Autor: Tevez, Alejandra N.

Inversora Suma S.A. c. Valle Las Leñas S.A. s/ ordinario

Buenos Aires a los días 27 del mes de diciembre de dos mil veintidós reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “INVERSORA SUMA SA c/ VALLE LAS LEÑAS SA s/ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 53.901/2009 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 16, 17, 18.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fojas 2622/50?

La señora Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

1. A fs. 777/792 Inversora Suma SA (en adelante, “Inversora SA”) inició demanda contra Valle Las Leñas SA (en adelante, “Valle SA”) por restitución de bienes muebles del inventario reservado según constancias de fs. 113/115 de la causa penal “F., A. H. por usurpación por despojo”, expte. 353/6 y aquellos otros que detalló en su demanda a fs. 785/86 y, eventualmente, por daños en sustitución de los que no pudieran ser devueltos; ello con más intereses y costas.

Señaló Inversora SA que el 12.03.1996 Valle SA, en su condición de propietaria del inmueble, le entregó la concesión del Hotel Aries ubicado dentro del complejo Turístico Valle Las Leñas, Malargüe, provincia de Mendoza, para la explotación del servicio de hospedaje y hotelería.

Adujo que Inversora SA en un primer acuerdo de 1996 asumió la obligación de realizar por cuenta y cargo propios las mejoras e inversiones para la puesta en marcha y apertura en la temporada invernal de 1996; que en ese primer acuerdo el plazo de explotación sería de 3 años y que se prorrogó hasta el 15.04.2001.

Manifestó que Inversora SA comenzó con la explotación y que realizó múltiples inversiones. Así, dijo que terminó la construcción del edificio, edificó 25 nuevas habitaciones, la pileta exterior, amplió el lobby, el área de servicios de esquiadores, mejoró la infraestructura general, la calefacción central por calderas, incorporó un sistema de seguridad con cámaras, amplió áreas de cocina, depósitos internos y externos, reequipamiento de habitaciones, entre cosas. Señaló que mejoró el servicio y atención, organizó servicios de transfer, el de montaña, sistemas flexibles de comida, incorporó 2 restaurants nuevos, instaló un wine bar, etc.

Hizo saber que acordaron con Valle SA que Inversora SA no pagaría canon anual por la explotación y que tal eximición, con el nuevo contrato que firmaron el 21.05.2004, se modificó para fijarlo en $ 300.000. Adujo que también se alteró su obligación de ampliar la capacidad del hotel.

Dijo que el término de ese nuevo convenio vencía el último día de la temporada invernal del año 2006, que Valle SA debía fijar y comunicarle. Reconoció Inversora SA que al finalizar debía desocupar y entregar el inmueble, hecho que según notificación que le hizo Valle SA debía concretarse el 16.11.2006.

Describió el intercambio epistolar previo a la expiración del plazo y entrega de la posesión que –dijo– constituyó una maniobra de distracción de Valle SA para consumar luego el despojo.

Señaló que Valle SA concurrió a tomar posesión el 15.11.2006 y que el modo en que el señor F., representante de Valle SA, lo llevó adelante, dio origen a la causa penal caratulada “F., A. H. por usurpación por despojo”, radicada en el Primer Juzgado Correccional de San Rafael, en la que se investigó el delito de usurpación. Explicó que el señor F. solicitó la suspensión del juicio a prueba en los términos de la ley 24.316 en reconocimiento de la autoría del delito y ofreció una reparación que el juzgado el 10.10.2007 aceptó.

Respecto al objeto de su pretensión, expuso que Valle SA usurpó el inmueble y se apoderó de los bienes, elementos y enseres que estaban dentro del hotel propiedad de Inversora SA y de terceros, contrariando la cláusula 21 del contrato.

Afirmó que Inversora SA solo debía restituir a Valle SA el inmueble, muebles y no la innumerable cantidad de bienes de uso, enseres, artículos de cocina, bazar, bebidas, comestible, equipos, computadoras, impresoras, herramientas, mantelería, ropa de cama, equipamiento para la práctica de sky, vajilla, etc. que arguyó que Valle SA ilegítimamente retuvo.

Adujo que Valle SA el 16.11.2006 realizó un inventario que es unilateral y arbitrario y que obra agregado en la causa penal a fs. 113/115 que contiene 148 fojas de anexo reservado. Expuso que durante el inventario Valle SA solo permitió el ingreso del señor B. F. sin su escribano.

Explicó y objetó la metodología que Valle SA decidió llevar a cabo para confeccionar el inventario.

Hizo saber que en la causa penal se ordenó el secuestro y depósito judicial de los objetos “presuntamente inventariados” y que si bien allí en resolución de fs. 362 se decretó su restitución aun no pudo recuperarlos.

Expuso que también reclamaba la restitución de los que Valle SA no incorporó al inventario que unilateralmente confeccionó y dijo que correspondían a bienes que son propios de Inversora SA y otros de terceros huéspedes y no huéspedes. Realizó un detalle.

Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión.

2. A fs. 1357/1392 Valle SA contestó demanda. Solicitó el rechazo de la acción con expresa imposición de costas. Reconvino por cobro de facturas en concepto de canon adeudado por la explotación del hotel correspondiente al año 2006 por $ 85.091,10; con más intereses y costas. Negó puntillosamente cada uno de los hechos expuestos, en particular que: i) hubiera usurpado el edificio del Hotel Aries; ii) se apropiara de los bienes de la actora; iii) hubiera tomado posesión en forma ilegítima y arbitraria; iv) Inversora SA al devolver el inmueble no estuviera obligada a reintegrar bienes de uso, como artículos de cocina, equipos de comunicación, comestibles, etc.; v) el inventario se hubiera hecho en forma unilateral y arbitraria; vi) no permitiera el ingreso del escribano de Inversora SA al conteo; vii) Inversora SA no hubiera podido participar de la confección del inventario, controlar los elementos que se incluyeron y los lugares efectivamente inventariados; viii) existieran otros bienes que Valle SA no hubiera incluido en el inventario y, en consecuencia, sea cierta la presencia de los que detalla la actora como propios, los de propiedad de terceros huéspedes y bienes de propiedad de terceros no huéspedes.

Como argumento de su defensa expuso que la actora pretende que Valle SA le restituya bienes que: i) conforme cláusula del contrato no corresponde sean devueltos y ii) no se encontraban en el hotel y por ello no se detallaron en el inventario.

Respecto de su primer argumento, expuso que Inversora SA al finalizar el contrato debía devolver el hotel con todo el mobiliario y muebles necesarios para continuar la operación y funcionamiento. Refirió en sustento de su defensa a las cláusulas 1, 2 y 3 del contrato inicial y cláusula 20 del suscripto con posterioridad en mayo de 2004. Explicó que, según acuerdo contractual, la actora no pagaba canon por la explotación porque se compensaba el precio con las mejoras e inversiones que debía realizar para la puesta en marcha del hotel y con la obligación de Inversora SA de construir 160 camas adicionales. En este sentido, hizo saber que recién a partir de mayo 2004 Inversora SA comenzó a abonar canon y para ello se consideró que Inversora SA había incumplido con su obligación de construir las 160 camas adicionales acordadas en el contrato del 29.08.1998. Adujo que Inversora SA, incumpliendo su obligación y a través de su pretensión, intenta cuestionar el régimen que en su momento le favoreció cuando reclama la restitución de todos los bienes muebles que estaban en el hotel. Manifestó que solo procedía el retorno de los no afectados directamente a la operación del hotel y detalló: adornos, computadoras, vehículos propios, bicicletas, equipamiento de turismo aventura como ser mochilas, carpas, bolsas de dormir que corresponden a servicios extras de la operación. También herramientas o mercadería comestible y bebidas pero no objetos que correspondan a habitaciones en general, artículos de bazar, equipamiento de cocina y muebles de lobby, vajilla y heladeras, etc., puesto que estos Inversora SA debía entregarlos a Valle SA al finalizar el contrato.

Con relación a los bienes que no se mencionan en el inventario; expuso que no existen otros a los allí indicados. Dijo que convocó a la actora por carta documento a participar del conteo que realizó cuando tomó posesión del hotel, el que se llevó a cabo el 16.11.2006. Adujo que se ejecutó con presencia de escribanos públicos y de la actora, que llevó 2 días su confección, que transcurrió con normalidad y que en esos momentos aquélla pudo dejar constancia allí de la omisión de incluir una serie de elementos existentes que eran, o de su propiedad, o de terceros. Manifestó que la copia del acta notarial que se labró corre a fs. 113/115 junto con anexo de inventario que corre reservado en 148 fojas en la causa penal. Arguyó que según acta notarial del 16.11.2006 puso a disposición de Inversora SA los bienes que debía retirar y que, no obstante, nunca lo hizo. Adujo que por orden del juzgado penal, los bienes del inventario que la actora intenta que le sean restituidos, Valle SA los mantiene guardados en un sector del hotel sellados con una faja, y otros obran depositados en diferentes lugares del centro y no hacen más que ocupar espacio. Reconoció que no incluyó en el inventario 2 contenedores vacíos, un tercero cerrado con candado y un vehículo Izusu Trooper, pues se hizo sobre los bienes que estaban ubicados en el hotel y los puso a disposición. Objetó la existencia de los bienes propios que denunció Inversora SA de 35.000 litros de gasoil, 2 cuatriciclos marca Honda Forman 4 x4, monturas, elementos de camping y actividades de montaña, cajas de teléfonos satelitales y también la de los bienes de terceros huéspedes y no huéspedes.

Reconvino por cobro de $ 85.091,10 por falta de pago del canon acordado en el contrato de concesión para la explotación del hotel correspondiente a la temporada de invierno 2006 y demás servicios que Valle SA prestó a Inversora SA para que la lleve adelante; solicitó intereses y la imposición de costas.

Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión.

3. A fs. 1394/95 Inversora SA contestó la reconvención y solicitó su rechazo con expresa imposición de costas. Negó adeudar suma alguna en concepto de canon correspondiente a la explotación del hotel del período 2006.

II. La sentencia de primera instancia

A fs. 2622/50 el señor Juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a Valle SA a restituir a la actora los bienes detallados en el inventario de 35 fojas que Valle SA acompañó a la causa penal y aquellos otros a cuya devolución no se opuso la accionada. Difirió, para la etapa de ejecución de sentencia, la pretendida indemnización para el supuesto que existieran bienes averiados o de imposible restitución. Impuso las costas por su orden frente a la existencia de vencimientos parciales y mutuos. De otro lado, hizo lugar parcialmente a la reconvención que entabló Valle SA y condenó a Inversora SA a pagar $ 85.091 con más intereses en concepto de canon adeudado por la explotación del hotel acordada en el contrato de concesión correspondiente a la temporada de invierno 2006, con costas a la reconvenida vencida.

En primer lugar decidió que, de acuerdo al contenido del contrato para la concesión de la explotación del Hotel Aries y sus sucesivas renovaciones, Inversora SA debía devolver el inmueble a Valle SA el 15.11.2006 con los bienes y equipos que Inversora SA había recibido, con las mejoras e inversiones realizadas en condiciones de buen uso y que conformaban la explotación comercial.

En segundo lugar, juzgó que Valle SA cuando realizó las diligencias, tenía pleno derecho a recobrar el inmueble y sus accesorios, a no renovar la explotación y/o a continuarla; ello en tanto que el plazo de la explotación del hotel previsto en el contrato estaba vencido. Meritó, en apoyo de su decisión, que se declaró la extinción de la acción penal que se inició contra el señor F., que ello no implicó confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil, que allí se autorizó a Valle SA a retomar la explotación, que la actora desistió de una acción meramente declarativa luego del rechazo de cierta cautelar en la que pretendía recuperar la explotación y también del interdicto de recobrar cuando le negaron su pedido de restitución de la posesión y/o tenencia del hotel. Aclaró el primer sentenciante que esos obrados tuvieron por objeto proseguir con la explotación del hotel luego del vencimiento del plazo y no recobrar los bienes muebles propios y/o de terceros.

En tercer lugar, decidió cuáles eran los bienes de propiedad de Inversora SA, los de terceros huéspedes y terceros no huéspedes que la actora tenía derecho a que Valle SA le restituya de acuerdo al detalle que la actora había realizado a fs. 785/86.

Así, ordenó la restitución de los bienes de propiedad exclusiva de la actora y de aquellos otros sobre los que no existía controversia, que identificó como: i) 3 contenedores de 20 metros, contenedor de 5 metros y camioneta Trooper según conformidad de Valle SA y ii) los bienes individualizados en el inventario reservado en sede penal de 35 fojas que la actora a fs. 361 en esa misma sede consintió y que se realizó según diligencia de fojas 339 y que el magistrado de esa sede ya había ordenado su reintegro a fs. 362.

Rechazó la restitución de los otros bienes no incorporados en el inventario consentido de 35 fojas y de aquellos que la actora reclama no detallados en el inventario del 16.11.2016. Así, negó la restitución de los que la actora mencionó a fs.785/86 en su demanda.

Para así decidir consideró que las partes no acompañaron el inventario inicial identificado como Anexo II suscripto con el contrato originario de concesión de la explotación del hotel. De allí que no podía conocerse los existentes al inicio en el año 1996 y, en consecuencia, se desconocía cuáles la actora tenía derecho a que le fueran restituidos. Como elemento coadyuvante, consideró que la actora como compensación por la eximición del pago del canon por la explotación del hotel que le había hecho la demandada, debía acondicionarlo para que funcionara con sus instalaciones y demás bienes de forma regular que incluía mejoras, renovaciones e inversiones y que, en consecuencia, “…una cantidad importante de los bienes reclamados en autos no deberían ser restituidos” puesto que su valor se imputó para cancelar el canon devengado por 8 años cuya concesión no podía presumirse gratuita. Agregó que esa compensación se reafirmó no solo en el momento inicial del vínculo sino también en cada contrato y renovación. Concluyó que debía considerarse que razonablemente la mayoría de esos recursos eran necesarios para el funcionamiento del emprendimiento. Añadió, en el mismo sentido, que sin perjuicio de que la existencia de los bienes individualizados a fs. 785/86 estaba controvertida puesto que no había pruebas que acrediten su existencia e, incluso, que el oficial de justicia que participó en la causa penal cuando se ordenó el secuestro de los bienes de propiedad de Inversora SA no había podido dar cuenta de ellos; ellos formaban parte de la hacienda comercial del hotel en tanto eran necesarios para el funcionamiento del emprendimiento al que refiere el contrato. Agregó que los bienes podían haber sido adquiridos con posterioridad para cambiar o reponer algunos existentes, por lo que carecían de virtualidad las facturas de compra acompañadas y que muchos de ellos eran bienes consumibles adquiridos durante la última temporada de la explotación del hotel y que, en consecuencia, la actora debía acreditar que no habían sido consumidos y permanecían en stock.

En cuarto lugar, y con relación a otros tipos de bienes que dijo que podían interpretarse extraños a la actividad hotelera y no inventariados, restó relevancia a las impugnaciones del inventario. Así puesto que había participado el señor B. F., representante de Inversora SA y no había dejado constancia de su oposición al modo en que se decidió realizar. Añadió que, aun soslayando estas circunstancias, a pesar de que eran bienes de considerable valor cuya titularidad podría haber acreditado por factura de compra o informe de dominio, la actora ninguna prueba aportó a fin de acreditar su existencia.

En quinto lugar, y con relación a los bienes que la actora identificó como de terceros huéspedes y no huéspedes; juzgó que Inversora SA carecía de legitimación activa para reclamar la restitución de bienes que dijo que eran de terceros huéspedes o no huéspedes. Sostuvo el primer sentenciante que eran estos quienes se encontrarían en condiciones de requerir y probar la procedencia de la devolución, y, esto, a excepción de los que Valle SA detalló en el inventario que contiene 35 fojas cuyo retiro avaló pero condicionado a que no medie reclamo puntual de terceros.

Analizó la reconvención, juzgó que Inversora SA adeudada a Valle SA las facturas reclamadas por $ 85.091 y la condenó a su pago. Para ello examinó la prueba pericial contable realizada sobre los libros de ambas partes. Meritó que Valle SA, en sus libros llevados en legal forma, tenía asentadas las facturas reclamadas y su falta de pago y, del otro lado, Inversora SA no había puesto a disposición su propia contabilidad; por lo que aplicó las presunciones previstas en el CCom. para la prueba entre comerciantes.

III. Los recursos

A fojas 2654 apeló Inversora SA y su recurso fue concedido libremente a fs. 2636. Los fundamentos obran a fs. 2662/72 y recibieron respuesta a fs. 2681/89.

A fs. 2651 apeló Valle SA y su recurso fue concedido libremente a fs. 2652; expreso agravios a fs. 2674/79 y recibieron respuesta de Inversora SA a fs. 2691/93.

Inversora SA, en primer lugar, se agravió de que el primer sentenciante juzgó que carecía de legitimación activa para reclamar la restitución de los bienes de terceros huéspedes o no. Sostuvo que los recibió como depositaria y, al detentar su tenencia, era la representante del propietario. Añadió que era la responsable de la custodia y tenía un deber de cuidado y conservación por lo que poseía acción para reclamar la restitución. Mencionó los arts. 2352 y 2643 del CCiv.

En segundo lugar, se agravió de la valoración de la prueba. Expuso que el señor Juez no meritó que, con las declaraciones testimoniales, probó la existencia de los bienes reclamados que no fueron incluidos en el inventario. Así dijo que con el testimonio del señor F. L. H., G. D. A., J. P. F., J. L. B., A. A. R., M. R. E. G., R. R. probó que en el hotel existían 2 cuatriciclos, equipos de computación con sus accesorios, todos los elementos del gimnasio del hotel, 3 cajas cerradas y objetos personales, 5 pares de esquí, una campera de lluvia y un par de botas, hornos y mobiliarios, elementos de esquí del huésped M. R. E. G., la existencia de gasoil, etc. Expuso que cuando Valle SA tomó la posesión fueron retenidos y no se incorporaron en el inventario por lo que nunca se pusieron a su disposición. Adujo que no integraban la actividad hotelera ni estaban destinados a la explotación. Señaló que eran servicios adicionales, que debían ser devueltos puesto que acreditó su existencia en el hotel y/o que pertenecían a empleados, huéspedes y proveedores.

En tercer lugar, se quejó de la fuerza probatoria concluyente que el juez le otorgó al inventario que realizó Valle SA sobre el que se determinó cuáles eran los bienes existentes en el hotel. Dijo que no analizó sus objeciones sobre la forma en que se decidió elaborar, la participación del escribano, la imposibilidad de control con la presencia solo del señor B. F. y la omisión de considerar el modo en que Valle SA decidió recobrar el hotel que impidió que personal de Inversora SA participe –a excepción de su representante el señor B. F.–.

En cuarto lugar, lugar se agravió de que el magistrado no meritó que con las declaraciones acreditó la existencia de los demás bienes que no fueron incluidos en el inventario. Así solicitó la condena a restituir los de terceros y los propios que denunció en el escrito de inicio.

En quinto lugar, se agravió de la distribución de las costas en el orden causado. Solicitó que, para el supuesto en que se hiciera lugar a su agravio, sean modificadas.

De su lado, Valle SA solo se agravió de la imposición de costas por su orden. Sostuvo que Inversora SA debe cargar con ellas. Arguyó que no se opuso al reintegro de los bienes de la actora que fueron inventariados cuya devolución en sede penal ya se había ordenado. Señaló que no se requería de esta acción para recuperarlos y que si antes no se hizo fue por culpa de la actora.

IV. La solución

1. Es objeto de controversia en esta Alzada si debe condenarse a Valle SA a la restitución de ciertos bienes que Inversora SA denunció que eran propios y otros de propiedad de terceros. En el caso, el primer sentenciante juzgó que Inversora SA no logró acreditar que se encontraban en el inmueble cuando Valle SA, luego que decidió no renovar el plazo de vigencia del contrato de concesión de la explotación del servicio de hospedaje y hotelería que llevaba adelante Inversora SA, retomó la posesión del inmueble donde se explotaba el hotel. Asimismo, debe decidirse también si Inversora SA posee legitimación activa para reclamar la devolución de ciertos bienes que reconoce como de propiedad de terceros.

En prieta síntesis, Inversora SA en sus agravios sostiene que: i) existieron bienes que no fueron incorporados en el inventario del 16.11.2006 cuya validez e imparcialidad objetó y el juez no valoró y rechazó, ii) con las testimoniales probó la existencia en el hotel de los bienes propios y de terceros cuya restitución reclama, y iii) detenta legitimación activa para pretender el reintegro de los bienes que ella misma reconoce como de terceros.

De su lado, Valle SA solo se agravió de la imposición de costas por su orden.

2. A fin de adoptar posición en el asunto, y en tanto que proyectan efectos sobre la valoración de los agravios que introdujo Inversora SA, debo expresar -para posteriormente poder considerar- ciertas premisas que revisten carácter de cosa juzgada en sentido material y que coadyuvan a construir esta solución.

Así, ya no es objeto de discusión que el contrato de explotación hotelera y de hospedaje se extinguió y que, por ello, los actos que Valle SA llevó adelante el 15.11.2006 para recobrar el inmueble importaron materializar su derecho a recuperar la posesión de la cosa que era de su propiedad en donde se llevaba a cabo la explotación que era objeto del negocio jurídico que había finalizado.

Tampoco puede ser objeto de controversia que el obrar de Valle SA del 15.11.2006 fue consecuencia del ejercicio legítimo de su derecho a no renovar a Inversora SA el contrato de concesión para la explotación del Hotel Aries para continuar su negocio en forma directa. Tal es lo que afirmó el primer sentenciante y no fue objeto de agravio.

A mayor abundamiento, estas premisas son consecuencia de la autonomía de la voluntad plasmada en las cláusulas de los contratos de concesión de la explotación (art. 1197, CCiv.), de la libertad de practicar el comercio en forma lícita (art. 14, CN) y del derecho de propiedad (art. 17, CN); por lo que no deben merecer reproche.

La causa penal en la que se investigó el delito de usurpación del inmueble que se originó a partir de la toma de posesión de Valle SA del 15.11.2006 y que se imputó solo al señor F., reafirman por vía elíptica estas conclusiones. Y –agrego– involucraron sujetos y objetos procesales diversos al de esta litis, tal como se desprende de la resolución dictada en sede penal a fs. 454/58, causa que finalizó con la suspensión del juicio a prueba –y esto sin que impida meritar los actos procesales allí sucedidos a los fines probatorios que resulten aquí necesarios–.

No se debate que, junto con el inmueble, Inversora SA debía entregar a Valle SA los bienes y demás enseres que Inversora SA, desde el inicio de la relación comercial con Valle SA, había incorporado al giro de la explotación para cumplir con la prestación reciproca a su cargo y que consistía en realizar las inversiones y mejoras que eran necesarias para llevar adelante la actividad hotelera y de hospedaje. Tal era el mecanismo acordado que compensaba la eximición de pago de canon a favor de Inversora SA que existió desde el primer acuerdo suscripto en 1994 y que se mantuvo hasta el último del 21.05.2004 en el que se pactó el pago de un canon.

Por último, tampoco se debate que el 16.11.2006 Valle SA inició el inventario de los bienes muebles existentes en el hotel.

3. Bajo esta plataforma fáctica y jurídica analizaré los agravios de Inversora SA en los que se queja de la virtualidad probatoria que el magistrado otorgó al inventario que se llevó a cabo en el Hotel Aries el 16.11.2006; queja a partir de la cual intenta se reconozca la existencia de otros bienes en el hotel que dice que no fueron incorporados al inventario para que luego se ordene su devolución.

A fin de examinar el agravio y, en definitiva, la fuerza probatoria que cabe conceder al contenido del inventario, examinaré los antecedentes contractuales que lo fundan junto con los otros hechos que se sucedieron hasta que existió acuerdo para su materialización, aquellos otros que existieron previo a su inicio, los que acaecieron durante su elaboración y los posteriores.

3.1. Conforme cláusula contractual, al finalizar el plazo del contrato, Inversora SA debía entregar el edificio del hotel dentro de los 30 días siguientes a la conclusión de la temporada invernal del año 2006 que comunicaba Valle SA (fs. 24).

El 14.08.2006 Valle SA contestó ciertas cartas documento de Inversora SA quien en meses previos ya le expresaba a Valle SA su voluntad de renovar y continuar con la explotación del hotel. Valle SA en su respuesta, agradeció la voluntad de Inversora SA de continuar mas le dijo “Sin embargo, les notificamos por medio de la presente que Valle de la Leñas SA ha decidido no renovar ni extender el plazo del contrato de concesión para la explotación…” y, Valle SA le agregó y le advirtió “…a efectos de realizar una transferencia ordenada y beneficiosa para ambas partes, proponemos que Inversora Suma y Valle las Leñas SA antes de la terminación del plazo contractual sirvan designar sendos responsables coordinadores de este proceso a los efectos de ir adelantando alguna de las tareas tales como inventario, coordinación, relevamiento del estado… de las instalaciones y mobiliarios que serán devueltos a mi representada” (fs. 31).

El 27.10.2006, Valle SA cumpliendo con las obligaciones que estaban a su cargo, por carta documento comunicó a Inversora SA que la temporada de invierno finalizó el 16.10.2006 y que, de acuerdo a cláusula 20, Inversora SA debía entregar el inmueble libre de ocupantes y con los muebles y mejoras el 15.11.2006. Allí reiteró su pedido a Inversora SA de que designara la persona que sería la responsable del proceso de entrega de los bienes para coordinar las diligencias previas (fs. 32).

El 6.11.2006 Inversora SA, si bien dejo sentado que la conducta de Valle SA era contradictoria con las conversaciones que por ese entonces mantenían, comunicó a Valle SA que designaba al señor B. F. como su representante para realizar las tareas del inventario (fs. 33).

El 8.11.2006 Valle SA luego de reiterar su decisión de que el contrato había finalizado, le hizo saber que el 16.11.2006 a las 10.00 AM concurriría acompañado de un escribano y personal de Valle SA a tomar posesión del hotel y su mobiliario y a realizar el inventario de todos los bienes. Agregó allí en tanto que “…considerando que la realización del inventario llevará dos o tres días, solicito se sirva designar a las personas responsables y con poder suficiente para hacer entrega del Hotel y supervisar este proceso de confección del inventario” (fs. 35).

El contenido de los intercambios telegráficos no dejan dudas de que Valle SA había comunicado formalmente a través de sus representantes legales a Inversora SA su voluntad de no renovar el contrato del 21.05.2006, que el 16.11.2006 debía entregar el hotel y sus bienes, que tal acto se haría mediante inventario y que, por otro lado, Inversora SA en respuesta a los requerimientos de Valle SA designó su representante para llevar adelante esas tareas.

Destaco que Valle SA, en una conducta acorde a la buena fe, anticipando la complejidad material y jurídica que conllevaba la entrega de los bienes y la confección del inventario, y aun cuando Inversora SA no podía desconocerlo por su carácter profesional y especializado –puesto que era quien llevó adelante la explotación durante 10 años anteriores–; advirtió expresamente a Inversora SA la trascendencia y la extensión del trámite y requirió la necesaria participación de representantes de Inversora SA con facultades suficientes para llevarlo adelante (art. 1198 y 902, CCiv.).

Es claro entonces que la conducta de Valle SA tuvo por finalidad permitir a Inversora SA supervisar el proceso de confección del inventario para que por intermedio de los representantes designados y frente a cualquier controversia, Inversora SA pudiera ejercer los actos que estimara necesarios tendientes a proteger los derechos sobre los bienes que creyera que le estaban siendo vulnerados.

3.2. Luego y en relación a lo acaecido el día 16.11.2006 y previo al inicio del inventario, el acta notarial que realizó la escribana P. M. que obra a fs. 113/115 de la causa penal, conforme art. 993 y 994 del CCiv. y art. 395 del Cpr. permite tener por exactos ciertos hechos en tanto que Inversora SA ni en sede penal ni aquí los redarguyó de falsedad.

Me explico.

Sabido es que, con relación al contenido del instrumento público –calificación que debe otorgarse al acta de constatación aquí analizada– deben distinguirse los hechos sucedidos en presencia del oficial público de las manifestaciones efectuadas por las partes ante aquel.

Los primeros –me refiero a los actos acaecidos en presencia del oficial– hacen plena fe hasta tanto sean redargüidos de falsos, por acción civil o criminal, de acuerdo a las pautas del art. 993 del CCiv. Así, la autenticidad que tienen los hechos contenidos en una escritura pública y que el oficial hubiese enunciado cumplidos o que han ocurrido en su presencia, conciernen solo a su verdad material.

En cambio, el contenido de las manifestaciones de las partes en presencia del funcionario, puede destruirse por simple prueba en contrario producida en el proceso en que se lo quiere hacer valer (conf. Fenochietto- Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T. 2, arts. 304 a 558 bis, Ed. Astrea, Bs. As., 1987, pp. 384/85).

Bajo estas perspectivas conceptuales, ninguna trascendencia proyecta, en el caso, las simples alegaciones de Inversora SA que intentan contrariar la virtualidad probatoria que debe otorgarse al acta de constatación que llevó adelante la escribana M. el 16.11.2006; por lo que cabe tener por ciertos los hechos que sucedieron en su presencia.

Así, según surge del acta notarial, la notaria, en su rogatoria, expuso que a requerimiento del señor F. se constituiría en el Hotel Aries junto a este, colaboradores y personal perteneciente a Valle SA para que, con el representante de Inversora SA, den comienzo al inventario de los bienes muebles e instalaciones del edifico Hotel Aries (fs. 113 vta.).

Y luego indicó que “…siendo las 12:30 horas…, constituidos en el Hotel Aries con el requirente, el representante del ex concesionario, Señor B. F., quien a su vez se encuentra acompañado de una persona que me presenta como Notario y le conozco, además nos acompañan aproximadamente veinte sujetos, de ambos sexos, personal de Valle de las Leñas SA, a quienes a los fines de identificarlos le solicito su identificación…”.

Surge entonces que el día que comenzó el inventario, conforme lo habían acordado e Inversora SA comunicado a Valle SA, estaba presente el representante que designó Inversora SA, el señor B. F. junto con su escribano. No es exacto, entonces, como sostiene Inversora SA, que Valle SA no permitió el ingreso de su actuario; afirmación que valoraré negativamente en los términos del art. 163 inc. 5 del Cpr.

Aquí me interesa destacar que el señor B. F. era accionista de Inversora SA, director y gerente del Hotel Aries; ello así la conducta y omisiones que este sujeto llevó adelante en el proceso de conteo merece un examen desde múltiples perspectivas que ameritan un reproche a su obrar.

En este sentido, son contundentes los efectos negativos sobre el éxito del recurso de Valle SA que irradian la presencia del señor B. F. en el inventario.

Es que aquí no solo debe meritarse a este como el personal designado por Inversora SA para representarla con las consecuencias respecto de la atribución de sus actos que pesan sobre Inversora SA, sino que también debe considerarse que era un sujeto que ostentaba facultades legales para obligarla, tenía amplia capacidad de gestión y decisoria y, asimismo, contaba con pleno conocimiento de la actividad y administración de la explotación del hotel.

Añado que también aquel tenía a su cargo obligaciones respecto de la entrega y consecuente conservación de los bienes y esto por la función que ocupaba en el órgano de administración y la tarea específica en el proceso de confección del inventario que se le había asignado y que había aceptado.

También debe señalarse que, previo al inicio del conteo, la escribana dejó sentada la modalidad en que se llevaría a cabo, bien que propuesta por Valle SA. Así, allí se lee que “En este estado cosas el requirente expresa a los allí reunidos, –incluido el señor B. F.– que: ´dado el volumen y la dificultad en el conteo y control de los objetos, se hace necesario organizarlo por sectores y por grupos humanos en cada uno de los mencionados sectores y finalizado el mismo todo aquello perteneciente a Inversora Suma SA, quedara a su disposición para ser retirado por la misma´. Quedando establecido, entonces que… él en persona y personal de VLL, estarán al frente, en forma exclusiva y excluyente, por parte de la empresa VLL, del conteo y control de los objetos del edificio…” (fs. 114).

Así, la lectura del acta permite tener por exacto que, previo al comienzo de las tareas de conteo y control necesarios para confeccionar el inventario, se explicó y fijó el método a través del cual se llevaría a cabo, y que si bien fue propuesto por Valle SA, el señor B. F. –que estaba en ese momento presente y era quien representaba para resguardar los derechos e intereses de Inversora SA– nada objetó ni tampoco dijo, sugirió o solicitó fuera dejado asentado, ni a la notaria que labró el acta ni al escribano propuesto por su parte que lo acompañaba.

Sumo a esto que aun cuando Inversora SA había sido anoticiada tiempo anterior por Valle SA que el 16.11.2006 se llevaría a cabo el conteo y solicitó su conformación en esas tareas, ninguna propuesta antes a su inicio le acercó ni tampoco nada sugirió en esta litis.

A mayor abundamiento, agrego que considerado la dimensión que implicaba confeccionar el inventario de las cosas existentes en el hotel, la selección del método que decidió implementar Valle SA se presentaba como razonable; tanto más cuando, repito, Inversora SA, a pesar de que fue convocada y requerida para consensuar criterios, ni antes ni durante su confección lo objetó (fs. 31 y 32).

Observo en este sentido que, tal como lo expuso el magistrado de la anterior instancia, las acciones judiciales inmediatas que entabló Inversora SA solo estuvieron destinadas a obtener el reconocimiento de su derecho a continuar con la explotación con base en un contrato cuyo plazo ya había sido finalizado y que tal petición importaba cercenar a Valle SA su derecho a libertad de contratación; y que fue recién después de casi 4 años –30.09.2009– que decidió instar esta demanda para recuperar los bienes que sostiene que en el año 2006 no fueron inventariados.

En este escenario, las objeciones que Inversora SA plantea en esta litis respecto a la metodología usada para confeccionar el inventario se vuelven contrarias a sus propios actos, a la lealtad y a la buena fe y resultan sorpresivas (art. 1198 y 1071, CCiv.).

Y esto frente al silencio del representante designado por Inversora SA presente en el conteo y frente a la convocatoria, participación requerida y advertencias previas que Valle SA le había realizado a Inversora SA que tenían la clara finalidad de evitar este tipo de controversias. En tales condiciones, las objeciones que Inversora SA aquí plantea pierden virtualidad jurídica y deben ser desechadas.

3.3. Con relación a los hechos que sucedieron mientras que el inventario se elaboraba, la escribana M. dijo que “Las tareas de comienzo de inventario, comienzan de acuerdo a lo previsto permaneciendo todos los presentes en el edificio del hotel hasta las 19:00 horas, momento en el cual se decide terminar con las operaciones de inventario y continuar al día siguiente en horas de la mañana. Así las cosas todos los allí presentes, incluyendo el señor B. F., y su notario acompañante, nos retiramos del edificio del Hotel Aries, a la hora supra indicada…” (fs. 114/114 vta).

Como consecuencia de la plena fe que debe darse a los hechos que pasaron por ante la escribana, cabe tener por cierto que el proceso de conteo de los bienes se realizó en presencia del señor B. F., su escribano y transcurrió y finalizó con normalidad.

No cambia lo expuesto la circunstancia de que hubiera continuado al otro día y que el señor B. F. con su escribano arribara luego del horario acordado para su inicio retirándose junto con la escribana M. antes de su fin; ello pues la notaria antes de dejar el lugar indicó en el acta que “desarrollándose los trabajos con la más absoluta normalidad, motivo por el cual y de acuerdo al sistema prefijado de control de cosas, comunico al Señor F., que procederé a retirarme del Edificio, y quedaré a la espera de la documentación comprometida a enviarme” (fs. 114 vta.).

En este escenario y considerando que Inversora SA no brindó ninguna explicación para justificar la conducta omisiva de su representante, pretender contradecir en esta litis el contenido y alcance del inventario en un tiempo muy posterior cuando quien tenía la obligación y oportunidad de hacerlo no lo hizo y por su propia voluntad decidió no hacerlo; también resulta un acto contrario a la celeridad y seguridad que se requiere en los negocios y a la buena fe, y trasunta deslealtad puesto que es opuesta a los acuerdos previos sobre cuándo, con quién y cómo se llevaría a cabo.

Destaco que similar reproche se hizo a Inversora SA en sede penal. Observo que luego de autorizar a Valle SA a retomar la explotación del hotel, la magistrada rechazó el pedido de Inversora SA de que se realizara un inventario previo (fs. 250/67 y fs. 275/77 y en similar sentido, fs. 305/306). Para ello, se consideró válido el que se llevó a cabo el 16.11.2006 obrante a fs. 113/14 de la causa penal puesto que se juzgó que Inversora SA había consentido la metodología para su realización. Así, se dijo que “no puede la administración de justicia suplir los intereses o desidia de los particulares que consienten la forma y ejecución de un acto y tuvieron a su alcance la posibilidad de hacerse con los bienes propios” (fs. 277, causa penal).

3.4. Por último, respecto de los hechos que ocurrieron cuando finalizó el inventario; si bien Inversora SA inició la causa penal ya mencionada, ese proceso no tuvo por finalidad objetar el modo de confección y posterior contenido del inventario sino investigar la comisión del delito de usurpación que se achacaba al señor F. cuando Valle SA retomó la posesión del inmueble al finalizar el contrato de explotación hotelera.

3.5. Así las cosas y meritando entonces las conductas y omisiones que desplegó Inversora SA en tiempo anterior a coordinar la confección del inventario, aquellos otros que existieron previo a su inicio, los que acaecieron durante su elaboración y los posteriores; juzgo que debe restarse virtualidad recursiva a sus agravios y otorgar plena validez probatoria al contenido del inventario que se realizó el 16.11.2006 en presencia de Inversora SA y su escribano. De allí que cabe, en consecuencia, considerar existentes solo aquellos bienes que allí se describieron.

3.6. Bajo esta premisa aquel agravio de Inversora SA que sostiene que acreditó con las declaraciones testimoniales la existencia de ciertos bienes y, en particular, cierta cantidad de litros de gasoil; pierden toda fuerza convictiva. Así puesto que intenta por vía elíptica soslayar los efectos derivados del procedimiento de conteo que su representante designado convalidó y que derivaron en el detalle de los bienes que surgen del inventario.

A mayor abundamiento y con relación al reclamo de restitución de cuatriciclos, tratándose de bienes registrables y en tanto que Valle SA asintió devolver los vehículos que no eran de su propiedad (fs. 1366 vta.), incluso ello es lo que se infiere de la declaración del señor F. L. J. (fs. 1793); tales circunstancias quitan toda virtualidad probatoria a esta declaración sobre la que se intenta acreditar que los bienes se encontraban en el hotel (art. 386, Cpr.).

En punto a la declaración del señor G. D. A. obrante a fs. 1978; su testimonio no permite inferir la existencia de equipos de computación que no hubieran sido devueltos. A todo evento, en el inventario de 35 fojas en el que Valle SA agrupó los bienes existentes en el hotel y que reconoció que debía restituir a Inversora SA, se menciona cierto equipamiento informático. En tal orden de ideas frente a la declaración del testigo y en tanto no acreditó que fueran otros bienes a los que en el inventario se detalló y cuyo reintegro ya se ordenó, su agravio se vuelve abstracto (art. 377 y 386, Cpr.).

Luego, con relación a la declaración del señor J. P. F. obrante a fs. 2006/2007 con la que se intenta acreditar la existencia de aparatos de gimnasio, similares consideraciones a las que hice en párrafo anterior debo replicar. Es que en ese inventario de 35 fojas también se indicaron bienes de esa categoría. Añado que la falta de precisión del testigo sobre los objetos que Inversora SA alegó que no fueron devueltos sumada a la informalidad en que se instrumentó y transcurrió la relación jurídica con el testigo, impide convalidar la extensión de su reclamo (art. 377 y 386, Cpr.).

En punto a la declaración del señor J. L. B. obrante a fs. 2016/2017, la del señor M. R. E. de fs. 2170, la del señor A. E. C. de fs. 2260/61 y la del señor A. A. B. de fs. 2034/35; observo que la actora al iniciar demanda no mencionó que estos huéspedes y terceros hubieran dejado bienes en el hotel (fs. 785 vta.). Tal circunstancia sella sin más su pretensión (art. 163 y 277, Cpr.). Mas, añado y repito que, en sentido similar a lo ya dicho, en el inventario de 35 fojas se describen objetos similares a los que indican los testigos, y en relación a los que describe el último, debe considerárselos como integrantes de la explotación cuya devolución conforme acuerdo contractual no procedía.

Como argumento coadyuvante, conforme inventario ya referido de 35 fojas y acta del oficial de justicia obrante a fs. 339/47 de la causa penal; advierto que allí se describen bienes similares a aquéllos cuya devolución pretende la actora (cuadros, equipos de esquí, heladeras, monturas, etc.) y que antes de iniciar esta litis ya se encontraban a disposición de Inversora SA para su retiro. Añado que aun cuando en dicha sede ya se había ordenado su reintegro a Inversora SA, esta no realizó los requerimientos pertinentes para recibirlos.

En este escenario, la impericia de la actora impide convalidar que Valle SA se hubiera negado a restituir los bienes que Inversora SA describe en su demanda. Ello puesto que, repito, Inversora SA no recibió aquellos objetos inventariados que allí se describieron que, como dije, en su rotulo en muchos casos coinciden con los aquí reclamados.

4. En tanto que en los considerandos anteriores estimé que no se acreditó la existencia de bienes distintos a los que se mencionan en el inventario que se realizó el 16.11.2006 y aquel otro de 35 fojas cuya restitución ordenó el primer sentenciante; deviene abstracto tratar el agravio de la actora por el que pretende se le reconozca legitimación activa para reclamar la devolución de otros bienes distintos que reconoce como de titularidad de terceros.

5. Tras lo anterior, resta analizar la queja de Valle SA sobre la atribución de costas por su orden.

Adelanto que propondré que su agravio tenga favorable acogida.

Tal como surge de los considerandos anteriores, propuse al Acuerdo la confirmación de la sentencia apelada. Así, recuerdo que el magistrado condenó a Valle SA a restituir a la actora solo aquellos bienes que se detallaron en el inventario de 35 fojas obrante en la causa penal y aquellos otros que Valle SA al contestar demanda consintió.

De la causa penal que tengo en este acto a la vista, observo que en esa sede ya había sido ordenado la devolución a Inversora SA de esos objetos y que fue a causa de la propia inactividad de la actora que la entrega no se materializó (fs. 322, fs. 361/62; fs. 454 y 458 y fs.53).

En tal sentido, y en tanto que Valle SA nunca negó que asista derecho a la actora a obtener la restitución de aquellos bienes que fueron objeto de condena y que, por otro lado, se rechazó la restitución de los restantes que denunció en su demanda; desde una visión integral del pleito y visto el éxito de las pretensiones debe considerarse a la actora como vencida en el objeto principal de su demanda.

Así las cosas, propondré se revoque en el punto la sentencia apelada y se impongan las costas de primera instancia a la actora en su condición de vencida (art. 68 Cpr.).

6. Respecto de las costas de Alzada, también serán impuestas a la actora perdidosa (art. 68).

V. Conclusión

Por todo lo expuesto si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: i) rechazar el agravio de Inversora Suma SA y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada, ii) receptar el agravio de Valle Las Leñas SA y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada en punto a la distribución de las costas, imponiendo las de primera instancia a la actora atento su carácter de vencida (art. 68, Cpr.) y, iii) Imponer las costas de Alzada a la actora por resultar vencida en su recurso (art. 68, Cpr.).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Lucchelli y Barreiro adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) rechazar el agravio de Inversora Suma SA y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada, ii) receptar el agravio de Valle Las Leñas SA y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada en punto a la distribución de las costas, imponiendo las de primera instancia a la actora atento su carácter de vencida (art. 68, Cpr.) y, iii) Imponer las costas de Alzada a la actora por resultar vencida en su recurso (art. 68, Cpr.)

II. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro (Sec.: María Florencia Estevarena).

Tecna Estudios y Proyectos de Ingeniería S.A. y otro c. Escudo Seguros S.A. s/ordinario

En Buenos Aires a los 19 días del mes de diciembre de dos mil veintidós, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “TECNA ESTUDIOS Y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. Y OTRO c/ ESCUDO SEGUROS S.A. S/ ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 31356/2018; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Lucchelli y Doctor Barreiro.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 705?

La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

a. A fs. 1/183 (parte 7/13) TECNA ESTUDIOS Y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. (en adelante “Tecna”) y ANDRADE GUTIERREZ ENGENHARIA S.A. SUCURSAL ARGENTINA (en adelante “Andrade”), iniciaron demanda contra ESCUDO SEGUROS S.A. por cobro de pesos $12.717.652,11 derivadosdel incumplimiento al contrato de seguro de caución en el que revisten carácter de aseguradas, con más intereses y costas.

Relataron que son integrantes de la unión transitoria de empresas denominada –Andrade Gutierrez Engenharia S.A. – Tecna Estudios y Proyectos de Ingeniería S.A. UTE–, y que comparecen a juicio en su calidad de integrantes de la misma.

Refirieron que la acción tiene sustento en la póliza de seguro de caución nº 165.511 emitida por la demandada Escudo Seguros S.A. a favor de Andrade Gutierrez Engenharia S.A. – Tecna Estudios y Proyectos de Ingeniería S.A. UTE (Asegurado), el 12/04/2017.

Explicaron que la UTE que integran resultó adjudicataria de la licitación privada realizada por Axion Energy Argentina S.A. para la construcción y el montaje electromecánico de una nueva planta de coque en la refinería Axion sita en la localidad de Campana, Provincia de Buenos Aires.

Sostuvieron que, dada la envergadura de la obra y la modalidad de los trabajos comprometidos, delegaron la realización de algunas tareas a contratistas, subcontratistas y proveedores, a los que se les exigía la contratación de un seguro de caución ante empresas aseguradoras de primera línea para resguardar cualquier incumplimiento en el que pudieren incurrir.

Dijeron que los instrumentos requeridos consistían en un seguro de los habitualmente denominados de fiel cumplimiento o de ejecución de contrato, por un determinado porcentaje del precio del subcontrato y/o de la provisión, convenido entre las partes; y un seguro que garantizara la restitución de los fondos que eventualmente pudiere haber comprometido la UTE en concepto de anticipo financiero en el inicio de la contratación.

Afirmaron que en virtud de ello, contrataron a la firma Milena Constructora S.R.L. (en adelante “Milena”) para la ejecución de las obras civiles y suministro de materiales que culminó con el perfeccionamiento de un subcontrato instrumentado formalmente a partir de la emisión de una Carta Oferta realizada por Milena del 06/04/2017, y la correspondiente Carta de Aceptación emitida por la UTE en la misma fecha.

Dijeron que en cumplimiento de lo acordado abonaron a Milena la suma de $ 12.717.652,11 en concepto de anticipo financiero (previa retención de ingresos brutos y SUSS) y que junto con la factura emitida, Milena presentó la póliza de caución contratada con la demandada, donde la UTE ostenta el carácter de asegurada. Transcribieron el texto de la póliza.

Afirmaron que no cabe duda alguna que la hoy demandada ha garantizado, en su carácter de fiador solidario, las obligaciones asumidas por MILENA respecto de la UTE, y en lo aquí respecta, la devolución del anticipo financiero.

De seguido, explicaron el modo en que operaba la devolución del adelanto financiero. Dijeron que a medida que el proveedor avanza con el cumplimiento del contrato, debe ir desacopiando el adelanto Financiero en forma proporcional al avance de la obra/suministro. De esta forma, al finalizar el 100% del contrato, el adelanto Financiero habrá sido desacopiado/devuelto al 100%.

Sostuvieron que Milena no ha desacopiado/devuelto nada del adelanto financiero asegurado por la póliza, razón por la cual reclaman al fiador solidario el reintegro de las sumas abonadas y percibidas por Milena.

Transcribieron el intercambio de notas iniciado el 05/06/2017 con la demandada.

Dijeron que el intercambio concluyó con la carta documento que recibieron de la accionada el 24/11/2017 por medio de la cual de modo arbitrario, ilegítimo y tardío rechazó el siniestro sobre la base de una supuesta connivencia entre ellas y Milena en base a la atribuida incapacidad técnica para la ejecución de la obra.

Expusieron que la demandada no podía alegar una supuesta incapacidad técnica de la tomadora ya que si así lo hubiera considerado no debió haber otorgado la Póliza objeto de reclamo, tornando su posición arbitraria dado que no existen motivos para sostener la exclusión de la cobertura.

Invocaron la configuración de aceptación tácita del siniestro en los términos de los arts. 46 y 56 de la Ley de Seguros.

Adujeron que desde la denuncia del siniestro hasta el primer pedido de información transcurrieron 8 días. Asimismo, desde la última respuesta brindada por ellas hasta el rechazo del siniestro, transcurrieron otros 34 días; y que el total de días desde que se efectuara la denuncia hasta el rechazo, sin contarse los días suspendidos, fue de 42.

Concluyeron que la aseguradora no solo incurrió en un rechazo infundado y manifiestamente malicioso, sino que además fue tardío, ya que el 11/11/2017 se había cumplido el plazo de 30 días para que la demandada se expidiera sin que la misma realizara pronunciamiento alguno sobre la procedencia de la cobertura. Ello determinó –aseguraron– su aceptación tácita.

Fundaron en derecho su reclamo, citaron jurisprudencia y ofrecieron prueba.

b. A fs. 299/307, ESCUDO SEGUROS S.A. (en adelante “Escudo”), contestó demanda.

Formuló una negativa genérica y luego pormenorizada de los hechos. Reconoció que emitió el 12/04/2017 hasta la extinción de sus obligaciones a solicitud de Milena la póliza de seguros de caución Nº 165.511 cuyo riesgo es un anticipo financiero con el objeto de asegurar la “Propuesta CO-SUB-001” y detalló sus condiciones generales y particulares.

Sostuvo que las actoras han tenido un comportamiento deliberado y negligente incumpliendo la cláusula 8 de las condiciones generales de la póliza, lo que trae como sanción la pérdida de los derechos pecuniarios emanados de la misma.

Afirmó que si las actoras pretendían percibir la indemnización debían cumplir con la carga de denunciar, en tiempo y forma, los hechos que a su juicio motivaron el reclamo, por lo que el primer aviso tuvo que haber sido inmediatamente posterior al 17/04/2017.

Arguyó que la primera notificación que se le cursó fue recién el 05/06/2017, casi dos meses después del incumplimiento reconocido por las propias actoras, cuando la denuncia debió realizarse en forma inexorable dentro del plazo perentorio de 10 días de tomado conocimiento del mismo.

Dijo que dentro del período de amenaza de siniestro las aseguradas debieron cumplir la carga de comunicarle prestamente todo acto u omisión del tomador que pudiese comprometer concretamente su responsabilidad por su prestación de cobertura.

Se refirió al relato de los hechos de las actoras y subrayó los reiterados incumplimientos de Milena previos a la comunicación del 05/06/2017.

Afirmó que las pretensiones de las actoras deben ser rechazadas decretándose la caducidad de los derechos indemnizatorios.

Solicitó la citación como tercero de Milena con base en el contrato celebrado y la póliza emitida, en el Cpr. 94 y en la Ley de seguros, art. 80.

Ofreció prueba, fundó en derecho y citó jurisprudencia.

c. A fs.290/292 se dispuso la citación como tercero de Milena y a fs. 342 se tuvo a la demandada por desistida de la citación.

II. La sentencia de primera instancia

La a quo dictó sentencia a fs. 705.

Hizo lugar a la demanda y condenó a Escudo a pagar a las actoras la suma de $ 12.245.281,58 con más sus intereses y costas.

Para así decidir, la magistrada juzgó configurada la aceptación tácita del siniestro en los términos de la L.Seg. 56.

Meritó que luego de los diversos requerimientos de información complementaria por parte de la aseguradora, evacuados oportunamente por las actoras, el rechazo del siniestro producido el 24/11/2017 se presentó luego de vencido el plazo de 30 días desde la última oportunidad en que la tomadora cumpliera con el suministro de información (vbgr. 20/10/2017).

Seguidamente, estimó que al no haber sido rechazado el siniestro en el término de 30 días de comunicada su ocurrencia, no puede verse configurado incumplimiento por parte de la asegurada que conduzca hacia la caducidad de la póliza; de allí que cabe asumir que medió dispensa de cualquier causal que pudiera invocar quedando aceptado el siniestro.

Razonó, además, que en el tardío rechazo esa causal no fue alegada.

Estimó procedente el reclamo y determinó la medida del daño conforme los términos contractuales pactados por el total de la suma asegurada de $ 12.245.281,58.

Asimismo reconoció intereses a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos, sin capitalizar, desde el día 24/11/2017 fecha solicitada por las actoras.

Finalmente impuso las costas a la demandada vencida y reguló los honorarios de los letrados intervinientes.

III. Los recursos

Apeló la parte actora a fs. 711 y la demandada a fs. 721/723. Sus recursos fueron concedidos libremente a fs. 712 y fs. 724, respectivamente.

Los fundamentos de las actoras corren a fs. 746/748 y fueron contestados a fs. 758/759.

Los agravios de la demandada corren a fs. 737/744 y fueron contestados a fs. 750/756.

A fs. 760 se llamaron autos para dictar sentencia y a fs. 763 se practicó el sorteo previsto en el Cpr. 268.

IV. Los agravios

Las quejas de la demandada transcurren por los siguientes carriles: i) se juzgó configurada la aceptación tácita del siniestro, ii) no se encuentra acreditado que el siniestro fuera debidamente denunciado, y iii) la tasa de interés reconocida.

Los agravios de las actoras refieren al monto de condena establecido en el veredicto de grado.

V. La solución

a. Aclaraciones preliminares

Diré liminarmente que no atenderé todos los planteos recursivos sino sólo aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (conf. CSJN, “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/86; íd., “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12/02/87; íd., “Pons, María y otro” del 06.10.87; íd., “Stancato, Carmelo”, del 15/09/89; y Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

Así porque los magistrados no están obligados a seguir a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos: 272:225; 274:113; 276:132; 200:320; esta Sala, mi voto, in re, “Bocci Jorge Humberto c/ Inmobiliaria Prisa S.A. s/ ordinario” del 10/10/19, entre muchos otros).

b. La denuncia del siniestro y la aceptación tácita del reclamo

b.1. Se agravió la aseguradora de que la primer sentenciante considerara configurada la aceptación tácita del siniestro cuando aquél no habría sido debidamente denunciado por la asegurada.

Afirmó el recurrente que las actoras han tenido frente a la póliza un comportamiento negligente que trae como sanción la pérdida de los derechos pecuniarios por haber incumplido con el art. 8 de las condiciones generales de contratación.

b.2. A fin de adentrarme en la problemática sometida a estudio debo en primer término analizar el comportamiento de las partes a lo largo de la relación.

Ello, ya que la posición defensiva de la recurrente se sostiene sobre la base de que el siniestro no le fue debidamente notificado, incumpliendo las condiciones de contratación y causando la caducidad de los derechos de las aseguradas.

Cabe recordar que “La caducidad, al participar de la naturaleza jurídica de una sanción, aplicable como consecuencia de la inobservancia de una carga legal o contractual, opera como un medio o una excepción que permite al asegurador, cuando el riesgo previsto en el contrato se ha realizado (siniestro), rehusar la garantía comprometida respecto de dicho siniestro” (Stiglitz, Rubén S., “Derecho de seguros”, T. 2, pág. 347, Ed. La Ley, 6ª ed. 2016).

También resulta oportuno señalar que “La caducidad, al importar la extinción del derecho del asegurado a la percepción del resarcimiento del daño o a la prestación convenida, con motivo de la falta de observancia de una carga o de su ejecución defectuosa, aparece como una sanción extrema. De allí que su aplicación debería hallarse condicionada a un factor subjetivo, como ser el dolo o la culpa grave del sujeto pasivo de la carga, y a un factor objetivo, como lo constituye la influencia del incumplimiento en el importe de la indemnización” (Stiglitz, Rubén S., obra cit., pág. 348).

Ahora bien.

b.3. La aseguradora sostiene en sus agravios que la primer sentenciante consideró incorrectamente que la nota enviada por las actoras con fecha 05/06/2017constituyó la denuncia de siniestro, y que hubo, por tanto, aceptación tácita.

Sobre el primer aspecto me detendré.

No fue materia de agravios que las actoras remitieron el 05.06.2017 una nota a la aseguradora donde, tras una formulación circunstanciada de los hechos generadores del vínculo, expusieron que el Tomador informó a la Asegurada, por medio de correo electrónico, que no podría cumplir las obligaciones asumidas bajo el Acuerdo.

Expresó además que “Así, ante lo expuesto y considerando que no será posible amortizar el pago anticipado de las certificaciones mensuales del Tomador, notificamos al Asegurador para que efectúe el pago del montante equivalente a “ 12.717.653,00, de acuerdo a lo previsto en la Póliza de Caución”.

b.4. De sus términos cabe concluir –tal como lo juzgara la primer sentenciante– que constituyó la oportuna denuncia del siniestro.

Me explico. Tras la recepción de la nota, la aseguradora respondió mediante carta documento del 28/06/2017 expresando, por un lado, tomar nota de los dichos vertidos en la notificación; y por otro, solicitó información complementaria en función de lo señalado “frente al incumplimiento relacionado a la Propuesta CO-SUB-001”.

El requerimiento, luego de ser cumplido por las actoras, se sucedió de otros pedidos de información y sus respuestas (v. 15/08/2017, 12/09/2017 y 20/10/2017) hasta que mediante carta documento del 24/11/2017 rechazó el siniestro (sobre ello volveré más adelante).

En dicha misiva la asegurada sustentó el rechazo del reclamo en una posible “connivencia entre las partes contratantes atento como se sucedieron los hechos y los montos que se han manejado”.

Debo resaltar que en ningún momento la aseguradora formuló referencia alguna dirigida a la oportunidad en que la denuncia había sido formulada y, mucho menos, en torno a la caducidad de los derechos de las aseguradas como fundamento del rechazo de la cobertura.

Tal aspecto dirime la cuestión.

Sobre el punto he sostenido que no puede la defendida –sin violar el principio de la buena fe–introducir al contestar demanda argumentos diversos a los esgrimidos al rechazar el siniestro para repeler la pretensión (esta Sala “F”, mi voto, in re, “Brunetti María Cristina c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 30/10/2015).

Por lo demás, los términos del rechazo deben ser claros y explícitos, debiéndose alegar fundamentos inteligibles que motiven la negativa (CNCom., Sala “E”, in re, “González F. c/ Sud Atlántica Cía. de Seguros s/ ordinario”, del 31/10/94; C. Civ. y Com. Fed. III, in re, “La Buenos Aires Cía. de Seguros c/ Instituto Nacional de reaseguros s/ ordinario”, del 29/06/94).

Lo contrario importaría colocar a las actoras en una situación de indefensión, violando así el derecho de defensa en juicio, y avalando un comportamiento contrario a la buena fe.

De tal manera, debió la accionada obrar con diligencia, exponiendo oportunamente –en un solo acto– todas aquellas razones que consideraba válidas para repeler el reclamo.

De allí que resultan estériles las argumentaciones introducidas recién en la contestación de demanda que refieren a la supuesta ausencia de denuncia de siniestro, cuando, insisto, sustentó primigeniamente el rechazo por carta documento en una atribuida connivencia entre tomador y asegurado.

Es que, reitero, el planteo fue introducido tardíamente.

Bien ha sido dicho en este sentido que si el asegurador posee varias causales para pronunciarse sobre el rechazo del siniestro, e invoca sólo algunas, no podrá en el trámite judicial que a futuro se derive oponer otras que las alegadas (conf. Rouillón, Adolfo A. N., “Código de Comercio Comentado y Anotado”, t. II, pág. 90).

En ese quicio, la decisión del asegurador de rechazar el siniestro debe ser clara, explícita y receptiva, debiendo entenderse que la causa invocada como contenido del pronunciamiento adverso debe ser mantenida en el plazo del art. 56 LS. Así pues si se la modifica fuera del plazo de la norma, la misma se considerará como un intento tardío y vacuo de eludir su deber de resarcir (conf. Stiglitz, Rubén S., “Derecho del Seguro”, tº II, pág. 320 y sgte., Ed. La Ley, Buenos Aires, 2008, citando fallo; CNCom., Sala “B”, “Martínez, D. c/ Cía. de Seg. Unión Comerciantes”, del 12/04/94). cit., ed. La Ley, 2005).

En síntesis: resultaron improponibles las objeciones introducidas en el pleito por la aseguradora que no fueron expuestas tempestivamente ala asegurada en la oportunidad de pronunciarse sobre los alcances de la admisión del siniestro.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha receptado desde antiguo la doctrina de los actos propios, habiéndola formulado en época más reciente en el sentido de que es exigible a las partes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales, debiéndose desestimar toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que merced a sus actos anteriores, se ha suscitado en la otra parte (CSJN, Fallos: 312:1725; 315:158 y 890).

Tiene dicho este tribunal que a nadie es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esta conducta interpretada objetivamente según la ley, las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe.

Una vinculación muy estrecha con la idea de inadmisibilidad de venir contra los propios actos tiene la regla que se formula diciendo que nadie puede invocar o alegar su propia falta o propia torpeza. Esta regla impide que una persona trate de obtener un resultado favorable para ella con fundamento en un acto o en una situación irregular, cuando en esta irregularidad o de esta ilegalidad es culpable el mismo que trata de obtener el beneficio (CNCom., Sala “B”, in re, “Megatendencias SA c/ Mercado a Término de Buenos Aires SA s/ medida precautoria”, del 11/09/2002; esta Sala “F”, in re, “Díaz Roberto Eduardo c/ La Nueva Coop. de Seguros LTDA s/ordinario”, del 28/06/2011; íd., “Koirach Adrián Gustavo c/ La Meridional Compañía de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 26/08/2014).

Recuérdese en este punto que la buena fe es factor primordial en la relación de asegurador y asegurado. El fenómeno contemporáneo de la contratación en masa aquí encuentra particularidades significativas. El contrato de seguro es un contrato de buena fe, es más, de uberrimae bona fide como lo expresara Halperin (“Seguros”, Bs. As., 1972, pág. 33), quien con su agudeza natural apuntaba que este no es rasgo peculiar del contrato en sí, sino que sigue el principio que domina todo el derecho de las obligaciones (CNCom., Sala A, “De Santis Osvaldo c/Cardinal Cía. de Seguros SA”, del 16/05/1980).

b.5. Dicho ello, las alegaciones formuladas por la aseguradora en torno a que la denuncia del siniestro fue presentada de modo tardío, lucen contrarias a la conducta que desplegara en oportunidad en que recepcionó el reclamo. En efecto, allí no sólo no formuló objeción alguna en torno al momento en que aquel era presentado, sino que, contrariamente, refirió tomar nota de los dichos vertidos en “v/notificación” (sic) y solicitó información complementaria.

Otorgar validez a su posición relativa a la caducidad de los derechos de las aseguradas por una tardía formulación del reclamo resultaría entonces contrario al propio obrar de la parte, quien sustentó el rechazo del siniestro en una posible connivencia entre el tomador y las aseguradas y no en la caducidad invocada.

Véase asimismo lo contradictoria que luce la afirmación vertida por la recurrente en sus agravios en torno a que “de las cartas documentos enviadas por mi mandante a la parte actora requirió informaciones necesarias para la liquidación del siniestro e hipotético pago, toda vez que no existió denuncia de siniestro ni por la accionante ni por el tomador de la póliza”.

Por un lado, reconoce haber requerido información complementaria y, por el otro, invoca que no existió denuncia del siniestro, como si el pedido pudiera haberse formulado sin que antes se hubiera configurado la denuncia.

O, dicho de otro modo: si la aseguradora no fue notificada de la existencia del siniestro, de qué modo podría haber requerido se le suministre información complementaria?

Consecuentemente, el agravio relativo a que resulta inexacto que transcurrió el plazo previsto por la L.Seg. 56 toda vez que el siniestro nunca fue debidamente denunciado habrá de ser desestimado.

Ergo, lo juzgado por la primer sentenciante en cuanto a que se configuró la aceptación tácita del siniestro –en atención a la inexistencia de agravio concreto sobre tal aspecto del veredicto con prescindencia de lo examinado hasta ahora–, será confirmada.

c. La tasa de interés

Se agravió la aseguradora de que en la sentencia de grado se otorgara la tasa activa desde el 24/11/2017 hasta el día del efectivo pago y citó jurisprudencia en sustento de su postura.

Contrariamente a lo expuesto por la recurrente en su recurso no fue establecida en el veredicto de grado “una indemnización a valores actuales”, sino que fue admitido el reclamo por el valor caucionado objeto del contrato que consiste en una obligación de dar dinero.

La jurisprudencia citada en su escrito de expresión de agravios en modo alguno resulta aplicable a la cuestión debatida en autos, desde que refiere a la cristalización del monto reconocido por daños y la determinación de incapacidades de trabajadores.

Tales precedentes en nada se relacionan con los hechos ventilados aquí, donde intervienen personas jurídicas, y siendo que el monto de condena –insisto– se representó por el contractualmente caucionado.

Ello me lleva a concluir en la desestimación de la queja.

d. El monto de condena

Resta tratar los agravios de las actoras, quienes cuestionaron el monto de condena.

Sostuvieron que la suma asegurada reconocida en la sentencia debió ascender a $ 12.717.653, es decir, el monto íntegro del anticipo financiero pactado entre la UTE y la subcontratista Milena.

Afirmaron que es injustificado el no reconocimiento de las retenciones efectuadas por la UTE que fueran ingresadas a la AFIP, como integrantes del monto de condena.

Adelanto que la queja será receptada.

Es que no encuentro óbice para que, habiéndose comprobado el cumplimiento por parte de las actoras del íntegro pago del anticipo financiero propuesta CO-SUB-001, sea reconocida la suma máxima asegurada de $ 12.717.653 conforme lo establecido en las condiciones particulares de contratación plasmadas en la póliza de seguro de caución nº 165.511.

En efecto. Con la prueba informativa producida por el Banco Santander Río quedó comprobado que de la Cuenta Corriente en Pesos Nº 000-353241 registrada a nombre de la firma ANDRADE GUTIERREZ ENG TECNA ESTUDIOS Y PROYECTOS DE INGENIERÍA SA CUIT 30-71552697-9, abierta con fecha 23/03/2017, se registró con fecha 27/04/2017 una transferencia por sistema MEP a favor de la firma MILENA CONSTRUCTORA SRL CUIT 30-70778580-9 por la suma de $12.245.281,58.

Tal circunstancia fue luego ratificada con el informe pericial contable producido en la causa. Es que el experto contable aseveró que “el pago del anticipo financiero del 15% fue realizado mediante transferencia bancaria de la UTE del Banco Santander 0000-35324/1 por $ 12.245.281,58 a la cuenta corriente en pesos 0843/02105884/71 del banco ICBC a nombre de Milena Constructora SRL” (v. respuesta al punto 4).

De la referida prueba pericial contable surge que “la UTE retuvo los siguientes conceptos e importes a Milena Constructora SRL en el momento del pago de la factura por el 15% de anticipo financiero: Retención Impuesto a las ganancias: $ 209.609,13 – Retención SUSS: $ 262.761,41” (v. respuesta al punto 6). Cabe destacar que no fue cuestionada la efectiva tributación de dichas retenciones.

Consecuentemente, no existe fundamento para detraer de la suma máxima asegurada los montos retenidos y tributados por las actoras en su condición de agente de retención.

VI. Conclusión

Por los fundamentos expresados precedentemente, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: i) rechazar el recurso de la demandada en cuanto fuera materia de agravio y confirmar la sentencia de la anterior instancia a ese respecto, ii) admitir el recurso de las actoras con el alcance de elevar el monto de condena a la suma contractualmente pactada de $ 12.717.653 con más los intereses decididos en el veredicto de grado; y iii) imponer las costas de Alzada a la demandada vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (Cpr. 68).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Lucchelli y Barreiro adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) rechazar el recurso de la demandada en cuanto fuera materia de agravio y confirmar la sentencia de la anterior instancia a ese respecto, ii) admitir el recurso de las actoras con el alcance de elevar el monto de condena a la suma contractualmente pactada de $ 12.717.653 con más los intereses decididos en el veredicto de grado; y iii) imponer las costas de Alzada a la demandada vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (Cpr. 68).

II. Finalmente se procede al tratamiento de las apelaciones de honorarios incoados.

a) Con relación al pedido del letrado de la parte demandada en su apelación (v. pto. II) esta Sala ha entendido que la base regulatoria no se limita por la previsión del art. 730 CCyCN, puesto que de ninguna manera la limitación de las costas judiciales podría afectar la aplicación e interpretación de las normas que rigen el acto regulatorio (conf. esta Sala in re “Predial Propiedades S.R.L. c/ Kandel Guy y otros s/ordinario del 28/03/17). Será con posterioridad en el trámite –vgr. al instarse el cobro– donde, en todo caso, podría resultar operativa tal previsión normativa, debiéndose impetrarse la cuestión de creerse pertinente.

En torno a la petición del perito ingeniero referido al aumento de la base regulatoria aplicable y su capitalización en función del art. 770 CCyC, dable es señalar que de conformidad con lo dispuesto por el art. 22 primer párrafo de la ley 27.423 y en la medida de la existencia de una sentencia, lo que aquí acontece, la base debe ser la que surja de la liquidación que resulte de la condena, actualizada por intereses si correspondiere. En razón de ello, la capitalización y utilización de una tasa de interés distinta a la que surge de la sentencia dispuesta en autos resulta improcedente.

Es más, las manifestaciones vertidas respecto de la situación económica del país, índice de inflación y cotización de la moneda extranjera para pretender estabilizar la base, tiene un propósito indexatorio, expresamente prohibido en nuestro ordenamiento legal. Al respecto cabe recordar, el art. 4 de la ley 25 561, al sustituir el texto de los arts. 7 y 10 de la ley 23.928, mantuvo la prohibición de indexar que establecían dichas normas. Ergo el planteo no puede prosperar.

Sentado ello, cabe apuntar que en el caso, la ley 27.423 era el ordenamiento vigente cuando se cumplieron los trabajos objeto de remuneración. Ello determina, a juicio de los firmantes, que resulte aquel marco normativo el llamado a regir su fijación (conf. esta Sala, in re “Predial Propiedades SRL c/Kandel Guy y otros s/ordinario” del 15/2/18, Exp. COM 34838/2013, entre otros).

Consecuentemente, atento el mérito de la labor cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión, así como la naturaleza y monto del proceso, se elevan a 503,56 UMA (equivalente a $ 4.532.543,56) los estipendios del letrado apoderado de la actora TECNA ESTUDIOS Y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A., y de ANDRADE GUTIERREZ ENGENHARIA S.A., SUCURSAL ARGENTINA a partir del 14/2/19, doctora M. E. B. y a 159,01 UMA (equivalentes a $ 1.431.249,01) los de la letrada apoderada de ANDRADE GUTIERREZ ENGENHARIA S.A., SUCURSAL ARGENTINA hasta su renuncia del 14/2/19, doctora R. A. L.

Asimismo, estando solo apelados por altos, se confirman en 39,18 UMA (equivalente a $ 352.659,18) los honorarios del apoderado de la parte demandada, doctor G. O. I.; en 97,95 UMA (equivalentes a $ 881.647,95) los de su letrada patrocinante, doctora A. A. D., ambos hasta sus renuncias del 2/9/21 y en 91,42 UMA (equivalentes a $ 822.871,42) los del letrado apoderado hasta el fin del pleito, doctor H. J. M. C. (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 22, 24, 29, 51 y Ac. CSJN 12/22.

Tocante a los peritos, atento el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión, se elevan a 90 UMA (equivalente a $ 720.080) los honorarios de ingeniero civil, P. H. D. E., por su informe pericial del 25/3/21 y a 70 UMA (equivalente a $ 630.070) los del perito contador M. D. K., por su informe del 3/8/21 (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 22, 24, 51 y art 478 CPCCN/Ac. CSJN 12/22).

A todo evento se señala, que la aplicación de los porcentajes previstos en ley de aranceles en sentido estricto arrojan valores exorbitantes y desproporcionados que no se compadece con la naturaleza de lo actuado por los auxiliares en cada pericia, razón por cual en uso de las facultades previstas por el art. 478 1er párrafo Cpr la fijación de los emolumentos se efectúa ponderando tales extremos.

Asimismo, y por la labor desplegada en Alzada que motivó la resolución que antecede, se fijan en 90 UMA (equivalentes a $ 936.000) los honorarios de la letrada apoderada de las partes actoras, doctora M. E. B. (ley 27.423: 16, art. 30 y conf. Ac. CSJN 25/22).

Todos los estipendios sin perjuicio de la actualización dispuesta por el art. 51 Ley 27.423.

b) Finalmente, teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en que quedó recayó la sentencia de autos, la trascendencia económica de la materia, corresponde la aplicación de lo establecido en el art. 2, inc. g) del Anexo I del decreto 2536/15 y decreto 353/22 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros c/Darex SA y otro. s/ ordinario”; “All Music S.R.L. c/ Supermercados Ekono S.A. s/ ordinario” ambos del 29.03.12), se confirman en 120 UHOM los honorarios regulados a favor de la mediadora, doctora M. J. F.

c) La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93).

La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro. – Alejandra N. Tevez (Sec.: María Florencia Estevarena).

D., M. S. c. Banco BBVA Argentina S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires a los 14 días del mes de diciembre de dos mil veintidós, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “D. M. S. C/ BANCO BBVA ARGENTINA SA S/ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 577/2021 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 18, Nº 16, Nº 17.

El doctor Lucchelli no interviene en el presente acuerdo por hallarse excusado en fs. 650 (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fecha 17 de marzo de 2022?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Rafael F. Barreiro dice:

I. Antecedentes de la causa

1. M. S. D. promovió demanda por daños y perjuicios contra BBVA BANCO FRANCES S.A.

Explicó que era cliente de la accionada y que tenía voluntad de continuar en dicho rol, sin embargo, cuestionó la forma en que la entidad calculaba y aplicaba los intereses.

Refirió a los abusos y prácticas distorsivas de los bancos, las cuales consideró debían ser condenadas por la justicia.

Informó que inició una diligencia preliminar de Prueba anticipada donde se practicó pericia contable a cuyas constancias refirió.

Consideró que, en virtud de lo dicho por el perito, existió una aplicación de intereses excesiva, y violatoria a aquellos contemplados por la ley de tarjeta de crédito.

Denunció la existencia de capitalización de intereses violatoria de las disposiciones del CCYCCOM en tanto aquella se realizaba mensualmente y no semestralmente.

Tildó de abusiva la conducta del banco y afirmó que su actitud la privó de disfrutar situaciones cotidianas de la vida, en tanto debía afrontar excesivos pagos que equivalían a 7 meses de salario.

Adujo que, la situación lo llevó a un derrumbe emocional y psíquico.

Solicitó el reembolso de lo cobrado en exceso y la reparación de los daños causados.

Refirió a la normativa consumeril y de tarjeta de crédito. Denunció la existencia de abuso de posición dominante ante un contrato con cláusulas predispuestas.

Destacó el carácter profesional del Banco y la confianza que su rol inspira en la sociedad y lo diferenció el simple prestamista o usurero.

Afirmó que las tácticas desplegadas por la entidad financiera impedían saber, a ciencia cierta, los montos adeudados y su composición.

Indicó que el propio BCRA constató que los bancos se encontraban cobrando altas tasas de interés, ante lo cual inició una investigación penal.

Sostuvo que nada adeudaba a la accionada sino que, por el contrario, aquella debía reintegrarle las sumas cobradas en exceso, actualizado y con un interés moratorio y compensatorio.

Solicitó asimismo la condena por daño punitivo por la suma de $ 10.000.000 para lo cual tuvo en consideración: el tiempo transcurrido y el rol del demandado en el mercado.

Cuantificó en $ 500.000 el daño moral padecido en consecuencia del doloso obrar de la accionada.

Requirió la suma de $ 1.000.000 en concepto de daño psicológico.

Estimó en $ 800.000 el daño patrimonial derivado de la excesiva tasa y el empobrecimiento sufridos, con sus derivadas perturbaciones anímicas y psíquicas.

Reclamó la aplicación de una multa de $ 450.000 por incumplimiento del servicio de tarjeta de crédito conforme al artículo 19 de la Ley 24.240.

Pidió, de seguido, que en aplicación del principio de reciprocidad los intereses sean fijados a idéntica tasa que aquellos que el banco demandado percibe de sus clientes cuando aquellos incurren en mora.

Finalmente, exigió la suma de $ 300.000 por la violación del artículo 8 bis de la normativa consumeril referido al trato digno de los consumidores y usuarios.

Practicó liquidación, la que arrojó un total reclamado de $ 12.050.000.

Solicitó la eximición del pago de los gastos del proceso en su carácter de consumidor y fundó en derecho su pretensión.

2. Banco BBVA Argentina SA, antes denominado BBVA Banco Francés SA se presentó en autos, contestó demanda y solicitó su rechazo con costas.

Tras efectuar un genérico desconocimiento de la documental acompañada, realizó una minuciosa negativa de los hechos esgrimidos por su contraria.

En primer término, destacó una diferencia ostensible entre el monto surgido de la liquidación practicada por el actor, y aquellas sumas reclamadas durante el libelo de inicio.

Contó que el día 02/03/2016 el Sr. D. suscribió un contrato para el otorgamiento de un paquete de productos bancarios que incluían una tarjeta de crédito Visa y otra Matercard, las que, dijo, fueron utilizadas para financiar sus consumos.

Detalló que a partir del mes de noviembre de 2018 el titular de las tarjetas optó por realizar el pago parcial de los consumos realizados, motivo por el cual, el saldo remanente generó intereses de acuerdo a los términos de los contratos suscriptos –los que, aclaró, eran acordes a la reglamentación BCRA de la Ley de Tarjeta de Crédito–.

Destacó que, a pesar de la mora, el actor continuó realizando nuevos gastos de acuerdo a los resúmenes emitidos –que no fueron impugnados–, los que tildó de imprudentes en virtud del estado económico denunciado por el propio Sr. D.

Criticó la demanda en tanto se sustentó en un dictamen pericial impugnado. Informó que la prueba contable no compulsó sus libros por lo cual carecía de rigor técnico para determinar la conformidad de las tasas aplicadas con aquellas dispuestas por la Ley y el BCRA.

Citó los artículos 16 y 18 de la Ley 25.065 y concluyó que la tasa prevista por la norma no era de un 25% –como postuló el perito– sino que refería a las tasas de interés aplicadas por el emisor.

Explicó el rol desempeñado por el BCRA, sus facultades legales, y el artículo 14 de la Carta Orgánica del ente. Refirió al artículo 4 y al 30 de la Ley de Entidades Financieras; al artículo 50 de la Ley de tarjeta de Crédito; y a otras normativas que consideró detallaban el rol de BCRA en la reglamentación y en la aplicación de sanciones de acuerdo a la LTC.

Aclaró que de acuerdo a las disposiciones vigentes, las tasas aplicadas por el Banco a las financiaciones con tarjeta de crédito no superaban los límites establecidos, por lo que debía rechazarse la acción intentada.

Detalló la forma de cálculo de acuerdo al TIOC 2.1.1.

Argumentó que una tasa de interés no podía ser calificada como usuraria o exorbitante en forma abstracta.

Describió las diferentes variables que influían a la hora de establecer las tasas de interés las que, dijo, eran numerosas y variadas; así como también la función de los bancos dentro del sistema financiero.

Sostuvo que cada Banco se encontraba facultado para fijar libremente su tasa de interés, pero siempre respetando las reglas máximas impuestas por la ley.

Indicó que todos los resúmenes de tarjeta de crédito emitidos –en forma mensual– informaban los saldos a pagar, el pago mínimo exigido, la fecha de vencimiento y las opciones y condiciones de financiación del saldo; por lo cual la decisión de abonar el saldo en forma parcial es a discreción del usuario y a sabiendas de la tasa a aplicar sobre el remanente. Destacó el rol del BCRA como ente controlador cuyo objeto era proteger a los usuarios de las prácticas abusivas; y la competitividad del sistema financiero en relación a las tasas aplicables.

Enumeró y se explayó sobre los requisitos de la responsabilidad y del deber de indemnizar.

Tildó de improcedente la totalidad de los rubros reclamados.

Adujo que en el caso no resultaba procedente el reembolso de lo cobrado por haber actuado conforme a derecho.

Respecto al daño moral, alegó que su contraria limitó sus argumentos a afirmaciones dogmáticas y citas jurisprudenciales que no permitían fundar adecuadamente la pretensión resarcitoria. Similar defensa practicó respecto a las pretensiones por daño psicológico, mas agregó que el informe psicológico acompañado por el actor se derivaba de una única sesión realizada en forma virtual que de ningún modo relataba la existencia de un suceso traumático.

Cuestionó el reclamo y la suma consignada para el daño patrimonial en tanto no encontraba justificativo en el escrito de inicio y cuadruplicaba aquellos valores cuyo reembolso solicitaba.

Destacó que ni el artículo 19 ni el 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor establecían multas para los proveedores, sino que se limitaban a establecer deberes de conducta por lo que no correspondía reclamar suma alguna en virtud de aquellos.

Dijo que tampoco explicó el actor el motivo por el cual correspondía aplicar el instituto del daño punitivo al caso bajo estudio. Reseñó la jurisprudencia y doctrina que cuyos fundamentos compartía y concluyó que no se encontraban cumplidos los requisitos para su imposición.

Ofreció prueba.

II. La sentencia de grado

El magistrado de grado emitió su pronunciamiento el día 17 de marzo de 2022 y resolvió rechazar la demanda incoada por el Sr. D. contra Banco BBVA Argentina S.A. con costas al perdidoso.

Para así resolver el a quo consideró, en primer término, que el reclamo consistía en una solicitud de indemnización como consecuencia de un contrato de tarjeta de crédito en tanto se estimaron excesivos los intereses computados por la entidad financiera sobre el saldo deudor y contrarios a las previsiones legales.

Tras mencionar las reglas relativas a la prueba y la aplicabilidad de la normativa consumeril, estimó que correspondía al actor la prueba de los extremos fácticos esgrimidos.

Indicó que el actor basó su pretensión en la omisión de la entidad bancaria de contestar una Carta Documento remitida donde solicitó el desglose de las sumas consignadas en el resumen de la tarjeta de crédito; y que negada la autenticidad de la misiva por el banco demandado, la accionante no demostró la efectiva remisión de la nota acompañada a la diligencia preliminar.

Destacó la existencia de cierta contradicción de la perito quien manifestó haber realizado la prueba sobre los libros de la accionada, y luego se desdijo y afirmó que no había obtenido respuesta del contador de la demandada.

Desechó la utilidad de la pericia contable en tanto contaba con: contradicciones, imprecisiones y omisiones respecto a las fuentes de su información.

Juzgó que las conclusiones de la perito respecto a la tasa aplicada –en cuanto dijo que aquella excedía la dispuesta por la LTC– no podía tenerse por cierta en tanto la Ley remite a las tasas aplicadas por el banco para las operaciones de préstamos personales, y aquellas no fueron informadas por la experta, quien se limitó a afirmar que eran superiores a un 25%.

Concluyó que la experta erró en su interpretación de los parámetros fijados por la normativa, así como también omitió fundar adecuadamente su informe y detallar el origen de la información consultada y los modos en que efectuó los cálculos que fundaban su posición.

Demostró que las sumas determinadas por la experta contable omitían considerar los resúmenes en forma global y la totalidad de los consumos realizados por el actor en ambas tarjetas, lo que restaba valor a sus conclusiones.

Finalmente, determinó que la falta de prueba de la ilegitimidad de la tasa aplicada por el banco sellaba la suerte del reclamo.

Impuso las costas del reclamo al actor vencido y reguló honorarios a los profesionales intervinientes.

III. Las quejas

El Sr. D. se alzó contra la sentencia de grado y solicitó su revocación. Sus agravios obrantes a fs. 661/672 Merecieron contestación del banco a fs. 681/685.

Consideró, en primer lugar, que la sentencia contrariaba los principios protectorios del consumidor y las normas del proceso de consumo por lo cual resultaba inconstitucional y nula.

Tildó de injusta la decisión emitida en tanto, dijo, no se había desconocido la carta documento donde solicitó el detalle de la composición de la deuda. Adujo que tal defecto permitía tener por cierta la parcialidad a la hora de fallar.

Denunció la arbitrariedad del decisorio recurrido por apartarse de la normativa vigente, en particular, enumeró: los artículos 1 y 1094 CCyCN y el principio de interés de confianza.

Mencionó que la sentencia violaba los principios de in dubio pro consumidor, el de la norma más favorable y la regla de la condición más beneficiosa.

Sostuvo que el a quo omitió contemplar la abusividad plasmada en las cláusulas contractuales.

Adujo que no correspondía que el magistrado desestimase el peso de la pericia si no se produjo un nuevo dictamen que la refutara. Refirió al principio de la carga dinámica de la prueba y afirmó que el juez no podía apartarse de la pericia por no tratarse de temas de su especialidad.

Cuestionó la sentencia en tanto omitió considerar las constancias agregadas al expediente de medidas cautelares conexo.

Consideró que el magistrado omitió considerar la prueba documental acompañada –tal como los mails y chats– que demostraban, según sus dichos, el trato indigno profesado por el banco al negar otorgar la información solicitada respecto de la composición de la deuda.

Solicitó se corra vista de la cuestión a la fiscal de cámara, exigió la aplicación del plenario Hambo respecto de las costas y cuestionó la falta de pronunciamiento sobre los daños punitivos peticionados.

2. [sic] Mediante escrito presentado con fecha, el accionante solicitó la declaración de nulidad de las cláusulas contractuales relativas a la tasa de interés, capitalización y cualquier otra de índole similar en los términos de los artículos 36 y 37 LDC.

IV. La solución

1. Antes de entrar al estudio de las cuestiones traídas a esta Alzada, entiendo necesario señalar que no he de seguir a las apelantes en todos y cada uno de sus planteamientos, limitándome en el caso, a tratar sólo aquellas que son “conducentes” para la correcta adjudicación de los derechos que les asisten. Me atengo, así, a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha estimado razonable esta metodología de fundamentación de las decisiones judiciales (conf. doctrina de Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos precedentes).

A lo que debo añadir que examinaré cada cuestión –hechos, pruebas y fundamentos– de manera que nada que sea sustancial quede sin tratar e intentaré ser conciso, por motivos de claridad para sustentar la decisión; bien entendido que he valorado todas las pruebas y reflexionado sobre todos los argumentos expuestos por las partes (CSJN, en Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, etc.)

2. Recuérdese que la actora dedujo reclamo a fin de obtener el reembolso del dinero que dijo abonado en exceso por los consumos realizados en tarjeta de crédito en virtud de la aplicación de tasas de interés superiores a las previstas legalmente, los que fueron estimados mediante prueba pericial practicada por expediente conexo, y los daños derivados de los cobros indebidos, todo lo cual violentaba los principios del derecho consumeril y sus normas.

Contra aquel pedido se manifestó la accionada quien dijo que el perito y la actora no interpretaron correctamente el texto de la Ley de Tarjeta de Crédito la cual no imponía una tasa máxima del 25%, y afirmó que sus tasas se encontraban dentro de los límites impuestos por el BCRA y la LTC.

El magistrado de grado concluyó rechazar la demanda incoada por no haberse acreditado fehacientemente el exceso en la tasa denunciado, para la cual decidió desestimar la pericia contable en virtud de numerosas inconsistencias allí habidas.

3. Sin perjuicio de lo largo memorial acompañado por el actor, quien tildó de arbitrario, infundado e inconstitucional el decisorio de grado, encuentro que no se encuentran acreditados en la especie los defectos endilgados, existiendo en el caso una discrepancia con los fundamentos vertidos por el a quo para rechazar el reclamo incoado que serán evaluados de seguido.

Hecha esta aclaración, me interesa explicar a continuación los motivos que justifican descartar el planteo formulado por la recurrente mediante el cual tacha de arbitrario al fallo de la anterior instancia.

La alegada tacha de arbitrariedad invocada por el quejoso resulta inaudible, ya que una sentencia adolece de tal vicio cuando omite el examen o resolución sobre alguna cuestión oportunamente propuesta y cuya valoración resulta inexcusable para las circunstancias probadas en la causa y para la posterior aplicación del derecho vigente, o cuando se prescinde del claro e imperioso mandato de la ley; siempre que afecte de manera sustancial el derecho del impugnante y, lo silenciado sea conducente para la adecuada solución de la causa (Conf. CSJN, “in re”, Villarruel, Jorge c/ CNA y S s/ Sumario, del 17.11.94); o cuando se falla sobre la base de una mera aserción dogmática, lo que no ocurre en la especie.

A mi criterio, el fallo es coherente y concreto; está adecuadamente fundado y expone suficientemente las razones que las circunstancias sustentan. Carece de contradicciones y el criterio de análisis empleado se ajusta a las premisas que sirven de antecedente a sus conclusiones.

La tacha de arbitrariedad requiere la invocación y demostración de vicios graves en el pronunciamiento, razonamientos ilógicos, o contradictorios, o aparentes; apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, ya que lo contrario importaría extender la jurisdicción de la Corte para revisar todos los pronunciamientos que se dicten en el país, con menoscabo de los límites establecidos por la constitución y las leyes (Conf. CSJN, 07.04.92, “De Renzis, Enrique A c/ Aerolíneas Argentinas”, 1993-III, Síntesis, JA).

En dicho marco, no advierto irregularidades en el fallo, toda vez que el primer sentenciante realizó un análisis razonado de las probanzas reunidas y su decisión se fundó en aquellas, tratándose, los agravios vertidos, de una mera discrepancia con sus conclusiones.

Las quejas endilgaron al magistrado un “prejuicio” que no encuentro acreditado. Lo cierto es que el quo realizó la interpretación de la prueba, los hechos y la normativa aplicable, para luego exponer concreta y detalladamente los motivos que fundaron su conclusión. Por ende, el simple hecho de no compartir la parte los fundamentos esbozados no pueden ser tenido como signo de arbitrariedad en el decisorio que resulta, en todo momento, coherente y fundado.

En virtud de lo expuesto, la arbitrariedad incoada debió fundarse en un hecho contrario o incompatible con el denunciado o bien, exponer su inverosimilitud. Nada hizo y ello resta razonabilidad y consistencia a su defensa (arts. 163 inc. 5º in fine y 386 CPr.).

5. [sic] Diré, de seguido, que ninguna duda cabe de que en la especie se configuró una relación de consumo que justifica la aplicación de las disposiciones de la LDC para dirimir el conflicto que aquí se ventiló.

Es que el contrato que vinculó a las partes encuadra dentro la categoría de contrato de consumo regulado por el CCyC y que es de aplicación al caso por virtud de lo dispuesto por el art. 7.

Es criterio de esta sala que: la Constitución es ley suprema o norma fundamental no solo por ser la base sobre la que se erige todo el orden jurídico-político de un estado, sino también, por ser aquella norma a la que todas las demás leyes y actos deben ajustarse. Esto quiere decir que todo el ordenamiento jurídico-político del estado debe ser congruente o compatible con la constitución.

Esta supremacía significa –ante todo– que la constitución es la “fuente primaria y fundante” del orden jurídico estatal. Esto, el colocar a la constitución en el vértice de dicho orden, quiere decir que es ella –desde dicha cúspide– la que dispone cuál es la gradación jerárquica del mismo orden, porque como fuente primaria y fundante bien puede ocurrir que la constitución resigne el primer plano al que estamos acostumbrados, para reconocer en dicho nivel más alto que el de ella misma al derecho internacional –sea el general, sea el de los derechos humanos– y/o al derecho de la integración supraestatal y su derivado, el derecho comunitario (cfr. Bidart Campos, Germán J., Manual de la Constitución Reformada, Tomo II, Págs. 333/334, Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, Bs. As., 2000).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció doctrina en el sentido de que la Constitución Nacional –y los instrumentos internacionales incorporados a ella– asume el carácter de una norma jurídica y, en cuanto reconoce derechos, lo hace para que estos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando se encuentra en juego un derecho humano fundamental (CSJN, Fallos: 327:3677; 330:1989; 335:452, entre otros).

El abordaje de cualquier conflicto jurídico no puede prescindir, entonces, del análisis y eventual incidencia que la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales proyectan en el derecho interno del caso. O dicho de otro modo, la hermenéutica de las normas de derecho común debe adecuarse a la comprensión constitucional de los intereses en juego (CNCom, Sala F, 12/11/2020, “3 Arroyos SA s/incid. de pronto pago por Baigorria, Mauro A.”).

Destacase, en ese sentido, que la Carta Fundamental argentina, en su primera parte, garantiza los derechos de consumidores y usuarios, sin definirlos, en la relación de consumo.

El art. 42 establece que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control”.

A ello hay que agregar que: “Los Derechos de los Consumidores forman parte de los Derechos Humanos, con lo cual el tema sub examine debe ser analizado a la luz de lo expuesto en el art. 75, inc. 22 CN, donde se hace referencia a los Tratados Internacionales y le otorga categoría de norma supralegal” (Cfr. Ghersi, Carlos (Coordinador), Los Derechos del Consumidor, Capítulo I, Dra. Mariotto, Ediciones Mora, Buenos Aires). Ello implica que el juez ex officio debe realizar un Control de Convencionalidad.

Recuerdo que en esa misma línea de interpretación la CorteIDH juzgó que “cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no solo un control de constitucionalidad, sino también ‘de convencionalidad’ ex officio entre las normas internas y la Convención Americana” (Caso “Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”; Sentencia de 24 de noviembre de 2006 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), p.128).

En el marco apuntado, encontrándose los derechos de los consumidores, como uno de los derechos, dentro de los Derechos Humanos, dado que está en juego la dignidad de la persona, la cuestión a decidir no puede soslayar el principio “pro hominis” (en el sentido de la protección integral del ser humano), por aplicación del control de convencionalidad.

Luego de una lenta evolución, la CorteIDH ha reiterado la interdependencia e indivisibilidad existente entre los derechos civiles y políticos, y los económicos, sociales y culturales, puesto que deben ser entendidos integralmente y de forma conglobada como derechos humanos, sin jerarquía entre sí y exigibles en todos los casos ante aquellas autoridades que resulten competentes para ello (Corte IDH. Caso “Lagos del Campo vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas”. Sentencia de 31 de agosto de 2017. Serie C No. 340).

Ergo, se debe tener en cuenta que el principio protectorio del consumidor es de rango constitucional (art. 42, C.N.), como así también las directivas emanadas de los arts. 1094 y 1095 del nuevo Código y el art. 3 de la ley 24.240 que establece, en materia de prelación normativa, que las normas que regulan la relación de consumo deben ser aplicadas conforme al principio de protección al consumidor, y en caso de duda sobre la interpretación del Código Civil y Comercial de la Nación o las leyes especiales, prevalecerá la más favorable al consumidor.

En suma, esa tutela diferenciada, necesaria ante la vulnerabilidad del consumidor, alcanza también a los derechos económicos.

No obstante ello, la simple calificación del contrato como de consumo no resulta, en sí mismo, suficiente para tachar de arbitrario el fallo de primera instancia ni puede importar la automática admisión de un reclamo sólo por su calidad de consumidor.

6. Dicho esto, me adentrare en lo central que persigue el recurso bajo estudio, esto es el análisis de la responsabilidad del banco y la determinación de si existió o no una tasa contraria a la legalmente admitida y, en su caso, a quien correspondía la prueba de los hechos.

Primero que nada debo aclarar que comparto con el anterior sentenciante en cuanto desecho el informe pericial y sus conclusiones en virtud de los manifiestos y groseros errores allí cometidos.

Si bien es cierto que el criterio de esta sala es que, cuando existe prueba pericial que aporta a la solución del litigio, el tribunal debe favorecer la práctica de la misma y acordarle preeminencia sobre los restantes medios, con arreglo a los métodos más seguros que se conozcan al momento, y atenerse sobre tales premisas a sus resultados cuando ningún otro elemento conocido permita dudar seriamente de la solvencia de los estudios, sin perder de vista la prueba indiciaria en tal contexto (Jorge L. Kielmanovich, “Teoría de la prueba y medios probatorios”, Tercera edición ampliada y actualizada, ed. Rubinzal-Culzoni, pág. 82 y ss., Buenos Aires, 2004).

También ha sostenido este tribunal, ver mi voto en la causa “Urbino SA c/Oroplata SA y otro s/ordinario” del 28/06/2022, que: La concreta valoración de hechos y pruebas debe hacerse, como está dispuesto por el art. 386 CProc., de conformidad con las reglas de la sana crítica, sin que tengan el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de las que fueren esenciales y decisivas para el fallo de la causa. En referencia a las llamadas pruebas “científicas” o “técnicas”, el art. 477 establece que “la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados, conforme a los artículos 473 y 474 y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca”.

La sana crítica es un método de valoración de los elementos de convicción aportados al proceso regido por las reglas de la lógica formal aristotélica (PEYRANO, Jorge W., Las reglas de la sana crítica, LA LEY 2014-F, 1240; Cita AR/DOC/3264/2014). En coincidencia se ha dicho que el juez “debe adoptar un criterio crítico al evaluar la prueba; tal actitud crítica deberá ser ‘sana’ a fin de permitirle construir y reconstruir la verdad sobre la que deberá fallar” (MILITELLO, Sergio A., La sana crítica y la prueba científica, LA LEY 2001-B, 1302; Cita TR LALEY AR/DOC/18219/2001).

El ordenamiento procesal civil nacional no adopta el denominado sistema de prueba “tasada”, “tarifada” o “legal”, en el que la eficacia probatoria está predeterminada por la ley, ni admite que el juez pondere las pruebas según su libre convicción, porque le impone hacer una valoración íntegra de todos los medios de convicción producidos en la causa y de los aspectos técnicos o científicos que funden el dictamen pericial.

Pero cabe hacer notar, como lo ha hecho un reconocido Profesor, “que la sana crítica, en el mejor de los casos, es una libre convicción explicada. Y nótese también, aunque no nos guste, que la libre convicción se parece a su vez a la prueba tasada; sólo que, en lugar de atribuirse a los elementos probatorios un valor fijado por la ley, la conciencia del propio juez los tasa comparativamente en el marco del proceso; y, si esa apreciación no ha de ser arbitraria, necesariamente reposará en algún criterio general, más o menos vago, más o menos consciente, más o menos fundado en la experiencia, pero de todos modos equivalente a una forma individual de la prueba” (GUIBOURG, Ricardo A., Sana crítica vs. crítica sana, LA LEY 2015-B, 1137; Cita: TR LALEY AR/DOC/944/2015).

Ante este indefinido panorama, la aportación al proceso de opiniones científicas o técnicas –conformadas o no por las partes– impone apreciarlas reconociéndose que “si bien el juez tiene libertad en la valoración de las pruebas admitidas y actuadas en el proceso, esta no es de carácter absoluta y arbitraria sino que debe respetar los principios de ‘la lógica y la experiencia’. El Juez debe llegar a la convicción de la realidad de los hechos para fundar su posterior sentencia. Con el sistema de la libre valoración el juez ya no solo recurre al método deductivo; sino que también se vale del método inductivo, en la que mediante los indicios va reconstruyendo lo ocurrido a fin de descubrir la verdad (o al convencimiento de que así sucedieron los hechos)” (GONZÁLEZ FREIRE, Juan Francisco, La valoración probatoria desde el enfoque jurisdiccional. El deber de motivar las sentencias judiciales, La Ley Online; Cita: TR LALEY AR/DOC/3349/2016).

Y tal criterio cobra particular relevancia cuando, como en el caso de marras, la tarea del perito importó interpretar una norma –hecho que se encuentra más allá de su experticia– que compete únicamente al juez –o al tribunal–.

Tanto el planteo de la actora, como la pericia en que se fundó, parten entonces de una incorrecta interpretación del texto de la Ley de Tarjeta de Crédito, que no puede ser convalidado –esto es, que la tasa máxima prevista era de un 25%–.

Como bien apuntó el accionado en su conteste, el artículo 16 de la Ley de Tarjeta de Crédito, al disponer las reglas relativas a la tasa de interés por financiación, no dispone una tasa máxima del 25%, sino que establece el tope de la siguiente manera: “El límite de los intereses compensatorios o financieros que el emisor aplique al titular no podrá superar en más del veinticinco por ciento (25%) a la tasa que el emisor aplique a las operaciones de préstamos personales en moneda corriente para clientes”.

En estos términos resulta claro y evidente que el porcentaje aludido no es un tope en sí mismo sino que depende de las tasas que aplique el emisor para las operaciones de préstamos personales en pesos a sus clientes, por lo que, para determinar la existencia de una tasa excesiva debió acreditarse: cuál era la tasa aplicada por el BBVA para las operaciones de préstamos personales en pesos mes a mes; cuál era la tasa aplicada al saldo deudor del actor mes a mes; y, en base a ello, si esta última excedía en más de un 25% a la primera.

Ahora bien, la defectuosa tarea desplegada por la contadora interviniente impide a este tribunal determinar y conocer si la excedencia existió o no; mas aquello no resulta suficiente para desechar el reclamo de autos en tanto, la discusión respecto de la legitimidad de las tasas aplicadas aún puede mantenerse y debe ser evaluada.

7. Si bien es cierto que, como principio el cpr 377 pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y ello no depende solo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso (CNCom, Sala A, 14.6.07, “Delpech, Fernando Francisco c. Vitama SA”, entre otros). La consecuencia de esta regla es que quien no ajuste su conducta a esos postulados rituales debe necesariamente soportar las inferencias que se derivan de su inobservancia, consistentes en que el órgano judicial tenga por no verificados los hechos esgrimidos como base de sus respectivos planteos (CNCiv, Sala A, 1.10.81, “Alberto de Río, Gloria c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, íd., Sala D, 11.12.81, “Galizzi, Armando B. c. Omicron SA”; íd., 3.5.82, “Greco Jospe c. Coloiera Salvador y otro”; CNCom, Sala A, 12.11.99, “Citibank NA c. Otarola Jorge”; íd., “Filan SAIC c. Musante Esteban”, Sala B, 16.9.92, “Larocca Salvador c. Pesquera Salvador”; íd., 15.12.89, “Barbara Alfredo y otra c. Mariland SA y otros”; Sala E, 29.9.95, “Banco Roca Coop. Ltdo. c. Coop. de Tabacaleros Tucumán Ltda., esta Sala, 27.4.2010, “Lucchini Hernán Ricardo c/ Banco de La Nación Argentina y otro, s/ ordinario”, íd., 16.11.2010, “Pugliese Hnos. S.H. de J. L. Pugliese y Damiano Pugliese c/ Refinería Neuquina SA, s/ ordinario”; íd., 18.11.2010, “Belli y Compañía SA, c/ Seguettis SRL y otro, s/ ordinario”; íd., 28.06.2011,“Mazzei, Juan Carlos c/ Boix Vargas Carlos Alberto, s/ ordinario”).

La carga de la prueba actúa, entonces, como un imperativo del propio interés de cada uno de los litigantes y quien no prueba los hechos arriesga la suerte del pleito.

Como he dicho en otras oportunidades, la valoración y la carga de la prueba impuesta por el cpr 377 ha sido alterada tanto con la teoría de la carga dinámica como con la sanción de la Ley 24.240.

El carácter tuitivo de aquella norma vino a agravar la carga que pesa en cabeza del proveedor de bienes y servicios. En este punto dispone el art. 53, 3er párrafo que: “Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”.

Cabe aclarar aquí que el mentado precepto no importa eximir al consumidor de acreditar mínimamente los hechos alegados y delegar la prueba en el proveedor, sino que ambas partes deben aportar, en la medida de sus posibilidades para dilucidar los hechos y acreditar los extremos invocados.

Ello así, a diferencia de lo dispuesto por el a quo, encuentro que el Banco demandado era quien se encontraba en mejor posición para demostrar las tasas mensuales para las distintas operaciones y su adecuación a la norma.

Ahora bien, una lectura detenida del expediente, se observa que el accionado solicitó puntos de pericia a fin de que la experta adecuadamente informe si las tasas excedían las legales, así como también impugnó el informe reiteradamente solicitando la revisión de los dichos de la contadora, mas nada logró en tanto la experta se mantuvo en su error. Tampoco se encuentran acompañados otros medios tendientes a demostrar cuales eran las tasas en cada caso.

El único dato fehaciente acompañado consiste en la tasa de financiación a percibir que constaba en cada uno de los resúmenes emitidos, mas aquella información aislada resulta insuficiente a los fines de determinar su adecuación a la norma antes citada.

Asimismo, no pierdo de vista que en el caso la accionante dijo haber remitido una carta documento requiriendo explicaciones en punto a las tasas aplicadas y los montos cobrados; la cual resultó incontestada por el demandado quien oportunamente negó su recepción al momento de contestar demanda en estos actuados –siendo aquel el momento para hacer el desconocimiento de acuerdo a lo prescripto en la norma y no al presentarse en la diligencia preliminar, ya que aquella no era una demanda propiamente dicha–.

En estas condiciones debo recordar que el artículo 4 de la ley 24.240 –t.o. Ley 26.361–, establece el deber de información y dispone que “El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión”.

La razón de ser de la norma –que encuentra base en el art. 42 de la Constitución Nacional en cuanto consagra el derecho de los consumidores a una información adecuada y veraz; notas que son complementadas por el art. 46 de la Constitución porteña al agregar que la información debe ser transparente y oportuna– se halla en la necesidad de suministrar al consumidor conocimientos de los cuales legítimamente carece, al efecto de permitirle efectuar una elección racional y fundada respecto de un determinado bien o servicio. El porqué de la necesidad de una información al consumidor o al usuario radica precisamente en la desigualdad evidente que tiene respecto del proveedor de los conocimientos sobre los productos y servicios (cfr. López Cabana, Roberto, “Deber de información al usuario”, Actualidad en Derecho Público (AeDP), nro. 12, pág. 89).

La finalidad perseguida por el art. 4 de la ley 24.240 consiste en buscar la voluntad real, consciente e informada del usuario respecto de las ventajas y desventajas de los servicios que contrata y encuentra su razón de ser en la necesidad de suministrar a aquél conocimientos de los cuales legítimamente carece, con la finalidad de permitirle efectuar una elección racional y fundada respecto del bien o servicio que pretende contratar. El deber de información establecido en el art. 4 de la ley 24.240 en favor de los consumidores configura un instrumento de tutela del consentimiento, pues otorga a aquéllos la posibilidad de reflexionar adecuadamente al momento de celebración del contrato (CNFed. CAdm., Sala II, 4.11.97, “Diners Club Argentina SA, c/ Secretaría de Comercio e Inversiones”, R.C. y S., 1999-491; ED 177-176; esta Sala, mi voto en “Blanco Esteban c/Despegar.com.ar SA y otro s/ord” del 15/03/2022).

En virtud de todo lo hasta aquí expuesto considero que corresponde admitir parcialmente los agravios vertidos por el accionante y, consecuentemente, condenar al Banco BBVA Argentina SA a la devolución de la diferencia que eventualmente hubiera cobrado de más por encima de los límites fijados por la Ley de Tarjeta de Crédito en los artículos 16 y ss. La cuantía de la condena, en caso de existir diferencia, quedará librada a determinación pericial en la etapa de ejecución de sentencia para lo cual se desinsaculará un nuevo experto contable.

Las sumas a determinarse devengarán intereses desde la fecha en que se concretaron los pagos y hasta su efectivo pago, a la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a 30 días (conf. esta Sala, “Moreno Constantino Nicasio c/Aseguradora Federal Argentina SA s/ordinario”, 01/08/2013).

8. Respecto a las multas solicitadas en concepto de violación al artículo 8 bis y 19 de la Ley 24.240 diré que su improcedencia resulta manifiesta en tanto tales sanciones no se encuentran previstas en las normas referidas; siendo el daño punitivo la única clase de multa civil prevista por el ordenamiento referido.

Así, si bien el incumplimiento a aquellos deberes puede derivar en la adjudicación de responsabilidad de los proveedores por incumplimiento de la Ley, sus consecuencias únicamente pueden ser saneadas mediante el otorgamiento de indemnizaciones tales como el daño patrimonial, el daño moral o la aplicación de la multa civil del art. 52 mas no pueden, de ningún modo, justificar la imposición de multas no previstas legalmente.

9. También debo proponer aquí el rechazo de la indemnización pretendida en concepto de daño psicológico en tanto de la pericia practicada en estos actuados surge en forma clara y contundente la inexistencia de daño.

Es preciso remarcar que la responsabilidad generadora del deber de indemnizar exige la concurrencia de cuatro presupuestos: 1) incumplimiento objetivo, o material, que consiste en la infracción al deber, sea mediante el incumplimiento de la palabra empeñada en un contrato, sea a través de la violación del deber genérico de no dañar; 2) un factor de atribución de responsabilidad, esto es, una razón suficiente –de naturaleza subjetiva u objetiva– para asignar el deber de reparar al sujeto sindicado como deudor; 3) el daño que consiste en la lesión a un derecho subjetivo o interés de la víctima del incumplimiento jurídicamente atribuible; y 4) una relación de causalidad suficiente entre el hecho y el daño; es decir, que pueda predicarse del hecho que es causa fuente de tal daño (CNCom, Sala B, 31.5.2005, “Hildenberg, Olga Sofía y otro c/ Visa Argentina SA y otro s/ ordinario”).

Sin la concurrencia de esos cuatro presupuestos no hay responsabilidad que dé lugar a indemnización. De allí que la investigación destinada a establecer si la persona de quien se pretende la indemnización es responsable, debe comenzar por analizar si cometió o no una infracción o un obrar reprochable jurídicamente. Si se concluye que hubo tales eventos, debe estudiarse si media un factor de atribución. Cuando se tiene por establecido un incumplimiento jurídicamente atribuible al sujeto, debe precisarse si hubo o no daño, porque la indemnización solo tiene sentido en caso afirmativo. Una vez asentada la existencia de un incumplimiento, atribuible y dañoso, se deberá concretar si aquel determinó el daño, y qué porción de la masa total de daños se le asigna al autor, problema que concierne a la relación de causalidad (Alterini, Ameal y López Cabana, “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, páginas 158/59; CNCiv., Sala H, “Salez Emilia c/ Arg. Gas SA. s/daños y perjuicios”, 25/6/03, Gaceta de Paz, año LXVII Nº 2889).

En sus conclusiones, las cuales fueron clara y contundentemente expuestas, la Perito psicóloga determinó que: “se ha podido observar en el peritado la presencia de algunos signos que indican algunas dificultades en la vida del examinado, pero que no pueden ser atribuibles a la experiencia acontecida, que es eje de las presentes actuaciones” “no son del tipo de limitaciones, que puedan encuadrarse en el concepto de daño psíquico”, “no existen la solidez, y la contundencia necesarias como para que sean del todo atribuibles al incidente de autos, y sin llegar desde ya, a generar una tendencia de un empobrecimiento general de la personalidad”, “Sin duda lo transitado por el examinado frente a la institución bancaria no ha sido gratuito y sin efectos, de ninguna manera, para el examinado el episodio de autos. Simplemente no alcanza a categorizarse de acuerdo a los parámetros que nos guían en nuestra disciplina dentro del concepto de daño psíquico”, “En síntesis, el actor no padece ningún cuadro psicopatológico, como producto del incidente descripto en autos, por lo cual no existen secuelas del mismo, más allá que de las dificultades y tensiones que pudieron haberse manifestado, sin duda”, “No existen menoscabo funcional o minusvalía, que sean producto del episodio de autos, por lo tanto no hay una disminución de las capacidades del actor. El mismo no necesita un tratamiento psicológico para poder “recuperarse”, sino que sencillamente, el mismo sólo sería positivo para sí, atento a alguno de los indicadores puestos de manifiesto, que no llegan a configurar, en ningún caso, un cuadro psicopatológico, sino que se trata de rasgos, muy probablemente atribuibles a la personalidad de base del examinado”.

Agrego que, como pauta de interpretación general que rige esta materia, si los datos brindados por el perito no son compartidos por los litigantes, deben estos probar la inexactitud de lo informado, resultando insuficientes las meras objeciones, pues es necesario algo más que disentir, es menester probar, arrimar evidencias capaces de convencer al juez que lo dicho por el especialista es incorrecto, que sus conclusiones son erradas o que los datos proporcionados como sostén de sus afirmaciones son equivocados…” (CCiv. y Com. Mar del Plata, sala II, 07.06.05, Esso SAPA c/ Norpetrol SA”, LLBA 2005-1260). Y en este trámite, más allá de las inconducentes explicaciones pedidas por la actora, que no significaron ningún aporte relevante, nada se comprobó en punto a la exactitud de la conclusión a que llegó la perito.

En función de lo expuesto, el rechazo del rubro en cuestión se impone.

10. Respecto del daño moral y el daño punitivo, considero que su tratamiento debe ser diferido a las resultas del daño emergente. Es que su suerte depende de la efectiva acreditación de los extremos invocados por el actor en sus reclamos, y en tanto el daño patrimonial ha sido diferido a una eventual cuantificación en la etapa de ejecución de sentencia, su cuantía y procedencia no puede ser aún determinada sin incurrir en una decisión injusta para alguna de las partes. Es que de no existir una suma a reembolsar, entonces el hecho generador del daño no se puede considerar acaecido, ni tampoco la existencia de nexo de causalidad.

11. Toda vez que lo aquí decidido importa la revocación de la sentencia apelada, la imposición de costas efectuada en la anterior instancia ha quedado sin efecto y, por ende, corresponde que me expida sobre este particular, en orden a lo previsto por el artículo 279 del Código Procesal.

Se ha producido en autos una contingencia común a numerosos procesos, en el que ninguno de los contendientes ha obtenido la satisfacción íntegra de sus respectivas pretensiones o defensas, resultando ambas partes parcialmente vencidas. En la hipótesis se torna aplicable la disposición contenida en el art. 71 C.P.N. que expresamente prescribe que las costas se compensarán o se distribuirán prudencialmente en proporción al éxito obtenido por cada uno de los litigantes. Tal distribución no implica un exacto balance matemático en el resultado alcanzado para que se considere cumplido el mandato normativo.

La “ratio legis” impone una exégesis racional de la norma lo cual conlleva inexorablemente a valorar la trascendencia de lo admitido y lo desestimado, en su conjunto (conf. Sala B, “in re”: “Owsiany c/ A. F. González s/ ordinario”, del 2-6-89; entre otros).

En este marco, considero que, en virtud de las particularidades del caso y las condiciones bajo las cuales la condena fue impuesta, los gastos causídicos del proceso deben ser soportados por las partes por su orden y las comunes por mitades (art. 71 CPN).

En punto a las costas impuestas al actora, debo aclarar que en nada obsta la solución arribada por la Cámara de Apelaciones en el Acuerdo extraordinario celebrado en el marco de la causa “Hambo Débora Raquel c/ CMR Falabella SA s/sumarísimo”, en tanto aquel no impide la imposición de las costas a cargo del actor, sino que declaró que el “beneficio de justicia gratuita” que dispone el art. 53 de la Ley 24.240, además de los gastos, sellados u otros cargos inherentes a la promoción de la demanda, exime al consumidor del pago de las costas del proceso si fuera condenado a satisfacerlas total o parcialmente.

Lo que así se decide.

V. Conclusión

Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mi distinguida colega, propongo al Acuerdo: a) admitir parcialmente las quejas vertidas y condenar a BBVA Banco Francés SA al pago de las diferencias que eventualmente hubiera cobrado de más –las que deberán determinarse durante la etapa de ejecución de sentencia tal como fuera dispuesto en los considerandos precedentes– y diferir el tratamiento y determinación de los daños moral y punitivo a las resultas de aquella determinación; b) rechazar los reclamos por daño psicológico y multas en los términos de los artículos 8 bis y 19 LDC; c) imponer las costas de ambas instancias en el orden causado, en virtud de las particularidades del caso.

Así voto.

Por análogas razones la doctora Alejandra N. Tevez adhiere al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) admitir parcialmente las quejas vertidas y condenar a BBVA Banco Francés S.A. al pago de las diferencias que eventualmente hubiera cobrado de más –las que deberán determinarse durante la etapa de ejecución de sentencia tal como fuera dispuesto en los considerandos precedentes– y diferir el tratamiento y determinación de los daños moral y punitivo a las resultas de aquella determinación; b) rechazar los reclamos por daño psicológico y multas en los términos de los artículos 8 bis y 19 LDC; c) imponer las costas de ambas instancias en el orden causado.

II. Honorarios

Difiérase la regulación de honorarios en función de lo normado por el Cpr. 279 a resultas de la liquidación ordenada en el punto 7 in fine del presente.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.

El Dr. Ernesto Lucchelli no interviene en la presente decisión por encontrarse excusado a fs. 650 (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional). – Rafael F. Barreiro. – Alejandra N. Tevez (Sec.: María Florencia Estevarena).

C., F. A. C. c. FCA Automóviles Argentina S.A. y otro s/ ordinario

Buenos Aires a los doce días del mes de diciembre de dos mil veintidós reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “C., F. A. C. c/ FCA Automóbiles Argentina S.A. y otro s/ ordinario” (EXPTE. Nº COM 4151/2021) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 17, Nº 18 y Nº 16.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada del 22/6/2022?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:

I. Antecedentes de la causa

a. F. A. C. C. (en adelante, “C.”) inició demanda contra FCA Automóbiles Argentina SA y FCA SA de Ahorro P/F Determinados (en adelante “FCA de Ahorro”) a fin de reclamarle las sumas que fueron retenidas indebidamente y que estimó en $312.902,73.

Relató que suscribió con la demandada un contrato de plan de ahorro para obtener la adjudicación de un vehículo marca Jeep Renegade, que fue adjudicado y retirado por su parte el 9 de junio de 2021. Mencionó que, de acuerdo con lo que establecía el contrato en la cláusula 16.2, para mantener la garantía prendaria debía contratarse un seguro “todo riesgo” según las condiciones que fueron detalladas en dicha norma. Añadió que dos de esas condiciones fueron incumplidas por la demandada, pues le ofreció menos compañías de las que debería y las cotizaciones eran superiores a las que se ofrecían para particulares fuera del sistema de ahorro.

En consecuencia, reclamó el reintegro de los importes que abonó en exceso entre el mes de julio de 2020 hasta marzo de 2021. Aclaró que los importes los reclamaba con más sus intereses y costas desde la fecha de pago de cada importe. Solicitó, asimismo, que se impusiera una multa por daño punitivo a la accionada (LDC 52) y que calculó en $250.000.

Ofreció prueba. Solicitó el beneficio de gratuidad y fundó en el art. 3 de la LDC la competencia mercantil.

Requirió que se ordene por vía cautelar el derecho del actor a contratar un seguro de manera directa, que reúna las mismas condiciones que el que tiene contratado a través de la administradora.

b. FCA de Ahorro se presentó y contestó demanda. Además, apeló contra la resolución que concedió al actor el beneficio de gratuidad.

La demandada solicitó el rechazo de la acción con costas. Formuló una negativa categórica de los hechos expuestos por el actor. Refirió al funcionamiento del sistema de plan de ahorro.

Expuso que el actor debía probar los hechos constitutivos de su pretensión, pues los daños no se presumen. En ese sentido, se opuso a la admisión de la pretensión del C. de obtener una indemnización por daño emergente, pues alegó que lo fundó en un presupuesto de un correo que habría recibido el 5.6.20 y cuya vigencia es de 24 hs. Además, señaló que dicho presupuesto corresponde a una suma asegurada inferior en comparación con los demás presupuestos acompañados, lo cual redunda en perjuicio del grupo.

Negó que se configurara la situación prevista para la aplicación de una multa por daño punitivo y resaltó que el accionante no explicó siquiera mínimamente el dolo o culpa grave ni tampoco el enriquecimiento de su parte.

Ofreció prueba.

3. FCA Automóbiles contestó demanda y solicitó su rechazo con costas. Negó los extremos invocados en el escrito de inicio e interpuso excepción de falta de legitimación pasiva.

En primer término, fundó la excepción y mencionó que esta es manifiesta.

Alegó que la acción se motivó en el contrato que celebró el actor con la administradora y con la aseguradora, mas no expone mínimamente en qué se fundó el reclamo en su contra. Expuso que, mediando un contrato de plan de ahorro, la sociedad vende las unidades a pedido de la sociedad administradora, para que esta pueda cumplir con la entrega de los bienes a los adherentes, cuyos títulos resultaran adjudicados.

Resaltó que no puede ser destinataria del reclamo y que su responsabilidad no surge ni siquiera de manera implícita. Destacó que una eventual sentencia no podrá ser ejecutada en su contra, pues carece de derecho para fijar el valor de las cuotas, exigir su pago y, en su caso, ejecutar la garantía prendaria. En similares términos, tampoco revistió la condición de aseguradora, que es quien emite la póliza, determina el costo del seguro y tiene derecho a percibir el premio.

Al contestar demanda, adhirió a la presentación de FCA de Ahorro y a la prueba ofrecida. Manifestó desinterés en la prueba pericial informática ofrecida por el actor.

Fundó en derecho.

4. El actor contestó la excepción y solicitó su rechazo pues adujo que figura como fiadora de la codemandada.

II. La sentencia de primera instancia

Mediante la resolución del 22 de junio de 2022 el magistrado de grado rechazó la demanda que inició C. y le impuso las costas del juicio. Reguló honorarios de los profesionales intervinientes.

Para así decidir destacó que lo que correspondía decidir era si existió el incumplimiento contractual que el actor imputó a su contraria y si eso le ocasionó un menoscabo patrimonial. Refirió a la distribución de la carga de la prueba que pesaba sobre las partes y resaltó que el actor acompañó con su contestación de demanda un correo electrónico del cual surgiría que la accionada le había ofrecido cuatro compañías de seguros, pero no produjo ninguna prueba tendiente a demostrar que hubiera manifestado su disconformidad con esa oferta. Por el contrario, el anterior sentenciante ponderó que el demandante celebró un contrato con una de las aseguradoras. Asimismo, consideró relevante que no ofreció prueba para demostrar que hubiera efectuado gestiones ante la administradora del plan para cambiar de compañía de seguros el vehículo adquirido.

Consideró, por otro lado, que tampoco produjo prueba tendiente a demostrar que hubiera estado abonando una cuota de seguro que fuera muy superior a la que percibían otras aseguradoras del mercado para amparar un riesgo idéntico.

Concluyó, entonces, que no estaba acreditada la configuración de los presupuestos de responsabilidad civil, por lo que correspondía el rechazo de la demanda.

En consecuencia con ello, consideró inconducente analizar la excepción de falta de legitimación pasiva articulada por la codemandada FCA Automobiles.

III. Los recursos

1. Contra la sentencia apeló el actor y su recurso fue concedido libremente. Sus agravios fueron respondidos por Fca de Ahorro; por FCA Automobiles.

2. Contra los honorarios apelaron por bajos el Dr. S. y contra los regulados al perito contador L. los apeló por bajos y la parte actora por altos.

3. El 25/10/2022 se llamaron autos para dictar sentencia y se practicó el sorteo previsto en el art. 268 Cpr.

4. Corrida la vista a la Fiscal ante esta Cámara, contestó mediante el dictamen que fue incorporado a las actuaciones y se expidió en punto a la admisión del recurso del actor contra la imposición de las costas del juicio.

IV. Los agravios

Los agravios del actor pueden resumirse sintéticamente del siguiente modo: i) objetó la valoración que realizó el anterior sentenciante de la prueba ofrecida, especialmente en lo concerniente a la documental, pues adujo que las demandadas no la cuestionaron específicamente, sino que formularon la negativa genérica sin siquiera indicar la falsedad de los correos electrónicos que deben ser comprobados por un experto informático. Es decir, no hicieron análisis de la documentación acompañada ni rechazaron particularmente alguna documentación de grado; ii) cuestionó que hubiera concluido que su parte no planteó disconformidad con lo ofrecido por la demandada; iii) arguyó que demostró el incumplimiento de la demandada; iv) alegó que están demostrados los presupuestos de la responsabilidad civil; v) cuestionó la falta de aplicación del principio que conduce a adoptar la solución más favorable para el consumidor; vi) se agravió de que el anterior sentenciante no hubiera juzgado que el mecanismo de contratación del seguro es lesivo para los ahorristas y conduce a un enriquecimiento indebido de las demandadas; vii) solicitó la modificación del régimen de distribución de las costas, pues contó con beneficio de justicia gratuita; viii) cuestionó el alcance de los honorarios regulados en favor del letrado de la accionada.

V. La solución

1. Aclaración preliminar

El análisis de los agravios esbozados por el apelante no seguirá el método expositivo adoptado por él, y no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

Asimismo, se advierte que los agravios de C. exhiben similitud conceptual ya que, sustancialmente, apuntan a que el anterior sentenciante habría hecho una valoración errónea de las constancias del expediente y concluyó entonces que no se había demostrado el incumplimiento de la accionada.

2. Responsabilidad de las demandadas

En ese orden, el accionante cuestionó los argumentos del anterior sentenciante para rechazar la demanda, pues invocó que acompañó los documentos que dieron inicio al vínculo y que estos no fueron negados por sus adversarias. Asimismo, refirió a los correos electrónicos, de los que se desprende que las accionadas incumplieron con el contrato. Añadió que acompañó presupuestos de las mismas compañías aseguradoras, que obtuvo de portales de internet, pero que no fueron considerados como si no se hubieran presentado. En consecuencia, resaltó que desconoce qué fue lo que analizó el anterior sentenciante para concluir que no había suficiente prueba documental.

Adelanto que el agravio del accionante no ha de prosperar.

Es que los cuestionamientos que dirigió contra la conclusión del anterior sentenciante soslayan un aspecto importante de la decisión, de la cual no se hace mínimamente cargo: la falta de demostración del incumplimiento en el que se origina el reclamo.

En efecto, en sus agravios dijo que sus adversarias no habían desconocido la prueba documental.

Mas ello no es concorde con la postura que asumieron las accionadas en el pleito. Es que no puede calificarse a la presentación de FCA de Ahorro como se si tratara de una negativa meramente genérica, como refiere en sus agravios, pues la entidad administradora desconoció la autenticidad de la documentación y reconoció, por el contrario, específicamente “…las Condiciones Generales de Contratación que obran en la Solicitud de Adhesión Nº 001005019922; la comunicación dirigida al actor de fecha 19.05.2020, por la cual se le informa de la contratación del seguro, con los datos de contacto de la aseguradora y para la obtención del certificado de cobertura emitido por la aseguradora y el recibo de entrega de unidad, también de fecha 19.05.2020” (v. página 4 de la contestación de la administradora).

Por su parte, FCA Automobiles SA también desconoció los extremos invocados por el actor aunque fundó su defensa más bien en su falta de intervención en el contrato de plan de ahorro, la fijación del precio y en el seguro.

En consecuencia, adquirió relevancia el ofrecimiento que hizo el accionante al ampliar la demanda en cuanto indicó que ofrecía, “en caso que las codemandadas nieguen la veracidad de este correo electrónico, pericial informática a fin de corroborarla”.

Mas dicha prueba no se produjo a pesar de que no hay duda de la negativa de dichas constancias documentales por las accionadas. La administradora específicamente en lo que imputa a su adversaria, respondió:

“… con respecto a las cotizaciones que el actor dice haber recibido de mi parte, en los mails que acompaña como prueba instrumental, basta con una simple lectura de los mismos, para advertir que no tienen origen en mi representada. El costo del seguro responde a la póliza que emite la aseguradora, conforme al contrato de ahorro”.

Ese contexto tornó necesaria la producción de la pericia informática para poder acreditar quién había enviado dicha constancia, en tanto se verificó la situación de desconocimiento anticipada por el actor.

Aun analizando el caso bajo las directivas propiciadas por el actor, de la mera lectura se sigue que la página simple que detalla 4 aseguradoras no cuenta con un membrete de la demandada o con algún elemento que permita vincularla con el emisor, en los términos que procuró el recurrente. En efecto, ni siquiera se puede afirmar que esté completa o que no le falte otra parte del adjunto, más allá de que no se hubiera demostrado que había sido enviada por la accionada, como se anticipó. A su vez, tampoco puede predicarse que las constancias que acompañó el accionante fueran las únicas y que no hubieran sido completadas por otra información, pues se desconoce si el correo electrónico que adujo haber recibido fue el único medio por el cual se comunicaron o si quizás le enviaron información por vía telefónica o recibió otras constancias de la concesionaria que intervino en la operación.

No soslayo que las hipótesis de lo que pudo haber ocurrido se realizan a partir de los elementos de prueba acompañados por el accionante y que no fueron mencionadas por las demandadas, mas ello resulta coherente con la negativa de haberlas emitido. Dicho extremo que era dirimente, como fue referido precedentemente, no fue demostrado.

En ese sentido, hubiera resultado conducente la producción de prueba informática sobre el correo electrónico del demandante, de la que pudiera desprenderse que había recibido de parte de la administradora una lista con 4 aseguradoras. No obstante, no ofreció ningún elemento que pudiera traer claridad sobre dicha acusación.

Y dicha omisión no se suple por aplicación de las reglas probatorias y presunciones que invocó en sus agravios.

Tal como fue propiciado por el anterior sentenciante, el art. 377 del Cpr. establece que cada una de las partes deberá probar el sustento de hecho de las normas que invoquen como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, sin interesar la condición de actora o demandada asumida por cada parte.

Por ende, los sujetos procesales tienen la carga de acreditar los hechos alegados o contenidos de las normas cuya aplicación aspiran a beneficiarse sin que interese el carácter constitutivo, impeditivo o extintivo de tales hechos.

Tal normativa impone a los magistrados reglas procesales. Ellas permiten establecer qué parte sufrirá las consecuencias perjudiciales por la probatoria incertidumbre acerca de los hechos controvertidos, de forma tal que el contenido de la sentencia será desfavorable para quien debía probar y omitió hacerlo.

Súmase a lo anterior que las modernas tendencias probatorias han aceptado, como principio, que ambas partes deben contribuir a conformar el plexo probatorio, llegándose a sostener que el favor probationis o la “teoría de las cargas dinámicas” se inclina –más allá de toda presunción– por poner la carga de la acreditación sobre la parte que está en mejores condiciones de hacerlo (conf. CNCom, esta Sala “Barreiro Manuel Jorge c/ Mattos Vega Richard Eusebio s/ ordinario”, del 27.9.18; en igual sentido, esta Sala en los autos “Los Caldenes S.A. c/ Jazz Car S.A. y otros s/ ordinario”, del 9.4.19).

Y esta regla cobra especial trascendencia en el marco de un contrato de consumo, como ocurre en el caso y es destacado en los agravios de C.

Recuérdese que el art. 53 de la LDC dice: “Los proveedores deberán aportar a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”.

Del texto legal se colige, así, que todo procedimiento en el que se encuentre en juego una relación de consumo importa la vigencia en materia probatoria de las “cargas dinámicas”, principio que es llevado en estos casos a su máxima expresión (conf. Junyent Bas, Francisco y Del Cerro, Candelaria, “Aspectos Procesales en la Ley de Defensa del Consumidor”, La Ley on line, del 14.6.10; Berstein, Horacio, “El derecho-deber de información y la carga de la prueba en las infracciones a la ley de defensa del consumidor”, La Ley 2004-B, 100 y CNCom, esta Sala “Rodríguez José Pedro y otro c/ Renault Argentina SA y otro s/ ordinario”, del 22.6.17).

Sin embargo, a pesar de dicho marco conceptual, en el caso tal como fue anteriormente expuesto, debe dirimirse la cuestión sobre la escasa prueba rendida, de acuerdo a la acotada instrucción probatoria ordenada en la anterior instancia, en razón de las posturas procesales asumidas por las partes.

Sentado ello, refiérese que, a los efectos antedichos, la única prueba producida consiste en la pericia contable, que no aporta verosimilitud sobre el punto que aquí se somete a decisión relativo a la cantidad de aseguradoras que fueron ofrecidas por la accionada, sino que refiere a la facturación del seguro contratado por el actor.

Por otro lado, mediante la resolución que rechazó la medida innovativa, con relación al análisis de la verosimilitud del derecho, el anterior sentenciante ponderó que: “…el peticionante no acreditó siquiera sumariamente que la administradora del sistema de ahorro le hubiera ofrecido una lista integrada únicamente por cuatro compañías aseguradoras y no con seis para asegurar al rodado adquirido, tal como indica la cláusula 16.2 de la Solicitud de Adhesión al denominado Jeep Plan. Véase, desde esta óptica, que el actor no acreditó haber intimado a su contraria para que subsanara lo que considera una irregularidad y diera cumplimiento a lo acordado en la citada cláusula. Por otro lado, no se aprecia que el actor requiera autorización judicial para contratar con otra aseguradora distinta de aquéllas ofrecidas por la demandada, ya que ello constituye una potestad de quienes van a intervenir en la negociación y se encuentra dentro de la esfera de la autonomía de la voluntad de las partes”. Y si bien se trata de una pretensión cautelar, su falta de apelación coadyuva con la anticipada conclusión.

En esa coyuntura, no existe prueba directa que permita concluir que la demandada incumplió respecto de la cantidad de aseguradoras que fueron ofrecidas al reclamante, ni tampoco se cuenta con elementos indiciarios que autoricen a receptar su planteo.

Con relación a ello, cabe aclarar que si bien la falta de oportuna manifestación de disconformidad respecto de la alegada deficiencia por sí sola no es motivo para rechazar su reclamo, ello sumado a la ausencia de pruebas que lo acrediten genera una presunción en contra de la posición adoptada por el actor. Y desde otro plano, una constancia de rechazo por parte del demandante de lo que fue ofrecido por la accionada, podría haber otorgado sustento a su pretensión. Sobre este punto, si hubiera existido algún aspecto que subsanar en la ejecución del contrato era esperable que cuestionara lo ofrecido a las demandadas y no, como hizo, iniciando el reclamo Nº 5107433 ante Coprec luego de haber retirado la unidad.

Asimismo, tampoco se advierte que el hecho de tratarse de un contrato de adhesión o el desequilibrio contractual, en los términos señalados en la expresión de agravios, hubiera constituido un impedimento para que cuestionara lo ofrecido por la demandada, pues bastaba un simple correo electrónico indicando el error o la omisión para que completara la cantidad de aseguradoras ofrecidas, lo cual, insisto, no se demostró.

Respecto del valor de las cotizaciones, que sería superior a la que cobran las aseguradoras para los particulares por fuera del plan de ahorro, adelanto que la queja tampoco será receptada. Ello pues se advierte que la prueba que acompañó para demostrar este extremo consiste en una serie de cotizaciones: una constancia emitida desde una dirección indicada como “123seguros.com.ar”, es decir, no es la cotización directa por parte de la aseguradora. Por otro lado, tampoco se cuenta con la información de qué parámetros se utilizaron para arribar al precio del seguro que le indicaron en el correo remitido por Zurich “AutoScoring – Cotización de Seguro” ni la de Sancor Seguros, por lo que no hay elementos de prueba que permitan conocer si es idéntica a la prestación que le ofreció Seguros Bernardino Rivadavia, lo que hubiera podido ser abonado si se hubiera oficiado a la aseguradora elegida o al resto de las ofrecidas a fin de que confirmen si lo indicado en la póliza se correspondía con lo ofrecido en el mercado.

Ello no implica desconocer las obligaciones de la aseguradora en cuanto a la determinación de la prima del seguro y que esta se correspondiere con el valor del mercado, mas en el caso lo que impide admitir el planteo del accionante es la falta de demostración de que la aseguradora percibió más dinero por el mismo servicio.

Ello conduce también a rechazar el agravio que se fundaba en que la modalidad de contratación del seguro es lesiva para los ahorristas, en tanto en el expediente no se probaron los extremos que la configurarían, es decir que la cobertura no cumpliría con los precios del mercado o que, en su caso, se le impediría contratar un seguro por fuera del plan. Tampoco se demostró que se hubiera configurado un enriquecimiento sin causa de la demandada y sobre este aspecto, resulta relevante señalar que no fue demandada la aseguradora.

3. Costas

Resta el tratamiento de agravio que dirigió contra la distribución de las costas del juicio. Véase que el anterior sentenciante, por virtud del principio objetivo de la derrota, impuso las costas al actor vencido. Tal solución no es contraria al beneficio de gratuidad del que goza C. en virtud de la Ley 24.240: 53.

Es que sin perjuicio de que fue concedido el beneficio de justicia gratuita, tal circunstancia no es óbice para que se exima al tribunal de expedirse respecto a quién resultó perdidoso o ganador en el pleito. Y esto al sólo y único efecto de proceder a estimar honorarios de los restantes actores procesales (v. gr. peritos, letrado de la accionada, terceros) de acuerdo al éxito procesal obtenido y para que, luego, estos puedan percibir su remuneración por las tareas cumplidas y desarrolladas en el proceso en los términos y con los alcances previstos en el art. 84 del Cpr. y 77 del Cpr. y art. 49, 2do. párrafo de la Ley 21.839.

En tal orden de ideas, esta Sala ya ha dicho con base normativa en el art. 161, inc. 3 y art. 163 inc. 8 del Cpr. que todo pronunciamiento exige imposición de costas, las cuales incluso deben fijarse aunque el vencedor no las requiera (conf. arg. art. 68 del Cpr. esta Sala, “Zenobio, Marcela Alejandra s/pedido de quiebra por Delucchi Martín C.”, del 25.09.14).

VI. Conclusión

Por las consideraciones que anteceden, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas, deberá confirmarse la sentencia apelada. Las costas de ambas instancias se imponen al actor vencido (Cpr. 68).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Barreiro y Tevez adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve confirmar la sentencia apelada. Las costas de ambas instancias se imponen al actor vencido (Cpr. 68).

II. Honorarios

Visto el rechazo “íntegro” de la demanda y al no haber mediado impugnación constitucional al art. 22 segundo párrafo de la ley 27.423, corresponde aplicar la disminución del 30% de la base regulatoria allí normada.

Ahora bien, en tanto la aplicación de las pautas arancelarias generales prevista en el art. 21 conduciría a la fijación de honorarios inferiores al mínimo previsto en los art. 58 inc. a), corresponde estar a este último arancel por revestir orden público, bien que en la proporción de lo efectivamente trabajado en las distintas etapas (v. esta Sala in re: “Pedaci, Ana Laura c/Nextel Comunications Argentina s/ejecutivo”, Expte. Nº 15844/2019 del 26/8/2020, “Credi-Full S.A. c/Aresti, Ramón Daniel S/Ejecutivo”, Expte. Nº 25869/2016”, íd. 28/6/2021, “Acuerdo Empresario SRL c/Trigo Malmoria Fernando y ot. s/ejec.”, Exp. COM Nº 18450/2004; íd. 7/10/2021, “González Nicolás c/Nunes Mouras Viviana s/ordinario”, Expte. Nº 29127/19, íd. 18/10/2021, “Del Carril, Enrique Horacio c/Galante D’Antonio S.A. y ot. s/ordinario”, Expte. Nº CIV 062128/2017, entre muchos otros).

Atento ello, habrá de efectuarse la revisión de los estipendios conforme la equivalencia de UMA vigente al tiempo de la estimación en el grado, sin perjuicio de la variación que pudiera alcanzarle al tiempo del pago (conf. art. 51).

Contestes con tales parámetros, se reducen a 14 UMA (equivalente a $126.014) los honorarios regulados a favor del letrado apoderado de las codemandadas FCA Automobiles Argentina S.A. y FCA S.A. de Ahorro P/F Determinados, doctor A. S. por lo actuado en la primera y parte de la segunda etapa del proceso (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22 segundo párrafo, 24, 29 inc. f), 51 y 58 inc. a y Ac. CSJN 12/22).

Asimismo, se elevan a 4 UMA (equivalente a $41.600) la retribución del perito contador W. D. L. (Ley 27.423: 16, 19, 21, 22 segundo párrafo, 24, 51 y 58 inc. d y Ac. CSJN 12/22).

Finalmente, por las actuaciones de Alzada que motivaron la resolución que antecede, se fijan en 4,20 UMA (equivalente a $43.680) los emolumentos a favor de la representación letrada de las accionadas, doctor A. S. (art. 30 ley cit. y Ac. CSJN 25/22).

La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93.

La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro. – Alejandra N. Tevez (Sec.: María Florencia Estevarena).

I., D. G. y otros c. T., J. G. s/ordinario

En Buenos Aires a los 7 días del mes de diciembre de dos mil veintidós, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “I. D. G. Y OTROS C/ T. J. G. S/ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 17844/2012 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 18, Nº 17, Nº 16.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fecha 21 de abril de 2022?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Rafael F. Barreiro dice:

I. Antecedentes de la causa

1. D. G. I., A. H. I. Y G. M. I. promovieron demanda ordinaria contra la Srta. J. G. T. solicitando se declaren extinguidos y cancelados por compensación de créditos los pagarés reclamados mediante juicio ejecutivo conexo, y se condene a la accionada a abonar la suma de $ 193.253 en concepto de saldo de obligaciones asumidas por “Pasivos ocultos” o “Pasivos no declarados” en su calidad de cedente de las acciones de Trosman SA con actualización e intereses (v. fs. 540/568).

Informaron que, tras una larga negociación, el día 10/01/2011 se concretó un contrato de compraventa de acciones de la firma Trosman SA del cual surgían los pasivos declarados. Adujeron que también se acompañaban los convenios celebrados y 10 pagarés por la suma de U$S 11.600 cada uno, que fueron indebidamente presentados al cobro mediante juicio ejecutivo nº 104.309/2012.

Explicaron que la sociedad adquirida se dedicaba a la fabricación y comercialización de indumentaria y accesorios femeninos con gran renombre dentro de la industria.

Indicaron que la situación económica que aquejaba a la sociedad accionada –por mora ante los propietarios de los locales de venta al público arrendados– requería una rápida toma de posesión accionaria lo que impidió la realización de un adecuado due diligence.

Dijeron que las deudas acumuladas por la accionada superaban la suma de $ 1.200.000 y manifestaron que gracias a su buen nombre y reputación comercial –como parte de otra empresa del rubro textil– lograron evitar el desalojo de los locales comerciales.

Aclararon que la existencia de cierto error en la fecha del contrato contenida en los pagarés se debió a la demora en las negociaciones y la dilación de la firma del contrato, pero que su celebración y emisión fue realizada en forma conjunta el 10/01/2011.

Enumeraron la totalidad de los documentos firmados y detallaron su contenido, a saber: a) el contrato de compraventa de acciones de Trosman SA; b) convenio de garantía y constitución de prenda; y c) acuerdo de no competencia.

Indicaron que, según el convenio y sus anexos, los únicos pasivos declarados por la accionada, que totalizaban la suma de $ 83.067,32, eran: aportes y contribuciones por la suma de $ 30.000; ART, Sindicatos y Osde por $ 25.000; y Proveedor Provira SA por $ 28.067,32.

Sostuvieron que, la imposibilidad de realizar una auditoría en forma previa a la compra, justificó la decisión de las partes de diferir el vencimiento de los pagarés por, aproximadamente, nueve meses –ocurriendo el primer vencimiento el día 15/09/2011–, otorgando así un plazo razonable para verificar la existencia de pasivos ocultos.

Refirieron a la cláusula 2da del convenio de garantía y constitución de prenda relativa al “Pago por compensación total o parcial de créditos”, y a los considerandos del contrato donde se definió el término de “importe compensable”.

Contaron que, una vez realizada la transferencia, se anoticiaron de la existencia de pasivos ocultos por la suma de $ 1.193.330,10, motivo por el cual remitieron cuatro cartas documento –dos de fecha 02/02/12 y dos del 22/02/12– exigiendo la devolución de los pagarés otorgados por haber operado la compensación de créditos.

Afirmaron que los pagos efectuados y su composición surgían de la “certificación contable de pagos realizados por la Sociedad con fecha posteriores al acuerdo de compra-venta del paquete accionario de TROSMAN SA” elaborado por Contador Público Nacional.

Postularon que, de acuerdo al “Informe contable especial sobre compensación de documentos a pagar versus pasivos ocultos” emitido por el Contador R., la cotización de los pagarés al cambio vigente del BNA a la fecha de cada uno de sus vencimientos totalizaba en $ 500.876,40; y que, atento a los pagos realizados por la suma de $ 695.869,40 quedaba un saldo a favor de su parte a cargo de la Srta. T. de $ 193.253.

Aclararon que existían otros saldos y pasivos cuyo reclamo se inició en forma independiente y por los cuales efectuaron reserva.

Refirieron al proceso ejecutivo iniciado por la demandada y concluyeron que se trataba de un reclamo indebido y a sabiendas de su sinrazón en virtud de la compensación operada. Consideraron que se trató de una maniobra maliciosa, aprovechando las limitaciones cognoscitivas y probatorias del proceso ejecutivo, y con el objeto de obtener un lucro indebido a su costa.

Requirieron que se declaren extinguidos por compensación los pagarés emitidos y que se condene a la Srta. T. al pago de la suma de $ 193.253 más su actualización e intereses.

Hicieron reserva de reclamar por los incumplimientos contractuales, societarios y legales incurridos por la Srta. T. tales como, el pacto de no competencia y la infracción de marca.

Pidieron la sustitución de las medidas cautelares trabadas en el marco del proceso ejecutivo.

Ofrecieron prueba y exigieron la aplicación de sanciones por temeridad y malicia procesal.

2. A fs. 607 se presentó la accionada y contestó demanda solicitando su íntegro rechazo con costas.

En primer término opuso defensa de previo y especial pronunciamiento en los términos del artículo 553 del Código Procesal en tanto consideró que no se encontraba expedita la acción intentada de ordinario posterior al ejecutivo por no encontrarse finiquitado el proceso previo.

Realizó una pormenorizada negativa de los hechos expuestos en el escrito de inicio.

Destacó que era una diseñadora reconocida a nivel mundial y que, habiendo establecido su marca, fue abordada por el Sr. G. I. –propietario de la marca AYRES–.

Refirió a cierto artículo periodístico del Diario La Nación donde se entrevistaba al Sr. I. sobre la compra de la marca TROSMAN a la que calificó, según dijo, como la reina de la corona.

Reconoció que la firma no atravesaba un buen momento financiero y que necesitaba la inyección de capital y una mejor organización administrativa.

Contrario a lo afirmado por los actores, afirmó que sí se realizó el control societario, contable, marcario, comercial y financiero de la firma cuya adquisición se pretendía.

Afirmó que en forma previa a la cesión se había fundado TROSMANCORP SA que canalizaba el comercio internacional y que las trabas para la operación se debieron a la intención del Sr. I. G. de participar en esta nueva sociedad –a través de la Srta. S. Á. U.–.

Explicó que la accionada se había comprometido a continuar con el diseño de ropa tanto para TROSMAN como para TROSMANCORP mediante un contrato de locación de servicios.

Sostuvo que los actores –Sres. A. y G. I. y su pareja, la Srta. Á. U.– tomaron a su cargo la administración de TROSMANCORP mediante un poder otorgado el 24/02/11; y que los conflictos surgieron luego del lanzamiento de las colecciones de Trosman y Trosmancorp en Francia.

Aseveró que el accionante responsabilizó a la accionada por la falta de éxito y que, al mismo tiempo, su parte empezó a exigir mayor información sobre la marcha social de TROSMANCORP; todo lo cual comenzó a escalar y derivó en la no renovación del contrato de locación de servicios de indumentaria.

Contó que en el ínterin entregó numerosos fondos al Sr. M. F. –administrador de ENGRAMA SA– para ser aplicados a TROSMANCORP pero que carecía de recibos –los que denunció en poder de su contraparte–, asimismo, dijo que los Sres. I. tomaron decisiones que agravaron la situación económica y financiera de Trosmancorp –tal como el despido de su personal–.

Adujo que los actores intentaban por todos los medios impedirle el ejercicio de su profesión como diseñadora de moda, habiendo iniciado medidas cautelares ante la justicia federal. Denunció que las medidas allí trabadas fueron levantadas por la falta de promoción de demanda dentro del plazo de ley.

Sostuvo que jamás se le reclamó el pago de pasivos societarios.

Postuló que el compromiso asumido no importaba que los pasivos ocultos debieran ser pagados por la vendedora a los compradores, y que, bajo ningún concepto se había constituido en fiadora o principal pagadora de los pasivos no informados de TROSMAN SA.

Analizó los términos del convenio de garantía y prenda y planteó que, cualquier compensación o pago requería la prueba del efectivo pago efectuado por los compradores de las acciones sociales.

Destacó que el Sr. G. I., en su carácter de avalista, no se encontraba facultado para reclamar por las sumas remanentes.

Negó la procedencia del reclamo por falta de prueba del pago realizado por los actores. Afirmó que los certificados informaban la existencia de pagos realizados por la sociedad y no por los actores en forma personal.

Finalmente propuso la desestimación de las sanciones pedidas en concepto de temeridad y malicia procesal.

Ofreció prueba.

II. La solución

El día 21/04/2022 el magistrado de grado emitió su pronunciamiento y resolvió rechazar la demanda incoada por los Sres. I. contra J. G. T., e imponer las costas a los accionantes vencidos.

Para así decidir el a quo consideró que: a) los hechos debatidos debían ser resueltos a la luz de la normativa vigente al momento de su acaecimiento por lo que no resultaba aplicable el CCCN; b) de acuerdo a los términos del convenio no correspondía la compensación en tanto aquella no había sido saldada por los actores, sino que había sido sufragada con el giro comercial de la sociedad adquirida; c) no obstaba a ello las declaraciones que informaban que el pago se hizo con fondos aportados por el Sr. G. I. en concepto de “aportes a la sociedad” en tanto aquellos no fueron acreditados mediante pericial contable; y d) no era procedente la sanción por temeridad y malicia por no encontrar un uso desviado y antifuncional del proceso.

III. Las quejas

A fs. 2059/2076 luce agregado el memorial de los accionantes contra la sentencia de grado.

Sus agravios tuvieron por objetivo la revocación íntegra del decisorio y la admisión del reclamo intentado.

Tras tachar de arbitrario e incongruente el fallo de la instancia de grado realizaron un resumen de los contratos y sus términos y analizaron la prueba producida con consideraban sustentaba su pretensión.

Cuestionó la interpretación realizada de los términos contractuales en tanto habilitaban la compensación de los pagos realizados tanto por TROSMAN como por los actores. Asimismo afirmaron haber cumplido con todos los requisitos previos para la aplicación de las cláusulas.

Denunciaron la omisión de ciertas pruebas que, a su modo de ver, avalaban el reclamo instado, y las analizaron minuciosamente.

Insistieron en la existencia de incongruencias entre los considerandos, el fallo y sus conclusiones.

Finalmente, solicitaron la revocación de la condena en costas realizada.

IV. La solución

1. Para comenzar la revisión de la sentencia apelada debe precisarse cuál es el argumento dirimente que justificó el rechazo de las pretensiones contenidas en la demanda.

Allí, luego de recordarse conocidos principios que rigen la interpretación de los contratos, se concluyó que como fue previsto en los punto 2º y 6º del “Convenio de garantía y constitución de prenda” solo podrían compensarse eventuales pasivos ocultos –es decir, aquellos mencionados en el convenio de garantía y constitución de prenda, punto 1.a.; 1.b.; 1.c. y 1.e.– con el saldo a pagar en diez cuotas del precio de compra, si esos gastos fueran afrontados por D. G. I. y a A. H. I. y comunicados a la enajenante J. G. T. y, en atención a que quien canceló esas deudas fue la sociedad y no los nuevos accionistas, no procedía detracción de cantidad alguna del precio acordado ni el reclamo del importe de obligaciones que lo excedieran.

2. Es pertinente indicar previamente las previsiones contractuales que inciden decisivamente sobre el análisis del recurso planteado por los actores, con la finalidad de evitar reiteraciones ulteriores.

2.1. En el contrato de compraventa de acciones, celebrado entre la demandada y D. y A. I. se estipuló en el punto 6.1. bajo la denominación Pasivos y Contingencias que los “Compradores asumen cualquier pasivo, contingencia o deuda de cualquier naturaleza, tipo y origen por cualquier suma, sean estos de causa o título anteriores o posteriores a la Fecha de Cierre, siempre que los mismos hubieran sido incluidos en la documentación entregada por las Vendedoras a los Compradores en este acto, salvo por cuanto se establece en relación a Pasivos Laborales cuyo tratamiento se indica en el punto 6.2. y respecto de pasivos ocultos o no informados por las vendedoras, los cuales quedan a cargo, costo y responsabilidad exclusiva las Vendedoras, no asumiendo los Compradores responsabilidad alguna por tales eventuales conceptos y/u obligaciones. Los Compradores se obligan expresamente a mantener indemne, en forma ilimitada y solidaria a la Vendedora por las obligaciones que expresamente asumen en la presente cláusula”.

2.2. En el punto 6.2., que reguló los pasivos y contingencias laborales existentes a la fecha de la transferencia accionaria, se previó que “las Vendedoras asumen el pago de todo importe que supere la suma de Pesos doscientos cincuenta mil ($ 250.000) importes que podrán ser compensados con o descontados del precio de compra de la presente cesión indicado en la cláusula 2.2. supra, previa acreditación a J. T., mediante los instrumentos legales que correspondan, del efectivo pago efectuado por los Compradores. Dicha compensación se realizará comenzando por las cuotas de vencimiento más lejano en el tiempo y continuando progresivamente con las cuotas de vencimiento más cercano”.

2.3. En el llamado convenio de garantía y constitución de prenda, punto 1, se estableció que “la Srita. J. G. T. se compromete en forma irrevocable a abonar y/o restituir en efectivo a los Sres. D. G. I. y A. H. I. los siguientes importes, rubros y conceptos … 1.e. todo ‘pasivo oculto’ y/o ‘pasivo no informado’ por las “’CEDENTES’ a los ‘CESIONARIOS’ en el ‘Contrato de Compraventa de Acciones’ referenciado en el apartado a) precedente, que deba ser afrontado por ‘TROSMAN S.A.’”.

2.4. En el punto 2 del mismo instrumento se previó que “A los efectos de hacer frente a las obligaciones de pago de los importes, rubros y conceptos que expresamente asume a su cargo la Srita. J. G. T. en la cláusula 1. Apartados 1.a. a 1.g. precedentes, cuyos importes serán determinados en su oportunidad, la Srita. J. G. T. faculta en forma irrevocable a los Sres. D. G. I. y A. H. I. y a su avalista para compensar, todo y cualquier importe que deba abonar “TROSMAN S.A.” previa acreditación a J. G. T., mediante los instrumentos legales que correspondan, del efectivo pago efectuado por los Compradores, por obligaciones, rubros y/o conceptos expresamente asumidos por la Sra. J. G. T. en la cláusula 1. Apartados 1.a. a 1.f. precedentes, con el “IMPORTE COMPENSABLE” indicado en los Considerandos Apartado b), comenzando por las cuotas de vencimiento más lejano y continuando en orden sucesivo con las de vencimiento más próximo”.

2.5. El apartado 6 de ese mismo convenio de garantía se estipuló que “En caso que una vez cancelado por pago o extinguido por compensación de saldos el “IMPORTE COMPENSABLE” indicado en la cláusula 2. supra, si aun existieren obligaciones de pago referidas a los importes, rubros y conceptos indicados en la cláusula l. Apartados l.a. a 1.f. supra pendientes a cargo de J. G. T., esta se obliga a abonar y/o restituir a los Sres. D. G. I. y A. H. I., todos y cada uno de los importes que se le reclamen por tales conceptos, dentro de los 10 días hábiles de acreditado en forma fehaciente a J. G. T., mediante los instrumentos legales que correspondan, del efectivo pago efectuado por los Compradores, por obligaciones, rubros y/o conceptos expresamente asumidos por la Sra. J. G. T. en la cláusula 1. Apartados 1.a. a 1.f. precedentes …”.

3. La apelante, en primer término, se agravió de la interpretación hecha en la decisión recurrida del contrato cuyo incumplimiento se discute. Específicamente, aludió a la improcedencia de referir a la claridad de los términos del contrato con prescindencia de la intención de las partes y a la errónea conclusión –derivada de esa presuntamente defectuosa interpretación– relativa a que la compensación sólo podría invocarse si las deudas de la sociedad, de fuente laboral y comercial no previstas en el contrato, hubieran sido canceladas personalmente por los adquirentes de las acciones.

3.1. Interpretar un contrato es determinar el sentido y alcance de las cláusulas que contiene (Enrique C. Müller, “Interpretación literal y contextual”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Interpretación del contrato, t. 2006-3, Rubinzal-Culzoni Editores, Bs. As., 2006, p. 31, y sus citas), mediante una reflexión sobre un texto previo, para determinar su sentido, y por ello es una mirada hacia el pasado, intentando reconstruir originariamente lo pactado (Ricardo L. Lorenzetti, Tratado de los contratos: parte general, Rubinzal-Culzoni Editores, Bs. As., 2004, p. 456, y sus citas).

3.2. Es cierto que cuando los términos o expresiones empleados en un contrato son claros y terminantes sólo cabe limitarse a su aplicación, sin que resulte necesaria una labor hermenéutica adicional (CSJN Fallos 319:3395; 322:1546 y 324:606, entre muchos otros).

Ello, como consecuencia de que el contrato y la propiedad tienen protección constitucional en el derecho argentino y toda limitación que se disponga es de interpretación restrictiva. Esta tutela comprende tanto la libertad de contratar, que es un aspecto de la autonomía personal a la que todo ciudadano tiene derecho (art. 19 Constitución Nacional), como la de configurar el contenido del contrato, que es un supuesto del derecho a ejercer una industria lícita (art. 14 Constitución Nacional) y de libertad económica dentro de las relaciones de competencia (art. 43 Constitución Nacional) (CSJN Fallos 330:3483, Voto del Dr. Ricardo Luis Lorenzetti).

3.3. La ponderación literal de las disposiciones contractuales, como se hizo en el pronunciamiento apelado, no es en sí misma una actividad intelectual propia de la función judicial que –en principio– merezca ser descalificada sin la necesaria profundización contemporánea en el análisis de otros elementos.

En dicho sentido, la interpretación –especialmente la judicial– mantiene una relación inmediata con las expresiones que obran en el instrumento y con los hechos que rodean al contrato. Y lleva ínsita la necesidad de desarrollar un proceso intelectual de comprensión, ya que lo escrito en el instrumento exige que se puedan deducir las obligaciones y los derechos que corresponden a las partes intervinientes (COMPAGNUCCI de CASO, Rubén H., Interpretación de los contratos, LA LEY, 1995-B, 539 y ss.).

3.4. Es que, aunque el método literal es la primera forma de interpretar y desentrañar la real voluntad común expresada por los contratantes, basta únicamente cuando el significado al que se arriba mediante la lectura y la sujeción a la acepción del diccionario, no desvirtúa el sentido que los otorgantes del acto han plasmado en el todo, cuya armonización es inexcusable al tiempo de verificar lo que con cuidado y previsión ellos han entendido estipular. La directiva general del cciv 1198, debe ser contemplada con las reglas más prácticas y detalladas que trae el ccom 218, que son aplicables también a los contratos civiles (CNCom, Sala B, 10.10.06, Moreno Antonio José c/ Oleaginosa Moreno Hnos. SA y otro s/ ord.).

Esa disposición legal, aplicable a este caso como se señaló en la sentencia sin que haya mediado disenso de las partes, disponía que: “Siendo necesario interpretar la cláusula de un contrato, servirán para la interpretación las bases siguientes: 1º Habiendo ambigüedad en las palabras, debe buscarse más bien la intención común de las partes que el sentido literal de los términos; 2º Las cláusulas equívocas o ambiguas deben interpretarse por medio de los términos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito, cuidando de darles, no tanto el significado que en general les pudiera convenir, cuanto el que corresponda por el contexto general; 3º Las cláusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los cuales resultaría la validez, y del otro la nulidad del acto, deben entenderse en el primero; Si ambos dieran igualmente validez al acto, deben tomarse en el sentido que más convenga a la naturaleza de los contratos, y a las reglas de la equidad; 4º Los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que tengan relación con lo que se discute, serán la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrar el contrato; 5º Los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos; 6º El uso y práctica generalmente observados en el comercio, en casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato prevalecerán sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras; 7º En los casos dudosos, que no puedan resolverse según las bases establecidas, las cláusulas ambiguas deben interpretarse siempre en favor del deudor, o sea en el sentido de liberación”.

4. Las críticas de la apelante se centraron en la insuficiencia del método literal de interpretación que fundó el juicio adverso a sus pretensiones.

La demandada en la contestación elaborada en esta instancia –reiterando la argumentación sobre la que estructuró el discurso defensivo al responder la demanda– afirmó que “J. T. NO pactó el mecanismo de compensación con la sociedad TROSMAN SA sino con los compradores D. y A. I., debiendo ser ellos quienes debieron haber acreditado frente a la demandada que ellos mismos afrontaron el pago de obligaciones imputables a la Srta. T., sea por no haber sido informadas antes o sea que las hubiese ocultado”.

Pero cabe tener presente también que como ha sido juzgado, a fin de interpretar un contrato, no es posible limitar el análisis al sentido literal de los términos del mismo, sino que es necesario indagar la voluntad real a través de los demás elementos de juicio que permiten desentrañar la intención común y establecer, en concordancia con ella, la finalidad perseguida cuando, como en el caso, se trata de un contrato en el que sus cláusulas son interdependientes, no pudiendo ser valoradas aisladamente, desde que se fundan en la unidad del mismo, jugando todas simultáneamente, y constituyendo para las partes la ley a la que deben someterse (cciv 1197) (CNCom, Sala C, 16.05.95, Equaner SRL c/ Manufactura de Fibras Sintéticas SA s/ ordinario; íd., Sala D, 23.05.07, Superintendencia de AFJP c/ Siembra AFJP SA s/ recurso de apelación).

4.1. En ese sentido como estaba establecido en el Código Civil –en su artículo 1198–, los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (como reiteradamente lo tiene resuelto la CSJN en Fallos 323:3035 y 331:1186, entre muchos otros precedentes).

Esto quiere decir que, ante el conflicto suscitado, el tribunal no debe limitarse en su interpretación al sentido literal de los vocablos empleados, sino que debe atenderse a la intención común de los contratantes, para lo cual es menester valorar las particulares circunstancias que rodearon a la estipulación (sus antecedentes y conductas sobrevivientes) en orden a reconstruir el contexto negocial que motivó la expresión de voluntad común en los términos que se pretenden desentrañar (cpr: 386).

Sentado lo anterior y conforme la armónica interpretación de los arts. 1198 del Cód. Civil y 218 del CCom, a las relaciones contractuales deben aplicarse los usos sociales, las reglas de la experiencia y el sentido crítico, analizando íntegramente el contexto negocial, el fin económico perseguido al contratar y la intención común de las partes (cfr. Danz, “La interpretación de los negocios jurídicos”, Madrid, 1926, p. 44 y ss.; López de Zavalía, Fernando J., “Teoría de los Contratos”, T. 1, “Parte General” p. 279 y ss.; Cifuentes, Santos, “Negocio Jurídico”, Astrea, 1986, p. 252; CSJN, “Intertelefilms S.A. c. Provincia de Chubut – Secretaría de Gobierno – LU 90 TV Canal & de Rawson s/ ordinario”, 19/9/95; CNCom., Sala A, “Equipamientos Profesionales Damonte S.A. c. Autolatina Argentina S.A. s/ cobro de pesos”, 8/2/90; ídem, Sala D, “Marvag Constructora S.R.L. c. Asorte S.A.”, 26/8/88; entre otros).

Sólo así la interpretación contractual desempeñará su función de poner en evidencia la voluntad real de los contratantes a través de su declaración, de los usos, de lo que en casos similares “suelen hacer en la práctica las personas razonables” y siempre con el estándar de la buena fe que preside todo el derecho de los contratos, y a él se remite con acierto el art. 1198 cciv (SPOTA, Alberto G., Instituciones de Derecho Civil, Contratos, Vol. III, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1982, pág. 73 y ss.).

4.2. Ello impone que “al interpretar el contrato se deberá indagar cuál ha sido la intención común de las partes y no limitarse al sentido literal de las palabras. Para determinar la intención común de las partes se deberá apreciar su comportamiento total, aún posterior a la conclusión del contrato” (MESSINEO Francesco, Manual de derecho civil y comercial, T. I, Ediciones Jurídicas Europa-América, Bs.As., 1979, p. 279).

En idéntica apreciación de la cuestión, señala Muñoz que “dice el art. 218 del Código de Comercio que habiendo ambigüedad en las palabras, debe buscarse más bien la intención común de las partes que el sentido literal de los términos. Y es que puede haber contradicción entre la intención común de las partes y el sentido literal de los términos” (MUÑOZ, Luis, Derecho comercial: Contratos, Tipográfica Editora Argentina, Bs. As., 1960, p. 380).

Lo anterior requiere colocarse por encima del interés de cada una de las partes, porque la interpretación debe hacer mérito del comportamiento de ellas en su integridad (cpr 163, inc. 5º). El modo y la forma como las partes ejecutan el contrato es la prueba más concluyente que puede tenerse de la verdadera intención contractual, porque es la traducción en el hecho de lo que resulte dudoso en la palabra (Conf. SIBURU, Juan B., Comentario del Código de Comercio Argentino, T. IV, pág. 88, Bs. As., 1923).

Por tal motivo la reconstrucción de la voluntad de las partes y su interpretación debe abarcar toda la relación económico-jurídica contractual, involucrada e ínsita en la anterior y posterior conducta de los celebrantes, en las restantes pautas rectoras proveídas por el ccom: 218 y 219 y principios generales del derecho, como el de la buena fe (CNCom, Sala A, 31.10.06, Zaidman Jorge c/ Sistema de Protección Médica SA –SPM– s/ ordinario).

5. Es sabido que la función de las reglas de interpretación y de integración –así como en el caso de necesidad de rectificación– del contrato, es la de establecer el genuino sentido del consentimiento contractual. Para ello habrá que partir de hechos comprobados y de los cuales resulte la intención de cada uno de los contratantes. Al establecer el juez la voluntad real y común de las partes, al desentrañar el sentido de las declaraciones de voluntad, al decidir sobre la discrepancia de la voluntad en cuanto éstas tomaron posesión recíproca de tales voluntades para tornarlas comunes a ellas, no debe olvidar que las palabras habladas o escritas de los contratantes han de interpretarse siguiendo el estándar jurídico de la buena fe y sin apartarse de las directivas de verosimilitud, previsibilidad y diligencia, conforme con los usos, según los hechos antecedentes, coetáneos y aún sobrevinientes de las partes y relativas a lo convenido por ellas. Debe integrar o incluso rectificar la declaración para que el fin contractual perseguido se alcance y para que la inadecuada interpretación de las palabras empleadas no tergiversen lo realmente querido (esta Sala F, 19/05/2016, mi voto en la causa “Escobar SACIFI c/ Ford Argentina SCA s/ ordinario”, entre otros).

A fin de terminar el análisis de estas cuestiones destaco que en relación al “contexto contractual”, el art. 218, inc. 2, CCom., disponía que las cláusulas contractuales debían ser interpretadas congruentemente; otorgando el sentido que corresponda por el contexto general, puesto que se considera al contrato como un todo indivisible (ALTERINI, Atilio A., Contratos. Civiles. Comerciales de Consumo. Teoría General, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1998, ps. 413 y ss.).

6. Por razón de las reglas de interpretación reseñadas, que conducen a preferir como derivación razonable el examen del íntegro contexto contractual antes que la mera aceptación acrítica de las palabras escogidas en la redacción de las disposiciones contractuales, es posible concluir que en el fallo recurrido se omitió la consideración de elementos interpretativos relevantes.

En efecto, el objeto del contrato celebrado fue la transferencia de la totalidad de las acciones de Trosman SA que pertenecían a la demandada, a cambio de un precio que se utilizaría para compensar eventuales erogaciones por aquellas deudas de la sociedad nacidas antes de la transmisión de los títulos.

Como es sencillo advertir, las previsiones contractuales transcriptas en el apartado 2 antecedente aluden invariablemente a obligaciones incumplidas por Trosman SA.

6.1. En el contrato de compraventa de acciones (punto 6.1.) se exoneró a los adquirentes de cancelar los “pasivos ocultos o no informados por las Vendedoras”, parte que asumió exclusivamente la responsabilidad de abonarlos.

Está fuera de duda que tales “pasivos ocultos” solo podían referir a las deudas que Trosman SA mantendría con sus acreedores y que no habían sido expresamente descriptas en los anexos de dicho instrumento. Con toda evidencia esta previsión solo puede entenderse vinculada con obligaciones impagas de la sociedad desconocidas cuando se celebró la convención.

6.2. En relación a los pasivos laborales de Trosman SA (punto 6.2.), entre otras estipulaciones, se fijó el límite de $ 250.000 que debían soportar los adquirentes, mientras que cualquier importe que lo excediera estaría a cargo de la demandada.

Aquí la asunción de responsabilidad por las deudas sociales a que se obligó la enajenante aparece expresamente referida.

6.3. Ese vínculo jurídico, como es sencillo advertir, no incidió en la atribución de la calidad de deudor –Trosman SA– sino en la manera en que debían cancelarse los pasivos sociales aludidos, que no serían soportados por los adquirentes de los títulos sino por la enajenante, quien los facultó a compensar esas deudas con el precio estipulado.

Es cierto que el negocio de transferencia de acciones es en principio ajeno a la sociedad porque cualquier cambio en la titularidad de las acciones es, en razón del tipo adoptado, indiferente desde el punto de vista de la responsabilidad.

7. El convenio de transferencia reguló las consecuencias para las partes de eventuales deudas de Trosman SA no informadas por la vendedora, quien se obligó a afrontarlas.

En el punto 1 del “convenido de garantía” J. G. T. se comprometió en forma irrevocable a abonar y/o restituir en efectivo a los Sres. D. G. I. y A. H. I. todo “pasivo oculto” y/o “pasivo no informado” por las “CEDENTES” a los “CESIONARIOS” en el “Contrato de Compraventa de Acciones” referenciado en el apartado a) precedente, que deba ser afrontado por “TROSMAN S.A.”, como fue expresamente pactado en ese instrumento en el punto 1.e.

El conflicto de intereses que se evidenció en este trámite debe juzgarse a la luz de las directivas interpretativas y legales mencionadas previamente, que orientan este postrero examen de la voluntad –intención común– de las partes.

7.1. Ha de tenerse debidamente en cuenta que, además de lo ya expuesto, la interpretación de los contratos debe tender al esclarecimiento del motivo o fin que ha guiado a los contratantes, valorando las circunstancias que rodearon al acto, los antecedentes que pudieron haber influido y la conducta de los interesados. Lo que interesa, es mediante una actividad lógica indagar la causa individual, impulsiva y determinante que los llevó a la contratación, es decir, buscar y fijar los alcances de la manifestación de voluntad con el fin de establecer su contenido (CNCom, Sala B, 10.09.92, Aseguradora de Créditos y Garantías SA c/ Construcciones Mecánicas Luis Esteves SA s/ ordinario).

A propósito he destacado recién la motivación o finalidad porque en negocios jurídicos de compleja estructura como el que originó el diferendo que aquí se dirime, constituye una pauta valiosa para efectuar la indagación de hechos pasados y ponderar los alcances de las declaraciones volitivas relevantes que las partes hicieron en el contrato que las vinculó. En suma, estimo que el análisis de la intención de los contratantes y de las circunstancias que enmarcaron sus conductas, proveen la mejor explicación –aunque no la única– del entendimiento que tuvieron al celebrar el contrato, con independencia de las palabras escogidas para su expresión que no son más que el reflejo de aquél.

No dejo de apreciar que no es posible desvirtuar, so pretexto de indagar acerca de la voluntad disímil de las partes, aquello que ha sido clara, concreta y congruentemente formulado en el contrato. De modo que la tarea de reconstrucción debe emprenderse con cautela.

7.2. La referencia al “efectivo pago efectuado por los Compradores” introducida en el punto 2 del “convenio de garantía” no puede desvincularse del contexto contractual.

No es lógicamente admisible suponer que los adquirentes se obligaron personalmente a cancelar esos pasivos ocultos sencillamente porque no eran deudores ni existe estipulación expresa en ese sentido que no ofrezca resquicios dudosos. No dejo de lado la evidente distinción entre deuda y responsabilidad. Pero debo destacar que ni los adquirentes de las acciones –ni su avalista– asumieron responsabilidad personal por las deudas de Trosman SA.

En primer lugar, se trata de una expresión que debe entenderse en sentido congruente con todos los derechos y obligaciones emergentes de los convenios de adquisición y garantía. La enajenante de las acciones se obligó, recuerdo nuevamente, a abonar a los adquirentes “en efectivo” los importes de todo pasivo oculto o no informado que debieran ser afrontados por la sociedad y no por sus socios.

En segundo término, aquel pago efectivo que hubieran hecho los compradores solo está referido a la compensación total o parcial con el precio comprometido de las acciones. Y, en esta dirección, entender que únicamente la vendedora respondería por los pasivos ocultos de la sociedad que fueran pagados por los compradores desvirtúa la intención común declarada por las partes. En efecto, la demandada quedó obligada a responder por los pasivos desconocidos de la sociedad, como está textualmente previsto en el citado convenio de garantía.

Con toda evidencia esa declaración concerniente a todo pasivo “que deba ser afrontado por Trosman SA” una garantía de indemnidad más amplia que la apreciada en el pronunciamiento aquí revisado. La vendedora garantizó el pago de esos pasivos ocultos o no informados que debían ser cancelados por la sociedad, como ocurrió en el caso, que era la deudora y responsable frente a sus acreedores. Cuanto abonara Trosman SA por los pasivos reseñados debía ser “restituido” a los adquirentes mediante la aplicación del mecanismo de compensación previsto.

Esa indemnidad se proyecta en dos direcciones: (i) respecto de la sociedad por las deudas no conocidas y (ii) en relación a los adquirentes. Si se interpretaran esas disposiciones contractuales en diverso sentido –con adición del punto 6 del convenio de garantía que remite al punto 1– quedaría sin sustento a la asunción de responsabilidad de la demandada por las deudas –o, como se previó textualmente en el punto 2, todo y cualquier importe– que debía afrontar Trosman SA. Recuérdese que los adquirentes no asumieron responsabilidad por los pasivos de la sociedad porque los pasivos ocultos (punto 6.1. del contrato de venta) quedaban “a cargo, costo y responsabilidad exclusiva las Vendedoras, no asumiendo los Compradores responsabilidad alguna por tales eventuales conceptos y/u obligaciones”.

Observo que la responsabilidad asumida por la demandada no se condicionó a que los compradores de los títulos pagaran las deudas de la persona jurídica. Cuando en el contrato de compraventa de acciones (punto 6.2. relativo a pasivos laborales) se señaló “siempre que dichos rubros hayan sido efectivamente pagados por los Compradores”, pese a que es ciertamente un presupuesto que no se atiene al sentido de esa cláusula, se lo expresó con toda claridad.

7.3. En razón de esa interpretación integral del vínculo jurídico habido entre las partes, cabe concluir que reducir las obligaciones que asumió la vendedora de las acciones a aquellos pagos que hubieran sido hechos por los compradores, no se atiene a las directivas del art. 218, incs. 1 y 2, del derogado Código de Comercio.

En realidad, parece que las diferentes interpretaciones de las estipulaciones contractuales, sea en el contrato de transferencia como en el convenio de garantía, derivan de su confusa redacción.

Una conclusión posible, que fue plasmada en la línea argumental del fallo recurrido, es que la “compensación” sólo procedería cuando los compradores o su fiador pagaran las deudas de la sociedad, porque de esta manera se mantendría el requisito de identidad recíproca entre acreedor y deudor (art. 818 Cciv).

De cualquier modo, entiendo que no es pertinente asimilar aquello que fue establecido libremente por las partes en relación a la forma de pago. La autorización para compensar, la consideración del precio como “importe compensable” y otras expresiones equivalentes empleadas en los instrumentos aquí en debate no deben entenderse en su sentido técnico-jurídico. En efecto, si se sigue esa interpretación al pie de la letra, el mecanismo de compensación nunca tendría efectiva operatividad, no estaría presente el requisito de calidades recíprocas de acreedor y deudor, porque dichos vínculos obligacionales solo se entablarían entre la sociedad y su anterior accionista. Y la persona jurídica, es obvio señalarlo, no era deudora de la vendedora ni podía compensar suma alguna.

Otra, que es la que aquí admito, refiere a la prevalencia de la obligación de pago –en rigor, asunción de responsabilidad– de los pasivos ocultos de Trosman SA por la enajenante, con indiferencia de quien y de qué manera se hubieran cancelado. No se trata de una apreciación basada en una simple preferencia, sino que surge del examen cuidadoso de la motivación que guio a las partes.

Véase que si tales pasivos no eran pagados el valor de las acciones podría haberse reducido en gran medida, ante la desastrosa situación de la sociedad. Como eran deudas desconocidas cuando se pactó la transferencia es de toda lógica considerar que, si hubieran sido declaradas, el precio habría tenido alteraciones sustanciales. Por ese motivo detraer esos importes del precio a pagar no es una interpretación de la declaración de voluntad que pueda resultar irrazonable.

8. La demandada en consonancia con aquello que fue juzgado en la sentencia apelada, adujo “que sólo se facultó al avalista cuando se trató el derecho de compensar las obligaciones asumidas con el importe compensable … la acción entablada se dirige, por un lado, a compensar el importe compensable con un conjunto de obligaciones que se imputan a su cargo y, por otro lado, al pago de un saldo insoluto o remanente después de realizada la compensación; siendo en este supuesto, los únicos habilitados para reclamarlo, los compradores y no su avalista”.

En el mismo punto 2 del convenio de garantía se previó que “la Srita. J. G. T. faculta en forma irrevocable a los Sres. D. G. I. y A. H. I. y a su avalista para compensar, todo y cualquier importe que deba abonar “TROSMAN S.A.”.

De esta manera el fiador, G. I., estaba facultado para reclamar la aplicación de la compensación pactada. Las consideraciones vertidas en relación a los derechos y obligaciones de los adquirentes le son también aplicables. También estaba habilitado para reclamar aquellos pasivos sociales que hubiera cancelado y cobrarse mediante la aplicación de la compensación prevista exclusivamente en relación a los conceptos descriptos en el punto 1 del convenio de garantía.

Pero además, no es lógico suponer que si –mediante aportes a la sociedad– el fiador se hizo cargo del pago de las deudas sociales carezca, a la vez, de legitimación para pretender la devolución de aquellos importes que excedieran el “monto compensable” que era el precio de venta.

Interpretar que quien afrontó deudas de la sociedad –asumidas por la demandada– no puede pedir la devolución de lo pagado implica ejercicio abusivo de los derechos surgidos del contrato (art. 1071, Cciv) y, por tanto, inadmisibles en justicia como planteo defensivo. En efecto, como estaba dispuesto por el Código Civil derogado “el pago puede hacerse también por un tercero con asentimiento del deudor y aun ignorándolo éste, y queda la obligación extinguida con todos sus accesorios y garantías. En ambos casos, el que hubiese hecho el pago puede pedir al deudor el valor de lo que hubiese dado en pago. Si hubiese hecho el pago antes del vencimiento de la deuda, sólo tendrá derecho a ser reembolsado desde el día del vencimiento (art. 727)”. El art. 728, establecía que “el pago puede también ser hecho por un tercero contra la voluntad del deudor. El que así lo hubiese verificado tendrá sólo derecho a cobrar del deudor aquello en que le hubiese sido útil el pago”. El pago por terceros de los pasivos sociales, que está sugerido en las convenciones aquí examinadas porque de otro modo no se hubiera permitido su reclamo, habilita también la pretensión encaminada a pedir la satisfacción de aquello que se hubiera pagado en exceso del monto compensable.

Téngase en cuenta que al contestar la demanda se reconoció que la sociedad atravesaba serias dificultades económico-financieras y que ello determinó la transferencia de las acciones. Es claro para mí que Trosman SA no podía haber afrontado sus pasivos y que esa situación determinó la enajenación de las acciones y la previsión del mecanismo compensatorio.

Esa endeble situación de la persona jurídica impide estimar admisible el incomprobado argumento de que las deudas referidas fueron canceladas con el resultado del giro social. Si cabe reconocer que fueron afrontados por la sociedad, pero eso es cosa muy distinta.

9. Este proceso se inició en los términos del art. 553 Cproc, de manera que el reclamo debe limitarse a las cantidades por las que se admitió la ejecución previa.

Ante las diferentes posturas asumidas por las partes, estimo adecuado que en la etapa de ejecución de sentencia se determine –con auxilio pericial si fuere necesario– cuál es el importe de los pasivos ocultos o no informados en el contrato de compraventa de acciones que abonó Trosman SA y a cuyo pago se obligó la demandada, el origen de los fondos aplicados a ese fin y su registro en los libros de la sociedad, dentro del plazo que fije el juez.

10. Toda vez que lo aquí decidido importa la revocación de la sentencia apelada, la imposición de costas efectuada en la anterior instancia ha quedado sin efecto y, por ende, corresponde que me expida sobre este particular, en orden a lo previsto por el artículo 279 del Código Procesal.

En este marco, considero que los gastos causídicos del proceso deben ser soportados por la accionada vencida. Es que la condena en costas al vencido, constituye un resarcimiento que la ley, conforme la prescripción contenida en art. 68 del Cpr., reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le ocasione el pleito. La misma debe ser entendida como reparación de los gastos razonables y justos, generados durante el devenir del proceso para accionar o para defenderse.

Por ello, el vencimiento lleva consigo tal condena, principio éste resultante de la aplicación de una directriz axiológica de sustancia procesal, en cuya virtualidad debe impedirse que la necesidad de servirse del proceso se convierta en daño (CNCom., Sala B, 28.3.89, “San Sebastián c/ Lande, Aron”); es decir, es una institución determinada por el supremo interés que el derecho cuyo reconocimiento debe transitar por los carriles del proceso, salga incólume de la discusión judicial (CNCom., Sala B, 12.10.89, “De la Cruz Gutiérrez, Graciela María, c/ Círculo de Inversores SA”; esta Sala, 11.10.2011, “Koldobsky Liliana Estela c/ Koldobsky Carlos David s/ ordinario”).

Así entonces, reitero que las costas del proceso deben ser íntegramente impuestas a la demandada que fue vencida, solución que cabe hacer extensiva también a los gastos causídicos generados ante esta Alzada, por análogas razones (arts. 68 y 279 del CProc).

11. En razón de las consideraciones precedentes, sugiero a mis distinguidos colegas la revocación de la sentencia apelada en cuanto rechazó la demanda, con el efecto de autorizar la compensación pretendida –en los términos expuestos en el punto 9– previa determinación de los importes pagados por Trosman SA que se hará del modo indicado. Con costas a cargo de la demandada.

V. Conclusión

Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: a) admitir las quejas vertidas por los accionados; b) revocar la sentencia apelada en cuanto rechazó la demanda, con el efecto de autorizar la compensación pretendida –con los alcances dispuestos en el punto 9 de “La Solución”– previa determinación de los importes pagados por Trosman SA; y c) imponer las costas de ambas instancias a la accionada vencida (arg. art. 68 cpr.).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Lucchelli y Tevez adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) admitir las quejas vertidas por los accionados; b) revocar la sentencia apelada en cuanto rechazó la demanda, con el efecto de autorizar la compensación pretendida –con los alcances dispuestos en el punto 9 de “La Solución”– previa determinación de los importes pagados por Trosman SA; y c) imponer las costas de ambas instancias a la accionada vencida (arg. art. 68 cpr.).

II. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Rafael F. Barreiro. – Ernesto Lucchelli. – Alejandra N. Tevez (Sec.: María Florencia Estevarena).

B., E. c. Nación Seguros S.A. s/ordinario

Buenos Aires a los cinco días del mes de diciembre de dos mil veintidós reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “B., E. c/ NACIÓN SEGUROS S.A. s/ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 17877/2018 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 17, Nº 18 y Nº 16.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada del 6/5/22?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:

I. Antecedentes de la causa

a. E. B. demandó a Nación Seguros SA a fin de cobrar la suma de $684.500 o lo que en más o en menos surja de la prueba a producir, con sus intereses a la tasa activa y costas.

Relató que era suboficial de Gendarmería Nacional y que padecía una incapacidad total y permanente del 86%. Explicó que denunció el siniestro ante la aseguradora el 27/6/2017 y que su contraria rechazó el siniestro fuera del plazo legal de 15 días (conforme el art. 49, 2do párrafo, y art. 56 de la Ley de seguros), pues lo hizo el 27/7/2017 y se lo comunicó unos días después a su parte. Añadió que, en dicho rechazo, la demandada no negó la incapacidad invocada y alegó una limitación de cobertura, basada en que el actor padeció la incapacidad a los 71 años, una vez cumplidos los 65 años.

Agregó que su parte nunca recibió la póliza contratada, que llevaba el Nº 1194 según le fue comunicado verbalmente, y afirmó que nunca se le informó que la mentada póliza contenía una limitación de cobertura por edad. Indicó que, de haber conocido la limitación, no habría continuado pagando la prima.

Aclaró que intimó a la accionada a entregarle copia de la póliza y el certificado individual de cobertura, y que de la documentación enviada por la aseguradora, surge que su parte no tiene la limitación de edad para reclamar el siniestro y, por lo tanto, debe pagársele la indemnización.

De seguido, puntualizó las afecciones del demandante y aseguró que la póliza involucrada cubre el supuesto de incapacidad permanente hasta que el asegurado tenga 99 años.

Planteó la inconstitucionalidad del tope previsto por el art. 505 del Código Civil, actualmente art. 730 in fine del Código Civil y Comercial de la Nación.

Manifestó que el capital asegurado ascendía a $ 484.500. Peticionó $100.000 por daño punitivo y $ 100.000 en concepto de daño moral.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

b. Luego, amplió la demanda.

c. El 2/5/2019 se presentó Nación Seguros SA y contestó demanda.

En primer lugar negó todos y cada uno los hechos expuestos en el libelo de inicio que no fueran objeto de reconocimiento, y desconoció la documentación acompañada con el escrito inaugural.

Indicó que el Seguro de Vida Colectivo Optativo de la Póliza 1194 asegura la vida de los Agentes uniformados en situación de retiro, pensionados y civiles jubilados de Gendarmería Nacional. Mencionó que la cobertura básica es el fallecimiento, y las coberturas adicionales son la invalidez total y permanente, y enfermedades Críticas.

Refirió que la nota 2 de las condiciones particulares de la póliza, establece: Nota 2: La cobertura adicional de renta diaria por internación por accidente caduca al fin del mes siguiente al cumplir el asegurado los 69 (sesenta y nueve) años de edad. El resto de las coberturas adicionales caducan al fin del mes en que el asegurado cumpla los 65 (sesenta y cinco) años de edad.

Dijo que, a su vez, la cláusula de INVALIDEZ TOTAL Y PERMANENTE (Cláusula B), establece: 1) RIESGOS CUBIERTOS El Asegurador se obliga a pagar el capital asegurado, en una sola cuota, al Asegurado cuyo estado de invalidez total y permanente, como consecuencia de enfermedad o accidente, no le permita desempeñar por cuenta propia o en relación de dependencia cualquier actividad remunerativa, siempre que tal estado haya continuado ininterrumpidamente por 3 meses como mínimo, se hubiera iniciado durante la vigencia de su seguro y antes de cumplir 65 años de edad y, además tenga carácter de irreversible.

Aclaró que en los Seguros de Vida Colectivos, los correspondientes contratos son celebrados entre un asegurador y un tomador o contratante o estipulante, que solicita, concierta y suscribe el contrato y es el tomador de la póliza, persistiendo su figura durante toda la vida del contrato, cumpliendo una función principal tanto en las relaciones existentes entre los componentes o asegurados, como con el asegurador.

Relató que el 21/07/2017 recibió el formulario de denuncia de siniestro firmado por el actor, a través de la cual se pretendía denunciar siniestro por Invalidez Total y Permanente, con una declaración del “médico asistente” que describía y evaluaba patologías del accionante.

Precisó que esa fue la fecha de presentación de la denuncia y no aquella en que el actor firmó supuestamente el formulario, datado en forma manuscrita el 27/6/2017 y que el accionante pretende fue la de denuncia de siniestro ante la aseguradora.

Remarcó que el sello de Nación Seguros inserto en la denuncia es la constancia fehaciente de la fecha de recepción, 21/7/2017, lo cual es omitido maliciosamente por el demandante, que presenta con la demanda, la copia del formulario sin la constancia de recepción para pretender maliciosamente que su parte se expidió fuera de término.

Manifestó que luego de un estudio del caso su parte comunicó el 27/7/2017 al actor que la cobertura adicional había caducado cuando el actor cumplió 65 años y, por tanto, rechazó el siniestro.

Impugnó el porcentaje de incapacidad invocado por el reclamante y el pedido de daño moral. Asimismo, rechazó el capital asegurado por el demandante, mas no precisó la cuantía que correspondería.

Se opuso a cierta prueba ofrecida por su contraria y a la declaración de inconstitucionalidad solicitada por el actor.

Fundó en derecho y ofreció prueba.

II. La sentencia de primera instancia

El magistrada hizo lugar a la demanda y condenó a Nación Seguros a que, en el plazo de 10 días de quedar firme la resolución, pague al actor: i) $ 656.000 en concepto de capital asegurado y daño moral, más intereses a la Tasa Activa que cobra el Banco Nación para sus operaciones de descuento a 30 días, desde el 27/7/2017 y hasta el efectivo pago; y ii) $ 100.000, en concepto de daño punitivo.

Para resolver así, mencionó que la accionada no acreditó haber notificado debidamente al actor de la cláusula que invocó para rechazar la cobertura. Agregó que, a la fecha del comienzo de la vigencia de la cobertura (01/06/2012) el accionante tenía 67 años, por lo que superaba la edad límite de 65 años para el cobro de la indemnización por incapacidad. Precisó que, de tal circunstancia, derivaba la voluntad de la demandada de cubrir el siniestro.

Explicó que en la contestación de demanda Nación Seguros controvirtió el porcentaje de incapacidad alegado. Juzgó, sin embargo, que tal defensa no podía prosperar por cuanto no fue opuesta al actor al momento de rechazar el siniestro y, por lo tanto, había precluido para la compañía la posibilidad de alegar la no configuración de la incapacidad. Luego, mencionó que, de las constancias de autos, se desprendía que el accionante padecía el porcentaje de incapacidad invocado.

Sostuvo que debía condenarse a la demandada al pago del capital asegurado, que ascendía a $ 556.000. Adicionó a tal importe los intereses que dijo debían computarse desde el 27/07/2017, fecha en que la aseguradora rechazó el siniestro mediante carta documento al reclamante. Asimismo, condenó a la accionada al pago de $100.000 por daño moral, con más intereses, y al pago de daño punitivo, por $ 100.000. Impuso las costas a Nación Seguros, en su calidad de vencida (art. 68 CPCCN), y difirió el planteo del accionante en punto a la aplicación del art. 730 CCYCN para su etapa oportuna.

III. Los recursos

La demandada apeló y su recurso fue concedido de manera libre. Su expresión de agravios fue respondida por el actor. Se encuentran apelados asimismo los honorarios regulados en la causa.

El 31/8/2022 se llamaron autos para dictar sentencia. El 19/8/2022 se solicitó el expediente físico y su documentación a la anterior instancia, y se interrumpieron los plazos para el dictado de la sentencia. El 28/9/2022 se llamaron nuevamente los autos para dictar sentencia.

IV. Los agravios

El accionante se queja de que el magistrado no haya condenado a la demandada al pago de intereses en lo que respecta al monto reconocido por daño punitivo.

Los cuestionamientos de la accionada se centran, en esencia, en que: i) no cupo aplicar al caso la Ley de Defensa del Consumidor (“LDC”) ni la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación, sino la Ley de Seguros, que resulta la norma específica que regula el caso; ii) el magistrado juzgó erróneamente que su parte no entregó la póliza al accionante e interpretó equivocadamente la póliza, obviando que en ella existen coberturas principales y accesorias; iv) [sic] no cupo aplicar el daño punitivo; v) debió rechazarse el reclamo por daño moral.

V. La solución

1. Aclaración preliminar

El análisis de los agravios esbozados por las apelantes no seguirá el método expositivo adoptado por ellas, y no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd.: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

2. Aplicabilidad de la LDC

La aseguradora se queja de que el magistrado haya aplicado la normativa tuitiva del consumidor. Alega que su parte contrató con la Gendarmería Nacional en un pie de igualdad. Agrega que el texto de la póliza es supervisado por la Superintendencia de Seguros de la Nación, por lo que mal podría violar los derechos del actor.

Anticipo que propiciaré el rechazo de la queja.

Esta Sala ya se ha pronunciado en diversos precedentes respecto de aplicabilidad de la LDC en casos en que, como el presente, también se encuentran regulados por una ley especial y, específicamente, juzgó la aplicación de la normativa consumeril en los seguros de vida colectivo (esta Sala, “Gómez Miguel Ángel c/ La Caja de Seguros SA s/ ordinario”, del 5.7.2021, y precedentes allí citados; íd. “Szeinfeld Daniela y otro c/ Caja de Seguros y otros s/ ordinario”, del 6.7.2022, entre otros).

Dicha decisión se sustenta en dos argumentos centrales: a) el rango constitucional de la protección de los derechos de consumidores y usuarios, y b) el carácter de orden público de la norma en la materia.

Como es sabido, la Constitución es ley suprema o norma fundamental no solo por ser la base sobre la que se erige todo el orden jurídico-político de un estado, sino también, por ser aquella norma a la que todas las demás leyes y actos deben ajustarse. Esto quiere decir que todo el ordenamiento jurídico-político del estado debe ser congruente o compatible con la constitución. Esta supremacía significa –ante todo– que la constitución es la “fuente primaria y fundante” del orden jurídico estatal. Esto, el colocar a la constitución en el vértice de dicho orden, quiere decir que es ella –desde dicha cúspide– la que dispone cuál es la gradación jerárquica del mismo orden, porque como fuente primaria y fundante bien puede ocurrir que la constitución resigne el primer plano al que estamos acostumbrados, para reconocer en dicho nivel más alto que el de ella misma al derecho internacional –sea el general, sea el de los derechos humanos– y/o al derecho de la integración supraestatal y su derivado, el derecho comunitario (cfr. Bidart Campos, German J., Manual de la Constitución Reformada, Tomo II, Pág. 333/334, Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera, Bs. As., 2000).

Ahora bien, la Constitución Nacional, en su primera parte, garantiza los derechos de consumidores y usuarios, sin definirlos, en la relación de consumo (art. 42). Esta protección constitucional a los derechos de los consumidores y usuarios impone, a nuestro entender, la prevalencia de las disposiciones de la Ley 24.240 por encima de otras normas especiales.

En este mismo sentido, se manifiesta la LDC que en su artículo 3º dice “Las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo (…). En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor”. Asimismo, refuerza la postura adoptada el carácter de orden público otorgado a la citada norma mediante su artículo 65.

En punto a la calificación del vínculo contractual entre las partes, cabe aquí transcribir, al igual que en los precedentes citados, la previsión del art. 1 de la ley 24.240, la que actualmente establece que: “La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario. Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”.

Desde dicha perspectiva, estimo que, pese a que el actor no negoció el contrato directamente con la aseguradora, cabe calificarlo como consumidor por cuanto adquirió el servicio de la demandada “como consecuencia” del contrato que celebrara con ella su empleadora, la Gendarmería Nacional.

Por otro lado, obsérvese que la accionada es una compañía que se dedica habitual y profesionalmente a la oferta de seguros, razón por la cual advierto que es “proveedora” con los alcances de la LDC y que, en ese marco, celebró un contrato de seguro de vida colectivo, percibiendo el monto de la prima convenida.

A todo evento, aclaro que el hecho de que la Superintendencia de Seguros haya supervisado el texto de la póliza contratada no implica necesariamente que el instrumento no viole derechos de los asegurados. Prueba de ello es que el art. 989 del CYCCN, al regular los “contratos celebrados por adhesión a cláusula generales predispuestas”, dispone que: “La aprobación administrativa de las cláusulas generales no obsta su control judicial”.

Por lo dicho, estimo que la crítica debe ser desestimada.

3. Fondo de la cuestión

Nación Seguros critica que el sentenciante de grado haya juzgado que su parte incumplió el deber de entregarle la póliza al asegurado. Insiste en que ella contrató con el empleador del accionante, por lo que cumplió con su obligación de entregar la póliza al habérsela entregado a la Gendarmería Nacional. Afirma que le resultaría imposible entregar una copia de la póliza a cada asegurado por cuanto desconoce sus domicilios. Invoca que la póliza siempre estuvo a disposición del accionante y que ello se encuentra probado en tanto la Gendarmería Nacional arrimó la póliza al expediente y el accionante pudo iniciar la demanda sobre la base de los términos de la póliza.

Agrega que carece de sustento la afirmación del magistrado respecto de que dado que ya al comenzar la cobertura el asegurado contaba con 67 años, se supone que la aseguradora aceptó cubrir la incapacidad, cuya edad límite es de 65 años. Arguye que la póliza cuenta con una cobertura principal por fallecimiento y de coberturas accesorias –en lo que aquí importa– por incapacidad total y permanente. Dice que la prima es única, no incrementándose ni disminuyendo por la posibilidad de acceder a la cobertura adicional. Argumenta que el accionante pagaba la prima y se encontraba asegurado por la cobertura principal, pero no por la accesoria.

Adelanto que propondré el rechazo de este cuestionamiento.

En los contratos de seguro de vida colectivo, la relación de fondo se establece entre asegurador y asegurado, y la posición del contratante originario (tomador) es preponderantemente formal, relativa en lo fundamental a la formación del contrato, lo cual, no obstante no le resta importancia dentro de esa estructura (cfr. CNCom. esta Sala, “San Miguel Martín Héctor y Otro C/ Caja de Seguros SA S/Ordinario” del 25.8.2020).

Sin embargo, dicha intervención del tomador, en este caso el empleador del accionante, no le quita a la aseguradora su rol de proveedora y, así, su obligación principal de informar adecuadamente a los beneficiarios (art. 42 CN y art. 4 LDC). De allí que, más allá de la responsabilidad que pudiere caber en algún caso al tomador, lo cierto es que Nación Seguros no puede pretender desligarse de su deber de información a los asegurados, alegando que desconoce sus domicilios. Tal circunstancia, en tal caso, resulta parte de la labor organizativa que pesa sobre ella en su calidad de proveedora de un servicio que abarca un colectivo de personas, pero de ningún modo puede proyectar sus consecuencias negativas sobre los derechos del asegurado consumidor.

Por otro lado, aclaro que el hecho de que la Gendarmería Nacional haya arrimado a la causa copia de la póliza en cuestión no conduce necesariamente –tal como sostiene la apelante– a la conclusión de que el accionante pudo conocer su texto desde el comienzo de la relación asegurativa y desde el inicio del pago de las primas, por cuanto en el caso no existe constancia de la fecha en la cual se entregó la copia de la póliza al tomador.

Tal como lo juzgó el sentenciante de grado, la accionada no acompañó ninguna prueba que acreditara la recepción de la póliza por parte del tomador ni del asegurado, ni su conocimiento respecto de la limitación de cobertura invocada en el caso (art. 377 CPCCN).

Por lo demás, la circunstancia de que el accionante haya demandado teniendo en cuenta el contenido del contrato no implica que haya tenido conocimiento de su contenido desde el inicio de la relación y del pago de la prima, ni que la aseguradora haya cumplido con su deber de información. Nótese que, en su demanda, el actor indicó que una vez rechazado el siniestro sobre la base de la limitación de cobertura por edad, al no contar con la póliza, intimó a su contraria a su entrega. Destaco que la demandada, pese haber efectuado en su responde una negativa pormenorizada de los hechos invocados por el demandante, no negó particularmente dicha aseveración del accionante, por lo que cabe tenerla por reconocida (art. 365, inc. 1, CPCCN).

De allí que la crítica de la accionada no logra desvirtuar el argumento central sostenido por el magistrado, relativo a la falta de cumplimiento del deber de información al consumidor, al comienzo del vínculo, respecto del contenido de la póliza y, en especial, de la limitación de cobertura invocada una vez acontecido el siniestro.

Súmase a lo anterior que las primas se “halla[n] en rigurosa correlación con el riesgo” (Halperin, Isaac, “Seguros. Exposición crítica a la ley 17.418”, Depalma, Buenos Aires, 1970, p. 238), “deben ser suficientes para mantener la capacitación económica-financiera del asegurador” y “se determina[n] sobre la base de cuatro elementos: riesgo en una unidad de tiempo determinada, suma asegurada, duración del seguro, tasa de interés” (Halperin, Isaac, op. cit., p. 240). De allí que no es admisible el argumento de la aseguradora relativo a que la prima pagada en este caso por el accionante era calculada sólo teniendo en cuenta la cobertura principal, consistente en el fallecimiento del asegurado, y que no guardaba una correlación económica con la cobertura accesoria, que cubría la incapacidad del asegurado. Una solución contraria conduciría a la conclusión de que Nación Seguros asegura ciertos riesgos de manera gratuita y sin perseguir, con una supuesta bonificación, un beneficio aunque sea indirecto, lo que resulta anormal dada a su calidad de comerciante. De haber existido esta bonificación limitada en el tiempo, debió ser informada adecuadamente al consumidor, de modo tal que este pudiese evaluar contratar el seguro o no. Como se desprende del fallo apelado y he mencionado anteriormente, nada de esto ha sido demostrado en la causa.

Por ello, coincido con el sentenciante de grado en punto a que el cobro de la prima por parte de la aseguradora, pese a contar el actor con más de 65 años al comienzo de su pago, importó la aceptación de la demandada de cubrir el riesgo acontecido a pesar de la edad del asegurado, y le imposibilita invocar la exclusión de cobertura basada en que el accionante superaba los 65 años al momento del siniestro.

Así las cosas, estimo que la crítica debe ser desestimada y que debe confirmarse la sentencia en lo que a esta arista del conflicto concierne.

4. Daño moral

La accionada se agravia del reconocimiento de este ítem indemnizatorio en la sentencia de grado. Cuestiona su procedencia y, subsidiariamente, el monto reconocido, por considerarlo elevado.

Alega que el actor fundó su petición en la supuesta incapacidad para afrontar los gastos de su familia y que tal afirmación no es cierta por cuanto goza de su beneficio jubilatorio y, en el caso de autos, es bastante superior a la media de los sueldos de cualquier empleado en actividad. Asimismo, afirma que el accionante no acreditó que el no pago de la indemnización que reclamaba hubiera afectado su psiquis.

Anticipo que propondré la desestimación de la queja.

4.i. El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas, entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares (conf. CNCom., Sala B, in re: “Katsikaris A. c. La Inmobiliaria Cía. de Seguros s. ordinario”, del 12.08.86). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom., Sala B, in re: “Galán, Teresa c. Transportes Automotores Riachuelo S.A. s. sumario”, del 16.03.99).

Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado una “modificación disvaliosa del espíritu” (v. Pizarro, Ramón Daniel, y Vallespinos, Carlos Gustavo, “Instituciones de Derecho Privado”, Obligaciones, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, T2, p. 641).

Cabe señalar, asimismo, el carácter restrictivo que la jurisprudencia asigna a la reparación de esta clase de daño en materia contractual, criterio que tiende esencialmente a excluir de este ámbito las pretensiones insustanciales, basadas en las simples molestias que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato (conf. Guillermo A. Borda, “La reforma de 1968 al Cód. Civil”, p. 203; Ed. Perrot, Bs. As., 1971). Sin embargo, esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (conf. C.N.Com., Sala C, in re: “Giorgetti Héctor R. y otro c. Georgalos Hnos. S.A.I.C.A. s. ordinario”, del 30/06/1993; in re: “Miño Olga Beatriz c. Caja de Seguros S.A. s. ordinario”, del 29/05/2007).

4.ii. Sentado lo anterior, aclaro en primer lugar que propongo rechazar la queja por cuanto los argumentos de la recurrente no resultan una crítica concreta y razonada de los fundamentos con los que Sr. Juez sostuvo la procedencia del daño moral (art. 265).

Nótese que, en el pronunciamiento de grado, el magistrado sostuvo que “las consecuencias que derivaron del hecho de que el demandante no pudiera contar con la indemnización prevista, sin dudas debieron provocarle zozobras, angustias de espíritu y temores”. Asimismo, indicó que tal circunstancia se encontraba acreditada mediante los testimonios de los testigos F. y S., quienes refirieron que B. quedó angustiado por no cobrar el seguro.

No obstante, nada de ello fue contrarrestado argumentalmente por la recurrente.

Remarco que, tal como lo refirió el magistrado, el Sr. F. depuso que la falta de disposición del dinero correspondiente a la indemnización del seguro angustió al demandante y le afectó la calidad de vida (respuesta 11 y 12). En el mismo sentido, el Sr. S. dijo que el accionante pensaba utilizar el dinero de la indemnización para el tratamiento de su salud y para arreglar su casa (respuesta 11), lo cual no pudo hacer y lo angustió (respuesta 12).

Por lo demás, agrego que la circunstancia de que el actor haya cumplido con la denuncia del siniestro y las obligaciones que cabían a su parte, y que, aun transcurrido este proceso judicial, continúe sin conseguir una justa indemnización, sin dudas provoca en el accionante una modificación disvaliosa de su espíritu y una alteración anímica, que deben ser compensadas.

En dicho marco, considero que el importe fijado por el magistrado en lo que a este rubro respecta resulta adecuado (art. 165 del Cpr.).

5. Daño punitivo

Las litigantes se quejan de lo resuelto por el magistrado respecto del daño punitivo. Mientas la aseguradora se agravia de la procedencia del ítem, por cuanto entiende que en el caso no se encuentran acreditados los presupuestos que habilitan su procedencia, la actora critica que no se hayan fijado intereses sobre el monto reconocido por este rubro.

Adelanto que propiciaré el rechazo de los agravios.

El art. 52 bis de la LDC, modificada por la ley 26.361, incorporó la figura del “daño punitivo” en los siguientes términos: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Asimismo, el art. 8 bis de la LDC indica que, frente al incumplimiento del proveedor del deber de garantizar condiciones de atención y trato digno, podrá ser pasible “de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor”.

Sobre tal base conceptual, señalo que, como ya se dijo, la accionada incumplió el deber de información impuesto por la LDC y cobró una prima por un seguro a sabiendas de que, desde el inicio de la relación asegurativa, la situación del accionante encuadraba dentro de lo que para la compañía configuraba una limitación de cobertura que figuraba en la póliza, y que procuró hacer valer en el pleito y le fue rechazada.

Sin duda, tales conductas de Nación Seguros implicaron un grave menosprecio por los derechos del accionante consumidor, que configuran los presupuestos que habilitan la procedencia de la multa por daño punitivo.

Sentado lo anterior, conforme las circunstancias del caso y la gravedad de los incumplimientos de las reclamadas, considero que adecuado el importe fijado por el magistrado por este ítem (art. 165 CPR).

Teniendo en cuenta el agravio del actor, aclaro que, dado el carácter de multa civil que reviste la figura prevista en el art. 52 bis de la LDC, no corresponde aplicar intereses sobre este rubro (en igual sentido, v. esta Sala en los autos “Fernández, Silvina Gabriela c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 1.11.18 y “Concetti, Marcelo Fabián c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, del 21.3.19).

Lo anterior, claro está, lo es sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo que se fijará para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días sin capitalizar.

6. Costas

Dado que la demandada ha resultado vencida, corresponde que cargue con las costas de ambas instancias (art. 68 CPCC).

VI. Conclusión

Por las consideraciones que anteceden, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas, deberá confirmarse la sentencia de grado, con costas de Alzada a Nación Seguros (art. 68 CPCC).

Así voto.

El Doctor Rafael F. Barreiro dice:

1. Comparto los fundamentos que inspiran la decisión que sugirió mi distinguido colega, el Dr. Lucchelli.

Sin embargo, entiendo necesario realizar algunas consideraciones en orden a la justificación de la procedencia del daño punitivo.

2. Con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario” del 19.06.18; “Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ ordinario” del 29.08.17; “Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Ovalo SA de Ahorro P/F Determinados y otro s/ ordinario del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario” del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16), cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo, que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F., El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.

3. El daño punitivo en nuestro derecho es una pena privada que consiste en determinar una suma de dinero suplementaria o independiente de la indemnización que le pueda corresponder a la víctima para reparar los daños sufridos, que tiene por finalidad castigar una grave inconducta del demandado, hacer desaparecer los beneficios obtenidos a través de ella –si los hubiera– y prevenir su reiteración en el futuro.

De esa noción se extraen los propósitos que cumple el dispositivo del art. 52 bis LDC:

(i) la punición. Que quien cause un daño debe ser sancionado –y compelido, en consecuencia, a repararlo– está fuera de toda discusión porque es un principio general del Derecho, en cualquiera de las disciplinas que regula y con independencia de quien lo provoque (art. 1716, CCyC). El fundamento reside en la transgresión de la ley o en incumplimientos contractuales graves. El factor de atribución es predominantemente subjetivo, pues el dañador debe actuar con dolo, culpa o desinterés por los intereses ajenos.

(ii) la reparación. Tiene como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (recogido ahora por el art. 1740 CCyC). Se agrega a cualquier otra indemnización que pudiera admitirse. Evidentemente está estrechamente vinculada con la finalidad sancionatoria.

(iii) la prevención y la disuasión. Si se asigna a los daños punitivos una función preventiva, que comparte con la responsabilidad civil como categoría más amplia y continente de aquellos, aguardar a que se provoque un daño resarcible podría frustrar esa finalidad, además de vulnerar las pautas de actuación del art. 1710 CCyC.

La disuasión consiste en la amenaza de la aplicación de una sanción que puede tener el efecto de precaver la reiteración de conductas consideradas disvaliosas. Parece quedar fuera de toda duda que la punición opera en referencia a una conducta ya realizada mientras que la prevención alude a un obrar futuro.

Aquella opera en relación a un proveedor determinado, mientras que la disuasión tiene alcances más generales. La mencionada consecuencia ejemplificante, que también se traduce en un factor de disuasión, opera para la generalidad y no sólo en relación al proveedor incumpliente. Por tal motivo, también, aprovecha al común de los consumidores porque tiene por efecto regular adecuadamente las relaciones de consumo.

4. La procedencia de la aplicación de la multa civil puede apreciarse diversamente.

4.1. Si se estima que la responsabilidad es objetiva se ha propuesto fundarla en:

(i) la compensación de daños extraordinarios. Se ha dicho que mientras la indemnización del daño refiere a la reparación de los riesgos normales, la multa civil tiende a “compensar los daños extraordinarios, que surgirían del exceso del riesgo socialmente aceptable generado por la apetencia de aumentar los beneficios y considerándose a la actividad económica como intrínsecamente riesgosa” (LOVECE, Graciela Isabel, Los daños punitivos en el derecho del consumidor, publicado en La Ley ejemplar del 8/7/10, p. 3, pto. 6).

(ii) la “conducta socialmente intolerable”. La multa civil es admisibe cuando se haya cumplido una actuación objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, Actuaciones por daños, Bs. As., Hammurabi, 2004, pág. 332).

4.2. Si se requiere un factor de atribución de responsabilidad, se la ha justificado en:

(i) la actuación intencional del proveedor. A ella se llega por vía de la remisión que el propio art. 52 bis efectúa al art. 47, en orden a la cuantificación de la multa civil, graduación que exige analizar la conducta concreta y la intención o culpa del proveedor.

Además, el art. 49 de la ley 24.240 dispone que en la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

(ii) el financiamiento del proveedor a expensas del daño al consumidor. La finalidad de la multa civil es “la de hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa; puesto que ningún sistema preventivo ha de resultar eficaz, si el responsable puede retener un beneficio que supera al peso de la indemnización” (TRIGO REPRESAS, Félix A., Desafortunadas innovaciones en punto a responsabilidad por daños en la ley 26.361, La Ley ejemplar del 26/11/06, p. 1).

(iii) la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor. El art. 1724 CCyC define el dolo como la intención de provocar un daño o cuando es causado con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

4.3. Si se estimara en abstracto que la multa civil sólo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.

De esta manera corresponde analizar de forma integral las constancias de la causa y los hechos probados para imponer la multa civil.

4.4. La aplicación del daño punitivo puede basarse, además, en las disposiciones del art. 8 bis LDC.

Dicho precepto es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del mencionado art. 52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto constitucional.

El trato indigno cuenta también con directa tutela constitucional (art. 42 CN) y en la codificación vigente en relación a las prácticas abusivas (art. 1097 CCyC). La referencia a los Tratados incorporados a la Constitución –ausente en la LDC– no provoca diferencia sensible, porque de todos modos deberán ser tenidos en cuenta por el juez.

5. En el caso, coincido con el distinguido Vocal preopinante en punto a que la conducta desplegada por la demandada merece ser castigada mediante la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis, LDC.

Para sostener esa argumentación diré que en el caso presente se observa una actuación ciertamente deliberada que evidencia la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor. No encuentro acreditado en la causa que el accionado haya obrado con la finalidad de financiarse a expensas del daño al consumidor ni que se hayan causado daños extraordinarios.

De la misma manera, en base a los fundamentos expuestos en la sentencia apelada, estimo adecuada la cuantía fijada.

Así voto.

La Dra. Alejandra N. Tevez dice:

1. Comparto en lo sustancial la solución propiciada por el distinguido colega preopinante en el voto que abrió este Acuerdo.

2. Solo agregaré, con relación al daño punitivo, que de los antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado de certidumbre, su configuración, con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 4, 5, 8 bis y 52 bis de la LDC. Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que, como es sabido, debe primar en la materia.

En ese quicio, en relación a la naturaleza y recaudos de procedencia de este tipo de daño, me remitiré al criterio interpretativo que he volcado en reiterados votos en esta Sala F (v. pronunciamientos en los autos: “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros SA s/ ordinario”, del 18.02.14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre SA de Seguros s/ ordinario”, del 08.05.14; “García Guillermo Enrique c/ Bankboston NA y otros s/ sumarísimo”, del 24.09.15; “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto SA de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario”, del 20.10.15, “Irala Villalba Isabel c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ sumarísimo”, “Corbalán, Marcelo David c/ BBVA Consolidar Seguros S.A. s/ ordinario”, del 13.4.21; “De Los Santos, Cesar Fabián c/ Ford Argentina S.C.A. y otros s/ sumarísimo”, del 13.5.21 y “Magula Martín Alejandro c/ BMW de Argentina S.A. y otros s/ Sumarísimo”, del 17.5.21, entre otros), en línea con la tesitura expuesta en el plano académico en distintas publicaciones sobre la materia (cfr. “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668; y “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26.04.16, La Ley 2016-C, 638, ambas en coautoría con María Virginia Souto).

Así voto.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: confirmar la sentencia de grado, con costas de Alzada a Nación Seguros (art. 68 CPCC).

II. a. Corresponde a continuación dar tratamiento a los recursos de apelación interpuestos contra los honorarios establecidos en la instancia de grado.

b. Cabe advertir que los estipendios serán examinados al amparo de la acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación vigente al momento de la fijación de los mismos (Ac. CSJN 12/22), ello sin perjuicio del posterior reajuste que pudiera corresponder en función de lo establecido por el art. 51 de la ley 27.423.

c. Teniendo en cuenta la naturaleza, relevancia, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada y tomando como base el monto de condena con más los intereses pertinentes, se reducen a 32 (equivalentes a $288.032) los estipendios del Dr. M. O. D. J. y a 37 UMA (equivalentes a $333.037) los del Dr. S. C. ambos letrados apoderado y patrocinante respectivamente de la parte actora.

d. Con relación a la incidencia resuelta a fs. 106, no puede ignorarse que la normativa relativa a los incidentes (art. 47) fue observada por el P.E.N. (art. 7 Dec. 1077/17), con lo cual, no existe a la fecha un precepto que contemple cómo deben remunerarse las tareas realizadas. De allí que esta Sala entienda que corresponda su estimación prudencial (v. “Establecimiento Gráfico Cortiñas Hnos. SRL s/quiebra s/inc. de conc. especial por BBVA Banco Francés SA y otro”, del 10/9/2019). En función de ello, se confirman en 4.34 UMA (equivalentes $ 39.064,34) la remuneración del Dr. M. O. d. J.

e. Por las tareas de Alzada, se establece en 11 UMA (equivalentes a $ 114.400) la remuneración del Dr. M. O. D. J. y en 12.50 UMA (equivalentes a $ 130.000) los del Dr. S. C. (conf. ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 30 y 51; Ac. CSJN 12/22 y 25/2022).

f. La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93).

La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro. – Alejandra N. Tevez (Sec.: María Florencia Estevarena).

Unipox S.A. c. Panimex Química S.A. s/ ordinario

Comentado por Luciana B. Scotti: Un análisis de las fuentes a la luz de un caso de compraventa internacional de mercaderías.

En Buenos Aires a los 3 días del mes de noviembre de dos mil veintidós, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “UNIPOX S.A. c/ PANIMEX QUIMICA S.A. s/ORDINARIO” EXPTE. COM 5909/2013; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Barreiro y Doctor Lucchelli.

Se deja constancia que parte de los antecedentes de la causa se encuentran digitalizados en los siguientes links: primer cuerpo, segundo cuerpo, tercer cuerpo, cuarto cuerpo, quinto cuerpo, sexto cuerpo, séptimo cuerpo y octavo cuerpo.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada del 23 de febrero de 2022?

La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

a. Unipox SA demandó en fs. 101/128 a Panimex Química SA por cobro de u$s 437.895,95 correspondiente al precio por 7 operaciones de venta internacional de mercadería de plastificante compuesto Plasti-Pox FT que fueran instrumentadas en facturas de exportación nº 0002-00000275, nº 0002-00000289, nº 0002-00000290, nº 0002-00000291, nº 0002-00000293, nº 0002-00000298 y nº 0002-00000313, cartas de porte internacional, conocimientos de embarque internacional y formularios AFIP OM-1993 SIM.

Explicó que vendió a la demandada la mercadería bajo condición FOB Buenos Aires o equivalente, cumplió con la entrega junto a la documentación a los transportadores y se designó al BBVA Banco Francés SA, casa central, para recibir el precio.

Sostuvo que la accionada incurrió en mora de pleno derecho al vencimiento del plazo de 30 días previsto para el cumplimiento del pago de cada una de las facturas de exportación.

Ofreció prueba y fundó la jurisdicción, competencia y el derecho aplicable.

b. Panimex Química SA contestó demanda en fs. 231/277.

b.1. Luego de formular una negativa general y detallada de los hechos expuestos por el actor, brindó su propia versión.

Reconoció que la actora realizó una oferta de venta en la que se comprometió a entregar Plastipox FT, que fue aceptada y dio lugar a 4 envíos, 3 para ser entregados en sus instalaciones en la República de Chile y el restante a un cliente suyo en Brasil. Tales operaciones –prosiguió– quedaron instrumentadas en las facturas de exportación nº 0002-00000275, nº 0002- 00000298, nº 0002-00000313 y nº 0002-00000289.

Sostuvo que al recibir la mercadería y someterla a exámenes y validaciones de rigor en laboratorio, constató que el color e índice de yodo incumplía con los parámetros de calidad que la actora había comprometido. Ello así, dado que debían tener un color entre mínimos y máximos de 140 a 160 APHA e índice de yodo entre 1 y 3.

Señaló que la mercadería de la factura nº 0002-00000275 arrojaba un color de 64 APHA e índice de yodo de 4,2; la nº 0002-00000313 120 APHA e índice 4,3 y la nº 0002-00000298 color de 124 APHA e índice 4.

Dijo que ante su reclamo e intercambios de correos electrónicos la actora reconoció haber incurrido en un error.

Añadió que, a consecuencia del incumplimiento en las obligaciones de su contraria, que consideró esencial, se vio impedida de utilizar los insumos. Así, debió proceder a reemplazar en un 90% el ESBO de Unipox SA con otro plastificante con un costo mayor, y dado que la contraria se negó a retirar la mercadería debió costear el almacenaje en depósito.

Solicitó la resolución o anulación del contrato en base a lo dispuesto por el art. 954 del Código Civil dado que la demandante reconoció su error, y lo establecido en el art. 35 de la Convención de Viena, siendo que la calidad y tipo del producto vendido no se correspondía con lo estipulado en el contrato.

b.2. En otro orden indicó en relación a las facturas nº 0002- 00000290, nº 0002-00000291 y nº 0002-00000293 que se trata de operaciones celebradas con Panimex Química Importador Limitada con domicilio en la República Federativa de Brasil, persona jurídica diferente de Panimex Química SA, radicada en la República de Chile.

Señaló además que al no participar en estas operaciones se vio impedida de controlar la calidad de las mercaderías, el precio de venta, el tiempo de entrega, etc.

b.3. Subsidiariamente planteó la reducción legal del precio en un 85% del valor nominal, invocando para ello lo establecido en el art. 50 de la Convención de Viena.

II. La sentencia de primera instancia

a. El a quo dictó sentencia el 23.02.2022. Hizo lugar a la demanda y condenó a Panimex Química SA a abonar a Unipox SA u$s 437.805,95 con más los intereses que estableció en un 7% anual. Le impuso además las costas del proceso.

b. Para así decidir, en primer orden juzgó debidamente justificada la relación comercial y las operaciones que dieron lugar al juicio, en base a la documentación adjuntada y al resultado de los peritajes contables. Estos últimos arrojaron, por un lado, que la totalidad de las facturas reclamadas se encuentran registrada en los libros de la actora y, por el otro, que la demandada no puso su propia contabilidad a disposición del experto.

Sobre este último aspecto razonó el a quo que si bien del informe contable realizado en la República de Chile surge que, a tenor de las normas tributarias de aquel país, las registraciones deben preservarse sólo por 6 años, razón por la cual la demandada no conservó los registros mayor tiempo, mal podría escudarse en esa circunstancia pues a sabiendas de la existencia de este proceso debió conservar sus libros contables y demás documentación necesaria para producir tan trascendente prueba.

Juzgó entonces que la demandada incumplió con la carga de demostrar que lo que surgía de los asientos contables presentados por la actora no correspondía a un débito realmente exigible.

En otro orden observó que, habiendo la accionada cuestionado la calidad de las mercaderías correspondientes a las facturas nº 0002-00000275, nº 0002-00000298, nº 0002-00000313 y nº 0002-00000289, por tratarse de una excepción de incumplimiento imperfecto o “exceptio non rite adimpleti contractus”, debió acreditar la existencia y grado de los defectos alegados, carga que halló incumplida al omitir producir prueba pericial técnica.

Razonó que tal carga no pudo ser suplida por el informe de laboratorio practicado en su propio departamento de control de calidad dado que, además de adolecer de parcialidad, se trata de prueba preconstituida fuera del ámbito del proceso, sin control judicial ni de la contraria.

Juzgó que si bien los correos electrónicos demuestran que durante el curso de la relación comercial se produjo alguna modificación en los parámetros de calidad del producto comercializado, no se ha demostrado que el insumo se hubiera tornado deficiente, defectuoso o inútil para el fin para el cual fue adquirido y no se acreditó intimación o requerimiento previo para revertir la situación.

Señaló también que el vínculo continuó vigente, concertándose meses después las compraventas cuyos pagos se persiguen en estas actuaciones, lo cual descarta la posibilidad de alegar una alteración sustancial en la composición del producto a punto tal que la accionada se hubiera visto impedida de utilizarlo, como arguyó al contestar la demanda.

Sostuvo que si bien de la declaración testimonial prestada por J. P. G. L., gerente general de la accionada, surgiría que el producto no pudo ser utilizado, tal prueba debe apreciarse con rigor en tanto se trata un dependiente de la defendida que es el único testigo que declaró en esa dirección y su versión no fue respaldada por otros medios de prueba.

Agregó el primer sentenciante que, con independencia de las comunicaciones que las partes mantuvieron entre agosto y noviembre de 2011 por correo electrónico, no se acreditó la realización de reclamos en relación a las compraventas de fecha 02.02.12, 09.03.12, 12.03.12, 19.03.12, 20.03.12, 29.03.12 y 02.05.12 instrumentadas en las facturas cuyo cobro aquí se persigue, ni una comunicación fehaciente rechazando la mercadería recibida o poniéndola a disposición de la actora para su retiro.

Ponderó que la demandada interpuso la defensa estando en mora, lo que obstaba también a su procedencia, y que pudiendo reconvenir por daños y perjuicios omitió hacerlo.

c. En otro orden desestimó las defensas planteadas sobre las facturas nº 0002-00000290, nº 0002-00000291 y nº 0002-00000293. Consideró que se trataría de típicas operaciones triangulares de comercio exterior en virtud de las cuales Unipox SA vendió el plastificante compuesto a Panimex Química SA y lo entregó a Panimex Química Importador Ltda., por cuenta y orden de la demandada.

Para ello ponderó los testimonios brindados por K. y M., ya que si bien son dependientes de la accionante sus dichos aparecen respaldados con las facturas de exportación 005692, 005694 y 005697 que la demandada habría emitido a nombre de Panimex Química Importadora Ltda. Tuvo en cuenta que ello se encuentra en línea con la declaración del gerente general de la accionada y, además, el cerrado silencio de la defendida frente a la intimación que se le cursara en los términos del art. 388 del Código Procesal para que acompañara las facturas emitidas a favor de Panimex Química Importadora Ltda.

III. Los recursos

Contra dicho pronunciamiento interpusieron recurso de apelación la parte actora y la demandada en fs. 2540 y fs. 2538, que fueron concedidos libremente en fs. 2541 y fs. 2539, respectivamente.

Los agravios de Panimex Química SA corren en fs. 2553/2560 y fueron respondidos por la contraria en fs. 2566/2572.

Los incontestados fundamentos del recurso de la actora obran a fs. 2562/2564.

En fs. 2574 se llamaron los autos para dictar sentencia en el orden establecido en el sorteo practicado en fs. 2575 (Cpr. 268).

IV. Los agravios

La actora por medio de sus quejas pretende la elevación de la tasa de interés del 7% anual establecida en la sentencia en crisis.

De su lado, la accionada postuló en sus agravios que: i) no puede presumirse su culpabilidad por no contar con los registros contables, dado que la legislación foránea no le exige la preservación más allá del plazo de 6 años, ii) debió considerarse válido el análisis técnico realizado en su laboratorio adjuntado en los correos electrónicos, iii) se encuentra acreditado el incumplimiento esencial por medio de dicho análisis y el reconocimiento de la actora por correo electrónico, iv) la carga de demostrar que cumplió adecuadamente con la entrega recae sobre la actora, v) no era exigible que ante el incumplimiento de Unipox SA, debiera iniciar una acción de daños y perjuicios dado que, frente a la inobservancia de la contraria en una obligación esencial, el contrato puede tenerse por resuelto, vi) no corresponde la condena por operaciones concertadas entre la actora y la sociedad brasileña, Panimex Química Importador Limitada, vii) la tasa de interés fijada resulta desproporcionada, y viii) subsidiariamente debe autorizarse al pago en moneda local.

V. La solución

a. Aclaraciones preliminares

a.1. Diré, liminarmente, que el análisis de los agravios esbozados por los quejosos no seguirá necesariamente el método expositivo por ellos adoptado; y que no atenderé todos los planteos recursivos, sino sólo aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (conf. CSJN, “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nac. de Energía Atómica”, del 13.11.86; ídem, “Soñes, Raúl c/ Adm. Nacional de Aduanas”, del 12.02.87; bis ídem, “Pons, María y otro” del 6.10.87; ter ídem, “Stancato, Caramelo”, del 15.9.89; y Fallos 221: 37, 222: 186, 226: 474, 228: 279, 233: 47, 234: 250, 243: 563, 247: 202, 310: 1162; entre otros).

Así porque los magistrados no están obligados a seguir a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos: 272: 225; 274: 113; 276: 132; 200: 320; esta Sala, mi voto, in re, “Bocci Jorge Humberto c/ Inmobiliaria Prisa S.A. s/ ordinario” del 10/10/19, entre muchos otros).

a.2. Razones de orden lógico imponen tratar en primer término los agravios de la accionada, quien procura la íntegra revocación de la sentencia de condena dictada en la anterior instancia. El hipotético acogimiento de sus quejas tornaría innecesario el conocimiento de la impugnación formulada por la actora, limitada a cuestionar la tasa de interés fijada en el grado.

b. Defectos en la calidad de la mercadería

b.1. Luego de transcribir diversas partes del fallo que considera equivocadas la accionada resiste en un primer orden el cobro de los montos que emergen de las facturas nº 0002-00000275, nº 0002-00000298, nº 0002- 00000313 y nº 0002-00000289 argumentando que los cargamentos recibidos, “Aceite de Soja Epoxidado –ESBO–”, incumplieron con los parámetros de color e índice de Yodo comprometidos por la actora.

Para acreditar tales incumplimientos, acompañó con la contestación de demanda correos electrónicos enviados a la actora en los que se habría adjuntado el resultado de cierto análisis técnico realizado en su propio laboratorio que daría cuenta de la desviación de los parámetros.

Asimismo, aportó el intercambio de otros correos de fecha 9.11.2011 en los que hizo saber a la actora tales diferencias y en los cuales esta habría reconocido cierto error.

Argumentó en sus agravios que el a quo valoró erróneamente tales pruebas de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

A partir de los incumplimientos achacados a la actora, que tildó de esenciales, la recurrente sostuvo en sus agravios que consideró resuelto el contrato apoyándose en lo establecido en el art. 1083 del CCyCN y los art. 25 y 49 de la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías. Afirmó que no debía promover una demanda o reclamo por daños y perjuicios contra la vendedora.

b.2. Anticipo que los argumentos esgrimidos por la quejosa resultan inidóneos para conmover los sólidos fundamentos volcados en la sentencia recurrida.

Para así decidir en primer orden abordaré el contenido de los correos electrónicos sobre los cuales la recurrente pretende sostener que se encuentra acreditada la diferencia de calidad de las mercaderías y que fueran aportados como Anexo III en fs. 207/214 -reservado en el sobre de documentación original-.

Se trata de intercambios de correos de fecha 9.11.2011 (fs. 211), en cuya cadena contiene el resultado de cierto informe aportado por su laboratorio con fecha 7.11.2011 (fs. 210).

La simple confrontación de las fechas en que se cursaron tales comunicaciones con el momento en que fuera despachada la mercadería desde Buenos Aires, permite concluir que no hay vinculación entre tales correos y los insumos recibidos, cuyo precio es objeto de reclamo.

En efecto. Basta con observar que el mail sobre el cual Panimex Química SA pretende acreditar el incumplimiento en la calidad fue enviado a la actora con fecha 9.11.2011 (fs. 211), mientras que la mercadería cuyo cobro se persigue resultó entregada por la demandante al transportador en Buenos Aires más de dos meses después: 2.2.2012, 15.3.2012, 29.3.2012 y 2.5.2012 (v. fs. 14, 48, 51, 81, 87 y 1851).

En consecuencia, no resulta posible sustentar el incumplimiento en la calidad de las mercaderías con aquel informe del 7.11.2011, enviado a la actora el 9.11.2011, en la medida en que la mercadería cuyo precio es objeto de reclamo fue recibida tiempo después.

O, dicho de otro modo, la cronología de los acontecimientos obsta a que pueda vincularse un examen sobre la mercadería recibida con anterioridad al 7.11.2011 con aquella receptada con posterioridad al 2.2.2012, por la sencilla razón de que no fue realizado sobre los insumos cuyo precio se reclama.

Ello resta toda virtualidad a los correos señalados por la defendida para repeler el cobro del precio de la mercadería recibida e instrumentada en las facturas nº 0002- 00000275, nº 0002-00000298, nº 0002-00000313 y nº 0002-00000289.

b.3. Por otro lado, Panimex Química SA aportó ciertos análisis llevados a cabo por su laboratorio datados el 2.04.2012, sobre los cuales también intenta sustentar la alegada deficiencia en las mercaderías (ver Anexo II, fs. 198/206 reservado en sobre de documentación).

Los mismos también carecen de la virtualidad que se pretende atribuir.

Para así razonar observo que más allá del esfuerzo discursivo ensayado por la demandada en su escrito de expresión de agravios, la veracidad de tales informes –que fue desconocida por la actora en fs. 673 vta.– no puede ser acreditada por medio de la prueba pericial informática. Y ello es así por la sencilla razón de que la demandada no aportó ningún correo electrónico dirigido a la actora en el cual los adjuntara.

En efecto. El único análisis de laboratorio incorporado a un correo es el de fecha 7.11.2011 –sobre el cual me expedí destacando la incongruencia de la fecha con la de recepción a las mercaderías– mas nada se adjuntó en ningún otro correo posterior a los informes que figuran fechados el 2.04.2012.

Llegada a este punto no puedo dejar de advertir que resulta por demás llamativo que habiendo recibido 4 cargamentos de “Aceite de Soja Epoxidado –ESBO–” los cuales según la versión de la demandada incumplirían los parámetros comprometidos para su utilización como insumos en la producción de “Plastificantes 8 S”, tal situación no fuera puesta en conocimiento de la actora y tampoco se le formulara reclamo alguno en consecuencia.

Según el cauce normal y habitual de los acontecimientos, si se hubiera recibido mercadería en infracción con las especificaciones técnicas el comprador debió haber puesto en conocimiento del vendedor tal circunstancia por medio de los canales habituales de comunicación –como ser en el caso un correo electrónico–. Máxime encontrándose ambas partes en diferentes países.

Por otro lado, y esto resulta determinante, los resultados de las pruebas de laboratorio obrantes en el Anexo II (fs. 198/206) no son otra cosa que prueba preconstituida en su propio laboratorio por fuera del trámite del proceso, sin control judicial ni de la contraparte. De allí que no puede otorgársele el suficiente valor probatorio que pretende la demandada, tal como lo juzgara el a quo.

Debió aquella, en su caso, producir prueba pericial técnica idónea para considerar la procedencia de tal defensa.

Ello así pues, en caso de presentarse informes extraprocesales anteriores al juicio, estos no podrán sustituir la necesaria pericial judicial, sirviendo solamente como un elemento más de conocimiento. La necesidad de que la pericia sea ordenada por el Juez de la causa y practicada por un experto en la materia de que se trata –con el eventual control concomitante o posterior, según la naturaleza del proceso– es un recaudo para garantizar los principios de la adecuada defensa en juicio (conf. Enrique M. Falcón, “Tratado de la Prueba”, 2º edición, tº 2, págs. 216/218, ed. Astrea, Buenos Aires, 2003).

La orfandad de la defendida sobre este tópico torna desestimable el agravio vinculado a la virtualidad probatoria de los informes elaborados por su propio laboratorio en modo pretérito y sin control jurisdiccional ni de la contraparte.

b.4. Sobre tales consideraciones he de concluir que la accionada desatendió la carga procesal de acreditar los incumplimientos enrostrados a la accionante.

Como es sabido, si la prestación ha sido dada -como fue en el caso la recepción de la mercadería- correspondió a Panimex Química SA acreditar que ha sido cumplida deficientemente, pues es él quien debe demostrar que si bien recibió la prestación del accionante, la misma no se ajustaba al contrato, que era una prestación, por ejemplo, irregular, morosa, parcial (conf. Spota, Alberto G., “Instituciones de derecho civil. Contratos”, vol. III, pág. 449, Depalma, Bs. As., 1980; CNCom., Sala D, 30.11.00, “Conductil S.A.C.I.F.I.A. c/ Music House Jujuy S.R.L. s/ sumario”).

De ello se sigue que cuando el demandado alega el cumplimiento defectuoso como fundamento de su oposición, le corresponde la carga de la prueba de su posición, a diferencia de lo que sucede cuando se invoca incumplimiento o inejecución total (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Contratos”, p. 373, Ediar, Bs. As., 1987).

Por cierto que, a la inversa, al actor le compete la prueba de los extremos que acrediten que cumplió (CPr. 377) o que, si no se halla incurso en mora, ofrezca cumplir.

Con sujeción, entonces, a la distribución de la carga procesal de comprobación recién destacada, debo precisar que como fue explicado precedentemente se encuentra acreditado que Unipox SA despachó la mercadería comprometida –aspecto que no resultó controvertido–.

Y, por otro lado, que la demandada no ha aportado elementos de convicción que demuestren que los insumos cuyo cobro fueron instrumentados en las facturas nº 0002-00000275, nº 0002-00000298, nº 0002-00000313 y nº 0002-00000289 incumplieron los parámetros técnicos de calidad, tornándolos impropios para su finalidad.

Asimismo, no se probó que se hubieran realizado reclamos en relación a deficiencias de calidad o que se pusiera en conocimiento defectos en su composición, ni menos aún, que se exigiera a la actora su retiro, el reemplazo o no procediera el cobro de su precio por tales motivos. Ergo, si existieron incumplimientos, no fueron adecuadamente exteriorizados, presupuesto necesario para sostener la exceptio non rite adimpleti contractus (CNCom, Sala B, “Consultora Agropecuaria Santafesina SRL c/ Relacionar SA s/ ordinario”, del 25/11/99).

En pocas palabras, las probanzas rendidas por Panimex Química SA resultan del todo indiferentes pues debió demostrar, y no lo hizo, que su contraria incurrió en incumplimientos que le fueran comunicados.

Agréguese a ello que tampoco fue invocada ni mucho menos demostrada la impugnación u observación de las facturas en tiempo oportuno, razón por lo cual debe entenderse que se trata de cuentas exactas y liquidadas.

Ello así en la medida en que el silencio guardado por el destinatario de la factura equivale a su conformidad y aceptación; es un supuesto de manifestación tácita de la voluntad especialmente calificado en razón de la celeridad y seguridad del tráfico mercantil (CNCom., Sala B, “Sextans Maquinarias y Servicios S.A. c/ Transportes Rudaeff S.R.L. s/ ordinario”, del 05/09/02).

b.5. Por otro lado, la falta de comprobación de la existencia de incumplimientos esenciales en cabeza de la vendedora desdibuja el argumento plasmado por la recurrente en sus agravios en punto a que el contrato se encontró resuelto.

En efecto. Postuló Panimex Química SA en su recurso que de acuerdo con normativa de derecho interno y de derecho internacional privado, el contrato puede darse por resuelto ante el incumplimiento esencial. Citó en sustento de su postura el art. 1083 del CCyCN y los arts. 25 y 49 de la Convención de las Naciones Unidas sobre Contrato de Compraventa Internacional de Mercaderías.

El art. 49, inc. 1º, de la Convención dispone que el comprador podrá declarar resuelto el contrato si el incumplimiento por el vendedor de cualquiera de las obligaciones que le incumban conforme al contrato o a la presente Convención constituye un incumplimiento esencial del contrato (inc. a).

Es claro pues, que el art. 49 regula el derecho de una de las partes a resolver el contrato cuando la otra ha cometido un incumplimiento esencial.

No obstante, se presenta como un prius lógico para la consideración de la viabilidad del planteo resolutorio, la previa demostración de incumplimientos en cabeza de la accionante.

La orfandad probatoria apuntada sobre este aspecto, de acuerdo a las consideraciones que vengo desarrollando –esto es, la falta de demostración de las deficiencias en la calidad de las mercaderías despachadas y recibidas– tornan improcedente el sucedáneo abordaje del planteo resolutorio postulado por la defendida.

Sobre el particular debe señalarse que, en materia probatoria, son las normas de derecho interno y no las de la Convención las que indican al magistrado cómo ha de conformar su opinión. Ello así, en tanto se trata de una cuestión no regida por la citada normativa internacional (Clemente Meoro M., “La resolución de los contratos internacionales por incumplimiento”, Tirante Lo Blanch, Valencia, 1992, p. 121).

Recuérdese sobre el punto que las normas procesales se hallan sujetas al llamado principio de “territorialidad de la ley”; es decir, sólo tienen vigencia dentro de los límites territoriales del Estado que las dicta (Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, Tº I, p. 215, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990).

Así las cosas, conforme los conceptos antes vertidos respecto a la territorialidad de las normas procesales y considerando que la prueba del incumplimiento del contrato no está regulada por la Convención, por tratarse de una cuestión procesal; debo concluir que la carga de la prueba del cumplimiento contractual ha de estudiarse conforme a los lineamientos del art. 377 del Cpr.

La orfandad probatoria de la demandada apuntada en tal sentido conlleva a desestimar los agravios bajo análisis.

b.6. Las consideraciones hasta aquí volcadas, que encuentro suficientes y adecuadas para desestimar las quejas, me relevan de abordar los cuestionamientos contra la juzgada carga de la demandada de contrarrestar los asientos contables de la actora con sus propios registros.

c. Mercadería entregada en Brasil

c.1. De seguido abordaré las críticas elevadas por Panimex Química SA contra la condena al pago de las sumas que emergen de las facturas nº 0002-00000290, nº 0002-00000291 y nº 0002-00000293. Sostuvo la recurrente que si bien ellas fueron emitidas a su nombre, la mercadería resultó despachada y entregada en la República Federativa de Brasil a nombre de Panimex Química Importadora Ltda., sociedad radicada en dicho país.

Recuerdo que el a quo juzgó en relación a tales operaciones que si bien la demandada sostuvo que fueron operaciones celebradas con una sociedad distinta, no arrimó elementos probatorios que justifiquen su posición.

Ponderó los testimonios brindados por las dependientes de la demandante, quienes dieron cuenta de que se trataría de típicas operaciones triangulares de comercio exterior en virtud de las cuales Unipox SA vendió el plastificante compuesto a Panimex Química SA y lo entregó a Panimex Química Importador Ltda., por cuenta y orden de la demandada, quien sin recibirlo físicamente lo habría vendido a esta última empresa. Señaló que ello aparece respaldado con las facturas de exportación Nº 005692, 005694 y 005697 que la demandada habría emitido a nombre de Panimex Química Importadora Ltda. (v. fs. 483, fs. 494 y fs. 502, cuerpo 3).

Juzgó relevante también la declaración del gerente general de la accionada, G. P. G. L., quien al serle exhibidas las facturas Nº 0002-00000290, Nº 0002- 00000291 y Nº 0002-00000293, sostuvo que Panimex Química SA adquirió el producto referido a su proveedor Unipox SA y lo vendió a su cliente Panimex Química Importadora Ltda.

Por último, hizo mérito para reforzar la hipótesis de la triangulación del cerrado silencio de la demandada frente a la intimación cursada en los términos del Cpr. 388 para que acompañara las facturas que emitió a favor de Panimex Química Importadora Ltda. –sociedad brasileña–correspondientes a las mercaderías que adquirió de Unipox SA durante el período 01.12.11 a 30.05.12.

c.2. El examen de los agravios volcados por la accionada contra tales consideraciones permite concluir que no se trata de una crítica concreta y razonada exigida por el Cpr. 265.

Obsérvese que sólo invocó como fundamento de su recurso que Panimex Química Importador Ltda. es una sociedad diferente de la de su parte, que para determinar la existencia de una oferta de compraventa internacional es indispensable que en ella se describa claramente el tipo de mercaderías objeto del contrato, la cantidad y el precio y que no puede pretenderse que presente material probatorio de una situación comercial de la que no formó parte.

Sin embargo, no cuestionó la valoración que se hizo en el grado de la propia declaración de su gerente general así como la de las dependientes de la contraparte, quienes ratificaron que se trató de operaciones de triangulación en las que la sociedad accionada adquirió las mercaderías indicando que la entrega debía efectuarse de modo directo a la sociedad brasileña.

Tampoco observó lo que emerge de las facturas de exportación 005692, 005694 y 005697 que la propia recurrente habría emitido a nombre de Panimex Química Importadora Ltda. (v. fs. 483, fs. 494 y fs. 502, cuerpo 3).

La omisión de contraargumentar fundadamente los aspectos apuntados por el a quo, como dije, dejan vacía de contenido la exigencia establecida en el Cpr. 265.

c.3. Por último, las consecuencias disvaliosas que se extraen en los términos del Cpr. 388 frente al incumplimiento de presentar las facturas que emitió a favor de Panimex Química Importadora Ltda. –sociedad brasileña– por las mercaderías que adquirió de Unipox durante el período 1.12.11 a 30.05.12, tampoco fueron desvirtuadas con su expresión de agravios.

Y lo cierto es que resulta insuficiente la mera y tardía alegación de que carece de tales elementos por no haber sido parte en la operación, en la medida que tal cuestión no fue invocada al tiempo en que se le cursó la intimación. Por lo demás, ello se contrapone con cuanto declarara su gerente general, quien al serle exhibidas las facturas nº 0002-00000290, nº 0002-00000291 y nº 0002-00000293, sostuvo que Panimex Química SA adquirió el producto referido a su proveedor Unipox SA y lo vendió a su cliente Panimex Química Importadora Ltda.

d. Tasa de interés

En otro orden, ambos contendientes elevaron sus quejas contra la tasa de interés establecida en el grado del 7% anual para la condena al pago de u$s 437.805,95. Mientras la demandada requirió su reducción, de su lado la actora peticionó la elevación.

Ambos recursos serán desestimados.

Esta Sala ha juzgado que la tasa aplicable para operaciones en moneda extranjera debe reconocer un rédito puro, pues el valor de los dólares cuenta con cierta estabilidad por tratarse de una moneda ‘fuerte’ que no se encuentra, en principio, en un proceso de desvalorización.

En el marco apuntado, se estimó equitativa la aplicación de una tasa del 7% anual –coincidente con la establecida en el grado– para regir el cálculo del crédito (cfr. esta Sala F, 18/5/2017, “Kapusta Teodoro y otro c/ Banco Provincia de Buenos Aires s/ ordinario”; íd. 30/11/2021, “Blanco Federico Alejandro c/ Soto Leonardo Salvador s/ ejecutivo”; íd, 28/12/2021, “Rodríguez, Carlos Ernesto c/ Borsalino, Néstor Rubén s/ejecutivo”; 11.8.2022 “Katche, José c/ Museri, Andrea Verónica s/ ejecutivo”, COM 17812/2021, entre otros).

En razón de lo expuesto es que ambos cuestionamientos serán desestimados.

e. Tipo de cambio

e.1. Por último, la demandada solicitó, para el caso de que se hiciera lugar al monto reclamado, que “se tenga presente el tipo de cambio oficial a la fecha de realizar la operación antes descripta”, incorporó un extracto parcial de un fallo de la colega Sala D e invocó la aplicación del CCyCN 765.

De su lado, la actora resistió el planteo. Argumentó que “es una condición esencial de las exportaciones de bienes y servicios desde la Argentina a otro país el pago de la exportación en esa moneda extranjera. Las facturas fueron emitidas en dólares y el pago debía hacerse en esa moneda mediante transferencia a la cuenta de nuestra mandante en el Banco BBVA Francés”. Añadió que “Es de público y notorio, el interés público comprometido en el cobro del precio en esa moneda extranjera. Además, normas de orden público, las normas del Banco Central de la República Argentina y las normas del Régimen Penal Cambiario imponen el depósito del precio de las exportaciones en la moneda del contrato (en este caso, la que surge de las facturas emitidas por nuestra mandante) en cuentas bancarias que transfieren los depósitos al Banco Central”.

e.2. Principiaré el análisis de la cuestión señalando que, más allá del hecho de que las facturas de exportación objeto de reclamo fueron emitidas con anterioridad a la entrada en vigencia del CCyCN –lo cual luciría como un obstáculo para abordar la aplicación del art. 765 de dicho código–, lo cierto es que a partir de la pauta establecida en la primera parte del art. 7 del CCyCN, las normas allí previstas resultan de aplicación a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes a la fecha de su sanción.

Ello conlleva a que tal ley deba aplicarse a los hechos y relaciones futuras y, también, a los que hayan nacido al amparo de la anterior legislación y se encuentren en curso de desarrollo al tiempo de su sanción; y no en cambio para las consecuencias ya consumadas de los hechos pasados, que quedan sujetas a la ley anterior, pues juega la noción de consumo jurídico (Cfr. esta Sala en autos “Sacchi, Jorge Eduardo c/ Yakubson Esteban Ariel s/ ejec.”, del 22/6/2017, expte. nº 22123/2009).

De tal modo, el efecto inmediato es el propio y normal de toda ley: ella se aplica inmediatamente después de haber sido sancionada. Es decir, la ley toma a la relación ya constituída o a la situación en el estado en que se encontraba al tiempo en el que la nueva norma es sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos a la fecha de su entrada en vigencia.

Lo expuesto habilita el examen de la cuestión bajo el prisma del CCyCN en todas aquellas consecuencias que no se encuentren agotadas.

e.3. Ello sentado, si bien en anteriores pronunciamientos me he expedido sobre la posibilidad de aplicar el art. 765 del CCyCN para habilitar al deudor en moneda extranjera a desobligarse en moneda de curso legal (ver fallos de esta Sala, “Nanders S.A s/ quiebra s/ incidente de Revisión de Crédito de Carlini, Humberto Enrique y otros”, del 23/3/2021; íd. “KMC Equipment S.R.L. c/ Basalto Ind. y Com. S.R.L. s/ ordinario”, del 01/07/2021; íd. “Breier Luis Elías c/ Pecora Luis Alberto y otro s/ ejecutivo” del 13/08/2021, íd. “Vázquez Ricardo c/ Pan y Delicias S.R.L. s/ ejecutivo del 22/09/2021, íd. “Machtey Ayelen y otro c/ Eventos D´Artist SA s/ ordinario” del 13/4/2022), lo cierto es que el presente caso difiere de aquellos otros precedentes. Y ello es así por cuanto en la especie se trata de una operación de compraventa internacional de mercaderías, operatoria que cuenta con una regulación particular.

En efecto. En el presente se persigue el cobro del precio de insumos que fueron exportados y adquiridos por una sociedad extranjera contra el pago de su valor fijado en dólares estadounidenses.

Ello conlleva a que, por aplicación de la normativa local –de orden público– el ingreso de las divisas debe instrumentarse por medio de mecanismos reglamentados por el BCRA, lo que implica la designación en el permiso de embarque de una entidad bancaria local que se encargará del seguimiento y cobro del precio fijado en dólares estadounidenses.

De ahí que, por tratarse la presente de una acción de cobro de compraventa internacional de mercaderías pactada en dólares estadounidenses, no tengo dudas de que el acuerdo contractual sobre el tipo de moneda resultó un elemento esencial de la operatoria comercial. Consecuentemente, corresponde que la deudora pague en la moneda pactada.

En esta línea se ha expedido la colega sala C el 3.12.2015 en los autos “Coto C.I.C.S.A. c/ CESCE Argentina S.A. Seguros de Crédito y Garantías s/ ordinario”. La Sala colega juzgó allí, en lo que aquí interesa referir, que los contratos de operaciones de comercio exterior, como es de público y notorio, son concertadas en moneda fuerte. En esta especie de modalidad de contratación, que la doctrina denomina como de “uso esencial de la moneda extranjera”, el cumplimiento in natura resulta ser esencial al contrato celebrado pues, como bien lo señala Lorenzetti “si se diera otra cosa se desnaturalizaría” la obligación (en “Cód. Civil y Comercial de la Nación comentado”, tº. V, pág. 131; cap. III.6.B., ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2015; también, en esa misma línea, Mann, en “El aspecto legal del dinero”, pág. 226, ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1982).

e.4. Por otro lado, no cabe soslayar el principio rector de buena fe que debe primar en el desarrollo del vínculo contractual, establecido tanto en la normativa local –art. 9 del CCyCN– como en los “Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales” –destaco que estos últimos, si bien no resultan obligatorios para las partes, cumplen su función como pauta orientadora de conducta y buscan tutelar no solo la buena fe y lealtad negocial (art. 1.7) sino que además imponen la tutela de la preferencia y primacía de los usos y prácticas mercantiles internacionales (art. 1.9)–.

Subrayo que tales principios deben presidir también la etapa de cumplimiento de la contraprestación –en el caso, a cargo de la accionada, obligada al pago de los importes comprometidos en la operatoria concertada–.

En este sentido, la pretensión de la sociedad extranjera de cumplir la condena en moneda de curso legal resulta a todas luces contraria a aquellos principios basilares. Y ello es así en la medida en que, por un lado, se aparta de los usos y costumbres internacionales que rigen el pago de las mercaderías, y, por otro, no ha sido invocado y menos aún demostrado que la deudora desarrolle una actividad en este territorio generadora de ingresos en moneda de curso legal que pudiera aplicarse para el pago de la deuda asumida en dólares estadounidenses. Todo lo cual se presenta como un obstáculo más para admitir el planteo de la defendida.

Antes bien, aquél se aprecia como un intento vano de obtener algún tipo de ventaja que se contrapone no solo a los principios antes señalados sino también a los mecanismos de ingreso de divisas reglamentado por la normativa local para el cobro de exportaciones.

e.5. En razón de todo lo expuesto el pago del capital de condena junto a sus accesorios deberá realizarse en la moneda pactada, eso es, dólares estadounidenses, ante la entidad bancaria que fuera designada para tal fin y –tal como se indicara– con sujeción a los mecanismos reglamentarios dispuestos por el BCRA.

VI. Conclusión

Por las consideraciones que anteceden, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: i) desestimar los agravios formulados por las partes, y ii) dejar establecido que la condena deberá ajustarse a lo establecido en el considerando “e”, y iii) imponer las costas de Alzada a la demandada, por resultar sustancialmente vencida (CPr. 68).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Barreiro y Lucchelli adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) desestimar los agravios formulados por las partes, y ii) dejar establecido que la condena deberá ajustarse a lo establecido en el considerando “e”, e iii) imponer las costas de Alzada a la demandada, por resultar sustancialmente vencida (CPr. 68).

II. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Rafael F. Barreiro. – Ernesto Lucchelli (Sec.: María Florencia Estevarena).

C., F. c. E., J. P. s/ ordinario

En Buenos Aires a los 14 días del mes de septiembre de dos mil veintidós, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “C., F. CONTRA E., J. P. SOBRE ORDINARIO”, EXPTE. CIV 41507/2019; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Barreiro y Doctor Lucchelli.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada del 7 de diciembre de 2021?

La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

a.1. F. C. (en adelante, “C.”) demando a J. P. E. (en adelante, “E.”), por daños y perjuicios que estimó en u$s 12.000 y $ 150.000, intereses y costas.

Explicó que el 22.11.2017 suscribió una reserva ad referendum para la adquisición de un departamento, entregando al accionado en su condición de corredor inmobiliario la suma de u$s 6.000.

Destacó que su intención era habitarlo, razón por la cual, si bien cuando lo visitó observó que se encontraba ocupado por un inquilino, el accionado se comprometió a que sería entregado deshabitado y así quedó asentado en el instrumento de reserva. Señaló también que ello era condición del Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de un crédito hipotecario que gestionó y le fue otorgado.

Continuó relatando que 48 hs antes de proceder a la escrituración el inmueble continuaba habitado, motivo por el cual la operación no pudo llevarse a cabo. Atribuyó responsabilidad al corredor inmobiliario ante el incumplimiento en la condición de entregarlo libre de ocupantes.

Reclamó la restitución de los u$s 6.000 dejados como reserva, con más otra suma equivalente (CCyCN 1079) y señaló que el corredor inmobiliario, por resultar responsable de la frustración de la operación, perdió el derecho a percibir su comisión.

Indicó también que si bien su reserva fue efectuada ad referendum, nunca le fue comunicada fehacientemente la aceptación por parte del propietario ni consta en el documento de reserva, razón por la cual el demandado carece de justificación alguna para retener las sumas entregadas.

Transcribió el intercambio epistolar y correos electrónicos cursados con la contraparte, fundó en derecho su reclamo, ofreció prueba en sustento de su postura y cuantificó los rubros reclamados del siguiente modo: i) daño material, u$s 12.000; y ii) daño moral y psicológico, $150.000.

b. En 2.10.2019 se tuvo por extemporánea la contestación de demanda presentada por E., resolución que fue confirmada por esta Sala F el 19.12.2019.

c. A fs. 284 se pusieron los autos para alegar y tal derecho fue ejercido por la actora en fs. 286/291 y por la demandada en fs. 292/295.

II. La sentencia de primera instancia

a. El a quo dictó sentencia el 7.12.2021. Admitió parcialmente la demanda y condenó a J. P. E. a pagar a F. C. U$S 6.000 como devolución de reserva y $ 75.000 por resarcimiento del daño moral, con más los intereses, y procedió a regular honorarios.

b. Para así decidir en primer orden ponderó que la falta de contestación de demanda permite tener por ciertos los hechos pertinentes y lícitos afirmados por la parte actora como fundamento de su pretensión; valorando para ello las demás circunstancias de la causa (arts. 356 inc.1 y cc. CPCCN).

En tal inteligencia, tuvo por auténtica la documentación acompañada –particularmente la “reserva de compra”– y también los hechos afirmados por la accionante.

c. De otro lado el primer sentenciante observó que la oferta de reserva efectuada ad referendum no luce aceptada por el propietario y ello fue afirmado por la actora en su demanda, razón por la cual juzgó que la pretendida aceptación del contrato invocada por el demandado en su alegato careció de andamiaje probatorio, siendo insuficiente a ese fin el reconocido avance del trámite tendiente a la venta.

Asimismo, dada la falta de contestación de demanda y cuanto emerge de los correos electrónicos, halló demostrado que E. incumplió con la condición de contar con el inmueble desocupado, tornándolo inadecuado para el fin previsto, esto es, que la actora pudiera habitarlo.

Concluyó que el corredor retuvo injustificadamente los fondos correspondientes a la reserva y ofreció mediar en la adquisición de un bien “libre de ocupantes” cuando no era así, comprometiendo su responsabilidad.

d. Se abocó luego a los rubros indemnizatorios reclamados y admitió la devolución de los u$s 6.000 entregados por la reserva, dada la falta de acreditación de la aceptación de la oferta de reserva y de la entrega al vendedor del inmueble. Rechazó que dicha suma deba ser restituida “doblada” dado que fue previsto en el contrato que ello ocurriría en caso de que el vendedor aceptare la oferta y luego éste se arrepintiera, circunstancias que consideró no acontecieron en el caso.

Juzgó procedente también el resarcimiento por daño moral por la suma de $75.000 e impuso las costas al demandado.

III. Los recursos

Contra dicho pronunciamiento interpusieron apelación ambas partes en fs. 305 y fs. 301 y fueron concedidos a fs. 306 y fs. 302 respectivamente.

Los incontestados agravios de C. corren en fs. 324/332, mientras que los de E. lucen a fs. 314/322 y merecieron respuesta en fs. 334/340.

En fs. 342 se llamaron los autos para dictar sentencia en el orden establecido en el sorteo practicado en fs. 343 (Cpr. 268).

IV. Los agravios

La parte actora invocó en sus agravios que: i) contrariamente a lo juzgado en el grado, la reserva fue aceptada por el vendedor, ii) ante la falta de contestación de demanda, debió admitirse la pretensión en su integridad, iii) corresponde la devolución doblada de la reserva, iv) debe elevarse el monto admitido por daño moral, y v) la sentencia incurre en arbitrariedad.

De su lado el demandado postuló en su recurso que: i) el vendedor había aceptado la reserva, ii) en su condición de intermediario no resulta legitimado pasivo para ser demandado, iii) no desatendió ninguna de sus obligaciones, iv) resulta improcedente la admisión del daño moral, y v) la accionante incumplió previamente con su obligación incurriendo en mora.

V. La solución

a. Aclaración preliminar

Diré, liminarmente, que el análisis de los agravios esbozados por los quejosos no seguirá necesariamente el método expositivo por ellos adoptado; y que no atenderé todos los planteos recursivos, sino sólo aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (conf. CSJN, “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nac. de Energía Atómica”, del 13.11.86; ídem, “Soñes, Raúl c/ Adm. Nacional de Aduanas”, del 12.02.87; bis ídem, “Pons, María y otro” del 6.10.87; ter ídem, “Stancato, Caramelo”, del 15.9.89; y Fallos 221: 37, 222: 186, 226: 474, 228: 279, 233: 47, 234: 250, 243: 563, 247: 202, 310: 1162; entre otros).

Así porque los magistrados no están obligados a seguir a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino solo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos: 272: 225; 274: 113; 276: 132; 200: 320; esta Sala, mi voto, in re, “Bocci Jorge Humberto c/ Inmobiliaria Prisa S.A. s/ ordinario” del 10/10/19, entre muchos otros).

b. Aceptación de la reserva

Recuerdo que ambos litigantes se alzaron contra la conclusión a la que arribó el a quo en punto a que no se habría producido efectivamente la aceptación de la reserva por parte del vendedor.

Para decidir en tal sentido ponderó el sentenciante de grado que así lo sostuvo la accionante al demandar, no surgía de las constancias de la causa la aceptación, el apartado destinado a tal fin en el instrumento de reserva lucía sin completar y firmar por la parte vendedora y ello tampoco fue acreditado por el demandado. Juzgó además que resultaba insuficiente a ese fin el reconocido avance del trámite tendiente a la venta.

Disiento en este punto con cuanto fuera decidido en el grado, aspecto sobre el cual seguidamente me explayaré. No obstante, me permito aclarar que esta discrepancia no me llevará a modificar el sentido y alcance de la condena de restitución de las sumas entregadas por la actora en concepto de reserva sin doblar.

Paso de seguido a fundar mi anticipada conclusión.

Resulta cierto que en el instrumento de “Reserva de Compra” que fuera aportado por la actora –cuya autenticidad ha quedado debidamente acreditada ante la falta de desconocimiento, producto de la incontestación de demanda– luce sin completar ni firmar el apartado destinado a plasmar la aceptación del vendedor (ver documento, pág. 1 y pág. 2).

Sin embargo, la carencia de la expresa aceptación, en el caso, resulta suplida por la conducta desplegada por las partes a lo largo de todo el tiempo en el que se sucedieron las negociaciones hasta la proximidad de la fecha de otorgamiento de la escritura traslativa de dominio y constitución de mutuo con garantía hipotecaria.

Me explico. En primer orden observo que la oferta de reserva de la actora ad refendum se efectuó el 22.11.2017 (ver documento, pág. 1 y pág. 2) y que se formuló por un plazo de 5 días corridos, razón por la cual, de no haber sido aceptada, C. se encontraba habilitada a partir del 27.11.2017 a exigir la restitución de los u$s 6.000 entregados en dicho acto. Sin embargo, no solo no procedió a reclamar el reembolso, sino que, antes bien, avanzó con los trámites inherentes al otorgamiento de la escritura de compra-venta.

En efecto, fue invocado por la actora en su demanda y no se halla controvertido que se estableció como fecha de escrituración el 23.5.2018.

Y en función de lo que emerge de los correos electrónicos –cuya autenticidad fue corroborada por la inimpugnada ampliación del informe pericial informático– la conducta de los litigantes se ajustaba a un negocio propio de aquél que resultó aceptado por la parte vendedora y se encaminaba a su ejecución.

Señalo a tal fin:

(i) El correo del 9.3.2018 enviado por el demandado a la actora cuyo asunto reza “Escritura simultánea” en el que reenvió un mail de cierta escribana donde se da cuenta de que se pidieron todos los certificados, salvo dominio e inhibición, a la espera de una fecha para escriturar.

(ii) El correo del 10.3.2018 en el cual la actora responde que se comunicó con ella la escribana.

(iii) Los correos del 12, 13, 14 y 15 de marzo de 2018 en los cuales la actora, además de solicitar ciertas medidas del inmueble, indagaba sobre los avances en la búsqueda de un nuevo departamento por parte del ocupante.

Así entonces, todo el tiempo corrido desde la realización de la reserva, el 22.11.2017, hasta la frustración del acto de escrituración 48 hs. antes de su otorgamiento, el 21.5.2018 –esto es, durante cuatro meses y medio– y la actividad desplegada tanto por la compradora como por el corredor intermediario, permiten dar razón a ambos recurrentes en punto a que la parte vendedora había aceptado la propuesta.

Refuerza esta conclusión el hecho de que el Banco de la Nación Argentina informó que acordó con la actora en fecha 12.5.2018 el otorgamiento de préstamo hipotecario por $2.770.000 por un plazo de 360 cuotas y con fecha 18.5.2018, a pedido de la titular interesada, se amplió el monto del mismo a $2.984.000 –tan solo 5 días antes de la fecha de escrituración–, préstamo este que finalmente no se concretó debido a que las partes no se presentaron a escriturar (v. informe del BNA, pág. 40).

Por último, la aceptación del vendedor queda también corroborada por el contenido de las cartas documento cursadas entre los litigantes en las cuales se achacan recíprocamente la culpa en el incumplimiento de la escrituración (v. CD de fecha 11.6.2018, 18.6.2018 y 26.6.2018).

No paso por alto las labores previas que usualmente deben llevarse a cabo para el otorgamiento de una escritura traslativa del dominio de un inmueble y la constitución de un mutuo hipotecario, y el hecho de que necesariamente debe contarse con la colaboración del titular registral. Ello en la medida que es de público y notorio que el vendedor debe entregar al escribano interviniente toda la documentación de rigor obrante en su poder para proceder al estudio de títulos, además de que el profesional habrá de proceder a la traba de la matrícula y preparación del borrador de la escritura. Y, en el caso bajo examen hay consenso, como dije, en punto a que el negocio se frustró cuando faltaban tan sólo dos días para la firma, lo que permite conjeturar que la parte vendedora había puesto a disposición de la escribana interviniente la documentación necesaria para llevar a cabo el acto escritural, conducta propia de quien aceptó la oferta de reserva de su cocontratante.

Todas las conductas antedichas resultan encuadrables en aquellas previstas en el art. 262 del CCyCN, norma que dispone: “Manifestación de la voluntad. Los actos pueden exteriorizarse oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material”, a la vez que el art. 979 del mismo cuerpo establece que “Toda declaración o acto del destinatario que revela conformidad con la oferta constituye aceptación”.

Sobre el punto, se tiene dicho que, como se aplica el principio de libertad de forma (arts. 284, 958, y en el iter negocial de los contratos por adhesión, art. 990), no hay óbice para que –al menos en la generalidad de los contratos, aunque no en todos– la aceptación se manifieste en forma tácita (art. 264), expresión cuya mejor explicación se halla en el derogado art. 1146 del Código de Vélez Sarsfield “si una de las partes hiciere lo que no hubiera hecho, o no hiciere lo que hubiera hecho si su intención fuese no aceptar la propuesta u oferta” (conf. Luis FP Leiva Fernández, en “Código Civil Y Comercial Comentado. Tratado Exegético” 3ª edición, dirigida por Jorge H. Alterini, pág. 130, ed. Thomson Reuters-La Ley, Buenos Aires, 2019).

Las consideraciones hasta aquí apuntadas me persuaden –tal como lo anticipara– de que, contrariamente a cuanto fuera juzgado en el grado, la reserva de compra ad refendum devino aceptada por el vendedor, aun cuando no se hubiera dejado constancia expresa y por escrito de tal circunstancia en instrumento alguno.

Y, a todo evento, he de agregar que la expresión volcada por la actora en su demanda relacionada con la falta de comunicación formal de la aceptación de la oferta, no implica lisa y llanamente que la aceptación nunca ocurrió.

Una detenida lectura del escrito troncal permite observar que dicha mención fue plasmada de modo subsidiario para el caso de que “inverosímilmente esta demanda no triunfe en su pretensión”, argumentando entonces que “si la oferta de compra nunca fue aceptada entonces la reserva sería cuanto menos, incausada, por lo tanto también en este supuesto corresponde la restitución de las referidas sumas entregadas” (v. pág. 5 de demanda).

De ahí que, en base a todo lo expuesto, juzgo que la oferta de compra ad refendum de la actora devino aceptada por la parte vendedora, tal lo invocado por ambos litigantes en sus recursos.

c. Incumplimiento del corredor inmobiliario

c.1. E. se alzó además contra la condena dictada en su contra y que fuera estructurada sobre la base de dos premisas: (i) la retención injustificada de los fondos correspondientes a la reserva, y (ii) la intermediación en la compra-venta de un inmueble libre de ocupantes cuando no se cumplía dicho recaudo, circunstancia que comprometía su responsabilidad (CCyCN: 1347).

Postuló en el recurso la falta de legitimación para ser demandado al no ser parte en la relación jurídica sustancial entablada entre la actora y la parte vendedora, por resultar un mero intermediario.

Señaló además que el importe entregado de u$s 6.000 estaba en manos del propietario, en su calidad de vendedor, tal lo estipulado en el documento de reserva.

Argumentó finalmente que C. tenía conocimiento de que el inmueble se encontraba ocupado por un locatario con contrato vigente por un año más y que, en todo caso, la hipotética inobservancia en que podría haber incurrido el vendedor y/o la falta de desocupación en término por un tercero inquilino, no implica incumplimiento alguno atribuible a su parte.

c.2. Principiaré el tratamiento de las quejas reseñando, como hiciera a través de cierto aporte doctrinario en el que colaboré, que en el desarrollo de la actividad que le es encomendada, el corredor promueve la conclusión de contratos y, a tal fin, se interpone profesionalmente entre la oferta y la demanda. No es él quien celebra el negocio jurídico a nombre de las partes, sino que son éstas quienes directamente lo perfeccionan con su intervención. Así, la nota distintiva del corretaje está constituida por el hecho de la intervención profesional autónoma del intermediario al solo efecto de promover la negociación, facilitando el acercamiento de los interesados. La obligación nuclear del corredor constituye una prestación profesional: mediar en la negociación o conclusión de uno o varios negocios. En el marco de esa función de intermediación tiene además determinados deberes secundarios de conducta, que el CCyCN enumera en el art. 1347. De acuerdo con esta norma, el corredor debe, entre otras cuestiones: proponer los negocios con exactitud, precisión y claridad, absteniéndose de mencionar supuestos inexactos que puedan inducir a error a los contratantes, así como comunicar a aquellos todas las circunstancias que conozca y que puedan influir en la conclusión o modalidades del negocio (ver in extenso: Tevez, Alejandra Noemí, en “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, comentarios a los art. 1345 a 1355, tomo III, pág. 915 a 935, obra dirigida por el Dr. José María Curá, ed. La Ley, Buenos Aires, 2015).

c.3. Aplicando tales conceptos al caso bajo examen, advierto, por un lado, que aún cuando el inmueble que el defendido ofreciera en venta se encontraba ocupado por un locatario –difiriendo de cuanto fuera establecido en el documento de reserva– ello no implica que hubiera aquél incumplido con sus obligaciones como corredor. No obstante, lo anterior no desvirtúa aquello que fuera juzgado en el grado en punto a que de todos modos retuvo injustificadamente la suma entregada por la actora; es por esta razón que la condena dictada en su contra habrá de mantenerse.

Me explico. No se encuentra controvertido que el inmueble objeto de negocio se hallaba ocupado por un inquilino al tiempo en que C. se interesó en la operatoria, y que esa ocupación se mantuvo durante todo el lapso en que se llevaron a cabo los preparativos para arribar a la firma de la escritura de compra-venta.

Sin embargo, esta circunstancia, en mi parecer, no conlleva a considerar que el corredor transgrediera los establecido en el art. 1347 del CCyCN.

En efecto. A partir de los elementos aportados al proceso, resulta patente que C. lo visitó por primera vez estando ocupado y siguió atentamente la situación del locatario y su comprometida reubicación hasta la frustración de la compra motivada en su permanencia en el inmueble.

Me persuade de ello, por un lado, cuanto expresara la actora en su demanda, donde refirió que “al realizar una visita al inmueble… tomó conocimiento que había una persona llamada “s.” morando en el mismo, que estaba en vías de mudarse pero que, en una clara muestra de continuar adelante con la operación de compraventa, de acuerdo con lo manifestado por el demandado y con lo que éste último se comprometió, este morador desocuparía el inmueble en cuestión en el mes de marzo de 2018” (sic, ver pág. 11 de demanda).

Y, de otro, me convence el contenido de los correos electrónicos que aportara con la demanda antes apuntados, en los que se refirió al estado de ocupación y al avance de la mudanza.

Es así que el 13.3.2018 la actora escribió, en clara referencia al ocupante: “quiero saber si dejará las luces y cortinas y cuánto me cobra por las mismas; así como saber si consiguió departamento”; recibiendo como respuesta de la inmobiliaria el 14.3.2018 que “Se retrasó con la mudanza porque está con problemas laborales, en cuanto lo resuelva va a seguir ocupándose. El tema de las luces y cortinas le vamos a avisar y te vamos a pasar el contacto directo para que arreglen entre ustedes”.

En el siguiente correo aportado C. escribió: “Hola I., aguardo medidas y contacto. Por otro lado no conviene que concurra al banco a presionar por la escritura cuando S. no consiguió lugar (aunque mucha garra no le puso, hace 3 1/2 meses que lo sabe). Puedo aguardar hasta fines de marzo principios de abril, para mudarme”.

El conocimiento del estado de ocupación resulta ratificado también con la declaración testimonial de A. L. G. M. quien sostuvo que “en el momento que nosotras hicimos la visita había un inquilino, yo le pregunté si se iba a ir y dijo que sí, que no había problema y que iba a arreglar eso con la inmobiliaria, estaba el de la inmobiliaria en ese momento y dijo que sí, que de eso se iban a ocupar ellos” (sic, v. respuesta 10º).

En el mismo sentido depuso C. M. D. quien expresó “Recuerdo haber visto mails donde la Sra. C. me compartió algún Whatsapp que dpto elegido estaba habitado por una persona que se había comprometido a irse, creo que era alguien que debía irse” (v. respuesta 10º).

Ante este cuadro de situación, dable es inferir, de un lado, que más allá de cuanto se plasmara en la Reserva de Compra, el inmueble en todo momento se encontró locado, circunstancia que no resultaba ajena a la actora desde que lo advirtió desde su primera visita, y, ello no obstante, procedió a realizar una oferta de compra. Y, de otro lado, resulta evidente que todos los intervinientes en la operación esperaban que el inquilino, quien contaba con contrato vigente, desocupara el inmueble antes de la fecha de escrituración.

El incumplimiento de esta última condición –que conllevó a la frustración de la operación– no puede ser enrostrado al corredor. Así pues, en definitiva, era la parte vendedora quien había asumido el compromiso de entregar el inmueble libre de objetos y ocupantes al aceptar tácitamente la oferta que incluía tal previsión.

La permanencia del estado de ocupación hasta la víspera de la fecha de escrituración y constitución de mutuo hipotecario fue lo que en definitiva llevó a C. a considerar incumplida la exigencia de que le sea entregado “libre de objetos y ocupantes”. Así porque, si bien la situación no le resultaba desconocida, como dije, contaba con la expectativa de que se resolviera de acuerdo a sus intereses en tiempo oportuno.

Esto es en definitiva lo que llevó al fracaso del negocio en el que intervino el corredor; pero, insisto, en mi parecer ello no resulta atribuible al profesional demandado.

En este punto me permito recordar que el corredor no es parte del negocio que llevan adelante las partes; como antes señalé, el rol que asume es el de acercarlas y mediar entre ellas para que concluya satisfactoriamente.

Es que se pueden distinguir precisamente dos actos jurídicos bien definidos y de distinta naturaleza: (i) el contrato de corretaje entre el corredor y comitente, que tiene por finalidad la tarea de colaboración y acercamiento de las partes; y (ii) el contrato principal, que se lleva a cabo entre aquellas partes que el comitente ha conseguido acercar, respecto del cual el corredor resulta ajeno.

También hay que distinguir, pero ahora respecto exclusivamente de la relación de corretaje, dos tiempos distintos que ella tiene. En efecto, en un primer estadio el comitente encarga al corredor su actividad mediadora, de cooperación, para realizar un contrato determinado. Y luego, localizada la otra parte, el corredor transmite la propuesta; sólo si ella es aceptada pone en contacto a las partes, quienes perfeccionan el contrato directa y personalmente, naciendo allí el segundo estadio de la relación de corretaje, del cual surge el derecho del corredor a cobrar su comisión (conf. Jorge H. Alterini “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético”, 3º edición, tomo III, pág. 745, ed. La Ley, Buenos Aires).

Lo anterior permite razonar que el vínculo obligacional –que contemplaba la entrega del inmueble libre de objetos y ocupantes– no resultaba exigible al corredor, en tanto su rol era el de intermediar y acercar a las partes.

De allí que, en síntesis, no hubo un incumplimiento en las obligaciones establecidas en el art. 1347 del CCyCN.

Agrego que la circunstancia de que no se hubiera accionado contra la parte vendedora ni tampoco fuera citada a juicio como tercera me impide formular cualquier tipo de consideración sobre la conducta desplegada en el contrato y su eventual cumplimiento/incumplimiento del compromiso de entregar el inmueble libre de objetos y ocupantes.

Llegada a este punto he de resaltar que se encuentra suficientemente demostrado por medio de las declaraciones testimoniales y los correos electrónicos que C. adquiriría el inmueble con la clara intención de habitarlo.

Recuérdese que de los correos electrónicos antes referidos se desprende que aquélla indagaba sobre el avance de la mudanza del ocupante; y obsérvese además que los inimpugnados testimonios brindados por los testigos A. L. G. M., C. M. D. y G. H. V. son contestes en punto a que la demandante se encontraba alquilando un departamento y su intención era adquirir uno propio a través de un crédito hipotecario.

c.4. Lo hasta aquí dicho no desmerece cuanto fuera juzgado en el grado en punto a que el accionado retuvo injustificadamente las sumas que recibiera en concepto de reserva.

Es que si bien el documento “Reserva de Compra” contiene una cláusula denominada “Autorización” que establece que “Una vez aceptada la oferta por la parte vendedora, y obtenidos los certificados de dominio e inhibición necesarios para otorgar la escritura, el comprador autoriza al corredor a entregar la presente reserva al vendedor, debiendo integrarse la diferencia del precio de la operación”, lo cierto es que no se encuentra acreditado el cumplimiento de todas las condiciones antedichas.

En efecto. Aun cuando juzgara en párrafos anteriores que hubo aceptación de la reserva por parte del vendedor y que el demandado no resulta responsable por el estado de ocupación del inmueble, lo cierto es que este no aportó al proceso los certificados de dominio e inhibición que debía obtener como condición previa a la entrega de las sumas recibidas a la parte vendedora.

Por otro lado –y esto resulta dirimente– tampoco se encuentra acreditada documentalmente la transmisión de los u$s 6.000 al titular del inmueble objeto de compra-venta, ni tampoco se propuso su citación en los términos del Cpr. 94 para que eventualmente la sentencia dictada lo alcanzara como a los litigantes principales (Cpr. 96).

Todo lo cual torna desestimable la queja dirigida a resistir la juzgada condena de retención indebida de las sumas que recibiera de la actora.

c.5. Subsidiariamente la parte demandada argumentó que la actora incurrió en mora frente a la parte vendedora dado que no abonó la suma de u$s 20.000 en concepto de seña, como se encontraba contractualmente previsto en la “Reserva de Compra”.

Postuló entonces que de acuerdo a lo establecido en el art. 1031 del CCyCN, esta excepción de incumplimiento contractual impedía a la actora reclamar, tanto a su parte como al titular del inmueble, la desocupación.

Observo que la defensa ensayada en esta oportunidad deviene improponible. Ello así en la medida en que el cauce procesal adecuado para oponer defensas o excepciones al progreso de la acción –como lo es una excepción de incumplimiento– era la contestación de demanda, acto procesal este cuyo ejercicio fue declarado extemporáneo por resoluciones del 2.10.2019 y 19.12.2019.

Cabe aclarar que, ante la falta de contestación de demanda o declaración de extemporaneidad, como ocurrió en el trámite de la causa, el proceso continúa su curso sin que quepa retrotraer etapas precluidas ni tampoco pueda la defendida volcar argumentos u oponer defensas propias de una etapa superada.

Es así que por vía de apelación no resultan atendibles la introducción de argumentos defensivos que debieron plasmarse en la oportunidad establecida en el Cpr. 356. Un razonamiento diverso importaría tanto como desnaturalizar las reglas del debido proceso, dando lugar a una suerte de segunda oportunidad de contestar demanda, conculcándose así el derecho de defensa de la accionante.

Por lo antes dicho, el argumento introducido no puede ser examinado en esta instancia en tanto no ha sido objeto de planteo y posterior análisis por parte del a quo (arg. art. 277 Cpr.).

Repárese sobre el particular que no se trata aquí de un supuesto en que el primer sentenciante omitió examinar argumentos introducidos oportunamente por la defendida, caso en el cual cabría a la Alzada intervenir a través el recurso de apelación correspondiente (Cpr. 278).

d. Restitución de sumas entregadas por reserva

d.1. De seguido me abocaré al examen de los agravios planteados por la accionante contra la condena que, si bien dispuso la devolución de los u$s 6.000, rechazó que tal suma deba restituirse duplicada.

Argumentó en sus quejas que la restitución de la seña doblada tiene sustento en el documento de “Reserva de Compra”, en el cual se cita el art. 1059 del CCyCN, los usos y costumbres y el art. 36, inc. e, de la ley 20.266.

Los agravios resultan desestimables.

En primer orden señalo que en el documento de reserva fue establecido que “Una vez aceptada por la parte vendedora, si la compradora se arrepiente perderá las sumas entregadas a favor de la vendedora, si la compradora se arrepiente la vendedora deberá reintegra las sumas recibidas más otro tanto igual, el cual tendrá un plazo de 48 hs. (art. 1059, C. Civ. y Com.)”.

De su lectura dable es advertir que la obligación de restituir la suma doblada recae en cabeza de la parte vendedora, una vez que aceptara la oferta de la actora, mas no compromete al corredor inmobiliario.

Por otro lado, si bien dicha cláusula por los usos y costumbres resulta habitual para este tipo de contratos, como quedó dicho, opera entre comprador y vendedor, dado que el corredor resulta ser un mero intermediario entre los contratantes.

Es que la propia figura del corredor importa que en ejercicio de sus funciones ponga en relación a dos o más partes para la conclusión de negocios sin estar ligado a ninguna de ellas (art. 34, inc. a de ley 20.266) o tener relación de dependencia o representación (art. 1345 del CCyCN).

Tanto es ello así que el propio documento previó en la cláusula denominada “Autorización” antes apuntada que, una vez aceptada la oferta por la parte vendedora y obtenidos los certificados de dominio e inhibición necesarios para otorgar la escritura, el comprador autorizaba al corredor a entregar la reserva al vendedor.

Vale decir, el corredor resulta ser cuanto menos un depositario del dinero de la reserva, el cual, una vez cumplidas las condiciones previstas en el contrato debía ser entregado a la parte vendedora –más allá de que ello en el caso no ocurrió– sin que pueda acontecer el supuesto de arrepentimiento por parte de dicho corredor en la medida en que no resulta parte de la operatoria.

Es que, como quedó dicho, el rol que asume el corredor es el de intermediar entre las partes, pero no resulta parte en el contrato de compra-venta. Se trata de una obligación de medios y no de resultado, como sería la efectiva realización del negocio pretendido por el comitente. Ahora bien, no debe confundirse la naturaleza de su obligación con el requisito de efectiva celebración del negocio (conf. Alterini, ob. op. citada, pág. 744).

De otro lado, más allá de que al tiempo en que se sucedieron los hechos el art. 36, inc. e, de la ley 20.266 invocado por la recurrente se encontraba derogado por el art. 3, inc. c de la ley 26.994, lo cierto es que el incumplimiento del corredor a sus obligaciones lo hace eventualmente responsable por los daños generados en consecuencia, como lo es, de un lado, la restitución de la suma retenida indebidamente y, por otro, de los daños moratorios que en el caso están representados por los intereses generados a consecuencia de la indisposición de las sumas, junto al daño causado en la órbita extrapatrimonial –lo cual abordaré más adelante–.

d.2. Por último, he de señalar que contrariamente a lo invocado por la actora en su recurso, la falta de contestación de demanda no importa admitir derechamente la integridad de las pretensiones.

La incontestación de demanda por el accionado produce el efecto que dispone el Cpr 356.1, pero la misma no es suficiente para que el juez admita la verdad de los hechos alegados por la actora. Así pues, la sentencia debe pronunciarse según el mérito de la causa debiendo verificarse los hechos. Solo produce una presunción favorable a la pretensión del accionante, que debe ser ratificada o robustecida mediante la correspondiente prueba (conf. Sala B, “Milan de Portela, Olga c/ Milan, Guillermo s/ ord.”, del 13.4.92; íd. Sala A “The Chase Manhattan Bank NA c/ Álvarez, Hernán s/ ord”, del 28/02/95).

Lo anterior permite razonar que aún cuando no opuso defensas, excepciones ni ofreció pruebas de modo tempestivo, de ello no se deriva que se le pueda imponer el cumplimiento de una cláusula contractual, como lo es la restitución “doblada”, cuando no asumió tal compromiso.

e. Daño moral

e.1. Por otro lado ambos contendientes se quejaron del reconocimiento del daño moral fijado en $75.000, con más sus intereses.

Mientras los agravios de la parte actora se circunscribieron al monto reconocido, los de la demandada se dirigieron a rechazar su procedencia argumentando que no incurrió en conducta antijurídica.

e.2. Tengo dicho en numerosos precedentes en supuestos de incumplimiento contractual, que el daño moral es un perjuicio que aprehende el orden jurídico. Y es así en la medida en que lesiona los bienes más preciados de la persona humana, al alterar el equilibrio de espíritu, la paz, la tranquilidad, la privacidad.

Toda persona vive en estado de equilibrio espiritual y tiene derecho a permanecer en ese estado; las alteraciones anímicamente perjudiciales deben ser resarcidas (v. mi voto in re “Oriti, Lorenzo Carlos c/ Volkswagen Argentina S.A. y otro s/ ordinario”, del 01/03/11).

Esa modificación disvaliosa del espíritu –como claramente se hubiera definido, v. Pizzaro, Daniel en “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA del 17.09.86– no corresponde identificarla exclusivamente con el dolor, porque pueden suceder, como resultas de la interferencia antijurídica, otras conmociones espirituales: la preocupación intensa, angustia, aflicciones, la aguda irritación vivencial y otras alteraciones que, por su grado, hieren razonablemente el equilibrio referido (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por Daños”, t. V, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1999, págs. 53/4).

Por otro lado, cuando el daño moral tiene origen contractual, debe ser apreciado con criterio estricto, desde que generalmente en ese ámbito de interacción humana sólo se afectan intereses pecuniarios.

En este sentido, corresponde a quien reclama la indemnización la prueba de su existencia, es decir, la acreditación de las circunstancias fácticas susceptibles de llevar al ánimo del juzgador la certidumbre de que la actitud del incumplidor provocó un efectivo menoscabo de su patrimonio moral.

Ello pues, de su mismo concepto se desprende que el mero incumplimiento contractual no basta para admitir su procedencia en los términos de la norma citada (v. mis votos en los autos “Miani Luis Fabio c/ Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 12/02/19 y “Marotta Germán Ricardo c/ LG Electronics S.A. s/ ordinario”, del 19/02/19, entre muchos, a los que me remito a fin de evitar alongar en demasía este voto).

El carácter restrictivo que la jurisprudencia asigna a la reparación de esta clase de perjuicio en materia contractual tiende esencialmente a excluir las pretensiones insustanciales, basadas en las simples molestias que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato (conf. esta Sala, “Vásquez Gabriel Fernando c/ Cti PCS S.A. s/ ordinario”, del 23/03/10, con cita a Borda, Guillermo A., “La reforma del 1968 al Código Civil”, Ed. Perrot, Bs. As., 1971, pág. 203).

Por otro lado, resulta de difícil o imposible producción la prueba directa de este daño al residir en lo más íntimo de la personalidad. De tal manera, su modo habitual de comprobación quedará ceñido a indicios y presunciones hominis.

Así, a partir de la acreditación por vía directa de un hecho, podrá inducirse indirectamente otro distinto, desconocido, a través de una valoración lógica del juzgador, basada en las reglas de la sana crítica (conf. Pizarro, Ramón Daniel, “Daño moral. Prevención. Reparación. Punición”, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, págs. 626/8).

Desde las antedichas perspectivas conceptuales, es perceptible en la especie que el incumplimiento de la demandada pudo aparejar en la actora sinsabor, ansiedad y molestias, que de algún modo trascendieron la normal adversidad que en la vida cotidiana se verifica frente a contingencias ordinarias.

En efecto. La injustificada retención de una suma considerable al tiempo en que la accionante se encontraba en vías de adquirir un inmueble destinado a ser su hogar, junto el derrotero en el que se vio incursa para obtener el reconocimiento de su derecho, resultan suficientemente ilustrativos de los padecimientos anímicos que la frustración de la operatoria le generó.

Angustia sobre la cual se explayaron los testigos A. L. G. M., C. M. D. y G. H. V.

En definitiva, es indudable que las contingencias toleradas excedieron el concepto de mera molestia o incomodidad, para tornarse en una situación en la cual vio la actora frustrada su legítima expectativa de obtener una vivienda.

Todas las circunstancias anteriormente apuntadas justifican la concesión del rubro.

En consecuencia, propiciaré la desestimación de los agravios de la demandada sobre este punto.

e.3. En relación a la queja de la accionante, juzgo que el monto concedido resulta exiguo. De allí que, en uso de las atribuciones conferidas por el código de rito, propondré elevar la suma por este rubro a $150.000 (Cpr. 165).

f. Arbitrariedad

Finalmente, la invocada arbitrariedad invocada por la actora será rechazada de plano.

Es que una sentencia adolece de tal vicio cuando omite el examen o resolución sobre alguna cuestión oportunamente propuesta y cuya valoración resulta inexcusable para las circunstancias probadas en la causa y para la posterior aplicación del derecho vigente, o cuando se prescinde del claro e imperioso mandato de la ley; siempre que afecte de manera sustancial el derecho del impugnante y, lo silenciado sea conducente para la adecuada solución de la causa (Conf. CSJN, en autos, “Villarruel, Jorge c/ C.N.A. y S s/ Sumario”, del 17/11/94); o cuando se falla sobre la base de una mera aserción dogmática, lo que no ocurre en la especie (véanse las hipótesis ponderadas por el magistrado de grado en el considerando vertidos a fs. 624/625 de la sentencia).

Entiendo –más allá de la diferenciación en la valoración de ciertos elementos de prueba que volcara en este voto con aquella efectuada en el grado en relación a la aceptación de la reserva– que el fallo es coherente y concreto; está adecuadamente fundado y expone suficientemente las razones que las circunstancias sustentan.

Carece de contradicciones y el criterio de análisis empleado se ajusta a las premisas que sirven de antecedente a sus conclusiones.

Además, como es sabido, la tacha de arbitrariedad requiere la invocación y demostración de vicios graves en el pronunciamiento, razonamientos ilógicos, o contradictorios, o aparentes; apartamiento palmario de las circunstancias del proceso (Conf. CSJN, en autos, “De Renzis, Enrique A c/ Aerolíneas Argentinas” del 07/04/92, 1993-III, Síntesis, JA; esta Sala, “Bamarsa S.A.C.I.F.F.I.M.A. c/ Espínola Milton Carlos s/ ordinario”).

En virtud de lo expuesto, la arbitrariedad incoada debió fundarse en un hecho contrario o incompatible con el denunciado o bien, exponer su inverosimilitud, lo que advierto no ha acontecido, circunstancia que resta razonabilidad y consistencia a su defensa (CPr. 163:5 in fine y 386).

En definitiva, no existen irregularidades en el fallo, toda vez que el primer sentenciante realizó un análisis razonado de las probanzas reunidas y su decisión se fundó en aquellas.

Ergo, la queja no puede ser admitida.

VI. Conclusión

Por las consideraciones que anteceden, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: i) receptar parcialmente el agravio plasmado por F. C. ampliando el monto de condena dictada en contra de J. P. E. por daño moral a la suma de $150.000; ii) desestimar las restantes quejas elevadas por las partes, y iii) imponer las costas de Alzada a la demandada, por resultar sustancialmente perdidosa (Cpr. 68).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Barreiro y Lucchelli adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) receptar parcialmente el agravio plasmado por F. C. ampliando el monto de condena dictada en contra de J. P. E. por daño moral a la suma de $150.000; ii) desestimar las restantes quejas elevadas por las partes, y iii) imponer las costas de Alzada a la demandada, por resultar sustancialmente perdidosa (Cpr. 68).

II. Honorarios

1.a. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Cód. Procesal, corresponde dejar sin efecto la regulación efectuada en la instancia de grado y establecer los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento para que no medie incongruencia con los recursos deducidos y el resultado del pleito (Fallos 313:528; 311:2687; 314/1873).

Atento la labor profesional cumplida en el presente, apreciada por su calidad y eficacia, así como el monto por el cual prospera la sentencia, se fijan en 33,25 UMA (equivalente a $345.800) los de los letrados patrocinantes de la parte actora, doctores A. M. R. P. y G. D. Q. en forma conjunta (Ley 27.423: arts. 1, 3, 15, 16, 19, 21, 22, 24, 51 y Ac. CSJN 25/22).

1.b. Asiste razón al auxiliar quejoso tocante a que su remuneración no ha sido fijada en UMA, en tanto la ley 27.423 era el ordenamiento vigente cuando se cumplieron los trabajos objeto de remuneración Atento ello, se fijan en 7,55 UMA ($78.520) los emolumentos a favor del perito ingeniero informático, R. O. P. (Ley 27.423: arts. 16, 19, 21, 22, 24, 51 y Ac. CSJN 25/22).

2. Con relación a la mediadora actuante, teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en que recayó la sentencia y la trascendencia económica de la materia implicada, corresponde la aplicación de lo establecido en el art. 2, inc. f) del Anexo I de los decretos 2536/15 y 353/22 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros c/Darex SA y otro s/ordinario”; “All Music S.R.L. c/ Supermercados Ekono S.A. s/ ordinario” ambos del 29.03.12), se fijan en 20 UHOM los honorarios regulados a favor de la profesional L. J. G., los cuales equivalen a $34.200.

3. Por las actuaciones de Alzada que motivaron la resolución que antecede, se fijan en 10 UMA (equivalente a $104.000) los estipendios de los profesionales A. M. R. P. y G. D. Q. en forma conjunta (Dec. Ley 27.423 art. 30 y Ac. CSJN 25/22).

4. La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93”.

La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Rafael F. Barreiro. – Ernesto Lucchelli (Sec.: María Florencia Estevarena).

C., F. c. E., J. P. s/ ordinario

E., M. E. c. Omint S.A. de servicios s/sumarísimo

Comentado por Graciela Lovece: La relación de consumo, la información, las prácticas abusivas y los daños punitivos.

En Buenos Aires a los seis días del mes de julio de dos mil veintidós, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “E. M. E. C/OMINT S.A. DE SERVICIOS S/ SUMARÍSIMO” EXPTE. Nº COM 25165/2019; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Barreiro y Doctor Lucchelli.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 396?

La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

a. A fs. 21/41, M. E. E. inició demanda contra OMINT S.A. DE SERVICIOS, a fin de que ordene dejar sin efecto el incremento en el valor de la cuota de afiliación de la actora en virtud de haber cumplido la edad de sesenta (60) años el 13/01/2019, como también disponga dejar sin efecto los incrementos posteriores facturados desde febrero de 2019 a septiembre de 2019, conmine al reintegro de las sumas percibidas en demasía y se restablezca la cuota al valor del mes de diciembre de 2018.

Solicitó asimismo, se declare la inaplicabilidad de cualquier cláusula del Reglamento de la demandada en tanto disponga aumentos en la cuota mensual de los afiliados en función de rangos etarios, con costas.

Reclamó además sea impuesto a la demandada daño punitivo por la suma de $ 200.000.

Relató que es afiliada de la accionada desde el 1/1/1997, primero a través de un plan de empresa y luego, desde noviembre de 2018 de modo particular. Ello porque en 2017 se había modificado su estado civil debido a su divorcio.

Refirió que luego de varios intentos de obtener información por parte de Omint S.A. de Servicios, en noviembre de 2018 le informaron que debía suscribir un nuevo formulario de solicitud de ingreso.

Agregó que le manifestaron que por ser médica la ingresaban a un “grupo de afinidad” mediante el cual abonaría un monto menor de cuota mensual, mucho más accesible y reducido, en relación a la tarifa de otro afiliado que no se encontrara dentro de ese grupo.

Dijo que, consecuentemente, el plan empresa al que pertenecía le fue modificado por el “Plan C-600-11”, siendo ese el plan similar al vigente a noviembre 2018, según lo que le informó la Sra. F., dependiente de la demandada, quien la asesoró y atendió.

Afirmó que la demandada le garantizó que continuaría brindándole el mismo servicio y prestaciones que recibía previamente.

Explicó que en enero de 2019 al recibir la factura toma nota de un aumento, ante lo cual solicitó explicaciones a la contraria, sin obtener resultado.

Dijo que lo mismo ocurrió con los meses siguientes, donde la cuota se fue incrementando de forma intempestiva e ilegal, sin notificación previa alguna. Sostuvo que luego de varios reclamos el 21/2/19 la accionada le respondió vía mail que el incremento correspondiente al mes de enero de 2019 se debía a que había cumplido la edad de sesenta (60) años.

Agregó que el 4/4/19 recibió otro mail de la demandada con copia de la solicitud de Ingreso suscripta en noviembre de 2018, cuyo original obra en su poder.

Detalló el modo en que se sucedieron los incrementos. Dijo que formuló continuos reclamos y que el 4/6/19 remitió la CD que transcribió, que dijo haber sido contestada por la accionada sobre lo cual se refirió.

Finalmente explicó que fueron celebradas dos audiencias de mediación sin resultado.

Fundó en derecho su reclamo, citó jurisprudencia y ofreció prueba.

b. A fs. 90/105, OMINT S.A. DE SERVICIOS (en adelante “Omint”), contestó demanda. Formuló una negativa genérica y luego pormenorizada de los hechos y reconoció que la accionante es socia desde el 1/1/1997.

Dio su versión de lo acontecido.

Sostuvo que la actora realizó un pase con cambio de plan y número de socio y que el aumento de cuota resultó legítimo conforme la tabla de valores de cuota por edad y por beneficiario del plan seleccionado.

Explicó las distintas formas de contratación respecto de las cuales dijo que variaría el modo de facturación del servicio y ubicó a la accionante en la contratación Empresa-Individual sobre la cual se refirió.

Arguyó que fue la actora quien decidió contratar de la manera en que lo hizo, buscando luego que se utilice un sistema de ajuste de cuota que no tiene relación con la forma convenida.

Afirmó que el aumento por edad fue conformado por la accionante cuando aceptó el Reglamento de Socios, prestando conformidad con dicho aumento al abstenerse de realizar algún tipo de impugnación.

Dijo además que en diciembre de 2018 volvió a prestar conformidad con ello al suscribir la Solicitud de Ingreso, luego de haber realizado el pase de plan, cuando se volvió a informar sobre los aumentos que se aplicarían al valor de su cuota.

De seguido se refirió a los alcances del plan médico obligatorio regido por la ley 24.754 y la resolución 9/2004 y sostuvo que el aumento de cuota por edad cuestionado en autos cumple con dicha normativa.

Finalizó diciendo que resulta flagrante la conclusión de que su comportamiento ha sido ajustado a derecho, demostrándose que los aumentos de cuotas por edad para asociados que tienen menos de 65 años de edad se encuentran permitidos por la normativa vigente al momento de la contratación, que se ajusta al presente caso ya que la actora tiene actualmente 60 años.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

II. La sentencia de primera instancia

El a quo dictó sentencia el 13/12/2021.

Hizo lugar a la demanda con el alcance de ordenar a la accionada que se abstenga de aumentar en el futuro las cuotas abonadas por la actora por razones de edad. Asimismo, dispuso el reintegro de las sumas percibidas de más desde enero de 2019 hasta septiembre de 2019 e impuso las costas a la demandada.

Para así decidir, el magistrado inicialmente estimó que la actora se encontraba afiliada desde el año 1997, ello es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 26.682, norma que prevé la posibilidad de dividir a los afiliados en distintos rangos etarios y cobrar cuotas de diferente valor.

Seguidamente, estimó que el incremento del valor de la cuota que la actora comenzó a abonar a partir de que llegó a los sesenta años de edad carece de toda justificación y sustento legal.

Razonó que la diferenciación de cuota por plan y por grupo etario, solo podría darse al momento del ingreso del usuario al sistema.

Asimismo, estimó que no fue acreditado que la accionada hubiera hecho entrega oportunamente a su contraria del Reglamento vigente desde el año 2004.

Consecuentemente, juzgó improcedente que la demandada modificara el valor de la cuota cobrada con fundamento en haber alcanzado la afiliada la edad de 60 años. Citó jurisprudencia que entiende abusivas las cláusulas que habilitan a las prestatarias a disponer el aumento unilateral del valor de las cuotas por razones de edad.

Asimismo sobre los aspectos admitidos reconoció intereses a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos, sin capitalizar, desde la fecha en que la actora efectuó el pago de cada cuota y hasta el efectivo pago del crédito.

Desestimó la imposición de daño punitivo, impuso las costas a la demandada vencida y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

III. Los recursos

Apeló la demandada en fs. 397. Su recurso fue concedido libremente en fs. 398 y, luego, en fs. 406 en razón de la naturaleza de las presentes actuaciones –juicio sumarísimo– se dejó sin efecto la providencia y el recurso fue concedido en relación. A fs. 418 por encontrarse vencido el plazo dispuesto por el CPr. 246, se declaró desierto el recurso de la accionada.

La actora apeló en fs. 405 y su recurso fue concedido en relación en fs. 406. Sus fundamentos corren a fs. 407/409 y fueron contestados a fs. 411/413.

A fs. 425/432 emitió su dictamen la Sra. Fiscal General ante esta Cámara.

A fs. 433 se llamaron autos para dictar sentencia y a fs. 434 se practicó el sorteo previsto en el CPr. 268.

IV. Los agravios

Las quejas de la actora transcurren por los siguientes carriles: i) la desestimación de la imposición de daño punitivo y ii) la imposición de costas en relación a la incidencia de fs. 184/186.

V. La solución

a. Aclaración preliminar

En atención a cuanto fuera decidido en el veredicto de grado y dada la declaración de deserción del recurso interpuesto por la demandada, se encuentra firme y con carácter de cosa juzgada en esta instancia que: a) la actora se encontraba afiliada a Omint con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 26.682, b) el incremento del valor de la cuota a partir de los 60 años careció de toda justificación y sustento legal y c) no fue probado que el Reglamento vigente desde el año 2004 le hubiera sido entregado.

b. Daño punitivo

Se agravió la accionante de que fuera desestimada la aplicación de daño punitivo a la demandada.

b.1. Sabido es que el art. 52 bis de la LDC modificada por la ley 26.361 –B.O.: 7.4.08–, incorporó a nuestro derecho positivo la figura del “daño punitivo”.

Dispone la norma textualmente: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Ahora bien. Tal como precisé en otras oportunidades (v. mis votos en los autos “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 18.2.14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre S.A. de Seguros s/ ordinario” del 24.9.15; “García Guillermo Enrique c/ Bankboston N.A. y otros s/ sumarísimo”; “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto S.A. de Ahorro para fines determinados y otros s/ ordinario”, del 20.10.15; y “Andrada Jorge Daniel c/ Provincia Seguros S.A. y otro s/ ordinario”, del 14.9.17), la reforma legislativa conllevó una modificación en la concepción de la responsabilidad civil de nuestro sistema codificado, que posee como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado.

Como allí sostuve, los daños punitivos son, según Pizarro, “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, y están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro, Ramón, “Daños punitivos”, en Derecho de Daños, segunda parte, Libro homenaje al Prof. Félix Trigo Represas, La Rocca, 1993, págs. 291/2).

Conforme con la norma antes transcripta la concesión de daños punitivos presupone: (i) el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales; (ii) la petición del damnificado; (iii) la atribución del magistrado para decidir su otorgamiento; (iv) la concesión en beneficio del consumidor; y (v) el límite cuantitativo determinado por el art. 47 de la ley 24.240.

Sin perjuicio de destacar que el incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva –ya que, además, debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva; cfr. López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Pizarro, Stiglitz, “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL 2009-B, 949, la norma aludida indica que a los fines de la sanción deberá tomarse en cuenta “la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”.

De allí que para establecer no sólo la graduación de la sanción sino también su procedencia, resulta de aplicación analógica lo establecido por el artículo 49 de la ley (cfr. Tévez, Alejandra N. y Souto, María Virginia, “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668).

b.2. Véase que, en efecto, no obstante aludir puntualmente a las sanciones administrativas, se fija un principio de valoración de la sanción prevista por la norma (López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II- 1198; Falco, Guillermo, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, 1).

Establece aquella disposición que: “En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho”.

Resáltese que la conducta reprochada es la del fabricante o proveedor que realiza un cálculo previo, a sabiendas de que el producto o servicio ofrecido puede ocasionar un daño; y mediante el cual se asegura que, descontando las indemnizaciones, tendrá aún un beneficio que redundará en ganancia (López Herrera, Edgardo, op. cit.).

Se trata, en definitiva, de supuestos en los que fabricantes o proveedores utilizan esa técnica –y este dato es muy importante– de modo permanente y como una forma de financiarse mediante sus consumidores (Colombres, Fernando M., “Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa”, LL DJ 19/10/2011, 1). Ello así, a través de una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (Zavala de González, Matilde, “Actuaciones por daños”, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág. 332).

Mas, en rigor, el análisis no debe concluir solo en el art. 52 bis. Es que el art. 8 bis refiere al trato digno hacia el consumidor y a prácticas abusivas de los proveedores y, en su última parte, dice: “Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma…” (Ferrer, Germán Luis, “La responsabilidad de administradores societarios y los daños punitivos”, Diario La Ley del 24.10.11).

La previsión legal del art. 8 bis de la LDC resulta plausible. Ello así, tanto desde el punto de vista de los consumidores que han sido víctimas de un daño, cuanto desde la perspectiva de los jueces que deben decidir si cabe responsabilizar al proveedor frente a supuestos no tipificados –como la demora excesiva o el maltrato en la atención al usuario, por citar algunos ejemplos–. Es que la lesión al interés del consumidor puede surgir, en los hechos, no solo por el contenido de una cláusula contractual o del modo en que ella sea aplicada, sino también de comportamientos no descriptos en el contrato, que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas reprobables.

Se trata, en definitiva, de garantizar una directriz de trato adecuado al consumidor, como modo de evitar la utilización de prácticas comerciales que restrinjan o nieguen sus derechos. El cartabón de conducta exigible al proveedor tiende a resguardar la moral y la salud psíquica y física del consumidor. Así porque la ausencia de un trato digno y equitativo agravia el honor de la persona.

De allí que la norma deba ser vista como una concreción del principio general de buena fe y como desarrollo de la exigencia del art. 42 CN. Así, el proveedor está obligado no solamente a ajustarse a un concreto y exacto contenido normativo, sino además está constreñido a observar cierta conducta en todas las etapas del iter negocial, incluso aún antes de la contratación. Y no podrá vulnerar, en los hechos, aquellos sensibles intereses (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto María Virginia, “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26.4.16, La Ley 2016-C, 638).

b.3. Sobre tales bases, juzgo que en el caso corresponde imponer la multa por daño punitivo requerida por la demandante.

De los antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado de certidumbre, la configuración de este daño con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 8 bis y 52 bis de la LDC.

Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que debe primar en la materia.

Como ya fue señalado, este específico daño requiere la existencia de una manifiesta o grosera inconducta por parte del proveedor en el trato comercial con el consumidor. Claro que es tarea del juzgador discernir con prudencia en qué circunstancias de modo, tiempo y lugar se verifica tal conducta antifuncional en la relación de consumo (cfr. mis votos en los autos “Rodríguez Silvana Alicia c/ Compañía Financiera Argentina S.A. s/ sumarísimo”, del 10.5.12, “Rojas Sáez Naxon Felipe c/ Banco Comafi S.A. s/ ordinario”, del 19.8.14 y “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Cía. Arg. de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 15.12.16, entre otros).

En el caso, el modo en que la accionada condujo a la Sra. E. a suscribir una nueva solicitud de afiliación con total omisión de su carácter de afiliada previa desde el año 1997, debe ser considerado como un modo de burlar su preexistencia.

Es que no puede desconocerse de esa consideración como afiliada “nueva”, mutando su primigenio número de afiliación, fue de lo que se valió la accionada para aplicar ilegítimamente los aumentos de cuota dispuestos al cumplir E. 60 años.

Por lo demás, resulta relevante que Omint no le entregó a Escobar ningún reglamento ni detalle vinculado con esos aranceles preferenciales por pertenecer a un “grupo de afinidad”, como así tampoco copia del nuevo formulario de ingreso; elementos sobre los cuales justificó abusivamente la conformidad de aquella.

Más trascentente aún resulta ser la flagrante violación al deber de información en todas las tratativas relativas al cambio de plan que E. debió concretar en ocasión a producirse su divorcio –de quien fuera su cónyuge titular del plan previo–.

Así las cosas, juzgo que todo ello constituye un grave y objetivo incumplimiento de la exigencia establecida en el art. 52 bis de la LDC.

Repárese que teniendo en consideración el carácter de superespecialista de la demandada en la administración de un sistema de medicina prepaga, las razones que brindó de tal conducta reprochable resultaron disociadas de la realidad y carentes de todo sustento probatorio.

Por otro lado, su actitud desaprensiva colocó a la accionante en un derrotero de reclamos y, finalmente, la obligó a promover la presente acción judicial. Todo lo cual vino a dilatar de modo injustificado e innecesario la solución del entuerto.

En esta directriz se tiene dicho que constituye un hecho grave susceptible de “multa civil” por trasgresión de la LDC 8 bis que exige un trato digno al consumidor, el colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la petición (Guillermo E., Falco, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23.11.11, y fallo allí cit.).

En tales condiciones, estimo que debe juzgarse cumplimentado el elemento subjetivo que también requiere la norma de la LDC: 52 bis y su doctrina para la aplicación de la multa civil.

b.4. A los efectos de determinar el quantum de la multa, no puede perderse de vista la función de este instituto: sancionatoria y disuasoria. Entonces, no corresponde evaluar el daño punitivo como una compensación extra hacia el consumidor afectado o como una especie de daño moral agravado. Antes bien, debe ponderarse muy especialmente la conducta del proveedor, su particular situación, la malignidad de su comportamiento, el impacto social que la conducta sancionada tenga o pueda tener, el riesgo o amenaza para otros potenciales consumidores, el grado de inmoralidad de la conducta reprochada y el de desprecio por los derechos del consumidor afectado, como antes se señaló.

Bajo tales parámetros, y ponderando asimismo el límite cuantitativo que determina la LDC: 52 bis, como la prudente discrecionalidad que ha de orientar la labor judicial en estos casos (conf. CPr. 165), considero adecuado establecer la multa por daño punitivo en $150.000.

Por lo demás, aclaro que no procede la aplicación de intereses moratorios sobre el rubro en análisis, dado el carácter asignado en el desarrollo de este voto a la figura prevista por el art. 52 bis de la LDC (conf., esta Sala, “Fernández, Silvina Gabriela c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 1.11.18; íd., “Concetti, Marcelo Fabián c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, del 21.3.19).

Lo anterior, claro está, lo es sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo fijado de 10 días para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días.

VI. Conclusión

Por los fundamentos expresados precedentemente, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: i) admitir el recurso de la actora e imponer a la accionada una multa por daño punitivo de $ 150.000 con los alcances establecidos en el considerando V. b. y ii) imponer las costas de Alzada a la demandada vencida (CPr. 68).

Así voto.

El Doctor Rafael F. Barreiro dice:

1. Comparto los fundamentos que inspiran la decisión que sugirió mi distinguida colega, la Dra. Tevez.

Sin embargo, entiendo necesario realizar algunas consideraciones en orden a la justificación de la procedencia del daño punitivo.

2. Con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario” del 19.06.18; “Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ ordinario” del 29.08.17; Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Ovalo SA de Ahorro P/F Determinados y otro s/ ordinario del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16), cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo., que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F., El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.

3. El daño punitivo en nuestro derecho es una pena privada que consiste en determinar una suma de dinero suplementaria o independiente de la indemnización que le pueda corresponder a la víctima para reparar los daños sufridos, que tiene por finalidad castigar una grave inconducta del demandado, hacer desaparecer los beneficios obtenidos a través de ella –si los hubiera– y prevenir su reiteración en el futuro.

De esa noción se extraen los propósitos que cumple el dispositivo del art. 52 bis LDC:

(i) La punición. Que quien cause un daño debe ser sancionado –y compelido, en consecuencia, a repararlo– está fuera de toda discusión porque es un principio general del Derecho, en cualquiera de las disciplinas que regula y con independencia de quien lo provoque (art. 1716, CCyC). El fundamento reside en la transgresión de la ley o en incumplimientos contractuales graves. El factor de atribución es predominantemente subjetivo, pues el dañador debe actuar con dolo, culpa o desinterés por los intereses ajenos.

(ii) La reparación. Tiene como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (recogido ahora por el art. 1740 CCyC). Se agrega a cualquier otra indemnización que pudiera admitirse. Evidentemente está estrechamente vinculada con la finalidad sancionatoria.

(iii) La prevención y la disuasión. Si se asigna a los daños punitivos una función preventiva, que comparte con la responsabilidad civil como categoría más amplia y continente de aquellos, aguardar a que se provoque un daño resarcible podría frustrar esa finalidad, además de vulnerar las pautas de actuación del art. 1710 CCyC.

La disuasión consiste en la amenaza de la aplicación de una sanción que puede tener el efecto de precaver la reiteración de conductas consideradas disvaliosas. Parece quedar fuera de toda duda que la punición opera en referencia a una conducta ya realizada mientras que la prevención alude a un obrar futuro.

Aquella opera en relación a un proveedor determinado, mientras que la disuasión tiene alcances más generales. La mencionada consecuencia ejemplificante, que también se traduce en un factor de disuasión, opera para la generalidad y no sólo en relación al proveedor incumpliente. Por tal motivo, también, aprovecha al común de los consumidores porque tiene por efecto regular adecuadamente las relaciones de consumo.

4. La procedencia de la aplicación de la multa civil puede apreciarse diversamente.

4.1. Si se estima que la responsabilidad es objetiva se ha propuesto fundarla en:

(i) la compensación de daños extraordinarios. Se ha dicho que mientras la indemnización del daño refiere a la reparación de los riesgos normales, la multa civil tiende a “compensar los daños extraordinarios, que surgirían del exceso del riesgo socialmente aceptable generado por la apetencia de aumentar los beneficios y considerándose a la actividad económica como intrínsecamente riesgosa” (LOVECE, Graciela Isabel, Los daños punitivos en el derecho del consumidor, publicado en La Ley ejemplar del 8/7/10, p. 3, pto. 6).

(ii) la “conducta socialmente intolerable”. La multa civil es admisibe cuando se haya cumplido una actuación objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, Actuaciones por daños, Bs. As., Hammurabi, 2004, pág. 332).

4.2. Si se requiere un factor de atribución de responsabilidad, se la ha justificado en:

(i) La actuación intencional del proveedor. A ella se llega por vía de la remisión que el propio art. 52 bis efectúa al art. 47, en orden a la cuantificación de la multa civil, graduación que exige analizar la conducta concreta y la intención o culpa del proveedor.

Además, el art. 49 de la ley 24.240 dispone que en la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

(ii) El financiamiento del proveedor a expensas del daño al consumidor. La finalidad de la multa civil es “la de hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa; puesto que ningún sistema preventivo ha de resultar eficaz, si el responsable puede retener un beneficio que supera al peso de la indemnización” (TRIGO REPRESAS, Félix A., Desafortunadas innovaciones en punto a responsabilidad por daños en la ley 26.361, La Ley ejemplar del 26/11/06, p. 1).

(iii) La manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor. El art. 1724 CCyC define el dolo como la intención de provocar un daño o cuando es causado con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

4.3. Si se estimara en abstracto que la multa civil solo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.

De esta manera corresponde analizar de forma integral las constancias de la causa y los hechos probados para imponer la multa civil.

4.4. La aplicación del daño punitivo puede basarse, además, en las disposiciones del art. 8 bis LDC.

Dicho precepto es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del mencionado art. 52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto constitucional.

El trato indigno cuenta también con directa tutela constitucional (art. 42 CN) y en la codificación vigente en relación a las prácticas abusivas (art. 1097 CCyC). La referencia a los Tratados incorporados a la Constitución –ausente en la LDC– no provoca diferencia sensible, porque de todos modos deberán ser tenidos en cuenta por el juez.

5. En el caso, coincido con la distinguida Vocal preopinante en punto a que la conducta desplegada por la demandada merece ser castigada mediante la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis, LDC. Aunque disiento en el fundamento de su procedencia.

Para sostener esa argumentación diré que en el caso presente se observa una actuación ciertamente deliberada que evidencia la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor.

De la misma manera, en base a los fundamentos expuestos en la sentencia apelada, estimo adecuada la cuantía fijada.

Así voto.

El Dr. Lucchelli dice:

Adhiero a la solución propiciada por mi distinguida colega, Dra. Alejandra Tevez en el voto que abrió el debate. Sin perjuicio de ello, como he hecho en otros casos análogos al presente, dejo a salvo mi opinión respecto de que los daños punitivos previstos en el art. 52 bis de la LDC, si bien tienen naturaleza sancionatoria, su finalidad es eminentemente preventiva (cfr. Esta Sala, “Villanueva Maximiliano Alberto c/ Fiat Auto de Ahorro Para Fines Determinados y otros s/ ordinario” del 9/05/19).

En tal sentido y teniendo en cuenta lo expuesto, la aplicación de este instituto debe ser de carácter excepcional y debe obedecer más a la gravedad del comportamiento observado por el proveedor que al eventual beneficio económico que pudo haber obtenido de su incumplimiento, sin perjuicio de que este último elemento también deba valorarse al momento de establecer la procedencia y la cuantía de la sanción. Esta salvedad no altera en nada la decisión propuesta en el voto que abrió el acuerdo, al que, como adelantara, adhiero.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) admitir el recurso de la actora e imponer a la accionada una multa por daño punitivo de $ 150.000 con los alcances establecidos en el considerando V. b. y ii) imponer las costas de Alzada a la demandada vencida (CPr. 68).

II. Honorarios:

1. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Cód. Procesal, corresponde dejar sin efecto la regulación efectuada en la instancia de grado y establecer los estipendios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento para que no medie incongruencia con los recursos deducidos y el resultado del pleito (Fallos: 313:528; 311:2687; 314/1873).

Sentado ello, dado que la aplicación de las pautas arancelarias generales previstas en el art. 21 de la ley 27.423 conduciría a la fijación de honorarios inferiores a los mínimos contemplados en el art. 58 incisos a) y d) del mismo ordenamiento, corresponde aplicar este último, por revestir orden público (art. 16 in fine; esta Sala in re: “Pedaci, Ana Laura c/Nextel Comunications Argentina s/ejecutivo”, Expte. Nº 15844/2019 del 26/8/2020).

Con tal alcance, ponderando las labores profesionales cumplidas y el monto por el cual prosperó la demanda, se fijan en 10 UMA ($90.010) los emolumentos a favor de la letrada patrocinante de la parte actora, doctora N. del P. V.; y no estando recurridos por bajos, han de sostenerse en 4 UMA (equivalente a $36.004) los de la letrada apoderada de la parte demandada, doctora V. N. R.; y en 0,50 UMA (4.500,50) los de la letrada en igual carácter, doctora Cynthia Soria.

Asimismo, se fijan en 4 UMA (equivalente a $36.004) los de la perito contadora, M. J. K. (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 51 y 58 incs. a y d y Ac. CSJN 12/22).

2. Por lo actuado en la incidencia resuelta el 26.2.2021, no puede ignorarse que la normativa relativa a los incidentes (art. 47) fue vetado por el P.E.N. (art. 7 Dec. 1077/17), con lo cual, no existe a la fecha un precepto que contemple cómo deben remunerarse las tareas realizadas.

En tal inteligencia, esta Sala considera que cabe su estimación de forma prudencial, teniendo en cuenta el trabajo realizado y el monto comprometido (conf. esta Sala, “Establecimiento Gráfico Cortiñas Hnos. SRL s/ Quiebra s/ Incidente de concurso especial por BBVA Banco Francés S.A. y otro” del 10/9/2019). Con tal alcance, se fijan en 1 UMA (equivalente a $9.001) los de la letrada apoderada de la accionada, doctora V. N. R. (Ac. CSJN 12/22).

3. Teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en que recayó la sentencia conclusiva del proceso, la trascendencia económica de la materia y lo establecido en el art. 2, inc. d) del Anexo I del modif. Decreto 2536/15 y Dec. 136/2022 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros c/Darex SA y otro s/ ordinario”; “All Music S.R.L. c/ Supermercados Ekono s/ ordinario” ambos del 29.03.12), se fijan en 12 UHOM (equivalente a $15.000) los estipendios a favor de la mediadora, B. V.

4. Por las actuaciones de Alzada que motivaron la resolución que antecede, se fijan en 4 UMA (equivalente a $36.004) los honorarios a favor del letrado patrocinante de la parte accionante, doctor N. del P. V. (art. 30 ley cit. Y AC. CSJN 12/22).

La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93.

La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.– Alejandra N. Tevez.– Rafael F. Barreiro.– Ernesto Lucchelli (Sec.: María Florencia Estevarena).