Jurisdicción: Argentina

P., R. T. y otro c. P., R. M. y otro s/ nulidad de acto jurídico

En Buenos Aires, a 17 de marzo de dos mil veinticinco, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “P, R T y otro c/ P, R M y otro s/ nulidad de acto jurídico” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:

I. Contra la sentencia dictada el 22 de agosto del 2023, recurrieron los actores el 29/08/23, por los agravios del 2/09/24, contestados el 13/09/24.

El Fiscal de Cámara emitió dictamen el 22 de octubre del 2024.

II. Antecedentes del caso

En la instancia anterior se rechazó la acción interpuesta por R T P y W O G –al cual adhiriera el tercero M A G– contra R M P y E N P, con costas.

a. En su demanda, los actores –en carácter de sobrina y sobrino nieto– solicitaron la nulidad del testamento ológrafo otorgado el 30/09/10 por E P. A su vez, requirieron rendición de cuentas.

Relataron que R T P resulta ser la única hija de C A P –hoy fallecida–, quien fuera la hermana de E P y que W O G es nieto de R P.

Afirmaron que la causante E P no se encontraba en plena capacidad de sus facultades mentales al momento de otorgar el testamento ológrafo el 30/09/10, lo cual le impidió comprender el acto; a la vez, consideran que existieron irregularidades en dicho instrumento, por carecer de los requisitos mínimos y necesarios para su validez.

Indicaron que C A P –hoy fallecida– inició el juicio sucesorio intestado de su hermana E P. Que en el expediente se presentaron sus hermanas E N P y R M P, acompañando un testamento supuestamente otorgado a su favor por la causante, y manifestando que la testadora “extinguió en vida su patrimonio desprendiéndose de todos sus bienes”, lo cual no era cierto, pues el bien fue enajenado por las hermanas P –E N, R M, y la hoy fallecida C A– mediante un poder otorgado en vida por la causante.

Refirieron que la Sra. E P –previo a su deceso ocurrido el 19/08/15– fue internada en el Hospital Sirio Libanés el 17/10/09 con motivo de haber sufrido un ACV Isquémico que le dejó un daño extenso, irreversible y progresivo; y luego de casi 20 días, el 5/11/09, repitió un nuevo episodio cerebro vascular presentando desorientación temporo-espacial.

Consideraron que los antecedentes médicos que afectaron la salud de la causante –problemas cardiovasculares que llevaron a la implantación de un marcapasos; mal de Parkinson; y lesiones cerebro vasculares– le impidieron disponer de sus bienes con las comprensión y lucidez mental necesaria para otorgar un testamento valido, tiñéndolo de nulidad.

Por otro lado, dijeron que las accionadas le impidieron sistemáticamente a C A P el contacto con su hermana, no le informaron donde se hallaba internada, mudándola de un geriátrico a otro sin comunicarles la nueva dirección; y que ello derivó en que R M P fuera intimada mediante carta documento del 13/10/11 a informar el paradero de E, intimación que no fue contestada.

Sostuvieron que el testamento contiene las siguientes irregularidades: a) la falta de capacidad para testar, dado que E no se encontraba en plena capacidad de sus facultades mentales; b) la letra cursiva utilizada en la redacción del testamento, no es la que habitualmente usaba la causante, c) la firma que surge del testamento es muy diferente a la que utilizaba habitualmente la causante; d) intervención de la mano de un tercero; e) a la fecha de redacción del testamento, la Sra. E P se encontraba internada en el Instituto “Nono’s Home” sito en la calle Avda. Madre Isabel Fernández 1888, Villa Raffo, de la localidad de Tres de Febrero, Pcia. de Buenos Aires y la dirección en donde supuestamente la causante dice haberlo redactado fue en Joaquín V. González 2678 de esta capital –que era su casa– siendo que la realidad era que desde el mes de octubre de 2009 ya no estaba ahí por su enfermedad y nunca más volvió a ese domicilio, lo cual evidenciaba su estado de salud; f) la frase “me ratifico” y otros agregados, parecen no ser de puño y letra de la causante.

A la vez, refirieron que debe tenerse en cuenta el deterioro de su estado de salud y la edad de la causante al momento de testar, “que por tal debilitan sensiblemente las facultades mentales y flaquea la voluntad a tal punto que la persona puede llegar a obrar como autómata, esto es como una persona que se deja guiar o influenciar por otra”. Por todo lo cual reclamaron la declaración de nulidad del testamente otorgado por E P.

Respecto al reclamo por rendición de cuentas, dijeron que, cuatro meses antes del fallecimiento de E, las demandadas enajenaron mediante la Escritura Pública Nro. 45, el único bien que la causante poseía, y cobraron mensualmente el beneficio de la seguridad social Nro. 15-0-082224-0 del ANSES , al igual que las sumas que se devengaron a favor de la nombrada en los autos “P, E c/ A.N.S.E.S s/ Reajustes Varios”, Expediente Nro. 23538/2006 tramitado en el Juzgado Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social Nro. 5 Secretaría Nro. 1. Por todo ello formulan el reclamo.

b. La codemandada R M P contestó, y solicitó el rechazo de la acción.

Sostuvo que es falso que el problema de salud sufrido en el año 2009 dejara un daño extenso, irreversible y progresivo en E P; que siempre escribiera con letra de imprenta; y que existiera un ocultamiento o impedimento de contacto con las accionantes.

Indicó que la causante, considerando que R T P podía ocuparse de sus cosas, el 4/12/09 le concedió un mandato que posteriormente revocó y otorgó en forma conjunta a las accionadas y a C A P. Resaltó que la verdad de lo ocurrido fue que la Sra. P, inmediatamente que le fue otorgado el poder, puso en venta la propiedad de la causante a un precio módico, habiendo “conseguido una seña sin tener en sus manos el poder otorgado”. Que enterada de ello la causante, y disgustada por lo acontecido, el 4/01/10 decidió dejar sin efecto dicho poder y a “raíz de esa mala experiencia reflexiona que no debe pasar por lo mismo, de modo que establece pesos y contrapesos en la parte interna del poder sin que por eso se pierda la agilidad con la que deben actuar los mandatarios… Es así que no designa a una sola persona; nombra a tres, pero que deben actuar en conjunto al menos dos de ellas”; ello demuestra que era una persona lúcida, con plena capacidad de decisión sobre sus cosas, que sabía tomar las medidas para preservar sus pertenencias.

Dijo que teniendo en consideración que el testamento de autos databa del 30/09/10 –ratificado el 24/11/10– no cabe dudas que E P estaba capacitada para disponer de sus bienes; lo cual se acreditó con los documentos que realizara a principios del mes de diciembre del 2009 y principios del 2010, que fueron expresamente conocidos por C A P y R T P.

Agregó que la causante no fue declarada demente o insana; por lo cual corresponde acreditar que al momento de redactar el testamento se encontraba en un intervalo lúcido. Dijo que se encuentra acreditada la capacidad de E para disponer de sus bienes, y que el principio general es que toda persona se encuentra en su sano juicio mientras no se demuestre lo contrario; y que en caso de duda, debe estarse a la validez del acto. Pidió el rechazo de las acciones.

c. Se presentó la codemandada E N P y solicitó el rechazo de la demanda. Adhirió en todos los términos, a la defensa articulada por R M P.

Entendió que las accionadas habían reconocido el otorgamiento de un poder por parte de la Sra. E P en favor de E N, R M y C A P, sin ninguna observación, reconociendo así la capacidad de la causante para otorgar actos jurídicos.

Indicó que a principios del año 2010 las Sras. E y C A P comenzaron a tener descuentos en sus haberes jubilatorios de un préstamo que no habían requerido. Consecuencia de ello, la testadora se hizo presente ante autoridades judiciales a los efectos de radicar la denuncia correspondiente; reiteró, que ello daba cuenta de la capacidad que ostentaba E P a fin de realizar actos jurídicos.

Finalmente refirió que es falso lo sostenido por las demandantes tratando de hacer creer que la causante para escribir “siempre lo hacía en letra imprenta”, cuando a través de la documentación existente en la causa, se acredita lo contrario. Pidió también el rechazo de la acción.

d. Se dispuso a fs. 273 la citación en carácter de tercero de M A G; quien se presentó a fs. 278, tomo intervención y adhirió en todo al pedido de nulidad de testamento formulado.

III. La sentencia de primera instancia

La Sra. Jueza de grado, en forma preliminar, dispuso que, en los términos del art. 3650 del Código Civil (actual art. 2469 del CCCN), tanto R T P como W O G, se encontraban legitimados a los efectos de demandar la acción de nulidad del testamento o de alguna de sus cláusulas.

Por otro lado, rechazó la acción, al entender que no había sido acreditado que E P se encontrara con sus facultades mentales alteradas al momento de confeccionar el testamento ológrafo. La magistrada entendió que de “las pruebas periciales médica y caligráfica analizadas, aunadas a las declaraciones testimoniales de A I V y de R D C E concluyen de manera rotunda que la causante al momento de testar mantenía su capacidad de obrar y era apta para la adopción de decisiones que versasen sobre sus propios intereses y que las firmas obrantes en el testamento ológrafo son auténticas y la escritura/texto se corresponde con la obrante en los elementos aportados como base de cotejo”. Por consiguiente, desestimó la demanda de nulidad y la consecuente rendición de cuentas.

Por último, impuso las costas a los actores, al no hallar motivos para apartarse del principio objetivo de la derrota (conf. art. 68 del CPCCN).

IV. Los agravios

Se agraviaron los accionantes al sostener que la Magistrada no ha aplicado los principios de la sana crítica en la evaluación de la prueba aportada en las actuaciones, que acreditarían en debida forma, la incapacidad de la causante y la invalidez del testamento ológrafo. En base a las opiniones brindadas por sus consultores técnicos, se agraviaron de las conclusiones a las cuales arribaron los expertos designados en autos. Solicitaron como medida para mejor proveer, la intervención de la Policía Federal Argentina o del Cuerpo Médico Forense de la Corte Suprema de Justicia de la Nación para la realización de la pericia médica, y reiteraron las impugnaciones a los testimonios de las Sras. V y E.

El Ministerio Público Fiscal de Cámara dictaminó el 22/10/24 y solicitó se confirme la sentencia de primera instancia, por ajustarse a la realidad de los resultados de la prueba rendida en las actuaciones.

V. Aclaraciones preliminares

Antes de entrar en el tratamiento de los agravios deducidos, cabe precisar que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que entró en vigencia el 1 de agosto de 2015 –aprobado por la ley 26.994– contempla de manera expresa lo relativo a la “temporalidad” de la ley. Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7º sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las consecuencias son los efectos, de hecho o de derecho que reconocen como causa, una situación o relación jurídica.

Por ende, atento a que los presentes obrados se fundaron en la presunta incapacidad de la causante al momento de otorgar el testamento (fechado el 30/09/10), el marco normativo aplicable en este proceso será el Código Civil derogado.

Asimismo, debo recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedada trabada la relación procesal (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

VI. Encuadre jurídico – Solución del caso

a. Comienzo por señalar que el testamento es un acto personalísimo de última voluntad, esencialmente revocable, por el cual se dispone de todo o parte de los bienes para después de la muerte, pudiendo contener también disposiciones extrapatrimoniales. Se ha dicho que el testamento tiene los siguientes caracteres; a) personalísimo, b) individual, c) revocable, d) genera efectos para después de la muerte, e) es solemne, y f) debe ser completo y definitivo (conf. Alberto J. Bueres y Elena I. Highton, “Código Civil y normas Complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Ed. Hammurabi, tomo 6º, página 800/801).

El testador debe obrar con intención, discernimiento y libertad (art. 897 CC), siendo éstos los elementos de la voluntad jurídica sin los cuales los hechos “no producen obligación alguna” (art. 900 CC); y así, la capacidad intelectual corriente es la propia de un hombre normal (estándar) que le permite comprender lo que hace y advertir las consecuencias previsibles de sus acciones (conf. Ferrer, Francisco A., Medina, Graciela, Código Civil Comentado. Sucesiones, T. II, págs. 223/29).

La aptitud de discernimiento, por su parte, es una noción unívoca que se verifica en cada caso según las posibilidades efectivas del sujeto para conocer lo que hace y advertir las consecuencias previsibles de sus acciones, sobre lo cual no recae una regla fija e inmutable (H, L B, U, L, Régimen Jurídico de los Testamentos, Ad Hoc, pág. 108). Cuando se trata de considerar la capacidad del testador, basta con tener en cuenta los principios generales sobre la capacidad de obrar en todos los actos jurídicos; efectuar un análisis del caso concreto como cuestión de hecho, y así alcanzar la definición sobre la nulidad o no del acto de última voluntad.

Para que proceda la nulidad del acto atacado, deberá acreditarse el conocimiento público de la falta de discernimiento de la parte al momento de su celebración; no es necesario un conocimiento que deba tener toda la comunidad; basta que conozcan la enfermedad las personas que integran el círculo en que se desenvuelve habitualmente el/la enfermo/a.

La ley presume entonces que toda persona está en su sano juicio mientras no se demuestre lo contrario; de tal manera que, en términos de carga probatoria, al que pide la nulidad del testamento le incumbe probar que el testador no se hallaba en su perfecta razón al tiempo de hacer sus disposiciones, acompañado con las disposiciones legales tendientes a rodear de las mayores garantías los actos de última voluntad. La prueba debe destruir la presunción legal de sanidad mental y está a cargo de quien impugna el testamento; pero quien defiende su validez, mejora su situación procesal si aporta prueba de la plena razón del testador, y la debilita si se abstiene de producirla (Fassi, Santiago C., Tratado de los testamentos, Astrea, tomo 2, pág. 380).

Por otro lado, el art. 3639 del Código Civil establece que el “testamento ológrafo, para ser válido en cuanto a sus formas, debe ser escrito entero, fechado y firmado por la mano misma del testador. La falta de alguna de estas formalidades lo anula en todo su contenido”. El artículo citado no dice que todo acto escrito, datado y firmado por su autor será un testamento válido, sino que todo testamento escrito, datado y firmado por su autor será válido. Es preciso que haya un testamento, un propósito manifiesto de testar y una disposición de todo o en parte de los bienes que dejará para regir después de sus días. Por otra parte, el elemento intencional no depende del uso de fórmulas sacramentales, ni palabras o giros determinados, bastando una expresión clara e inequívoca de la voluntad de testar (conf. Marcelo J. López Mesa, “Código Civil y Leyes Complementarias. Anotados con jurisprudencia”, Ed. Lexis Nexis, Tomo IV, página 726).

En otro orden, en los términos en que la actora enmarcó parte de su reclamo, corresponde señalar que la rendición de cuentas debe estar integrada por dos etapas a las cuales puede, eventualmente, agregarse una tercera, referida al cobro del saldo que arroje el cálculo.

En la primera etapa se debate sobre la existencia o inexistencia de la obligación de rendirlas. Si la sentencia admite la pretensión y condena a rendir cuentas, se abre la segunda etapa, de presentación de liquidaciones y formulación de eventuales impugnaciones, que culmina mediante la resolución que las aprueba, en tanto se reputen exactas, y determina, en su caso, el monto del saldo activo. En efecto, determinada la obligación de rendir cuentas, debe forzosamente abrirse una segunda etapa para la revisión de éstas y su final aprobación o denegación, pues en ello se asienta el derecho de defensa de la parte demandada (conf. CNCiv., Sala A, “Ariel del Plata S.A. c/ V, J L s/ rendición de cuentas”, del 23/5/22).

b. Ahora bien, adelanto que de conformidad a los elementos probatorios producidos en autos, entiendo que los agravios de los actores deben ser desestimados.

En efecto, considero sumamente relevantes los informes periciales llevados a cabo por los peritos designados en autos.

A fs. 551/556 la perita calígrafa presentó su dictamen.

Explicó que a los efectos de su labor ponderó el elemento “dubitado” –testamento ológrafo de fecha 30/09/10–, los elementos “indubitados” –ficha de empadronamiento de septiembre de 1948, cédula de identidad, certificados de depósito a plazo fijo, y protocolo del archivo notarial–, y los “elementos base del cotejo” aportados por la actora –carta dirigida a “R”– y aportados por la demandada –agenda/libreta de anotaciones, 27 manuscritos, nota a la ANSES y escrito judicial–.

Llevó a cabo un análisis pormenorizado de los documentos aludidos y sus grafías, e indicó, a modo de conclusión preliminar, que no consideró relevante la avanzada edad de la persona a la que se le atribuyó el testamento; tampoco las enfermedades que la aquejaban y su impacto en la escritura.

Refirió que no es casual que las formas más irregulares (agregado de grafías en enlaces, hacinamiento de grafías, agregado de ojal donde ya había) se hallen únicamente en el escrito más actual; así como tampoco el hecho, que en las firmas de finales del 2009 en adelante, se observe una involución, con formas cada vez más artificiosas y desordenadas. Que en base a ello, y a la enfermedad –que pudo haber avanzado en ese lapso (de junio –carta al ANSES– a septiembre y luego a noviembre)– las considera contemporáneas. Afirmó que “sobre la base de las mencionadas similitudes, se establece un mismo origen gráfico en las firmas dubitadas, y en las indubitadas, correspondientes a la Sra. E P”.

Concluyó que “las firmas obrantes en el testamento ológrafo son auténticas” y que “la escritura/texto se corresponde con la obrante en los elementos aportados como base de cotejo”.

Los actores cuestionaron el informe pericial a fs. 568/571. Afirmaron que existió ausencia de fundamento técnico en la labor; que se omitió “una referencia fundamental de los accidentes cerebrovasculares sufridos, a partir del año 2009, la Sra. P que lesionaron severamente su capacidad normal cognitiva, afectando su regular lucidez, dichas consecuencias no fueron tenidas en cuenta en el dictamen…sustentándolas en meras afirmaciones dogmáticas carentes de toda exteriorización de los procesos lógicos y científicos llevados a cabo para extraerla”. Consideraron que existió una escueta e incompleta explicación de la experta “realizada en forma parcial en cada uno de los cotejos identificados como provenientes del cotejo entre firmas indubitadas y el motivo de la compulsa”. Que llevó a cabo atribuciones que no resultan propias de un calígrafo público sino de un grafólogo público, al mencionar que detectó alteraciones por patologías propias de la edad, intentando justificar diferencias que evidentemente existen producto de tratarse de una “falsificación por imitación de grafías”.

La perita contestó fundadamente a fs.585/589 y ratificó sus conclusiones. Señaló que “lo legible o ilegible se menciona independientemente de las enfermedades, ya que no tienen relación directa; como se puede observar la mayoría de sus firmas son ilegibles, desde mucho antes de padecer el accidente cerebrovascular…”. Agregó que jamás consideró los instrumentos del ámbito privado como indubitados sino como elementos base de cotejo. Que en relación a las atribuciones que se le endilgan como grafóloga pública, aclaró que en la conclusión preliminar intentó echar luz sobre el tema de la contemporaneidad exclusivamente, alegando que con el avance de la edad, pueden aparecer temblores seniles, disminución del calibre de las letras; que “cuando el escritor procura evitar gestos de gran amplitud, para él de difícil ejecución, o cuando pretende ocultar las oscilaciones del puño (…) son frecuentes las simplificaciones, y hasta las supresiones de trazos de unión, dando lugar a la llamada escritura yuxtapuesta. Que en las escrituras seniles aparecen, también con frecuencia, trazos en hilos de tinta (filigranas), principalmente en los ataques y remates y que la presencia de esos tenues trazos depende de la oscilación del puño, antes que del apoyo o el retiro del instrumento gráfico”, supresiones, escritura yuxtapuesta e hilos de tinta que son fácilmente identificables en el testamento.

En la audiencia de vista de causa celebrada el 12/06/19, la experta brindó nuevas aclaraciones. El consultor técnico de los actores indicó que la perito agregó y ponderó como base del cotejo un texto como indubitado –nota a la ANSES– cuando es un documento que no fue realizado por la Sra. E P ni es indubitado. La perita respondió que “si se fijan en las ilustraciones casi que no coincido con que corresponde a esa escritura… es la que menos coincide de los dos cuerpos de escritura que conseguí … de hecho lo remarco en un montón de ilustraciones… la firma igualmente es de ella, se supone que la firma la hizo ella en ese escrito, yo casi que no me baso en ese escrito para hacer la comparativa en cuanto a la letra, lo uso muy poco, está en el informe. Que tomó dicha documental como material de cotejo y se basó más en la carta dirigida a “R”, en la libreta aportada y en la agenda. El letrado de los actores consultó si la experta cotejó las dos firmas insertas en el testamento ológrafo, si tuvo en cuenta la existencia de una diferencia entre una y otra, o si son idénticas, a lo cual la perita respondió que “idénticas no…” “… si fueran idénticas sería para sospechar porque estaríamos en presencia de un calco o una imitación servil; justamente son distintas y es lo que le da más validez aun de que sean auténticas. Si fueran exactamente idénticas ahí sí sería un problema, ahí si hubiera llegado a una conclusión de que por lo menos una de las dos no sería auténtica”. Concluyó que ambas corresponden a la misma autoría.

Por otro lado, contamos con el informe pericial médico presentado a fs. 676/679. Allí el auxiliar detalló los elementos obrantes en autos de interés y las constancias documentales.

En su introducción, explicó que un accidente cerebro vascular isquémico suele ser el resultado de una obstrucción de una arteria que irriga el cerebro, por lo general de una de las arterias carótidas internas; que el daño depende del tiempo que las neuronas se ven privadas de irrigación, y la mayoría de las cédulas cerebrales mueren después de verse privadas de sangre durante 4, 5 horas; y explicó las posibles secuelas que pueden existir.

Indicó que “con anterioridad a la fecha 30 de septiembre de 2010 en que E P otorga el instrumento impugnado, había sufrido un accidente cerebro vascular isquémico en 17/10/2009 recibiendo asistencia médica en el Hospital Sirio Libanés y luego derivada al Instituto Rocca de rehabilitación, donde comenzó un tratamiento fisiátrico como consecuencia de una hemiparesia izquierda”.

Relató que en ese sentido la historia clínica de fs. 409 hace mención a un AVC Isquémico, hemiparesia FBC izquierda con episodio de desorientación y que al examen físico la causante se hallaba orientada globalmente respondiendo a órdenes simples “El informe del fisiatra consigna que ingresa lúcida orientada en tiempo y espacio”; que la documentación médica agregada resulta conteste en orden a demostrar que se encontraba orientada en tiempo y espacio, por momentos con un discurso incoherente y luego sin particularidades, con déficit atencional. Que el informe de Salud Mental de fs. 414 describió que la paciente se hallaba orientada auto y alopsiquicamente con lenificación de las funciones psíquicas, sin hallarse trastornos cualitativos de la sensopercepción.

Concluyó que “del análisis exhaustivo y pormenorizado de la documentación que luce agregada… se desprende que E P en fecha 30/09/10 cursaba una evolución alejada de un accidente cerebro vascular isquémico. Que sin perjuicio de ello, y de que hubiera una merma de sus funciones psíquicas durante el episodio agudo, no hay elementos de peso o factor que permita afirmar con criterio científico sustentable, que en la referida fecha en que otorgó el testamento padeciese un proceso patológico o psíquico que pudiese mermar o anular sus facultades cognitivas y volitivas”.

Los demandantes –bajo el asesoramiento de su consultor técnico Dr. H F V– impugnaron el informe pericial el 18/04/21. Afirmaron que de las constancias agregadas a la causa –que detallan– se aprecian circunstancias de enorme trascendencia médico –legal que demuestran que desde el mismo ingreso de la paciente, existía un compromiso cognitivo, que se manifestaba en forma fluctuante, caracterizado por desorientación, hipoprosexia (déficit atencional, labilidad atencional, distraibilidad, disminución patológica del nivel de atención), hipobulia (disminución patológica de la voluntad o disminución en la capacidad de tomar decisiones o actuar), y lenguaje incoherente. Sostienen que en el mes de septiembre del 2010 la Sra. P presentaba, en forma permanente, un diagnóstico de trastorno neurocognitivo mayor o demencia con alteración del comportamiento, debido a la enfermedad cerebrovascular y de Parkinson. Consideraron que el examen pericial sufría de importantes y numerosas falencias.

El experto respondió fundadamente el 29/04/21, y ratificó en todo sus conclusiones.

Es atinado recordar que en esta clase de juicios, en que se debaten cuestiones ajenas al ordinario conocimiento de los jueces, la pericia médica y caligráfica adquieren singular trascendencia, de modo que tanto los hechos comprobados por los facultativos, como sus conclusiones, deben ser aceptados por el sentenciante, salvo que se demuestre la falta de opinión fundante o de objetividad, para lo cual quien impugna debe acompañar la prueba del caso, pues al respecto ni el puro disenso, ni la opinión meramente subjetiva del impugnante, podrían ser razonablemente atendibles para poner en tela de juicio la eficacia del dictamen.

Por ello, para desvirtuar la conclusión pericial, es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que los expertos hubiesen hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, por lo que, para que las observaciones que formulen las partes puedan tener favorable acogida, es necesario que aporten probanzas de similar o mayor rigor técnico (conf. CN. Civ. Sala A, “Piñeiro, Gabriel Alberto c/ Ausilli, José Luis y otros s/ daños y Perjuicios”, del 10/11/2011).

Nada de esto se ha producido, y los argumentos sostenidos en los cuestionamientos a los informes, las impugnaciones a los mismos y los agravios de los recurrentes carecen de fuerza científica de pareja envergadura, que contradigan las conclusiones de los auxiliares.

La Lic. P ha sido clara en su escrito de fs. 585/589 –como en la audiencia de vista de causa del 12/06/19–, respecto a la documentación que ha ponderado a los efectos de alcanzar sus conclusiones sobre la firma de la causante, y sobre el carácter “dubitada, indubitada y elementos base del cotejo” y el método de comparación utilizado.

Por otro lado, el perito médico fue contundente al sostener que no existen elementos de peso que le permitan afirmar, con criterio científico sustentable, que a la fecha en que la causante otorgó el testamento –30/09/10– padeciese un proceso patológico o psíquico que pudiese mermar o anular sus facultades cognitivas y volitivas.

En consecuencia, considero que corresponde otorgar a los dictámenes periciales la fuerza probatoria del artículo 477 del Código Procesal, a la luz del estándar de valoración de la sana crítica racional que recoge el artículo 386 del Código de rito. En este sentido, entiendo innecesaria e injustificada la intervención requerida de la Policía Federal Argentina y/o del Cuerpo de Peritos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Por otro lado, a fs. 319/320 obra la contestación brindada por la Residencia Nono’s Home que fue ampliada a fs. 663/372, expidiéndose sobre la autenticidad del informe realizado el 16/05/17 –glosado a fs. 211–, donde expresamente refirieron haber atendido a la causante desde el 15/09/10 hasta el 20/03/11, siendo derivada de Hospital Roca para su rehabilitación “por secuela ACV isquémico izquierdo sufrido el 17/10/2009, complementando con su atención servicio de kinesiología por falta de equilibrio, marcapasos colocado el 13/12/07… HTA de larga data, gastritis y anemia crónica por problemas de deglución debido a la secuela ACV”. Dijeron que “la paciente se alimentaba sola con el lado derecho, aunque con temblor por pequeño Parkinson, por lo que estaba medicada, y debía ser asistida en todo momento por la falta de movilidad con seguridad; usaba bastón, ubicada en tiempo y espacio, manejaba sus pertenencias y compromisos económicos con total normalidad, sabiendo sus gastos y compromisos sociales ya que la misma dirigía el mantenimiento de su propiedad a pesar de estar internada…. La misma ingresa de propia voluntad firmando de conformidad su internación para su rehabilitación, con sus sobrinas E P y M P, las cuales aceptan su decisión de internarse en la institución por la cercanía de domicilio de una de ellas para supervisión, la cual era apoderada de la misma; realizaban visitas periódicamente a la misma, se ocupaban de los gastos de: medicación, emergencia médica… elementos personales e interconsultas y salidas con la paciente para su recreación; participaban de las reuniones del geriátrico cuando se las convocaba …”. Agregaron que la Sra. E se retiró de la institución por razones personales, de propia voluntad, egresando en buenas condiciones de salud, deambulando con pequeña dificultad el 21/03/11, acompañadas de sus sobrinas. En su ampliación de fs. 672 agregó a la información brindada que “la paciente se encontraba en buen estado general, semilúcida, comía sola, daba directivas a las sobrinas cuando tenían que pagar impuestos, las mismas le detallaban lo que cobraba y sus gastos. Solo una vez vino de visita otra sobrina que decía vivir en Córdoba llamada Rosa, a la cual según comentarios de la propia internada, le había regalado elementos que tenía en su casa (vgr. Mesa, sillones, copas, joyería personal, etc.)”.

Además, a fs. 307/310 la Escribana M C. G, quien certificó la firma de la Sra. P el 24/11/10, indicó que la causante en dicho acto “se encontraba lúcida mentalmente y ubicada en tiempo y espacio”. También la escribana Dra. A B. V, en su respuesta de fs. 375, informó que la Sra. E P otorgó los siguientes poderes; el 4 de diciembre un “1) poder general de Administración y disposición a favor de P, R y 2) Poder Especial a favor de P R”; y “con fecha 4/01/10 por escritura… procedió a revocar el poder general amplio ya mencionado y… otorgó poder general de administración y disposición a favor de P C y otros…”.

A su vez, obran –en lo relevante– las declaraciones testimoniales brindadas por las Sras. A I V y R d C E, –bajo el sistema de oralidad filmada– el 12/6/19.

La primera de las nombradas, al ser consultada sobre las generales de ley, refirió ser amiga desde chica de R M P y E N P respecto al resto de la familia dijo que “a R la conozco desde chica, por supuesto ahora no la vimos más” –R T P–; “con R M P es con quien tuve amistad desde muy chiquita”. Al ser preguntada si la Sra. P estuvo internada contestó “si, por supuesto, en el R, y a mediados, creo del 2010, ya estuvo en un geriátrico… Por problemas de ACV, algo cerebral, porque estuvo impedida del lado izquierdo… pero estaba perfecta, yo la iba a ver, charlaba con ella, y después en el geriátrico todavía mucho más … en el geriátrico cerca de mi casa… vivo a 10 cuadras… y lo conozco perfecto … estuvo mi papá… sé que la dueña se llama M”. Que la causante estuvo desde mediados del 2010 hasta que falleció. Interrogada sobre su estado de salud, dijo “bárbaro, porque yo le llevaba de comer… charlaba con ella, me quería muchísimo, ella sabía que yo iba cuando no estaba mi amiga, y era desesperación que tenía por M, la quería muchísimo, nos ocupábamos las dos bastante…, y en las vacaciones cuando mi amiga se iba, iba todos los días yo”. Interrogada sobre el comportamiento de E P cuando estuvo con ella, contestó que “era perfecto, charlábamos… comía sola… conversaba bastante, le encantaba…”; sobre si la veía coherente o si razonaba, dijo: “perfecto, ya te digo que charlábamos lo más bien”. Comentó que de sus asuntos personales se encargaba R M P pero la señora estaba al tanto “de hecho preguntaba si se habían pagado los impuestos… no te olvides tal cosa, no te olvides tal otra”. Al ser repreguntada respecto a cómo sabía del estado de salud de la señora cuando estuvo internada, respondió “por mi amiga y a parte porque fui a verla al R, íbamos juntas…”.

Luego, declaró la Sra. E. Al ser interrogada sobre las generales de ley, dijo conocer a las señoras P, aunque tuvo más trato con R M; hace 50 años. Consultada sobre si la Sra. E P estuvo internada, refirió que sí, estuvo primeramente internada en el Rocca y después pasó a un hogar de ancianos en Villa Raffo, un hogar para los nonos o algo así “yo la iba a ver en los dos lugares”. Que en el Rocca estuvo a fines del 2009. Aclaró la dicente que en ese momento tenía el marido enfermo, por eso no podía andar moviéndose mucho, pero “yo si sabía que si faltaba alguien que no podía ir a verla, yo iba”; que en el año 2010 fue la última vez que la vio. Preguntada cuándo la vio y cómo eran las conversaciones con E, dijo que “en el Rocca, que fue al poco tiempo que le agarró la enfermedad, ella estaba muy bien, inclusive me preguntó por mi marido, estaba muy consciente de todo; ella lo conocía a mi marido, habíamos estado varias veces juntos, en unas fiestas de fin de año… yo la vi bien, consciente, muy segura de todo lo que decía…”. Aclaró que en los últimos años de vida no la vio a E, sabía todo por M. Respecto a la memoria de E, dijo que estaba “perfecta; le digo, que ella estaba internada, y nosotros, con mi marido la habíamos visto dos años antes, y se acordaba de mi marido; perfecta, normal, el único impedimento era el brazo izquierdo, que era donde tuvo el problema”. Dijo que las conversaciones eran muy coherentes, era una persona muy instruida; ella estaba preocupada por si le pagaban los impuestos de su inmueble de calle Joaquín V. González. Repreguntada respecto a la frecuencia con que visitaba a E P, sostuvo que “ya dije, dos veces fui a verla al Rocca… estaba entrando a la izquierda, en un primer piso, en una sala cree de cuatro personas” “no estoy segura”; del estado de salud estaba muy bien, sólo la terapia para movilizarle un poco el brazo; todo bien, su mente, su hablar, sus otros movimientos, la mano derecha la movía perfectamente, “yo hasta ahí la vi bien… creo que tenía andador y un bastón”.

Los actores impugnaron las declaraciones testimoniales a fs. 577/578 y 579/580 –cuestionamiento que reiteraron en sus agravios–.

El juez debe apreciar la prueba testimonial según las reglas de la sana crítica y las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones del testigo; es así, que la fuerza probatoria de un testigo está vinculada con la razón y sus dichos y, en particular, con las explicaciones que pueda dar acerca del conocimiento de los hechos a través de lo que sus sentidos percibieran.

La prueba de testigos es una de las “pruebas indirectas”, por cuanto llega al magistrado a través de personas que han conocido de alguna manera la ocurrencia del hecho que es objeto de controversia, y lo transmiten al tribunal.

Los hechos controvertidos –salvo los notorios y los presumidos por ley que, como tales, no son objeto de prueba– son desconocidos en la mayoría de los casos por el juez; son las partes quienes tienen la carga de representar o recrear los hechos para el juez y para el proceso. Los artículos 386 y 456 del Cód. Procesal subordinan la apreciación de la prueba testimonial a las reglas de la sana critica; así el juez apreciará las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones.

El magistrado goza de amplias facultades: admite o rechaza la que su justo criterio le indique como acreedora de mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito obrantes en el expediente (Conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Comentado”, Tomo 2, pág. 446).

Las testigos aludidas resultaron concordantes al describir con sumo detalle los momentos que compartieron con la Sra. E P en el Hospital Roca y en el geriátrico; el estado de salud físico y mental en que la encontraban y su manera de desenvolverse. No encuentro sustanciales ni relevantes contradicciones en sus dichos; tampoco elementos probatorios en las actuaciones, que resulten suficientes a los efectos de desvirtuarlos; por el contrario lucen concordantes con el resto del material probatorio agregado (contestación de la Residencia Nono’s Home, la Escribana M C. G, e informe pericial médico).

Por otro lado, si bien ambas declarantes manifestaron ser amigas de las accionadas, ello “per se” no descarta sus declaraciones; entiendo que en esta clase de procesos, los testigos poseen en general, una relación estrecha con las partes por cuanto, usualmente, sus dichos, se refiere a una esfera íntima de relación sobre las mismas, y su núcleo familiar.

Ahora bien, la prueba que debe producir quien impugna la validez de un testamento, necesita ser decisiva, seria, fehaciente, con el fin de destruir la presunción de capacidad que goza el testador, y así, avalar su pretensión, porque el poder de la inteligencia puede hallarse quebrantado por una enfermedad física sin encontrarse por ello, en principio, comprometida la capacidad testamentaria del causante; sin que ello exima a la contraria de demostrar la inexistencia de la falta de plena razón y en caso de duda, la decisión debe inclinarse a favor de la lucidez (conf,. CNCiv. Sala “K” “Rodríguez, Raúl c/ Piccioni De Ducetr, Susana Cristina y otros”, del 29/12/2010).

En este sentido, no obran elementos probatorios suficientes en las actuaciones que acrediten fehacientemente y sin margen de duda, que al momento de confeccionar el testamento –septiembre del 2010– la Sra. E P estuviera cursando una disminución de sus capacidades mentales que le ocasionara no poder discernir ni comprender el acto de carácter patrimonial que practicó; de modo que cabe concluir que tenía capacidad para disponer como lo hizo. Tampoco se acreditó que la forma del testamento contradiga lo dispuesto en el art. 3639 del Código Civil –entero, fechado y firmado por la mano del mismo testador–.

De modo que, en función de todo lo expuesto, y de conformidad con el dictamen del Fiscal Público de Cámara, corresponde confirmar el rechazo de la acción de nulidad de testamento, y el consecuente pedido de rendición de cuentas, que resolvió la sentencia de primera instancia.

VII. Por todo lo expuesto, si mi voto fuese compartido, propongo al acuerdo, confirmar la sentencia recurrida en todo lo que fue materia de agravio. Costas de alzada a los actores, por resultar vencidos (conf. art. 68 del Cód. Procesal).

Por razones análogas a las de la Dra. Pérez Pardo, la Dra. Iturbide y el Dr. Rodríguez votan en el mismo sentido.

Y Vistos: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: confirmar la sentencia recurrida en todo lo que fue materia de agravio. Costas de alzada a los actores, por resultar vencidos (conf. art. 68 del Cód. Procesal).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Téngase presente la regulación de honorarios de segunda instancia para una vez que sean fijados los correspondientes en grado.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. – Marcela Pérez Pardo. – Gabriela A. Iturbide. – Juan Pablo Rodríguez (Sec.: Manuel J. Pereira).

G., D. S. y otro c. S., S. s/ cuidado personal de los hijos.

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 14 días del mes de marzo de dos mil veinticinco, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “J”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “G. D. S. y Otro c/ S. S. s/ Cuidado Personal de los hijos”. respecto de la sentencia de fecha 04 de septiembre , el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señor Juez de Cámara Maximiliano L. Caia; Sra. Juezas de Cámara Dra. Beatriz A. Verón y Dra. Gabriela M. Scolarici.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida admitió la demanda y rechazó la reconvención. En consecuencia, otorgó el cuidado personal unilateral de T. I. S. G. a su madre, Sra. D. S. G.; con costas por su orden.

Contra dicho pronunciamiento se alza la parte demandada.

El llamamiento de autos se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

La parte actora promueve demanda a fin de que se le otorgue el cuidado personal unilateral del menor T. I. S. G., con fundamento en que el demandado solo mantiene visitas esporádicas y evade su responsabilidad alimentaria, lo que menoscaba los derechos fundamentales del menor.

Entiende, que si bien el cuidado personal de los hijos corresponde a ambos padres, dicha regla no es absoluta e incuestionable y puede ser asumido por ambos o sólo por uno de los progenitores, conforme lo estatuye el art. 650 del CCyCN al admitir de manera excepcional que se acuerde o disponga el cuidado unilateral en cabeza de uno de ellos.

Manifiesta, que la familia del demandado tiene residencia y son de nacionalidad uruguaya.

A fs. 20/31 se presenta a contestar demanda S. S.

Niega pormenorizadamente los hechos y manifiesta principalmente que siempre se ocupó de su hijo, ello en virtud de los horarios de trabajo de ambos padres; que se sucedieron hechos que fue desgastando el matrimonio hasta que se produjo la separación y que una vez terminada la relación la comunicación con la actora se tornó cada vez más difícil, no obstante debían abordarse temas como la escolarización del menor, su salud, régimen de comunicación hasta que G., a su antojo, lo permitía u obstaculizaba, etc.

Relata sobre diversos acontecimientos que, in extenso, refieren a la relación parental y que pueden resumirse en el cuestionamiento a la conducta de la actora, de quien considera siempre tuvo un sesgo negativo y obstruccionista respecto a la responsabilidad parental que debían asumir en conjunto como padres del niño.

Reconviene para que se establezca un régimen con la modalidad de cuidado compartido indistinto.

II. La decisión recurrida

Para decidir del modo en que lo hizo, el sentenciante de grado valoró, que las presentes actuaciones fueron iniciadas cuando el menor de edad de autos contaba con 4 años de edad, hoy con 11 años (nació el 28/08/2013) y que estos autos y sus conexos ya llevan 7 años de trámite sin que ambos padres encuentren pautas comunes que los lleve a coordinar mínimamente las acciones adecuadas para que el niño pueda desarrollarse en un ámbito familiar de relativa armonía y tranquilidad. Que, la confrontación y conflictiva familiar se han extendido a lo largo de estos años sin remedio alguno, como así tampoco sin que los profesionales que intervinieron y asistieron puedan dar solución al conflicto, llegando inclusive a incumplir con las pautas sugeridas por los terapeutas y con las decisiones de la judicatura, lo que trajo un perjuicio inevitable al niño, pues es y ha sido objeto de los graves enfrentamientos de sus padres. Luego de efectuar consideraciones legales, tuvo en cuenta la actual situación fáctica, el centro de vida de T., y la prueba rendida en autos, para concluir que la pretensión de la actora es la que mejor resguardaría dichos principios, criterio sustentado por la Sra. Defensora de Menores. Que, arriba a esa decisión no porque exclusivamente el comportamiento del demandado haya sido perjudicial para el menor, pues, el de la actora no ha sido el que mejor hubo de adecuarse a que T. mantuviere el vínculo con su padre y tendiera a pacificar el conflicto familiar. Que, no ha prestado la contribución necesaria para que el menor tuviere contacto con su progenitor, incumpliendo los acuerdos de revinculación, como se extrae del expediente sobre violencia familiar lo que trajo como consecuencia que a fs. 1213 de esos autos se le imponga una multa, resolución ésta que fue confirmada por el Superior a fs. 1241. Que, tras un nuevo acuerdo se comprometieron a realizar la revinculación paterno-filial a través del Servicio de Psicología de la Cámara Civil (fs. 1325/1326 de esos autos), proceso que se vio frustrado nuevamente como da cuenta el informe de fs. 1330/1331 y fs. 1343. Que, a su vez el demandado ha incumplido con sus deberes asistenciales mientras exigía que la actora cumpla con la obligación de sostener el vínculo paterno-filial, o bien rehuía los compromisos si estos no le eran convenientes o los abandonaba. Que, no sostuvo lo que fuera recomendado por el Cuerpo Interdisciplinario de Protección contra la Violencia Familiar, en cuanto a la continuidad de la terapia psicológica y la asistencia alimentaria. Ponderó la voluntad de T., quien prefiere por el momento quedar al cuidado de su madre y que el demandado se fue a vivir intempestivamente a la República Oriental del Uruguay, como él mismo lo reconoce en el expediente conexo sobre violencia familiar, hecho este que informó con fecha 14 de junio de 2021. Que, de esta forma se han afectado seriamente las posibilidades de que él pueda establecer una comunicación fluida con el menor; esto es, de compartir con él sus actividades, de prestar la asistencia personal necesaria para proveer a su desarrollo, como así también compartir y coordinar las decisiones que requiere y exige el deber de cuidado del hijo. Que, en las circunstancias actuales, el interés superior de T. requiere que permanezca bajo el cuidado de su madre, sin que implique que el progenitor se desentienda de la vida de su hijo, y la madre de mantener siempre informado al padre no conviviente de todas las cuestiones y actividades del menor: su educación, salud y demás aspectos relevantes de su vida, conforme lo prevé el art. 654 del CCyCN.

III. El recurso

El demandado expresa agravios por medio de su presentación de fecha 30/5/2024. Dice, que la sentencia de grado prioriza el principio de mantener la situación imperante basándose en la opinión de T. y su deseo de permanecer al cuidado de su madre; sin embargo, el interés superior del niño no debe ser evaluado solo en su preferencia actual, sino en el contexto de su desarrollo emocional a largo plazo. Que, además, específicamente debe tenerse en cuenta que el deseo del menor se encuentra condicionado por la falta de un contacto fluido y constante con su padre. Que, el juez de grado reconoce que ambos progenitores han contribuido al conflicto y que, la actora ha obstruido en reiteradas ocasiones la relación de T. con su padre, incumpliendo los acuerdos de revinculación requiere se reevalúe si el cuidado personal de T. a cargo unilateralmente de la madre es realmente lo más beneficioso para el menor. Que, en el presente proceso se ha verificado que la madre ha incumplido en reiteradas oportunidades con la obligación de facilitar el vínculo entre T. y su padre, conducta que debió ser considerada como un factor relevante al determinar el régimen de cuidado, ya que impacta directamente en el desarrollo emocional del niño y en su derecho a mantener contacto con ambos padres. Que, se le estaría confiando el cuidado unilateral del niño a una madre que viene obstruyendo de manera reiterada el contacto con el otro progenitor. Se alza pues la distancia geográfica (56 minutos en avión o dos horas y media en ferry) no debería ser considerada un motivo suficiente para negarle al demandado la posibilidad de tomar decisiones en conjunto con la actora, especialmente cuando ha mostrado voluntad de cooperar y encontrar soluciones que beneficien al menor.

IV. La solución

a) En lo que atañe a la alegada arbitrariedad del decisorio que sostienen el recurrente, es dable recordar que resulta improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa.

Nuestro máximo Tribunal ha señalado al respecto: “La doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de la pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla” (CS, noviembre 271979, “Poblet S.M. c/ Colegio San Fecha de firma: 08/06/2021 José Obrero”, ídem junio 5-1980, “Knaus, Silverio c/ Kilstein, Leonardo”; ídem junio 24-1980, “Moyano, Juan C.”, ídem julio 22-1980, “MoisGhami SA” RED. 14, página 893, sum. 416). (CNCiv., Sala “H”, “Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva”. R. 494841, 03/09/2008).

Por otra parte, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte. (C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407) (conf. esta Sala, Expte. N° 67983/2015 “Aguilar Teresa del Valle c/ Coto C.I.C.S.A y otro s/ daños y perjuicios” del 30/5/2020; íd, Expte. N°13309/2008 “Ortega Maidana Elva Ramona c/ Maldonado Demetrio y otros s/ daños y perjuicios del 6/8/2020; íd. Expte.66350/2014 “Trasmonte, Sergio Ariel c/ Fernández, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios).

Por ello, no encontrando elemento alguno que permita vislumbrar que el pronunciamiento de grado este dotado de tal arbitrariedad cabe desestimar este reproche (conf. Sala J Expte. 26585/2015 “Bocos, Daniel Edgardo c/ Aleman Díaz, Alejandro y otro s/ daños y perjuicios” del 28/6/20; íd. Exp. N° 23.710/2010, “Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Daños y perjuicios” del 24/9/2021).

b) Adelanto, luego, que seguiré a las recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos:258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

Principiaré por señalar, entonces, en orden al cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 265 del CPCC, que esta constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe contener una exposición jurídica que contenga una “crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas”. Lo concreto se refiere a lo preciso, indicando, determinando, cuál es el agravio. Deben precisar así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir, que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del a quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento (conf. Morello, Augusto “Códigos Procesal en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación. Comentado y Anotado”, t. III, p. 351, Abeledo Perrot, 1988; CNCiv., esta Sala J, Expte. Nº 2.575/2004, “Cugliari, Antonio Carlos Humberto c/ BankBoston N.A. s/ cancelación de hipoteca”, del 1/10/09).

De ahí que resulta inviable la apelación en mérito a lo establecido por el artículo 265 del Código Procesal, cuando los agravios de los recurrentes se limitan a reiterar los mismos argumentos que fueron expuestos ante el a quo en el escrito de inicio, sin hacerse cargo de las consideraciones que aquél expresó al fundar su sentencia, por cuanto se pone en evidencia la falta de un agravio específico respecto de las apreciaciones efectuadas por el magistrado de la instancia previa (CNCiv. esta Sala, 15/7/2010, Expte. Nº 72.250/2002 “Celi, Walter Benjamín y otro c/ Salvador M. Pestelli Sociedad Anónima s/ daños y perjuicios”; Idem., id., 23/6/2011, Expte. 90.579/2003 “Rivera Cofre José Alejandro y otros c/ Clínica Gral. de Obstetricia y Cirugía Ntra. Sra. de Fátima y otros s/ daños y perjuicios”, íd. íd. Expte. n° 36.303/2020 “M., E. c/ O., D. A. y otro s/ daños y perjuicios”, del 27/2/2023, entre otros).

En el caso, el recurrente no rebate el argumento medular de la decisión de grado en torno a que resulta la progenitora quien mejor resguardaría los principios que informan el instituto en razón de la actual situación fáctica y el centro de vida de T.

En efecto, cabe recordar que el Código Civil y Comercial de la Nación regula, por principio general, el ejercicio de la responsabilidad parental en forma compartida, aunque el hijo o la hija que permanezca bajo el cuidado personal conviva efectivamente en forma principal con uno de ellos. Ahora bien, este cuidado personal puede ser de dos clases: compartido por ambos progenitores o unilateral, en tanto se ofrece la mayor cantidad de respuestas a los múltiples modelos familiares, sin perjuicio del mayor valor axiológico de compartir el cuidado personal del hijo/a (conf. Herrera, Marisa; Caramelo, Gustavo; Picasso, Sebastián; “Código Civil y Comercial de la Nación – Comentado”, 1ª ed. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Infojus, 2015, T. II, p. 499).

A su vez, el cuidado personal compartido admite dos modalidades: (i) alternado o (ii) indistinto. El art. 650 del Cód. Civ. y Comercial se refiere a las “modalidades del cuidado personal compartido”, y dispone que “el cuidado personal compartido puede ser alternado o indistinto. En el cuidado alternado, el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado personal”.

Asimismo, el art. 651 recepta el criterio que ya era mayoritario en la doctrina y jurisprudencia que aceptaba el régimen de cuidado personal compartido, fundado ello en que, frente a la ruptura de una familia, se debe priorizar la estabilidad emocional de los hijos y el mantenimiento del vínculo con ambos progenitores, de manera que dicha situación resulte lo más cercana posible a la que existía antes de la separación (Grosman, Cecilia, “La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas tendencias en la materia”, La Ley, 1984- B-816).

Vale decir, el art. 651 dispone que como primera alternativa el juez debe otorgar el cuidado compartido de los hijos con modalidad indistinta excepto que no sea posible o resulte perjudicial para los menores, debiendo supeditarse los reclamos de las demás personas al interés superior del niño (arts. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 706 inc. c) del Código Civil y Comercial de la Nación).

Al respecto, el artículo 653 del Código Civil y Comercial de la Nación prescribe que “En el supuesto excepcional en el que el cuidado personal del hijo deba ser unipersonal, el juez debe ponderar: a) la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro; b) la edad del hijo; c) la opinión del hijo; d) el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo. El otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboración con el conviviente”. Es decir, el mencionado artículo fija las pautas legales para decidir a cuál progenitor se va a otorgar el cuidado personal en forma unilateral, siendo aquellas válidas tanto para meritar y justificar su otorgamiento como para decidir su homologación para los casos en que las partes lo hayan acordado.

A su turno el art. 656 dispone que si no existe acuerdo de los padres, el juez debe fijar el régimen de cuidado de los hijos y priorizar la modalidad compartida indistinta, excepto que por razones fundadas resulte más beneficioso el cuidado unipersonal o alternado. Cualquier decisión en materia de cuidado personal del hijo debe basarse en conductas concretas del progenitor que puedan lesionar el bienestar del niño o adolescente no siendo admisibles discriminaciones fundadas en el sexo u orientación sexual, la religión, las preferencias políticas o ideológicas o cualquier otra condición. Es decir que en principio debe seguirse la voluntad de los padres plasmada en los acuerdos. Cuando el acuerdo no es posible es el juez el llamado a decidir, a cuyo fin el magistrado cuenta con lo dispuesto por la norma antes citada. En su caso, se debe elegir al progenitor que esté en mejores condiciones de garantizar y asegurar el pleno desarrollo y crecimiento armónico del hijo/a, sin perjuicio de todos los deberes derechos que le corresponden al progenitor no conviviente.

Menos aún se rebate la ponderada voluntad de T., quien prefiere por el momento quedar al cuidado de su madre, según valoró el anterior sentenciante.

En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado en el sentido que cuando hay un menor de edad cuyos derechos pueden verse afectados, el juez debe decidir teniendo en cuenta su mejor interés, opinión que puede o no coincidir con la de los adultos que intervienen en el pleito. La regla así establecida en la norma mencionada que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otra consideración tiene, al menos en el plano de la función judicial donde se dirimen las controversias, el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de los otros sujetos individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres (Fallos: 330-642).

Asimismo, el art. 3° de la Convención de los Derechos del Niño destaca que en todas aquellas medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, será una consideración primordial que se atenderá el interés superior del niño. Recuérdese que, cuando existe conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

El Código Civil y Comercial de la Nación recepta en forma expresa este paradigma disponiendo en su art. 706 que “la decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas y adolescentes, debe tener en cuenta el interés superior de esas personas” (conf. esta Sala, Expte. 4610/2020 “L., B. M. y otroc/ M., N. B. s/ régimen de comunicación”, del 30/5/23).

Por todo ello, al no encontrar elementos objetivos que permitan adoptar un temperamento distinto y considerar otra solución, estimamos que la decisión recurrida, es la que, en lo inmediato, mejor consulta el interés superior del niño, en tanto prima la protección del bienestar de aquel.

Expresa disenso el demandado, pero no refuta que su permanencia en el vecino país de la República Oriental del Uruguay afecte sus posibilidades de compartir con el menor sus actividades, de prestar la asistencia personal necesaria para proveer a su desarrollo, como así también compartir y coordinar las decisiones que requiere y exige, en lo cotidiano, el deber de cuidado del hijo.

La Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), que forma parte de nuestro ordenamiento legal, aporta el marco normativo ineludible, estableciendo como pauta sobre toda medida que se tome respecto de los menores “el interés superior del niño”, principio que se erige como la directriz rectora. Esta directiva es receptada asimismo por la ley 26.061 de “Protección Integral de niñas, niños y adolescentes” que estipula en su art. 3 que “a los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente “la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos por esta ley” y por el art. 706 inc. c) del Código Civil y Comercial de la Nación, lo que importa adoptar aquella decisión que más convenga moral y materialmente al niño/a o adolescente en su calidad de sujeto de derechos. Es por ello que las resoluciones que se dicten respeto al cuidado personal de los hijos no causan estado, desde que el interés de los mismos puede exigir en cualquier momento la modificación de aquella, si les resulta en beneficio (conf. CNCiv., Sala J, “C., K. M. c/ V., Y. P. s/ cuidado personal de los hijos”, 5/5/21; íd.Expte. 25658/2017 F, W. F. c/ L, V. C. s/cuidado personal de los hijos” del 3/5/229.

A partir de lo expuesto y las razones de índole objetiva evaluadas por el anterior sentenciante sin que, vale decir, se hubiesen al menos mencionado otras a ponderar para revertir la decisión, se estima prudente la decisión adoptada sin mengua de las conductas reprobables –de ambos progenitores debe decirse– que han sido valoradas y las obligaciones que corresponde a la progenitora pues lo determinante para proponer su confirmación resulta el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo.

Es claro, que en el caso la deficitaria relación de los padres atenta contra la posibilidad de un régimen de cuidados compartido. Va de suyo, que si T. vive con su madre siendo su centro de vida es ésta quien en mejor posición se encuentra pues la verdadera implicancia consiste en facilitar al progenitor que ha quedado al cuidado de los hijos, la toma de las decisiones cotidianas en la vida de los mismos, ya que en definitiva hace a las funciones de atención que requiere un funcional ejercicio de la responsabilidad parental; es decir a aquellas funciones relacionadas en forma directa con la vida cotidiana del hijo, que se relacionan directamente con su convivencia (conf. HERRERA, CARAMELO, PICASSO, op. cit., p. 483 y sgtes.). Ello, claro está sin perjuicio de garantizar el régimen comunicacional con su padre a lo cual se la exhorta debiendo mantener siempre informado de todas las cuestiones y actividades del menor. A tal efecto, como ha sido postulado por la Sra. Defensora de Cámara deberá la Sra. G. informar los datos de los profesionales a cargo de la terapia de coparentalidad encomendada y otorgar nueva intervención al Servicio de Psicología de la Cámara Civil a fin de continuar con las medidas conducentes para concretar la revinculación paterno filial pendiente, ya que resulta de suma importancia para el desarrollo emocional de T. mantener y sostener el vínculo con su padre.

Así, la decisión en cuestión resguarda apropiadamente el interés superior del niño, norte de este proceso. Consecuentemente, es que, en lo principal, corresponde confirmar el pronunciamiento atacado, máxime considerando que las resoluciones que se dicten respeto al cuidado personal y régimen de comunicación de los hijos no causan estado y que pueden ser reevaluados al modificarse las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su dictado.

Por todo lo expuesto, doy mi voto para que:

I. Se confirme la sentencia en lo que decide y fue motivo de apelación y agravio.

II. Se exhorte a la Sra. D. S. G. a garantizar el régimen comunicacional de T. con su padre S. S. a quien deberá mantener siempre informado de todas las cuestiones y actividades del menor. A tal efecto, como ha sido postulado por la Sra. Defensora de Cámara en la instancia de grado deberá ordenarse lo conducente para que la Sra. G. cumpla con informar los datos de los profesionales a cargo de la terapia de coparentalidad encomendada y otorgar nueva intervención al Servicio de Psicología de la Cámara Civil a fin de continuar con las medidas conducentes para concretar la revinculación paterno filial pendiente.

III. Costas de Alzada en el orden causado (conf. art. 68 del CPCC).

Así mi voto.

Las Dras. Beatriz A. Verón y Gabriela M. Scolarici adhieren al voto precedente.

Y Vistos:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve:

I. Confirmar la sentencia recurrida en lo que decide y fue motivo de apelación.

II. Exhortar a la Sra. D. S. G. a garantizar el régimen comunicacional de T. con su padre S. S. a quien deberá mantener siempre informado de todas las cuestiones y actividades del menor. A tal efecto, como ha sido postulado por la Sra. Defensora de Cámara en la instancia de grado deberá ordenarse lo conducente para que la Sra. G. cumpla con informar los datos de los profesionales a cargo de la terapia de coparentalidad encomendada y otorgar nueva intervención al Servicio de Psicología de la Cámara Civil a fin de continuar con las medidas conducentes para concretar la revinculación paterno filial pendiente.

III. Imponer las costas de Alzada en el orden causado (conf. art. 68 del CPCC).

IV. Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y, oportunamente, devuélvase. – Maximiliano L. Caia. – Gabriela M. Scolarici. – Beatriz A. Verón.

R., J. E. c. Ministerio del Interior Obras Públicas y Viviendas Poder Ejecutivo Nacional s/empleo público

En Buenos Aires, a los 13 días del mes de marzo del año dos mil veinticinco, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para resolver en los autos caratulados “R., J. E. c/ MINISTERIO DEL INTERIOR OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDAS PODER EJECUTIVO NACIONAL s/EMPLEO PÚBLICO”, expediente nro. 69.630/2017, y planteado al efecto como tema a decidir si se ajusta a derecho el fallo apelado, el Señor Juez de Cámara, Dr. Jorge Eduardo Morán, quien integra la Sala en virtud de la Acordada 2/24 de esta Cámara, dijo:

1º) Que la Sra. Juez de primera instancia, con el dictado de la sentencia de fecha 9/10/2024 admitió parcialmente, con costas, la demanda por despido y cobro de pesos deducida por el Sr. J. E. R. contra Estado Nacional – Ministerio del Interior Obras Públicas y Viviendas. En consecuencia, condenó a este último a abonar las sumas que resultaren, en los términos de los considerandos VIII, IX y X de dicho decisorio.

Para así decidir, señaló que si bien es cierto que no es posible considerar al Sr. R. dentro del régimen de empleo público, ya que su incorporación no se produjo de acuerdo a los procedimientos propios de la Administración Pública Nacional, en este cuadro de situación, el actor quedaría al margen de la estabilidad del empleado público, y tampoco gozaría de la protección constitucional contra el despido arbitrario, en razón de lo cual resultaría manifiestamente irrazonable dejar sin protección alguna al trabajador que prestó servicios dependientes para el Estado Nacional cumpliendo tareas administrativas, bajo el ropaje de una designación temporaria prorrogada sucesivamente.

Sobre esta base, estimó que resulta aplicable en autos la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación establecida en el precedente “Ramos” (Fallos: 333:311), en la cual entendió que se habían utilizado figuras autorizadas legalmente para casos excepcionales, con una evidente desviación de poder que tuvo como objeto encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado.

Resaltó que la parte actora se había visto obligada a someterse al régimen de contratación temporaria como única vía posible para acceder al ejercicio de su actividad. Por tal razón, se encuentra probada la desviación de poder –al contratar en forma sucesiva para cubrir una función habitual y normal, por un período prolongado de tiempo–, como así también que el accionante se vio privado arbitrariamente de su empleo. Por lo tanto, sostiene, debe reconocerse un derecho indemnizatorio por aplicación analógica de preceptos de la ley de empleo público.

En esas condiciones, concluyó que ante la ruptura del vínculo entre las partes corresponde indemnizar a fin de restablecer la garantía contra la ruptura discrecional del vínculo (art. 14, Constitución Nacional), estableciendo la indemnización prevista en el art. 11, quinto párrafo, de la ley marco de regulación del empleo público, aprobada por la ley 25.164 (cfr. considerando 10 del fallo “Ramos”).

2º) Que la decisión fue apelada por la parte demandada el día 17/10/2024, quien expresó sus agravios el día 7/11/2024 y su memorial fue replicado por su contraparte el día 13/11/2024).

Las quejas de la parte demandada se dirigen contra la admisión de la demanda. Ante todo, señala que el actor era personal transitorio, incluido en planta no permanente y que su situación carecía de estabilidad. Agrega que su designación, al igual que la del resto de los agentes incluidos en la referida planta no permanente requiere que sea dispuesta año a año, en forma expresa por decreto emitido por el Poder Ejecutivo Nacional. Alega que, por lo tanto, una vez desaparecidas las necesidades del servicio por las cuales se juzgó oportuno contratar a dicho personal, finalizó el motivo de su designación, de manera tal que, de ninguna manera se produjo el supuesto despido que alega.

Impugna que la Sra. Juez la a quo sin fundamentación, sin acreditación de los extremos invocados en la demanda y apartándose del derecho vigente, determinó que se había simulado una relación laboral, y que, por esto, los contratos firmados oportunamente debían desecharse.

Por el contrario, resalta que era la parte actora quien debía acreditar en autos que los contratos suscriptos no gozaban de legalidad ni legitimidad, como así también que las tareas que efectuaba eran las mismas que un agente de la planta permanente, que tenía un horario de trabajo determinado y que los contratos eran simulados y que no cumplió con dicha carga.

Seguidamente, descarta que las circunstancias verificadas en el presente litigio resulten asimilables a aquellas que dieron lugar al pronunciamiento del Máximo Tribunal en la causa “Ramos”, invocada en la sentencia apelada.

Por otra parte, argumenta que la decisión adoptada implica apartarse de lo dispuesto en el art. 9º de la ley 25.164, norma que habilita las contrataciones temporales como las que se celebraron con el demandante, sin haber declarado su inconstitucionalidad y que esto, a su vez, presupone una afectación a la división de poderes, toda vez que invade la esfera de competencias y poder de dirección de la Administración, en tanto las formas de contratación, las categorías, designaciones, llamados a concursos y situación de revista de sus agentes, resulta ser una facultad privativa del Poder Ejecutivo Nacional, que se encuentra reglamentada en las leyes mencionadas.

Finalmente, se agravia también de lo dispuesto en cuanto a los intereses que deben computarse al crédito reconocido y la imposición de costas a su cargo dispuesta.

3º) Que, preliminarmente, se debe desestimar el pedido del actor para que se declare mal concedido el recurso interpuesto por resultar inapelable en razón del monto (art. 242 del código procesal), toda vez que la suma involucrada en esta causa excede el límite establecido por la Ac. 45/2016, que resulta aplicable en atención a la fecha de asignación que surge de las constancias del sistema Lex100 (26/10/2017).

4º) Que, sentado ello, para el examen de la apelación, cabe puntualizar que el principal fundamento del decisorio recurrido consiste en que, según se puede apreciar en las págs. 25/52 de la documentación digitalizada el día 22/4/19, el Sr. J. E. R. suscribió diversos contratos de locación de servicio con la demandada, durante el período comprendido entre el 01/1/06 hasta el 31/12/16, en el marco y con los alcances del Artículo 9º del Anexo a la Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional Nº 25.164 y su reglamentación.

Por el contrario, en el caso no se encuentra suficientemente acreditado que las tareas y funciones asignadas a la demandante revistieran carácter permanente dentro de la estructura del organismo contratante y que, en consecuencia, no respondieran a necesidades temporarias o transitorias de la entidad demandada. Extremo este respecto al cual, pese a que la accionante ha insistido en su demanda, no se ha producido actividad probatoria suficiente para formar convicción respecto al punto (cfr. informe pericial contable presentado en dos partes, los días 22/12/22 y 6/3/23, respuesta a los puntos de pericia e), f), g), h) e i), ofrecidos por la actora).

En tales condiciones, se advierte que las pautas interpretativas que surgen del fallo “Ramos” no resultan aplicables a la especie, en la medida en que tal precedente tuvo como punto de partida un presupuesto fáctico distinto del suscitado en los hechos que originaron la contienda bajo examen.

En efecto, cabe destacar que esta Cámara ya ha expresado en numerosas oportunidades que no toda contratación temporaria de servicios de personas físicas que cumplan tareas en favor del Estado Nacional encubre necesariamente una designación en su planta permanente, ni el hecho de que el agente transitorio realice algunas de las tareas del personal permanente y estable resulta suficiente por sí mismo para demostrar la desviación de poder, que estaría enmascarando una relación de empleo estable mediante la celebración de contratos a término (cfr. voto de los ministros Fayt, Maqueda y Zaffaroni en el citado caso “Ramos” y doctrina de “Sánchez Carlos Próspero c/ Auditoría General de la Nación s/despido”, Fallos: 333:335).

Corresponde, asimismo, señalar que no surge de las constancias de autos que haya existido estabilidad en la relación laboral que involucró a la parte actora. En efecto, es menester puntualizar que, tal como surgía del texto inequívoco de la documentación suscripta y reconocida, dicha relación contractual tenía claros visos de temporalidad y provisoriedad (cfr. apartado 3º de cada uno de los contratos celebrados, cuyas copias digitales obran agregadas en fecha 22/4/19), lo cual quedaba expresamente asentado cada vez que se suscribía un nuevo contrato, por lo cual no era susceptible de generar una expectativa de permanencia laboral.

De allí que no pueda afirmarse que el comportamiento de la Administración haya tenido aptitud suficiente para generar en el accionante una legítima expectativa de permanencia laboral que merezca la protección del art. 14 bis de la Constitución Nacional contra el “despido arbitrario”.

5º) Que, por otro lado, cabe puntualizar que al haber puesto la demandada fin a la relación contractual y prescindir de los servicios brindados, ello resultó natural consecuencia de las aludidas estipulaciones, particularmente en cuanto concierne al carácter temporario de la contratación y la posibilidad de rescindir la misma, lo que en principio comporta el ejercicio regular de un derecho propio y, por lo tanto, no susceptible de reproche, en tanto no se han acreditado las circunstancias fácticas enunciadas por la Corte Suprema en el precedente “Ramos” para la procedencia de este tipo de reclamos.

En esta línea, más recientemente la Corte Suprema, en el precedente registrado en Fallos: 344:3057, se expidió también respecto de una contratación en los términos del art. 9º del Anexo de la Ley Nº 25.164, la cual era transitoria y por tiempo determinado (en aquel caso, se analizaba la incidencia de la designación del allí actor como consejero gremial en la relación contractual temporaria). En ese marco, el máximo tribunal recordó su jurisprudencia en la cual se había expresado que la posibilidad de la Administración de contratar por tiempo determinado, siempre que sea regular –como se da en el supuesto de autos–, implica que el vínculo “se extingue automáticamente por el mero vencimiento del término convenido, sin necesidad de acto administrativo alguno” (Fallos: 310:1390). En el mismo sentido, la Corte Suprema sostuvo que el mero transcurso del tiempo no puede trastocar de por sí la situación de revista de quien ha ingresado como agente transitorio, pues lo contrario desvirtuaría el régimen jurídico básico de la función pública (Fallos: 312:245).

A mayor abundamiento, se debe añadir –tal como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en reiteradas oportunidades– que la mayor o menor conveniencia de recurrir a un sistema de incorporaciones transitorias o permanentes de personal, así como también la opción de finalizar determinados contratos, constituyen decisiones de política administrativa de carácter discrecional que no resultan, en principio, revisables en sede judicial (cfr. CSJN, Fallos: 310:2927 y 312:245, entre otras, y en igual sentido, Sala IV de esta Cámara, causas “Feldman, Jorge Alberto c/ Corte Suprema de Justicia de la Nación – Poder Judicial de la Nación”, del 14/10/88; “Denti, María Mercedes c/ Congreso de la Nación – Honorable Senado de la Nación”, del 04/06/98; “Madafferi, Rosa c/ EN -Mº de Salud Obra Social Bancaria Argentina”, del 05/11/02, entre otros).

6º) Que, así las cosas, no se advierte que en el marco normativo y jurisprudencial vigente, proceda admitir la demanda, por lo que se impone hacer lugar a los agravios de la apelante y la sentencia de la anterior instancia debe ser revocada (en sentido análogo, v. esta Sala en su actual integración, causas 32.428/2018, “Guzmán, Manuel c/ Instituto de Obra Social de las Fuerzas Armadas s/ empleo público”, del 7/05/24; 55.755/17, “Morales, Ana Luz c/ Estado Nacional Ministerio de Interior Obras Públicas y Vivienda s/ empleo público”, del 13/06/24 y 8.350/21, “Garay, Gerónimo Gabriel c/ EN Poder Judicial de la Nación s/ empleo público”, del 25/06/24 y esta Cámara, Sala I, causa “Cukierkorn, Damián Alejandro c/ Universidad Nacional de Tres de Febrero s/ empleo público”, expte. nro. 76.162/2014, del 14/5/2019; Sala II, “Toledo, Juan Carlos Gabriel c/ EN – Mº Salud – SSS y otro s/ empleo público”, expte. nro. 26.889/2011, del 12/5/2015; “Montero, Sebastián Nahuel c/ EN – Mº Salud – APE s/ empleo público”, expte. nro. 9.457/2011, del 17/11/2016; “Gonzalo, Lorena Laura c/ EN – Sedronar s/ empleo público”, expte. nro. 47.120/2012, del 8/12/2018; “Lata, Jaime Ramón c/ EN – SSS y otro s/ empleo público”, expte. nro. 47.393/2012, del 28/02/2019; “Orphanos, Gerónimo Néstor c/ EN – Mº de Salud s/ empleo público”, expte. nro. 55.292/2013, del 7/5/2019; “B., F. O. c/ UBA -Facultad de Odontología s/ Empleo público”, expte. nro. 43.683/2013, del 28/5/2019; esta Sala, causas “Loekemeyer, Marisa c/ EN -Ministerio de Turismo y Deportes s/ empleo público”, expte. nro. 464/2019, del 20/10/2022; “Silva, Sonia Rosalía c/ Estado Nacional Ministerio de Energía y Minería de la Nación s/ empleo público”, expte. nro. 17.614/2017, del 8/9/2022; “Luccardi, Alberto Mario c/ EN – Servicio Geológico Minero Argentino (SEGEMAR) s/ empleo público”, expte. nro. 30.145/2018, del 4/8/2022; “García Campos, Raúl Oscar c/ EN – M Interior OP y Secretaría de Vivienda y Hábitat Programa de Mejoramiento de Barrios s/ empleo público”, expte. nro. 26.501/2018, del 26/4/2022; “De Marco, Mariana Paz c/ Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual AFSCA s/ empleo público”, expte. nro. 27.700/2015, 8/9/2021; “Páez, Hugo Juan c/ Junta de Investigación de Accidentes de Aviación Civil s/ Empleo Público”, expte. nro. 48.641/2015, del 30/6/2021; “Castagna José Luis c/ INTI s/ varios”, expte. nro. 6.285/2013, del 27/6/2019, y “Martín, Wenceslao Andrés c/ Ente Nacional de Comunicaciones s/ empleo público”, expte. nro. 79.748/2015, del 21/6/2019, entre muchos otros; Sala IV, causas “Merini, Mariana Laura c/ EN – Mº Justicia y DD. HH. – SC – Resol. 1315 y otro s/ empleo público”, del 9/10/2014; “Sierra, María Florencia c/ INCUCAI y otro s/ empleo público”, del 25/10/2018; “Sanglar, Gabriel c/ UTN s/ empleo público”, expte. nro. 37.463/2013, del 21/2/2019; “Sauan, Melina Esther c/ Estado Nacional Min. Agricultura, Ganadería y Pesca – INTA s/ Empleo Público”, expte. nro. 1432/2014, del 30/5/2019 y “Kurtz, Cristian Raúl c/ EN – M. Salud y Desarrollo Social s/ empleo público”, del 07/05/2024, entre muchos otros).

7º) Que, finalmente, atento al resultado del litigio, el temperamento adoptado por este Tribunal en causas análogas a la presente (esta Sala, “Asato, Guillermo Fabián c/ EN – Mº Hacienda y otro s/ Daños y perjuicios”, Causa Nº 74.608/18, del 13/2/2025) y teniendo en cuenta que no existen razones que ameriten apartarse del principio objetivo de la derrota, corresponde imponer las costas de ambas instancias a la parte actora vencida en autos (art. 68, primer párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

En mérito de lo expuesto, voto por: admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada. En cuanto a las costas, se imponen a la vencida en ambas instancias.

El Dr. Sergio Gustavo Fernández adhiere al voto precedente.

En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada. En cuanto a las costas, se imponen a la vencida en ambas instancias.

A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional se hace constar que –por hallarse vacantes dos cargos de jueces de esta Sala– suscribe la presente el Dr. Jorge Eduardo Morán; quien integra este Tribunal en los términos de la Acordada Nº 2/24 de esta Cámara.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Jorge E. Morán. – Sergio G. Fernández. (Sec.: Susana M. Mellid).

Ligier S.A. c. Edu Fran S.A. y otro s/ ejecutivo

Buenos Aires, 13 de marzo de 2025

1º) El ejecutante apeló la sentencia de trance y remate de fs. 104 en cuanto dispuso que, tratándose de una deuda en dólares estadounidenses, los intereses deberán calcularse conforme una tasa del 6% anual.

Fundó esa apelación mediante memorial de fs. 107/108 cuyo traslado no fue respondido por las ejecutadas, quienes no comparecieron a juicio.

2º) Los agravios discurren, en que la morigeración de intereses efectuada por el juez a quo (6% anual) resultó improcedente frente a la libertad de contratación que asiste a las partes.

En definitiva, pretende el recurrente que se aplique la tasa pactada en el mutuo objeto de la presente ejecución, que asciende a 4% mensual (48% anual), capitalizable.

3º) (a) Siguiendo los lineamientos establecidos por la Sala en diversas oportunidades afines, dada la situación actual de la moneda extranjera, y en miras a proveer una solución que resguarde en debida forma los intereses en juego, tanto los del acreedor como los de la deudora, corresponde fijar una tasa pura anual del 8% (9/11/2021, “Preiti, Carlos Francisco c/ Caruso, Daniel Alberto s/ejecutivo”; 28/9/2021, “Fideicomiso de Garantías Las Calas s/ liquidación judicial s/ incidente de verificación de crédito por Domínguez, Daniela Noemí”; 10/8/2021, “Grilli, Mónica Alejandra c/ Jullier, Carlos Alberto s/ ejecutivo”; 24/4/2018, “Kogutek, Diego Ariel s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión por Zarzecki, Mariano”; 10/11/2016, “Goñi, Alejandro Martín c/Stekelorum, Fabián Oscar s/ejecutivo”; 4/7/2007, “Gaya, Rodolfo c/Jancar, Adrián s/ejecutivo”; entre muchos otros).

Es que los réditos pretendidos evidencian un cuadro de desproporción de los valores económicos en juego que justifica su recomposición en términos de justicia (esta Sala, 26/9/2008, “Vates S.A. c/Orión Sistemas Informáticos S.A. s/ejecutivo”; conf. Sala A, 7.9.07, “Banco General de Negocios S.A. en quiebra c/Di Francia, Romina s/ejecutivo”).

(b) Sin embargo, no debe olvidarse que las partes no sólo han pactado el devengamiento de intereses según la tasa antedicha, sino también su capitalización (en el caso, mensual).

Pues bien, si las partes además del interés pactaron libremente otra clase de compensación (tal lo acontecido en el caso con la capitalización de los réditos), esa previsión no puede ser soslayada en miras a la morigeración judicial aquí aplicada.

El actual régimen del Código Civil y Comercial de la Nación establece que –como regla– “No se deben intereses de los intereses, excepto [justamente] que: a) Una cláusula expresa autorice la acumulación de los intereses al capital, con una periodicidad no inferior a seis meses…” (art. 770 inc. a, CCyCN), y en esta materia la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho –respecto de su antecedente (art. 623, Código Civil)– que la preceptiva sobre capitalización de los réditos es de orden público (Fallos 326:1045), y ese habrá de ser el límite para la capitalización de los accesorios devengados con posterioridad a la entrada en vigencia de dicho cuerpo normativo (arg. art. 7, CCyCN), esto es, cada seis meses (C.S.J.N., 12/6/2012, “Banco de la Provincia de Buenos Aires c /Cohen, Rafael y otro s/ejecutivo” y sus citas a la doctrina de Fallos 318:1345; 330:5306; entre otros; CNCom., esta Sala, 22/8/2017, “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Sistem Cop SRL y otro s/ ejecutivo”, íd., 10/11/2016, “Goñi Alejandro c/ Stekelorum Fabián Oscar s/ ejecutivo”).

Consecuentemente, será admitida la capitalización semestral, de conformidad con las previsiones de los arts. 770 inc. a) y 771 del CCyCN.

4º) Por ello, y en ejercicio de las facultades previstas por el art. 771, CCyCN, se resuelve:

Admitir parcialmente la apelación interpuesta por el ejecutante y, en consecuencia, establecer que los intereses deberán calcularse conforme una tasa pura anual del 8%, capitalizables semestralmente.

Notifíquese electrónicamente, cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13), y remítase el soporte digital del expediente –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– a la Mesa General de Entradas, a fin de que por su intermedio sea devuelto al Juzgado de origen.

Firman únicamente los suscriptos en atención a encontrarse vacante la vocalía nº 12 (RJN art. 109). – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia (Prosec.: Mariana Grandi).

La Estrella S.A. Cía. de Seg. de Retiro c. Juncal Cía. de Seg. de Autos y Patrimoniales S.A. s/cumplimiento de contrato

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 13 días del mes de marzo de dos mil veinticinco, en reunión para Acuerdo la Señora Jueza y los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “B”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: “La Estrella S.A. Cía. de Seg. de Retiro c/Juncal Cía. de Seg. de Autos y Patrimoniales S.A. s/Cumplimiento de contrato” (Expte. Nº 7696/2022), respecto de la sentencia del 28 de agosto de 2023, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Dra. Lorena Fernanda Maggio – Dr. Roberto Parrilli – Dr. Claudio Ramos Feijóo.

A la cuestión planteada, la Dra. Maggio dijo:

I. Antecedentes

La sentencia de primera instancia resolvió hacer lugar a la demanda interpuesta y, en consecuencia, condenar a Juncal Compañía de Seguros de Autos y Patrimoniales S.A. a abonar a La Estrella S.A. Compañía de Seguros de Retiro la cantidad de dólares un mil cuatrocientos (u$s 1.400.-) con más intereses, y costas.

La demanda se fundó en el contrato de locación firmado entre las partes el 01 de agosto de 2017, por el cual se dio en alquiler a la accionante una baulera ubicada en la calle San Martín Nº 469/83, U.C. V, ubicada en el 4to. subsuelo, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por un plazo de 36 meses. Su vencimiento operó el día 31 de julio de 2020, con un canon locativo de U$S 700 más IVA mensual. En su cláusula decimoquinta se estableció una garantía por todas y cada una de las obligaciones emergentes del contrato consistente en el depósito de la suma aquí reclamada, equivalente a dos meses del canon locativo. No obstante haber restituido el bien locado, el depósito no fue reintegrado.

II. Agravios

Contra el referido pronunciamiento se alzaron por la demandada, los Delegados Liquidadores designados por la Superintendencia de Seguros de la Nación en la Comisión Liquidadora de “C/ JUNCAL COMPAÑIA DE SEGUROS DE AUTOS Y PATRIMONIALES S.A. S/LIQUIDACIÓN JUDICIAL DE ASEGURADORAS”, expresando agravios mediante presentación del 10/05/2024. En lo principal, arguyen: 1) que la argumentación sostenida en la contestación de demanda no fue tenida en cuenta, pues se tomó tergiversada; insistiendo en que lo invocado no fue la tácita reconducción del contrato, sino lo que surge del art. 1218 del CCyC: esto es, que hubo continuación de la locación en los mismos términos contratados, lo que incluye a la cláusula 12; 2) que se tuvo por válida la entrega de llaves a una persona que no es parte ni autorizado en el contrato, y omitiendo el preaviso pactado en la mentada cláusula 12; afirmando que ello importó el incumplimiento de la locataria y que “Por lo tanto, la fallida ejerció su legítimo derecho de retener el depósito en garantía, ya que corresponde a los dos meses de alquiler perdidos por el locador demandado”; 3) que “al no haber existido preaviso formal pactado de 60 días, el daño se ha configurado, pues no se pudieron cobrar 60 días de alquiler. De allí la retención realizada.”; y que “Si mi mandante no ha efectuado reclamo por estos 2 meses que retuvo, es porque justamente ha retenido estos importes.” Luego, sin perjuicio de esos argumentos para sostener el rechazo de la demanda, a todo evento, se agravia “por la tasa de interés anual, establecida en un 6%”.

Ello mereció la réplica del representante de la pretensora, presentada el 12/06/2024.

III. Aclaraciones preliminares

Antes de entrar en el examen de los agravios, creo oportuno señalar que, luego de estudiar todas y cada una de las argumentaciones de las partes y las pruebas producidas, en mi voto destacaré sólo aquéllas que sean conducentes, apropiadas y posean relevancia para resolver el caso (cfr. C.S.J.N., Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 274:113; 280:3201; 144:611; entre otros; art. 386, última parte, del C.P.C.C.N.).

Dicho ello, me abocaré al estudio de las cuestiones traídas a revisión de esta Alzada.

IV. La solución

IV.1. La relación locativa emergente del contrato acompañado en el presente expediente está fuera de discusión. Lo que se pone en cuestión es el cumplimiento de las condiciones para restituir la cosa debidamente, su recepción, así como la facultad de los locadores de retener la suma percibida en concepto de depósito.

IV.2. Según la “constancia de devolución de llaves” respectiva, el bien locado fue restituido el 31 de marzo de 2021.

Atinente al cuestionamiento intentado aquí respecto a la validez de tal entrega, por haberse efectuado a una persona no autorizada por la locadora, corresponde señalar que no fue alegado en la contestación de demanda, de cuya lectura se desprende que lo afirmado más bien fue que “En realidad, lo que la parte actora hizo fue entregar el inmueble sin el preaviso fehaciente para evitar el pago de dos meses más de alquiler. Y no le efectuó la entrega al representante legal del demandado, sino al Sr. P. F. Simplemente, entregaron las llaves y se fueron sin afrontar las consecuencias de su indebido accionar por incumplimiento contractual.”; insistiéndose en reprochar el incumplimiento del mentado preaviso, pero no de la restitución del bien locado –sin perjuicio de aclarar la falta de relación personal o comercial de F. con la locadora, “a excepción de compartir con el Sr. H. E. G. G., el cuadro del personal de Juncal Compañía de Seguros de Autos y Patrimoniales S.A. (el primero como empleado, el segundo como directivo)”–. De tal modo, más allá de si F. fue concretamente autorizado para recibir las llaves de la baulera por la demandada, lo cierto es que ésta no ha puesto en duda que aquella fuera efectivamente restituida, lo que concuerda con la absoluta ausencia de reclamos de su parte, tanto por su estado de conservación, como por alquileres no abonados.

Luego, tocante a la tempestividad de tal acto, basta notar que el preaviso al que se alude en la cláusula decimosegunda del contrato –de sesenta días de la fecha de devolución de la baulera–, se pactó para el caso de resolución anticipada, que no es lo que sucedió en la especie. En efecto, aquí, vencido el plazo convenido, la locación continuó en los mismos términos contratados hasta que el bien locado fue restituido –recordemos: el 31 de marzo de 2021–. No era necesario cumplir con aquel preaviso, porque se trataba de un contrato vencido.

Por lo demás, la ausencia de reclamo de alquileres impagos impone derivar que no se verificó tal situación y, de todos modos, las sumas eventualmente adeudadas por ese concepto no habrían podido compensarse con la que la accionada ha pretendido retener. En ese sentido, no puede ignorarse que en la cláusula decimoquinta del contrato, donde se indicó que el locatario entregaba en ese acto a la locadora, en calidad de depósito, la suma de U$S 1.400, se pactó: “no se imputará al pago de alquileres” (ver también Salgado, Alí Joaquín, “Locación comodato y desalojo”, Rubinzal-Culzoni, 2021, pág. 53 y jurisprudencia allí citada); lo que definitivamente sella la suerte adversa de las quejas intentadas contra la admisión de la demanda.

IV.3. Lo mismo sucede con el agravio esbozado contra la tasa de interés anual establecida en un 6%, que, a la luz de lo fijado en precedentes recientes de esta Sala (cfr., “Lizza, María del Carmen c/Pacompia Limache, Felicitas Consuelo s/Ejecución especial ley 24.441”, del 11/09/2024, entre otros), no aparece elevada.

V. Conclusión

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: 1) Confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y fue materia de recurso; 2) Imponer las costas de Alzada de igual modo que las de primera instancia (cfr. art. 68 del C.P.C.C.N.); 3) Diferir la regulación de honorarios por las tareas desplegadas en esta instancia para una vez que se hayan determinado los correspondientes a la anterior (cfr. art. 30 de la ley 27.423). Así lo voto.

Los Dres. Parrilli y Ramos Feijóo, por análogas razones a las aducidas por la Dra. Maggio, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y fue materia de recurso; 2) Imponer las costas de Alzada de igual modo que las de primera instancia (cfr. art. 68 del C.P.C.C.N.); 3) Diferir la regulación de honorarios por las tareas desplegadas en esta instancia para una vez que se hayan determinado los correspondientes a la anterior (cfr. art. 30 de la ley 27.423).

Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente publíquese (cfr. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase. – Lorena Fernanda Maggio. – Roberto Parrilli. – Claudio Ramos Feijóo.

FCA Compañía Financiera S.A. c. M., N. S. s/secuestro prendario

Buenos Aires, 13 de marzo de 2025

1. FCA Compañía Financiera S.A. apeló subsidiariamente la resolución dictada en fs. 28, ratificada mediante pronunciamiento de fs. 38, en cuanto rechazó, ante la configuración de una relación de consumo, el procedimiento de secuestro prendario aquí pretendido.

Los fundamentos del recurso fueron expuestos en fs. 29/37.

La señora Fiscal General ante esta Cámara de Apelaciones emitió su dictamen en fs. 50/57, propiciando la desestimación de los agravios.

2. La cuestión recursiva traída a conocimiento del Tribunal resulta sustancialmente análoga a la resuelta por la Sala en fecha 13.7.2023, en la causa “FCA Compañía Financiera S.A. c/ Tacuri, Alejandro José Miguel s/ secuestro prendario” (registro nº 22158/2022).

En aquella oportunidad, y considerando lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “HSBC Bank Argentina S.A. c/ Martínez, Ramón Vicente s/ secuestro prendario” (Fallos 342:1004), se dijo lo siguiente:

En primer lugar, cabe referir que el decreto ley 15.348/46, ratificado mediante ley 12.962 y cuyo texto fue reordenado según los términos del decreto 897/1995, establece –en su art. 39– que “cuando el acreedor sea el Estado, sus reparticiones autárquicas, un banco, una entidad financiera autorizada por el Banco Central de la República Argentina o una institución bancaria o financiera de carácter internacional, sin que tales instituciones deban obtener autorización previa alguna ni establecer domicilio en el país, ante la presentación del certificado prendario, el juez ordenará el secuestro de los bienes y su entrega al acreedor, sin que el deudor pueda promover recurso alguno. El acreedor procederá a la venta de los objetos prendados, en la forma prevista por el artículo 585 del Código de Comercio, sin perjuicio de que el deudor pueda ejercitar, en juicio ordinario, los derechos que tenga que reclamar el acreedor. El trámite de la venta extrajudicial preceptuado en este artículo no se suspenderá por embargo de bienes ni por concurso, incapacidad o muerte del deudor”.

De acuerdo con el texto precedentemente transcripto, el secuestro prendario constituye un procedimiento simple, destinado a facilitar la ulterior venta extrajudicial de los bienes afectados a la garantía, en cuyo marco la actividad jurisdiccional se circunscribe a la comprobación de los recaudos de admisibilidad del pedido introducido por el acreedor y al diligenciamiento de la orden pertinente (conf. Robiolo, J., La prenda con registro en el quehacer bancario, Revista Zeus –colección jurisprudencial–, Rosario, 1981, t. 25, p. 28).

Ese trámite especial no prevé citación alguna del deudor (conf. Fernández, R., Prenda con registro-Ley 12.962. Estudio del instituto y comentario de la ley, Buenos Aires, 1948, p. 334), ni da lugar a la formación de juicio de ninguna naturaleza, como tampoco representa un proceso de ejecución prendaria (conf. Podetti, J., Tratado de las ejecuciones, Buenos Aires, 1968, t. VII-B, ps. 195 y 196, nº 255).

Tratándose de una prenda sin desplazamiento que, en rigor –y por tanto– constituye una verdadera hipoteca mobiliaria (Cámara, H. La prenda con registro en el Tercer Congreso Nacional de Derechos Civil, LL t. 104, año 1961, p. 874), la intervención judicial obedece a la necesidad de que el acreedor entre en posesión de la cosa, como presupuesto necesario de la ejecución extrajudicial.

En ese marco, el juez ordena el secuestro y entrega del bien prendado “…sin que el deudor pueda promover recurso alguno…”, lo que implica que aquel no puede plantear ninguna cuestión susceptible de impedir la concreción del desapoderamiento, ni la enajenación privada de la cosa dada en garantía.

Y ello conlleva, desde la perspectiva del deudor, el diferimiento de toda posibilidad de ejercer su derecho de defensa, a través de un juicio ordinario generalmente posterior a la agresión patrimonial.

Esa facultad excepcional, que –en definitiva– permite la ejecución de la garantía sin conocimiento judicial previo, fue otorgada por el legislador a determinadas entidades cuya seriedad y solvencia se presume, lo cual supone que no abusarán del privilegio y minimiza la posibilidad de que eventuales daños no sean atendidos; con el objeto de facilitar la recuperación del crédito (conf. Mugillo, R., Régimen general de la prenda con registro, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1984, p. 214).

Llegado este punto, cabe puntualizar que la vigencia de ese régimen legal resulta indiscutible.

Es que el art. 2220 del Código Civil y Comercial de la Nación establece expresamente que la prenda con registro “se rige por la legislación especial” y ninguna modificación sufrió ese texto legal.

Sentado ello, cabe añadir que toda controversia relativa a su legitimidad constitucional debe considerarse actualmente superada.

Es que si bien, en su tiempo, algunas voces autorales levantaron objeciones relativas a la validez constitucional del régimen establecido por el decreto nº 15.348/46 (conf. Alvo, S., Prenda con registro. Estudio jurídico analítico y comparado, Buenos Aires, 1966, t. II, p. 16; Farina, G., El Pacto de San José de Costa Rica [Algunas consideraciones en materia comercial. El artículo 39 de la ley de prenda con registro], LL 1988-E, p. 1142), la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido la validez de las garantías autoliquidables; respecto a la facultad reconocida al Banco de la Nación para ordenar por sí y extrajudicialmente la venta en remate público del bien hipotecado a su favor (Fallos 323:809), como así también en materia de secuestros prendarios, descartando la inconstitucionalidad del art. 39 de la ley de prenda por considerar que el derecho de defensa del deudor se encuentra suficientemente garantizado a través del juicio ordinario (Fallos 329:4352).

En similar sentido, esta Sala ha considerado que aquella prohibición legal que recae sobre el deudor en los términos del art. 39 de la ley de prenda (“…sin que el deudor pueda promover recurso alguno”) no resulta violatoria de su derecho de defensa en juicio en la medida que aquel cuenta con una vía judicial expresa, a través de un procedimiento de conocimiento amplio, para deducir las defensas que entienda pertinentes; y en tanto existen diversos fundamentos (jurídicos y económicos) que justifican razonablemente el procedimiento especial adoptado por el legislador (7/8/2009, “Schenfeld, Jorge Ricardo c/ Citibank N.A. s/ ordinario”).

Se trata, finalmente, de reconocer que ha existido una evolución de la concepción según la cual el principio de contradicción no admitía aplazamiento alguno –salvo para el caso de las medidas cautelares clásicas– a otra, según la cual, por razones de política legislativa –que se apoyan principalmente en la necesidad de dar una solución rápida al trámite de recupero de créditos–, se admite la postergación, a una etapa ulterior, del ejercicio del derecho a ser oído por parte del demandado; sin que por ello se entienda que existe un cercenamiento de la garantía a la tutela judicial efectiva de sus derechos (conf. Boretto, M., Las garantías autoliquidables, Santa Fe, 2010, p. 143).

Lo expuesto hasta aquí da cuenta, en definitiva, que la facultad de pedir al juez el secuestro de la cosa dada en garantía para su venta extrajudicial encuentra apoyatura en una regla legal cuya vigencia y constitucionalidad no admite debate alguno.

Así es que hay nulla quaestio cuando la ejecución comprende bienes que garantizan negocios de cartera comercial (art. 1379 del Código Civil y Comercial de la Nación), pero si –como ocurre en el caso– la garantía real fue otorgada en el marco de una operación que califica como de cartera de consumo, corresponde analizar si aquella facultad que el art. 39 concede a determinados actores institucionales resulta compatible con el régimen protectorio del consumidor.

En otras palabras, la reducción del margen defensivo del deudor, derivado de la existencia de un régimen especial que no prevé su derecho a ser oído y ejercer sus medios de defensa antes de la ejecución de las garantías autoliquidables, es razonable en el ámbito de la financiación de las actividades empresariales; de modo tal que su problemática se circunscribe, como se dijo, a las relaciones de consumo, en tanto gobernadas por reglas y principios que, prima facie, se encuentran en pugna con aquel brevísimo procedimiento que prevé la ley de prenda.

Véase que la Corte Suprema de Justicia de la Nación delimitó concretamente los alcances de ese conflicto normativo en cuanto estableció que privar al deudor –en la relación de consumo– de todo ejercicio de derecho de defensa, en forma previa al secuestro del bien prendado, podría colocarlo en una situación que no se condice con la especial protección que le confiere el artículo 42 de la Constitución Nacional (“HSBC Bank Argentina S.A. c/ Martínez, Ramón Vicente s/ secuestro prendario”, sentencia del 11/6/2019; el subrayado no está en el texto original).

3.a) Aclarado ello, corresponde avanzar en el análisis de la cuestión sometida a conocimiento de la Sala.

De modo preliminar, cabe referir que la prenda con registro no puede nacer sin la preexistencia de una relación jurídica antecedente y soporte indispensable; presupone lógicamente, la existencia de un crédito a garantizar (conf. Cámara, H., Prenda con registro o hipoteca mobiliaria, Buenos Aires, 1984, p. 175).

En el caso, ese crédito garantizado mediante prenda deriva de la compraventa de un automotor destinado a uso particular, lo cual autoriza a presumir la existencia de una operación de financiación para consumo.

El art. 36 de la ley 24.240 aprehende los contratos de mutuo, que contengan cláusulas predispuestas y con diversidad de garantías, tanto personales como reales (conf. Gerscovich, C., Consumidores Bancarios. Derechos económicos de los bancos y sus clientes, Buenos Aires, 2011, p. 325).

Así, y conforme ha resuelto reiteradamente esta Sala, no se puede negar al mutuo prendario tomado por la señora M. la condición de operación protegida por el estatuto del consumidor (CNCom., Sala D. 24/11/2020, “HSBC Bank Argentina S.A. c/ Castaño, Myriam Noemí s/ secuestro prendario”; íd., 26/11/2020, “HSBC Bank Argentina S.A. c/ Coronel, Patricia s/ secuestro prendario”; entre muchos otros).

b) Sentado ello, el examen de la cuestión atinente a la articulación de las normas prendarias y las disposiciones de la ley de defensa del consumidor debe comenzar, para desbrozar el terreno, por definir los efectos que proyecta la decisión adoptada por el legislador a través de la regla establecida en el art. 2220 del Código Civil y Comercial, en cuanto fue previsto que la prenda con registro “se rige por la legislación especial”.

Al respecto, debe señalarse que el principio según el cual, si no aparece clara la voluntad derogatoria, una ley general posterior nunca deroga ni modifica, implícita o tácitamente, la ley especial anterior, no resuelve la contradicción normativa configurada en autos.

No se ignora que (i) en el año 1995, el texto del decreto ley 15.348/46 –ratificado mediante ley 12.962– fue reordenado y, en esa oportunidad, fue considerada –entre otras razones– la necesidad de “asegurar el ejercicio básico de la libertad de comercio y el libre acceso a los mercados por partes de los productores y consumidores” y eliminar “las restricciones que obstaculizaban el acceso de los distintos sectores de la producción y del público en general a fuentes de financiación tales como la constitución de garantías reales sobre máquinas y bienes, para la adquisición de bienes de capital y consumo durables”; todo lo cual revela que los consumidores y usuarios se encuentran comprendidos dentro del elenco posible de deudores prendarios y (ii) en el año 2015 tuvo lugar la unificación del derecho privado, a través de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, ocasión en la que también fueron reformadas diversas leyes (v. anexo II de la ley 26.994), sin alteración alguna del régimen de prenda con registro.

Pero aun así, sobre la base de considerar que el decreto ley 15.348/46 es ley especial respecto de la ley 24.240 y su vigencia ha sido expresamente ratificada por el legislador en el año 2015, no puede otorgarse prevalencia a las normas prendarias, pues ello implicaría soslayar la innovación metodológica que significó la incorporación, en el Código Civil y Comercial, de los contratos de consumo como una fragmentación del tipo general de los contratos, que influye sobre los tipos especiales y establece, en el campo de la interpretación un “diálogo de fuentes”, de manera que ese ordenamiento general recupera una centralidad para iluminar a las demás normas existentes en el sistema (conf. Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación elaborados por la Comisión Redactora, en “Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, 2012, p. 635).

Según fue explicado en los fundamentos del referido Anteproyecto, se trató de no reformar otras leyes, excepto que ello fuera absolutamente necesario, y cabe colegir entonces que no fue introducida modificación alguna en el régimen de prenda con registro pues la incorporación en la parte general del ordenamiento de fondo de un capítulo relativo a los contratos de consumo significó que la “protección mínima” allí establecida –como así también, por lógica derivación, las reglas específicas previstas en la ley 24.240– resultan aplicables a todos los tipos especiales, es decir; todos los que resultaron incluidos en ese cuerpo normativo, como así también aquellos regulados a través de microsistemas normativos autosuficientes.

Lo expuesto conduce a descartar que el régimen de la prenda con registro, en tanto no modificado por el legislador, sea refractario a la aplicación de las normas tuitivas de los consumidores y usuarios.

4.a) Dilucidado ese asunto preliminar, resulta ineludible analizar la dimensión constitucional de la protección de los consumidores y usuarios, pues allí reside el fundamento en el que se apoya la preeminencia del régimen tuitivo.

A ese fin, cabe referir que las normas de derecho privado incorporadas a la Constitución Nacional tienen eficacia interpretativa, pues la norma constitucional dirige la interpretación de todos los textos comprendidos en la materia que a ella se refiere (conf. Rivera, J., Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, 2012, p. 5).

Así es que consagrar constitucionalmente una declaración de derechos de los consumidores, adquiere considerable relieve pues, desde el punto de vista hermenéutico, conforma un punto de sustento para las decisiones sobre interpretación y aplicación del sistema normativo que las desenvuelve (conf. Stiglitz, G., Reglas para la defensa de consumidores y usuarios, Rosario, 1997, p. 12).

Desde esa óptica, conviene recordar que los derechos del consumidor son una especie del género “derechos humanos” (conf. Ghersi, C. y otros, Derecho y responsabilidades de las empresas y consumidores, Buenos Aires, 1994, ps. 22/23) o, más particularmente, un “derecho civil constitucionalizado” (conf. Lorenzetti, R., Consumidores, Santa Fe, 2009, p. 45), y puesto que un principio basilar en la materia es, justamente, el de asegurar al consumidor el acceso a la justicia de manera fácil y eficaz, lo cual debe entenderse inclusive como una exigencia de orden público (conf. Uzal, M., La protección al consumidor en el ámbito de la ley internacional: la ley aplicable y la jurisdicción competente, en Academia Judicial Internacional, “Relaciones de Consumo, Derecho y Economía”, Buenos Aires, 2006, t. I, p. 163, espec. ps. 189/190), la interpretación judicial debe dar prelación al derecho constitucionalmente protegido de modo expreso, por encima del que tiene simple fundamento de derecho común. Y el derecho del consumidor presenta las características de un microsistema con principios propios, inclusive derogatorios del derecho privado tradicional (conf. voto del juez Heredia en CNCom., en pleno, 29/6/2011, “Autoconvocatoria a plenario s/competencia del fuero comercial en los supuestos de ejecución de títulos cambiarios en que se invoquen involucrados derechos de consumidores”).

La Constitución Nacional es la fuente principal del derecho del consumo y, en caso de colisión del estatuto del consumidor con otras reglas legales, la primacía de ese régimen protectorio conduce a la aplicación de las soluciones que lo rigen de modo específico (conf. Stiglitz, G. y Hernández, C., Tratado de Derecho del Consumidor, Buenos Aires, 2015, t. II, p. 268).

Es posible afirmar entonces que la ley 24.240, dictada en ejercicio del texto constitucional, reglamenta derechos de superior jerarquía a los regulados por la ley de prenda con registro.

b) Sobre tales premisas, la normativa prendaria será inaplicable en todo aquello que resulte incompatible con las herramientas de protección previstas en el ámbito de financiamiento del consumo.

Ahora bien, es necesario identificar concretamente aquellos elementos del trámite previsto en el art. 39 del decreto ley 15.348/46 que, dado el carácter imperativo de la protección especial conferida al consumidor, no pueden ser incorporados convencionalmente en el marco de un mutuo prendario.

Resulta útil recordar, someramente, que aquella norma autoriza el secuestro de la cosa dada en garantía, sin audiencia del deudor, como acto preparatorio de la venta extrajudicial.

Ninguna participación le cabe al consumidor, y aunque se trata de un contrato que requiere una previa liquidación para determinar la cantidad adeudada en un momento concreto, el acreedor no se encuentra obligado a presentar los elementos de hecho y de cálculo que justifican el crédito.

Ello trae aparejado que la corrección de los cálculos liquidatorios en los cuales se apoyará la venta privada no recibe control alguno en sede judicial.

Es obvio que, en ese marco, el proveedor de la financiación no satisface el deber de información que le incumbe, lo cual vulnera un derecho especialmente protegido por ley de defensa del consumidor, como así también por el Código Civil y Comercial, que regula el asunto en materia de contratos bancarios (arts. 1385 y ss.).

Ese deber informativo, no sólo es importante en la etapa precontractual y en la fase de formalización, sino que subsiste y es esencial para la correcta ejecución del contrato (conf. Boretto, M., El deber de información en el estatuto del consumidor y en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación: reflexiones a mano alzada, SJA 18/11/2015, p. 89, cita online TR LALEY AR/DOC/5422/2015; Stiglitz, G. y Hernández, C., ob. cit., t. I, p. 575).

Desde esa perspectiva, no puede soslayarse que el pedido tendiente a obtener el secuestro prendario comprende, en definitiva, un reclamo derivado de un contrato alcanzado por el art. 36 de la ley 24.240, pero sin cumplir con la carga informativa que tal precepto establece en favor del deudor e impidiéndose al consumidor todo control acerca de la corrección del quantum del crédito cuya ejecución se persigue, llevando consigo la operatoria, además, a desnaturalizar las obligaciones a cargo del proveedor, confiriendo indebidos privilegios procesales y probatorios.

Ello no hace más que dificultar notoriamente la defensa del consumidor al no facilitársele los elementos de hecho y de cálculo utilizados para fijar la cantidad reclamada y supone una indebida inversión de la carga de la prueba, poniendo en cabeza suya la ulterior determinación de la incorrección de la liquidación efectuada por el prestamista, a la par que se le priva del asesoramiento previo a la conclusión del contrato y del control judicial de las cláusulas abusivas que pudieran existir en el mismo (en similar sentido, CNCom. Sala D, 16/5/2017, “Compañía Financiera Argentina S.A. c/ Cardozo, Héctor s/ ejecutivo”).

En ese contexto, cabe añadir que el mandato que contiene el art. 42 de la Constitución Nacional, que otorga una tutela preferencial a los consumidores, requiere que la protección encomendada a las autoridades no quede circunscripta solo al reconocimiento de ciertos derechos y garantías, sino que además asegure que aquellos cuenten con la posibilidad de obtener una eficaz defensa en las instancias judiciales (conf. Fallos 338:1344; 343:1233; 344:2835; 344:3095), todo lo cual conduce a concluir que las prerrogativas que asisten a los usuarios no se encuentran suficientemente garantizadas a través del juicio ordinario posterior a la ejecución extrajudicial.

Desde esa perspectiva, corresponde destacar que las cláusulas restrictivas que refiere el art. 988, inciso b, del Código Civil y Comercial de la Nación pueden presentarse, mostrando toda su gravedad, de cara al derecho de acceso a la justicia y la garantía de la defensa en juicio (conf. Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil comentado y anotado, Buenos Aires, 2022, t. IV, v. opinión del director de la obra en p. 77). Y, lo expuesto hasta aquí demuestra que, en el caso, tales restricciones se concretan en la vulneración del derecho a la información, cuya tutela, como se dijo, es esencial para la protección de los consumidores y usuarios.

Así, aunque el diseño legal previsto en el art. 39 de la ley de prenda con registro no merece, en abstracto, ningún reproche de tipo constitucional, es incompatible con la forma pronunciada de protección jurídica que prevé la ley 24.240; y ello constituye un obstáculo insalvable para que empresarios y consumidores intenten una autorregulación con contenido diferente al que prevé esa norma (conf. Stiglitz, R., Contratos. Teoría General, Buenos Aires, 1990, v. 1, p. 367).

Por lo tanto, la posibilidad que brinda el art. 39 de la ley de prenda con registro, de pedir el secuestro a fin de proceder a la venta extrajudicial de la cosa pignorada, está sujeta a control judicial en cuanto a la determinación que tal acuerdo no constituya una cláusula abusiva según lo previsto por el art. 37 de la ley de defensa del consumidor.

Tal como fue adelantado, el secuestro del bien prendado, sin citación del deudor en la relación de consumo, no puede ser convalidado cuando resulta de cláusula predispuesta en contrato de adhesión, pues –tal como fue explicado– importa la renuncia o restricción de los derechos del consumidor y conlleva una inversión de la carga de la prueba en perjuicio suyo, en franca violación de los principios contenidos en el art. 37, incisos b) y c), de la ley 24.240.

La declaración de abusividad de la cláusula que autoriza a la entidad bancaria a pedir el secuestro del automotor según el trámite especial que prevé el art. 39 de la ley de prenda con registro significa, en los términos del art. 37 del estatuto consumeril y art. 1122 del Código Civil y Comercial, que la misma se tenga por no convenida.

Ello puede provocar el mero desplazamiento de esa cláusula viciada, sin integración alguna del negocio, por resultar innecesario; o el reemplazo de la cláusula anulada por otra que permita superar el vicio y se ajuste a la naturaleza del acuerdo y los intereses que razonablemente puedan considerarse perseguidos por las partes. Y esa facultad judicial integradora del contrato, que encuentra su fundamento en la nulidad parcial, puede ser ejercida oficiosamente (conf. Casanova, M. en la obra dirigida por Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil comentado y anotado, Buenos Aires, 2022, t. II, ps. 758/759), lo cual en el caso resulta inevitable pues la entidad bancaria denunció el incumplimiento contractual en sede judicial, de modo tal que la adecuación de la convención se justifica ante la necesidad de definir el trámite aplicable al recupero del crédito invocado por aquella.

5. A ese fin, cabe reiterar que la cláusula nº 12 del contrato prendario incorporado en autos es abusiva, pues restringe los derechos del consumidor e impone una inversión de la carga de la prueba en su perjuicio, todo lo cual constituye una violación de las reglas previstas en el art. 37, incisos b) y c), de la ley 24.240.

Ahora bien, es necesario puntualizar que aquello deriva exclusivamente de la falta de audiencia anterior al secuestro prendario; sin que tales vicios puedan predicarse respecto de la facultad de proceder a la ulterior venta extrajudicial (v. cláusula 12º).

Si se otorga al consumidor la posibilidad de ser oído y obtener, eventualmente, una respuesta jurisdiccional a su planteo defensivo, nada obsta a que posteriormente se ejecute extrajudicialmente el automotor, según la forma prevista por el art. 2229 del Código Civil y Comercial.

Ninguna otra cosa puede interpretarse a partir de una atenta lectura de lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “HSBC Bank Argentina S.A. c/ Martínez, Ramón Vicente s/ secuestro prendario”, sentencia del 11/6/2019, en cuanto allí señaló la necesidad de garantizar el ejercicio de derecho de defensa del deudor, en la relación de consumo, en forma previa al secuestro del bien prendado.

Ahora bien, aunque el diseño legal previsto en el art. 39 decreto ley 15.348/46 debe ceder cuando ello sea necesario para garantizar el cumplimiento de las pautas mínimas de protección de los consumidores o usuarios, establecidas mediante leyes dictadas como derivación de la regla constitucional prevista en el art. 42 (24.240 y Código Civil y Comercial), es de esencial relevancia que ello sea concretado a través un mecanismo que permita armonizar los intereses en juego.

El legislador argentino, en el año 2015, introdujo diversas reglas tendientes a facilitar la ejecución extrajudicial de la prenda, junto a otras pautas relativas a figuras de garantía mobiliaria autoejecutables, que revelan su intención de reducir los riesgos asociados a la incertidumbre de cobro en caso de impago (conf. Boretto, M., Reformas al Derecho Privado Patrimonial en el Nuevo Código Civil: Las garantías patrimoniales: reflexiones sobre la “ejecución prendaria”, DJ 17/10/2012, p. 93, cita online TR LA LEY AR/DOC/4781/2012).

Y en el ámbito internacional se observa una creciente tendencia a desjudicializar la ejecución de las garantías mobiliarias, que se ha traducido en la elaboración de “leyes modelo”, mediante la intervención de diversos organismos supranacionales, tales como la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI-UNCITRAL) y la Organización de Estados Americanos (OEA), que se apoyan en el consenso que existe en punto a que la disponibilidad del crédito en condiciones razonables y competitivas está condicionada por las expectativas de recupero a través de un proceso rápido, de bajo costo y eficiente (conf. Morán Bovio, D. [dir.], Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias: su implementación, Marcial Pons, Madrid, 2020, p. 32 y ss.; Ley Modelo de la CNUDMI sobre Garantías Mobiliarias. Guía para su incorporación al derecho interno, Viena, 2018, p. 4 y ss.).

Aunque las novedades legislativas introducidas en nuestro país, como así también las iniciativas supranacionales, reposan principalmente en la autonomía de la voluntad como reguladora del procedimiento extrajudicial de ejecución de las garantías crediticias y, por tanto, contienen soluciones que deberán ser necesariamente adaptadas si –como ocurre aquí– se presenta un caso en que las mismas fueron otorgadas en el marco de contratos de consumo, de todos modos merecen ser destacadas en tanto reveladoras de una preocupación por superar los obstáculos que se presentan en el trámite de recupero de créditos.

Y ello reposa en la idea de que las garantías mobiliarias son fundamentales para la disponibilidad de crédito, la amplitud de la oferta de capital y las condiciones de la financiación, que asimismo constituyen elementos determinantes para la viabilidad del acceso a mejores condiciones de vida de familias y colectivos desfavorecidos y, en este sentido, de la eficacia de las políticas de reducción de la pobreza (conf. Kozolchyk, B., Secured lending and its poverty reduction effect, Texas International Law Review, nº 42, 2007, ps. 727/749).

Todo lo expuesto hasta aquí mueve a la Sala a adoptar un remedio que, en primer lugar, satisfaga las razones jurídicas que determinan la improcedencia de secuestrar bienes pertenecientes a consumidores sin audiencia previa, pero también considere las razones económicas en las que se apoyan las modernas tendencias relativas a la desjudicialización de la ejecución de las garantías mobiliarias.

Por consiguiente, la bilateralización del secuestro prendario se concretará a través de la citación al deudor, a fin de posibilitar la eventual oposición de alguna de las excepciones autorizadas según la correlación del art. 600 del Código Procesal y el art. 30 de aquella ley especial (incompetencia, falta de personería, litispendencia, falsedad e inhabilidad de título, pago, cosa juzgada, renuncia del crédito, renuncia del privilegio prendario, caducidad de la inscripción y nulidad del contrato de prenda).

Entre tales planteos defensivos no se incluye la excepción de nulidad de la ejecución, prevista en el art. 545 del Código Procesal, por cuanto la bilateralización del secuestro prendario no comprenderá el diligenciamiento de un mandamiento de embargo e intimación de pago, ni la citación de remate, sino que se cumplirá a través de un traslado que se notificará por cédula.

Por lógica derivación, cualquier planteo invalidante de esa citación deberá ser introducido y resuelto según las reglas relativas a la nulidad de los actos procesales, que resulten aplicables en lo pertinente (conf. art. 169 y ss. del Código Procesal).

En definitiva, el acreedor prendario podrá eventualmente ejecutar el bien prendado mediante trámite extrajudicial, pero antes deberá ser oído el consumidor, a través de una sustanciación a concretarse –en los términos antes referidos– ante el juez correspondiente a su domicilio real (art. 36 de la ley 24.240), que resolverá las excepciones, si las hubiere, conforme lo prevé el último párrafo del art. 30 del decreto ley 15.348/46.

En ese esquema procesal, cuya definición incumbe a la Sala en atención a la facultad integradora de los contratos que establecen los arts. 989 y 1122 del Código Civil y Comercial y el art. 37 de la ley 24.240, el pronunciamiento que corresponde emitir al juez decide sobre la pertinencia del secuestro prendario y el trámite se agota en la efectivización de esa medida, todo lo cual habilitará la ejecución extrajudicial del bien, según las reglas previstas a ese fin por el art. 2229 del Código Civil y Comercial.

Y, por último, vale destacar que esa sustanciación previa al secuestro prendario es equivalente a la contradicción procesal atenuada que establece el régimen especial de ejecución de hipotecas previsto en el Título V de la ley 24.441, aunque el elenco de excepciones que permite la lectura correlativa del art. 30 de la ley de prenda con registro y el art. 600 del Código Procesal es todavía más amplio que las posibilidades defensivas que admite el art. 64 de esa ley de financiamiento de la vivienda y la construcción, todo lo cual revela que aquella se trata de una solución similar a la que fuera adoptada por el legislador ante una situación que guarda cierta analogía.

6. Por todo lo hasta aquí expuesto, y oída la Fiscal General, se resuelve:

Admitir con los alcances explicitados la apelación interpuesta por FCA Compañía Financiera S.A., y así, modificar el decisorio de grado, en el sentido de disponer la bilateralización del secuestro prendario según los términos establecidos en el considerando 5º de este pronunciamiento.

Sin costas de Alzada, frente a la ausencia de contradictorio.

Notifíquese electrónicamente, cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13), y remítase el soporte digital del expediente –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– a la Mesa General de Entradas, a fin de que por su intermedio sea devuelto al Juzgado de origen.

Firman los suscriptos por hallarse vacante la vocalía 12 (art. 109, RJN). – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia (Sec.: Horacio Piatti).

M P, S B c. C DE P M 2541 s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, a 13 de marzo de dos mil veinticinco, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “M P, S B c/ C DE P M 2541 s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Iturbide dijo:

I. Sumario

En la sentencia dictada el 25/11/2024, el señor juez de la instancia anterior, Dr. Julio Carlos Speroni, admitió la acción interpuesta por S B M P contra el C de P de la calle M 2541/45 y La H S C de S S.A. (respecto de esta última, en la medida del seguro y en los términos del art. 118 de la ley 17.418), condenándolos a abonar a la actora, en el plazo de diez días, la suma de $ 16.659.532, con más sus intereses y las costas del proceso.

Contra dicho pronunciamiento, expresaron agravios la actora y la demandada y la citada en garantía, los que fueron replicados con fecha 7/2/2025 y 10/2/2025, razón por la cual las actuaciones se encuentran en condiciones de dictar la sentencia definitiva.

II. Antecedentes del caso

Según lo expuso la demandante en el escrito inicial, el 5 de mayo de 2021, alrededor de las 16:00 horas, la Sra. M P se encontraba caminando por el barrio de Belgrano de esta Ciudad, de manera atenta y precavida, y al llegar a la vereda del frente del estacionamiento privado sito en la avenida M a la altura catastral del 2541, se tropezó, ya que la salida y entrada de los vehículos se encontraba totalmente lisa, deteriorada, rota en partes y con pronunciada pendiente.

Lamentablemente, al caer con todo su cuerpo sobre el piso, la demandante sufrió las graves lesiones descriptas en el escrito inicial y experimentó los daños patrimoniales y extrapatrimoniales cuya indemnización constituye el objeto de las presentes actuaciones.

III. La sentencia de primera instancia

El magistrado de la instancia anterior, como lo adelanté en el considerando I, admitió la demanda y acordó a la accionante $ 11.000.000 por incapacidad sobreviniente (en relación a las facetas física y psíquica del daño) y por tratamiento psicológico conjuntamente, $ 5.500.000 por daño moral, $ 100.000 por gastos médicos, de farmacia y de movilidad y $ 59.532 en concepto de reintegro por material médico que debió adquirir la damnificada (un clavo captor largo de titanio más un tornillo deslizante en titanio).

La indemnización fue cuantificada expresamente a valores vigentes a la fecha de dictado de la sentencia recurrida y el cálculo de los accesorios se dispuso a la tasa del 8% anual desde el día del accidente hasta el 25/11/2024 y a la tasa activa, cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina, desde el 25/11/2024 y hasta el efectivo pago.

Ello, con excepción del reintegro de los gastos por material médico, realizados el 21/05/2021 y para el cual se decidió computar la aludida tasa activa del Banco de la Nación Argentina, desde el 21/05/2021 y hasta el efectivo pago.

Por último, fue desestimada la pretendida reparación en concepto de lucro cesante y por el reembolso de los cánones abonados en el marco del contrato de alquiler que la actora afirmó que debió celebrar a fin de transcurrir su postoperatorio en la CABA. Acerca de estos ítems, el magistrado de primera instancia entendió que en este caso concreto no se encontrarían reunidos los requisitos necesarios para su procedencia.

IV. Los agravios

La Sra. M P requirió que se admitan los dos rubros del resarcimiento que fueron desestimados en la sentencia de primera instancia, en tanto que la accionada y su aseguradora criticaron la imputación de responsabilidad civil a su cargo y lo resuelto acerca de cada uno de los ítems del resarcimiento que fueron reconocidos (con excepción del reintegro de los materiales médicos adquiridos por la actora).

V. Aplicación de la ley en el tiempo

Frente a la existencia de normas sucesivas en el tiempo, dado que el hecho ilícito que dio origen a esta demanda se produjo con posterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, la controversia debe ser juzgada de acuerdo a las normas y a los principios de dicho ordenamiento (conf. art. 7 del CCCN y el criterio uniforme en la materia de las Salas de esta Cámara).

VI. La configuración de la responsabilidad civil

Por razones de orden metodológico, corresponde tratar en primer término la queja vinculada al modo en que fue atribuida la responsabilidad civil en este litigio.

Como punto de partida, entiendo que el consorcio demandado tiene una obligación de seguridad respecto de quienes circulan por la vía pública, siendo su deber mantenerla en buen estado y prevenir que las personas que la utilizan regularmente sufran daños, y que no resulta razonable, en cambio, hacer recaer en cada ciudadano la carga de transitar con la máxima diligencia, atento a faltantes de baldosas u otros defectos en las veredas.

En ese sentido, la Sala “A” de esta Cámara ha resuelto en un caso análogo, con temperamento que comparto plenamente, que “el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y el propietario frentista son responsables en forma concurrente por los daños que sufrió un peatón al caer como consecuencia del deterioro de la vereda causado por las raíces de un árbol, pues en virtud de su calidad de propietario, pesa sobre el primero el ejercicio del poder de policía tendiente a evitar la deficiente conservación de la cosa, y el segundo, conforme a lo establecido en la ordenanza municipal Nº 33.721, posee la responsabilidad primaria y principal del mantenimiento y conservación de las aceras…” (CNCiv., Sala A, “Beneyte, Alicia Susana c. Soc. Hnas. de Nuestra Sra. de la Merced del Divino Maestro y otro”, 24/09/2009).

Aclaro, a su vez, que resultan aplicables al supuesto que aquí se analiza los artículos 1757 y 1758 del Código Civil y Comercial de la Nación, pues el mal estado de la vía pública bien puede considerarse como una cosa riesgosa cuya intervención activa en el perjuicio injustificadamente sufrido por la víctima compromete la responsabilidad objetiva y concurrente del dueño y del guardián de aquélla.

En este marco, ninguno de los fundamentos vertidos por el consorcio de propietarios y la citada en garantía en su memorial conducen a juzgar acreditada la existencia de una “causa ajena” con la aptitud de liberarlos de la responsabilidad que les fue correctamente atribuida por el señor juez a quo.

Para pronunciarme de ese modo, tengo en cuenta que el Sr. W J A afirmó, en la declaración testimonial que fue videofilmada y consta agregada en la solapa “Documentos Digitales” del Sistema Lex 100, que cuando se encontraba regresando a pie desde su trabajo, en el Hospital Pirovano, hacia su domicilio, por la avenida M y cerca de la Avenida C, vio a una señora tirada en el piso, a la salida de un estacionamiento, con el pie izquierdo hacia afuera. Agregó que debido a su profesión, licenciado en enfermería, se dio cuenta de que la persona tenía una fractura de cadera muy notoria, y precisó finalmente que la vereda tenía una inclinación prominente.

Al valorar este testimonio de acuerdo a las reglas de la sana crítica (arts. 163, inc. 5, 386, 456 y concs. del Código Procesal), no advierto ninguna razón que conduzca a restar fuerza de convicción a la declaración, puesto que el Sr. A no se hallaba comprendido dentro de las “generales de la ley” (conocer a la accionante no equivale a ser su amigo), a la vez que de la simple lectura de las respuestas –que fueron brindadas bajo juramento de decir verdad, previa advertencia de las consecuencias legales del falso testimonio– se desprende que han sido precisas y categóricas en cuanto al modo en que se produjo el accidente, como así también acerca de la ubicación y las características de la vereda en las que el hecho tuvo lugar.

Pero hay más: el defectuoso y peligroso estado de la acera surge también de las fotografías acompañadas en el escrito de promoción de la demanda (ver “anexo C” aquí) y –esto resulta determinante– del informe pericial de ingeniería aportado por la Ing. Elisabeth Rizzo (ver aquí), el que en función de la imparcialidad y los conocimientos científicos de la experta a cargo de la elaboración del dictamen, constituye habitualmente un medio muy idóneo para dilucidar la forma en que se produjo un siniestro.

Pues bien, la perito ingeniera designada de oficio fue categórica en cuanto a que “hay un parche de gran tamaño de cemento con pequeños descascaramientos laterales, pequeñas irregularidades en toda la vereda y una rotura parcial del cordón vereda”, y detalló que la acera en cuestión no se ajusta a la reglamentación vigente en los siguientes aspectos:

a) La superficie no tiene ningún tratamiento antideslizante. La misma es resbalosa (sic).

b) La pendiente transversal resulta excesiva para la circulación de personas con dificultades motrices. La pendiente longitudinal admitida para accesos vehiculares debería resolverse de tal manera de no crear superficies en las que resulte peligroso circular.

Y concluyó:

“O sea, la vereda resulta peligrosa para la circulación de personas con dificultades motrices moderadas o altas”.

En cuanto a la fuerza probatoria del dictamen pericial, es cierto que el artículo 477 del Código Procesal encomienda a los jueces la estimación de aquélla, teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa, actividad que no constituye un procedimiento mecánico, pues ello implicaría, en definitiva, dar a los peritos la facultad de fallar, quedando limitado el contenido de la sentencia a una suerte de homologación (Fajre, José B., “Prueba pericial”, en Díaz Solimine, Omar L. (dir.), La prueba en el proceso civil, Buenos Aires, La Ley, t. 1, p. 356 y ss.).

Sin embargo, me sujetaré a las conclusiones a las que arribó la perito, pues no encuentro motivos para prescindir de ellas al ponderarlas en el marco de las facultades que me confieren los artículos 386 y 477 del Código Procesal. El informe ha sido sólidamente fundado en consideraciones propias de la disciplina, los puntos de pericia propuestos por los litigantes fueron contestados de manera completa, detallada y precisa, sobre la base de razones objetivas y de principios científicos que no han sido rebatidos por fundamentos de peso.

En definitiva, y en función de todo lo expuesto, no tengo dudas de que corresponde rechazar el agravio del consorcio de propietarios y su aseguradora y confirmar la obligación de indemnizar a la víctima que les fue atribuida en la instancia anterior, lo que así propongo al Acuerdo.

VII. Alcance de la responsabilidad civil

1. Deserción del recurso de apelación interpuesto por la demandante

Una vez confirmada la solución de fondo del caso, habré de recordar que la expresión de agravios consiste en la fundamentación destinada a impugnar la sentencia, con la finalidad de obtener su modificación o su revocación. Concretamente, se trata del acto procesal en el cual el recurrente expresa los motivos de su apelación, refutando –total o parcialmente– las conclusiones de la sentencia, respecto de los hechos y de la valoración de la prueba o de la aplicación de las normas jurídicas (Palacio, “Derecho procesal civil”, t. V, p. 261). Así, se ha dicho que la expresión de agravios tiene la trascendencia de una demanda destinada a abrir la segunda instancia, pues sin ella el tribunal se halla imposibilitado de verificar la justicia o injusticia del acto apelado (Costa, Agustín, “El recurso ordinario de apelación en el proceso civil”, p. 152).

No debe olvidarse que, como norma, la segunda instancia depende de lo actuado en la de origen, a cuyo efecto se requiere el cumplimiento de la carga de expresar los agravios, refutando las conclusiones a que ha llegado el juez de esa instancia inicial. Por ello es que el tribunal de alzada no puede excederse del límite impuesto por los recursos concedidos, desde que la vía recursiva no tiene por finalidad proporcionar un nuevo examen integral del litigio sino un examen de la justicia de las decisiones apeladas, y, en consecuencia, las cuestiones que el apelante excluye al fundamentar el recurso quedan vedadas al conocimiento de los jueces de segunda instancia (Santi, Mariana, en Highton-Areán, “Código Procesal Civil y Comercial Concordado con los códigos provinciales”, T. 5, p. 240).

El contenido de la expresión de agravios está determinado por el artículo 265 del Código Procesal, que sintetiza brevemente la constante jurisprudencia de las cámaras de apelaciones, al ordenar que deberá contener “una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas”, constituyendo esta directiva una carga jurídica que le corresponde a quien apela. En este sentido, resulta fundamental que, en todo recurso de apelación, se encuentre presente esta “crítica concreta y razonada” como modalidad de la argumentación que persigue demostrar los errores que porta la sentencia en el ámbito fáctico o jurídico. Esa carga se cumple mediante la indicación detallada de los errores, omisiones y demás deficiencias que pudiera reprochar al pronunciamiento recurrido el apelante, así como la refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que fundó el juez su decisión (CNCiv., Sala B, 24/4/1995, E.D. 167-488, citado en Highton-Areán, ob. cit., p. 241).

Siguiendo esa línea de ideas, cabe agregar que la mera discrepancia o disconformidad con la solución, sin aportarse razones que la desvirtúen, o sin dar las bases jurídicas a un distinto punto de vista, no importa la crítica a la que alude el artículo 265 del Código Procesal (CNCiv., Sala E, 7/2/1986, LL 1986-E206; ídem, 19/11/1985, LL 1986-B-618, íd. Sala A, 14/61985, LL 1986-A.220; CNCom., Sala B, 25/9/1991, ED 149-679, entre muchos otros).

Ahora bien, de la simple lectura del memorial presentado por la accionante, se desprende con meridiana claridad que no satisfacen, siquiera mínimamente, la carga impuesta por el citado artículo 265 del Código Procesal, las quejas atinentes al rechazo de la pretendida reparación en concepto de lucro cesante y por el reembolso de los cánones abonados en el marco del contrato de alquiler que la actora afirmó que debió celebrar a fin de transcurrir su postoperatorio en la CABA. Cada una de dichas críticas fue desarrollada en menos de una carilla y sin una individualización de los motivos que llevarían a modificar lo resuelto sobre dichos ítems indemnizatorio en concreto.

En particular, la recurrente ha expresado su disconformidad con lo decidido en la sentencia de primera instancia sin brindar ni un solo fundamento objetivo y razonado en apoyo de sus agravios. Por el contrario, más allá de las escasas y escuetas afirmaciones vertidas por la demandante, ésta no ha especificado las constancias del expediente ni las circunstancias concretas del presente litigio que conducirían a modificar la decisión del Dr. Speroni sobre los referidos aspectos del caso. Tampoco fue cuestionado el marco legal ni la plataforma fáctica y probatoria que mi colega de grado consideró para resolver tales cuestiones, ni los principales argumentos de la sentencia para demostrar su desacierto o error.

Por todo ello, estimo que corresponde declarar la deserción del recurso de apelación deducido por la actora, lo que así propongo al Acuerdo de Sala.

2. Consideraciones preliminares

Antes de analizar las diversas cuestiones concernientes al alcance del resarcimiento, entiendo que es oportuno señalar que el art. 1740 del Código Civil y Comercial consagra el principio de la reparación plena, al establecer que ella “…consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie…”.

Sobre este tema, ha comentado en doctrina mi colega en esta Cámara, Dr. Carlos Calvo Costa, que el derecho a obtener un resarcimiento integral constituye uno de los pilares sobre los cuales se ha asentado la responsabilidad civil en el nuevo Código, y resulta ser el corolario de un largo proceso que se originó en la doctrina y en la jurisprudencia de las últimas décadas, gran parte de las cuales han logrado focalizar el centro de protección en la persona, a diferencia del derogado Código Civil de Vélez Sarsfield que poseía una fuerte focalización en los bienes (Calvo Costa, Carlos A., comentario al art. 1740 en Bueres, Alberto J. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias, Buenos Aires, Hammurabi, 2018, tomo 3F, pp. 468-469).

La regla de la reparación plena no constituye una innovación del Código Civil y Comercial ya que responde a una elemental idea de justicia. Si a través de la indemnización se persigue restituir a la víctima a la situación en la que estaba antes de sufrir el menoscabo, es decir, “borrándose” el daño (etimológicamente: in- = prefijo de negación; damnum = daño), entonces ese resarcimiento debe aspirar a ser completo y comprensivo de todo el menoscabo injustamente padecido. Se trata de una máxima humanista, coherente con un paradigma del derecho de daños centrado en la figura del perjudicado, muy conectada con otro antiguo y relevante principio general como lo es el “alterum non laedere”, y que si bien ha sido consagrado de manera expresa en el nuevo Código, ya lo había sido mucho antes por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en paradigmáticos fallos como “Luján”, “Gunther”, “Santa Coloma” y “Aquino” (conf. Brodsky, Jonathan M., “El daño patrimonial”, en Wierzba, Sandra M., Meza, Jorge A. y Boragina, Juan C. (dir.), Derecho de Daños, Buenos Aires, Hammurabi, 2ª ed., 2023, pp. 117-118).

Esa doctrina judicial del Máximo Tribunal mantiene plena vigencia. En efecto, en un pronunciamiento dictado en el año 2021, se juzgó que las normas previstas en el Código Civil, reglamentarias del principio constitucional alterum non laedere, consagran la reparación integral del daño, cuyo norte es procurar la justa reparación de todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio o en sus derechos o facultades. En consecuencia, toda persona tiene derecho a una reparación integral de los daños sufridos, lo cual encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) (CSJN, “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, 2/9/2021).

Más aún, el objetivo de “afianzar la justicia” fijado por el Preámbulo de la Norma Fundamental contribuye a la determinación del derecho a la reparación integral por cuanto la justicia en el Derecho de Daños pasa por el intento de reponer el estado de cosas anterior al suceso dañoso (Juárez Ferrer, Martín, El derecho constitucional a la reparación integral. Análisis a través del nuevo Código Civil y Comercial, Buenos Aires, Hammurabi, 2015).

Todo ello resulta consistente con un importante fenómeno jurídico que se ha verificado en los últimos tiempos, y que el nuevo Código ha consagrado expresamente: la “constitucionalización del derecho privado”. Al respecto, la Comisión de Reformas expresó que “…tomamos muy en cuenta los tratados en general, en particular los de derechos humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina (…) Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado”.

Por último, aclaro que las consideraciones precedentemente vertidas no colisionan con el principio de congruencia que rige el proceso civil como una de sus grandes directrices, pues la jurisprudencia y la doctrina absolutamente mayoritarias en la actualidad, sostienen, con criterio que comparto, que cuando al presentar la demanda la accionante reclama –como lo exige el art. 330 del CPCCN– una suma concreta, aunque dejándola librada a lo que “en más o en menos” resulte de la prueba a producirse en el expediente, al criterio de los magistrados que habrán de resolver el pleito y/u otras fórmulas similares, ello evidencia que se ha realizado, al momento de promover la acción, una simple estimación sujeta a factores que se configurarán en etapas procesales posteriores. En consecuencia, no resulta arbitraria ni vulnera el principio de congruencia la imposición de una condena por un monto mayor al allí señalado (esta Sala, Expte. nº 77.793/2013 “Robledo, Gloria Susana c/ Los Constituyentes S.A.T. y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”; Expte. nº 33.689/2013, “Ares de Parga, Juan Matías c/ Naumann, Alberto s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”; Expte. nº 56.718/2016, “Puissegur, Pablo c/ Traina, María Marta s/ liquidación de régimen de comunidad de bienes”; Expte. nº 43.198/2009 “Alderete, Luis Osvaldo c/ Arnedo, Jorge Alejandro y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/les. y muerte)” y Expte. nº 48.427/2009 “Bazán, José María y otro c/ Arnedo, Jorge Alejandro y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/les. y muerte)”; entre muchos otros).

3. Incapacidad sobreviniente y tratamiento psicológico

En la sentencia apelada, el señor juez de la instancia anterior acordó a la Sra. M P $ 11.000.000 por incapacidad sobreviniente (física y psicológica) y tratamiento de psicoterapia conjuntamente, a valores vigentes al 25/11/2024, lo cual fue criticado por la demandada y la citada en garantía.

Desde mi punto de vista, el daño físico y el daño psicológico conforman dos facetas de un mismo bien jurídico a proteger (la integridad psicofísica de la persona humana), y por ello habré de analizarlos de manera conjunta, como así también el tratamiento de psicoterapia, a fin de mantener una unidad lógico-jurídica con el pronunciamiento apelado.

A su vez, habré de aclarar que el daño psíquico y el daño moral constituyen instituciones jurídicas diversas, pues el primero se traduce en una merma funcional del compuesto humano, resultando la incapacidad que genera susceptible de ser medida en porcentuales según los distintos baremos en uso, mientras que el daño moral imputa una minoración en la subjetividad de la persona de existencia visible, derivada de la lesión a un interés no patrimonial, y al referirse a un detrimento en las afecciones íntimas de una persona, no es susceptible de tabulación alguna (esta Sala, “Monasterio, Leonel Ariel y otro c/ Etlis, Gabriel Alejandro y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, expte. nº 46.143/2015; “Martin, Carolina Viviana c/ Swiss Medical S.A. y otro s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.”, Expte. nº 18.577/2014; “Magallanes, Daniel Roberto y otro c/ Andrada, Josefa Amelia y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, Expte. nº 52.367/2013; entre muchos otros).

Por otro lado, en relación al tratamiento psicológico, reiteradamente he sostenido que cuando el perito determina que el trastorno mental que presenta la víctima justifica un tratamiento por especialistas, indicándolo al juez, aquélla puede percibir ese monto, como un rubro más del resarcimiento, incluso en el caso de que decida no hacer ningún tratamiento, y cargar con el peso de su malestar. La frecuencia y duración siempre serán estimativas, y también tendrán el sentido de una orientación para el juez, pues está claro que nadie puede predecir con certeza cuándo se curará una persona, o cuando la mejoría que ha obtenido ya es suficiente (CNCiv., Sala J, 23/06/2010, expte. Nº 26720/2002, “Pages, Mariano José c/ Laudanno, Andrés”). Es por ello que el daño psicológico no se superpone con la indemnización de los gastos que insume el tratamiento psicológico; en lo referente a la incapacidad psicológica, hay que tener en cuenta que la propuesta de psicoterapia por el perito interviniente puede o no llevar a buen resultado, lo que depende de múltiples factores, ajenos incluso a la decisión o voluntad del paciente. Partiendo de una hipótesis positiva acerca de resultados favorables de reducción de la minusvalía, bien puede existir un “resto no asimilable”, algo imborrable de la esfera anímica (conf. Daray, Hernán: “Daño psicológico”, Astrea, Buenos Aires, 1995, pág. 56/57).

Una vez precisado lo anterior, continuaré mi razonamiento señalando que la protección de la integridad psicofísica resulta, entre otros instrumentos internacionales, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 25.1: “Todo ser humano tiene el derecho a un nivel de vida que le permita a él mismo y a su familia gozar de salud y bienestar; tiene derecho a la seguridad en caso de desempleo, enfermedad, discapacidad, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia”); del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12.1: “Los Estados se comprometen al reconocimiento de derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”); de la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 5.1: “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral” y art. 11.1: “Toda persona tiene el derecho… al reconocimiento de su dignidad”); y del art. 18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Toda persona afectada por una disminución de sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad”).

En efecto, según la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la salud es parte integrante del derecho a la integridad personal (Corte IDH, Caso I.V. vs. Bolivia. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2016. Serie C Nº 329, párr. 161). Constituye un “(…) derecho directamente alegable ante la Corte y, asimismo, ha exigido la realización de la obligación de progresividad para el cumplimiento de los derechos derivados de las normas sociales, de acuerdo con el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos” (Pardo Iosa, Mariana, “Vida digna y derecho a la salud en los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Revista Forum, Universidad Católica Argentina, nº 12, p. 119).

La salud aparece así como un bien jurídico de la mayor jerarquía a la hora de su tutela jurídica, y en virtud de ello, las consecuencias de su afectación resultan un daño resarcible, en tanto agravia el interés de la persona a mantener su nivel de salud, que es protegido por el ordenamiento (conf. Parellada, Carlos A., “Incapacidad parcial y permanente”, en “Reparación de daños a la persona. Rubros indemnizatorios y responsabilidades especiales”, dir. Trigo Represas, F.-Benavente, M., ed. La Ley, 2014, T. III, p. 3).

El Código Civil y Comercial de la Nación ha consagrado los criterios doctrinales y jurisprudenciales ya aceptados en la materia, pues tal como lo ha establecido el Máximo Tribunal, cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, ya que la integridad psicofísica tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, además de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (CSJN, Fallos 308:1109; 312:2412; 315:2834; 318:1715).

De allí que, siguiendo a Alferillo en su glosa al fallo “Grippo”, se puede aseverar que el criterio integral o solidario es el que, en este momento histórico, debe ser aplicado para valorar y cuantificar los daños causados a las personas, sea derivado de un fallecimiento o de una incapacidad psicofísica permanente, y más aún: que el fallo “configura un hito, por demás significativo, en la evolución humanista e igualitaria en la ponderación y cuantificación de los daños a las personas que pone en jaque existencial al materialismo decimonónico” (Alferillo, Pascual E., “La cuantificación del daño a la persona en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, Diario La Ley, 2/11/2021, p. 11).

En esta controversia en particular, el perito médico designado de oficio, Dr. E A, luego de entrevistar a la actora y teniendo a la vista los estudios complementarios realizados a su examinado, concluyó en que la Sra. M P presenta, a raíz del accidente, secuelas de fractura femoral con conservación del eje, como así también un cuerpo extraño (material de osteosíntesis) en la rodilla izquierda, todo lo cual le causa una incapacidad física parcial y permanente del 32% según el Baremo de los Dres. Altube y Rinaldi y la regla de la capacidad restante (ver dictamen).

A su vez, en la faceta psicológica del daño, la Lic. S detectó en la damnificada un cuadro de Desarrollo Reactivo moderado (2.6.5), que conforme el Baremo de los Dres. Castex y Silva, le genera a la víctima un 15% de incapacidad psíquica parcial y permanente, como consecuencia del hecho ilícito. Además, le recomendó un tratamiento psicoterapéutico de al menos un año de duración, con una frecuencia semanal y un costo aproximado de $ 9.000 por cada sesión (ver informe).

Me remito, por razones de brevedad, a las consideraciones expuestas en el apartado anterior en cuanto al valor de la prueba pericial, en este caso a los efectos de la determinación de la indemnización por estos ítems. Ello, además de que, desde mi punto de vista, la labor de los expertos no solo ha sido objetiva, detallada y razonada, sino que el padecimiento de secuelas físicas y psicológicas tales como las sufridas por la Sra. M P en este caso concreto resultan consecuencias previsibles por haber sido víctima de un accidente como el que originó este procedimiento, según el curso normal y ordinario de las cosas (cfr. arts. 1726, 1727 y concs. del Código Civil y Comercial de la Nación) dada la experiencia recogida en numerosas causas similares que tramitaron ante los tribunales del Fuero.

En lo que respecta a la cuantificación del daño, la indemnización por incapacidad psíquica o física permanente queda enmarcada en la primera parte del art. 1746 del CCCN, que dispone que “en caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades”.

A pesar de lo que se ha interpretado en torno a la redacción de esta norma, expreso desde ya que no recurriré a la utilización de fórmulas matemáticas, pues desde mi punto de vista, las conocidas como “Vuotto” o “Méndez” –entre otras–, no resultan de aplicación obligatoria en este fuero, sin perjuicio de su empleo por destacados colegas y de la opinión vertida sobre el tema en prestigiosas y reconocidas publicaciones doctrinarias. Pero aun si se adoptase un temperamento diverso, la solución no cambiaría, pues para fijar la cuantía de la reparación, la aplicación de fórmulas aritméticas a las que pareciera aludir el mencionado precepto constituyen, en mi visión, solamente pautas orientadoras a considerar a fin de dotar de mayor objetividad el principio de reparación plena del daño (art. 1740 del CCCN), de modo que su resultado no debe ser seguido de manera estricta.

Ello es así, porque las ventajas que se le han atribuido a aquel método no deben llevarnos a olvidar que las fórmulas juegan junto a un haz de pautas fundamentales ajenas al mundo de las matemáticas y con todas las cuales el juzgador ha de trabajar para aquella determinación, de modo que su aplicación desprovista de prudencia puede llevar a verdaderos despropósitos (conf. voto del Dr. Eduardo De Lázzari en Castelli, María Cecilia contra Banco de Galicia y Buenos Aires S.A., SCBA LP C 119562 S 17/10/2018 y en C. 117.926, «P., M. G.», sent. de 11-II-2015; C. 118.085, «Faúndez», sent. de 8-IV-2015).

Dicho en otras palabras, en la determinación del monto indemnizatorio, el tribunal de la causa no se encuentra obligado a adoptar procedimiento ni fórmula matemática alguna, si bien es claro que ello no exime al sentenciante de brindar las fundamentaciones y explicaciones que den razón a sus conclusiones ya que, de lo contrario, el único sostén de su decisión sería un aserto dogmático que traduciría su mero arbitrio (conf. voto del Dr. Li Rosi en la causa “H., J. O. c/ S., J. y otro s/daños y perjuicios”, CNCiv., Sala A, 16/5/2022, y en el mismo sentido: «Galván, Walter Isidro c/ Fernández, Laura Fátima y otro s/ daños y perjuicios» del 08/09/2016 (Sala F, Expte. nº 13.793/2012), posición que fuera reiterada por el Dr. Galmarini en los autos «Juárez, Carlina Rosa c/ Transportes Santa Fe S.A.C.I. y otros s/ daños y perjuicios» del 23/09/2016 (Expte. nº 1667/2013) y también por el Dr. Posse Saguier en los autos «Montecinos, Ana Laura c/ Azul S.A.T.A. Línea 203 y otro s/ daños y perjuicios» del 04/08/2020 (expte. Nº 68.447/2017).

En ese sentido, en el precedente “Grippo”, el Máximo Tribunal estableció que, como norma, no cabe recurrir a criterios matemáticos ni aplicar las fórmulas utilizadas por la ley de accidentes de trabajo, a la vez que la consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso “…no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado, habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia (artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sino recurrir a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite –o cuando menos minimice– valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen” (consid. 4º).

Siguiendo esa orientación, a nivel jurisprudencial se han dictado numerosos fallos nacionales y provinciales que atienden, a la hora de cuantificar el daño, a la naturaleza de las lesiones, edad de la víctima, estado civil y condiciones personales, medio social, la influencia negativa en sus posibilidades de vida futura, el nivel de recuperación y la necesidad de tratamientos tanto físicos como psicológicos, entre otras circunstancias relevantes en aras de fijar un monto que responda al criterio de reparación plena o integral (Tanzi, Silvia Y., “Cuantificación de los daños a las personas. Su tratamiento en el Código Civil y Comercial de la Nación”, elDial.com, cita online: DC2F28).

En rigor de verdad, los cálculos funcionan sobre la base de premisas y variables (años restantes de edad económicamente activa, monto de ingresos probables, porcentaje de incapacidad, intereses, etc.), por lo general subjetivas en su determinación y concreción, con el agravante de hacer perder de vista que en estos casos el respeto a la justicia conmutativa todavía sigue dependiendo fundamentalmente de la prudencia del juez, cuya experiencia vital y razonabilidad práctica no pueden reemplazarse de manera automática por las fórmulas algebraicas (“Bravo, Griselda Guadalupe vs. Bianco, Claudio Uriel y otro s/ daños y perjuicios”, CCC Sala 2, Santa Fe, Santa Fe; 27/10/2021; Rubinzal Online; RC J 8207/21).

De allí que la reparación, cualquiera sea su naturaleza y entidad, debe seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias singulares de cada caso, y no ceñirse a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, desde que el juzgador goza en esta materia de un margen de valoración amplio (CNCiv., Sala A, exptes. nº 509.931 del 7/10/08, nº 502.041 y 502.043 del 25/11/03, 514.530 del 9/12/09, 585.830 del 30/03/12, expte. nº 90.282/2008 del 20/03/14, nº 16.716/2013 del 17-8-2021, entre muchos otros).

Por último, me referiré en particular a la indemnización de la incapacidad sobreviniente a favor de mujeres que se dedican a tareas de cuidado o del hogar, tal como ocurre en este caso concreto.

La indemnización debe cubrir la disminución de la aptitud de la persona damnificada para realizar actividades productivas o económicamente valorables, lo cual no implica que para fijar la cuantía del resarcimiento deba atenderse solamente a las actividades que puedan producir rentas, pues de acuerdo al criterio amplio que se advierte en la doctrina y en la jurisprudencia, ese resarcimiento debe comprender todos los factores que deriven en una disminución de las posibilidades genéricas, en lo laboral, lo familiar y lo social. La productividad humana excede el ámbito del trabajo, que es más amplia, y por ello, es comprensiva de otros aspectos de contenido patrimonial no estrictamente laborativos (Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por daños. El acto ilícito”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1998, t. III, p. 332).

En otras palabras, no resulta decisivo si la víctima trabajaba, y a tal punto ello es así que el actual art. 1746 del Código Civil y Comercial (aunque no resulte aplicable a este caso) prevé que “se debe indemnizar el daño, aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada”. Esa expresión de la norma pone en evidencia que lo que debe repararse es la incapacidad genérica y no la meramente laboral, lo que también implica la imposibilidad o dificultad de realizar con plenitud y normalidad los más vastos aspectos de la vida diaria, como asearse, ir al baño, comer, etc. (Herrera, Marisa, De La Torre, Natalia, Código Civil y Comercial de la Nación, comentado y anotado con perspectiva de género, Tomo 10, Editores del Sur, pág. 256-267).

Ahora bien, según datos del INDEC, las mujeres dedican casi el doble de tiempo que los varones a las tareas domésticas no remuneradas (https://www.indec.gob.ar/ftp/cuadros/sociedad/enut_2021_resulta dos_definitivos.pdf), y esta diferencia en los tiempos dedicados a las tareas de cuidado del hogar puede atribuirse, entre otras razones, a la división sexual del trabajo que se configura en el desempeño de tareas y roles diferenciados entre varones y mujeres, y a su vez, entrañan valoraciones diferentes y sustentan estructuras de privilegio y discriminación. Es por ello que, en principio, las mujeres ven reducido su tiempo para acceder al mercado laboral, lo cual implica, a su vez, que por lo general se dedican a trabajos de menor carga horaria y mayor flexibilidad, los que suelen derivar en salarios más bajos y en condiciones de contratación más precarias (Grosman, Cecilia, Responsabilidad Parental. Derecho y realidad. Ed. Rubinzal-Culzoni. Año 2020, pág. 116).

Más aún, existe un estándar de “debida diligencia reforzada”, como auténtico deber exigible en casos de violencia de género, referido a la obligación estatal de prevenir, investigar y sancionar actos de violencia contra las mujeres, por el que deben velar los jueces aun de oficio. El cumplimiento de tal estándar incluye, en el caso de los tribunales con competencia en lo civil cuando entienden en procesos de reparación de daños y perjuicios, una indemnización plena y ausente de discriminación o sesgo por razones de género (ver Corte IDH, Caso Carrión González vs. Nicaragua, fallo del 25/11/2024).

En este contexto, al momento de cuantificar la indemnización de las mujeres, deben tenerse en cuenta las circunstancias personales de la víctima: su edad, situación socioeconómica, actividad profesional, capacitación y la posibilidad de reinsertarse laboralmente, en consonancia con la CN y los Tratados de Derecho Humanos (arts. 1 y 2, CCyC). De lo contrario, si se tomara como base el porcentaje de incapacidad de las pericias, el salario y su edad, sin una mirada de género, ello conduciría a soluciones notablemente injustas. Esta afirmación parte de una visión axiológica de la aplicación de la norma que tienda a lograr que la solución a los casos que se sometan a la decisión judicial sea fundamentalmente justa (Cosentino, Patricio Manuel – Miller, Giuliana, Pautas para calcular la indemnización por incapacidad sobreviniente, Rubinzal Culzoni, cita online: 638/2023).

Citaré, por último, el trabajo elaborado por la Oficina de la Mujer de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el que se indicó que en diversas decisiones de fondo, informes temáticos y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, así como también en resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, puede verse resaltada la obligación de los Estados de respetar y garantizar el derecho de las mujeres a la igualdad y a vivir libre de toda forma de discriminación (“Compendio de Fallos remitidos para el primer análisis de sentencias con perspectiva de género de la Comisión de Género y Acceso a la Justicia de la Cumbre Judicial Iberoamericana”, Oficina de la Mujer, Corte Suprema de Justicia de la Nación, 2020).

Por ende, tendré en cuenta la entidad de las secuelas físicas y psicológicas y las disminuciones funcionales sufridas por la damnificada a raíz del hecho ilícito, como así las condiciones personales y socioeconómicas de la víctima, con la perspectiva de género a la que aludí precedentemente.

Según surge de las constancias aportadas a la causa, a la época del hecho la Sra. M P tenía 70 años de edad, era casada y estaba separada de hecho hacía 18 años, trabajaba como comerciante sin que consten con exactitud sus ingresos por tal labor, vivía sola y realizaba tareas de cuidado en su propio hogar, es decir, un departamento sencillo ubicado en la calle Vuelta de Obligado de esta ciudad.

A la luz de esos factores, considerando a su vez lo resuelto por esta Sala en supuestos análogos y de conformidad con el principio de la reparación integral del daño, propondré al Acuerdo confirmar en $ 11.000.000, a valores vigentes al 25/11/2024, la reparación de la incapacidad sobreviniente (física y psicológica) y el tratamiento de psicoterapia conjuntamente, monto que no estimo excesivo en este caso concreto conforme al principio de la reparación integral del daño (art. 165 del Código Procesal).

4. Daño moral

En su pronunciamiento, mi colega de grado otorgó para resarcir este rubro $ 5.500.000 a la Sra. M P, a valores vigentes al 25/11/2024, suma que fue criticada por el consorcio accionado y la aseguradora.

Para definir la suerte de los agravios, comenzaré por recordar que reiteradamente he sostenido que el daño moral, como toda institución jurídica, no es susceptible de una definición única e inamovible. Sin embargo, una vez celebradas las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, en el año 1984, se ha impuesto en nuestro medio la noción de daño moral brindada por Zavala de González, Pizarro, Chiappero de Bas, Sandoval y Junyent de Sandoval, que mantiene vigencia hasta nuestros días y comparto plenamente: según los mencionados juristas, el daño moral consiste en “la minoración en la subjetividad de la persona humana, derivada de la lesión a un interés no patrimonial (individual o colectivo). O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial”.

Esa idea atiende a las consecuencias que produce la acción antijurídica, y pondera al daño extrapatrimonial o moral por lo que es, en términos positivos, asignándole un contenido propio y específico, no por mera contraposición con el daño material, y da cuenta de que el detrimento se traduce en una modificación disvaliosa del espíritu, expresión que destaca que la persona humana es cuerpo y espíritu, lo cual es comprensivo de múltiples aspectos de su personalidad que son dignos de protección.

Ya no es motivo de discusión doctrinaria que la indemnización del daño moral posee un carácter eminentemente resarcitorio. Se trata de un criterio que se condice con la finalidad y fundamento del actual Derecho de Daños, dado que centra su óptica en la víctima que padece injustamente el perjuicio espiritual y determina que éste sea reparado ya que el damnificado no debe soportarlo como si fuera un designio divino (conf. el voto del Dr. Calvo Costa en la causa “H., J. O. c/ S., J. y otro s/daños y perjuicios”, CNCiv., Sala A, 16/5/2022).

A su vez, el daño moral supera lo meramente afectivo, los sentimientos, y proyecta también sus efectos hacia otras zonas de la personalidad que merecen debida protección: la capacidad de entender y la de querer, de suerte que la mera ausencia de sensibilidad o de comprensión del dolor no excluyen la posibilidad de existencia de daño moral. Aun cuando no exista consciencia del agravio, el disvalor subjetivo puede configurarse. El sufrimiento no es, entonces, un requisito indispensable para que haya daño moral, aunque sí una de sus posibles manifestaciones más frecuentes. Con ello se supera el estrecho molde del llamado pretium doloris, que presupone necesariamente aptitud de la víctima para sentir el perjuicio. Por lo tanto, la pérdida de los sentimientos o de la posibilidad de experimentarlos, y más aún, de la aptitud de encontrarse en una situación anímica deseable, es daño moral (Pizarro, Ramón D., “El concepto de daño en el Código Civil y Comercial”, Revista Responsabilidad Civil y Seguros, Buenos Aires, La Ley, 2017-X, p. 13 y ss.).

Por otra parte, no existe una relación de “vasos comunicantes” entre el daño patrimonial y el extrapatrimonial. El daño patrimonial no es accesorio ni conexo del daño extrapatrimonial, más allá de que muchas veces la prueba tenga el componente común de probar el evento dañoso. Son completamente independientes. Un hecho puede no causar daño patrimonial, pero sí tener una relevancia espiritual que se proyecte importantemente en el daño extrapatrimonial. A la inversa, puede haber daño patrimonial (v.gr., contractual) sin que exista afectación a la esfera extrapatrimonial (Molina Sandoval, Carlos A., “Daño resarcible”, publicado en La Ley online, cita online AR/DOC/216/2019).

Ahora bien, se ha aceptado que la determinación de la existencia del daño extrapatrimonial (esto es, su valoración) transita por senderos más flexibles que los del daño patrimonial, lo que se deriva de su particular naturaleza, claramente diferente a la de aquél y no sólo por las presunciones hominis, sino también por la regla res ipsa loquitur (“las cosas hablan por sí mismas”, consagrada expresamente en el art. 1744 in fine del CCCN).

Ocurre que por las reglas de la experiencia es más o menos sencillo concluir en que ciertos padecimientos y afecciones naturalmente se derivan de determinados hechos acreditados (Ossola, Federico A., “El daño resarcible y la cuantificación judicial del daño moral. Dificultades y propuestas”, RCyS 2017XI-13).

A su vez, en lo relativo a la cuantificación del daño moral, el Máximo Tribunal ha resuelto que puede acudirse al dinero y a otros bienes materiales como medio para obtener satisfacciones y contentamientos que mitiguen el perjuicio extrapatrimonial o moral sufrido. En otras palabras, se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado a través de dinero, que funciona como un medio de obtener goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales.

Es cierto que el dinero no cumple una función valorativa exacta, pues el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida (CSJN, “Baeza, Silvia Ofelia c/. Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, 12/4/2011).

El artículo 1741, última parte, del Código Civil y Comercial de la Nación, ha captado esa realidad, al establecer que el monto de la indemnización por el daño extrapatrimonial “debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”.

Al interpretar esa disposición, comparto plenamente la posición que ha expresado el jurista cordobés Ramón Daniel Pizarro: “el patrimonio actúa, de tal modo, como instrumento de recepción del valor económico que deriva de la indemnización del daño moral. Ese contenido económico se incorpora al patrimonio (…) con el propósito de alcanzar la finalidad perseguida: dar satisfacción al damnificado por la única vía posible, la económica” (Pizarro, Ramón D., “El derecho a la reparación del daño moral y su relación con el patrimonio”, Rubinzal Culzoni online, cita RC D 585/2021).

A todo ello agrego que coincido con la postura que admite que los magistrados pueden emplear, además de las satisfacciones sustitutivas o compensatorias, otros criterios complementarios a la hora de la fijación de su cuantía atendiendo a las particularidades del caso en concreto: por ejemplo, cuando el daño moral es consecuencia de una situación irreversible para el damnificado, tal como ocurre en aquellos supuestos en los cuales la víctima queda imposibilitada de procurarse placeres compensatorios o sustitutivos, como el caso de quien queda en estado vegetativo sin posibilidad de poder experimentar satisfacción o placer alguno (Barrientos Zamorano, Marcelo, “El resarcimiento por daño moral en España y Europa”, en El resarcimiento del daño moral en España y Europa, Ed. Ratio Legis, Salamanca, 2007, ps. 59 a 61).

En definitiva, al aplicar esos principios al reclamo de la accionante, habré de tener en cuenta la entidad de las lesiones físicas y de las secuelas psicológicas sufridas por la damnificada (a cuyos porcentajes y características ya me referí precedentemente), sus condiciones personales (también ya analizadas) y la angustia y frustración que indudablemente le provocaron las consecuencias derivadas del hecho ilícito, con su consiguiente impacto en la vida cotidiana y de relación de la víctima. En consecuencia, voto por confirmar en $ 5.500.000, a valores vigentes al 25/11/2024, el resarcimiento del daño moral a favor de la demandante, suma que no considero excesiva en este caso concreto (art. 1741 del Código Civil y Comercial y art. 165 del Código Procesal).

5. Gastos médicos, farmacéuticos y de traslado

El consorcio demandado y la aseguradora cuestionaron que se acordase a la actora $ 100.000 por gastos médicos, de farmacia y de movilidad, a valores vigentes al 25/11/2024.

Según el art. 1746 del Código Civil y Comercial, “En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial (…) se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad”. De allí que en materia de atención médica, traslado y gastos de medicamentos, el aspecto probatorio debe ser valorado con criterio amplio, sin que sea necesaria la prueba acabada de todos los gastos realizados. Ello es así, puesto que la asistencia médica, sanatorial y de farmacia provoca desembolsos de dinero que no siempre resultan fáciles de acreditar o no son reconocidos por la obra social y, además, porque lo apremiante en tales circunstancias para la víctima o sus familiares no reside en colectar pruebas para un futuro juicio, sino en la atención del paciente.

Lo mismo acontece aun en el caso de que el damnificado haya sido atendido en hospitales públicos o que cuente con cobertura de alguna obra social, ya que siempre existen erogaciones que no son completamente cubiertas.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha decidido que: “Atento a la necesidad de salvaguardar el principio de la reparación integral del daño causado, debe integrar el resarcimiento, aunque no hayan sido materia de prueba, los gastos médicos y de farmacia que guarden razonable proporción con la naturaleza de las lesiones sufridas por la actora” (CSJN, Fallos 288:139). En consecuencia, los magistrados tienen el deber de fijar el importe de los perjuicios reclamados efectuando razonablemente la determinación de los montos sobre la base de un juicio moderado y sensato.

Sobre esas bases, y considerando lo indicado en los dictámenes periciales a los que ya hice referencia precedentemente, resulta razonable presumir que la actora debió realizar gastos en concepto de atención médica, compra de medicación y traslados, acordes a la entidad las secuelas que experimentó, como así también el daño sufrido por la ropa que vestía. Por ello, propondré al Acuerdo rechazar las quejas vertidas sobre este aspecto de la sentencia y confirmar en $ 100.000, a valores vigentes al 25/11/2024, la reparación de los gastos médicos, farmacéuticos y de traslado, monto que no juzgo excesivo en este litigio en particular (art. 165 del CPCCN).

VIII. Conclusión

Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo declarar la deserción del recurso de apelación interpuesto por la accionante, rechazar los agravios del consorcio demandado y la compañía aseguradora y confirmar la sentencia apelada en todo lo que decidió y fue materia de agravios, con costas de Alzada en un 70% al accionado y la aseguradora y en un 30% al demandante, en función del modo en que prosperan los agravios de cada uno de los recurrentes (arts. 68, 69 y 71 del Código Procesal). Así voto.

Por razones análogas a las expuestas por la Dra. Iturbide, la Dra. Pérez Pardo y el Dr. Rodríguez votan en el mismo sentido.

Y Vistos: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal resuelve: Declarar la deserción del recurso de apelación interpuesto por la accionante, rechazar los agravios del consorcio demandado y la compañía aseguradora y confirmar la sentencia apelada en todo lo que decidió y fue materia de agravios, con costas de Alzada en un 70% al accionado y la aseguradora y en un 30% al demandante, en función del modo en que prosperan los agravios de cada uno de los recurrentes (arts. 68, 69 y 71 del Código Procesal).

Difiérase la regulación de los honorarios de Alzada hasta tanto sean fijados los de la instancia anterior.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. – Gabriela A. Iturbide. – Marcela Pérez Pardo. – Juan Pablo Rodríguez (Sec.: Manuel J. Pereira).

R., M. I. y otro c. I., M. L. s/daños y perjuicios – resp. prof. ing. y arq.

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 13 días del mes de marzo de 2025, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F” para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.

Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación: Sres. Jueces de Cámara Dr. RAMOS FEIJÓO. Dra. SCOLARICI.

A la cuestión planteada el Dr. Claudio Ramos Feijóo, dijo:

1. La sentencia de primera instancia concluyó I) Haciendo lugar parcialmente a la demanda promovida, con costas. En consecuencia, condeno a M. L. I., a pagar a M. I. R. y a D. H. P. M., la suma de u$s 1.650 (dólares estadounidenses mil seiscientos cincuenta) y la de $ 700.000 (pesos setecientos mil), a cada uno de ellos, dentro del plazo de 10 días, con más los intereses que se computaran de acuerdo a lo establecido en el considerando VII. II) Rechazando la reconvención incoada por M. L. I. contra M. I. R. y D. H. P. M., con costas.

Apelan ambas partes actores reconvenidos y demandado reconviniente, fundan y contestan sendas piezas procesales.

2. Examinaré los agravios expresados, en la inteligencia que en su estudio y análisis corresponde seguir el rumbo de la Corte Federal y de la doctrina interpretativa. En tal sentido, ante lo sobreabundante e inconsistente de numerosos capítulos de la expresión de agravios, conviene recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado, Tº I, pág. 825; Fenocchieto Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, T 1, pág. 620). Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; CSJN, 274:113; 280:3201; 144:611).

Analizaré los recursos de ambas partes en forma conjunta, comenzando por los del demandado reconviniente, atingente al fondo de la cuestión para luego pasar, en su caso, a la cuantificación de los rubros que hace el anterior sentenciador.

Pongo por delante que, contrariamente a lo sostenido por el demandado reconviniente y apelante, el CCyC, no utiliza la denominación de contrato de locación sino “contrato de obra” como bien describe el Juez Galmarini en el punto III de sus Considerandos.

La apelación del demandado tiene como argumento una dicotomía que, además de pueril, la convierte en una entelequia, que no puede ser revertida ni con el esfuerzo defensivo del patrocinio letrado. Máxime cuando el demandado reconviene “por cumplimiento de contrato y estimación de contraprestación a cargo de los actores” (f. 336).

Esa contradicción de la defensa, comienza en la narración de los hechos efectuada al contestar la demanda (art. 330 inc. 4 y 5 CPCC). Allí dice el demandado que la relación con los actores se inició por intermedio de una persona en común, A. S. (a cuya declaración testimonial se opuso, f. 362) para luego en la expresión de agravios circunscribirla a afirmar que “Nuestro poderdante, M. L. I. y el actor P. M., se conocieron por compartir la misma pasión por el equipo de futbol…” (f. 4. III.1.-Funda memorial. Reserva caso federal). Por su parte en el punto II.B) de su alegato “la relación con los actores comenzó a raíz de una persona en común, con la que trabajó en la empresa “Riva”, A. S., quien me pidió como favor que le diera una mano a un amigo, que era abogado de su empresa (empresa de mantenimiento y obras del Gobierno de la Ciudad y privados). Así contactó conmigo el actor quien me dijo que había visto una casa y que quería que yo lo acompañara a verla y le diera una opinión, un consejo de amigo. Que reposaba su confianza en mí por recomendación de su amigo A. Así fue que lo acompañe a ver el inmueble que era un taller con una planta alta, en Solano López 2214 de esta ciudad. En definitiva, me preguntó que le parecía, y yo le dije que la propiedad parecía buena, nada más”. Si bien luego agrega que la relación se incentivó por ser ambos actor y demandados simpatizantes del mismo club.

3. En el intercambio de CD el demandado reconoce que su falta de matriculación como arquitecto no era de importancia para los actores porque iban a iniciar la obra sin presentar plano alguno. Se excepciona de esa responsabilidad manifestando que su comitente solo quería “un asesoramiento y acompañamiento de confianza”. Remata su misiva con la siguiente frase “Por último, te recuerdo que me adeudas US 19.000, tipo de cambio vendedor Bco. Nación los que pido me deposites en la CA S Nro…, caso contrario accionaré legalmente” (f. 228).

En otra CD en la cual amachimbra el “voseo” de la anterior con arcaísmos dice “En subsidio, niego relación de causalidad adecuada entre los perjuicios a los que aludes y las tareas para la que me contrataste, no habiendo en tal marco, violado norma alguna…Todos fueron por vos contratados de manera directa e “informal”, ya que como dijiste, no podías justificar tus egresos con tus ingresos; y a quienes también les dabas las instrucciones de manera directa, si bien en base a mis comentarios o tú propia observación. Niego haber dirigido, supervisado e instruido a constructores y/ o proveedores referidos en su carta documento, ya que estas tareas (así) era realizada por ti de manera directa y exclusiva. Niego que la obra en su faz arquitectónica se haya ejecutado de manera ineficiente por parte del personal por vos contratado. No tengo nada que aclararte respecto del fundamento factico y jurídico por lo me adeudas la suma que te reclamo en la anterior misiva, toda vez que así lo tenemos acordado a cambio de mis prestaciones por asesoramiento arquitectónico y sobre los materiales y modo que las personas por vos contratadas hagan a las cosas. Atentamente” (f. 231).

Por último, en la CD de f. 234, esta vez el demandado trata de “Ud.” al coactor y le dice: …Es asombroso como quiere hacer pesar las consecuencias de su propio accionar. Como dueño, amo, señor y conocedor de cuestiones legales, de todo lo que se hizo en…sobre quien, en todo momento, le advirtió de los pro y contras y limitaciones legales, referidas en mis anteriores cartas documento, sobre todo lo cual se ampliará y se pondrá en consideración en sede judicial. Ud. siempre ha sido el principal y quien contrato a los distintos gremios y proveedores…Ratifico que soy arquitecto, y que trabajé bajo sus pedidos y órdenes…También lo intimo a cancelar el saldo de mis honorarios más IVA, bajo apercibimiento de ejecución…Nunca le aconsejé violar la ley, sino antes bien lo contrario, pero si el médico le dice que no fume y Ud. fuma y se muere de cáncer de pulmón, no culpen al médico de homicidio. Nunca asumí el proyecto y dirección de obra; ni tampoco asumí la contratación de constructores proveedores en forma personal, a quienes tampoco dirigí ni instruí de manera directa, sino que eventualmente lo hice a través de su persona y/o a vuestro pedido” (resaltado propio).

“Niego impericias y negligencias, como así también existencia de daños y perjuicios sufridos por Ud. y su familia imputables a mi persona. Accionaré, entre otras cosas, por cobro de pesos (honorarios, más IVA, daños y perjuicios e intereses)” (f. 234).

El final de obra (jurídica) que corona el duelo epistolar está dado por el recibo de f. 224 suscripto por el demandado en concepto de “honorarios profesionales como arquitecto en el proyecto y dirección de obra de remodelación y ampliación de la casa ubicada…” (arts. 288 y ccdtes., CCyC).

4. Lo relacionado precedentemente me releva de mayores consideraciones (art. 386, últ. párraf. y ccdtes. CPCYC).

Solo para responder a la labor del patrocinio letrado del demandado apelante diré que el señor sentenciador anterior sí analizó las constancias de la causa penal, la que por otra parte y más allá de la disidencia solo agota el tratamiento de las consecuencias civiles por la inexistencia del tipo penal o porque no constituye delito la conducta del imputado (procesado en el caso) que se debatía (defraudación) y no por el incumplimiento de un contrato de locación de obra (doctrina del art. 1777 del CCyC).

El sobreseimiento a la imputación en la sede represiva, no conlleva el conocimiento previo de los actores de la inexistencia de matriculación del arquitecto, ni libera a este último de la necesidad de cumplir con las reglamentaciones para el ejercicio profesional. Una cosa es la clausura de una obra o la imposibilidad de iniciar un trámite administrativo de “aviso de obra” ante la DGROC y solo contar con un bcv y otra distinta la pretensión del cobro de honorarios por un arquitecto sin estar matriculado, con más el juzgamiento de hipotéticos errores de construcción. Únicamente cuando en sede penal existe pronunciamiento concreto acerca de la falta de autoría o inexistencia del tipo penal, no se admite la revisión en sede civil frente a la cosa juzgada previa (SCBA, c. 123.105 TR LA LEY AR/JUR/207223/2024).

Reconocer como lo hace el demandado en su CD: “Nunca asumí el proyecto y dirección de obra; ni tampoco asumí la contratación de constructores proveedores en forma personal, a quienes tampoco dirigí ni instruí de manera directa, sino que eventualmente lo hice a través de su persona y/o a vuestro pedido” (destacado propio) lo hace igualmente responsable conforme la letra del art. 1277 CCyC, de la observancia de las “normas administrativas” (arts. 34, inc. 4, 163, inc. 5, 425 y ccdtes. CPCC).

“El contratista no podría pretender excusar su incumplimiento de la lex artis en instrucciones de su comitente” (López Mesa, Marcelo J., Responsabilidad de ingenieros, arquitectos y constructores por vicio de edificación, LALEY, AR/DOC/608/2016).

Es deber primordial de los profesionales respetar y hacer respetar todas las disposiciones legales y reglamentarias que incidan en los actos de la profesión. Es también deber de los profesionales velar por el prestigio de la profesión (Código de Ética Profesional, dec. 1099/84, art. 1.2).

Lo mismo: no ejecutar actos reñidos a la buena técnica, aun cuando pueda ser en cumplimiento de órdenes de autoridades, mandantes o comitentes (Cód. Ética art. 2.1.1.2) y como consecuencia oponerse como profesional y en carácter de consejero del cliente, comitente o mandante, a las incorrecciones de éste en cuanto atañe a las tareas profesionales que aquel tenga a su cargo, renunciando a la continuación de ellas si no puede impedir que se lleven a cabo (art. 3.1.1.10).

En consecuencia, para seguir con el ejemplo que dio el demandado reconviniente en su CD, si pese a sus indicaciones, el comitente, siguió “fumando” debió como “médico” renunciar a la “encomienda” (art. 34, inc. 4 CPCC y Código de Ética).

La impericia es sinónimo de responsabilidad (spondet peritiam artis). Machaco, como cita el demandado al paciente que fuma en contraindicación de lo recetado por su médico; ante la rebeldía del “comitente” quien se precie de ser “arquitecto” debe advertirlo fehacientemente y en su caso desligar su responsabilidad “profesional” de la “encomienda”, máxime cuando esta no se instrumentó por escrito, lo que le hace cargar al “arquitecto” toda la “profesionalidad” de la misma (art. 1253 CCyC) debiendo actuar por derecho propio de acuerdo la mejor regla del arte o en su defecto dejar la encomienda.

4. [sic] Resulta patente de la práctica diaria en la resolución de casos como el presente, la intromisión del comitente dando indicaciones al profesional, mas tal participación no puede tener una entidad que convierta al segundo en un empleado del primero que acate sus directivas sin observarlas y rebelarse, sin poder enervar de este modo la calidad de obligación de resultado que el último asume de manera inequívoca e ineluctable (art. 774 CCyC).

Tiene dicho esta Sala “…la inexistencia de directiva escrita de cómo debía ser la “obra” y cuándo debía finalizar, no solo dificulta sino que prácticamente impide a un intérprete en caso de entuerto jurídico adivinar cuál fue la “encomienda” a que las partes arribaron en el contrato de dirección de obra verbal, su desarrollo, las sucesivas modificaciones sobre la marcha y distinguir la existencia de mayores costos, trabajos adicionales, etc. (art. 1198 CC) lo propio acaece con la alegación y distribución de la carga de la prueba entre las partes (arts. 364, 377, 386 y ccdtes. CPCCC) – expte. 1612/2012; 7-3-2024).

5.1. Spota, resulta terminante, y dice: “La regla moral (arts. 21, 953 y 1626 CC conduce pues, a esa ineficacia (p.ej. si se tratara de obras destinadas con conocimiento de causa, a la construcción de una casa de tolerancia, de juego prohibido, etc.). Ello también lleva, en su caso, a la aplicación del principio de que el torpe no puede alegar su torpeza para recuperar lo que entregó en conocimiento de ese menoscabo a la regla moral, o para exigir un pago, invocando ese acto jurídico de objeto-fin divorcia de la estética la violación de la regla moral (art. 794, 795 y 1626 y arg. arts. 1501, 1503, 1659, 1891). Tratándose de un proyecto de obra o de una obra que viole las normas del derecho administrativo municipal, dictadas en ejercicio del poder de policía en manera de construcciones privadas –como las existentes en el C. Edif. de la Ciudad de Buenos Aires– ello puede conducir a la ineficacia del respectivo contrato de locación de obra intelectual o material o aun con la consecuencia de llegarse a la demolición de la obra. No otra cosa cabe afirmar cuando existe violación a la ley regulatoria de las profesiones de ingeniero o arquitecto…Quien, carente de título habilitante, ejerza la profesión reglamentada –como ocurre con la ingeniería, arquitectura y agrimensura–, no sólo no tiene derecho a honorarios, sino que también incurre en el delito penal administrativo previsto por la ley administrativa regulatoria del ejercicio profesional, sin perjuicio de que esa persona, cometa, con ello otro delito tipificado por el Código Penal, como en los casos de ejercicio ilegal de la medicina o de usurpación de títulos (art. 208 y 247 C.Pen)…Corresponde, ahora, preguntarse si tiene derecho a honorarios profesionales quien, sin título habilitante, realizo esas tareas (“obras” desde el punto de vista intelectual, como proyecto y la dirección de obras materiales); del mismo modo cabe decir si tiene derecho al precio material el empresario que no cuenta con ese título habilitante o la sociedad empresaria que carece de representante técnico habilitado. La respuesta es negativa en cuanto los honorarios profesionales, en lo atinente a la obra material procede el ejercicio de la pretensión de enriquecimiento indebido o sin causa, es decir, por el mayor valor creado y no más allá del empobrecimiento padecido (arg. arts. 2588 y 2589). La circunstancia de que no proceda la obligación del pago de los honorarios profesionales radica en la consideración de que existe allí enriquecimiento sin causa, sino, por el contrario, enriquecimiento con causa, ya que la ley autoriza enriquecerse como sanción en contra del que ha ejercido una profesión reglamentada en violación de las normas imperativa o de orden público. Hay torpeza del que desconoce esas disposiciones y no procede la pretensión accionable que persiga el cobro de los honorarios y, en todo caso, corresponde la repetición de lo pagado con causa torpe, no siendo torpe el que efectuó el pago (arts. 794 y 795) –Spota, Alberto G., Tratado de la locación de obra, vol. I, págs. 317/323, nº 100, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1977; aut. cit. “Instituciones de Derecho Civil”, Contratos v. V págs. 228/231, Ediciones Depalma, 1980, Bs. As.–.

5.2. La jurisprudencia es conteste con la doctrina. El ex vocal de este Tribunal, José Luis Galmarini (no confundir con el sentenciador) dijo “Se ha resuelto que, para reclamar honorarios por dirección de obra, el reclamante debe ser profesional habilitado y, además, haber cumplimentado con las exigencias que imponen en las reglamentaciones que atañen al ejercicio del poder de policía local, en especial hallarse matriculado y no estar inhabilitado por el ejercicio de la profesión. También se ha dicho que no corresponde interpretar que, pesar de no estar habilitado tiene derecho a una retribución con sustento en lo establecido por el art. 1627 del Código Civil, porque tratándose de una profesión reglamentada solo tiene derecho a percibir honorarios los que posean el título habilitante y, además, hayan cumplido los recaudos correspondientes a su matriculación (CNCiv., sala A, febrero 27/1986, L. 17598, Federico Enrique J. c/ Heredia Carlos s/ cobro de pesos) –ver su voto en Berro Madero, Ignacio y otro c/Pinto Ana María cobro de pesos, CNCiv., Sala C, L. 201.285, rto. 13-3-1997–.

5.3. Asimismo, el d.l 6070/58 (ley 14.467) Código de Ética, en su art. 2.3.2.2. veda “ofrecer, por medio alguno la prestación de servicios cuyo objeto, por cualquier razón de orden técnico, jurídico, reglamentario, económico o social, etc., sea de muy dudoso o imposible cumplimiento, o si por sus propias circunstancias personales el profesional no pudiere satisfacer”. Es decir que la falta de matriculación, razón de orden jurídico (art. 11) podría ser considerada como una falta ética (CNCiv., Sala B, confirmando sentencia de 1era. instancia Brancheti, Marcelo Janni c/ Ayre Libre SA y otro s/ cobro de sumas de dinero, 29770/2016).

5.4. En lo que hace a la jurisprudencia de la Corte Federal, después de “Sogga”, con la disidencia de Sagarna y Casares, ya se veían en forma inalterable los nuevos vientos que le dieron rumbo sostenido a la colegiación obligatoria en las distintas profesiones liberales (ver “La colegiación legal en los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: de Sogga a Cadopi” Premio Presidente Alberto Sisinio Fernández, publicación del CAPBA y CASI).

5.5. No cabe más que concluir, que la falta de matriculación del demandado como arquitecto, priva a este de legitimación alguna para el cobro de sus servicios, independientemente de la bondad de los mismos, que dicho sea de paso, resulta cuestionada y objeto de la pretensión en estos autos (art. 330 inc. 4 y 5 CPCC).

6. Los agravios de los actores reconvenidos. El monto concedido en concepto de enriquecimiento sin causa es bajo.

Bajo ese acápite los actores reconvenidos reclaman la suma de u$s 11.000 abonados con los correspondientes recibos al demandado; fundan su derecho en los arts. 1794 y sigts. CCyC.

El sentenciador otorgó la suma total de u$s 3300 en concepto de enriquecimiento sin causa. Para ello sostuvo “En ese punto, cabe señalar que, que aun cuando la tarea haya sido negligente, tanto por la imposibilidad de presentar planos ante la autoridad de aplicación por no estar matriculado el accionado, lo que causó una demora en el avance de la obra como consecuencia de la clausura; como los defectos de construcción enumerados por el perito de oficio, lo cierto es que conforme surge del resto de la prueba, la obra se encontraba en un estado avanzado, lo que impide que se admita este reclamo con la extensión pretendida”.

“En efecto, no se ha concluido con la tarea asumida en debida forma, pero el profesional desarrolló su trabajo durante un lapso y por esa razón, al haberse demandado por daños –y no por resolución de contrato–, debo establecer un porcentaje que deberá devolver a los locatarios, que estimo en el 30% de lo abonado, teniendo en cuenta los inconvenientes que el incumplimiento acarreó, por tratarse de la vivienda familiar de los demandantes, como así también los defectos en la construcción constatados por el perito, lo que necesariamente representó una mayor dilación en la conclusión de las obras” (de la sentencia apelada).

He dado arriba razones fundadas para sostener que quien no resulta matriculado en el ejercicio de una profesión liberal como la de autos, no puede pretender honorarios, como lo hace el aquí demandado en su reconvención, ni sostener la legitimidad de los ya percibidos, debiendo proceder a su devolución, máxime cuando los mismos son fuertemente desmerecidos.

Es por ello, que, con abstracción de defectos de construcción, vicios ocultos y costo de su subsanación que el anterior sentenciador, da por bien probados, insisto una vez más que el demandado reconviniente carece en autos de legitimación para el cobro de honorarios por tareas de la incumbencia de un arquitecto al no estar matriculado.

En consecuencia, habiendo reconocido el demandado la percepción de u$s 11.000 en concepto de honorarios por tareas relativas a la incumbencia de un arquitecto, deberá proceder a su devolución con más sus intereses (arts. 1796 inc. a, c y ccdtes. CCyC) a la tasa del 8% anual, fijada en la sentencia.

Resulta contradictorio pretender excusarse de devolver la suma en la misma moneda que la recibió el demandado reconviniente, cuando en su CD él reclama lo que dice se le adeuda en moneda estadounidense tipo vendedor (u$s 19.000) y ofrece un número de cuenta para su depósito (f. 228, art. 34 inc. 4 CPCC).

No empece a lo expuesto, el supuesto avance de obra considerado por el anterior sentenciador para otorgar solo un 30% de lo abonado al arquitecto no matriculado. La falta de funcionalidad al momento de la entrada de los comitentes a la obra, y la demora en su entrega hace responsable al arquitecto de la devolución de la totalidad de los importes (Locación de obra y responsabilidad del constructor, director técnico y arquitecto contratantes Autores: Kozak, Verónica – Valdés, Gustavo Publicado en: LLC2013 (junio), 491 – RCyS2013-X, 67 Cita: TR LALEY AR/DOC/2157/2013 comentario a fallo CCiv., Com. y Contencioso administrativo 1ª Nom. Río Cuarto, 2012/10/29, en autos “Álvarez, María Anahí c. Oga Construcciones y otros s/ ordinario” (Expte. nº 401074).

Tocante a la funcionalidad y a los denominados “vicios estructurales” Bertone en su bifronte calidad de arquitecto y abogado dice “Por otro lado, opino que cuando el art. 1051 C.C. y Com. alude a “razones estructurales”, no se refiere, por ejemplo, a la falla de una columna como tal, que haya causado o pueda causar un colapso (eso sería ruina o amenaza de ruina, en sentido estricto, como la entendía Spota) sino a uno o varios elementos estructurales, como por ejemplo las columnas, mirados desde el punto de vista funcional (v. gr., un bosque de columnas que no permita estacionar los automóviles en una cochera colectiva). Responsabilidad civil en el ejercicio profesional de la arquitectura y la ingeniería (Autor: Bertone, Sergio O. Publicado en: RCCyC 2017 (junio), 107 Cita: TR LALEY AR/DOC/1244/2017).

7. El monto concedido por daños materiales, es muy bajo.

Ante la falta de estimación por parte del perito arquitecto designado de oficio, cuya experticia fuera impugnada por las partes, el sentenciador anterior cuantificó el rubro haciendo uso de las facultades contempladas en el art. 165 del CPCC en la suma de $ 1.000.000.

El perito, como bien señala la sentencia atacada, fue remiso en fijar una estimación, manifestando que muchas de las posibles reparaciones a efectuarse lo serán, en la medida en que se encaren los trabajos, ya que muchas cosas están fuera de la vista (ver pericia f.d. 1053 y sigtes., respuesta al punto 15).

La experticia fue impugnada por el demandado (f.d. 1067/1069) y los coactores, contestando las impugnaciones el experto a f.d. 1076 y sigtes.

El demandado reconviniente dijo: “La pericia fue realizada más de 2 (dos) años después que la refacción en el inmueble de la calle Mariscal Solano López Nº 2212/2216, habría concluido. b) Pese a ello, en todo el cuestionario pericial de la parte actora, se solicita opinión al experto, sobre lo que surge consignado en el Acta Notarial preconstituido por la actora en 2017 y un croquis supuestamente elaborado en 2016, cuando, en realidad, en cada respuesta debería surgir claro el estado terminado de cada local del inmueble (cocina, garaje, escritorio, patio, habitaciones, etc.) del inmueble, al momento de la peritación, y conforme los planos legalmente vinculantes. c) La documentación aportada por la parte actora para la pericia (fotos de supuestos desperfectos y acta notarial), reflejan un estado incompleto de obra; en cambio, la pericia fue realizada con una obra concluida. d) No luce remisión a documentación de fecha posterior a la citada Acta notarial, vinculada con dicha refacción. e). Y principalmente: La pericia fue realizada sin tener a la vista el plano final de obra, el cual habría sido aprobado por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

El demandado no redarguyó de falsa el acta notarial (arts. 296 y sigtes. CCYC). El informe técnico previo que acompañan los actores, es de práctica en este tipo de juicio, en el que los comitentes por razones de habitabilidad inmediata, tratándose de un inmueble destinado a vivienda y, frente a la ruptura de la relación con el anterior profesional, recurren a esta forma de verificación de los defectos a reclamar, para que quede prueba de los mismos, y poder emprender el saneamiento de los vicios constructivos.

El experto respondió los puntos de pericia de los coactores y dijo: El ambiente denominado garaje no cumple con las medidas reglamentarias estipuladas para este tipo de local. Las mismas son menores a las reglamentarias y en una de ellas aparece una columna que lo hace aún más chico. Las medidas reglamentarias deben ser mínimamente de 2.50 x 5.50m para un automóvil. En el caso de dos autos deberá ser el doble más un espacio de circulación intermedio es decir 5.00 x 5.50m, más 0.50 de circulación entre los dos módulos de cochera.

La actual dimensión del garaje, no permite la apertura de un baúl de auto. La misma tiene en la actualidad 2.30m y la altura mínima es de 2.40m, siendo esta diferencia casi mínima, resulta que la misma no tiene ventilación directa al exterior lo que la hace no reglamentaria. Si hubiera tenido una ventilación directa al exterior, esta medida podría haberse contemplado como válida. Se debe recurrir a una ventilación mecánica para liberar aire en dicho espacio.

Según lo consultado el cielorraso no se encuentra a nivel, representa diferencia de alturas, visibles en los encuentros con las paredes que lo limitan. Vuelvo a decir que para hacer modificaciones y evaluación de costos habría que resolver en forma integral las cosas que no fueron hechas desde un principio respetando las reglamentaciones vigentes.

La escalera no mantiene una escala correcta en cuanto a la proporción que debe haber entre “Alzadas” y “Pedadas” de sus escalones. Tampoco mantiene un ancho uniforme en todo su desarrollo, aunque al momento de la pericia la misma carecía de baranda de protección y terminaciones. Con estas terminaciones se podría corregir la diferencia de ancho en la misma.

Existen varios sectores con falta de plomos en sus muros, tales como dije anteriormente en la escalera, quincho y cocina. Los planos de obra sirven para remarcar alturas, distancias y separaciones entre muros, pero básicamente la ejecución de los mismos es la que determina si salen bien o no.

Resulta que aparecen cañerías de gas y electricidad pasadas por un mismo vano o conducto. La misma resulta fuera de código por razones elementales de seguridad. La falta de planos, no es razón para que estas limitaciones no hayan sido tenidas en cuenta. Muchas veces resulta innecesaria la ejecución de ciertos planos, especialmente en refacciones y ampliaciones como esta, pero deben respetarse las normas mínimas de seguridad para tales tendidos.

Existe falta de terminación en patios, baños de planta alta, ducha exterior de la terraza de 2do piso o fuente de la terraza de primer piso, también faltan terminar las ventilaciones a cuatro vientos. También aparecen cañerías de agua, gas y electricidad pasadas dentro de las ventilaciones del nivel superior o terraza. Faltan desagües en terraza de segundo nivel y terminaciones de venecitas. En otros sectores como la terraza de planta baja los desagües resultan insuficientes para las dimensiones del mismo. Esto se repite en la terraza superior del segundo nivel.

Dentro de la campana del segundo nivel de ventilación de la parrilla pasan cañerías de gas y electricidad que aparecen en fotos de autos. En dicho sector no se realizó la ejecución de una babetas de terminación y contención como corresponde. Esto puede producir que con el tiempo se produzcan filtraciones hacia sectores inferiores, con los daños que ello implica. Existe un presupuesto en el Anexo XIV, con un detalle de trabajos muy generalizado, sin hacer referencia a que sectores está referenciado, ni qué tipo de tareas deberán realizarse para subsanar los errores y vicios anteriormente descriptos. También hay que aclarar que no pueden ser detalladas todas las tareas que pudieren ser necesarias para ejecutar las reparaciones, ya que muchas cosas se encuentran fuera de vista e irán o no surgiendo a medida que se encaren los trabajos. No todo lo ejecutado resulta que deba repararse por lo que en el presupuesto de referencia aparecen valores y cantidades generalizadas.

En dicha acta se “clausura” la obra por carecer de documentación que la habilite. En autos al momento de la pericia no aparece plano de obra para poder cotejar las incidencias del FOT y FOS. La documentación que surge de autos es solo a nivel croquis y en algunos casos sin medidas.

La documentación para un completo proyecto debe contener: Plantas totales, cortes longitudinal y transversal, todas las vistas de la vivienda, planos estructurales, planos de instalaciones, detalles de terminación de cada local y detalles específicos de ser necesarios. En este caso no hubiese sido necesaria una documentación tan completa, ya que se trata de una ampliación y hay ciertas cosas que no pueden graficarse por estar ocultas. Con un anteproyecto seria lo necesarios: plantas, cortes, vistas y detalle de terminación en ambientes.

Frente a las impugnaciones que le formulara el demandado, el experto se abroqueló en la falta de documentación técnica respaldatoria de la encomienda de autos, planilla, memoria descriptiva que puedan decir cómo se debieron haber realizado las tareas en la obra. (f. d. 1076 y sigtes.).

Volvemos al principio del círculo: el demandado, que se jacta además de ser MMO, “arquitecto” no matriculado que reconviene por honorarios más allá de los percibidos, no demuestra ni con un “esquicio” lo que hace a su defensa (arts. 364, 377 y ccdtes. CPCC) esto es el cumplimiento de los mínimos recaudos para un replanteo de obra, con el cual acreditar su posición procesal, que justifique una interrelación del contrato de obra que haga a su derecho.

Frente a estas impericias y faltas a la ley el arte, que aun de no ser las aconsejadas si fueron toleradas por quien, en un contrato de obra, reconviene por el resto de lo que considera sus honorarios por “asesoramiento”, no cabe más que hacerlo responsable de las mismas (arts. 774, 1253, 1254, 1256, 1274,1277 y ccdtes. CCyC).

La entidad de las patologías detalladas en la pericia de autos y la necesidad de trabajos en determinadas áreas del inmueble, con el consiguiente gasto tanto en materiales como en honorarios profesionales y la experiencia en el juzgamiento de casos análogos en la materia, me lleva a elevar el monto otorgado en la instancia de grado a la suma de tres millones de pesos ($3.000.000) –art. 165 CPCC–.

8. Se rechazó por error el rubro daño psicológico y tratamiento.

El señor juez anterior rechazo la indemnización del rubro por considerar que “No se encuentran señales de la presencia de secuelas incapacitantes de orden psíquico compatibles con la figura de DAÑO PSÍQUICO. Los padecimientos detectados constituyen el llamado “sufrimiento normal”. Es decir, aquellos trastornos emocionales que son transitorios y cursan sin dejar secuelas incapacitantes. No se efectúa recomendación de tratamiento psicoterapéutico por el hecho que origina la causa, ya que el mismo ha impactado sobre su estructura de base sin dejar consecuencias psíquicas permanentes, no habiéndose visto el peritado impedido para seguir desarrollando tareas, adaptándose a su realidad en las áreas laboral, social y familiar”.

Ahora bien, considero que por una lectura distinta del anterior sentenciador, a la de quien esto propone al Acuerdo, el primero atribuyó dicho dictamen a ambos coactores, cuando, a mi forma de leer, solo corresponde a uno de ellos, resultando excluida la vertida respecto de la codemandada parafraseadas anteriormente, a la cual aconsejo un tratamiento psicológico, resultaría carente de sentido frente a la inexistencia de secuelas a reparar (arts. 2 y 3 CCyC, 34, inc. 4 y 163, inc. 5 CPCC).

Así es como la licenciada psicología Sucharewski, designada de oficio, con relación a la restante coactora informa: “En cuanto al análisis de la posición de la peritada respecto al hecho de autos, a partir de las entrevistas y de las diversas técnicas de exploración psicológica implementadas, puede establecerse que la Sra. M. I. R. experimentó un evento que si bien no se encuentra fuera del marco probable de las experiencias humanas, fue para ella angustiante, y ha tenido para su subjetividad suficiente entidad como para agravar rasgos de su personalidad de base y evidenciar un estado de perturbación emocional. Este incidente traumático adquiere el significado de un peligro que amenaza la estabilidad lograda en el psiquismo de la peritada a partir de haber construido situaciones vitales controladas y previsibles. La consecuencia es el surgimiento de sensaciones de impotencia, autorreproche e inseguridad. Hasta el momento de los hechos que motivan la causa la Sra. R. manifiesta haber llevado una vida muy plena y feliz, dinámica y sin alteraciones.

VII. Que por todo lo señalado corresponde indicar la presencia de un Trastorno de Ansiedad, que cumplimenta los criterios establecidos en el Manual Diagnóstico de las Enfermedades Mentales IV (D.S.M.IV), para el diagnóstico de Trastorno por Estrés Postraumático. El mismo tiene una manifestación depresiva, y es apreciado según el Baremo Nacional Completo de las Aseguradoras de Riesgo de Trabajo, aprobado por decreto 659/96 como Reacción Vivencial Anormal Neurótica con Manifestación Depresiva de grado II, a la que considera un Porcentaje de Incapacidad del 10%, y que guarda un nexo concausal indirecto con los sucesos que motivan la causa. Desde el punto de vista de la psicóloga resulta difícil establecer con criterio científico la distribución de porcentajes cuando se trata de un nexo concausal. Los mecanismos psíquicos que actúan vinculando los elementos concausales son móviles, versátiles y en ese sentido no admiten una precisión exacta. No obstante, intentando realizar una discriminación orientativa, que en modo alguno pretende exactitud, por ser científicamente imposible, se establece que, conforme a los antecedentes histobiográficos de la Sra. R., así como también a lo evaluado en el estudio psicodiagnóstico, la estructura psíquica previa de la actora es un factor predisponente para la aparición futura de un desequilibrio emocional como el constatado en la actualidad. Inciden en el estado actual de la examinada aspectos y elementos vinculados tanto al suceso de autos, como a su estructura previa, evaluada a través del material diagnóstico. Por lo tanto se arriba a la conclusión que el porcentaje de incapacidad psíquica debe ser distribuido en forma pareja tanto al hecho de marras como a factores ajenos al mismo.

VIII. Que por lo señalado anteriormente se considera necesaria la realización de un tratamiento psicoterapéutico individual, para restablecer el equilibrio psíquico, reestructurar y fortalecer los recursos internos necesarios que permitan una flexibilidad de los mecanismos defensivos. Esto permitirá evitar el posible agravamiento del cuadro psicopatológico establecido. Si bien suele ser difícil establecer la extensión del mismo, ya que esto depende de la reacción de cada sujeto, consideramos que deberá tener una duración no inferior a un año, con una frecuencia de una vez por semana. Teniendo en cuenta que el costo promedio para un profesional con adecuada formación y capacitación por sesión es de ochocientos pesos ($800), el costo total del tratamiento psicológico es de cuarenta y unos mil seiscientos pesos ($41600.-).

El demandado impugnó la pericia poniendo de resalto la preexistencia de una concausa en la personalidad de la coactora y en su contumacia a los beneficios de un tratamiento.

Este aspecto será exaudido. La pericia psicológica, contrariamente a lo que indica el sentenciador, otorga un porcentaje de incapacidad del 10% a la coactora R. concausal con los hechos de autos, e indica un tratamiento estimando costo total del mismo.

En lo que se refiere al daño psíquico, por supuesto que con la partida del caso se tiende a indemnizar la falta de salud mental derivada de un hecho ilícito, debiéndose verificar –a los fines indemnizatorios– la naturaleza y la entidad del interés lesionado. Tal como sucede con las lesiones físicas, se está ante una inhabilidad o dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales, sin que importe que tal disminución no afecte la capacidad productiva del individuo, dado que existe también un derecho en el sujeto a conservar ilesa e intacta su psiquis.

Es un daño que no incide en el cuerpo humano sino en la estructura anímica o alma de la víctima. Este rubro deberá tener relación con el detrimento patrimonial derivado de un daño que afecte a alguno de los tres niveles vegetativo, sensitivo o espiritual del alma humana (Azpeitía, Gustavo A.; Lozada, Ezequiel y Moldes, Alejandro J. E., “El daño a las personas”, editorial Ábaco, Buenos Aires 1996, pág. 109 y sgtes.).

Las impugnaciones efectuadas por las partes, respondidas por la experta, no enervan la eficacia probatoria de la pericia (arts. 457, 477 y ccdtes.) las que deben ser apreciadas según los términos de la sana crítica (art. 386 CPCC).

Corolario, el rubro progresara debiendo abonarse a la coactora la suma de $41.600 en concepto de tratamiento psicológico con más la tasa activa, desde la fecha de la pericia hasta su efectivo pago. En concepto de daño psíquico e incapacidad psicológico fijo la suma de $500.000 (art. 165 CPCC).

9. El monto concedido como reparación por daño moral es bajo.

Pongo por delante que no coincido con la postura del demandado reconviniente, acerca del carácter sancionatorio de la indemnización del daño moral y la consiguiente búsqueda del castigo del autor y no la reparación a la víctima.

Confronta el agravio con la argumentación que utiliza el sentenciador Galmarini para cuantificarlo. Dice el señor juez “En mérito de todo lo expuesto, por considerar que son los actores quienes en mejores condiciones se encuentran para estimar el alcance de este menoscabo, admitiré esta partida por la suma reclamada de $200.000, para cada demandante (art. 165 del CPCCN)”.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, al iniciar su reclamo, los actores dejaron expresamente asentado que la suma reclamada lo era sin perjuicio de lo “que en más o en menos resulte de la prueba de autos (ver. f. 142, I).

En virtud de ello, el monto peticionado por los actores de ningún modo puede marcar el límite de la pretensión y conceder más de lo pedido no importa incongruencia ultra petita, ya que –como ha ocurrido en el caso se habilitó al magistrado a estimar el quantum indemnizatorio en atención a la índole de la afección sufrida, pues no se encuentra obligado por la suma requerida (CNCiv., Sala B, Massi, Verónica Inés c/ Catedral Alta Patagonia SA s/ ds. y ps. expte. 42961/15, agosto/2023; misma sala expte. 72123/2013/CA 3).

La salvedad formulada en la demanda deja en claro que el actor no limitó sus pretensiones a la suma indicada en ese escrito; y su planteo es procesalmente correcto. Cuando un daño no puede determinarse en sus justos alcances sino después de producida la prueba, particularmente la pericia judicial, es razonable que el actor deje supeditado su reclamo al resultado de aquella; él no pretende más ni menos de lo justo. Igualmente razonable es admitir el derecho a peticionar que la sentencia tenga en cuenta los valores al tiempo en que se dicta el fallo. Desde el primer momento el actor planteó su reclamo en términos claros e inequívocos y la decisión que se ajusta a ellos no lesiona las garantías constitucionales invocadas (Fallos: 266:223).

La virtualidad del informe del perito designado en autos en cuanto a la aparición de vicios que conllevan a una degradación progresiva y un envejecimiento prematuro de la construcción, experticia que coincide con el informe técnico acompañado en la demanda, conllevan la necesidad de una reparación integral de los mismos, los cuales al decir del perito irán apareciendo con el tiempo, lo que implica un estado de incertidumbre latente en los habitantes del inmueble.

En función de lo hasta aquí dicho propongo elevar el monto por tal concepto en la suma de $800.000 (ochocientos mil pesos) para cada uno de los coactores (arts. 1741 y ccdtes. CCyC).

10. La aplicación de las tasas de interés establecidas en el fallo impugnado son bajas.

Las tasas fijadas por el sentenciador son las de práctica conforme la doctrina plenaria (art. 303 CPCCN).

Si el agravio pasa por la constitucionalidad de las mismas con relación al derecho de propiedad, debió el apelante promover su inconstitucionalidad oportunamente y no ante esta instancia. Tampoco explicita la relación que tiene con el agravio concreto los antecedentes de la Corte Federal que cita relativos al daño moral y no a la fijación de las tasas de capital.

La jurisprudencia que cita el demandado reconviniente no aplica a autos, puesto que hace a una casuística totalmente distinta a la presente, tratándose de intereses pactados en mutuos hipotecarios revisados y morigerados en los términos del art. 771 CCyC.

El grueso de la indemnización pasa por lo percibido por el demandado reconviniente en moneda extranjera y la tasa fijada por el anterior sentenciador (8%) responde a los estándares judiciales.

El agravio no prosperará.

11. La reconvención

La sentencia la rechaza sin hesitación alguna. La contrademanda fue interpuesta con una labilidad suprema, solo superada por la falta absoluta de crítica a la sentencia que la rechaza; únicamente se sabe de ella por la auto mención de “demandado/reconviniente”, a punto tal que no integra ninguno de los subtítulos de los doce agravios planteados, siendo solo mencionada como “finis coronat opus” en la última parte del punto 2. del V. Petitorio.

Por lo tanto, ante la inexistencia de crítica concreta y razonada alguna, corresponde actuar la deserción del recurso (arts. 265, 266 CPCC).

12. Todo lo dicho me lleva proponer al Acuerdo la confirmación de la sentencia apelada en cuanto hace al progreso de la acción de fondo y el rechazo de la reconvención; confirmando la fijación de las tasas de interés y modificándola en la cuantificación de los rubros (a excepción hecha del tratamiento psicológico que progresa por la suma fijada en la pericia y sentencia $41.600) de la siguiente manera: enriquecimiento sin causa se eleva a u$s 11.000 (once mil dólares); daños materiales $3.000.000 (tres millones de pesos); daño psíquico para la codemandada R. $500.000 (quinientos mil pesos) daño moral para cada uno de los coactores $800.000 (pesos ochocientos mil). Las costas de la acción y la reconvención se imponen a la demandada reconviniente que resulta vencida (arts. 60 y sigtes. del CPCC). Así lo voto.

Por razones análogas a las aducidas por el vocal preopinante la Dra. Scolarici votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Autos y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: la confirmación de la sentencia apelada en cuanto hace al progreso de la acción de fondo y el rechazo de la reconvención; confirmando la fijación de las tasas de interés y modificándola en la cuantificación de los rubros (a excepción hecha del tratamiento psicológico que progresa por la suma fijada en la pericia y sentencia $41.600) de la siguiente manera: enriquecimiento sin causa se eleva a u$s 11.000 (once mil dólares); daños materiales $3.000.000 (tres millones de pesos); daño psíquico para la codemandada R. $500.000 (quinientos mil pesos) daño moral para cada uno de los coactores $800.000 (pesos ochocientos mil). Las costas de la acción y la reconvención se imponen a la demandada reconviniente. Notifíquese y pasen los autos a estudio por honorarios. – Claudio Ramos Feijóo. – Gabriela M. Scolarici.

Fernández, Alberto Ángel y otros s/recurso de casación

Resolvió la Cámara Federal, por mayoría, revocar la resolución de la instancia que había dispuesto la inhibición general de bienes de los imputados, por lo que recurre en casación con varios y fundados argumentos el representante del Ministerio Público Fiscal, al ser susceptible lo resuelto de ocasionar un perjuicio de imposible reparación ulterior, el que por mayoría, se rechaza.

En la ciudad de Buenos Aires, al día 12 del mes de marzo del año dos mil veinticinco, se reúne la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por el doctor Gustavo M. Hornos como presidente, y los doctores Javier Carbajo y Diego G. Barroetaveña, asistidos por el secretario actuante, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto en la causa CFP 667/2024/16/CFC2 del registro de esta Sala, caratulada: “FERNÁNDEZ Alberto Ángel y otros s/recurso de casación”, de la que RESULTA:

I. Que el 6 de junio de 2024, la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Ciudad de Buenos Aires resolvió –por mayoría– “…REVOCAR el fallo apelado…” por medio del cual el juez a cargo del Juzgado Criminal y Correccional Federal Nº 11 había dispuesto “DECRETAR la INHIBICIÓN GENERAL DE BIENES (conf art. 518, último párrafo del CPPN) respecto de Alberto Ángel FERNÁNDEZ; Alberto Carlos PAGLIANO, “HÉCTOR MARTÍNEZ SOSA Y COMPAÑÍA S.A.”, Héctor Horacio MARTÍNEZ SOSA, Guillermo Alejandro ALONSO, María Marta CANTERO, “TG BROKER S.A.”, Pablo Andrés TORRES GARCÍA, Guillermo Eugenio TORRES GARCÍA, “BACHELLIER S.A.”, Osvaldo Alfredo TORTORA, Ricardo Daniel GONZÁLEZ, “CASTELLO MERCURI S.A.”, Oscar Alberto CASTELLO, Ernesto MERCURI, “SAN IGNACIO SOCIEDAD DE PRODUCTORES ASESORES DE SEGUROS S.A.”, Brian KELLY, Hernán Marcos BRESSI, “SAN GERMAN SEGUROS S.A.”, Héctor Basilio VILLAVERDE, Camilo MORENO CROTTO, Marcela Verónica BALDINI, Mauro Damián TANOS, María Victoria BISOGNI, Alfredo DEL CORRO, Mariana Lourdes TRUPIA, Carlos Alberto SUÁREZ, Marcos. Federico EUFEMIO, Damián GOSSO, Diego Nicolás ROSENDI, Lucas Pablo ROSENDI, “7 DE MAYO COOPERATIVA DE TRABAJO LIMITADA” y “COOPERATIVA DE TRABAJO IRIGOIN LIMITADA”.

II. Contra dicha decisión, el representante del Ministerio Público Fiscal interpuso recurso de casación, el que fue concedido en esta instancia mediante recurso de queja (cfr. de esta Sala IV: Reg. Nro. 960/24.4, rto. el 2/9/2024).

III. El recurrente afirmó que la sentencia recurrida es equiparable a una resolución definitiva, en los términos del artículo 457 del C.P.P.N., en tanto es susceptible de ocasionar un perjuicio de imposible reparación ulterior, y sustentó sus agravios en orden a las previsiones del art. 456 del C.P.P.N.

Comenzó su presentación casatoria señalando que la naturaleza económica, la entidad de las maniobras y demás circunstancias casuídicas que rodean la investigación resultan pautas ineludibles que no pueden ser soslayadas en autos.

Indicó que las medidas cautelares poseen función preventiva y que existe la presunción de riesgo de que, de volver a adoptarse en el futuro, carecerían de oportunidad, sentido o contenido, pues su función es evitar que ello pueda ocurrir para que luego no resulten de imposible cumplimiento.

Destacó que la medida cautelar ha sido impuesta en el marco de un proceso penal en trámite y se ha fundado en la necesidad de asegurar el provecho del delito que habría beneficiado a los imputados en autos, y no es óbice para ello que no haya sido solicitada por el fiscal, pues refirió que éste no es un requisito previsto por la norma para su dictado, a lo que aunó que esa parte no objetó su imposición y tiene a su cargo las medidas dirigidas a su cumplimiento.

Manifestó que no es posible adquirir legalmente la propiedad de un bien cuando éste represente el producto de un delito, por lo cual, en virtud de lo establecido por el art. 34 de la Convención contra la Corrupción, es factible tomar las medidas necesarias para evitar las consecuencias de hechos de esta especie.

Afirmó que si el proceso penal persigue hacer actuar la ley material y ésta impone, como uno de sus propósitos, la reposición al estado anterior al delito, en cuanto sea posible, disponiendo a ese fin las restituciones y demás medidas necesarias (art. 29, inc. 1 del C.P.) y así la recuperación de activos provenientes de hechos de corrupción y la eliminación de sus consecuencias nada obsta a que se mantengan, durante la sustanciación de un proceso penal, las medidas cautelares para asegurar esa finalidad.

Señaló que la normativa aplicable al caso establece que sobre todos estos bienes y derechos podrán aplicarse medidas cautelares antes del dictado de la sentencia de condena para asegurar el presumible decomiso y podrán hacerlo desde el inicio de las actuaciones judiciales, y que aquellas medidas cautelares podrán tender a hacer cesar los efectos del delito o evitar que se consolide su provecho o la impunidad de sus partícipes.

Alegó que la decisión recurrida luce una falta de comprensión de lo previsto por el art. 518, párrafo 3ro del C.P.P.N., desnaturalizando la finalidad de la medida y causando un perjuicio que puede tornar indefectiblemente ilusorio el resarcimiento del daño conforme impone el art. 29 del Código Penal.

Manifestó que el temperamento adoptado por el “a quo” implica un perjuicio para el Estado y la sociedad toda, y que tal situación es intolerable y su subsistencia agravia al Ministerio Público Fiscal, pues los efectos del delito continuarían devengándose al presente.

Por ello solicitó que oportunamente, se anule la resolución recurrida en los términos del art. 471 del C.P.P.N. y/o se la case dictándose un nuevo pronunciamiento.

Hizo reserva del caso federal.

IV. Que en la oportunidad prevista en el art. 465 bis, en función de los arts. 454 y 455 bis, todos del C.P.P.N. –mod. Ley 26.374–, comparecieron personalmente Mariana Barbitta por la defensa particular de Alberto Ángel Fernández; Ana Laura Palmucci por la defensa particular de Ernesto Mercuri, Alberto Oscar Castello y “Castello Mercuri S.A.; Andrés María Gutiérrez por la defensa particular de Hernán Bressi y San Ignacio Sociedad de Productores Asesores de Seguros S.A.; Carlos Daniel Froment por la defensa de Mariana Trupia y “7 de Mayo Cooperativa de Trabajo Limitada”; Tomás Daniel Froment por la defensa de Alfredo del Corro; Daniela Paula Grisetti por la defensa de Damian Gosso y “Cooperativa de Trabajo Irigoin Limitada”; Lucio Simonetti por la defensa de Brian Kelly; Guido Oclander por la defensa de Osvaldo Alfredo Tortora y “Bachellier SA”; y Roberto Cazorla Yalet por la defensa particular de Carlos Suárez, todos quienes hicieron uso de la palabra.

En la misma oportunidad procesal, la defensa particular de Héctor Martínez Sosa, María Marta Cantero y Guillermo Alejandro Alonso, de Marcela Verónica Baldini, y Juan Ignacio Alonso en su carácter de apoderado de la firma “HECTOR MARTINEZ SOSA Y COMPAÑÍA SA”, presentaron breves notas solicitando el rechazo del recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal.

Por su parte, la defensa particular de Héctor Basilio Villaverde y Camilo Moreno Crotto solicitó que se declare inadmisible el recurso de casación, mientras que la defensa particular de Carlos Suarez solicitó que no se haga lugar a la imposición de medida cautelar, de ningún orden, por resultar improcedente y arbitraria y en subsidio solicitó que se dispongan medidas cautelares menos gravosas.

La defensa particular de Diego Nicolás Rosendi y Lucas Pablo Rosendi, de Ricardo Daniel González, y de Pablo Torres García y “TG BROKERS S.A también solicitaron el rechazo del recurso de casación y que se confirme la resolución de fecha 6 de junio de 2024 en todos sus términos, e hicieron reserva del caso federal.

También presentó breves notas el señor Fiscal General ante esta instancia, Raúl Omar Pleé planteando que se haga lugar al recurso en estudio, se revoque la decisión recurrida, y se devuelva las actuaciones a la instancia anterior a efectos de que se dicte una nueva resolución conforme a derecho.

Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Gustavo M. Hornos, Diego G. Barroetaveña y Javier Carbajo.

El señor juez Gustavo M. Hornos dijo

Que al resolver la queja que habilitó la instancia, esta Sala IV consideró –en lo sustancial– que los agravios introducidos en su impugnación por el Ministerio Público Fiscal permitían equiparar la revocación de la inhibición general de bienes a un pronunciamiento de carácter definitivo en tanto sería susceptible de ocasionar un perjuicio de imposible o tardía reparación ulterior.

Que en la teoría de los recursos es doctrina jurisprudencial la que señala que las impugnaciones deben resolverse atendiendo a las circunstancias existentes al momento en que se dicta la resolución (Fallos: 313:584; 339:488, entre otros).

En esa línea se observa que, con posterioridad a la apertura de la queja y a la celebración de la audiencia ante esta Cámara en los términos del art. 465 bis del CPPN, el juez a cargo de la instrucción de la causa dictó el auto del 1º de noviembre de 2024 (cfr. legajo principal CFP 667/2024 del sistema de gestión judicial Lex100) en el cual dispuso el llamado a prestar declaración indagatoria (art. 294 CPPN) de los acusados que surgen en los acápites 1) a 39) del decreto.

Luego, el 28 de febrero de 2025 el nuevo juez –subrogante– a cargo de la instrucción de la causa (Ver. Res. 9/2025 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Ciudad de Buenos Aires) dispuso una serie de medidas probatorias cuya producción se encuentra en curso.

El código ritual establece que luego de la declaración indagatoria comienza a correr el plazo previsto por los arts. 306 y 309 CPPN para que el juez defina la situación procesal de los imputados. Ese momento procesal es, además, el establecido como regla, siempre que el juez considere que hubiere elementos de convicción suficientes, para que el magistrado instructor resuelva sobre la pertinencia, o no, de las medidas cautelares de carácter patrimonial (art. 518, primer párrafo, CPPN).

A su vez, en este caso debe aunarse que un nuevo magistrado asumió la subrogancia del juzgado en donde se encuentra radicada la causa y que ordenó una serie de medidas de prueba que se encuentran en plena etapa de producción.

Ante este novedoso panorama, no se presenta oportuna la discusión sobre le pertinencia, o no, del dictado de una cautela patrimonial en esta instancia casatoria. Sobre todo, si se tiene en cuenta que el objeto de impugnación en este recurso se trata de una medida cautelar general dictada por un magistrado que ya no interviene, bajo condiciones sustancialmente distintas a las actuales.

La cuestión sometida en su momento a escrutinio de esta Cámara ha perdido la actualidad que, al momento de la apertura de la queja, fue considerada susceptible de ocasionar un perjuicio de imposible o tardía reparación ulterior.

Por el contrario, la instancia de grado ante el magistrado que ahora lleva la instrucción de la causa se presenta como la etapa procesal oportuna para que el Ministerio Público Fiscal y las defensas, en base al principio procesal de contradicción, discutan sobre las eventualmente medidas cautelares que, en las condiciones que actualmente reviste el expediente, pueda corresponder dictar. Luego de lo cual el juez resolverá.

Dictar ahora una resolución sobre el punto desde esta instancia implicaría pasar por alto las circunstancias actuales y condicionar las facultades jurisdiccionales del juez de grado, que acaba de asumir la instrucción de la causa.

Así las cosas, se concluye que el recurso de casación interpuesto debe ser rechazado y, en consecuencia, corresponde remitir la causa al juez de grado –previo paso por el a quo– a fin de que continúe con la sustanciación del proceso y, en lo aquí pertinente, sea él quien determine la pertinencia, o no, de la cuestión requerida, sin costas en la instancia (arts. 444, 530 y 532 del C.P.P.N).

El señor juez Diego G. Barroetaveña dijo:

Que por coincidir, en lo sustancial, con los fundamentos expuestos por el magistrado que inaugura el acuerdo, Gustavo M. Hornos, hemos de adherir a la solución por él propuesta y expedimos nuestro voto en igual sentido.

El señor juez Javier Carbajo dijo:

El avance de este proceso, hasta el momento del dictado de las medidas cautelares por el juez de la etapa temprana –revocadas por la mayoría de la Cámara Federal a quo en la decisión que toca revisar–, revelaba no sólo la complejidad de la maniobra investigada sino, fundamentalmente, que hasta ese entonces se había fortalecido la hipótesis del caso presentada por la acusación, circunstancias que abonaban a tener por demostrado el cumplimiento de los requisitos para el libramiento de las inhibiciones generales de bienes, es decir, la existencia de verosimilitud del derecho y del peligro en la demora.

Repárese en que al formar el incidente respectivo, el 9 de abril de 2024, el juez federal actuante entendió que, considerando el tenor de los hechos denunciados, las pruebas hasta ese momento colectadas y lo requerido por el agente fiscal, debía analizarse la viabilidad de ordenar las inhibiciones respecto de las personas físicas y jurídicas allí detalladas y ello –según dijo– “… para garantizar los derechos del Estado Nacional, parte damnificada por las maniobras investigadas en estas actuaciones, (…) con el objeto de no frustrar los derechos de quienes pudieron resultar perjudicados con el accionar ilícito, y también, por cuanto resulta esencial establecer el patrimonio producido por la comisión de los delitos, a fin de impedir el aprovechamiento y administración del provecho de los mismos”.

Mi colega de grado remarcó que con ello procuraba “… asegurar la ejecución de una eventual pena pecuniaria, la indemnización civil y las costas del proceso, así como también con el objeto de un eventual decomiso respecto de las ganancias producto de los ilícitos, y de este modo evitar que se consolide el provecho derivado de los efectos de la comisión de los delitos objetos de la pesquisa” (cfr. Lex 100).

Las razones brindadas por mis otros colegas de la Cámara a quo que formaron la mayoría no alcanzan para rebatir esos sólidos fundamentos y su decisión se presenta, en mi opinión, inmotivada en los hechos y en el derecho, debiendo ser descalificada como acto jurisdiccional ­válido.

En primer lugar porque, tal como dijo el juez que hizo minoría, la circunstancia de que el agente fiscal de instrucción “… no haya previamente pedido la medida cautelar no constituye un obstáculo normativo que vede su imposición, máxime cuando esa parte no [la] objetó (…) y tiene actualmente a su cargo las diligencias dirigidas a su cumplimiento”, sumado –y esto lo agrego– a la clara postura en pos de mantener esa medida de resguardo puesta en evidencia por los señores representantes del Ministerio Público Fiscal de ésta y de la Cámara Federal de grado.

Luego, porque entiendo –con ajuste a lo decidido por Reg. 960/24 de esta Sala y ceñido al examen que acá traen las partes– que la resolución ha omitido considerar, como ya dije, la extrema complejidad de la investigación, la magnitud de los sucesos que ella involucra y la prueba que respalda la tesis del caso de la acusación y, de otro tanto, ha prescindido no sólo de hechos relevantes sino, esencialmente, de aplicar normas decisivas para una correcta solución del caso. Me refiero a los arts. 23 y 29 del Código Penal y 518 del Código Procesal Penal de la Nación, disposiciones éstas que facultan al juez al dictado de medidas cautelares desde el inicio de las actuaciones cuando exista peligro fundado en la demora y elementos de convicción suficientes y su finalidad esté dada para asegurar los decomisos que pudieran recaer sobre los bienes producto de los ilícitos investigados en contra de los imputados.

Será el propio avance del proceso –con las indagatorias ya concluidas y el pronunciamiento sobre su respectivo mérito en la instancia– el que delimite las alternativas convenientes para que la medida adoptada se mantenga, se ajuste por plazos o, entre otras alternativas, sea reemplazada por otra.

En esas condiciones, sellada como se encuentra la suerte de la impugnación por el voto coincidente de los colegas que me preceden, sólo habré de decir que, a mi ver, corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal, revocar la decisión del tribunal a quo y devolver la causa a la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta ciudad para que tome nota de lo aquí decidido y las envíe al Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nº 11 para que continúen según su estado. Sin costas en la instancia (arts. 470, 530 y cctes. del C.P.P.N.).

Ese es mi voto.

Por ello, el Tribunal, por mayoría,

RESUELVE:

I. RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal, sin costas (arts. 444, 530 y 532 del CPPN) y REMITIR la causa al juez de grado –previo paso por el a quo– a fin de que continúe con la sustanciación del proceso.

II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal.

Regístrese, notifíquese, comuníquese (Acordada 5/19, C.S.J.N.), y cúmplase con la remisión ordenada, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío. – Gustavo M. Hornos. – Javier Carbajo. – Diego G. Barroetaveña (Sec.: Marcos Fernández Ocampo).

***

B., S. A. y otros s/infracción artículo 266 C.P.N

En causa seguida por el delito de exacciones ilegales articulan las defensas la extinción de la acción penal por prescripción al haber transcurrido los plazos requeridos por el ordenamiento legal, y subsidiariamente la vulneración del plazo razonable de juzgamiento, lo que es rechazado al poseer una acusada el rol de funcionario público al momento de los hechos y subsistiendo en la actualidad, lo que opera como causal de suspensión, rechazándose una petición que al respecto plantean, considerándose además razonable el tiempo transcurrido en el caso dadas las circunstancias que se explicitan.

Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 2, marzo 12-2025. – B., S. A. y otros s/infracción artículo 266 C.P.N. – Causa nº CFP 9717/2013/TO1/5.

Buenos Aires, 12 de marzo de 2025

Autos:

Para resolver en el marco de la presente incidencia formada en el marco de la causa nro. 2829 caratulada “B., S. A. y otros s/ Inf. Art. 266 CPN” del registro de este Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 2, respecto de los planteos de prescripción de la acción penal interpuestos por las defensas de S. A. B. y P. V. O.

Vistos:

I. Conforme se desprende del requerimiento de elevación a juicio formulado por el acusador de la anterior instancia (fs. 470/480), se le reprocha a S. A. B. junto con G. E. S., el haber solicitado en representación de la Directora de Sumarios de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la ANMAT, P. V. O., la suma de $60.000 a G. C. S. –Socia Gerente de “Surgery Implant SRL”–, el día 7 de agosto de 2013 en el inmueble sito en la Av. Rivadavia nro. 3984, piso 10º, dto. “H”, a cambio de frenar un sumario administrativo que se había cursado en contra de la empresa mencionada por presunta infracción a la ley 16.463 y de evitar así una denuncia penal.

Asimismo, se le imputa a O. el haber solicitado, por intermedio de S. y de B. –en su carácter de Directora de Sumarios de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la ANMAT–, la suma de $60.000 a G. C. S. –Socia Gerente de “Surgery Implant SRL”–, el día 7 de agosto de 2013, en el inmueble sito en la Av. Rivadavia nº 3984, piso 10º, dto. “H”, a cambio de frenar un sumario administrativo que se había cursado en contra de la empresa mencionada por presunta infracción a la ley 16.463 y de evitar así una denuncia penal.

Según el representante del Ministerio Público Fiscal, el accionar encontraría adecuación típica en el delito previsto y reprimido en el artículo 266 del Código Penal.

II. El Dr. Francisco José D’Albora, defensor particular de S. A. B., solicitó la extinción de la acción por prescripción en virtud de haber operado los plazos establecidos en el ordenamiento legal y, en consecuencia, el sobreseimiento de su asistido (art. 336, inc. 1º CPP).

Expresó que “la acción penal seguida contra S. A. B. en la presente causa se encuentra prescripta por haber transcurrido, desde el auto de la citación a juicio (art. 354 del CPPN) la friolera de casi siete (7) años”.

Subsidiariamente, requirió que “se declare extinguida la acción penal por insubsistencia de la acción penal al haberse vulnerado, ostensiblemente, la garantía de plazo razonable de duración del proceso” y, en consecuencia, se dicte el sobreseimiento del imputado en los términos indicados.

Respecto del primer planteo dijo que “En este expediente se citó a juicio conforme el art. 354 del CCPN el 14 de marzo de 2018, y con fecha 9 de mayo de 2018, se proveyó la prueba ofrecida por las partes. Con fecha 6 de agosto de 2019, se ordenó agregar los oficios recibidos desde la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y tecnología Médica (Anmat) y se tuvo por cumplida y completa la instrucción suplementaria. Desde ese entonces han transcurrido nada más y nada menos que cinco años y siete meses”.

Agregó que “En consecuencia, no surge ninguna actuación en la que de forma objetiva la coimputada P. O. haya influido o podido influir, en el normal desenvolvimiento del proceso. Circunstancia, esta última, que desarticula cualquier intento de sostener la operatividad de la norma que suspende el plazo de prescripción, basada en la presunción iuris tantum de que el funcionario público puede influir en la pesquisa”.

Expuso que “teniendo en cuenta que desde hace 7 años la causa fue elevada a juicio, las características del cargo que ostentaría la coimputada P. O. y la ausencia de indicio alguno de influencia por su parte para perjudicar el ejercicio adecuado de la acción penal durante todo el desarrollo de la causa, habilitan a sostener que la operatividad de la suspensión de la acción penal se encuentra seriamente comprometida (mucho más si se tiene en cuenta que la propia O. fue la promotora del proceso ante la justicia federal a través de una autodenuncia)”.

Con relación al segundo planteo dijo que “Nuestra Constitución Nacional establece una garantía a obtener un pronunciamiento judicial sin dilaciones indebidas derivada del art. 18 y de tratados internacionales con igual jerarquía (arts. 7o, inc. 5o, y 8o, inc. 1º, CADH y 14, ap. 3, inc. c) PIDCP)”.

Además, explicó que “mucho antes de su expresa incorporación a la Constitución Nacional, el derecho invocado ya había sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al interpretar los principios de progresividad y preclusión como instrumentos procesales concretos destinados a evitarla duración indeterminada de los juicios”.

Agregó que “la causa se inició el 7 de octubre de 2013 cuando la coimputada P. O. se presentó ante la oficina de sorteos de la Cámara Federal, a los fines de efectuar una autodenuncia. Dos días después, el representante del Ministerio Público efectuó el necesario requerimiento de instrucción y solicitó la producción de medidas de prueba”.

Y que “dicha prueba y otra ordenada a instancias del propio juzgado, fue desarrollada de la forma y al ritmo en que normalmente se llevan a cabo en el fuero federal penal de la Ciudad de Buenos Aires, y con fecha 22 de septiembre de 2016 se convocó a prestar declaración indagatoria al defendido B., a la denunciante P. O. y al Sr. G. S.”

Luego, explicó todas las medidas llevadas adelante por el Tribunal. Agregó que “además tenerse en cuenta que todavía resta por realizar [el] debate oral y público y, de acuerdo a lo que el Tribunal resuelva, faltaría que las partes hagan uso de sus derechos recursivos para acudir en su oportunidad ante la Cámara Federal de Casación Penal y la Corte Suprema de Justicia de la Nación”.

Finalmente, dijo que “la situación se torna aún más gravosa si se tiene en cuenta la innegable restricción de la libertad ambulatoria a la que desde hace años se encuentra sometido el defendido, en función de la prohibición de salida del país vigente desde el auto de procesamiento del 7 de marzo de 2017”; como así también que “debe hacerse mérito de la evidente afectación al derecho a la propiedad al tener que soportar el defendido un embargo sobre sus bienes durante todo este tiempo”.

Concluyó que “surge evidente que la eventual complejidad del asunto y la actividad procesal de los imputados – restantes parámetros a tener en cuenta– en nada incidieron para justificar esta aberrante violación a la garantía del plazo razonable”.

III. Con fecha 11 de marzo ppdo., el Dr. Gabriel Abboud –defensor de la imputada O.– adhirió a los planteos de prescripción de la acción penal como así también al planteo subsidiario de extinción de la acción por vulneración del plazo razonable.

En primer lugar indicó que “más allá de la ajenidad de mi defendida en orden al hecho endilgado, se impone que se pondere si deviene viable proseguir, a su respecto, estas actuaciones. Ocurre que, a diferencia del proceso civil, basta la mera noticia adquirida por el juzgador acerca del posible impedimento deparado por el mero transcurso del tiempo, para que –aún sin formal requerimiento– deba encararse tal circunstancia. La redacción anterior del art. 67 CP establecía en su párrafo cuarto que “La prescripcio?n se interrumpe por la comisión de otro delito o por secuela de juicio. De esa manera el legislador dejó en manos del Poder Judicial la interpretación del concepto secuela de juicio a los fines de la prescripción de la acción penal. Diversas fueron las significaciones asignadas a dicho término, pero puede decirse que, en lo que hace a la etapa de instrucción, existió cierto consenso sobre cuáles actos procesales tenían efecto interruptivo. Se consideraba que constituían actos idóneos para la interrupción de la prescripción penal el llamado a prestar declaración indagatoria, el auto de procesamiento y el requerimiento fiscal de elevación a juicio”.

Agregó que “sin embargo, mediante Ley 25.990 (Boletín Oficial del 11/I/2005) se modificó el párrafo cuarto del art. 67 CP por el siguiente: “La prescripción se interrumpe solamente por: a) La comisión de otro delito; b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle declaración indagatoria; c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma que lo establezca la legislación procesal correspondiente; d) El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente; y e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme”.

Y que “de esta forma el legislador eliminó el concepto genérico secuela de juicio que dejaba librado al Poder Judicial en su interpretación y estableció en forma taxativa cuáles son los actos procesales que tienen la virtualidad de interrumpir el curso de la prescripción. La intención es evidente: brindar mayor seguridad jurídica a los justiciables. Así, quedó eliminado el auto de procesamiento (art. 306 CPP) como acto procesal interruptivo, criterio que había sido fijado por la jurisprudencia con fundamento en la antigua redacción del art. 67 CP. Exégesis que no tiene más cabida según el criterio taxativo (“…solamente…”) establecido por el legislador mediante la reforma de la Ley 25.990. En síntesis: no puede haber más actos interruptivos que los establecidos en la nueva redacción del párrafo cuarto del art. 67 CP”.

Luego, indicó que “los únicos actos interruptivos –en la etapa de debate– son el auto de citación a juicio y la sentencia condenatoria no firme”.

Expuso a continuación que “al haber tomado conocimiento del planteo efectuado por la defensa de B., en el que se solicitó se declare prescripta la acción en esta causa por haber operado en exceso el plazo máximo de la pena prevista en el art. 266 del Código Penal (4 años) desde el último acto con capacidad de interrumpir la prescripción –a saber: el auto de citación a juicio previsto en el art. 354 del CPP de fecha 14 de marzo de 2018 (siete años)–, vengo a adherir en todos sus términos a lo allí consignado, solicitando se haga lugar a dicho planteo, y que se lo haga extensivo a mi defendida, P. O.

Y que “desde el 6 de agosto de 2019 momento en el que se ha tenido por cumplida y completa la instrucción suplementaria, han pasado cinco años y siete meses, sin que pueda sostenerse de ninguna forma que resulte constitucionalmente aceptable, que pueda resultar de aplicación el segundo párrafo del art. 67 del Código Penal”.

Adicionó que “sostener la operatividad, por el contrario, contraviene de forma evidente la verdad material recogida en el expediente. En estos últimos cinco años y siete meses, no existe siquiera una presunción de influencia que la defendida O. pueda haber ejercido para entorpecer o cambiar el derrotero de esta investigación”.

Además, estimó que “debe meritarse muy especialmente la circunstancia de que la presente causa tuvo su origen en una denuncia realizada por mi defendida, en cabal cumplimiento de sus deberes como funcionaria pública. En cuanto tomó conocimiento del contenido de la presentación realizada ante el organismo para el que presta funciones, se dirigió a la mesa de entradas de la Cámara Federal de Apelaciones, y radicó la pertinente denuncia a fin de que se la investigue. Su conducta es entonces, muestra elocuente de su compromiso con la averiguación de la verdad jurídica objetiva”.

Agregó que “supletoriamente, también adhiero al planteo realizado por la defensa de B., en cuanto solicitó se declare extinta la acción por violación a la garantía constitucional del plazo razonable de duración del proceso (arts. 18 CN, 7o, inc. 5o, y 8o, inc. 1o, CADH y 14, ap. 3, inc. c) PIDCP), al haber transcurrido casi 12 años desde el inicio de la causa, sin que dicha demora pueda ser imputada a las partes, ni a su actividad en el proceso”.

Finalmente, requirió que “a fin de evitar un dispendio jurisdiccional innecesario, encarezco se suspenda la audiencia de debate hasta tanto se resuelva definitivamente las cuestiones planteadas”.

IV. Luego, se corrió vista al representante de la vindicta pública. El Dr. José M. Ipohorski Lenkiewicz opinó que no debe hacerse lugar a la pretensión de las defensas.

Con relación al primero de los planteos recordó que “el artículo 67 del CP establece, en su segundo párrafo, que ‘[l]a prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la función pública, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público’”.

Agregó que “tal el caso, ya que la imputada P. O. revistió esa calidad al momento de los hechos (era, recordemos, la Jefa de Sumario de la Dirección de Asuntos Jurídicos de la ANMAT); y también la reviste en la actualidad, toda vez que continúa desempeñando funciones en esa Administración, con el cargo de Coordinadora de Sumarios”.

A su vez, hizo referencia a la jurisprudencia citada y argumentaciones efectuadas por las partes, oportunidad en la cual indicó que “tal como indicó la defensa, la causal de suspensión prevista analizada se relaciona con la posibilidad de que el funcionario involucrado pueda ejercer influencias o realizar actos que pudieran obstaculizar el ejercicio de la acción penal (…) Como es fácil advertir, el punto está en la posibilidad de que ello suceda y no, como pretende la defensa, en la ‘ausencia de indicio alguno’ de que hubiera sucedido”.

En este sentido, insistió en que “el caso está en determinar si, en ejercicio de sus funciones, P. O. tuvo o tiene la posibilidad de entorpecer la actuación de la ley penal; la respuesta es afirmativa”. Ello por cuanto “el hecho investigado en esta causa se relaciona con la tramitación de un sumario en el ámbito de las atribuciones de control de la ANMAT, donde O. se desempeñaba con el cargo de Jefa de Sumarios; mismo cargo que, por lo demás, sería el que le proporcionó la posición, jerarquía y facultades necesarias para cometer el delito que prima facie se le atribuye”.

Añadió que “la interpretación sostenida por la defensa de B., asume que debe analizarse si quien ejerce un cargo público tuvo o no influencia sobre el ejercicio de la acción penal, para tornar aplicable esta causal de suspensión de la acción penal. Pero si nos atenemos a la lectura de la norma, se advierte que dicha causal de suspensión no está condicionada ni requiere la acreditación de ningún otro extremo, más que el establecimiento del dato objetivo del ejercicio de un cargo público, como sucede en este caso”.

Respecto del planteo subsidiario introducido para que se declare extinta la acción penal en virtud de haberse vulnerado la garantía constitucional a obtener un pronunciamiento judicial en un plazo razonable, entendió que “si bien, en abstracto, el trámite del proceso ha demandado un lapso prolongado, lo cierto es que el mero transcurso del tiempo no configura un factor que pueda ser considerado dirimente; máxime, teniendo en cuenta las particularidades concretas que exhibe el caso, en el cual, como se expuso previamente, se encuentra imputada una persona que reviste una calidad especial que suspende el curso de la prescripción de la acción penal”.

En esa dirección, luego de realizar una descripción de los distintos actos procesales llevados a cabo en esta causa, destacó que “luego de realizar una lectura integral de todos los sucesos que acontecieron en el caso, se advierte con claridad que su prolongación no puede ser calificada como irrazonable, toda vez que los intervalos de tiempo que operaron entre los distintos actos procesales responden a circunstancias propias de la sustanciación del proceso y de la habitual labor jurisdiccional”.

Advirtió que “los períodos más prolongados de tiempo, operados entre los distintos grados de avance de la pesquisa, se dieron en dos momentos: a) Entre el requerimiento de instrucción (art. 188, CPPN) y las citaciones en los términos del artículo 294 del mismo cuerpo normativo, donde transcurrieron menos de 3 años en producir las medidas probatorias del caso; dicha labor, como afirmó el propio letrado, “fue desarrollada de la forma y al ritmo en que normalmente se llevan a cabo” en este fuero. b) Entre la suspensión de la audiencia de debate –otrora fijada para el 11 de febrero de 2020– y la actualidad, donde transcurrieron poco más de 5 años que, como también reconoció el letrado, fueron signados por el comienzo de la pandemia global vinculada al Covid-19, que desafió de manera innegable el normal desenvolvimiento de la labor judicial”.

Mencionó que “ya se había fijado una fecha de inicio para el desarrollo del debate oral y público, y debió ser suspendida por la emergencia sanitaria que paralizó al mundo entero”, y que “las medidas llevadas a cabo en dicho período (actualización de antecedentes y pedidos de informes a la ANMAT), que la defensa intenta signar de superfluas, resultaban determinantes para el avance de la pesquisa, a los fines de fijar una nueva fecha en los términos del artículo 359 del CPPN”.

Finalizó aseverando que “en el caso no se aprecia la existencia de dilaciones indebidas como así tampoco de una irracional duración del proceso que pueda dar lugar a la aplicación de la excepcionalísima doctrina invocada por la contraparte; máxime, si tenemos en cuenta que se encuentra fijada la fecha para el inicio del debate, para el próximo 13 de marzo de este año, a partir del cual, sin lugar a dudas, se arribará a un pronunciamiento que, definiendo la situación de los imputados frente a la ley y a la sociedad, pondrá fin a la situación de incertidumbre que actualmente pesa a su respecto”.

Por lo demás, entendió que “en el presente caso no se ha vulnerado la garantía a ser juzgado en un plazo razonable y, por lo tanto, la acción penal no se encuentra prescripta en los términos subsidiariamente requeridos”.

Por último, en respuesta a la vista conferida ante la adhesión de la defensa de O., el titular de la acción penal consideró que no incorporaba elementos novedosos distintos de los expuestos por el Dr. D’Albora y se remitió a su dictamen.

Y Considerando:

I. En coincidencia con los fundamentos expresados por el representante fiscal –los cuales sucintamente hemos aquí citado–, hemos de rechazar el planteo realizado por las defensas de B. y O.

En primer lugar, recordemos la imputación que enfrentan quienes revisten en este legajo el carácter de encausados. Así, se les atribuye el art. 266 del CP por considerar el Fiscal de instrucción que O., aprovechándose de su condición de funcionaria pública, abusó de su cargo para, por intermedio de S. y B., solicitar a G. S. y a su socio A. G. el pago de una dádiva por la suma de sesenta mil pesos ($60.000), a cambio de no iniciar, o en su defecto, detener el trámite de un sumario administrativo y una posterior denuncia penal en la Dirección a su cargo.

Conforme el art. 62 inc. 2 del CP la acción penal prescribe a los 4 años, interrumpiéndose según los actos que establece el 67 del mismo cuerpo legal, el cual además establece en el segundo párrafo que “la prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la función pública, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público”.

De tal suerte, a la luz de la imputación que se ventila en autos, se advierte que la norma contempla justamente el presente caso, toda vez que O. reviste la calidad de funcionaria pública con el cargo de Coordinadora de Sumarios de la ANMAT –ver nota incorporada digitalmente con fecha 4 de marzo de 2024–.

En este sentido, la pretensión de la defensa de B., a la que luego adhirió la de O., luce a todas luces improcedente al exigir un elemento que la ley no contempla (una pesquisa a fines de evaluar si la persona con cargo público utilizó de manera efectiva su función para obstaculizar o de algún modo perjudicar el desarrollo de la acción penal en su contra. Circunstancia que, como hemos dicho, no demanda la ley y poco trabajo le habría dado al legislador de haber tenido la voluntad de incluir tal requisito en la misma fórmula cuando incorpora el segundo párrafo del art. 67 del CP.

Así lo ha entendido este tribunal en otras causas en las que, de modo similar, se hallaba en juego la aplicación del segundo párrafo del art. 67 del CP (ver causa nro. 2735, lex nro. 8914/2013/TO1, caratulada “PÉREZ, A. D. y otros s/ inf. art. 144 bis, inc. 1ro. del CP, resuelta el 26/11/2024; causa nro. 2500/2765, lex nro. 9310/2009/TO1, caratuladas “RODRÍGUEZ, S. D. y otro s/ inf. art. 277 inc. 1º apartado ‘a’ e inciso 3º apartado ‘d’ y art. 293 del CP” resuelta el 20/08/2020; causa nro. 2294, lex CFP 2818/2006/TO1/21 caratulada “GARIALDE, J.A. y otros s/ inf. art. 292 del CP, resuelta el 29/12/2020; entre otras).

II. En cuanto a la duración que viene llevando el proceso, el cual la defensa acusa de irrazonable, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al abordar el examen sobre la garantía en estudio, señaló que “… la duración del plazo razonable depende en gran medida de diversas circunstancias propias de cada caso, por lo que no puede traducirse en número de días, meses o años…” (cfr. CSJN, “Barra, Roberto Eugenio Tomás s/defraudación por administración fraudulenta”, Causa nº 2053, reta 9/03/2004, voto del Dr. Vázquez, Fallos 327:327).

En tal sentido, vale traer a la memoria que estos obrados tuvieron su inicio el día 7 de octubre de 2013 a raíz de la denuncia efectuada por P. V. O. Cumplidos que fueran la totalidad de los actos procesales y luego de haberse radicado la causa en este tribunal, se citó a juicio en los términos del art. 354 del código de forma con fecha 14 de marzo de 2018.

Posteriormente, tras completarse las diligencias ordenadas en el marco de la instrucción suplementaria dispuesta (6/8/2019), se fijó audiencia de debate oral para el día 15 de mayo del 2020, la que debió ser dejada sin efecto con motivo de la pandemia Covid 19.

Así, tras haberse suspendido la audiencia por cuestiones inherentes al funcionamiento del tribunal, bajo el contexto de las dificultades atravesadas por la irrupción de la Pandemia de “COVID19” –cuyos alcances e implicancias son de público conocimiento–, previa certificación de antecedentes de la/los encausada/os y tras cotejar que la acusada O. continuara prestando funciones en el organismo en cuestión, se fijó finalmente audiencia de debate oral y público en los términos del art. 359 del código de forma para el día 13 de marzo próximo.

En tal sentido, la normalización de la agenda de juicios del tribunal exigió una reformulación teniendo en cuenta criterios de prioridad según las características particulares de cada proceso y de cada persona imputada, sin perjuicio de lo cual la demora acaecida no aparece como irrazonable.

Por todo lo expuesto, estimamos que las razones alegadas por la defensa aparecen insuficientes para declarar la insubsistencia de la acción penal.

III. Finalmente, respecto del pedido de suspensión del debate, atento lo aquí resuelto y toda vez que el desarrollo del juicio oral que comenzará el día de mañana implicará una solución definitiva sobre la situación de incertidumbre que pesa sobre las personas acusadas, no corresponde hacer lugar al planteo, más aún cuando éste aparece como manifiestamente dilatorio atento al momento de su introducción.

De este modo, como consecuencia de las consideraciones expuestas, el Tribunal entiende y así;

RESUELVE:

I. NO HACER LUGAR a la excepción de prescripción de la acción penal planteada por las defensas de S. A. B. y de P. V. O., SIN COSTAS (arts. 62 y 67 del CP y 530 y 531 del CPPN).

II. NO HACER LUGAR a la excepción de extinción de la acción penal por plazo razonable planteada por las defensas de S. A. B. y de P. V. O., SIN COSTAS (art. 18 de la Constitución Nacional; 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 339“a contrario sensu”, 530 y 531 del CPPN)

III. NO HACER LUGAR al pedido de suspensión de la audiencia de debate dispuesta para el día 13 de marzo de 2025.

IV. Regístrese; y notifíquese al Fiscal de Juicio y a los defensores particulares mediante cédulas electrónicas.

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado. Conste. – Jorge Luciano Gorini. – Néstor Guillermo Costabel. – Rodrigo Giménez Uriburu (Sec.: Sofía Chiambretto).

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