Autor: Tevez, Alejandra N.

Garantizar S.G.R. c/ Construcciones Alaniz – Almirón S.R.L. y otros s/ejecutivo

Comentado por Daniel R. Ayala: El domicilio contractual y su carácter de constituido a los fines del traslado de la demanda.

Buenos Aires, 23 de mayo de 2023

Y Vistos:

1. Viene apelada la dedición del 3.05.23 que rechazó practicar la citación de pago en el domicilio especial fijado contractualmente e instó su cumplimiento en el domicilio real de los ejecutados (v. fs. 27).

Los fundamentos fueron presentados en fecha 4.05.23 en los términos que ilustran la presentación obrante a fs. 30/33.

2. La presente ejecución se vincula con la fianza que luce agregada como anexo a fs. 15/22 que cuenta con certificación notarial de las firmas impuestas por quienes asumieron el carácter de fiadores, la cual, a su vez, se relaciona con un contrato de garantía recíproca glosado también en el mencionado anexo.

Esta operatoria ha sido entendida ajena a la tutela consumeril y excluida del régimen previsto por la ley 24.240 (cfr. esta Sala, 3/12/2009, “Garantizar SGR c/Elso Tamara Eliana Moira s/ejecutivo”; íd. 23/12/2010 “Garantizar SGR c/ Zamero Enrique y otro s/ejecutivo”; íd. 2/8/2011, “Garantizar SGR c/Rivas Ángel Rubén y otro s/ejecutivo”, íd. 12/5/2015, “Garantizar S.G.R. c/Ficoseco, José Ricardo s/ejecutivo”, Expte. COM 5280/2015, entre muchos otros).

Desde este particular abordaje, no se advierte razón para privar de operatividad al domicilio especial allí fijado “donde serán tenidas por válidas todas las comunicaciones que nos fueren remitidas” (arg. art. 959 CCyCN), entre las cuales ciertamente está la intimación de pago y citación de remate (conf. mutatis mutandi, CNCom., Sala D, 8/2/2002, “Textil Colonia SA c/De Maio José Luis y otros s/ejecutivo”, Sala A. 24/11/2009, “Club Atlético Rosario Central c/Grinbank Daniel E. s/ejecutivo”, Expte. COM 27580/2006).

Con relación a la posibilidad de consignar tal domicilio como “constituido” y a pesar de la diferente naturaleza que guarda con el ad litem del art. 40 CPCC, no puede soslayarse que por la vigencia de la reglamentación existente en las cédulas (Ac. CSJN 22/91) cabe admitir de manera excepcional, y a los efectos de los arts. 140 y 141 CPCC, la calificación de “constituido” al domicilio contractual, ello con el fin de otorgar eficacia a la voluntad delineada por las partes (cfr. esta Sala F, mutatis mutandi 15/12/2009, “Q5 SRL Las Rosas c/Distribuidora Energy Drinks de Argentina SA s/ordinario”, íd. 13/12/2012, “Toyota Compañía Financiera de Argentina SA c/Arsanco SA y otro s/ejecutivo”, Expte. COM 241/2012; íd. 17/9/2019, “Garantizar S.G.R. c/D’Olivo, Raúl Oscar y otros s/ejecutivo”, Expte. COM Nº 19499/2019).

3. Por lo expuesto, se resuelve: revocar la decisión apelada, autorizando practicar la intimación de pago en el domicilio constituido contractualmente en los términos preindicados.

Las costas de Alzada se impondrán por su orden atento la particular cuestión decidida y con el alcance sentado en el precedente de esta Sala del 25/9/2014, “Zenobio, Marcela Alejandra s/pedido de quiebra por Delucchi Martín C.” nº 31.445/2011.

Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro (Prosec. letrada: María Eugenia Soto).

Huinca Hue S.R.L. c. Axion Energy Argentina S.A.

Comentado por Lucas G. Mayor: El silencio, la buena fe y la doctrina de los actos propios en una rescisión contractual.

En Buenos Aires a los 2 días del mes de mayo del año dos mil veintitrés reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “HUINCA HUE SRL c/ AXION ENERGY ARGENTINA SA s/ ORDINARIO”, Expte. COM. 21194/2016 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 16, 18, 17.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente o de la causa formato papel.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fojas 1352?

La Doctora Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

a. A fs. 154/173 Huinca Hue SRL (en adelante, “Huinca SRL”) inició demanda contra Axion Energy Argentina SA (en adelante, “Axion SA”, v. proveído de fs. 478). Reclamó el pago de la multa prevista en la cláusula 13 del contrato de suministro de combustible que los vinculó frente a la resolución con causa del negocio que imputó a la demandada y cuyo monto requirió fuera determinado por un perito contador; asimismo, solicitó se la condene a desinstalar los surtidores, extraer tanques y cañerías y recomponer el suelo y aguas afectadas; todo ello con más los intereses y las costas del proceso.

Relató que como estación de servicio se dedica a la venta de combustible y derivados desde 1982, siempre bajo bandera de la petrolera Esso, en un pueblo de 1600 habitantes en la localidad de Mechongué, provincia de Buenos Aires.

Expuso que el último contrato con la demandada se suscribió en el año 2000; que según cláusula 2 tendría una vigencia de 5 años a partir del 5.2.2000 renovable automáticamente “salvo que cualquiera de las partes notifique en forma fehaciente a la otra su voluntad de darlo por terminado, con una antelación mínima de 12 (doce) meses a la fecha de vencimiento en cada periodo”.

Dijo que el 6.2.2014 Axion SA le notificó por carta documento que daban por terminado el vínculo sin expresión de causa.

Expuso que ante la preocupación que le generó la extinción del contrato, tomó contacto con el representante comercial de Axion SA, el señor E. M. quien minimizó la decisión, le manifestó que esa comunicación solo tenía por necesidad formalizar el fin del vínculo con la antecesora Esso SAPA para luego firmar un nuevo contrato con Axion SA y que no había intención de Axion SA de extinguir el negocio.

Manifestó la actora que, a fines de diciembre de 2014 y ante su insistencia en la firma de la nueva convención, el señor M. le informó que debido a un cambio de política no se renovaría el vínculo y que a partir del 31 de enero de 2015 Axion SA dejaría de suministrarle combustible.

Señaló que la accionada la engañó en su buena fe. Explicó que, frente a este nuevo escenario, modificó su obrar y decidió ceñirse a los términos expresos del contrato y, en consecuencia, lo consideró renovado automáticamente puesto que la comunicación de Axion SA que recibió el 6.2.2014 de no prorrogarlo era extemporánea según contenido de la cláusula 2 que disponía que debía hacerse antes del 31.1.2014. Agregó que comunicó tal situación por carta documento a Axion SA, quien negó que fuera tardía.

Adujo la actora entonces que Axion SA cortó antijurídicamente el suministro de combustible. Dijo que, en consecuencia, el 9.2.2015 y según cláusula 13, intimó a la demandada a restablecerlo bajo apercibimiento de resolverlo con causa y aplicar la multa allí prevista. Señaló que Axion SA contestó la misiva en la que reiteró que la notificación de dar por finalizado el contrato se cursó en tiempo y forma por lo que, según la demandada, el negocio jurídico se extinguió.

Desplegó argumentos que refieren a que es Axion SA quien debe cargar con sus propias demoras y los riesgos propios del medio de comunicación que eligió para notificar su decisión de no renovar el contrato. Aludió a la falta de culpa de Huinca SRL en el retiro de la pieza postal. Así, refirió a la lejanía con la agencia de correo para lograr la entrega de la carta documento.

Arguyó que la conducta que desplegó luego de recibir la comunicación de Axion SA de que no se renovaría el negocio jurídico y aquella otra que llevó adelante alegando que es extemporánea; adquiere coherencia frente a la promesa de continuidad de abastecimiento que Axion SA le realizaba y ante las explicaciones de que la comunicación de no prorrogarlo solo tenía por objetivo formalizar la baja del contrato con Esso SAPA para suscribir uno nuevo con Axion SA. Explicó que, de haber conocido la real intención de la demandada, hubiera planteado la extemporaneidad de la notificación en el instante en que la recibió y no en enero de 2015 (fs. 163 vta.).

En punto al objeto de su pretensión, manifestó que conforme a la comunicación extemporánea el contrato se renovó automáticamente y, ante la falta de suministro de combustible y previa intimación del 6.7.2016, lo resolvió con causa imputable a Axion SA.

Sobre tales bases, reclamó la multa prevista como cláusula penal en la condición 13 en compensación de los daños ocasionados derivados de supuestos de resolución con causa imputable a Axion SA. Indicó que el monto de la multa debía ser determinado por un perito contador y, con base en la cláusula 14, solicitó la condena a Axion SA a desinstalar surtidores y tanques y sanear los pasivos ambientales según corresponda.

Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión.

b. A fs. 400/443 Axion SA contestó demanda. Aclaró la demandada que, si bien la actora inició acción contra Esso SAPA y Axion SA, eran la misma persona jurídica puesto que solo había cambiado su razón social.

Solicitó el rechazo de la acción con expresa imposición de costas. Negó todos y cada uno de los hechos expuestos en el escrito de inicio, en especial que: i) el señor M. hubiera minimizado el contenido de la carta documento que le envió Axion SA el 24.1.2014 para hacer saber a la actora que no prorrogaría el contrato y que éste le hubiera manifestado que tal comunicación solo era por el cambio de firma de Esso SAPA a Axion SA y, en este sentido, en la necesidad de formalizar el fin del contrato con Esso SA para suscribir uno nuevo con Axion SA, ii) el señor M. hubiera manifestado a Huinca SRL que no había intención de Axion SA de extinguir el vínculo, iii) el señor M. recién en diciembre de 2014, y en un cambio de política empresaria, hubiera informado a Huinca SRL que no se renovaría el contrato y, iv) Huinca SRL hubiera sido engañada en su buena fe y, cuando lo advirtió, notificó a Axion SA que la comunicación de no continuidad del vínculo era extemporánea.

Como argumento de su defensa expuso que notificó en tiempo oportuno su decisión de no prorrogar el contrato y que, en consecuencia, aquél se extinguió el 31.1.2015. Arguyó que debía tomarse como instante de notificación la fecha de la remisión de la comunicación, es decir, el 24.1.2014 puesto que debía analogarse a una oferta para dejar sin efecto la prórroga y que, para perfeccionarla, solo necesitaba de la voluntad de una de ellas. A todo evento dijo que, aun cuando se piense que la declaración era recepticia, la actora la recibió en tiempo oportuno, esto es, el 31.1.2014, antes del plazo acordado contractualmente, en tanto que la notificación estaba a disposición de Huinca SRL para su retiro en esa fecha. Arguyó que por propia voluntad de la actora y negándose a conocer su contenido, ésta no la retiró. En este sentido, dijo que debía primar el criterio de la simple recepción por sobre el conocimiento personal puesto que la falta de entrega al representante legal del destinatario no era óbice para que surtiera efectos el envío.

Añadió que la actora, luego de conocerla, el 6.2.2014 guardó silencio. Adujo que ello importó convalidar tácitamente la regularidad temporal de la notificación de no prorrogar el contrato. A mayor abundamiento, expuso que los actos posteriores de la actora eran coincidentes con la aprobación de la notificación y opuestos a la objeción ulterior de impugnarla por tardía. Refirió al contenido del art. 919 de CCiv. Señaló que la conducta de Huinca SRL entre el 6.2.2014 hasta el 7.1.2015 era una renuncia tácita a la eventual caducidad del plazo para notificar la decisión de no renovar el contrato.

En este escenario, explicó que Axion SA ejerció legítimamente su derecho; que no incumplió el contrato y que, en consecuencia, era improcedente la multa pretendida.

Añadió que luego de que la actora recibiera la notificación, el personal de Axion SA siempre se comunicó en términos claros y en el sentido de que el contrato no sería prorrogado; tanto que la actora realizó actos que expresaban con claridad su voluntad de adecuar el negocio a la nueva realidad. Aludió a cierto correo electrónico del 23.12.2014 en el que Huinca SRL requirió los precios de los combustibles bajo una nueva modalidad de comercialización de venta mayorista y sin bandera.

Calificó la comunicación de Huinca SRL del 7.1.2015 en la que alegó la extemporaneidad de la notificación como contraria a sus propios actos precedentes.

Denunció que la actora a partir del 1.2.2015 mantuvo la explotación de la estación de servicio y venta de combustible. Dijo que ello demuestra que Huinca SRL sabía que el 31.1.2015 finalizaba el contrato puesto que realizó los actos previos necesarios para no obstaculizar su giro y continuar con la expedición de combustible.

A todo evento, arguyó que ejerció su derecho a resolver anticipadamente sin causa el contrato previsto en la cláusula 12 que reduce a la mitad el monto de la cláusula penal que pretende la actora. Añadió que, cualquiera fuera la causa por la cual se considere resuelto –por resolución anticipada sin causa o culpable– debía morigerarse la cláusula penal puesto que el “quantum” no guarda relación proporcional con la gravedad de la falta y su aplicación llevaría a un enriquecimiento sin causa. Ofreció prueba en tal sentido.

Negó Axion SA estar obligada a retirar tanques de combustibles y/o soportar los costos de desinstalación. Expuso que ningún bien es de su propiedad y que el contrato solo prevé en la cláusula 14 la obligación de Axion SA de asumirlo en supuesto de resolución anticipada. Arguyó que al haber concluido por cumplimiento del plazo debe aplicarse la cláusula 3 que coloca en cabeza de Huinca SRL esos costos.

Negó también deba reparar un supuesto daño ambiental puesto que, en caso de existir, Huinca SRL sería la única responsable por ser quien tenía el manejo de la cosa causante del daño y/o era la propietaria. A todo evento, dijo que según clausula 3 Huinca SRL asumió frente a Axion SA un deber de indemnidad por daños de esta naturaleza.

Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión.

II. La sentencia

A fs. 1352 la señora juez de primera instancia rechazó la demanda que entabló Huinca SRL contra Axion SA, con costas a la actora atento su carácter de vencida.

De modo preliminar, decidió que el conflicto debía resolverse bajo el amparo de la legislación anterior puesto que la celebración y resolución del contrato ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigencia del CCyCN.

Luego, tuvo por cierta la relación que vinculó a las partes según contrato obrante a fs. 227/231 (p. 2 a 6). Así, dijo que se suscribió el 14.6.2000; que allí Axion SA se obligó a suministrar y abastecer a la actora de combustible, lubricantes y anexos para el automotor para su posterior venta en la boca de la estación de servicio ubicada en Mechongué, provincia de Buenos Aires de titularidad de la actora; que según cláusula 2 el plazo de vigencia era de 5 años con vencimiento el primero el 31.1.2005; que era renovable automáticamente por períodos iguales salvo notificación fehaciente de cualquiera de las partes que debía ser comunicada 12 meses antes a la fecha de vencimiento; que el 25.1.2014 Axion SA remitió a la actora carta documento notificando su voluntad de no renovarlo; y, por último, que existió el intercambio epistolar posterior que cada parte refirió.

Sobre estas bases fácticas, en primer lugar decidió que fue extemporánea la notificación que remitió Axion SA el 25.1.2014 a la actora para comunicar que no procedería la renovación automática del contrato y que, en consecuencia, el 31.1.2015 se extinguía el vínculo. Tras ello, dijo que esa notificación fehaciente recién se cumplió el 6.2.2014 cuando la actora la retiró del correo.

En segundo lugar, quitó relevancia a la extemporaneidad de la notificación puesto que juzgó que la actora con sus actos posteriores inmediatos, mediatos y sus silencios permitían inferir que no la objetó tempestivamente y que, por el contrario, la aceptó. Meritó que conforme el art. 919 del CCiv. el silencio debía interpretarse como un consentimiento a la decisión de Axion SA de no prorrogar el vínculo. Señaló, en este sentido, que según declaraciones testimoniales, la actora concurrió a reuniones con Axion SA en las que la demandada confirmó la voluntad de no renovarlo y la opción de continuar como estación de servicio sin bandera. Sobre tales bases quitó relevancia a la carta documento que la actora remitió 11 meses después a Axion SA el 7.1.2015 para cuestionar la tempestividad de la comunicación del 6.2.2014. Añadió que la actora no acreditó, aun cuando pudo hacerlo, que Axion SA hubiera transmitido que la resolución contractual comunicada era, como arguyó, solo una formalidad para luego suscribir un contrato similar con Axion SA. Meritó el carácter profesional de la actora y su experiencia en el rubro.

En tercer lugar, desechó la condena a pagar el monto de la cláusula penal. Expuso que según cláusula 13 estaba prevista para supuestos de resolución con causa y que Axion SA no había incumplido sus obligaciones. Juzgó que carecía de efectos jurídicos la intimación cursada a Axion SA a cumplir el contrato y la posterior comunicación de resolución puesto que eran extemporáneas y contrarias a los propios actos. Tras ello, decidió que debía considerarse extinguido el contrato el 31.5.2015 –corrijo: el 31.1.2015– al ser válida la comunicación que Axion SA envió a la actora el 6.2.2014.

En cuarto lugar, rechazó la condena a Axion SA a desinstalar los surtidores, extracción de tanques y cañerías, saneamiento de suelos y aguas. Juzgó que ello solo estaba previsto en la cláusula 14 para hipótesis de resolución anticipada conforme estipulación 12 y 13, condición que no acaeció puesto que el contrato finalizó por vencimiento del plazo de duración.

Como elementos coadyuvantes que sustentan su decisión, añadió que la actora conocía el contenido y extensión de contrato y que no se invocó ni probó que Axion SA hubiera abusado de su posición dominante que hubiera impedido ejercer sus derechos.

Reguló honorarios y tuvo como base patrimonial el monto de la cláusula penal que reclamó la actora según informe pericial contable obrante a fs. 858.

III. Los recursos

A fs. 1357 apeló Huinca SRL y su recurso fue concedido libremente a fs. 1358; a fs. 1374 expresó agravios y recibieron respuesta a fs. 1390.

A fs. 1427 traída que fue esta actuación a esta Sala en soporte papel y su documentación; se ordenó nuevamente el pase a dictar sentencia.

Hay recursos de honorarios y objetan la base patrimonial regulatoria.

IV. Los agravios

En primer lugar, Huinca SRL se agravió de que la señora juez decidiera que consintió y purgó con acciones u omisiones la comunicación tardía que Axion SA le cursó el 6.2.2014 para informarle que no renovaría el contrato y, con base en ello, consideró que el vínculo finalizó el 31.1.2015. Sostuvo que la señora juez interpretó erróneamente los actos y reuniones que llevó adelante Huinca SRL, la testimonial del señor M., A. y O., que omitió valorar la prueba documental, en particular las cartas documento que remitió el 7.1.2015, el 26.1.2015 y el 9.2.2015, los correos electrónicos y la prueba informativa. Refirió que no es posible considerar que fueron extemporáneas las objeciones que transmitió por carta documento puesto que en reuniones previas a la fecha en que el contrato finalizaba expresó su disconformidad. Añadió que esos encuentros, de acuerdo a las facultades del personal de Axion SA que participó, solo podían tener por objetivo negociar la continuidad del vínculo. Así, dijo que no consintió la remisión extemporánea de la carta documento del 6.2.2014. Añadió que no existió silencio en los términos previstos en el art. 919 del CCiv. y que es un supuesto de excepción, de valoración restrictiva y debe ser unívoco.

En segundo lugar, se agravió del rechazo de la resolución con causa del contrato. Sostuvo que Axion SA notificó tardíamente su decisión de no prorrogarlo y, en consecuencia, se renovó automáticamente por un nuevo período y que, por ello, Axion SA debía cumplir con su obligación de entregar combustible. Expuso que Axion SA no brindó el suministro y que de acuerdo a la cláusula 13 lo resolvió con causa por lo que debía Axion SA el monto de la cláusula penal y los daños.

En tercer lugar, se quejó de la valoración de la prueba a partir de la cual la primer sentenciante tomó posición y juzgó que existió silencio. En particular, la del testigo dependiente de Axion SA, el señor M. y el reproche que la magistrada le realizó por no haber interrogado cuando era un testigo presencial. Sostuvo que descartó preguntas puesto que presuponía su parcialidad en tanto que involucraba su responsabilidad al comunicar tardíamente la no renovación. Similares consideraciones realizó respecto del testigo señor A. Refirió también a la declaración del señor O. Reiteró que las reuniones que mantuvieron con la accionada y esos testigos y considerando el sector que representaban y sus cargos, solo podían tener por objeto tratar la renovación automática del contrato y la firma de uno nuevo con la nueva razón social.

En cuarto lugar, se agravió de la imposición de costas; sostuvo que deben imponerse por su orden ante la existencia de una razón fundada para litigar.

En quinto lugar, se quejó de que la señora juez hubiera considerado como monto del juicio la suma total de la cláusula penal y sin morigeración cuando, en supuesto de prosperar la demanda, se lo hubiera reducido.

V. La solución

1. En prieta síntesis Huinca SRL sostiene que es errónea la valoración de la testimonial y documental que realizó la primer sentenciante a partir de la cual concluyó que sus conductas permiten interpretar que purgó la extemporaneidad de la notificación que cursó Axion SA cuando le comunicó que ejercería la facultad prevista en la cláusula 2 de no renovar el contrato de suministro de combustible. Asimismo, Huinca SRL arguyó que de su parte no existió silencio en los términos previstos en el art. 919 del CCiv. que convalide la comunicación extemporánea.

Me interesa recordar –y agrego que ya no es objeto aquí de discusión– que: i) el 6.2.2014 la actora retiró del correo la comunicación que cursó Axion SA en la que ésta le hacía saber que no renovaría el contrato, por lo que a partir del 31.1.2015 se extinguía y, en consecuencia, finalizaba la explotación como estación de servicio de bandera Esso (v. fs. 266/67, p. 3 y 4) y, ii) recién el 7.1.2015 la actora objetó ésta notificación, es decir, luego de 11 meses, arguyendo que según cláusula 2 había sido tardía puesto que debió ser informada antes del 31.1.2014 (fs. 273, p. 17).

2. En el caso, la actora para reparar los efectos de sus demoras intenta valerse de una notificación cuyos efectos jurídicos deben descalificarse por ser contraria a sus propios actos anteriores y, en consecuencia, violatoria de la buena fe que también ordena a las partes celebrar, interpretar y ejecutar los contratos de acuerdo a los términos del art. 1198 del CCiv.

Asimismo, la celeridad de los negocios mercantiles, la profesionalidad de la actora en el rubro que le exige un obrar con mayor prudencia y pleno conocimiento de las cosas (art. 902, CCiv. y art. 1, CCom.) sumado al contenido e interpretaciones del art. 919 del CCiv.; también permiten restar efectos jurídicos a aquella impugnación posterior cursada por carta documento.

En párrafos siguientes, justificaré estas conclusiones.

3. La teoría de los actos propios es un modelo objetivo de conducta constitutivo de un principio general del derecho –autónomo y residual– derivado directa e inmediatamente del principio general de la buena fe, al que le resultan aplicables las elaboraciones realizadas alrededor de éste (art. 1198, CCiv.). Este constituye un límite de los derechos subjetivos que obliga a un deber jurídico de tipo subjetivo: coherencia con la propia conducta (CNCom, Sala B, “Warroquiers, Juan Pedro y otro c/ Quintanilla de Madañes Dolores y otros s/ ordinario”, del 3.4.2002). En todos los casos el acto contradictorio trasunta deslealtad.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha receptado desde antiguo la doctrina de los actos propios; así ha dicho que es exigible a las partes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales por lo que debe desestimarse toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que merced a sus actos anteriores, se ha suscitado en la otra parte (CSJN, Fallos: 312:1725; 315:158 y 890).

Con más precisión, para su configuración se requiere: a) una conducta previa y una pretensión anterior de la misma persona, sus representantes o sucesores, b) que exista identidad de partes, c) que la situación se produzca dentro de la misma situación jurídica, d) que la conducta previa tenga un significado unívoco, e) que la conducta previa y la pretensión ulterior resulten incompatibles, f) que la conducta previa sea válida, voluntaria, relevante, eficaz, deliberada, libremente adoptada y no medie error o vicios de la voluntad, g) que la declaración previa ya sea expresa o tácita (art. 915 CCiv.) haya tenido aptitud para producir confianza en la otra parte (v. Ana I. Piaggi, “Reflexiones sobre dos principios basilares del Derecho: la buena fe y los actos propios”, en Tratado de la Buena Fe en el Derecho, T. 1, 1era. Edición, pág. 115, Ed. LL, Bs. As., 2004; esta sala, “Simagui SA c/ Ricdan SRL y otros s/ ordinario”, del 11.07.2017).

Con el examen de la prueba testimonial y documental es posible conocer la conducta que llevo adelante la actora luego de recibir la comunicación de Axion SA; y con ella aparecen los requisitos que la constituyen y admiten su aplicación.

Tan cierta es esta afirmación que es la propia actora quien reconoció que su obrar resultaba incoherente si se lo confronta con la distancia temporal que existió entre la comunicación que le cursó Axion SA y la respuesta que Huinca SRL brindó (fs. 163 vta.).

Véase que, frente a esto, la actora ensayó un discurso para explicar la contradicción entre su inacción y su posterior reacción. Así, dijo que al recibir el 6.2.2014 la comunicación de Axion SA de no renovar el contrato, tomó contacto con el representante comercial, el señor M., quien minimizó la decisión, le manifestó que no había intención de Axion SA de extinguir el negocio y que solo tenía por necesidad formalizar el fin del vínculo con Esso SAPA para luego firmar uno nuevo con Axion SA (fs. 156). Para más, añadió y dijo que “…la actitud asumida por esta parte solo adquiere coherencia ante la continuidad de abastecimiento que en todo momento se realizó” (fs. 163 vta.) y, también dijo, que fue engañada en su buena fe.

Ahora bien. Aun cuando la actora conocía con certeza la necesidad de explicar –por ser contrario a derecho– su conducta anterior y su contradicción con la posterior, y aun cuando era la prueba que fundaba el argumento principal de su acción; al ofrecer la testimonial no solicitó la citación a declarar del señor M. (fs. 170).

No obstante, Axion SA, al contestar demanda sí requirió su comparecencia para acreditar los argumentos que eran el sustento de su defensa y, con ello, dio la posibilidad a la actora de realizarle preguntas y valerse de esa declaración (art. 438 y 442, Cpr.).

Así fue que a fs. 791/93 vta. el señor M. prestó testimonio. Al responder por las generales de la ley dijo que era el representante comercial de Axion SA en el área donde Huinca SRL explotaba la estación de servicio (respuesta a la pregunta 2, fs. 792).

El señor M. expuso que los motivos de Axion SA para decidir la no renovación del contrato fueron estrictamente comerciales (respuesta a la pregunta 6); que la comunicación la cursó el departamento de legales el 25.1.2014 (respuesta a la pregunta 8 y respuesta a la repregunta 2 de la actora ); que durante todo el transcurso del año 2014 con F. K. tuvieron conversaciones vinculadas con la finalización del contrato (respuesta a la pregunta 9); que tras conocer Huinca SRL la comunicación, a través de F. K., la actora le consultó la posibilidad de seguir adquiriendo productos sin contrato con Axion SA, como estación de bandera blanca (respuesta a la pregunta 12 y respuesta a la repregunta 4 de la actora); que Huinca SRL luego de conocer la comunicación de la finalización del negocio, primero consultó si podía seguir comercializando productos de la empresa bajo el canal mayorista y que luego Huinca SRL, en enero de 2015, cambió su posición para argumentar que la comunicación había sido extemporánea (respuesta a la pregunta 14 y respuesta a la repregunta 3 de la actora).

Las respuestas del testigo son contundentes en punto a que Huinca SRL en tiempo inmediato y mediato a recibir la notificación nada objetó sobre la tempestividad de la comunicación y requirió información sobre la continuidad de la explotación como estación de servicio de bandera blanca.

No obstante la trascendencia probatoria que este testigo tenia para la actora a fin de acreditar el argumento principal que había ensayado en su demanda y para depurar su acto contradictorio; no impugnó de falsedad sus dichos (art. 449 y 456, Cpr.).

Solo al tiempo de alegar y también en esta alzada rebatió su valor probatorio arguyendo el carácter de testigo dependiente y la responsabilidad de éste en el envío tardío de la carta documento y, tras ello, dijo que eran aspectos que volvían dudosa la veracidad de su testimonio.

Sobre el primer punto, ya he dicho que si bien las declaraciones de los dependientes deben ser analizadas con un especial espíritu crítico, como luego se verá, su ponencia es conteste con las declaraciones del señor A. y O., aspectos que le otorgan veracidad.

En el mismo sentido, no se demostró la inidoneidad y se aprecian veraces los dichos conforme la regla de sana crítica (art. 386, Cpr.). Máxime cuando no se adujo falsedad o inexactitud de las declaraciones. Ello así, resulta abstracto restarles virtualidad probatoria por meras razones principistas (CNCom, Sala B, “Maxdan SA c/ Termolana SRL s/ ordinario”, del 15.2.2000; esta Sala, “Grupo A.D. Taverna SA c/ Consulgroup SA s/ ordinario”, del 12.7.2012).

Acoto el carácter de necesario de este testigo por la intervención personal y directa en diversos aspectos de la contratación cuyos alcances se discuten en el juicio (CNCom, Sala A, “Arcieri c/ Nestle SA s/ sumario”, del 6/10/86; v., en este sentido, la declaración del señor A., respuesta a la pregunta 32, obrante a fs. 778 quien explicó y refirió sobre el rol del señor M. en el vínculo con Huinca SRL).

Sobre aquella otra queja que marcó Huinca SRL para quitar virtualidad a la declaración; según respondió el señor M., la decisión de no renovar el contrato había sido tomada tiempo atrás y era el departamento de legales quien debía comunicarla. Similar respuesta brindó el testigo señor A. (respuesta a la pregunta 6); por lo que sus argumentos se tornan vacíos de contenido.

Añado que, tal como señaló la señora juez, aun cuando ejerció su derecho a preguntar y repreguntar –y, reitero aquí, meritando la trascendencia de su testimonio– Huinca SRL ninguna pregunta directa e idónea formuló al señor M. para que respondiera sobre las manifestaciones que la actora dijo que había recibido de él en punto a que la comunicación solo era una formalidad puesto que no había intención de Axion SA de extinguir la relación.

Asimismo, advierto que cuando el señor M. prestó declaración, en ese acto estaba presente el señor F. D. K., socio gerente de la actora respecto de quien las partes y los testigos son contestes que fue con quien el señor M. mantuvo las reuniones posteriores a la comunicación de no prorrogar el contrato (v. fs. 154, 156 y fs. 778, respuesta a la pregunta 32). Sin embargo, la actora a través de su letrada guardó absoluto silencio en sus repreguntas y peticiones de careo (art. 448, Cpr.) aun ante la trascendencia del contenido de las respuestas del testigo que desvanecían, por ser contradictorias, su argumento de la acción.

En este sentido y como se ha dicho, comparto que nadie que sea afectado con la declaración de un testigo que se aparta de la verdad, permanece indiferente ante tal declaración (CNCom, Sala B, “Torreiro, Oscar c/ Vilas, Jorge”, del 27.8.1991).

Para finalizar con el análisis de esta prueba, diré que sus omisiones merecen ser valoradas negativamente en los términos del art. 163, inc. 5 del Cpr. y permiten corroborar el sentido de esta conclusión.

Las restantes declaraciones de los testigos que la actora mencionó en sus agravios, el señor A. (fs. 775) y el señor O. (fs. 785); son contestes con la del señor M., circunstancia que resta aún más la fuerza convictiva del discurso de la actora que ensayó para fundar su acción.

Así, el testigo señor A. dijo que fue por motivos comerciales que Axion SA decidió no renovar el contrato (respuesta a la pregunta 22); que la comunicación de no continuar se formalizó por carta documento (respuesta a la pregunta 23); que existieron reuniones posteriores en las que también se manifestó la decisión de Axion SA y cuáles eran los motivos de ella y en las que brindaron alternativas para que Huinca SRL pudiera continuar operando como estación de servicios como bandera blanca (respuesta a la pregunta 26); que Huinca SRL, luego de conocer la comunicación de la finalización del negocio, tomó contacto con ellos para ver qué posibilidades había de continuar operando y agregó que la respuesta fue siempre la misma, que no era voluntad de la compañía de continuar operando en ese lugar, dando todas las explicaciones pertinentes (respuesta a la pregunta 31); que mantuvo conversaciones en ese sentido con F. D. K. pero el señor M. mas por su carácter de representante comercial (respuesta a la pregunta 32); que en las reuniones que mantuvieron Huinca SRL manifestó su interés de continuar como estación de servicio de bandera blanca para poder mantener la explotación (respuesta a la pregunta 33); y que la comunicación de no continuar el vínculo es responsabilidad del departamento de legales (respuesta a la repregunta 6 de la actora).

En punto a la declaración del señor O. que corre a fs. 782/84; éste coincidió en que la comunicación de finalizar el contrato se realizó por carta documento (respuesta a la repregunta 3 de la actora) y que también el representante comercial en las visitas o reuniones con el operador la realiza informalmente (respuesta a la repregunta 4 de la actora).

No se me escapa que la actora indicó que de acuerdo a las facultades del personal de Axion SA que participó en esas reuniones, el sector que representaban y sus cargos, solo podían tener por objeto tratar la renovación automática del contrato y la firma de uno nuevo con la nueva razón social y que, en tal sentido, con esas reuniones no consintió la extemporánea comunicación.

Sin embargo, las declaraciones del señor M. y A. en punto a los alcances de las conversaciones que mantuvieron en donde ambos sostuvieron que allí se ratificaba la decisión que había sido comunicada por carta documento de que el contrato no sería renovado y en las que la actora preguntaba sobre la continuidad de la explotación como estación de bandera blanca, sumadas a la pasividad de la conducta procesal de Huinca SRL frente a estos testigos; no permite otorgar relevancia probatoria a sus argumentos (art. 386, Cpr.).

Con relación al contenido de los correos electrónicos que acompañó Axion SA a fs. 296/99 (p. 10/16) cuya autenticidad frente a la negativa de la actora (fs. 481 vta., pto. iv) fue corroborada por la pericial informática de fs. 1031/1041 y sobre los que ahora la actora pretende valerse; surge allí que Huinca SRL, en tiempo anterior al que argumentó frente a Axion SA que la comunicación era extemporánea, remitió correo electrónico al señor M. a fin de solicitarle información sobre los nuevos precios de la nafta y demás combustibles conforme la nueva modalidad de comercialización con Axion SA (fs. 299).

Como consideración adicional, el perito contador informó que Axion SA comunicó por carta documento a 57 operadores de estaciones de servicio cuyo contrato vencía en el 2017 que no continuaría; en el 2016 fueron 55 operadores, en el 2017 fueron 36 operadores hasta disminuir a 2 en el 2019 (fs. 868, vta.). Expuso que para esa información Axion SA le suministró las cartas documento que había enviado.

La conducta repetitiva de Axion SA de no prorrogar los contratos que vencían y que llevó adelante durante los años 2015 y subsiguientes que involucra a otros operadores de estaciones de servicio, dejan entrever una decisión empresarial uniforme y generalizada que quitan veracidad al formal discurso de Huinca SRL por el que intenta dar coherencia a su contradictorio obrar.

Tras lo anterior diré que comparto el análisis de la prueba que realizó la primer sentenciante. Ello así, en el sentido de que no es posible tener por cierto que Axion SA, luego de comunicar por carta documento la finalización del vínculo, haya expresado a la actora su voluntad de continuarlo; y, en tal orden de ideas, cae la premisa inicial en que la actora fundó el argumento principal de su acción a partir del cual intentó explicar su obrar contradictorio.

Así las cosas –tal como surge de la prueba producida y también adelanté– en tanto que la actora luego de recibir la carta documento de Axion SA el 6.2.2014, en reuniones que mantuvo con el señor A. y M. no solo no objetó la comunicación sino que se interesó e indagó por la continuidad de la explotación bajo la condición de estación de bandera blanca; tales conductas hacen que carezca de virtualidad jurídica la carta documento que la actora remitió el 7.1.2015 luego de 11 meses de recibir esa notificación para objetar la tempestividad de la comunicación de no prorrogar el contrato. Así puesto que una posición distinta importaría otorgar efectos jurídicos a un proceder de la actora posterior que resultó contrario a sus propios actos anteriores.

4. En punto al agravio de la actora en punto a que no existió silencio en los términos previstos en el art. 919 del CCiv. puesto que es un supuesto de excepción, de valoración restrictiva y debe ser unívoco, diré lo siguiente.

El artículo 919 dice “El silencio opuesto a actos, o a una interrogación, no es considerado como una manifestación de voluntad, conforme al acto o a la interrogación, sino en los casos en que haya una obligación de explicarse por la ley o por las relaciones de familia, o a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes”.

Así, en nuestro ordenamiento jurídico, el silencio no puede interpretarse como una expresión o manifestación de voluntad jurídicamente relevante; sin embargo, este principio, admite las excepciones que están previstas en la norma.

Interesa aquí aquella prevista en la que otorga al silencio el carácter de manifestación de voluntad cuando existe una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes.

En párrafos precedentes tuve por cierto que la actora, desde que recibió la comunicación de la demandada que le notificó que no renovaría el contrato, realizó una cantidad de actos jurídicos antes de argumentar que aquella que había remitido Axion SA era extemporánea.

En este escenario, no hay duda de la interconexión temática que existe entre el silencio que guardó la actora cuando recibió la comunicación de que no se renovaría el contrato hasta que notificó su objeción y aquellas conductas previas por las que expresó su voluntad de continuar con la explotación sin contrato y como estación de servicio de bandera blanca. En tal sentido, cabe considerar de acuerdo a sus actos anteriores que ese silencio que guardó hasta el 7.1.2015 importó manifestar su voluntad respecto de que aceptaba la comunicación de Axion SA de no prorrogar el vínculo. Es que un razonamiento contrario volvería ilógico su obrar previo.

5. Lo anterior vuelve abstracto tratar las quejas de Huinca SRL por las que intenta que aquí se declare que el contrato de suministro se resolvió por culpa de la Axion SA por falta de entrega de combustible. Así puesto que para que exista la resolución con causa es necesario como premisa desencadenante considerar que el contrato y las obligaciones de Axion SA se mantuvieron vigentes luego del 31.1.2015.

6. Confirmado entonces el pronunciamiento de grado, cabe analizar las quejas de Huinca SRL en las que pretende que se modifique la imposición de costas a su cargo para atribuirlas en el orden causado puesto que arguye que existía razón suficiente para litigar.

Por principio general, las costas son en nuestro régimen procesal la consecuencia del vencimiento (arts. 68 y ss., CPCCN) y se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio que deben ser reembolsados por el vencido. Si bien la ley contempla diversas excepciones al principio antes señalado, éstas deben ser interpretadas restrictivamente, sobre la base de circunstancias objetivas y debidamente fundadas, que demuestren la injusticia de aplicar el principio general; de otro modo, se desnaturalizaría el fundamento objetivo del vencimiento convirtiendo la excepción en regla (CNCom, Sala B, “Ediciones Arani SRL c/ NOP SRL”, del 24.07.1989).

En el caso, recuerdo que la actora inició demanda a fin de obtener el cobro de la multa inserta en la cláusula penal y la condena a la extracción de tanques y demás bienes que indicó. Para ello, como argumento principal dirimente, arguyó que Axion SA comunicó el 6.2.2014 y no el 31.1.2015 la no renovación del contrato y frente a ello –dijo– consideró tardía la notificación y, en tal sentido, calificó de antijurídico que Axion SA no continuara con el vínculo.

La sentencia de la anterior instancia rechazó la demanda y, en esta alzada, por argumentos similares, propuse al Acuerdo confirmar la sentencia apelada.

Los hechos traídos a conocimiento del tribunal y los argumentos centrales de acción y de defensa impiden considerar que existan circunstancias excepcionales que habiliten apartarse del principio objetivo de la derrota como aquella que invocó la actora en su recurso. De allí que propongo al Acuerdo desechar su agravio y confirmar la imposición de costas a la actora vencida.

7. Las costas de Alzada, por aplicación del principio objetivo de la derrota, deberán ser soportadas por la actora vencida en su recurso (art. 68, Cpr.).

V. Conclusión

Por todo lo expuesto si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: rechazar el recurso de la actora y confirmar la sentencia de apelada en cuanto fue materia de agravio. Con costas de Alzada a la actora vencida (art. 68, Cpr.).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Barreiro y Lucchelli adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: rechazar el recurso de la actora y confirmar la sentencia de apelada en cuanto fue materia de agravio. Con costas de Alzada a la actora vencida (art. 68, Cpr.).

II. Finalmente se procede a la revisión de los estipendios que se encuentran apelados, no si[n] antes señalar que en punto al contenido de su recurso en lo que respecta a la morigeración de la multa no puede prosperar. Ello, por cuanto la solicitud resulta contraria a sus propios actos en tanto, ni cuando inició la demanda ni al tiempo de agraviarse de la sentencia, solicitó como parte de su pretensión de condena la morigeración de la misma. Súmase a lo expuesto, que tampoco apeló los honorarios con lo cual la postura asumida resulta inconsistente con las constancias de autos; razón por la cual no corresponde apartarse de las normas que ordenan la regulación de honorarios frente al rechazo de la demanda. En el caso el art. 22 segundo párrafo de la ley de aranceles, claro está, con la reducción allí prevista.

En razón de lo expuesto, corresponderá tomar como base para el cálculo de los honorarios el importe de la multa informado por el perito contador en su informe del día 31/7/18 (ver respuesta dada por el experto al punto 235.5).

a) Respecto a la aplicación temporal de la ley 27.423 y aun reconociendo la opinabilidad que ha suscitado particularmente esta temática (conf. Sosa, Toribio E., “Conflicto de leyes arancelarias en el tiempo” en diario La Ley del 1/2/2018; Quadri, Gabriel H. “La Nueva Ley de Honorarios Profesionales de Abogados, Procuradores y Auxiliares de la Justicia nacional y Federal” en diario La Ley del 13/12/2017), esta Sala ya ha asumido criterio en el sentido de ponderar los trabajos al cobijo del ordenamiento legal vigente al tiempo de su realización (conf. 15/2/2018, “Predial Propiedades SRL c/Kandel Guy y otros s/ordinario”, Exp. COM 34838/2013, entre otros).

Es decir, tendrá relevancia determinante a estos efectos que el profesional haya cumplido todos los actos y condiciones sustanciales para ser beneficiario de una retribución cuya cuantificación jurisdiccional, aunque resulte postrera, debe necesariamente referir y sujetarse a la actividad ya devengada como al plexo legal que regía en cada momento (conf. esta Sala “Kimei cereales s.a. c/Complejo Alimenticio San Salvador S.A. s/ejecutivo”, del 7/6/18).

b) Al amparo de tal interpretación y teniendo en cuenta lo actuado bajo las previsiones de la ley 21.839 (TO Ley 24.432), ponderando la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad y eficacia, como la naturaleza y monto del proceso (conf. esta Sala “Vital Nora Angélica c/ Peñaflor S.A. s/ ordinario”, del 01/04/14), se confirman en un millón ochocientos mil pesos ($ 1.800.000) los honorarios del letrado patrocinante de la parte demandada, doctor L. A. R. (ley 21.839, t.o. ley 24.432: 6, 7, 19, 37 y 38).

Respecto de la incidencia resuelta el 27/11/17, estando solo apelados por bajos, se confirman en quinientos mil pesos ($ 500.000) los honorarios del letrado de la parte demandada, doctor L. A. R. (ley 21.839, t.o. ley 24.432: 6, 7, 19, 33).

c) Por lo actuado a partir de la entrada en vigencia de la ley 27.423 hasta la finalización del proceso, se elevan a 168,06 UMA (equivalentes a $ 1.648.836,66) los estipendios del letrado patrocinante de la parte demandada, doctor L. A. R. (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 22, 24, 29, 51 y Ac. CSJN 25/22).

Se deja constancia que la revisión de los estipendios y sus equivalencias en pesos (art. 19 LA) ha sido efectuada conforme el valor del UMA vigente al tiempo de la regulación en el grado (Ac CSJN 25/22).

Con relación a los auxiliares actuantes, dado que sus actuaciones acontecieron durante la vigencia de la ley 27.423, corresponde dejar sin efecto sus regulaciones y proceder a la correcta fijación de los mismos.

Esta Sala ha interpretado antes de ahora que los porcentajes –no inferior al 5% ni superior al 10%– asignados por el art. 21 de la ley 27.423 lo son para la totalidad de los auxiliares actuantes –en el caso, 2 expertos– por lo que es totalmente válido el prorrateo entre éstos, al no advertirse trabajos extraordinarios que ameriten utilizar el recurso del art. 478 CPCC (cfr. esta Sala, “Nizza Davidson Ingeniería y Obras S.R.L. c/Empresa Distribuidora Sur S.A. –EDESUR– s/ordinario” Exp. COM nº 3380/2019 del 27/04/22; íd. “Princess Venture SA c/Administradora Parque Central SA s/ordinario”, Expte. COM. 28545/2016 del 22/12/2022).

En razón de ello y atento el mérito de la labor profesional cumplida apreciada por su calidad, eficacia y extensión, consistente en la presentación del informe pericial del 31/7/18 y contestaciones de los días 13/9/18 y 17/9/18, se fijan en 108,87 UMA (equivalente a $ 1.068.123,57) los honorarios del perito contador J. M. P. y en 89,07 UMA (equivalentes a $ 873.865,77) los del perito ingeniero en sistemas, M. A. O., por su informe del 3/4/19 (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 22, 24, 29, 51 y Ac. CSJN 3/23).

d) Finalmente, por la labor desplegada en Alzada que motivó la resolución que antecede, se fijan en 73,90 UMA (equivalentes a $ 1.103.548,70) los honorarios del doctor L. A. R. (ley 27.423: 16 y 30/conf. Ac. CSJN 3/23).

Todos, claro está, sin desmedro de la actualización que pudiera corresponder conforme la previsión del art. 51 Ley 27.423.

e) La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93).

f) La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

g) Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Rafael F. Barreiro. – Ernesto Lucchelli (Sec.: María Florencia Estevarena).

G., P. R. c. Telecom Argentina S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires a los veintitrés días del mes de marzo de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “G. P. R. C/ TELECOM ARGENTINA SA S/ ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 30201/2019; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Lucchelli y Doctor Barreiro.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 626?

La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

a. A fs. 69/80, P. R. G. inició demanda contra Telecom Argentina SA (en adelante “Telecom”), por daño moral por $ 150.000 y aplicación de daño punitivo, con más intereses y costas.

Relató que a principios del mes de agosto de 2016 se comunicó a su teléfono celular (11…) una vendedora, quien manifestó pertenecer a Telecom Personal SA (hoy Telecom Argentina SA) y le ofreció realizar la portabilidad numérica a esa empresa.

Explicó que las condiciones propuestas eran muy interesantes, atento que tenía tres líneas, la suya y las de sus dos hijas, y que consistía en un abono de $ 450 mensuales final por las tres líneas.

Refirió que solicitó a la asesora de cuentas el envío de toda la información a su mail con las condiciones ofrecidas. Señaló que recibió el correo el 05/08/2016 y lo transcribió.

Agregó que a partir del 08/08/2016 mantuvo comunicaciones mediante WhatsApp, con la línea Nº 15-57255764, y se le solicitó documentación y los números de las tres líneas para iniciar el trámite de la portabilidad numérica.

Dijo que la empresa no dio cumplimiento al deber de información, toda vez que, lisa y llanamente, la ejecutiva de cuentas mintió en forma descarada, omitiendo la veracidad de la propuesta, que era totalmente diferente a lo que en realidad entendía que contrataba.

Adujo que recibió facturas por montos muy diferentes a los que la vendedora había ofrecido, por lo que intentó efectuar el reclamo y pedir la baja del servicio por ese mismo medio –WhatsApp– sin resultado.

Agregó que pese a ello abonó las facturas subsiguientes, que no suscribió ningún contrato de servicio con la demandada y solicitó una audiencia de mediación en el COPREC. Allí –prosiguió– se concluyó sobre las tres líneas el acuerdo que transcribió y que fue incumplido por Telecom.

Dijo que existió de parte de la demandada publicidad engañosa e incumplimiento al deber de información y trato digno, sobre lo que se explayó.

Afirmó que como las tres líneas se encuentran con el servicio interrumpido debió contratar otras tres con la empresa Claro.

Continuó relatando que ante el incumplimiento del acuerdo pactado en el COPREC, promovió demanda por incumplimiento del acuerdo (exp. 1877/2017) y su planteo fue admitido, obligando a la demandada a abonar las bonificaciones pactadas oportunamente.

Finalizó diciendo que pese a ello y al no poder sustanciarse en la ejecución los reclamos relacionados con los daños establecidos en la LDC, dedujo la presente demanda.

Agregó que fue intimado en diferentes oportunidades por Telecom por los abonos facturados en incumplimiento con lo establecido en la causa referida y que fue informado como deudor en Veraz.

Tildó de llamativa la conducta de Telecom, quien tras suspender las líneas por la supuesta mora continuó emitiendo facturas por los abonos por períodos posteriores.

Reclamó reparación por daño moral que estimó en la suma de $ 150.000 y la aplicación de daño punitivo en el máximo de lo estipulado en el art. 52 bis de la LCD, de acuerdo a las probanzas de autos.

Fundó en derecho su reclamo y ofreció prueba.

A fs. 97 amplió la demanda reclamando la aplicación de daño directo conforme LDC. 40 bis, equivalente a veinte salarios mínimos, vitales y móviles, y ofreció prueba.

b. A fs. 115/136, Telecom Argentina SA, contestó demanda.

Formuló una negativa genérica y luego pormenorizada de los hechos. Opuso excepción de cosa juzgada y litispendencia.

Sostuvo que los reclamos del actor se originan en hechos anteriores y posteriores a la suscripción del acuerdo ante el COPREC el 26/10/2016.

Arguyó que en el reclamo por daño moral y punitivo, el actor se limitó a efectuar consideraciones generales y a transcribir parcialmente algunos fallos, pero en modo alguno ha puntualizado cuáles habrían sido los padecimientos sufridos.

Negó que existieran llamados telefónicos, intimaciones y envío de telegramas y que se encuentre fundado el reclamo por daño moral ya que actuó en todo momento conforme a derecho.

Resistió la procedencia del daño punitivo al considerar que no hubo incumplimiento y/o acto ilícito alguno de su parte ni tampoco ha existido daño alguno padecido por el actor, que pueda serle imputado.

Solicitó se declare la inconstitucionalidad del art. 52 bis de la LDC.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

II. La sentencia de primera instancia

El a quo dictó sentencia a fs. 626.

Hizo lugar a la demanda y condenó a Telecom a pagar al actor la suma de $ 4.200.000 con más sus intereses y costas.

Para así decidir el magistrado circunscribió el conflicto al acuerdo arribado ante el COPREC y luego ejecutado en el proceso seguido por ante el Juzgado nº 4 del fuero, sobre el que se refirió.

Inicialmente estimó que el incumplimiento del acuerdo habilitó al actor a reclamar por los eventuales perjuicios padecidos. Señaló que si bien fueron propuestos en un principio en el pleito por ejecución y posteriormente rechazados, allí quedó a salvo la posibilidad de demandar separadamente debido a la naturaleza propia de ese juicio, en decisión de ambas instancias, sin que existiera pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión.

Seguidamente, juzgó que el incumplimiento del acuerdo configura la conducta antijurídica exigida por el CCCN. 1717 y que la relación de causalidad entre el obrar imputado y el daño alegado quedó delimitada con la conducta de la demandada al incumplir el acuerdo.

Razonó corroborada la configuración del daño moral. Meritó que ningún interés mostró Telecom por cumplir con las obligaciones a las que se había comprometido en el ámbito del COPREC, de lo que debió preocuparse de manera primordial y absoluta.

En otro orden, entendió procedente la aplicación de daño punitivo, que fijo en $ 4.000.000.

Asimismo reconoció intereses a la tasa activa del Banco Nación para sus operaciones de descuento de documentos a 30 días, desde el vencimiento del plazo de diez días hábiles fijado en el acuerdo homologado en COPREC el 26/10/16, momento que fijó como de mora, hasta su pago efectivo.

Finalmente impuso las costas a la demandada vencida.

III. Los recursos

Apeló la demandada en fs. 630 y el actor en fs. 636. Sus recursos fueron concedidos libremente a fs. 631 y fs. 637 respectivamente.

Los fundamentos de la demandada corren a fs. 645/657 y fueron contestados a fs. 673/681. Los agravios del actor corren a fs. 659/668 y fueron contestados a fs. 670/671.

A fs. 683/688 emitió su dictamen la Sra. Fiscal General ante esta Cámara.

A fs. 692 se llamaron autos para dictar sentencia y a fs. 693 se practicó el sorteo previsto en el CPr. 268.

IV. Los agravios

Las quejas de la demandada transcurren por los siguientes carriles: i) no se hizo lugar a la excepción de cosa juzgada y de litispendencia, ii) la aplicación de daño punitivo devino arbitraria y el monto reconocido lesiona sus derechos de propiedad, defensa y debido proceso, iii) se reconoció intereses en relación al daño punitivo, iv) se admitió el daño moral y el monto reconocido, y v) la imposición de costas fue arbitraria.

Los agravios del actor se dirigen hacia: i) el monto reconocido en concepto de daño moral, y ii) el reconocimiento del beneficio de justicia gratuita.

V. La solución

a. Aclaraciones preliminares

Diré liminarmente que no atenderé todos los planteos recursivos sino sólo aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (conf. CSJN, “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/86; íd., “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12/02/87; íd.,: “Pons, María y otro” del 06.10.87; íd., “Stancato, Carmelo”, del 15/09/89; y Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

Así porque los magistrados no están obligados a seguir a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos: 272:225; 274:113; 276:132; 200:320; esta Sala, mi voto, in re, “Bocci Jorge Humberto c/ Inmobiliaria Prisa S.A. s/ ordinario” del 10/10/19, entre muchos otros).

b. Excepción de cosa juzgada y litispendencia

Se agravió la accionada de que no se haya hecho lugar a las excepciones articuladas.

En oportunidad de contestar demanda en fs. 115/136, el accionado opuso al progreso de la acción excepción de cosa juzgada y litispendencia, las cuales, sustanciadas con el actor (v. fs. 148), fueron respondidas en fs. 175/185.

Mediante la resolución de fs. 202 el a quo rechazó las defensas, decisorio que se notificó a las partes el 04/02/2021 (08:12).

Adelanto que rechazaré su agravio. Ello pues es claro que con el recurso de apelación objeto aquí de estudio pretende la defendida, por vía elíptica, reeditar el tratamiento de una decisión que se encuentra firme y consentida. Ello así, al haber omitido interponer en tiempo oportuno las vías recursivas que el Código de procedimiento le autorizaba frente al rechazo de las excepciones deducidas.

Desde este escenario procesal y si la accionada no estaba de acuerdo con aquel veredicto de fs. 202; en tanto se trataba de una decisión interlocutoria (conf. arg. CPr. 161) debió interponer el recurso previsto en el CPr. 242 y 243 para que, de estimarlo la juez procedente, procediera a su concesión y elevación al superior.

Tal era la vía recursiva correcta que permitía revisar aquella decisión y no, como erróneamente hizo Telecom, introducir la queja que desarrolló en el recurso concedido libremente contra la sentencia definitiva.

Sobre estos antecedentes, y tal como lo hubiera adelantado, en tanto que intenta Telecom por vía elíptica que se revoque una decisión que se encuentra ya firme y consentida; propondré al Acuerdo rechazar su agravio.

c. Daño moral

c.1. Ambas partes formularon agravios relativos al presente rubro. Mientras Telecom cuestiona su admisión y el monto reconocido, el actor se quejó de este último tópico considerando que debe ser elevado.

Postuló la accionada que el perjuicio sufrido por el actor, de haber existido, tuvo origen en sus propias decisiones y no en actividad atribuible a su parte.

Veamos.

c.2. Tengo dicho en numerosos precedentes en supuestos de incumplimiento contractual, que el daño moral es un perjuicio que aprehende el orden jurídico. Y es así en la medida en que lesiona los bienes más preciados de la persona humana, al alterar el equilibrio de espíritu, la paz, la tranquilidad, la privacidad.

Toda persona vive en estado de equilibrio espiritual y tiene derecho a permanecer en ese estado; las alteraciones anímicamente perjudiciales deben ser resarcidas (v. mi voto in re “Oriti, Lorenzo Carlos c/ Volkswagen Argentina S.A. y otro s/ ordinario”, del 01/03/11).

Esa modificación disvaliosa del espíritu –como claramente se hubiera definido, v. Pizarro, Daniel en “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA del 17.09.86– no corresponde identificarla exclusivamente con el dolor, porque pueden suceder, como resultas de la interferencia antijurídica, otras conmociones espirituales: la preocupación intensa, angustia, aflicciones, la aguda irritación vivencial y otras alteraciones que, por su grado, hieren razonablemente el equilibrio referido (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por Daños”, t. V, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1999, págs. 53/4).

c.3. Bajo las premisas que refieren a la conceptualización del daño moral y ahora en punto a su prueba, el artículo 1744 del CCyCN dispone que “El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o surja de notorio de los propios hechos”.

Ello así, es posible inferir la existencia del perjuicio reclamado a partir de los incumplimientos en que incurrió Telecom y que tuve aquí por acreditados (art. 1744, CCyCN).

Inicialmente debo resaltar que el recurrente en su expresión de agravios no ha siquiera intentado rebatir ninguno de los elementos meritados por el primer sentenciante que dieran sustento a la admisión del presente rubro.

Véase que sus reproches se circunscriben a su entendimiento de haber obrado conforme a derecho sin hacerse cargo de aquellos que –insisto– sustentaran la decisión del a quo.

Así pues, fue decidido que el actor se encontró habilitado a reclamar los daños que pretende a partir del incumplimiento de Telecom del acuerdo suscripto, configurándose a partir de ello su conducta antijurídica; lo cual no fue objeto concreto de agravio.

Súmase a ello que fueron incorporados elementos suficientes que acreditan el menoscabo moral del demandante.

En efecto. Fueron acreditados los múltiples reclamos que debió formular el actor y que derivaron en la denuncia ante COPREC, ámbito en el que se concretó el acuerdo que luego Telecom incumplió y que debió ser ejecutado en la causa 1877/2017.

Surge del Informe pericial informático de fs. 425/432 y respuesta de fs. 481/482 que el actor recibió múltiples reclamos por correo electrónico de empresas gestoras de cobros.

Por otro lado, fue informado como moroso (v. informe acompañado en la demanda), y la autenticidad del instrumento que así lo acredita fue corroborada a través de la prueba informativa producida por Equifax Argentina SA en fs. 218 y fs. 340.

c.4. No puedo obviar como elementos consecuentes: los reclamos que debió formular G. luego de incumplido el contrato, que se siguieran emitiendo facturas por los abonos mensuales cuando las líneas se encontraban suspendidas (v. Informe pericial informático de fs. 425/432) y que debiera contratar nuevas líneas con otro proveedor cuyos abonos debió afrontar para poder gozar del servicio haciendo al mismo tiempo lo propio respecto de los abonos por facturas de Telecom a fin de no generar nuevas deudas incausadas en su contra (al no registrar las notas de crédito emergentes del acuerdo; v. Informe pericial contable de fs. 456/472 y anexo de fs. 345/455).

Todos esos elementos, sumados a los meritados por el primer sentenciante –los cuales, reitero, no fueron objeto de concreto agravio– resultan suficientes para tener por acreditado el menoscabo moral del actor.

De allí que propiciaré la desestimación de la queja sobre la procedencia del daño moral.

c.5. En punto a la cuantificación de este daño, el artículo 1741 del CCyCN, establece que “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que puede procurar las sumas reconocidas”.

Las “indemnizaciones sustitutivas y compensatorias” por daño moral a las que se refiere la norma citada, constituyen las gratificaciones, gozos, regocijos, deleites, contentamientos o placeres que mitigan o compensan el padecimiento de la víctima, procurando revertir el estado de displacer vivencial y restaurar el bienestar emocional afectado (Galdós, Jorge M., “El daño moral y las indemnizaciones sustitutivas y compensatorias por las consecuencias extrapatrimoniales. El precio del bienestar emocional”, La Ley Ar/Doc/568/2022).

Bajo tales parámetros, considerando el incumplimiento de Telecom, propiciaré al acuerdo elevar el monto en concepto de daño moral a la suma de $ 400.000 para que el actor pueda obtener otras satisfacciones sustitutivas y compensatorias del daño moral que la conducta de la demandada le provocó (art. 165, del Cpr. y art. 1741, CCyCN).

d. Daño punitivo

Se agravió Telecom de la imposición de la multa civil. Sostuvo que su aplicación y cuantificación deviene arbitraria.

d.1. Arbitrariedad

Inicialmente, diré que la sentencia sobre este aspecto no resulta arbitraria.

En efecto. Una decisión judicial adolece de tal vicio cuando omite el examen de alguna cuestión oportunamente propuesta y cuya valoración resulta inexcusable para las circunstancias probadas en la causa y para la posterior aplicación del derecho vigente, cuando se prescinde del claro e imperioso mandato de la ley, siempre que afecte de manera sustancial el derecho del impugnante y, lo silenciado sea conducente para la adecuada solución de la causa (cfr. CSJN, “Villarruel, Jorge c/ CNA y S s/ Sumario”, 17/11/94), o cuando se falla sobre la base de una mera aserción dogmática; hipótesis éstas que cabe descartar en la especie.

Como sostiene desde antaño la Corte Federal, la tacha de arbitrariedad requiere la invocación y demostración de vicios graves en el pronunciamiento, razonamientos ilógicos, o contradictorios, o aparentes y apartamiento palmario de las circunstancias del proceso; aquí ausentes (cfr. CSJN, 07/04/92, “De Renzis, Enrique A c/Aerolíneas Argentinas”, 1993-III, Síntesis, JA, y mis votos en “Schneider SA c/ AMX Argentina SA (Claro) s/ Ordinario”, del 26/12/17; en “Ramírez Juan Pedro y otro c/ General Motors Argentina SRL y otro s/ Ordinario”, del 7/7/16 y en “Guaraz Héctor Manuel c/ Caja de Seguros SA s/ Ordinario”, del 10/3/16).

Ciertamente, el juzgador tiene la facultad y el deber de analizar los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica, subsumiéndola en los preceptos jurídicos que la rigen, con prescindencia de los fundamentos enunciados por las partes (CNCom., esta Sala, mi voto, in re “Salinas Ruiz Díaz Aureliano c/ Volkswagen SA de ahorro previo p/f determinados y otro s/ sumarísimo”, del 17/05/18, entre otros).

En este sentido, no se vislumbra –contrariamente a lo sostenido por el Telecom– que la admisión del daño punitivo se aparte de las reglas de la sana crítica, carezca de fundamento, o no resulte de una aplicación razonada del derecho vigente.

Juzgo que el fallo en crisis es coherente y concreto, está adecuadamente fundado y expone suficientemente las razones que las circunstancias sustentan. Además, carece de contradicciones y el criterio de análisis empleado se ajusta a las premisas que sirven de antecedente a sus conclusiones.

Todo ello resta razonabilidad y consistencia al agravio en examen (Cpr. 163 inc. 5 y 386).

d.2. Ahora bien. Cabe recordar que el art. 52 bis de la LDC modificada por la ley 26.361 –BO: 7.4.08– incorporó a nuestro derecho positivo la figura del “daño punitivo”.

Dispone la norma textualmente: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Tal como precisé en otras oportunidades (v. mis votos en autos “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 18/02/14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre S.A. de Seguros s/ ordinario”, del 08/05/14; “García Guillermo Enrique c/ Bankboston N.A. y otros s/ sumarísimo”, del 24/09/15; y “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto S.A. de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario”, del 20/10/15), la reforma legislativa conllevó una modificación en la concepción de la responsabilidad civil de nuestro sistema codificado, que posee como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (arg. CCiv. 1083 –actualmente CCCN. 1740–).

Los daños punitivos son, según Pizarro, “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, y están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro, Ramón, “Daños punitivos”, en Derecho de Daños, segunda parte, Libro homenaje al Prof. Félix Trigo Represas, La Rocca, 1993, pág. 291/2).

En esa línea, todas o la mayoría de las definiciones de los daños punitivos incluyen los siguientes elementos: (i) suma de dinero otorgada a favor del damnificado por sobre el daño efectivamente sufrido; (ii) se los aplica con la finalidad de castigar al incumplidor y para disuadir al sancionado de continuar con esa conducta o conductas similares; (iii) también son aplicados con la finalidad de prevención general, es decir, para disuadir a otros proveedores que practiquen conductas análogas a la sancionada.

Concordantemente, enseñan Gómez Leo y Aicega que “los daños punitivos –traducción literal del inglés ‘punitive damages’– son las sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir hechos similares en el futuro” (Gómez Leo, Osvaldo R. y Aicega, María V., Las reformas a la Ley de Defensa del Consumidor, JA, 2008-III-1353 – SJA, 20/08/08).

De acuerdo con la norma antes transcripta, en nuestro derecho la concesión de daños punitivos presupone: (i) el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales; (ii) la petición del damnificado; (iii) la atribución del magistrado para decidir su otorgamiento; (iv) la concesión en beneficio del consumidor; y (v) el límite cuantitativo determinado por el art. 47 de la ley 24.240.

Sin perjuicio de destacar que el incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva –ya que, además, debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva; cfr. López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Pizarro – Stiglitz, Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, 949–, la norma aludida indica que a los fines de la sanción deberá tomarse en cuenta “la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”.

De allí que para establecer no sólo la graduación de la sanción sino también su procedencia, resulta de aplicación analógica lo establecido por el artículo 49 de la ley (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto, María Virginia, “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668). Véase que, en efecto, no obstante aludir puntualmente a las sanciones administrativas, se fija un principio de valoración de la sanción prevista por la norma (López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Falco, Guillermo, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, 1).

Establece aquella disposición que: “En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho”.

Resáltese que la conducta reprochada es la del fabricante o proveedor que realiza un cálculo previo, a sabiendas de que el producto o servicio ofrecido puede ocasionar un daño; y mediante el cual se asegura que, descontando las indemnizaciones, tendrá aún un beneficio que redundará en ganancia (López Herrera, Edgardo, ob. cit.).

Se trata, en definitiva, de supuestos en los que fabricantes o proveedores utilizan esa técnica –y este dato es muy importante– de modo permanente y como una forma de financiarse mediante sus consumidores (Colombres, Fernando M., “Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa”, LL DJ 19/10/2011, 1). Ello así, a través de una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (Zavala de González, Matilde, “Actuaciones por daños”, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág. 332).

Como señalara la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, al sentenciar en la causa “Rueda, Daniela c/ Claro Amx Argentina S.A.”, “Si bien es cierto que ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos solo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por los derechos individuales o de incidencia colectiva”.

Mas, en rigor, el análisis no debe concluir sólo en el art. 52 bis. Es que el art. 8 bis refiere al trato digno hacia el consumidor y a prácticas abusivas de los proveedores y, en su última parte, dice: “Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma…” (Ferrer, Germán Luis, “La responsabilidad de administradores societarios y los daños punitivos”, Diario La Ley del 24/10/2011).

La previsión legal del art. 8 bis LDC resulta plausible. Ello así, tanto desde el punto de vista de los consumidores que han sido víctimas de un daño, cuanto desde la perspectiva de los jueces que deben decidir si cabe responsabilizar al proveedor frente a supuestos no tipificados como la demora excesiva o el maltrato en la atención al usuario, por citar algunos ejemplos. Es que la lesión al interés del consumidor puede surgir, en los hechos, no sólo por el contenido de una cláusula contractual o del modo en que ella sea aplicada, sino también de comportamientos no descriptos en el contrato, que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas reprobables.

Refiere a garantizar una directriz de trato adecuado al consumidor, como modo de evitar la utilización de prácticas comerciales que restrinjan o nieguen sus derechos. El cartabón de conducta exigible al proveedor tiende a resguardar la moral y la salud psíquica y física del consumidor. Así porque la ausencia de un trato digno y equitativo agravia el honor de la persona. De allí que la norma deba ser vista como una concreción del principio general de buena fe y como desarrollo de la exigencia del art. 42 CN. Así, el proveedor está obligado no solamente a ajustarse a un concreto y exacto contenido normativo, sino además está constreñido a observar cierta conducta en todas las etapas del iter negocial, incluso aún antes de la contratación. Y no podrá vulnerar, en los hechos, aquellos sensibles intereses (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto María Virginia, “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26/04/16, La Ley 2016-C, 638).

Desde dicha perspectiva conceptual, adelanto que propiciaré la desestimación de la queja de Telecom.

d.3. De los antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado de certidumbre, la configuración de este daño con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 4, 5, 8 bis y 52 bis de la LDC. Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que debe primar en la materia.

Como ya fue señalado, este específico daño requiere la existencia de una manifiesta o grosera inconducta por parte del proveedor en el trato comercial con el consumidor. Claro que es tarea del juzgador discernir con prudencia en qué circunstancias de modo, tiempo y lugar se verifica tal conducta antifuncional en la relación de consumo (cfr. mis votos en esta Sala F, en autos “Rodríguez Silvana Alicia c/ Compañía Financiera Argentina SA s/ Sumarísimo”, del 10/05/12, en “Rojas Sáez Naxon Felipe c/ Banco Comafi SA s/ Ordinario”, del 19/8/14, y en “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Cía. Arg. de Seguros SA s/ Ordinario”, del 15/12/16).

d.4. Tras estas consideraciones conceptuales juzgo que resulta procedente la imposición a la demandada de una multa civil tal como fuera decidido en la sentencia de grado, en tanto aprecio configurado el desinterés de Telecom en los daños que su conducta provocó al actor.

En efecto. A los elementos meritados antes de ahora –cuando propicié la confirmación del daño moral reconocido en el grado– debo sumarle ciertas circunstancias de trascendental gravedad que refuerzan tal conclusión.

d.5. Recuerdo que el quejoso sostuvo en sus agravios que “el único objetivo que ha tenido la parte actora es el de pergeñar una maniobra a los efectos de lucrar a costa de la empresa que represento, cuando no le es aplicable la LDC y mi mandante siempre ha dado respuesta técnica necesaria para el funcionamiento del servicio contratado y tal circunstancia no puede ni debe ser convalidada por V.E.” (v. expresión de agravios de Telecom).

Sobre ello me detendré.

En primer término debo referirme a la tardía alegación en cuanto a que no le resulta aplicable la Ley de Defensa al consumidor.

Recuérdese que la relación de consumo alude al vínculo que se establece con quien en forma profesional, aun ocasionalmente, produzca, importe, distribuya o comercialice cosas o preste servicios a consumidores o usuarios (LDC, arts. 2 y 3).

El objeto de esa relación puede referirse a: (i) servicios, considerados como un hacer intangible que se agota con el quehacer inicial y desaparece e involucra una obligación de hacer y un derecho creditorio; y (ii) bienes, en tanto cosas elaboradas y con destino al uso final que son en realidad productos, cosas sin elaboración materiales e inmateriales, durables o no e inmuebles (cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Consumidores”, pp. 101 y 105, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, esta Sala, “Lento Erica Vanina y otro c/ Banco de Servicios Financieros SA y otro s/ Ordinario”, del 20/12/12, íd. “López Dolores Gregoria c/ Telecom Personal SA s/ Ordinario” del 19/11/15 y mi voto en “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Óvalo SA de Ahorro para fines determinados y otros s/ Ordinario”, del 27/4/17).

En ese marco conceptual, no existen dudas en cuanto a que el vínculo de las partes configuró una relación de consumo, resultando por ende aplicable la normativa consumeril y, en particular, el art. 52 bis.

Por otro lado, quedó acreditado que Telecom no prestó el servicio técnico necesario para que las líneas pudieran ser utilizadas por el actor. Y más aún: quedó comprobado, tal como referí supra, que las líneas se encontraban suspendidas cuando la demandada siguió emitiendo facturas por los abonos y, luego, no computó las notas de crédito acordadas. Ello generó un estado de morosidad en el actor que se vio reflejado en los informes crediticios.

d.6. Sin perjuicio de que lo hasta aquí expuesto resulta más que suficiente para sentenciar del modo anticipado, agregaré un dato de particular trascendencia a los fines que aquí interesan.

Me refiero a la suscripción de los contratos de servicio mediante los formularios de portabilidad numérica y el resultado de la prueba pericial caligráfica producida en la causa.

Me explico.

Como resultado de la intimación cursada en los términos del CPr. 388, la demandada acompañó los contratos de prestación de servicios de fs. 226/229, fs. 230/233 y fs. 234/237.

El accionante a fs. 345/348 desconoció las firmas y aclaraciones de dichos contratos y, en consecuencia, se produjo la prueba pericial caligráfica de fs. 524/530, anexo fotográfico de fs. 531/547 y ampliación de fs. 594/600 y anexo fotográfico de fs. 577/593.

La peritación, inimpugnada por Telecom, comprobó que las grafías imputadas al accionante en los formularios de portabilidad no le corresponden. Y ello importa un reprochable proceder por parte de la demandada que no puede pasarse por alto.

d.7. Finalmente, en relación al agravio levantado en cuanto a que la “procedencia de tal indemnización a favor de la actora… se encuentra suplida por la otorgada por privación de uso” (v. expresión de agravios de Telecom), no resiste el menor análisis. Ello así, dado que no fue pretendida por G. ni reconocida privación de uso alguna.

d.8. De allí que considero más que adecuado el daño punitivo impuesto por el primer sentenciante en los términos y con los alcances juzgados, en tanto el monto admitido se encuentra dentro del parámetro legal impuesto por la LDC 52 bis. Consecuentemente, propiciaré su confirmación.

e. Los intereses reconocidos respecto al daño punitivo

Se agravió Telecom de que se reconociera el devengamiento de intereses en relación al daño punitivo impuesto.

Tal como he juzgado en cada ocasión en que propicié la admisión de la multa civil, no procede la aplicación de intereses moratorios sobre este rubro, dado el carácter asignado en el desarrollo de este voto a la figura prevista por el art. 52 bis de la LDC (conf. esta Sala, “Fernández, Silvina Gabriela c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 1.11.18; íd., “Concetti, Marcelo Fabián c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, del 21.3.19).

Lo anterior, claro está, lo es sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo fijado de 10 días para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán –ahora sí, al igual que fuera establecido en el veredicto de grado en relación al daño moral– a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días.

Con tal alcance propiciaré la admisión de la queja en examen.

f. Reconocimiento de justicia gratuita

Se quejó el actor de que el primer sentenciante no se pronunciara en su veredicto sobre el reconocimiento de la justicia gratuita a su respecto en los términos de la LDC. 53.

Dado que, como bien señala el recurrente, pende el pronunciamiento del juez de primera instancia sobre este tópico, no corresponde a esta Alzada expedirse sobre el particular por resultar prematuro el planteo, debiendo formular la petición en cuestión ante el Juez de grado.

g. Costas

Finalmente, en relación a la queja de la accionada sobre la forma en que fueron impuestas las costas del proceso, debo decir que el análisis de la causa muestra a las claras la imposibilidad de apartarse de la solución que trae el CPr. 68.

Es que la condena en costas al vencido, constituye un resarcimiento que la ley conforme la prescripción contenida en el mentado artículo, reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le ocasione el pleito. La misma debe ser entendida como reparación de los gastos razonables y justos, generados durante el devenir del proceso para accionar o para defenderse. Por ello, el vencimiento lleva consigo tal condena, principio éste resultante de la aplicación de una directriz axiológica de sustancia procesal, en cuya virtualidad debe impedirse que la necesidad de servirse del proceso se convierte en daño (CNCom., Sala B, 28.3.89, “San Sebastián c/ Lande, Aron”); es decir, es una institución determinada por el supremo interés que el derecho cuyo reconocimiento debe transitar por los carriles del proceso, salga incólume de la discusión judicial (CNCom., esta Sala, in re, “Koldobsky Liliana Estela c/ Koldobsky Carlos David s/ ordinario”, del 11/10/2011, ídem, “Olmedo Héctor Daniel y otro c/ Vega María del Carmen s/ ordinario” del 05/06/2018, ídem “Arbizu Adrián Ignacio c/ Banco Santander Río S.A. s/ ordinario” del 19/10/21, entre otros).

Así entonces, considero que los gastos causídicos del proceso deben ser soportados por la demandada vencida, vencida en lo principal que se decide (CPr. 68).

VI. Conclusión

Por los fundamentos expresados precedentemente, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: i) rechazar el recurso de la demandada y confirmar la sentencia de la anterior instancia, con excepción de la revocación de los intereses reconocidos en relación al daño punitivo con los alcances dispuestos en el considerando V.e, ii) admitir el recurso del actor con el alcance de elevar el monto reconocido en concepto de daño moral a la suma de $ 400.000 y iii) imponer las costas de Alzada a la demandada sustancialmente vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

Así voto.

El Dr. Lucchelli dice:

Adhiero a la solución propiciada por mi distinguida colega, Dra. Alejandra Tevez en la ponencia que abrió el debate. Sin perjuicio de ello, como he hecho en otros casos análogos al presente, dejo a salvo mi opinión respecto de dicho instituto previsto en el art. 52 bis de la LDC, en el sentido que si bien ellos tienen naturaleza sancionatoria, su finalidad es eminentemente preventiva (cfr. esta Sala, “Villanueva Maximiliano Alberto c/ Fiat Auto de Ahorro Para Fines Determinados y otros s/ ordinario” del 9/05/19).

En tal sentido y teniendo en cuenta lo expuesto, su aplicación debe ser de carácter excepcional y obedecer más a la gravedad del comportamiento observado por el proveedor que al eventual beneficio que pudo haber obtenido de su incumplimiento, sin perjuicio de que este último elemento también deba valorarse al momento de fijar la sanción. Esta salvedad no implica una modificación a la decisión propuesta en el voto que abrió el acuerdo, al que, como adelantara, adhiero.

El Dr. Barreiro dice:

1. Comparto los fundamentos que inspiran la decisión que sugirió mi distinguida colega, la Dra. Tevez.

Sin embargo, entiendo necesario realizar algunas consideraciones en orden a la justificación de la procedencia del daño punitivo.

2. Con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario” del 19.06.18; “Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ ordinario” del 29.08.17; “Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Óvalo SA de Ahorro P/F Determinados y otro s/ ordinario” del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario” del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16), cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo, que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F., El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.

3. El daño punitivo en nuestro derecho es una pena privada que consiste en determinar una suma de dinero suplementaria o independiente de la indemnización que le pueda corresponder a la víctima para reparar los daños sufridos, que tiene por finalidad castigar una grave inconducta del demandado, hacer desaparecer los beneficios obtenidos a través de ella –si los hubiera– y prevenir su reiteración en el futuro.

De esa noción se extraen los propósitos que cumple el dispositivo del art. 52 bis LDC:

(i) la punición. Que quien cause un daño debe ser sancionado –y compelido, en consecuencia, a repararlo– está fuera de toda discusión porque es un principio general del Derecho, en cualquiera de las disciplinas que regula y con independencia de quien lo provoque (art. 1716, CCyC). El fundamento reside en la transgresión de la ley o en incumplimientos contractuales graves. El factor de atribución es predominantemente subjetivo, pues el dañador debe actuar con dolo, culpa o desinterés por los intereses ajenos.

(ii) la reparación. Tiene como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (recogido ahora por el art. 1740 CCyC). Se agrega a cualquier otra indemnización que pudiera admitirse. Evidentemente está estrechamente vinculada con la finalidad sancionatoria.

(iii) la prevención y la disuasión. Si se asigna a los daños punitivos una función preventiva, que comparte con la responsabilidad civil como categoría más amplia y continente de aquellos, aguardar a que se provoque un daño resarcible podría frustrar esa finalidad, además de vulnerar las pautas de actuación del art. 1710 CCyC.

La disuasión consiste en la amenaza de la aplicación de una sanción que puede tener el efecto de precaver la reiteración de conductas consideradas disvaliosas. Parece quedar fuera de toda duda que la punición opera en referencia a una conducta ya realizada mientras que la prevención alude a un obrar futuro.

Aquella opera en relación a un proveedor determinado, mientras que la disuasión tiene alcances más generales. La mencionada consecuencia ejemplificante, que también se traduce en un factor de disuasión, opera para la generalidad y no sólo en relación al proveedor incumpliente. Por tal motivo, también, aprovecha al común de los consumidores porque tiene por efecto regular adecuadamente las relaciones de consumo.

4. La procedencia de la aplicación de la multa civil puede apreciarse diversamente.

4.1. Si se estima que la responsabilidad es objetiva se ha propuesto fundarla en:

(i) la compensación de daños extraordinarios. Se ha dicho que mientras la indemnización del daño refiere a la reparación de los riesgos normales, la multa civil tiende a “compensar los daños extraordinarios, que surgirían del exceso del riesgo socialmente aceptable generado por la apetencia de aumentar los beneficios y considerándose a la actividad económica como intrínsecamente riesgosa” (LOVECE, Graciela Isabel, Los daños punitivos en el derecho del consumidor, publicado en La Ley ejemplar del 8/7/10, p. 3, pto. 6).

(ii) la “conducta socialmente intolerable”. La multa civil es admisibe cuando se haya cumplido una actuación objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, Actuaciones por daños, Bs. As., Hammurabi, 2004, pág. 332).

4.2. Si se requiere un factor de atribución de responsabilidad, se la ha justificado en:

(i) la actuación intencional del proveedor. A ella se llega por vía de la remisión que el propio art. 52 bis efectúa al art. 47, en orden a la cuantificación de la multa civil, graduación que exige analizar la conducta concreta y la intención o culpa del proveedor.

Además, el art. 49 de la ley 24.240 dispone que en la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

(ii) el financiamiento del proveedor a expensas del daño al consumidor. La finalidad de la multa civil es “la de hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa; puesto que ningún sistema preventivo ha de resultar eficaz, si el responsable puede retener un beneficio que supera al peso de la indemnización” (TRIGO REPRESAS, Félix A., Desafortunadas innovaciones en punto a responsabilidad por daños en la ley 26.361, La Ley ejemplar del 26/11/06, p. 1).

(iii) la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor. El art. 1724 CCyC define el dolo como la intención de provocar un daño o cuando es causado con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

4.3. Si se estimara en abstracto que la multa civil sólo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.

De esta manera corresponde analizar de forma integral las constancias de la causa y los hechos probados para imponer la multa civil.

4.4. La aplicación del daño punitivo puede basarse, además, en las disposiciones del art. 8 bis LDC.

Dicho precepto es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del mencionado art. 52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto constitucional.

El trato indigno cuenta también con directa tutela constitucional (art. 42 CN) y en la codificación vigente en relación a las prácticas abusivas (art. 1097 CCyC). La referencia a los Tratados incorporados a la Constitución –ausente en la LDC– no provoca diferencia sensible, porque de todos modos deberán ser tenidos en cuenta por el juez.

5. En el caso, coincido con la distinguida Vocal preopinante en punto a que la conducta desplegada por la demandada merece ser castigada mediante la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis, LDC.

Para sostener esa argumentación diré que en el caso presente se observa una actuación ciertamente deliberada que evidencia la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor.

De la misma manera, en base a los fundamentos expuestos en la sentencia apelada, estimo adecuada la cuantía fijada.

Así voto.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) rechazar el recurso de la demandada y confirmar la sentencia de la anterior instancia, con excepción de la revocación de los intereses reconocidos en relación al daño punitivo con los alcances dispuestos en el considerando V.e; ii) admitir el recurso del actor con el alcance de elevar el monto reconocido en concepto de daño moral a la suma de $ 400.000 y, iii) imponer las costas de Alzada a la demandada sustancialmente vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

II. Honorarios

1. a. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Cód. Procesal, corresponde dejar sin efecto la regulación efectuada en la instancia de grado y establecer los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento para que no medie incongruencia con los recursos deducidos y el resultado del pleito (Fallos 313:528; 311:2687; 314/1873; 598/33). Lo cual no faculta a agravar la situación del único apelante, si fuera el caso (Fallos 321:2307).

Atento ello, ponderando el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad y eficacia, así como el monto comprometido en el proceso, se fijan en 129,08 UMA (equivalente a $ 1.610.789,32) los honorarios a favor del letrado en causa propia, P. R. G.

Asimismo, por estar apelados sólo por altos y para no causar una reformatio in peius, se fijan en 50 UMA (equivalente a $ 623.950) los estipendios a favor del letrado apoderado de la parte demandada, doctor Jorge Jaime José de la María Martínez de Hoz (Ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, y 51 y Ac. CSJN 3/2023).

1. b. Respecto de la incidencia resuelta el 28.12.2020, no puede ignorarse que la normativa relativa del art. 47 de la ley citada fue vetada por el P.E.N. (art. 7 Dec. 1077/17), con lo cual, no existe a la fecha un precepto que contemple cómo deben remunerarse las tareas realizadas.

Desde esa perspectiva, entiende esta Sala que cabe entonces su estimación de forma prudencial, teniendo en cuenta la naturaleza, alcance y resultado (conf. esta sala, “Establecimiento Gráfico Cortiñas Hnos. SRL s/ Quiebra s/ Incidente de concurso especial por BBVA Banco Francés S.A. y otro”, 10/9/2019). Por ello, se fijan en 10 UMA (equivalente a $ 124.790) los estipendios a favor del profesional P. R. G. (AC. CSJN 3/23).

2. Adicionalmente, se hace saber que el art. 21 prevé para el caso de los auxiliares de justicia que el monto de los honorarios a regular no podrá ser inferior al 5% ni superior al 10%, o en su caso, los jueces podrán aplicar un porcentaje mayor al fijado precedentemente si las labores resultan complejas o extensas, siempre que se fundamenten (conf. esta Sala “Nizza Davidson Ingeniería y obras SRL c/Empresa Distribuidora Sur S.A. (Edesur) SA s/ordinario EXPTE. COM Nº 3380/2019 del 27.4.2022)

En este contexto, han de estimarse los emolumentos profesionales, sin considerar el tope máximo asignado por el mencionado artículo de la ley 27.423 para la totalidad de los auxiliares actuantes –en el caso 3 expertos–; en tanto la aplicación del 10% sobre la base regulatoria arroja una remuneración exigua a la que correspondería a cada profesional meritando la incidencia de las pericias realizadas en el resultado del pleito.

Dicho ello, y en función del interés económico comprometido en el proceso, así como la naturaleza, calidad técnica del trabajo cumplido en el presente e importancia, se fijan en 30 UMA (equivalente a $ 374.370) los del perito en Informática, Sebastián Nieva, en 30 UMA (equivalente a $ 374.370) los de la auxiliar contable Elizabet Josefina Simondi; y en 20 UMA (equivalente a $ 249.580) las del perito calígrafo Alexis Galante (Ley 27.423: 16, 19, 21 in fine, 22, 24, y 51 y Ac. CSJN 3/23).

3. Finalmente, por las actuaciones de Alzada que motivaron la resolución que antecede, se fijan en 43 UMA (equivalente a $ 536.597) los emolumentos a favor del profesional P. R. G. (art. 30 ley cit. y Ac. CSJN 3/23).

Se deja constancia que la revisión del estipendio y su equivalencia en pesos (art. 19 LA) ha sido efectuada conforme el valor del UMA vigente al tiempo de esta regulación –Ac. CSJN 3/23–. Ello, claro está, sin desmedro de la actualización que pudiera corresponder conforme la previsión del art. 51 Ley 27.423.

La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93.

La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro (Sec.: María Florencia Estevarena).

G. B., M. L. s/concurso preventivo

Comentado por Lidia Vaiser: Entre el abuso del derecho y la perspectiva de género.

Buenos Aires, 14 de marzo 2023

A las presentaciones que anteceden: Estese a lo que seguidamente se decidirá.

Y Vistos:

1. Viene apelada por la concursada la resolución de fs. 384 (foliatura digital) que, de un lado, rechazó el pedido de exclusión de voto respecto del acreedor declarado admisible Dr. F. B.; y, de otro, desestimó el pedido de suspensión del proceso concursal solicitado.

Juzgó el a quo que no existían elementos para calificar al mentado letrado como acreedor hostil, aseverando –en función de la argumentación efectuada por la deudora– que el concurso preventivo no es el ámbito más apropiado para probar la violencia alegada. En tal sentido, dijo que este proceso no deja margen para la acreditación de los extremos sostenidos por la apelante, los que requieren necesariamente de un debate probatorio más extenso siendo la marcha del proceso concursal un obstáculo que impide abordar el tema con la seriedad que amerita.

Seguidamente y luego de explicar que la no aplicación de la normativa relativa a la violencia de género implica la violación de las convenciones internacionales protectoras de los derechos de las mujeres suscriptas por nuestro país, concluyó que no estaríamos frente a un supuesto de violencia de género que justifique la exclusión de voto pretendida.

Ponderó que la relación sentimental a la que alude la concursada ha sido sistemáticamente negada por el Dr. B. y que la Sra. G. B. es abogada, y cuenta con trabajo estable (se desempeña como funcionaria en la Inspección General de Justicia), extremos que le impiden concluir que exista una situación de desigualdad de poder, o una superioridad del Dr. B. sobre la persona de la concursada, que importe subsumir la temática en una cuestión de género; no habiéndose ilustrado adecuadamente sobre por qué razón su ex letrado la “odiaría”.

Finalmente, sostuvo el magistrado que el pedido de suspensión del proceso formulado por la concursada a las resultas de la finalización de la demanda de nulidad planteada y tramitada en sede civil contra el Dr. B., resulta improcedente en tanto la recurrente al peticionar la formación de su concurso preventivo tácitamente aceptó las reglas vinculantes del proceso colectivo, entre ellas las procesales que estructuran el trámite concursal.

2. La expresión de agravios corre en fs. 396/400, y fue respondida por el acreedor en fs. 402/404 y por la Sindicatura en fs. 406.

El Ministerio Público Fiscal tuvo intervención en fs. 414/418 y propició la confirmación del temperamento adoptado en la instancia de grado.

3.a. La participación de los acreedores dentro del proceso universal adquiere su punto más relevante cuando éstos prestan, o no, su conformidad con la propuesta de pago que les ofrece el concursado. La ley concursal procura, al efecto, la intervención de todos los acreedores verificados y declarados admisibles en ocasión del pronunciamiento del art. 36 LCQ, excluyendo del cómputo a aquellas personas respecto de las cuales se presume cuentan con especial interés en favorecer al deudor.

Sobre si el elenco contemplado por el art. 45 LCQ reviste carácter taxativo, haciendo de las causales de exclusión un numerus clausus, esta Sala ha optado por no establecer apriorísticamente principios formularios rígidos sino decidir cada caso concreto a la luz de los elementos probatorios adunados, correlacionando esa regla con otras normas del ordenamiento jurídico, dentro o fuera del propio régimen concursal (cfr. 27/12/2011, “Iglesias Silvia Elena s/concurso preventivo”, íd. 16/8/2012, “Laborde, Pedro Rubén s/conc. preventivo”).

Y tal desafío adquiere mayor envergadura cuando se trata de situaciones que reflejan principios indisponibles, imperativos y vinculantes para los jueces, al encontrarse inescindiblemente vinculados con el resguardo del orden público, la moral, la buena fe y las buenas costumbres (CCyCom: 10, 12, 279, 344, 387, 958, 1004 y concs.).

Previénese, entonces, que la alegación de hostilidad por parte del Dr. B. merecerá un estudio particularizado (cfr. CNCom, Sala C, 27/12/2002, “Equipos y Controles SA s/Concurso Preventivo s/Incidente de apelación” voto del Dr. Monti; íd. Sala B, 30/06/2008 “Redes Excon SA s/Concurso Preventivo s/Incidente de exclusión del cómputo de las mayorías”).

3.b. Desde otro vértice y visto el abordaje de la cuestión traída a consideración por parte de la apelante, este Tribunal destaca que la obligatoriedad de utilizar la perspectiva de género en el análisis de cada caso surge del mandato constitucional al que se obligó el Estado Argentino, en todos sus estamentos, incluidos quienes pertenecemos al Poder Judicial. Adquirió plena efectividad sobre todo el articulado del CCyCN en función de lo dispuesto en los arts. 1, 2 y 3 del propio cuerpo legal, dada la centralidad que adquieren los derechos humanos en la interpretación y aplicación de las normas. Constituye una de las medidas especiales destinadas a eliminar la desigualdad fáctica entre hombres y mujeres, a fin de garantizar una igualdad real por sobre lo meramente formal (art. 4.1 de la CEDAW), y “modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres con miras a alcanzar la eliminación de prejuicios y prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basadas en la idea de superioridad o inferioridad de cualquiera de los sexos, o en funciones esterioripadas de hombres y mujeres” (art. 5.a. CEDAW) (cfr. María Victoria Pellegrini, “Una especie de violencia familiar: la violencia económica en el régimen de la comunidad. Aportes desde la perspectiva de género”, publicado en Revista de Derecho Privado y Comunitario, p. 387 y ss., Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2022).

De su lado, además de los diversos instrumentos internacionales habidos y aprobados por el Estado Argentino (CEDAW, Convención de Belem do Pará, entre otras), en nuestro país se dictó la Ley 26485 de Protección Integral a las Mujeres, definiendo en el art. 4 lo que se entiende por violencia contra las mujeres: toda conducta, por acción u omisión, basada en razones de género, que, de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, participación política, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes. Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción, omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja respecto del varón.

De su lado, el art. 5 de dicho cuerpo normativo, define a los tipos de violencia: física, psicológica, sexual, económica y patrimonial.

Además, el Dec. Reglamentario de la misma en el art. 6 dispone: Las definiciones comprendidas en el artículo que se reglamenta, en ningún caso pueden interpretarse en sentido restrictivo ni taxativo, como excluyentes de hechos considerados como violencia contra las mujeres por otras normas. Para ello deberá interpretarse la norma de forma armónica y sistemática con lo establecido por el art. 4º, segundo párrafo de la Ley 26.485, y con lo dispuesto en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer; la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Recomendación General nº 19 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer; los demás Tratados Internacionales de Derechos Humanos y las observaciones y recomendaciones que efectúen sus respectivos órganos de aplicación.

Agréguese que el enfoque de género persigue la igualdad real, sustancial y efectiva entre varones y mujeres e “… implica, por un lado, una crítica a la visión exclusiva del mundo en clave masculina y, por el otro, una relectura y una resignificación de la historia, de la sociedad, la cultura, la economía y la política. De lo que se trata es de hacer relecturas, resignificaciones y reconceptualizaciones que permitan un análisis diferenciado del mundo y de la realidad; de la aplicación de las normativas e instrumentos internacionales de derechos humanos, para poder actuar sobre ella y transformarla mediante la práctica de relaciones iguales y no discriminatorias” (cfr. Ana C. Alonso y Patricia Fernández Andreani, “Noción de Perspectiva de Género”, p. 99 y ss., ob. cit.).

Desde tal perspectiva esta Sala ya ha resuelto en el antecedente “Fundación Educar” citado por la recurrente, si bien diverso al que aquí nos ocupa, en tanto los magistrados estamos obligados a interpretar y a dar una lectura de las cuestiones que nos son traídas a consideración con perspectiva de género.

4. Adelantado el contexto interpretativo que enmarcará el análisis, conviene delinear el entramado fáctico por el cual trasunta la decisión del caso.

(i) Al presentar su concurso, la Sra. G. B. indicó como causal de su cesación de pagos, la imposibilidad de pago de la condena recaída en el juicio ejecutivo promovido por el Dr. S. F. B. En el apart. 2.1 de dicha presentación explicó las causas concretas de su situación patrimonial, haciendo énfasis en la relación personal y profesional que la habría unido al mencionado profesional y a las situaciones que se derivaron en consecuencia fs. 3/14.

(ii) En el pronunciamiento verificatorio del art. 36 LCQ (fs. 260), se declararon verificados/admisibles los créditos de: 1. A. P. F. – Á. S. E., por la suma de U$S 6.000 con más la de $ 1890 como gasto del concurso $1.890 e inadmisible lo demás pretendido; 2. Banco de la Nación Argentina, por la suma de $ 32.135,91 con más la de $ 2.060 como gasto del concurso; 3. B. F. S., por la suma de U$S 130.200 y de $ 2.060 en concepto de gastos, y, admisible eventual con carácter quirografario los honorarios que se regulen a su favor. Tal crédito se encuentra en trámite de revisión; 4. Consorcio de Propietarios Arenales 3085/3087/3095/3099 Esq. Bustamante … y …, se verificó por la suma de $ 137.186,15 en concepto de capital con privilegio especial y la de $ 19.209,75 (v. fs. 281); y, 5. N. R. A., admisible eventual con carácter quirografario y por el monto que le corresponda conforme el resultado del juicio.

(iii) Con tal escenario de su pasivo, la deudora presentó la propuesta de agrupamiento y categorización en fs. 269, habiéndose dictado en fs. 332 la resolución de categorización: QUIROGRAFARIOS y PRIVILEGIADOS.

(iv) En la propuesta de acuerdo presentada en fs. 346/8, se otorgó a los acreedores dos opciones: 1. El pago del 100% del capital, en 5 cuotas anuales y consecutivas con vencimiento la primera de ellas a los 60 días hábiles judiciales de la que adquiera firmeza la resolución que homologue el acuerdo preventivo y fije los honorarios de la sindicatura. El saldo de capital devengará un interés equivalente al 50% de la tasa BADLAR de banco privado nominal anual correspondiente al período respectivo según la alícuota que periódicamente informa el BCRA. Y, 2. El pago del 40% del capital en 2 cuotas anuales y consecutivas con vencimiento la primera de ellas a los 60 días hábiles judiciales de la que adquiera firmeza la resolución que homologue el acuerdo preventivo y fije los honorarios de la sindicatura.

Se remite a dicha presentación a los fines de las demás cuestiones allí señaladas en relación al pago de los créditos en dólares estadounidenses.

(v) En fs. 388 se adjuntaron las siguientes conformidades: A. P. F. y A. S. E. (fs. 380/381), Banco de la Nación Argentina (fs. 382/385) y Consorcio de Propietarios Arenales …/…/…/… (fs. 386/387).

En relación al crédito del Dr. N. se aclaró que fue declarado admisible eventual tanto en su cuantía como al derecho a voto por hallarse sujeto a la condición establecida por VS en la resolución verificatoria, por lo que debe detraerse del cómputo.

De su lado, tal como se desprende del mail anejado en fs. 372 el Dr. B., por medio de su letrado Dr. J. A. S., rechazó la propuesta efectuada habiendo señalado: “Este concurso no tiene razón de ser y así lo pusimos de relieve en nuestra primer presentación …”; “Y más allá del fracaso de los mismos (ver queja nº 1), los hechos nos están dando la razón …”; “… todo el asunto se podría arreglar si la Sra. G. B. entendiera que puede cancelar todos sus pasivos y que tiene que vender su inmueble para adquirir uno más pequeño y con la diferencia honrar sus deudas”; “Nadie quiere que la Sra. G. B. quede “en la calle” …Y el concurso, … no le dio y no le dará la solución que esperaba”.

5. A la luz de la reseña efectuada, teniendo presente las conformidades de los restantes tres acreedores habidos en el proceso con derecho a voto y no habiendo sido introducida formalmente la abusividad en el ofrecimiento de pago, los suscriptos no compartimos en modo alguno ni lo decidido por el magistrado de grado ni lo dictaminado por el Ministerio Público Fiscal.

Contrariamente, en función de los diversos indicios habidos en la causa y ponderando el relato minucioso y reiterado de la concursada, entendemos que la negativa cerril del ex letrado de la concursada trasluce –cuanto menos– una actitud abusiva de su parte, que no merece respaldo jurisdiccional (arg. art. 10 CCyCom.).

En tal sentido, cabe destacar que para definir cuándo es abusivo un derecho, la ley establece una doble directiva: una primera es específica y se relaciona con la índole del derecho que se ejerce; la segunda directiva, es más amplia y traslada a esta situación –el ejercicio de un derecho– a la necesaria subordinación del orden jurídico al orden moral. Así, para resolver sobre la presencia de un ejercicio abusivo de un derecho, el juez debería tener en consideración la existencia de diversas situaciones, como son “1) la intención de dañar; 2) ausencia de interés; 3) si se ha elegido entre varias maneras de ejercer el derecho aquella que es dañosa para otros; 4) si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo; 5) si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas costumbres; 6) si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad y a la confianza recíproca”. Habría que añadir, además, que el magistrado debe tener en cuenta si el comportamiento del agente no concilia con la finalidad económico social del derecho que la ley le concede (cfr. Sessarego Carlos Fernández, “Abuso de Derecho”, pág. 154/5; Ed. Astrea, 1992; citado en dictamen fiscal nº 1149/2022, autos “Edificio Migueletes 1268 SRL s/ conc. prev.).

Pues bien, en base a lo expuesto, es del caso destacar aquí las notas que nos llevan a concluir de la manera ya indicada: más allá de la negativa formal efectuada por el acreedor en cuestión sobre las diversas aseveraciones efectuadas por la deudora, lo cierto es que no puede dejarse de lado que nos encontramos frente a una mujer –la deudora–, ciertamente abogada y con trabajo estable –tal como apuntó el a quo como de relevancia para decidir como lo hizo–, quien en su hora confió, al menos en el ámbito profesional, en el Dr. B. para efectuar ciertos reclamos contra su ex cónyuge, en los que no se habrían obtenido los resultados esperables y cuyo trámite se encontraba atrasado, lo que conllevó hacia fines del año 2015 a la revocación del poder en su hora otorgado; siendo luego demandada en un juicio ejecutivo en base a cierto reconocimiento de deuda que habría sido firmado en el año 2016, en el cual fue condenada, encontrándose actualmente en trámite un juicio ordinario de nulidad de acto jurídico referido a ese documento.

Desde otro vértice, no puede obviarse la conducta asumida en el trámite por el Dr. B. quien luego de la apertura del concurso preventivo de la Sra. G. B. apeló dicho decisorio (v. queja nº 1) y señaló que: “… el concurso fue presentado al sólo fin y efecto de dilatar –sin ningún otro propósito– el pago de mi crédito; … el resto del teórico pasivo fue generado al sólo fin y efecto de “justificar” la existencia de más acreedores y forzar la apertura del concurso que aquí estoy cuestionando… vaya a saber uno que más “inventará” y/o sumará a su fábula ya desenmascarada en sede Civil y Penal, luego que concluya este expediente, para patear la pelota hacia adelante…”. Y agregó … “De más está decir que la Dra. G. B., de continuarse esta verdadera “aventura procesal”, no llegará –jamás– a las mayorías de ley” (v. fs. 158/161).

A su vez, no puede dejarse de lado en el análisis el contenido de ciertos mails enviados por el Dr. B. a quien fuera su clienta, Dra. G. B. –que fueron agregados en fs. 370/1–, no siendo admisible que aquél pretenda escudarse en su mero desconocimiento siendo que no ha sido desconocida ni negada la casilla del correo desde el cual los mismos fueron enviados a la Sra. G. B., la cual coincide, además, con la casilla del mail en que le fue copiado el mail agregado en fs. 372 enviado por su letrado a la deudora (…@…com.ar).

Obsérvese el tenor de los mismos: “Resulta verdaderamente peculiar el modo catártico que has adoptado para canalizar tus emociones, o cuanto menos para ocupar tu holgado tiempo ocioso, digno de un profundo análisis de resultados previsibles y de consecuencias inciertas. Es allí donde se centra el verdadero flagelo para quienes te rodean en la actualidad” (sábado 19 de septiembre del 2015; 13:15 hs.); “Cuanto en más bocas de gente me pongas, más grande será la indemnización que tendrás que pagar. A punto de que esa gente ni siquiera querrá poner un mendrugo de pan en tu desbocada y desafortunada boca” (sábado 19 de septiembre del 2015; 15:02 hs.).

De todo lo expuesto, podemos advertir con meridiana claridad la relación de poder asimétrico habida entre el exletrado (Dr. B.) y la entonces clienta de aquel (Dra. G. B.) debiendo en tal sentido tenerse en cuenta las posibilidades de autodeterminación que pudo haber tenido aquella al momento de optar por llevar a cabo los pleitos contra su excónyuge y la suscripción de ciertos “papeles” en blanco como ella alude. Véase que la misma dijo en su escrito de presentación en concurso que “Su entusiasmo con el tema era manifiesto y de esa manera, aprovechado su fama de denunciante profesional, comenzó a ejercer sobre mí un importante manejo emocional, a punto tal no de advertir que la versión que me daba … no tenía el menos andamiaje legal…”.

Así entonces, aparece antojadiza y abusiva la pretensión del Dr. B. de ver cancelada su obligación tal como si la Sra. G. B. se encontrara in bonis ya que ello importaría tanto como desconocer la finalidad propia del trámite de reestructuración de pasivos, el cual supone un sacrificio igualitario por parte de los acreedores concurrentes para el saneamiento de un patrimonio reconocido y declarado como impotente para afrontar la totalidad de las deudas que lo afectan.

Y sobre todo cuando se tiene presente que el único activo que posee la concursada lo constituye un inmueble en el que habita con sus hijos menores de edad. De ahí que en un escenario eventual de quiebra, habría que analizar sobre la procedencia –o no– de la venta de tal inmueble y, por ende, de las posibilidades de cobro de las acreencias. Es que, la circunstancia de que la quiebra sea esencialmente liquidativa no predica de manera absoluta la posibilidad de enajenar el inmueble asiento del hogar donde habitan personas en situación de vulnerabilidad –v. gr. menores de edad–; tal como ya ha sostenido esta Sala F, in re, 9/11/2017, “Arce Norma Angélica s/ quiebra”.

Finalmente por resultar de suma relevancia, no se puede soslayar en el análisis que el crédito del Dr. B. ha sido declarado admisible y se encuentra en trámite de revisión, por lo que ese derecho está sujeto o condicionado en cuanto a su perdurabilidad a un hecho futuro e incierto que es la eventual desestimación de la demanda de nulidad promovida en su contra por la Sra. G. B. Tal circunstancia tiene incidencia a la hora de decidir, por cuanto esa acreencia está sujeta a una condición resolutoria (arts. 343, 347 y 348 CCyCN), siendo por ende la de acreedor del mencionado profesional “formal intraconcurso” ya que está siendo objeto de revisión jurisdiccional. Expresado de otra manera: la obligación es válida y operativa, mientras la condición no se produzca; acaecida ella su ineficacia se configura. Máxime, ponderando lo recientemente decidido en sede civil en la causa “G. B. M. L. c/ B. S. F. s/ nulidad”, en la cual se declaró nulo de nulidad absoluta el instrumento titulado “Formula reconocimiento de deuda” de fecha 2/5/2016; si bien tal pronunciamiento no se encuentra firme.

De modo que, en la tensión de estos derechos, esto es, el del acreedor formal a su cobro íntegro y el de la deudora a sanear su estado de cesación de pagos, esta última tiene mayor incidencia en el marco planteado en la medida que el derecho al voto en el ámbito concursal no es absoluto, existiendo casos –como el que nos ocupa– que puede ser ejercido en forma abusiva.

En conclusión, de todo lo dicho se trasluce que el Dr. B. ha adoptado en este proceso concursal una conducta hostil, siendo que desde el inicio de este proceso adelantó su oposición a la tramitación de este concurso y el rechazo a cualquier propuesta (aún sin saber los términos de la misma), pretendiendo sustraerse de un procedimiento que es lícito, habiendo en su hora la concursada confesado su estado de cesación de pagos, habiéndose reconocido varios otros acreedores, persiguiendo únicamente –además, claro está, de saldar su pasivo en los términos propuestos– resguardar el inmueble donde habita con sus hijos menores de edad.

Por todo lo dicho, entendemos entonces que la conducta del mencionado acreedor ha sido desplegada hostil y abusivamente con miras a impedir la obtención de las mayorías necesarias para el acuerdo y con ello frustrarse la solución preventiva.

6. Corolario de lo expuesto y oído el Ministerio Público Fiscal, se resuelve: estimar la apelación de la concursada y revocar el pronunciamiento apelado. Con costas de ambas instancias en el orden causado atento las notas particulares del caso y la forma en que se decidió (art. 68:2 CPCC).

Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015); y al Sr. Fiscal General ante la Cámara de Apelaciones en lo Civil. Cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14), y devuélvase a la instancia de grado.– Alejandra N. Tevez (con la ampliación de fundamentos que siguen).– Ernesto Lucchelli.– Rafael F. Barreiro (Prosec.: María Julia Morón).

Ampliación de fundamentos de la Dra. Alejandra N. Tevez

1. En línea con el desarrollo argumental que precede, estimo oportuno agregar ciertas consideraciones referidas al derecho del acreedor de manifestarse sobre la propuesta de acuerdo y a las posibles causales de exclusión de voto. Ello así, a fin de correlacionar luego aquel marco teórico con la plataforma fáctica y jurídica del caso.

2. El derecho de conformar o no la propuesta y la exclusión de voto.

Sabido es que la facultad del acreedor de expresar su conformidad o rechazo a la propuesta del deudor, es una prerrogativa ínsita en la naturaleza misma de su derecho de crédito.

Tanto en el ordenamiento societario como en el concursal, el voto es atribuido al accionista o al acreedor, según el caso, por la ley. Y el ejercicio de tal derecho subjetivo que la ley reconoce no puede, como principio general, ser retaceado en modo alguno.

Sin embargo, también resulta conocido que no existen derechos absolutos capaces de evadir el control judicial de la regularidad o funcionalidad de su ejercicio. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado reiteradamente que la Constitución Nacional no reconoce derechos absolutos (Fallos 199:466 y 483; 200:450, entre muchos otros). De allí que debe necesariamente concluirse que el derecho de voto resulta alcanzado por este principio.

Paralelamente, el art. 45 de la LCQ alude a los acreedores que se encuentran impedidos de decidir acerca de la propuesta de acuerdo concursal exteriorizada por el deudor.

La previsión legal atiende a especiales vínculos existentes entre el concursado y los titulares de los créditos reconocidos en el proceso. Así, se intenta asegurar que la aceptación o rechazo de la propuesta sea formulada por el acreedor concurrente con plena libertad.

La cuestión de los sujetos habilitados para así decidir y la posibilidad de ampliar la enumeración de los casos comprendidos en el referido art.45 de la LCQ ha sido, como es conocido, objeto de disímil tratamiento por parte de la doctrina y la jurisprudencia. Sin embargo, y por encima de la discusión respecto de la taxatividad o enunciatividad de la citada norma, resulta claro que la previsión legal no impide correlacionar esa regla con otras del ordenamiento jurídico aún por fuera de la ley concursal; en especial, si se trata de normas cuya incidencia no podría postergarse en tanto reflejen principios indisponibles, imperativos y vinculantes para los jueces por ser inescindibles del orden público, la moral, la buena fe y las costumbres, que deben ser debidamente resguardados (arts. 10, 12 y concs., CCyCN).

Ahora bien.

Entiendo que, tanto en el supuesto de “acreedores complacientes” como en el de “acreedores hostiles”, la situación que se plantea es básicamente la misma: se trata de titulares de acreencias reconocidas en el concurso que resultan claramente diferentes del resto, en el sentido de que no ejercerán su derecho de voto regularmente, de modo libre e independiente (en un caso, con el objeto de favorecer al deudor; y en el otro, con la intención de perjudicarlo).

Adviértase que en ambos casos no es el recupero del crédito el objetivo que preside la decisión del acreedor.

No está de más reiterar, por otro lado, que dada la libertad que supone el ejercicio del derecho de conformar o rechazar la propuesta por parte del acreedor y en función de las garantías involucradas, la exclusión del cómputo de las mayorías constituye un supuesto excepcional. Y ello es así, sea que se trate de un supuesto de voto “complaciente” u “hostil”.

Por esta razón se impone –y esto es muy importante– la mayor prudencia a la hora de evaluar las situaciones de conflicto.

3. El caso aquí planteado.

Sentado lo anterior, diré que un examen apresurado de la cuestión sometida a consideración podría llevar a desechar la idea de hostilidad en la posición del Dr. B. Ello así, desde la perspectiva de la conveniencia de aprobar o no la propuesta de acuerdo consistente en el pago del 100% del capital convertido a pesos a la fecha de homologación firme del acuerdo –según la cotización tipo cambio vendedor del Banco de la Nación Argentina con más el 30% correspondiente al Impuesto “País” según art. 35 ley 27.541– en 5 cuotas anuales y consecutivas venciendo la primera a los 60 días hábiles de quedar firme la homologación y con pago de intereses sobre saldo de capital equivalente al 50 % por ciento de la tasa BADLAR de bancos privados nominal anual del período que corresponda y que publique el BCRA. Es que aquella propuesta podría no resultar del todo atractiva para el acreedor que cuenta con un crédito quirografario verificado por U$S 130.200 y con otro admisible eventual con el mismo carácter, ponderando que el activo liquidable de la concursada supera holgadamente su pasivo (recuérdese, en punto a esto último, que en el informe del art. 39 de la LCQ el síndico valuó el activo en $ 31.500.000 y el pasivo en $ 12.400.000, a valores aproximados –v. fs. 277–).

Sin embargo, a poco de avanzar en el estudio del caso encuentro elementos que me convencen de la solución inversa; es decir, de la efectiva existencia de la posición obstruccionista que se atribuye al citado acreedor y de su interés en frustrar la aprobación de la propuesta de acuerdo.

En efecto.

(a) Es exacto que el abogado B. apeló la presentación en concurso de la Sra. G. B. Y si bien dejó entrever que el concurso fracasaría por la decisiva incidencia de su crédito en el cómputo de la mayoría, como línea principal sostuvo la inexistencia de la cesación de pagos –por contar la concursada con activos líquidos para pagar a los otros acreedores y con otros activos no líquidos (su inmueble) del que afirmó debería aquella desprenderse para abonar su crédito–. Esgrimió además el argumento del abuso del trámite concursal por parte de la convocataria a fin de evadir los compromisos que asumiera.

Ahora bien. Sobre el punto, no encuentro acreditado el uso desviado de la herramienta del concurso endilgado a la deudora. Y, paralelamente, advierto que hay cesación de pagos aun cuando el activo supere al pasivo, en la medida en que lo que afecta visiblemente a la concursada es la situación de iliquidez: véase que el hecho de que aquella tenga que vender su inmueble a fin de afrontar sus deudas evidencia de por sí su calidad de cesante.

(b) Por otro lado, los mails enviados por el acreedor a la Sra. G. B. en el curso del año 2015, cuya veracidad ya fue analizada en el voto conjunto, resultan ciertamente impropios de una comunicación entre clienta y abogado. Y, antes bien, tienen un contenido implícito y explícito de agresión, represalia y odio (fs. 370/71).

(c) Adicionalmente, el correo cursado por el letrado del Dr. B., que aparece redactado en plural (fs. 372), importa desconocer el derecho que asiste a todo deudor de recurrir al procedimiento concursal; y, de otro lado, reitera una idea constante del acreedor según la cual debe la Sra. G. B. vender su inmueble para pagarle la deuda en lugar de recurrir al concurso preventivo.

(d) Finalmente, a tenor del lenguaje utilizado por el Dr. B. y la Sra. G. B. en los mails que se intercambiaran y las manifestaciones del acreedor al contestar demanda en los autos “G. B., M. L. c/ B., S. F. s/ nulidad” en trámite ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nro. 87 –volveré luego sobre este expediente–; observo que la relación entre ambos excedía de los carriles normales o habituales que pueden entablarse entre el letrado y su clienta. Véase, en efecto, que aquel dijo que “… si bien concurrí a los homenajes que en la Legislatura de la Ciudad se le tributaron a su padrastro Dr. G. A., a quien reitero que conocí años atrás a través de un amigo en común, y al homenaje en vida que se le tributó a su tío, reconocido médico veterinario a quien la Dra. G. B. me presentó como único referente familiar en quien confiaba, ninguna de mis dos presencias tuvo que ver con una relación afectiva con la aquí actora”. Y agrego que, en dicha contestación de demanda, obran expresiones del acreedor que dejan entrever claramente el desprecio y la desconsideración hacia la concursada. Obsérvese que dijo, entre otras cosas, “…es porque G. B. lisa y llanamente mintió, pretendiendo seguramente alardear por mis presencias mediáticas o por sus frustraciones conyugales…” y “…poco faltó para que afirmara que su ruptura conyugal fue motivada por mi aparición en su vida…” (sic.).

(d) A lo dicho hasta aquí se agrega un hecho nuevo, sobreviniente a la decisión apelada, que deja visible la hostilidad del acreedor y debe ser ahora considerado a la luz de la previsión del art. 163 inc. 6 del Cpr. Aclaro que el conocimiento preciso de este nuevo hecho no escapa al acreedor.

Me refiero aquí a la sentencia de primera instancia dictada en sede civil en el expediente antes citado, que decidió declarar la nulidad absoluta del convenio de honorarios del 8.05.2014 y el posterior reconocimiento de deuda del 02.05.2016 que la concursada allí solicitó. Es que, en definitiva, tal es la causa en sentido material de la acreencia con la que el acreedor pretende ahora frustrar el éxito de la propuesta concordataria.

Me explico.

En el caso, no es objeto de discusión que aquél verificó aquí su crédito con sustento en una sentencia ejecutiva dictada en los autos “B., S. F. c/ G. B., M. s/ cobro de sumas de dinero” (expte. 51791/2016) que obtuvo a partir de aquel reconocimiento de deuda, que según sentencia de la causa civil se originó en el convenio de honorarios. La nulidad absoluta de estos instrumentos fue decidida en sede civil, en primera instancia, por juzgárselos contrarios al art. 4 de la ley de honorarios 21.839 (que prohíbe hacer pactos de cuota litis sobre temas vinculados a familia y alimentos).

Y tampoco se encuentra en tela de juicio la inescindible vinculación –por sus relevantes efectos– que existe entre el crédito verificado y el expediente civil en cuestión. Ciertamente, a nadie escapa que el crédito del letrado resulta determinante de la suerte de este juicio universal y que, en caso de confirmarse en aquélla sede la nulidad absoluta decidida en primera instancia, ya no tendrá la “llave de bóveda” del concurso.

Añado que tanto esto es así que el juez concursal de primera instancia suspendió el incidente de revisión promovido por la concursada a las resultas de la decisión a adoptarse en la causa civil, y que ello no fue objeto de apelación por el acreedor.

En efecto, en el incidente de revisión en trámite dijo el magistrado, textualmente: “En atención a lo solicitado por la concursada en su presentación inaugural y conformidad prestada por el acreedor B. S. F. a fs.12/13 y por el funcionario concursal a fs. 10, suspéndase el trámite del presente incidente hasta el momento en que recaiga sentencia definitiva en los autos caratulados “G. B. M. L. C/ B. S. F. S/ NULIDAD” (Expte. Nº 56857/2019), en trámite ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nro. 87”.

En ese escenario, no encuentro razonable la actitud del acreedor cuando, habiendo sido dictada una sentencia civil que decidió, en definitiva, la nulidad absoluta de la causa de su crédito, nada dijo en esta sede sobre la posibilidad de suspender el concurso y, por el contrario, guardó absoluto silencio.

Es que conociendo con exactitud por su carácter profesional la virtualidad jurídica que la sentencia civil ostenta sobre su crédito y también la relevancia que para este concurso tiene lo que se decida en punto a la nulidad; se imponía a aquél la adopción de una conducta acorde a la buena fe y a la lealtad en orden a la prevención de un daño evidente (art. 10 y 1710, CCyCN).

Y esto último porque, en definitiva, la cerrada posición del acreedor lleva al peligroso escenario de que a futuro pueda, en su caso, declararse eventualmente la nulidad de la sentencia de quiebra por el voto nulo del acreedor –en caso de confirmarse en segunda instancia la nulidad decidida–, con los evidentes efectos perjudiciales que ello traería aparejado tanto para la concursada como para los restantes acreedores concurrentes.

Más aún cuando se advierte que la deudora es una persona humana, empleada en relación de dependencia, quien se vería desapoderada del inmueble donde habita con sus hijos menores de edad para saldar el pasivo de un crédito que –en función de lo que se decida finalmente en sede civil– podría ser declarado inexistente.

Desde esta otra perspectiva, no se comprende la actitud del –por ahora– acreedor que insiste en rechazar la propuesta de acuerdo, sin tener en cuenta la existencia de una sentencia desfavorable en sede civil que declaró nula de nulidad absoluta la causa de su acreencia. Incluso, advierto que su postura no solo es irrazonable y exhibe hostilidad, sino que también es, llamativamente, contraria a sus propios intereses.

Esto último, dadas las responsabilidades consecuentes que, sobre él podrían recaer, en su caso, de ser declarada eventualmente la Sra. G. B. en quiebra en las condiciones antes apuntadas; y esto sin que implique adelantar posición definitiva sobre todos los posibles escenarios que podrían configurarse.

4. Subrayo que aún de no compartirse cuanto vengo sosteniendo, a la misma solución aquí esbozada se arribaría si se examina la situación planteada sobre la base del castigo a la actuación abusiva del Dr. B. en los términos del art. 10 del CCyCN.

Me explico.

Como señalé en mi voto en esta Sala en autos “Disanti, Axel Ivan c/ Frávega SACIEI s/ ordinario” (expte. Com. 3274/2020) el 24 de febrero del corriente año, la figura del abuso del derecho asume que el ejercicio de un derecho puede ser antijurídico bajo ciertas condiciones, aún cuando su titular actúe alegando la existencia de un derecho subjetivo. Para decidir la antijuridicidad el legislador ha prescindido de cualquier consideración de índole subjetiva para optar, antes bien, por un criterio de apreciación mixto, de carácter objetivo, que conjuga el desvío del derecho de su función social y la contradicción de su ejercicio con la buena fe, la moral o las buenas costumbres (Heredia-Calvo Costa, “Código Civil y Comercial. Comentado y Anotado”, T. I, Ed. La Ley, Bs. As. 2022, p. 170 y ss). Así, la figura de abuso del derecho tendrá lugar cuando su uso pueda encuadrarse dentro de algunos de los parámetros que se consignan en el art. 10, 2º párrafo del CCyCN como en un obrar contrario al deber general de buena fe del art. 9 del código citado (Bueres Alberto, “Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias”, T. 1 A, Bs. As., ED. Hammurabi, 2014, p. 103 y ss.).

En ese marco, debe considerarse que así como el juez del concurso preventivo no puede homologar una propuesta abusiva o en fraude a la ley, tampoco procede admitir que el proceso concursal resulte frustrado por el accionar de quienes esgrimen conductas que contraríen la razón de ser y los principios fundamentales que presiden el sistema.

No se atenta así contra la libertad de voto, sino que se reprime un abuso de esa libertad.

No está de más recordar, en ese orden de ideas, que el abuso de derecho constituye un supuesto de ilicitud civil. De allí que su preservación resulte de orden público, por lesionar el interés general (cfr. Borda, Guillermo, “La Reforma de 1968 del Código Civil”, Abeledo Perrot, Bs. As., 1971 p. 126).

La norma del art. 10 del CCyCN resulta aplicable a todas las ramas del derecho –y, consecuentemente, al derecho concursal– dado que integra la teoría general. Si bien la calificación del abuso de derecho dista de ser sencilla, puede decirse que es: a) principio general del derecho; b) standard jurídico; y c) norma “válvula”, que ilumina todo el ordenamiento jurídico.

Así, y de modo acaso similar a la situación que puede plantearse en el ámbito del derecho societario cuando se presentan supuestos de clara desviación funcional en el ejercicio de los derechos que corresponden al socio; también el derecho concursal puede exhibir casos en que los acreedores exterioricen posturas enmarcadas en intereses que resulten ajenos al concurso.

Dentro de tales supuestos procede ubicar a la figura del “voto hostil” u “obstruccionista”. La hostilidad trasunta una conducta ilegítima ejercida en el marco de una situación de enemistad hacia la deudora, que tiende intencionalmente a impedir la obtención de las mayorías necesarias para arribar al acuerdo. El objetivo del acreedor en este caso es frustrar la solución preventiva por razones o intereses –y esto es lo decisivo– que resultan ajenos al concurso.

5. Finalmente señalaré que, como quedó dicho, tanto los Tratados Internacionales de Derechos Humanos como la legislación nacional comprenden distintos grupos de vulnerables, entre los que se encuentran las mujeres, quienes cuentan con una presunción legal iuris et de iure sobre aquella calidad. Así se desprende de las Reglas de Brasilia (2008) según las cuales son vulnerables “aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico” En ese contexto, no es ocioso reiterar que la cuestión ventilada debe ser juzgada necesariamente con perspectiva de género. Ello resulta una obligación legal fundada en el derecho a la igualdad y a la no discriminación (CN: 16; CN: 75:22 y arts. 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 1.1. y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos) y vinculada con la garantía de la protección judicial efectiva (conf. mi voto en esta Sala en autos, “Fundación Educar s/ concurso preventivo”, del 21.12.2021).

6. Corresponderá por todo ello revocar la resolución apelada y admitir el pedido de exclusión de voto del acreedor Dr. S. F. B. – Alejandra N. Tevez (Prosec.: María Julia Morón).

P., S. C. y otros c. Galeno Argentina S.A. s/ordinario

En Buenos Aires al día 1 del mes de marzo de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “P. S. C. Y OTROS C/ GALENO ARGENTINA SA S/ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 26775/2019 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 18, Nº 16, Nº 17.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 191/225?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Rafael F. Barreiro dice:

I. Antecedentes de la causa

1. S. C. P. y N. G. Y., en representación de I. A. P. –su hija menor de edad– promovieron demanda por incumplimiento de contrato contra GALENO ARGENTINA SA (v. fs. 14/17).

Explicaron que debieron iniciar acción de amparo contra Galeno con el objeto de obtener terapia integral para el diagnóstico de retraso mental no especificado, cuadriplejía espástica y parálisis cerebral infantil para su hija. Indicaron que el tratamiento necesario consistía en: terapia psicológica y psicopedagogía 2 veces por semana cada una, terapia ocupacional y kinesiología tres veces por semana cada una, los traslados a las terapias y a la escuela y una maestra de apoyo.

Alegaron que la omisión de Galeno de dar tratamiento, dejó a su hija en estado de desamparo disminuyendo su calidad de vida presente y futura, obligándolos a afrontar una serie de gastos que resultaban exorbitantes atento sus trabajos como oficial albañil y empleada de una panadería.

Indicaron que cumplieron con los estudios médicos requeridos por la accionada y que aun así pretendió escapar de su responsabilidad, en violación tanto del contrato asumido como de los derechos humanos, especialmente el derecho a la salud; motivo por el cual reclamaban los daños producidos.

Refirieron a la legislación aplicable y a la jurisprudencia que consideraban aplicable.

Reclamaron la suma de $ 60.000 en concepto de daño punitivo y un valor idéntico en concepto de daño moral con más los intereses, gastos y costas hasta el efectivo pago y lo que en más o en menos resultara de la prueba a producirse y/o del criterio del tribunal.

Ofrecieron prueba.

2. Galeno contestó demanda a fs. 25/34 y solicitó su rechazo con costas.

En primer lugar, realizó una minuciosa negativa de los hechos expuestos en el escrito de inicio.

Negó, especialmente, haber omitido o rechazado la cobertura y dijo no haber recibido reclamo alguno de los actores.

Adujo que el amparo promovido a nombre de la menor fue sorpresivo atento la inexistencia de solicitudes de prestación de servicios previa.

Refirió a lo sucedido durante el trámite del amparo. En especial destacó que en tanto la niña era afiliada mediante la desregulación de aportes mediante la obra social OSPACA –para el personal de la actividad cervecera– toda solicitud relacionada con la cobertura de prestaciones de apoyo debía ser cubierta por dicha entidad.

Aseveró que, en dichas actuaciones, a pesar de haber demostrado que las obligaciones no le eran propias, el magistrado impuso a Galeno el deber de brindar cobertura integral a la Srta. I. P.

Contó que acompañó los formularios que debían completar los accionantes y les detallaron los números telefónicos de la Obra Social a fin de completar los procedimientos para obtener la cobertura pretendida. Sostuvo que su proceder siempre se ajustó a derecho y que no importó negar cobertura.

Aclaró que los accionantes jamás cumplimentaron los requisitos expuestos a fin de obtener las prestaciones reclamadas, y que, no obstante ello, procedió a realizar los trámites necesarios para garantizar el cumplimiento de la medida cautelar durante el período Febrero a Diciembre de 2018 mediante el reintegro de los gastos efectuados.

Dijo que la medida terminó por haber devenido abstracta por la baja de la asociación de los actores a Galeno.

Sostuvo que siempre estuvo a disposición de los actores y prestó la atención debida y consideró que la acción importaba un intento de enriquecimiento ilícito de los actores a su costa.

Tachó de insuficiente la documental tendiente a acreditar los perjuicios que dijeron padecidos los actores.

Adujo que el hecho de que fuera proveedora de bienes o servicios no permitía presumir el abuso de la parte débil de la relación.

Destacó que, por tratarse de una prepaga, no estaba condicionada a costear la totalidad de las prestaciones previstas ni proveer cualquier insumo que se prescriba a un paciente, pudiendo auditar la solicitud y evaluar la pertinencia de lo prescrito.

Estimó que la conducta por ella desplegada demostraba una conducta tendiente a facilitar el acceso a las prestaciones y tratamientos de su asociada.

Finalmente impugnó los daños reclamados los que consideró improcedentes, abultados e injustificados.

II. La sentencia de primera instancia

A fs. 191/225 la Juez interviniente emitió su pronunciamiento y resolvió hacer lugar a la demanda incoada y condenar a Galeno Argentina SA al pago de la suma de $ 60.000 en concepto de daño moral y de $ 400.000 por daño punitivo.

Para así decidir, la a quo consideró que: a) resultaba aplicable al caso la normativa consumeril; b) el incumplimiento de la accionada y el detalle de las prestaciones incumplidas fueron determinados en el proceso de amparo y no podían ser revisadas en virtud del principio de cosa juzgada; c) la reticencia a dar cumplimiento con el tratamiento surgía patente del proceso previo donde el magistrado debió aplicar astreintes como consecuencia de su accionar incumplidor; d) los derechos vulnerados por Galeno estaban directamente relacionados con la dignidad de la persona humana y de proyectaban hacia toda la sociedad; e) resultaban relevantes el complejo de normas que obligaban a la accionada a cumplir con las prestaciones reclamadas –tanto nacionales como internaciones con raigambre constitucional– y que, no obstante su conocimiento, la accionada incumplió; f) la afiliada I. A. P. contaba con una doble vulnerabilidad tanto por su discapacidad como por su carácter de menor; g) el daño moral resultaba evidente en tanto los incumplimientos de la prestadora obligaron a los padres de la menor a iniciar un amparo que no logró revertir la actitud incumplidora de la accionada, por lo que cabía admitirlo por la suma total reclamada con intereses desde la interposición de la demanda y hasta el efectivo pago; h) el daño punitivo resultaba procedente en tanto la demandada, con su desconocimiento sistemático de los derechos de la menor, incurrió en trato indigno violatorio del artículo 8 bis; i) las vicisitudes del caso y la reticencia de la prestadora del servicio de salud justificaban la elevación del monto reclamado –en lo que más o en menos resulte de la prueba producida– a la suma de $ 400.000; j) las costas del proceso debían estar a cargo de la accionada vencida.

III. Las quejas

Contra el decisorio de grado se alzó Galeno Argentina SA, cuyo memorial obra a fs. [sic]

En primer lugar se quejó la parte de la aplicación de la normativa consumeril a pesar de no haber sido esgrimida –lo que consideró configuraba un fallo extra petita– y de la concesión de un daño punitivo superior al reclamado por los actores. Alegó que la actora no acreditó la existencia de un sistema cerrado de cobertura.

Consideró que el fallo carecía de fundamentación clara y suficiente e incurría en contradicciones; y concluyó que la sentencia era arbitraria.

Además, se quejó de la admisión de los reclamos por daño moral y daño punitivo y de los montos otorgados por esos conceptos.

Respecto del punitivo dijo que no se había desplegado acción reprochable alguna ni por acción ni por omisión ya que no le negó cobertura a la menor.

Finalmente impugnó la aplicación de la tasa activa por tratarse de condenas a valores actuales, y el dies a quo de los intereses.

IV. La solución

1. Antes de entrar al estudio de las cuestiones traídas a esta Alzada, entiendo necesario señalar que no he de seguir a la apelante en todos y cada uno de sus planteamientos, limitándome en el caso, a tratar sólo aquellas que son “conducentes” para la correcta adjudicación de los derechos que les asisten. Me atengo, así, a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha estimado razonable esta metodología de fundamentación de las decisiones judiciales (conf. doctrina de Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos precedentes).

A lo que debo añadir que examinaré cada cuestión –hechos, pruebas y fundamentos– de manera que nada que sea sustancial quede sin tratar e intentaré ser conciso, por motivos de claridad para sustentar la decisión; bien entendido que he valorado todas las pruebas y reflexionado sobre todos los argumentos expuestos por las partes (CSJN, en Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, etc.).

2. Hecha esta aclaración, me interesa explicar a continuación los motivos que justifican descartar el planteo formulado por la recurrente mediante el cual tacha de arbitrario al fallo de la anterior instancia.

La alegada tacha de arbitrariedad invocada por el quejoso resulta inaudible, ya que una sentencia adolece de tal vicio cuando omite el examen o resolución sobre alguna cuestión oportunamente propuesta y cuya valoración resulta inexcusable para las circunstancias probadas en la causa y para la posterior aplicación del derecho vigente, o cuando se prescinde del claro e imperioso mandato de la ley; siempre que afecte de manera sustancial el derecho del impugnante y, lo silenciado sea conducente para la adecuada solución de la causa (Conf. CSJN, “in re”, Villarruel, Jorge c/ CNA y S s/ Sumario, del 17.11.94); o cuando se falla sobre la base de una mera aserción dogmática, lo que no ocurre en la especie.

A mi criterio, el fallo es coherente y concreto; está adecuadamente fundado y expone suficientemente las razones que las circunstancias sustentan. Carece de contradicciones y el criterio de análisis empleado se ajusta a las premisas que sirven de antecedente a sus conclusiones.

La tacha de arbitrariedad requiere la invocación y demostración de vicios graves en el pronunciamiento, razonamientos ilógicos, o contradictorios, o aparentes; apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, ya que lo contrario importaría extender la jurisdicción de la Corte para revisar todos los pronunciamientos que se dicten en el país, con menoscabo de los límites establecidos por la constitución y las leyes (Conf. CSJN, 07.04.92, “De Renzis, Enrique A c/ Aerolíneas Argentinas”, 1993-III, Síntesis, JA).

En dicho marco, no advierto irregularidades en el fallo, toda vez que el primer sentenciante realizó un análisis razonado de las probanzas reunidas y su decisión se fundó en aquellas, tratándose, los agravios vertidos, de una mera discrepancia con sus conclusiones.

Las quejas endilgaron a la magistrada arbitrariedad en la medida en que habría fallado extra petita y fundándose en la normativa consumeril –la que dijo no fue oportunamente invocada–. Asimismo, sostuvo la parte que la decisión de la sentenciante resultaba: contradictoria, confusa y carente de fundamentos.

No encuentro justificación alguna que avale los dichos de la apelante, no sólo por no haber expuesto la parte en forma concreta en que tramos de la sentencia la Juez habría incurrido en estos defectos; sino, también, por tratarse de un decisorio claro y ampliamente fundado en los hechos, prueba y derechos aplicables.

De hecho resulta oportuno destacar que el decisorio exhibe una claridad expositiva y discursiva que no permite, en modo alguno, avalar los dichos del apelante.

En virtud de lo expuesto, la arbitrariedad incoada debió fundarse en un hecho contrario o incompatible con el denunciado o bien, exponer su inverosimilitud. Nada hizo y ello resta razonabilidad y consistencia a su defensa (arts. 163 inc. 5º in fine y 386 CPr.).

3. De seguido diré que resultan incomprensibles los alegatos del accionado en punto a la aplicación de la Ley 24.240 al caso.

La propia demandada al momento de contestar demanda refirió a la Ley de Defensa del Consumidor y su aplicabilidad al caso –la que reconoció–. Y si bien la mencionada norma no fue invocada en forma explícita por el actor, su pretensión requirió la determinación del daño punitivo previsto en dicha ley.

Por ende, más allá de sus dichos en esta oportunidad, no cabe duda que nos encontramos inmersos en una típica relación de consumo, en tanto un particular aduce el incumplimiento de las obligaciones asumidas en el marco de un contrato de prestación de servicios de salud en carácter de obra social, actividad que encuadra en el ámbito regulatorio de los arts. 1, 2 y 3 LDC.

Así las cosas, el presente entuerto debe encuadrarse dentro de la Ley de Defensa del Consumidor, habida cuenta que la misma es de orden público y debe ser aplicada cuando de los hechos alegados en los escritos de demanda y de contestación emerge una típica relación de consumo, y que no es ni más ni menos lo que sucede en autos.

Obsérvese que el propio art. 42 de la Constitución Nacional adopta la expresión “relación de consumo” para referirse a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios, inteligencia ésta que impide una interpretación en contrario.

En base a ello, fácil es deducir que la controversia quedará plenamente abarcada por el régimen protectorio del consumidor (art. 1, 2 y 3 de la Ley 24.240, modif. por texto 26.361), y por ello la interpretación del contrato se realizará en el sentido más favorable al consumidor (art. 37 de la citada Ley), (esta sala, “Berneri Raúl Daniel y otro c/Caja de Seguros SA s/Ordinario” del 18/09/2020).

Dicho esto, no encuentro otro agravio tendiente a revocar la responsabilidad adjudicada por la a quo a la accionada por la reticencia en la prestación de los servicios a su cargo. Por lo que la responsabilidad de Galeno debe ser confirmada.

Resta abordar, consecuentemente las quejas relativas a los daños, su cuantía y los intereses fijados. Adelanto, en esta oportunidad que las quejas relativas a la existencia de una decisión “extra petita” serán evaluadas junto con la procedencia de la multa civil.

4. El daño moral

Resulta incuestionable que las conductas desplegadas por Galeno, clara y contundentemente detalladas en el decisorio apelado –las que daré por reproducidas a fin de no alongar innecesariamente el presente decisorio–, válidamente pudieron causar el perjuicio que se dijo padecido.

En este marco, debo señalar en orden a las obligaciones del proveedor y el daño moral que: el incumplimiento deviene de concretas obligaciones impuestas por la ley de defensa del consumidor (deber de información, art. 4, trato digno, arts. 8 bis y buena fe contractual, art. 37 LDC), las que fueron transgredidas por las demandadas a título de culpa grave (art. 1724 del CCyCN.).

“Y en este punto no deben olvidarse las enseñanzas de Von Ihering, que se pronunció por la afirmativa, sosteniendo que cualquier interés, aunque sea moral, es merecedor de protección por parte del derecho; agregando que no es razón para dejar sin reparación al titular del derecho afectado, la circunstancia de que éste no resulte apreciable en dinero. El dinero no siempre cumple una función de equivalencia, ya que ésta sólo se da cuando se trata de prestaciones de contenido patrimonial; en los demás casos cumple una función satisfactoria, posibilitando al titular del derecho violado la obtención de otros goces o sensaciones agradables o placenteras que lo distraigan y le hagan o mitiguen los padecimientos sufridos” (Ihering, Rudolph Von, “De l’interet dans les contrats et de la prétendue nécessité de la valeur patrimoniale des prestations obligatories”, en Oeuvres choisis por O. de Meulenaere, Chevaler-Maresq et Cie. Edit., París, 1893, T. II, especialmente p. 178 y ss., cit. en “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J. Ed. LLBA 2004. T. I, p. 482).

El carácter restrictivo que la jurisprudencia asigna a la reparación de esta clase de daño en materia contractual, tiende esencialmente a excluir de este ámbito las pretensiones insustanciales, basadas en las simples molestias que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato (conf. Guillermo A. Borda, “La reforma del 1968 al Código Civil”, p. 203; Ed. Perrot, Bs. As., 1971). Sin embargo esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (conf. CNCom, Sala C, “Giorgetti Héctor R. y otro c/ Georgalos Hnos. S.A.I.C.A., s/ ord.”, 30.6.93; íd., “Miño Olga Beatriz, c/ Caja de Seguros SA, s/ ord.”, 29.05.07).

La doctrina apunta como presupuestos del daño moral que sea cierto, personal del accionante, y derivar de la lesión a un interés suyo no ilegítimo y que el reclamante se vea legitimado sustancialmente.

En lo que atañe a lo primero, el daño moral debe ser cierto y no meramente conjetural, el que no es indemnizable; lo cual significa que debe mediar certidumbre en cuanto a su existencia misma.

Sin embargo, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso.

Los autores han sostenido que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información; trato indigno; mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar, estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi, Carlos, Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral, LLC2013 (marzo), 133).

El cliente, es decir, el débil de la relación en caso de un infortunio como el que nos ocupa, padece un daño por ese sólo motivo y de un modo totalmente diverso que en aquellos supuestos en los que media una equivalencia de fuerzas o de situaciones respecto de su cocontratante (conf., CNCom, Sala B, “Vitelli, Miguel A. c/ Deutsche Bank Arg. SA, s/ ordinario”, 8.4.99).

Resulta incuestionable que la conducta asumida por la demandada repercutió indudablemente en los sentimientos de los demandantes, afectándose, de esta manera su vida personal.

En efecto, la penosa situación que debió atravesar la familia P. al tener que iniciar un amparo a fin de obtener las prestaciones médicas necesarias para su hija menor de edad, quien padece de una discapacidad y depende de la realización de sus tratamientos en tiempo y forma para poder mejorar su calidad de vida, tanto presente como futura, y aun así no obtener respuesta satisfactoria de la accionada, quien pretendió hacer valer el contrato interno con OSPACA y desentenderse de prestar los servicios, y les acercó documentación a fin de que aquellos completen y luego lleven a una oficina de la Obra Social –pese a ser afiliados que derivaban sus aportes a favor de Galeno–, permite tener por acreditado un estado de impotencia y perplejidad que produce incomodidad, desasosiego, consternación y zozobra moral. Todo ello ha debido originar un cambio disvalioso en el bienestar de los demandantes al afectar su equilibrio anímico o estabilidad emocional, y ha debido ocasionar por el mero hecho de su acaecimiento un estado y un considerable sufrimiento que justifica su reparación (Com. A. “Miragaya, Jorge c/ Banco Francés s/ ordinario”, 11.05.04; Com. D. “Mercobank S.A. s/ liquidación judicial s/ inc. de revisión por Tomada, Jorge”, del 19.10.05).

No pueden las accionadas válidamente alegar haber cumplido cabalmente con sus obligaciones si ni siquiera cumplieron con las medidas dispuestas en el amparo teniendo, el magistrado interviniente en aquella causa, que imponerle astreintes.

Ninguna de las intimaciones dispuestas surtieron el efecto deseado y lo único que lograron los actores fue el reintegro de los pagos efectuados desde diciembre de 2017 hasta diciembre de 2018, lo que, por cierto, implicó forzarlos a realizar los desembolsos en forma previa, con un manifiesto desinterés en el impacto que aquello podía provocar para su economía familiar.

De modo que, si como aconteció en el caso, la defendida incurrió en incumplimiento, ejecutó deficientemente las prestaciones que tenía a su cargo, no adecuó su obrar al estándar de profesionalidad que le era requerido, quebrando con tal proceder las legítimas expectativas del usuario de sus servicios, debe responder por los perjuicios a éste irrogados (esta Sala, “Piñeiro Andrea Raquel c/First Data Cono Sur SRL y otro s/ordinario” del 09/08/2021).

En virtud de todo lo expuesto, considero que corresponde confirmar la condena dispuesta en materia de daño moral y su cuantía.

Aclararé al respecto que, de ningún modo puede presumirse que la cuantía fijada por este concepto fue a la fecha de la sentencia –como postuló el apelante–. Es que la fecha de mora fijada permite presumir que los daños fueron estimados a la fecha de la interposición de la demanda, consecuentemente los intereses allí fijados resultan adecuados.

5. Daño punitivo

Ninguna duda cabe, a mi criterio de la procedencia del rubro, tal y como fuera juzgado en la anterior instancia, de acuerdo al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario” del 19.06.18; “Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ ordinario” del 29.08.17; “Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Óvalo SA de Ahorro P/F Determinados y otro s/ ordinario” del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16), cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo, que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F., El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.

ii. [sic] El daño punitivo en nuestro derecho es una pena privada que consiste en determinar una suma de dinero suplementaria o independiente de la indemnización que le pueda corresponder a la víctima para reparar los daños sufridos, que tiene por finalidad castigar una grave inconducta del demandado, hacer desaparecer los beneficios obtenidos a través de ella –si los hubiera– y prevenir su reiteración en el futuro.

De esa noción se extraen los propósitos que cumple el dispositivo del art. 52 bis LDC:

(i) la punición. Que quien cause un daño debe ser sancionado –y compelido, en consecuencia, a repararlo– está fuera de toda discusión porque es un principio general del Derecho, en cualquiera de las disciplinas que regula y con independencia de quien lo provoque (art. 1716, CCyC). El fundamento reside en la transgresión de la ley o en incumplimientos contractuales graves. El factor de atribución es predominantemente subjetivo, pues el dañador debe actuar con dolo, culpa o desinterés por los intereses ajenos.

(ii) la reparación. Tiene como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (recogido ahora por el art. 1740 CCyC). Se agrega a cualquier otra indemnización que pudiera admitirse. Evidentemente está estrechamente vinculada con la finalidad sancionatoria.

(iii) la prevención y la disuasión. Si se asigna a los daños punitivos una función preventiva, que comparte con la responsabilidad civil como categoría más amplia y continente de aquellos, aguardar a que se provoque un daño resarcible podría frustrar esa finalidad, además de vulnerar las pautas de actuación del art. 1710 CCyC.

La disuasión consiste en la amenaza de la aplicación de una sanción que puede tener el efecto de precaver la reiteración de conductas consideradas disvaliosas. Parece quedar fuera de toda duda que la punición opera en referencia a una conducta ya realizada mientras que la prevención alude a un obrar futuro.

Aquella opera en relación a un proveedor determinado, mientras que la disuasión tiene alcances más generales. La mencionada consecuencia ejemplificante, que también se traduce en un factor de disuasión, opera para la generalidad y no sólo en relación al proveedor incumpliente. Por tal motivo, también, aprovecha al común de los consumidores porque tiene por efecto regular adecuadamente las relaciones de consumo.

iii. La procedencia de la aplicación de la multa civil puede apreciarse diversamente.

iii.1. Si se estima que la responsabilidad es objetiva se ha propuesto fundarla en:

(i) la compensación de daños extraordinarios. Se ha dicho que mientras la indemnización del daño refiere a la reparación de los riesgos normales, la multa civil tiende a “compensar los daños extraordinarios, que surgirían del exceso del riesgo socialmente aceptable generado por la apetencia de aumentar los beneficios y considerándose a la actividad económica como intrínsecamente riesgosa” (LOVECE, Graciela Isabel, Los daños punitivos en el derecho del consumidor, publicado en La Ley ejemplar del 8/7/10, p. 3, pto. 6).

(ii) la “conducta socialmente intolerable”. La multa civil es admisible cuando se haya cumplido una actuación objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, Actuaciones por daños, Bs. As., Hammurabi, 2004, pág. 332).

iii.2. Si se requiere un factor de atribución de responsabilidad, se la ha justificado en:

(i) la actuación intencional del proveedor. A ella se llega por vía de la remisión que el propio art. 52 bis efectúa al art. 47, en orden a la cuantificación de la multa civil, graduación que exige analizar la conducta concreta y la intención o culpa del proveedor.

Además, el art. 49 de la ley 24.240 dispone que en la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

(ii) el financiamiento del proveedor a expensas del daño al consumidor. La finalidad de la multa civil es “la de hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa; puesto que ningún sistema preventivo ha de resultar eficaz, si el responsable puede retener un beneficio que supera al peso de la indemnización” (TRIGO REPRESAS, Félix A., Desafortunadas innovaciones en punto a responsabilidad por daños en la ley 26.361, La Ley ejemplar del 26/11/06, p. 1).

(iii) la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor. El art. 1724 CCyC define el dolo como la intención de provocar un daño o cuando es causado con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

iii.3. Si se estimara en abstracto que la multa civil sólo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.

De esta manera corresponde analizar de forma integral las constancias de la causa y los hechos probados para imponer la multa civil.

iii.4. La aplicación del daño punitivo puede basarse, además, en las disposiciones del art. 8 bis LDC.

Dicho precepto es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del mencionado art. 52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto constitucional.

El trato indigno cuenta también con directa tutela constitucional (art. 42 CN) y en la codificación vigente en relación a las prácticas abusivas (art. 1097 CCyC). La referencia a los Tratados incorporados a la Constitución –ausente en la LDC– no provoca diferencia sensible, porque de todos modos deberán ser tenidos en cuenta por el juez.

iv. En el caso, no caben dudas que la conducta desplegada por la demandada merece ser castigada mediante la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis, LDC.

Agréguese que la actitud despectiva de la accionada hacia la accionante en su calidad de consumidor y a sus derechos, se advierte notoriamente, no solo en lo relativo a estas actuaciones, sino en cuanto a la masividad e implicancia que tiene el rol de este tipo de empresas con relación al universo de clientes que podrían encontrarse en una situación similar.

Asimismo, puede juzgarse cumplimentado el elemento subjetivo que también requiere la norma del LDC 52 bis y su doctrina para la aplicación de la multa civil.

En esta directriz se tiene dicho que constituye un hecho grave susceptible de “multa civil” por trasgresión del LDC 8 bis que exige un trato digno al consumidor, colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la petición, tal como ocurrió en el presente caso (Guillermo E. Falco, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, y fallo allí cit.).

Los defectos referidos constituyen un supuesto cuya gravedad justifica la aplicación de la multa civil. En efecto, como consideración de carácter general puede coincidirse en que “el derecho a la protección de los intereses económicos está estrechamente ligado a la pretensión de calidad de los productos y servicios y a la vigencia de una auténtica justicia contractual, así como a un sistema de compensación efectiva en materia de reparación de daños” (Stiglitz, Rubén S., Contratos Civiles y Comerciales. Parte General, Bs. As., ed. La Ley, 2010, Tomo I, p. 244).

Debo dejar sentado que, en mi opinión, debe tomarse en consideración que exigir invariablemente en la totalidad de los casos que la conducta del proveedor se oriente a lucrar actuando en perjuicio de los consumidores para hacer operativo el dispositivo del art. 52 bis, y que aquello se haga intencionada y permanentemente, antes que proteger adecuadamente los derechos que la LDC consagra expresamente, conduciría a privarlos de suficiente y eficaz tutela pues se introduciría un límite que no tiene base en la ley. Apreciar la cuestión de esta manera, parecería sumir en la desprotección a los perjudicados considerados individualmente, es decir, se decidiría con abstracción del conflicto particular, porque siempre debería comprobarse que ha habido una maquinación tendiente a vulnerar los derechos de un colectivo de sujetos, con desatención de la específica conducta evidenciada en el caso concreto.

Entiendo entonces, y sin que ello signifique desatender la atribución de responsabilidad al proveedor cuando aquella actuación permanente fuera comprobada, que no cabe exigir la demostración de una intención dañosa general y permanente que escapa evidentemente al ámbito regulatorio del mencionado art. 52 bis. Sólo puede, en principio, admitirse la ponderación de las aristas fácticas del conflicto individual de intereses, en relación a la posición asumida frente a un consumidor en particular. Tal es, estimo, la situación configurada en el caso bajo juzgamiento.

En suma, la conducta de la defendida encuadra dentro de la culpa o negligencia grave.

Ahora bien, en relación a la cuantificación de este tipo de daños debo señalar que no soy ajeno a las complicaciones que giran en torno a la fijación del monto indemnizable por daños punitivos.

No desconozco que resulta conveniente acudir a instrumentos que permitan objetivizar, en la mayor medida posible, su cálculo. Ello, a los fines de lograr un mejor resguardo del derecho de defensa de las partes (art. 18 CN), pues permite que las partes conozcan el procedimiento utilizado para su cálculo y se encuentren en condiciones de cuestionarlo o defenderlo.

La finalidad de disuasión se aprecia explícitamente en los fundamentos del proyecto de ley 26.361 que introducen los daños punitivos (art. 52 bis) en la ley 24.240: “Con el daño punitivo se trata de desbaratar la perversa ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio pues, en sí, resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad”.

Asimismo, debe seguirse, como pauta ineludible de interpretación a los fines de determinar el quantum del daño punitivo, el listado de recaudos impuestos por el artículo 49 de la ley 24.240. Es decir, deberá tomarse en cuenta: a) el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, b) la posición en el mercado del infractor, c) el grado de intencionalidad, d) la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización y e) la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

En primer lugar, el perjuicio resultante para la menor I. A. P. y para la totalidad de su grupo familiar directo resulta patente y de importante gravedad.

Agréguese que la posición de la infractora en el mercado, amerita la aplicación de una sanción considerable, pues incide en la variable “d”, aumentando numéricamente los potenciales perjuicios sociales, dado el volumen de clientes que manejan.

En razón de lo expuesto, juzgo que, en tanto no ha mediado recurso de la accionante ni del defensor en este punto, la suma fijada por la anterior sentenciante resulta justificada y suficiente en el caso bajo examen.

Ello, sin perjuicio de señalar que las circunstancias del caso acaso podrían justificar su elevación. Pero es claro que, como la multa civil solo procede ante la expresa petición de parte, análoga interpretación debe aplicarse a la modificación del importe consentido por su beneficiario en esta instancia.

Empero debo aclarar que, la suma otorgada no devengará intereses moratorios dado el carácter de multa civil que reviste el rubro en cuestión.

b. [sic] No obsta a la solución propuesta que, como denunció la parte, la cuantía otorgada resulta superior a aquella peticionada.

Véase que la parte, al promover demanda, dejó librada la cuantía a lo que en más o en menos resultara de la prueba a producirse y/o del criterio del tribunal.

Tiene dicho esta Sala que las fórmulas provisionales de cuantificación del daño como las realizadas en la presente demanda resultan de una adecuada práctica y estrategia profesional.

Su consecuencia radica en la posibilidad de que se condene al pago de una suma diversa, ya sea superior o inferior de la indicada por la actora, no violándose el principio de congruencia, toda vez que en su petición estableció una variabilidad potencial del monto conforme a la prueba a rendirse. “Entonces, el auténtico contenido de la pretensión no es el vertido interinamente, sino el determinado por la prueba” (Matilde Zavala de González, El proceso de daños y estrategias defensivas, Edit. Juris, pág. 65).

En autos, Galeno al contestar la demanda se opuso a la procedencia de los daños e impugnó el quantum pretendido, pero omitió toda réplica respecto de la fórmula utilizada en la demanda. No se planteó defensa de defecto por libelo oscuro, o violación a las reglas procesales en la forma de proponer la demanda.

Entonces, dado que la accionante había dejado subordinado el monto resarcitorio definitivo al resultado de la prueba a rendir a lo que en más o en menos resulte y/o al criterio del tribunal, así quedó trabada la litis con el carácter interino de la pretensión y su subordinación a la prueba.

Siendo ello así, la parte demandada estaba en perfectas condiciones para disentir y acreditar en forma adversa, el monto pretendido.

Asimismo, debo señalar que en casos como el presente, se concluye en que, sobre la base de la misma demanda que ha abierto el proceso y sin alteración del principio de congruencia, el juez puede condenar al pago de la suma mayor que se ha determinado durante el estadio probatorio (esta Sala, 4.10.2011, “Lizarazu Norma Susana c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A., s/ ordinario”; 06/12/2012 “Santillán Gabriela B c/Trenes de Buenos Aires SA s/Daños y perjuicios”).

V. Conclusión

Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: a) rechazar la totalidad de las quejas vertidas por Galeno Argentina SA; b) confirmar en todos sus puntos el decisorio de fs. 191/225; y c) imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (arg. art. cpr. 68).

Así voto.

La Dra. Alejandra N. Tevez dice:

1. Comparto en lo sustancial la solución propiciada por el distinguido colega preopinante en el voto que abrió este Acuerdo.

2. Solo agregaré, con relación al daño punitivo, que de los antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado de certidumbre, su configuración, con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 4, 5, 8 bis y 52 bis de la LDC. Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que, como es sabido, debe primar en la materia.

En ese quicio, en relación a la naturaleza y recaudos de procedencia de este tipo de daño, me remitiré al criterio interpretativo que he volcado en reiterados votos en esta Sala F (v. pronunciamientos en los autos: “Dubourg, Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros SA s/ ordinario”, del 18.02.14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre SA de Seguros s/ ordinario”, del 08.05.14; “García, Guillermo Enrique c/ Bankboston NA y otros s/ sumarísimo”, del 24.09.15; “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto SA de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario”, del 20.10.15, “Irala, Villalba Isabel c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ sumarísimo”, “Corbalán, Marcelo David c/ BBVA Consolidar Seguros S.A. s/ ordinario”, del 13.4.21; “De Los Santos, César Fabián c/ Ford Argentina S.C.A. y otros s/ sumarísimo”, del 13.5.21 y “Magula, Martín Alejandro c/ BMW de Argentina S.A. y otros s/ Sumarísimo”, del 17.5.21, entre otros), en línea con la tesitura expuesta en el plano académico en distintas publicaciones sobre la materia (cfr. “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668; y “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26.04.16, La Ley 2016-C, 638, ambas en coautoría con María Virginia Souto).

Así voto.

Por análogas razones el doctor Lucchelli adhiere al voto del Dr. Barreiro.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) rechazar la totalidad de las quejas vertidas por Galeno Argentina SA; b) confirmar en todos sus puntos el decisorio de fs. 191/225; y c) imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (arg. art. cpr. 68).

II. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Rafael F. Barreiro. – Alejandra N. Tevez. – Ernesto Lucchelli (Sec.: María Florencia Estevarena).

B., S. M. c. Ford Argentina S.C.A y otro s/ ordinario

En Buenos Aires a los 24 días del mes de febrero de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “B., S. M. c/ FORD ARGENTINA S.C.A. Y OTRO S/ ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 12259/2018; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Lucchelli y Doctor Barreiro.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente o de la causa formato papel escaneada a fs. 196.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 184?

La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

a. A fs. 1/18, S. M. B. inició demanda por daños contra Ford Argentina S.C.A. (en adelante “Ford”) y Forcam S.A. (en adelante “la concesionaria o Forcam indistintamente”). Reclamó el cobro de $ 124.000 derivados del incumplimiento del contrato de compraventa automotor a causa de un desperfecto de fabricación del vehículo, con más intereses y costas.

Relató que el 2/09/2015 compró una camioneta marca Ford, modelo Ecosport Titanium, año 2014, dominio …, con un año de antigüedad y 15.000 km, de tercera mano, adquirida originariamente en la concesionaria demandada.

Refirió que al poco tiempo de uso, los discos de embriague que se encuentran dentro de la caja automática comenzaron a fallar, traduciéndose en temblores y vibraciones en el andar del vehículo.

Agregó que, ante ello, llevó a reparar el vehículo al taller mecánico oficial Ford “Auto biz”.

Explicó que Ford cubrió el reemplazo de los discos y el arreglo de la caja automática en su totalidad en virtud de la garantía de fábrica de 3 años o 100.000 km que se encontraba vigente.

Adujo que la falla se reiteró a los 6 meses, obligándola a llevar nuevamente el vehículo a reparar en 4 oportunidades distintas; y que Ford reconoció que camionetas como la suya poseían un defecto de fabricación en la caja automática, por lo que extendería la garantía de fábrica a toda la vida útil de esos rodados.

Dijo que, según sus averiguaciones, sólo en relación a las camionetas modelo Kuga y modelos posteriores a 2017, Ford pudo sanear la falla de fabricación de las cajas automáticas.

Expuso que cada 6000 km. debe cumplir con un proceso de reparación de la caja que describió. Dijo que representa un total de 35 días de un uso deficiente de la camioneta y otros 3 días sin disponer de ella; razón por la cual demanda su reemplazo.

Sobre estos hechos arguyó que ambas demandadas eran solidariamente responsables por el incumplimiento contractual. Invocó la existencia de una relación de consumo. Solicitó reparación por privación de uso y la imposición de daño punitivo.

Fundó en derecho su reclamo y ofreció prueba.

b. A fs. 57/65, la concesionaria Forcam contestó demanda.

Formuló una negativa primero genérica y luego pormenorizada de los hechos, y seguidamente dio su versión.

Sostuvo que el vehículo fue adquirido el 26/09/2014 por M. A. T. y debidamente entregado sin que se formulara de su parte ningún tipo de observación.

Explicó que junto con la entrega, la compradora recibió el manual de Mantenimiento Periódico y Condiciones de Garantía del vehículo, donde constan las condiciones de garantía, tiempos y kilometrajes de servicios obligatorios y la Guía de Puntos de Servicio de la Red de Asistencia Técnica Posventa.

Dijo que allí se indica fundamentalmente que es Ford, en su calidad de fabricante, quien otorga la garantía; y que dio total y cabal cumplimiento a las obligaciones a su cargo.

Afirmó que ninguna intervención tuvo en los supuestos desperfectos que invoca la actora, razón por la cual no existe responsabilidad que le pueda ser atribuida.

Arguyó que el vehículo jamás ingresó en sus talleres, ni recibió reclamo de la actora por dicha unidad. Alegó que fue en la concesionaria Autobiz donde supuestamente se hicieron las reparaciones, y subrayó que dicha empresa es ajena e independiente a ella.

Finalizó diciendo que no incurrió en ningún incumplimiento que pueda haber afectado al accionante.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

c. A fs. 67/79, Ford contestó demanda.

Formuló una negativa genérica de los hechos. Reconoció que la actora adquirió la unidad cero kilómetro través de la modalidad indicada y que la concesionaria demandada prestó el servicio de garantía del producto y solucionó los inconvenientes que motivó la asistencia. Así, afirmó que el servicio de reparación fue debidamente prestado.

Luego, formuló una negativa pormenorizada de los hechos y desconoció la documentación.

Sostuvo que cada vez que fue requerida su intervención, los concesionarios oficiales suministraron los servicios de taller correspondiente, intentando en todo momento superar el inconveniente de la unidad sin costo alguno para la actora.

Afirmó que no incurrió en incumplimiento alguno y que resulta carga de la actora demostrar la subsistencia del desperfecto en base al cual reclama, como así también la existencia y cuantía de los perjuicios cuyo resarcimiento pretende. Explicó que no medió incumplimiento de los art. 11 y 17 de la LDC, sobre lo cual se explayó.

Impugnó la procedencia de los rubros reclamados.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

II. La sentencia de primera instancia

El a quo dictó sentencia a fs. 184.

Hizo lugar a la demanda y condenó a Ford y Forcam en forma solidaria a (i) entregar a la actora una camioneta igual a la adquirida pero en perfecto estado de funcionamiento, de similares características al bien defectuoso al momento de su adquisición, o, en su defecto, pagar su importe en pesos –a determinarse en la etapa de ejecución de sentencia ampliando el informe pericial en ese aspecto– con más intereses; y (ii) abonar la suma de pesos veinticuatro mil ($ 24.000) con más intereses y costas.

Para así decidir, el magistrado inicialmente estimó que el automotor ingresó en 7 oportunidades a taller para su reparación y que conforme la prueba pericial mecánica las reparaciones no superaron la falla “trepidación del embrague”.

Seguidamente, juzgó que la fabricante y concesionaria resultaban responsables en virtud de lo establecido por la LDC. 2, 17 y 40, por producir la primera la camioneta defectuosa y, la segunda, luego venderla. Condenó a ambas a sustituir el bien.

Admitió la procedencia de la privación de uso por la suma de $ 24.000 con más intereses y desechó la imposición de daño punitivo.

Finalmente impuso las costas a las demandadas vencidas.

III. Los recursos

Apelaron la demandada Ford a fs. 188, la actora a fs. 190 y Forcam a fs. 192. Sus recursos fueron concedidos libremente a fs. 189, fs. 191 y fs. 193 respectivamente.

Los fundamentos de la actora corren a fs. 201/203 y fueron contestados por Ford a fs. 213/216. Los agravios de Ford corren a fs. 205/208 y fueron contestados por la actora a fs. 210/211.

En tanto la demandada Forcam no expresó agravios y el plazo para ello se encuentra vencido, corresponde declarar desierto el recurso de apelación incoado a fs. 192, concedido libremente a fs. 193 (CPr. 266).

La Sra. Fiscal ante esta Cámara emitió dictamen a fs. 219/225.

A fs. 219 se llamaron autos para dictar sentencia y a fs. 220 se practicó el sorteo previsto en el CPr. 268.

IV. Los agravios

Las quejas de la demandada Ford transcurren por los siguientes carriles: i) se consideró que debe responder por el defectuoso servicio que brindó la concesionaria demandada; y ii) no se acreditó que la actora efectivamente haya realizado gastos diarios de transporte en sustento del reconocimiento de la privación de uso.

Los agravios de la actora se dirigen a la desestimación del daño punitivo.

V. La solución

a. Aclaraciones preliminares

a.1. Diré liminarmente que no atenderé todos los planteos recursivos sino sólo aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (conf. CSJN, “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/86; íd.,“Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12/02/87; íd.,: “Pons, María y otro” del 06.10.87; íd., “Stancato, Carmelo”, del 15/09/89; y Fallos, 221: 37; 222: 186; 226: 474; 228: 279; 233: 47; 234: 250; 243: 563; 247: 202; 310: 1162; entre otros).

Así porque los magistrados no están obligados a seguir a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino solo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos: 272: 225; 274: 113; 276: 132; 200: 320; esta Sala, mi voto, in re, “Bocci Jorge Humberto c/ Inmobiliaria Prisa S.A. s/ ordinario” del 10/10/19, entre muchos otros).

a.2. Sentado lo anterior, razones de orden lógico imponen tratar en primer término los agravios de Ford, quien procura la revocación de la condena dictada en la anterior instancia en su contra.

a.3. En atención a cuanto fuera juzgado en el veredicto de grado, dado el tenor de los agravios elevados por las partes y vista la declaración de deserción del recurso de Forcam, se encuentran firmes en esta Alzada y con carácter de cosa juzgada los siguientes hechos: i) que el automotor ingresó en 7 oportunidades a un taller oficial Ford para su reparación, ii) que conforme la prueba pericial mecánica producida las reparaciones fueron defectuosas y/o insuficientes, puesto que subsistía en el rodado la falla “trepidación del embrague”; y iii) que la concesionaria resultó responsable de ello por haber vendido una camioneta defectuosa que debe sustituir.

b. La responsabilidad de Ford

b.1. Se agravió Ford puesto que el anterior sentenciante juzgó que debe responder por el defectuoso servicio que brindó la concesionaria demandada.

b.2. No tengo dudas, y no fue materia de discusión, que nos encontramos ante una relación de consumo entablada entre la actora (usuario), Ford (fabricante del automóvil) y la concesionaria (vendedor).

La primera reclamó la sustitución de la unidad defectuosa y la reparación de daños que se habrían ocasionado por “vicios” en el producto adquirido. En ese contexto, es claro que corresponde aplicar la normativa emanada de la LDC.

Consecuentemente, el caso debe resolverse a luz de las disposiciones contenidas en el art. 40 de la citada norma. En efecto, el señalado artículo estipula que si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.

b.3. Señalo, adicionalmente -y no es un dato menor- que el veredicto de grado no estableció que el apelante debe responder “por el defectuoso servicio técnico brindado por la concesionaria demandada”.

Ello, por el simple hecho de que no fue la concesionaria quien prestó el infructuoso servicio técnico sino el concesionario oficial Ford “Auto Biz”. Véase que éste en su contestación de oficio adujo que “El vehículo fue ingresado ocho veces al taller. Una de ellas para realizar el service de los 30.000 km., la última debido a un siniestro y las restantes por trepidación del embrague. Esta última es una dificultad en el paso de marchas. Se evidencia de modo similar a cuando maneja alguien que recién aprendió y no está seguro de qué marcha colocar cuando llega a una esquina, lo que comúnmente se conoce como “cabecear” o “tironear”.

Por otro lado, surge del inimpugnado informe pericial mecánico que “no es normal el desgaste de los discos a los Seis Mil (6000) kilómetros de uso” (v. respuesta al tercer punto pericial), la falla en la camioneta “puede deberse a una falla de fabricación el desperfecto que se evidencia en los discos de embrague de la caja automática” (v. respuesta al cuarto punto de pericia).

Dicho en otros términos, quedó comprobada y con autoridad de cosa juzgada en esta instancia, la existencia de una falla de fabricación del producto, que no pudo ser superada pese a las reiteradas reparaciones concretadas en función de la garantía otorgada.

b.4. Cabe recordar que en materia de responsabilidad derivada de la normativa consumeril, a fin de posibilitar la tutela del consumidor y del usuario, el art. 40 prescinde de la “culpa” como factor de atribución y establece una responsabilidad objetiva (cfr. Picasso – Vazquez Ferreira, “Ley de Defensa del Consumidor Comentada y Anotada”, t. 1, pág. 514, ed. La Ley, Bs. As., año 2009).

En definitiva, quien de una manera u otra introduce los productos o servicios en el mercado, tiene el deber de responder por los daños que ellos puedan ocasionar.

El vicio referido por la LDC comprende, entre otras variantes posibles, los “defectos de fabricación”, que han sido definidos como aquéllos que “aparecen de manera aislada en una o algunas unidades de una serie, no obstante haber sido bien concebidas o diseñadas” (Rouillón, Adolfo N. A. y Alonso, Daniel F., “Código de Comercio, Comentado y Anotado”, tomo. V, pág. 1202; 1º edición, ed. La Ley, Buenos Aires, Agosto de 2006).

Como consecuencia de lo expuesto, debe tenerse por acreditado el defecto del producto puesto en el mercado por el fabricante y, por ende, su responsabilidad derivada de la normativa aplicada en la sentencia de grado.

b.5. Sólo agregaré que las citas jurisprudencias incluidas por el recurrente en su expresión de agravios en modo alguno resultan aplicables al caso de autos. Ello así, dado que en los precedentes citados no se encontraba en tela de juicio la existencia de defectos o vicios de fabricación sino la falta de entrega de vehículos adquiridos a través de operaciones de compra y venta.

Lo expuesto resulta suficiente para concluir en la desestimación de la queja.

c. Privación de uso

c.1. Criticó Ford el reconocimiento del daño reclamado a partir de la indisponibilidad del rodado y cuestionó la admisión del rubro por falta de prueba y su cuantía.

Adelanto que rechazaré el agravio.

c.2. Liminarmente diré que no ignoro que, en opinión de cierta doctrina, este ítem solamente puede incluirse en el capítulo de daños resarcibles si se acredita de manera muy concreta el perjuicio que la falta del bien ha ocasionado a su propietario.

Así, deberían –desde este punto de vista– acreditarse los gastos efectivamente incurridos, acompañándose por ejemplo constancias de viajes en colectivos, recibos de taxis o remises, o constancias del costo de alquiler de otro vehículo.

Mas tal tesitura no resulta compartible, pues olvida en buena medida lo que sucede en la vida real. Es que, más allá de resultar prácticamente imposible contar con prueba específica sobre la cantidad de viajes pagos hechos por la reclamante del resarcimiento, lo cierto es que en la mayoría de los casos el propietario que se ve privado de su vehículo no puede afrontar los costos de pagar taxis o automóviles de alquiler para así cubrir todos los servicios que le prestaba el bien.

De modo que, casi inexorablemente, tiende a privarse de algunas ventajas: la comodidad del desplazamiento, los paseos, u otros usos que le brindaban utilidad, satisfacción o placer. Y todo ello, sin duda, le irroga un daño cierto, aunque no resulte fácil mensurarlo o estimarlo económicamente (cfr. esta Sala F, “Cots, Roberto Jorge c/ La Caja de Seguros S.A.s/ ordinario”, del 24/06/2010; íd., “Tangredi Cristian Marcelo c/ AGF Allianz Argentina Compañía de Seguros Generales S.A. s/ ordinario”, del 30/11/2010; íd. “Cersósimo, Eliana Verónica c/ Forest Car S.A. y otro s/ ordinario”, del 16/08/2011; íd. “Pachilla Irma Esther c/ Argos Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 15/12/11 y mi voto en esta Sala F, “Podestá Arturo Jorge c/ Caja de Seguros S.A. y otro s/ ordinario”, del 18/2/2014).

En el sentido apuntado, ha sido juzgado que la sola privación del automotor afectado a un uso particular produce por sí misma una pérdida susceptible de apreciación pecuniaria, que debe ser resarcida como tal (CSJN, fallos 319:1975; 320:1567; 323:4065), y sin necesidad de prueba específica. En rigor, se trata de un daño emergente que deriva de la objetiva ausencia del rodado o de su falta de disponibilidad (CNCom, Sala D, voto del Dr. Heredia, “Toneguzzo”, del 21/09/06).

Por otro lado, sabido es que el automotor, por su propia naturaleza, está destinado al uso, satisface o puede satisfacer necesidades ya sea de mero disfrute o laborales; no es un elemento neutro pues está incorporado a la calidad de vida de su propietario y, en algunos casos, a su grupo familiar.

En consecuencia, su mera privación ocasiona un daño que se configura básicamente por la indisponibilidad, razón por la cual propiciaré la desestimación de la queja en examen.

Y en punto a su cuantía, aprecio razonable el monto concedido en la anterior instancia. Tanto más cuando la demandada ningún argumento añadió que permita vislumbrar que resultó excesiva (art. 165, Cpr.).

d. Daño punitivo

d.1. Se agravió la actora de la desestimación del daño punitivo.

Sabido es que el art. 52 bis de la LDC modificada por la ley 26.361 –B.O.: 7.4.08–, incorporó a nuestro derecho positivo la figura del “daño punitivo”.

Dispone la norma textualmente: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Ahora bien. Tal como precisé en otras oportunidades (v. mis votos en los autos “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 18.2.14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre S.A. de Seguros s/ ordinario” del 24.9.15; “García Guillermo Enrique c/ Bankboston N.A. y otros s/ sumarísimo”; “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto S.A. de Ahorro para fines determinados y otros s/ ordinario”, del 20.10.15; y “Andrada Jorge Daniel c/ Provincia Seguros S.A. y otro s/ ordinario”, del 14.9.17), la reforma legislativa conllevó una modificación en la concepción de la responsabilidad civil de nuestro sistema codificado, que posee como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado.

Como allí sostuve, los daños punitivos son, según Pizarro, “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, y están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro, Ramón, “Daños punitivos”, en Derecho de Daños, segunda parte, Libro homenaje al Prof. Félix Trigo Represas, La Rocca, 1993, págs. 291/2).

Conforme con la norma antes transcripta la concesión de daños punitivos presupone: (i) el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales; (ii) la petición del damnificado; (iii) la atribución del magistrado para decidir su otorgamiento; (iv) la concesión en beneficio del consumidor; y (v) el límite cuantitativo determinado por el art. 47 de la ley 24.240.

Sin perjuicio de destacar que el incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva –ya que, además, debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva; cfr. López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Pizarro, – Stiglitz, “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL 2009-B, 949–, la norma aludida indica que a los fines de la sanción deberá tomarse en cuenta “la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”.

De allí que para establecer no sólo la graduación de la sanción sino también su procedencia, resulta de aplicación analógica lo establecido por el artículo 49 de la ley (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto, María Virginia, “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668).

Véase que, en efecto, no obstante aludir puntualmente a las sanciones administrativas, se fija un principio de valoración de la sanción prevista por la norma (López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II- 1198; Falco, Guillermo, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, 1).

Establece aquella disposición que: “En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho”.

Resáltese que la conducta reprochada es la del fabricante o proveedor que realiza un cálculo previo, a sabiendas de que el producto o servicio ofrecido puede ocasionar un daño; y mediante el cual se asegura que, descontando las indemnizaciones, tendrá aún un beneficio que redundará en ganancia (López Herrera, Edgardo, op. cit.).

Se trata, en definitiva, de supuestos en los que fabricantes o proveedores utilizan esa técnica –y este dato es muy importante– de modo permanente y como una forma de financiarse mediante sus consumidores (Colombres, Fernando M., “Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa”, LL DJ 19/10/2011, 1). Ello así, a través de una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (Zavala de González, Matilde, “Actuaciones por daños”, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág. 332).

Mas, en rigor, el análisis no debe concluir solo en el art. 52 bis. Es que el art. 8 bis refiere al trato digno hacia el consumidor y a prácticas abusivas de los proveedores y, en su última parte, dice: “Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma…” (Ferrer, Germán Luis, “La responsabilidad de administradores societarios y los daños punitivos”, Diario La Ley del 24.10.11).

La previsión legal del art. 8 bis de la LDC resulta plausible. Ello así, tanto desde el punto de vista de los consumidores que han sido víctimas de un daño, cuanto desde la perspectiva de los jueces que deben decidir si cabe responsabilizar al proveedor frente a supuestos no tipificados –como la demora excesiva o el maltrato en la atención al usuario, por citar algunos ejemplos–. Es que la lesión al interés del consumidor puede surgir, en los hechos, no solo por el contenido de una cláusula contractual o del modo en que ella sea aplicada, sino también de comportamientos no descriptos en el contrato, que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas reprobables.

Se trata, en definitiva, de garantizar una directriz de trato adecuado al consumidor, como modo de evitar la utilización de prácticas comerciales que restrinjan o nieguen sus derechos. El cartabón de conducta exigible al proveedor tiende a resguardar la moral y la salud psíquica y física del consumidor. Así porque la ausencia de un trato digno y equitativo agravia el honor de la persona.

De allí que la norma deba ser vista como una concreción del principio general de buena fe y como desarrollo de la exigencia del art. 42 CN. Así, el proveedor está obligado no solamente a ajustarse a un concreto y exacto contenido normativo, sino además está constreñido a observar cierta conducta en todas las etapas del iternegocial, incluso aún antes de la contratación. Y no podrá vulnerar, en los hechos, aquellos sensibles intereses (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto María Virginia, “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26.4.16, La Ley 2016-C, 638).

d.2. Sobre tales bases, juzgo que en el caso corresponde imponer la multa por daño punitivo.

De los antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado de certidumbre, la configuración de este daño con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 8 bis y 52 bis de la LDC.

Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que debe primar en la materia.

Como ya fue señalado, este específico daño requiere la existencia de una manifiesta o grosera inconducta por parte del proveedor en el trato comercial con el consumidor. Claro que es tarea del juzgador discernir con prudencia en qué circunstancias de modo, tiempo y lugar se verifica tal conducta antifuncional en la relación de consumo (cfr. mis votos en los autos “Rodríguez Silvana Alicia c/ Compañía Financiera Argentina S.A. s/ sumarísimo”, del 10.5.12, “Rojas Sáez Naxon Felipe c/ Banco Comafi S.A. s/ ordinario”, del 19.8.14 y “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Cía. Arg. de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 15.12.16, entre otros).

En el caso, la desatención de la fabricante y la vendedora a los reclamos de la demandante luce evidente: pese a que el vehículo ingresara en 7 oportunidades distintas a uno de sus talleres oficiales, ninguna solución fue provista. Antes bien, existieron reclamos simultáneos y sucesivos, que colocaron a la actora –varios años luego de que apareciera el defecto– en un derrotero que la condujo finalmente a la promoción de esta demanda. Todo ello constituye un grave y objetivo incumplimiento de la exigencia establecida en el art. 52 bis de la LDC.

Repárese que teniendo en consideración el carácter de las demandadas –súper especialistas en la fabricación y/o importación y venta de vehículo–, no han brindado una mínima justificación que diese cuenta de las razones de su reprochable conducta.

Por otro lado, señalo que su actitud desaprensiva forzó a la accionante –tal como señalé– primero a intentar –en reiteradas oportunidades– que la falla de fabricación fuese superada, y luego a instar una serie de reclamos infructuosos que derivaron en la presente acción judicial. Y todo ello vino a dilatar de modo injustificado e innecesario la solución del entuerto.

En esta directriz se tiene dicho que constituye un hecho grave susceptible de “multa civil” por trasgresión de la LDC 8 bis que exige un trato digno al consumidor, el colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la petición (Guillermo E., Falco, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23.11.11, y fallo allí cit.).

En tales condiciones, estimo que puede juzgarse cumplimentado el elemento subjetivo que también requiere la norma de la LDC: 52 bis y su doctrina para la aplicación de la multa civil.

d.3. A los efectos de determinar el quantum de la multa, no puede perderse de vista la función de este instituto: sancionatoria y disuasoria. Entonces, no corresponde evaluar el daño punitivo como una compensación extra hacia el consumidor afectado o como una especie de daño moral agravado. Antes bien, debe ponderarse muy especialmente la conducta del proveedor, su particular situación, la malignidad de su comportamiento, el impacto social que la conducta sancionada tenga o pueda tener, el riesgo o amenaza para otros potenciales consumidores, el grado de inmoralidad de la conducta reprochada y el de desprecio por los derechos del consumidor afectado, como antes se señaló.

Bajo tales parámetros, y ponderando asimismo el límite cuantitativo que determina la LDC: 52 bis, como la prudente discrecionalidad que ha de orientar la labor judicial en estos casos (conf. CPr. 165), considero adecuado establecer la multa por daño punitivo en $200.000 de modo solidario para ambas demandadas.

Por lo demás, aclaro que no procede la aplicación de intereses moratorios sobre el rubro en análisis, dado el carácter asignado en el desarrollo de este voto a la figura prevista por el art. 52 bis de la LDC (conf., esta Sala, “Fernández, Silvina Gabriela c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 1.11.18; íd., “Concetti, Marcelo Fabián c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, del 21.3.19).

Lo anterior, claro está, lo es sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo fijado de 10 días para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días.

VI. Conclusión

Por los fundamentos expresados precedentemente, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: i) declarar desierto el recurso de apelación incoado a fs. 192 por Forcam S.A., concedido libremente a fs. 193 (CPr. 266), ii) rechazar el recurso de la demandada Ford Argentina S.C.A. y confirmar la sentencia de la anterior instancia, iii) admitir el recurso de la actora e imponer a las demandadas daño punitivo equivalente a $ 200.000 en forma solidaria, y iv) imponer las costas de Alzada a las demandadas vencidas, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

Así voto.

El Dr. Lucchelli dice:

Adhiero a la solución propiciada por mi distinguida colega, Dra. Alejandra Tevez en la ponencia que abrió el debate. Sin perjuicio de ello, como he hecho en otros casos análogos al presente, dejo a salvo mi opinión respecto de dicho instituto previsto en el art. 52 bis de la LDC, en el sentido que si bien ellos tienen naturaleza sancionatoria, su finalidad es eminentemente preventiva (cfr. Esta Sala, “Villanueva Maximiliano Alberto c/ Fiat Auto de Ahorro Para Fines Determinados y otros s/ ordinario” del 9/05/19).

En tal sentido y teniendo en cuenta lo expuesto, su aplicación debe ser de carácter excepcional y obedecer más a la gravedad del comportamiento observado por el proveedor que al eventual beneficio que pudo haber obtenido de su incumplimiento, sin perjuicio de que este último elemento también deba valorarse al momento de fijar la sanción. Esta salvedad no implica una modificación a la decisión propuesta en el voto que abrió el acuerdo, al que, como adelantara, adhiero.

El Dr. Barreiro dice:

1. Comparto los fundamentos que inspiran la decisión que sugirió mi distinguida colega, la Dra. Tevez, y estimo útil remitir, por cuestiones de brevedad, a cuanto dije al emitir mi voto en autos “Rossi María Rosa c/ ESPASA SA y otro s/ordinario” del 06/12/2021, respecto del deber de garantía, la responsabilidad del proveedor de bienes muebles no consumibles y otras cuestiones afines.

Sin embargo, entiendo necesario realizar algunas consideraciones en orden a la justificación de la procedencia del daño punitivo.

2. Con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario” del 19.06.18; “Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ ordinario” del 29.08.17; Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/ Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Ovalo SA de Ahorro P/F Determinados y otro s/ ordinario del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ Ña Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16), cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo., que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F, El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.

3. El daño punitivo en nuestro derecho es una pena privada que consiste en determinar una suma de dinero suplementaria o independiente de la indemnización que le pueda corresponder a la víctima para reparar los daños sufridos, que tiene por finalidad castigar una grave inconducta del demandado, hacer desaparecer los beneficios obtenidos a través de ella –si los hubiera– y prevenir su reiteración en el futuro.

De esa noción se extraen los propósitos que cumple el dispositivo del art. 52 bis LDC:

(i) La punición. Que quien cause un daño debe ser sancionado –y compelido, en consecuencia, a repararlo– está fuera de toda discusión porque es un principio general del Derecho, en cualquiera de las disciplinas que regula y con independencia de quien lo provoque (art. 1716, CCyC). El fundamento reside en la transgresión de la ley o en incumplimientos contractuales graves. El factor de atribución es predominantemente subjetivo, pues el dañador debe actuar con dolo, culpa o desinterés por los intereses ajenos.

(ii) La reparación. Tiene como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (recogido ahora por el art. 1740 CCyC). Se agrega a cualquier otra indemnización que pudiera admitirse. Evidentemente está estrechamente vinculada con la finalidad sancionatoria.

(iii) La prevención y la disuasión. Si se asigna a los daños punitivos una función preventiva, que comparte con la responsabilidad civil como categoría más amplia y continente de aquellos, aguardar a que se provoque un daño resarcible podría frustrar esa finalidad, además de vulnerar las pautas de actuación del art. 1710 CCyC.

La disuasión consiste en la amenaza de la aplicación de una sanción que puede tener el efecto de precaver la reiteración de conductas consideradas disvaliosas. Parece quedar fuera de toda duda que la punición opera en referencia a una conducta ya realizada mientras que la prevención alude a un obrar futuro.

Aquella opera en relación a un proveedor determinado, mientras que la disuasión tiene alcances más generales. La mencionada consecuencia ejemplificante, que también se traduce en un factor de disuasión, opera para la generalidad y no solo en relación al proveedor incumpliente. Por tal motivo, también, aprovecha al común de los consumidores porque tiene por efecto regular adecuadamente las relaciones de consumo.

4. La procedencia de la aplicación de la multa civil puede apreciarse diversamente.

4.1. Si se estima que la responsabilidad es objetiva se ha propuesto fundarla en:

(i) la compensación de daños extraordinarios. Se ha dicho que mientras la indemnización del daño refiere a la reparación de los riesgos normales, la multa civil tiende a “compensar los daños extraordinarios, que surgirían del exceso del riesgo socialmente aceptable generado por la apetencia de aumentar los beneficios y considerándose a la actividad económica como intrínsecamente riesgosa” (LOVECE, Graciela Isabel, Los daños punitivos en el derecho del consumidor, publicado en La Ley ejemplar del 8/7/10, p. 3, pto. 6).

(ii) la “conducta socialmente intolerable”. La multa civil es admisible cuando se haya cumplido una actuación objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, Actuaciones por daños, Bs. As., Hammurabi, 2004, pág. 332).

4.2. Si se requiere un factor de atribución de responsabilidad, se la ha justificado en:

(i) la actuación intencional del proveedor. A ella se llega por vía de la remisión que el propio art. 52 bis efectúa al art. 47, en orden a la cuantificación de la multa civil, graduación que exige analizar la conducta concreta y la intención o culpa del proveedor.

Además, el art. 49 de la ley 24.240 dispone que en la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

(ii) el financiamiento del proveedor a expensas del daño al consumidor. La finalidad de la multa civil es “la de hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa; puesto que ningún sistema preventivo ha de resultar eficaz, si el responsable puede retener un beneficio que supera al peso de la indemnización” (TRIGO REPRESAS, Félix A., Desafortunadas innovaciones en punto a responsabilidad por daños en la ley 26.361, La Ley ejemplar del 26/11/06, p. 1).

(iii) la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor. El art. 1724 CCyC define el dolo como la intención de provocar un daño o cuando es causado con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

4.3. Si se estimara en abstracto que la multa civil sólo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.

De esta manera corresponde analizar de forma integral las constancias de la causa y los hechos probados para imponer la multa civil.

4.4. La aplicación del daño punitivo puede basarse, además, en las disposiciones del art. 8 bis LDC.

Dicho precepto es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del mencionado art. 52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto constitucional.

El trato indigno cuenta también con directa tutela constitucional (art. 42 CN) y en la codificación vigente en relación a las prácticas abusivas (art. 1097 CCyC). La referencia a los Tratados incorporados a la Constitución –ausente en la LDC- no provoca diferencia sensible, porque de todos modos deberán ser tenidos en cuenta por el juez.

5. En el caso, coincido con la distinguida Vocal preopinante en punto a que la conducta desplegada por la demandada merece ser castigada mediante la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis, LDC. Aunque disiento en el fundamento de su procedencia.

Para sostener esa argumentación diré que en el caso presente no sólo resultó directamente vulnerado el deber de información (arts. 4 y ss., LDC), sino que ha mediado incumplimiento de los deberes de garantía y servicio técnico adecuado (art. 11, 12, y Ccdts. LDC) que derivaron de una actuación ciertamente deliberada que evidencia la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor.

No existe impedimento para que, si se verifican los presupuestos legales exigidos al efecto, la reparación se determine en base al sistema que reprime las infracciones en la LDC y establece sus consecuencias (LEIVA FERNÁNDEZ, Luis. F. P., Formación del consentimiento, en Código Civil y Comercial de la Nación, Tratado Exegético, Jorge H. Alterini (dir.), Tomo V, La Ley, Bs. As., 2015, pp. 829/830).

También se ha basado la condena solidaria en otros razonamientos. Así quien ha dado lugar o ha consentido una situación engañosa –en virtud de una situación jurídica aparente– aunque haya sido sin el deliberado propósito de inducir a error, no puede hacer que su derecho prevalezca por encima del derecho de quien ha depositado su confianza en aquella apariencia (CNCom, esta Sala F, 27/04/17, “Martínez Aranda, Jorge Ramón c/ Plan Ovalo SA de Ahorro p/f Determinados y otros s/ ordinario”; id. 12/06/18, “López, Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo”). No es aventurado suponer que al adherente le resulta dificultoso distinguir las esferas de responsabilidad individuales dentro del sistema, óbice que justifica la solidaridad en la reparación de los daños.

De la misma manera, en base a los fundamentos expuestos en la sentencia apelada, estimo procedente la condena.

Así voto.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) declarar desierto el recurso de apelación incoado a fs. 192 por Forcam S.A., concedido libremente a fs. 193 (CPr. 266), ii) rechazar el recurso de la demandada Ford Argentina S.C.A. y confirmar la sentencia de la anterior instancia, iii) admitir el recurso de la actora e imponer a las demandadas daño punitivo equivalente a $ 200.000 en forma solidaria, y iv) imponer las costas de Alzada a las demandadas vencidas, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

II. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro (Sec.: María Florencia Estevarena).

D., A. I. c. Frávega SACIEI s/ ordinario

Comentado por Juan Ignacio Cruz Matteri: El actuar de los “cazadores de ofertas” en la compraventa electrónica y la figura del abuso del derecho.

Buenos Aires a los 24 días del mes de febrero de dos mil veintitrés reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “D., A. I. C/ FRÁVEGA SACIEI s/ ordinario” EXPTE. Nº COM 3274/2020 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 17, Nº 16 y Nº 18.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada del 22.02.2022?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:

I. Antecedentes de la causa

a. A. I. D. demandó a Frávega SACIEI (“Frávega”) por incumplimiento de oferta pública en los términos de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (“LDC”) y solicitó, sobre la base de su art. 10, inc. a, la entrega de una notebook HP modelo “Omen 15-DC0057LA” a cambio del precio pactado originariamente.

Asimismo, peticionó que se imponga una multa por daño punitivo por un total de $50.000 (pesos cincuenta mil) o la suma que en más o en menos se considere, con sus correspondientes intereses, y se ordene publicar la sentencia para su conocimiento público.

Relató que la accionada realizó una oferta pública en el portal Mercado Libre, disponible bajo el link “https://articulo.mercadolibre.com.ar/MLA- 737841335-notebook-gamer-hp- 156-intel-core-i7-ram-16gb-omen-laptop-1-_JM”, donde ofrecía de manera inequívoca una notebook HP modelo “Omen 15-DC0057LA” a un precio final y total de $23.999.

Explicó que su parte aceptó la oferta y pagó en el momento, comprando el producto. Detalló que realizó el pago de $23.999, pagando $16.832,85 mediante su tarjeta de crédito CMR, emitida por el CMR FALABELLA S.A., finalizada en el número 0464, y $7.166,15 con dinero disponible en su cuenta de Mercado Pago.

Agregó que inmediatamente recibió un email de Mercado Libre, donde se le transmitió la confirmación de la compra del producto ofrecido por Frávega. Indicó que la operación de compra recibió el número #1878730705, mientras que el pago recibió el número #4340825086, números internos informados por el portal Mercado Libre.

Aclaró que pese a la aceptación de la oferta pública y el pago que formalizó el contrato entre las partes, la demandada decidió revocar el contrato de manera unilateral y sin causa.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

b. El 9.3.2021 se presentó Frávega y contestó demanda.

Negó todos y cada uno los hechos expuestos en el libelo de inicio que no fueran objeto de reconocimiento, y desconoció la documentación acompañada con el escrito inaugural.

De seguido, expuso su versión de los hechos. Dijo que no conoce al actor, nunca se relacionó con él, ni tuvo tratos. Afirmó que, de los propios dichos del accionante surge que él se relacionó con Mercado Libre. Concluyó que lo concreto es que nunca se concretó el contrato ni padeció daño alguno el demandante, ya que no se le cobró suma alguna.

Refirió que, a su parecer, el reclamante pretende enriquecerse sin causa a costa suya. Sostuvo que si el actor quería realmente la notebook, se habría contactado y relacionado con Frávega.

Aseguró que no se encuentra en ningún pasaje del escrito de demanda, renglón alguno en donde se le endilgue un actuar negligente, abusivo, indigno, desinformativo, o cualquier otro capaz de atribuirle responsabilidad a su parte.

Planteó la falta de legitimación pasiva sobre la base de la inexistente relación entre las partes.

Fundó en derecho y ofreció prueba.

II. La sentencia de primera instancia

El 22.02.2022 la magistrada hizo parcialmente lugar a la demanda y condenó a Frávega a entregar, en el término de diez días, al actor una notebook Gamer Hp 15.6 Intel Core 17 Ram 16 Gb, Omen Laptop 1. contra el pago, por parte del accionante, de la suma de $ 23.999. Asimismo, juzgó que una vez firme la sentencia debería publicarse en un diario judicial digital en los términos del art. 3 de la ley 26.856 y por un día en un diario de amplia circulación a nivel nacional, que será designado en su oportunidad, a costa de la demandada. Impuso las costas a la accionada sustancialmente vencida (art. 68 Código Procesal).

Para decidir de dicho modo, concluyó que, sobre las probanzas de la causa y teniendo en cuenta la actitud procesal de la demandada en el proceso, el actor aceptó en tiempo y forma la oferta emitida por la accionada a través de Mercado Libre y pagó el precio fijado, y que la accionada devolvió el pago al haber cancelado la operación porque el producto “ya no estaba disponible”. Así, desestimó la defensa de falta de legitimación pasiva y condenó a Frávega.

Por otro lado, rechazó el pedido del actor de que se imponga a su contraria una multa en los términos del art. 52 bis de la LDC por cuanto consideró que no se encontraban reunidos los requisitos que habilitaban su procedencia.

Reguló honorarios a los profesionales intervinientes.

III. Los recursos

Frávega apeló y su recurso fue concedido de manera libre. Su expresión de agravios fue respondida por el accionante. Los estipendios fijados en el grado fueron apelados. El 8.9.22 se llamaron autos para dictar sentencia y en el 6.10.22 se practicó el sorteo previsto en el art. 268 Cpr.

IV. Los agravios

La accionada se queja, en sustancia, de: i) la responsabilidad que se le atribuyó en el grado y el alcance de la indemnización otorgada; ii) la condene a abonar la publicación de la sentencia en un diario; iii) el sentido en que fueron impuestas las costas; y iv) la arbitrariedad de la sentencia atacada.

Por su parte, el actor respondió a la expresión de agravios afirmando que el caso debe declararse inapelable por el monto y que su contraria no realizó una crítica concreta y razonada de la resolución de la anterior instancia.

V. La solución

1. Aclaración preliminar

1.i. El análisis de los agravios esbozados por la apelante no seguirá el método expositivo adoptado por ella, y no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd.: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

1.ii. Adelanto que el recurso de la accionada resulta audible toda vez que la resolución atacada condena al cumplimiento de una obligación de hacer no susceptible de apreciación pecuniaria al tiempo de dictarse este pronunciamiento, a saber, la publicación de la sentencia en un diario judicial digital y en un diario de amplia circulación a nivel nacional, que será designado en su oportunidad.

2. Arbitrariedad de la sentencia

La recurrente alega que la sentencia de grado resulta arbitraria por cuanto la magistrada no la fundó debidamente, interpretó y valoró arbitrariamente la prueba producida, y negó y desconoció el derecho aplicable.

A mi juicio, no corresponde hacer lugar al planteo de la demandada en este aspecto.

Una decisión judicial adolece de tal vicio cuando omite el examen de alguna cuestión oportunamente propuesta y cuya valoración resulta inexcusable para las circunstancias probadas en la causa y para la posterior aplicación del derecho vigente, o cuando se prescinde del claro e imperioso mandato de la ley, siempre que afecte de manera sustancial el derecho del impugnante y, lo silenciado sea conducente para la adecuada solución de la causa (Conf. CSJN, in re, Villarruel, Jorge c/ CNA y S s/ Sumario, del 17.11.94), o cuando se falla sobre la base de una mera aserción dogmática; hipótesis éstas que cabe descartar en la especie.

Como sostiene desde antaño la Corte Federal, la tacha de arbitrariedad requiere la invocación y demostración de vicios graves en el pronunciamiento, razonamientos ilógicos, o contradictorios, o aparentes y apartamiento palmario de las circunstancias del proceso (cfr. CSJN, 07/04/92, “De Renzis, Enrique A. c/Aerolíneas Argentinas”, 1993-III, Síntesis, JA), lo que no sucede en la resolución de grado.

Ciertamente, el juzgador tiene la facultad y el deber de analizar los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica, subsumiéndola en los preceptos jurídicos que la rigen, con prescindencia de los fundamentos enunciados por las partes.

De modo que a mi criterio, el fallo en crisis es coherente y concreto, está adecuadamente fundado y expone suficientemente las razones que las circunstancias sustentan, carece de contradicciones y el criterio de análisis empleado se ajusta a las premisas que sirven de antecedente a sus conclusiones.

En consecuencia, propongo rechazar este cuestionamiento.

3. Fondo de la cuestión

Frávega se agravia de la sentencia de grado por cuanto, según su visión, le atribuye responsabilidad sin que se encuentren cumplidos los presupuestos necesarios a tal fin. Insiste en que el accionante no demostró la relación con su parte, así como el aludido incumplimiento, el que no sólo no se produjo sino que tampoco se probó. Arguye que el actor reconoció que quiso adquirir en y por Mercado Libre una notebook, vía internet, y que la operación no se concretó por haberse anulado, y no se le cobró suma alguna. Invoca que su contraparte no sufrió perjuicio alguno.

Asimismo, alega que la sentencia de grado yerra al condenar a su parte a entregar hoy un producto a valor nominal irreal de hace varios años –diciembre de 2018– lo cual deriva en un perjuicio irreparable por obligar a vender a pérdida –$ 23.999– a su parte.

Adelanto que propiciaré el rechazo de este agravio, por cuando la expresión de agravios resulta una reiteración parcial de la contestación de demanda y no critica concretamente los argumentos expuestos por la Sra. Juez de grado.

En ese sentido, destaco que Frávega no se hace cargo de que la magistrada le atribuyera responsabilidad sobre la base de que las pruebas de la causa permiten concluir que incumplió el contrato celebrado con el actor. En efecto, la accionada de modo genérico alega que no se vinculó con el Sr. D., pero no refuta los argumentos de la magistrada en punto a que:

i) se tuvo por reconocidos los documentos arrimados por el accionante, entre los que se encuentra el resumen de la compra, que indica: “Compra cancelada”, “el vendedor canceló la operación”, “Vendedor Frávega”;

ii) la demanda ni siquiera ofreció producir prueba alguna en sustento de la excepción de falta de legitimación pasiva y restantes defensas planteadas al contestar la demanda;

iii) en fs. 121/122 se tuvo presente para la oportunidad de dictar sentencia la renuencia de Frávega para presentar en las actuaciones la documentación en su poder correspondiente a la publicación aceptada por el actor, la compra posteriormente cancelada y toda constancia de los pagos recibidos;

iv) en fs. 103 se tuvo en cuenta, para la oportunidad de fallar, el incumplimiento de la accionada de poner a disposición del perito contador sus libros contables a fin de cotejar la registración de la operación en sus asientos;

v) el pago de la compra efectuada ha quedado acreditado tanto con la documentación arrimada por el accionante como por lo informado por CMR Falabella en fs. 109/110 y Mercado Libre en fs. 115/120;

vi) Mercado Libre no puede ser considerado “proveedor” o “vendedor” del bien objeto de la contratación;

vii) en virtud del mentado reconocimiento de la documental arrimada por el actor, Frávega revestía la posición de vendedor.

En síntesis, la recurrente no intentó rebatir, en concreto, los fundamentos por los cuales se la condenó, a saber: i) ella ofertó el producto a través de Mercado Libre; ii) recibió la aceptación y el precio por parte del actor; iii) la compra se anuló por no estar disponible el productor; iv) se devolvió el pago al consumidor; y, en consecuencia, v) Frávega incumplió el contrato celebrado con el Sr. D.

Sentado lo anterior, señalo que el art. 10, inc. a, LDC, invocado por el actor al momento de demandar, dispone que: “El incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre elección a: a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible (…)”.

Así las cosas, considero que el alcance de la condena resultó ajustado a derecho. A todo evento, aclaro que no se me escapa que Frávega alega que la condena implica obligarla a vender hoy un producto “a valor nominal irreal de hace varios años –diciembre de 2018–”, lo que importa una venta a pérdida. Sin embargo, a mi juicio, tal circunstancia es una consecuencia inmediata de su incumplimiento, de la cual debe hacerse cargo.

Por dichos motivos, propongo rechazar este cuestionamiento.

4. Publicación de la sentencia

Se queja la accionada de la condena a publicar a su costo, en orden a lo dispuesto por el art. 54 bis de la LDC, la resolución –una vez que estuviere firme– en un diario judicial digital en los términos del art. 3 de la ley 26.856 y por un día en un diario de amplia circulación a nivel nacional.

Al respecto, estimo que el agravio debe prosperar.

Es que esta arista de la condena excede lo dispuesto en el art. 54 bis LDC, que remite a la ley 26.856, la cual refiere, en lo que a resoluciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los tribunales de segunda instancia que integran el Poder Judicial de la Nación concierne, que éstas deberán ser publicadas íntegramente (art. 1), y de forma gratuita, digital y en un diario judicial (art. 3).

A todo evento, aclaro que la condena dispuesta por la sentenciante tampoco podría sustentarse en el art. 47 LDC, pues esta norma se encuentra ubicada dentro del título II de la LDC, “Autoridad de aplicación. Procedimiento y Sanción” y, específicamente, en el capítulo II de dicho título, el cual refiere a los “procedimientos y sanciones” en sede administrativa, y no en el ámbito judicial.

Así las cosas, y más allá que se dispondrá el cumplimiento a lo establecido en la ley 26.856, considero que deberá receptarse el agravio y revocarse lo dispuesto en la resolución de grado en lo que a esta cuestión atañe.

5. Costas

La demandada cuestiona la forma en que fueron impuestas las costas. Indica que “está más que justificado el derecho a defender la postura defensiva esgrimida en el caso que nos ocupa, la cual a todo evento merecía la imposición de costas en el orden causado tal cual regla el Cpr”.

Anticipo que propiciaré la desestimación del agravio.

En el sub lite resulta de plena aplicación el inveterado criterio que sostiene que las costas deben imponerse a la parte que con su proceder dio motivo al inicio del pleito, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia de que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado parcialmente respecto de la totalidad de los rubros o montos pretendidos, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (CNCom., Sala C, “Enrique R. Zenni y Cía. S. A. c/Madefor S. R. L. y otro s/ ordinario” del 14/2/1991”; “Martín, Oscar C. c/Toyoparts S. A. s/sumario” del 11/2/1992; “Levi, Raúl Jacobo c/ Garage Mauri Automotores s/ordinario” del 23/3/1994; “Alba de Pereira, Victorina c/Morán, Enrique Alberto s/daños y perjuicios” del 29/3/1994; “Pérez, Esther Encarnación c/Empresa Ciudad de San Fernando S. A. y otro s/ sumario” del 2/2/1999; entre otros; esta Sala, “Fernández Blanco Guillermo Eduardo c/ Volkswagen Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 7/4/2015).

Ya ha expresado esta Sala que la noción de vencimiento ha de ser establecida –a los efectos de distribuir las costas del trámite– con sujeción a una visión sincrética de lo sucedido en el juicio (CNCom, Sala D, “Lanci c/ Costa”, del 30/6/1982) y no mediante una simple comparación aritmética entre lo pretendido y su resultado (CNCom., Sala F, “Escandón Ghersi Gonzalo Arturo c/ Martinelli Guillermo y otro s/ ordinario” del 21/3/2013).

Dichas consideraciones convierten al accionante en vencedor en lo que a esta cuestión importa. Desde dicha perspectiva, en tanto la interposición de la litis resultó necesaria para el reconocimiento del derecho del actor (esta Sala, “Bebebino Anabella Karina c/ Ford Argentina y otro s/ ordinario”, del 6/12/2011; entre otros) corresponde concluir que las costas de ambas instancias deben ser afrontadas por la accionada, en su calidad de sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).

VI. Conclusión

Por las consideraciones que anteceden, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas, deberá confirmarse la resolución de grado, con excepción de la revocación parcial propuesta en el punto “V. 4.” de este voto, concerniente a la condena a Frávega de publicar a su costo la sentencia, una vez que estuviere firme, en un diario judicial digital en los términos del art. 3 de la ley 26.856 y por un día en un diario de amplia circulación a nivel nacional. Con costas de Alzada a la accionada sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).

Así voto.

Disidencia de la Dra. Alejandra N. Tevez

1. Sin perjuicio de ponderar las razones delineadas por mi distinguido colega en el voto preopinante, no comparto la solución a la que arribara.

De allí que juzgo que debe admitirse el recurso de la demandada y, en consecuencia, revocarse la sentencia apelada.

Seguidamente expondré las razones que me conducen a tal anticipada conclusión.

2. Como Jueza de esta Sala y con idéntica integración del Tribunal, en fecha relativamente reciente tuve oportunidad de adoptar decisión en cierto expediente en donde el mismo actor, A. I. D., había iniciado una demanda similar a la aquí entablada.

En efecto: en aquél juicio pretendió D. –al igual que en éste– obtener el cumplimiento del contrato celebrado, también, a través de cierta plataforma de comercio electrónico, de acuerdo a la oferta publicitada. Sin embargo, se trataba allí de otro producto adquirido (una parrilla) y el demandado era otro proveedor (Falabella S.A.). El pleito al que me refiero se caratuló “D., A. I. c/ Falabella SA s/ sumarísimo” (expte. nº com. 6565/2019) y esta Sala F dictó sentencia allí con fecha 14.09.2021.

Los hechos y el derecho que el actor invocó y que motivaron la promoción del presente pleito, resultan sustancialmente idénticos a los de aquél: sólo difieren en punto al bien adquirido y cuya entrega se solicitó. Así, en ambas actuaciones D. refirió a su carácter de consumidor y arguyó que, frente a la oferta publicada en la plataforma electrónica, adquirió el producto aunque luego de haber abonado su precio el vendedor anuló la compra y procedió a restituirle el importe sufragado. Describió el carácter vinculante de la oferta y publicidad de acuerdo a lo previsto en los arts. 7 y 8 de la LDC y, en tal sentido, requirió, con base en el art. 10 de aquélla normativa y frente al incumplimiento del proveedor, la condena a entregarlo con más el pago de daños y perjuicios.

Si bien en el antecedente de esta Sala se reconoció el derecho del actor y se accedió parcialmente a su pretensión, fue allí objeto de debate la presunta existencia de un error del proveedor en la publicación del precio del bien ofertado, así como su reconocibilidad en el comprador de acuerdo al contenido y alcance de los arts. 265 y 266 del CCyCN.

Se aludió al art. 10 del CCyCN y, con base en ese precepto, se convalidó el obrar oficioso que había desplegado el magistrado de la anterior instancia a fin de conocer el precio del bien. Esto último, ponderando que su actuación no solo era una facultad propia del juez sino también un deber tendiente a evitar un ejercicio abusivo del derecho. Si dijo allí que, en estos supuestos, se imponía al magistrado asumir un comportamiento activo.

Al analizar en ese pronunciamiento la posible existencia de un abuso del derecho –y como consideración adicional–, se destacó lo llamativo de la multiplicidad de reclamos que, en un muy breve lapso de tiempo, había iniciado el actor; e inclusive no se descartó que D., junto con otras personas y compartiendo información clasificada, estuviera aprovechándose injustificadamente de los errores de los proveedores en las publicaciones de los productos ofertados.

Me interesa subrayar, particularmente –y la importancia de este dato resulta trascendental, como se verá más adelante– que se dejó entonces a salvo, expresamente, que en otros supuestos podría adoptarse una solución distinta a la arribada en el precedente al que me vengo refiriendo, de contarse con otros elementos de juicio.

Por último –y en lo que entiendo es menester aquí puntualmente destacar–, en aquél precedente juzgó este Tribunal no acreditado que el precio del bien fuera irrisorio, valorando la prueba producida y aquella otra información incorporada por el magistrado sobre la base de que debía acudirse en caso de duda a la interpretación en favor del consumidor.

3. Ahora bien.

Tras un exhaustivo y minucioso estudio de este nuevo pleito, observo que existen aquí –a diferencia del caso antes juzgado– pruebas suficientes que impiden adoptar la misma solución.

Así porque obran ahora elementos probatorios respecto de la conducta del actor que, valorados integralmente con sus antecedentes y en su conjunto bajo las reglas de la sana crítica y máximas de experiencia, me persuaden de la existencia de un obrar manifiestamente abusivo y contrario a la buena fe (art. 9 y 10, CCyCN; Falcón, Enrique, “Tratado de la prueba”, T. 1, Ed. Astrea, Bs. As., p. 17 y ss., p. 133 y p. 687 y ss.) que no puede ser convalidado.

Me refiero, entre otras cosas, a la captura de pantalla de la casilla de correos que puso a disposición D. –con el objeto de acreditar los mails intercambiados con su contraparte– que fuera acompañada por la perito ingeniera en sistemas de información.

En efecto. Un detenido examen del informe presentado por la experta en fs. 90/92 –que, aclaro, extracta unos pocos correos electrónicos de la época de la operatoria aquí examinada– permite visualizar allí, llamativamente, no solo la cancelación de la compra de que se trata ahora sino otras múltiples cancelaciones de muy distintas adquisiciones de bienes –por parte del actor– ofertados incluso por otros proveedores (vgr.: “cama nido Ecco Tabaco sin carro”, “juego de 6 sillas de diseño”, “router Belkin”), que evidencia lo repetitivo del obrar de D.

Esta sugestiva circunstancia, sumada al hecho de la promoción de otros juicios iniciados por el actor con anterioridad y en época contemporánea, con el mismo objeto, mismo letrado y que el mismo conoce dada su calidad de contendiente que surgen de la consulta pública de causas, ponen de manifiesto que no estamos en presencia del ejercicio regular de un derecho que merezca ser objeto de protección judicial –como se verá–.

Y ello me convence de que, a los fines de buscar la verdad jurídica objetiva y con el fin último de afianzar la justicia, deba adoptar en esta ocasión una posición distinta. Se trata, en definitiva, de evitar la consumación del ejercicio abusivo del supuesto derecho del actor que se concretaría de admitirse su pretensión.

Tanto más ello es así, si se tiene en cuenta la improcedencia de conducir el proceso civil en términos estrictamente formales, pues no se trata de cumplir ritos caprichosos sino desarrollos de procedimientos destinados al esclarecimiento de la verdad que es su norte (conf. CSJN, “Domingo, Colalillo c/ Cía. de Seg. España y Río de la Plata”, del 18.09.1957; Fallos: 238:550).

4.1. El ejercicio regular del derecho importa la realización de su contenido específico de acuerdo a los límites internos y externos que le corresponden y que fija el propio ordenamiento jurídico. Son límites internos aquellos que surgen de su propia naturaleza como aquellos otros impuestos por su función o su destino económico. Estos aspectos vuelven necesaria la valoración de los intereses que se encuentran en juego en ese derecho y son dignos de tutela. Del otro lado, los límites externos son los derivados de la protección concedida a terceros de buena fe y los procedentes de la colisión o concurrencia con los derechos de otros.

La figura del abuso del derecho asume que el ejercicio de un derecho puede ser antijurídico bajo ciertas condiciones, aun cuando el titular actúe alegando la existencia de un derecho subjetivo.

Para decidir la antijuridicidad el legislador ha prescindido de cualquier consideración de índole subjetiva para optar, antes bien, por un criterio de apreciación mixto, de carácter objetivo, que conjuga el desvío del derecho de su función social y la contradicción de su ejercicio con la buena fe, la moral o las buenas costumbres (Heredia-Calvo Costa, “Código Civil y Comercial. Comentado y Anotado”, T. I, Ed. La Ley, Bs. As. 2022, p. 170 y ss.).

Así, la figura de abuso del derecho tendrá lugar cuando su uso pueda encuadrarse dentro de algunos de los parámetros que se consignan en el art. 10, 2º párrafo del CCyCN como en un obrar contrario al deber general de buena fe del art. 9 del código citado (Bueres Alberto, “Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias”, T. 1 A, Bs. As., Ed. Hammurabi, 2014, p. 103 y ss.).

El art. 9 del CCyCN refiere al modo en que deben ser ejercidos los derechos, señalando que “Los derechos deben ser ejercidos de buena fe”. Su alcance, límites e interpretación para decidir un ejercicio de buena fe se completa con el art. 10 del código citado, que dice textualmente “Abuso del derecho. … La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización”.

El primer parámetro del art. 10, 2º párrafo del CCyCN refiere a una contradicción del obrar con los fines del ordenamiento jurídico; es decir, con la ley en sentido amplio. Debe existir un desvío de la finalidad para la cual se le ha dado reconocimiento en la sociedad contrariando la misión que el derecho reconocido debe cumplir, su espíritu, con agravio para la comunidad toda (Heredia-Calvo Costa, op. cit., p. 176).

En este sentido, Josserand postula que los derechos deben ejercerse con prudencia, respetando los fines para los que fueron concebidos. Según la teoría finalista de su espíritu expuesta por el jurista, que asume el CCyCN, “… cada uno de nuestros derechos subjetivos debe orientarse y tender a ese fin; cada uno de ellos tiene una misión propia que cumplir, significando esto que todos deben realizarse conforme al espíritu de la institución; en realidad, y en una sociedad organizada, los pretendidos derechos subjetivos son derechos función; no deben salir del plan de la función a que corresponden, pues de lo contrario su titular, los desvía de su destino, cometiendo un abuso de derecho, el acto abusivo es el acto contrario al fin de la institución, a su espíritu a su finalidad…” (Josserand, Louis, “El espíritu de los derechos y su relatividad” citado en, Heredia-Calvo Costa, op. cit, p. 178/179).

Luego, y como parámetros agregados para interpretar la existencia de abuso del derecho, el código refiere a un derecho que se ejerce en exceso a los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

Me interesa destacar, particularmente, que estos principios a los efectos de decidir su configuración, se encuentran todos vinculados e interrelacionados entre sí: ello porque una conducta contraria a la buena fe proyectará efectos sobre su moralidad y su posterior calificación como acorde a las buenas costumbres.

En lo principal y en lo que al ejercicio de buena fe cabe decir, la misma importa un parámetro de valoración de conducta que exige de los sujetos un obrar leal, probo y honesto de respeto frente al otro.

4.2. Sentado lo anterior, sobre la base de las premisas y principios generales de derecho incorporadas en el título preliminar que irradian efectos como normas orientadoras de interpretación sobre todos los hechos, actos y relaciones jurídicas entre particulares (Herrera-Caramelo-Picasso, “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, T. 1, p. 37 y ss., Infojus, disponible en línea http://www.bibliotecadigital.gob.ar/files/original/20/2758/TOMO_1_CCyC_D IGITAL.pdf, consulta del 14.02.2023); analizaré seguidamente si el derecho subjetivo que el actor invoca en su demanda para lograr la condena al cumplimiento de la oferta que publicitó la demandada fue ejercido de buena fe y acorde a la moral y las buenas costumbres de acuerdo a la finalidad que inspiró la creación de la norma.

5. Liminarmente cabe detenerse en el contenido específico de los arts. 7 y 8 de la LDC y 1103 del CCyCN a los fines de precisar las facultades que el derecho que se ejerce comprende y determinar los límites internos y externos que le corresponden fijados por la propia norma.

Luego, y sobre tales bases, podrá extraerse cuál es la finalidad y espíritu que aquélla contiene en relación a los consumidores y usuarios y proveedores de bienes y servicios.

Veamos.

Los arts. 7 y 8 de la LDC y 1103 del CCyCN regulan los efectos jurídicos que para al proveedor y consumidor trae aparejado en la relación de consumo el contenido de la oferta y la publicidad; y ello incluye la oferta realizada por medios electrónicos prevista en el art. 1108 del CCyCN.

El art. 7 de la ley citada dispone que la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice y debe contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones.

El contenido de este artículo se integra con el del artículo 8. Esta última norma refiere a la publicidad y los efectos de su difusión: establece que las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión, se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente.

Ambas prescripciones coinciden en el carácter vinculante de la oferta y la publicidad para el proveedor. Ello así, su contenido resulta obligatorio para quien la emite y, en consecuencia, sus términos integran las prestaciones a las que se compromete el emisor en el contrato de prestación de servicio, obra, compraventa, etc. que ofrece y publicita al consumidor.

En punto a su finalidad, la LDC dedica particular atención a las ofertas, su publicidad y efectos. Y ello es así, dado que son factores que pueden contribuir en gran medida a acentuar el desequilibrio natural entre las partes que caracteriza a las relaciones de consumo. El reconocimiento de esta desigualdad que aparece en etapas precontractuales, así como su regulación, intentan proteger las expectativas de los consumidores, quienes se ven movilizados –y muchas veces, constreñidos– a realizar un acto de consumo por la difusión de la oferta y publicidad a la que están expuestos. En este escenario, el carácter vinculante es una herramienta legislativa idónea que permite resguardar adecuadamente las expectativas del consumidor de satisfacer sus necesidades y aspiraciones, generadas a partir de la oferta publicada; de tal modo, se evita su frustración.

A través de estas normas se tutela la fe pública y la confianza del consumidor, se garantiza su libertad de elección, se protegen sus razonables expectativas y se impide su defraudación (Chamatrópulos, Demetrio A., “Estatuto del Consumidor”, T. 1, Ed. La Ley, Bs. As., 2016, p. 313; en similar sentido, Bueres, op. cit. p. 621; CNFed. en lo Contencioso Administrativo, Sala III, “Carrefour Argentina SA c/ Dirección Nacional de Comercio Interior”, del 20.2.2007).

En definitiva, estas finalidades ponen en el centro de la protección al consumidor, como forma de equilibrar la desigualdad ínsita en la relación de consumo. Sin embargo, ello no descarta la posibilidad de efectuar un examen desde el análisis económico del derecho que, desde otra perspectiva, permite advertir otros fines vinculados a la provechosa concurrencia al mercado de proveedores honestos. De tal modo se evita –o, cuanto menos, se intenta corregir– la competencia desleal y, por efecto mediato, se terminan tutelando los intereses del propio consumidor.

Desde esta otra óptica, el texto de la ley es idóneo para sortear las ventajas económicas directas o indirectas que el proveedor podría obtener por la mayor afluencia de potenciales consumidores a partir de publicidades y ofertas que, luego, y aprovechando de esa situación, decida directa o indirectamente no concretar. Esto último, para lograr otra operación que le resulte en términos económicos más redituable, obteniendo un beneficio con correlativo perjuicio a los competidores a través de una conducta prohibida de acuerdo a los arts. 7 y 8 de la LDC.

Obsérvese que, en esa línea, el art. 9 de la ley de lealtad comercial nº 22.802 prevé para evitar este tipo de situación abusiva que “Queda prohibida la realización de cualquier clase de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios”.

6. Conocida entonces la múltiple finalidad de la norma desde distintas perspectivas, cabe ahora trasladar estos conceptos y focalizarse en la conducta que desplegó el actor. Ello así, con el objetivo de decidir, en definitiva, si existió o no un ejercicio abusivo de su derecho como consumidor.

La presentación del señor D. en estos obrados, la prueba producida y el antecedente judicial antes referido, pone de manifiesto una conducta reiterada del demandante que impone el deber de realizar tareas investigativas para evitar la consumación de un abuso (art. 10, 3º párrafo, CCyCN).

Recuerdo entonces que la demandada, utilizando cierto portal de internet, publicó una oferta de venta de una notebook Gamer Hp 15.6 Intel Core I7, Ram 16gb, Omen, Laptop 1. 15-DC0057LA, por un precio de $ 23.999 al 5.12.2018 (fs. 90/92, p. 3).

A fin de obtener un valor constante que permita una comparación siquiera aproximada con el valor del bien al día de hoy, diré que tomando esa suma convertida a la cotización oficial del dólar a esa fecha ($ 38.68) se obtiene que el precio en dólares del bien publicado a ese entonces se correspondía con U$S 620.

De la consulta oficiosa de precios que pudo efectuarse (al 14.02.2023) observo que el valor de una notebook similar –inclusive con una memoria RAM aún menor– asciende a $481.000; suma ésta que, convertida al valor del dólar oficial a esa misma fecha ($ 197,75) con más los impuestos correspondientes ($326,28), arroja U$S 1474.

En definitiva, de la confrontación de precios surge que el valor actual en dólares del bien resulta un 137 % más oneroso que aquel por el que fue ofertado.

Pero además, para evaluar lo ínfimo del precio publicado y con ello su notoria irrisoriedad, no puedo soslayar un dato de suma relevancia: lo novedoso que, por esa época, resultaba el tipo de computadora que pretende el actor, así como el avance constante de la tecnología que presupone una rápida depreciación de esta clase de bienes.

Estos aspectos tienen virtualidad para considerar que, por ser una tecnología ya difundida y hoy corriente en el mercado, el precio actual al que recurrí para efectuar la comparación está hoy exento de aquellas variables que inciden para aumentarlo. O, dicho de otro modo: el precio a la fecha de la notebook es aún menor al que hubiera correspondido de tratarse de una computadora de última generación, como lo era en la época en que el actor la compró.

Sobre la base de estos parámetros y la información aquí detallada, no puedo sino concluir que el precio por el que la demandada publicó el bien resultó notoriamente irrisorio. A lo que cabe agregar que el error en el valor de un producto constituye un supuesto de error esencial en los términos del art. 267 inc. b) del CCyCN.

Ahora bien.

Como quedó dicho, de las pruebas colectadas en la causa y los antecedentes descriptos al inicio de esta ponencia surge que el actor es un usuario habitual de los sitios de internet en los que se publicitan y ofertan productos para su venta. En tales condiciones, no puede sino reconocérsele una alta capacidad de apreciación subjetiva, de acuerdo a sus hábitos y prácticas de consumo.

Y tal situación me persuade de que D. no desconocía que era erróneo el precio publicado de la notebook que compró.

O, dicho en otras palabras, el yerro en que incurrió la demandada al momento de ofertar fue reconocible para el actor. Ello así, en los términos del art. 266 del CCyCN que prevé que “el error es reconocible cuando el destinatario de la declaración lo pudo conocer según la naturaleza del acto, las circunstancias de persona, tiempo y lugar”.

Así, si el actor conocía el error en el precio, el hecho de que el proveedor hubiera anulado la compra no pudo defraudar la confianza del consumidor que el carácter de la oferta vinculante intenta proteger y, mucho menos, su libertad de elección.

Subrayo, adicionalmente, que tampoco encuentro que la demandada hubiera intentado, a partir del contenido de la publicidad, obtener una ventaja desleal frente a sus restantes competidores en el mercado de las computadoras.

Así las cosas, la pretensión del señor D. que, conociendo el error en el precio en la publicación, intenta que la accionada cumpla con la oferta, se vuelve contraria a los fines de la norma, la buena fe, la moral y las buenas costumbres; y torna abusivo el ejercicio del derecho que invoca.

7. Una consideración final se impone.

No se desconoce –antes bien, surge de lo antes expuesto– que el derecho del consumidor constituye un sistema de normas –de fuente constitucional– con una finalidad esencialmente tuitiva de la parte “débil” en la relación de consumo. Y tampoco se me escapa que el principio protectorio suele expresarse a través de las reglas “in dubio pro consumidor”, de la norma más favorable o de la condición más beneficiosa, en resguardo de aquéllas personas que adquieren o utilizan bienes o servicios para satisfacer necesidades domésticas. Así lo ha entendido y aplicado este Tribunal en innumerables precedentes.

Sin embargo, y como quedó dicho, el ordenamiento nacional proscribe el ejercicio abusivo de los derechos –incluidos, claro está, aquellos reconocidos por la LDC–. De allí que quien pretenda utilizar los mecanismos legales tuitivos de la normativa contrariando sus finalidades, no puede merecer el amparo jurisdiccional.

8. Por lo hasta aquí dicho, juzgo que el obrar del actor –que intentó obtener un beneficio a partir del error del proveedor– importó un ejercicio abusivo de sus derechos como consumidor que no puede ser admitido.

Corresponderá entonces rechazar la demanda intentada, con costas a su promotor en su calidad de vencido (art. 68 cpr).

Así voto.

Ampliación de fundamentos del Dr. Rafael F. Barreiro

1. Comparto parcialmente los fundamentos que inspiran la decisión que sugirió mi distinguido colega, el Dr. Ernesto Lucchelli.

Sin embargo, estimo menester recordar las consideraciones realizadas al emitir mi voto en autos “D., A. I. c/Falabella SA s/Ordinario” del 14/09/2021.

2.1. En sus quejas la accionada endilgó al actor un obrar abusivo y de mala fe, y afirmó que el reclamante pretendía enriquecerse sin causa a costa suya mediante la adquisición de bienes a precios irrisorios.

Es verdad que el art. 10 CCyC establece un límite cierto al ejercicio de los derechos fundado en la buena fe y dentro de un tolerable marco social de actuación en referencia a las relaciones jurídico-económicas. Pero en el caso presente esa disposición puede aplicarse en dos direcciones diametralmente opuestas.

La primera se genera a partir de la apreciación, en el sentido de haberse adoptado un obrar premeditado concertando operaciones, sabiendo o debiendo saber que el precio era evidentemente irrisorio, para provocar el rechazo del oferente al cumplimiento de contrato y obtener la devolución del pago, la reparación por daño moral y la aplicación de la multa civil que prevé el art. 52 bis LDC.

En segundo término puede entenderse que las reclamaciones múltiples tienen su origen en una práctica que emplean los proveedores para hacer más atractivas sus ofertas de bienes y servicios, sin la ulterior intención de cumplir el contrato. Pero también puede rastrearse su causa en una actuación displicente del oferente quien podría actuar con indiferencia hacia los derechos de sus clientes. En tales casos, esos ofrecimientos integrarían la noción de prácticas abusivas observadas en perjuicio de los consumidores y usuarios (arts. 8 bis LDC y 1096/1099 CCyC).

Los cazadores de ofertas ejercen una actividad que no puede considerarse ilícita en sí misma.

Además, en el caso, la accionada no acompañó información sobre los bienes y la diferencia entre los precios reales y aquellos publicados.

En rigor, el abuso imputado al actor no es más que un modo de evadir la responsabilidad por un hecho de muy fácil solución, pues basta con evitar la comisión de yerros de la naturaleza de aquel que originó esta causa. Y, si se produjeran igualmente, sería suficiente dar plena vigencia a las reglas protectorias de los consumidores.

Creo que quien actúa profesionalmente en el medio económico y se prevale de un sistema informático para ofrecer sus productos o servicios, debe asumir los probables defectos que se evidencien en su empleo. Si queda expuesto a la actuación concertada de quienes pretenden tomar ventaja de las equivocaciones debe extremar los cuidados.

Así las cosas, la cuestión bajo estudio debe quedar regida por la aplicación de los principios más favorables para el consumidor (art. 3 LDC) y la interpretación contractual que también impone preferir aquella que sea más ventajosa para la parte vulnerable (art. 37).

2.2. La hipotética abusividad encuentra en los hechos otro impedimento para su admisión.

Si el precio publicado fuera irrisorio es dudoso que el error que recaiga sobre él pueda considerarse esencial cuando se entablan relaciones desequilibradas en su origen, como lo son aquellas que puedan considerarse como de consumo, que se caracterizan por la asimetría en el acceso a información relevante y adecuada (arts. 42 CN y 3 LDC).

Ya he dicho que la publicación de un precio muchas veces menor que el real pudo también haber obedecido a una estrategia consciente del proveedor.

Con independencia de que haya sucedido un error u otra cosa, es claro que la demandada pretendió desligarse de las consecuencias de su propia actuación y, en el mejor de los casos para su postura, disimular su error sin costo alguno o, peor aún, trasladar aquellas al adquirente.

La responsabilidad de la demandada por los defectos que presente el sistema empleado no puede desconocerse, sea que se provoquen deliberadamente o por falta de diligencia.

Con base en hechos parecidos se ha juzgado que no hay prueba de que la tarifa publicada por la demandada (United Airlines, en ese asunto) no formara parte de una oferta o campaña publicitaria, como asevera esta (ver carilla 4, punto II.2 de su memorial). Al haberse adquirido los pasajes a la tarifa fijada por la aerolínea, mediante una agencia de viajes habilitada y en el contexto del mentado Travel Sale (fs. 251 y vta.), no parece razonable sostener que el consumidor pudo advertir que su bajo precio respondió a un error de la empresa (…) Así las cosas, la oferta de pasajes de que se trata no puede estimarse inválida en los términos de los mentados artículos 265 y 266 del CCyC, aun cuando esté fuera de debate que la aerolínea incurrió en un error al publicarla. Corolario de ello es que resultó vinculante para la demandada (arts. 971, 972 y 974 del CCyC), quien debió honrarla (CNACyCF, 18/06/2021, Sala III, “Lago, Martín Ignacio y otros c. United Airlines INC s/ sumarísimo”, con cita del antecedente de la CNCom., esta Sala F, 28/11/19, “Ferro Leandro Damián c/ United Airlines Inc. s/ ordinario”, muy preciso voto del Dr. Lucchelli, quien también lo cita en el voto precedente).

Dicha interpretación puede extenderse, con las salvedades correspondientes a la venta en un marco general de promociones de pasajes aéreos, a cualquier otra oferta hecha pública. Es que la propia noción de irrisoriedad es multívoca y, por tanto, de difícil entendimiento.

Aclaro que en ese precedente de esta Sala la compañía aérea demandada mantuvo la publicidad de la oferta por el breve lapso de dos horas. Aquí la subsanación de la presunta equivocación se produjo como reacción a la operación celebrada y se desconoce cuánto tiempo se mantuvo.

¿Qué parámetros comparativos podría usar el consumidor? ¿Cuándo tendría la seguridad de haber concluido un contrato? ¿Cómo podría conocer los derechos y obligaciones emergentes de ese vínculo jurídico y su comienzo y fin?

Estos cuestionamientos se agravan cuando se considera que muchos proveedores suelen promocionar operaciones con descuentos especiales –reales o supuestos– de gran magnitud, con el objeto de descartar rápidamente parte de los productos acumulados o acelerar su rotación. La obsolescencia o la cercanía de la fecha de vencimiento son otros motivos que pueden producir el abaratamiento de los costos de adquisición.

Admitir el razonamiento impugnado conduciría a imponer al vulnerable una tarea investigativa impropia de las relaciones de consumo contemporáneas. Especialmente debe ponderarse que es muy dificultoso conocer con certeza cuando media un yerro en el precio o cuando es una oferta de inusuales características.

2.3. No puedo pasar por alto, aunque no tenga relevancia decisoria, un criterio que fluye de la decisión que revisamos. Es aquel que se relaciona con “la seguridad en el tráfico y la confianza que el destinatario habitualmente deposita en la declaración de voluntad que le es dirigida debe valorarse con un criterio objetivo, pues no depende de la situación concreta del destinatario sino de lo que ocurre habitualmente con criterio de generalidad”.

Este argumento significa introducir en la interpretación del régimen tutelar nacional de consumidores y usuarios una figura fuertemente discutida en la normativa comunitaria de la Unión Europea. Hago referencia a la noción de consumidor medio.

En una codificación que apunta a lograr la igualdad mediante la detección y superación de desigualdades –sean estructurales o particulares– un criterio ideal de interpretación como el mencionado no parece tener cómoda ubicación.

Los criterios objetivos de valoración suelen provocar la desprotección de los vulnerables, o al menos de parte de ellos. Cabe preguntarse cuál sería la pauta de referencia que permitiría respuestas homogéneas cuando la disparidad es regla en la materia. La edad, la condición económica, la instrucción recibida, los conocimientos adquiridos, el hábitat y el entorno socioeconómico, son aspectos personales que no pueden desatenderse.

Además, “hay personas que no tienen acceso a las nuevas tecnologías ya sea por su posición sociocultural, razones de edad avanzada, o simplemente desinterés a ingresar en el sistema informático” (TAMBUSSI, Carlos E., Comentario a la ley 27.250, ADLA 2016-27, 20; AR/DOC/2729/2016).

En fin, aquello que alguna persona –o varias– pueda discernir no debe tener un carácter general si con ello se desconoce el contexto relacional.

2.4. En definitiva, la oferta dirigida a potenciales consumidores indeterminados obliga a quien la hace durante el lapso que media entre la publicación y su revocación (art. 7 LDC). A propósito, he resaltado los destinatarios de la oferta quienes, previa aceptación, pueden pretender hacerla efectiva y el incumplimiento por el proveedor será considerado negativa o restricción injustificada de venta, pasible de las sanciones previstas en el artículo 47.

Particular incidencia tiene en esta causa el art. 1108 CCyC en tanto dispone que las ofertas de contratación por medios electrónicos o similares deben tener vigencia durante el período que fije el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo que permanezcan accesibles al destinatario. El oferente debe confirmar por vía electrónica y sin demora la llegada de la aceptación. De esta manera, y cursada como fuera esa comunicación inmediatamente, queda reforzada la conclusión que conduce a descartar la inexistencia de la operación.

Es útil plantear si la regulación del error y su incidencia en el consentimiento de los actos jurídicos es aplicable lisa y llanamente a las frecuentes relaciones de consumo o si el diseño legal solo rige en toda su amplitud en las relaciones paritarias. Obsérvese que el art. 1101, inc. a del CCyC prohíbe toda publicidad que contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio.

Y, en el mismo sentido, recuérdese cuanto he señalado en relación a que es difícil discernir si se trata de un error o de una estrategia de comercialización.

Finalmente, es prudente llamar la atención acerca de las consecuencias de admitir el planteo defensivo: bastaría la alegación de un error en el precio publicado, con independencia de su efectiva configuración, para exonerar al proveedor del cumplimiento de la oferta. Es evidente que las relaciones de consumo no pueden desenvolverse sobre una base tan carente de certeza.

2.5. En definitiva, la supuesta abusividad en la conducta del demandante, que se evidenciaría por la promoción de reclamos reiterados, no puede compartirse. No puede desconocerse que el principio protectorio tiene concreto contenido que excede la mera reparación del eventual daño padecido.

Es que, en efecto, la legislación que protege a consumidores y usuarios exorbita el ámbito indemnizatorio porque, como está previsto en el régimen de responsabilidad general que establece el Código Civil y Comercial de la Nación, la prevención del daño asume también carácter principalísimo.

Además, lograr que los proveedores se ajusten en sus vínculos con los consumidores a las exigencias legales es uno de los principios rectores del régimen de tutela. Como señalé en el voto que emití en el fallo plenario recaído en la causa “Hambo”, aunque en ese caso referido a la gratuidad irrestricta en la promoción de reclamos de consumidores, aparece aquí vinculado “un interés superior al del individuo particular (…) [que] ha sido la búsqueda de controlar, proteger y fortalecer al mercado” (PICCARDI, Marcelo N., La sociedad comercial como legitimada activa en la Ley de Defensa del Consumidor. Admisión y alcance del beneficio de gratuidad del art. 53 de la Ley de Defensa del Consumidor, Revista Argentina de Derecho Empresario, Nº 20; Cita: IJ-CMX-725).

Dicha interpretación encuentra asidero en las disposiciones entre otros de los arts. 2, 7, 8 bis y, en especial, 52 bis de la LDC, regla esta última que de manera indisimulable exige cumplir con finalidades de prevención y disuasión. Como he señalado en diversos precedentes de esta Sala cuya reiteración omito aquí, si se asigna a los daños punitivos una función preventiva, que comparte con la responsabilidad civil como categoría más amplia y continente de aquellos, aguardar a que se provoque un daño resarcible podría frustrar esa finalidad, además de vulnerar las pautas de actuación del art. 1710 CCyC. La disuasión consiste en la amenaza de la aplicación de una sanción que puede tener el efecto de precaver la reiteración de conductas consideradas disvaliosas. Parece quedar fuera de toda duda que la punición opera en referencia a una conducta ya realizada mientras que la prevención alude a un obrar futuro.

En esa perspectiva de apreciación de la cuestión, el objetivo de alcanzar una ordenada actuación en el mercado no se alcanzaría si se disculparan los alegados –e incomprobados– errores en la publicidad del precio de la oferta pública de bienes y servicios.

3. En razón de estas consideraciones adhiero al muy fundado voto del estimado vocal preopinante.

Así voto.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: confirmar la resolución de grado, con excepción de la revocación parcial propuesta en el punto “V. 4.” del voto que abrió este acuerdo, concerniente a la condena a Frávega de publicar a su costo la sentencia, una vez que estuviere firme, en un diario judicial digital en los términos del art. 3 de la ley 26.856 y por un día en un diario de amplia circulación a nivel nacional. Con costas de Alzada a la accionada sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).

II. Se difiere la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para el momento oportuno.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli. – Alejandra N. Tevez (en disidencia). – Rafael F. Barreiro (por sus fundamentos) (Sec.: María Florencia Estevarena).

Granet S.A. c. Tecna Estudios y Proyectos de Ingeniería S.A. s/ ordinario

Buenos Aires a los dieciséis días del mes de febrero de dos mil veintitrés reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “GRANET SA C/TECNA ESTUDIOS Y PROYECTOS DE INGENIERÍA SA s/ ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 24609/2017 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 17, Nº 18 y Nº 16.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada del 8/6/22?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:

I. Antecedentes de la causa

a. Granet SA demandó a Tecna Estudios y Proyectos de Ingeniería SA (“Tecna”) por la suma de $ 649.080,41 con más los intereses, costas y costos.

Relató que la demandada contrató sus servicios de alquiler y mantenimiento de impresoras, los cuales fueron efectivizados y materializados mediante órdenes de compra, las cuales tenían vigencia desde el 1 de agosto de 2014 y hasta el 1 de agosto de 2017.

Explicó que a partir de febrero de 2017 la accionada incurrió en incumplimientos, adeudando en consecuencia la totalidad de las facturas emitidas desde el 2/2/17 y hasta el día 12/6/17.

Agregó que al ser una orden de compra cuya moneda se pactó en dólares estadounidenses, la factura debía ser cancelada en pesos, indicando en ella la cotización del dólar, utilizando la del BCRA divisa vendedor del día anterior a la fecha de facturación.

Refirió a los reclamos efectuados con anterioridad al proceso. Ofreció prueba y fundó en derecho.

b. Se presentó Tecna y contestó demanda.

En primer lugar, negó todos y cada uno los hechos expuestos en el libelo de inicio que no fueran objeto de reconocimiento, y desconoció la documentación acompañada con el escrito inaugural.

En especial, negó la factura nº 0003-00003656, las cartas documento arrimadas con la demanda y el estatuto social.

Por otro lado, reconoció la relación entre las partes y que ella se instrumentó mediante la orden de compra nº 4500012928. Sin embargo, detalló que la actora incumplió con un requisito explícitamente acordado entre las partes en la orden de compra, consistente en que: 1) debía presentar la factura en la recepción de Tecna y contar con el sello fechador “A Revisar”, y 2) la factura debía ser acompañada por la Certificación de Trabajos aprobada por el Ar. A. Z., quien fue específicamente designado a tal fin.

Aclaró que dicho sistema es el único que le permite a su parte tener certeza si el proveedor cumplió con la prestación tal como fue acordado y, en su caso, abonar la factura por la tarea cumplida.

Sostuvo recibió de Granet S.A. cuatro (4) de las cinco (5) facturas reclamadas, y son aquellas que cuentan con el sello fechador “A Revisar” (tal como surge de las facturas acompañada por la actora como prueba documental), a saber: 0003-00003019 de fecha 02/02/2017, 0003-00003146 de fecha 02/03/2017, 0003-00003326 de fecha 10/04/2017 y 0003-00003457 de fecha 05/05/2017. Reiteró que las mismas fueron recibidas sin la correspondiente Certificación de Trabajos aprobada y firmada por el Ar. A. Z.

Dijo que la factura nº 0003-00003656, de fecha 12/06/2017, nunca fue presentada por Granet S.A. a su parte y que es la única que no cuenta con sello fechador “A Revisar”, por lo que tampoco se encuentra registrada contablemente por mi representada.

Detalló que la actora alega en su demanda que las facturas debían pagarse a los 45 días de emitidas, pero que la orden de compra indica que deben pagarse a los 45 días de la recepción de la factura. Indica que, por ello, los cómputos indicados en la demanda desde cuándo deberían correr los intereses son equivocados, ya que parten de una premisa errada.

Fundó en derecho y ofreció prueba.

II. La sentencia de primera instancia

El 8/6/22 el magistrado receptó parcialmente la demanda deducida por Granet SA contra Tecna, a quien condenó a pagar a la primera –sin fijar plazo dado que se encuentra en concurso preventivo y con efectos de título verificatorio– el importe de $ 518.225,49, más los intereses a calcularse a la Tasa Activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a 30 días (“TABN”), desde el día de vencimiento de cada factura y hasta el efectivo pago.

Para resolver así, en primer lugar, aclaró que estaba reconocida la orden de compra Nº 4500012928, emitida por “Tecna” a “Granet” el 25/07/2014 por el servicio de alquiler y mantenimiento de impresoras “Xerox” por el período del 01/08/2014 al 01/08/2017 (ver en págs. 32/40). Agregó que también fue admitida la autenticidad de las facturas Nº 000300003019 del 02/02/2017, Nº 000300003146 del 02/03/2017, Nº 000300003326 del 10/04/2017 y Nº 000300003457 del 05/05/2017.

Mencionó que, según la pericia contable, la demandada tenía registradas las cuatro facturas reconocidas, pero no la factura Nº 000300003656 del 12/06/2017, mientras que la accionante tenía registradas todos los instrumentos reclamados.

Explicó que las cuatro facturas reconocidas contenían un sello de recepción de la accionada, y que ésta no demostró la ilegitimidad de la deuda contenida en dichos documentos (art. 1145 CCYCN).

Refirió que, por el contrario, la factura Nº 000300003656 ($ 130.854,92) no tenía sello de recepción y fue desconocida por la demandada, por lo que no podía considerarse aceptada. Apuntó que, en dicho caso, la actora no produjo prueba que revele que los servicios fueron prestados. Así, concluyó que no procedía su reconocimiento.

Impuso las costas en un 20% a la demandante y en un 80% a la accionada (art. 71 CPCCN) y reguló honorarios.

III. Los recursos

La actora apeló la sentencia y su recurso fue concedido libremente. Su expresión de agravios fue contestada el 20/9/22.

La demanda apeló y su recurso fue concedido de manera libre, y desistido el 25/8/22.

Se encuentran apelados también los honorarios fijados en la resolución de grado.

El 27/9/22 se llamaron autos para dictar sentencia y el 1/11/22 se practicó el sorteo previsto en el art. 268 Cpr.

IV. Los agravios

Las quejas de la accionante transitan, en sustancia, por los siguientes carriles: i) no cupo rechazarse el reclamo basado en la deuda instrumentada mediante la factura Nº 000300003656; y ii) el monto de condena no se corresponde con la deuda contenida en las facturas cuyo cobro el magistrado juzgó admisible.

V. La solución

1. Aclaración preliminar

El análisis de los agravios esbozados por la apelante no seguirá el método expositivo adoptado por ella, y no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd.: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

2. Factura Nº 000300003656

La actora se queja por el rechazo del crédito reclamado sobre la base del instrumento en cuestión. Indica que de la pericia contable surge que la orden de compra acompañada por su parte no fue desconocida por la demandada, por lo que mal puede rechazarse el pago de la factura en cuestión, en tanto se encuentra comprendida dentro de la orden de compra acordada por las partes. Añade que, tal como se desprende de la pericia, de su registración contable se concluye la existencia de la deuda.

Anticipo que el agravio será desestimado por cuanto la recurrente no se hace cargo de los sólidos argumentos brindados por el magistrado a fin de rechazar el reclamo sustentado en esta factura y no logra desvirtuar lo decidido en el grado.

En primer lugar, aclaro que, tal como lo refirió el anterior sentenciante, la factura que aquí se analiza no posee sello de recepción por parte de la demandada y, por lo tanto, no puede considerarse aceptada. El hecho de que se haya emitido mientras se encontraba vigente la orden de compra acordada entre las partes no modifica la antedicha conclusión. Máxime teniendo en cuenta que, en el caso, fueron arrimadas otras facturas que sí presentaban el sello de recepción de la accionada, lo que demuestran que ésta era la forma en que se desenvolvía la relación y que, en la práctica, la accionada dejaba constancia de la recepción de las facturas (arg. art. 1065, inc. b, CCyCN).

Sentado ello, recuerdo que el párrafo quinto del art. 330 del CCYCN establece que “Cuando resulta prueba contradictoria de los registros de las partes que litigan, y unos y otros se hallan con todas las formalidades necesarias y sin vicio alguno, el juez debe prescindir de este medio de prueba y proceder por los méritos de las demás probanzas que se presentan”.

En tal marco, coincido con el Sr. Juez en que, en tanto los registros contables de las partes difieren en punto a la factura en cuestión, dicho extremo debe dejarse de lado y debe recurrirse a otras probanzas que prueben el hecho controvertido.

De un estudio de la causa, se desprende que no existen otros elementos de prueba que acrediten la efectiva prestación del servicio facturado mediante el instrumento Nº 000300003656. Así, cabe concluir que la pretensión bajo análisis no encuentra sustento.

Por lo expuesto, corresponde rechazar la queja.

3. Monto de condena

La recurrente cuestiona que el magistrado ordenó pagar el monto de las facturas en pesos, con más sus intereses desde la fecha de vencimiento de cada instrumento, pero obvió agregar que la deuda reclamada resultaba en dólares estadounidenses y que la cancelación debía ser en pesos a la cotización de dicha divisa del Banco Nación Argentina al día anterior.

Agrega que, tal como surge de las aclaraciones efectuadas por el perito contador en fs. 180, éste realizó la conversión del modo como fue pactado por las partes.

Arguye que se debió “fijar los montos a abonar, por las sumas en USS determinadas por el experto en cada uno de sus vencimientos, y de allí [aplicar] la tasa de interés correspondiente, hasta el efectivo pago”.

Anticipo que propondré el rechazo de la queja.

En el objeto de la demanda, la actora reclamó la suma de $ 649.080,41, con intereses, costas y costos. Asimismo, indicó que “al ser una orden de compra cuya moneda se pactó en dólares estadounidenses, la factura debía ser cancelada en pesos, indicando en la misma la cotización del dólar, utilizando la del BCRA divisa vendedor del día anterior a la fecha de facturación”. Tal petición es concordante con lo establecido en la orden de compra que fuera reconocida por la demandada.

Luego, en su alegato, la accionante reiteró lo antedicho, pero en el punto IV de dicha presentación, titulado “Conclusión”, viró su pretensión y concluyó que las facturas correspondientes fueron “emitidas en dólares estadounidenses por lo que la sentencia deberá condenar a la demandada en dicha moneda”.

Sin perjuicio de tal afirmación, lo cierto es que, si bien las facturas indican el tipo de cambio del BNA del día anterior al de su emisión, las mismas fueron emitidas en pesos. Así, tal como lo entendió el Sr. Juez de grado, considero que en tanto la demanda fue entablada en pesos, teniendo en cuenta el valor de las facturas reclamadas, corresponde que la condena de autos sea establecida en pesos, en concordancia con lo peticionado en el escrito inicial (art. 163, inc. 6, CPCCN).

Recuerdo que el principio de congruencia “obliga a establecer una correlación total entre los dos elementos definitorios del esquema contencioso (pretensión y decisión), existiendo una necesidad de total correspondencia entre ambos extremos que funciona como condicionante de un verdadero proceso” (CNCom, esta Sala, “Insumos Biomédicos SA c/ Johnson & Johnson Medical SA s/ ordinario”, del 19.04.2018, y jurisprudencia allí citada).

Por otro lado, aclaro que el hecho de que el perito contador haya contestado la última observación de la actora indicando el monto de las facturas tanto en pesos como en dólares no altera la solución que se propone. Máxime, si se tiene en cuenta que tanto en el informe inicial como en el complementario, el experto consignó que la suma reclamada –en las cuatro facturas cuyo cobro luego se reconociera en la sentencia de grado– se encontraba registrada en los libros de cada una de las partes en pesos. En efecto, remarco que estas respuestas del profesional se correspondieron con lo peticionado en el objeto del escrito inicial y con los puntos periciales propuesto por la parte actora en dicha presentación.

Así las cosas, destaco que una solución contraria del caso implicaría violar el derecho de defensa en juicio de la demandada, al avalar la postura contradictoria de la accionada, consistente en la modificación de su pretensión a lo largo del proceso y la pretensión de cobrar en dólares estadounidenses una deuda que ella misma, en su momento, registró en pesos.

En tal sentido, recuerdo que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha receptado desde antiguo la doctrina de los actos propios, habiéndola formulado en época más reciente en el sentido de que es exigible a las partes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales, debiéndose desestimar toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que merced a sus actos anteriores, se ha suscitado en la otra parte (CSJN, Fallos: 312:1725; 315:158 y 890).

Por todo lo expuesto, juzgo que la queja debe ser desestimada.

VI. Conclusión

Por las consideraciones que anteceden, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas, deberá rechazarse los agravios de la actora y confirmarse la sentencia de grado. Con costas de Alzada a la accionante vencida (art. 68 CPCCN).

Así voto.

Por análogas razones el Dr. Rafael F. Barreiro adhiere al voto que antecede.

Disidencia parcial de la Dra. Alejandra N. Tevez:

1. Si bien comparto en líneas generales el voto del distinguido colega preopinante, disiento parcialmente en cuanto postula confirmar el rechazo de la factura nro. 3656.

Así, en virtud de las razones que expondré, entiendo que, en el punto, el recurso de la actora debe prosperar. En párrafos siguientes, paso a fundar mi posición.

2. Tal como señaló el Dr. Lucchelli, la accionada reconoció haberse vinculado con su adversaria a través de la orden de compra nro. 4500012928 de fecha 25.07.2014, a partir de la cual la actora alquiló a Tecna SA ciertas maquinas impresoras y se obligó a prestar el servicio de mantenimiento. Ambas prestaciones debían ser brindadas durante el periodo comprendido entre el 10.08.2014 hasta el 1.08.2017 (v. orden de compra obrante a fs. 12/20).

Recuerdo que en esta litis la actora reclama el pago de las facturas correspondientes a los meses correlativos de febrero a junio de 2017; y que solo el cobro de este último mes, instrumentado mediante factura nro. 3656, fue rechazado en el voto de mi distinguido colega.

Asimismo, añadiré que según surge de la prueba pericial contable, ese instrumento está asentado en el libro diario de la actora; aun cuando advierto también que el auxiliar informó que la factura 3656 no surge registrada en el libro diario de la demandada.

3. El art. 320 del CCyCN establece la obligación de llevar contabilidad para todas las personas jurídicas privadas y para quienes realizan una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios.

Emparentado con ese deber, los arts. 321, 323 y 325 del código citado establecen el modo de llevar la contabilidad; y, en este sentido y en lo que aquí interesa, se prevé que los libros deben ser llevados para su individualización en el registro púbico y que los asientos deben realizarse en forma cronológica.

Luego, la eficacia probatoria de los libros contables en litigio está regulada en el artículo 330 del CCyCN, que dispone que la contabilidad obligada o voluntaria llevada en la forma y con los requisitos prescritos debe admitirse en juicio como medio de prueba. Tras ello, refiere a distintos supuestos de registración.

Así, indica que “la contabilidad, obligada o voluntaria, prueba en favor de quien la lleva, cuando en litigio contra otro sujeto que tiene contabilidad, obligada o voluntaria, éste no presenta registros contrarios incorporados en una contabilidad regular”. El juez puede apreciar esa prueba y exigir, si lo considera necesario, otra supletoria.

Me interesa destacar, en este supuesto legal, que la ausencia de registración no puede identificarse sin más como un asiento contrario en beneficio de la accionada (art. 330, 4 párrafo, CCyCN; Satanowsky, Marcos, “Tratado de Derecho Comercial”, Tipográfica Editora Argentina SA, Bs. As., 1957, p. 287), en tanto que la falta de registración podría derivar de una actuación negligente o defraudatoria de la demandada pero también podría obedecer a la inexistencia del negocio invocado como causa del crédito reclamado (Siburu, Juan, “Comentario del Código de Comercio”, Valerio Abeledo Editor, Bs. As., 1923, Tomo II, p. 290; CNCom, Sala B, “Telmex Argentina SA c/ Sinea Plásticos SRL s/ ordinario”, 22.08.2022).

En ese orden de ideas, ha sido dicho que “…el hecho de que una determinada operación no aparezca registrada no implica que exista un asiento a favor de quien no registró, ya que en realidad se trata de una ‘ausencia de asiento’ que nunca puede identificarse con un asiento “contrario”; en este sentido, la “falta de asiento” no es precisamente un “asiento” (CNCom, sala D, del voto del Dr. Heredia en “Aqualine SA c/ Banco Santander Rio SA s/ ordinario”, 28.08.2018).

A ese caso, hay que añadir otro que postula que cuando resulta prueba contradictoria de los registros de las partes que litigan, y unos y otros se hallan con todas las formalidades necesarias y sin vicio alguno, el juez debe prescindir de este medio de prueba y proceder por los méritos de las demás probanzas que se presentan (art. 330, 5 párrafo, CCyCN).

4. Delimitado el marco legal que preside el caso, corresponde entonces decidir la virtualidad probatoria que cabe otorgar a las constancias que surgen de los registros contables de ambas partes. Ello así, para juzgar la procedencia del cobro de la factura nro. 6356 que es objeto de análisis.

En el caso, no se encuentra controvertido que tanto la actora como la demandada están obligadas a llevar libros contables. Así, de conformidad con los recaudos y requisitos previstos en el art. 321 del CCyCN.

Asimismo, según surge de la prueba pericial contable, la factura nro. 3656 se encuentra asentada en el libro diario de la actora, que es llevado en debida forma de acuerdo las formalidades exigidas en el art. 321 y ss. del CCyCN. Dicha factura, según informó el auxiliar, no aparece registrada en libro diario de la demandada.

Así las cosas, de acuerdo con lo expuesto en el punto 3 de esta ponencia y conforme al contenido del art. 330 del CCyCN, 3 y 4 párrafos; cabe concluir que la registración de esa factura en el libro diario de la actora y la ausencia de registro en los de la demandada, hace prueba de la existencia del crédito en favor de la reclamante.

A mayor abundamiento, observo que el libro diario nro. 36 que la demandada puso a disposición para demostrar que no registró la factura –y con ello su argumento defensivo– fue rubricado el 18.08.2017, es decir, en fecha posterior a la emisión del documento –que corresponde al periodo de junio de 2017–. Tal circunstancia refuerza la solución postulada, en tanto que los registros contables de la encartada carecen de virtualidad jurídica-contable para sustentar su posición (art. 330, 1, párrafo y art. 321, CCyCN).

Como elemento coadyuvante destaco que, reconocida por la demandada la orden de compra que dio causa al crédito incorporado en cada una de las facturas aquí reclamadas y cuya falta de pago fue decidida, cabe tener por cierto que la actora prestó los servicios durante los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2017. En tal orden de cosas, no es posible inferir, sin otra prueba de la accionada, que la demandante no hubiera prestado el servicio que corresponde al mes subsiguiente de junio de 2017 bajo el simple argumento según el cual la factura nro. 3656 no fue registrada en los libros de la demandada. Es que estaba a su alcance acreditar, en su caso, que su adversaria, por ejemplo, había retirado las máquinas impresoras objeto de la orden de compra que dio causa a la factura objeto aquí de debate (art. 377 y 386, Cpr.).

Así voto.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: rechazar los agravios de la actora y confirmar la sentencia de grado. Con costas de Alzada a la accionante vencida (art. 68 CPCCN).

II. Honorarios

1. Atento el mérito de la labor profesional cumplida en la primera etapa del proceso bajo la ley 21.839 (t.o. ley 24.432), apreciada por su calidad, eficacia y extensión, así como la naturaleza de la pretensión y el monto comprometido, estando apelados solo por bajos, se confirman en setenta y cinco mil ochocientos ($75.800) los honorarios de la letrada patrocinante de la actora, doctora M. D. C.; y se reducen a siete mil setecientos pesos ($7.700) los del apoderado de la parte demandada, doctor N. B. y a diecinueve mil cuatrocientos pesos ($19.400) los de su ex letrada patrocinante, doctora R. A. L. (conf. esta Sala “Kimei Cereales SA c/Complejo Alimenticio San Salvador S.A. s/ejecutivo”, del 7/6/18 y ley 21.839; t.o. 24.432 arts. 6, 7, 9 y 19).

2. a. Por lo actuado en la primera y segunda etapa del presente juicio bajo la vigencia de la ley 27.423 y teniendo en cuenta que al momento de la regulación la Acordada vigente era la nº 25/22, se confirman –atento el sentido del recurso– en 24,08 UMA (equivalente a $236.248,88) los de la letrada patrocinante de la accionante, M. D. C. y en 2 UMA (equivalente a $19.622) los del letrado patrocinante de la misma parte, doctor M. M. Q. por su intervención en la audiencia 360.

Asimismo, se reducen a 2 UMA (equivalente a $19.622) los estipendios a favor de la letrada apoderada de la accionada, doctora R. A. L.; a 2 UMA (equivalente a $19.622) los del letrado apoderado de la misma parte, doctor A. S.; a 1,66 UMA (equivalente a $16.286,26) los del letrado patrocinante de la misma parte, abogado Á. M. T. y a 7 UMA (equivalente a $68.677) los de la letrada apoderada de la demandada, M. E. B. por su actuación en la segunda y tercera etapa (Ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 22, 24, 29 y 51 y Ac. CSJN 25/22).

2. b. Ponderando las pautas ut supra mencionadas, se reduce a 5,30 UMA (equivalente a $51.998,30) la retribución del perito contador, M. J. B. (Ley 27.423: 16, 19, 21, 22, 24, y 51 y Ac. CSJN 25/2022).

3. Por la incidencia resuelta el 5.2.2021, no puede ignorarse que la citada ley tiene vetada la regla relativa a los incidentes (art. 47, según art. 7 Dec. 1077/17), con lo cual no existe a la fecha un precepto que contemple cómo deben remunerarse las tareas realizadas.

Desde tal perspectiva, esta Sala tiene el criterio que se estimaran de manera prudencial conforme las pautas previstas en el art. 16 de la ley arancelaria, entre otras: la tarea profesional cumplida y el monto comprometido (conf. esta sala, “Establecimiento Gráfico Cortiñas Hnos. SRL s/ Quiebra s/ Incidente de concurso especial por BBVA Banco Francés S.A. y otro” del 10/9/2019).

Con tal alcance, se reducen a 2 UMA (equivalente a $19.622) los emolumentos regulados a favor de la profesional M. E. B. y, atento el sentido del recurso, en 2 UMA (equivalente a $19.622) los de la letrada M. D. C. (ley 27.423: 16, 51 y Ac. CSJN 25/22).

4. Teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en quedó notificada de la sentencia, la trascendencia económica de la materia, lo establecido en el art. 2, inc. e) del Anexo I del decreto 2536/15 y Dec. 353/2022 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros c/Darex SA y otro s/ordinario”; “All Music S.R.L. c/ Supermercados Ekono S.A. s/ ordinario” ambos del 29.03.12); y a fin de no agravar la situación del obligado al pago (v. Fallos 321:2307, Fallos: 321:3672) se fijan en 16 UHOM los honorarios regulados a favor de la doctora B. E. R., los cuales equivalen a $32.048 (v. art. 2, inc. e. del Anexo III del Decreto 1467/2011, T.O. Dec. 2536/15, con sus modificatorias del valor del UHOM desde el 1/1/23, v. esta Sala “Graf, Rubén Oscar c/Hojalmar SA s/ordinario” Expediente Nº COM 4980/2020 del 4/11/2021).

5. Finalmente, por las actuaciones de Alzada que motivaron la resolución que antecede, se fijan en 8,97 UMA (equivalente a $93.288) los emolumentos a favor de la letrada patrocinante de la accionante, doctora M. D. C. y en 4,50 UMA (equivalente a $46.800) los de la letrada de la parte demandada, doctora M. E. B. (art. 30 ley cit. y Ac. CSJN 25/22).

Se deja constancia que la revisión del estipendio y su equivalencia en pesos (art. 19 LA) ha sido efectuada conforme el valor del UMA vigente al tiempo de la regulación en el grado. Ello, claro está, sin desmedro de la actualización que pudiera corresponder conforme la previsión del art. 51 Ley 27.423.

La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. (in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93).

La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro. – Alejandra N. Tevez (en disidencia parcial) (Sec.: María Florencia Estevarena).

Okff S.R.L. c. Symrise S.R.L. s/ordinario

Comentado por Hugo O. H. Llobera: Contratos de comercialización. ¿Se requiere demostración del daño para que proceda la indemnización por omisión de preaviso? ¿La compensación por clientela solo procede en el contrato de agencia?

Buenos Aires a los veintinueve días del mes de diciembre de dos mil veintidós reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “OKFF S.R.L. c/ SYMRISE S.R.L. s/ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 30738/2019 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 17, Nº 18 y Nº 16.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada del 11.4.2022?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:

I. Antecedentes de la causa

a. OKFF S.R.L. (“Okff”) demandó a SYMRISE S.R.L (“Symrise”) por la ruptura unilateral e intempestiva del contrato de distribución que las vinculaba, cuya indemnización valuó U$ 486.908,92.

Relató que su parte fue distribuidora de los productos de la accionada, quien se dedicaba a la fabricación de esencias y sabores. Indicó que el Sr. J. H. De L., socio gerente de Okff, comercializó desde diciembre de 1993 los productos de Dragoco Argentina SA, sociedad que en 2002 se fusionó con Haarmannn & Reimer, y formó Symrise. Explicó que, así, OKFF ocupó la posición contractual que ocupaba el Sr. De L.

Resaltó la importancia del rol que cumplía en la comercialización de los productos de la accionada, por cuanto no se limitaba sólo a su venta, sino al asesoramiento del cliente y la elaboración de recetas particulares para la elaboración de productos, que incluían las esencias de Symrise.

Indicó que en ciertas ocasiones determinados clientes de gran envergadura, como La Virginia u Okebon (luego adquirida por Alicorp), solicitaba ser atendido directamente por la demandada y ellos perdían ventas, pero que de todas formas aceptaban dichas condiciones dado que apostaban a un vínculo de larga duración con la accionada.

Aclaró que la reclamada siempre les imponía las condiciones de venta de productos a su parte y ellos las acataban, lo que implicaba la asunción de las contingencias comerciales.

Dijo que en el año 2018 un funcionario argentino de Symrise buscó favorecer indebidamente a otro distribuidor (Newco SRL) y decidió poner fin a su relación con Okff. Puntualizó que el 26/3/2018 dependientes de la accionada organizaron con Okff una reunión que aparentaba perseguir fines comerciales y, sorpresivamente, pretendieron notificarles la ruptura del vínculo. Manifestó que sus empleados se negaron a recibir la comunicación, pero dicha circunstancia ocasionó un daño que se vio reflejado en la baja del desempeño general posterior de todos los empleados de Okff, lo que le produjo innumerables perjuicios en los meses posteriores.

Alegó que en abril de 2018 recibió una carta documento de la contraria, comunicando el cese del vínculo desde el 31.12.2018, la cual rechazó e hizo reserva de sus derechos. Mencionó que Symrise luego le hizo saber la ratificación de su decisión y, por ello, su parte concentró sus esfuerzos en evaluar cómo seguir adelante con su actividad empresarial. Arguyó que, sin embargo, en el mes de septiembre de 2018, es decir cinco meses después de la ruptura unilateralmente, la accionada le comunicó que accedía a su pedido y que prorrogaba hasta el 31/5/2020. Luego, apuntó que su parte rechazó dicha concesión por no haberla solicitado y por ya haber sufrido daños a causa de la ruptura originaria que le fuera comunicada.

Aseveró que reclamaba en este juicio la indemnización sustitutiva de preaviso, equivalente a 17 meses, y la indemnización por clientela. Respecto de esta última pretensión, indicó que muchos de los clientes actuales de la demandada llegaron a ella por su intermediación, entre los que cabe nombrar a La Virginia, Alicorp (Okebon), La Serenísima.

Reclamó una indemnización sustitutiva de preaviso de U$ 285.429,32 y una indemnización por clientela de U$201.479,60, lo que totaliza U$ 486.908,92. Aclaró que efectuaba su petición en dólares estadounidenses porque Symrise siempre fijó sus precios en dicha moneda.

b. Se presentó Symrise y contestó demanda.

En primer lugar negó todos y cada uno los hechos expuestos en el libelo de inicio que no fueran objeto de reconocimiento, y desconoció la documentación acompañada con el escrito inaugural, con excepción de las cartas documento.

De seguido, desestimó las pretensiones de la actora. Respecto de la indemnización sustitutiva de preaviso, dijo que los 8 meses otorgados originariamente resultaban razonables conforme la ley y la jurisprudencia aplicable al caso. Aclaró que, sin perjuicio de ello, al tiempo en que su parte intentó otorgarle el preaviso correspondiente a una relación de 25 años, como arbitrariamente exigía la accionante, esta se negó a aceptarla injustificadamente. Alegó que, de todas formas, el vínculo entre las partes duró 15 años.

Con relación al reclamo de indemnización por clientela, indicó que tal rubro no se encuentra previsto legalmente para el caso del contrato de distribución, al que –según su posición– se le aplican las normas relativas al contrato de concesión, y no al de agencia, el cual sí contempla este ítem indemnizatorio. Sostuvo que, aun si se soslayara lo anterior, la actora no merecería dicha indemnización por cuanto ella siempre trabajó con clientes que originariamente eran de Symrise.

Por otro lado, indicó que la relación entre las partes se inició en 2003 –año en que se constituyó la sociedad demandante– y no en 1993, tal como arguye la actora. Remarcó que el Sr. De L., a título personal, mantuvo un contrato de distribución con Dragoco SRL desde 1993. Dijo, sin embargo, que la parte reclamante en este juicio es Okff y no el Sr. De L. a título personal, por lo que mal podría reclamar aquí la sociedad actora lo correspondiente al trabajo efectuado por el Sr. De L. a título personal.

Luego, impugnó los montos reclamados y explicó la errónea base de cálculo utilizada por la demandante. Asimismo, reconvino por $ 1.932.612, con más intereses, por facturas impagas.

Fundó en derecho y ofreció prueba.

II. La sentencia de primera instancia

El 11.04.2022 la magistrada rechazó la demanda incoada por “OKKF SRL” contra “SYMRISE SRL”, a quien absolvió. Asimismo, hizo lugar a la reconvención deducida por la demandada y, condenó a la actora a pagar en el término de diez días de quedar firme la resolución, la suma de $ 1.932.602,65, con más intereses. Impuso las costas a la accionante vencida.

Para resolver así, en primer lugar, analizó el pedido de indemnización por preaviso. Al respecto, analizó el intercambio epistolar habido entre las partes y concluyó que la actora rechazó la rescisión que le fuera comunicada y manifestó su voluntad de continuar el contrato, y cuando la contraria accedió a otorgarle un plazo de preaviso de 25 meses –los 8 originarios más los 17 que reclama hoy en autos a través de indemnización sustitutiva–, dijo que los daños ya estaban materializados y rechazó la extensión del plazo. Así, concluyó que rechazar el preaviso de 25 meses para luego reclamar el pago de la “indemnización sustitutiva”, resulta un accionar contrario a la buena fe y a la doctrina de los actos propios.

Con relación a la indemnización por clientela, la sentenciante sostuvo que la accionante fue declarada negligente en las pruebas informativas que hubieran servido a fin de acreditar sus dichos y que la pericia contable resultaba insuficiente para demostrar que, gracias a OKFF, la demandada acrecentó la clientela. Por ello, desestimó el reclamo.

Por otro lado, receptó el importe reconvenido en tanto la deuda reclamada por la accionada surgía de la pericia contable efectuada en autos.

Reguló honorarios.

III. Los recursos

La actora apeló y su recurso fue concedido libremente. Su expresión de agravios fue contestada por la demandada. También se encuentran apelados los honorarios regulados en la anterior instancia.

El 11.8.22 se llamaron autos para dictar sentencia y el 9.9.22 se practicó el sorteo previsto en el art. 268 Cpr. El 11.10.22 se solicitó el expediente físico con su documentación junto con el expte. “OKFF SRL c/ SYMRISE SRL” s/ Beneficio de litigar sin gastos”, 30739/2019, y se interrumpió el plazo para dictar sentencia. El 14.10.22 se recibió lo solicitado y se llamó nuevamente autos para sentencia.

IV. Los agravios

Las quejas de la accionante transitan, en sustancia, por los siguientes carriles: i) la errónea valoración de la prueba respecto al reclamo por preaviso e indemnización por clientela; y ii) la forma en que fueron impuestas las costas tanto por la acción principal como por la reconvención. Asimismo, en su escrito de agravios, desistió expresamente de su apelación respecto de la procedencia de la reconvención.

V. La solución

1. Aclaraciones preliminares

1. i. El análisis de los agravios esbozados por las apelantes no seguirá el método expositivo adoptado por ellas, y no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

1. ii. Las partes son contestes en que se vincularon mediante un contrato de distribución y que la accionada rescindió el contrato que las vinculara. No obstante, discrepan en cuanto a: i) la duración de la relación contractual; ii) si el plazo de preaviso otorgado por la demandada resultó insuficiente y si, en su caso, Symrise debe a su contraria una indemnización sustitutiva de preaviso; iv) si la reclamada debe a la demandante una indemnizar por “clientela”.

2. Responsabilidad de Symrise

2. i. Marco legal

“La responsabilidad generadora del deber de indemnizar exige la concurrencia de cuatro presupuestos: 1) incumplimiento objetivo, o material, que consiste en la infracción al deber, sea mediante el incumplimiento de la palabra empeñada en un contrato, sea a través de la violación del deber genérico de no dañar; 2) un factor de atribución de responsabilidad, esto es, una razón suficiente –de naturaleza subjetiva u objetiva– para asignar el deber de reparar al sujeto sindicado como deudor; 3) el daño que consiste en la lesión a un derecho subjetivo o interés de la víctima del incumplimiento jurídicamente atribuible; y 4) una relación de causalidad suficiente entre el hecho y el daño; es decir, que pueda predicarse del hecho que es causa fuente de tal daño” (CNCom, esta Sala, “A.H. Llames y Cía. SA y otro c/ RPB SA s/ ordinario”, del 12.5.2016, con cita de, CNCom, Sala B, , “Hildenberg, Olga Sofía y otro c/ Visa Argentina SA y otro s/ ordinario”, 31.5.2005, entre otros).

“En materia de daños patrimoniales, el simple hecho del incumplimiento por sí solo no es causa de responsabilidad, si el presunto acreedor no prueba los daños sufridos como consecuencia de él, ya que la reparación en nuestro derecho no tiene carácter de pena sino de indemnización, circunstancia por la cual esta debe medirse por el daño y no por la culpa en que hubiese incurrido el responsable” CNCom, esta Sala, “A.H. Llames y Cía. SA y otro c/ RPB SA s/ ordinario).

Sentado ello, recuerdo que es sabido que la prueba es indispensable y su importancia es fundamental, pues sustrae el derecho del arbitrio de la probabilidad y lo coloca bajo la égida de la certeza (conf. CNCom., Sala B, in re “Roldán, Ángela R. c/ Savaso, Gabriel H s/ sumario”, del 26.04.93). Por ello, en principio, y dejando a salvo los casos en los que la ley expresamente previene la inversión del onus probando, quien alega un hecho debe demostrar su existencia (en igual sentido, art. 377 del Cpr).

Así, de acuerdo con el principio contenido den el art. 377 del Cpr., la actora debía demostrar el hecho constitutivo de su pretensión y el acaecimiento en el caso de los presupuestos que habilitarían la responsabilidad de la accionada.

2. ii. Indemnización sustitutiva de preaviso

El actor se queja de la valoración de la prueba efectuada por la magistrada a partir de la cual rechazó su reclamo por este ítem.

Alega que quien obró de mala fe y con una conducta contraria a los actos propios no fue su parte, sino la accionada. Al respecto, indica que tal circunstancia fue soslayado por la Sra. Jueza por cuanto omitió analizar la carta documento de fecha 3 de mayo de 2018 (CD 908774859) mediante la cual la demandada, tras contestar el primer reclamo de su parte, ratificó su decisión de terminar la relación con un plazo de preaviso exiguo.

Agrega que Okff no podía adivinar el 10 de abril de 2018 y el 3 de mayo de 2018 –en donde por dos veces y consistentemente la demandada afirmó y reafirmó la rescisión– que cinco meses después Symrise (sin otro propósito que el de cubrirse del reclamo por daños) accediera a extender el plazo de preaviso, y mientras tanto no hacer nada la actora por reacomodar su actividad y salir a flote luego del enorme impacto comercial que la decisión de Okff ya había tenido sobre su operatoria. Añade que su parte no rechazó de mala fe la extensión del plazo que intentó otorgar la reclamada, sino que lo hizo por ser extemporánea habida cuenta de haberse configurado ya de manera irreversible los daños.

Insiste en que durante dicho lapso su parte trabajó intensamente en circunstancias de extrema complejidad para intentar siquiera paliar los daños ya producidos. Dice que Okff cambió la orientación de su actividad al solo efecto de tratar de subsistir, haciendo hincapié en la venta de “perfumería” en lugar de la de “esencias” provistas por la demandada. Menciona que gracias al esfuerzo, la experiencia, la sapiencia y la buena fe de sus socios evitó su quiebra. Arguye que Okff tuvo que empezar de nuevo literalmente.

Anticipo que propiciaré el rechazo de la queja.

2. ii. a. “Con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (“CCCN”), no existía norma legal que regulara los “contratos de distribución” –en sentido amplio de la expresión– ni el plazo de preaviso que debía otorgarse a la cocontratante ante la rescisión sin causa del contrato” (v. Libro III, Título IV, Capítulos 17, 18 y 19, del CCCN, CNCom, esta Sala, “Dispromed Comercial SRL c/ Johnson / Johnson Medical SA s/ ordinario”, del 27.12.2021).

No obstante, la jurisprudencia coincidía en señalar que el término de preaviso debía tratarse de un plazo razonable, de acuerdo a las circunstancias de cada caso (Rouillón, Adolfo A.N., op. cit., págs. 745-749).

“La falta de preaviso no obsta a la plena validez de la rescisión unilateral, por lo que si se comunica una decisión rescisoria sin plazo, o con un plazo menor al que corresponda, el contrato se extingue desde el momento en que se determine en la comunicación (…) quien rescindió unilateralmente el contrato sin realizar preaviso, u otorgándolo por un plazo menor al correspondiente, debe indemnizar los daños ocasionados por su incumplimiento” (Lorenzetti, Ricardo Luis, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Tomo VII, p. 540, Ed. Rubinzal Culzoni Sta. Fe, 2015. El subrayado me pertenece).

2. ii. b. Sobre tal base conceptual, recuerdo que, tal como surge de las cartas documento arrimadas por la actora y reconocidas por la demandada, el 10.04.18 Symrise comunicó a la actora su decisión de rescindir el contrato a partir del 31.12.2018, vale decir, otorgando un preaviso de 8 meses. Frente a ello, el 20.04.18 Okff, entre otras cosas, rechazó la decisión de su contraria y solicitó su reconsideración. De seguido, el 3.5.18 Symrise ratificó su postura y manifestó que, tal como lo peticionara Okff, hasta la fecha de extinción notificada mantendría la relación comercial sin alteraciones, respetando los volúmenes de venta ordinarios, normales y habituales.

Luego de dichas misivas, y pese a que la actora no lo menciona en su versión de los hechos, existieron entre las partes comunicaciones, reclamos e intercambios con anterioridad a la carta documento de septiembre de 2018 mediante la cual Symrise extendió el plazo de preaviso a la actora. Tal hecho surge de dicha carta documento, lo cual no fue desconocido por la actora al responderla el 28.9.18.

En efecto, nótese que la demandada arrimó a la causa un correo electrónico del 7.6.18, enviado por Okff, en virtud del cual esta reclamaba, a fin de arribar a un arreglo, la suma total de USD 2.570.000, el cual desglosó del siguiente modo: a) USD 1.530.000 por indemnización sustitutiva de preaviso por 17 años; b) USD 540.000 por clientela; y c) daños y perjuicios por USD 500.000, correspondientes USD 70.000 a daños por stock inmovilizado, USD 280.000 a deudas de clientes incobrables y USD 150.000 por despido de personal.

No se me escapa que la actora desconoció el mentado correo electrónico. Sin embargo, y pese a que en la pericia informática se omitió el dictamen del experto respecto a la autenticidad de dicha misiva, tengo para mí que dicho correo existió. Ello pues, en primer lugar, en la pericia referida sí se tuvo por auténticas, en virtud de otro correo intercambiado entre las partes, la casilla remitente del correo del 7.6.18 –…@okff.com.ar, por la actora– y una de las casillas destinatarias del mentado correo –…@symrise.com, por la demandada–. Asimismo, corrobora la existencia del mail en cuestión, la circunstancia de que en la carta documento de septiembre de 2018, Symrise además de referir a comunicaciones, reclamos e intercambios habido entre las partes, detalló el correo del 7.6.18, y la accionada omitió hacer referencia al mentado correo electrónico al contestar dicha carta documento el 28.9.19. En caso de que no hubiese existido la referida comunicación electrónica era esperable que en esta última oportunidad se pidiera algún tipo de aclaración respecto de la mención.

Ahora bien, a modo de digresión, infiero que el cambio de postura de la demandada con relación a la cantidad de meses de preaviso otorgados con anterioridad a este juicio, más que una conducta contraria a los actos propios –como sostiene la recurrente–, se debió a la falta de acuerdo extrajudicial entre las partes respecto a la solución del diferendo. Es de resaltar que los importes reclamados por la accionante en el mail del 7.6.18 resultan significativamente mayores a los peticionados en este pleito. En dicha oportunidad, la actora pretendió: i) USD 1.530.000 por 17 meses de preaviso en lugar de los USD 285.429,32 por 25 meses reclamados en este juicio; y ii) USD 540.000 por “indemnización por clientela” en vez de los USD 201.479,60 reclamados en el pleito.

Sin perjuicio de ello, me adentro ahora en la cuestión central que me lleva a rechazar el agravio de la actora, a saber, la falta de acreditación de los daños invocados en general y, en forma específica, al contestar la ampliación del plazo de preaviso otorgado por la demandada mediante carta documento de septiembre de 2018, presupuesto necesario para atribuirle responsabilidad a la demandada, tal como se dijera en el punto “2. i.” de este voto.

El 28.9.19 Okff rechazó la extensión del plazo de preaviso otorgada por su contraria alegando que “la ruptura de la relación comercial decidida por uds. ya nos ha causado daños y perjuicios que les serán reclamados judicialmente, junto con los demás rubros procedentes. La extensión del plazo de preaviso expuesta por uds. es extemporánea, no logra revertir esos daños y no había sido solicitada por nosotros”.

Sin embargo, en el presente juicio no invocó, ni mucho menos probó, daños ciertos y concretos. Ello resulta llamativo si se tiene en cuenta que, con anterioridad a este pleito, en el correo del 7.6.18, reclamó un supuesto daño ya producido de USD 70.000 por stock inmovilizado y uno de USD 280.000 por deudas de clientes incobrables.

Por lo demás, destaco que de la pericia contable producida en la causa no se desprende que entre los meses de abril y septiembre de 2018 la facturación de la accionante disminuyera, ni mucho menos que la empresa estuviera al borde de la quiebra, tal como lo invocara. Así, la pericia contable no comprueba que la rescisión contractual de Symrise causara un daño patrimonial a la actora. Por el contrario, precisamente en agosto de 2018, en el mes anterior a que Okff rechazara la extensión del plazo de preaviso en virtud de que la ruptura ya le había causado perjuicios, la facturación de la actora triplicó –aproximadamente– la facturación de los meses anteriores. De lo expuesto surge que no luce evidente que el período adicional de preaviso que la demandada otorgara a la actora fuese inoficioso por ser tardío ya que no han sido demostrados los perjuicios que el actor manifestó haber sufrido a causa del distracto antes de recibir la comunicación y como consecuencia de haber fijado un plazo menor al que, según el accionante, le hubiese correspondido.

Por último, y más allá que la circunstancia que referiré no contraría el hecho de que no se probaran daños concretos por los que se pudiera responsabilizar a la demandada, tampoco se acreditó en la causa que la actora haya podido sobreponerse a la gravosa situación en que supuestamente la colocara la demandada debido a haber aumentado la oferta de productos de “perfumería” en lugar de “esencias”, tal como invocara.

Por todo lo expuesto, considero que el agravio de la accionante debe rechazarse.

2. iii. Indemnización por clientela

La apelante se queja de que la sentenciante rechazó su pretensión aludiendo a una supuesta negligencia en la producción de prueba informativa de clientes que, como surge del mismo pronunciamiento, ahora son de la demandada, por lo que era una prueba muy difícil de cumplir.

Agrega que, con arbitrariedad manifiesta, la magistrada sostiene que la pericia contable carece de trascendencia para la decisión del caso. Asimismo, afirma que la Sra. Juez soslaya por completo la prueba testimonial, la cual detalló en su expresión de agravios.

Anticipo que propiciaré el rechazo de la queja.

2. iii. a. Tal como señalara mi distinguido colega, el Dr. Barriero, en el pronunciamiento de esta Sala en los autos ““Dispromed Comercial SRL c/ Johnson / Johnson Medical SA s/ ordinario”, del 27.12.2021”, “El artículo 1497 CCCN requiere, para la procedencia de la indemnización por clientela, dos presupuestos mínimos: a) que el agente mediante su labor haya incrementado significativamente el giro de las operaciones del empresario; y b) que su actividad anterior pueda continuar produciendo ventajas sustanciales a aquel.

En el art. 1497, Código Civil y Comercial, la compensación es adeudada por el preponente en todo supuesto de extinción contractual (con las excepciones del art. 1498 y no como un resarcimiento a título de culpa o dolo suyo en el cumplimiento del contrato (que, por hipótesis, puede no haberse incumplido), y ello es así con fundamento en la doctrina del enriquecimiento sin causa (art. 1794 Código Civil y Comercial ) (Aterini, Jorge Horacio, Código Civil y Comercial; tratado exegético, 3era ed., T. VII, p. 505, La Ley, CABA, 2019).

La incorporación de este precepto en el ámbito de los contratos de agencia, resulta de suma trascendencia, es que ya no se trata de un rubro de excepcional procedencia, sino una regla al momento de determinar la indemnización que procede ante la finalización del contrato, ello, siempre y cuando, se encuentre probada la convergencia de los requisitos antes enumerados.

Debe destacarse que, dicha norma resulta aplicable a los casos de contratos de distribución cuando, como en el presente, no nos encontramos ante una clientela difusa y de difícil determinación, como sucede cuando la clientela consiste en consumidores finales indeterminados, sino con una determinada pero constante y amplia clientela.

2. iii. a. [sic] Recuerdo que la magistrada rechazó este ítem indemnizatorio sobre la base de que la falta de producción de la prueba informativa ofrecida por la actora generó la omisión de demostrar que las empresas “Grangy’s SA”, “Amentuel S.A.”, “Otonello Hnos. SA”, “Techterm SA”, “El sol de Bella Vista SA”, “Freddo SA”, “La Virginia SA”, “Sanford SA”, “Alicorp”, y “La Serenísima”, fueron clientes de la accionante y pasaron a serlo de la demandada. Asimismo, consideró que la pericia contable practicada en autos resultaba inidónea para demostrar que fue el obrar de la actora lo que acrecentó la clientela de la accionada.

Sentado ello, señalo que coincido con la apreciación de la Sra. Juez en este rubro, pues no se encuentran demostrados en el caso, en conjunto, todos los presupuestos que permiten la procedencia del rubro.

No desconozco que, respecto del cliente “Café La Virginia”, la ponencia del Sr. G. acreditaría la importancia del trabajo de Okff (respuesta 8) y el incremento del giro de Symrise (respuesta 7), el cual se vería corroborado mediante la pericia contable (Anexo D), de donde, mediante un análisis detallado, se concluye que la facturación de Okff a Café La Virginia fue, aproximadamente, de $726.389, en el año 2004; $1.196.061, en el año 2005, $ 1.100.303 en el años 2006, $1.597.099 en el año 2007, $1.826.943 en el año 2008, $1.763.268 en el año 2009, $2.361.346 en el año 2010, $3.199.271 en el año 2011, $3.886.311, en el año 2012 y $ 1.024327 hasta mayo de 2013. Asimismo, la contestación de oficio de Café La Virginia, junto con el Anexo A de la pericia contable, demuestran que, terminado el vínculo entre el cliente y Okff, aquél continuó siendo cliente de Symrise.

Sin perjuicio de ello, no puede soslayarse que no ha sido acreditado que Café La Virginia haya sido introducido como cliente por Okff y sí se ha demostrado que continuó la relación comercial con la demandada después de dejar de ser atendido por la actora en el 2013, es decir, cinco años antes de la rescisión contractual que dio motivo a este juicio, que aconteció en el 2018. De allí que no quepa receptar la indemnización solicitada, por cuanto, ante la falta de evidencia que demuestre la disconformidad de la actora con el traspaso del cliente al tiempo en que sucedió, cabe concluir que ésta consintió tal circunstancia durante aproximadamente cinco años. Así, la actual pretensión de la accionante importa una contradicción con su conducta anterior.

En tal sentido, recuerdo que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha receptado desde antiguo la doctrina de los actos propios, habiéndola formulado en época más reciente en el sentido de que es exigible a las partes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales, debiéndose desestimar toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que merced a sus actos anteriores, se ha suscitado en la otra parte (CSJN, Fallos: 312:1725; 315:158 y 890). Hoy este principio aplicable a la interpretación de los contratos se encuentra receptado en forma expresa en el art. 1067 del CCyC.

Por otro lado, destaco que no se me escapa que los puntos 23 y 25 de la pericia contable, junto con su Anexo D, comprueban que Symrise, una vez terminada la relación con Okff, continuó trabajando con Sanford (Alicorp). No obstante, lo cierto es que no existen en la causa elementos que acrediten que el trabajo de Okff haya incrementado significativamente el giro de Symrise en virtud de dicho cliente. No desconozco que los mentados dichos del Sr. G. (respuesta 7) y las ponencias del Sr. D. (respuestas 6 y 7) y del Sr. F. (respuestas 6, 7 y 10), informan acerca de la detallada y valiosa labor que Okff habría realizado, en general, con sus clientes. Sin embargo, a diferencia de la ponencia del Sr. G. con relación a “Café La Virginia”, los testimonios mencionados no predican nada concreto y cierto respecto de Sanford (Alicorp).

A todo evento, aclaro que no soslayo los argumentos de la recurrente en punto a la invocada dificultad de la producción de la prueba informativa, de la cual fue declarada negligente. No obstante, considero que tales alegaciones resultan infundadas por cuanto la actora contaba con recursos procesales a fin de que las empresas brindaran informes completos y ajustados a los hechos (art. 403 CPCCNN) y la situación de emergencia sanitaria de ningún modo resultó un obstáculo para la producción de la prueba informativa. En efecto, en la causa, la accionada produjo dicho medio de prueba respecto del mentado informe de “Café La Virginia”, y los informes de “Arcor SAIC” y “Molinos Río de la Plata SA”.

Por lo demás, la actora bien pudo probar que Symrise continuó vínculo con quienes antes resultaban sus clientes a través de la pericia contable, tal como lo hizo respecto de Sanford (Alicorp) e intentó hacerlo con relación a La Serenísima (Mastellone Hnos. SA), de quien el perito indicó que de los registros no surgía facturación de Symrise (punto 26).

Por todo lo expuesto, estimo que debe rechazarse la queja y confirmarse la sentencia de grado.

3. Costas

La actora también se agravió por la distribución de las costas tanto respecto a la acción principal como en lo referente a la reconvención. Sostuvo que debió eximírsela del pago de costas en función de que en virtud de la actitud de la demandada pudo creerse con derecho a litigar como lo hizo.

Anticipo que propondré el rechazo del agravio.

El principio que rige en el tema de costas adopta la teoría del hecho objetivo de la derrota (art. 68 CPCC). No tiene una finalidad punitoria sino que responde al propósito de resarcir al vencedor los gastos en que debió incurrir para obtener el reconocimiento de su derecho.

La exención de costas que autoriza el segundo párrafo del art. 68 del CPCCN procede, en general, cuando media razón fundada para litigar, expresión ésta que contempla aquellos supuestos en que, por las particularidades del caso, cabe considerar que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del hecho invocado en el litigio, no tratándose de la mera creencia subjetiva en orden a la razonabilidad de su pretensión, sino de la existencia de circunstancias objetivas que demuestren la concurrencia de un justificativo para eximirlo.

En el caso, no se aprecian circunstancias excepcionales que permitan dispensar a la actora de la mentada regla general en materia de costas. Es que no encuentro que los hechos, tal como han quedado demostrados en autos, pudiesen generar en la accionante la convicción de tener derecho a efectuar el reclamo que hizo y menos aún resistir la pretensión reconvencional. Por lo tanto, a mi juicio, no corresponde aplicar la facultad excepcional que confiere al Tribunal el art. 68, segundo párrafo, CPCCN. Por lo expuesto, los agravios no han de prosperar.

En consecuencia, atento el modo en que se decide, corresponde que las costas de ambas instancias sean soportadas por la accionante vencida (art. 68 CPCCN).

VI. Conclusión

Por las consideraciones que anteceden, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas, deberá confirmarse el pronunciamiento atacado. Con costas de Alzada a la demandante perdidosa (art. 68 CPCCN).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Alejandra N. Tevez y Rafeael F. Barreiro adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: confirmar el pronunciamiento atacado. Con costas de Alzada a la demandante perdidosa (art. 68 CPCCN).

II. Honorarios

1. Los letrados C., G. D. y S., por sus propios derechos, apelaron por bajos los estipendios regulados en su favor.

El auxiliar informático recurrió por bajos los suyos por considerarlos exiguos con relación a la tarea desarrollada.

De su lado, la perito contadora los apeló por bajos y manifestó que su remuneración resultó exigua por la complejidad de la controversia planteada, el resultado obtenido y la extensión del trabajo cumplido.

Por último, el letrado apoderado de la parte actora recurrió por altos la totalidad de los estipendios. Su agravio se fundó en que la a quo tomó como base regulatoria lo reclamado en la demanda, pese a ser rechazada; y a su vez, solicitó la aplicación del art. 730 del Código Civil y Comercial de La Nación.

2. Ante todo, debe consignarse que dada la forma en que fueron impuestas las costas tanto en el proceso principal como en la reconvención, la demandada carece de legitimación para apelar por altos los emolumentos fijados en favor de la representación letrada de la actora.

Dicho ello, a los fines de establecer los honorarios por el rechazo de la demanda la Magistrada de grado tomó como base regulatoria el importe reclamado actualizado con sus intereses (v. $ $65.189.040) y lo mismo hizo con la reconvención admitida (v. $4.610.123,85).

Sobre dicha cuestión, el texto del art. 22 segundo párrafo de la ley 27.423 dispone: “Si fuere íntegramente desestimada la demanda o la reconvención, se tendrá como valor del pleito el importe de la misma, actualizado por intereses al momento de la sentencia, si ello correspondiere, disminuido en un treinta por ciento (30%), o, en los procesos de monto indeterminado, según la pericia contable, si existiere”.

La literalidad de la norma no ofrece dudas en cuanto al rechazo de la acción principal debiendo tomarse como base regulatoria la suma solicitada en el escrito inaugural y sobre ella realizar la reducción del 30% conforme indica el mencionado artículo.

Diversamente, para el caso de la reconvención admitida se utilizará como base el monto por el cual prosperó la misma con intereses (conf. art. 22 primer párrafo ley cit.)

Por último, en torno a lo solicitado por la accionante en el escrito del 24.6.2022 punto III in fine, déjase aclarado que la base regulatoria no se limita por la previsión del art. 730 del CCyCN ya que de ninguna manera la limitación de las costas afecta la aplicación e interpretación de las normas que rigen el auto regulatorio (conf. esta Sala, in re: “Predial Propiedades SRL c/ Kandel Guy y otros s/ ordinario, del 28/3/17). Será con posterioridad en el trámite –v. gr. al instarse el cobro– donde, en todo caso, podría resultar operativa tal previsión normativa debiendo por ende impetrarse la cuestión.

Prevéngase que la equivalencia en pesos de los emolumentos fijados en UMA (sin redondeo aproximativo) será conforme la Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación vigente al momento de su ponderación en el grado, esto es, la Ac. CSJN 12/2022, sin perjuicio de la variación que pueda alcanzarle al tiempo del pago (cfr. art. 51 ley arancelaria).

3. a. Al cobijo de todo lo expuesto, por las tereas efectuadas en el marco de la demanda, se elevan a 347 UMA (equivalente a $ 2.839.501) los estipendios a favor del apoderado de la parte demandada, doctor G. G. D.; a 873 UMA (equivalente a $7.143.759) los de su letrado patrocinante, doctor J. R. C.; y a 1 UMA (equivalente a $8.183) los del letrado apoderado de la misma parte, doctor F. S. por si intervención en la audiencia del 28.9.2021.

Asimismo, y atento el sentido del recurso, se confirman en 932,40 UMA (equivalente a $7.629.829,20) los emolumentos a favor del letrado patrocinante y luego letrado apoderado de la actora, doctor I. Z.

3. b. Atento las pautas ut supra, ponderando los trabajos realizados, se reducen a 286 UMA (equivalente a $2.340.338) los estipendios a favor de la perito contadora, L. S. F. y a 286 UMA (equivalente a $2.340.338) los del perito informático, I. E. B. (Ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22 segunda parte, 24 y 51 y Ac. CSJN 12/2022).

4. a. Por lo actuado en el marco de la reconvención, se elevan a 44 UMA (equivalente a $360.052) los honorarios a favor del apoderado de la parte demandada, doctor G. G. D.; a 111 UMA (equivalente a $908.313) los de su letrado patrocinante, doctor J. C.; y a 0,50 UMA (equivalente a $4.091,50) los del letrado apoderado de la misma parte, doctor F. S. por su actuación en la audiencia del 28.9.2021.

Asimismo, atento el sentido del recurso, se confirman en 90,78 UMA (equivalente a $742.852,74) los emolumentos a favor del patrocinante y luego letrado apoderado de la actora, doctor I. Z.

Teniendo en cuenta la labor profesional desarrollada, se elevan a 28,80 UMA (equivalente a $235.670,40) los estipendios a favor de la auxiliar contable, L. S. F. y a 28,80 UMA (equivalente a $235.670,40) los del perito informático, I. E. B. (Ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24 y 51 y Ac. CSJN 12/2022).

5. Por la incidencia resuelta el 9.6.2020 con costas por su orden, no puede ignorarse que la normativa relativa a los incidentes (art. 47) fue vetada por el P.E.N. (art. 7 Dec. 1077/17), con lo cual, no existe a la fecha un precepto que contemple cómo deben remunerarse las tareas realizadas.

En este escenario, entiende esta Sala que cabe recurrir a la estimación prudencial a partir de las pautas previstas en el art. 16 de la ley arancelaria: labor profesional cumplida, calidad, complejidad, eficacia, extensión y resultado obtenido (conf. Sala F, “Establecimiento Gráfico Cortiñas Hnos. SRL s/ Quiebra s/ Incidente de concurso especial por BBVA Banco Francés S.A. y otro” del 10/9/2019).

Con tal alcance, se confirman en 10,75 UMA (equivalente a $87.967,25) los honorarios a favor del letrado apoderado de la accionante, doctor I. Z., se reducen a 3,08 UMA (equivalente a $25.203,64) los del apoderado de la ejecutada, doctor G. G. D. y a 7,67 UMA (equivalente a $62.763,61) los de su letrado patrocinante, doctor J. C.

Por la incidencia resuelta con fecha 5.10.2020, cuyas costas fueran impuestas a la actora, se reducen a 5 UMA (equivalente a $40.915) los emolumentos a favor del profesional I. Z.; a 2 UMA (equivalente a $16.366) los del doctor G. G. D. y a 5 UMA (equivalente a $40.915) los del abogado Joaquín Ceballos.

Por la incidencia resuelta con fecha 14.4.2021, con costas a cargo de la actora, se reducen a 7 UMA (equivalente a $57.281) los emolumentos a favor del profesional I. Z.; a 3,15 UMA (equivalente a $25.776,45) los del doctor G. G. D. y a 7,85 UMA (equivalente a $64.236,55) los del abogado J. C. (AC. CSJN 12/22).

6. Conforme lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en quedó notificada de la regulación, la trascendencia económica de la materia y lo establecido en el art. 2, inc. g) del Anexo I del decreto 2536/15 y Dec. 136/2022 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros c/Darex SA y otro s/ordinario”; “All Music S.R.L. c/ Supermercados Ekono S.A. s/ ordinario” ambos del 29/03/2012) se confirman en 120 UHOM los honorarios a favor del mediador P. E. G. los cuales equivalen a $240.360 (v. art.2, inc. g. del Anexo III del Decreto 1467/2011, T.O. Dec. 2536/15, con sus modificatorias del valor del UHOM desde el 1/11/22 , v. esta Sala “Graf, Rubén Oscar c/Hojalmar SA s/ordinario” Expediente Nº COM 4980/2020 del 4/11/2021).

7. Por las actuaciones de Alzada que motivaron la resolución que antecede, se fijan en 117 UMA (equivalente a $1.216.800) los del apoderado de la demandada, doctor G. G. D. y en 295 UMA (equivalente a $3.068.000) los de su letrado patrocinante, profesional J. C. (art. 30 ley cit. y Ac. CSJN 25/22).

La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/Recurso de Apelación” del 16.6.93”.

La adición corresponderá previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la ley 27.423.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase en formato papel a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli. – Alejandra N. Tevez. – Rafael F. Barreiro (Sec.: María Florencia Estevarena).

Assets Solutions S.A. (Ex-Banco Itaú Buen Ayre S.A.) c. S., C. M. s/ejecutivo

Comentado por Juan J. Formaro: Intereses, anatocismo y cosa juzgada a la luz del criterio de la realidad económica.

Buenos Aires, 27 de diciembre de 2022

Y Vistos:

1. Apeló en subsidio la parte actora la decisión del magistrado del 17.8.22 que mantuvo lo dispuesto el 08.08.22 (v. fs. 464).

Los fundamentos del recurso del banco se tuvieron por formulados con la presentación obrante a fs. 462/463 y corrido el respectivo traslado el mismo no fue contestado por la contraria conforme ilustra la nota de elevación.

2. Convendrá tener presente para partir el análisis que, la sentencia de trance y remate dictada con fecha 16.5.2008 dispuso que los intereses sobre el capital de condena ($ 5.412,92) se devengarían desde la mora acaecida el 12.02.2001 hasta el efectivo pago a la tasa activa fijada por el B.N.A. para sus operaciones de descuento a 30 días, capitalizable trimestralmente (art. 795 Código de Comercio).

Tal decisión se encuentra firme en lo principal, con el alcance de cosa juzgada.

Síguese de ello, que el derecho del acreedor a percibir intereses desde la fecha mora hasta el efectivo pago resulta de los términos de la sentencia firme dictada en autos e integrada al concepto de derecho de propiedad, cuya inviolabilidad goza en nuestro sistema legal de protección constitucional, por lo que toda limitación que se disponga a su respecto es de interpretación restrictiva (arg. CSJN, “Massa Juan Agustín c/PEN s/amparo”, Fallos 329:5913; esta Sala, 31/8/2017 “R.G. Fiduciaria SA c/Flores Mario Oscar s/ejecutivo”, Exp. COM21396/1999 y las citas jurisprudenciales allí citadas).

3. No obstante, viene al caso señalar que mientras estuvo vigente el plenario “Uzal” la Corte Suprema de Justicia de la Nación en varias oportunidades lo dejó sin efecto por entender que la capitalización menoscaba las garantías de los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional (CSJN, 22/12/1992, “García Vázquez, Héctor y otro c/Sud Atlántica Cía. de Seguros SA”, ED 152-185; CSJN, 16/12/1993, Fallos 316:3131; JA 1994-IV-404, y LL 1994-B-670; íd., 15/7/97, “Okretich, Raúl A. c/Editorial Atlántida SA”, JA, 1999-IV-602; ver además, ejemplar JA, del 15.12.99, nº 6172, p. 5; y Sala A, 15/6/2001, “Bonorino”, LL 2001-F-535, y ED 196-643; íd., 20/7/2001, “Petrina, Graciela B. c/Banco Roberts SA s/ordinario”). De hecho, poco tiempo después se gestó el plenario del Fuero, in re: “Calle Guevara”, merced al recordado Fiscal de Cámara, quien actuó en uso de las facultades conferidas por el art. 37, inc. e, de la ley 24.946.

En concordancia con dicha doctrina fue juzgado en casos verdaderamente excepcionales, que la interpretación de normas o institutos procesales –relativos a la cosa juzgada– no podía prevalecer sobre la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento se impidiera por un criterio excesivamente formal, atentatorio del servicio de justicia y las reglas del debido proceso (CSJN, Fallos 318:912, “Ojea Quintana, Martín María c/Macesil S.A. y otros” del 4/5/1995; Fallos 326:259, “Ferro de Goce Haydeé c/ Asencio Francisco y otros”, del 25/2/2003). Y en esa inteligencia se ha decidido que si la cuantía del crédito aprobado, luego de adicionarle los intereses capitalizados conforme se estableció en el plenario “Uzal” excede notablemente una razonable expectativa de conservación patrimonial, tal solución no puede ser mantenida so color de un supuesto respeto al principio de la cosa juzgada (CSJN, Fallos 329:335, “Tazzoli Jorge Alberto c/ Fibracentro S.A. y otro” del 28/2/2006, voto de los Dres. Elena I. Highton de Nolasco, E. Raúl Zaffaroni y Ricardo Luis Lorenzetti).

En esta misma vertiente fue dicho que cuando los mecanismos destinados a preservar la intangibilidad del crédito y el pago de los intereses moratorios no fueron apropiados para satisfacer los daños y perjuicios debidos, ya que su monto excedió notablemente la razonable expectativa de proporcionalidad entre aquéllos y el daño resarcible, la solución impugnada no puede ser mantenida so color de un supuesto respeto al principio de la cosa juzgada (CSJN, Fallos 325:1454, “Luna, Eduardo Jorge (h) c/ El Libertador S.A.C.E.I. y otro s/ sumario” del 27/6/2002). Idéntico criterio se aplicó respecto de la satisfacción de honorarios y, por lo tanto, se decidió que convalidar la capitalización permanente y en breves lapsos lleva a una consecuencia patrimonial equivalente a un despojo del deudor, cuya obligación no puede exceder el crédito actualizado con un interés que no trascienda los límites de la moral y las buenas costumbres (CCyCN: 9, 279, 958, Fallos 317:53, “Caja de Crédito Flores Sud Sociedad Cooperativa Limitada c/ Coelho José y otra” del 8/2/1994).

4. Como se advierte fácilmente de la reseña anterior, la pauta de razonabilidad que rige la justicia de las decisiones jurisdiccionales se vincula estrictamente con la proporcionalidad que debe resguardarse entre el derecho del deudor a la cancelación del crédito y los límites de los resultados patrimoniales de esa clase de pronunciamientos. Tal consecuencia disvaliosa ha sido advertida por esta Cámara, en decisión que indicó que si de la solución a la que se arriba por aplicación de fórmulas matemáticas de capitalización deriva un resultado objetivamente injusto que prescinde de la realidad económica que se tuvo en mira, corresponde su morigeración (CNCom, Sala D, 29/9/2006, “Armando J. Ríos SA c/ Da Costa Vieira, Domingo s/ ejecutivo”). Es que así como corresponde rechazar la posibilidad de liberarse con el pago de dinero “depreciado” también corresponde rechazar la posibilidad de que del acreedor obtenga dinero “valorizado” (CNCom, Sala D, 27/6/2007, “Engel, Sergio c/ Cosentino, Liliana s/ ejecución prendaria” y sus citas de jurisprudencia y doctrina). En coincidencia con ese criterio se ha entendido que el juez está facultado para morigerar los intereses, sin distinción de su naturaleza, cuando la aplicación de las alícuotas en que se basan conduzca a un resultado injusto o reñido con la moral o las buenas costumbres; en consecuencia, si conforme lo demuestran los cálculos efectuados en la causa, la aplicación de la tasa activa capitalizada mensualmente por el período allí indicado arroja sumas superiores al doble del capital, resulta de aplicación la doctrina sentada por la Corte Suprema en el fallo “Okretich, Raúl Albino c/ Editorial Atlántica”, del 15/7/1997, en el que se decidió que la tasa de interés que cobra el Banco Nación en sus operaciones ordinarias de descuento a treinta días, no ha de ser capitalizada si su liquidación durante un lapso prolongado arroja un resultado desmesurado (CNCom, Sala C, 17/2/2004, “Lonero, Vito c/ Pesoa Domínguez, Heriberto y otros s/ sumario”).

5. Al amparo de tales lineamientos se adelanta que la decisión cuestionada debe ser mantenida. Es que la capitalización permanente llevó efectivamente a una consecuencia patrimonial equivalente a un despojo del deudor, cuya obligación no puede exceder el crédito actualizado y un interés que trascienda los límites de la moral y las buenas costumbres.

En efecto, los accesorios a la tasa activa del Banco Nación corren desde la constitución en mora (12.02.2001) y hasta el efectivo pago, lo cual arroja por un simple cálculo matemático un resultado exorbitante si a la fecha se procede a su capitalización trimestral como fuera ordenado en la sentencia. Véase en tal sentido que sobre un capital originario de $5.412,92 arroja hasta el 21.2.22 –fecha de corte de la actora– un total de $ 1.315.197,54. Ello así, representa un aumento del orden del 24197,38 %.

En fin, la liquidación practicada por la actora a fs. 459/460 ilustra sobre la exorbitancia de los montos debidos.

En tal contexto, se estima pertinente que se practique nueva liquidación sin capitalizar como sostuvo la magistrada de grado, con el límite de dos veces la tasa activa que utiliza el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días. Ello así, al amparo de las facultades que le confiere el art. 771 del CCyC.

Decisión contraria importaría en los hechos y al amparo de un supuesto respeto de la cosa juzgada consentir un resultado injusto y desproporcionado que lo torna abusivo y usurario. Ergo corresponde practicar una nueva liquidación conforme lo ordenado.

6. Corolario de lo expuesto, se resuelve: rechazar el recurso impetrado y confirmar con el alcance aquí indicado el pronunciamiento apelado. Costas de Alzada en el orden causado, atento a que la solución se sustenta sobre criterio y facultades de resorte estrictamente jurisdiccional.

Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli (en disidencia). – Alejandra N. Tevez. – Rafael F. Barreiro (Prosec.: María Eugenia Soto).

Disidencia del Dr. Ernesto Lucchelli:

Discrepo con mis colegas con la decisión adoptada en punto a la eliminación de la capitalización trimestral de los intereses dispuestos en la sentencia. Ello así, teniendo en cuenta: i) que tal cuestión no fue objeto de agravio alguno por la demandada; ii) el tiempo transcurrido desde que se inició el reclamo (año 2004); iii) que de no capitalizarse los intereses en la forma dispuesta en la sentencia de fecha 16.05.2008 el crédito de la actora quedaría depreciado sustancialmente por efecto de la inflación. En razón de ello y en función del recurso de apelación deducido propongo revocar lo decidido. – Ernesto Lucchelli.