Autor: Vasallo, Gerardo G.

B., R. A. c/ COMPAÑÍA DE TRANSPORTES RIO DE LA PLATA S.A. y OTROS s/ Ordinario

En Buenos Aires, a los 26 días del mes de diciembre de dos mil diecisiete, reúnense los señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “B., R. A. contra COMPAÑÍA DE TRANSPORTES RIO DE LA PLATA S.A. y OTROS sobre ORDINARIO” registro NRO. 24920/2001/CA1, procedente del JUZGADO NRO. 1 del fuero (SECRETARIA NRO. 1), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Vassallo, Heredia y Garibotto. Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Gerardo G. Vassallo dijo:

I. La sentencia de primera instancia (fs. 685/690) solo admitió parcialmente la demanda promovida contra la Municipalidad de Berazategui a quien condenó a indemnizar al actor con la suma de $ 119.000, con más intereses y costas del juicio. Rechazó entonces la acción contra la restante demandada, la Compañía de Transportes Río de la Plata S.A.

Derívase de ello la exención de su aseguradora (Seguros Rivadavia Cooperativa Limitada) de toda responsabilidad económica respecto del evento juzgado, al ser absuelta su asegurada. Aunque de ello nada se dice en la sentencia.

Parecería también que la sentencia ha exculpado a la aseguradora de la condenada (La Central del Plata S.A. de Seguros), quien en su descargo había reclamado la nulidad del seguro que la vinculó con la Municipalidad demandada.

Y digo “parecería” pues tampoco nada se dice sobre aquella en la parte dispositiva de la sentencia, omisión que obviamente impide tener una decisión explícita sobre su situación procesal. Solo se dice en ese capítulo final, al disponer sobre las costas respecto de la acción contra la Municipalidad de Berazategui, que esta última se hará cargo de las derivadas de su intervención en la causa; a lo cual el fallo agrega “… como así también aquéllas derivadas de la citación en garantía de La Central del Plata Seguros S.A., dada la nulidad decretada en el apartado IV precedente” (fs. 690v).

Empero, al revisar el postulado capítulo IV de la sentencia, parágrafo que integra los considerandos de la misma, se repara que la referencia es incorrecta, pues tal sección solo analiza el resarcimiento por lucro cesante que el actor reclamó en su demanda. Solo encuentro alguna mención tangencial al tema en cuestión en el apartado III del decisorio, donde solo se indica que en otra sentencia vinculada al presente siniestro (“A., I. c/ S., R. y otros s/ daños y perjuicios”) se habría dispuesto la nulidad de la citada póliza. Pero de tal referencia el señor Juez a quo no deriva decisión alguna en esta causa, pues ni siquiera hace una remisión genérica a los fundamentos allí desarrollados y menos aun, con base en aquellos argumentos, define igual solución en este caso.

La ausencia de decisión sobre el punto podría abonar algún tipo de invalidación de la sentencia, cuanto menos en lo que respecta a Seguros Rivadavia Cooperativa Limitada.

Sin embargo, parecería que las partes han entendido que tal aseguradora ha sido apartada de la causa, en tanto la omisión apuntada no ha sido objeto de agravio alguno. Y frente a ello, la cuestión resulta inaudible para la Sala (artículo 271 código procesal).

II. Agotada la cuestión anterior, que por lo dicho no supera el mero comentario, es preciso retornar al estudio del contenido de la sentencia, cuanto menos en lo que aquí interesa.

Por medio de la presente demanda, el Dr. B., R. persiguió ser indemnizado por el o los responsables de un accidente de tránsito que, según dijo, lo tuvo como protagonista y afectado.

En su relato, dijo encontrarse como pasajero de un transporte público (interno 189, de la Cía. de Transportes Río de la Plata) el cual fue embestido (o embistió) por otro rodado, luego identificado como una camioneta de la Municipalidad condenada. Tal colisión le produjo diversas heridas y secuelas que fueron invocados como causa del resarcimiento pretendido.

Inicialmente, y remitiéndose al ya citado precedente “A.”, la sentencia atribuyó a la Municipalidad de Berazategui responsabilidad exclusiva en el evento. También entendió probada la presencia de B. en el transporte colectivo al tiempo del siniestro; como que la colisión fue la causa de las dolencias que luego entendió comprobadas.

Así otorgó al actor la suma de $ 5.500 para responder por el lucro cesante; $ 100.000 por la incapacidad laborativa; $ 5.000 por gastos de atención médica y medicamentos; y $ 8.000 por daño moral.

Solo el actor y la Municipalidad de Berazategui apelaron el fallo.

El primero impugnó la sentencia por entender exiguos los montos otorgados como indemnización por incapacidad parcial y permanente, y daño moral. Expresó agravios en fs. 710/717, pieza que fue contestada por la Municipalidad de Berazategui en fs. 730/731.

De su lado, la Municipalidad condenada presentó agravios que pueden dividirse en dos grandes capítulos: a) cuestionó la decisión que juzgó probada la presencia del actor en el siniestro, en tanto entendió que los medios probatorios colectados o eran insuficientes o eran idóneos para fundar la solución contraria; b) en subsidio objetó la procedencia y cuantía del resarcimiento otorgado. Fundó su recurso en fs. 710/718, escrito que mereció la respuesta del actor de fs. 726/728.

La descripción del tenor y alcance de los agravios propuestos por sendos recurrentes vuelve evidente que, por razones de orden lógico, cabe analizar inicialmente la apelación deducida por la Municipalidad de Berazategui; particularmente la crítica referida a la ausencia de legitimación activa atribuida al Dr. B.. Solo si tal escollo es superado, los restantes agravios adquirirán actualidad.

a) Legitimación del actor:

Como se adelantó, la crítica quizás central de la aquí condenada fincó en impugnar la legitimación del actor para reclamar como lo hizo. En lo puntual, la demandada negó que se hubiere probado en la instancia anterior que el doctor B. viajara en el colectivo siniestrado al tiempo de la colisión.

Para fundar su defensa la Municipalidad de Berazategui se apoyó en el peritaje contable. Es que en su dictamen el experto dijo haber verificado que el boleto que acompañó B. para probar su presencia en el transporte, había sido expedido varios meses después del choque, lo cual claramente invalidaba la pieza como prueba de aquel hecho. También objetó la suficiencia de las declaraciones testimoniales aportadas por el actor, en tanto se trató de amigos y socios de B., los que a su vez conocieron los hechos por los dichos del mismo demandante o de terceros.

La sentencia tuvo por acreditado el extremo en los siguientes términos: “Si bien de la prueba contable de fs. 245 surgiría que el boleto que presentó el actor a fs. 3 fue emitido con posterioridad al siniestro, la prueba informativa de fs. 196/7 y los testimonios de fs. 178, 179 y 206 dan cuenta de su participación en el accidente”. No existe controversia alguna en punto a que la relación de causalidad entre el hecho y el daño es uno de los requisitos necesarios para el progreso de la acción resarcitoria (conf. Bustamante Alsina, Jorge H., Teoría General de la Responsabilidad Civil, 4ed. Bs. As. 1983, núm. 170, página 86; Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, T. I., página 121, Nro. 98; Cazeaux P. – Trigo Represas, F., Derecho de las Obligaciones, T. 4, página 239; Pizarro R. y Vallespinos C., Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones, T. 2, página 623; id., CNCom., ésta Sala, 24.5.11, “Trans Media Comunicacional S.A. c/ Editorial Sarmiento S.A. s/ ordinario”; id., 18.2.14, “U., F. A. c/ A. Santos S.A. s/ ordinario”; id. ,15.3.16, “A., M. A. c/ Tarshop S.A. s/ ordinario”; id., 27.12.16, “Serviur S.A. c/ Serus Construcciones S.R.L. s/ ordinario”).

Es que en un sistema jurídico como el nuestro, la relación de causalidad tiene una importancia central, no sólo como recaudo necesario para atribuir responsabilidad sobre un hecho determinado, sino también para determinar los alcances de esta ya que, salvo excepciones muy limitadas, el responsable solamente está obligado a resarcir los daños que tengan vinculación causal con su acto, y no los demás (Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Nro. 14, pág. 60/61).

Por ello, y tal como adelantamos, para el acogimiento de una acción resarcitoria, resulta esencial que el accionante demuestre la existencia de una relación de causalidad primaria, física, material, al menos. Cumplido ello, el juez podrá derivar las conclusiones que se desprendan de los hechos probados y así determinará si la relación causal probada por el actor es adecuada o no lo es (Trigo Represas, Félix A., López Mesa, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil, Tomo I, pág. 630). De hecho, actualmente, tal carga se encuentra expresamente consagrada en el artículo 1736 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, el cual (aun cuando no resulta aplicable al caso dado la fecha en que se produjeron los hechos) dispone que: “…la carga de la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma…”. Va de suyo que la ausencia del actor del lugar de los hechos imposibilitaría que los daños que exhibió fueran provocados por el siniestro del que se responsabilizó a la Municipalidad de Berazategui.

Como fue dicho por la sentencia, el peritaje contable concluyó que el boleto aportado por el actor con su escrito de inicio recién fue “cargado” para la venta el 16 de marzo de 1993, esto es transcurridos más de seis meses de la fecha del siniestro (9.9.1992).

Si bien el actor ratificó, frente al dictamen pericial, que el boleto acompañado fue el que adquirió el día del hecho, no impugnó formalmente la prueba técnica. Solo pidió una peculiar intimación que fue negada por el Juzgado entonces actuante (fs. 247/8).

No dejo de advertir que aquel peritaje no se realizó sobre libros de comercio, con las garantías y efectos legales que brinda una contabilidad llevada conforme a derecho, pues se fundó en planillas sueltas cuya mecánica y utilidad fue explicada por una dependiente de la empresa de transportes. Sin embargo, aun con tales falencias, el resultado de tal dictamen no colabora con la carga probatoria relativa al nexo causal, que claramente incumbe al doctor B.. Pero tampoco constituye una valla infranqueable que perjudique fatalmente la posición del actor.

Como principio el “título” típico del contrato de transporte de personas es el boleto o billete de pasaje (Fernández R. y Gómez Leo, O., Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial, T. III-B, página 535).

Sin embargo, tal instrumento no es la única forma de acreditar la calidad de pasajero. En rigor la prueba del contrato es la demostración de la calidad de pasajero de quien, como en el caso, invoca serlo. Y pasajero es toda persona que viaja en forma ostensible y pública en los medios colectivos de transporte, sin que obste a ello que hubiere adquirido o no el billete o boleto que acreditaría tal vinculación. Es que la ausencia de tal documento podría, cuanto más, justificar un reclamo económico al infractor. Pero en modo alguno desdibuja su carácter de pasajero, si tal calidad fue acreditada por otros medios (Soler Aleu, A., Transporte Terrestre, página 149, Ed. Astrea 1980).

Como se ha dicho, el carácter de pasajero se adquiere por la aceptación, aun tácita, del transportista de efectuar el transporte de la persona, con independencia del pago del pasaje y/o posesión del billete de pasaje por parte del sujeto transportado (Rouillon, A., Código de Comercio Comentado y Anotado, T. I, página 267).

Según lo explicó el perito contable, aspecto que como dije no fue objeto de una impugnación específica, el boleto traído por el Dr. B. se corresponde con aquellos puestos a la venta seis meses después. Si bien este aporte podría ser cuestionable, pues de ser cierto lo dictaminado podría existir un propósito de engaño por parte del actor, las particulares circunstancias del siniestro y, en particular, las escasas seguridades que brinda al peritaje la base fáctica en que se basó la conclusión, no permiten un resultado como el anticipado.

Ya he dicho que el contador se basó en elementos documentales que no reconocen condiciones de fiabilidad como aquellos que emanan de una contabilidad regularmente llevada; a su vez la interpretación que otorgó a tales elementos tuvo base en las explicaciones de una dependiente de la codemandada Compañía de Transportes Río de la Plata, cuya exactitud fue de difícil comprobación.

Frente a esta nebulosa situación, cobran relevancia las restantes pruebas producidas a fin de llegar a conocer lo realmente acontecido. No puede ignorarse que, conforme resulta de los elementos allegados a la causa, el siniestro fue muy grave al punto de resultar personas fallecidas como varias decenas de heridos.

En este caso es factible que allí mismo, o en el momento de la atención médica posterior, el boleto pudiera haberse perdido.

En consecuencia, la dificultad probatoria que deriva de aquel hecho, permite como ya dije, la invocación de pruebas indirectas, amén que faculta al Juez a valerse no solo de todos los elementos de prueba específicos aportados y producidos en la litis, sino también su análisis respecto de las particulares circunstancias que rodean al caso, todo ello considerado en un marco integral.

En este cometido, no puede perderse de vista que el actual derecho de daños se encuentra orientado principalmente hacia la protección de la víctima, autorizando herramientas más flexibles en materia de carga probatoria.

Sobre este punto particular, Lorenzetti señala que una de las preocupaciones esenciales ha sido la de aligerar la carga probatoria de la víctima con el fin de restituir un equilibrio afectado por la masividad y la producción anónima de daños. Es una regla de experiencia que la víctima se encuentra en un estado de dificultad probatoria, de lo que deviene la regla de facilitarle la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión o bien de invertirla (Lorenzetti, Ricardo Luis, Carga de la prueba en los procesos de daños, LL 1991-A-995).

En otros términos, la tendencia es la aligeración a la víctima de la carga de la prueba, porque en la práctica ello va ligado a facilitar el acceso a la Justicia (Messina de Estrella Gutiérrez, Graciela N., Función Actual de la Responsabilidad Civil, publicado en el libro Derecho de Daños, primera parte, Trigo Represas, Félix A. y Stiglitz, Rubén S. -directores-, pág. 54).

Ciertamente, mantenerse por temor a violentar el principio de igualdad entre las partes en una postura rígida, es decir, en una concepción estática del artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, importaría tanto como condicionar la iniciación de un proceso judicial a la posibilidad cierta e innegable de contar con la prueba directa y absoluta de los hechos en los que se sustentó el reclamo. De allí que, el Juez se debe mover sin “ataduras inexorables” (Sentís Melendo).

Debe atender, entre otros aspectos relevantes, a las reglas de la experiencia, jerarquizando las características esenciales del caso concreto (Mosset Iturraspe, Jorge, Derecho de daños, -La prueba en el proceso de daños-, tercera parte, pág. 38). Ello, claro está, con el fin de encontrar una solución justa y equitativa del conflicto llevado a la jurisdicción.

A partir de estas premisas, entiendo que la restante prueba producida ha logrado demostrar, con una razonable certeza, que el Dr. B. se encontraba en el ómnibus siniestrado al tiempo de la colisión.

Una ponderación integral y general de los dichos del actor, cotejado con las constancias de la prueba documental, las declaraciones testimoniales y la informativa de fs. 196/197 permiten tener por cierto el hecho antes referido.

El actor, al relatar los hechos en su escrito de inicio refirió que “… una vez que me evacuaron del microómnibus siniestrado fui conducido por un automovilista al Hospital Italiano de La Plata, ya que el hospital San Roque de Gonnet se hallaba congestionado con la llegada de las numerosas personas que resultaron heridas en la tragedia…” (fs. 11 y 11v).

Esta primera afirmación resulta abonada por el informe que aportó el mentado nosocomio en fs. 196/197, que admitió que el día del accidente (9.9.1992), poco tiempo después de ocurrido (8:45 hs.), el doctor B. ingresó a aquella institución a fin de ser tratado de diversas dolencias que son descriptas en la planilla copiada en fs. 197. Anotaciones que si bien no aparecen con total claridad, son compatibles con el accidente que dijo haber sufrido minutos antes.

Véase que se advierten problemas en sus rodillas, al punto que prescriben hacerle un estudio radiológico en ambas. Diagnóstico que es coincidente con los certificados médicos de fs. 1 y 2 que refieren a tales extremidades.

En definitiva, quedó probado que el actor concurrió al Hospital Italiano de La Plata; que ingresó por guardia; que allí advirtieron diversas heridas en sus extremidades inferiores, que por tal motivo lo enviaron a realizar un estudio de rayos X, y que todo ello es consistente con los certificados médicos que abonaron su demanda, y con las dolencias comprobadas en el peritaje médico de fs. 234/236. Va de suyo que también fue acreditada la veracidad del siniestro, que según los recortes de diarios que acompañó B. con su escrito de inicio, se produjo a las 7:50hs del ya citado día 9.9.1992, esto es casi una hora antes de su ingreso al Hospital Italiano.

También otorga veracidad a su narración, que el accidente se hubiere producido en camino a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y desde la Ciudad de la Plata dónde la víctima no sólo tenía su domicilio real al tiempo de demandar (fs. 10), sino que además desarrollaba ante sus Tribunales parte de su actividad profesional como abogado (P., fs. 178, respuesta sexta; D., fs. 179, respuesta cuarta).

A todo evento el libro de guardia de la entidad médica ubicó el accidente en “Camino Centenario próximo a Alpargatas”, lo cual también es congruente con los hechos reseñados por el actor.

Véase además que de este mismo informe (fs. 196/197), resulta que el ingreso del doctor B. en el hospital generó la intervención policial (comisaría 5ta; oficial sub inspector” N., J.), presencia que es necesaria en caso que la dolencia del paciente derive de un accidente de tránsito. Todo ello justifica con total razonabilidad que el doctor B. se desplazaba en el autobús siniestrado, y que como consecuencia de ello fue derivado minutos después a un nosocomio de las cercanías.

El escaso tiempo transcurrido entre el accidente y la internación impide presumir algún tipo de maquinación dolosa de parte del actor a fin de generar una simulación.

Si bien la restante prueba testimonial también es congruente con la conclusión anterior, me eximo de analizarla por entender que lo hasta aquí expresado es suficiente para rechazar la defensa planteada por la Municipalidad de Berazategui, hoy reiterada por vía de apelación.

b) Lucro cesante:

La condenada impugnó el quantum otorgado con causa en el lucro cesante. La recurrente se agravió que la sentencia hubiera admitido esta reparación, cuando no fueron probados ni sus ingresos, ni la disminución de las ganancias aducidas. Arguyó, que los testimonios en que se apoya el fallo para reconocerle el rubro en cuestión, resultan ineficaces por cuanto: “…los deponentes tienen conocimiento sólo referencial de los hechos sobre los que declaran (testimonios “de oídas”) o vierten suposiciones o deducciones enteramente subjetivas que restan veracidad a su declaración…” (fs. 713).

Corresponde recordar que el lucro cesante consiste en la frustración de ganancias que el acreedor podía razonablemente esperar según las circunstancias, generales o especiales del caso, si el acto ilícito no hubiese sucedido (arg. art.1069, Cód. Civil). Se trata de las ganancias que verosímilmente se habrían logrado suponiendo que se hubieran mantenido las demás circunstancias necesarias (Orgaz, A., ob. cit., Buenos Aires, 1980, Nro. 6; Llambías, J.J., Tratado de derecho civil, Parte general, Bs. As., 1984, t. II, Nro. 1428).

Es que para que resulte indemnizable, el daño ha de ser cierto y no eventual, hipotético o conjetural; en otras palabras, debe haber certidumbre en cuanto a la existencia presente o futura del daño, aunque no fuera determinable todavía su monto, toda vez que daño cierto es el que se presenta como indudable o con un alto margen de probabilidad (conf. Llambías, J. J., ob.cit., Obligaciones, 3ª ed., t. I, Nro. 241; Orgaz, A., ob. cit., Nro. 28; Bustamante Alsina, J., Tratado general de la responsabilidad civil, 5ª ed., Nro. 324/326; Alterini, A. A. – Ameal, O. – López Cabana, R., Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, Bs. As., 1995, Nro. 486; Cazeaux, P. – Trigo Represas, F., Derecho de las Obligaciones, La Plata 1969, t. I, p. 219/224; etc.).

El rubro en cuestión refiere a ventajas económicas esperadas de acuerdo a las probabilidades objetivas debida y estrictamente comprobadas, cuya admisión requiere una acreditación suficiente del beneficio económico (CSJN Fallos: 306:1409; 311:2683 y 328:4175), y que en supuestos como el que el a quo entendió configurado debe existir un concreto grado de probabilidad de que el daño se convierta en cierto (CSJN Fallos: 317: 181; 320:1361; 326:847; 338:1477).

En el sub lite, entiendo que existen suficientes elementos de prueba para tener por acreditado con suficiente “probabilidad objetiva”, la frustración de ganancias que alega sufrida el accionante.

La sentencia entendió acreditado que el actor se encontraba matriculado como abogado tanto en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (fs. 204), como en la Ciudad de la Plata (fs. 166).

A su vez la prueba testimonial producida demuestra que el doctor B. ejercía explícitamente esa profesión en forma habitual, obviamente como es de presumir, y obteniendo ingresos por ello.

La declaración testimonial de la señora P. es clara en punto a que le “…delegaba juicios en Lomas de Zamora y La Plata…” y que con motivo del accidente, el doctor B. le manifestó que “…no podía seguir los juicios que tiene en común porque restringió su actividad por imposibilidad física de trasladarse como lo hacía hasta el momento…”. Exposición, que luego se corroboró en la respuesta quinta, al precisar que: “…ella se tuvo que hacer cargo de los juicios que tenían en común, que significó un retraso procesal en todos los juicios hasta que la testigo tomo todos los expedientes…” (fs. 178).

Consistente con lo anterior, el testigo D. explicó que el actor a raíz del accidente sufrido en el autobús, se vio imposibilitado de “… atender en Capital Federal, ni la procuración de Lomas de Zamora y por un tiempo también dejó de atender el Estudio de Lanús…” (fs. 179).

Complemento de lo dicho resulta el testimonio del doctor L., quien señaló que “… El Dr. B. tramitó numerosos asuntos de mi Estudio, fundamentalmente los que tenían radicación en el Departamento Judicial de Lomas de Zamora. Igualmente, casos que eran de Capital Federal, y en algunas oportunidades, por razones de ordenamiento personal, también le derivé asuntos sustanciados en el Departamento Judicial de La Plata…” (fs. 206/207), lo cual refleja la intensidad profesional del aquí actor.

Por lo demás, y en punto al cuestionamiento que del valor probatorio de la prueba testimonial efectúa el recurrente, no encuentro que la relación que hubieran mantenido los testigos con el accionante (en algunos casos simplemente laboral), resulte motivo suficiente para colegir su parcialidad, máxime cuando ello no fue cuestionado en su oportunidad (artículo 456 del código ritual).

En el caso los testigos refieren cuestiones percibidas en forma directa por ellos mismos lo cual no permiten restringir o invalidar la fuerza probatoria de sus dichos.

A lo expuesto se agrega la prueba informativa de fs. 263/268 que muestra la actividad del actor como abogado de una empresa estatal de servicios públicos. Acreditada la actividad profesional del doctor B., es razonable presumir, con cierto grado de “probabilidad objetiva” que requiere el rubro, que las dolencias provocadas por el siniestro justificaron no sólo una interrupción de sus labores (dos semanas de reposo, según lo confirma el peritaje médico), sino también ciertas limitaciones posteriores para ejercer su tarea.

Véase que el mismo peritaje le otorga una incapacidad parcial y permanente del 10%.

Resulta de la compulsa de las actuaciones que no se han aportado elementos concretos para poder evaluar con total precisión cual fue el déficit económico que le produjo el evento dañoso.

Frente a esta conclusión cabe aplicar las facultades que otorga el artículo 165 del código procesal y evaluar, a la luz de los dichos por los testigos y el informe ya citado de fs. 263/268, la disminución económica que el actor habría padecido con causa en el siniestro.

En consecuencia, estimo razonable reducir la indemnización por lucro cesante a la suma de $ 4.000.

III. Tanto el actor como la condenada cuestionaron la cuantía de algunos resarcimientos. En varios casos coincidieron en el concepto, bien que postulando modificaciones en sentido opuesto. Frente a esta situación, entiendo adecuado tratar en conjunto los agravios de ambas partes.

a) Incapacidad parcial y permanente:

Como referí al comenzar este voto, la sentencia juzgó acreditada una incapacidad parcial y permanente del 10% y con causa en ello otorgó al Dr. B. un resarcimiento de $ 100.000.

Para así decidir, el señor Juez a quo meritó que: “…del peritaje médico elaborado en la causa resulta que el actor presenta “trombosis venosa profunda del miembro inferior izquierdo que origina dicho síndrome” y que “guarda relación causal con el politraumatismo sufrido” en el accidente (v. fs. 235, pto. 1).

Ello, a su vez, representa una “incapacidad parcial y permanente del 10% de la total laborativa…” (v. fs. 687).

Ambas partes atacaron la entidad económica de la indemnización. El actor la sintió escasa, mientras que la demandada sostuvo que era excesiva.

El actor atacó el pronunciamiento por cuanto no explicó el parámetro o pauta utilizada para arribar al monto reconocido. A partir de ello sostuvo que al ser su incapacidad del orden del 10% de la total y sus ingresos de $ 3.000 mensuales, la indemnización a otorgar debía ser superior a la otorgada. La Municipalidad calificó de excesiva aquella compensación, consideró que no existía elemento de prueba para mensurar económicamente la incidencia de la mentada incapacidad del 10% en su actividad profesional; tanto más cuando el actor no había aportado elementos para conocer la real magnitud de su cartera de pleitos. También se carecen de elementos para mensurar la incidencia que tal disminución física tendría en el futuro.

Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto en reiteradas ocasiones que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por menoscabo de actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (CSJN, Fallos 308:1109; 312:752, 2412; 316:2774; 318:1715; 320:1361; 321:1124; 322:1792, 2002 y 2658; 325:1156; 326:847; 330:563; 334:376; id., CNCom., esta Sala, 10.4.07, “T., R. del C. c/ N., M. A. s/ ordinario”).

Ello, continua diciendo la Corte, por cuanto en el universo de perjuicios que integran la incapacidad sobreviniente, la faz laboral es una de las parcelas a indemnizar, la que no conforma el todo, ni la única a resarcir, sino que constituye un componente más de aquella (doctrina de Fallos: 320:451). En efecto, cualquier lesión física, de carácter permanente, ocasione o no un daño económico, debe ser indemnizada como valor del que la víctima se vio privado, aun cuando no ejerciera ninguna actividad lucrativa, puesto que la reparación comprende no sólo al aspecto laborativo, sino también todas las consecuencias que afectan la personalidad íntegramente considerada (Mosset Iturraspe, Jorge, El valor de la vida humana, pág. 63).

De su lado, nuestro máximo Tribunal también ha entendido que al determinar el quantum para reparar el daño por incapacidad física no cabe recurrir a criterios matemáticos ni tampoco son aplicables los porcentajes fijados en la ley de accidentes del trabajo aunque puedan ser útiles como pauta genérica de referencia, sino que corresponde tener en cuenta las circunstancias personales del damnificado y la gravedad de las secuelas que pueden extenderse no sólo al ámbito del trabajo, sino a su vida de relación, incidiendo en las relaciones sociales, deportivas, etc.” (CSJN, “O., E. A. (menor); O., E. A. c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos s/ daños y perjuicios”, Fallos 312:2413; 320:1361; 325:1156; esta Sala, 23.9.08, “R., J. c/ R., de P., J. A. y otro s/ ordinario”).

No existe agravio concreto y eficaz en punto a la existencia de la incapacidad laborativa que la sentencia entendió demostrada. Así cabe tener por consentida tal conclusión.

A todo evento la prueba pericial médica (fs. 234/236) es clara en punto a concluir que las alteraciones anátomo funcionales que presenta el actor resultaban definitivas, lo cual le genera una incapacidad permanente y parcial del orden del 10%.

A partir de allí, teniendo en cuenta que (como se dijo) el resarcimiento no necesariamente debe ajustarse a criterios matemáticos ni a porcentajes, y valorando (además) las circunstancias personales y profesionales del damnificado, la gravedad de las secuelas y los efectos que éstas tuvieron y tienen en su vida laboral y de relación, entiendo prudente reducir a $ 70.000 el quantum de este resarcimiento.

b) Daño moral:

La sentencia otorgó $ 8.000 como reparación por este daño. Ambas partes cuestionan el monto: el actor por exiguo y la Municipalidad demandada por elevado.

Ha sido dicho que la noción de daño moral se halla vinculada con el concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales, en las afecciones legítimas o en la tranquilidad anímica, que no son equiparables ni asimilables a las meras molestias, dificultades, inquietudes, o perturbaciones que pueda llegar a provocar un simple incumplimiento contractual, en tanto estas vicisitudes o contrariedades son propias del riesgo de cualquier contingencia negocial (CNCom Sala A, 22.5.1986, “D., J. c/ H., J.”; CNCom Sala A, 30.8.1995, “Criado c/ Federación Patronal Coop. de Seguros”; CNCom Sala B, 30.12.1981, “Coprave S.A. c/ Asociación de Cooperativas Coop. Ltda”; CNCom Sala B, 21.12.1984, “F., R. c/ B., C.”; CNCom Sala C, 10.11.89, “L., J. c/Asorte S.A.”; esta Sala, 25.6.1990, “Desup S.R.L c/ I. C., J.”; esta Sala, 26.2.2008, A., D. R. c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A.; CNCom Sala E, 28.8.1985, “C., R. c/ La Defensa Cía. Arg. de Seguros SA”).

Ahora bien, en supuestos como el de autos, en donde la afección proviene de una obligación de naturaleza extracontractual, la procedencia de la indemnización del daño moral no requiere de prueba, en tanto que, por encontrarse involucrados daños físicos claros e indubitados, la mera existencia de la acción antijurídica lleva a presumir la existencia del perjuicio extrapatrimonial.

En otras palabras, la índole de la agresión padecida lleva a suponer la inevitable lesión de los sentimientos del demandante (CSJN Fallos 316: 2894; 321:1117; 325:1156; 330:563; íd. CNCom., esta Sala, 28.5.2010, “Trenes de Buenos Aires S.A. s/ Concurso Preventivo s/ Incidente de Verificación de crédito promovido por: G., R. M.; en similar sentido, esta Sala, 16.5.12, “B., C. M. c/ BMW de Argentina S.A. y otro s/ ordinario”; esta Sala, 3.6.2014, “L., A. R. c/ INC. S.A. s/ ordinario”; esta Sala 24.6.2014, “D., N. G. c/ Emprendimientos Turísticos S.A. s/ ordinario”).

Acreditada la acción antijurídica lesiva de algunos “derechos personalísimos”, debe tenerse por probado in re ipsa el consiguiente “daño moral, correspondiendo en todo caso al responsable la demostración de la existencia de alguna situación objetiva, que permita excluir en el caso concreto ese tipo de perjuicio; aunque ello es así siempre y cuando el hecho ilícito tenga per se virtualidad suficiente para lesionar los sentimientos o afecciones legítimas (Trigo Represas, Félix A, Compagnucci de Caso, Rubén H., Responsabilidad civil por accidentes de automotores, Tomo 2, pág. 579/580).

Y en la especie, no tengo dudas que las lesiones que le generó al actor el accidente de tránsito provocaron en él un sustancial perjuicio anímico que debe ser reparado.

De su lado, y en lo concerniente a la fijación del quantum del daño moral, debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad, la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (Fallos: 321:1117; 323:3614 y 325:1156, entre otros).

El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado.

En este orden de ideas, el dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales.

La evaluación del perjuicio moral es tarea delicada, pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse de acuerdo al derogado art. 1083 del Código Civil. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida (CSJN, Fallos 334:376).

En el sub lite no sólo resulta clara la entidad del dolor físico sufrido por el señor B. al momento del accidente, sino también el padecido durante su rehabilitación; amén de las implicancias que pudieron generar en su espíritu las secuelas sufridas.

En consecuencia, valorando la entidad del daño sufrido, la naturaleza de las lesiones, y la edad de la víctima, estimo adecuado mantener la suma otorgada por la sentencia en estudio.

c) Gastos médicos y farmacéuticos futuros:

La sentencia de primera instancia, luego de meritar la procedencia de una reparación en concepto de gastos médicos y farmacéuticos, también admitió la pretensión de ese mismo concepto por erogaciones futuras. Entendió así, que aún frente a la ausencia de prueba directa la entidad de las lesiones sufridas por la víctima hacían presumir la existencia del daño, en tanto se podía inferir: “…con toda claridad que verosímil y razonablemente debió utilizar vehículos apropiados para su traslado por la dificultad que implica su desplazamiento…” (fs. 688v). Pero además, también apreció como relevante que de la prueba pericial médica producida a fs. 234/236 se desprendía que el actor requeriría de reposo postural, consulta médica cada 4 a 6 meses, la utilización de una venda elástica y tratamiento con una crema antiinflamatoria y antialérgica del tipo de la ‘Diprosone’. Por todo ello, reconoció la suma de $ 5.000.

Contra ello se alzó el Municipio demandado. Admitió la pertinencia de otorgar $ 500 por los gastos realizados al tiempo del accidente. Sin embargo dijo improcedente otorgar mayor resarcimiento por gastos futuros de cirugía, cuya realización fue descartada por el perito médico; como por erogaciones de farmacia futuros cuya necesidad tampoco fue demostrada.

Es cierto que el peritaje médico descartó la necesidad de una cirugía, lo cual disminuye drásticamente los costos médicos evaluados. Empero tampoco es pertinente concluir, como lo requiere la Municipalidad condenada, que la suma concedida sea suficiente pues según también el dictamen médico, no puede descartarse la necesidad de medicación analgésica o la necesidad de vendas elásticas, bien que por algún tiempo.

En estas condiciones entiendo adecuado reducir el valor de esta indemnización a la suma de $ 2.000.

d) Intereses:

La sentencia no precisó si los diversos resarcimientos concedidos fueron mensurados a valores históricos o actuales. Un análisis integral del fallo y su cotejo con la pretensión inicial del doctor B., me permite concluir que el sentenciante determinó la cuantía de la reparación a la fecha del siniestro (9.9.1992). Como puede advertirse, la decisión acogió valores sustancialmente similares a los que reclamó el actor en su escrito de demanda, presentado en septiembre de 1993, lo cual permite presumir que el señor Juez a quo tuvo como parámetro los valores enunciados en aquella pieza procesal.

Congruente con tal conclusión, la sentencia fijó como dies a quo del curso de los intereses la fecha del siniestro; amén que al determinar la tasa aplicable no utilizó una pura sino la bancaria que usualmente aplica el fuero y que no sólo contempla el rendimiento financiero del dinero, sino también su eventual depreciación. Esta definición es trascendente para identificar el tipo de interés aplicable como la cuantía de resarcimiento por cada ítem admitido, lo cual he valorado al determinar este número. En este escenario cabrá confirmar la tasa de interés que autorizó la sentencia, que se calculará sobre los diversos capitales desde el dies a quo decidido en el fallo, el cual no ha sido objeto de agravio específico, hasta el efectivo pago.

IV. En virtud de lo hasta aquí expuesto, propongo al Acuerdo que estamos celebrando confirmar en lo sustancial la sentencia bajo examen aunque disminuyendo el quantum de algunas de las indemnizaciones otorgadas. Así propicio reducir a $ 70.000 la correspondiente a incapacidad; a $ 4000 por lucro cesante, y a $ 2.000 la de gastos médicos y farmacéuticos. Entiendo que las costas de esta instancia deberán ser distribuidas en el orden causado por mediar vencimientos parciales y mutuos (artículo 71 código procesal).

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Heredia y Garibotto, adhieren al voto que antecede.

V. Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Confirmar en lo sustancial el pronunciamiento bajo examen, modificándolo únicamente respecto de la reparación por incapacidad, que se reduce a la suma de $ $ 70.000; en punto al reclamo por lucro cesante que se disminuye a $ 4.000; y por el rubro gastos médicos y farmacéuticos que también se restringe a la cantidad de $ 2.000.

(b) Distribuir las costas de Alzada en el orden causado.

(c) Diferir la consideración de los honorarios hasta tanto sean regulados los correspondientes a la anterior instancia.

(d) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26856 y Acordadas 15/13 y 24/13).

Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen.

Zappettini, Raúl Martín c/ Banelco S. A. s/ Ordinario

En Buenos Aires, a 11 de agosto de 2009, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “Zappettini, Raúl Martín c/ Banelco S. A. s/ordinario”, registro n° 13676/2005, procedente del Juzgado N° 2 del fuero (Secretaría N° 3), donde está identificada como expediente Nº 90343, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Vassallo, Dieuzeide.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Doctor Heredia dijo:

1°) Raúl Martín Zappettini promovió la presente demanda contra Banelco S.A y BBVA Banco Francés S.A., en concepto de daños y perjuicios, reclamándoles la suma de $ …, o lo que en más o en menos resultare de la prueba, intereses y costas.      

Al efecto, relató que el día 28/9/03, aproximadamente a las 10,10 hs., concurrió a la sucursal Gualeguay del banco demandado para operar con el cajero automático allí instalado, y que tras insertar en este último la tarjeta Banelco Electrón que se le había suministrado a ese fin, le fue retenida por el citado aparato mecánico pese a haber ingresado en el sistema correcta y reiteradamente la pertinente clave personal de usuario. Precisó que, en esas condiciones, se retiró sin poder realizar operación alguna. Manifestó que a la noche de ese mismo día consultó por vía remota (internet) el saldo de su cuenta bancaria asociada, advirtiendo con sorpresa que se habían efectuado distintas extracciones dinerarias por un total de $ 9.920. Por tal motivo, dijo, se presentó a las oficinas del banco demandado, donde le informaron que, seguramente, había sido víctima de la colocación de un “pescador”, esto es, un elemento que puesto en la ranura del cajero automático donde los usuarios ingresan las tarjetas, permite la retención de la colocada y su posterior extracción por un tercero.

La demanda, a la que se llegó después del fracaso de diversos reclamos extrajudiciales y de la mediación obligatoria, comprendió el resarcimiento del daño material determinado por los citados $ 9.920; del daño moral, estimado en $ 10.000; y de la recuperación de gastos extrajudiciales por $ 123 (fs. 24/27).

2°) La sentencia de primera instancia –dictada a fs. 603/610– admitió parcialmente la demanda y condenó al BBVA Banco Francés S.A. al pago de la suma de $ 1.000, con más sus intereses. Para así decidir, el señor juez a quo señaló que fue probado que el actor contrató con el codemandado BBVA Banco Francés S.A. la apertura de una cuenta bancaria, como así también la entrega de una tarjeta Banelco Electrón. Y enmarcado el asunto en el ámbito de la responsabilidad contractual, juzgó que jugaba en la especie una inversión de la carga de la prueba, pues al banco demandado le tocaba demostrar que el actor había actuado con dolo. Sostuvo que este último no se había comprobado y que, por el contrario, pericialmente se había acreditado –aunque en fecha posterior a la del hecho– que el habitáculo donde funcionaba el cajero automático no cerraba adecuadamente, y que era posible operar por algunos minutos con un “pescador” que había fabricado el perito actuante. Sin perjuicio de ello, entendió que la omisión del actor en hacer una pronta denuncia de lo ocurrido, había permitido dos de las tres extracciones que en perjuicio de él se realizaron el mismo día en otras sucursales (en Gualeguaychú, a las 12,13 hs., por $ 4.000; y en la ciudad de Zárate, entre las 17,31 hs. y las 17,33 hs., por $ 4.920), encontrando responsable al banco demandado, por ello, solamente por la extracción efectuada en la ciudad de Gualeguay, un minuto después de los hechos, por un total de $ 1.000, importe este último por el que, en definitiva, con más sus intereses, se dictó la condena ya que, de otro lado, no se entendió probado el daño moral.

Cabe observar que la sentencia absolvió a Banelco S.A. por no encontrar que respecto de esta parte se hubiera acreditado un incumplimiento causalmente relacionado con el evento.

3°) Tanto el actor como el BBVA Banco Francés apelaron contra el pronunciamiento reseñado (fs. 612 y fs. 615).

El actor expresó sus agravios en fs. 629/631, que fueron contestados en fs. 638/640 por Banelco S.A. y en fs. 645/647 por el BBVA Banco Francés S.A.. De su lado, el banco demandado hizo lo propio en fs. 623/627, mereciendo la respuesta del actor de fs. 642/643.

El actor basó su crítica al fallo en los siguientes puntos: i) en la contradicción en la que habría incurrido el juez a quo al considerar acreditada, por un lado, la responsabilidad del Banco por el incumplimiento del deber de seguridad, pero por otro lado, al considerar que hubo culpa de su parte por no hacer nada para evitar el despojo, o sea, por obrar negligentemente; ii) en la eximición de responsabilidad respecto de la codemandada Banelco S.A.; iii) en el rechazo del rubro daño moral por no encontrarlo debidamente acreditado; iv) en la no valoración por parte del juez a quo de cierta causa judicial ofrecida como prueba; y v) en la imposición de las costas a su cargo.

De su lado, el banco demandado se agravió por: i) la atribución de culpa a su parte ante el supuesto incumplimiento del deber de seguridad que estaba a su cargo; ii) la errónea apreciación del peritaje informático; iii) la inversión de la carga probatoria con relación a la culpa de la víctima; y iv) la aplicación de intereses en la condena.

Aunque con distinta orientación, según se aprecia, tanto el actor como el banco demandado se agravian de lo resuelto en materia de responsabilidad. Comenzaré, por ello, con tal aspecto de la litis, de tratamiento preliminar a cualquier otro, bien que sin seguir el orden expositivo elegido por los contendientes porque metodológicamente entiendo correcto el que desarrollo a continuación.

4°) Es pertinente recordar, ante todo, que si bien con anterioridad a la sanción de la ley 26.361 (promulgada después de ocurrir los hechos que dieron origen a la presente litis) la doctrina no se había manifestado conteste en cuanto a si el cliente de un banco podía considerarse un consumidor protegido por la ley 24.240, la mayoría de los autores se había inclinado por dar una respuesta positiva (en este sentido: Mosset Iturraspe, J., El cliente de una entidad financiera –de un banco– es un consumidor tutelado por la ley 24.240, JA 1999-II, p. 841; Stiglitz, R., Últimas resistencias contra la protección del consumidor, JA 1999-II, p. 843; Farina, J., Defensa del consumidor y del usuario, Buenos Aires, 2004, p. 103 y ss.; Paolantonio, M., El control judicial de las cláusulas predispuestas y un fallo ejemplar, ED 176-458; Vázquez Ferreyra, R., Cuenta corriente bancaria, contratos de adhesión y tutela del consumidor, ED 177-237; Gerscovich, C., Bancos, clientes y protección de los consumidores, JA 1999-II, p. 973; Barbier, E., Contratación bancaria. Consumidores y usuario, Buenos Aires, 2000, p. 40; Moeremas, D., Contratación bancaria y ley de defensa de los consumidores, LL 1997-E, p. 1267; etc. En contra, Bonfanti, M., El cliente de banco y la ley 24.240, JA 1999-III, p. 704; y planteando el tema: Barreira Delfino, E., La contratación bancaria, en Lorenzetti, R. y Schötz, G., “Defensa del Consumidor”, Buenos Aires, 2003, p. 177, espec. ps. 195/196, n° 5).

De ahí que, en términos generales, puede decirse que ya antes de la sanción de la ley 26.361, había coincidencia en que estaban comprendidas en el ámbito de la ley 24.240 las operaciones bancarias que prestan las entidades alcanzadas por la ley 21.526 a sus clientes, tales como la cuenta corriente, las cuentas de ahorro, el uso de tarjetas de débito o crédito y similares, o los distintos servicios de depósitos (conf. Villegas, C., Contratos mercantiles y bancarios, Buenos Aires, 2005, t. II, p. 113).

Indudablemente, también quedaba aprehendido en ese marco –y lo está actualmente– el servicio de utilización de cajeros automáticos, que es accesorio de tales otras operaciones bancarias (conf. Cám. Cont. Adm. y Trib. Cdad. de Bs.As., Sala I, 2/9/2003, “Banco Río de la Plata S.A. c/ G.C.B.A.”; Drucaroff Aguiar, A., La responsabilidad bancaria: actualidad jurisprudencial, en la obra “Cuenta corriente y responsabilidades bancarias” –dirig. Favier Dubois (h)–, Buenos Aires, 2006, p. 288, espec. ps. 290/292 y 335/341).

De su lado, esta Sala, en su actual integración, destacó la pertinencia de aplicar lo dispuesto por la ley 24.240 al servicio de utilización de cajeros automáticos (causa “Bieniauskas, Carlos c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, sentencia del 15/5/08, voto del juez Vassallo).

En concreto, con relación específica a la utilización de cajeros automáticos, el vínculo que une al cliente con el banco no deja de ser una típica relación de consumo, definida por el art. 1° de la ley 24.240, de naturaleza contractual (conf. Goldsztein Marote, M. y Barbier, E., Responsabilidad del prestador del servicio de cajero automático, JA 1990-III, p. 748; Mazzinghi, M., Responsabilidad del banco por la extracción fraudulenta de fondos, LL del 1/9/2008).

Se ha señalado también, en criterio que cabe compartir, que calificada la relación como contractual, la responsabilidad del banco es, desde el punto de vista del cliente, la que deriva de la existencia de una obligación “de resultado” en cuanto al correcto funcionamiento del sistema de cajero automático, evitando operaciones fallidas y permitiendo la permanente extracción de fondos o depósitos, la acreditación de pagos y transferencias sin error, la correcta consulta de saldos, etc. (conf. Goldsztein Marote, M. y Barbier, E., ob. cit., loc. cit.) y, a la vez, “de seguridad” en cuanto debe brindarse al cliente una prestación funcional preparada para brindar el servicio de cajeros de la manera más confiable posible frente a maniobras fraudulentas de terceros (conf. Trigo Represas, F. y López Meza, M., Tratado de la responsabilidad civil, Buenos Aires, 2005, t. IV, p. 432; Dubini, A., Notas sobre la actualidad de la jurisprudencia en materia de responsabilidad bancaria, en la obra “Cuenta corriente y responsabilidades bancarias” –dirig. Favier Dubois (h)–, Buenos Aires, 2006, p. 301 y ss., espec. ps. 309/311 y fallo allí transcripto).

Dentro de ese marco contractual, trasciende por su relevancia la prueba del daño sufrido y la comprobación del defecto o falla del sistema, como así también sobre quién recae la carga del onus probandi.

Al respecto, ha de entenderse que las entidades bancarias al encontrarse en una posición ventajosa frente al usuario –que es la parte débil de la contratación– son las que ostentan la información y todas las aptitudes técnicas para aportar los elementos de prueba necesarios para dirimir un conflicto suscitado con un usuario determinado. Por ello, en base a la teoría de la carga dinámica de la prueba, el banco deberá probar que no se ha producido una falla en el software, el fraude del administrador del sistema o una imperfecta o inadecuada información respecto del funcionamiento y operación del servicio de cajero automático (conf. Trigo Represas, F. y López Meza, M., ob. cit., t. IV, p. 433).

Es de observar, asimismo, que el problema es resuelto en el derecho comparado con una análoga orientación.

En tal sentido, en España es criterio cada vez más extendido el que amplía la responsabilidad del banco en materia de prueba. Es decir, recae sobre el banco la prueba de las disposiciones a través del cajero. Así, una sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante del 18 de enero de 1993 (AC 1993/35) dispuso hacer recaer la carga de la prueba sobre el banco emisor, que es quien controla o debe controlar el funcionamiento de los cajeros, y quien tiene en sus manos el tratamiento de todos los datos. Por su parte, una sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo del 27 de junio de 1992, llegó a la conclusión aplicando la ley de defensa al consumidor española, de que es la entidad bancaria la responsable de los defectos, errores o averías causados por los mecanismos automáticos de que disponen sus clientes para realizar operaciones de ingreso o extracción, siempre que no se pruebe que tales defectos, errores o averías fueron provocados por estos, de suerte que, en esas condiciones, incumbe al banco la prueba de la culpa, dolo o de la mala fe del cliente, nada de lo cual puede ser presumido. Y si bien existe algún fallo de sentido contrario (Audiencia Provincial de Ciudad Real, del 20/5/93), este último ha sido fuertemente criticado, y la tendencia jurisprudencial más asentada es, según lo destaca la doctrina especializada, exigir responsabilidad al banco, que cada día necesita invertir más en dar mayor seguridad a los sistemas, pues también las posibilidades de fraude avanzan con los progresos tecnológicos y se hacen más sofisticadas. Asimismo, la misma doctrina especializada recuerda que el Servicio de Reclamaciones del Banco de España ha resuelto que la “responsabilidad objetiva por fallos del sistema, debe ser asumida por quien lo implanta y no por quien lo utiliza” (conf. Nieto Carol, U., Contratos bancarios y parabancarios, Editorial Lex Nova, Valladolid, 1998, ps. 883/884; Sequeira, A., Gadea, E. y Sacristán, F., La contratación bancaria, Dykinson, Madrid, 2007, ps. 472/473).

Cabe observar, en fin, que el recordado fallo de la Audiencia Provincial de Oviedo del 27 de junio de 1992 ha sido difundido y comentado entre nosotros por un destacado autor nacional, quien señala que sus conclusiones, especialmente en punto a la carga probatoria que pesa sobre la entidad bancaria, son perfectamente aplicables en el marco de la ley 24.240 (conf. Vázquez Ferreyra, R., Cajeros automáticos y defensa del consumidor, JA 1997-I, p. 791); y que, en los términos indicados, el banco debe responder frente al titular por la no ejecución o ejecución incorrecta de operaciones, incluso cuando la operación se inicie a través de mecanismos electrónicos que no están bajo el control directo y exclusivo del emisor, es decir, incluso cuando el cajero sea de otro banco, pero asociado al sistema (conf. Nieto Carol, U., ob. cit., loc. cit.).

5°) Lo desarrollado en el considerando anterior, permite advertir la corrección de la sentencia de primera instancia, en cuanto puso en cabeza del banco demandado la carga de probar que el cliente actuó con dolo o con intención de perjudicar, aunque ello no como resultado de una inversión del onus probandi a contrario de lo señalado por el fallo, sino como simple asignación de la carga probatoria en función de las características del servicio bancario prestado y la posición que frente a él tiene el actor en tanto consumidor amparado por la ley 24.240.

Sentado ello, y bajo la premisa de que no se ha discutido ante esta alzada la existencia del prius necesario para que funcione la responsabilidad contractual endilgada en autos, esto es, el daño representado por las diversas extracciones de dinero cumplidas el 28/9/2003 sin intervención del actor (véase, además, el peritaje contable, fs. 302; y los testimonios de fs. 320 y 321, respuesta 15a. en ambos casos), cabe señalar que lejos ha estado el banco demandado de acreditar que el ilícito estuviera causalmente relacionado con la culpa o negligencia de aquel, y menos con su dolo o intención de perjudicar.

En tal sentido, no solo el banco demandado no acreditó una negligencia del actor en el momento de utilizar el cajero automático en la mañana del día 28/9/2003, sino que tampoco siquiera intentó probar que dicho medio mecánico funcionaba correctamente en esa ocasión. De hecho, el BBVA Banco Francés S.A. no ofreció prueba pericial para esto último, ni ninguna otra cuyo objetivo fuera acreditar el adecuado funcionamiento del cajero automático o, lo que hubiera sido mejor, que una utilización fraudulenta como la denunciada por el actor, proveniente de un tercero, le fue insuperable de acuerdo a la tecnología existente y con la adecuada previsión que le era exigible como entidad profesional (arg. arts. 513 y 902 del Código Civil).

Antes bien, el peritaje presentado por el ingeniero en computación Marcelo J. Zanitti (prueba ofrecida por el actor) acreditó que por la boca que el cajero automático tiene para ingresar la tarjeta operativa, es posible colocar un elemento extraño o “pescador”, merced al cual cualquier tarjeta puede quedar retenida para, después, ser ella retirada mediante una pinza puntiaguda hacia el exterior. Concretamente, el experto informó haber improvisado un “pescador” con una lámina de fotografía doblada en dos, y haber podido operar con el cajero por varios minutos antes de que se bloqueara el sistema operativo (fs. 391/392, puntos 1, 2 y 3; y fs. 400). Es decir, pericialmente se demostró que era fácilmente vulnerable el cajero automático del que se valía el banco demandado en la época de los hechos (no se ha alegado en autos que el cajero examinado por el perito hubiera sido otro distinto al instalado el 28/9/2003).

Debe ser observado, por otra parte, que el referido informe pericial no fue objetado oportunamente por el banco demandado, por lo que la impugnación que sobre el particular recién ensaya al expresar agravios (fs. 625), aparece como una reflexión tardía y, además, valga señalarlo, sustancialmente inconsistente, porque si la constatación pericial hecha con el improvisado “pescador” se transforma, en definitiva, en una inferencia reconstructiva de lo que efectivamente pudo ocurrir el 28/9/2003, ello no es más que la consecuencia directa –e imputable al banco demandado– de la falta de otra prueba con aptitud para controvertir eficazmente esa constatación.

Tampoco el banco ofreció como medida de prueba la filmación que pudiera haberse tomado el día 28/9/03 con la cámara de seguridad existente en el habitáculo que contiene el cajero automático (fs. 393). Esa filmación podría haber acreditado, por hipótesis, que no hubo ninguna utilización por parte de terceros de mecanismos aptos para retenerle al actor su tarjeta dentro del cajero automático, con posterior apropiación indebida de ella.

En las condiciones que anteceden, no habiendo el banco demandado probado el dolo, la culpa o la intención fraudulenta del actor, y tampoco siquiera acreditado que el hecho le fue insuperable de acuerdo a la tecnología existente y con la adecuada previsión que le era exigible como entidad profesional, su responsabilidad debe ser mantenida.

Solo interesa agregar a lo anterior que no forma óbice el cumplimiento que dicha parte pudo haber dado de la normativa del Banco Central que impone la obligación de colocar avisos que detallan las “Recomendaciones de Seguridad” que deben ser observadas por los usuarios (fs. 624), porque tal cosa es independiente del cumplimiento de la obligación de “seguridad” inherente a la utilización del sistema de cajeros automáticos que pesa sobre las entidades bancarias.

6°) La sentencia de la instancia anterior concluyó, de otro lado, que la conducta del actor influyó en la causación del daño, concurriendo su culpa con la del banco demandado a ese fin, porque no denunció inmediatamente el hecho de que su tarjeta había sido retenida por el cajero automático. En tal sentido, ponderó el juez a quo que si la retención de la tarjeta tuvo lugar a las 10,10 hs., pudo haber formalizado el actor la denuncia de lo ocurrido esa misma mañana antes de las 13,00 hs. en que cerró la sucursal bancaria, pero que, sin embargo, no hizo semejante cosa, preocupándose por conocer el saldo de su cuenta recién en horas de la noche por vía remota (internet). De tal modo, concluyó el magistrado, la negligencia del demandante en denunciar lo acotencido impidió el pronto bloqueo del sistema lo cual, si bien por razones de inmediatez temporal no habría evitado la primera extracción realizada por $ 1.000, sí habría impedido las posteriores cumplidas horas más tarde en Gualegaychú y Zárate (606 vta./607 vta.).

Esta parte del fallo de primera instancia agravia al actor porque, a su juicio, no tuvo en cuenta que el día 28/9/2003 fue domingo, y el siguiente feriado en la Provincia de Entre Ríos, de manera que hizo la denuncia el primer día hábil posterior; porque obró así bajo la creencia de que la tarjeta había quedado retenida en el cajero, sin suponer la posibilidad de su posterior retiro por terceros de manera ilícita; y porque, a todo evento, el modo en que se distribuyó la culpa concurrente fue arbitrario, pues se hizo incidir en el consumidor o usuario el mayor peso de ella (fs. 629/630).

La crítica lleva a recordar, ante todo, que el art. 5.1.1.7. de la Comunicación “A” 3390 del Banco Central de la República Argentina establece que “…en los lugares donde se encuentren los cajeros automáticos deberán colocarse en forma bien visible, carteles que indiquen las precauciones que deben adoptar los usuarios del sistema…”.

En ese orden de cosas, el peritaje en informática acreditó que en el cajero automático en cuestión aparece una pantalla inicial con la siguiente advertencia: “…si el cajero automático retuvo su tarjeta no admita ningún tipo de ayuda de extraños…Llame de inmediato al 4334-5466…” (fs. 434 y 443).

De tal suerte, no es dudoso que el actor le fue informado adecuadamente cuál era la actitud que debía seguir para el caso de retención de la tarjeta por el cajero automático. En concreto, al sufrir la retención de su tarjeta, debió inmediatamente comunicarse por vía telefónica y hacer la denuncia correspondiente. La expresión “…de inmediato…” utilizada en la pantalla del cajero automático, de la cual el actor tomó o debió tomar conocimiento, tiene una significación inequívoca: sin dilaciones, sin demoras, sin retardos.

La circunstancia de que el 28/9/2003 fuera un domingo y el día siguiente feriado provincial, en nada impedía cumplir con la apuntada denuncia, ya que es público y notorio que los centros de atención telefónica que los bancos tienen para eventos como el indicado funcionan todos los días del año, las veinticuatro horas. De ahí que, si el demandante no hizo la denuncia telefónica de manera inmediata, ello obedeció a su propia conducta discrecional que, en el caso, se tradujo en una negligencia culpable con lógica incidencia en el plano de la responsabilidad examinada.

No modifica esta última conclusión la alegación del actor de haber sido víctima de un “pescador”, porque aun si la tarjeta hubiera sido retenida por el cajero automático sin una posterior extracción ilícita de ella, igualmente habría tenido que realizar la denuncia, ya que esta era procedente frente a la mera retención.

A la luz de las precedentes reflexiones, entiendo que la omisión incurrida por el actor en formalizar la pertinente denuncia telefónica, efectivamente facilitó las extracciones dinerarias realizadas en las ciudades de Gualguaychú y Zárate.

Y en este punto creo pertinente detenerme para plantear una primera discrepancia con el fallo apelado, pues mientras este último entendió que la apuntada omisión actuó como concausa del hecho ilícito, en realidad, desde mi punto de vista, solamente agravó sus consecuencias, esto es, agravó el daño.

En efecto, como fuera ya dicho, nada fue probado en autos que indique que, de alguna manera, el señor Zappettini hubiera actuado negligentemente en el momento de intentar utilizar el cajero automático en la mañana del día 28/9/2003. Su conducta, por tanto, no fue causalmente relevante en la producción misma del hecho ilícito representado por la sustracción de su tarjeta. Empero, su omisión de denunciar la ocurrencia de este último extremo de manera inmediata, sí contribuyó al agravamiento del consiguiente daño pues, ciertamente, facilitó las extracciones dinerarias realizadas en las ciudades de Gualguaychú y Zárate.

Sobre esto último cabe recordar que, en efecto, el hecho del acreedor, puede dar lugar no solo a la denominada “culpa concurrente”, sino también a una situación de agravamiento del daño cuando tal hecho es distinto y posterior del que resulta responsable el deudor. Dándose esto último (agravamiento del daño), tanto las reglas que gobiernan, en general, lo atinente al hecho del acreedor (arg. art. 1111 del Código Civil), como las que configuran el régimen de extensión del resarcimiento, adunadas a la cooperación que impone el estándar de la buena fe negocial, conllevan ineludiblemente a eximir al deudor de las consecuencias dañosas que pudieron ser razonablemente evitadas por el acreedor, dado que las mismas no se derivaron necesariamente del incumplimiento, sino de una conducta omisiva posterior no imputable a aquel (conf. Agoglia, M., Boragina, J. y Meza, J., La exoneración de la responsabilidad contractual. La causa extraña, RDPC n° 18 (responsabilidad contractual II), 1998, p. 9 y sgtes., espec. p. 16, n° 2). Es que, como lo ha destacado caracterizada doctrina, la buena fe también entra en juego en la parte patológica del incumplimiento, de modo que el acreedor aun cuando queden insatisfechas sus expectativas, no puede comportarse de tal modo que aumente el daño del incumplimiento, desinteresándose de las consecuencias perjudiciales que su indiferencia produce en la esfera de los intereses de la otra parte; hay aquí una exigencia de corrección que le impone, incluso en esta fase, buscar el modo de limitar los daños derivados del incumplimiento, debiendo calificarse de culposa la conducta del acreedor insatisfecho que, después de comprobarse el hecho del incumplimiento, no se cuida de limitar, en cuanto sea posible, los daños que se deriven de ese incumplimiento (conf. Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad por daños – Eximentes, Buenos Aires, 1980, t. III, ps. 129/130, n° 28).

Pues bien, en las condiciones precedentemente reseñadas, cabe confirmar, en general, lo resuelto en la instancia anterior en cuanto ponderó la conducta del actor posterior al ilícito, para juzgar la medida de la responsabilidad del banco demandado.

Creo, sin embargo, que asiste razón a la apelación en cuanto critica a la sentencia por el modo en que ponderó la incidencia de tal conducta posterior del actor.

Ello es así, porque la omisión del demandante en hacer una inmediata denuncia de la retención de la tarjeta de crédito, aunque haya facilitado el agravamiento del daño, no constituye elemento de juicio que conduzca a una exoneración plena de la responsabilidad del banco demandado por las extracciones ilícitas hechas en Gualeguaychú y Zárate ya que, en defintiva, tales extracciones tampoco habrían tenido lugar sin el incumplimiento a la obligación de “seguridad” imputable a dicha entidad.

Dejo de tal manera planteado un segundo disenso con la sentencia apelada, la cual –incorrectamente según mi opinión– derivó de la omisión imputable al actor una exoneración plena del banco demandado en cuanto a la responsabilidad por las citadas extracciones ilícitas.

Y ese disenso se ha de traducir, según lo entiendo justo, en una exoneración meramente parcial del banco, para definir la cual no veo mejor solución que una distribución paritaria en la apreciación de la gravedad de la culpa no concurrente imputable individualmente a cada una de las partes, toda vez que no se puede establecer a ciencia cierta cuál intervino en mayor o menor medida (conf. Bustamante Alsina, J., Teoría general de la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1993, p. 302; Orgaz, A., La culpa [actos ilícitos], Buenos Aires, 1970, p. 235).

Por ello, propondré al acuerdo mantener la responsabilidad plena del banco demandado en cuanto a la extracción de $ 1000 realizada en la ciudad de Gualeguay, y asignarle el 50% de la culpa, exonerándolo en lo demás, con relación a las extracciones posteriores realizadas en las ciudades de Gualeguaychú y Zárate (conf. CNCom. Sala A, 12/2/08, “Traglia, Rafaela c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario”, caso análogo al presente en el que también se recurrió al criterio de la atribución paritaria).

En suma, además de los citados $ 1.000 el banco demandado debe responder por la suma de $ 4.460 (50% de $ 4.000 + $ 4.920).

7°) El actor, de otro costado, cuestiona el hecho de que el sentenciante hubiera desligado de toda responsabilidad a Banelco S.A.

Esta última empresa al contestar la demanda sostuvo que es “…solo una transmisora y teleprocesadora de los datos que las entidades cargan o comunican a su computador central, a fin de llevar a cabo las operaciones que se cursan por la citada red de cajeros automáticos…”; adujo también que “…es ajena a la concreción efectiva o no de tales operaciones, como así de los eventos irregulares que puedan referirse a las mismas y/o a la utilización de los cajeros, los que son atendidos y están a cargo exclusivo de las entidades financieras que los titularizan…” (fs. 71 vta.).

Señálase que el peritaje de fs. 441/444 hizo una breve descripción de las funciones específicas que Banelco S.A. tiene en la prestación del servicio de teleprocesamiento de operaciones cursadas por cajeros automáticos, que resultaron confirmatorias de lo sostenido por esa parte en su responde a la demanda.

En esas condiciones, Banelco S.A. no puede responder por los hechos que se produzcan en cajeros cuya atención y cuidado no están a su exclusivo cargo. Con lo cual, considero que el agravio del actor, que insiste en hacer responsable a esa empresa por el hecho de que el cajero automático fue objeto de una maniobra con un “pescador”, debe ser rechazado.

8°) Determinado todo lo atinente a la responsabilidad, cabe ingresar en el tratamiento de los restantes agravios de las partes.

El actor critica el hecho de que el magistrado de grado hubiera rechazado la indemnización del daño moral que reclamara.

Entiendo que la queja no es procedente.

Aunque la indemnización del daño moral que es consecuencia de la privación de bienes materiales no es absolutamente inadmisible, ni siquiera tratándose de supuestos de responsabilidad contractual (conf. Lorenzetti, R., Daño moral contractual derivado de la privación de bienes, LL 1998-E, p. 389), lo cierto es que su admisión está sujeta a la demostración acabada de que el hecho o el incumplimiento ha proyectado una verdadera lesión espiritual, un menoscabo serio de los bienes no patrimoniales que hacen a la dignidad de las personas, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los efectos familiares, etc.

No presentándose esto último, la regla es la de la inadmisibilidad del resarcimiento, pues la privación transitoria de bienes materiales no configura por sí misma una lesión subjetiva indemnizable a título de daño moral que, se insiste, solamente está reservada para resarcir aquellos ataques a bienes sin contenido patrimonial, tales como el honor, la integridad física, los íntimos afectos o similares (conf. CNCiv. Sala A, 13/9/89, “Carrasale, Luis Carlos c/ Empresa de Ferrocarriles Argentinos s/daños y perjuicios”; sala I, 23/2/94, “Vázquez, Carlos Alberto c/ Garage Galicia s/daños y perjuicios”).

En este orden de ideas, se ha dicho que el cercenamiento de las prerrogativas del propietario respecto de bienes materiales no configura necesariamente un daño moral (conf. CNCiv. Sala A, 15/9/99, “Cionci, Sebastián Carlos c/ M.C.B.A. s/ daños y perjuicios”), criterio que es aun más pertinente si de lo que se trata es de un supuesto de privación de dinero, puesto que no es en tal hipótesis predicable el establecimiento de un lazo afectivo o emocional, ni tal falta de disponibilidad parece que de suyo pueda conducir a un desmedro extrapatrimonial (conf. CNCom., esta Sala, 22.12.2008, “Aime, Aníbal Raúl y otro c/ HSBC BANK Argentina S.A. y otro s/ Ordinario”).

Por otro lado, y como razonamiento coadyuvante al anterior, cabe recordar que la indemnización de que se trata constituye un remedio de excepción y no un modo genérico de engrosar el resarcimiento económico (conf. CNFed. Civ. Com., Sala II, causas 1247 del 14.5.82; 2166 del 18.5.84; 5889/93 del 11.2.97; 1264/94 del 15.7.98, 1088/93 “Astilleros Sudestada SRL c/ Cirio, Ricardo Orestes y otro s/ daños y perjuicios”, del 22/12/98; íd., causa 16.096/96, “Ruíz, Susana Lucrecia y otro c/ Banco de la Nación Argentina s/ incumplimiento de contrato”, del 19/9/2000).

Corresponderá, pues, confirmar la sentencia apelada en cuanto rechazó la indemnización del daño moral.

9°) Afirma el actor que el juez a quo obvió ponderar lo que resulta del expediente “Primofrutto Francisco Roberto c/ Banelco S.A. y otro s/ Daños y perjuicios”, recibido como prueba ad effectum videndi et probandi (fs. 631).

Se trata de una crítica inexplicable pues, contrariamente a lo afirmado, el magistrado de la instancia anterior valoró esas constancias, destacando especialmente no compartir los términos de la sentencia allí dictada (fs. 609, punto 9).

10°) Se queja el demandado por entender que resulta excesiva la aplicación de intereses conforme la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina.

En este sentido considero que el planteo es inadmisible. La tasa aplicada por el juez a quo es la utilizada obligatoriamente en el fuero (conf. CNCom. en pleno, 27/10/94, “S.A. La Razón”), y no configura el caso en estudio una situación de excepción que justifique otra solución.

11°) Finalmente cuestiona el actor la imposición de las costas correspondiente a los trámites de la instancia anterior.

Teniendo en cuenta que la demanda prospera solamente de manera parcial, y que por el presente voto propicio elevar el monto de la condena contra BBVA Banco Francés S.A., entiendo ajustado a derecho que las costas corran en el 60% a cargo de dicha entidad, y en el 40% a cargo del actor (arts. 71 y 279 del Código Procesal).

Propiciaré al acuerdo, pues, que se admita la apelación con tal alcance, manteniéndose desde luego lo decidido en materia de costas en el considerando 8, apartado (i) de fs. 609.

12°) En cuanto a las costas de alzada, cabe resolver lo siguiente:

(a) El banco demandado cargará con las costas que originó su propio recurso (fs. 642/643), ya que ninguno de sus agravios prosperó, resultando totalmente vencido (art. 68 del Código Procesal).

(b) El actor, en cambio, cargará con las costas correspondientes a la presentación de Banelco S.A., habida cuenta su vencimiento respecto de esta última empresa (fs. 638/640).

(c) Siguiendo el criterio adoptado en el considerando anterior, las expensas se imponen en el 40% a él y en el 60% al banco demandado, por restantes tareas cumplidas ante esta alzada.

13°) Por todo lo expuesto, propongo al acuerdo modificar el fallo apelado, elevando la condena a la suma de $ 5.460, y disponiendo que las costas de ambas instancias corran en la proporción indicada en el considerando 11°.

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Vassallo y Dieuzeide adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Modificar el fallo apelado, elevando la condena a la suma de $ 5.460, y disponiendo que las costas de ambas instancias corran en la proporción indicada en el considerando 11°.

(b) Diferir la consideración de los honorarios hasta tanto se hayan regulado los de la anterior instancia.

Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen. – Pablo D. Heredia. – Juan José Dieuzeide. – Gerardo G. Vassallo (Sec.: Gastón M. Polo Olivera).

ATOMPLAST SAICYF s/ CONCURSO PREVENTIVO S/ INCIDENTE DE VERIFICACION DE CREDITO POR FISCO AFIP-DGI

PODER JUDICIAL DE LA NACION.

CNCom, D, 80296/2004. ATOMPLAST SAICYF S/ CONCURSO PREVENTIVO S/ INCIDENTE DE VERIFICACION DE CREDITO POR FISCO AFIP-DGI. JUZGADO 17 (34).

Buenos Aires, 23 de febrero de 2009.

1. Apeló el incidentista la sentencia de fs. 194/197 que admitió parcialmente la verificación promovida en fs. 24/26 (fs. 198).

Los fundamentos del recurso fueron expuestos en fs. 203/211 y resistidos en fs. 213/218 y 220/222.

2. La crítica contenida en el memorial finca en 3 cuestiones: (i) el agravio por el reconocimiento de un crédito en concepto de impuesto a la ganancia mínima presunta del ejercicio 1998 por un monto menor al pretendido (se verificaron $ 45.713,59 cuando lo reclamado fueron $ 78.355,13); (ii) la desestimación de la multa de $ 54.858.59, y (iii) la reducción de los intereses demandados.

(i) En atención a la base argumental que sustentó la denegatoria de grado, la Sala requirió el envío del expediente administrativo mencionado en fs. 196, apartado (ii), segundo párrafo (v. proveído de fs. 226), y tras efectuar un meduloso análisis de sus constancias concluye por el acierto de la solución adoptada.

Es que mal que le pese al quejoso lo concreto y jurídicamente relevante es que en ningún momento, sea en este expediente o en las actuaciones supra referidas, brindó una explicación clara, circunstanciada y fundada del porqué una deuda que originariamente se determinó en la suma de $ 45.713,59 fue incrementada hasta alcanzar los $ 78.355,13 reclamados.

Las actuaciones obrantes en fs. 526, 531, 537, 538, 553 y 554 no parecen ser simples notas internas como se afirma en el memorial (véase que se trata, entre otros instrumentos, de un certificado de deuda presunta, del resumen de la fiscalización tramitada, y del informe final de esa inspección), y todos ellos son coincidentes en que la deuda del ejercicio 1998 era de $ 45.713,59.

Pero aun si se tratase de simples notas o comunicaciones internas, lo que se descarta pero que como hipótesis se admite, era igualmente carga del recurrente justificar la significativa diferencia que existe entre el monto que informaron los distintos funcionarios que intervinieron directamente en la determinación del crédito y la suma consignada en la resolución n° 19/02 (fs. 4/5). Máxime cuando existe un prolijo y bien fundado análisis del caso por parte del síndico, que luce expuesto en el apartado IV de fs. 189 vta./191, que confirmaría la falta de sustento del planteo.

Puesto que nada de ello se hizo, fatal es concluir por la inviabilidad de la crítica.

(ii) La multa pretendida en los términos de la ley 11.683: 45 fue bien denegada, pues la poca claridad que exhibe la ley que impuso el tributo (n° 25.063: 12, inc. b del Titulo IX), pudo hacer creer al contribuyente que le asistía derecho a resistir el pago del ejercicio cerrado el 31.12.98.

Es que la vigencia de esa normativa dio lugar a numerosas interpretaciones, y fue la Corte Nacional -con alguna disidencia de sus miembros- quien finalmente debió intervenir para cerrar el debate sobre el punto (20.2.01, “Georgalos Hnos. S.A.I.C.A. c/ P.E.N. – Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos -ley 25.063- y otro s/amparo”; Fallos 324:291).

(iii) En cuanto a los intereses señálase que si bien la Sala no desatiende que la facultad del Fisco de imponer intereses punitorios, además de los moratorios, por la falta de pago oportuno del tributo o contribución, deriva de la necesidad de atender los gastos del Estado y a razones de orden público que justifican la facultad legal de agregar, al daño provocado por la mora, una sanción compulsiva (analóg. cciv 652, 659 y conc., Llambías, J.J., “Tratado de Derecho civil-Obligaciones”, t. I, nros. 316 b y 345 a, págs. 421 y 460, ed. 1973), juzga, sin embargo, que las pautas establecidas por la normativa fiscal para regir esos cálculos no cercenan la facultad genérica del órgano judicial de restringir la sanción punitoria en el marco del cciv 656 segunda parte.

El análisis y desarrollo de los fundamentos que inspiran esta decisión de la Sala no unánime en este aspecto, fueron expuestos en el voto mayoritario dictado in re “Sortie S.R.L. s/ quiebra s/ incidente de revisión por Fisco Nacional -A.F.I.P.- D.G.I.- D.G.A.-” (15.6.07), cuya copia se agrega precedentemente.

Por lo tanto, y en consideración a los argumentos allí expuestos, a cuya lectura se remite por razones de brevedad, corresponde establecer como límite máximo para el cómputo de los réditos por todo concepto un porcentual de hasta dos veces la tasa utilizada por el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días, no capitalizada.

Ese será el límite a respetar para la determinación del crédito.

3. En mérito a lo expuesto se RESUELVE:

Confirmar, en lo principal y con el alcance supra expuesto, la sentencia de fs. 194/197.

Imponer las costas de alzada a la apelante sustancialmente vencida (cpr 68 primer párr. y 69; LCQ 278).

Devuélvase sin más trámite, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (cpr 36: 1º) y las notificaciones pertinentes.

Pablo D. Heredia

(disidencia parcial)

Juan José Dieuzeide

Gerardo G. Vassallo

Fernando M. Pennacca

Prosecretario Letrado

Disidencia parcial del juez Heredia:

El suscripto coincide con el desarrollo y conclusiones expuestas en la presente decisión, pero disiente en cuanto la posibilidad de que los intereses correspondientes a los créditos fiscales insinuados puedan ser objeto de morigeración en los términos del art. 656, segunda parte, del Código Civil, o norma análoga.

Como lo expuse en mi voto en la causa “Sortie S.R.L. s/ quiebra s/ incidente de revisión por Fisco Nacional”, sentencia del 15.6.07, al tener dichos accesorios origen “legal” lo que corresponde es, a todo evento, declarar su inconstitucionalidad por confiscatorios, debiendo la confiscatoriedad ser probada adecuadamente teniendo en cuenta la afectación de la capacidad contributiva implicada, lo que no ha ocurrido en el caso. En este sentido, entiendo que ningún caso intereses que no reconozcan un origen “convencional” pueden ser reducidos de oficio por los jueces, pues no está presente el vicio de abuso, lesión o aprovechamiento, ni la usura como justificación para aceptar, precisamente, dicha reducción. Es copia fiel de fs. 238/241.

Pablo D. Heredia

Fernando M. Pennacca

Prosecretario Letrado

EMPRENDIMIENTOS GESTIONES SERVICIOS S.A. c/ OYHAMBURU MARIA DEL CARMEN s/ EJECUTIVO

PODER JUDICIAL DE LA NACION.

CNCom, D, 14.572/1999. EMPRENDIMIENTOS GESTIONES Y SERVICIOS SA C/ OYHAMBURU MARIA DEL CARMEN S/ EJECUTIVO. JUZGADO 8 (16).

Buenos Aires, 10 de julio de 2008.

1. La parte ejecutada dedujo en fs. 466/470 recurso extraordinario contra la decisión de esta Sala del 4.9.07 (fs. 449/454 y aclaratoria de fs. 472/474), que revocó lo decidido en la anterior instancia (fs. 403/404, mantenida en fs. 418/419), en cuanto dispuso el incremento del monto pesificado por el cual se ordenó el embargo en autos con base en el Coeficiente de Estabilización de Referencia.

El traslado de ley fue respondido en fs. 477/478 por la ejecutante.

2. La resolución de fs. 449/454 y aclarada en fs. 472/474, fue dictada en el marco de un juicio ejecutivo. Como tal, no puede considerarse definitiva en los términos del art. 14 de la ley 48 pues se halla sometida a la posibilidad de ser posteriormente revisada en un proceso de conocimiento pleno, y por tanto no autoriza la admisión del remedio federal en cuestión (CSJN, 03.09.91, “Banco Shaw S.A. c/ Vázquez Alejandro”; CNCom. E, 9.03.90, “Cacciola Nora c/ Mellace Alfredo”; CNCom. A, 22.12.05, “Banco Itaú Buen Ayre S.A. c/ Kawon Ignacio y otro s/ ejecutivo”).

3. Por ello, se RESUELVE:

a) Desestimar el recurso extraordinario interpuesto.

b) Las costas se imponen por su orden en atención a las circunstancias particulares que exhibe el tema, la complejidad jurídica de las cuestiones involucradas, y la manera en que fue resuelto este tópico en la resolución recurrida (art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal).

Notifíquese.

Cumplido, remítase sin más trámite, confiándose al magistrado de la primera instancia proveer las diligencias ulteriores (cpr 36: 1).

Es copia fiel de fs. 480/481.

Gerardo G. Vassallo

Juan José Dieuzeide

Pablo D. Heredia

Héctor L. Romero

Prosecretario Letrado

Vidal, José María c/ Mohamed, José Luis s/ beneficio de litigar sin gastos

Buenos Aires, 4 de julio de 2008.

1. Apeló el incidentista la decisión de fs. 306/313 en cuanto denegó la franquicia para litigar sin gastos demandada en fs. 9/11 (fs. 314).

Los fundamentos del recurso lucen expuestos en fs. 316/321 y fueron respondidos a fs. 323.

La Sra. Fiscal General fue oída en fs. 330.

2. La Sala comparte la solución propiciada en el referido dictamen, a cuyos términos remite por razones de brevedad.

Sólo se añade que de la prueba aportada por el pretendiente no surge en concreto ningún elemento que demuestre cuáles son los medios de subsistencia con que actualmente cuenta, ni la fuente y cuantía de los mismos; dato de indiscutida relevancia a los fines de valorar si carece o no de recursos suficientes que le permitan –sin exigir un irrazonable y gravoso esfuerzo– atender el íntegro pago de las costas y gastos del juicio.

Las declaraciones rendidas en fs. 24/26 sólo dan cuenta que el pretensor no estaría trabajando regularmente, realizaría ventas en nombre de terceros obteniendo una ganancia que oscilaría entre $ 300 y $ 700 por mes (v. respuesta nº 2) pero nada dicen acerca de la carencia de recursos y la imposiblidad de obtenerlos, ni tampoco existe prueba o informe alguno que contribuya a formar un razonable conocimiento de la situación económico-financiera por la que atraviesa.

En particular, obsérvese que las citadas declaraciones dan cuenta de que el recurrente realiza actividades de corretaje, en algunos casos de “rodados para bebés” obteniendo una comisión de un 3% por cada venta, en otros de “artículos del hogar” pero sin denunciarse el porcentual de comisión. O sea, no se suministran antecedentes que permitan formar siquiera una idea aproximada de cuál es su situación actual, ni sus ingresos mensuales.

Cabe señalar aquí que el quantum que él indica correspondiente a la tasa de justicia carece de una magnitud significativa para obstar el pago a una persona que es propietaria de dos inmuebles.

De tal modo, no habiéndose acreditado la carencia de recursos para afrontar la totalidad de los gastos que eventualmente pudiere insumir el proceso principal (cpr. 377), fue procedente el rechazo del beneficio de litigar sin gastos aquí solicitado.

3. Por lo expuesto y de conformidad con lo propiciado por la Sra. Fiscal General, se Resuelve:

Confirmar el pronunciamiento apelado. Con costas al recurrente vencido.

Notifíquese a la señora Fiscal General de Cámara en su despacho y, oportunamente, devuélvase sin más trámite, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (cpr 36: 1º) y las notificaciones pertinentes. El señor Juez Pablo D. Heredia no interviene por hallarse en uso de licencia (RJN 109). Es copia fiel de fs. 333/334. – Gerardo G. Vasallo. – Juan J. Dieuzeide (Prosec.: Héctor L. Romero).

ABN AMRO BANK N.V. c/ VILELLA CESAR GABRIEL s/ EJECUTIVO

PODER JUDICIAL DE LA NACION.

CNCom, D, 25.882/2005 – ABN AMRO BANK N.V. C/ VILELLA CESAR GABRIEL; S/ EJECUTIVO. JUZGADO 15 (29).

Buenos Aires, 8 de abril de 2008.

1. Apeló el ejecutado la resolución de fs. 57/59 que rechazó las defensas opuestas en fs. 43/45.

Los fundamentos del recurso obran expuestos en fs. 65/67 y fueron respondidos en fs. 71/72.

2. En primer lugar, destácase que el ejecutado al excepcionar no negó la deuda ni la firma puesta en el pagaré ejecutado cuya copia luce en fs. 14 librado por la suma de U$S 5.000 con vencimiento “a la vista” y cláusula “sin protesto”, cuyo beneficiario es el Scotiabank Quilmes S.A.

Por otra parte, surge del reverso de ese instrumento que la interventora judicial del Scotiabank Quilmes S.A. lo endosó a favor de la aquí ejecutante mediante una cláusula cuyo texto es el siguiente: “Endoso sin responsabilidad a favor de ABN Amro Bank N.V., Sucursal Argentina, en su carácter de Fiduciaria del Fideicomiso Laverc, conforme los términos de la resolución del directorio del BCRA N° 523/02”.

La validez de dicho endoso no fue eficazmente cuestionada por el apelante, quien omitió ofrecer medios de prueba para acreditar la falsedad denunciada conforme lo prescribe el cpr 549.

En tales condiciones, corresponde concluir que el derecho cambiario que el Scotiabank Quilmes S.A. tenía contra el ejecutado -quien, se reitera, no negó la deuda ni su firma en el pagaré- se transmitieron por el referido endoso a ABN Amro Bank NV (Sucursal Argentina), legitimándolo suficientemente para promover la presente ejecución (art. 15 y 103 del decreto 5965/63).

Por ello, tal como lo resolvió la juez a quo, correspondió el rechazo de la excepción de falta de personería planteada y que iura novit curia corresponde reencuadrar como de falta de legitimación activa, debiendo confirmarse lo decidido en ese sentido (cfr. esta Sala, 20.11.06, “ABN AMRO BANK N.V. c/ Szylder, Daniel Eduardo y otro s/ ejecutivo”).

3. También corresponde confirmar la decisión apelada en cuanto rechazó la defensa que los ejecutados fundaron en la inexistencia de mora de su parte por falta de presentación al cobro del pagaré.

Ello es así por lo siguiente.

El pagaré copiado en fs. 14 señaló como lugar de pago el domicilio del acreedor, es decir, del primer beneficiario Scotiabank Quilmes S.A.

Pues bien, tratándose de pagaré “a la vista” con cláusula “sin protesto” y pagadero en el domicilio del tomador o primer beneficiario (es decir, en el domicilio del acreedor), no puede exigirse a este último la actividad complementaria que supone la presentación del título al cobro para lograr su vencimiento, pues dicha presentación al cobro está sustuida en la especie por la carga asumida por el librador del pagaré de presentarse a pagar el documento en dicho domicilio antes del plazo establecido en el título al que se refiere el art. 36 del decreto-ley 5.965/63, que en el sub lite fue ampliado en cinco años a contar desde la fecha de libramiento.

Como lo ha expresado esta Sala, tal particularidad y sus consecuencias debe ser aceptada por el librador en tanto suscribió el título en esas condiciones, resultando contrario a toda lógica exigir una actividad especial del ejecutante o una complementación extracambiaria referente a la presentación del documento al cobro, pues es notorio que el título se encontraba en el lugar donde el librador debía ocurrir. Como consecuencia de ello, debe aceptarse como fecha de vencimiento de la obligación cambiaria -y de mora, consiguientemente- la indicada unilateralmente por el tomador del título (esta Sala, 10.10.90, “Continental Illinois Bank and Trust Company of Chicago c/ Pablo Viale s/ ejecutivo”; íd. 8.7.96, “Banco de Sta. Fe c/ López, Mateo”; íd. 8.8.00, “Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. c/ Mera Figueroa, Julio Ignacio s/ ejecutivo”). Desde luego, ello no se altera por el hecho de que quien aquí ejecuta no sea el primer beneficiario del título, sino un endosante con un distinto domicilio del indicado en el título como lugar de pago, pues el particular régimen reseñado está indudablemente comprendido en la transmisión del derecho cartular realizada por el endoso.

4. Por ello, se RESUELVE: confirmar la sentencia apelada. Costas a cargo del ejecutado.

Devuélvase sin más trámite, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (cpr 36: 1º) y las notificaciones pertinentes. Es copia fiel de fs. 76/78.

Gerardo G. Vassallo

Juan José Dieuzeide

Pablo D. Heredia

Germán S. Taricco Vera

Prosecretario Letrado

Kogan, Alejandro Pablo s/ quiebra s incidente de revision promovido por A.F.I.P

Buenos Aires, 20 de febrero de 2008.

                               1. La incidentista apeló la decisión de fs. 99/100 que rechazó la revisión pretendida en fs. 1/13 y le impuso las costas a su cargo (fs. 102).

                               Los fundamentos del recurso obran en fs. 104/109 y fueron respondidos en fs. 111/112.

                               La Sra. Fiscal General fue oída en fs. 119.

                               2. La Administración Federal de Ingresos Públicos carece de legitimación para reclamar la falta de pago de aportes al sistema de seguridad social de un contribuyente autónomo, pues de la referida omisión sólo deriva perjuicio para el incumplidor, que no podrá acogerse a los beneficios jubilatorios (ley 18.038: 15 y 30), pero ninguna deuda genera en favor del Fisco.

                               Esa línea de juzgamiento es compartida por las distintas Salas que integran este Tribunal (Sala A, 11.5.06, "Maleh, Oscar M. s/ quiebra s/ inc. de revisión por AFIP"; Sala B, 1.6.04, "Céspedes, Mariano s/ quiebra s/ inc. de revisión por AFIP-DGI"; Sala C, 23.12.03, "Presa Silva, Gumersindo s/ quiebra s/ inc. de revisión por AFIP"; esta Sala, 16.8.05, "Pemow, Jorge s/ quiebra s/ inc. de revisión por Fisco Nacional"; íd., 25.8.06, "Abbas Manuel s/quiebra s/inc. de revisión por A.F.I.P."; Sala E, 23.8.05, "Wolanik, Pedro s/ concurso preventivo s/ inc. de revisión por la concursada al crédito de AFIP"), y no se advierte circunstancia de excepción que motive una solución diversa.

                               No se desatiende que de la letra del art. 18 inc. c) de la ley 24.241 podría eventualmente inferirse que el incumplimiento en la integración de los aportes acarrea perjuicios no sólo al sujeto inscripto, sino también a los beneficiarios del régimen previsional público, ya que 16 de los 27 puntos que aportan los trabajadores autónomos contribuyen a financiar ese tipo de prestaciones.

                               Mas no parece haber sido intención del legislador exigir a quien por incumplir en la integración de sus aportes se verá impedido de acceder al beneficio jubilatorio, que contribuya a financiar el régimen previsional público al que no tendrá acceso.

                               Ninguna norma o disposición reglamentaria persuade al Tribunal de que ésa haya sido la motivación o finalidad perseguida por quien sancionó el plexo legal referido.

                               Por ello corresponderá confirmar, en lo sustancial, la decisión apelada.

                               3. En lo que concierne a las costas, esta Sala en su integración actual, entiende que carece de concreción el gravamen derivado de una imposición de costas sin regulación de honorarios, como sucede en la especie. Ello pues una vez determinados los honorarios, el Tribunal de revisión podrá entonces decidir esa materia, con la ventaja de que ambos temas (costas y remuneraciones) sean examinadas en forma integral y congruente.

                               4. Por ello y oída la Sra. Fiscal de Cámara, se RESUELVE:

                               a. Confirmar en lo sustancial la decisión de fs. 99/100.

                               b. Imponer las costas de alzada a la recurrente vencida.

                               c. Difiérese la consideración del recurso en lo que a costas refiere, para el momento en que estén regulados los honorarios de los profesionales intervinientes.                                                .

                               Notifíquese a la señora Fiscal General de Cámara en su despacho y, oportunamente, devuélvase sin más trámite, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (cpr 36: 1°) y las notificaciones pertinentes. Es copia fiel de fs. 120/121.

                                                                                                                             Gerardo G. Vassallo

                               Juan José Dieuzeide

                                                                                                                             Pablo D. Heredia

                                                                              Germán S. Taricco Vera

                                                                 Prosecretario Letrado