Vasallo, Gerardo G. – Página 5

Á., F. B. c/ Plus Red S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 9 días del mes de mayo de dos mil veinticuatro reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron convocados para conocer los autos seguidos por: “A., F. B. c/ PLUS RED S.A. Y OTROS s/ ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Gerardo G. Vassallo, Pablo D. Heredia y Miguel F. Bargalló.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fecha 17.3.2023?

El señor Juez Gerardo G. Vassallo dice:

I. La sentencia de primera instancia rechazó la acción incoada por F. B. A., que tuvo por objeto sea declarada la nulidad de decisiones asamblearias, sea dispuesta la remoción de directores y admitida su responsabilidad por mal desempeño. Demanda que tuvo como sujetos pasivos a Plus Red S.A. (en adelante, “Plus Red”), H. S., C. A. C., M. A. B. y E. R. C., con costas al vencido.

Puntualmente el accionante impugnó dos decisiones adoptadas en la asamblea general ordinaria de Plus Red, celebrada el 29.5.2018. Éstas consistían en la aprobación del segundo punto (“consideración de los documentos indicados en el art. 234 inc. 1º de la Ley 19.550 correspondientes al ejercicio económico finalizado con fecha 31 de diciembre de 2017”) y tercer punto (“consideración de la gestión del Directorio”) del orden del día. Como derivación de ello el actor propició la remoción del órgano de administración y el resarcimiento por los daños generados por su irregular actuación.

II. Para decidir así, el señor magistrado consideró, a los fines de denegar la impugnación contra lo resuelto en el segundo punto del orden del día, que no existía ningún elemento que revelara que los estados contables aprobados no reflejaban la realidad patrimonial de la sociedad, ni que ésta hubiera incumplido con los requerimientos de información por la vía prevista por la LGS. Concretamente, la sentencia ponderó que el actor:

(i) no explicó en qué norma o circunstancia se fundaba la postulada necesidad de que los estados contables cuenten con un informe legal relacionado con las actuaciones judiciales iniciadas por la sociedad contra el actor ante el Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires; tanto más cuando las causas y razones de su promoción fueron expuestas y debatidas en una asamblea general de accionistas y eran todas conocidas por A.;

(ii) no produjo dictamen contable ni aportó opinión de algún experto que avale su afirmación respecto a que la ausencia de un informe legal sobre el juicio constituía una deficiencia susceptible de invalidar los estados contables;

(iii) no fue alegado que se le haya ocultado al actor alguna información o circunstancia particular vinculada al mencionado proceso ni formuló cuestionamientos puntuales y concretos respecto al rubro “honorarios profesionales”;

(iv) no invocó que la sociedad omitiera poner a disposición de los socios, con la debida antelación, los estados contables y demás documentos mencionados en el artículo 67 de la LGS ni denunció o probó que la citada documentación contuviera alguna deficiencia.

En atención a la impugnación relacionada con la aprobación del tercer punto vinculada con la gestión del Directorio el magistrado, a raíz de una serie de antecedentes a los que hizo mención, juzgó infundada la acusación efectuada a los directores sobre incumplimientos en sus funciones al iniciar y continuar el proceso en su contra sin esperar a que quede firme la asamblea que los autorizó a actuar.

Por el contrario, puso de manifiesto que era obligación de éstos cumplir con la resolución adoptada por el Directorio y la Asamblea, que debía ser ejecutada al no haber mediado decisión que la suspendiera preventivamente.

Afirmó el señor Juez de grado que el accionante no aportó prueba idónea para lograr convicción suficiente a los fines de sustentar los hechos en que fundó su demanda, por lo que correspondía concluir que las decisiones asamblearias impugnadas no resultaron violatorias de la ley ni del estatuto ni afectaron al interés social.

A mayor abundamiento, destacó la inexistencia de perjuicios para la sociedad, los accionistas, terceros o el propio actor derivados de la aprobación de los puntos impugnados, sin haber A. denunciado afectación concreta en tal sentido. En definitiva, concluyó que se trató de una impugnación meramente formal y carente de contenido concreto.

En lo tocante a la pretensión de remoción de los directores, por derivación del rechazo de la impugnación de los mencionados puntos de la decisión asamblearia, desechó el magistrado las imputaciones del demandante, dado que éstas se encontraban relacionadas con el inicio del juicio en su contra y las eventuales irregularidades en la contabilidad. Consideró entonces, aquí también, que el señor A. no probó incumplimiento de los deberes de los directores o la existencia de conducta ilícita que pudiera generar daños y, consecuentemente, derechos indemnizatorios. Puntualmente destacó que A. omitió indicar los daños cuyo resarcimiento pretendió los que, conforme expuso en su escrito de demanda, serían analizados y cuantificados mediante la prueba a producirse, lo cual no sucedió.

Al rechazar la procedencia sustancial de la demanda, consideró abstracto expedirse sobre la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por C. A. C. sobre la base de no revestir en la actualidad la condición de director de la sociedad demandada.

III. El pronunciamiento de grado fue apelado por el señor A., quien desarrolló sus argumentos en su presentación del 1.10.2023, pieza que fue respondida por Plus Red el 23.10.2023.

El actor desarrolló sus críticas en cuatro agravios. (i) En el primero de ellos el señor A. cuestionó la sentencia que le imputó no haber precisado la norma o circunstancia que tornaba necesario que los estados contables contaran con un informe legal sobre el estado de cierta demanda arbitral. Dijo que la sentencia soslayó la resolución 7/15 de la IGJ que a su vez incorporaba resoluciones técnicas de la FACPCE (Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas) que imponían tal exigencia. Y tal desatención volvía irregular al balance, amén que en el mentado pleito la sociedad debió afrontar honorarios y gastos, sin haberlos previsionado; (ii) en su segundo agravio cuestionó el hecho de que el magistrado de grado hubiere considerado que la acción fue articulada únicamente con la finalidad de preservar pruritos formales o satisfacer finalidades teóricas o abstractas cuando las notas del balance son requeridas para informar erga omnes sobre los perjuicios de acciones en curso que provisionalmente pueden ocasionar modificaciones significativas en la ecuación económica y financiera de la sociedad; (iii) en un tercer capítulo, el recurrente objetó el rechazo del pedido de remoción de los directores, así como su responsabilidad por daños y perjuicios, conforme los argumentos expuestos en los agravios precedentes; y (iv) por último, la decisión de haberle impuesto el total de las costas del juicio.

IV. Razones de orden metodológico imponen tratar, en primer término, los primeros dos agravios esbozados por el accionante relacionados con las conclusiones a las que arribó el juez de primera instancia a los fines de rechazar el pedido de nulidad de dos de los puntos del orden del día de la asamblea general ordinaria celebrada el 29.5.2018 (págs. 2/4).

(a) La pretensión del actor en punto a nulificar los estados contables que fueron presentados en la referida asamblea para su aprobación, fue fundada en la omisión que lucía tal pieza contable en punto a la necesaria incorporación de un informe legal que expresara el estado del juicio arbitral que la sociedad había incoado contra el señor A. A su vez también cuestionaba la ausencia de una previsión que debía concretar la empresa en punto a los eventuales honorarios que pudieran recaer sobre Plus Red como resultante de la solución de aquel caso.

La sentencia cuestionó la necesidad de tal informe a efectos de validar la regularidad de los estados contables. Y destacó que el actor no había señalado la norma específica que exigía tal incorporación a los efectos pretendidos.

En el escrito de expresión de agravios el actor reitera tal omisión pues sólo sostiene que la Resolución IGJ 7/15 autoriza tal requisito en tanto impone la utilización de las Resoluciones Técnicas emitidas por la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas (FACPCE).

Sin embargo, el actor vuelve a omitir identificar la norma específica que justifica el requisito que menciona, tanto más cuando se trata de una resolución que contiene más de 500 artículos en varios anexos que, mayoritariamente, prevé exigencias de las sociedades respecto de trámites a realizar ante la IGJ.

De todos modos, son variados los artículos que prevén los recaudos que deben cumplir algunas piezas contables bien que, como dije, para trámites administrativos específicos (así pueden mencionarse, entre otros arts. 154 a 157; art. 230 y siguientes y art. 305 y siguientes).

Tampoco el recurrente enuncia la o las resoluciones técnicas de la FACPCE que, habilitado su uso por la resolución 7/15 (siempre según lo postulado por el actor), contarían con la exigencia del informe legal respecto de juicios en trámite en los que interviene la sociedad titular de la contabilidad.

En este punto, y sólo por citar algún caso, el artículo 305 de la resolución IGJ 7/15 requiere de los estados contables que las sociedades por acciones y SRL deben presentar a la IGJ deberán ajustarse a las RT 8, 9, 16, 17, 18, 21, y 22.

En lo aquí referido, no desconozco que el punto B.9 del Capítulo VII (Información Complementaria) de la RT Nro. 8 de la FACPCE establece que: “[d]ebe informarse la composición de los rubros de importancia que no esté incluida en el cuerpo de los estados contables, así como la evolución de los rubros de mayor significación y permanencia, tales como inversiones permanentes, bienes de uso y activos intangibles”. Sin embargo, inconducente en el caso resulta la referencia del accionante en punto a la “significancia” del rubro “honorarios profesionales”, cuando, mientras éste era de $ 165.256,09 (representando el 25% del total de estos costos), existían también otros rubros dentro del de gastos que alcanzaron sumas similares o superiores, tales como las amortizaciones ($ 160.069,01) y los impuestos ($ 237.544,24). A mayor abundamiento, dentro de los gastos de financiación, sucedió lo mismo con el rubro “diferencia de cambio” que fue de $ 216.755,50, constituyéndose en más de un 91% de esos gastos. Todo ello, sin que el Sr. A. los cuestione o espere de ellos mayor detalle.

Por otra parte, el accionante no demostró haber requerido, al momento de recibir los estados contables para su revisión de forma previa a la celebración de la asamblea en la que se discutiría su eventual aprobación, explicaciones respecto de su ausencia o su reclamada incorporación (tanto del “informe legal” cuando respecto de la “previsión”). Oportunidad en la que, sin dudas, podría haber visto satisfecha su necesidad de obtener mayor información al respecto u obtener el agregado deseado a los estados contables, hecho que no demostró, y ni siquiera mencionó, haber requerido.

Reitero, el recurrente volvió a incurrir en la omisión marcada por la sentencia en punto a la exigencia de incluir en el balance un informe legal en cuanto a la marcha de cierto conflicto en debate ante un tribunal arbitral. Como destaqué párrafos arriba, el apelante volvió a mencionar genéricamente la resolución IGJ 7/15 y a las RT dictadas por la FACPCE, pero sin precisar la norma específica que volvía mandatorio su incorporación a los estados contables.

Amén de ello, y como lo mencionó el magistrado de grado en su pronunciamiento, la existencia del pleito era conocida no sólo por el propio actor, sino que por la totalidad de los accionistas, por cuanto la decisión del Directorio de efectuar el reclamo al señor A. consta en el acta del 16.3.2017 la que luego fue ratificada por asamblea extraordinaria celebrada el 18.4.2017 en la que estuvieron representados el 100% del capital social (v. actas en páginas 2/9).

De allí que, más allá de la indemostrada exigencia del “informe legal”, tal pieza resulta innecesaria cuanto menos en el ámbito interno, por ser un hecho no sólo conocido sino en el cual el propio recurrente era parte. Máxime cuando, en punto a tal litigio, el mismo ya se encuentra zanjado a la fecha.

Lo dicho no hace más que confirmar la inexistencia de perjuicio, no sólo para el señor A., sino también para los restantes accionistas y la sociedad misma. Máxime cuando, en principio, la decisión asamblearia aprobatoria tiene una “eficacia meramente interna”, en cuanto se propone determinar la situación patrimonial de la sociedad, tal cual la exponen los administradores, no dando cuenta de una declaracio?n de voluntad, sino solamente de una declaración de ciencia. Esto es, una declaración representativa o enunciativa de una determinada situación de hecho, en cuanto se dirige a constatar la situación patrimonial de la sociedad, por la cual toma conocimiento del proyecto de balance imprimiéndole al mismo la condición de acto social (CNCom., Sala D, 23.06.20, “Estudio Povolo, Racedo, De La Fare y Asociados c/ Transportes Integrados Metropolitanos – Trainmet S.A. y otros” y sus citas).

Lo dicho ratifica la solución de la sentencia de grado y justifica el rechazo de los dos primeros agravios.

Va de suyo que lo dicho también descarta el pedido de nulidad de las decisiones asamblearias.

Recuérdese que la nulidad no puede prosperar si no se explicitan satisfactoriamente los perjuicios que para el ente –y consecuentemente para las minorías– se derivan de la infracción formal al citado precepto (CNCom., sala B,11.10.12, “Tagliaferro, Jorge Agustín c/ Piquillin S.R.L. y otro s/ ordinario”; ídem, (esta///) Sala D, 26.02.16, “Haddad, Gloria Argentina c/ Clínica Los Cedros de Tapiales S.A. s/ ordinario”), o se demostrare que se hubiere adoptado una decisión contraria al interés de la firma, entendido este último como “…la legítima aspiración del ente a cumplir con el objetivo para el que fue constituido, e incrementar sus ganancias, respetando el orden societario…” (Roitman, Horacio, Ley de Sociedades Comerciales. Comentada y Anotada, Tomo IV, pág. 199), circunstancias que no se encuentran dadas en la especie.

Es que las nulidades asamblearias no pueden ser pedidas en el solo interés de la ley, y la invalidez de las resoluciones adoptadas debe, en todo caso, acordarse con criterio restrictivo, tanto por la magnitud de su declaración, como por aplicación del principio de conservación de los actos jurídicos, de acuerdo con el cual en caso de duda debe preferirse la interpretación que bonifica el acto y su validez y no la que lo tiene por nulo (CNCom., sala A, 29.12.1999, “Madanes, Mónica c/ Aluar Aluminio Argentino S.A.”).

Lo expuesto ratifica la suerte adversa de los dos primeros agravios esgrimidos por el accionante.

(b) Corresponderá ahora analizar el agravio del señor A. relacionado con su pretensión dirigida a endilgar responsabilidad a los directores con el objetivo de requerirles indemnización, amén que postular su remoción. Como hecho ilícito que justificaría una eventual acción resarcitoria y la pretendida remoción, alegó iguales argumentos que los declamados en los dos primeros agravios.

Adviértase que la acción social de responsabilidad persigue la indemnización de los daños sufridos en el patrimonio de la sociedad causados por los administradores y derivados de cualquier incumplimiento de sus obligaciones. Sin embargo, para la procedencia de esta acción no basta demostrar que el administrador incumplió sus obligaciones legales y estatutarias o que incurrió en negligencia culpable en su desempeño. Antes bien, a efectos de que se configure su responsabilidad deben concurrir los restantes presupuestos de la teoría general de la responsabilidad civil del derecho común: antijuridicidad, factor de atribución, relación de causalidad y daño (CNCom., Sala F, 2.8.2021, “Domestico, Lucía Susana y otro c/ Buceta, Elena Francisca y otros s/ ordinario”).

La proclamada ilicitud ya fue objeto de análisis en el punto anterior y, como derivación de lo allí señalado, fue propuesto su total rechazo.

Y ello priva al reclamo de una de sus columnas básicas cual es la existencia de una conducta antijurídica.

No obstante, cabe recordar que, como lo señaló el magistrado de la anterior instancia, el accionante expuso en su escrito de demanda que “[c]on la prueba analizaremos y cuantificaremos los daños sufridos por Plus Red S.A. como consecuencia directa del obrar antijurídico que se imputa a los demandados” (págs. 14 y 17). Sin embargo, no ofreció ni produjo prueba alguna orientada a tal objetivo.

Lo hasta aquí dicho demuestra que el recurrente no ha logrado demostrar dos pilares de la pretendida acción como es la conducta ilícita y la existencia de daño.

Así las cosas, este agravio también será rechazado.

(c) En lo atinente a las costas, como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica, su imposición se funda en el criterio objetivo del vencimiento (Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, Madrid, 1925, T. II, pág. 404; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, Buenos Aires, 1942, T. II, pág. 472).

Este criterio ha sido adoptado también, como principio, en la ley procesal vigente (artículo 68 del código procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente, Santa Fe, 1989, T. 3, pág. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, 1971, T. I, Nº 315).

En este contexto y frente a la inexistencia de circunstancias de carácter excepcional que autoricen la exención de costas al vencido, es que se confirmará lo resuelto a este respecto en la anterior instancia.

Idéntico temperamento será adoptado respecto de las costas generadas en esta alzada.

V. Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: rechazar el recurso de apelación promovido por F. B. A., con costas.

Así voto.

El Señor Juez de Cámara, Pablo D. Heredia, dice: Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, Miguel F. Bargalló, adhiere a los votos que anteceden.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: rechazar el recurso de apelación promovido por F. B. A., con costas.

La revisión de los honorarios apelados debe efectuarse teniendo en cuenta el objeto del juicio y de acuerdo a las pautas establecidas por la ley arancelaria.

No puede soslayarse que las pretensiones deducidas por el actor –nulidad de decisiones adoptadas en la asamblea General Ordinaria del 29.5.2018, así como la remoción y responsabilidad de los directores– carecen de contenido patrimonial directamente ponderable, asimismo, los daños y perjuicios solicitados en el escrito de demanda, no fueron cuantificados. Por lo tanto, el pleito no tiene –en cuanto a ella concierne– monto concreto en los términos del artículo 16 a) de la ley 27.423.

Por ello, el emolumento debe regularse con arreglo a las pautas previstas en los incisos b) y siguientes de la norma citada, sin desatender, asimismo, la trascendencia económica del juicio para las partes en la particular cuestión planteada.

Sentado ello, atento el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión, así como la naturaleza del proceso, se confirman, por estar apelados sólo por bajos, los emolumentos del doctor Ricardo A. Nissen, apoderado de “Plus Red S.A.” en la primera etapa del proceso, hasta su renuncia a fs. 168 y los del doctor Patricio Nissen, por idéntica parte, como patrocinante durante la primera etapa y letrado apoderado a partir de fs. 177. Asimismo, se elevan a 121 UMA –CINCO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SETENTA Y CINCO PESOS ($ 5.938.075)– los del doctor Ricardo L. Tedesco, apoderado en la primera etapa y letrado apoderado en la segunda y tercera etapa, y se confirman, por estar apelados sólo por bajos, los de la doctora María Ramayón, patrocinante hasta su renuncia a fs. 77 –ambos letrados por el co-demandado Braiotta–; se elevan a 150 UMA –SIETE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS ($ 7.361.250)– los del doctor Ricardo L. Tedesco, letrado apoderado del co-demandado Chaufán en las tres etapas; se elevan a 121 UMA –CINCO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SETENTA Y CINCO PESOS ($ 5.938.075)– los del doctor Ricardo L. Tedesco, apoderado en la primera etapa y letrado apoderado en la segunda y tercera etapa, y se confirman, por estar apelados sólo por bajos, los de la doctora María Ramayón, patrocinante hasta su renuncia a fs. 77 –ambos letrados por el co-demandado Ciari– y, se elevan a 150 UMA –SIETE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS ($ 7.361.250)– los del doctor Ricardo L. Tedesco, letrado apoderado del co-demandado Sánchez, por su actuación en las tres etapas del proceso (Ley 27.423, arts. 16 b) y sgtes., 19, 20, 29 y 51).

Por las actuaciones de alzada, que dieron lugar a la sentencia definitiva que antecede, se fijan en 99 UMA –CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO PESOS ($ 4.858.425)– los estipendios del doctor Patricio Nissen, letrado apoderado de “Plus Red S.A.” (Ley 27.423, art. 30).

Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13).

Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite.

La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia. – Miguel F. Bargalló (Sec.: Francisco J. Troiani).

V., A. F. c. BHN Vida S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 2 días del mes de mayo de dos mil veinticuatro reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “V., A. F. C/ BHN VIDA S.A. S/ ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Pablo D. Heredia, Gerardo G. Vassallo y Miguel F. Bargalló.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia definitiva de la anterior instancia apelada?

El Juez Pablo D. Heredia dice:

1º) La sentencia de primera instancia admitió parcialmente la demanda promovida por A. F. V., en representación de su hijo M. L. G. y, en consecuencia, condenó a BHN Vida S.A. a abonar las sumas $ 196.524,95 (póliza nº 114, certificado nº 87.326, correspondiente al seguro colectivo sobre la vida de O. I. G., esposo y padre, respectivamente, de las personas indicadas) y $ 9.716,94 (póliza nº 70, certificado nº 85.100, correspondiente a un seguro de vida de saldo deudor). Asimismo, condenó a la aseguradora demandada a pagar $ 30.936,28 por resarcimiento de daño moral. Ambas condenaciones incluyeron intereses y la imposición de las costas a BHN Vida S.A.

Cabe observar que la señora A. F. V. también invocó en su demanda la representación de la menor V. E. V., pero el fallo de la anterior instancia declaró la falta de legitimación activa de esta última, por lo que a su respecto la demanda fue desestimada, con costas en el orden causado.

2º) Contra el reseñado pronunciamiento apelaron ambas partes.

La actora, por sí y representando a su hijo, expresó agravios valiéndose de un escrito presentado el día 1/6/2023, cuyo traslado fue respondido por BHN Vida S.A. el día 28/9/2023.

De su lado, la aseguradora demandada fundó su recurso el día 12/6/2023. Corrido el traslado del memorial, lo resistió la parte actora el día 28/6/2023.

La Fiscal ante la Cámara dictaminó el día 20/10/2023 manifestando que las cuestiones a estudio versaban sobre aspectos ajenos a los intereses cuyo resguardo tiene encomendado.

También existen apelaciones por los honorarios regulados, las que serán resueltas al finalizar el acuerdo.

3º) Los agravios de las partes serán ponderados en su totalidad, pero sin seguir el orden establecido en los memoriales, sino observando el más adecuado para una exposición jurídicamente lógica.

Con tal alcance, advierto, ante todo, que ninguna crítica propone la demandada con relación a la condena por $ 196.524,95 relativa a la póliza nº 114, certificado nº 87.326, correspondiente al seguro colectivo sobre la vida de O. I. G.

Su primer agravio se centra, en cambio, en la condena al pago de $ 9.716,94 vinculado a la póliza nº 70, certificado nº 85.100, referente a un seguro de vida de saldo deudor.

Al respecto, sostiene que en este último caso “…La cobertura básica es el fallecimiento del Deudor del contrato de tarjeta de crédito y que resulta el Asegurado, con efecto cancelatorio del saldo de deuda de los créditos identificados en el certificado individual de incorporación y que es el saldo deudor de ese contrato de tarjeta de crédito. Se destaca que se trata de un contrato de seguro en el cual la prima del contrato no se traslada al asegurado, sino que es afrontada por el tomador del seguro y que resulta beneficiario del mismo…”. Por tales razones, concluye que la referida suma asegurada de $ 9.716,94 “…no corresponde a los actores…” debiendo revocarse la condena a su pago (cap. II, apartados 2 y 3, del memorial).

La lectura de la citada póliza nº 70 muestra que el riesgo cubierto por ella fue el “… Fallecimiento del Deudor-Asegurado con efecto cancelatorio del saldo de deuda de los créditos identificados en este certificado individual de incorporación…” (fs. 36 vta., reservada) y que las Condiciones Generales pactadas se referían, según el encabezamiento de ellas, a un “Seguro Colectivo de Saldos Deudores” (fs. 38, reservada) relacionado con el producto financiero nº 550089116 (fs. 35, reservada).

Pues bien, aun cuando el precedente número identificatorio no ha sido probado como relacionado a la tarjeta de crédito VISA que utilizaba el señor O. I. G. y su esposa (fs. 140), lo cierto es que, cualquiera haya sido el producto financiero amparado por la póliza nº 70, no es el asegurado (en el caso, el citado O. I. G.) o sus herederos, sino el acreedor proveedor de la financiación a quien la aseguradora debe pagarle “…el importe del respectivo capital asegurado…, previa justificación por parte de éste de este último de haber liberado al deudor asegurado o a sus derechohabientes de su obligación…” (conf. Condiciones Generales, cláusula 12a “Liquidación por fallecimiento”, fs. 38 vta., reservada).

En efecto, en el seguro de vida de deudores (o de saldo deudor) el proveedor de la financiación (mutuante, banco dador de giro en descubierto en cuenta corriente, emisor de tarjeta de crédito, etc.), la póliza es contratada por dicho proveedor sobre la vida ajena, pero en su propio interés, con el fin de proteger el recupero de su crédito ante la eventualidad del fallecimiento –o invalidez total o permanente– del deudor financiero (conf. Castro Sanmartino, M. y Schiavo, C., Seguros – leyes 17.418 de Seguro y 22.400 de Productores de Seguro, Buenos Aires, 2007, p. 456 y ss.; Martín, M. y Facal, C., El seguro de vida de deudores, en XII Congreso Nacional de Derecho de Seguros, libro de ponencias, San Isidro, 2008, p. 563; López Saavedra, D. y Facal, C. en la obra dirigida por Martorell, E., Tratado de Derecho Comercial, Buenos Aires, 2010, t. V [seguros], ps. 928/929, nº 292).

De este modo, las entidades de crédito contratan –normalmente con aseguradoras pertenecientes al mismo grupo de matriz bancaria– un seguro con la finalidad última de cancelar parte de la deuda o del crédito pendiente de pago por parte del consumidor financiero, acreditado, prestatario o mutuario cuando se producen eventos dañosos como la muerte o la incapacidad (conf. Veiga Copo, A., Tratado del Contrato de Seguro, Civitas – Thomson Reuters, Pamplona, 2014, t. II, p. 620).

En estos casos, bien se ve, el proveedor financiero es el contratante directo del seguro y también su beneficiario en tanto acreedor de la financiación, cabiendo insistir en que no contrata a nombre del deudor, sino que lo hace “sobre la vida del deudor”, quien consiguientemente permanece ajeno al contrato de seguro (conf. CNCom. Sala D, 1/9/2009, “Skiljan, Liliana Mirta y otro c/ Galicia Vida Cía. de Seguros S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 12/7/2022, “Ruales, Alicia Elizabet c/ Nación Seguros S.A. s/ ordinario”).

Y sólo desde una perspectiva subsidiaria y, ciertamente, no estricta, puede decirse que el seguro de vida de saldo deudor protege, además de al proveedor de la financiación, al mismo deudor financiero o a sus herederos. Al deudor, porque en la eventualidad de una invalidez total y permanente su deuda será cancelada y no se verán ejecutadas las garantías si sobreviene una indeseada incapacidad de cumplir con la devolución. Y, en caso de fallecimiento, protege a los herederos porque el seguro les aprovechará en la medida que no tendrán que disponer del acervo sucesorio para cancelar deudas que hubiere dejado el causante (conf. López Saavedra, D. y Facal, C., ob. cit., t. V [seguros], p. 930, no 292; CNCom. Sala D, 12/7/2022, “Ruales, Alicia Elizabet c/ Nación Seguros S.A. s/ ordinario”). Empero, desde el punto de vista estrictamente jurídico, único que aquí interesa, el exclusivo acreedor del seguro es el proveedor financiero que contrató en su propio interés, para procurarse el inmediato recupero del financiamiento que otorgó cuando su deudor se invalida o muere. De ahí que, por ejemplo, en casos como el de autos, ocurrido el fallecimiento del deudor financiero y efectuada la liquidación del seguro, la aseguradora debe pagar directamente al proveedor financiero el importe del respectivo capital asegurado, previa justificación por tal proveedor de haber liberado de su obligación al deudor financiero o a sus derechohabientes; y solo en caso de que se hubieran efectuado pago con cargo al saldo adeudado con posterioridad al fallecimiento del titular, los mismos habrán de ser devueltos a los derechos derechohabientes por parte del proveedor (véase, en este preciso sentido, la cláusula 12a de las Condiciones Generales, fs. 38 vta., reservada).

En las condiciones expuestas, no cabe otra conclusión que reconocer que la parte actora no tiene legitimación para reclamar, para sí, el pago de los $ 9.716,94 comprometidos en póliza nº 70, certificado nº 85.100, máxime ponderando que el seguro respectivo consta como “…terminado con pago…” (fs. 54, reservada), esto es, cancelado en favor del proveedor financiero, sin que se haya afirmado que dicha parte hubiera hecho pagos con cargo a algún saldo adeudado cuyo recupero pudiera reclamar.

Tal falta de legitimación, ciertamente, puede ser declarada de oficio y en cualquier instancia, pues la calidad de titular del derecho del actor o la calidad de obligado del demandado es necesaria para la validez del pronunciamiento (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1994, t. 7, p. 356).

Con tal alcance, pues, debe ser admitido el primer agravio de la aseguradora demandada, ordenándose la revocatoria parcial del fallo apelado.

4º) Tanto la parte actora como la aseguradora demandada se agravian por lo resuelto de materia de resarcimiento del daño moral.

BHN Vida S.A. cuestiona que se haya admitido el resarcimiento de dicho perjuicio extrapatrimonial sin prueba que compruebe su existencia y, subsidiariamente, por el monto asignado a la reparación al considerarlo excesivo (capítulo III del memorial respectivo). De su lado, la parte actora entiende que la suma asignada a la indemnización resulta exigua, por lo que reclama su elevación (segundo agravio).

Como regla, todo daño, incluyendo el moral, para ser resarcible debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o se presuma, o que surja notorio de los propios hechos (art. 1744, CCyC).

La exigencia de prueba del daño moral ha sido, valga señalarlo, tradicional en la jurisprudencia de esta alzada mercantil, especialmente en materia contractual (CNCom. Sala D, 13/4/2007, “Mazzeo, Héctor Horacio c/ Círculo de Inversores S.A. de ahorro para fines determinados s/ ordinario; íd., 13/4/2007, “Lazarte, Antonio Sergio c/ Autocompra Plus y otro s/ ordinario”; íd., 23/8/2007, “Ocampo, Antonio c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ ordinario”; íd., 19/11/2008, “Marchesano Gustavo Luis c/ Banco Hipotecario S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala A, 11/9/2001, “Tomás, Celestino Antonio c/ Compañía Sur Seguros de Vida S.A. s/ ordinario”), bajo la idea de que la noción de daño moral se halla vinculada al concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales, en las afecciones legítimas o en la tranquilidad anímica, que no son equiparables o asimilables a las meras molestias, dificultades o perturbaciones que pueda llegar a provocar un simple incumplimiento contractual, en tanto esas vicisitudes o contrariedades son propias del riesgo de cualquier contingencia negocial (conf. CNCom. Sala A, 30/8/1995, “Criado c/ Federación Patronal Cooperativa de Seguros”; íd. Sala A, 22/9/2000, “Sprint TV S.A. c/ Club Obras Sanitarias de la Nación s/ cobro de pesos”).

De ahí que la reparación del agravio moral derivado de la responsabilidad contractual queda sujeta al arbitrio judicial, quien libremente apreciará su procedencia, debiendo procederse con estrictez (conf. CNCom. Sala D, 17/10/2019, “Nureña Delgado, Richard y otro c/ Escudo Seguros S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala E, 6/9/1988, “Piquero, Hugo c/ Banco del Interior y Buenos Aires”).

En el caso, empero, no se ha ofrecido, menos aún producido, prueba alguna tendiente a acreditar la existencia del daño moral invocado. Y, además, a criterio del suscripto, tampoco cabe presumirlo con base en la genérica referencia efectuada en la demanda “…a la falsa expectativa creada… siendo violada la confianza depositada en que ante cualquier siniestro imprevisto la compañía aseguradora respondería…” (fs. 24 vta.), pues más allá de observar que una aseguradora no responde por cualquier siniestro (rectius, “riesgo”) imprevisto, sino solamente por el que ha sido contractualmente previsto, y de que la mera transcripción de un sumario de jurisprudencia hecha en la demanda para sustentar el reclamo no puede considerarse eficaz cuando no se examinan las circunstancias fácticas implicadas para establecer identidad entre ese caso y el sub examine, lo cierto y concreto es que la referida violación de confianza no es en sí misma indemnizable si no se tradujo en un demérito en los sentimientos que probadamente haya superado el habitual que puede producir el mero incumplimiento como contingencia negocial.

Por lo expuesto, juzgo que debe admitirse el segundo agravio de la aseguradora demandada y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada en cuanto acogió el resarcimiento del daño moral. En tal marco, el tratamiento de la queja de la parte actora se torna de abstracta consideración.

5º) La sentencia recurrida ordenó que los intereses moratorios se calculen según la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento a treinta días, sin capitalizar, con relación a los tres capitales que dicho decisorio involucró.

En la medida que el presente voto propicia revocar el fallo con relación a la admisión de dos de esos tres capitales, los planteos que los memoriales formulan con relación a los intereses moratorios sólo mantienen virtualidad con relación a la condena de $ 196.524,95 referente a la póliza nº 114.

Es por ello que: I) debe entenderse de inútil consideración el agravio que la aseguradora demandada propone con relación al curso y tasa de interés del resarcimiento por daño moral, ya que tal capítulo resta rechazado (capítulo IV del memorial respectivo); y II) únicamente merece tratamiento -como relacionado a la indicada suma de $ 196.524,95- el agravio de la parte actora por el cual propugna que la aludida tasa bancaria “activa” sea incrementada en un 50% pues, a su juicio, resulta “…desactualizada a la luz de las circunstancias macroeconómicas del país…”.

Pues bien, con relación a este último agravio, corresponde declarar su inadmisibilidad.

El art. 768 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que la tasa de los intereses moratorios se determina: a) por acuerdo de partes, b) por disposición legal y c) en subsidio, por las tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central.

Ciertamente, la tasa “activa” bancaria establecida en el fallo apelado es una tasa fijada “… según las reglamentaciones del Banco Central…” (conf. CNCom. Sala D, 4/7/2023, “Vitale, Nora Silvana c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario” y sus citas”), teniendo los jueces libertad para adoptarla, pues a ello no se opone dicho art. 768, inc. c (conf. Méndez Sierra, E., Obligaciones dinerarias, Buenos Aires, 2016, ps. 232/233).

Ahora bien, como lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no corresponde que la tasa “activa” determinada por el Banco de la Nación se incremente pues ello “…resulta en una tasa que no ha sido fijada según las reglamentaciones del Banco Central…” y por tanto toda decisión que no la respete “…no se ajusta a los criterios previstos por el legislador en el mencionado art. 768 del Código Civil y Comercial de la Nación…” (conf. CSJN, 7/3/2023, “García, Javier Omar y otro c/ Ugofe S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 346:143; en el mismo sentido: CNCom. Sala D, 15/12/2023, “Datco S.A. – Construcciones Electromecánicas del Oeste S.A. – Ceosa Inge Consultora S.A – Inco-Retasar S.A. (UTE Bs. As. – Etapa I – Etapa II) c/ Martínez y De La Fuente S.A. y otro s/ ordinario”).

Consiguientemente, la pretensión de incremento de la tasa activa pretendida por la parte actora no tiene cabida a la luz del derecho vigente interpretado por la más alta instancia judicial del país, más allá de la opinión divergente que pudieran tener fallos de instancias inferiores como los que se cita en el memorial de agravios.

Por otra parte, cabe observar que la aplicación de tasas bancarias activas como la definida en el fallo apelado, no ha sido entendida por la Corte Federal como contraria al derecho a una reparación integral (CSJN, doctrina de Fallos 343:476, considerando 4º, segundo párrafo in fine), a la cual, en la medida de la cobertura, tiende el seguro de vida por el que prospera la demanda habida cuenta de su carácter indemnizatorio (conf. Stiglitz, R. y Stiglitz, G., Derecho de Seguros, Buenos Aires, 2016, t. V, ps. 406/407, nº 1938).

A lo expuesto, solo cabe añadir que la tasa “activa” de interés bancario fijada en la sentencia apelada responde a la jurisprudencia plenaria del fuero (conf. CNCom. en pleno, 27/10/94, “S.A. La Razón”, y CNCom. en pleno, 25/8/03, “Calle Guevara”) y es la que utilizan otros tribunales (conf. CSJN, 22/12/94, “Noemí, Luján Brescia c/ Prov. Buenos Aiers”, Fallos 317:1921, consid. 29; CNCiv. 20/4/1999, en pleno, “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”; CNTrab. Sala V, 28/2/2018, “Pereyra, Carina Inés c/ Clínica Geriátrica Guayaquil S.A. s/ diferencia de salarios”, LL AR/JUR/1118/2018; CNTrab. Sala VIII, 26/10/2020, “Percaz, Nicolás José c/ Aerolíneas Argentinas SA. s/ despido”, LL AR/JUR/60269/2020; CNFed. Civ. Com., Sala III, 13/4/2021, “Carrizo, Stella Maris c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/ daños y perjuicios”), así como varias judicaturas del interior del país, bien que en algunos casos con relación a la tasa “activa” fijadas por los correspondientes bancos provinciales (conf. STJCorrientes, 21/12/2020, “G., G. M. y M. G., G. D. c/ Pérez, Lidia Ester y/o provincia del Chaco s/ daños y perj. y daño moral”, RCYS 2021-II-117; Sup. Trib. Jujuy, 16/5/2016, “Paredes Construcciones S.R.L. c/ Palacios, Elba Silvia o González Palacios, Elba Silvia s/ daños y perjuicios – recurso de inconstitucionalidad”, LL AR/JUR/ 44349/2016; Sup.Trib. San Luis, 26/12/2017, “Torres, Ángel Martín c/ Alta Tensión S.A. y otros s/ accidente o enfermedad laboral – recurso de casación”, LALEY AR/JUR/99369/2017; SCJMendoza, en pleno, 30/10/2017, “Lencinas, Mariano c/ Citibank NA s/ despido”, LL 2017-F- 225).

6º) Debe prosperar también el agravio de la aseguradora demandada en cuanto a la distribución de costas decidida en orden a la declaración de falta de legitimación activa de V. E. V. y rechazo de la demanda propuesta en su representación (capítulo V del memorial).

Aunque por hipótesis se aceptase que la señora A. F. V. pudo desconocer quiénes eran los beneficiarios de la póliza nº 114 antes de conocerla, lo cierto es que tomó conocimiento de ese instrumento antes de pedir el traslado de la demanda (fs. 117/118 y notificación espontánea del 16/12/2019 de fs. 119, punto 1), y puesto que de su texto no surge designación de beneficiario alguno, debió entender en ese momento que lo eran indeterminadamente los “herederos” del señor I. O. G. (art. 145, último párrafo, de la ley 17.418), entre los cuales, ciertamente, no se encontraba la menor V. E. V., pues para ese entonces ya había sido dictada la declaratoria de herederos de aquél que no la reconocía como tal (conf. declaratoria de herederos del 6/3/2019, fs. 75, reservada).

Así las cosas, frente a la excepción de falta de legitimación activa propuesta por la aseguradora demandada debió allanarse la representante y no, como hizo en fs. 190 vta., punto II, pedir su rechazo. El allanamiento era el único camino posible para eludir la imposición de las costas (art. 70, inc. 2º, del Código Procesal). Pero al no haberse transitado ese sendero, la cuestión debe ser resuelta según el principio objetivo de la derrota.

Por lo tanto, juzgo admisible el último agravio de la aseguradora demandada y, en consecuencia, corresponde disponer que V. E. V. cargue con las costas de la demanda promovida y rechazada bajo la representación de su madre (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

7º) La revocatoria parcial del fallo de primera instancia que queda definida por este voto, determina una adecuación del régimen de costas (art. 279 del Código Procesal).

En tal sentido, teniendo en cuenta el éxito parcial obtenido por la parte actora, propondré al acuerdo que las expensas del juicio principal quedan a cargo de esta última en el 10%, incumbiendo a la demandada soportar el 90% restante (art. 71 del Código Procesal).

Con relación a las costas devengadas en la instancia de revisión, propondré que en ambos recursos sean ellas a cargo de la parte actora (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

8º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo revocar la sentencia apelada, en cuanto condenó a la aseguradora demandada a pagar la póliza nº 70 –certificado nº 85.100– y a resarcir el concepto daño moral, y confirmarla en lo demás que fue materia de apelación. Las costas de ambas instancias deben correr del modo descripto en el considerando 7º, sin perjuicio de quedar a cargo de V. E. V. las costas correspondientes al rechazo de la demanda que promovió bajo representación de su madre.

Así voto.

El Dr. Gerardo G. Vassallo dice:

I. El señor Juez Miguel Bargalló tuvo la amabilidad de anticiparme el contenido de su voto y su propuesta referida a la otorgada indemnización por daño moral que es cuestionada por ambas partes. Los actores requiriendo el incremento de la reparación, mientras que la aseguradora postulando su revocación en tanto estima no acreditado el daño.

II. He dicho reiteradamente como Juez titular de la Sala D de esta Cámara, que frente a un ilícito de naturaleza contractual, quien postula haber sufrido un agravio moral debe acreditar el daño, posición que mantengo y comparto con el señor Juez Heredia quien, en el voto que abrió este Acuerdo, no sólo ha puntualizado tal exigencia sino que, en apoyo a tal postura, ha citado diversos fallos muchos de los cuales llevan también mi firma.

Sin embargo también dentro del ámbito de la Sala D, quienes la integramos hemos admitido el resarcimiento por daño moral en situaciones puntuales que constituyen una excepción a la mencionada regla.

Entiendo que el caso puede ser calificado como una de las excepciones en las cuales el daño bien puede ser presumido por las características del hecho que generó el litigio a lo que usualmente se agrega una resistencia indebida de la deudora a cumplir con su prestación.

En el caso, como bien lo señala el Dr. Bargalló, al trágico evento de la muerte del esposo y padre de los aquí accionantes se suma una larga e injusta espera de seis años (cinco desde que acompañó la documentación requerida por la aseguradora) para obtener la cobertura a la que tenían derecho.

Entiendo evidente que, en un escenario de gran sensibilidad, como el que se genera por el fallecimiento de un familiar cercano, las excusas que ensayó la aquí demandada para resistir el pago convencional, ahondó este sentimiento de pesar y congoja que evidencia la presencia del invocado daño moral.

De alli? que, por la situación excepcional descripta en párrafos anteriores y sobre la cual se explayará el señor Juez Bargalló en el voto que sigue, del cual reitero, conozco su contenido por la gentileza del ponente, entiendo justificado mantener el resarcimiento otorgado por daño moral, conforme la cuantía que indica mi apreciado colega Bargalló.

III. Por lo hasta aquí dicho, adhiero a la propuesta del señor Juez Heredia, salvo en lo referido al daño moral y a la imposición de costas de alzada; cuestiones respecto de las cuales sigo la solución que postula el señor Juez Bargalló.

Así voto.

El Dr. Miguel F. Bargalló dice:

Coincido con mis apreciados colegas en todo lo desarrollado en el voto que antecede, salvo en lo que respecta al rubro indemnizatorio correspondiente al daño moral.

En tal sentido, considero que, acreditado el incumplimiento de la demandada a sus obligaciones prestacionales (durante un plazo de más de cuatro años a la fecha de este pronunciamiento, preciso), según lo desarrollado en el voto que precede, la inobservancia a sus deberes justifica un resarcimiento por daño moral.

A tal efecto, cabe señalar que el detrimento de índole espiritual debe tenerse por configurado, más allá de cierta ambigüedad en la formulación del pedido atribuible previsiblemente a un deficiente asesora- miento profesional, que no supo reflejar imaginables padecimientos del afectado.

Es claro que ese incumplimiento extendido en el tiempo debió repercutir en particular en la esfera íntima de los reclamantes de frente a la índole del interés asegurado: el fallecimiento del cónyuge y del padre de los demandantes según el caso. Aun cuando el dolor no puede medirse o tasarse, ello no impide justipreciarlo para resarcir –dentro de lo humanamente posible– las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida (CSJN., Fallos: 334:1821).

Por consiguiente, la afectación en los sentimientos –susceptible de apreciación pecuniaria– deriva directamente de los hechos no resultando conveniente ajustarse a cánones estrictos toda vez que, además, no resulta siempre posible aportar alguna prueba directa de la existencia y entidad del daño moral dado el carácter insondable del espíritu de las personas (CNCom., Sala E, “Caneva, Elizabeth N. c/ Banco Sáenz S.A.”, del 19-06- 12); por lo que es el juez quien debe apreciar las circunstancias de hecho para establecer presuntiva y objetivamente el agravio moral en la órbita reservada del sujeto pasivo (CNCom., misma Sala, “Fayos Silvia Ester c/ Banco Comafi S.A.”, del 21-10-15).

El mismo tribunal –con una integración distinta– ha venido sosteniendo que, independientemente del origen contractual o extracontractual (por momentos algo artificiosa cuando refiere a hechos como a los aquí considerados) un resarcimiento por este rubro se encuentra justificado siempre que se verifique lo que la doctrina y la jurisprudencia han definido como lesión susceptible de causar una modificación disvaliosa del espíritu (CNCom., Sala E, “Avalos, Alberto c/ Cardozo, Manuel y o.”, del 15-11-00; ídem. “Silva de Buen Teresa María c/ Autolatina Arg. S.A.”, del 20-11-00; entre otros).

Se advierte, además, que la discusión en torno a la fuente del incumplimiento –si legal o convencional– quedó superada con el dictado del nuevo cuerpo normativo que dispone el deber genérico de no dañar y, en caso de hacerlo, establece la obligación de reparar el perjuicio causado (CCCN. 1716). En paralelo, si bien el art. 1744 hace exigible al reclamante la prueba del daño, de dicha carga queda exento cuando se dan situaciones específicas como cuando emerge de la propia ley o ésta la presume o cuando el daño surge notorio de los propios hechos (me pertenece el subrayado); considerando que esto último es lo que justamente ocurre en el caso examinado.

En el contexto de los acontecimientos sucedidos y el peregrinar al que debió someterse la parte actora para que se le reconociera el derecho de cobro del seguro, materia que debiera ser simple y automática, sin duda tuvo entidad para generarle, reitero, desazón e inquietud espiritual.

En efecto, las circunstancias fácticas referidas en el voto que precede otorgan certidumbre de que el comportamiento desaprensivo de la demandada provocó en los actores un efectivo menoscabo de su patrimonio espiritual (CNCom., Sala E, “Diegues, Andrea L. c. Plan Ovalo S.A. de Ahorro y otro”, del 02-12-11) y por tal motivo debe reconocérseles un resarcimiento.

A los fines de la fijación cuantitativa, debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado. En consecuencia, considero que la suma fijada en la instancia de grado resulta reducida. Sin embargo, toda vez que en la demanda el reclamo se circunscribió al 15% del monto que surja de la póliza con más sus respectivos intereses, debe atenerse a tal limitación en virtud del principio de congruencia (CPr. 34:4 y 163:6).

En virtud de lo cual, con empleo de la prerrogativa del CPr. 165, deberá estimarse la suma total reclamada en el escrito inicial por este rubro a calcularse de conformidad con lo propuesto en la demanda, más los intereses que correspondan según lo establecido en el pronunciamiento recurrido.

En lo relativo a las costas de esta segunda instancia, considero que dado los vencimientos parciales y mutuos corresponde establecerlas para ambos recursos en el orden causado (CPr. 68, segundo párr.).

Concluida la deliberación, con la disidencia en la parte pertinente del Dr. Pablo D. Heredia, los señores Jueces de Cámara acuerdan:

I) Revocar la sentencia apelada en cuanto condenó a la aseguradora demandada a pagar la póliza nº 70 –certificado nº 85.100– y confirmarla en lo demás que fue materia de apelación.

II) Imponer las costas de primera instancia en el modo descripto en el segundo párrafo del considerando 7º del voto del Dr. Heredia, sin perjuicio de quedar a cargo de V. E. V. las costas correspondientes al rechazo de la demanda que promovió bajo representación de su madre.

III) Distribuir las costas de alzada en la forma dispuesta por el voto mayoritario.

IV) Resolver lo siguiente, en los términos del art. 279 del Código Procesal, sobre los honorarios –y sus apelaciones– correspondientes a las tareas de primera instancia.

Atento el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión, así como la naturaleza y monto de condena se fijan en 12,47 UMA, que a la fecha de hoy representan la suma de QUINIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS ($ 566.637), los honorarios regulados a favor de la letrada patrocinante de la parte actora, doctora V. S. L.; y se fijan también en 14,63 UMA, que a la fecha de hoy representan la suma de SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS OCHENTA YSIETE PESOS ($ 664.787), los emolumentos correspondientes al letrado apoderado de la parte demandada, doctor J. A. R. (ley 27.423: 16, 19, 20, 21, 22, 24, 29: a y b, y 51; Cpr: 279).

De acuerdo –en lo pertinente– con las pautas ut supra consideradas y ponderando la complejidad e importancia de los trabajos realizados en autos, se fijan en 6 UMA que a la fecha de hoy representan la suma de DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA PESOS ($ 272.640), los estipendios del perito médico M. Á. H., y se fijan también en 9 UHOM, que a la fecha de hoy representan la suma de SESENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS OCHENTA PESOS ($ 68.580), los honorarios de la mediadora, doctora M. A. F. Z. ( Ley 27423: 16, 21,22, 29, 51, 61 y 61; Dec. 2536/15: 3, Anexo I, art. 2 inc .c).

Por disposición de la Ley 27.423, correspondería aplicar el art. 47 para fijar los honorarios correspondientes a las labores profesionales cumplidas en incidentes y tercerías, ya sea que éstas tramiten autónomamente o dentro de un mismo juicio. Sin embargo, el Decreto Nº 1077/17 –de promulgación de la ley arancelaria vigente– observó dicho artículo, lo que conlleva a una falta de norma concreta en materia incidental, a los efectos regulatorios. En consecuencia, y a fin de fijar una retribución equitativa en el marco de la nueva ley arancelaria, serán de aplicación las pautas generales establecidas en los artículos 16, 21 y 29 inc. g) de la ley.

Sentado ello, atento al mérito de la labor profesional cumplida en la incidencia resuelta por falta de legitimación activa de V. E. V., se fijan en 0,88 UMA, que a la fecha de hoy representa la suma de TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS ($ 39.952), los honorarios de la letrada patrocinante de la parte actora, doctora V. S. L.; como así también se fijan en 1,76 UMA, que a la fecha de hoy representan la suma de SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($ 79.975), los estipendios correspondientes al letrado apoderado de la parte demandada, doctor J. A. R.

V) Hacer saber que los Dres. Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vassallo firman la presente en razón de haber sido desinsaculados el 26.12.23 para subrogar las Vocalías vacantes Nro. 13 y 14, respectivamente.

Con lo que termina este Acuerdo, que firman electrónicamente los Señores Jueces de Cámara, en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). Agréguese en el libro no 44 de Acuerdos Comerciales, Sala “E”, en soporte papel, copia certificada de la presente.

Es copia del original que ha sido firmado electrónicamente y que obra incorporado al Sistema de Gestión Judicial “Lex 100”.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, con la disidencia en la parte pertinente del Dr. Pablo D. Heredia, se resuelve:

I) Revocar la sentencia apelada en cuanto condenó a la aseguradora demandada a pagar la póliza nº 70 –certificado nº 85.100– y confirmarla en lo demás que fue materia de apelación.

III) Distribuir las costas de alzada en la forma dispuesta por el voto mayoritario.

IV) Resolver lo siguiente, en los términos del art. 279 del Código Procesal, sobre los honorarios –y sus apelaciones– correspondientes a las tareas de primera instancia.

Por disposición de la Ley 27.423, correspondería aplicar el art. 47 para fijar los honorarios correspondientes a las labores profesionales cumplidas en incidentes y tercerías, ya sea que estas tramiten autónomamente o dentro de un mismo juicio. Sin embargo, el Decreto Nº 1077/17 –de promulgación de la ley arancelaria vigente– observó dicho artículo, lo que conlleva a una falta de norma concreta en materia incidental, a los efectos regulatorios. En consecuencia, y a fin de fijar una retribución equitativa en el marco de la nueva ley arancelaria, serán de aplicación las pautas generales establecidas en los artículos 16, 21 y 29 inc. g) de la ley.

Sentado ello, atento al mérito de la labor profesional cumplida en la incidencia resuelta por falta de legitimación activa de V. Elaine V., se fijan en 0,88 UMA, que a la fecha de hoy representa la suma de TREINTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS ($ 39.952), los honorarios de la letrada patrocinante de la parte actora, doctora V. S. L.; como así también se fijan en 1,76 UMA, que a la fecha de hoy representan la suma de SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($ 79.975), los estipendios correspondientes al letrado apoderado de la parte demandada, doctor J. A. R.

Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13).

Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite.

La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). – Pablo D. Heredia (en disidencia parcial). – Gerardo G. Vassallo. – Miguel F. Bargalló (Sec.: Francisco J. Troiani).

A., C. c. Caja de Seguros S.A. s/ ordinario

Comantado por Carlos J. M. Facal: Legitimación para reclamar la protección del asegurador en un seguro de daños.

Buenos Aires, 18 de abril 2024

1. La compañía de seguros demandada apeló la resolución dictada en fs. 22 que, en cuanto aquí interesa referir, rechazó la excepción de falta de legitimación activa oportunamente deducida como de previo y especial pronunciamiento.

El memorial que sostiene el recurso interpuesto en fs. 24 obra en fs. 26, y fue respondido en fs. 28.

2.a) Cabe inicialmente precisar que la presente acción fue promovida por la señora C. A., titular dominial del vehículo siniestrado (v. libelo inicial en fs. 3/4); ello, no obstante que quien había contratado el seguro en cuestión con la compañía demandada era una persona humana diferente, concretamente, el señor A. M. M., hijo de la mencionada señora A.

Con base en tales extremos, Caja de Seguros S.A. se presentó en autos e interpuso excepción de falta de legitimación activa, alegando que al no haber sido parte en la contratación del seguro, la accionante carecía de aptitud para solicitar su cumplimiento mediante esta vía.

b) Sentado ello, la cuestión traída a conocimiento de la Sala impone analizar si la actora carece o no de la condición jurídica necesaria con relación al concreto derecho que invoca, en razón de su titularidad u otra circunstancia justificante de su pretensión, e independientemente de que ésta tenga o no fundamento (conf. CSJN, 11.3.2003, “Defensor del Pueblo de la Provincia de Santiago del Estero c/ Provincia de Tucumán y otro”; esta Sala, 19.3.2014, “Mosquera, Norberto c/ Castaño, Marcos s/ordinario”).

A tal fin, cabe de seguido señalar que en el caso sub examine no existe controversia en punto a que quien contrató el seguro en cuestión con la compañía demandada fue el señor A. M. M., aunque la titular dominial del vehículo asegurado era, y es, la actora, señora C. A.

Ahora bien, tal circunstancia no implica per se que la mencionada accionante carezca de legitimación para promover esta demanda, pues resulta incuestionable que ella resulta ser la titular del interés asegurable y, en definitiva, para quien la producción del siniestro es causa directa o indirecta de un daño en su patrimonio (conf. esta Sala, 18.10.2016, “Marulis, Adrián Alejandro c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario s/ incidente de apelación cpr. 250” íd., 30.6.2014, “García, Laura Ximena c/ Federación Patronal Seguros S.A. s/ ordinario”).

En tal sentido, cabe aquí destacar que cuando el titular del interés asegurable no coincide con la persona que concluyó el contrato (tomador, contrayente, estipulante), el primero es quien porta el derecho a la percepción de la indemnización debida por el asegurador (conf. esta Sala, 13.10.2022, “Florentín, Cecilia c/ Responsable civil hecho de fecha 15.5.2018 y otro s/ ordinario”, con cita de Stiglitz, Rubén, Derecho de seguros, Buenos Aires, 2004, t. 1, p. 188, n° 152).

Frente a lo cual, no cabe sino concluir que la señora C. A. posee legitimación suficiente para accionar como lo hizo, lo cual conduce inexorablemente a la desestimación de la proposición recursiva sub examine y a la confirmación del veredicto de grado.

3. Por lo expuesto hasta aquí, se resuelve:

(i) Rechazar el recurso de apelación de fs. 24, y confirmar el decisorio de fs. 22, en cuanto fuera materia de agravios.

(ii) Imponer las costas a la recurrente en su calidad de vencida (conf. cpr 68, primer párrafo).

Notifíquese electrónicamente, cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13), y remítase el soporte digital del expediente –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

Banco de la Provincia de Buenos Aires c. M. D., L. A. s/ ejecutivo

Comentado por Livio Pablo Hojman: Embargo en juicio ejecutivo.

Buenos Aires, 18 de abril de 2024

1º) El ejecutante apeló subsidiariamente la resolución de fs. 53 que denegó las medidas cautelares de embargo e inhibición general de bienes solicitadas en su escrito inicial.

Fundó esa apelación mediante memorial de fs. 54/55.

2º) El juez de grado desestimó lo peticionado por el ejecutante con fundamento en que “la totalidad de la documentación respaldatoria del presente trámite no constituye –por el momento– un título ejecutivo hábil en los términos del cpr. 523”; dado que aún no fue preparada la vía ejecutiva, de conformidad con lo ordenado a fs. 25.

3º) Ante todo, cabe dar respuesta al agravio relativo al rechazo del embargo de cuentas bancarias.

En su apelación, el Banco actor requirió que se haga lugar a lo pretendido, de conformidad con lo previsto por el art. 209, inc. 2º, del Código Procesal, al tiempo que peticionó que se ordene citar a los dos testigos propuestos por su parte a fin de producir la información sumaria prevista en dicha norma.

El asunto traído a conocimiento de la Sala trata sobre la posibilidad de decretar un embargo preventivo durante el trámite de preparación de la vía ejecutiva; y los requisitos que cabe exigir en esa etapa.

Y la correcta decisión del caso requiere precisar la diferencia que existe entre dos clases de embargo distintas, esto es, el preventivo y el ejecutivo.

El embargo preventivo es aquella medida cautelar en virtud de la cual se individualizan y afectan uno o más bienes a un proceso de conocimiento o ejecución, con miras a asegurar la eficacia práctica del resultado de dichos procesos; y, como tal, requiere contracautela (conf. Colombo, C. y Kiper, C., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado, Buenos Aires, 2006, p. 563; arts. 209 a 212 del Código Procesal).

En orden a lo anterior, resulta posible decretar tal medida cautelar en el marco de un proceso de ejecución si el acreedor no cuenta con un título ejecutivo completo (v.gr. un instrumento privado no reconocido). Solo en caso contrario, procede el embargo ejecutivo (conf. Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación-Concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2005, t. IV, p. 261, nº 1).

En efecto, el embargo ejecutivo es aquél otorgado al acreedor de una obligación exigible de dar cantidades de dinero líquidas o fácilmente liquidables, cuando cuenta con un título que trae aparejada ejecución (arts. 520 y 523 del Código Procesal). Así, la presunción que beneficia al título ejecutivo exime al peticionante de la contracautela (conf. Highton, E. y Areán, B., ob. cit., t. IV, p. 262, nº 1).

Lo expuesto revela que, en definitiva, no existe óbice alguno para decretar un embargo preventivo durante el trámite de preparación de la vía ejecutiva, pero a ese fin -ante la inexistencia de título ejecutivo y, por tanto, ausente la presunción de habilidad que justifica la adopción de medidas protectorias del crédito del acreedor- es necesario que el interesado acredite los requisitos previstos en el ordenamiento adjetivo (verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela).

Por consiguiente, dado que en el caso la ejecutante acompañó en sustento de su pretensión ciertos documentos (a saber, un contrato de paquete de productos y servicios bancarios, un resumen de tarjeta de crédito y dos certificados expedidos por funcionarios de la entidad bancaria; v. fs. 9/17) que por sí solos no traen aparejada ejecución (conf. art. 525 y ccdts. del Código Procesal), y donde se ordenó la citación de la presunta deudora a fin de que reconozca dichos documentos, la pretensión cautelar debió ser encuadrada en el marco de lo previsto por el art. 209, inc. 2º, del Código Procesal.

En tal contexto, corresponde revocar la sentencia de grado, encomendándose al juez a quo que ordene la comparecencia de los dos testigos ofrecidos a fin de que abonen con declaración sumaria la firma que se le atribuye a la ejecutada y, luego, emita pronunciamiento concreto sobre la pretensión cautelar.

4º) En lo que respecta al agravio atinente a la restante medida precautoria solicitado por la ejecutante, debe comenzar por recordarse que, según nuestro ordenamiento ritual, la inhibición general de bienes procede en aquellos supuestos en que no se conocieren bienes del deudor o “… los embargados resultaren presuntivamente insuficientes para cubrir el crédito del ejecutante” (art. 534, Código Procesal).

Es evidente el carácter sucedáneo, supletorio, sustitutivo o subsidiario que –como regla– tiene esa medida, pues se trata de una cautelar que solo resulta viable, entonces, frente a la carencia, insuficiencia o desconocimiento de bienes del deudor, y es por eso que no debiera coexistir con un embargo, excepto frente al caso de insuficiencia de bienes embargados (conf. Fenochietto, C., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales, Buenos Aires, 1999, t. 1, pág. 788 y doctrina cit. en nota 3; CNCom. Sala D, 15/8/2017, “Ramírez, Raúl Obdulio c/ Reynard, Nilvio s/ ejecutivo s/ incidente de apelación”).

En orden a lo expuesto, y si bien ninguna medida precautoria cabe autorizar ahora según lo expuesto en el considerando anterior, resulta pertinente señalar que el pedido tendiente a obtener la inhibición general de bienes deberá ser eventualmente reiterado ante el juez de grado, en caso de que el embargo pretendido –de haberse decretado– resulte infructuoso.

5º) Por ello, se resuelve:

Admitir parcialmente la apelación subsidiariamente interpuesta por la ejecutante, en los términos que fluyen del considerando 3º.

Notifíquese electrónicamente, cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13), y devuélvase el expediente –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto (Prosec.: Mariano Casanova).

Pachamama Products S.R.L. y otro c. R. de O., M. y otro s/ordinario

En Buenos Aires, a los 21 días del mes de marzo de dos mil veinticuatro, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “PACHAMAMA PRODUCTS S.R.L. y otro c/ R. DE O., M. y otro s/ ordinario”, causa nº 30.565/12 (acumulados a la causa nº 37.350/2013 “R. DE O. M. J. C/ B., S. E. y otros s/ ordinario”), en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Pablo D. Heredia, Gerardo G. Vassallo y Miguel F. Bargalló.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia definitiva de la anterior instancia apelada?

El Señor Juez de Cámara, Dr. Pablo D. Heredia, dice:

1º) El magistrado a cargo del juzgado nº 3 del fuero dictó sentencia única para resolver las cuestiones litigiosas planteadas en los procesos nº 30.565/2012 y nº 37.350/2013, oportunamente acumulados según resolución dictada a fs. 256/257 de la última.

Así, con relación al expediente nº 30.565/2012 rechazó la demanda de pago por consignación promovida por Pachamama Products S.R.L. y, en consecuencia, ordenó que en la etapa de ejecución de sentencia fuera practicada una liquidación de lo adeudado al demandado M. J. R. de O. con causa en el “contrato de inversión” agrícola firmado por las partes el 27/5/2011, a fin de establecer –descontado el monto consignado– el saldo insoluto al que tiene derecho este último en concepto de reintegro de capital y rentabilidad obtenida. Las costas fueron impuestas a la actora.

De su lado, en orden al otro proceso, el pronunciamiento de la instancia anterior admitió la excepción de falta de legitimación pasiva articulada por el señor S. E. B., con costas al actor M. J. R. O.; y desestimó la demanda de este último por rendición de cuentas incoada contra Pachamama Products S.R.L., también con costas al demandante.

Contra esa única sentencia apeló Pachamama Products S.R.L. en la causa nº 30.565/2012. En la oportunidad prevista por el art. 259 del Código Procesal esa parte expresó sus agravios valiéndose de un memorial que presentó el 3/10/2023, cuyo traslado fue resistido por la doctora M. S. G. en el invocado carácter de “letrada apoderada” del señor M. J. R. de O. (escrito del 16/10/2023).

Lo decidido en la instancia anterior con relación a las pretensiones introducidas en la causa nº 37.350/2013 fue consentido por las partes, encontrándose por lo tanto firme.

2º) El 5/9/2012 la doctora M. S. G. suscribió una carta documento dirigida a Pachamama Products S.R.L. por la cual, en nombre de M. J. R. de O., la intimó por el término de 48 hs. para que exhibiera el informe de resultados de la inversión canalizada en ejecución del contrato suscrito el 27/5/2021 y procediera a reintegrar, mediante depósito en el estudio de profesional, la suma invertida de U$S 7.500 con sus intereses y pagar la rentabilidad obtenida (causa nº 30.565/2012, fs. 36, reservada).

Tal misiva fue recibida el 6/9/2012 (causa nº 30.565/2012, fs. 474/476).

Pues bien, teniendo en cuenta este antecedente y el hecho de que el pago por consignación judicial fue cumplido el 8/11/2012, la sentencia de primera instancia concluyó que Pachamama Products S.R.L. había caído en mora el 8/9/2012, esto es, a las 48 hs. de producida la indicada recepción del 6/9/2012 (considerando 3.3.1).

Tal decisión es la que provoca, en una primera parte, el inicial agravio de Pachamama Products S.R.L.

Veamos.

(a) Sostiene Pachamama Products S.R.L. que la carta documento del 5/9/2012 no fue idónea para constituirla en mora porque: 1) no fue suscripta por ningún apoderado; 2) no identificó poder judicial alguno; y 3) no indicó los datos de la cuenta bancaria del señor R. de O., sino como lugar de pago un estudio jurídico.

La carta documento de referencia fue firmada por la doctora M. S. G., quien en la misiva se presentó como “…mandataria judicial según poder judicial y especial otorgado por el Sr. M. J. R. de O.…”.

(b) Es claro que el acreedor puede valerse de un representante para hacer el requerimiento interpelatorio, y no necesita poderes especiales a tal efecto (conf. Busso, E., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1949, t. III, p. 259, nº 35; Belluscio, A. y Zannoni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1979, t. 2, p. 606, nº 18, texto y nota nº 65; Cazeaux, P. y Trigo Represas, F., Derecho de las obligaciones, La Plata, 1979, t. 1, p. 210).

(c) Pero hete aquí que las lecturas de las constancias integrantes de las causas acumuladas demuestran que la doctora M. S. G. no era apoderada del demandado R. de O. el día 5/9/2012 ni, al parecer, tampoco lo es hoy.

En efecto, dicha profesional no se presentó en la causa nº 30.565/2012 como representante del nombrado, sino como patrocinante suyo al contestar la demanda el 7/3/2013 (fs. 101/114); status quo ese que se mantuvo en todas las actuaciones ulteriores, incluso en el alegato de bien probado reservado el 10/11/2015, y que hasta el presente luce sin modificaciones habida cuenta no haber presentado poder alguno. En ese orden de ideas, los escritos del 15/9/2023, 15/10/2023 y 30/10/2023 presentados por la doctora G. invocando su condición de “letrada apoderada” no ajustan a la realidad.

De su lado, el mismo escenario se aprecia en la causa acumulada nº 37.350/2013, en la cual la doctora M. S. G. tampoco se presentó como apoderada del señor R. de O., sino como su letrada patrocinante (fs. 16), situación mantenida incluso hasta la audiencia de conciliación del 4/12/2015 (fs. 251). Correlativamente, su escrito del 30/10/2023 apelando honorarios en el carácter de “letrada apoderada” tampoco se ajustó a la realidad.

Así las cosas, surgiendo evidente que la carta documento del 5/9/2012 fue remitida por quien, en verdad, no tenía en ese momento representación alguna del demandado M. J. R. de O. (extremo corroborado incluso por el silencio observado por la doctora G. en el escrito del 15/10/2023 al contestar agravios), podría ser primariamente concluido que tal acto de comunicación no debería ser tenido como una interpelación moratoria eficaz (conf. Borda, G., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1998, t. I, p. 70, nº 61).

(d) Sin embargo, esa primaria conclusión no reflejaría todas las circunstancias del caso y, por ello, sería expresiva de una injusta respuesta jurisdiccional.

Es que al promover la demanda Pachamama Products S.R.L. nada dijo sobre la cuestión de la falta de representación de la doctora G. Antes bien, refiriéndose específicamente a la citada carta documento del 5/9/2012, la consignante calificó a la recordada profesional remitente como “mandataria” de R. de O. (causa nº 30.565/2012, fs. 43).

De tal suerte y solo con relación a esa comunicación extrajudicial cabe entender que Pachamama Products S.R.L. aceptó la presencia de una actuación representativa en el envío de la carta documento y, al ser ello así, es de todo punto improcedente que vuelva contra sus propios actos negando ahora una representación que previamente reconoció, tanto más cuando de ello resulta una defensa que, en rigor, tampoco fue alegada en la instancia anterior sino recién ante esta alzada (en este preciso sentido, con referencia al reconocimiento de una representación que luego se niega, determinando ello una defensa no invocada en primera instancia, véase: Díez Picazo y Ponce de León, L., La doctrina de los actos propios – Un estudio crítico sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1962, ps. 310/311, nº 74, y p. 404, nº 193), extremo este último que, obviamente, también hace jugar lo dispuesto por los arts. 163, inc. 6º, 164 y 277 del Código Procesal.

En afín pero diverso orden de ideas, todavía puede ser señalado a mayor abundamiento que, en su caso, Pachamama Products S.R.L. debe asumir el riesgo de su falsa creencia en cuanto al carácter de “mandataria” que la doctora G. invocó en la carta documento del 5/9/2012, pues estuvo a su alcance conocer la realidad de las cosas con un desempeño diligente (conf. Bianca, C. Massimo, Diritto Civile, Giuffrè Editore, Milano, 2000, t. 3 [il contrato], ps. 117/118, nº 51, texto y nota nº 177; Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial comentado y anotado, Buenos Aires, 2022, t. II, p. 628, cap. II, texto y nota nº 1); máxime ponderando que, una vez operada la interpelación moratoria, queda el destinatario obligado a verificar la existencia del mandato invocado como un deber impuesto por la buena fe negocial (conf. Wayar, E., Tratado de la mora, Buenos Aires, 1981, p. 382, texto y nota nº 60).

(e) Así las cosas, en el particular caso sub examine, no cabe sino confirmar lo resuelto por el fallo recurrido en el sentido de que la mora de la recurrente se produjo el 8/9/2012.

Por lógica implicancia, esto último supone también confirmar lo concluido en el pronunciamiento recurrido –considerando 3.3.1– en cuanto a que el pago por consignación intentado en autos no fue en cuanto a su objeto “íntegro”, ya que no contempló la cancelación de los intereses devengados a partir de la indicada fecha de mora hasta el 8/11/2012 en que la actora hizo el correspondiente depósito judicial (art. 744 y 758 del Código Civil de 1869; Llambías, J., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1970, t. II, p. 890, nº 1562, texto y nota nº 419; Belluscio, A. y Zannoni, E., ob. cit., t. 3, p. 549, nº 3, texto y nota nº 9; CNCom. Sala B, 23/12/1991, LL 1993-C, p. 251; CNCom. Sala D, 23/6/2022, “Lavadero Banfield S.A. c/ PT S.A. s/ ordinario”; CNCiv. Sala A, 7/11/1996, LL 1997-C, p. 238).

3º) En una segunda parte, el inicial agravio de Pachamama Products S.R.L. se desgrana en otra dirección, a saber, en afirmar la presencia de una mora del acreedor (es decir, del demandado R. de O.) por no haber colaborado en la identificación de una cuenta bancaria en la cual habría podido depositar lo adeudado, evitándose la demanda.

Es obvio que, sin hacer mención al precepto, este otro planteo de la apelante se refiere a la situación prevista por el art. 757, inc. 1º, del Código Civil de 1869, a saber, consignación judicial justificada en el hecho de que el acreedor no quiere recibir el pago ofrecido por el deudor.

Pues bien, con relación a este diferente planteo, lo primero que cabe decir es que, si aún por hipótesis se aceptase la presencia de una conducta del acreedor encuadrable en el referido precepto, la suerte de pretensión de la deudora actora no mejoraría, porque como ha sido concluido anteriormente, el quantum de lo que esta última consignó el día 8/11/2012 no respetó el principio de integridad del pago.

Ahora bien, aun si se hiciera abstracción de esto último, lo cierto es que tampoco las constancias de autos permiten colegir que el señor R. de O. mostrase una actitud encuadrable en la hipótesis prevista por el citado art. 757, inc. 1º, del código velezano, toda vez que, por el contrario, se mostró como fue legítima su negativa a recibir lo que le ofrecía Pachamama Products S.R.L.

En efecto, la lectura de las cartas documento que intercambiaron las partes en la etapa pre-procesal, muestra la presencia de dos posiciones antagónicas. En efecto, por una parte, el acreedor R. de O. pretendió, con explícito apoyo en el entonces vigente art. 619 del Código Civil (texto según ley 23.928), que se le reintegrase en billetes los U$S 7.500 oportunamente facilitados para la ejecución del contrato de inversión del 27/5/2011 y la rentabilidad obtenida de acuerdo a lo pactado en su cláusula 5ª (conf. carta documento del 5/9/2012, fs. 36 –reservada– de la causa nº 30.565/2012). Por la otra, la deudora Pachamama Products S.R.L. rehusó reintegrar la cantidad de divisas extranjeras indicadas “…atento las restricciones cambiarias impuestas por el Gobierno Nacional que son de público conocimiento…” y, en su lugar, ofreció devolver, tanto la inversión como la rentabilidad obtenida, en pesos según la cotización, tipo vendedor, del Banco de la Nación vigente a la fecha en que hiciera el respectivo depósito, para lo cual le requería al acreedor la indicación de una cuenta bancaria (conf. cartas documento del 5/9/2012, fs. 33/35; y 18/9/2012, fs. 37, todas reservadas de la causa nº 30.565/2012).

Indudablemente, lo pretendido por el señor R. de O. se ajustaba a derecho, pero no así la actuación de la deudora Pachamama Products S.R.L.

Así lo entiendo, porque no siendo discutido que Pachamama Products S.R.L. estaba contractualmente obligada a reintegrar U$S 7.500 más la rentabilidad obtenida en la misma moneda extranjera, de acuerdo al régimen del art. 619 del Código Civil (texto según ley 23.928), sólo podía desobligarse “…dando la especie designada…”. En otras palabras, debía pagar con esa moneda extranjera, que no era sustituible por moneda nacional, aunque fuera al cambio vigente en la época del pago (conf. Borda, G., ob. cit., t. I, p. 326, nº 464, ap. “b”), ya que la ley 23.928 suprimió la facultad de pagar en moneda nacional otorgada por el primitivo texto del art. 619 del Código Civil de 1869 (conf. Alterini, A., Ameal, O. y López Cabana, R., Derecho de las Obligaciones Civiles y Comerciales, Buenos Aires, 2000, p. 468, nº 1089/1090).

Y, por cierto, el cumplimiento de Pachamama Products S.R.L. con el alcance precedentemente indicado, no podía ser eludido mediante la mera invocación de la existencia restricciones cambiarias gubernamentales (“cepo cambiario”, como las denominó en fs. 42 vta.), pues ello no era en sí propio suficiente como para evadir el cumplimiento de la obligación conforme lo previsto en el citado art. 619. En tal sentido, no solo debía la recurrente demostrar la imposibilidad de acceder al mercado cambiario sino, también, que no tenía en su poder los dólares estadounidenses suficientes para pagar la prestación convenida, e incluso que no los recibe con motivo del giro habitual de su negocio. Además, a todo evento, es de público conocimiento la existencia de vías legales alternativas que permitirían la obtención a un valor de mercado de las divisas necesarias para efectivizar el pago comprometido (conf. CNCom. Sala E, 30/9/2022, “Transporte Automotor Plaza S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente autorización de venta inmueble localidad de Bolougne”).

En las condiciones expuestas, como se dijo, toda resistencia opuesta por el acreedor R. de O. a recibir el pago en pesos que se le ofreciera e incluso su silencio frente al ofrecimiento, lejos ha estado de mostrar una ilegítima negativa suya que habilitara la consignación judicial intentada por Pachamama Products S.R.L.

En tal marco, calificándose como legítima la actitud del acreedor, se impone el rechazo de la consignación (conf. Busso, E., ob. cit., t. V, p. 585, nº 22; Llambías, J., t. II, p. 878, nº 1550, texto y nota nº 381; Borda, G., ob. cit., t. I, p. 468, nº 753; Bueres, A. y Highton, E., Código Civil y normas complementarias – análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2006, t. 2-A, p. 452, nº 1), pues, según lo expuesto, no cumplió esta última con el requisito objetivo de “identidad” del pago, esto es, igualar la sustancia del pago con el objeto de la obligación (art. 740 y 758 del Código Civil de 1869; Busso, E., ob. cit., t. V, p. 595, nº 12; Llambías, J., ob. cit., t. II, ps. 800/801, nº 1467, y ps. 889/890, nº 1562).

A la luz de esto último, de ninguna manera puede alegar la recurrente que su adversario incurrió en mora accipiendi (conf. Moisset de Espanés, L., Mora del acreedor y pago por consignación, JA 1976-II, p. 707).

En suma, esta segunda parte del primer agravio de la demandada, tampoco puede prosperar.

4º) La actora entendió devengada y depositó una rentabilidad equivalente al 2,54% del capital invertido por el demandado (fs. 44, causa nº 30.565/2012). Empero, el peritaje contable informó que la rentabilidad había sido de 2,71% (fs. 305, punto 3.2, causa n° 30.565/2012).

Con base en la diferencia de diecisiete céntimos existente entre los porcentajes indicados, construye su segundo agravio la empresa Pachamama Products S.R.L.

En tal sentido, destaca la recurrente que “…Esa pequeña e insignificante diferencia, producto de las distintas maneras de realizar los cálculos, no puede determinar el rechazo de la demanda de consignación…”; y concluye afirmando que, de entenderse lo contrario, se daría “…un fallo irrazonable y un abuso de derecho…”.

Si bien es claro, por una parte, que las sentencias judiciales no deben ser irrazonables tanto en la valoración de la prueba (CSJN, Fallos 311:2547) como en la exégesis de la ley (CSJN, Fallos 310:799), y por la otra, que el ejercicio de los derechos dotados de acción –como lo sería el de consignar en pago– está sujeto a un eventual control judicial cuando se los ejercita de manera abusiva, o, lo que es lo mismo decir, cuando quien se sirve de ellos lo hace torticeramente (conf. Acuña Anzorena, A., Estudios de responsabilidad civil, La Plata, 1963, p. 187; en análogo sentido: Spota, A., Tratado de derecho civil – parte general, Buenos Aires, 1960, t. I, vol. 2-2, ps. 433/434, nº 341 y espec. p. 456, nº 351), lo cierto y concreto es que nada de eso se presenta en el sub examine.

Al respecto, baste decir que el rechazo de la consignación en pago propuesta por la actora no se funda en la pequeña diferencia porcentual aludida, sino en el hecho de que la cantidad depositada (sea en concepto de reintegro de lo invertido, como de pago de la rentabilidad) no se integró con los intereses posteriores a la mora y pretendió hacerse en moneda de curso legal, violando lo dispuesto por el art. 619 del Código Civil (texto según ley 23.928), esto es, sin respetar los requisitos objetivos de integridad e identidad del pago, según se ha visto.

Bajo tal entendimiento corresponde, pues, también rechazar el segundo agravio de la demandante.

5º) El último agravio es confuso e improcedente.

Comienza la actora diciendo que recurre la sentencia “…porque manda descontar de la liquidación final el monto retirado por el demandado…” el 22/5/2014, es decir, la suma correspondiente al “capital” consignado el 8/11/2012.

Pero de seguido, alude no ya al indicado capital, sino al concepto “intereses” agraviándose porque “…el fallo le carga los intereses devengados por el lapso transcurrido entre el depósito y el retiro del dinero, cuando los hechos demuestran que el actor no dispuso de esos fondos durante ese periodo…”.

Así expuesto, el agravio es confuso porque entremezcla los conceptos “capital” e “intereses”, sin siquiera ponderar debidamente que la sentencia apelada no condenó a la recurrente al pago de interés alguno posterior a la fecha del depósito judicial de consignación.

Y es, además, improcedente en cuanto controvierte la decisión del juez quo de que se descuente en la liquidación final el monto del apuntado depósito retirado por el demandado, porque esa respuesta jurisdiccional no le causa agravio a Pachamama Products S.R.L. ya que disminuye su deuda y concreta lo que ella misma consintió en la audiencia del 8/5/2014 cumplida en la causa nº 37.350/2013 “R. de O., M. J. c/ B., S. E. y otro s/ ordinario”, al aceptar que el retiro efectuado por el señor R. de O. se cumpliera a cuenta de capital (véase el acta de fs. 182).

A todo evento, la alegación referente a ser inadecuado que su parte cargue “…con el costo del dinero transcurrido entre el 8 de noviembre de 2012 y el 22 de mayo de 2014…”, más allá de apoyarse en una premisa inexistente pues, se reitera, la sentencia no la condenó al pago de intereses entre esas fechas, habría sido también jurídicamente improcedente en el caso contrario. Es que la consignación está intencionalmente dirigida a operar un efecto liberatorio, pero no se produce ese efecto sino bajo el supuesto de que en un tiempo futuro el depósito sea aceptado por el acreedor o declarado válido por el juez (conf. Busso, E., ob. cit., t. V, p. 574, nº 62). En el presente caso, empero, la consignación ni fue aceptada por el acreedor al contestar la demanda, ni resultó aprobada judicialmente. Por el contrario, resulta rechazada. Con lo que va dicho que, por la fuerza de las cosas, no surtió los efectos liberatorios del pago y, en consecuencia, tampoco habría tenido virtualidad para detener el curso de intereses, ya que ello es solo admisible en el caso de que la consignación fuera aceptada convirtiéndose ella en un verdadero pago (art. 759, primera parte, del Código Civil de 1869; Llambías, J., ob. cit., t. II, p. 894, nº 1566), o que fuese aprobada judicialmente pues, en esta hipótesis, no sería lógico que la oposición injusta del acreedor tuviera como resultado que los intereses de la deuda siguieran corriendo después de que el deudor consignó (conf. Borda, G., ob. cit., t. I, p. 480, nº 784). Pero, se insiste, nada de ello es lo acontecido en autos, cabiendo todavía observar que el retiro por el demandado de la suma depositada pese a haber impugnado la consignación, fue expresivo de una práctica reiteradamente aceptada (conf. Salvat, R. y Galli, E., Tratado de Derecho Civil Argentino – Obligaciones en general, Buenos Aires, 1953, t. II, p. 395, n° 1363 bis 2), y que en la ocasión, además, fue cumplida sin reconocer el señor R. de O. los derechos invocados por la actora en su demanda y al solo efecto de evitar las consecuencias de la depreciación de la moneda (citada acta de fs. 182 de la causa nº 37.350/2013).

En los términos expuesto, el tercer agravio de la parte actora no debe ser admitido.

6º) Cierro el voto señalando que no ha sido materia de agravios y, por tanto, se encuentra firme, la posibilidad concedida por el juez a quo de que la actora cancele al demandado los dólares estadounidenses adeudados “…a la cotización del dólar MEP tipo vendedor del día anterior al pago o depósito de la suma adeudada…”.

Posibilidad esta última que, valga aclararlo, no se contrapone al desarrollo efectuado por este voto en su considerando 3º, pues lo atinente a las causas extintivas de la obligación, entre ellas, el pago por consignación, se rige según la ley vigente en el tiempo en que ellas tienen lugar, que en el caso lo era el Código Civil de 1869 (conf. Roubier, P. Le droit transitoire – Conflits des lois dans le temps, Éditions Dalloz, Paris, 2008, p. 332, nº 68 “a”; Heredia, P. y Calvo Costa, C., ob. cit., t. I, p. 101, texto y nota nº 54).

En cambio, la alternativa de que la condena sea solventada en moneda de curso legal bajo la modalidad establecida en la sentencia apelada, es cuestión diferente de la anterior y, se reitera, se encuentra decidida con carácter firme, más allá de su acierto o error.

7º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo confirmar el pronunciamiento de primera instancia en lo que fue materia de apelación. Con costas a la actora vencida (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

Así voto.

Los señores jueces Gerardo G. Vassallo y Miguel F. Bargalló adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

I) Confirmar la sentencia de primera instancia en lo que fue materia de apelación.

II) Imponer las costas de alzada a la actora Pachamama Products S.R.L.

III) Diferir la regulación de los honorarios de alzada para después de que sean fijados los de primera instancia.

IV) Hacer saber que los Dres. Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vassallo firman la presente en razón de haber sido desinsaculados el 26.12.23 para subrogar las Vocalías vacantes Nro. 13 y 14, respectivamente.

Con lo que termina este Acuerdo, que firman electrónicamente los Señores Jueces de Cámara, en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º).

Los Dres. Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vassallo firman la presente en razón de haber sido desinsaculados el 26.12.23 para subrogar las Vocalías vacantes Nro. 13 y 14, respectivamente.

Agréguese en el libro nº 44 de Acuerdos Comerciales, Sala “E”, en soporte papel, copia certificada de la presente.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve:

I) Confirmar la sentencia de primera instancia en lo que fue materia de apelación.

II) Imponer las costas de alzada a la actora Pachamama Products S.R.L.

III) Diferir la regulación de los honorarios de alzada para después de que sean fijados los de primera instancia.

Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13). Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite. La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). Es copia del original que ha sido firmada electrónicamente y que obra incorporada al Sistema de Gestión Judicial “Lex 100”. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Miguel F. Bargalló (Sec.: Francisco J. Troiani).

S., S. E. c. Cobensil S.A. s/ amparo

En Buenos Aires, 7 de marzo de 2024

Y Vistos:

1º) El señor S. E. S. promovió la presente demanda de amparo que tramitó por la vía sumarísima contemplada por el art. 321, inc. 2º, del Código Procesal, contra la empresa de medicina prepaga Cobensil S.A., con el objeto de obtener el cambio de cobertura denominado “Plan OV” por el “Plan B2” que entendió superior y más adecuado a sus necesidades.

2º) La sentencia de primera instancia –dictada 24/8/2023– admitió la demanda y, en consecuencia, condenó a Cobensil S.A. a incluir al actor en el “Plan B2” dentro de los 10 días de quedar firme el pronunciamiento y bajo apercibimiento de ejecución. Asimismo, impuso las costas del juicio a cargo de la demandada vencida y difirió la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para el momento en que exista base patrimonial cierta.

3º) Contra tal decisión apeló exclusivamente la demandada.

La recurrente sostuvo su recurso con un memorial de agravios que presentó 25/8/2023. El actor contestó el día 4/9/2023 el traslado conferido a ese escrito.

Las críticas de la empresa de medicina prepaga referentes al fondo del asunto –críticas expresadas en sus primeros cuatro agravios cuyos nudos temáticos innecesariamente se reiteran– se orientan a demostrar la presencia de un fallo que se dice arbitrario porque su parte nunca negó extrajudicialmente el cambio del plan, ni exigió por ello una contraprestación diferente. En particular, sostiene que la sentencia de la anterior instancia se apartó injustificadamente de las conclusiones expuestas por el peritaje contable y que la condenó a incluir al actor en el “Plan B2” pese a que ello ya está cumplido. Por último, en un quinto agravio, cuestiona Cobensil S.A. que se le hubiera impuesto enteramente las costas del juicio, reclamando que se distribuyan en el orden causado por no haber dado motivos para la demanda.

4º) No se encuentra controvertido en esta instancia que las partes se vincularon mediante la afiliación del actor al “Plan OV” de la empresa de medicina privada demandada, ni que el actor requirió –por distintos medios– que, al momento de obtener su beneficio jubilatorio, se lo incluya en el “Plan B2” en las mismas condiciones contractuales que el resto de los afiliados, sin exigencia de diferenciales o limitaciones temporales.

Media discrepancia, en cambio, con relación al comportamiento desplegado por la demandada en la etapa pre procesal frente a lo pedido por el actor.

(a) En el contrato de medicina prepaga, el derecho de quien está adherido a un determinado plan de salud para cambiarse a otro distinto, no puede ejercerse sin el necesario consenso de la prestadora médica, de ahí que esta última tenga, a su vez, derecho a aceptar o no el cambio propuesto. Así cabe entenderlo porque el régimen de la medicina prepaga tiene un carácter “contractual” y, por tanto, eminentemente voluntario (conf. CNCom. Sala D, 28/6/2013, “Errico, Néstor Omar y otro c/ Galeno S.A. s/ ordinario”), de suerte tal que, como regla, y a salvo las modificaciones unilaterales del precio con los alcances y límites resultantes del art. 17 de la ley 26.682, resulta fundamental contar con el acuerdo de ambas partes para alterar los elementos esenciales de la relación jurídica (art. 959, CCyC).

Con tal preciso entendimiento, la jurisprudencia ha validado, precisamente, el derecho de la prestadora médica a oponerse a pedidos de cambio de planes, bien que advirtiendo que en la ponderación de la razonabilidad del ejercicio de tal derecho de oposición no puede prescindirse de tener presente la función social del contrato de medicina prepaga en virtud de los bienes en juego, como son los relacionados con la salud y la vida de las personas, protegidos por la Constitución Nacional y los tratados internacionales (conf. CNFed. Civ.Com. Sala III, 12/5/2009, “Giménez, María Inés Sofía c/ Obra Social Unión Personal de la Unión del Personal Civil s/ sumarísimo”).

(b) Ahora bien, la lectura de las cartas documento dirigidas al actor como respuesta a sus reclamos evidencia que la empresa demandada no rechazó la posibilidad de un cambio de plan, pero sí lo condicionó a dos requisitos, a saber, por una parte “…abonar la cuota que corresponda…” y, por otra parte, concurrir personalmente a la sede de la entidad para “…completar la documentación respectiva…” (cartas documento de los días 29/3/2019 y 1/7/2019).

¿Fueron estos requisitos postulados adecuadamente?

Por distintos motivos, una respuesta negativa se impone en ambos casos. En efecto, a criterio de la Sala, la postulación del primero se evidenció como insuficiente y la del segundo como excesiva, dando todo ello como resultado la exhibición por la demandada de una reprochable conducta.

Lo que sigue explica estos asertos.

(c) De modo general puede decirse que el “derecho a la salud” comprende el acceso a la información, esto es, el derecho de solicitar, recibir y difundir información e ideas acerca de las cuestiones vinculadas con esa temática; acceso a la información que, en términos generales, está garantizado por el art. 42 de la Constitución Nacional, que prevé el derecho de los consumidores y usuarios a un conocimiento adecuado y veraz (CSJN, Fallos 340:1111).

Y, precisamente, una vertiente particular del acceso a la información en el marco del “derecho a la salud” se presenta en casos como el sub examine relacionados con el contrato de medicina prepaga.

En efecto, en el referido negocio –que califica en sí propio como un genuino contrato de consumo (conf. Aizemberg, M. y González Rodríguez, L., El derecho a la salud y las relaciones de consumo, en la obra dirigida por Lorenzetti, R. y Schötz, G., “Defensa del consumidor”, Buenos Aires, 2003, p. 163 y ss.)– el deber de información del proveedor es especialmente exigible no solo al momento de su celebración, sino también durante todo el “iter” contractual, correspondiendo que lo informado sea detallado, es decir, suficientemente preciso evitándose generalizaciones (conf. Japaze, B., Contrato de medicina prepaga y protección del consumidor, en la otra de Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R. [directores], Ley de Defensa del Consumidor, comentada y anotada, Buenos Aires, 2009, t. II, p. 125, ps. 146 y 148).

Sobre el particular, un aspecto esencial es el concerniente a la información sobre el precio a pagar por las prestaciones médico asistenciales, ya que él exige precisiones especiales en cuanto a su cuantía, modo establecido para su determinación y/o actualización, existencia o inexistencia de aranceles complementarios, tiempo y el lugar de pago, etc. (conf. Japaze, B., ob. cit., p. 155). En el contrato de medicina prepaga, se ha dicho, el conocimiento del precio permite apreciar la conmutatividad del negocio (conf. Lorenzetti, R., Tratado de los Contratos, Buenos Aires – Santa Fe, 2000, t. III, p. 174).

Pues bien, con ocasión de exigirle al actor para acceder al “Plan B2” el requisito de “…abonar la cuota que corresponda…”, no le indició la demandada cuál era el monto dinerario implicado en ello, esto es, si era igual, mayor o menor al de la cuota del “Plan OV”, como tampoco si la cuota del plan al cual pretendía cambiarse estaba o no sujeta a las mismas o diferentes pautas que gobernaban lo atinente a futuras modificación de monto, periodicidad del pago respectivo, etc. En este orden de ideas, cabe observar que lo expuesto en el memorial de agravios en el sentido de que al actor “…no se le pidió pagar diferencial…” (agravio segundo, punto 6), constituye defensa estéril a poco que se repare en que tampoco se le informó que no había diferenciales.

Por otra parte, no hay constancia en autos de que, con posterioridad a la remisión de las cartas documento más arriba aludidas y con anterioridad a la promoción de la demanda, hubiera Cobensil S.A. subsanado su clara omisión informativa.

Así pues, el comportamiento extrajudicial de la demandada en orden al deber de información merece la calificación, como se adelantó, de reprochable por insuficiente.

En ese marco, su déficit informativo dejó abierta la vía del presente reclamo (conf. Japaze, B., ob. cit., t. II, p. 156).

A todo evento, no es ocioso observar que, ya promovida la demanda y frente a la disponibilidad expresada por el actor en ella de eventualmente pagar una cuota de mayor valor (hoja 9 in fine del escrito de inicio), la empresa de medicina prepaga demandada siguió persistiendo en su silencio acerca de cuál sería en concreto la cuota aprehendida en el “Plan B2”, mostrándose incluso ambigua en ello al decir que el demandante debería abonar por ella una diferencia “…en caso que la hubiera…” (cap. IV, apartado “c”).

(d) La segunda condición impuesta extrajudicialmente por la demandada para que el actor accediera al “Plan B2” fue, como se recuerda, la de “…completar la documentación respectiva…”.

El peritaje suscripto por la contadora Á. N. Q. demostró que, aunque puede haber variación en los prestadores, el “Plan B2” y el “Plan OV” tienen las mismas prestaciones (punto A-D de los ofrecidos por la parte actora), y que el costo de ambos planes es $ 20.894 (punto 4 de los ofrecidos por la demandada).

Pues bien, si ambos planes tienen las mismas prestaciones y los mismos costos, aspectos ambos que la demandada no puede ignorar, no se aprecia cuál fue el sentido de exigirle al contratante (paciente) consumidor, el complemento de una nueva documentación que, en sustancia, nada aportaba a la prestadora médica en cuanto al régimen contractual preexistente. Al respecto, la lectura de la contestación de demanda tampoco brinda una respuesta a tal interrogante, habiéndose limitado Cobensil S.A. a afirmar que ello fue requerido “…a fin de cumplir las exigencias de la autoridad de aplicación…”, pero sin indicar siquiera cuál es la fuente normativa de tales exigencias a fin de posibilitar un control jurisdiccional más exhaustivo sobre el punto.

A la luz de tal contexto, no queda otro camino que juzgar que, en el aspecto examinado, la conducta extrajudicial de la demandada es pasible de reproche por haber pretendido imponer al actor una condición excesiva, cabiendo recordar, en tal sentido, que en el contrato de medicina prepaga la imposición de trámites burocráticos previos, para recién acceder a las prestaciones requeridas es, en sí misma, lesiva de los derechos del paciente consumidor, más aún cuando el cuadro de salud pueda demandar la inmediata atención profesional, el tratamiento médico o la intervención del caso (conf. Japaze, B., ob. cit., t. II, p. 172), extremo virtualmente presente habida cuenta del antecedente médico del actor referente a un carcinoma de próstata (véase la documentación del Hospital Británico, acompañada con la demanda) y que la reprochable conducta de Cobensil S.A. proyectaba, en los hechos, la imposibilidad del señor Sundblad de acceder a otros prestadores (recuérdese que, según el peritaje contable, tal era una diferencia apreciable entre el “Plan OV” y el “Plan B2”).

(e) De acuerdo a lo expuesto hasta aquí, y ponderando además el criterio protectorio que debe presidir las decisiones relativas a la salud de las personas de la tercera edad (CSJN, doctrina de Fallos 343:283), no cabe sino confirmar la sentencia de primera instancia en lo principal que decidió y fue cuestionado en los primeros cuatro agravios del memorial de la parte demandada.

Esto es así, sin perjuicio de destacar –antes de concluir el presente considerando– lo siguiente:

I) Lo desarrollado es suficiente para dar fundamento a la confirmación propiciada, sin que sea menester examinar si fue o no cierto que la empresa demandada impuso al actor “diferencias por preexistencias”, pues aun en caso de darse una respuesta negativa, el comportamiento reprochable de aquella sigue comprometido;

II) La evidente confusión incurrida en la demanda entre el régimen de obras sociales y del de medicina prepaga, no es argumento para propiciar el rechazo de lo pretendido en autos, toda vez que, más allá de tal confusión, es en el plano jurídico donde la fundamentación en derecho o la calificación jurídica efectuada por los litigantes no resulta vinculante para el juez a quien, en todos los casos, le corresponde “decir el derecho” (iuris dictio o jurisdicción) de conformidad, precisamente, con la atribución “iura curia novit” (CSJN, 337:1142).

III) Resulta inaceptable la queja de la demandada relacionada al hecho de que se la haya condenado a incluir al actor en el “Plan B2” pese a que ello ya está cumplido. Esto es así, pues más allá de advertirse como un suelto indeliberado del juez a quo haberla establecido bajo apercibimiento de ejecución, lo cierto es que tal condena se justificó como modo de confirmar el anticipo jurisdiccional que significó el dictado de la medida innovativa dictada el 20/7/2020, que quedó firme al declarar esta Sala la deserción del recurso de apelación que contra ella interpuso Cobensil S.A. (sentencia del 30/3/2021). En efecto, mediante tal medida precautoria se permitió el acceso del actor al “Plan B2” y, en consecuencia, la condena dictada en la instancia anterior se justifica para hacer cesar el carácter de provisionalidad de aquella, ya que cuando como en el caso- se acoge por la sentencia definitiva la pretensión principal, esta última sustituye o reemplaza la resolución cautelar oportunamente dictada (conf. Palacio, L., Derecho Procesal, Buenos Aires, 1985, t. VIII, p. 48, nº 1228).

5º) El último agravio de la demandada, referente a las costas, tampoco habrá de prosperar.

Ha quedado claramente expuesto en el presente pronunciamiento que la demandada, contrariamente a lo que postuló, sí ha dado motivos o razones al actor para promover la presente demanda. No se trató, ciertamente, de que haya negado el cambio de plan, sino de que impuso condiciones expresivas de un comportamiento reprochable que, en definitiva, perturbaban el ejercicio por aquél de sus derechos contractuales.

Al ser así, plenamente se justifica la íntegra imposición de las expensas del juicio a la apelante.

Es que, como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica, la imposición de costas se funda en el principio objetivo del vencimiento (conf. Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, Madrid, 1925, t. II, p. 404; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, Buenos Aires, 1942, t. II, p. 472); criterio que ha sido adoptado también en la ley procesal vigente (art. 68 del Código Procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Buenos Aires Santa Fe, 1989, t. 3, p. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (conf. Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1978, t. 1, p. 266, nº 623). Correlativamente, la exención de costas al vencido reviste carácter excepcional, pues no es justo que el triunfador se vea privado del resarcimiento de los gastos que ha debido hacer para lograr que se le reconozcan sus derechos (conf. CNCom. Sala D, causa nº 9888/02 “Srebro, Brenda c/ Red Cellular SA y otro”, sentencia del 21/10/2006; CNFed. Civ. Com. Sala III, 13/12/91, “Antorcha Cía. de Seg. SA c/ buque Monte Rosa”, LL 1992-C, p. 155), de modo que, entonces, el pedido de Cobensil S.A. de que las expensas se distribuyan en el orden causado no tiene cabida en la especie.

6º) Por lo expuesto, se confirma la sentencia de primera instancia, con costas de alzada a la recurrente (cit. art. 68 de la ley de rito).

Así se resuelve.

Se difiere la regulación de los honorarios correspondientes a las tareas de alzada, para después de que sean fijados los de primera instancia.

Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del art. 133 del Código Procesal y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (conf. Acordada CSJN nº 15/13).

Los Dres. Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vassallo firman la presente en razón de haber sido desinsaculados el 26/12/2023 para subrogar las Vocalías vacantes nº 13 y 14, respectivamente. – Miguel F. Bargalló. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo (Prosec.: Marcela L. Macchi).

Grupo Picasso S.R.L. c. P., H. L. M. y otros s/ordinario

En Buenos Aires, a 15 de diciembre de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “GRUPO PICASSO S.R.L. c/ P., H. L. M. Y OTROS s/ ORDINARIO” (registro nº 17.266/2011), procedente del JUZGADO Nº 1 del fuero (SECRETARÍA Nº 2), en la cual como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: doctores Heredia, Vassallo y Garibotto.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) Grupo Picasso S.R.L., representada por su socio gerente A. M. S., e invocando la condición de constructora, financista y única habilitada para enajenar las unidades funcionales correspondientes a un edificio situado en la localidad de Caseros, Provincia de Buenos Aires, promovió la presente demanda por indemnización de daños y perjuicios contra el señor H. L. P. (socio de Grupo Picasso S.R.L. y titular de la inmobiliaria “H. P. Propiedades”), la señora G. R. A. (propietaria del terreno donde fue construido el referido edificio), el señor C. E. C. (cónyuge de la anterior) y el señor R. D. C. (arquitecto y director de obra de la construcción).

En concreto, la sociedad actora atribuyó a los demandados diversas conductas que, a su juicio, los responsabilizaba civilmente. Así, con relación a H. L. P., le imputó una conducta defraudatoria de los derechos que correspondían a Grupo Picasso S.R.L. como empresa encargada de la construcción y beneficiaria de la comercialización de las unidades funcionales del mencionado edificio, pues concretó, mediante diversos artificios, usurpaciones de venta sin rendición de cuenta alguna. De su lado, a los cónyuges G. R. A. y C. E. C. les reprochó que faltasen a su obligación “…dejarle en sus manos la Construcción y Enajenación, a cambio de la entrega de un número determinado de activos del inmueble…” y rendir cuentas, pese a haber conocido que la construcción y posterior comercialización de las unidades no era de incumbencia del señor P. a título personal, sino exclusivamente de Grupo Picasso S.R.L., obteniendo de ese modo un enriquecimiento sin causa. Y, en fin, respecto del señor R. D. C., por haber sido funcional, con su actuación y firma, a las actitudes de los restantes codemandados orientadas a la exclusión de Grupo Picasso S.A. del negocio inmobiliario de que se trataba.

Los perjuicios reclamados fueron: daño emergente; lucro cesante; pérdida de chance; daños derivados de la posible ejecución deficiente de la obra; e intereses (fs. 194/218).

2º) El fallo de primera instancia –dictado el 29/4/2022– acogió parcialmente la demanda de Grupo Picasso S.A. y, en consecuencia, condenó a H. L. P., G- R. A. y R. D. C. al pago de ciertas cantidades en él fijadas y de otras a determinar en la etapa de ejecución de sentencia, con más intereses y costas. En cambio, rechazó la demanda respecto del señor C. E. C., con costas a cargo de la demandante.

Para así concluir, examinó el pronunciamiento, en primer lugar, las excepciones de falta de legitimación pasiva que opusieron, por separado, los cónyuges G. R. A. y C. E. C. Al respecto, rechazó la opuesta por la señora A. ya que su legitimación para ser demandada surgía del hecho de haber firmado diversos boletos de compraventa a favor de adquirentes de unidades funcionales del edificio construido sobre el terreno de su propiedad, y de que era inverosímil que no supiera de la existencia de Grupo Picasso S.R.L., de su intervención como constructora y de su derecho la comercialización de las unidades funcionales. En cambio, acogió la excepción de falta de legitimación pasiva articulada por el señor C. E. C. al entender que ninguna responsabilidad podía serle atribuida por la circunstancia de haber prestado en los referidos boletos el asentimiento previsto por el art. 1277 del Código Civil de 1869.

Asimismo, el fallo entendió indisputable la responsabilidad civil del señor H. L. M. P. en razón de la condena penal que recibiera por comisión del delito de administración fraudulenta, más allá de no haber tampoco contestado la demanda de autos y, por ello, haber sido declarado rebelde.

En cuando al codemandado C., el pronunciamiento de la anterior instancia ponderó que su confesión ficta en los términos del art. 417 del Código Procesal, así como lo concluido a su respecto en la causa penal seguida contra H. L. P., constituían elementos de juicio bastantes para extraer la convicción de que había tomado partido en perjuicio de Grupo Picasso S.R.L. al permitir a este último un manejo discrecional de la operatoria.

Pasando al examen de los resarcimientos pedidos, la sentencia de primera instancia admitió parcialmente lo reclamado en concepto de daño emergente, íntegramente la pretensión referente al lucro cesante, pero negó la reparación de chance perdida en la obtención de una renta financiera e igualmente por su carácter incierto el rubro “perjuicios derivados de la posible ejecución deficiente de la obra”.

3º) Contra la reseñada decisión apelaron la parte actora, la codemandada G. R. A. y el codemandado R. D. C.

Grupo Picasso S.A. expresó sus agravios valiéndose de un memorial presentado el 2/11/2022, cuyo traslado fue resistido por G. R. A. y C. E. C. mediante escrito del 3/9/2023.

La señora A. fundó su recurso con un escrito presentado el día 2/11/2022, que mereció una respuesta de la sociedad actora incorporada al expediente digital el 14/11/2022.

El recurso de apelación del codemandado C. fue declarado desierto el día 17/8/2023 por no haber fundado su recurso en la ocasión prevista por el art. 259 del Código Procesal.

Se llamó autos para sentencia el 24/10/2023.

4º) Llegan los autos a conocimiento de esta alzada sin discusión acerca de que, como lo resolvió el fallo recurrido, los diferentes planteos de las partes deben ser decididos con arreglo al derecho privado en vigencia con anterioridad al 1/8/2015 en que comenzó a regir el Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por la ley 26.994 (art. 7, CCyC).

Por lo tanto, el presente voto hará referencia a dicho derecho privado anterior, sin perjuicio de citar en cuanto sea pertinente las normas concordantes del citado cuerpo legal hoy en vigor.

En otro orden de cosas, se aclara que los agravios serán examinados en su totalidad, pero sin sujeción al orden propuesto por las partes, respetando en cambio el que se considera más apropiado a los fines expositivos; que no hay queja respecto del rubro “perjuicios derivados de la posible ejecución deficiente de la obra”; y que la deserción del recurso articulado por el codemandado C. permite considerar firme la condena dictada en su contra en términos que, bien entendidos, implicaron afirmar su complicidad respecto del codemandado P. (art. 1081 del Código Civil de 1869).

5º) Por razones de orden lógico en la exposición, corresponde comenzar con el examen de la apelación de G. R. A. en cuanto controvierte el rechazo de la excepción de legitimación pasiva que opuso. Asimismo, simultáneamente será examinada la apelación de la actora referente al rechazo de la demanda respecto del cónyuge de aquella, señor C. E. C. Veamos.

(a) Cabe tener como indiscutido que la señora G. R. A. facilitó un terreno de su propiedad (véase la copia de la respectiva escritura de adquisición en fs. 171/172, reservadas) para que en él se construyera un edificio, a cambio de oportunamente recibir cuatro unidades funcionales y una cochera.

Así se inferirse de la lectura de las respectivas descripciones de hechos volcadas en los escritos constitutivos del proceso.

(b) Teniendo ello en cuenta, como primera aproximación, puede entonces decirse que ese indiscutido evento se corresponde, en sustancia, con una modalidad negocial bastante difundida en nuestro medio, según la cual el propietario de un terreno conviene con un tercero (generalmente una empresa constructora) el aporte de un inmueble para que se construya sobre él un edificio destinado a la división por el sistema de propiedad horizontal. Quien se vincula con el aportante del terreno se compromete, a su vez, a reunir las inversiones necesarias para la edificación y a entregarle oportunamente, en compensación, determinadas unidades del edificio. Para el aportante del terreno es una forma de obtener un beneficio superior al precio de venta del terreno que podría lograr en el mercado inmobiliario; y, para su cocontratante, es una manera de reducir las inversiones y de asegurar la colocación de las unidades (conf. Moreira, L., Contratos sobre departamentos en construcción, Buenos Aires, 1985, p. 21).

Suele denominarse al indicado negocio como “permuta de inmueble por unidades funcionales a construir”.

Pero la referencia a una “permuta” puede acaso ser cuestionable pues la obligación principal del constructor consiste en un “hacer” y no en el “dar” característico de la permuta. Por esta razón, un sector de la doctrina evita identificar el contrato con una permuta y se pronuncia por su carácter innominado o atípico, haciendo aplicables las normas relativas a la permuta respecto del dueño del terreno y las de la locación de obra para el constructor (conf. D’alessio, M., Teoría y técnica de los contratos, instrumentos públicos y privados II, Buenos Aires, 2015, p. 1588 y ss., Cerávolo, F., Transmisión de terreno a cambio de sectores de propiedad autónoma en edificio a construir sobre aquel, Revista del Notariado, nº 710, p. 494 y ss.; Acquarone, M. y Rodríguez Acquarone, P., Aplicaciones actuales de las normas del contrato de permuta, Revista del Notariado, nº 902, p. 225 y ss.).

Otro sector no propone, sin embargo, una objeción como la precedentemente reseñada pues afirma que se está en presencia de la obligación de intercambiar una cosa presente por una futura, lo cual no desnaturaliza la condición de “permuta” según la definición del art. 1485 del Código Civil de 1869 (actual art. 1172, CCyC), ya que es lícita la contratación sobre cosas futuras en la compraventa, cuyas normas son aplicables subsidiariamente a la permuta (arts. 1168, 1327 y 1492, cit. Cód. Civ.; actuales arts. 1007, 1131 y 1175, CCyC; conf. Hoz, M. de, Transferencia de inmueble por unidades a construir, Revista Notarial, La Plata, año 99, nº 915, p. 898 y ss.; Blanco Lara, R., Garbarino, E. y Gonzalía, M., Transferencia de inmuebles por unidades a construir, Revista del Notariado, nº 905, p. 83 y ss.; Cám. Apel. Civ. Com. Azul, Sala I, 28/8/2018, “Souto, Rubén José c/ Fernández, Carlos Matías s/ resolución contrato compraventa inmuebles”, expte. nº 1-63114-2018, citado por Stoppani, M., Acuerdo de transmisión de dominio de terreno a cambio de unidad a construir: ¿synallagma innominado?, en la obra coordinada por Velázquez Arroyo, L. y Adame Goddard, J., “Estudios de derecho romano y derecho civil desde una perspectiva histórica, comparativa y práctica”, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2022, p. 393).

Sin que sea necesario tomar partido por una u otra posición, a los fines del presente voto se seguirá identificando al negocio tratado en estas actuaciones como una “permuta de inmueble por unidades funcionales a construir”, máxime ponderando que incluso quienes participan de la idea de estar en presencia de un contrato innominado y atípico, admiten útil conservar el difundido nombre de “permuta” para esta figura, en razón de su tipicidad social y de que se trata del contrato más afín (conf. Sóligo Schuler, N., Boletos de permuta de inmuebles por unidades a construir, Revista del Notariado, nº 893, p. 253).

Aclarado lo anterior, interesa observar que la formulación técnica de tal negocio depende principalmente de la determinación de cuál de las partes será el propietario del inmueble durante la etapa de la construcción.

En tal sentido, pueden darse dos modalidades:

I. Esquema basado en la transferencia del dominio del terreno al constructor: en este caso, en virtud de la tradición efectuada en base a un título suficiente, el constructor adquiere el dominio del terreno, pero se trata de un dominio revocable ya que está sujeto a la condición resolutoria de que cumpla las obligaciones a su cargo, de suerte que si así no lo hiciere el transmitente puede recuperar el inmueble; y

II. Esquema basado en que el dominio del terreno permanezca en cabeza de quien lo aporta, hipótesis que, valga desde ya señalarlo, es la propia del caso de autos, toda vez que, en palabras del propio representante legal de la sociedad actora, la propiedad del terrero correspondía a la señora A. hasta la finalización de la obra (véase las expresiones del señor S., como particular damnificado querellante, en fs. 11 vta. y 222 de la causa nº 701/2013 “P., H. L. M. s/ estafa Grupo Picasso S.R.L.”, en trámite por ante el Juzgado en lo Correccional nº 3 de la localidad de San Martín, Provincia de Buenos Aires).

Pues bien, en cuanto aquí interesa destacar, cuando el dominio del terreno permanece en cabeza de quien lo aporta (hipótesis que es, como acaba de decirse, la del sub lite), la propiedad de lo edificado le corresponde a dicho aportante en virtud del principio de la accesión (art. 2315, Cód. Civ. de 1869 –actual art. 230, primer párrafo, CCyC–; Zannoni, E. y Kemelmajer de Carlucci, A., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 2005, t. 10, ps. 73/74), lo cual determina para el constructor la asunción de un riesgo, cual es realizar la obra sobre inmueble ajeno, sin perjuicio de su derecho personal a que se le transfiera la propiedad del inmueble a la finalización de la obra, debiendo cumplir a esa fecha con la obligación de dividir horizontalmente el edificio y de efectuar la tradición del dominio horizontal de las unidades prometidas al otro contratante. Claro está, antes de ello, corrientemente se entrega la posesión del terreno al constructor desde la celebración del contrato, para que cumpla con la empresa constructiva (conf. Moreira, L., Boletos sobre terrenos a cambio de departamentos por construir, Revista del Notariado, nº 781, p. 277).

(c) Ahora bien, aunque indiscutida es la presencia de un contrato de las características precedentemente expuestas, lo controvertido es si ese contrato, que indudablemente tenía como parte a la señora A. en tanto propietaria del terreno, también reconocía como parte contractual a Grupo Picasso S.R.L. en la posición de empresa constructora.

Al respecto, Grupo Picasso S.R.L. ha afirmado que el negocio no tuvo como parte contractual al codemandado H. L. M. P. a título personal, sino que quien asumió ese papel fue dicha sociedad, la cual fue constituida por el mismo P. y por el señor A. M. S. para, precisamente, encargarse de la edificación y, además, para encabezar ulteriormente la comercialización de las unidades funcionales con la intermediación de la inmobiliaria “H. P. Propiedades” (fs. 195 vta. y ss.; véase el contrato de sociedad y las constancias de su inscripción a fs. 6/15).

Semejante escenario, empero, fue negado por la señora A. al oponer, por vía de excepción, su falta de legitimación pasiva afirmando específicamente que “…nunca autoricé al señor S. ni la supuesta sociedad que dice representar, para realizar ninguna gestión relacionada con la obra, toda vez que la misma estaba a cargo del señor P. …” (fs. 731 vta.).

En tales condiciones, negada por dicha codemandada su condición de cocontratante respecto de Grupo Picasso S.R.L., corría a cargo de esta última persona jurídica, como imperativo de su propio interés, acreditar la falsedad de esa negativa o, lo que es lo mismo decir, que la señora A. era efectivamente su contraparte en la “permuta de inmueble por unidades funcionales a construir”.

Es que la carga de la prueba de la excepción de falta de legitimación para obrar no depende de la posición del actor o del demandado, sino de la situación que cada uno adquiere en el juicio conforme a los hechos; en consecuencia, la parte actora se halla habilitada para arrimar al juicio las pruebas tendientes a desvirtuar afirmaciones efectuadas por la parte demandada en el responde para fundar la defensa (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1994, t. 7, ps. 358/359), siendo por ello claro, en una situación como la examinada, que no correspondía a la accionada acreditar su carencia de legitimación pasiva, sino a la actora demostrar que aquella revestía la calidad vinculatoria que le imputaba (conf. Morello, A. y otros, Códigos Procesales de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, La Plata – Buenos Aires, 1990, t. IV-B, ps. 260/261).

(d) Sobre el particular observo, ante todo, que el negocio de que se trata, no fue instrumentado por escrito y es tal informalidad la que, en primer lugar, conspira contra la posición defensiva de la sociedad actora frente a la excepción de falta de legitimación pasiva.

Por otra parte, no puedo dejar de destacar que el señor A. M. S. fue completamente contradictorio en cuanto a sus afirmaciones referentes a la condición de la señora A. como cocontratante de Grupo Picasso S.R.L. En efecto, en sede penal, al presentarse como querellante, el nombrado afirmó haber tomado contacto directo con los cónyuges demandados y que “…seguidamente acordamos con ellos la construcción por parte del Grupo Picasso S.R.L…” (fs. 11 vta. de la citada causa criminal nº 701/2013). En cambio, al proponer la presente demanda civil como representante de Grupo Picasso S.R.L., el señor S. ya no afirmó haber tenido contacto directo con la señora A. y su esposo, sino que sostuvo que el proyecto le “…fue presentado por el Sr. H. L. M. P. …” (fs. 194 vta.).

Al margen de lo anterior, inexistente un contrato escrito de “permuta de inmueble por unidades funcionales a construir”, la calidad de contratante de la señora A. frente a Grupo Picasso S.R.L. ha pretendido ser demostrada por tal persona jurídica con fundamento en la suscripción que aquella hiciera –conjuntamente con su esposo– de ciertos boletos de compraventa de unidades funcionales (fs. 747 y vta.), así como a tenor de la presunción derivada del art. 388 del Código Procesal por haber los demandados omitido acompañarlos al sub lite.

Sin embargo, a mi modo de ver, nada de lo anterior es admisible.

(e) Comencemos por lo último.

En efecto, la parte actora ofreció al demandar como prueba documental en poder de terceros (rectius, en poder de una de las partes) que se intime al señor P., a la codemandada A. y a su cónyuge, para que acompañen la totalidad de los boletos de compraventa que suscribieron “…excluyendo a Grupo Picasso S.R.L…” en la venta de las unidades funcionales del edificio (fs. 209 vta.).

Tal ofrecimiento de prueba fue proveído favorablemente a fs. 1279, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 388 del Código Procesal y, en orden a su cumplimiento, seguido de la expresión “Notifíquese”.

Esta última manda jurisdiccional fue indicativa de que la correspondiente intimación debía cumplirse por cédula pues, como regla, basta como comprensiva de la voluntad judicial de exigir ese modo de notificación la enunciación “notifíquese” (conf. Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1978, t. I, p. 398, nº 939, texto y jurisp. cit. en nota nº 5; Morello, A. y otros, ob. cit., t. II-B, p. 762 y sus citas; CNCom. Sala D, 3/4/2014, “Monsanto Argentina S.A. C/ Abel Anibal Bruno S.A. c/ ejecutivo”; CNCiv. Sala C, 27/9/1976, LL 1976-D, p. 590; CNCiv. Sala D, 30/8/1978, Rep. ED 13-618; CNCiv. Sala C, 24/6/1980, ED 89-661).

Sin embargo, no hay constancia de que la parte actora haya cursado la cédula respectiva, como tampoco de una notificación personal de codemandado alguno.

Al parecer, Grupo Picasso S.R.L. entendió que el requerimiento fue operativo con su sola postulación en la demanda (en tal sentido, en su cuarto agravio ante esta alzada dicha parte expresa que “…se intimó a los codemandados bajo apercibimiento de ley a acompañar en autos la totalidad de la documentación vinculada con el negocio que pudiera existir en su poder. Eso fue ofrecido en el escrito de demanda, en los términos del Art. 388 CPCCN, sin que ninguno de ellos diera cumplimiento con lo requerido, con lo cual, se tornó operativo el apercibimiento contenido en dicha norma…”). Sin embargo, es ello un claro error interpretativo de la parte actora al desentenderse de lo expresamente ordenado en fs. 1279.

Con lo que va dicho que, incumplida la notificación del apercibimiento en juego, no es posible extraer presunción alguna contra la demandada A. o contra su esposo en los términos del citado art. 388 de la ley de rito.

(f) Como se dijo, Grupo Picasso S.R.L. afirma que debe reconocerse como su cocontratante a la señora A. por haber suscripto, conjuntamente con su esposo, ciertos boletos de compraventa de unidades funcionales.

Al respecto, cabe recordar que al oponer la excepción de falta de legitimación y contestar la demanda, fue la propia codemandada A. la que reconoció haber suscripto cuatro boletos de compraventa, aclarando que ello fue “…por disposición del señor P. quien hizo las ventas, dejando constancia que nunca recibí sumas de dinero por tales ventas …” (fs. 734 vta., cap. 7).

Corresponde, pues, indagar cuál es, en el contexto de los restantes elementos de juicio reunidos, la significación jurídica de la suscripción por la señora A. (y por su esposo) de tales boletos y, en su caso, si ello puede ser entendido como demostrativo de que su cocontratante no fue el señor P., sino Grupo Picasso S.R.L. como esta última lo pretende.

(g) Aunque los referidos boletos no fueron incorporados al sub lite, obra copia de ellos en la causa penal nº 701/2013 (fs. 329/332 y complemento de fs. 333; fs. 335/338 y complementos de fs. 339 y 340; fs. 359/361).

La lectura de tales instrumentos, sin embargo, no permite constatar la presencia de una declaración de voluntad expresa o tácita de la señora A. (o de su esposo) en el sentido de reconocer a Grupo Picasso S.R.L. como su contraparte directa en la “permuta de inmueble por unidades funcionales a construir” y no, por caso, solamente como la empresa ejecutora de la obra por virtud de un encargo recibido al efecto del codemandado P. y con relación al cual era ajena la señora A. y su cónyuge. Aporta un dato concordante con tal impresión el hecho de que, frente a la solicitud de A. M. S. de que los citados cónyuges fueran penalmente citados en el carácter de imputados, se opuso a ello Ministerio Público Fiscal actuante en la referida causa nº 701/2013, bajo el argumento de que “…no se advierte participación de aquellos en la exclusión del negocio efectuado por P. …” y, teniendo indudablemente a la vista los referidos boletos, porque “…no se cuenta con documentos que acrediten los términos, condiciones y alcance de la asociación entre C. y A. y Grupo Picasso S.R.L. como para imputarles fraude en perjuicio de dicha sociedad…” (fs. 487 y 489 de la causa nº 701/2013).

(h) Todo parece indicar que tanto la señora A. (como su esposo) al firmar tales boletos de compraventa, antes que cómplices del señor P. en una maniobra en perjuicio de Grupo Picasso S.R.L., fueron también víctimas de dicho codemandado rebelde y condenado criminalmente.

Al respecto, cabe observar que, si bien en la sentencia que atribuyó al señor P. la comisión del delito de administración fraudulenta hubo una especial mención a los boletos firmados por la codemandada A. y por su esposo, lo cierto es que el decisorio no levantó sospecha alguna contra estos últimos sino que, por el contrario, los mencionó para señalar que actuaron “…a requerimiento…” de P. (véase en la sentencia condenatoria del 12/2/2016, los puntos 5 y 6 de la enumeración hecha al tratarse la primera y segunda cuestión, así como la valoración de la prueba; fs. 3 y 5 del legajo nº 619/3) y, acoto yo, evidentemente engañados por él.

En tal orden de ideas, además, la señora A., a diferencia de su adversaria en autos, siempre fue consistente en su versión de haber sido ajena a cualquier relación con Grupo Picasso S.R.L. En efecto, lo mismo que en autos, ya en sede penal declaró aquella como testigo que “… nosotros solo aportamos el terreno…”; y que P. “…se encargaba de construir y comercializar. Para nosotros P. hacía solo toda esa tarea, sin ninguna sociedad…” (fs. 254 vta., de la causa penal nº 701/2013).

Su esposo, valga señalarlo, prestó en sede penal un testimonio de análogo tenor (fs. 248/250, de la causa penal nº 701/2013), y es significativo señalar que en las audiencias testimoniales respectivas estuvieron presentes los apoderados del señor A. M. S., sin que ninguno repreguntase a los declarantes ni tachase de falsos sus dichos (fs. 250 y 255 vta., cit. causa nº 701/2013).

(i) A esta altura, no es ocioso señalar que fue el propio señor A. M. S. quien, en una presentación suya posterior a los referidos testimonios, reconoció en sede penal que el accionar de P. perjudicó notoriamente a la señora A. y su esposo, y que la confianza que estos últimos depositaron en aquél fue defraudada lo mismo que la suya (fs. 257 y vta. cit. causa nº 701/2013).

Es más: con relación a si la codemandada A. y su esposo conocían o no a Grupo Picasso S.R.L., el señor A. M. S. en la misma ocasión expresamente afirmó que “…P. les ocultó la existencia de Grupo Picasso S.R.L., lo cual parecería creíble, toda vez que C. y A. mostraron una total distancia y desconocimiento del devenir del negocio, el cual dejaron totalmente a la voluntad del imputado P. …” (fs. 259 vta., causa penal nº 701/2013).

Ciertamente, los posteriores dichos y escritos de A. M. S. en sede penal intentaron relativizar tales expresiones propias, pero evidentemente todo ello fue fútil para descartar la idea de que los cónyuges demandados fueron también víctimas del engaño de P., máxime ponderando las distintas decisiones adoptadas con posterioridad en sede penal –que se han reseñado– que desvincularon de responsabilidad a los citados cónyuges con relación a la defraudación cometida en perjuicio de Grupo Picasso S.R.L.

(j) En suma, la participación por la actora y su cónyuge en el otorgamiento de los apuntados boletos, más allá del carácter indeliberado o no que se le atribuya, resulta insuficiente para establecer que haya sido la primera (y no el codemandado P. ) la contraparte de Grupo Picasso S.R.L. en la “permuta de inmueble por unidades funcionales a construir” o, dicho de otro modo, que su responsabilidad civil estuviera comprometida por haber faltado a la obligación de dejar en manos de la actora la construcción y enajenación de las unidades funcionales, como esta última lo postuló en su demanda. Y mucho menos que tuvieran que rendir cuentas, como también se propuso al inicio.

Antes bien, ni siquiera esa participación en el otorgamiento de los aludidos boletos puede ser entendida como un acto de complicidad en la defraudación llevada a cabo por P. en perjuicio de la sociedad que integraba. Ello fue descartado en sede penal y debe serlo también en esta sede comercial pues en autos tampoco ha sido acreditada la colaboración indirecta que, como regla, califica a la complicidad (conf. Bueres, A. y Highton, E., Código Civl y normas complementarias – Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2005, t. 3-A, p. 236; CNCom. Sala B, 16/2/1982, JA 1982-II, p. 433; CNCom. Sala D, 29/7/2009, “Gasulla, Eduardo y otro s/ Altos Los Polvorines S.A. y otros s/ sumario”).

(k) Me importa todavía señalar, en respuesta a los argumentos planteados por la actora en su escrito de contestación de agravios del 14/11/2022, lo siguiente: I) en esta sede comercial no es posible negar valor probatorio al documento del 30/10/2011 por el cual el codemandado P. descartó una relación contractual entre Grupo Picasso S.R.L. y la señora A. (o su esposo), cuando el mismo documento sí fue ponderado en sede penal como recognoscitivo de que la operación fue hecha “por su exclusiva cuenta y responsabilidad” (citada sentencia condenatoria del 12/2/2016, fs. 5 del legajo nº 619/3), ya que por el principio de indivisibilidad no puede asignársele a los varios reconocimientos efectuados en un documento valor de confesión extrajudicial en un caso, pero no en otro (conf. Devis Echandía, H., Teoría de la prueba judicial, Buenos Aires, 1976, t. 2, ps. 573/574); II) la circunstancia de que P. no haya tenido por sí capacidad económica o conocimiento científico para construir un edificio, no sirve de suyo para tener por acreditado que Grupo Picasso S.R.L. fuera cocontratante de la señora A. (o de su esposo) y no de dicho codemandado por cuyo encargo o permiso bien pudo haber la actora asumido, entre otros, el trámite de excepción a las normas del Código de Planeamiento Urbano, o aun colocado su cartel en el obrador; III) el silencio observado por la señora A. y su esposo a cartas documento remitidas por Grupo Picasso S.R.L. en las que se hacía referencia al papel jugado por tal persona jurídica en la construcción, tampoco alcanza para legitimar pasivamente a dichos codemandados pues, como lo tiene observado el tribunal, el silencio guardado frente a misivas no puede entenderse como una aceptación de lo que en ellas pudiera indicarse, máxime si proponen aseveraciones unilaterales del remitente que el destinatario no está obligado a rebatir (conf. CNCom. Sala D, 15/5/2007, causa nº 79.918/2003 “López Méndez, Osvaldo Horacio c/ Pallotti, Ricardo y otro”; íd. Sala D, 22/10/2007, causa nº 84.808 “Sirolli, Nélida Dora c/ Fernández Alberto y otro”; íd. Sala D, 4/2/2008, causa nº 19.994/2001 “Diseños y Construcciones S.A. c/ Banco Sudameris Argentina S.A. s/ ordinario”; CNCiv. Sala K, 13/10/92, “Quintana de García, Tarsilia c/ Bordoli, Ida”, LL 1994-B, p. 312, con nota de Compagnucci de Caso, R., El silencio como manifestación omisiva de la voluntad; Méndez Sierra, E., El silencio frente a la buena fe y a los requerimientos privados, LL 1994-A, p. 670; etc.); y si bien lo anterior puede tener cuando lo que resulta de las misivas se encuentra corroborado por otras probanzas (conf. CNCom. Sala D, 2/9/2010, “La Nueva Cooperativa de Seguros Ltda. c/ Orrequia, Graciela Julia s/ ordinario”), el material probatorio colectado en la causa no permite lo propio; y IV) la confesión ficta de los recordados codemandados tampoco tiene el valor pretendido de legitimarlos pasivamente frente a la actora, toda vez que, como es sabido, dicha confesión no tiene un carácter absoluto y su eficacia se desvirtúa cuando hay elementos de juicio contrarios a ella (conf. Fassi, S., ob. cit., t. II, p. 369, nº 2422; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., ob. cit., t. 8, p. 302).

(l) Lo expuesto hasta aquí conduce a revocar la sentencia apelada en cuanto rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la señora A. y, a la vez, confirmar la absolución de la demanda dictada a favor del señor C. E. C., no sin antes dejar de señalar la coincidencia que se tiene con el fallo apelado en cuanto a que el asentimiento dado por este último codemandado –en los términos del art. 1277 del Código Civil de 1869– con ocasión del otorgamiento de los recordados boletos de compraventa, no lo convirtió en parte de acto de disposición alguno, ni dejó de ser por ello un tercero (conf. Belluscio, A. y Zannoni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1986, t. 6, p. 173, nº 16).

6º) La anticipada suerte adversa de la demanda respecto del codemandado C. E. C. no se ve alterada, desde ya, por el tenor del tercer agravio de la parte actora.

Denuncia esta última que la sentencia apelada fue incongruente y arbitraria porque las razones que invocó para condenar al codemandado C. debieron también llevar a la condena del nombrado C.

A mi modo de ver, el fallo no fue incongruente, ni arbitrario.

(a) Afecta el principio de congruencia procesal la sentencia que decide: I) ultra petitum, otorgando al actor más de lo que pidió; II) citra petitum, dejando sin resolver pretensiones que deben ser objeto de fallo; o III) extra petitum, alterando o modificando, en aspectos esenciales, las pretensiones formuladas por las partes (conf. Colombo, C. y Kiper, C., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y comentado, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 191, nº 7).

Lo postulado en el agravio, empero, no se compadece con ninguna de las alternativas precedentemente descriptas.

Consiguientemente, no cabe hablar de sentencia incongruente.

(b) Y tampoco, así lo entiendo, de sentencia arbitraria.

Es que, en rigor, lo arbitrario es querer transpolar el negativo juicio de valor hecho respecto de la conducta de un codemandado (C.) a otro codemandado por actos diferentes (C.), bajo el argumento, supuestamente común a ambos, de haber tomado partido a favor del codemandado P. en el conflicto societario que este último mantenía con Grupo Picasso S.R.L.

A todo evento, la presencia de esta última conducta tampoco resulta comprobada respecto de C. E. C. por las circunstancias mencionadas por la recurrente en su memorial, toda vez que: I) habiendo entendido los cónyuges demandados que su vínculo contractual lo era exclusivamente con P., ninguna obligación tenía C. (o su esposa) de exigirle a aquél los documentos que acreditaban una actuación suya en nombre de Grupo Picasso S.R.L., pues para ellos esta persona jurídica era res inter alios; II) la significación jurídica que tuvo la firma de C. (y de su esposa) en diversos boletos de compraventa, ya fue examinada con anterioridad para destacar, precisamente, su condición de tercero; III) el carácter profesional y el hecho de que C. enga un nivel de preparación intelectual superior al promedio, no es razón apreciable para su condena, desde que se trata de juzgar objetivamente la implicancia de actos o conductas y no condiciones personales subjetivas; y IV) la exclusión de A. M. S. del obrador que, según lo declaró P., fue consensuada con C. (fs. 478 de la causa penal nº 619/3; la apelación cita por error a la foja 680 de tal causa), no propone argumento alguno desfavorable a este último pues bien puede ser entendida la indicada como una actitud suya congruente con el hecho de no haber reconocido como cocontratista de su esposa sino personal y exclusivamente al señor P. (véase en este sentido lo declarado por C. a fs. 250 de la causa penal nº 619/3).

7º) El segundo agravio de Grupo Picasso S.A., aunque expuesto respecto del codemandado C., resulta común a la cónyuge de este último y así cabe resolverlo.

En su mérito, pretende la actora una condena favorable fundada en la doctrina del enriquecimiento sin causa, perspectiva esta última que fue invocada en la demanda y que Grupo Picasso S.R.L. reitera respecto de A. el resistir su apelación (escrito del 14/11/2022), manteniéndola, como se dijo, especialmente respecto de C. en el segundo agravio del memorial presentado el día 3/11/2022.

Al respecto, lo que en sustancial síntesis se plantea es que, aun descartada toda responsabilidad contractual de A. o extracontractual de C., no podrían ellos enriquecerse merced al trabajo e inversión de un tercero como lo sería Grupo Picasso S.R.L., debiendo por tanto ser condenados al pago del valor de las unidades funcionales y cochera que quedarían en su patrimonio como producto de esa labor e inversión (fs. 202 vta., fs. 749 vta. y 753; segundo agravio citado in fine).

La acción por enriquecimiento incausado no procede cuando la ley otorga al empobrecido otros medios para ser indemnizado (conf. Alterini, A., Ameal, O. y López Cabana, R., Derecho de obligaciones civiles y comerciales, Buenos Aires, 2000, p. 745, nº 1768; Trigo Represas, F. y López Mesa, M., Tratado de la responsabilidad civil, Buenos Aires, 2004, t. I, p. 203); y hete aquí que en el caso de autos se encuentra firme la sentencia de condena dictada contra los codemandados P. y C. por indemnización de daños sufridos por Grupo Picasso S.R.L., razón por la cual esta última cuenta con otra vía para la reparación que pretende por parte de quienes sí fueron sus legitimados pasivos. Sentando lo cual, no puede dejar de ser estimado que la condena perseguida respecto de los codemandados A. y C. bajo el pretexto de un enriquecimiento ilícito, no es más que un subterfugio para ampliar respecto de ellos una legitimación pasiva en el proceso de daños que no se ha tenido por existente en el ámbito de la responsabilidad contractual y/o extracontractual que se les endilgó.

Por otra parte, queda en claro que a tenor de la “permuta de inmueble por unidades funcionales a construir” los citados codemandados no han de quedarse con cuatro departamentos y una cochera sin transmisión alguna del terreno donde se asienta el edificio construido. Por el contrario, el plan de ejecución del negocio supone la transmisión del dominio de tal terreno, y esa transmisión es la causa de la adjudicación de tales departamentos y cochera a ellos, por lo cual de ninguna manera puede decirse que se enriquecen “sin causa”.

De lo que se trata, a todo evento, es también de observar que si las restantes unidades fueron vendidas sin recibir Grupo Picasso S.R.L. la contraprestación retributiva que esperaba por su trabajo e inversiones, ello es el resultado de la maniobra defraudatoria del codemandado P. tal como ha sido resuelto en sede penal y reconocido por este voto, pero no de la actuación de los cónyuges codemandados a quienes, lógicamente, no puede trasladárseles las consecuencias patrimoniales del ilícito cometido por aquel.

Así pues, el rechazo de la demanda respecto de los cónyuges codemandados resulta innegable incluso bajo la perspectiva de la doctrina del enriquecimiento incausado.

8º) Cuestiona la parte actora –dando ello lugar a su cuarto agravio– el rechazo de la reparación reclamada, como parte del daño emergente, en concepto de préstamos de capital de trabajo efectuados por los socios.

La sentencia recurrida desestimó el rubro por la falta de contabilización de los mutuos, lo cual es criticado por Grupo Picasso S.R.L. por entender que los aportes surgen de la documentación que acompañó con la demanda y que cabe tener por reconocida en función de la rebeldía de P. y de la confesión ficta de los codemandados, correspondiendo asimismo tener en cuenta la omisión de estos en acompañar la totalidad de la documentación vinculada al negocio que tuvieran en su poder, así como la razonabilidad de la existencia de tales aportes en función del trabajo desarrollado y las características del caso.

Juzgo que el agravio es inadmisible respecto del codemandado C., pero admisible respecto del señor P.

Tanto C. como P. fueron declarados rebeldes (fs. 782 y 774, respectivamente), aunque el memorial de la actora hace referencia, en este punto, solamente a la rebeldía del segundo.

Ahora bien, la mera rebeldía no determina la suerte favorable de la acción intentada (conf. Morello, A. y otros, ob. cit., t. II-B, p. 30; CNCom. Sala B, 23/2/1999, “Rodolfo Alonso Editor S.H. c/ Latinexport S.A. s/ ordinario”). La rebeldía, ciertamente, no conlleva ipso iure al acogimiento de la acción intentada, pues el tácito reconocimiento que la actitud omisiva del rebelde comporta no releva al tribunal de dictar sentencia “…según el mérito de la causa…”, tal como lo prescribe el art. 60 del Código Procesal (conf. CNCom. Sala A, 16/10/1985, “Guillermo Ameijeiras S.A. c/ La Vascongada S.A.”; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., ob. cit., t. 3, ps. 41/42). Dicho con otras palabras, en ningún caso la rebeldía impone al juez una decisión favorable a las pretensiones de la parte actora, sino que lo autoriza para acceder a ellas sólo si fueran justas, debiendo el magistrado establecer los efectos jurídicos pertinentes con relación a las circunstancias particulares de la causa y demás elementos que obren en el proceso (conf. CNCom. Sala B, 24/04/81, “Argentina Televisora Color c/ Globopharm s/ ordinario”; íd., Sala D, 17/10/2012, “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Fontana, Ernesto Luis s/ ordinario”; íd., 25/6/2015, “Colorantes Industriales Argentina S.A. c/ International Leather Group S.A. s/ ordinario”).

En tales condiciones, la rebeldía del codemandado C. no es bastante para condenarlo por el concepto de que se trata, menos con fundamento en su confesión ficta, pues lo atinente a la existencia o no de “préstamos destinados a capital de trabajo” efectuados por los socios de Grupo Picasso S.R.L. (tal el concepto que fue individualizado en fs. 204 vta.), no se refiere a un hecho personal suyo (conf. Morello, A. y otros, ob. cit., t. V-B, p. 92); y menos con fundamento en su silencio frente al requerimiento de acompañamiento de documentación en poder de terceros –rectius, en poder de las partes– que, ordenado a fs. 1279 bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 388 del Código Procesal, nunca fue notificado, como ya se ha visto.

Diferente es, en cambio, la situación del codemandado P. En efecto, a la rebeldía suya se sumó, posteriormente, su confesión ficta que, entre otros aspectos, sí aprehendía hechos que podían ser de su conocimiento personal. Y, en tal sentido, precisamente ese codemandado aceptó fictamente como un hecho cierto que Grupo Picasso S.R.L. recibió las cantidades de U$S 220.000 y $ 17.000 referidas en fs. 204 vta. como “prestamos” (fs. 1676, posiciones 9ª y 10ª).

Pues bien, tales fondos razonablemente fueron invertidos en la construcción del edificio por parte de Grupo Picasso S.R.L. pesando sobre esta última, lógicamente, la oportuna devolución de lo recibido e invertido con utilización de las cantidades que se cobraran en concepto de venta de las unidades funcionales a terceros. Empero, frustrado esto último por la defraudación atribuida al señor P. en sede penal (que, como lo dijo la sentencia que lo condenó criminalmente, incluyó el desvió de las sumas cobradas por ventas a su propio patrimonio), claro es que se produjo un daño emergente para la sociedad actora que, consiguientemente, debe mensurarse en la cantidad de divisas indicadas, pues esa es, precisamente, la medida de la exposición que tiene Grupo Picasso S.R.L. al eventual reclamo de reintegro de quienes concedieron los préstamos, entre ellos el propio P.

Con lo que va dicho, entonces, que respecto a H. L. P. debe ampliarse su condena al pago de U$S 237.000 o su equivalente en moneda de curso legal de acuerdo a lo previsto por el art. 765, CCyC.

9º) La demanda aprehendió también el resarcimiento de la “pérdida de chance” u oportunidades de inversión por parte de Grupo Picasso S.R.L. de las sumas correspondientes a ventas de las unidades funcionales, de no haber sido apropiadas por el codemandado P. (fs. 208/209).

Las oportunidades de negocios, se ha dicho, son verdaderos activos de la sociedad y, por ello, tiene el derecho de recuperarlas para sí o ser compensada por daños que pueda haber sufrido por privación de ellas (conf. Junyent Bas, F., Sociedad y empresa – Las reglas del buen gobierno, tendencias en orden a la sociedad informal, intervención y responsabilidad, acciones societarias y concursales, Buenos Aires, 2006, p. 38, nº 3.4.2). Por lo demás, parece adecuado pensar que la indemnización por la frustración de una oportunidad de negocio no puede ser justipreciada sino a título de chance perdida, pues el supuesto aprehende la certeza de que de no haber mediado el desvío podría la actora haber mantenido la esperanza de concretar la inversión, pero a la par la incertidumbre, definitiva ya, de si no habiéndose producido el desvío, hubiera obtenido dicha parte una ganancia (conf. CNCom. Sala D, 20/12/2016, “Vireyes Agropecuaria S.A. c/ Stein, Alberto y otros s/ordinario” y su cita de Zannoni, E., El daño en la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1982, ps. 50/51, nº 19).

Generalmente, la cuestión de la pérdida de oportunidades de negocios es examinada con relación a la responsabilidad de los administradores societarios por violación al deber de lealtad (conf. Llebot Majo, J., Los deberes de los administradores de la sociedad anónima, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1996, ps. 119/122, nº 6.5; Díaz Echegaray, J., Deberes y responsabilidades de los administradores de sociedades de capital, Thompson-Aranzadi, Navarra, 2006, ps. 169/174). Sin embargo, es claro que también la responsabilidad de un socio puede quedar comprometida cuando la pérdida de la oportunidad de un negocio beneficioso para la sociedad, la frustración de sus chances o razonables expectativas, es la consecuencia de una actuación suya como la descripta por el art. 54 de la ley 19.550 (conf. Manóvil, R., Grupos de sociedades en el derecho comparado, Buenos Aires, 1998, p. 685, nº 7.5.2, texto y nota nº 400).

La cuestión, valga aclararlo, debe ponderarse teniendo en consideración la presencia de un negocio presentado u ofrecido y su relación con el objeto social (conf. Dobson, J., Interés societario, Buenos Aires, 2010, p. 159, nº 37); y que la oportunidad hubiera entrado en el dominio de la actividad de la sociedad o que esta hubiera tenido un interés objetivamente relevante en ella, sea porque manifestó ya su interés en el negocio, sea porque recibió una propuesta contractual o está en negociaciones para la conclusión de un contrato (conf. Coutinho de Abreu, J., Responsabilidade civil dos administradores de sociedades, Almedina, Coimbra, 2010, p. 31; véase también: Pérez Carrillo, E., La administración de la sociedad anónima – obligaciones, responsabilidad y aseguramiento, Marcial Pons Ediciones, Madrid-Barcelona, 1999, p. 104, nota nº 114). Cabe insistir en lo último: para derivar del aprovechamiento una imputación se requiere que la oportunidad de negocio hubiera sido ofrecida a la sociedad o que la sociedad tuviera interés en la operación o inversión de que se trate. Es que cualquier otra oportunidad de negocio, aunque resulte conveniente para la consecución de los fines sociales, no constituye una “corporate opportunity”, es decir, una oportunidad de negocios para la sociedad (conf. CNCom. Sala D, 20/12/2016, “Vireyes Agropecuaria S.A. c/ Stein, Alberto y otros s/ordinario”).

Pues bien, por lo que toca al sub examine, la sociedad actora no identificó ningún negocio presentado u ofrecido que hubiera suscitado su interés, sino que aludió genéricamente a la pérdida de la oportunidad de “colocar a valores de mercado” en “inversiones a corto plazo en el mercado financiero”, v. gr. plazos fijos, las sumas correspondientes a ventas de unidades funcionales (fs. 206 vta.).

Pero, al lado de ello, como lo destacó el juez a quo sin recibir una crítica concreta ante esta alzada, la propia actora indicó en fs. 205 vta. que de haberse ingresado esas sumas a su patrimonio las habría orientado a la satisfacción de gastos y distribución de dividendos, extremo que descarta, entonces, por contradictorio, la pérdida de la oportunidad de inversión específicamente mencionada como sustento del reclamo.

En tal marco, parece juicioso confirmar lo decidido en la anterior instancia, máxime ponderando que ni aun a título de pérdida de “chance” son resarcibles los daños puramente eventuales, cuya producción depende de una condición aún no realizada y en sí de incierta realización (conf. CNCom. Sala D, 27/12/2012, “LC Acción Producciones S.A. c/ Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (ARTEAR) s/ ordinario”).

Esto debe ser así, además, porque tampoco ha sido rebatida ante esta alzada la afirmación del juez a quo, concurrentemente orientada al rechazo del reclamo, de que el daño derivado de la privación de la percepción de las sumas referidas ha de considerarse atendido con la reparación del lucro cesante.

10º) Siguiendo un orden expositivo lógico, el agravio que toca considerar es el séptimo de la actora.

Sostiene dicha parte como errónea la decisión adoptada por el fallo de primera instancia en hacer correr los intereses correspondientes a todos los resarcimientos admitidos a partir de la fecha de interposición de la demanda, entendiendo que deben devengarse desde que cada perjuicio se produjo.

Ciertamente, resulta inaceptable la respuesta jurisdiccional de la sentencia apelada y mucho más bajo el pretexto de que al haber reclamado la actora “…el precio de esas unidades funcionales, su conducta ratificó la actuación del mencionado P. …” consintiendo “…un mandato tácito…” o, en su caso, una gestión de negocios que también luce ratificada.

Es que semejante fundamento del fallo pierde de vista que, en cuanto aquí interesa, no fue demandado en autos ningún precio, sino daños y perjuicios sufridos por la sociedad actora derivados de la actuación ilícita de uno de sus socios (P.) en complicidad con terceros, lo que coloca las cosas en el plano de la responsabilidad extracontractual (conf. Manovil, R. ob. cit., p. 686) y fuera de cualquier relación representativa o de gestión susceptible de ratificación.

Así las cosas, procede aplicar la solución general correspondiente a tal escenario, a saber, que los intereses corren desde que se produce cada perjuicio, solución ampliamente aceptada en el derecho anterior que es el aplicable al sub lite (véase por todos: Pizarro, R. y Vallespinos, C., Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones, Buenos Aires, 2006, t. 1, p. 424, nº 2) y que actualmente es la recogida por el art. 1748, CCyC.

De tal suerte: I) los intereses sobre los gastos que fueron admitidos por al fallo apelado como resarcibles en concepto de daño emergente, deberán correr a la tasa bancaria fijada en dicho pronunciamiento a partir de la fecha de cada uno; II) los intereses correspondientes al lucro cesante admitido en la instancia anterior (U$S 546.400), por ser accesorios de un daño derivado de la defraudatoria comercialización de las unidades funcionales llevada a cabo por P., deben correr desde el 7/7/2010, fecha en que Grupo Picasso S.R.L. remitió a ese codemandado una carta documento reclamándole por la referida comercialización (fs. 30, reservada); y III) los intereses correspondientes al rubro –también calificado como daño emergente– relacionado a “préstamos de capital de trabajo” efectuados por los socios (rubro que este voto admite por un capital de U$S 237.000) deben correr a la tasa del 7% anual –que es la fijada con carácter firme para el lucro cesante fijado también en la citada divisa extranjera– con devengo a partir de la fecha en que quedó notificada la demanda respecto de P. (22/3/2012, fs. 766/767), ya que en ella cabe estimar producida la mora respectiva (arg. art. 886, CCyC).

Con tal alcance se admite el agravio.

11º) Las modificaciones que propone esta ponencia obligan a una adecuación del régimen de las costas adoptado en la instancia anterior (art. 279 del Código Procesal), aspecto que, además, es el concernido por el sexto agravio de la parte actora, y por el punto 5 del memorial presentado por la codemandada A.

Sobre el particular, juzgo adecuado resolver lo siguiente: I) Deben correr en el orden causado las expensas devengadas en las relaciones procesales “actora-A.” y “actora-C.”, habida cuenta que la participación de los cónyuges demandados –engañados por P.– en la suscripción de boletos, pudo hacer pensar a Grupo Picasso S.R.L. en la complicidad de ellos respecto de la maniobra defraudatoria investigada y sancionada en sede penal. En otras palabras, la distribución de las expensas se justicia en ambas relaciones procesales, porque la parte actora pudo creerse con derecho para demandar a los citados cónyuges (conf. Palacio, L., y Alvarado Velloso, A., ob. cit., t. 3, ps. 97/98; Fenochietto, E. y Arazi, R., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado, Buenos Aires, 1993, t. 1, p. 284; Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales – Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2004, t. 2, ps. 67/68; etc.).

II) En cambio, no hay razón para alterar la decisión adoptada por el fallo apelado en lo concerniente a las costas devengadas en las relaciones procesales “actora-P.” y “actora-C.” habida cuenta, en ambos casos, del principio objetivo de la derrota (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

12º) Con relación a las costas de alzada, corresponde establecer que en el recurso de la codemandada G. R. A., se distribuyan en el orden causado por idéntica razón a la expuesta en el considerando anterior respecto de la creencia que pudo asistir a la actora acerca de su derecho contra aquella; y en la apelación de Grupo Picasso S.R.L. también por su orden pues el recurso respectivo solo fue resistido por los cónyuges demandados cuya inocencia postula este voto (art. 68, segunda parte, del Código Procesal).

13º) Cierro el voto destacando que la absolución de la demanda que, de acuerdo a esta ponencia, corresponde a la señora G. A. A., torna de innecesaria consideración los agravios por ella expresados en los puntos 2, 3 y 4 de su memorial.

14º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo revocar la sentencia de primera instancia en cuanto rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por G. R. A. y la condenó; confirmar la absolución del codemandado C. E. C.; modificar el fallo con el efecto de ampliar la condena respecto del codemandado H. L. P. con el alcance definido en el considerando 8º; disponer que los intereses tengan devengo de acuerdo a lo explicitado en el considerando 10º; y que el régimen de las costas de primera y segunda instancia sea el indicado en los considerandos 11º y 12º.

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Vassallo y Garibotto, adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

I. Revocar la sentencia de primera instancia en cuanto rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por G. R. A. y la condenó;

II. Confirmar la absolución del codemandado C. E. C.;

III. Modificar el fallo con el efecto de ampliar la condena respecto del codemandado H. L. P. con el alcance definido en el considerando 8º del voto que abrió el acuerdo;

IV. Disponer que los intereses tengan devengo de acuerdo a lo explicitado en el considerando 10º del voto que abrió el acuerdo;

V. Establecer el régimen de las costas de primera y segunda instancia de acuerdo a lo indicado en los considerandos 11º y 12º del voto que abrió el acuerdo.

VI. Diferir la fijación de los emolumentos de segunda instancia para cuando esté determinada la base regulatoria y cuantificados los honorarios devengados en la instancia anterior.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y, una vez consumido el plazo legal previsto por el art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

Nutri Home S.A. c. Redexir S.A. y otro s/ordinario

En Buenos Aires, a los 15 días de diciembre de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “NUTRI HOME S.A. c/ REDEXIR S.A. Y OTRO s/ ORDINARIO”, registro nº 10055/2020, procedente del Juzgado Nº 19 del fuero (Secretaría Nº 37), en la cual como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctores Garibotto, Vassallo, Heredia.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Juan R. Garibotto dijo:

I. La sentencia de primera instancia

El primer sentenciante hizo lugar a la demanda que, por cobro de facturas, interpuso Nutri Home S.A. contra Redexir S.A. y la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina (OSUOMRA), a quienes condenó a pagar la suma de $ 2.969.510,95, con más intereses y las costas del litigio.

Para así decidir, tuvo en cuenta que: (i) las facturas fueron emitidas a nombre de Redexir S.A., empresa integrante de Buenos Aires Servicios de Salud Basa S.A. Unión Transitorias de Empresas, la cual se encarga del gerenciamiento del Sanatorio Regional Rosendo García que es propiedad de la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina codemandada; (ii) los receptores de los servicios prestados por la actora que surgen de las facturas son afiliados de la obra social mencionada; (iii) las facturas tienen sello de recepción de Redexir S.A.; (iv) del hecho nuevo denunciado por la actora surge que Redexir S.A. se ofreció a pagar ocho de las facturas reclamadas sin explicar ni demostrar porqué esos instrumentos serían válidos y los restantes, que cuentan con la misma estampa de recepción de su parte, no; (v) no acreditó que la firma inserta en la mayoría de esos documentos no le pertenezca; (vi) guardó silencio frente a las dos cartas documentos remitidas por la actora; y (vii) los testigos reconocieron el vínculo habido entre la actora y las demandadas.

Además, ponderó el a quo que el perito contador constató que los presupuestos que sustentan las facturas fueron emitidos a las demandadas y autorizados por éstas, como así también corroboró la registración de tales instrumentos y su falta de pago en los libros mercantiles llevados por la actora; empero, no pudo realizar el peritaje sobre los registros pertenecientes a Redexir S.A. por haber sido insuficientemente exhibidos, con lo cual el magistrado subsumió el caso en lo previsto en el art. 330, tercer párrafo, del Código Civil y Comercial.

Por otro lado, en cuanto a la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina, señaló que en el caso medió un contrato de gerenciamiento médico entre aquélla y Buenos Aires Servicios de Salud Basa S.A. Unión Transitoria de Empresas, la cual estaba integrada, entre otros entes, por la codemandada Redexir S.A.; y luego de explicar los alcances de ese tipo contractual consideró que tal gerenciamiento no libera a la obra social gerenciada de satisfacer los honorarios profesionales por los servicios de asistencia prestados a sus afiliados, de modo que juzgó que también ella debe atender el pago de los importes adeudados.

En tales breves términos la sentencia fue pronunciada.

II. Los recursos

El veredicto fue recurrido por las demandadas.

La Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina expresó sus agravios en fsd. 978/980, que fueron respondidos por la demandante en fsd. 987/992.

Por su lado, Redexir S.A. presentó su memorial en fsd. 974/977, que fue contestado por la actora en fsd. 982/986.

Agravios de la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina

i. Se quejó de la interpretación que realizó el juez a quo acerca de la resolución 7/2004 al momento de tratar la defensa de falta de legitimación opuesta por su parte, y sostuvo que aquella normativa se encuentra desactualizada y dijo que su regulación, que asimila al contrato de gerenciamiento con la figura del mandato resulta superflua.

Señaló que de la resolución mencionada no surgen los alcances del mandato con o sin representación y aclaró que en ningún momento le otorgó un poder a Buenos Aires Servicios de Salud (Basa S.A. Unión Transitoria de Empresas) para que actuara en su nombre.

ii. Además, criticó la tasa de interés fijada por considerarla excesiva.

Agravios de Redexir S.A.

i. Se quejó por considerar errónea la ponderación (así lo dijo) sobre la existencia de deuda decidida por el sentenciante de grado.

Señaló que la actora nunca probó la entrega de los supuestos insumos nutricionales suministrados a los afiliados de la obra social que gerencia y cuyo pago reclama; hizo referencia a las declaraciones testimoniales y el carácter de dependientes de los testigos de la demandante; indicó que no se probó que las firmas que surgen de las facturas pertenezcan a personal de su parte, alegando que era carga de la accionante por haber sido desconocida tal documental; y postuló que del peritaje contable efectuado sobre sus libros luce registrado el periodo en el cual se habrían emitidos las facturas reclamadas, pero no hay registro de ninguna de ellas, explicando que fue por tal motivo que el experto guardó silencio sobre el asunto.

En tal marco, concluyó que la ponderación del juez a quo sobre la prueba producida es errónea y que la misma es insuficiente para admitir el reclamo tal como lo hizo.

ii. También, cuestionó la aplicación de la tasa activa de los réditos que acceden al capital de sentencia, y solicitó la aplicación del 6% de interés anual. Citó jurisprudencia.

iii. Por último, se agravió de la imposición de los gastos causídicos a su parte.

III. La solución

Ante todo, cabe señalar que en este estadio procesal no se encuentra controvertido el contrato de gerenciamiento médico anudado entre la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina y Buenos Aires Servicios de Salud Basa S.A. Unión Transitoria de Empresas, de la cual la codemandada Redexir S.A. forma parte.

Sentado ello, adelanto que examinaré los agravios siguiendo el orden metodológico que considero más adecuado para brindar una mejor exposición, lo que implica intercalarlos e incluso tratarlos conjuntamente si fuese menester. Lo haré prestando atención a los aspectos que creo conducentes para la correcta composición de la litis, dejando de lado los que juzgo tangenciales y sin proyección decisoria (conf. CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970).

Asimismo, calificaré jurídicamente las pretensiones deducidas con abstracción de los fundamentos invocados, o aún en ausencia de los mismos, ya que ello también es propio de la función de juzgar (conf. CSJN, Fallos 324:2946; 26.8.2003; 326:3050; 329:4372; esta Sala, 8.6.2017, “Ogilvy & Mather S.A. c/ Tree Films S.A.”; íd., 9.5.2019, “Hojobar S.A. c/ Volkswagen Argentina S.A.”; íd., 15.10.2019, “Añon, Adrián Ariel c/ Asus y otros”; íd., 17.9.2020, “Betalux S.A. c/ AMX Argentina S.A.”; íd., 23.2.2021, “Necxus Negocios Informáticos S.A. c/ Cigliutti Guerini S.A.”; íd., 29.2.2022, “La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. c/ Evaris S.A.”; íd., 6.9.2022, “Cáceres, Javier Humberto c/ Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) S.A.”; íd., 9.2.2023, “Díaz, José Miguel y otro c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A.”; íd., 8.6.2023, “Muñiz Flores, Josefa c/ Banco Superviellle S.A.”, entre otros).

1. Del rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina

El contrato celebrado por una obra social con una gerenciadora de servicios médicos que tiene por objeto, básicamente, la tercerización de la atención médica de los afiliados de la obra social contratante quien, además aparece como delegante de la gestión burocrática y financiera de la cobertura (v. Romero, en “El contrato de gerenciamiento médico y la responsabilidad de la obra social”, publ. en LL 2003-A-410; mismo autor, en “Gerenciamiento médico y responsabilidad de la Obra Social: la consolidación de una línea jurisprudencial”, publ. en LL 2003-D-822), crea una relación de mandato según lo entiende una nutrida corriente de la doctrina judicial; doctrina que concuerda con el criterio de la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación en los considerandos de la Resolución 7/2004 (Boletín Oficial del 4/1/2004), en cuanto expresa que la figura del gerenciamiento, si bien no encuentra definición en normativas de alcance general, es asimilable legalmente a la figura del mandato (v. Romero, en “El gerenciamiento médico en la consideración de la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación -a propósito del reciente dictado de la Resolución 7/2004-”, publ. en ED 208-706).

En pocas palabras, la gerenciadora (administradora o prestadora) es una mandataria de la gerenciada (administrada), y las relaciones entre ambas partes se rigen, en lo pertinente y posible, por las normas legales que regulan el mandato (esta Sala, 11.2.2009, “Riomed S.A. c/ Magliarella, María Isabel y otros”; íd., 26.5.2009, “Sociedad Italiana de Beneficencia Buenos Aires c/ Prestaciones del Comahue Segur-Med S.A.”; íd., 10.5.2016, “Buenos Aires Servicios de Salud [BASA] S.A. c/Sindicato de Vendedores de Diarios y Revistas de la Capital Federal y Gran Buenos Aires”; íd., 17.10.2019, “Aglasc S.A. c/ Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina”).

De manera que el hecho de que las facturas que instrumentan las prestaciones brindadas hubieren sido dirigidas a la gerenciadora (como en la especie sucedió) no impide que también se encuentre obligada a su pago la obra social codemandada, en tanto tales instrumentos tienen su causa en la prestación de servicios médico-asistenciales a sus propios afiliados (arts. 3, 4, 5 y 6 de la ley 23.660).

Así lo juzgó la sentencia y, por cierto, la crítica que contra ese juzgamiento levantó la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina discurre por diverso carril y no pasa, entonces, de constituir un mero disenso, cuando según es conocido, disentir no es criticar (esta Sala, 12.4.2016,“Tetra Pak S.R.L. c/ Gemmo América S.A.”; íd., 23.8.2016, “Pfeiffer Romina Constanza y otros c/ Crucero Este S.A.”; íd., 3.11.2016, “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”; íd., 24.11.2016, “Somnitz, Evelyn c/ Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles”; íd., 22.12.2016, “Cornejo, Cristián c/ Dátola, Christián Oscar”; íd., 27.12.2016, “Serviur S.A. c/ Serus Construcciones S.R.L.”; íd., 3.3.2017, “Antonio, Néstor Adrián c/ Ausilio, Sebastián Rodrigo”; íd., 1.6.2017, “Dadón, Mario Raúl c/ HSBC Banck Argentina S.A.”; íd., 7.3.2017, “Scafuri, Pascual c/ Gastronomía Palermo S.R.L.”; íd., 4.7.2017, “Ringer S.R.L. c/ Telefónica de Argentina S.A.”; íd., 5.9.2017, “Cooperativa de vivienda crédito y consumo Credikot Ltda. c/ AMX Argentina S.A.”; íd., 13.3.2018, “D. Varone S.R.L. c/ Consorcio de propietarios Ecuador 906”; íd., 22.3.2018, “CTL S.A. s/ quiebra -Matías Alejandro Castillo- c/ Casanuova S.A.”; íd., 10.4.3028, Carloni, Alejandro Eusebio c/ A Campo Traviesa S.R.L.”; íd., 29.5.2018, “Verdena Holding Inc. c/ Capelli, Juan Carlos”; íd., 14.6.2018, “Torres del Libertador S.A. c/ Ascensores Guillemi Joaquín S.R.L.”; íd., 18.9.2018, “Esteve, Jorge Alberto c/ Siemens S.A.”; íd., 23.2.2021, “Necxus Negocios Informáticos S.A. c/ Cigliutti Guerini S.A.”; íd., 5.8.2021, “Rolando, Fabiana Lorena c/ Carballo Automotores S.A.”; íd., 8.2.2022, “Tuboforte S.A. c/ Construcciones, Infraestructura y Servicios S.A.”; cfr. Serantes Peña-Palma, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, 1983, tº. I, pág. 629; también y en esa misma línea Fenochietto-Arazi, en “Código procesal Civil y Comercial, comentado y concordado…”, Buenos Aires, 1983, tº. 1, pág. 835; Guasp, en “Derecho procesal civil”, 2º ed., Madrid, 1956, pág. 1427; Cúneo Libarona, en “La deserción de instancia por falta de expresión de agravios”, publ. en LL 1978-B-483; Podetti, en “Tratado de los recursos”, Buenos Aires, 1958, pág. 614; Colombo, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, 4º ed., Buenos Aires, 1975, pág. 445, nota 385; Colombo-Kiper, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado”, Buenos Aires, 2006, tº. II, pág. 441, nro. 4 y jurisprudencia allí citada).

Alcanzan, a mi juicio, estas consideraciones para proponer la desestimación del agravio de que trato porque, en síntesis, resulta que la quejosa, que se halla pasivamente legitimada para estar en juicio, no ha logrado enervar la solución que sobre este extremo adoptó la sentencia.

2. De la existencia de la deuda y mérito de la prueba

La codemandada Redexir S.A. centró sus agravios, principalmente, en la ausencia de prueba acerca del efectivo suministro del soporte nutricional domiciliario a los afiliados de la obra social cuyo pago se reclama. Además, cuestionó los elementos probatorios examinados por el sentenciante que le llevaron a decidir del modo en que lo hizo.

En mi criterio, no asiste razón a la recurrente.

i. Es sabido que el cobro del importe consignado en una factura comercial no depende formalmente de que tal documento hubiere sido previamente recibido por el deudor, pues de ser así con sólo negarse su recepción fácilmente se eludiría el pago del susodicho importe, aun así la eficacia probatoria del aludido papel de comercio con respecto a la existencia de un crédito en favor de quien lo emite depende, prácticamente, de la prueba, más o menos extensa, vinculada con su recepción y, en caso de no haber sido conformada, de que transcurrió el plazo legal para impugnarla (art. 1145 del Código Civil y Comercial; antes art. 474 del Código de Comercio; esta Sala, 12.9.2007, “Estancia Las Encadenadas c/ Agropecuaria Hispano Argentina S.A.”; íd., 22.5.2009, “Maderera Llavallol S.A. c/ Papeles Pre Impresos S.R.L.”; íd., 16.10.2009, “ABB S.A. c/ Nobleza Picardo S.A.”; íd., 8.6.2023, “Agencia France Presse c/ Alta Densidad S.A.).

No obstante, a pesar de demostrarse todo ello, el crédito no sería todavía indubitable: sucede que la presunción de la existencia de una “cuenta liquidada” según la letra con que fue concebido el art. 474 del derogado régimen legal mercantil o “aceptada en todo su contenido” conforme la redacción dada al art. 1145 del Código ahora vigente, es iuris tantum, calidad que permite desvirtuarla por prueba en contrario.

La doctrina, tanto clásica (con referencia al art. 474 del ordenamiento mercantil derogado) cuanto moderna (respecto de ése y del art. 1145 del Código de fondo vigente) explica que la presunción que deriva de las normas citadas no alcanza para probar la ejecución del contrato por parte de quien reclama la factura, extremo este último que, lógicamente, constituye un prius para hacer exigible la suma que se consigna en ella (cfr. Rivarola, en “Tratado de Derecho Comercial”, Buenos Aires, 1939, tº III, pág. 106, nro. 696; Tartufari, citado en la obra de Bolafio-Rocco-Vivante, “Derecho Comercial-De la venta y del reporto”, Buenos Aires, 1948, tº. 4, vol. 1, pág. 131, nro. 61; Malagarriga, en “Tratado elemental de Derecho Comercial”, Buenos Aires, 1962, tº. II, pág. 283; Segovia, en “Código de Comercio, comentado”, Buenos Aires, 1982, tº. II, pág. 31, nota 1712; Fernández-Gómez Leo, en “Tratado teórico práctico de Derecho Comercial”, Buenos Aires, 1986, tº. III-A, pág.432; Rouillón, en “Código de Comercio, comentado y anotado”, Buenos Aires, 2005, tº. I., pág. 617, nros. 20 a 23 y sus citas; Lorenzetti, en “Código Civil y Comercial de la Nación, comentado”, Buenos Aires, 2015, tº. VI, pág. 390, nro. III.4; Heredia-Calvo Costa, en “Código Civil y Comercial, comentado y anotado”, Buenos Aires, 2022, tº. IV, nro.VII págs. 884 y sig.).

Con sustento en esa doctrina, la jurisprudencia invariablemente resolvió que la presunción establecida en las normas mencionadas (art. 474 del derogado Código mercantil; art. 1145 del ordenamiento de fondo ahora vigente) crea una conjetura respecto de las consecuencias de hecho del silencio guardado por el destinatario de la factura, cuyos efectivos alcances son susceptibles de ser contradichos por evidencias que destruyan la suposición atribuida por la ley (esta Sala, 11.9.2002, “To Talk S.A. c/

Miniphone S.A.”; íd., 16.9.2002, “Artevisión S.A. c/ Distribuidora Belgrano Norte S.R.L.”; íd., 19.2.2014, “Digital Voice S.A. c/ Telecom Personal S.A.”; íd., 9.6.2015, “Obra Social Bancaria Argentina s/ pedido de quiebra por Nossal S.A.”; íd., 12.10.2017, “Tecnologías Racionales S.A. c/ Procesadora Regional S.A.”; íd., 13.3.2018, “D. Varone S.R.L. c/ Consorcio de Propietarios Ecuador 906”; íd., 11.12.2018, “Inside One S.A. c/ Cordial Compañía Financiera S.A.”; íd., 8.6.2023, “Agencia France Presse c/ Alta Densidad S.A.”; también CNCom Sala A, 8.4.2008, “Rebollo, José c/ Transportadora Gas del Norte S.A.”; íd., 7.6.2012, “Compañía Distribuidora y Logística S.A. c/ Alimentos y Bebidas Cartellone S.A.”; Sala C, 19.8.2011, “América TV S.A. c/ Emprender Producciones S.A.”; íd., 31.5.2012, “Hi Tec Meter S.R.L. c/ Bingo Oro S.A.”; íd., 4.12.2012, “G.I. Logística S.A. c/ YPF S.A.”; íd., 24.9.2013, “Meyl S.A. c/ Cordial Compañía Financiera S.A.”; íd., 30.10.2014, “Madelan S.A. c/ Beorlegui Javier Gustavo”; Sala F, 7.10.2010, “Prosegur S.A. c/ Obra Social del Personal Gráfico”; íd., 17.12.2015, “Asistir Medicina en su Hogar S.A. c/ Federación de Círculos Católicos de Obreros”).

Conjetura o, técnicamente, presunción iuris tantum que, como tal, provoca la inversión de la carga probatoria, colocando en cabeza de quien alega la falta de causa la demostración de tal circunstancia (cfr. Highton-Arean, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, 2007, tº 7, pág. 288; Heredia-Calvo Costa, op. y loc. cit.; esta Sala, 29.11.2006, “Ernesto Ricardo Hornus S.A c/ Ingalfa”; íd., 12.12.2006, “Otis Argentina S.A. c/ Fundación Instituto de Neurología (FIDNEU)”; íd., 17.6.2019, “Sánchez Montilla, Ricardo Javier c/ Establecimiento Olivum S.A.”; íd., 16.9.2022, “Artevisión S.A. c/ Distribuidora Belgrano Norte S.R.L.”; íd., 19.10.2023, “Semm Acompañantes de Salud S.A. c/ Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina”; también CNCom Sala A, 8.4.2008, “Rebollo, José c/ Transportadora Gas del Norte S.A.”; íd., 7.6.2012, “Compañía Distribuidora y Logística S.A. c/ Alimentos y Bebidas Cartellone S.A.”; CNCom Sala C, 20.6.1997, “García, Osvaldo H, c/ Aguas Argentinas S.A.”; íd., 7.10.2010, “Prosegur S.A. c/ Obra Social del Personal Gráfico”; íd., 6.12.2012, “CG S.A. c/ Exxal Muros Cortinas S.A.”).

Es aquí donde fracasa la apelación.

Porque no existe en el expediente prueba alguna producida por la defensa que alcance para enervar los efectos derivados de la susodicha presunción.

ii. En efecto, véase que no ofreció producir prueba tendiente a demostrar la invocada falsedad del sello receptor puesto en cada una de las facturas de marras ni de las grafías consignada en la mayoría de ellas; tampoco ofertó la producción de prueba testimonial alguna para echar luz al asunto.

Asimismo, negó el suministro de los insumos médicos y la prestación de servicios a los afiliados de la obra social que gerenciaba –como parte de la unión transitoria de empresas a la que pertenece–, pero no aportó ningún elemento probatorio que acredite la veracidad de sus dichos, cuando, como dije anteriormente, fue su carga hacerlo.

Inclusive, por su actitud omisiva frente al pedido de documental en poder de las partes resultó apercibida en los términos del art. 388 del Código Procesal (v. fsd. 888).

Por otro lado, nunca puso a disposición del perito contable la totalidad de sus propios registros mercantiles a los efectos de la realización el peritaje encomendado. Así lo expuso el experto: “Durante el acto pericial sólo fueron exhibidos los dos libros obligatorios –el libro Inventario y Balances y el libro Diario– que son parte del sistema al que se refiere el CCC pero por sí mismos parecieran insuficientes para concebir al sistema integral de la contabilidad. Debido a que no me fuera exhibida la información solicitada, del atraso en las registraciones que surge por lo que va del año 2021 sin saber yo si existe contabilidad de soporte, y de la falta de exhibición de documentación de respaldo no puedo expedirme en cuanto a si los libros de REDEXIR S.A. están llevados en legal forma, por lo que solicito se me exima de hacerlo. Lo que sí puedo afirmar es que los libros exhibidos devienen insuficientes para poder responder a los cuestionarios periciales propuestos por las partes.” (fsd. 711/720, pericia contable, punto a).1., últimos tres párrafos). Repárese que ese dictamen pericial no mereció impugnación alguna ni de Redexir S.A. ni de la obra social demandada.

Alcanza con recordar que según la regla del art. 377 del Código Procesal la carga de la prueba actúa como un imperativo establecido en el propio interés de los litigantes; es una distribución que no se refiere al “poder de probar”, que lo tienen las dos partes, sino una distribución del “riesgo de no hacerlo”, no supone, por lo tanto, ningún derecho del adversario, y es por ello mismo que cada parte soporta la carga de probar los hechos a los que atribuye la producción del efecto jurídico que pretende, de manera que si no lo hace pierde el pleito si de esa carga no satisfecha depende la suerte de la litis (esta Sala, 1.11.2016, “Sistemas Analíticos S.A. c/ Becton Dickinson Argentina S.R.L.”; íd., 3.11.2016, “Cellular Time S.A. c/ Telefónica Móviles Argentina S.A.”; íd., 14.2.2017, “Caran Automotores S.A. c/ Volkswagen Credit Compañía Financiera S.A.”; íd., 13.6.2017, “Charrúa, María Juana c/ Assist Card Argentina S.A. de Servicios”; íd., 4.7.2017, “Ringer S.R.L. c/ Telefónica de Argentina S.A.”; íd., 16.5.2017, “Intellect Posware Solutions Group S.R.L. c/ Y.P.F. S.A.”; íd., 19.10.2017, “Actividad Médica S.A. c/ Well Being S.A.”; íd., 28.12.2017, “Toy Store S.A. c/ Prisma Medios de Pago S.A.”; íd., 23.6.2022, “Provincia Seguros S.A. c/ Maxiconsumo S.A.”; íd., 4.6.2023, “Solari, Nora Sandra c/ Halperín, Alejandro Andrés”).

Por último, cabe agregar que la circunstancia de que los testigos sean empleados de la actora no reviste obstáculo para que sus declaraciones sean recibidas, dada su intervención personal y directa en los hechos sobre los que versa la litis, lo cual les permite acceder a su efectivo conocimiento, y no supone, cual la recurrente afirmó que su “testimonio se encuentra completamente viciado” (sic, fsd. 974/977, primer agravio, de su memorial), más aún cuando ninguna impugnación de su parte medió al respecto. Pues, los dichos de los testigos en definitiva deben ser apreciados principalmente según la precisión, concordancia y motivos de sus relatos que le otorguen adecuada fuerza convictiva en razón del conocimiento que evidencien respecto de los hechos sobre los cuales versan sus declaraciones (art. 445 del Código Procesal).

iii. El escenario descripto, aunado a la falta de argumento idóneo de la apelante que permita revertir los elementos probatorios meritados y las conclusiones arribadas por el magistrado de grado, me convence de rechazar la queja que aquí trato.

Corolario de todo lo expuesto, es que propongo al acuerdo desestimar el primer agravio incoado por la codemandada Redexir S.A.

3. De la tasa de interés

Tanto la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina como Redexir S.A. se quejaron por la tasa de interés fijada que accede al capital de condena.

Adelanto que los agravios propuestos tampoco han de prosperar. Es que, en la actualidad, el art. 768 del Código Civil y Comercial establece tres criterios para determinar la tasa del interés: por acuerdo de partes, por lo que dispongan leyes especiales y, en subsidio, por las que fije el Banco Central de esta República. La aplicación de esta última pauta es la que la sentencia ha fijado, esta Alzada ha receptado y la que considero adecuada al caso.

Sobre este particular asunto, mi distinguido colega, Dr. Heredia, efectuó un profundo análisis en la causa “Sánchez, Daniela Nora c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, fallada el 5.12.2017, que creo oportuno reseñar: “II. Lo dispuesto por el art. 768, inc. c, del Código Civil y Comercial de la Nación, solamente permite considerar como “consecuencia de las relaciones o situaciones jurídicas existentes”, en lo que hace a la tasa aplicable, a los intereses devengados a partir del 1/8/2015 (art. 1º, ley 27.077), pero no los accesorios corridos hasta esa fecha, cuya tasa debe entenderse fijada de acuerdo al art. 622 del Código Civil (art. 7, primer párrafo, del Código Civil y Comercial de la Nación; CNCom. Sala F, 12/5/2016, “Cervantes, Jorge O. c/ Caja de Seguro S.A. y otro s/ ordinario”)”.

“La anterior, empero, no es sino una distinción que, aunque necesaria, tiene un valor puramente conceptual pues tanto para el periodo anterior al 1/8/2015, como para el posterior, la tasa de interés aplicable no es sino la que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento de documentos comerciales a treinta días, por las razones que a continuación expongo”.

“III. No desconozco la interpretación postulada por distintos autores -serios y reconocidos todos- en el sentido de que el art. 768, inc. c, del Código Civil y Comercial de la Nación, no permite a los jueces la fijación de la tasa moratoria, y que consiguientemente lo que corresponde aplicar son las tasas fijadas directamente por el Banco Central de la República Argentina (conf. Ossola, F., en la obra dirigida por Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Santa Fe, 2015, t. V, ps. 141 y 144; Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado, Buenos Aires, 2015, t. I, p. 685), pues se ha querido que sea la autoridad monetaria, dentro de sus políticas sobre la materia, quien fije una tasa que puede tener importantes efectos macroeconómicos (conf. Márquez, J., Las obligaciones de dar sumas de dinero en el Código Civil y Comercial de la Nación, RCCCN, edición especial “XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil”, Buenos Aires, setiembre 2015, p. 15, cap. IV, B, 2)”.

“Sin embargo, coincido con el criterio de que la previsión del artículo 768, inc. c, del Código Civil y Comercial de la Nación no implica la delegación al mencionado banco de la fijación de la tasa, sino que siempre será el juez el que la determinará, sin perjuicio de que las tasas fijadas por las reglamentaciones bancacentralistas sirvan como pauta que eventualmente puede ser utilizada por el magistrado en esa tarea”.

“Así lo concluyó específicamente el despacho de mayoría de la Comisión nº 2 “Obligaciones: obligaciones de dar dinero”, punto 20.1, aprobado en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bahía Blanca, 1 a 3 de octubre de 2015 (suscripto por los doctores Urruti, Bonino, González Zavala, Churruarín, Moia, Scotto Lavina, Rey, Márquez, Borda, Compiani, Azar, Bliss y Viale), coincidentemente con otras expresiones de la doctrina que específicamente reivindican la facultad de los jueces de fijar la tasa del interés moratorio tal cual lo permitía el art. 622 del Código Civil (conf. Pizarro, R., Clases de Obligaciones, en la obra colectiva dirigida por Rivera, J. y Medina, G., “Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012”, Buenos Aires, 2012, p. 529, espec. p. 540 in fine)”.

“Es de observar, en tal sentido, que en una de las ponencias presentadas en las jornadas de derecho civil antes indicada se dijo -como razones fundantes del criterio indicado- que “…en la nota al artículo 622 del Código Civil…Vélez Sarsfield apuntaba a la índole variable que conlleva la materia de intereses, y la necesidad de corresponderse con la situación económica general del país: “porque el interés del dinero varía tan de continuo en la República, y porque es muy diferente el interés de los capitales en los diversos pueblos”. La regulación de las tasas por el Banco Central no ha venido obedeciendo a la realidad económica del país, sino a parámetros de la política financiera, lo cual ha traído aparejados atrasos en la fijación de tasas generales cuyo principal efecto ha sido la licuación de pasivos. A ello se añade la finalidad resarcitoria de los intereses moratorios. Ya Vélez Sarsfield advertía que su abstención de fijar una tasa legal se debía a que “Por lo demás, el interés del dinero en las obligaciones de que se trata, corresponde a los perjuicios e intereses que debía pagar el deudor moroso”. Esto último determina la necesaria apreciación judicial, pues es propio de la función jurisdiccional fijar la cuantía del resarcimiento (…). Por lo tanto, la inteligencia del art. 768 debe guardar coherencia con la finalidad resarcitoria de los intereses moratorios por los daños derivados del retardo imputable en el pago de una obligación dineraria. De allí que la remisión a las regulaciones del Banco Central depende de la tasa y tipo de interés que el Juez estime como más adecuado y ajustado a la índole del incumplimiento y de los daños que los intereses moratorios resarcen, a cuyo fin las reglamentaciones que dicte la autoridad bancaria deben ser tomadas como un marco de referencia indicativo, no ya determinante de la tasa aplicable. Ratifica esta inteligencia que proponemos de la norma, la facultad que se otorga a los jueces en el art. 771, por lo que en definitiva serán éstos quienes los establezcan conforme la práctica judicial que venimos teniendo…” (conf. Azar, A. y Ferreyra, M., Régimen de los intereses en el Código Civil y Comercial de la Nación: interpretación conforme a las finalidades de la ley y a eficacia de las normas, ponencia considerada por la Comisión nº 2)”.

“A la luz del entendimiento al que adhiero, juzgo que la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones ordinarias de descuento a treinta días (conf. CNCom. en pleno, 24/12/94, “SA La Razón S.A.”), que es obviamente fijada “…según las reglamentaciones el Banco Central…”, , y que esta alzada mercantil venía utilizando hasta el 1/8/2015 en que entró en vigor el Código Civil y Comercial de la Nación, es la que se debe seguir aplicando con posterioridad también a esa fecha, máxime si se piensa que la que se elija de conformidad con el citado art. 768, inc. c, nunca podría ser inferior ya que, ante la falta de pago en tiempo de la indemnización y dadas las actuales circunstancias económicas, otra solución iría en desmedro del principio de la reparación plena del daño (arg. art. 1740 del mismo Código; CNCiv. Sala B, 6/8/2015, “Martínez, José E. c/ Varela, Osvaldo H.”)”.

Solución ésta de la que nada autoriza a separarse y que, entre otras, adoptó esta Sala en autos “Verlangieri, Stella Maris c/ Sancor Cooperativa de Seguros Limitada”, el 17.10.2019; en “Mombach, Néstor Fabián c/ Volkswagen S.A. de ahorro para fines determinados”, el 15.9.2022; y recientemente en la causa “Semm Acompañantes de Salud S.A. c/ Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina”, el 19.10.2023.

Nada más considero necesario decir.

De las costas generadas en el litigio.

Por derivación de todo lo expuesto y por aplicación del criterio objetivo de la derrota en juicio regulado por el art. 68 del Código Procesal, el último agravio vertido por Redexir S.A. será desestimado.

Recordemos, con esto concluyo, que tal como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica y moderna, la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (Chiovenda, en “Principios de derecho procesal civil”, Madrid, 1925, tº. II, pág. 404; Alsina, en “Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial”, Buenos Aires, 1942, tº. II, pág. 472; Palacio-Alvarado Velloso, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente”, Santa Fe, 1989, tº. 3, pág. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (Fassi, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, 1971, tº. I, nº 315).

IV. La conclusión

Propongo, entonces, al acuerdo que estamos celebrando, (i) rechazar los recursos interpuestos por la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina y Redexir S.A.; y, por ende, (ii) confirmar la sentencia de grado en todo lo que juzgó. Con costas de Alzada a las demandadas, vencidas en la apelación.

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara, Gerardo G. Vassallo y Pablo D. Heredia adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(i) Rechazar los recursos interpuestos por la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina y Redexir S.A.;

(ii) Confirmar la sentencia de grado en todo lo que juzgó;

(iii) Imponer las costas de Alzada a las demandadas, vencidas en la apelación.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13), una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte digital junto con la documentación acompañada en soporte físico –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. – Juan R. Garibotto. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia (Sec.: Horacio Piatti).

Dellacom S.A. c. Valtellina Sud América S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a 5 de diciembre de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “DELLACOM S.A. contra VALTELLINA SUD AMÉRICA S.A. sobre ORDINARIO”, registro nº 7374/2017 procedente del JUZGADO Nº 17 del fuero (SECRETARÍA Nº 33), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Vassallo, Heredia y Garibotto.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Gerardo G. Vassallo dice:

I. La sentencia del 18.5.23 hizo lugar parcialmente a la demanda que dedujo Dellacom S.A. por cobro de facturas y resarcimiento de daños y perjuicios y condenó a Valtellina Sud América S.A. a pagarle a la primera, la suma de ochocientos noventa y tres mil doscientos dieciséis pesos con veintisiete centavos ($ 893.216,27), con más intereses y costas del proceso.

Importe que fue conformado por la suma de $ 284.656,09 en concepto de impagas; y la de $ 608.560,18, con causa en la restitución del fondo de reparo.

Al desarrollar los fundamentos de su decisión, el señor magistrado destacó que las partes estuvieron vinculadas por un subcontrato celebrado el 2.1.2015 mediante el cual la aquí demandada delegó a Dellacom S.A. la prestación de ciertas tareas, en las condiciones acordadas en el contrato madre que Valtellina había suscripto previamente con Telecom Argentina S.A.

Continuó luego con la descripción de la mecánica operativa en la que desenvolvió el mentado vínculo entre los hoy litigantes. Así explicó que: (*) Valtellina Sud América S.A. emitía certificados provisorios describiendo las tareas que su contrario debía efectuar (cláusula 3.1); (**) Dellacom S.A., llamado el “proveedor” del servicio, enviaba a Valtellina, también nominado como el “contratante”, a más tardar en dos días hábiles, un correo electrónico confirmando la recepción del “certificado provisorio” y asumiendo la tarea allí mencionada, o rechazando la misma, de manera fundada, por entender que tal requerimiento no cumplía los términos del acuerdo pactado (cláusula 3.2); (***) según fue estipulado, a partir del primer día hábil de aprobadas las tareas delegadas por el “cliente”, la demandada emitía un certificado de aceptación quedando habilitada la actora para emitir y presentar a la demandada facturas por un monto equivalente al 90% de los trabajos ejecutados, quedando el 10% restante derivado al tiempo de la recepción provisoria de la obra o a los 6 meses de finalización de la misma; en ambos casos las facturas serían abonadas a los 30 días desde la presentación de la obra, previa aceptación del contratante Valtellina Sud América S.A. (Anexo 1, cláusula 1); (****) fue dispuesto que para proceder a la aceptación u observación de las facturas, el contratante tenía 10 días hábiles desde su fecha de recepción quedando tácitamente aceptada si al vencimiento de dicho plazo no se formularon observaciones (Anexo 1, cláusula 2).

En punto a lo reseñado en el escrito de demanda, la sentencia destacó que la actora sostuvo que a partir del 30.10.2015, el normal desarrollo de la relación se vio afectada por un reproche que le efectuó la contraria mediante carta documento, en la cual la acusó de ofrecer sus servicios en forma directa al “cliente” (Telecom Argentina S.A.), conducta prohibida contractualmente.

Al describir la defensa ensayada por Valtellina refirió que la demandada sostuvo nada deber a su contraria pues el monto de las escasas facturas pendientes debían ser compensadas con las deudas que Dellacom mantenía con su parte, causadas estas en la restitución del precio de trabajos que calificó como defectuosos y en multas impuestas a la contratante pero que debían ser atendidas por la proveedora.

Así, aun cuando la demandada reconoció deber a la actora la suma de $ 284.656,14 con causa en el “subcontrato”, como contrapartida afirmó que Telecom le impuso una multa por $ 383.6601,09 que por contrato debía ser atendida por Dellacom, amén que la actora le adeudaba $ 382.134,48 por materiales de obras no restituidos por trabajos realizado a favor de Telecom y $ 221.964,58 por igual causa, pero en obras concretadas para Telefónica de Argentina S.A.

Agregó además que en procesos en trámite por ante la Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, Valtellina fue condenada al pago de diversas sumas de dinero.

En estos casos como en el de las ya mencionadas multas, la demandada postuló que por el deber de indemnidad que había asumido Dellacom en el contrato, estos débitos debían ser atendidos por la actora. Y derivó de ello que aquellos importes debían ser compensados con la deuda reconocida por Valtellina, a los que debían sumarse las sanciones judiciales, siempre de quedar firme las sentencias condenatorias referidas.

Ingresando al estudio de la prueba, el señor Juez a quo concedió principal relevancia al dictamen contable. De tal estudio técnico destacó que mientras en los libros del actor el saldo de facturas impagas ascendía a $ 367.778,71 en los de la demandada la deuda era algo menor ($ 284.656,09). Precisó que tal discrepancia entre sendas contabilidades resultaba de la factura nº A 0002-00000137 del 8.10.2015, pues la actora no había contabilizado el pago parcial que el experto informó.

Por lo tanto, autorizó el progreso de la acción por este concepto hasta la suma reconocida contablemente por la demandada que, como fue dicho, alcanzaba a $ 284.656,09.

En punto al reclamo que la actora formuló con causa en presuntos adicionales que habría realizado por pedido de la demandada ($ 146.568,72), la sentencia lo rechazó por no haber sido acreditados tales trabajos, en tanto el perito dijo no haber localizado factura ni registraciones que acrediten su veracidad.

En cuanto al fondo de reparo, el señor Juez de grado señaló que el experto, al evacuar la impugnación deducida por la actora al dictamen inicial, precisó que en la contabilidad de la actora se registraba un crédito en favor de esa parte y por tal concepto de $ 608.560,18. Importe que el señor Juez a quo estimó real al no advertir en la demandada resistencia alguna a ese asiento contable; menos aún que hubiera aportado elementos de convicción que permitieran restar fuerza a dicha prueba.

La sentencia también desestimó la defensa de Valtellina en punto a que Dellacom habría ofrecido a la cliente cumplir tareas directamente en favor de Telecom, sin la intermediación de la demandada. En este punto concluyó que, frente a la negativa de la actora, la contraria no brindó precisiones sobre como habría ocurrido la oferta cuestionada ni produjo prueba que pudieran avalar sus dichos.

Rechazó también la pretensión de Dellacom de ser indemnizado por presuntos daños y perjuicios que dijo haber padecido. Ello por no haber producido prueba alguna que acredite los padecimientos denunciados. Respecto de la compensación pretendida por Valtellina, bien que invocada como argumento defensivo, la sentencia concluyó no probados por la accionada los créditos que enunció para contraponer con los débitos acreditados. Así el fallo descartó la acreencia por materiales no devueltos como la derivada de las presuntas deudas por multas que Valtellina dijo, debían ser soportadas por Dellacom, pues quien las invocó no aportó prueba alguna de su existencia.

En cuanto a las sanciones judiciales, el señor Juez también las desechó, a pesar de las dos resoluciones acompañadas. Entendió que estas decisiones no probaron la causa de tales sanciones que permitan repetirlas de Dellacom; tampoco fue acompañada copia íntegra de las causas para de su estudio permitir evaluar la pertinencia del reclamo.

Como corolario de lo descripto, la sentencia ordenó el progreso de la acción por $ 893.216,27 ($ 284.656,09 + $ 608.560,18), con más intereses a tasa Banco Nación, desde la fecha de mora al vencimiento de cada factura y hasta el efectivo pago.

Por último, impuso las costas del proceso a la demandada por encontrarla sustancialmente vencida. Contra dicha sentencia se alzaron ambas partes la actora.

La actora, a través de la sindicatura, fundó su recurso mediante presentación suscripta el 23.8.2023, la que fue contestada por Valtellina el 28.82023.

Sustancialmente la sindicatura actora se agravió del rechazo de la pretensión resarcitoria que integró la demanda de Dellacom, hoy en quiebra.

De su lado, el memorial de la demandada, que fue suscripto electrónicamente el 23.8.2023, desarrolló seis agravios, bien pueden ser conceptualmente agrupados en dos impugnaciones: (a) la primera referida a la representación procesal del letrado apoderado de la actora, en tanto continuó actuando en la causa en conocimiento que su mandante se encontraba en quiebra (1º y 6º agravios); y (b) la restante agrupación referida a una imputada errónea valoración de la prueba que habría concretado la sentencia, en particular respecto de la realidad de los créditos invocados por la demandada, la impertinencia de la acreencia reconocida en favor de la actora en punto a la restitución del fondo de reparo; y luego la pertinencia de la compensación pretendida por la aquí recurrente cuyo resultado sería la inexistencia del crédito reclamado por su contraria (2º, 3º, 4º y 5º agravios).

Esta presentación no fue respondida por la quiebra actora.

Por cuestiones de orden lógico, corresponde iniciar el estudio de sendas impugnaciones, por el recurso deducido por la demandada pues un eventual progreso de su ataque podría volver abstracto el tratamiento de la restante apelación.

II. La lectura de ambos memoriales de agravios presentados por las partes me permite precisar algunos aspectos de la litis inicial que en esta instancia aparecen indiscutidos.

Así, (i) cabe ratificar que las partes estuvieron vinculadas por un acuerdo de subcontratación celebrado el 2.1.15 en donde la demandada acordó con Dellacom S.A. la realización de ciertas tareas a concretarse conforme las condiciones acordadas con Telecom Argentina S.A. en el contrato que esta última suscribió con Valtellina; y (ii) que respecto de las facturas reclamadas la actora por un total de $ 1.200.623,23, sólo penden impagas (total o parcialmente) por la suma de $ 284.656,09. Ello pues esta específica decisión no fue materia de recurso por las partes.

Efectuada esta precisión cabe iniciar el estudio del recurso deducido por la parte demandada.

(a) Legitimación procesal de la accionante Cuestionó la demandada la legitimación procesal del letrado apoderado de la actora de los actos posteriores al decreto de quiebra (30.11.19).

En especial, destacó que no se le dio intervención al síndico de la quiebra de Dellacom, tanto en este trámite como en el Beneficio de litigar sin gastos, proceso este último donde la Sala intervino y mediante resolución del 27.9.2022, expresamente encomendó al señor Juez a quo que, por el estado de falencia de la aquí actora, convoque al funcionario concursal a ejercer la representación de la quiebra. Y frente a esta omisión, tuvo por interpuesto el recurso de apelación que, contra la sentencia de grado, dedujo el letrado apoderado de la hoy fallida, ignorando nuevamente la situación jurídica de Dellacom.

En similares términos ya se había pronunciado la demandada, mediante escrito del 13.7.2023, al solicitar “aclaratoria” de la nota de elevación que, al describir los recursos deducidos, señaló que el articulado por la actora lo opuso el letrado apoderado de la hoy fallida y no el síndico designado. Si bien este escrito fue dirigido al magistrado de grado, en tanto la cuestión es reiterada y adquiere utilidad en el escrito de expresión de agravios, cabe concentrar el análisis al conocer en esta última presentación.

Conforme lo dispone el artículo 110 de la ley de concursos y quiebras, el fallido pierde, como regla general, la legitimación para actuar en los litigios en que se encuentran involucrados bienes desapoderados, sustituyéndolo el síndico en la titularidad de tal legitimación. Ello es así porque si bien la defensa propia en el proceso no es, por sí misma, un acto de disposición del derecho, los efectos de una defensa incompleta o mal llevada pueden ser prácticamente iguales a los de un acto de disposición (Heredia, P., Tratado exegético de derecho concursal, T. III, página 1055).

En este orden de ideas, si se trata de litigios ya iniciados, el síndico puede y aun debe, según sea el caso, continuarlo, asumiendo su trámite en el estado en que se encuentre, sin poder retrogradarlo, ni tampoco pretender suspensión de los términos procesales, ya que la declaración de quiebra no opera interrupción ni suspensión de la perención para ninguna de las partes.

En su caso, es innecesario la fijación de un plazo para que el síndico asuma la representación del concurso en los juicios que versan sobre bienes desapoderados, pues la situación es asimilable a la que contemplan los art. 43 y 53 inc. 5º del código procesal (Heredia, P., obra y tomo citados, pág. 1061).

Es que una vez decretada la quiebra, el fallido es desplazado de las funciones de administración y disposición en relación a los bienes desapoderados. Y a partir de allí, el síndico se encuentra investido de legitimación suficiente para cumplir las funciones de administración, depositario y custodio de todos los bienes pertenecientes al quebrado, tarea que comenzará a cumplir desde su aceptación de cargo (Wetzel, F., en Manual de concursos y quiebras y otros procesos liquidatorios, director Pablo Frick, T. 1, página 416).

Va de suyo que cuando se trate de un litigio ya iniciado, puede excepcionalmente no continuarlo, pues cabe destacar que no actúa en representación del fallido, sino que lo hace en representación de la administración de la quiebra, y por una atribución de la ley (Junyent Bas, F. y Molina Sandoval, C., Ley de Concursos y Quiebras, Comentada, Tomo II, página 97).

Síguese de lo dicho que, desde la sentencia de quiebra de Dellacom, suscripta el 30.12.2019, la fallida perdió legitimación procesal, por lo cual debió haberse convocado al síndico para representar a la fallida, pues es el único habilitado para dicha tarea.

Sin embargo, este principio no es absoluto, pues el fallido conserva cierta legitimación residual pues la propia ley de quiebras lo autoriza a “… solicitar medidas conservatorias judiciales hasta tanto el síndico se apersone, y realizar las extrajudiciales en omisión del síndico” (artículo 110 LCQ).

Principio que se encuentra sustancialmente en línea con las normas procesales comunes (art. 53, inc. 5 código procesal).

Y dentro de este ordenamiento general ha sido dicho que si bien, el deber de formular la denuncia de la cesación de la representación incumbe al apoderado, su incumplimiento voluntario no determina la nulidad de las actuaciones realizadas con posterioridad a la incapacidad, sino que genera otro tipo de consecuencias jurídicas (v. gr. pérdida del derecho a percibir los honorarios correspondientes a esa actuación) (Palacio, Lino E. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Explicado y Anotado, T. II, Santa Fe, 1997, pág. 499/500).

Volviendo a la órbita concursal, cabe reparar que el artículo 110 ya citado sólo autoriza al fallido una actuación residual excepcional, que debe desarrollarse hasta tanto el síndico se apersone y limitado a solicitar medidas conservatorias.

Como se aprecia, siempre se trata de una legitimación que aparece en ausencia del síndico, pues si dicho órgano del concurso está en funciones, compete a él exclusivamente la facultad de solicitar y obtener las medidas de que se trata. (Heredia, Pablo D., obra y tomo citados, pág. 1070).

De las constancias de la causa se aprecia que desde el decreto de quiebra (30.12.2019) hasta que el síndico se presentó en este proceso (12.7.2023), el letrado apoderado de la actora presentó los siguientes escritos: 12.5.20 y 7.10.20 solicitó sentencia; 14.12.20 contestó el traslado dispuesto por el magistrado de grado como medida ordenatoria; 24.12.21, 3.5.22, 31.5.22, 29.8.22, 9.5.23 solicitó pronto despacho de la sentencia; y el 29.5.23 dedujo la apelación cuestionada.

Conforme una calificación amplia, podría sostenerse que todas las presentaciones descriptas han tenido por finalidad conservar los derechos de la hoy fallida. En definitiva, en ninguno de dichos actos procesales, el apoderado convencional dispuso de algún derecho de la actora.

No ignoro que el letrado de Dellacom incumplió con su deber de anoticiar tempestivamente a la sindicatura de la existencia de este juicio.

Cuanto menos tal comunicación no fue siquiera invocada.

Sin embargo tal omisión no predica la nulidad de lo actuado, pues parece claro que su actuación no generó perjuicios a la quiebra, en tanto el síndico no presentó crítica alguna sobre el particular, y aprovechó el recurso deducido por el ex apoderado convencional, para ejercer lo que consideró derechos de la quiebra al sostener la apelación mediante la presentación de su escrito de expresión de agravios (arg. artículo 172 código procesal).

Va de suyo que de entender la demandada que la actividad judicial y extrajudicial del letrado le generó un perjuicio económico o, cuanto menos, un reproche ético, como lo infiere en el agravio sexto, podrá ejercer las acciones o denuncias que entienda pertinentes.

Lo dicho basta para desechar los agravios 1º y 6º.

(b) Monto de condena y compensación. En cuatro insustanciales agravios (2º, 3º, 4º y 5º), la demandada efectuó un desarrollo argumental con el fin de cuestionar la valoración de la prueba plasmada en la sentencia que derivó en el rechazo del pago por compensación que articuló Valtellina como defensa sustantiva, y para condenarla a restituir a la actora el monto que identificó como fondo de reparo.

Es criterio de esta Sala adherir a un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de la técnica recursiva exigida por el artículo 265 del código ritual, por entender que tal directiva es la que más adecuadamente armoniza el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la referida norma, con la garantía de la defensa en juicio de raigambre constitucional.

De allí entonces que la pauta de apreciación al respecto debe ser amplia, atendiendo a que, por lo demás, los agravios no requieren formulaciones sacramentales, alcanzando así la suficiencia requerida por la ley procesal cuando contienen en alguna medida, aunque sea precaria, una crítica concreta, objetiva y razonada a través de la cual se ponga de manifiesto el error en que se ha incurrido o que se atribuye a la sentencia y se refuten las consideraciones o fundamentos en que se sustenta para, de esta manera, descalificarla por la injusticia de lo resuelto.

Pero también se ha dicho, en forma reiterada, que no obstante tal amplitud en la apreciación de la técnica recursiva, existe un mínimo por debajo del cual las consideraciones o quejas traídas carecen de entidad jurídica como agravios en el sentido que exige la ley de forma, tal como ocurre en el sub lite donde el apelante no plantea otra cosa que una disconformidad con lo decidido en la anterior instancia.

Y es que no resulta legalmente viable discutir una decisión judicial sin apoyar la oposición en basamento idóneo o sin dar razones jurídicas a un distinto punto de vista (esta Sala, 18.9.2008, “Abreu, Carlos A. c/ Ovoprot International S.A. y otro s/ ordinario”; id., 25.4.2007, “Aidenbaum, Enrique c/ Arcos Dorados S.A. s/ ordinario”; íd., 23.3.2010, “Akto S.A. c/ Gear S.A. y otro s/ ordinario”; íd., 13.11.2012, “Sasson, Alberto Edmundo s/ concurso preventivo s/ incidente de verificación de crédito por Algodonera San Nicolás S.A.”; íd., 26.6.2009, “Alturria, Alberto c/ Zillo, Guillermina Carmen s/ ejecutivo”; íd., 14.6.2010, “Acristal S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión promovido por Bankboston N.A.”; íd, 15.9.2008, “Boyadjian, Miguel A. c/ HSBC La Buenos Aires S.A. y otros s/ ordinario”; íd., 9.4.2012, “Castañón Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”; íd., 26.5.2010, “Dragonetti de Baquero María E. contra Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. y otro s/ ordinario”; entre muchos otros).

A la luz de lo dicho, la lectura del memorial presentado por Valtellina permite advertir la inexistencia de la crítica concreta y razonada que predica el artículo 265 del código procesal.

Dogmáticamente la recurrente afirmó que el magistrado de grado fue “groseramente” arbitrario al considerar la prueba y que su sentencia careció de fundamento. Sin embargo, no abonó tan desdoroso calificativo con elementos probatorios que así lo ratificaran.

Veamos:

En el inicio de su segundo agravio, la demandada alegó que existió cierta falta de equivalencia entre lo exigido en lo procedimental a su contrario y a su parte.

Para ello alegó cierto yerro en la incorporación de copias a la cédula de notificación del traslado de demanda, cuestión que sería imputable a su contrario y no al Juzgado; amén de carecer de trascendencia para la solución del litigio.

También cuestionó luego la decisión del señor Juez de grado de declarar la negligencia de su impugnación al peritaje contable pronunciamiento que, sin ingresar en el estudio de su pertinencia, no cercenó derecho alguno a la recurrente en tanto pudo reiterar sus objeciones al tiempo de alegar.

De seguido sostuvo, como cuestionamiento a la sentencia, que el fallo ninguna referencia hace al ataque formalizado en su alegato.

En aquella oportunidad la demandada afirmó que “los Estados Contables de la actora, cuya copia se acompaña a la pericia contable, son al 31/12/2016, mientras que a la fecha en la que se realizó la compulsa de los libros, debió exhibirse los estados contables al 31/12/2017, además de que en flagrante irregularidad los Estados Contables exhibidos no se encuentran insertas las firmas del presidente de Dellacom S.A., Sr. A. M., ni la debida certificación por parte del Consejo de Ciencias Económicas, como tampoco el correspondiente informe del auditor…”.

Sin embargo, en nada explica como estas observaciones modificarían la solución plasmada en la sentencia recurrida ni el eventual yerro en sus conclusiones.

Amén de tan relevante omisión, cabe destacar que las facturas reclamadas por la actora datan del año 2013 al 2015, y las que se indican impagas en el peritaje son de 2015.

Pero debe recordarse, como elemento relevante para desechar la brumosa impugnación de la demandada, que para determinar las facturas y monto debido por Valtellina y condenarla a su pago, la sentencia sólo se apoyó en los registros contables de la misma demandada, al considerar tales constancias como un expreso reconocimiento de la titular de los libros de la deuda que allí asentó.

Esta particular elección probatoria descarta a la contabilidad de la actora como prueba relevante para fundar esta puntual condena. Derívase de ello que los eventuales vicios que pudieran advertirse en sus asientos, carecerían de trascendencia al no meritar los mismos a efecto de fundar la decisión en estudio.

Valtellina inicia lo que denomina tercer agravio haciendo una confusa referencia a disposiciones contractuales no identificadas, a efectos de concluir que la sentencia habría aplicado aquellas que favorecían a la actora y desechado las que beneficiaban a la aquí recurrente. Ello sin precisar, como dije, a qué disposiciones se refería, y en qué mejoraban indebidamente la posición de Dellacom, al punto de modificar lo decidido en el fallo en estudio.

De seguido, y con escasa claridad, se agravia de “…la estimación que el juzgador realiza respecto de los montos retenidos por Fondo de Reparo”. Pero, de seguido, vuelve a referirse a una supuesta desatención de las estipulaciones del contrato “…que hacen al derecho de VALTELLINA SUD AMERICA S.A. a retener pagos…” (página 8 del escrito de expresión de agravios); para de seguido transcribir la cláusula 32.1.

Y vuelve a reiterar que resulta para su parte “…agraviante que el señor Juez de Grado no haya valorado dicha estipulación”.

La lectura de la sentencia no permite arribar a tal conclusión. Es que no encuentro discutido por las partes, el derecho de la “contratante” (Valtellina) a retener un porcentaje de cada facturación para atender eventuales incumplimientos del “proveedor de servicios”. Lo que sí parece discutido es el derecho de Dellacom a recuperar los montos retenidos. Es que frente a la resolución del contrato, dispuesta por la demandada, Valtellina debió acreditar los incumplimientos que justifiquen la retención parcial o total del fondo de reparo para corregir, sea por sí o mediante el concurso de terceros, de tratarse de trabajos defectuosos.

Sin embargo, por más que la recurrente sostuvo en esta expresión de agravios que los incumplimientos están “sobradamente probados”, tal afirmación es falaz. De hecho la recurrente en su memorial no indica cuales fueron los innominados incumplimientos y menos identifica la o las pruebas que abonarían su existencia.

Es más, tanto al impugnar el dictamen contable en fs. 1657 (incidencia que luego concluyó por negligencia de la demandada) ni al alegar y analizar la prueba de la contraria, controvirtió el procedimiento aplicado por el experto para mensurar el “fondo de reparo”, ni sus conclusiones (fs. 1658/1663) en punto al monto retenido que era adeudado por Valtellina Sud América S.A.; importe que fijó en ($ 608.560,18).

Tal omisión impide a la Sala su consideración (artículo 277 código procesal).

Es que no pueden ser sometidas a consideración del tribunal de apelación cuestiones que no fueron oportunamente debatidas en la instancia de grado (Fallos 298:492), lo que determina que no pueda fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez a quo (cpr 277), ya que al decir de Chiovenda, “a la demanda nueva propuesta en apelación le faltaría el primer grado de jurisdicción” (citado por Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, T. II, pág. 114, b y jurisp. cit. en notas 5 y 6, 1999; Alsina, Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal, T. IV, pág. 415; Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, T. V, pág. 267).

Pero amén de este óbice procesal, la recurrente ni siquiera desarrolló algún argumento que justifique mantener la retención sobre los fondos.

Y la mera cita de la cláusula de indemnidad es insuficiente para justificar la posición de la demandada si no se acredita justamente que su parte fue condenada o sancionada pecuniariamente con causa en obligaciones que la actora se obligó a atender individualmente.

Lo dicho basta para desestimar el tercer agravio.

En su cuarto agravio la demandada sostuvo que se violaron “los principios de preclusión y dispositivo”, pues al resolver la pertinencia de la compensación se tuvo en cuenta la respuesta a una tardía sustanciación de tal defensa que, en el parecer del señor Juez de grado, debía ser objeto de traslado a la actora a fin de evitar nulidades.

Es cierto que en fs. 1764 (actuaciones físicas), como en su expresión digital (4.12.2020), fue dispuesta en la instancia anterior sustanciar la particular defensa de compensación que fue deducida para ser conocida en la sentencia definitiva.

Esta decisión fue cuestionada por la demandada por vía de revocatoria y apelación en subsidio. La primera fue desestimada mientras que en punto a la restante fue negada su concesión.

Si bien disiento que la providencia ordenada inicialmente pueda ser calificada como una “medida para mejor proveer”, en tanto se trata de una medida destinada a sanear el proceso (artículo 34, 5 b código procesal), lo cierto es que esta decisión pasó en autoridad de cosa juzgada al no ocurrir en queja para atacar la denegatoria de la apelación subsidiaria. Ello impide reeditar la cuestión.

De su lado, la intervención del Dr. A. en representación de la fallida también fue objeto de tratamiento, bien que recién en este voto.

De todos modos no resulta, a mi juicio, relevante tal respuesta, amén que la necesidad del tardío traslado, pues lo que procedía es que la demandada acreditara la existencia de créditos y débitos mutuos, tarea que debió concretarse durante la etapa probatoria, consumida sustancialmente antes de ser dictada aquella medida ordenatoria.

Nuevamente al finalizar este capítulo, la recurrente vuelve a sostener que los incumplimientos de Dellacom “…se encuentran sobradamente acreditados”, afirmación que no supera el dogmatismo al no precisar cuáles son los elementos probatorios que apoyan tal aserto.

Al iniciar el desarrollo del quinto agravio la recurrente en tres párrafos sostuvo haber acompañado remitos que acreditan la entrega de materiales a Dellacom; también que se habría acreditado “…que existieron reclamos por realización defectuosa de las obras…”; y que fue probada la imposición de multas en actuaciones tramitadas en la Justicia de la Ciudad de Buenos Aires.

Es cierto que la actora reconoció la autenticidad de los remitos acompañados por su contraria al contestar demanda (fs. 1513). Pero también lo es que el perito contador, al ser interrogado sobre la devolución de aquel material sostuvo que “…de los registros de la actora surgen como retirados los materiales que se indican en el Anexo que se Acompaña “Inventario de remitos por mercadería que se retiraron de Valtellina Sud América S.A. y su estado, inventario practicado al 14/06/2016” (fs. 1649 vta.).

Esta respuesta resulta poco clara pues podría derivarse de tal título que se trata de un inventario de la mercadería que retiró Dellacom del stock de Valtellina.

Sin embargo a poco que se revise el anexo que principia en fs. 1598 como luego el correspondiente a la mercadería “no devuelta de Telecom” (fs. 1624 y sgtes), que nadie menciona, resulta que en ambos casos aparecen devueltas en casi su totalidad. Apunto aquí que la demandada no produjo prueba que abone el valor de la mercadería pretendida y menos aún de los escasos remanentes (no consumidos ni devueltos) que aparecen en las planillas, lo cual impide concretar la pretendida compensación, si ella procediera.

Agrego aquí que de los emails incorporados (cuya autenticidad fue corroborada por el perito informático en fs. 1584/1585) ni en las misivas postales intercambiadas (verificadas en fs. 1662/1669 por el Correo Argentino) se intimó o hizo referencia a reclamo alguno por este concepto.

Tampoco aparece probada la existencia de reclamos por obras defectuosas que la demandada sostiene probada. En rigor en su expresión de agravios Valtellina dice que se encuentra acreditada con prueba documental autenticada por prueba pericial.

Pero no identifica las piezas que menciona, amén que no está acreditada la eventual reparación y sus costos que permitan sumarlo a la cuenta de la pretendida compensación.

Tampoco estimo probadas las multas presuntamente impuestas por la Justicia de CABA en tanto sólo se acompañaron dos resoluciones de dos causas diversas donde son rechazados sendos recursos de inconstitucionalidad, sin resultar de sus textos claramente la causa de tales procesos, y los alcances de las eventuales condenas como para poder deducir con razonable certeza, si tal decisión afecta contractualmente a Dellacom conforme la obligación de mantener indemne a la demandada.

Va de suyo que no acreditado crédito alguno en favor de Valtellina, la defensa de compensación (de ser jurídicamente pertinente darle tal carácter) no podría proceder.

Es que para que resulte aplicable, es presupuesto básico de la misma que ambas partes reúnan la calidad de acreedor y deudor recíprocamente.

En punto al modo como puede ser propuesta, dispone el artículo 928 del Código unificado que la compensación judicial (solicitada tácitamente por la demandada) puede ser deducida simultáneamente con las defensas relativas al crédito de la otra parte o, subsidiariamente, para el caso de que esas defensas no prosperen.

Así, con apoyo en lo dispuesto por el artículo que acaba de ser mencionado, autorizada doctrina “…estima que resulta necesaria la reconvención por parte del demandado para que pueda procederse a la compensación judicial, si los créditos son ilíquidos…”, aunque a la par de “…la opinión doctrinaria mayoritaria que establece que, cuando se trata de créditos líquidos y concurren los demás requisitos de la compensación legal el juez tiene facultades para declararla ya que, técnicamente, no se está en presencia de una compensación judicial sino de una de carácter legal” (Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial de la Nación, T. III, Buenos Aires, 2022, pág. 761).

Sin embargo, otros autores propician que “…basta con utilizar la compensación como una simple excepción sustantiva sin necesidad de proponer una reconvención” (Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, T. IV, página 557).

Pero cualquiera fuere la vía no ha sido demostrado en la causa que la demandada posea crédito que pueda ser contrapuesto a la deuda que reconoció mantener con la actora por facturas impagas. Ello justifica, sin más, el rechazo del recurso propuesto por la demandada.

III. Cabe ahora ingresar al estudio de la apelación deducida por la parte actora, hoy representada por la síndica que actúa en su quiebra.

De la lectura del escrito de demanda resulta que la actora mencionó por dos veces su pretensión resarcitoria: a) la primera vez al describir el objeto de su reclamo dijo demandar “…por incumplimiento contractual, daños y perjuicios por la suma de PESOS DOS MILLONES SETECIENTOS MIL SEISCIENTOS VEINTITRES CON VEINTITRES CENTAVOS” (la mayúscula es de su original). b) la restante al concluir el desarrollo de la demanda y previo a ofrecer prueba, se limitó a propiciar que sea admitida “…la indemnización de daños y perjuicios correspondientes que estimo en la suma de $ 1.500.000…”.

Como puede advertirse fácilmente, el escrito de demanda no ensayó ninguna descripción de los daños presuntamente padecidos por la actora; menos aún propuso alguna calificación que permita inferir la “especie” del daño.

Ahora la sindicatura, al fundar el recurso de su representada dijo que los daños y perjuicios cuyo resarcimiento persigue se correspondían con aquellos “…derivados de la rescisión del contrato en su calidad de subcontratista…”. Pero en el desarrollo del memorial, la sindicatura sostuvo, sin apoyatura fáctica o jurídica alguna, que la rescisión había provocado a Dellacom S.A. un “lucro cesante”, sin ensayar algún justificativo a su postulado.

Varias son las razones que confluyen en el rechazo de este recurso.

1) Como acabo de referir, al tiempo de demandar, Dellacom no identificó perjuicio alguno, lo cual vuelve impertinente que, en esta instancia, sea audible un ítem que no fue invocado en la instancia anterior (artículo 277).

2) La sentencia rechazó esta pretensión con base en la inexistencia de prueba que pudiera generar certeza sobre la existencia del daño y su magnitud.

Este mínimo fundamento no fue siquiera mencionado por la sindicatura al sustentar su recurso, lo cual permite desestimar el recurso en los términos del artículo 265 del código de rito.

3) Aun cuando fuera soslayado lo anterior, el reclamo tampoco prosperaría.

Sabido es que el lucro cesante consiste en la frustración de ganancias que el acreedor podía razonablemente esperar según las circunstancias generales o especiales del caso si el acto ilícito no hubiese sucedido (artículo 1069 código civil; hoy 1738 código civil y comercial).

Se trata de las ganancias que verosímilmente se habrían logrado suponiendo que se hubieran mantenido las demás circunstancias necesarias (Orgaz, A., El daño resarcible, Buenos Aires, 1980, nº 6; Llambías, J. J., Tratado de derecho civil, Parte general, t. II, nº 1428).

Es que para que resulte indemnizable, el daño ha de ser cierto y no eventual, hipotético o conjetural pues, si se indemnizara y luego no se produjese, el damnificado meramente eventual se enriquecería sin causa a expensas del responsable; en otras palabras, debe haber certidumbre en cuanto a la existencia, presente o futura, del daño aunque no fuera determinable todavía su monto, toda vez que daño cierto es el que se presenta como indudable o con un alto margen de probabilidad (Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, t. I, nº 241; Orgaz, A., ob. cit., nº 28; Bustamante Alsina, J., Tratado general de la responsabilidad civil, 5ª ed., nº 324/326; Alterini, A. A., Ameal, O. y López Cabana, R., Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, Buenos Aires, 1995, nº 486; Cazeaux, P. y Trigo Represas, F., Derecho de las Obligaciones, t. I, p. 219/224; etc.; CNCiv., Sala C, 17.5.2005, “G., J. M. c/ Gil, Nelio Omar”; TSJusticia Provincia de Córdoba, Sala Civil y Comercial, 6.9.1995, “Villalba, Juana F. c/ Consorcio de propietarios Edificio “Gaucho””, LLC 1996, 790).

Es que es principio general que la prueba del daño incumbe al damnificado que pretende hacer valer la responsabilidad del deudor y por tanto, él debe aportar la demostración del hecho constitutivo del derecho cuyo reconocimiento pretende (Alsina H., Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Buenos Aires, 1942, T. II, p. 192; Llambías J. J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, T. I, 310).

Es evidente entonces, que la presunción que esgrime la sindicatura para propiciar la modificación del fallo es claramente improcedente en el caso del lucro cesante. Requiere de un daño cierto que permita definir, cuanto menos con alguna certeza, el perjuicio económico que le ha generado a la luz de los negocios que no concretó por la actuación ilícita de su contraparte.

Lo expuesto basta para desestimar el presente recurso.

IV. Por todo ello, si mi voto es compartido, propongo al Acuerdo que estamos celebrando: rechazar el recurso de ambas partes y confirmar in totum la sentencia recurrida.

Propongo además, que las costas de esta Instancia sean distribuidas en el orden causado, por haber sido vencidos ambos recurrentes.

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara Pablo Heredia y Juan R. Garibotto adhieren al voto que antecede.

V. Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Rechazar el recurso de ambas partes y confirmar in totum la sentencia recurrida.

(b) Distribuir en el orden causado las costas de esta instancia, por haber sido vencidos ambos recurrentes.

(d) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

A., M. I. c. Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) y otro s/ordinario

En Buenos Aires, a los 10 días del mes de noviembre de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “A., M. I. c/ SERVICIO ELECTRÓNICO DE PAGO (SEPSA) Y OTRO s/ ORDINARIO” (registro nº 28.037/2013), procedente del JUZGADO Nº 13 del fuero (SECRETARÍA Nº 25), en la cual como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: doctores Heredia, Vassallo y Garibotto.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia –dictada el 18/5/2023– admitió parcialmente la demanda promovida por la señora M. I. A. y, en consecuencia, condenó a Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) y a Cordial Financiera S.A. (ex GE Cía. Financiera S.A.), en forma solidaria y con fundamento en lo previsto por el art. 40 de la ley 24.240, al resarcimiento del daño moral que le provocó el indebido procesamiento de un abono hecho por la actora en la red “Pago Fácil”. El fallo no acogió el reclamo de la demandante por indemnización del daño material –pérdida de chance– que dijo derivado de haber sido informada indebidamente al Banco Central de la República Argentina y registrada en la central de deudores del sistema financiero, pero igualmente impuso la totalidad de las costas del juicio a cargo de las demandadas.

Contra esa decisión apelaron las tres partes.

El 23/6/2023 la actora expresó agravios contra el pronunciamiento de la anterior instancia. Corrido el traslado del correspondiente memorial, lo contestó Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) el día 13/7/2023.

De su lado, el 22/6/2023 prestaron fundamentos a sus respectivos recursos, en escritos separados, Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) y Cordial Financiera S.A. La demandante guardó silencio con relación a los correspondientes escritos.

La Fiscal ante la Cámara entendió que las cuestiones involucradas en la causa no ameritaban su intervención.

2º) El tema de fondo discutido en autos está aprehendido en los dos primeros agravios de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) y en el único propuesto por Cordial Financiera S.A. Corresponde, pues, examinar tales agravios conjuntamente, primero en los aspectos fácticos que proponen y, de seguido, en los jurídicos que correspondan a cada demandada según la intervención que a cada una le cupo.

3º) En cuanto a la sustancia fáctica del caso cabe destacar, ante todo, que llega el expediente a esta alzada mercantil sin discusión en orden a que GE Cía. Financiera S.A. (hoy Cordial Cía. Financiera S.A.) concedió a la actora un préstamo amortizable en cuotas, las cuales podían ser canceladas, mes a mes, en la red “Pago Fácil” que explota y administra Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA).

El conflicto surgido entre las partes se refiere al pago de la cuota nº 8 y, a mi modo de ver, merece las siguientes consideraciones y respuesta.

(a) En fs. 25 (reservada) obran agregados dos cupones de “pago en mora” extendidos con relación al préstamo nº 4184381 y correspondientes a las cuotas de amortización nº 7 y 8, ambas por $ 300,69 (cupones nº 5918432 y 5918433).

En el cuerpo del cupón nº 8 luce impreso un sello-recibo electrónico emitido el 8/8/2010, a la hora 14:03:01, por Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA), continente de la siguiente imputación: “…Cuota Abonada:007…”. El comprobante lleva el número 0382 A06548 y fue emitido por la suma de $ 300,69.

Por separado, en la misma foja, obra un ticket titulado “Reimpresión” que reproduce el mismo texto del sello-recibo impreso en el cuerpo del cupón nº 8.

(b) Al promover su demanda afirmó la actora que en la indicada fecha del 8/8/2010 ingresó “…los pagos…” correspondientes a las cuotas nº 7 y 8, pero que, en una maniobra fraudulenta, la empleada/do a cargo de boca de cobro o caja de la citada demandada la engañó con el fin de apoderarse de parte del dinero entregado, para lo cual imprimió el recibo electrónico de la cuota nº 7 en el cuerpo del cupón nº 8 como si se lo estuviese pagando, reimprimiéndolo después como comprobante de pago del cupón nº 7 (fs. 29 vta./30).

Sin perjuicio de tal primera afirmación, también sostuvo la señora A. que el problema acaso podría igualmente explicarse en la “… errónea carga del pago de las cuotas nº 7 y 8º…” (fs. 30).

A todo evento, precisó que su parte no se percató en el momento de lo ocurrido y que ello así fue “…independientemente que pueda entenderse la actitud del empleado como un fraude a los clientes o un mero error…” (fs. 30 y 31).

(c) De su lado, Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) ofreció una versión diferente de los hechos, a saber, que la demandante solamente intentó pagar la cuota nº 7 pero entregando por error el cupón nº 8 en cuyo cuerpo la cajera imprimió el comprobante de pago pertinente, pero que al advertir aquella su equivocación le suministró a dicha empleada/do el cupón nº 7 procediendo entonces esta última a efectuar una nueva reimpresión del comprobante de pago de la cuota nº 7 en un ticket separado. Bajo tal entendimiento, la recordada codemandada sostuvo que la actora nunca abonó la cuota nº 8 (fs. 51).

Con similar alcance se defendió Cordial Cía. Financiera S.A., aunque levantando, además, otras consideraciones de índole fáctica que, a su juicio, desmerecen la postura de la actora (fs. 117/118).

(d) Para acreditar el ingreso de solo el pago de la cuota nº 7 por parte de la señora A., la demandada Servicio Electrónico S.A. (SEPSA) ofreció prueba pericial contable e informática sobre sus propios registros (fs. 54 vta./55, cap. V, ap. 2 y 3).

Empero, el perito designado no pudo establecer si en el día 8/8/2010 existió un sobrante de $ 300,69 y/o sobrante alguno en la terminal de pago de “Pago Fácil” actuante, ya que Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) no conservaba, al momento de la experticia, la documentación correspondiente en razón de haber transcurrido el plazo de 10 años (conf. peritaje presentado el 17/11/2021, cap. I, ap. “b”).

La misma respuesta brindó el informe pericial informático (conf. experticia presentada el 21/5/2021, punto “b”).

Ahora bien, ambas pruebas periciales fueron ofrecidas por la citada demandada el 17/2/2014 (conf. cargo de fs. 54 vta.), esto es, cuando de ninguna manera había transcurrido el plazo decenal previsto por el art. 67, primer párrafo, del Código de Comercio de 1862 (hoy art. 328, CCyC).

Así las cosas, una elemental razón de prudencia obligaba a Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) a conservar documentación que, en su caso, habría facilitado la prueba de su propia defensa, aunque tal preservación fuera en exceso del indicado plazo de diez años. Y su incuria en tal sentido se traduce, a mi modo de ver, no sólo en una pérdida que es fruto de su conducta discrecional (conf. CSJN, doctrina de Fallos 324:3699; 325:2546; 329:1180; 329:2296; 330:1649), sino también, lo que es peor, en una falta a su deber de colaboración en el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio (art. 53, párrafo tercero, de la ley 24.240), sin perjuicio de observar , además, que la apuntada conservación era, en sí propio, un acto incluso debido a Cordial Cía. Financiera S.A. por quien actuó en ejercicio de un indudable mandato para el cobro (art. 1911 del Código Civil de 1869; art. 1324, inc. “e”, CCyC).

Por lo demás, visto el asunto con mayor rigor conceptual, ni siquiera se trataba de que Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) presentase la documentación respaldatoria de sus asientos contables cual se excusó ante el perito contador, sino de que exhibiese los registros en los que podía o no aparecer el asiento correspondiente al pago cuestionado. En tal sentido, adviértase que lo ofrecido por dicha demandada fue, precisamente, una experticia contable sobre sus “…libros y sistemas…” (fs. 54 vta.), la cual no fue posible porque, ciertamente, tampoco la citada codemandada exhibió lo uno o lo otro.

En tal marco, la defensa basada a la ausencia de recepción de una suma suficiente para cancelar la cuota nº 8 quedó, simple y llanamente, huérfana de toda prueba por parte de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA).

(e) En paralelo a lo precedente, tampoco Cordial Cía. Financiera S.A. acreditó que no hubiera percibido como destinataria final la referida cuota nº 8.

Al igual que la explotadora y administradora de la red “Pago Fácil”, la citada empresa financiera también ofreció prueba pericial contable y lo hizo con el objeto de acreditar si, de acuerdo a sus propios registros, la actora ingresó o no los pagos correspondientes a la amortización del préstamo que le concedió, como asimismo para establecer si se encontraba o no en mora (fs. 119).

Sin embargo, el perito contador informó que Cordial Cía. Financiera S.A. nunca exhibió sus registros pese a los reiterados envíos de e-mails y llamados telefónicos que le realizó para lograr lo propio (conf. peritaje presentado el 17/11/2021, cap. II).

(f) La relatada omisión de ambas demandadas en la exhibición de sus registros contables, no puede sino interpretarse desfavorablemente a ellas.

Es que la no exhibición de la propia contabilidad se equipara a su ocultación y constituye presunción en contra de quien así actúa (conf. CNCom. Sala B, 27/9/1974, “Ajzenberg, Salomón c/ Orde S.R.L.”; CNCom. Sala D, 7/10/2014, “Fortaleza de la Frontera S.A. c/ Renault Argentina S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 21/2/2017, “Peralta, María Hilda c/ Intercréditos Coop. de Vivienda, Crédito y Consumo Ltda. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 3/8/2019, “Ángel, Nora Lía c/ Banco Industrial S.A. y otro s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 27/8/2019, “Bozzi, Gustavo Leonardo c/ G y G S.A. s/ordinario”).

(g) En las condiciones expuestas, se presenta en el sub examine una particular situación.

Por un lado, la actora no ha formalmente presentado, en lo que aquí interesa destacar, más que un único recibo electrónico de pago, a saber, el que corresponde a la cuota nº 7 que fue inserto en cuerpo del cupón nº 8 y reimpreso como ticket separado.

Empero, por otro lado, ninguna de las demandadas acreditó que la deuda correspondiente a la cuota nº 8 no se haya cancelada.

No ignoro que el deudor que sostiene haberse liberado mediante pago de la obligación, debe probarlo y que, en tal sentido, la prueba del pago por excelencia es el recibo, formalmente inexistente en lo que respecta a la cuota nº 8.

Empero, la regla de que el recibo es prueba del pago, no puede ser utilizada como argumento para sentar por inversión de sus términos una regla contraria igualmente general y pretender que la falta de recibo prueba necesariamente la inexistencia del abono (conf. Busso, E., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1955, t. V, p. 355, nº 516).

Y, en tal sentido, no creo que en el sub examine haya espacio para ignorar la omisión de ambas demandadas en la exhibición de sus registros contables, máxime tratándose de prueba por ellas ofrecida para acreditar la ausencia de pago por la actora.

Antes bien, a mi juicio, la referida y coordinada resistencia de las dos demandadas a aportar sus registros contables, tiene una única explicación posible confirmatoria de la apuntada presunción que se cierne contra ellas, a saber, que la señora A. nada le adeuda a la prestamista, siendo por eso mismo que, además, esta última tampoco reconvino contra aquella por cobro de la cuota nº 8, ni acreditó que el banco cesionario indicado en fs. 109, cap. IV, hubiese levantado algún reclamo por la vía que fuere.

En otras palabras, hay elementos de juicio suficientes para generar la convicción de que el pago de la cuota nº 8 fue efectivamente hecho por la actora.

Pero aceptado esto último, lo ocurrido no podría decirse que fue una defraudación ya que no hay probanzas que avalen tal tesitura, aunque sí, evidentemente, el fruto de un error de la cajera interviniente en tanto, en vez de reimprimir el sello-recibo electrónico con imputación a la cuota nº 7, debió extender una diferente constancia de pago relativa a la cuota nº 8.

(h) Por cierto, para eludir la conclusión que acaba de hacerse, no dejan de ser argumentos defensivos de mero valor especulativo dada su carencia de respaldo probatorio, los propuestos por las demandadas en cuanto al orden en que la actora debió presentar a la cajera los cupones; que hubo de valerse de un “cupón especial de pago” para hacerlo de modo anticipado; que el sistema no podía tomar el código de barras inserto en el cupón correspondiente a la cuota nº 8; que la conducta de pago precedente de la actora no se concilia con la idea de un intento de pago simultáneo de dos cuotas; etc.

Nada de ello, se insiste, fue probado y mucho menos con eficacia para demostrar un hecho negativo (el no pago de la cuota nº 8) que fácilmente las demandadas pudieron acreditar exhibiendo sus registros contables, o para desterrar la convicción de la presencia de un error en la impresión de los sellos-recibos electrónicos.

(i) Por las razones expuestas, que justifican estar a uno de los posibles escenarios facticos expuestos en la demanda, corresponde pasar al estudio de las responsabilidades que en dicho escrito se atribuyó a las empresas encartadas.

4º) En tanto referentes a un hecho ocurrido el 8/8/2010, las atribuciones de responsabilidad perseguidas por la demanda deben ser examinadas a la luz del derecho privado vigente con anterioridad al 1/8/2015 en que comenzó a tener vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por la ley 26.994 (art. 1, ley 27.077), ya que los presupuestos esenciales de la responsabilidad civil que el caso pudiera presentar no se rigen por la ley nueva (conf. Galdós, J., La responsabilidad civil y el derecho transitorio, LL 2015-F, p. 867; CNCom. Sala D, 18/12/2022, “Simone, Eugenio c/ Banco Itaú Argentina S.A. s/ ordinario”).

Aclarado lo anterior destaco, para comenzar, que el error que proviene de la culpa –tal el constatado en el considerando anterior– abre el camino a atribuir responsabilidades en todos los casos en que los bienes personales o patrimoniales de otra persona son lesionados a causa, precisamente, de dicho error (arts. 929 y 930 del Código Civil de 1869; Orgaz, A., La culpa – actos ilícitos, Córdoba, 1981, p. 78, nº 29; Belluscio, A. y Zannoni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordados, Buenos Aires, 1982, t. 4, p. 208, nº 2 y p. 213, nº 2); comprensión de las cosas que, valga observarlo, luce especialmente adecuada en un caso como el autos, toda vez que resulta plenamente exigible a los comerciantes obrar con conocimiento y adecuación pues se supone en ellos ciertas aptitudes y capacidades mínimas en el manejo y administración de sus negocios, de las que carece el hombre común (conf. CNCom. Sala D, 27/4/2022, “Álvez, Ramón Ángel c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario”).

Con tal telón de fondo, pues, examinaré la procedencia de las atribuciones de responsabilidades efectuadas por la actora respecto de Cordial Cía. Financiera S.A. y de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA), en ese orden.

5º) Como es sabido, el deudor que paga tiene derecho a obtener de su acreedor la correspondiente liberación (art. 505, segundo párrafo, del Código Civil de 1869; Llambías, J., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1973, t. I, p. 79, nº 62) y, en tal sentido, el derecho a la liberación importa hacer manifiesto y, en consecuencia, acreditable el pago (conf. Bueres, A. y Highton, E., Código Civil y normas complementarias – análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2006, t. 2-A, p. 69).

A la luz de lo anterior, el acreedor tiene el deber de examinar diligentemente la prestación ya realizada por el deudor y concretar los actos que sean pertinentes para posibilitarle alcanzar la liberación sin riesgos (conf. Pizarro, D. y Vallespinos, C., Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones, Buenos Aires, 2006, t. 1, p. 56, nº 6 “c”); actos esos que pueden ser tanto el correcto otorgamiento de un recibo sobre la base de lo pagado (conf. Colmo, A., De las obligaciones en general, Buenos Aires, 1920, p. 41, nº 48; Busso, E., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1949, t. III, p. 224, nº 146), como la toma de nota de la cancelación de la deuda en registros (conf. Salvat., R. y Galli, E., Tratado de Derecho Civil Argentino – obligaciones en general, Buenos Aires, 1952, t. I, p. 80, nº 60, ap. “b”).

La especie estudiada evidencia que la actora no fue beneficiada ni por lo uno, ni por lo otro, como consecuencia del error constatado en el considerando anterior.

Ahora bien, bajo esa perspectiva, el error imputable a Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) que imposibilitó la liberación de la actora con relación al pago de la cuota 8ª, resulta igualmente achacable a Cordial Cía. Financiera S.A. y la responsabiliza como si esta última hubiera personalmente errado.

Esto último es así porque –como ya se adelantó y se verá con mayor detenimiento en el considerando siguiente– la demandada Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) intervino como mandataria para la cobranza en favor de Cordial Cía. Financiera S.A. y, en consecuencia, se aplica el principio comúnmente aceptado de que el daño causado por el representante al tercero en cumplimiento de la gestión representativa por actuación culposa suya, compromete la responsabilidad del representado, encontrando fundamento ello en la identidad jurídica que existe entre representado y representante (conf. Llambías, J., ob. cit., t. I, p. 203, nº 178 “a”; Banchio, E., Responsabilidad contractual indirecta, Buenos Aires, 1973, p. 79, nº 28; Trigo Represas, F. y López Mesa, M., Tratado de la responsabilidad civil, Buenos Aires, 2004, t. I, p. 733), o bien en la idea de una responsabilidad contractual por el hecho de otro (conf. Mazeaud, Henri y Léon y Tunc, André, Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, Buenos Aires, 1962, t. I, vol. II, p. 704, nº 994).

En otras palabras, si el representante no ejecuta debidamente su cometido o lo ejecuta defectuosamente, es como si el mismo representado no lo hubiese ejecutado o no lo hubiese ejecutado de modo correcto (conf. Busso, E., ob. cit., t. III, p. 289, nº 97).

Bajo tal encuadre jurídico, pues, corresponde mantener la responsabilidad de Cordial Cía. Financiera S.A. frente a la actora por los daños derivados de no habérsele reconocido carácter liberatorio (y extintivo) al pago que aquella concretó en manos de quien la representó para recibirlo.

Cierro esta parte del voto no sin aclarar que, en mi opinión, fue un desacierto de la sentencia recurrida fundamentar la responsabilidad de Cordial Cía. Financiera S.A. en lo previsto por el art. 40 de la ley 24.240, por la sencilla razón de que la materia litigiosa no se refiere a un supuesto de daño por el vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio.

6º) Con relación a la atribución de responsabilidad que en el escrito de inicio la actora levantó contra Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA), esta última opuso una excepción de falta de legitimación pasiva.

A mi modo de ver, la circunstancia de que Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) haya actuado como mandataria de Cordial Cía. Financiera S.A. en orden a la recepción de los pagos hechos por la actora, basta para legitimarla pasivamente frente a esta última, siendo cuestión diferente la de si la demanda entablada contra tal representante resulta fundada. Es que la fundabilidad de la pretensión no es aspecto que incida en la legitimación pasiva (en este preciso sentido: CNCom. Sala D, 3/7/2018, “Martínez Mosquera de Gramajo, Milagros y otro c/ La Segunda Cooperativa Ltda. de Seguros Generales s/ ordinario” y su cita de la CNCom. Sala C, 2/7/1979, LL 1979-D, p. 33).

Aclarado lo anterior, juzgo lo siguiente con relación a la responsabilidad achacada a Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA).

(a) La citada codemandada, en tanto explotadora y administradora de la red “Pago Fácil”, es una “…empresa de cobranzas extrabancarias…” inscripta en el registro correspondiente que lleva el Banco Central de la República Argentina, según puede verificarse en el sitio web de este último (vale observar que también están registradas, entre otras redes, Rapipago, Bica Agil, Cobro Express, Multipago, Plus Pago, Pronto Pago, Provincia Net y Ripsa).

(b) Actualmente, el Sistema Nacional de Pagos (SNP), que aprehende a todos los instrumentos de pagos regulados por el Banco Central de la República Argentina (BCRA), define al Proveedor de Servicios de Pago (PSP) como la persona jurídica que, sin ser entidad financiera, cumple al menos una función dentro de un esquema de pago minorista en el marco global del mencionado sistema, de acuerdo a reglas comerciales, técnicas y/o operativas que hacen posible el funcionamiento del instrumento de pago de que se trate cuando intervienen al menos tres partes: un ordenante, un receptor y un PSP (conf. Reglamentación del BCRA sobre “Proveedores de Servicios de Pagos”, puntos 1.2.1 y 1.2.2).

En cuanto aquí interesa, se reconoce como un posible PSP a las “… Empresas de cobranza extrabancarias de impuestos y/o servicios…” entendiéndose como tales a aquellas que “…brindan el servicio de pagos y/o cobranzas por cuenta y orden de terceros a través de redes de agentes, mediante el uso de efectivo y/o instrumentos de pago…” (conf. punto 1.4.9 de la Reglamentación del BCRA sobre “Proveedores de Servicios de Pagos”, incorporado por el punto 2 de la Comunicación “A” 7769, del 18/5/2023).

La reglamentación aplicable exige en general que todos los PSP se inscriban en el “Registro de Proveedores de Servicios de Pago” habilitado por la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias del BCRA.

Asimismo, dicha reglamentación establece un régimen informativo y de vigilancia sobre los PSP (conf. Reglamentación del BCRA sobre “Proveedores de Servicios de Pagos”, punto 2.1 y ss. y sección 3).

(c) Ahora bien, el régimen regulatorio de los PSP y, en particular, el de las empresas de cobranzas extrabancarias, no es sino de existencia reciente.

En efecto, la primera regulación referente a los PSP tuvo lugar en el año 2020 con relación a los “Proveedores de servicios de pago que ofrecen cuentas de pago” (BCRA Comunicación “A” 6859 del 9/1/2020 y posterior Comunicación “A” 6885 del 30/1/2020), la cual quedó incorporada en la sección 4 de la citada Reglamentación del BCRA sobre “Proveedores de Servicios de Pagos”, puntos 1.2.1 y 1.2.2). Y sólo bastante más tarde fueron objeto de regulación las “Empresas de cobranza extrabancaria de impuestos y/o servicios” (citada Comunicación “A” 7769, del 18/5/2023).

(d) Como ya fue explicitado, los hechos que se ventilan en el sub lite tuvieron desarrollo en el año 2010, razón por la cual la normativa bancacentralista referida no podría tener directa aplicación, pues lo impide la regla de no retroactividad de la ley (art. 7, segundo párrafo, CCyC).

Por otra parte, como también ya se dijo con relación a la restante codemandada, los presupuestos esenciales de la responsabilidad civil que el caso pudiera presentar no se rigen por la ley nueva.

Por consiguiente, para decidir respecto de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) corresponde estar al marco jurídico imperante en la época indicada, en la cual el negocio de los PSP estaba regido por la voluntad de las partes, las normas generales sobre contratos y obligaciones, los usos y prácticas del lugar de celebración y, en su caso, por la ley 24.240 (conf. Mora, S., Últimas regulaciones emitidas por el BCRA aplicables a los proveedores de servicios de pago que ofrecen cuentas de pago – Importantes disposiciones relativas al open banking, en revista “Fintech:

Aspectos Legales”, Colección Derecho y Tecnología [CDyT], Universidad San Andrés, Buenos Aires, 2022, t. V, p. 103).

(e) En tal marco, no parece discutible que cuando un PSP cobra un servicio, impuesto, cuota, etc. no lo hace a título de depositario del dinero respectivo, sino a título de mandatario de los acreedores de los importes correspondientes a esos conceptos, esto es, a título de mandatario del correspondiente receptor. En efecto, las cantidades dinerarias ingresadas para cancelar deudas como las indicadas no configuran ningún depósito, sino solamente el pago de las obligaciones respectivas, ejerciendo el PSP un mandato para el cobro de ellas conferido por los respectivos acreedores (receptores).

Y así como no cabe confundir la operación bancaria de depósito de dinero, con el servicio de cobranza que prestan las entidades financieras, que sólo suponen un servicio de caja, seguido de la transferencia respectiva (conf. Rodríguez, A.C., Técnicas y organizaciones bancarias – Manual del banquero, Buenos Aires, 1980, ps. 421/422), así tampoco corresponde confusión alguna cuando el servicio es prestado por una empresa de cobranza extrabancaria como lo es Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA). Esto es así, pues al prestar tal servicio, la empresa de cobranza extrabancaria no actúa como depositaria, sino como mandataria para el cobro de las personas o empresas que así se lo encargan, lo que descarta la figura del depósito “irregular”, y conecta más bien con lo previsto por el art. 1911 del Código Civil de 1869 en cuanto a la obligación que tiene el mandatario de entregar al mandante lo recibido en virtud del mandato, incluyendo lo que recibió de tercero (actual art. 1324, inc. “e”, CCyC; doctrina de la CNCom. Sala D, 24/5/2007, “Taliente, Herminio Raúl c/ Ford Credit Cía. Financiera S.A. y otro”).

(f) Antes de seguir avanzando más, cabe detenerse para abrir un necesario paréntesis.

La actuación en plaza de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) se manifiesta normalmente a través de una red de agentes por ella designados, extremo que ha corroborado reiteradamente la jurisprudencia de esta alzada mercantil en causas en las que, precisamente, se hallaban demandados agentes de la red “Pago Fácil” (conf. CNCom. Sala F, 20/10/2011, “Servicio Electrónico de Pago S.A. c/ Hache, Gustavo Daniel y otro s/ ejecutivo”; íd. Sala F, 15/8/2017, “Servicio Electrónico de Pago S.A. c/ De Luca, Marta Alicia y otro s/ ejecutivo”; íd. Sala F, 27/9/2018, “Servicio Electrónico de Pago S.A. c/ Zumoffen, Catia y otros s/ ejecutivo”; íd. Sala F, 18/2/2020, “Servicio Electrónico de Pago S.A. c/ Fernández, Sergio Daniel y otros s/ ejecutivo”; etc.).

Asimismo, esa particularidad se confirma con la lectura que puede hacerse del sitio web de dicha empresa de cobranzas extrabancarias, en el cual luce una página con la interrogación ¿Cómo funciona el proceso de pago?, seguida de la respuesta los “…Agentes Pago Fácil procesan los pagos, realizan las validaciones electrónicas y entregan los comprobantes…”; y, al lado de la anterior, otra página por la que se invita a participar del negocio con la frase “…SUMÁ TU LOCAL – Para formar parte de nuestra Red de Agentes…”.

Pues bien, cuando se actúa de tal manera, la jurisprudencia de esta alzada mercantil ha destacado que los referidos agentes son “mandatarios” en la gestión de cobranza (conf. CNCom. Sala B, 31/3/2014, “Servicio Electrónico de Pago S.A. c/ Derqui S.R.L s/ ejecutivo”).

En realidad, diría yo, tales agentes actúan como “submandatarios” para el cumplimiento de la indicada gestión (art. 1925 in fine, Código Civil de 1869; Masnatta, H., El sub contrato, Buenos Aires, 1966, ps. 30/31) que, en rigor, primariamente, ha sido encomendada por el acreedor de los abonos (cliente “receptor” en el lenguaje de las citadas reglamentaciones bancacentralistas, o sea, en el caso, Cordial Cía. Financiera S.A.) a la empresa de cobranzas extrabancarias (PSP) con el objeto de que, como producto de su actividad comercial organizada, asegure que las operaciones se acrediten y puedan ser ellas confirmadas o conciliadas, cobrando comisiones por estos servicios.

En el sub lite, empero, los hechos se vinculan a la actuación directa de una empleada/do de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) cumplida en un local propio de esta última (fs. 51) y no con la intervención de un agente ni en el marco de la ejecución de una subcontratación, sino derechamente en el ámbito de la indicada representación primaria.

(g) Establecido lo anterior, cabe observar que la actora fundó la responsabilidad de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) en lo dispuesto por el art. 1113, primer párrafo, del Código Civil de 1869 (fs. 31).

Tal encuadre, valga observarlo, fue referenciado por la demandante para justificar la responsabilidad frente a ella de la explotadora y administradora de la red “Pago Fácil” por el hecho de su empleada/do a cargo de la caja el día 8/8/2010.

Sin embargo, se trató de un encuadre errado en un doble sentido. En primer lugar, porque el art. 1113, primer párrafo, del Código Civil de 1869, no se refiere a la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente en la órbita contractual en la que se desenvuelve el caso (conf. Kemelmajer de Carlucci, A., Daños causados por los dependientes, Buenos Aires, 1992, ps. 49/50, nº 11 y p. 59, nº 12, ap. 2), sino a la responsabilidad indirecta o refleja del principal por el hecho de su dependiente en la órbita “extracontractual” (conf. Bueres, A. y Highton, E., ob. cit., t. 3-A, ps. 468/469, nº 1; CNCom. Sala D, 14/7/2022, “Guevera, Jesús Alejandro c/ Maynar AG S.A. s/ ordinario”; íd. Sala D, 18/12/2022, “Simone, Eugenio c/ Banco Itaú Argentina S.A. s/ ordinario”). Y, en segundo lugar, porque enclavar la cuestión exclusivamente en la responsabilidad del principal por el hecho de su dependiente, representó en sí mismo un encuadre que dejó inadvertido que ese principal había actuado –valiéndose de un dependiente suyo– como representante para el cobro de lo debido por la actora; inadvertencia que no puede ser pasada por alto a poco que se repare que en el eje de la discusión está, en rigor, lo atinente a si los actos u omisiones del representante en el cumplimiento de la gestión representativa de cobro comprometen o no su propia responsabilidad, más allá de la ya examinada responsabilidad que incumbe al sujeto representado.

(h) Colocadas las cosas en su debido quicio, lo cierto, concreto y jurídicamente relevante del caso es que, en materia estrictamente contractual, cuando el daño al tercero lo causa el mandatario en el cumplimiento de la gestión a él encomendada, su culpa equivale a la del mandante (conf. Salvat, R. y Acuña Anzorena, A., Tratado de Derecho Civil Argentino – fuente de las obligaciones, Buenos Aires, 1957, t. III, p. 198, nº 1911), y es este último, consiguientemente, quien debe soportar todas las consecuencias sufridas por el tercero; en otras palabras, es el mandante y no el mandatario el que debe responder por los daños y perjuicios que resulten al tercero del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso de la gestión (conf. Borda, G., Tratado de Derecho Civil – Contratos, Buenos Aires, 2005, t. II, p. 430, nº 1739, ap. 1º).

Afirmado lo cual bien se llega a la conclusión de que Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) debe ser absuelta de la demanda, máxime ponderando que la especie se relaciona con el modo errado en que su dependiente extendió los comprobantes de pagos realizados por la actora, es decir, se vincula a una actuación desarrollada en ejercicio del mandato de cobro y no a una actividad ilícita cumplida “con ocasión” de la gestión encomendada, hipótesis esta última que, de haberse comprobado, hubiera conducido a responsabilizar exclusivamente a dicha mandataria pues, como lo ha destacado la jurisprudencia y la doctrina, respecto de los hechos ilícitos ex contractu no puede haber representación (conf. CSJN, 23/5/2006, “Tortorelli, Mario Nicolás c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, Fallos 329:1881; Llambías, J., ob. cit., t. I, p. 204, nº 178 “a”, texto y nota nº 18 y t. IV-A, p. 257; Borda, G., ob. cit., t. II, p. 430, nº 1739, ap. 2º; Banchio, E., ob. cit., p. 69, nº 25).

(i) En las condiciones expuestas, debe ser revocada la sentencia de primera instancia en cuanto condenó a Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA), sin perjuicio, claro está, de la acción que Cordial Cía. Financiera S.A. pudiera tener contra dicha mandataria (conf. Borda, G., ob. cit., t. II, p. 430, nº 1739, ap. 1).

Ello torna de abstracto tratamiento la consideración de las restantes argumentaciones defensivas expuestas por Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) en los dos primeros agravios de su memorial.

7º) El inicial agravio de la señora A. se vincula al rechazo de su pretensión de indemnización del daño emergente representado por la pérdida de chance que, dijo, surgió a causa de la imposibilidad que tuvo de acceder al sistema financiero con el objeto de tomar un préstamo, por el hecho de haber sido indebidamente informada en el registro de deudores que lleva el Banco Central de la República Argentina.

La pérdida de la chance configura un daño actual –no hipotético– resarcible cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrado por el responsable, y puede ser valorada en sí misma aun prescindiendo del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad. En definitiva, la indemnización por pérdida de chance no se identifica con la utilidad dejada de percibir, sino que lo resarcible es la chance misma, la que debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el eventual beneficio perdido (conf. CNCom. Sala B, 7/2/1989, “Muraro, Heriberto c/ Eudeba s/ ordinario”, LL 1989-D-288; Trigo Represas, F. y López Mesa, M., ob. cit., t. I, p. 465 y ss.).

Ahora bien, el análisis de la pérdida de la chance tiene dos aspectos claramente diferenciados. En primer lugar, es preciso demostrar la existencia misma de la oportunidad, esto es, que el demandante se encontraba en una situación tal en la que podía obtener el resultado esperado. En segundo lugar, y solo una vez comprobada la existencia de la oportunidad, se abre camino la cuantificación del daño. Esta última nunca afecta la certidumbre del perjuicio, pues aun si faltase prueba sobre el quantum del resarcimiento igualmente sería debido por el responsable. En otras palabras, el esfuerzo probatorio del demandante debe dirigirse a aportar los elementos que permitan cuantificar el importe de la reparación, pero si este último esfuerzo probatorio fracasa o no se cumple, al no estar ya afectada la certidumbre del daño, corresponderá la prudencial estimación judicial del rubro –art. 165, párrafo tercero, del Código Procesal– bien que efectuada con parquedad (conf. Picasso, S. y Sáenz, L., Tratado de derecho de daños, Buenos Aires, 2019, t. I, ps. 498/499, nº 7.4 y t. II, ps. 556/559, nº 3.3.5).

Con relación al primer extremo, cabe destacar que esta alzada ha admitido la indemnización de la chance perdida cuando se ha acreditada suficientemente la afectación del derecho al acceso al crédito por razón de una indebida inclusión del reclamante en la citada base de datos administrada por el Banco Central de la República Argentina, es decir, cuando se ha probado adecuadamente que el sujeto vio perdida o disminuida la expectativa de disponer del crédito bancario para adquirir algún bien o servicio (conf. CNCom. Sala D, 4/2/2013, “Quiroga Lavié, Humberto c/ Standard Bank Argentina S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 29/8/2013, “Amato, Carlos Daniel c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”; íd. Sala E, 21/9/2007, “Lagorio, José c/ Banco Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”). Pero al lado de ello, también ha rechazado el rubro si la prueba de la oportunidad perdida ha sido insuficiente o inexistente (conf. CNCom. Sala D, 4/12/2012, “Alterleib, Miguel Ángel c/ Citibank N.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 19/9/2007, “Angelini, Fernando Gabriel c/ Banco de la Provincia De Buenos Aires s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 15/12/2006, “Mabromata, Daniel José c/ Lloyds Bank Ltd. S.A. s/ sumario”).

En el caso, la actora ofreció prueba informativa orientada a que el Banco de la Provincia de Buenos Aires revele cuál fue su situación crediticia entre el año 2010 y el año 2013 y, de ser posible, una precisión respecto de cuál era la línea de crédito a la que pudo haber accedido de no haberse encontrada informada negativamente ante el Banco Central de la República Argentina y empresas de información de riesgo crediticio como Organización Veraz S.A. (fs. 34 vta.). El oficio respectivo fue contestado por el mencionado banco provincial el día 12/6/2019, oportunidad en la cual señaló que entre el 23/11/2007 y el 30/11/2012 la actora tuvo vigente un préstamo personal que era debitado de su tarjeta de crédito y que “… Respecto de la línea de crédito que hubiera obtenido la cliente de no encontrarse negativamente en el VERAZ y en el BCRA, no podemos expedirnos, ya que Veraz informa los últimos cinco años, y en ese período no registra antecedentes desfavorables…” (fs. 185).

Tal es la única prueba proporcionada por la demandante para justificar la procedencia de la indemnización que se examina. A mi modo de ver, es una probanza claramente insuficiente a ese fin.

Ello es así, ante todo, porque contrariamente a lo que parece haber entendido la actora al proponer la prueba informativa referida, la constatación de la pérdida de la oportunidad de acceder al crédito bancario (pérdida de chance) no deriva de la mera comprobación de cuál era la línea de crédito a la que pudo haber ella accedido si no hubiera sido informada negativamente, sino de la concreta acreditación de que le fue rechazada una solicitud de crédito efectivamente realizada y de que ese rechazo se motivó en la incorporación del solicitante a la “Central de deudores del sistema financiero” o a una base privada de datos de riesgo crediticio (conf. Heredia, P., La información precontractual bancaria, RCCyC, año II, nº 11, diciembre 2016, p. 37, espec. cap. IX, ap. “C”).

Empero, si bien la actora afirmó haber iniciado gestiones para concretar un préstamo en el Banco de la Provincia de Bueno Aires y en otras entidades bancarias obteniendo respuestas negativas (fs. 32 y vta., cap. V.4 y VI), nada de ello fue comprobado, por lo que mal puede hablar de una chance verdaderamente perdida.

Así las cosas, lo expuesto impide acceder a la indemnización peticionada, cabiendo por ello confirmar el rechazo recurrido.

8º) El resarcimiento por daño moral provocó el agravio de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) y el de la actora.

La queja de la citada codemandada concernía a la procedencia misma del rubro (agravio tercero), pero su tratamiento, evidentemente, resulta improcedente habida cuenta de lo propuesto por este voto en orden a la absolución de esa parte.

Consiguientemente, solo mantiene vigencia la apelación de la actora referente al quantum de la reparación que fue asignado en la instancia anterior, el que considera exiguo.

Respecto de la cuantía de la reparación, el Código Civil y Comercial de la Nación contempla en el último párrafo del art. 1741 una regla precisa: “…El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas…”. En otras palabras, como ya lo había anticipado la Corte Suprema de Justicia de la Nación antes de la sanción del citado cuerpo legal, la indemnización debe representar una suma de dinero que sirva como “…medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales…” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia”, considerando 11º, Fallos 334:376; véase también: Picasso, S. y Sáenz, L., ob. cit., t. I, ps. 480/481).

Pues bien, en casos como el de autos el daño moral viene dado por la propia incorporación del sujeto a la base de datos del Banco Central de la República Argentina y, eventualmente, a la de entidades privadas informadoras de riesgos crediticios, lo que de por sí provoca descrédito, porque la incorporación enseguida circula en plaza con la consabida sospecha de insolvencia o irresponsabilidad patrimonial del sujeto involucrado (conf. CNCom. Sala C, 24/8/2004, “Nacarato c/ Banco Itaú”; íd Sala D, 19/12/2006, “Glusberg Talesnik, León David y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario”; íd. Sala D, 5/6/2007, “Larregui, Mariano c/ Banco Itau Buen Ayre y otro s/ ordinario”; id. Sala D, 15/12/2006, “Mabromata Daniel, José c/ Lloyds Bank Ltd. S.A.”, entre muchos otros).

En tal contexto, puede tenerse en cuenta para justipreciar el resarcimiento el impacto emocional negativo que naturalmente provoca, pese a la realización de reclamos extrajudiciales incontestados (conf. cartas documento de fs. 18 y 20, e informe de fs. 176), la prolongada errada calificación de la actora como deudora del sistema financiero, en situación “4” –con alto riesgo de insolvencia/de difícil recuperación– desde septiembre de 2011 (fs. 18 y 20, citadas) y en situación “5” –irrecuperable– entre mayo de 2013 hasta, al menos, el 17/9/2015 (fs. 11 y 101).

Así pues, sin perjuicio de advertir la obvia dificultad que representa la cuantificación de la reparación de que se trata, estimo razonable y justo elevar la reparación del daño moral a la cantidad $ 80.000 (valores de la fecha de promoción de la demanda), cantidad que habrá de incrementarse con los intereses fijados en la sentencia apelada que no han sido objeto de agravio alguno.

9º) La revocación parcial de la sentencia recurrida que propicia este voto, conduce a adecuar el régimen de las costas al nuevo resultado del juicio (art. 279 del Código Procesal).

Al respecto, es imperioso observar que el caso no aprehendió un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario, sino voluntario (conf. CNCom. Sala A, 22/5/1991, “Ankober S.A. c/ Coll, J. B. y otro”, LL 1992-D, p. 256; Rivas, A., Tratado de las tercerías, Buenos Aires, 1996, t. 2, p. 353, nº 511, texto y nota nº 215).

Para tal hipótesis, la solución que interpretativamente resulta del art. 75 del Código Procesal es que cuando la sentencia rechaza la demanda respecto de alguno de los litisconsortes y la estima respecto de otro, cada pronunciamiento debe llevar anexa la decisión sobre las costas en función de lo previsto por el art. 68 de ese cuerpo legal; es decir, las costas deben tratarse por separado respecto de cada litisconsorte (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Buenos Aires – Santa Fe, 1989, t. 3, p. 191; Morello, A. y otros, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, La Plata – Buenos Aires, 1985, t. II-B, p. 241).

Tal comprensión de las cosas lleva, por consecuencia, en función del principio objetivo de la derrota que aprueba el citado art. 68, a que la actora sea considerada vencida respecto de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA), pero vencedora relativamente a Cordial Cía. Financiera S.A. (conf. Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1978, t. I, p. 284, nº 669), sin que a esto último se oponga el hecho del rechazo del rubro pérdida de la chance toda vez que la noción de vencido ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio, y no por análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados, suerte que, con tal base, siempre es procedente que las costas sean impuestas íntegramente a la parte que se opuso negando la procedencia de la pretensión, pues aunque el pedido fuera exagerado cuantitativamente, la litis resultó igualmente necesaria al no haber la parte demandada condenada pagado aquello procedente (conf. CNCom. Sala D, 30/7/1982, LL 1982-D, p. 465; íd. Sala D, causa nº 43.072 “Toledo, Rolando de Carmen c/ Navarro, Miguel Ángel s/ ordinario”, sentencia del 10/4/2007; íd. Sala D, 3/10/2007, “Ferreyra Edgardo Leopoldo c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario”; íd. 5/6/2008, “Gaggero, Mercedes Anselma c/ Banco Patagonia Sudameris S.A.”; 8/3/2010, “Driollet, César Augusto c/ Village Cinemas S.A.”; 7/6/2018, “Barbeito, Gabriel Fernando c/ Círculo de Inversores de Ahorro p/f Determinados S.A. y otro s/ ordinario”; íd. 1/9/2018, “Cellular Net S.A. c/ Telecom Personal S.A.”; 17/12/2019, “Verdaguer, Alejandro César y otro c/ Peugeot Citroën Argentina S.A. y otro s/ordinario”; etc.; Morello, A. y otros, ob. cit., t. II-B, p. 112; Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales – Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2004, t. 2, ps. 60/61).

A todo evento, de conformidad con la doctrina del fallo plenario dictado por esta Cámara de Apelaciones el 21/12/2021 en las actuaciones caratuladas “Hambo, Debora Raquel c/ CMR Falabella S.A. s/ sumarísimo”, la ejecución de las costas impuestas respecto de la actora –cuya condición de consumidora afirmada en la instancia anterior, no ha sido discutida en alzada– debe ajustarse a lo previsto por el art. 53 de la ley 24.240 (conf. esta Sala, 15/2/2022, “Ale, Alicia Socorro y otro c/ Aondio, Luis Alberto s/ ordinario”, entre otros).

10º) De su lado, las costas de la instancia de revisión deben, a mi juicio, correr del siguiente modo: I) por su orden en lo relacionado a los recursos interpuestos por las demandadas, habida cuenta el silencio observado por la actora frente al traslado de los respectivos memoriales; y II) también por su orden en cuanto al recurso de la demandante, en razón del resultado parcialmente satisfactorio obtenido por ella (art. 68, segunda parte, del Código Procesal).

11º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo: I) confirmar la sentencia apelada en cuanto condenó a Cordial Cía. Financiera S.A., bien que por los fundamentos explicitados en el considerando 5º; II) revocar el fallo en cuanto condenó a Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA), con el efecto de quedar esta última absuelta de la demanda; III) en cuanto a las costas de la instancia anterior, mantener la condena a su pago impuesta a la vencida Cordial Cía. Financiera S.A., pero imponer a la actora las expensas correspondientes a la demanda que queda rechazada respecto de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA), sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 53 de la ley 24.240; y IV) distribuir por su orden las costas devengadas en la instancia de revisión con relación a todos los recursos de apelación.

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Vassallo y Garibotto, adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Confirmar la sentencia apelada en cuanto condenó a Cordial Cía. Financiera S.A., bien que por los fundamentos explicitados en el considerando 5º del voto que abrió el acuerdo.

(b) Revocar el fallo de primera instancia en cuanto condenó a Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA), con el efecto de quedar esta última absuelta de la demanda.

(c) Mantener la condena al pago de las costas impuesta a Cordial Cía. Financiera S.A. por haber sido vencida en la demanda de la actora y modificar la decisión de la instancia anterior en el sentido de que las costas devengadas por la intervención de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) queden a cargo de la demandante, sin perjuicio del derecho de esta última a lo dispuesto por el art. 53 de la ley 24.240.

(d) Distribuir por su orden las costas devengadas en la instancia de revisión con relación a todos los recursos de apelación.

(e) Diferir la fijación de los emolumentos de segunda instancia para cuando esté determinada la base regulatoria y cuantificados los honorarios devengados en la instancia anterior.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013), y, una vez consumido el plazo legal previsto por el art. 257 del Código Procesal, devuélvase el expediente físico y remítase su soporte digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio H. Piatti).

Autor: Vasallo, Gerardo G.