C. P. s/tutela
Neuquén, febrero 05 de 2025.
Y Vistos:
En acuerdo estos autos caratulados “C. P. S/ TUTELA” (JNQFA6 EXP 154915/2024) venidos en apelación a esta Sala III integrada por los vocales Patricia Clerici y Jorge Pascuarelli en legal subrogancia (conf. Ac. 12/2024), con la presencia de la secretaria actuante Dania Fuentes y,
Considerando:
I. La Sra. Jueza de Primera Instancia desestima in limine la acción promovida.
Para así hacerlo, considera que “siendo que se encuentra tramitando en Haití el proceso de adopción de P., habiéndose –en oportunidad de iniciar el mismo– otorgado la guarda con fines de adopción y la autorización de permanencia en Argentina los cuales al día de la fecha se encuentran vencidos, y en virtud de las disposiciones relativas al derecho internacional privado receptadas por el Código Civil y Comercial de la Nación –en consonancia con el Art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y los tratados internacionales de Derechos Humanos–, entendiendo que la adopción otorgada en el extranjero será, luego, objeto de reconocimiento en nuestro país, y no debiendo dos jueces intervenir en procesos que hayan tenido la misma causa y objeto (litispendencia), consideró que no se encuentran dados los supuestos necesarios a fin declarar la admisibilidad de la presente acción, debiendo la parte instar el otorgamiento de la tutela provisoria –o la prórroga de la guarda pre adoptiva oportunamente otorgada en los tribunales de Haití– ante el Juez que ya se encuentra interviniendo”.
Asegura que “existiría la posibilidad de que surjan decisiones contradictorias al no tener contacto directo con el proceso de adopción y siendo que conforme nuestra normativa es el juez que declara la situación de adoptabilidad de los NNA quien debe discernir y resolver inmediatamente la guarda con fines de adopción –o, por analogía, disponer la tutela provisoria hasta tanto se dicte la sentencia de adopción u otro instituto que resulte aplicable a la situación del NNA–, momento en el cual se evalúa el vínculo afectivo y la relación que se genera entre los NNA y los pretensos adoptantes”.
Por ello, rechaza in limine la demanda interpuesta, y hace saber a la accionante que deberá instar las peticiones correspondientes ante el Juez que se encuentra interviniendo en el proceso de adopción.
II. Contra este pronunciamiento la peticionante interpone recurso de revocatoria y apelación en subsidio y plantea la nulidad de todo lo actuado.
Indica que no se ha sopesado el interés superior del niño y los derechos humanos involucrados.
Expone que la jueza yerra por cuanto interpreta que al fallar incurriría en litispendencia, cuando su parte no desconoce que el proceso de adopción debe continuar ante el juez del país de origen del niño.
Se agravia por el hecho de que la misma no evalúe el contexto y situación del país de origen, lo que provoca la falta de respuesta judicial que deja al niño en estado de extrema vulnerabilidad, por no autorizar su permanencia en nuestro país y sus facultades para continuar cuidándolo, brindándole protección legal, resguardando sus derechos, transitoriamente hasta contar con la sentencia definitiva en el país de origen.
Agrega que no se trata de una doble intervención sino subsanar la omisión del país de origen, brindando al niño la seguridad jurídica que necesita en nuestro país para continuar su vida. Relata que promovió la adopción del niño en Haití ya que contaba con una guarda y una autorización de permanencia en nuestro país vencidas, pero no tiene respuestas sobre el trámite y ello coloca a P. en una situación de riesgo por la denegación de justicia, sabiendo que Haití se mantiene en guerra y que dicha situación se agravó por la condición de extrema precariedad y vulnerabilidad de los ciudadanos de dicho país.
Refiere que si estas cuestiones no se tienen en cuenta se afectan los derechos del niño y que resulta imprescindible dar intervención a la Defensora de los derechos del niño, ya que se omitió su participación, constituyendo una nulidad de todo lo actuado.
Cita el fallo “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Li, Qingyu c/ EN – M Interior – DNM s/ recurso directo DNM” (Fallos: 346:84) de fecha 28 de Febrero de 2023, en el cual se analiza la cuestión migrante “De conformidad con lo establecido por las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condiciones de Vulnerabilidad, a las que adhirió la Corte mediante la acordada /2009, los migrantes son considerados personas en condición de vulnerabilidad”.
Cita publicaciones de Unicef y de Acnur (Agencia de la Onu para los refugiados) donde se brinda información de la situación de los niños en Haití y las recomendaciones de Acnur de no retornar al país y la sugerencia a los Estados de suspender los retornos forzados.
A continuación, plantea la nulidad de todo lo actuado por falta de intervención de la Defensoría del Niño, teniendo en cuenta la gravedad de la situación y la necesidad de brindar protección especial a P. Cita jurisprudencia de esta Cámara.
Solicita se declare la nulidad absoluta de todo lo actuado y se dicte medida cautelar genérica, concretamente se disponga una prórroga para la permanencia del niño facultándola a gestionar en su favor hasta tanto se dicte resolución definitiva de adopción en el país de origen. Agrega que la solicitud de prórroga de permanencia se sustenta en razones humanitarias en el contexto del conflicto armado en Haití.
Ofrece prueba y solicita exhorto a la autoridad interviniente IBESR a fin de que brinde información sobre el trámite y el estado de las instituciones en Haití. Pide se le dé estado de refugiado.
A fs. 66 la juez de grado rechaza el recurso de revocatoria y concede la apelación, ordenando que se funde dentro de los cinco días.
A fs. 67 obra nueva expresión de agravios donde la peticionante reitera los argumentos, solicita escucha del niño.
A fs. 78 obra dictamen de la defensora del Niño. Analiza las constancias, sostiene que en el caso se presentan múltiples causas de vulnerabilidad que exigen una mayor protección y que la falta de intervención oportuna de dicho ministerio público ha causado la violación de los derechos y garantías de raigambre constitucional del niño. Por ello solicita la declaración de nulidad de lo actuado y se reconduzca la presente admitiendo la medida cautelar solicitada para el resguardo y protección de P.
III. Efectuada esta reseña, entendemos que corresponde abordar inicialmente el planteo de nulidad deducido por la peticionante y dictaminado en forma favorable por la Sra. Defensora del Niño, anticipando que el mismo resulta procedente.
Asiste razón a la recurrente respecto de que se omitió, en la instancia de grado, otorgarle la participación prevista en el art. 103 del Código Civil y Comercial, debiendo llamarse la atención al juzgado de origen sobre la necesidad de cumplir cuidadosamente la manda legal que determina la intervención necesaria del Ministerio Público en todos los procesos que involucran o afectan a personas menores de edad, máxime, en forma previa a realizar un rechazo in limine de la acción.
Así, el art. 103 del C.C. y C. señala que la actuación del Ministerio Público respecto de las personas menores de edad es complementaria en todos los procesos en que se encuentran involucrados sus intereses y su falta de intervención causa la nulidad relativa.
A partir de lo expuesto, se ha sostenido que: “La intervención del Ministerio Público es representativa, de orden legal, de carácter necesario, es de control en el ámbito judicial para el ejercicio de la responsabilidad parental, y en el caso de los supuestos contemplados en el inciso a, resulta complementaria a la actuaciones de los representantes legales individuales”.
“En los casos en que la actuación del Ministerio Público es complementaria, la representación legal de las personas menores de edad, las personas declaradas incapaces y aquellas con capacidad restringida y apoyos para el ejercicio de su capacidad con representación, se integra y complementa con la otra que ejerce el Ministerio Público en todos aquellos actos, gestiones, juicios en los que se encuentren involucrados los intereses de los representados, bajo sanción de nulidad de los actos que se hubieren realizado sin su intervención, de carácter relativo y que puede ser confirmada”.
“Por tanto su representación es complementaria a la de los padres, tutores, guardadores o curadores o apoyos de las personas con capacidad restringida con facultades representativas” (Lorenzetti, Ricardo Luis, Código Civil y Comercial de la Nación, T. I, pág. 456, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014).
“Si, por el contrario, el Ministerio Público toma conocimiento de la causa y surge la realización de actos del proceso que resultan perjudiciales para los intereses de su representado, en virtud de la doble representación que les cabe a las personas menores de edad, a las personas incapaces, a las personas con capacidad restringida y a las personas que para el ejercicio de su capacidad requieran del sistema de apoyos, el Ministerio Público debe plantear la nulidad y obtener el efecto deseado en tanto caigan los actos perjudiciales para el/los representados y se retrotraiga el proceso al momento previo a la consumación de dichos actos nocivos a los intereses del/de los representados” (Ob. Cit. Pág. 453), (“P.N.E. C/ M.N. S/FILIACION”, EXP Nº 55948/2012).
En el presente, la solicitante expresó y acreditó mediante la adjunción de documental que se encuentra al cuidado del niño P. desde que tenía seis meses y que viven en la Argentina desde el año 2018. Agregó que P. se encuentra escolarizado, tiene obra social y está incorporado a la realidad y dinámica familiar.
Relató que debido a las graves circunstancias que atraviesa el Estado de Haití, los conflictos bélicos y falta de respuesta de las instituciones, no ha podido avanzar ni obtener información respecto del estado de la adopción.
A su vez, destacó la necesidad de contar con una resolución judicial que le otorgue facultades de gestión y representación del niño y se autorice su permanencia hasta tanto se dicte sentencia en el trámite de adopción.
Ingresando al estudio del caso, surge que en fecha 5 de febrero de 2018 el IBESR (autoridad de aplicación en temas de niños y adolescentes y seguridad social interviniente en Haití) –ante el fallecimiento de la madre biológica–, otorgó la custodia provisoria de P. a la señora A. por un año, previo consentimiento del progenitor del niño para que lo cuide y viaje al exterior (cf. fs. 17/18).
Desde el ingreso de P. a nuestro país se inició el proceso de evaluación de idoneidad de la Sra. A. como adoptante en el RUA de Neuquén.
Se realizaron informes psicosociales en fecha 15/11/18 y 04/12/18 (fs. 39/45) de los que surge que el niño se encontraba plenamente integrado al grupo familiar de la cuidadora y que tanto ella como el niño se identifican como “hijo” y “mamá”, lo que da cuenta de la existencia de un vínculo de tipo parental.
Este trámite concluyó en forma favorable conforme surge de fs. 47 con el dictado de resolución suscripta por la Directora del Rua, disponiendo la inscripción definitiva de la Sra. L. N. A. y su declaración de idoneidad como adoptante del niño P. C. (11/12/18).
A fs. 52 se encuentra acompañado el certificado de discapacidad del niño P. C. otorgado por la Junta Evaluadora de discapacidad de la Junta Central de Neuquén con vencimiento en fecha 04/09/2022 donde se especificó como diagnóstico el trastorno específico del desarrollo del lenguaje y actividades escolares y perturbación de la actividad y la atención.
Así también surge de la copia digitalizada del legajo 86057/2020 tramitado en la Dirección Nacional de Migraciones que le han ido renovando periódicamente el certificado de residencia precaria al niño, el último, obrante en la presentación web nº 806593 con vencimiento en fecha 08/12/24 y en el ítem motivos se insertó: razones humanitarias (el destacado nos pertenece).
Luego de esta síntesis, se infiere que P. se encuentra en una situación donde confluyen varias causas de vulnerabilidad: edad, migrante, pertenencia a minorías por nacionalidad o étnicas, y originario de un país que se encuentra en una situación de altísimo conflicto interno.
Desde el lado de la cuidadora, viene asistida con el patrocinio de la Defensoría Oficial, por lo que se infiere que no cuenta con recursos económicos holgados que le permitan realizar grandes erogaciones en pasajes o en trámites administrativos, constituyendo un obstáculo adicional en la agilización de su situación personal y familiar.
Todo ello ha derivado en que la situación jurídica del niño P. se encuentre indefinida, ya que no cuentan al día de hoy, con ningún instrumento que le brinde un marco de seguridad jurídica respecto de su representación legal.
Dicho esto, es necesario que el análisis no se desentienda de esta interseccionalidad de múltiples factores, lo que conduce a reconocer categóricamente al niño como perteneciente a un grupo vulnerable de nuestra sociedad, de preferente tutela jurisdiccional.
Nos encontramos frente a un claro supuesto de lo que Kimberlé Crenshaw ha llamado interseccionalidad, entendida como la superposición de diferentes factores sociales o “categorías sospechosas”.
Por interseccionalidad se entiende que tanto las desventajas como los privilegios que tiene una persona en un momento y lugar determinados no pueden entenderse examinando de forma aislada los diversos elementos de su identidad. Por el contrario, se debe prestar atención al conjunto de relaciones de poder que la afectan, incluidas aquellas fuerzas a nivel macro, como el género y la pobreza, y las fuerzas a nivel micro, entre ellas el estado de salud de una persona y la estructura de su familia o comunidad.
En función de ello, la presente situación entendida en clave interseccional (como herramienta analítica), impone necesariamente una tutela diferenciada aún mayor que aquellas que exige la protección de personas pertenecientes a una sola categoría sospechosa, pues el nivel de vulnerabilidad se encuentra potenciado. Así exige la Convención de los Derechos del Niño, todas ellas de jerarquía superior a las leyes (art. 75 inc. 22 C.N.) y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CPD).
Esta necesidad de una protección ampliada para garantizar sus derechos esenciales y su interés superior, genera que: 1) la falta de intervención oportuna de la Defensora de los Derechos del Niño y, 2) la omisión de analizar los argumentos aportados en la demanda (la situación de emergencia en Haití, falta de respuesta del organismo interviniente IBESR e imposibilidad de impulsar el trámite de adopción); provoquen una violación de derechos y garantías de raigambre constitucional que nulifica el acto dictado por la jueza de grado sin posibilidad de ser saneada por actuación posterior.
Se reenvía a peticionar una medida cautelar al juez que tramita la adopción cuando la demandante expresó que las instituciones en Haití no se encuentran funcionando con normalidad y ese argumento no se consideró.
Por otra parte, al rechazar la acción invoca soslayadamente la falta de competencia, omitiendo en tal caso, la vista previa al Ministerio Público Fiscal.
Mención aparte merece la naturaleza del acto que se declara nulo, esto es, el rechazo in limine de una acción.
Claro está, que es una decisión que debe ser tomada con criterio restrictivo ya que deniega el acceso a la justicia, pilar fundamental de la garantía de los derechos humanos (Reglas de Brasilia sobre el Acceso a la Justicia de las personas en condición de vulnerabilidad).
A propósito del acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva, ellos son derechos que deben ser garantizados por el Estado ya que surgen de los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional:
La Convención de los Derechos del Niño en su art. 4 dispone: Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional.
El art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos lo contempla: “… Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales…”.
El art. 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dice: Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley.
Siguiendo esa línea “… si bien el rechazo de oficio de la demanda, sin sustanciación, puede fundarse tanto en aspectos formales como sustanciales, respecto de éstos últimos el juez debe ser muy cauto pues podrá implicar una negativa del derecho de jurisdicción” (Fassi, Santiago C. Maurino, Alberto L., Código Procesal Civil y Comercial, t. 3, p. 176/177 y sus citas).
Conforme se ha expedido esta Alzada en este sentido en autos: “CAJAL NORMA GUILLERMINA C/ NIGRO GRACIELA RITA S/ACCION DE NULIDAD”, EXP Nº 520205/2017: “…reconozco que tengo dudas razonables respecto de la procedencia del rechazo in limine, por lo que entiendo que la resolución recurrida debe ser revocada. […] Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, Sala Contencioso administrativa (autos “Ferreyra c/ Provincia de Córdoba”, 16/6/2010, LL 70063733) ha dicho que la facultad de repulsa liminar de la demanda debe ejercer con debida prudencia, ha de primar el criterio restrictivo, el juez sólo debe actuar así en casos muy excepcionales en los que resulta harto evidente la inadmisibilidad de la demanda, sea porque ello surja de sus propios términos o de la documentación acompañada. Y agrega el Dr. Domingo J. Sesín (vocal preopinante): “El derecho a la tutela judicial efectiva, dentro del cual se inserta el de defensa, constituyen valores superiores que proscriben una interpretación jurídica de las normas adjetivas que conduzca a la exigencia a ultranza de condicionamientos que denieguen el acceso a la jurisdicción, y, con él, a la verdad jurídico-objetiva…Corresponde ponderar los principios en juego, sobre todo el pro actione, sin perder de vista el espíritu de prudencia…”. “Por los motivos indicados, y sobre todo, reitero, porque encuentro una duda razonable en orden a la procedencia del rechazo in limine de la demanda en el caso de autos, es que entiendo que, por aplicación de la garantía de la tutela judicial efectiva, y del principio pro actione, corresponde revocar el decisorio apelado y, disponer que en la instancia de grado se dé trámite a la demanda”.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido en variados precedentes la función sustancial del Ministerio Público en protección de los derechos de las personas menores de edad. Así, en reiteradas ocasiones la Corte Federal ha anulado las sentencias de instancias inferiores que omitieron la participación del Ministerio de Incapaces, sosteniendo: “tratándose de un proceso que resolvía sobre materia previsional, es decir, de naturaleza estrictamente alimentaria, la Corte concluyó: “Que dicha deficiencia resulta imperdonable y no ha quedado saneada con la intervención posterior del fiscal de Cámara y del defensor oficial ante esta Corte, pues la índole alimentaria de los derechos en juego y el carácter de la actuación asignada al Ministerio Público de la Seguridad Social por las normas aplicables, suponen la posibilidad cierta de ejercer ‘acciones y recursos’ en defensa de la persona y bienes de los menores antes del dictado del fallo, extremo que no se ha podido cumplir en el caso pues el representante de la incapaz sólo tuvo oportunidad de acceder al expediente después del dictado de la sentencia definitiva de la alzada” (consid. 6º) (Corte Sup., 7/1/1997, “Quintana, Elsa c. Caja Nacional de Previsión de la Industria, Comercio y Civiles”).
Consideramos que la omisión de dar intervención a la Defensoría del Niño en forma previa a rechazar in limine la acción es un acto de gravedad que se encuentra viciado de nulidad y no es susceptible de ser saneado.
Por estos fundamentos, procede declarar la nulidad de la resolución de hojas 57 dictada en fecha 12/09/2024 conforme lo peticiona la Sra. A. y de conformidad con lo solicitado por la Sra. Defensora del Niño en su dictamen.
IV. Corresponde ahora entrar a resolveren esta instancia y sin más dilación la pretensión cautelar original recomponiendo la Litis, puesto que lo contrario perjudicaría, en definitiva, el interés superior de P.
Es que como se ha sostenido “la naturaleza del tema y razones de economía procesal aconsejan, salvo mejor criterio del tribunal, dejar de lado ese óbice formal y expedirse sobre el conflicto” (doctrina de Fallos 326:3541; 329:1348; entre muchos)…” (Dictamen del Procurador en autos FSR S/guarda de personas, 16/09/14, que la CSJN hace suyo, Publicado en: DJ 01/04/2015, 34 Cita online: AR/JUR/71191/2014).
Es así por cuanto en los presentes, encontrándose comprometido el interés superior de un niño en miras de garantizar su derecho a la tutela judicial efectiva, una interpretación contraria y de neto carácter formalista, no podría ser admitida.
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación “ha puntualizado en reiteradas oportunidades que queda totalmente desvirtuada la misión específica de los tribunales en temas de familia si estos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley manda valorar (Fallos: 331:147; 331:2047, entre otros). Del mismo modo, ha destacado que a la hora de definir una controversia, los jueces no deben omitir atender a las consecuencias que se derivan de ellas a fin de evitar que, so pena de un apego excesivo a las normas, se termine incurriendo en mayores daños que aquellos que se procuran evitar, minimizar o reparar (confr. doctrina Fallos: 326:3593; 328:4818 y 331:1262), conclusiones que –valga remarcar– adquieren ribetes especiales cuando se trata de niños, niñas y adolescentes…” (CSJ 1156/2020/RH1 V., S. A. c/ M., I. I. s/ recurso de queja, 2/11/2023).
La pretensión inserta en la demanda es de carácter netamente cautelar, ya que se dirige a obtener una tutela provisoria que garantice la estabilidad de P. y brinde seguridad jurídica en el lugar donde reside hace más de cinco años en forma ininterrumpida y hasta tanto se defina el proceso de adopción en el país de origen.
Esta petición urgente y de protección de personas, habilita la intervención del juez local de conformidad con lo normado por las disposiciones de Derecho Internacional Privado del Código Civil y Comercial.
El artículo 2603 CCyCN dispone: “Medidas provisionales y cautelares. Los jueces argentinos son competentes para disponer medidas provisionales y cautelares: a) cuando entienden en el proceso principal, sin perjuicio de que los bienes o las personas no se encuentren en la República; b) a pedido de un juez extranjero competente o en casos de urgencia, cuando los bienes o las personas se encuentran o pueden encontrarse en el país, aunque carezcan de competencia internacional para entender en el proceso principal; c) cuando la sentencia dictada por un juez extranjero debe ser reconocida o ejecutada en la Argentina. El cumplimiento de una medida cautelar por el juez argentino no implica el compromiso de reconocimiento o ejecución de la sentencia definitiva extranjera, pronunciada en el juicio principal”.
En la norma se establecen diversas directivas para determinar en qué circunstancias los jueces argentinos pueden dictar medidas cautelares en casos que cuenten con aristas de internacionalidad.
En su inc. b) se prevé el caso de solicitud de dictado de medidas cautelares sobre bienes o personas que se encuentran o puedan encontrarse en nuestro país, aunque carezcan de competencia internacional para entender en el proceso principal. Es decir, que la jurisdicción para decretar tales medidas se abre tanto si lo solicita el juez competente extranjero como si se tratara de un caso de urgencia aunque el juez local no fuera competente para entender en el fondo del asunto. Todo ello siempre que los bienes o personas se encuentren o pudieran encontrarse en el país. (Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Dir. Herrera, Marisa – Caramelo Gustavo – Picasso Sebastián, T VI, art. 2641, pág. 334/335, Infojus, Buenos Aires, 2015).
Por otra parte, el art. 2641 establece: “Medidas urgentes de protección. La autoridad competente debe aplicar su derecho interno para adoptar las medidas urgentes de protección que resulten necesarias respecto de las personas menores de edad o mayores Incapaces o con capacidad restringida, o de sus bienes, cuando se encuentren en su territorio, sin perjuicio de la obligación de poner el hecho en conocimiento del Ministerio Público y, en su caso, de las autoridades competentes del domicilio o de la nacionalidad de la persona afectada, excepto lo dispuesto en materia de protección internacional de refugiado”.
El artículo determina la competencia de las autoridades judiciales del país cuando las personas menores de edad o mayores incapaces o con capacidad restringida se encuentren en el territorio. También comprende aquellos supuestos en que los bienes de los sujetos alcanzados se encuentren en nuestro país; en coherencia con la norma del art. 2603 CCyC que determina la competencia de los jueces argentinos para decretar estas medidas en general y de la que deberá inferirse quiénes pueden solicitarlas.
Respecto a la determinación del derecho aplicable para las medidas urgentes de protección se indica que se aplicará la lex fori. La remisión que efectúa el legislador al derecho interno del juez que entienda en el asunto evita cualquier tipo de razonamiento en relación a un eventual reenvío obteniéndose una solución más próxima y efectiva en atención a la urgencia que caracteriza a estos casos. Las medidas propiamente dichas deberán ser fijadas artesanalmente por el juez –entre ellas podría decretarse la retención de pasaportes, prohibiciones de salida del país, comparecencia regular ante autoridades judiciales o administrativas, protección del patrimonio– (Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Dir. Herrera, Marisa – Caramelo Gustavo – Picasso Sebastián, T VI, art. 2641, pág. 403/404, Infojus, Buenos Aires, 2015).
La normativa analizada habilita la jurisdicción local para dictar medidas urgentes respecto de niños y adolescentes o personas con discapacidad mientras se encuentren en el territorio aplicando la ley interna, por lo que, más allá de lo que se resuelva en los procesos de fondo, corresponde examinar la procedencia de la pretensión cautelar intentada.
V. Procedencia de la medida cautelar
En cuanto a la verosimilitud del derecho nos remitimos al análisis de las constancias de autos efectuado en el considerando III de la presente, a lo que se debe adicionar que la situación del Estado de Haití es de público conocimiento.
Entre otras declaraciones se encuentra el Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) donde realiza un relevamiento de la situación de derechos humanos en Haití y formula recomendaciones sobre solidaridad y cooperación internacional en materia de movilidad humana “…contemplando mecanismos de reconocimiento de la persona refugiada, la protección complementaria, mecanismos por razones humanitarias, o mecanismos de acceso a la regularización migratoria en los principales países de destino…” (OEa/Ser.L/V/II. Doc. 358 30 de agosto de 2022) (2022_Informe_Haiti_ES.pdf), también la Resolución Nro. 2/21 Protección de las Personas Haitianas en movilidad Humana: Solidaridad Interamericana (Adoptada por la CIDH el 24 de octubre de 2021) Resolucion-2-21-es.pdf
Desde el sitio oficial de la U.S. Citizenship and and Inmigration Services de los Estados Unidos, contiene el siguiente aviso: “… En abril de 2024, el Departamento de Estado informó a los posibles padres adoptivos reconsiderar adopciones internacionales desde Haití. USCIS y el Departamento de Estado recomiendan encarecidamente que los posibles padres adoptivos reconsideren adoptar internacionalmente desde Haití. Las oficinas gubernamentales y los tribunales haitianos que procesan adopciones actualmente están cerrados u operan con capacidad limitada. Es posible que no puedan emitir documentos requeridos ni proporcionar servicios esenciales que permitirían proceder con las adopciones bajo la ley estadounidense y haitiana, y de acuerdo con todos órdenes judiciales del Convenio de La Haya…” (https://www.uscis.gov/es/adopciones/procesamiento-de-uscis-especifico-por-pais/procesamiento-de-uscis-especifico-por-pais).
La situación por la que atraviesa el país de origen es cierta y notoria, por lo que no puede soslayarse.
Otro elemento de importancia se encuentra agregado a fs. 74, es el informe expedido por la Dirección Nacional de Migraciones de fecha 10/06/24 respecto de que no surge del registro Nacional de aptitud migratoria, ningún pedido de paradero respecto de P. C., por lo que nadie estaría reclamando por su persona.
Encontrándose acreditada la verosimilitud del derecho, mediante la situación de gravedad en Haití, la dificultad de lograr la sentencia de adopción dentro de un plazo razonable, el tiempo trascurrido desde que el niño se encuentra residiendo en Neuquén con renovaciones periódicas e ininterrumpidas de Visa de extranjero, se vuelve urgente y necesario el dictado de una medida cautelar que brinde seguridad jurídica a la situación de P. mientras persistan estas circunstancias.
El estado de incertidumbre jurídica es nocivo para cualquier persona y más aún cuando se trata de un niño.
P. necesita que su cuidadora tenga facultades de gestión de trámites relativos a su persona y representación legal para el desarrollo normal de su vida, desde el aspecto migratorio, así como en las áreas de educación y salud.
Sería por demás lesivo dejar al niño en la situación inicial, piénsese a modo de ejemplo, si tuviera la necesidad de intervención médica que requiriese un consentimiento informado de su representante. Un trámite judicial para suplir su voluntad generaría demoras que pueden poner en riesgo su salud.
Finalmente y como corolario del peligro en la demora, se encuentra el reciente vencimiento del certificado de residencia precaria del niño, (cfr. presentación web nº 806593) acaecido el 08/12/24.
Entendemos que hay motivos suficientes para hacer lugar al dictado de una medida cautelar como la solicitada mientras perduren las circunstancias tenidas en cuenta en la presente.
La tutela, como institución del derecho de familia, es de naturaleza tuitiva y está destinada a otorgar protección a la persona y a los bienes de un niño/a adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil y no tenga persona/s que ejerzan la responsabilidad parental (art. 104 CCYCN).
Más allá de eso, hay situaciones en las que el juez puede otorgar una tutela especial, cuando medie un conflicto de intereses entre los representantes y representados o ante una situación específica o de urgencia que requiera la intervención de un tercero (109 inc. g CCyCN).
En el presente, P. nació en fecha 13 de mayo de 2016, su madre biológica falleció y luego de ello, surge de la resolución dictada en fecha 5 de febrero de 2018 por el Instituto de Bienestar Social y de Investigaciones, Dirección Servicio Social (IBESR) que el progenitor Sr. S. P. C. confió al niño a la Sra. A. para que se ocupe de su cuidado.
La Sra. A. se ocupa del cuidado integral de P. en forma permanente e ininterrumpida desde el 2018 –situación iniciada en un marco de legalidad, consentimiento paterno y guarda otorgada por el órgano de aplicación del país de origen–, y si bien el progenitor continúa siendo titular de la responsabilidad parental, por aplicación del principio de realidad, deviene necesario y urgente regularizar su situación.
Se ha dicho al respecto que: “…en cualquier situación de urgencia, el juez puede designar a un tutor especial mientras se realiza el trámite de designación del tutor que corresponda. En el marco de esta previsión, resultan comprendidos aquellos niños, niñas y adolescentes cuyo representante legal falleció, se tornó incapaz o fue removido por mal ejercicio en sus funciones. Como todo asunto judicial, su tramitación lleva cierto tiempo, mientras, el niño debe poder contar con un tutor especial con el objeto de que lo represente en aquellas cuestiones o asuntos que no resisten demoras”. Elías Jorge E.: Asuntos procesales relacionados con la nominación del tutor en el Código Civil y Comercial de la Nación; MJ-DOC-12011-AR | MJD12011.
La designación de un tutor especial solo procederá cuando exista una indiscutida conveniencia para la atención de sus intereses y en virtud de lo analizado, las constancias de las presentes y lo dictaminado por la Defensora de los Derechos del Niño y el Adolescente, la admisión cautelar solicitada por la peticionante es lo más conveniente y respetuoso de los derechos del niño P., pues el carácter precautorio de la petición no obsta en modo alguno su ulterior revisión o modificación, si así correspondiera.
En base a ello, habremos de otorgar a la Sra. L. N. A. la tutela especial del niño P. C. mientras duren las circunstancias tenidas en cuenta en el dictado de la presente.
Por todo ello, esta Sala III resuelve:
1. Declarar la nulidad de la resolución dictada por la jueza de grado en fecha 12 de septiembre de 2024.
2. Hacer lugar a la medida cautelar y en su mérito otorgar a la Sra. L. N. A., DNI …, la tutela especial del niño P. C. MG … nacido en fecha 13 de marzo de 2016 en la Comuna de Kenscoff, República de Haití, mientras duren las circunstancias tenidas en cuenta en la presente.
3. Ordenar exhorto a la autoridad interviniente IBESR a fin de que brinde información sobre el trámite de adopción y el estado de las instituciones en Haití.
4. Sin costas de Alzada por tratarse de una cuestión suscitada con el Tribunal.
5. Regístrese, notifíquese electrónicamente y oportunamente vuelvan a origen. – Patricia Clerici. – Jorge Pascuarelli (Sec.: Dania Fuentes).
Y. H., W. E. s/abuso sexual simple y calificado en concurso real
El Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires anula un juicio desarrollado ante un Tribunal Oral provincial donde se dictó una sentencia condenatoria, ante el recurso que interpone un defensor alegando que en el debate oral el defensor que intervino en el mismo se adhirió a la estrategia del fiscal avalando su pretensión punitiva dejando a su pupilo en estado de indefensión, no existiendo contradictorio, violando los principios de inmediación, oralidad, continuidad e igualdad de armas, considerando el órgano revisor que partiendo de la base que el derecho del imputado a contar con un abogado defensor reconoce una innegable raigambre constitucional y convencional, ese derecho debe ser real y no formal, reenviando las actuaciones para que jueces hábiles realicen un nuevo juicio.
En la ciudad de La Plata, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Quinta del Tribunal de Casación Penal, integrada por los doctores Daniel Alfredo Carral y Mario Eduardo Kohan, a fin de resolver el recurso de casación interpuesto en la causa Nº 129.381 seguida a W. E. Y. H.; practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: CARRAL-KOHAN.
Antecedentes
El Tribunal en lo Criminal Nº 1 del departamento judicial Dolores dispuso en la causa NºJN-1365-2022 condenar a W. E. Y. H. a la pena de once años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, por resultar autor responsable de los delitos de abuso sexual simple calificado por la guarda y por el aprovechamiento de la situación de convivencia preexistente con una menor de edad, en reiteradas oportunidades (hecho 1) y abuso sexual con acceso carnal calificado por la guarda y el aprovechamiento de la situación de convivencia preexistente con una menor de edad (hecho 2), en concurso real.
Contra dicho resolutorio, interpuso recurso de casación el defensor del imputado, doctor José María Elisalde.
Efectuadas las vistas correspondientes, y hallándose la causa en estado de dictar sentencia, este Tribunal decidió plantear y votar las siguientes:
Cuestiones
Primera: ¿Es procedente el remedio intentado?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión planteada, el señor juez doctor Carral dijo:
I. El recurrente denuncia la violación y errónea aplicación de los arts. 18 y 75 inc. 22 de la Constitución nacional; 8 inc. 2 apartados “f” y “h” de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 14 inc. 3 apartado “e” e inc. 5 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; art. 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 12, 29 inc. 3, 40, 41, 54, 55, 119 tercer y cuarto párrafos en relación al inc. “a” y “b” y 55 del Cód. Penal y 1, 3, 210, 366, 367, 373 y 375 del CPP.
Afirma que la presunta víctima, en el juicio, se retractó de la denuncia que dio inicio a la investigación. Señala que, en el momento en que se realizaban esas manifestaciones, la defensa de su asistido no esgrimió ningún comentario para rebatirlas.
Estima que dichos actos imposibilitaron que el imputado ejerciera adecuadamente su derecho a ser defendido de manera eficiente. En ese sentido, destaca que, ante la posibilidad de controvertir o efectuar una nueva estrategia defensista eficiente ante los dichos de la víctima los cuales resultaban desincriminantes, optó por continuar dejando que la Sra. Agente Fiscal siguiera construyendo la acusación.
Dice que la joven incorporó nueva prueba al mencionar que su abusador no era el imputado, que había sufrido abusos en la escuela y que un sujeto de apellido o llamado “L.” había mantenido relaciones con ella. Opina que la afirmación prácticamente pasó desapercibida por todos en la sala y no se realizó un examen profundo de lo que se estaba escuchando.
Concluye que el deber del Estado de garantizar el derecho a contar con un defensor técnico no se cumple con el simple nombramiento o designación de un abogado de oficio o de confianza, sino que tiene que asistir real e idóneamente al imputado en la causa penal.
Menciona que “No obstante todo ello, en el devenir del debate la propia víctima pretendió –sin éxito– fracturar su propio relato que hasta el momento, con impecable credibilidad se había manifestado respecto de los hechos de abuso sexual a los que había sido sometida por su padrastro Y. H. Así fue que hizo referencia a otro episodio que, dijo aconteció en el mismo baño de la escuela donde un chico –que no identificó y dijo no haber conocido previamente– comenzó con “jugueteos” y tomándola de las muñecas y zamarreándola la obligó a tocarlo y chuparle sus partes íntimas”. Agregó que con ese chico “tuvo penetración antes de que la penetre E.”.
Alega que la joven, de manera categórica, se desdijo de sus dichos iniciales, mientras que el Ministerio Publico fiscal y la defensa no profundizaron en el tema, llegando “a una especie de acuerdo tácito para no continuar con la prueba principal y coincidir en un monto punitivo el cual no ha tenido lógica alguna en razón de alejarse totalmente del mínimo de la escala penal”.
Por otra parte, advierte la falta de precisión de las fechas, horarios ciertos y momentos de comisión de los hechos imputados. Al respecto, apunta que la Fiscalía se remitió, al tiempo de describirlos, a los solitarios dichos de la víctima, quien desde su génesis los relató de manera genérica, incierta, sin individualizar uno de otro ni bajo qué condiciones y circunstancias habrían tenido lugar.
Con respecto a los exámenes periciales, observa que no resultaron contundentes. Así, aduce que la Fiscal apoyó toda la acusación en el examen físico realizado por la doctora Rosales en el cual se constató que la menor había mantenido relaciones sexuales con una persona ajena al imputado de autos.
Argumenta que, cuando se refiere a los dichos solitarios de la víctima, no alude a que el “testigo único” no pueda revestir la fortaleza probatoria necesaria para demostrar los extremos en pugna, sino que en su criterio los elementos probatorios con los que el magistrado de la instancia pretende avalarlos resultan insuficientes como medio probatorio válido tendiente a demostrar la exteriorización material de los sucesos y desvirtuar las explicaciones dadas por el causante en su descargo, quien negó categóricamente haber realizado las conductas que se le reprochan, habiendo suministrado una solvente versión de ello, sin que concurran –más allá de los dichos de la denunciante–, elementos que la desvirtúen o contradigan. Plantea que a ello debe añadirse la ausencia de rasgos psicológicos decisivos.
Sostiene de todo lo expuesto deriva un estado de duda razonable que por imperio del art. 1 del CPP debe valorarse a favor de su asistido.
En el acápite “VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO ADJETIVO (ART. 18, CONSTITUCIÓN NACIONAL). CONDENA DICTADA SIN CONTRADICTORIO E IGUALDAD DE ARMAS. INCONSTITUCIONALIDAD”, el recurrente denuncia la violación de los principios de inmediación, oralidad, continuidad, contradictorio e igualdad de armas.
Funda su postura en que “se llevó adelante un debate en el cual se violaron estos principios, en donde un abogado defensor comienza el debate con una estrategia de defensa y propone producir toda la prueba de descargo, para luego de manera injustificada y en el momento en que se producía la retractación decide dar un viraje en su tesis defensista, para decir en medio del mismo, que no continuara con la producción del resto de la prueba y adhiere a la teoría del caso de la fiscalía, avalando la pretensión punitiva del Ministerio Publico Fiscal, quedando mi asistido en un estado de indefensión manifiesto, ostentándose de manera inmediata la desigualdad de armas, en virtud de la postura solitaria en que quedara el imputado sin posibilidad de rebatir nada por intermedio de su asesor letrado”.
En cuanto al monto de pena, refiere que la sanción aplicada por el Tribunal resulta desmesurada y arbitraria.
Solicita que, teniendo en cuenta las circunstancias atenuantes valoradas, se reduzca la pena al mínimo legal previsto en la escala penal que resulta del concurso de delitos dado que las agravantes fueron totalmente rechazadas.
II. El Sr. Fiscal Adjunto ante este Tribunal, Fernando Luis Galán, propicia el rechazo del recurso interpuesto.
Considera que las manifestaciones de la parte sólo representan una visión distinta a lo sucedido en la audiencia de debate que en modo alguno dan cuenta de un patrocinio letrado ineficaz.
Entiende que la actuación del Dr. Echarri se ajustó a parámetros lógicos de humanidad y empatía frente a una niña víctima de abuso sexual que se encontraba desbordada emocionalmente y compelida por su madre y el imputado a retractarse. En ese sentido, menciona que durante su declaración testimonial la niña no pudo controlar sus esfínteres y literalmente se orinó frente a los jueces y las partes, circunstancia que en su criterio lo exime de todo otro comentario respecto de lo alegado por el defensor particular.
Asimismo, estima que la particular interpretación de la prueba ensayada por el recurrente no presenta entidad recursiva a los fines de quitarle efectos jurídicos al fallo cuestionado, lo que determina a su entender la improcedencia.
Sin perjuicio de ello, aduce que la interpretación propuesta tampoco resulta razonable desde que se funda –en esencia– en descartar todos los elementos de prueba distintos del relato directo de la propia víctima, alegando que se retractó y deslindó de responsabilidad al imputado.
Estima que lo cierto es que el recurrente no ha logrado poner de manifiesto que el razonamiento llevado a cabo por el Tribunal para darle credibilidad a las imputaciones realizadas por la niña y descreer de la retractación de las mismas ante la inmediación de las partes, ha sido arbitrario.
Concluye que tanto el testimonio directo de la víctima como los restantes elementos analizados resultan prueba válida y suficiente de los hechos atribuidos y de la autoría de Y.
En cuanto al monto de pena impuesto, disiente con la defensa debido a que el Tribunal sólo excedió el mínimo legal en seis meses de prisión. En consecuencia, esgrime que la fijación del monto sancionatorio impuesto resultó sumamente beneficiosa en lo que respecta a la culpabilidad del injusto bajo análisis en virtud de la aplicación del artículo 55 del Código Penal.
III. Las irregularidades denunciadas por el recurrente en torno a la ausencia de una defensa eficaz deben prosperar.
A fin de dar respuesta al reclamo del recurrente, estimo conveniente traer a colación ciertos estándares bajo los cuales abordaré la cuestión.
Partiendo de la base que el derecho del imputado a contar con un abogado defensor reconoce una innegable raigambre constitucional y convencional, aspecto sobre el cual no abundaré, es necesario tener en cuenta que ese derecho debe ser real y no formal.
Así lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en distintos fallos en los que ha establecido que no basta con que aparezca virtualmente cumplida dicha exigencia constitucional, sino que es preciso que la posibilidad de contar con el adecuado asesoramiento legal haya sido efectivamente provista al imputado, a fin de evitar dejarlo en estado de indefensión (conf. doctr. CSJN Fallos: 189:34; 279:27; 311:2502; e.o.).
También en ese mismo sentido, se ha expedido la Corte provincial al recordar que “… el derecho a contar con una defensa técnica idónea y eficaz responde a la necesidad de lograr una mayor igualdad de posiciones entre el órgano de persecución penal del Estado y el imputado. En dicho marco, ‘…una de las formas de propender a la equiparación de posiciones entre el acusador y el acusado es, sin duda, el erigir a la defensa técnica en un presupuesto de la validez del procedimiento y, en fin, de la sentencia’. Por ello, ‘…el defensor representa un instrumento idóneo para la realización del ideal de equiparar las posibilidades entre el acusador y su acusado, en miras a una decisión judicial’ y resulta obligatorio en todo proceso penal (Maier, Julio B.; Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Tomo I, Editores del Puerto SRL, Buenos Aires, 2004, págs. 583/584) (P132.677, sent. del 21/02/02022 reg. bajo NºRS-2-2022).
En efecto, el imputado debe contar con una figura que represente exclusivamente sus intereses y que asegure que el proceso penal que se lleve adelante no vulnere sus garantías, además de contribuir a que la reconstrucción de los hechos pueda hacerse desde su perspectiva para evitar errores.
Sobre el punto la CIDH dijo que “impedir a éste contar con la asistencia de su abogado defensor es limitar severamente el derecho a la defensa, lo que ocasiona desequilibrio procesal y deja al individuo sin tutela frente al ejercicio del poder punitivo” (caso “Barreto Leiva c. Venezuela”, cons. 61 y 62).
Asimismo, en el caso “Ruano Torres y otros vs. El Salvador” –a diferencia de casos anteriores en que la violación al derecho de defensa obedeció a impedimentos de las autoridades policiales, fiscales o judiciales–, la CIDH analizó la actuación de la defensa pública y expuso ciertas consideraciones que, a modo de estándares, pueden analizarse para evaluar la eficacia de una defensa. Así, consideró como vulneraciones del derecho de defensa: a) No desplegar una mínima actividad probatoria; b) Inactividad argumentativa a favor de los intereses del imputado; c) Carencia de conocimiento técnico jurídico del proceso penal; d) Falta de interposición de recursos en detrimento de los derechos del imputado; e) Indebida fundamentación de los recursos interpuestos y f) Abandono de la defensa.
También resulta ilustrativo el análisis efectuado por los jueces Maqueda y Zaffaroni quienes en el precedente “Cajal, Orlando Antonio” (voto en disidencia, sent. 21/09/201099) destacaron que se deben examinar las circunstancias del proceso debido a que “…no existe un catálogo exhaustivo de reglas que permita determinar a través de su confrontación si la conducta del defensor ha sido satisfactoria o no; por el contrario, un sistema de ese tipo significaría ‘restringir la amplia latitud que debe tener la defensa para tomar decisiones tácticas’ pues ‘el acto u omisión de un defensor que…es impropio en un caso puede ser legítimo e incluso inteligente en otro’ (“Strickland v. Washington”, 466 U.S. 668, 1984, citado en “Pancia” Fallos: 324:3632, voto en disidencia de los jueces Petracchi, Boggiano y Bossert)”.
Asimismo, remarcaron que para cumplir con la exigencia básica del debido proceso no basta con el patrocinio letrado formal, sino que la defensa debe ser efectiva y sustancial en tanto, conforme lo expresó el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “la protección de los derechos no debe ser teórica e ilusoria sino, por el contrario, concreta y efectiva, y por ello lo que garantiza el art. 6.3 c es la ‘asistencia’ y no la ‘designación’ de [un defensor] (TEDH-30. Caso Artico, sentencia del 13 de mayo de 1980)”. Destacaron que en el mismo sentido se expidió la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos al señalar que “la Sexta Enmienda no exige meramente la provisión de un defensor al acusado, sino asistencia para la defensa, [de lo contrario] el nombramiento del defensor se convertiría en una ficción o en una complacencia formal del requisito que establece la Constitución (United States v. Cronic, 466 U.S. 648, 1984)”.
Entonces, para garantizar la vigencia de este derecho resulta necesario determinar cuándo nos encontramos frente a una situación de indefensión, es decir, en el caso concreto, cuál es el contenido y el alcance del derecho a una defensa eficaz y cómo analizar si ha sido asegurada.
Conforme se desprende del acta de debate, en los lineamientos iniciales la Defensa Oficial bregó por la absolución de su asistido al entender que no se encontraba acreditada la materialidad ilícita objeto de imputación.
En el transcurso del juicio y luego que declarara la niña víctima de los sucesos juzgados conforme la hipótesis fiscal, el Defensor Oficial solicitó la palabra y manifestó: “que considerando la postura definida a comienzos del juicio y la estrategia de la defensa, a la luz del testimonio que brindara la menor ABR y a mérito del testimonio de la Lic. Colombo, re-evaluando la estrategia de parte y por resultar más favorable a los intereses del encausado, desiste de producir la prueba testimonial restante, consintiendo –expresa y formalmente– incorporar por lectura al juicio los medios de prueba recabados durante la vigencia de la etapa preliminar; retirando de tal modo toda oposición que pudo haber formulado oportunamente (al concretar su ofrecimiento probatorio), a la incorporación al juicio, por el medio aludido, de diligencias colectadas en la IPP”.
La representante del Ministerio Público Fiscal celebró la postura asumida por la defensa y señaló que la estrategia definida era “inteligente, una excelente decisión con la que está de acuerdo”.
Asimismo, se hizo constar que el presidente del Tribunal explicitó al imputado Y. “los términos y alcances de la estrategia definida por su Defensor Oficial; y Y. refiere comprender y entender perfectamente bien y estar plenamente de acuerdo con la estrategia de su defensa”.
Luego, el Tribunal incorporó por lectura al debate la totalidad de diligencias colectadas durante la vigencia de la etapa preliminar, incluidos los testimonios recabados en dicha etapa.
Al momento de alegar, el Defensor dijo: “que a mérito de la prueba producida en el debate; fundamentalmente el testimonio de la menor en este ámbito, no ha podido encontrar elementos que permitan ratificar la postura que fijara al inicio del debate; que el relato de A ha sido ratificatorio del relato de la denuncia y ratificatorio de sus dichos en Cámara Gesell; que por ello no fue oportuno, razonable ni conveniente reeditar las restantes diligencia y testimonios recabados en la etapa preliminar; conformándose con su directa incorporación. Y alude al testimonio de la Lic. Colombo, coligiendo en el contexto de análisis propuesto, que todo no hace más que imposibilitar a la defensa seguir o insistir con su estrategia de inicio. Añade que la prueba de cargo luce razonable y atendible y por tanto debe admitir y asumir que la materialidad ilícita y autoría de su asistido se confirman. Finalmente agrega que en este escenario la pena requerida por la parte acusadora es razonable y se conforma con ella”.
También se hizo constar que, cedida la palabra final al imputado, no efectuó ninguna manifestación.
Al abordar el tratamiento de la primera cuestión del veredicto, la magistrada votante en primer término a quien adhirieron sus colegas, hizo un repaso de lo ocurrido en el debate y señaló que el defensor se allanó a las materialidades ilícitas y autorías acusadas a su asistido, así como a los encuadres legales y la pena propuestos por la acusación.
También la magistrada destacó que Y. H., en ocasión de celebrarse la audiencia prevista en el art. 308 del CPP, se negó a declarar contando con el correspondiente asesoramiento letrado. Mencionó que la estrategia defensiva fue mutada “al celebrarse la audiencia prevista en el art. 317 del C.P.P. donde el encausado contando con el asesoramiento de un letrado de confianza optó por brindar su relato defensivo ante la imputación, conforme consta documentado a fs. 112/114, incluida por lectura al debate, donde expresó: Que los dos hechos que se le imputan no existieron … En dicha oportunidad, adjuntó misiva escrita de puño letra, que luce a fs. 115/118 donde el encausado cuenta circunstancias que indica acontecieron en la convivencia mantenida por él con la menor AB con anterioridad al inicio de este proceso –que las partes consensuaron su incorporación por lectura al debate, conforme consta en el acta que antecede–”.
Ahora bien, sentado lo expuesto, estimo que las constancias reseñadas habilitan a derivar la existencia de un estado de indefensión.
Es que no se trata de juzgar si, en el lugar del defensor, se habría obrado distinto, sino que su actuación perjudicó manifiestamente los intereses del imputado.
Me explico, la garantía del debido proceso supone un juicio contradictorio y para que pueda desarrollarse válidamente es necesaria la defensa eficaz y sustancial. No se advierte cómo ello podría considerarse satisfecho si luego de la declaración de la víctima –prueba ésta sobre la que suele erigirse el tipo de delitos denunciados en el sentido en que no representó ninguna sorpresa para la defensa, en cuyo caso también contaba con los mecanismos procesales para solventarla– el defensor consiente la materialidad ilícita reprochada, su calificación legal y como si fuera poco, también la pena sin siquiera efectuar una petición a favor de su representado, además de aceptar que se incorpore por lectura la restante prueba de la investigación incluida aquella respecto a la cual oportunamente se había opuesto.
Como señalé al comienzo del desarrollo, la razón de que la defensa material sea completada técnicamente también es una consecuencia del principio de igualdad de armas que implica fortalecer las capacidades del imputado frente a los recursos del Estado. En este sentido, es útil acudir a la conceptualización que la Corte ha realizado sobre el debido proceso, al señalar que, en materia criminal, la garantía consagrada por el art. 18 de la Constitución nacional exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales. Si falta una parte esencial de esa construcción –en el caso la defensa– la consecuencia directa que se deriva es la ausencia de un debido proceso.
La actuación de la defensa lejos estuvo de ser adecuada ni respondió a estrategia alguna que pueda advertirse haya beneficiado el interés concreto del imputado deviniendo, en términos de la CIDH, en un simple medio para cumplir formalmente con la legitimidad del proceso.
En este punto, si bien –conforme lo reseñado– la actividad jurisdiccional permitió recabar el consentimiento del acusado respecto de la estrategia de la defensa de incorporar por lectura la totalidad de la prueba producida durante la investigación a fin de delimitar la conformación del conjunto de elementos de juicio disponibles, temperamento que –debe destacarse– resultó adecuado, no es posible extender dicha convalidación al “allanamiento” expresado por el Defensor al momento de alegar en las condiciones precedentemente apuntadas, esto es, la aceptación en forma integral e incondicionada de las pretensiones contenidas en la acusación del Ministerio Público Fiscal.
Ello, por cuanto de las constancias reseñadas, no puede inferirse válidamente que la anuencia del imputado, reitero, respecto a la incorporación de la prueba pueda extenderse a la renuncia del ejercicio de su derecho de defensa. Esta situación debió ser advertida por el órgano de juicio (más allá de la responsabilidad de las partes intervinientes) que empleando un mecanismo similar –al anteriormente apuntado– podría haberlo remediado, solicitando nuevamente al imputado su anuencia respecto del reconocimiento de cada uno de los extremos de la imputación, incluida la pena. Reflejo de esa falta de comprensión de parte del imputado acerca de los alcances de su manifestación es la presentación recursiva in pauperis que esgrimió al momento de ser notificado de la sentencia condenatoria en la audiencia celebrada a tal efecto por la plataforma Microsoft Teams y la designación de un defensor particular que es quien recurre ante esta instancia.
Para concluir, si bien quien defiende técnicamente a un imputado no tiene obligación de fundar todas las pretensiones que le plantee su asistido, en el caso, resulta palmario que la actuación de la defensa, lejos de obedecer a una estrategia a favor del imputado, perjudicó sus intereses y lo dejó en estado de indefensión, constituyendo una vulneración del derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor.
Es que no debe perderse de vista que para que el sistema de justicia cumpla con las expectativas normativas y sociales debe garantizar que las partes y especialmente sus representaciones (abogar significa hablar por otro) cumplan sus deberes de acuerdo con el rol que les incumbe en el proceso.
El Derecho Público y, en particular el que regula instrumentalmente la aplicación del derecho sustantivo, de orden represivo, está lejos de ser un juicio que sea libremente disponible por las partes. Es por lo que el sistema de enjuiciamiento establece restricciones siempre que se trate de actos que limiten el ejercicio de un derecho –cuya potestad está en cabeza del imputado– o que importe la renuncia definitiva de alguna prerrogativa (como por ejemplo la necesidad de que el desistimiento del recurso que efectúa el defensor o la parte que recurrió en beneficio del imputado cuente con la anuencia del titular de ese derecho que no es otro que el acusado, tal como exige la regla del art. 432 segundo párr. del CPP).
Tal es la importancia de custodiar este eslabón inescindible del debido proceso que faculta y obliga a un control jurisdiccional que corrobore el ejercicio material de la defensa en juicio. Dada la envergadura de los intereses en juego y de acuerdo a los criterios de interpretación de las reglas convencionales que sujetan al Estado Nacional delineados en los párrafos anteriores, asume mayor importancia si, como el caso que nos ocupa, lo que se corrobora es que el acusado ha mantenido siempre una posición tanto en las versiones de descargo que efectuara como de confrontación a la imputación que pesaba sobre el mismo, todo ello con independencia del nivel de sustento de su hipótesis. En este sentido, debe tenerse en cuenta que es tarea del defensor respetar –incluso por sobre sus apreciaciones personales– la pretensión de su defendido reconduciéndolo técnicamente como –por ejemplo– suele suceder cuando el recurso se interpone in pauperis.
En consecuencia, y visto que se ha quebrantado un aspecto sustancial del proceso, corresponde en los términos del artículo 461 del Código Procesal Penal anular el veredicto y sentencia dictados y reenviar las actuaciones a la instancia a fin de que, jueces hábiles, celebren un nuevo debate.
Sin perjuicio de lo anterior, debido a lo sucedido en el debate y ante el riesgo de una excesiva revictimización de la menor, se recomienda sustituir, en el caso de resultar necesario, la información que podría brindar como testigo la joven en el juicio por el empleo de otras herramientas adecuadas, tales como las declaraciones que oportunamente fueron recibidas durante la investigación mediante el dispositivo de Cámara Gesell y también aquella que prestó en este debate que –tal como se desprende del acta– fue registrada por video grabación, circunstancia que podría asimilarse a los anticipos extraordinarios de prueba como el que establece el art. 102 bis del CPP, teniendo en cuenta que contó con el contralor de las partes.
Así lo voto.
A la misma cuestión planteada, el señor juez doctor Kohan dijo:
Adhiero al voto del juez Carral en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
A la segunda cuestión planteada, el señor juez doctor Carral dijo:
Conforme el resultado que arroja el tratamiento de la cuestión precedente, corresponde: 1) hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el defensor particular del imputado y anular el veredicto y sentencia dictados; 2) reenviar las actuaciones a la instancia a fin de que, jueces hábiles, reediten los actos necesarios para la realización de un nuevo juicio y 3) recomendar, para el caso que resulte necesario ante el riesgo de una excesiva revictimización, que la información que podría brindar la joven como testigo en el juicio se sustituya por el empleo de otras herramientas adecuadas, tales como las declaraciones que oportunamente fueron recibidas durante la investigación mediante el dispositivo de Cámara Gesell y también aquella que prestó en este debate que –tal como se desprende del acta– fue registrada por video grabación, circunstancia que podría asimilarse a los anticipos extraordinarios de prueba como el que establece el art. 102 bis del CPP, teniendo en cuenta que contó con el contralor de las partes (arts. 18 y 75 inc. 22, Cons. nac.; 448, 450, 451, 454, 461, 530 y 531, CPP).
Así lo voto.
A la misma cuestión planteada, el señor juez doctor Kohan dijo:
Adhiero al voto del señor juez doctor Carral en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
Por ello, y en mérito del acuerdo que antecede, la Sala V del Tribunal, RESUELVE:
I. HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el defensor particular del imputado y anular el veredicto y sentencia dictados.
II. REENVIAR las actuaciones a la instancia a fin de que, jueces hábiles, reediten los actos necesarios para la realización de un nuevo juicio (arts. 18 y 75 inc. 22, Cons. nac.; 448, 450, 451, 454, 461, 530 y 531, CPP).
III. RECOMENDAR para el caso que resulte necesario ante el riesgo de una excesiva revictimización, que la información que podría brindar la joven como testigo en el juicio se sustituya por el empleo de otras herramientas adecuadas, tales como las declaraciones que oportunamente fueron recibidas durante la investigación mediante el dispositivo de Cámara Gesell y también aquella que prestó en este debate que -tal como se desprende del acta- fue registrada por video grabación, circunstancia que podría asimilarse a los anticipos extraordinarios de prueba como el que establece el art. 102 bis del CPP, teniendo en cuenta que contó con el contralor de las partes.
Regístrese, notifíquese y remítase a la Mesa Única General de Entradas para su devolución a origen. – Daniel Alfredo Carral. – Mario Eduardo Kohan (Sec.: Rafael Alejandro Laderach).
D. B., A. L. c. J., L. y otro s/ daños y perj. por uso automot. (c/ les. o muerte) (sin resp. est.)
En la ciudad de Mar del Plata, reunida la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos caratulados “D. B. A. L. C/ J. L. Y. OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” [causa nº 171.614]”, habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Ricardo D. Monterisi, Roberto J. Loustaunau y Alfredo E. Méndez.
El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones:
1ª) ¿Es justa la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2023 en lo que hace a la atribución de responsabilidad?
2ª) En su caso, ¿qué indemnización corresponde otorgar?
3ª) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión planteada, el Sr. Juez Dr. Monterisi dijo:
I. El 30 de noviembre de 2023, la jueza a cargo deL. J.uzgado Civil y Comercial Nº 6 departamental dictó sentencia y rechazó la demanda incoada por A. L. D. B. en contra de L. J. y La Mercantil Andina S.A., con costas al actor.
Para así decidir, tuvo por no discutido que el día 30/04/2005, siendo aproximadamente las 16.00 hs., mientras cruzaba a pie la calle Catamarca entre Balcarce y Av. Libertad de esta ciudad, el actor A. L. D. B. (que en ese momento tenía 8 años de edad) fue atropellado por el Renault Clio RLD (dominio …) conducido por la demandada L. J..
La jueza rechazó la pretensión al considerar que existió una interrupción del nexo de causalidad por culpa de la víctima. Llegó a esa conclusión al señalar que el niño, quien en ese momento se encontraba acompañado de su hermana L. C. –de 16 años–, se soltó de la mano de esta última cuando estaban por finalizar el cruce de la calle Catamarca y, de manera súbita y repentina, volvió corriendo sobre sus pasos, cruzando la calle por un sector prohibido y “llevándose por delante” (sic) al vehículo de la demandada, quien, según señaló la jueza, circulaba reglamentariamente y para quien la aparición del menor resultó imprevisible.
Con esos argumentos, rechazó la demanda e impuso las costas al accionante.
II. El recurso del actor
A. L. D. B. apeló la sentencia el 07/12/2023 y fundó su recurso el 02/05/2024, mediante expresión de agravios que fue contestada por la demandada y la citada en garantía el 10/05/2024. Sus agravios pueden sintetizarse de la siguiente manera:
(1) Que la jueza se equivocó al entender que la conducta del actor excedió toda razonable previsión por parte de la conductora. Destacó que el hecho ocurrió en un sector de la ciudad con elevada circulación, en un día hábil, horario pico y a plena luz del día. Subrayó que la propia demandada reconoció que había visto a los peatones cruzando la calle, por lo que su aparición no puede calificarse de repentina. Planteó que el nexo de causalidad no se ha interrumpido de manera total, como decidió la jueza, sino de manera parcial, por lo que la responsabilidad debe distribuirse de manera concurrente.
(2) Que la jueza erró al concluir que “no se advierte en la conducta de la demandada una actitud de descuido o desatención”. El apelante sostuvo que la accionada, al observar que un grupo de niños cruzaba la calle a mitad de cuadra, debió disminuir la velocidad considerablemente.
(3) Que erró la jueza al considerar que “la descripta conducta del menor reviste las características de una imprevisibilidad tal que imposibilita evitar el daño a quien lo puede producir, transformándose la culpa de la víctima en eximente de su responsabilidad”.
III. Sobre la atribución de responsabilidad
Adelanto que el recurso, en esta parcela, prospera.
La jueza rechazó la demanda al considerar que el hecho ocurrió por responsabilidad del actor D. B., quien efectuó un cruce repentino sobre un sector de la calle Catamarca que –a criterio de la magistrada– la demandada J. no pudo prever.
No coincido con esta visión del caso.
Al contestar la demanda, la Sra. L. J. relató que “al llegar a la intersección con la calle Balcarce, disminuye notoriamente la marcha para cruzar la misma, atento el cunetón que existe en el lugar, y observa que más adelante, a mitad de cuadra, un grupo de menores cruza la calle Catamarca en diagonal hacia la vereda de números pares y con sentido hacia la Av. Libertad. Continúa su marcha a velocidad reglamentaria y cuando se encuentra transitando a mitad de cuadra, el menor A. L. se suelta de la mano de su hermana y vuelve sobre sus pasos corriendo y llevándose por delante el vehículo” (sic; v. punto IV de la contestación de demanda a fs. 378/379; art. 354 del CPCCBA. El resaltado no es de origen).
En este contexto, en el que la demandada reconoció haber visto –con media cuadra de anticipación– a un grupo de peatones cruzando la calle (que, admitió también, se componía por menores de edad) no tengo dudas de que la aparición del actor L D. B., si bien puede haber sido antirreglamentaria en su ejecución (al hacerlo fuera de la senda peatonal) y súbita en su cambio de dirección (pues volvió sobre sus pasos), no pudo haber sido imprevisible como consideró la jueza, en la medida en la que su presencia ya había sido divisada por J. En ese contexto, el cruce de D. B., lejos de resultar un hecho imprevisible para la conductora, constituyó una circunstancia que la obligaba a extremar la prudencia al circular por el lugar (arts. 512, 901, 902 y ccdts. del C. Civil cfr. ley 340 y sus modif.).
Es doctrina del Máximo Tribunal Provincial que quien se hace cargo de la conducción de un vehículo asume sobre sí la posibilidad cierta de la ocurrencia de sucesos que, en el curso ordinario del tránsito, puedan presentarse de manera más o menos imprevista –tales como el peatón distraído o el ciclista desaprensivo–; estos hechos acaecen, si no normalmente, al menos ocasionalmente y el conductor debe estar lo suficientemente alerta como para sortear esas emergencias, salvo, por supuesto, casos excepcionales (conf. Ac. 34.081, sent. del 23-VII-1985, “Acuerdos y Sentencias”, 1985-II-204, “Jurisprudencia Argentina”, 1986-II-456, “D.J.B.A.”, 13.081; causa C. 97.702 “Graneros, Ramón Antonio y otros contra Pardo, Héctor Daniel y otros. Indemnización de daños y perjuicios” S. 4-11-2009, entre otros).
En este caso, considero que el accidente fue producto de una concurrencia de causas en idéntica proporción: si bien coincido con la jueza en que el hecho de la víctima (que cruzó la calle Catamarca por un lugar no permitido –conf. art. 49 inc. 2 de la Ley 11.430 vigente al momento del hecho–, de manera súbita y sustrayéndose del cuidado de su hermana) ha fracturado el nexo de causalidad que se presume existente entre el daño y el riesgo del automotor de la demandada, entiendo que, por las razones que ya expliqué, ese quiebre no fue total –como concluyó la jueza– sino parcial.
En consecuencia, el agravio debe receptarse, atribuyéndose a la víctima el 50% de responsabilidad y quedando el restante 50% en cabeza de la demandada quien, en su carácter de guardiana de la cosa riesgosa, deberá responder –junto a la citada en garantía– por el 50% de los daños producidos. Con dicho alcance, corresponde revocar la sentencia y hacer lugar a la demanda resarcitoria incoada (art. 1113 2do. párr. 2da. parte C. Civil vigente al momento de los hechos).
Respecto al límite del aseguramiento, cabe recordar que este Tribunal ha aplicado y ampliado el criterio fijado por la SCBA en el caso “Martínez, Emir c. Boito, Alfredo” (c. 119088, del 21/02/2018) y ha resuelto que el límite de cobertura de la aseguradora debe ser aquel que fija la autoridad administrativa para el tipo de seguro de que se trate vigente a la fecha del efectivo pago de la condena, comprensivo de capital e intereses (c. 167638 –“Rodríguez…”– del 08/10/2019). Ese criterio fue luego ampliado, aclarándose que el límite fijado por la Superintendencia de Seguros de la Nación debe ser actualizado por el IPC desde la fecha que comenzó a regir la resolución en la que se lo establece y hasta la extinción de la obligación (Sala II, c. 167352 –”Verdinelli, Néstor O.”–, del 25/03/2021).
En consecuencia, la aseguradora deberá responder de acuerdo al límite de la póliza nº 0058301418/00000 acompañada al contestar la citación en garantía, cuyo monto histórico deberá ser actualizado a fin de mantener el valor real de la garantía originalmente pactada con los alcances fijados en el párrafo anterior.
Con esos alcances, considero que la sentencia de primera instancia debe ser revocada y la demanda admitida.
Así lo voto.
A la primera cuestión planteada, el Sr. Juez Dr. Loustaunau dijo:
1. Propongo confirmar el rechazo de la demanda.
A mi modo de ver, el hecho de la víctima es la causa adecuada del accidente, y tiene tal relevancia que excluye absolutamente la responsabilidad de la demandada como dueña y guardiana de la cosa riesgosa (arts. 1111,1113, 921 CC ley 340).
2. En la sentencia apelada se ha tenido por probado el modo en que ocurrió el hecho: cuatro menores cruzaron la calle Catamarca (entre Balcarce y Avda. Libertad) por la mitad de la cuadra. Poco antes de ascender a la vereda, A. L. de 8 años de edad, se soltó de la mano de su hermana (de 16 años), e intentó regresar corriendo sobre sus pasos, y en su carrera embistió el vehículo de la demandada que circulaba a velocidad normal. El pie izquierdo de L. quedó bajo la rueda delantera derecha, el niño cayó sobre el asfalto y golpeó su cabeza. “El vehículo frenó casi en el acto, y su conductora descendió a ayudarlo, para llamar luego a una ambulancia”.
La Sra. Jueza concluyó diciendo que “El escenario así reconstruido da cuenta de una situación imprevisible e inevitable para la conductora del Renault Clío”.
3. Considero que la acción del menor es apta para provocar el accidente conforme el curso normal y ordinario de las cosas.
El análisis posterior, y en abstracto, indica que el súbito retorno –según reglas de la experiencia– es causa regular de accidentes similares (ver casos y ejemplos citados por Sagarna, Fernando Alfredo en “La culpa de la víctima – peatón como factor eximente en la responsabilidad civil por riesgo creado” LL 1994-C-3809 o AR/DOC/20377/200, ap. III notas 10,11 y sig; por Arean, Beatríz “Juicio por accidentes de tránsito” edit. Hammurabi Bs. As. 2006 tomo II, página 864 y siguientes; Zavala de González, Matilde “Resarcimiento de daños” vol. 4, Hammurabi, Bs. As.1999 p. 282; Pizarro-Vallespinos “Tratado de responsabilidad civil” Rubinzal -Culzoni, Santa Fe 2017 tomo II página 370 y jurisp. citada en nota 83).
4. La eximente del caso es el hecho de la víctima, para cuya configuración no resultan exigibles las notas de “imprevisibilidad” e “inevitabilidad” (Pizarro-Vallespinos “Tratado de responsabilidad civil” tomo I, p.488 punto 4, Rubinzal -Culzoni, Santa Fe 2017) propias del caso fortuito, que –con resultados diferentes– han sido valoradas tanto en la sentencia de primera instancia como en el voto de mi distinguido colega que abre el acuerdo.
Pero aun analizando la conducta de quien invoca la eximente, no cabe exigir a la demandada otra previsibilidad que aquella que tiene una conductora razonable, y –en mi opinión– ese estándar se ve superado por la conducta del menor que está por ascender a la vereda, se suelta de la mano de quien lo cuida, y al volver corriendo cruza por la mitad de cuadra y embiste al automotor que estaba pasando.
Por las razones y citas legales expuestas a la primera cuestión voto por la AFIRMATIVA.
Así lo voto.
A la primera cuestión planteada, el Sr. Juez Dr. Méndez adhirió, por los mismos fundamentos, a la decisión propuesta por el Sr. Juez Dr. Loustaunau.
A la segunda cuestión planteada, el Sr. Juez Dr. Monterisi dijo:
Teniendo en cuenta el rechazo de la demanda propuesto por la mayoría, el tratamiento de los rubros indemnizatorios queda desplazado.
Así lo voto.
Los Sres. Jueces Dr. Méndez y Dr. Loustaunau votaron en igual sentido y por los mismos fundamentos.
A la tercera cuestión planteada, el Sr. Juez Dr. Monterisi dijo:
Corresponde, por mayoría: I) Tener presente lo informado por el Juzgado Civil y Comercial Nº 6 en la presentación electrónica del 25/09/2024 y, teniendo en cuenta la reserva de documental original efectuada el 15/10/2024 por Secretaría, reanudar el llamado de autos para dictar sentencia; II) Rechazar el recurso del actor y confirmar la sentencia del 30 de noviembre de 2023, con costas a la actora vencida (art. 68 del CPCCBA);
III) Diferir la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno (art. 31 de la Ley 14.967).
Así lo voto.
Los Sres. Jueces Dr. Méndez y Dr. Loustaunau votaron en igual sentido y por los mismos fundamentos.
En consecuencia, se dicta la siguiente sentencia:
Por los fundamentos dados en el precedente Acuerdo, se resuelve, por mayoría: I) Tener presente lo informado por el Juzgado Civil y Comercial Nº 6 en la presentación electrónica del 25/09/2024 y, teniendo en cuenta la reserva de documental original efectuada el 15/10/2024 por Secretaría, reanudar el llamado de autos para dictar sentencia; II) Rechazar el recurso del actor y confirmar la sentencia del 30 de noviembre de 2023, con costas a la actora vencida (art. 68 del CPCCBA); III) Diferir la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno (art. 31 de la Ley 14.967); IV) REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE en los domicilios electrónicos de las partes en los términos del art. 10 del Anexo I «Reglamento para las presentaciones y las notificaciones por medios electrónicos» del Ac. 4039/21 de la SCBA. Oportunamente, devuélvase. – Ricardo Domingo Monterisi. – Roberto J. Loustanau. – Alfredo E. Méndez (Auxiliar letrado: Lucas M. Trobo).
Asociación Sindical de Profesionales de la Salud de la Provincia c. Municipalidad de General Pueyrredón s/ amparo sindical
Comentado por Sebastián Varni: Una vez más sobre la carga de la prueba.
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo n° 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa L. 129.941, “Asociación Sindical de Profesionales de la Salud de la Provincia contra Municipalidad de General Pueyrredón. Amparo Sindical”, con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctores Kogan, Torres, Soria, Budiño.
Antecedentes
El Tribunal de Trabajo n° 2 del Departamento Judicial de Mar del Plata hizo lugar a la demanda deducida, imponiendo las costas del modo que especificó (v. sentencia de 23-IX-2022).
Se interpuso, por la demandada Municipalidad de General Pueyrredón, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. presentación electrónica de 14-IX2022).
Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente cuestión: ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:
I.1. En lo que interesa, la Asociación Sindical de Profesionales de la Salud de la Provincia de Buenos Aires (CICOP) promovió acción de amparo sindical en los términos del art. 47 de la ley 23.551 (v. presentación electrónica de 22-X-2021), con el objeto de que la accionada reconozca los derechos que los decretos 397/01 y 3.080/01 establecen en favor del Sindicato de Trabajadores Municipales de General Pueyrredón, con arreglo a los cuales –según dice– no se deben contabilizar, para gozar del premio por presentismo, las inasistencias de los dependientes por participar en medidas de fuerza convocadas por esta última entidad sindical (dec. 397/01), y aquellas en que incurran sus delegados para la concurrencia a reuniones gremiales (dec. 3.080/01).
Explicó que la actora es una asociación simplemente inscripta (resol. 60 del Ministerio de Trabajo de la Nación de fecha 7-II-2020), con personería gremial para representar a los profesionales de la salud de la Provincia de Buenos Aires que se desempeñen en hospitales provinciales y en el Hospital Nacional Posadas.
Señaló que en el ámbito de la Municipalidad de General Pueyrredón existe una seccional de la CICOP, compuesta por los afiliados que trabajan en los servicios de salud pública de la administración local.
Alegó que el trato diferencial otorgado por la accionada a la asociación promotora del juicio infringe los derechos de la libertad sindical y los principios de igualdad ante la ley y no discriminación.
I.2. La accionada, en su conteste (v. archivo adjunto al proveído de fecha 6-IV-2022), luego de formular una negativa general, en lo que aquí reviste interés destacar, negó expresamente que “…existan trabajadores municipales afiliados a la CICOP…”. Asimismo, desconoció “…que el descuento por las inasistencias fuera por la supuesta medida de fuerza…”, y que “…hubiera realizado una medida de fuerza…” (pág. 2).
Con posterioridad, mediante proveído digital de fecha 27 de junio de 2022, el tribunal de grado declaró la cuestión como de puro derecho, confirió traslado a las partes para que informen por escrito, y dispuso que, oportunamente, pasaran las actuaciones para el dictado de veredicto y sentencia, lo que se reiteró con fecha 1 de agosto de 2022.
I.3. En el pronunciamiento dictado, el tribunal interviniente hizo lugar a la acción de amparo sindical promovida por la Asociación Sindical de Profesionales de la Salud de la Provincia de Buenos Aires, y –consecuentemente– ordenó a la Municipalidad de General Pueyrredón el cese inmediato de la conducta discriminatoria antisindical. Le ordenó reconocer el presentismo y justificar las ausencias de aquellos trabajadores que ejercieran su legítimo derecho, en tanto miembros de la asociación gremial demandante.
Para así resolver, en el fallo de los hechos que precedió al acto sentencial, puntualizó, luego de enumerar las constancias documentales anejadas por la actora junto al libelo inicial, que pese a la expresa negativa de la accionada en orden a la viabilidad de los planteos actorales, estos no fueron desvirtuados (v. vered., pág. 7).
Con base en ello, tuvo por demostrado el hecho invocado por la asociación accionante, consistente en que la municipalidad traída a juicio no respetaba el premio por presentismo de sus afiliados, por considerar ausentes injustificados a quienes se habían adherido a medidas de fuerza en ejercicio de su derecho de la libertad sindical. Consideró que ello surgía de los recibos de haberes acompañados por la reclamante, en el caso, sin reconocimiento de dicho premio por no justificar las ausencias de sus suscriptores por ejercicio de actividad gremial (v. vered., pág. 7).
Ya en la etapa de sentencia, juzgó verificado un concreto actuar antisindical por parte del municipio –en los términos del art. 53, incs. “e”, “j” y concordantes de la ley 23.551–, no habiéndose probado –según su criterio– el cese del perjuicio generado (v. sent., pág. 9). En consecuencia, como se adelantó, hizo lugar a la acción incoada por la Asociación Sindical de Profesionales de la Salud de la Provincia de Buenos Aires –en los términos propuestos y los hechos que tuvo por acreditados–, ordenando a la accionada el cese inmediato de la conducta discriminatoria antisindical. Dispuso, en ese marco, que la comuna debía reconocer el presentismo y, por ende, justificar las ausencias de aquellos trabajadores que ejercieran sus legítimos derechos gremiales como miembros de la asociación demandante, y extenderles los beneficios otorgados al Sindicato de Trabajadores Municipales de General Pueyrredón (v. sent., pág. 10).
II. La parte demandada interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, en el que denuncia absurdo y violación de los arts. 16, 17, 18, 19, 28 y 31 de la Constitución nacional; 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 44 inc. “d”, 47 y 48 de la ley 11.653; 375, 386 y 415 del Código Civil y Comercial; y de la doctrina legal que cita.
Impugna el fallo de grado por cuanto afirma que el tribunal tuvo por ciertos, de manera dogmática, hechos que fueron negados por la accionada en el escrito de contestación de la demanda, y que no resultaron demostrados por la contraria, quien ningún medio de prueba ofreció a tal fin (v. rec., pág. 6).
En este sentido, puntualiza que su parte negó en dicha presentación que existan trabajadores municipales afiliados a la CICOP, y que resultando ello un hecho controvertido, ninguna prueba produjo la actora tendiente a acreditarlo, presentando solo un listado sin firmas (v. rec., pág. cit.).
Destaca que ante el traslado que se le efectuó previo a la declaración de la cuestión como de puro derecho por parte del órgano de origen, la parte demandada reiteró las negativas que formuló en el conteste, y manifestó la necesidad de producir pruebas, lo que fue rechazado por el tribunal interviniente (v. rec., pág. cit.).
Añade que tampoco se demostró el alegado descuento obrante en los recibos de sueldo de los trabajadores (v. rec., pág. 7).
Sostiene que la negativa de los hechos formulada por la accionada, obligaba a la promotora del pleito a acreditar las circunstancias fácticas invocadas en la demanda, toda vez que no corresponde –según aduce– la aplicación de la teoría de las cargas dinámicas en el caso.
Sobre el particular, con cita de un precedente de este Superior Tribunal, invoca el quebrantamiento de las reglas que rigen la distribución de la carga de la prueba.
Por otro lado, explica que el premio por presentismo consiste en una licencia remunerada que se otorga de manera cuatrimestral, cuyo devengamiento no se consigna en los recibos de haberes, tal como acontece –ejemplifica– con la licencia anual (v. rec., pág. 7).
Insiste en que la única prueba obrante en el expediente –esto es, la copia simple del referido listado– no acredita que los trabajadores se encuentren afiliados a la CICOP, y que hubieran realizado una medida de fuerza.
III. El recurso prospera.
III.1. Acierta el recurrente cuando denuncia que la labor axiológica desplegada por el órgano de la instancia de grado se halla teñida de absurdo.
En lo sustancial, el tribunal de origen sostuvo –tras enumerar las constancias documentales acompañadas por la parte actora junto con el libelo de inicio– que, a pesar de la expresa negativa de la accionada en orden a la viabilidad de los planteos contenidos en la demanda, lo dicho por la asociación sindical promotora del pleito no fue desvirtuado. De allí que tuvo por demostrado lo invocado por la entidad actora, en base a los recibos de haberes por ella acompañados. En consecuencia, hizo lugar a la acción incoada con los alcances ya indicados.
III.2. De lo expuesto, surge nítido –como anticipé– que asiste razón al recurrente en cuanto afirma que el juzgador incurrió en violación del art. 375 del Código Procesal Civil y Comercial, conforme se denuncia, quebrantando las reglas que imponen la distribución de la carga de la prueba, y –asimismo– en absurdo porque arribó a una decisión dogmática, carente de respaldo a partir de las constancias objetivas de la causa.
III.2.a. En efecto, tal como surge de la reseña efectuada, el órgano de la instancia de grado tuvo por verificados los hechos invocados por la asociación sindical en el escrito de demanda –no obstante el categórico desconocimiento que había formulado la accionada en el conteste– al sostener que “…sin perjuicio de la expresa negativa de la demandada en punto a la viabilidad de los planteos de la parte actora los que no han podido ser desvirtuados-…” (vered., primera cuestión).
Esta afirmación pone en evidencia la flagrante transgresión de las pautas que gobiernan la atribución de la carga de la prueba, que el quejoso imputa al órgano de grado, toda vez que –cierto es– adjudicó a la demandada la demostración de circunstancias que no le correspondían.
En este contexto, cabe advertir que reiteradamente ha declarado esta Corte que la citada norma adjetiva se quebranta solamente cuando el juzgador, alterando las reglas del onus probandi, impone a una parte la obligación de probar hechos que incumbían a la otra (causas L. 121.197, “Cevey”, sent. de 31-VIII-2020; L. 123.516, “Ramos”, sent. de 9-XI-2021; L. 125.917, “López”, sent. de 27-X-2022 y L. 125.639, “Mendoza”, sent. de 1-VIII-2023), situación que es la que -como dije- se patentiza en la especie.
En autos, el municipio accionado negó expresamente en su escrito liminar “…que existan trabajadores municipales afiliados a la CICOP…”, “…que el descuento por las inasistencias fuera por la supuesta medida de fuerza…”, “…que hubiera realizado una medida de fuerza…” (contestación de demanda, págs. 1 y 2), extremos que –ante tal desconocimiento– correspondía a la parte actora acreditar; resultando insuficiente –a ese fin– la mera enunciación de las constancias documentales acompañadas por la accionante, así como la referencia plasmada en el fallo relativa a los “recibos de haberes”, a partir de los cuales el tribunal de grado –sin formular mayores precisiones– derivó la falta de reconocimiento por parte de la demandada “…del premio de presentismo, por no justificar las ausencias de sus suscriptores por ejercicio de actividad sindical…” (vered., pág. 7). Esta conclusión se exhibe claramente absurda por encontrarse despojada de todo sustento a la luz de los elementos de juicio obrantes en el expediente, y fundada en el mero arbitrio del juzgador.
III.2.b. Así las cosas, como adelanté, resulta evidente que para resolver del modo en que lo hizo, el órgano jurisdiccional interviniente lejos estuvo de concretar un análisis de las circunstancias fácticas necesarias para arribar a una adecuada solución del caso. Antes bien, la decisión en crisis se observa basada en afirmaciones dogmáticas, carentes de respaldo en las constancias objetivas de la causa, falencias que la tornan descalificable por absurda (causas L. 115.463, “Janeiro”, sent. de 26-III-2015; L. 117.659, “Coria”, sent. de 26-VIII-2015; L. 119.064, “Britos”, sent. de 11-VII-2018 y L. 125.371, “Pérez”, sent. de 5-XII-2022).
III.2.c. En razón de lo expuesto, el fallo de grado debe ser revocado, debiendo volver los autos al tribunal de origen para que –con distinta integración– dicte nuevo pronunciamiento.
III.3. Ahora bien, a esta altura, debo señalar que no pasa inadvertido el proveído digital de fecha 27 de junio de 2022, mediante el cual el órgano de grado en pleno dispuso declarar la cuestión a resolver como de puro derecho.
Textualmente, en la parte que aquí interesa relevar, en dicha resolución se estableció que “…no surgiendo prueba ofrecida a los fines de acreditar los extremos por los cuales se opone la parte demandada, (que existan trabajadores municipales afiliados a la CICOP y que se hubiera realizado una medida de fuerza), declarase la cuestión como de puro derecho (Arts. 32 Ley 11.653…, arts. 60 y sgtes. Y 357 y ccdtes del CPCC)” (el destacado me pertenece). A renglón seguido, se dispuso conferir traslado por cinco días a las partes a fin de que informaran por escrito, para ordenar –luego– una vez cumplido, el pase de los autos al acuerdo para el dictado de veredicto y sentencia. Más tarde, en la providencia de fecha 1 de agosto de 2022, una de las juezas integrantes del órgano reiteró este último acto de impulso.
De lo allí considerado y lo actuado con posterioridad, es posible colegir que el tribunal de origen, aunque refirió que decretaba la cuestión como de puro derecho en los términos dispuestos en el último párrafo de dicha norma adjetiva aplicable al caso, en rigor, procedió de acuerdo con lo prescripto en el tercer párrafo para el supuesto de inexistencia de prueba oral o innecesariedad de su producción (en el caso, observo, se verifica el primero de los supuestos), pues la lectura de la decisión transcripta da cuenta de que entendió que había extremos fácticos para probar.
Si bien es cierto que resulta equívoco –y claramente reprochable– el modo en que fue expuesto lo decidido, no lo es menos que la existencia de hechos discutidos resultó un convencimiento para el tribunal desde aquella oportunidad procesal, a punto tal que se dispuso en dos momentos distintos el pase para el dictado de veredicto y –al cabo– existió un fallo sobre los hechos, arribándose a la conclusión cuya revocación se propicia.
En estas condiciones, considero ineludible precisar que esta Corte, en reiteradas oportunidades, en el marco de la vigencia y aplicabilidad de la ley 11.653 actuada –en el caso–, ha señalado que en tanto existan hechos controvertidos y elementos de prueba relativos a ellos que deban examinarse por el juzgador, es ineludible la formulación del veredicto antes de dictar la sentencia, lo que por otra parte es deber constitucional inexcusable para el tribunal de trabajo, de acuerdo con lo prescripto por el art. 168 de la Constitución provincial (causas L. 109.595, “Juárez”, sent. de 1-VIII-2012; L. 119.517, “Salomón”, sent. de 21-VI-2017; L. 127.183, “Prieto Sosa”, resol. de 21-III-2023 y L. 125.473, “Escudero”, sent. de 3-V-2023).
IV. Por todo lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley traído y revocar la sentencia impugnada de conformidad con lo indicado. En consecuencia, la causa deberá remitirse al tribunal de grado para que, con diferente integración, proceda conforme lo señalado en el punto III.2.c. de la presente.
Las costas se imponen a la vencida (art. 289, CPCC).
Voto por la afirmativa.
Los señores Jueces doctores Torres y Soria y la señora Jueza doctora Budiño, por los mismos fundamentos de la señora Jueza doctora Kogan, votaron también por la afirmativa.
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley traído y se revoca la sentencia impugnada con el alcance establecido en el punto III.2.c. del voto emitido en primer término. En consecuencia, se remiten los autos al tribunal de origen para que, con distinta integración, dicte nuevo pronunciamiento.
Las costas se imponen a la vencida (art. 289, CPCC).
El depósito previo efectuado (v. presentación electrónica de fecha 24-X2022) deberá restituirse al interesado (arts. 293, CPCC).
Regístrese, notifíquese de oficio y por medios electrónicos (conf. art. 1 acápite 3 “c”, resol. Presidencia SCBA 10/20) y devuélvase por la vía que corresponda.
Suscripto por la Actuaria interviniente, en la ciudad de La Plata, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA 3971/20). – Hilda Kogan. – Sergio G. Torres. – Daniel F. Soria (Sec.: Analía S. Di Tommaso).
G., M. E. c. A., M. y otros s/alimentos
Rosario, 22 de noviembre de 2024 (*).
Y Vistos: Que mediante escritos cargo Nº 22242/2024 y 27331/2024 dentro de los presentes autos caratulados ‘G, M E C/ A, M Y OTROS S/ ALIMENTOS – 21-11408398-1’ la parte actora peticiona a los fines de asegurar el crédito alimentario y cumplimiento de las acreencias alimentarias las medidas de prohibición de ingresar a las canchas de futbol prohibición de salida del país suspensión y/o prohibición de licencia de conducir inscripción registro deudores morosos y bloqueo de redes sociales.
Y Considerando: Que por resolución Nº 2894, dictada con fecha 14 de agosto de 2024, se resolvió hacer lugar parcialmente a lo solicitado por la actora, Sra. M E G, en su escrito de demanda. En dicha oportunidad, se reconoció su derecho al reembolso del cincuenta por ciento (50%) de los alimentos abonados por la progenitora durante el período comprendido entre los años 2017 y 2019, condenando al progenitor alimentante, Sr. M E A, al cumplimiento de dicha obligación. Cabe destacar que esta decisión fue ratificada mediante resolución Nº 4378, de fecha 9 de noviembre de 2023, en la que se rechazó el recurso de revocatoria interpuesto por el accionado, confirmándose así la validez y vigencia de la condena dispuesta.
Que por decretos de fecha 1 de julio de 2024 y 29 de agosto de 2024 se corrió traslado de las medidas solicitadas. Notificado en forma el demandado mediante cédulas que lucen agregadas a fs. 102 y 105 el requerido no contesta.
Corrida vista a la Defensoría General actuante de lo solicitado por la actora, dictamina la Dra. Elvira S. Sauan mediante escrito cargo Nº 41667/24, expresando: “…estimo que S.S. puede ordenar la inclusión del sr. A en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos, conforme art. 3 y 4 de la Ley 11.945, la suspensión y prohibición de renovación de la licencia de conducir, la prohibición de ingresar a las canchas de fútbol, el bloqueo a las redes sociales, y la prohibición de salida del país”.
En efecto, de las constancias de autos no surge que el demandado haya cumplimentado el reembolso del cincuenta por ciento (50%) de los alimentos abonados por la progenitora de forma que queda acreditado el incumplimiento denunciado.
Esto me lleva necesariamente a la cuestión de la eficacia de los derechos que tanto la ley como la sentencia consagran. “No basta que un juez determine el contenido de una obligación alimentaria a favor de los alimentados si después de notificar esta resolución la justicia se desentiende por completo del problema, sin preocuparse por la eficacia y efectividad de la decisión tomada por cuanto -como explica Morello-…la sentencia no es lírica, se traduce en una efectiva ejecución” (Alimentos. Tomo II. Kemelmajer de Carlucci, Aída – Molina de Juan, Mariel. Ed. Rubinzal Culzoni. pág. 248). Con el agravante de comprometer además la responsabilidad del Estado en una posible violación de un derecho humano fundamental, el derecho a los alimentos. Todo ello, en el derecho de familia, tiene un plus de gravedad por la materia que se trata, que siempre incorpora personas vulnerables que necesitan una respuesta urgente por parte del Juez.
Resulta relevante destacar que el derecho alimentario constituye un derecho humano básico, por lo cual la prestación alimentaria es siempre motivo de gran preocupación, pero no solo su fijación sino también de su efectivo cumplimiento. En consecuencia el incumplimiento del progenitor al pago de la cuota alimentaria compromete: 1) el derecho de los hijos a un nivel de vida adecuado (art. 27, Convención sobre los Derechos del Niño); 2) el interés superior del niño, niña o adolescente (art. 3 de la CDN): “Ser superior es precisamente eso: en el conflicto, priorizar el interés del niño por encima de otros titularizados por personas que destrozan los derechos de la persona vulnerable mediante el incumplimiento de concretas prestaciones a su cargo” (Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Comisión nro. 3. Derecho Procesal de Familia. Principios procesales. Informe de la parte especial”, Asociación Argentina de Derecho Procesal, http://www.aadproc.org.ar, p. 3).
También es necesario recordar que en el marco socio-cultural actual y en razón de las obligaciones estatales asumidas por la Argentina en todos sus niveles, a partir de la incorporación de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (en especial CEDAW, art 5º incs. a y b, Convención de “Belém do Pará” y Las 100 Reglas de Brasilia para el acceso a la Justicia), tal conducta resulta inadmisible, puesto que contribuye a reforzar roles tradicionales de género que nada tienen que ver con elecciones de vida ejercidas en igualdad de condiciones al que aspira nuestro sistema constitucional-convencional. En este sentido la jurisprudencia ha resuelto que “la conducta omisiva del progenitor configura un caso de violencia de género en los términos de la Ley 26.485 de ‘Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Integral contra las mujeres’. Es que la conducta del incumplidor queda comprendida en el art. 5 inc. 4 de dicha ley que refiere a la violencia económica y patrimonial, que se configura cuando se produce el menoscabo de los recursos económicos o patrimoniales de la mujer mediante la limitación de los ingresos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o la privación de los medios indispensables para vivir a una vida digna. Adviértase, entonces, que la falta de pago de la mesada alimentaria afecta directamente a la madre, pues ocasiona un deterioro de su situación económica, ya que debe cubrir de manera exclusiva las necesidades materiales de su hija, con la consiguiente limitación injustificada de sus propios recursos económicos” (Juzgado de Familia de 8º Nom. Cba., “M, E. E. y otro – s/ Homologación”. Auto n.º 125, de fecha 27/4/2020. En el mismo sentido Juzg. Flia. 2º Nom. de Cba. en autos “A., T. A. y OTRO – Solicita Homologación”. Auto n.º 295, del 11/5/2020).
Por consiguiente, atento haberse acreditado el incumplimiento denunciado, y con el objeto de garantizar el pago de la cuota alimentaria, teniendo en cuenta el informe favorable del Defensor General, corresponde ordenar la inscripción del alimentante en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos y hacer lugar al pedido de imposibilidad de renovar la licencia de conducir, la prohibición de ingresar a espectáculos deportivos y el bloqueo de redes social respecto del demandado. Ello así por habilitación del art. 550 del CCyCN, que prevé expresamente la posibilidad de adoptar cualquier tipo de medida cautelar tendiente a asegurar el pago de los alimentos. A su vez, el art. 553 faculta al juez para aplicar medidas que estime pertinentes para persuadir al alimentante a cumplir con su obligación.
En cuanto a la solicitud de la parte actora de imponer la sanción de prohibición de salida del país al demandado no corresponde hacer lugar al pedido por no haberse acreditado elementos concretos que justifiquen la aplicación de esta medida restrictiva. Tal como lo dispone el artículo 553 CCCN, las sanciones que se dicten en este contexto deben ser adecuadas, proporcionales y razonables en relación con la finalidad perseguida, es decir, garantizar el cumplimiento de las obligaciones alimentarias. No se encuentra en autos evidencia de que el demandado se encuentre realizando viajes internacionales. Por lo tanto, se concluye que la pretensión de prohibir la salida del país del demandado no resulta procedente en este caso.
Por tales fundamentos, y de conformidad con lo normado por los arts. 550, 553 y 804 del Código Civil y Comercial y Ley 11945; resuelvo: 1. Ordenar la inscripción del señor M E A, D.N.I. Nº …, en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos, oficiándose a sus efectos. 2. Disponer la retención de la licencia de conducir del Sr. M E A en la vía pública y su prohibición de renovar la misma. 3. Ordenar la prohibición de asistir a espectáculos deportivos al demandado. 4. Disponer el bloqueo de redes sociales del Sr. M E A. 5. Las medidas ordenadas en los puntos 2, 3 y 4 de la presente, se mantendrán vigentes hasta que no exista orden judicial en contrario. 6. Costas al vencido. 7. Ofíciese a los organismos pertinentes a sus efectos. Insértese y hágase saber. – Gabriela E. Topino (Sec.: María S. Zamanillo).
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(*) Sentencia no firme.
G. M., J. M. y otra s/ medida autosatisfactiva
Comentado por Carlos Muñiz: Muerte antes de nacer: el necesario respeto a la dignidad humana. Comentario al fallo “G.M. y otra s/ medida autosatisfactiva”.
Cutral Có, 01 de Noviembre del año 2024
Vistos: estos autos caratulados “G. M. J. M. Y OTRA S/ MEDIDA AUTOSATISFACTIVA” (EXPTE. 111617/2024) en trámite por ante este Juzgado de familia, niñez y adolescencia, de los que;
Resulta: Que a fs. 17/32, se presentaron los progenitores Sres. J. M. G. M. y N. E. G., con patrocinio letrado.
Solicitaron como medida autosatisfactiva, que se ordene judicialmente la inscripción registral de la defunción fetal de su hijo en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia de Neuquén (acaecida el 07/03/2024 en el Hospital Complejidad VI de Cutral-Có/Plaza Huincul) y el otorgamiento de la correspondiente licencia de inhumación de dichos restos, para proceder a su sepultura.
Además, solicitaron que se ordene que en el Acta de defunción se incorpore el nombre y apellido del no nacido, siendo el mismo M. M. G. G.
Relataron que producto de la relación de pareja que mantienen desde el año 2013, durante el mes de diciembre del año 2023 se produjo la concepción de su hijo M. M.
Explicaron que desde un principio el embarazo se desarrolló con total normalidad pero durante la madrugada del día 07 de marzo del corriente, la Sra. G. comenzó a sentir una puntada en la zona del vientre por lo que concurrió al Hospital donde fue atendida por guardia.
Lamentablemente al realizar una ecografía obstétrica comprobaron que se encontraban ante un embarazo detenido con ausencia de vitalidad fetal. La expulsión se produjo a las 16:20hs del mismo día, de manera espontánea, con 12.6 semanas de gestación.
Se les hizo entrega del feto, en un frasco con formol.
Explicaron que promueven la presente acción, por haber vencido el plazo de 60 días, previstos por la Ley Nacional Nº 26.413 en su artículo 60 que reza: “Dentro de los dos días hábiles del fallecimiento, deberá hacerse su inscripción ante el oficial público que corresponda al lugar en que ocurrió la defunción. Transcurrido este plazo y hasta el plazo máximo de sesenta (60) días podrá por resolución o disposición de la dirección general autorizarse su inscripción, cuando existieren motivos fundados. Vencido dicho plazo la inscripción deberá ser ordenada judicialmente”.
Esta demora se produjo por las gestiones que debieron llevar adelante los progenitores luego del deceso.
A saber, conforme lo manifestado, al día siguiente del deceso, el progenitor se acercó al cementerio de esta ciudad, para que le indiquen lo necesario para dar sepultura a su hijo.
De conformidad a lo indicado, se apersonó en el Hospital Complejidad VI de Cutral-Có/Plaza Huincul, requiriendo la constancia de defunción que debía presentar en el Registro Civil y Capacidad de las Personas para la posterior obtención del acta de inhumación.
Sin embargo, a pesar de todas las gestiones realizadas, no lograban que se extienda la documentación pertinente; solo obtuvieron la entrega de la epicrisis.
Frente a las respuestas negativas por parte de las autoridades del Hospital, quienes sostenían que no correspondía extender Certificado de Defunción alguno, el día 10 de mayo de 2024 remitieron la Carta Documento Nº 342098689 (vr. fs. 11).
Así, recién el día 29 de mayo de este año 2024, se comunicaron las autoridades del Hospital con los progenitores para, en respuesta a la CD, hacerles entrega del Certificado de Defunción Fetal (vr. fs. 12/14).
Por último, el mismo día, con la documentación necesaria en su poder, los progenitores se hicieron presentes en la oficina del Registro Civil y Capacidad de las personas, que funciona dentro del establecimiento del nosocomio local, donde la funcionaria a cargo completó el formulario de solicitud de inscripción fuera de término elevándola a la Dirección Provincial del Registro Civil y Capacidad de las Personas para que se expida al respecto (vr. fs. 14).
El ingreso de la solicitud se efectivizó con fecha 07 de junio de este año 2024.
El día 14 de junio de 2024, la Dirección Provincial de Registro Civil y Capacidad de las Personas, respondió la solicitud, manifestando que atento al tiempo transcurrido la inscripción debía ser ordenada judicialmente en virtud del artículo 60 de la Ley 26.413 (vr. fs. 15).
Así las cosas, debieron promover la presente acción.
Adjuntaron documentación y fundaron en derecho.
Finalmente, a fs. que antecede pasaron los autos a despacho para resolver.
Considerando: I. En relación a la procedencia del tipo de medida solicitada –autosatisfactiva– mucho se ha desarrollado en la doctrina y jurisprudencia respecto de los requisitos que deben acreditarse para su viabilidad.
Así, claramente se ha explicado que “es dable remarcar a título orientador que las medidas autosatisfactivas –como instituto procesal de gesta doctrinaria y jurisprudencial– han sido concebidas como soluciones urgentes, no cautelares, despachables in extremis, que procuran aportar una respuesta jurisdiccional adecuada a aquellas situaciones que reclaman una pronta y expedita intervención del órgano judicial, cuya característica esencial radica en que su vigencia y mantenimiento no dependen de la interposición coetánea o ulterior de una pretensión principal (cfr. doct. Cámara de Apelación Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mar del Plata, Sala II in re “Rivas”, sent. del 27-IV-2000; Sala I in re “Cafiero y Pollio SA”, sent. del 7-IX-2006), toda vez que su concesión constituye una suerte de decisión de mérito sobre cuestiones que no hallarán, en principio, otro espacio para su debate (cfr. doct. C.S.J.N., Fallos 323:3075; 330:5251). En ese sentido se ha dicho que la medida autosatisfactiva concede una tutela definitiva e irreversible, en una actuación autónoma que –debido a la propia naturaleza del pedimento incoado– se agota en sí misma. Que no es accesoria, ni está subordinada a otro proceso. Ella se da en el marco de un proceso urgente, en el cual, el órgano jurisdiccional, al satisfacer la pretensión que le diera nacimiento, cumple acabada y totalmente con su obligación pública de prestar el servicio de justicia, obligación que también se extingue en el caso, cerrándose el proceso con aquella sentencia definitiva e irreversible y, por ende, con autoridad de cosa juzgada (cfr. S.C.B.A. causa Ac 92.711 “Fanessi”, sent. del 26-IX-2007, por mayoría de fundamentos).
La cita es bastante extensa pero deja en claro que la excepcionalidad de esta medida está marcada por la urgencia y la acreditación más que verosímil de la certeza del pedido.
Llevado esto a los hechos narrados por los progenitores, se advierte el cumplimiento de dichos requisitos con la entidad suficiente.
II. En las presentes actuaciones, los progenitores, iniciaron acción judicial con fundamento en el fallecimiento de su hijo por nacer, ocurrido el día 07 de marzo del corriente, en el Hospital Complejidad VI de Cutral-Có/Plaza Huincul (oportunidad en que la actora expulsó un feto de sexo masculino de 12.6 semanas de gestación).
La pretensión se halla enderezada a obtener una resolución judicial mediante la cual se ordene al Registro Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia de Neuquén que proceda a:
(a) inscribir la defunción fetal de su hijo bajo el nombre M. M. G. G.;
(b) expedir la licencia de inhumación de dichos restos para la correspondiente sepultura.
Conforme fuera denunciado en el escrito de inicio, tal petición obedece a la involuntaria demora producida en la inscripción registral de tales hechos jurídicos.
En ese contexto, una vez efectuada la presentación administrativa correspondiente ante el Registro Civil y Capacidad de las Personas, requiriendo dicha inscripción, éste emitió un acto administrativo determinando la imposibilidad de acceder a la misma por esa vía, por haber vencido el plazo legalmente admitido para su otorgamiento por parte del Director de dicho órgano.
Por ello, los progenitores se vieron impulsados a iniciar la presente acción.
Así las cosas, la prueba rendida en las presentes permite proceder al dictado de la presente sentencia, en los términos que se exponen a continuación:
En primer lugar, la situación planteada debe ser analizada a la luz de los términos consagrados por el Código Civil y Comercial de la Nación en su Título I “Persona Humana”:
Art. 19: “Comienzo de la existencia de la persona: la existencia de la persona humana comienza con la concepción”.
Art. 51: “Inviolabilidad de la persona humana: La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad”.
Conforme fuera consagrado por el art. 63 del Código Civil de Vélez y surge actualmente del art. 19 del nuevo Código Civil y Comercial, el feto es reconocido por el derecho argentino como persona, definido como “persona por nacer”. “Se reconoce al nasciturus o persona por nacer como sujeto de derecho, y por ende, protegido por la legislación civil siendo pasible de adquirir derechos y obligaciones colocándose el eje en la noción de la concepción” (Herrera, Marisa, Caramelo, Gustavo, Picasso, Sebastián, Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, Título Preliminar y Libro Primero, Infojus, Bs. As., 2015, p. 50).
Lo cierto es que una interpretación armónica del plexo normativo fondal permite afirmar que la aludida condición resolutoria (especialmente relativa a derechos de contenido patrimonial) no sería aplicable a los “derechos personalísimos” del no nato (cfr. arts. 51 ss. del CCyC, entre ellos: el derecho al nombre, así como al reconocimiento de su cuerpo como cadáver –lo que se halla estrechamente ligado al derecho a recibir adecuada sepultura–) tal como surge de varios artículos del CCyC (vgr. arts. 22 y 24 inc.1, que se refieren a la incapacidad de ejercicio de la persona por nacer; 101 inc. a: que reconoce a los padres como representantes de sus hijos como “personas por nacer”; 574: relativo a la posibilidad de reconocimiento de un hijo por nacer). También es posible señalar la trascendencia que los seres humanos (en distintas tradiciones y culturas) han asignado a la preservación del cadáver para posibilitar su ulterior inhumación por parte de sus seres queridos, como derivación del respeto que históricamente han despertado los restos mortales con fundamentos tanto de orden filosófico como religioso.
El derecho de sepultura de los restos de los seres queridos se vincula con los sentimientos de los allegados al momento de honrar su memoria, rendirles culto y elaborar su duelo (cfr. causa C 101.958, “L., B. E. c/ Pcia. de Buenos Aires s/ Daños y Perjuicios”, sent. de 22-12-2015, voto del Dr. De Lázzari).
II. En segundo término, corresponde analizar el marco normativo procesal que se encuentra comprometido en el caso de la inscripción registral requerida:
Ley 26.413- REGISTRO DEL ESTADO CIVIL Y CAPACIDAD DE LAS PERSONA- HONORABLE CONGRESO DE LA NACION ARGENTINA 200810-06.
Art. 1º – Todos los actos o hechos que den origen, alteren o modifiquen el estado civil y la capacidad de las personas, deberán inscribirse en los correspondientes registros de las provincias, de la Nación y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Corresponde al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, proporcionar los datos necesarios para que se elaboren las estadísticas vitales, correspondientes a nacimientos y defunciones, defunciones de niños menores de un año, defunciones fetales, matrimonios, divorcios, filiaciones y adopciones.
Art. 40º – Si del certificado médico surgiera que se trata de una defunción fetal se registrará la inscripción en el libro de defunciones; si del mismo surgiere que ha nacido con vida, aunque fallezca inmediatamente, se asentarán ambos hechos en los libros de nacimientos y de defunciones, respectivamente.
Art. 59. – Se inscribirán en los libros de defunciones:
a) Todas las que ocurran en el territorio de la Nación;
b) Todas aquellas cuyo registro sea ordenado por juez competente;
Art. 60. – Dentro de los DOS (2) días hábiles del fallecimiento, deberá hacerse su inscripción ante el oficial público que corresponda al lugar en que ocurrió la defunción.
Transcurrido este plazo y hasta el plazo máximo de SESENTA (60) días podrá por resolución o disposición de la dirección general autorizarse su inscripción, cuando existieren motivos fundados. Vencido dicho plazo la inscripción deberá ser ordenada judicialmente.
Art. 62. – El hecho de la defunción se probará con el certificado de defunción extendido por el médico que hubiera asistido al fallecido en su última enfermedad y, a falta de él, por otro médico o agente sanitario habilitado al efecto, que en forma personal hubiere constatado la defunción y sus causas y el de la obstétrica en el caso del artículo 40.
Art. 68. – Para autorizar la sepultura o cremación de un cadáver el encargado del cementerio o crematorio en su caso, exigirá licencia de inhumación o cremación expedida por la autoridad del Registro Civil de la localidad donde se produjo el fallecimiento. De igual forma se procederá cuando se requiere el traslado de cadáveres a otra localidad para inhumación o cremación.
III. Así, los principios propios de los bienes jurídicos que se encuentran comprometidos en la cuestión analizada (derecho de fondo) y la consagración normativa prevista por el legislador para la inscripción registral reclamada, permiten concluir que la inscripción (tardía) en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas constituye una cuestión estrechamente vinculada a la salvaguarda de derechos inalienables:
* del nasciturus (por un lado): a la identidad, así como a la recepción de una digna sepultura de su cuerpo;
* de los familiares (por el otro): a realizar una adecuada inhumación de sus restos para brindarles culto y venerar su memoria.
Corresponde analizar la prueba acompañada a la demanda, a fin de determinar si resulta procedente la pretensión deducida: Con el certificado de defunción fetal expedido por la Dra. R. D. en el Hospital Zonal Cutral-Có Plaza Huincul (fs. 12/13), tengo por acreditado que en fecha 24 de marzo del corriente, la actora sufrió la pérdida de un feto de sexo masculino, de 12 semanas de gestación aproximadamente, quien falleció como consecuencia de un cuadro de muerte fetal intrauterina y/o infección urinaria.
A fs. 15 obra copia de la contestación al formulario de solicitud de inscripción de fallecimiento fuera de término, remitida por el Ministerio de Gobierno de la Provincia de Neuquén, en fecha 14 de junio de este año 2024, en la que se consigna el rechazo de la posibilidad de inscripción de la defunción (administrativa), indicándose la necesidad de promover la acción judicial pertinente debido a que se encontraban ya vencidos los plazos legales para tal fin.
IV. En razón de las consideraciones expuestas, encuentro reunidos los requisitos previstos en la citada ley que tornan procedente la orden de inscripción solicitada, en los términos de los artículos mencionados en los considerandos.
Ello así, en tanto que en la cuestión sometida a análisis he de ponderar que se encuentran en juego bienes jurídicos inalienables tanto del nasciturus o “mortinato” como de los progenitores, cuya efectivización debe ser inmediatamente garantizada conforme el desarrollo efectuado en los considerandos.
Entiendo en el presente supuesto en que desde el ámbito administrativo remiten la solicitud de la familia a la judicatura, debo procurar dar una respuesta estatal adecuada a la pretensión de los progenitores, garantizar el acceso a la tutela judicial efectiva.
En tal contexto, las probanzas detalladas me conducen a tener por comprobado el fallecimiento del feto, fallecimiento que no ha sido oportunamente inscripto por causas no reprochables a los progenitores.
Por los argumentos expresados, corresponde y así resuelvo: I. Hacer lugar a la medida autosatisfactiva interpuesta por los progenitores y en consecuencia ordenar al Registro Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia de Neuquén que proceda a: (a) inscribir la defunción fetal bajo el nombre M. M. G. G.; (b) expedir la licencia de inhumación de dichos restos para la correspondiente sepultura. II. Fecho, firme se encuentre la presente y acreditado que sea en autos el pago del sellado administrativo correspondiente notifíquese electrónicamente a la Dirección Provincial de Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia de Neuquén. III. Imponer las costas a los progenitores y en mérito de la labor profesional desarrollada, regular los honorarios profesionales de los Dres. J. O. D. y C. A. M., de manera conjunta, en la suma de pesos cuatrocientos ochenta y seis mil doscientos ochenta y siete ($486.287,00) correspondientes a 10 JUS, con más el I.V.A. de así corresponder (conf. arts. 6 y 9 ley 1594). IV) REGISTRESE. NOTIFIQUESE electrónicamente a los peticionantes y al Ministerio Público Fiscal. – Silvina A. Arancibia (Prosec.: Nara A. Marquiolli).
G., M. T. s/ abrigo.
Pehuajó, fecha según art. 7 del Anexo Único del Ac. 3975/20.
Autos y Vistos:
Los presentes actuados “G. M. T. S/ ABRIGO” (Expte. PE-2846-2023), que tramitan ante el Juzgado de Familia Nº 1 del Departamento Judicial de Trenque Lauquen con sede en Pehuajó, a mi cargo, traídos a despacho para resolver el pedido de declaración de estado de adoptabilidad.
Resulta:
1. El 28/6/2023 se iniciaron los presentes obrados a consecuencia de la medida de protección excepcional de abrigo adoptada por el Servicio Local de Pehuajó, en favor de M.T.G., la que se hizo efectiva en el “Hogar Convivencial Remedios de Escalada de San Martín (Pequeño Hogar)” de la ciudad de Pehuajó.
En una breve reseña de los antecedentes que la motivaron, se puede señalar que la medida de protección se dispuso en función de las serias dificultades y perjuicios sufridos por M.T.G. en el cuidado y asistencia familiares, a causa del “abandono de su progenitora Sra. A.B.G., situación acaecida en la oportunidad en que el niño se hallaba en el colegio al que asistía, E.P. Nº1 de la ciudad de Pehuajó, y el mismo se descompuso, decidiendo la Directora de dicha institución educativa comunicarse telefónicamente con la progenitora, habiendo la misma respondido en ese entonces que no se responsabilizaría de su hijo, que ya se encontraba interviniendo el Servicio Local y que por tal motivo se comuniquen directamente con el referido Servicio. Puesto en conocimiento del Servicio Local de dicha circunstancia, es el propio Servicio Local interviniente quien se comunica nuevamente con la progenitora Sra. A.B.G., confirmando esta última que no acudirá para responsabilizarse del niño, siendo M.T.G. trasladado por ambulancia del nosocomio local a dicha institución médica con personal del Servicio Local a los fines de ser atendido. Allí, M.T.G. manifestó que se encontraba viviendo desde el viernes pasado al hecho acaecido en la vivienda de P.M. (referente comunitario)”.
2. No obstante, es dable destacar que la vida del niño M.T.G. viene siendo intervenida desde el año 2015, a raíz de una medida de abrigo adoptada por el mismo Servicio Local de Pehuajó en ámbito no institucional, y legalizada por el Juzgado de Familia Nº1 de Trenque Lauquen en fecha 24/9/2015 en el marco de los autos “G.M.T. S/ ABRIGO (PRINCIPAL)” EXPTE. TL-2630/2015, disponiendo en aquel entonces como abrigadora del niño a su abuela materna Sra. C.L.R.D., medida que se adoptó en virtud de sufrir M.T.G. y su hermano S.G. violencia de parte de su progenitora. El referido juzgado el 20/1/2016 cambia la legalidad de la medida y otorga como abrigadores a los abuelos maternos, Sres. C.L.R.D. y J.L.G.
En dicho expediente, el 17/10/2016 el mencionado juzgado otorgó guarda a los abuelos maternos. El 6/4/2017, conforme surge del acta de escucha en aquel expediente M.T.G. y su hermano S.G. fueron institucionalizados en el “Pequeño Hogar”. En fecha 14/10/2020 el Servicio Local presentó informe y el 30/10/2020 se escuchó a M.T.G. y su hermano, manifestando los mismos en aquella oportunidad que vivían con su progenitora en la casa del marido de esta última.
El 2/8/2022 el Servicio Local adoptó una nueva Medida de Abrigo en ámbito institucional “Pequeño Hogar”. El 24/8/2022 el juzgado ya referenciado legaliza la medida de abrigo disponiendo el lugar de cumplimiento de la medida en el “Pequeño Hogar”. El 27/3/2023 el Servicio Local dispuso el Cese de la medida de abrigo por Restitución de derechos ante el informe P.E.R. presentado por el Servicio Local de Pehuajó.
3. El 29/6/2023 tomó intervención la Asesoría de Menores e Incapaces Nº 1 departamental; y luego de diversos requerimientos al Servicio Local para mejor proveer, el 7/7/2023 se decretó la legalidad de la medida de abrigo dispuesta en sede administrativa.
El 8/8/2023 se lo escucha por primera vez a M.T.G. personalmente, manifestando, entre otras cosas que: “vive en el Pequeño Hogar, y que le gustaría irse del hogar. Cuenta que le gustaría volver con su mamá, a irse a vivir con alguna de sus tías (María o Rocío). (…) Relata que va los fines de semana a la casa de su mamá. Con la mamá vive Mariano, su marido y su hermano. Dice que con Mariano se lleva bien. Cuenta que le gustaría saber quién es su papá”.
En la misma fecha se tuvo audiencia con la progenitora, indicando, entre otras cuestiones, que: “su hijo es muy rebelde, que no le hace caso en las indicaciones que ella le da, que ya no saber que hacer para que le haga caso, y por ello, fue que le manifestó al Servicio Local, no poder continuar responsabilizándose de su hijo. Manifiesta encontrarse cansada, que ya no puede controlar a su hijo (…) En relación al progenitor, expresa que nunca estuvo presente, que se llama R. M., siendo su última residencia en Smith, pero que no mantiene contacto (…) Finalmente, manifiesta que ella si quiere estar con T., pero querría que éste le haga caso y cumpla con las cosas que ella le plantea”.
También el 8/8/2023 se realizó una audiencia con los integrantes del Servicio Local, donde manifestaron, entre otras cosas, que: “aclaran respecto de R. (tía), que a partir de la nueva medida no se presentó en el Servicio Local a pesar de ser convocada. Que tuvo participación en medidas anteriormente adoptadas, pero no en la actual. Por otro lado, en relación a P. M., es un referente para tener vínculo con T., pero no para que pueda responsabilizarse de él (…) Respecto de la hermana de la mamá –M.–, desde el servicio local manifiestan que no tenían conocimiento de la misma, pero la representante del hogar expresa que es una referente que estuvo presente en medidas anteriores pero que actualmente no está”.
4. El 8/11/2023 se practicó el informe socioambiental por la perita trabajadora social E.S.C. del Equipo Técnico del juzgado en el domicilio de la progenitora de M.T.G. ubicado en Zona Rural de Girondo, Km. xxx, tranquera “xx xxxx”, del que surge, entre otras cosas:
I) La Sra. A.B.G. tenía 15 años cuando se enteró que estaba embaraza de M.T.G., que no quería ser madre, y que no se encontraba preparada para criarlo, por ello fue su madre quien se hizo cargo de su hijo, refiriendo que luego comprendió que “es su hijo, y que un hijo no es un error, todo lo contrario”.
II) Sus hijos vivieron en el hogar y que su madre los había sacado del mismo, pero después la Sra. C.L.R.D. se dio cuenta que se le había pasado la etapa de criar hijos, y que por este motivo su hijo M.T.G. volvió con ella, pero que se escapaba, se enojaba y se iba, se enojaba y rompía las cosas, por ello, expuso la situación al Servicio Local y M.T.G. volvió al hogar por casi seis meses más.
III) Que M.T.G. estaba con ella desde que su pareja consiguió un nuevo trabajo y que quiere que esté siempre con ella pero que hay veces que se porta bien y veces que se porta mal, que le falta el respeto y le pega a su hermano S.G. y que le advirtió al niño que si continúa en esa postura lo dejará en el hogar ya que no arriesgará a que su marido pierda el trabajo por los caprichos de M.T.G, dado que “hay días que le tengo que pegar porque se manda flor de mocos” y que “Si el nene veo que sigue igual, así no lo puedo tener, depende del grano de arena que ponga él”.
El 7/2/2024 el Servicio Local acompañó Acta de adopción de medida de abrigo, de la que surge: “con fecha 01/10/2023, T. se encontraba alojado en el Hogar Convivencial pero su progenitora se fue a vivir a la zona rural, por lo que manifestó a este equipo que estaba en condiciones de llevarse a su hijo a vivir con ella, pero poco tiempo después la Sra. G. llama a este equipo manifestando no querer responsabilizarse más de su hijo, agregando que no lo quería más en su domicilio, por lo que este equipo le manifiesta que estaba haciendo abandono de persona, respondiendo la misma con marcado desinterés y despreocupación. Ante esta situación este equipo se pone en contacto con su abuela materna, Sra. C. R. D. a fin de que pueda alojar a su nieto, respondiendo la misma que no se haría responsable del cuidado de T., por lo que nos ponemos en contacto con su tía R. G., quien manifiesta que T. podría quedarse momentáneamente en su domicilio. Con fecha 02/02/2024, R. se hace presente en esta sede manifestando que no podía responsabilizarse más del cuidado de su sobrino T., por lo que al no haber familiar que se haga cargo del cuidado de M. T., este equipo adopta una medida de abrigo en ámbito institucional”.
5. De la misma manera y con la finalidad de recabar mayores datos sobre la situación del involucrado, se contestaron los siguientes pedidos de informes:
a) Servicio Zonal, a los fines de que se expidan en relación al abuelo materno, habiendo contestado el oficio respectivo, informando que el Sr. J.L.G. se encuentra alojado en un hogar de ancianos y que padece de discapacidad (ver trámite de fecha 24/5/2024).
b) Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, a los fines de que remita certificado de nacimiento actualizado, acompañado por la abogada del niño, donde consta únicamente filiación materna (ver trámite de fecha 27/6/24).
c) Psicólogo tratante del niño, Lic. Patricio Nicolay, a los fines de que remita informe psicológico del estado actual del niño, habiendo contestado el oficio remitido, informando que tan sólo tuvo 4 encuentros, que es un niño orientado en tiempo y espacio, con discurso coherente, que el niño comenzó terapia porque lloraba todas las noches y que el mismo consideraba que se encontraba en el hogar porque se “portaba mal”. Que a raíz del tratamiento dejó de llorar por las noches y logró entender que no se encontraba alojado en el hogar porque se portaba mal sino porque su progenitora le pegaba y lo maltrataba (ver trámite de fecha 2/8/2024).
6. El 10/5/2024, el Servicio Local presentó el informe PER Conclusión Final, donde se sugiere la situación de adoptabilidad de M.T.G.; exponiendo que no se ha revertido la situación de vulneración de derechos del niño M.T.G. ante la falta de implicancia el rol materno y el abandono sistemático que realiza su progenitora deslindándose de su responsabilidad como madre desde el año 2015, asimismo la negativa de vinculación del progenitor Sr. R.O.M. (padre biológico de M.T.G., conforme resultado de ADN positivo remitido por la Asesoría interviniente) y la imposibilidad de regresar con su familia ampliada –abuela y tía materna– ante el no deseo manifiesto por éstas de responsabilizarse de M.T.G.
7. Notificados formalmente los progenitores del pedido de adoptabilidad, se les fijó la audiencia del artículo 12 de la ley 14.528.
La progenitora A.B.G. se presentó a la audiencia fijada en fecha 10/9/2024, declarando “que la última vez que estuvo con ella fue un caos, que tuvo que llamar a la comisaría, llamar al Servicio Local, manifiesta su conformidad de que T. se vaya con otra familia. Tiene miedo de que, si vuelve con ella, vuelva a pasar lo mismo”.
El progenitor R.O.M. compareció a la audiencia fijada en fecha 10/9/2024 presentándose en aquel acto con el patrocinio letrado del Dr. C.A.G., manifestando que: “él nunca supo que A.B.G. estuvo embarazada, vive en Smith, Carlos Casares, y presta su conformidad de que T. sea adoptado, no dejando ninguna oposición al respecto”.
No realizando los progenitores presentaciones posteriores en los presentes obrados.
8. El 10/9/2024, en la audiencia fijada en los términos del artículo 12 de la CDN y del artículo 609 inc. b del CCCN, el suscripto, en presencia de una perito psicóloga del Equipo Técnico del juzgado, una funcionaria de la Asesoría interviniente y la abogada del niño, mantuvo contacto personal y espacio de escucha con M.T.G., donde indicó, entre otras declaraciones, que: “vive en el Hogar Convivencial Remedios de Escalada de San Martín, donde está más o menos y no quiere seguir ahí porque le gustaría irse a vivir con algún familiar, preferentemente con su abuela. Si se muda a otra ciudad su abuela, se iría con ella. Si no puede irse con algún familiar, quiere irse con una familia adoptiva. En el caso de ser adoptado por una familia, que puede ser de otra ciudad, pide que se le garantice la comunicación con sus hermanos”.
9. Designada y aceptado el cargo de abogada del niño, con su asistencia letrada y participación en distintos trámites del presente pleito, el 23/5/2024 alegó con su asistido sobre el estado de adoptabilidad peticionando, lo siguiente:
“Por lo que me dijo mi mamá, quiero ser adoptado. No quiero seguir así, esperando, jugando con mi vida”.
10. Previo dictamen favorable de la Asesoría de Incapaces interviniente a decretar la situación de adoptabilidad –v. presentación del 10/9/2024–; y encontrándose firme el autos para sentencia dictado, la causa se encuentra en estado para resolver en definitiva.
Considerando:
1. La decisión que se adopte en las presentes actuaciones debe estar orientada por el mejor interés del niño, valorándolo de manera primordial en todos los asuntos relacionados con el menor de edad; y su contenido se determinará según un análisis concreto de las circunstancias particulares y características de cada niño/a o adolescente, en el transitar dinámico de su desarrollo y en las necesidades en cada momento de su vida (cf. SCJBA, causa C. 123.304 “V., S. B. s/ abrigo”, del 3/3/2021, voto del Dr. Pettigiani).
Interés superior del niño que no se vincula directamente con el deseo del niño, el cual podrá coincidir o no con la solución que se estime más respetuosa de su interés en el caso concreto, según el tenor del acto que se trate, razonabilidad de los motivos en que se funda y las características concretas de la cuestión a decidir, y, con la meta de garantizar la efectividad de sus derechos y de su desarrollo personal (cf. C. Civ. y Com., sala I, Azul, causa “D. V., D. E. c. L. C., N. M. s/ ejercicio de la responsabilidad parental”, del 15/3/2019, RCCYC 2020 –febrero–, 133, cita TR LALEY AR/JUR/386/2019).
Dicho principio rector, no se debe analizar desde la óptica de la adopción de medidas arbitrarias, regresivas o que restringen sus derechos, que se justifican, al solo efecto discursivo, en “el interés del NNyA”; sino que prevalezca teniendo en miras su dignidad inherente y las características propias de los niños, que conllevan la necesidad de proveer a su desarrollo integral, recibir cuidados especiales, favorecer la integridad y fortaleza de su núcleo familiar, y, en su caso, obtener medidas de protección, de acuerdo a la situación específica en la que se encuentra (cf. CIDH, Opinión Consultiva 17/2002, párrafos 56, 60 y 66).
Reitero, que el orden convencional de la niñez señala la dignidad, como ser humano, como pauta primordial para que prevalezca el interés superior del niño; criterio hermenéutico que nos remite a la persona humana, sin distinción de cualidades o condiciones, como una realidad anterior que la organización estatal y sus magistraturas deben respetar y reconocer (art. 51 CCCN; doc. CSJN, Fallos 302:1284 y 179:113); y, en tanto fin en sí mismo, el resto de los valores tienen siempre carácter instrumental (CSJN, Fallos 316:479, voto de los Dres. Barra y Fayt).
Por último, no corresponde desvirtuar el interés superior del niño, invocándolo como patente de corso, para legitimar la inobservancia de requisitos legales (cf. CIDH caso “Fornerón e hija vs. Argentina”, del 27/4/2012, párrafo 105), ni hablarse de interés superior en forma aislada del interés familiar, entendido éste como el interés de sus componentes en una situación de interdependencia y solidaridad dentro de la familia (cf. Hernández, Lidia B.; Ugarte, Luis A., Régimen de comunicación parental interprovincial e interés del niño frente a la emergencia sanitaria, LA LEY 25/8/20, p. 6, cita TR LALEY AR/DOC/2713/2020).
2. Desde ese criterio hermenéutico el niño/a o adolescente tiene derecho a vivir en familia, lo que involucra conocer y ser criado por sus padres biológicos, preservar su identidad familiar y cultural y a no ser separado de sus padres contra su voluntad, salvo que se verifique una realidad innegable y concreta de maltrato, descuido o abandono.
En este sentido, la responsabilidad parental, resulta un derecho deber natural de los padres, reconocido legalmente, de tener consigo a los hijos, criarlos, alimentarlos y educarlos, según su condición y fortuna (cf. CSJN, Fallos 328:2870), ligado intrínsecamente a los principios fundamentales de nuestra organización republicana de gobierno (cf. art. 33 CN; CSJN, 285:279, voto del Dr. Risolía), y se encuentra tutelado por normas internacionales que fueron receptadas por nuestro ordenamiento constitucional. Asimismo, el interés superior del niño conlleva el derecho a ser criado por su familia de origen y a respetarse su identidad.
Máxime cuando resultan inadmisibles las evaluaciones del cuidado y custodia de los menores de edad basadas en especulaciones, presunciones o consideraciones abstractas sobre características personales de los progenitores o en preferencias culturales de la familia, sin arraigo en comportamientos parentales específicos y en su impacto negativo comprobado en el bienestar del niño (cf. CIDH, caso “Fornerón e hija vs. Argentina”, del 27/4/2012, párrafo 50).
3. Además, la medida excepcional de abrigo resulta una actuación impropia y desmedida cuando se funda en la situación de pobreza de la familia, al afectar el derecho fundamental del niño a vivir en su ámbito familiar y lesionar su libertad personal; cuando al mismo tiempo, la autoridad se abstiene de tomar medidas de amparo que aseguren el efectivo ejercicio de sus derechos y eviten el perjuicio que el desarraigo familiar produce (cf. Grosman, Cecilia P., La responsabilidad del Estado en la institucionalización de niños y adolescentes, cita: 0003/013612).
A tal fin, recuérdese que los compromisos internacionales de nuestro orden público familiar no toleran la iniquidad social que emerge de medidas inicuas que castigan y sancionan la pobreza, con la destrucción de la unidad familiar, a través del apartamiento, internación, o entrega a otras familias de los hijos. La separación de los niños de su grupo familiar primario no resulta una opción legítima ante la pobreza (cf. STJ, Corrientes, causa “xx Y xx s/ prevencional” del 12/12/2007, LL 2008-B, 397).
De lo contrario, se podría dar la situación anómala que en determinados supuestos de pobreza se avalaría una discriminación injusta, al verse excluidos de iure o de facto algunos sectores sociales de ciertos derechos (en el caso, el derecho del niño a vivir con su familia de origen) por razones económicas, desnaturalizando nuestro ordenamiento constitucional con la consiguiente legitimación de nuevas situaciones de trato indigno a las personas (cf. Muñoz, Ricardo A., La pobreza extrema, y su tratamiento constitucional y convencional, LL 2016-D, 1199).
Por el contrario, una situación crítica y persistente de vulnerabilidad social del grupo familiar conlleva la exigencia de atención prioritaria y acciones positivas de auxilio y fomento de la autoridad pública y de la sociedad, tendientes a asegurar la igualdad real de oportunidades y el pleno goce de los derechos fundamentales (cf. ley 27.611, ley 26.061; doc. SCJBA, causa A. 71.535 “A., G. C. s/ amparo”, del 30/10/2013, votos de los Dres. de Lázzari y Soria; Álvarez, Atilio, Prevenir el abandono es defender la vida, EDCrim. 30/12/2004; Juzgado de Menores Nº 2 de Paraná, causa “Defensor del Superior Tribunal de Justicia c/ Provincia de Entre Ríos”, del 28/06/2002, LL 2002-E, 267, cita AR/JUR/2165/2002; Morelli, Mariano G., La justicia social y su protección jurisdiccional. Consideraciones con ocasión de un caso judicial, Revista Telemática de Filosofía del Derecho, Nº 7, 2003/2004, ISSN 1575-7382, pp. 91-115).
En definitiva, se desvirtuaría nuestro orden constitucional con la posición favorable a la invisibilidad social y jurídica de las personas en situación de pobreza, que se emparenta con la tendencia a tomar posición a favor de los mejor situados y dejar de lado a los desamparados, que no tienen capacidad de ofrecer ventajas (arts. 14 bis, 16, 33 y 75 inc. 19 CN; cf. Cortina, Adela, Aporofobia, el rechazo al pobre, Paidós, Barcelona 2017, pp. 42-44).
4. Tampoco resulta válida la separación de los niños de su familia de origen por cuestiones vinculadas a la identidad cultural o estilo de vida optado por su grupo familiar, por elementales principios de libertad y justicia que se encuentran en las bases de nuestras instituciones jurídicas civiles y políticas, que reconocen las diversas tradiciones, hábitos, improntas lugareñas y de conciencia de nuestra población (doc. CSJN, Fallos 345:730 y 344:1151; CNCiv., sala E, causa “F., M. A. y F., J. M. s/ autorización”, del 8/9/2004, ED 211:113; cf. Cafferata, Néstor A., Defensa del patrimonio cultural e identidad colectiva: libertad de cultos, educación, régimen federal y margen de apreciación local, Revista de Derecho Ambiental Nº 72, octubre – diciembre 2022, pp. 39-52).
En los propósitos fundamentales de nuestro orden social personalista y sus bases remotas, la autoridad de las leyes tiene límites, para hacer posible la vida en sociedad y consolidar la paz interior (cf. CSJN, Fallos 306:1892, considerando 17 del voto del Dr. Petracchi y su cita de Santo Tomás de Aquino, Suma Teológica, 2ª parte, 1ª sección, Cuestión 96, artículo 2º, disponible en https://hjg.com.ar/sumat/b/c96.html).
En ese sentido, en nuestro ordenamiento jurídico existe un ámbito de autonomía que permite a los hombres y a las agrupaciones de diversa índole que conforman, a actuar libremente, aun en ámbitos públicos, en lo que se refiere a su religión, costumbres o conciencia y reconocer su valía social, sin que exista interés estatal legítimo, mientras dicha actuación no ofenda, de modo apreciable, al bien común (doc. CSJN, Fallos 316:479, considerando 10 del voto de los Dres. Cavagna Martínez y Boggiano; Juzgado de Familia Nº 4, La Matanza, causa “P. B. I. A. s/ abrigo”, del 5/6/2024, LA LEY, cita: TR LALEY AR/JUR/80967/2024; cf. Gelli, María Angélica, El caso de los menonitas: entre el derecho a la libertad y los deberes del Estado en materia educativa, LA LEY 1998-C, 1111, cita: AR/DOC/16505/2001).
Ello obliga a una particular cautela en cuanto se trate de deducir de modo precipitado responsabilidades y rupturas vinculares en el ejercicio de la autoridad parental.
Se acentúa la reserva por la experiencia de humanidad, como indican las palabras de un joven africano migrante: “Primero en su vientre, nueve meses o más. Luego pegado a su pecho, cargado a su espalda, ¿así cuántos años? Te lava y te da de comer hasta que creces. Por eso, los fulas de Guinea tenemos un dicho: Aunque cargues a tu madre a la espalda y la lleves andando hasta la Meca, no habrás pagado ni un céntimo por todo lo que ella hizo por ti” (Balde, Ibrahima y Arzallus Antia, Yamets, Hermanito –Miñán–, Blackie Books, Barcelona 2019, p. 26).
5. Empero, ello no autoriza al desconocimiento del derecho del niño/a o adolescente a vivir “efectivamente” en una familia; es decir, en un entorno familiar donde pueda crecer en un hogar y desarrollarse con cariño y estabilidad; ni que la libertad de actuación familiar se encuentre exenta de consecuencias legales por el ejercicio contrario a los fines que lo configuran (arg. art. 10 CCCN).
A las personas en general, y a los infantes en particular, les resulta esencial los cuidados recibidos por otras personas a través del tiempo, para que su propio ser sea real y florezca; y de ese modo, la interdependencia aparece como dato de la condición humana y como orientación estable hacia la dignidad personal más allá de determinadas cualidades del individuo (cf. McIntyre, Alasdair, Animales racionales y dependientes, Paidós, Barcelona 2001, pp. 16-17 y 100-101).
Recuérdese la doctrina judicial duradera que sostiene que la autoridad parental de los progenitores sobre sus hijos tiene que ejercerla de conformidad a la finalidad tuitiva para la cual les fue conferida, porque de no ser así se impregna su actuación de “abuso del derecho” y declive de su misión generosa, que acarrea la situación de abandono y la privación consecuente de su responsabilidad familiar como sanción legal (cf. C. 1ª Civ. y Com., La Plata, causa “D., J. C. c/ R., F. y otra”, del 22/4/1955, voto del Dr. Safontás, JA 1955-IV, 395).
Las relaciones de familia con su dimensión intensamente humana, no se encuentran liberadas de los principios inmemoriales del derecho alterum non laedere (no dañar al otro) y dar a cada uno lo suyo, que amerita la intervención ante hechos de violencia o desamparo sufridos por menores de edad en el ámbito de su familia biológica (cf. Juzgado de Familia Nº 4, La Matanza, causa “P. B. I. A. s/ abrigo”, del 5/6/2024, LA LEY, cita: TR LALEY AR/JUR/80967/2024).
Por consiguiente, aparece la posibilidad que los niños que sufren abandono en aspectos esenciales que atañen a su salud, seguridad y educación por causa de la falta de cuidados familiares, con grave peligro para su futuro, sean pasibles de adopción, no como consecuencia de una sanción impuesta a los padres, sino como un remedio para los hijos (cf. SCJBA, causa C. 1119.956 “M., T. L. s/ abrigo”, del 19/10/2016, voto del Dr. Pettigiani).
“La adopción no es una política pública, sino una institución destinada a proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando estos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen” (Moreno, Gustavo D., La declaración de adoptabilidad a partir de las medidas excepcionales, Erreius, Temas de Derecho de Familia, Sucesiones y Bioética, octubre 2021).
En ese sentido benéfico para los niños, cabe recordar que nuestro ordenamiento jurídico colocó a la familia adoptiva bajo la misma tutela constitucional que la familia biológica (art. 14 bis CN; cf. CSJN, Fallos 328:2870; Gowland, Alberto J., Adopción: familia de sangre y adoptiva, ED 214:920).
6. Agregado a lo anterior y para hacer operativo el interés superior del niño, el tiempo constituye un factor determinante, por la incidencia decisiva que tiene su paso en los menores de edad, para su seguridad, pertenencia, estabilidad y proyección vital.
En suma, “los tiempos de los niños en la adopción no son solo los tiempos del proceso judicial, sino todo el período de sus vidas que transcurre entre la separación de sus familias de origen y el encuentro con los adoptantes. Para ellos, sin dudas, se trata de un proceso recorrido, que deja sus huellas” (López Mesa, Marcelo A. y Barreira Delfino, Eduardo, Código Civil y Comercial, Tomo 5B, Hammurabi, 1ª edición, Buenos Aires 2022, p. 358).
Reitero, el tiempo constituye un elemento de fundamental equidad y un factor esencial al momento de hacer efectivo el interés superior del niño que resulta protagonista en este proceso judicial; desde un análisis particularizado y concreto de las circunstancias específicas que marcan la incidencia de lo temporal en la vida de esos niños que son los destinatarios principales de la decisión que se adopte (cf. SCJBA, causa C. 123.304 “V., S. B. s/ abrigo”, del 3/3/2021, voto del Dr. Pettigiani).
7. En el caso de autos se verifica una realidad innegable, los progenitores y la familia ampliada no demostraron durante el extenso tiempo que duró la medida excepcional, que desaparecieran las razones que condujeron a que el menor de edad fuera institucionalizado y que se encuentra en condiciones de asumir la responsabilidad de su crianza de manera eficaz.
Obsérvese que la decisión de declarar la situación de adoptabilidad se condice con las circunstancias de la causa, ya que pese al extenso tiempo transcurrido desde que se dispuso la medida excepcional de carácter temporario, no se obtuvo una reversión efectiva y comprobable de las causas que sustentaron la necesidad de su alojamiento institucional (cf. CNCiv., sala H, causa “H. A. L. y otros s/ control de legalidad – ley 26.061”, del 17/5/2021, Rubinzal Culzoni, cita: RC J 3421/21).
En ese sentido, el pedido de estado de adoptabilidad debe prosperar, pues, más allá de las expresiones y deseos de revinculación de los progenitores y/o de algún otro familiar, no se sostuvo mediante acciones concretas que los llevaran a ese objetivo, ni se generaron estrategias de acercamiento duraderas en todo el tiempo en que los niños estuvieron residiendo de modo institucional (cf. CNCiv., sala I, causa “G. F. I. y otros s/ control de legalidad”, del 8/7/2014, DFyP 2015 –abril–, 78, cita: TR LALEY AR/JUR/38761/2014).
El caso de autos es un ejemplo más de lo que sucede habitualmente cuando se dictan medidas excepcionales de protección, con intentos fallidos de revinculación con los progenitores u otros familiares y con limitaciones de diversa índole de los organismos administrativos en su participación; todo ello, en perjuicio del proceso judicial de adopción, y principalmente, en detrimento del tiempo de los niños, años de su vida (cf. Galli Fiant, María Magdalena, Los tiempos de los niños, DJ 25/02/2015, 21, cita: TR LALEY AR/DOC/4640/2014).
En relación a eso, no se observa un cambio a lo largo de los años transcurridos de abordaje administrativo y judicial en la situación del niño en el cuidado parental por parte de los progenitores; de lo contrario, se verifica un vínculo inviable con anomalías, omisiones y fluctuaciones anímicas y de interés de los adultos, que postulan con evidencia una imposibilidad real de criar a su hijo (cf. Cámara de Apelación Civil y Comercial, Trenque Lauquen, causa “A. I. N. s/ privación de la responsabilidad parental”, del 30/8/2023, LA LEY 18/9/2023, 9, cita: TR LALEY AR/JUR/111790/2023).
Cada paso del proceso, cada diligencia que se practica, consumen días, meses y años, mientras el niño sigue institucionalizado con la incertidumbre de ignorar su futuro vincular y de quien se hará cargo de sus necesidades elementales, por lo que toda demora resulta susceptible de ocasionar daños que no pueden ser tolerados por el poder jurisdiccional (cf. CNCiv., sala I, causa “C. H., M. C. s/ control de legalidad – ley 26.061”, del 1/9/2022, LA LEY, cita: TR LALEY AR/JUR/117064/2022).
Resulta fundamental para la necesidad del niño a integrarse y vivir efectivamente en familia, dar amparo material a los privados de un medio familiar, dejando de lado con la mayor celeridad posible todas aquellas formas de vida institucionalizada productoras de posibles repercusiones negativas (cf. Gil Domínguez, Andrés, Famá, María Victoria y Herrera, Marisa, Ley de Protección Integral de niños, niñas y adolescentes, Ediar, Buenos Aires 2007, p. 602).
En síntesis, vencidos los plazos previstos para las medidas de protección de derechos previstos en la ley, habiéndose permitido a los involucrados ejercer su derecho de defensa y agotados los esfuerzos para resolver la situación del niño con la celeridad que se le es debida y la búsqueda de familiares o referentes comunitarios y/o afectivos para su cuidado, resultaría un desatino jurídico mantener las experiencias de abandono, dolencia y desarraigo con sus graves secuelas, correspondiendo disponer, sin más, el estado de adoptabilidad requerido.
Por lo expuesto, de acuerdo a los antecedentes y probanzas del caso, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 14 bis, 33, 75 inc. 19, 22 y 23 CN; artículos 12, 15 y 36 CPBA; artículos 3, 5, 7, 8, 9, 19, 20 y cc. CDN; y artículos 10, 12, 51/52, 607 a 610, 638/639, 646/647, 700 y cc. CCCN; ley 13.298; ley 26.061; y de conformidad a lo solicitado por el Servicio Local de Pehuajó y a lo dictaminado por la Asesoría interviniente, resuelvo:
1. Declarar en estado de desamparo, abandono y situación de adoptabilidad a M.T.G., por los fundamentos esgrimidos en las consideraciones precedentes.
2. Costas por su orden, atento la especial naturaleza de la cuestión planteada (art. 68 CPCC).
3. Comunicar mediante oficio al Registro de Aspirantes a Guarda con fines de Adopción la presente resolución, solicitando que remita los primeros veinte postulantes inscriptos en el registro, de conformidad a lo que establece el artículo 2 de la Acordada 3698/14; haciéndole saber las características personales de M.T.G. (v. gr. edad, salud, residencia), y el interés del nombrado de mantener vínculo jurídico y de comunicación fraternal, específicamente con su hermano.
4. Fórmese incidente por separado con copia de la presente sentencia para continuar el trabajo con la búsqueda de postulantes, evaluaciones, seguimientos, posterior guarda con fines de adopción y posibles medidas de salvaguarda al nuevo grupo familiar.
Dese intervención a la Receptoría General de Expedientes departamental para su toma de razón.
5. Teniendo en cuenta las tareas efectivamente realizadas y el resultado del pleito, regulase los honorarios para el Dr. C.A.G. por el patrocinio del progenitor R.O.M. en 7 JUS (cf. arts. 9, I w, 16 b y e, 22, 30 y cc. ley 14.967; art. 1255 2º párr. CCCN). Suma a la que deberá adicionarse el 10% en concepto de contribución previsional, y el IVA en cuanto correspondiere a la situación particular del profesional actuante.
Notifíquese en la forma prevista en el artículo 54 de la ley 14.967, estando a cargo del letrado interesado la confección de la cédula.
Regular los honorarios a la Dra. N.E.B. por la calidad y cantidad de tareas realizadas y su utilidad para la resolución del pleito (art. 15.c y 16 de la ley 14.967); esto es, presentación de los escritos titulados “Acepta Cargo” de fecha 9/4/2024, “Se presenta” de fecha 9/5/2024, “Contesta Traslado” de fecha 14/5/2024, “Se notifica-Manifiesta” de fecha 23/5/2024, “Se notifica-Manifiesta” de fecha 28/5/2024, “Se notifica-Manifiesta” de fecha 27/6/2024, “Plantea revocatoria con apelación en subsidio” de fecha 10/7/2024, “Manifiesta” de fecha 13/8/2024, “Manifiesta” de fecha 19/8/2024, participación en las audiencias de fecha 10/9/2024, escrito titulado “Informa-Solicita” de fecha 10/9/2024 y “Solicita se libre oficio por secretaría” de fecha 16/10/2024, en la suma equivalente a 15 JUS, suma a la que se deberá adicionar el porcentaje de ley en concepto de contribución previsional, y en su caso, el porcentaje previsto para el IVA en cuanto correspondiere, a cargo de la parte obligada (arts. 1, 2, 10, 15, 16, 22 y cctes. de la ley 14.967; arts. 12 inc. “a” y 14 ley 6716, art. 5 ley 14.568; cf. Cámara Civil y Comercial, Trenque Lauquen, causa 94.934 “V. W. D. s/ abrigo” del 17/9/2024), que se determinan conforme Convenio Regulador de la ley 14.568 entre el Ministerio de Justicia y el COLPROBA y artículo 27 inc. c ley 26.061 el 100% a cargo del Estado Provincial.
REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE, en los términos de la Ac. 4039/21 SCBA, y a la progenitora Sra. A.B.G., mediante cédula al domicilio real, con habilitación de días y horas inhábiles y carácter urgente.
Está a cargo del Servicio Local, la abogada del niño y/o de la Asesoría interviniente la comunicación fehaciente del fallo al niño involucrado y la confección de las cédulas para notificar a la progenitora la sentencia. – Ezequiel Caride.
M., P. c. ARBA s/ inconstitucionalidad resolución normativa 3/2024 (y sus anexos I y II)
Autos y Vistos:
I. Se presenta P. L. M., por derecho propio, promoviendo demanda originaria en los términos de los arts. 161 inc. 1 de la Constitución provincial y 683 y concs. del Código Procesal Civil y Comercial, contra la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires (en adelante, ARBA), con el objeto de que esta Corte declare la inconstitucionalidad de la resolución normativa 3/24 y sus anexos I y II, emitida por ese organismo, que establecen las tablas de valuaciones de embarcaciones deportivas o de recreación a aplicar de conformidad a lo previsto en el art. 247 del Código Fiscal.
Expone que los preceptos objetados violentan los principios constitucionales de proporcionalidad, razonabilidad, igualdad, no confiscatoriedad y capacidad contributiva. Refiere que se hallan vulnerados los arts. 4, 16, 17, 28 y 33 de la Constitución nacional.
Sostiene que los valores fijados en la resolución 3/24 importan un aumento en el Impuesto a las Embarcaciones Deportivas o de Recreación (arts. 244 a 250, Código Fiscal) que resulta excesivo con relación a la capacidad económica de quienes deben afrontar su pago, absorbiendo una parte sustancial del bien y perjudicando la posibilidad de su venta en el mercado. Postula también que resulta inconstitucional el diferente trato tributario que se les dispensa a las embarcaciones cuando se las compara con los automotores, dado que el Código Fiscal emplea para las primeras un criterio de especie y para los segundos uno de género.
Peticiona que, con carácter cautelar, se suspendan los efectos de la resolución normativa objetada “en relación a todos los contribuyentes afectados”, ordenando a la demandada que se abstenga de efectuar cualquier intimación, traba de medidas cautelares o de cobro, que no se apliquen intereses y que se disponga la aplicación de la resolución normativa 11/23 de ARBA hasta tanto se dicte sentencia definitiva (v. presentación electrónica de fecha 18-III-2024).
II.1. Previo a analizar la pertinencia del otorgamiento de la medida cautelar solicitada, debe destacarse que el examen de admisibilidad de la demanda de inconstitucionalidad es atribución que corresponde a esta Suprema Corte, aún de oficio, con independencia de las alegaciones de las partes (doctr. causas I. 1.499, “Fiscal de Estado”, resol. de 5-III-1991; I. 1.329, “Playamar”, sent. de 10-XII-1992; I. 1.465, “Las Totoras”, sent. de 1-VI-1993; I. 1.322, “Industrias Ganaderas Inga”, sent. de 17-X-1995; I. 1.631, “Labinca S.A.”, sent. de 17-II-1998; I. 68.449, “I.G.T. 33 S.A.”, resol. de 31-V-2006; I. 2.270, “VAGSA”, sent. de 8-VII-2014; I. 75.551, “Asociación Civil Usuarios y Consumidores Unidos”, sent. de 23-XI-2020; I. 77.873, “Peñalver”, resol. de 27-X-2022; e.o.).
En esa labor, cabe recordar que la Constitución de la Provincia de Buenos Aires establece como principio y requisito de legitimación procesal para suscitar la jurisdicción originaria de esta Corte en la materia sometida a juzgamiento, que la constitucionalidad se controvierta “por parte interesada” (art. 161 inc. 1, Const. prov.).
II.1.a. En reiterada jurisprudencia, el Tribunal –por mayoría– ha sostenido que el interés que califica de “parte” en la expresión del precepto constitucional citado debe, por regla, revestir la calidad de “particular” y “directo” (doctr. causas I. 1.241, “Berciotti”, resol. de 31-V-1988; I. 1.427, “Álvarez”, resol. de 30-V-1989; I. 1.553, “Procuración General de la Suprema Corte”, resol. de 11-II-1992; I. 1.594, “Procuración General de la Suprema Corte”, resol. de 9-III-1993; en sentido conc. causas I. 1.457, “Gonzalez Bergés”, resol. de 13-III-1990; I. 1.462, “Gascón Cotti”, resol. de 17-IV-1990; I. 1.467, “Aranda Lavarello”, resol. de 5-VI-1990; I. 1.492, “Partido Movimiento al Socialismo”, resol. de 31-VII-1990; I. 1.488, “Benítez”, resol. de 31-VII-1990; I. 2.115, “Zurano”, resol. de 16-XII-1997; I. 2.153, “Matoso”, resol. de 14-VII-1998; I. 3.202, “Rivas”, resol. de 20-VIII-2003), supuesto que se configura cuando el ejercicio del derecho constitucional de quien deduce la acción se halla afectado por la aplicación de la norma jurídica cuya constitucionalidad controvierte (doctr. causas B. 43.740, “Goodwyn”, resol. de 30-V-1961; I. 1.315, “Donnarumma”, sent. de 3-XII-1991; I. 1.465, “Las Totoras S.R.L.”, sent. de 1-VI-93; I 3.202, cit.; e.o.). De ello se sigue que, en este particular proceso, incumbe al actor poner de manifiesto que las disposiciones legales o reglamentarias impugnadas proyectan o han de proyectar sus efectos, en modo adverso o perjudicial, sobre su círculo de intereses tutelados por el ordenamiento (doctr. causas I. 994, “Tarchitzky”, resol. de 6-III-1979; I. 1.506, “Orruma”, resol. de 26-II-1991).
Ha destacado también esta Corte que ese carácter de “parte interesada” supone una cualidad en el impugnante que, a la vez, exige una cierta concreción en la afectación a la esfera subjetiva derivada del obrar estatal, pues la pretensión que enuncia el art. 161 inc. 1 de la Constitución provincial no se identifica en su amplitud con una “acción popular” o “pública”, en el sentido de que pueda ser entablada por cualquier habitante (v. voto del doctor Argañarás en “Acuerdos y Sentencias”, serie 14, t. I, pág. 455; causa B. 16.203, sent. de 31-X-1933; doctr. causas I. 1.695, “Pintos”, resol. de 14-III-1995; I. 1.613, “Carpinetti”, sent. de 11-IV-1995; I. 72.507, “Sociedad de Fomento de Cariló”, resol. de 15-VII-2015; I. 74.618, “Sanzio”, resol. de 22-V-2019; e.o.).
II.1.b. Dejando de lado aquellos casos previstos de manera expresa en el ordenamiento en los que, por la índole del asunto o la materia en discusión, a fin de brindar efectiva tutela judicial a pretensiones entabladas para remediar una afectación de intereses o derechos colectivos o de incidencia colectiva se admite legitimación de cualquier afectado o bien –por un grupo o clase de personas– de sujetos, estatales o no, especialmente habilitados para promover esa clase de protección pluriindividual (cfr. arts. 43, Const. nac.; 30 y concs., ley 25.675; 20 inc. 2 y concs., Const. prov.; 26 y concs., ley 13.133; causas B. 64.464, “Dougherty”, resol. de 13-XI-2002; B. 65.269, “Asociación Civil ambiente Sur”, resol. de 19-II-2003; B. 65.270, “Alegre”, resol. de 7-V-2003; I. 72.267, “Mitchell”, resol. de 13-XI-2013; I. 72.669, “Picorelli”, resol. de 23-XII-2014; e.o.), en los demás casos es necesario invocar la presencia en modo objetivo de aquel gravamen; desde que no cabe en principio a los tribunales dar curso a acciones solo ejercidas en resguardo de la legalidad, desvinculadas de algún tipo de lesión actual o inminente al círculo de intereses de quien reclama (arg. arts. 1, 15, 161 inc. 1, 171 y concs. Const. prov.).
Se trata, en definitiva, de determinar las condiciones para la existencia de un conflicto a dirimir, causa o controversia; extremo inherente al ejercicio válido de la función judicial (doctr. causas B. 67.594, “Gobernador de la Provincia”, sent. de 25-II-2004; I. 75.772, “Pujol”, resol. de 27-XI-2019; CSJN Fallos: 275:282; 313:863; 321:1252; 322:528; 323:1339; 342:853; e.o.).
II.1.c. En el caso, si bien el actor indica iniciar la demanda en su calidad de “ciudadano de la provincia de Buenos Aires copropietario de una embarcación”, cierto es que también refiere hacerlo “sin perjuicio de que el objeto [del presente] sea la declaración de inconstitucionalidad de la norma en abstracción”, a la vez que requiere que la protección precautoria que peticiona sea dictada “en relación a todos los contribuyentes afectados” por la norma que reputa inconstitucional (presentación electrónica de fecha 18-III-2024, en particular puntos IV.b. y VIII).
Ante ello, se hace necesario precisar que el aquí demandante carece de legitimación en cuanto invoca la protección de los derechos de “todos los contribuyentes afectados”.
Es que se desconoce por completo en la demanda que, en línea con lo desarrollado anteriormente, todo litigante de ordinario debe invocar la afectación de derechos o intereses que le sean propios, sin posibilidad de basar su reclamo en los derechos o intereses de terceros capaces de enarbolarlos en juicio por su cuenta (doctr. causa I. 74.547, “Municipalidad de Castelli”, sent. de 11-X-2017). A la vez que, como tiene dicho esta Suprema Corte, la legitimación vicarial podría justificarse, llegado el extremo, si fuese disfuncional para las personas cuyos derechos se invocan impetrar su reclamo. Pero en las circunstancias del caso, es evidente que no se presenta una situación de semejante tenor (doctr. causa I. 75.129, “Colegio de Abogados del Departamento Judicial Moreno-General Rodríguez”, resol. de 12-II-2021).
A lo anterior cabe agregar que, toda vez que las principales alegaciones expuestas en la queja giran en torno a la supuesta confiscatoriedad del gravamen, la intervención procesal de cada uno de los contribuyentes del impuesto sería menester a los fines de acreditar ese tipo de agravio (doctr. causa I. 75.211, “ADEBA”, resol. de 26-XI-2020 y CSJN causa FMZ 82203891/2012/1/RH1 “Sociedad Rural Río V c/ AFIP s/ ordinario”, sent. de 4-VIII-2016 y Fallos: 345:1531).
Siendo ello así, por más amplio y flexible que deba ser el acceso a la jurisdicción (art. 15, Const. prov.), no hay duda de que el demandante sólo registra aptitud legitimante individualmente en cuanto refiere a la acreditada condición de contribuyente del Impuesto a las Embarcaciones Deportivas y de Recreo, regulado por la resolución normativa cuya declaración de inconstitucionalidad reclama.
II.1.d. Como consecuencia de lo anterior, debe disponerse que el proceso continúe –exclusivamente– con relación al actor, en tanto sujeto pasivo del tributo involucrado.
III.1. Establecido eso, corresponde analizar la pertinencia del otorgamiento de la medida cautelar solicitada.
III.2. Este Tribunal ha resuelto en reiteradas oportunidades que en el marco provisional propio del despacho cautelar, se impone la justificación –prima facie– de la presencia de ambos elementos exigidos por la ley adjetiva (fumus boni iuris y periculum in mora) para proceder al despacho favorable de la tutela precautoria (arts. 230, 232 y concs., CPCC; doctr. causas B. 65.043, “Trade SA”, resol. de 4-VIII-2004; I. 73.931, “Peralta”, resol. de 6-IX-2017; I. 74.643, “Asociación para la Protección del Medioambiente y Educación Ecológica 18 de Octubre”, resol. de 18-IX-2019; I. 76.850, “Pavanel Egea”, resol. de 23-II-2021; I. 76.801, “Helacor S.A.”, resol. de 9-IV-2021; I. 76.963, “Sesto”, resol. de 27-V-2021; I. 75.873, “Carlos E. Iturriaga e Hijos SA”, resol. de 23-II-2022; I. 78.674, “Mutilva”, resol. de 24-X-2023; I. 79.300, “Murri”, resol. de 19-IV-2024; e.o.).
Tiene dicho también que el examen de los requisitos a los que se halla sujeta la procedencia de las medidas de esta naturaleza es particularmente estricto en el ámbito de la acción originaria, atento la presunción de constitucionalidad de constitucionalidad o regularidad de la que gozan las normas susceptibles de ser cuestionadas por su conducto (doctr. causas I. 1.520, “Peltzer”, resol. de 28-V-1991; I. 3.024, “Lavaderos de Lanas El Triunfo SA”, resol. de 8-VII-2003; B. 67.594, “Gobernador de la Provincia de Buenos Aires”, resol. de 3-II-2004; I. 68.944 “UPCN”, resol. de 5-III-2008; I. 73.947, “Greppi”, resol. de 22-XII-2015; I. 69.637, “Marín”, resol. de 23-V-2017; I. 76.258, “Intendente de la Municipalidad de General San Martín”, resol. de 27-XI-2019; I. 75.708, “Mendoza”, resol. de 11-XII-2019; I. 76.482, “Química True S.R.L.”, resol. de 7-X-2020; I. 77.032, “Isabella”, resol. de 26-IV-2021; I. 75.756, “Barsi SA”, resol. de 24-XI-2021; I. 77.485, “Zacarías”, resol. de 28-XII-2021; I. 77.815, “Cagnone”, resol. de 5-VIII-2022; I. 78.789, “Girotti Blanco”, resol. de 30-V-2023; I. 78.041, “Radaelli”, resol. de 31-VII-2023; I. 79.435, “Ferreyra”, resol. de 11-VII-2024; e.o).
Y ha decidido asimismo, ante la impugnación de normas tributarias, que la percepción de la renta pública en el tiempo y modo dispuestos por la ley es condición indispensable para el funcionamiento regular del Estado (conf. CSJN Fallos: 312:1010 y sus citas), razón por la cual el análisis de peticiones precautorias en la materia impone una especial estrictez en la constatación de sus requisitos de procedencia (doctr. causas I. 72.222, “La Cucha SA”, resol. de 10-VII-2013; I. 72.086, “Supercanal SA”, resol. de 3-IV-2014; I. 72.987, “Traverso”, resol. de 12-IV-2017 e I. 75.815, “Goyeneche”, resol. de 26-XII-2019; e.o.).
Así, especialmente en estas actuaciones, en atención al conducto procesal por el que tramita y la materia sobre la que versa, pesa sobre quien requiere la tutela cautelar la carga de acreditar la verosimilitud de su derecho y el peligro cierto en la demora, pues es necesario que se evidencien fehacientemente los motivos que justifican la concesión de una medida de esa índole.
III.3. A la luz de los parámetros señalados, debe advertirse que la actora se limita a proponer la comparación entre los montos fijados en las tablas vigentes para los años 2023 y 2024, manifestando que se trata de un aumento excesivo y desproporcionado.
Así las cosas, resulta evidente que la denuncia de inconstitucionalidad formulada en la demanda carece –prima facie– de la contundencia necesaria para resultar verosímil.
Ello es así pues el análisis del asunto traído a conocimiento del Tribunal exige un mayor caudal de elementos de valoración que sólo podrá ser integrado al proceso como resultado de su propio desarrollo, permitiendo así un juicio razonado sobre bases sólidas (doctr. causas I. 70.772, “Asociación de Usuarios de Motovehículos de Argentina”, resol. de 14-VIII-2010; I. 71.307, “Garibaldi”, resol. de 11-VII-2012; I. 74.070, “Sindicato de Trabajadores Municipales de San Miguel”, resol. de 28-XII-2016; I. 75.141, “Banco Santander Río SA”, resol. de 5-XII-2018; I. 75.157, “Martínez Azaro”, resol. de 10-IV-2019; I. 76.485, “Flores Piran”, resol. de 23-XI-2020; I. 75.756, “Barsi S.A.”, resol. de 24-XI-2021; e.o.).
III.4. Por otro lado, tampoco se encuentra acreditado en la especie, siquiera en principio, el peligro en la demora ni el perjuicio irreparable que provocaría a la demandante el pago del tributo en cuestión de acuerdo a la resolución normativa objetada con relación a su renta o su patrimonio, hasta obtener una sentencia final favorable a su derecho.
En particular, la evaluación de este extremo requiere un examen atento de la realidad comprometida en el caso para poder así establecer si las secuelas que pudieran producir los hechos que pretenden evitarse con la medida precautoria tendrán la virtualidad de restar eficacia al reconocimiento del derecho en juego si tal fuese la decisión definitiva del pleito (CSJN Fallos: 319:1277; 339:225; e.o.). A la vez que exige indagar tanto el gravamen que podría producirse si al cabo del proceso las normas cuestionadas fueran declaradas inconstitucionales, como aquel que resultaría de la paralización temporal de los efectos de esas disposiciones, en caso de arribarse a una sentencia adversa a la pretensión (doctr. causas B. 65.158, “Burgués”, resol. de 30-IV-2003; I. 78.229, “Lallo”, resol. de 2-VIII-2023; e.o.).
En el caso, el demandante se limita a insistir en invocar el riesgo de que se disponga a su respecto “algún tipo de medidas cautelares, subastas, intimaciones, etc. ordenadas por ARBA por el no pago del tributo” (v. punto VIII de la presentación electrónica de fecha 18-III-2024).
Tales alegaciones resultan evidentemente insuficientes por sí solas para demostrar, con el carácter preliminar y en el limitado campo de conocimiento que habilita el análisis de medidas como las requeridas, la satisfacción en autos del periculum in mora.
Es que, además, aunque es cierto que las impugnaciones basadas en la cuantía del tributo pueden acogerse en caso de que se demuestre con nitidez que su aplicación resulta prohibitiva, destructiva o confiscatoria (causa I. 1.183, “Nida”, sent. de 31-V-1988, e.o.), en autos siquiera se ha ofrecido prueba alguna tendiente a cuantificar el peso que el cumplimiento con el pago del impuesto tendría sobre la concreta situación económico financiera del requirente.
Tal orfandad probatoria impide evaluar la configuración del recaudo del peligro en la demora (doctr. causa I. 72.233, “International Value S.A.”, resol. de 23-IX-2015) o tener por demostrado que, en el estado actual de situación, los agravios formulados no puedan conjurarse con el dictado de la sentencia de mérito (CSJN Fallos: 344:1051).
IV. En virtud de las consideraciones precedentes, sin que lo anterior implique emitir opinión sobre el fondo del asunto planteado, no corresponde hacer lugar por el momento a la tutela precautoria solicitada (arts. 195, 230, 232 y concs., CPCC; doctr. causas I. 72.230, “Pereyra Iraola”, resol. de 23-XII-2013; I. 72.232, “Candia”, resol. de 23-XII-2013; I. 72.236, “Urien”, resol. de 23-XII-2013; I. 72.234, “Arrillaga”, resol. de 5-III-2014; I. 75.353, “González de Souza”, resol. de 7-III-2019; I. 78.640, “Suden”, resol. de 11-VIII-2023; e.o.).
Por ello, la Suprema Corte de Justicia
Resuelve:
I. Rechazar la legitimación del actor en cuanto invoca la representación de todos los contribuyentes afectados por la resolución normativa 3/24.
II. Rechazar la medida cautelar peticionada (arts. 195, 230, 232 y concs., CPCC).
Regístrese y notifíquese de oficio y por medios electrónicos (conf. art. 1 acápite 3 “c”, resol. Presidencia SCBA 10/20 y resol. SCBA 921/21). – Daniel F. Soria. – Hilda Kogan. – María Florencia Budiño. – Segio G. Torres (Sec.: Juan J. Martiarena).
Á., L. R. c. Á., N. S., F. J., Á. y herederos de C. E. T. s/ simulación
Comentado por Mariano Gagliardo: Transmisión de bienes a legitimarios (a propósito de la subsistencia y pervivencia del art. 3604 Código Civil).
En la ciudad de Mar del Plata, reunida la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos: “Á. L. R. c. Á. N. S., F. J. Á. y Herederos de C. E. T. s. Simulación”. Habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó del mismo que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Roberto J. Loustaunau y Ricardo D. Monterisi.
El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones:
1) ¿Es justa la sentencia apelada?
2) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión el Sr. Juez Dr. Roberto J. Loustaunau dijo:
I. En la sentencia dictada el 19.9.2023 la Sra. Jueza de primera instancia rechazó en primer lugar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la Sra. C. H. T., con costas y la de prescripción interpuesta por N. S. Á. como heredero de R. Á., con costas.
Hizo lugar a la demanda de simulación promovida por L. R. Á. contra N. S. Á. –por sí y como heredero de R. Á. y C. H. T.– y F. J. Á. L., y declaró la nulidad de la compraventa con reserva de usufructo del inmueble sito en calle San Juan n.º … de Mar del Plata, celebrada el día 26.10.2012 por escritura n.º 514 otorgada por ante el notario G. F., en la que participaron el Sr. R. Á. como vendedor y los Sres. N. S. Á. y F. Á. Larson como compradores.
Ordenó que el inmueble quedara “inscripto a nombre de sus titulares originales, R. Á. 100% casado con C. H. T. (asiento n.º 1)”, y que se librara oficio a tal efecto al Registro de la Propiedad Inmueble.
Para decidir como lo hizo, estableció que la ley aplicable era el Código Civil ley 340, porque la situación jurídica que se discute en autos se extinguió antes de la entrada en vigencia del nuevo.
Analizó a continuación la prueba producida (documental, pericial y testimonial), y rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva de la Sra. C. H. T., con el argumento de que no sólo participó en la escritura de compraventa n.º 514 otorgando el asentimiento conyugal, “sino además como eventual usufructuaria del bien (art. 2805 y ss. del Cód. Civil)”.
Desestimó la de prescripción por entender que la promoción del juicio caratulado “Á. L. R. c. Á. Néstor Santiago s. Diligencias preliminares” el 9.8.2018, y luego de este juicio de simulación, el 1.10.2018, interrumpieron la prescripción en curso, por aplicación de los arts. 3986 del CC y 2546 del CCCN.
Con relación a la alegada simulación, desarrolló los conceptos generales del instituto, y las pruebas que deben ofrecerse si en el conflicto intervienen sucesores a título universal que pueden actuar como partes o como terceros perjudicados.
Enumeró las presunciones que la doctrina señala como reveladoras de que el acto jurídico es simulado, entre ellas el parentesco entre las partes, y concluyó que los demandados no habían acreditado el origen de los fondos con los que habrían abonado el precio en la compraventa.
II. Apelaron los demandados, el recurso les fue concedido libremente, expresaron agravios el 12.4.2024, los que merecieron la respuesta del 28.4.2024.
II.1. Las críticas a la sentencia pueden sintetizarse así:
i) Calificó como “absurdo” al rechazo de la excepción de prescripción respecto al “codemandado R. Á.”, porque: a) la propia Jueza admitió que la demanda fue defectuosa pues debió integrarse la litis con N. S. Á., no ya en su condición de comprador, sino como heredero de su padre R. Á.; b) la actora consideró que la demanda estaba correctamente entablada, y que R. Á. no debía ser demandado o traído a juicio; y, c) recién con fecha 21.2.2022 la Jueza resolvió integrar la litis con R. Á.
La demanda no pudo cumplir sus efectos interruptivos –que reconoció se produjeron respecto a los compradores–, porque no fue planteada contra el vendedor dentro de los dos años desde que el actor tomó conocimiento del acto.
ii) Sostuvo que la falta de acreditación del origen de los fondos con que se pagó el precio de la compraventa es otra conclusión “absurda e irrazonable”.
Afirmó que la Jueza no tuvo en cuenta la “cesión de acciones y derechos de permuta y de derechos creditorios de hipoteca” de fecha 21.7.2011, con los que acreditó la venta de tres departamentos a los Sres. R. y L. L. Á., hijos del actor.
Esos instrumentos tienen firma certificada por el escribano S., no fueron desconocidos ni atacados, de ellos surge que el precio fue abonado en el mismo acto, son posteriores a la escritura n.º 173 de fecha 14.4.2011 a la que se refiere el fallo, y por lo tanto modificatorios del compromiso anterior.
Señaló que el actor reconoció en su absolución de posiciones que en la escribanía Salerno se realizaron “las escrituras de cesiones de permuta de tres departamentos a favor de sus hijos”, por lo que el apelante entiende que “claramente” se refirió a los instrumentos con firma certificada.
La Jueza tampoco tuvo en cuenta que era titular de un inmueble ubicado en la calle Juncal n.º 1980 de Mar del Plata, recibido en 1987 por donación que le hizo su tía E. O. T., que fue vendido tal como se acreditó con el oficio respondido por el Registro de la Propiedad Inmueble, agregado el 6.9.2022.
Esos documentos demuestran que tenía dinero suficiente como para comprar la nuda propiedad del inmueble.
iii) Criticó que la Jueza tomara en consideración que la perito no pudiera expedirse sobre los ingresos de los demandados a la fecha de celebración del acto, por no existir inscripciones en organismos fiscales, cuando las ventas descriptas en el agravio anterior demuestran sobradamente que contaba con los fondos necesarios.
Afirmó que la sentenciante había convalidado “caprichosas presunciones en contra de mis mandantes”, ya que la prueba pericial de ninguna manera puede revertir los efectos del pago en efectivo acreditado.
iv) Cuestionó que en la sentencia se afirmara que no había acreditado la venta del inmueble de calle Juncal y de un automóvil de su propiedad.
En relación con el inmueble, señaló que si bien la escritura de venta “no es un instrumento que quede en poder del vendedor”, la había probado con el informe de dominio.
v) Hizo hincapié en que el actor no inició una acción de colación, para criticar la conclusión judicial relativa a que resultaba “evidente” la causa de la simulación: “sustraer un bien del futuro acervo de los Sres. R. Á. y C. H. T. para beneficiar un heredero en detrimento de otro”.
Sostuvo que el actor no ha probado cuál es el perjuicio sufrido, no ha deducido la acción de colación ni ha demostrado que el acto atacado afecta la legítima o supera la porción disponible (con cita de un fallo de la Sala III de este Tribunal).
La afirmación de que se ha perjudicado a un heredero es falsa y por ende, el fallo debe ser revocado.
vi) Criticó el encuadre del caso como una simulación relativa –ejemplificado por la doctrina–, porque no se ha demostrado que se haya querido favorecer a uno de los dos hijos o que lo haya hecho “más allá de la porción disponible”, al haber omitido el actor iniciar la acción de colación.
vii) La cita del art. 957 del CC es incorrecta, afirmó, porque no se han probado la ilicitud ni el perjuicio.
viii) La ley no prohíbe la celebración de actos jurídicos entre padres e hijos, por lo que la valoración del parentesco efectuada en la sentencia, conduce al absurdo.
Reiteró que no se tuvo en cuenta la prueba más importante sobre la existencia del dinero para realizar la operación, que fueron los contratos celebrados por los hijos del actor con su tío.
ix) En este agravio reiteró los argumentos críticos respecto a las conclusiones del fallo sobre su falta de capacidad económica.
x) Cuestionó lo decidido sobre el precio de la compraventa, sin tener en cuenta que ambas peritos señalaron que el valor de venta de la nuda propiedad es inferior al de la transmisión del dominio pleno.
Por ello, afirmó, es razonable que haya abonado el 50 % del valor real de mercado por la nuda propiedad en el año 2012, siendo que su padre vivió durante seis años más en el inmueble y su madre lo hizo por ocho años más.
xi) Sostuvo que la conclusión relativa a la falta de prueba sobre su solvencia y la realidad del acto atacado, es errada, porque la Jueza omitió considerar los contratos de cesión agregados, así como valorar adecuadamente los dichos de la testigo A. Á., que dejó debidamente probada la existencia del dinero “(sea en la moneda en que fuere)”, por haber estado presente.
Calificó como arbitraria a la postura adoptada por la Jueza, al no valorar las pruebas producidas y “disimular” las contradicciones de los testigos de la parte actora sobre su actividad laboral y sobre el tiempo en que F., su hijo, había vivido en el inmueble.
xii) El objeto de este agravio fue el rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva de la Sra. C. H. T. porque no fue parte del acto impugnado, en el que solo intervino prestando el asentimiento conyugal.
Adujo que el cónyuge que presta el asentimiento, que incluso puede ser anterior o posterior al acto, no se hace parte.
xiii) Insistió con lo agraviante que le resultaba que la compraventa se declarara simulada, reiterando los argumentos vertidos, y agregó que la escritura era válida y nadie la había redargüido de falsa por lo que hacía plena fe (art. 993 del CC).
II.2. Introdujo un planteo de nulidad de la sentencia subsidiario, porque existe un juicio de simulación entre las mismas partes, que debería haberse tratado en sentencia única.
Hizo saber que había planteado la recusación de la Sra. Jueza en aquel proceso conexo, caratulado “Á. L. R. c. Á. N. S. y otro s. Simulación” (exped. n.º 129.983), en el que se persigue la declaración de nulidad de una cesión de derechos litigiosos celebrada entre su padre y el apelante.
Argumentó que la cesión fue denunciada como hecho nuevo por la actora y admitida como tal el 30.9.2021, por entender “que el hecho nuevo denunciado tendría por objeto comprobar si se llevaron o no a cabo maniobras fraudulentas en perjuicio de la parte actora…”.
Sostuvo que ello implicaba un adelanto de opinión que le hacía preguntarse por la suerte del segundo proceso, y que en la sentencia dictada en este expediente, la Sra. Jueza hizo alusión a la admisión del hecho nuevo, subrayando la parte en que dijo: “… considerando que mediante la cesión de derecho denunciada, el Sr. Á. R. trató mediante un negocio simulado de desprenderse de patrimonio, en este caso la cesión de derechos litigiosos sobre el juicio antes mencionado, a favor de uno de sus hijos y en perjuicio del otro” (en cursiva, resaltado y subrayado en el original).
Reiteró el interrogante sobre la suerte del segundo proceso ante semejante declaración, y cuestionó que no se evaluara el dictado de una sentencia única.
Sostuvo que si la Jueza fundó la sentencia recurrida mediante la incorporación del instrumento, ha adelantado opinión y por ende, debe declararse la nulidad del fallo por prematuro. Introdujo el caso federal.
III. Tengo a la vista para resolver los expedientes físicos caratulados “Á. L. R. c. Á. N. S. y otro s. Diligencias Preliminares” (exped. n.º 128.805), “Á. R. s. Sucesión ab intestato” (exped. n.º 127.015), y “Á. N. S. c. A. J. P. y otros s. Cumplimiento de contratos civiles y comerciales” (exped. n.º 127.306), y las copias digitales de los expedientes caratulados “Á. R. y otros c. Axion Energy Argentina S.A. s. Diligencias Preliminares” (exped. n.º 128.806), y “T. C. H. s. Sucesión ab intestato” (exped. n.º 128.909), todos de trámite por ante el Juzgado n.º 7 departamental.
Por cuestiones de orden lógico considero que corresponde tratar en primer lugar el planteo de nulidad “subsidiario”, por cuanto de declararse nula la sentencia apelada, caerían en abstracto los agravios formulados contra ella.
El planteo es tardío e improcedente y por ende deber ser rechazado.
III.1. En la demanda iniciada el 10.12.2018 en este expediente se solicitó que por razones de conexidad se enviara la causa al Juzgado 14, donde había tramitado el juicio “Á. L. R. c. Á. S. y otros s. Diligencias Preliminares”, que tengo a la vista (fs. 53), cuya acumulación por cuerda fue decidida a fs. 63 vta.
El 3.11.2020 el Sr. Juez a cargo del Juzgado n.º 14 decidió inhibirse para seguir actuando, en razón del fuero de atracción del sucesorio de R. Á., que tramitaba ante el Juzgado n.º 7.
a) Cuando el 27.5.2022 el Sr. L. R. Á. promovió el juicio de nulidad por simulación de otro acto jurídico celebrado entre su padre y su hermano (“Á. L. R. c. Á. N. S. y otro s. Simulación”, exped. n.º 129.983 de trámite por ante el Juzgado n.º 7, sobre una cesión derechos litigiosos), solicitó en el punto XII de la demanda que se lo remitiera por conexidad al Juzgado n.º 7 departamental, en razón de que allí tramitaban las sucesiones de sus padres, R. Á. (exped. n.º 127.015) y C. H. T. (exped. n.º 128.909), y este juicio de simulación (exped. n.º 128.806).
Al contestar la demanda como cesionario, el 25.12.2022, el Sr. N. Á. hizo referencia a este juicio en el punto II, al reconocer entre la documental agregada por el actor a la absolución de posiciones de su madre, efectuada en estas actuaciones (a fs. 79).
Cuando contestó como sucesor a título universal de la Sra. T., el 27.12.2023, no pidió que se acumularan los procesos (arts. 188 y sgtes. del CPCC), hizo referencia a que la actora “al tener un proceso conexo similar” tenía conocimiento de cómo y a quién demandar, y mencionó expresamente a este juicio.
A esa altura, y con un año de diferencia entre las contestaciones de demanda conocía perfectamente cuál era el objeto de uno y otro juicio, y que en este expediente, con fecha 30.9.2021 la Sra. Jueza había admitido como hecho nuevo la denuncia efectuada por la actora sobre la cesión de derechos litigiosos emergentes de los autos “Á. A. y otros c. Axion Energy Argentina S.A. s. Daños y perjuicios” (exped. n.º 54964/2014, de trámite por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil de Capital Federal n.º 28, con relación a los autos caratulados Á. R. y otros c. Axion Energy Argentina SRL s. Diligencias Preliminares”, exped. n.º 17.985, de trámite por ante el Juzgado n.º 14 departamental y sus juicios conexos).
No es un dato menor que había apelado esa decisión el 6.10.2021, el recurso le fue concedido el 15.10.2021 y desistió de él el 22.10.2021, quedando firme aquella admisión.
b) Sin embargo fue recién el 4.6.2024, luego de dictada la sentencia en este juicio (19.9.2023), que el demandado se presentó en el expediente n.º 129.983, solicitando su suspensión, y con un planteo idéntico al que ahora formula en su expresión de agravios: el adelanto de opinión en el que habría incurrido la Sra. Jueza, que determina, a su criterio, que la sentencia dictada sea nula por prematura y que deba dictarse una sentencia única en ambos procesos (punto 5).
El pedido de suspensión fue rechazado en la misma fecha, porque al no haber recusado a la Sra. Jueza su competencia para seguir actuando no estaba discutida, y porque el peticionante tampoco había pedido la acumulación de procesos [con este expediente n.º 128.806] en las oportunidades procesales correspondientes (arts. 14, 15, 16, 17, 34, 36, 157, 188 y ccdtes. del CPCC).
La decisión fue apelada el 6.6.2024, con el argumento de que si se declarara la nulidad de la sentencia dictada en este expediente por la Cámara, serían nulas consecuentemente las decisiones adoptadas en el segundo juicio por haber emitido opinión la sentenciante.
En relación con que no había pedido la acumulación de procesos, adujo que “recién se tomó conocimiento de lo expuesto justamente con el dictado de la sentencia definitiva apelada en el expediente conexo”, de la que surgía el “inequívoco adelanto de opinión” (puntos 2 y 3 del escrito; la cursiva es propia).
Esa afirmación como vimos, no es cierta y no se corresponde con las constancias de los expedientes.
El recurso fue rechazado el 6.6.2024 porque el trámite del juicio es sumario y la decisión es inapelable en virtud del art. 494 del CPCC.
c) El 15.6.2024 el demandado dedujo recusación con causa fundada en el art. 17 inc. 7 del CPCC.
La Sra. Jueza decidió que, sin perjuicio de su extemporaneidad, en atención a las cuestiones planteadas y “con el objeto de garantizar las garantías constitucionales”, se formara el incidente y se remitiera a la Cámara con el informe del art. 26 del CPCC (la causa se encuentra radicada ante este Tribunal bajo el n.º 180.835, “Á. L. R.c. Á. N. S. y otro s. Simulación—Art. 26 CPCC”).
Mientras tanto ordenó el pase de las actuaciones al Juez que correspondiera por turno, pase que se hizo efectivo por medio de la Receptoría General de Expedientes, que el 24.6.2023 informó que habían quedado radicadas ante el Juzgado n.º 2 departamental.
III.2. Los antecedentes reseñados demuestran que el planteo del apelante es extemporáneo, porque entre el 6.10.2021 en que apeló la decisión que admitía el hecho nuevo y el pedido de suspensión del trámite de los autos conexos el 4.6.2024 (exped. n.º 129.983 de primera instancia), transcurrieron 2 años y 8 meses.
Claramente fue el resultado adverso en la sentencia dictada en este expediente, lo que lo motivó para plantear la necesidad de una sentencia única y el desplazamiento de la Jueza por el aludido “adelanto de opinión”.
El art. 190 del CPCC establece que la acumulación puede ordenarse de oficio o a pedido de parte, y en este último caso por vía de excepción de litispendencia o incidente, cuando hubiese sido admisible la acumulación subjetiva de acciones (art. 188 y su remisión al art. 88 del CPCC), y, en general, cuando la sentencia que haya de dictarse en uno de ellos “pudiere producir efectos de cosa juzgada en otros u otros”.
La oportunidad para plantear el incidente es en cualquier instancia o etapa del proceso, “hasta el momento de quedar en estado de sentencia”.
La antelación que exige la norma tiene su razón de ser en que la finalidad práctica perseguida con la acumulación de procesos, “no tendría fundamento alguno de haber mediado el dictado de la sentencia en cualquiera de ellos” o si alguno de los procesos que se intenta acumular hubiera fenecido por otro modo de composición de la litis, como la conciliación, transacción, o se hubiese extinguido por la caducidad de instancia o desistimiento (De la Iglesia Diego, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires”, Director Marcelo López Meza, Coordinador Ramiro Rosales Cuello; ed. La Ley, Buenos Aires 2014, Tomo II, pág. 855; en igual sentido, Morello Mario Augusto, Sosa Gualberto Lucas, Berizonce R. Omar, “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación”, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2016, cuarta edición ampliada y actualizada, Tomo III, págs. 760 y 761).
III.3. Considero, además, que no se configura en autos la posibilidad de que se dicten sentencias contradictorias o de imposible cumplimiento, o que tengan efecto de cosa juzgada respecto a la otra.
En este juicio se ha planteado la nulidad por simulación de un contrato de compraventa inmobiliaria, y en el n.º 129.983, de uno de cesión de derechos litigiosos; la coincidencia –parcial– de las partes, y el mismo objeto, no determina de por sí que ambos juicios vayan a tener la misma solución, pues la demanda podría prosperar en uno y en el otro no, o en ambos, o en ninguno, sobre todo porque –como se verá– las normas que resultan aplicables en uno y otro caso son distintas.
En la causa n.º 129.983 se ha fijado audiencia de vista de causa para el 6.11.2024 y se están produciendo las pruebas proveídas el 6.6.2024, lo que demuestra a las claras que si se decidiera la acumulación en esta instancia para el dictado de una sentencia única como pide el apelante, se incurriría en una demora perjudicial e injustificada en el trámite de este expediente.
Ese ha sido el criterio para incorporar en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el inc. 4 al art. 189 (art. 188 del CPCCBA), que establece como requisito “que el estado de la causa permita su sustanciación conjunta, sin producir demora perjudicial e injustificada en el trámite del o de los que estuvieren más avanzados”.
La reforma, explicaba Palacio, receptó una reiterada jurisprudencia en cuya virtud la acumulación es inadmisible cuando tiende, manifiestamente, a obtener la suspensión de un proceso que se encuentra en avanzado estado de sustanciación con respecto a otro promovido con posterioridad, ya que lo contrario “conspira contra elementales razones de orden cuando no implica la aceptación de peticiones extemporáneas y maliciosas” (Palacio Lino E., “Manual de Derecho Procesal Civil”, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2004, pág. 120; en igual sentido, Colombo Carlos, Kiper Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial. Comentado”, ed. La Ley, Buenos Aires 2006, Tomo II, pág. 406; Marino Tomás, “La desacumulación de procesos y el plazo razonable”, en LL-2017-A-149, cita on line TR LALEY AR/DOC/3743/2016).
Por otra parte, el expediente n.º 129.983 está directamente relacionado con el que tramita por ante el Juzgado Nacional en lo Civil n.º 28, Secretaría n.º 55, caratulado “Á. A. y otros c. Axion Energy Argentina S.A. s. Daños y perjuicios” (CIV 054964/2014), en el que tampoco se ha dictado sentencia (http://scw.pjn.gov.ar última entrada 25.9.2024), lo que demuestra la inconveniencia de esperar a su finalización.
III.4. Por último, en lo que se refiere al alegado “adelanto de opinión”, sin entrar en el análisis de la causal por la que se recusó a la magistrada en el expediente n.º 129.983, porque será objeto de tratamiento en el n.º 185.835 citado, cabe señalar que la transcripción de lo decidido por la Sra. Jueza que efectúa el apelante, no se corresponde con el verdadero contenido de las resoluciones que impugna.
En la de fecha 30.9.2021 se admitió el hecho nuevo, y en el Resultando I, penúltimo párrafo enunció que [la actora], “Considera que mediante la cesión de derechos denunciada, el Sr. Á. R. trató mediante un negocio simulado de desprenderse de patrimonio, en este caso la cesión de derechos litigiosos sobre el juicio antes mencionado, a favor de uno de sus hijos y en perjuicio del otro” (la cursiva es propia).
Claramente está reproduciendo los argumentos de la parte actora para denunciar el hecho nuevo, sin asumirlo como propio.
Contestado el traslado por el demandado, luego de citar el art. 363 del CPCC y jurisprudencia relativa a su aplicación, dispuso que “… si bien en los presentes obrados tienen por objeto se declare la simulación de un contrato de compraventa celebrado entre el padre del actor, su hermano y su sobrino, y sin perjuicio que la cesión de derechos litigiosos no ha sido realizada en las presentes actuaciones, entiendo que el hecho nuevo denunciado tendría por objeto comprobar si se llevaron o no a cabo maniobras fraudulentas en perjuicio de la parte actora”, y que, como había llegado a su conocimiento luego de la interposición de la demanda, era admisible.
La sentencia sólo contiene en el Resultando n.º 15 una mención a la admisión del hecho nuevo que reproduce lo que se había decidido en la resolución del 30.9.2021, y el uso del gerundio “considerando” nuevamente alude a la parte actora, y no a la apreciación o valoración de la sentenciante.
Cuando en el considerando II analizó la prueba producida mencionó a la escritura de cesión entre la prueba instrumental que venía enumerando como agregada, sin efectuar ninguna valoración sobre ella (penúltimo párrafo del considerando).
Al tratar específicamente la simulación del contrato de compraventa en el considerando V, en ningún párrafo tuvo en cuenta a la cesión para decidir sobre la realidad o apariencia del acto jurídico cuestionado.
Por ello, considero que no se han acreditado razones valederas ni la necesidad de dictar una sentencia única, por lo que esa pretensión debe ser rechazada.
IV. En cuanto a la prescripción de la acción de simulación, en la sentencia se estableció que la legislación aplicable era el Código Civil ley 340, decisión que no mereció objeciones (considerando I, arts. 260 y 266 del CPCC).
Coincido con la solución, pero porque entiendo que se trata de una relación jurídica cuya validez debe analizarse al momento de su celebración o constitución –es una ineficacia estructural–, y no porque esté extinguida (arts. 3 y 1050 del CC; art. 7 y 390 primer párrafo del CCCN).
El argumento relativo a que la demanda fue defectuosa porque el apelante fue demandado correctamente como comprador “pero no se demandó a R. Á. como vendedor”, o a sus herederos, ya fue tratado y resuelto por este Tribunal en una decisión anterior.
R. Á. había fallecido cuando se inició este juicio, y el actor es uno de sus herederos (ver declaratoria de herederos de fecha 27.12.2018, a fs. 132-133 de los autos caratulados “Á. R. s. Sucesión ab intestato”).
La doctrina desde antaño ha efectuado la distinción entre la situación del sucesor a título universal que inicia la acción de simulación con idéntico interés al que tenía su antecesor, por lo que deberá producir la prueba en las mismas condiciones exigidas a él, y la de los sucesores que actúan con un interés contrario (“caso del legitimario que ataca la simulación de una venta realizada por el causante, por ejemplo”), a los que se reputa como terceros “–actúan como tales–“, y en consecuencia podrán valerse de toda clase de pruebas, incluso presunciones (Zannoni Eduardo A., “Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos”, ed. Astrea, Buenos Aires 1986, pág. 399).
Por ende, aquella pretensión de integrar la litis con todos los herederos, cuando uno de ellos era el actor, era manifiestamente improcedente y así lo decidió la Cámara al resolver el recurso de apelación deducido por el demandado contra la sentencia interlocutoria de fecha 21.2.2022, que ordenaba –precisamente–integrar la litis con N. S. Á. en el rol procesal de heredero de su padre.
En su memorial presentado el 10.3.2022, el apelante criticó que sólo se ordenara integrar la litis con él, y no contra los restantes herederos [su hermano y su madre sobre los bienes propios], y dejó “nuevamente planteado que se opondrá excepción de prescripción al progreso de la acción “puesto que nunca jamás se demandó a los herederos del causante y respecto del mismo la acción se encuentra prescripta” (primer agravio, último párrafo).
En su sentencia de fecha 2.6.2022 la Cámara estableció que la Sra. T. había sido citada antes de fallecer y el sobrino del actor había comparecido. “Los herederos del padre son las mismas personas que ya se encuentran litigando en la presente acción: uno es el actor y no es posible que se demande a sí mismo y el otro es el apelante quien está siendo convocado a juicio en su doble carácter de demandado y heredero del vendedor”.
Se resolvió que ante la inexistencia de otros herederos no se advertía la necesidad de suspender el juicio ni de demandar a los herederos en los términos pretendidos por el apelante, que “no se ve agraviado en absoluto por la decisión que cuestiona”.
En la resolución se hizo alusión a la “insistente pretensión de integrar la litis con personas que ya se encuentran citadas”, fundada en el “cumplimiento de una formalidad carente de trascendencia”, pues el derecho de defensa en juicio estaba garantizado desde el momento en que el demandado se presentó a contestar la demanda el 29.11.2019 y dio su versión de los hechos litigiosos, reiterada en cada oportunidad que tuvo (al fundar el memorial de fecha 29.1.2020; en el escrito del 21.6.2021; en la revocatoria con apelación en subsidio de fecha 9.9.2021 cuya resolución del 26.11.2021 y rechazo de la apelación del 23.12.2021, fue atacada mediante la queja nº 173.909 presentada en este Tribunal, que también fue desestimada el 15.3.2022; ver considerando IV.2).
IV.1. Si la litis estuvo bien integrada con personas que ya habían sido citadas, la conclusión que pretende extraer el apelante –la acción está prescripta respecto a los herederos del vendedor– es incorrecta.
Estamos ante un litisconsorcio pasivo necesario como el propio recurrente ha reconocido, que se configura cuando está en tela de juicio un estado jurídico que “es común e indivisible respecto de una pluralidad de sujetos… [En él] la relación es única y vincula a todos los intervinientes en forma indivisible (son los casos clásicos de simulación, división de condominio, escrituración, demanda contra la herencia, obligaciones indivisibles)”. En razón de la indivisibilidad de la relación jurídica controvertida, los actos realizados por los litisconsortes benefician a todos los demás y los resultados de la sentencia son únicos, aun en la instancia superior, apelando sólo uno de los litisconsortes. El litisconsorcio produce ese efecto ya sea frente a cuestiones sustanciales, activas o pasivas, o a cuestiones procesales (Falcón Enrique M., “Procesos de conocimiento”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2000, Tomo I, págs. 358 y 360; Morello, Sosa y Berizonce, “Códigos…”, ob. cit., ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2015, Tomo II, pág. 1106 y sgtes.).
Arazi enseña que la relación sustancial que origina la pretensión única en esta clase de litisconsorcio puede ser también única (como en los supuestos de división de condominio o de disolución de sociedad), o diversa (y da como ejemplo el del juicio de simulación: “la relación que vincula al actor con el enajenante puede derivar de un derecho obligacional, sucesorio, etcétera, mientras que la relación con el adquirente (a quien también se debe demandar) surge precisamente del acto que se ataca”), y a continuación señala los casos de litisconsorcio cuasi necesario, dando el ejemplo de las obligaciones indivisibles (Arazi Roland, “Derecho Procesal Civil y Comercial”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2004, Tomo I, págs. 126 y sgtes.; en igual sentido, Martínez Hernán J., “Procesos con sujetos múltiples”, ed. La Rocca, Buenos Aires 1987, pág. 107, cuando habla de litisconsorcio “impropiamente necesario”, en el que la exigencia de participación de todos los legitimados surge de la relación sustancial controvertida y no de una norma expresa, como en el caso del litisconsorcio “propiamente necesario”; Arazi Roland, Rojas Jorge A., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2007, Tomo I, págs. 419 y 420).
Martínez (ob. cit., pág. 138), indicaba, durante la vigencia del código derogado, que el principio general establecido en los arts. 686 y 699 del CC, hacía que, como norma, el litisconsorcio necesario fuera inaplicable al sistema, salvo en dos supuestos: a) el litisconsorcio propiamente necesario, donde la excepción está contemplada en función de obligaciones, que por su naturaleza, no pueden cumplirse sino con la presencia de todos los interesados, y que la doctrina y la jurisprudencia denominaban “obligaciones indivisibles impropias” [hoy art. 824 del CCCN]; y, b) cuando el carácter de la cuestión que se plantea –independientemente de la naturaleza del vínculo–, es única y afecta a todos los otorgantes del acto, como en los casos en que se demanda la nulidad por simulación.
En cualquiera de las dos situaciones, las defensas comunes opuestas por uno de los codemandados aprovechan a los demás, entre ellas, nulidad de la obligación que se reclama, falta de exigibilidad o extinción por pago, novación, compensación, remisión total en las obligaciones solidarias, prescripción, imposibilidad de pago (Arazi, ob. cit., pág. 130; Martínez, ob. cit., pág. 141).
Es lo que expresamente establecía el art. 688 del CC, tanto para la faz activa como pasiva, “prescripta una deuda indivisible por uno de los deudores contra uno de los acreedores, aprovecha a todos los primeros y perjudica a los segundos; e interrumpida la prescripción por uno de los acreedores contra uno de los deudores, aprovecha a todos aquellos y perjudica a todos estos” (art. 3996 del CC; arts. 822, 824, 2549 y ccdtes. del CCCN; Trigo Represas Félix, en “Código Civil Comentado”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2005, “Obligaciones”, Tomo II, pág. 106; misma obra, comentario al art. 3996 del CC, pág. 463; Silvestre Norma Olga, “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2015, Tomo V, pág. 281; Parellada Carlos, en “Código Civil y Comercial de la Nación…”, ob. cit., Tomo IX, pág. 318; Alterini Atilio, Ameal Oscar, López Cabana R., “Derecho de Obligaciones. Civiles y comerciales”, ed. Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires 2006, pág. 530).
El apelante probablemente ha confundido los supuestos en que se modifica o transforma la demanda, incorporando nuevos sujetos a una relación procesal, en los que el cambio de la demanda –admisible cuando no hubiera sido notificada–, “anula los efectos de la anterior… la interrupción de la prescripción operada con relación a los anteriores no perjudica a los incorporados posteriormente; es a partir de esa incorporación cuando se interrumpe el curso de la prescripción respecto de los nuevos sujetos” (Arazi-Rojas, ob. cit., Tomo II, pág. 182).
Pero los mismos autores indican a continuación que lo antedicho no es aplicable en los siguientes supuestos: a) integración de la litis en caso de litisconsorcio necesario (art. 89 del CPN), por tratarse de una única pretensión con pluralidad de sujetos, la interrupción de la prescripción contra alguno de ellos perjudica a los demás; b) obligaciones indivisibles y solidarias, en virtud de su carácter, cualquier acto que interrumpa la prescripción contra uno de los deudores perjudica a los demás (arts. 688 y 713 del Cód. Civil).
Por ello, la decisión judicial que otorgó efecto interruptivo a la promoción del juicio de diligencias preliminares y luego a esta demanda, contra todos los litisconsortes necesarios, fue ajustada a derecho (arts. 3986 del CC; art. 2546 del CCCN) y el agravio debe rechazarse.
V. En lo que hace a la declaración de simulación de la compraventa instrumentada en escritura n.º 514, la sentencia debe ser confirmada, aunque por otros fundamentos y con otros efectos que los dispuestos en ella.
En el fallo no se ha tenido en cuenta lo que disponía el art. 3604 del Código Civil ley 340, y hoy dispone el art. 2461 del Código Civil y Comercial, pese a que la actora los invocó en su demanda (fs. 34 vta. y 35), y los demandados en su contestación sostuvieron que el art. 2461 del CCCN era inaplicable a un acto celebrado en el año 2012 por el principio de irretroactividad de las leyes (punto VI, párrafo segundo del escrito de fecha 30.5.2019; no hicieron referencia al art. 3604 del CC).
La solución a la que se arribó, luego de una larga y ardua tramitación que podría haberse evitado, ya la presumía –y la presume– la ley, sin admitir prueba en contra.
i) Zannoni enseñaba que no hay un principio legal de carácter general que impida a una persona contratar con sus hijos capaces, o con quienes eventualmente pueden, a su fallecimiento, actualizar una vocación hereditaria legitimaria.
Aunque esos contratos muestren transferencias de dominio onerosas, son susceptibles de la sospecha inicial de estar encubriendo donaciones a través de las cuales el causante favorece al adquirente –su futuro legitimario– para evitar que a su muerte tenga que computar esa adquisición como un anticipo de herencia (art. 3476 del CC) y colacionarla en su hijuela.
Frente a esa posibilidad, el autor señalaba dos soluciones:
a) que la ley nada dispusiera al respecto, y en este caso los coherederos que pretendieran atacar el aparente carácter oneroso de las transferencias de dominio entre el causante y uno de ellos, “deberán probar la simulación para provocar la colación de la donación encubierta –si tal donación se prueba–”; o,
b) que en determinadas circunstancias debiera presumirse –en forma absoluta o iuris tantum– que la transferencia de dominio a título oneroso encubre una donación.
Pero cualquiera que fuera la posición adoptada por el derecho positivo, “parecería que una vez probada la donación encubierta, o en su caso, presumiéndose legalmente tal donación, el valor del bien debería computarse como un anticipo de herencia, es decir, como donación colacionable, en los términos del art. 3476” (Zannoni Eduardo A., “Derecho de las sucesiones”, ed. Astrea, Buenos Aires 2008, Tomo 2, pág. 219).
ii) Pese a ello, el codificador legisló sobre un supuesto en que a esa presunción de gratuidad del acto “disimulado” bajo la apariencia de transmisión de dominio onerosa, no le dio el tratamiento de anticipo de herencia sino de mejora, con imputación a la porción disponible del donante.
Era, precisamente, el contemplado por el art. 3604 del CC, reformado por la ley 17.711 (hoy art. 2461 del CCCN): “Si el testador [causante] ha entregado por contrato, en plena propiedad, algunos bienes a uno de los herederos forzosos, cuando sea con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de los bienes será imputado sobre la porción disponible del testador, y el excedente será traído a la masa de la sucesión. Esta imputación y esta colación no podrán ser demandadas por los herederos forzosos que hubiesen consentido en la enajenación, y en ningún caso por los que no tengan designada por la ley una porción legítima”.
Como toda excepción, la interpretación era restrictiva: el principio general era que toda donación hecha al heredero forzoso quedaba sujeta a colación y sólo importaba una “anticipación de su porción hereditaria” (arts. 3476 y 3484 del CC; arts. 2385, 2386 y ccdtes. del CCCN).
Si mediante una transferencia onerosa se encubría una donación, los coherederos del beneficiario debían probar el carácter simulado de esa compraventa; sólo en el caso de que ella se hubiera celebrado con reserva de usufructo [o uso o habitación agregaba la doctrina] en favor del enajenante, caía sobre el contrato la presunción de gratuidad a título de mejora del art. 3604 del CC (Zanonni, ob. cit., pág. 228; en igual sentido, Ferrer Francisco A.M., en “Código Civil Comentado”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2003, “Sucesiones”, Tomo II, pág. 187).
En el esquema de la norma, el valor de la donación se colaciona en la medida en que exceda la porción disponible y se imputa a la cuota legítima del heredero donatario. Si el excedente supera la cuota del heredero resultará pasible de la acción de reducción, que no opera de pleno derecho, sino que debe ejercerla el heredero perjudicado (arts. 1831, 3601, 3602, 3477 y ccdtes. del CC; art. 2453 del CCCN; Córdoba Marcos, en “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2015, Tomo XI, págs. 37 y 40; Pérez Lasala José Luis, Medina Graciela, “Acciones judiciales en el derecho sucesorio”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2013, págs. 50, 67 y sgtes.; Ferrer Francisco A. M., “Tratado de Sucesiones”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2023, Tomo IV, pág. 472 y sgtes.).
iii) En cuanto al carácter de la presunción legal, en la nota al art. 3604 del CC, Vélez Sarsfield decía que “Muchos padres con el fin de eludir las leyes fingen para preferir un hijo, contratos onerosos que no son sino donaciones disfrazadas. La ley debe suponer que estos contratos son simulados. Esta presunción es juris et de jure contra la cual no se admite prueba”.
Si bien el texto del artículo no contenía una presunción legal –como sí lo hace el art. 2461 del CCCN–, sobre ella descansaba el presupuesto de la solución que imponía, y la doctrina argentina estaba conteste en que era iuris et de iure (Zannoni Eduardo A., “Derecho de las sucesiones”, ob. cit., pág. 229; Ferrer Francisco A. M., “Código Civil…”, ob. cit, pág. 187, con cita de las opiniones concordantes de Fornieles, Borda, Guastavino, Maffía y Zannoni; ver respecto al primer y segundo párrafos del art. 2461 del CCCN, la opinión de Ferrer, “Tratado de las sucesiones”, ob. cit., pág. 474 y sgtes.).
Borda enseñaba que las presunciones legales son reglas que, o bien invierten la carga de la prueba (presunciones iuris tantum), o bien imputan a ciertos hechos determinadas consecuencias legales (presunciones iuris et de iure), sin admitir la prueba de que la realidad es distinta de como la supone la ley (Borda Guillermo, “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”, ed. Perrot, Buenos Aires, 1976, Tomo II, n.º 1256-e; en igual sentido, Llambías Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil. Parte General”, vigésima tercera edición actualizada por Patricio Raffo Benegas, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2010, Tomo II, pág. 534).
En el esquema de las nulidades del Código Civil anterior, el acto simulado –fuera la simulación absoluta o relativa– era anulable, es decir, debía probarse la causal de ineficacia (art. 1045 del CC); pero cuando la simulación era presumida por la ley –uno de los supuestos era, precisamente el art. 3604 del CC–, el acto era nulo (art. 1044 del CC).
Rivera señalaba que cuando la simulación o el fraude eran presumidos por la ley, “es el derecho positivo el que juzga el acto, lo valora e impone la sanción de nulidad. Se trata además de presunciones iure et de iure, y por lo tanto, hacen ingresar tales actos en la categoría de nulos” (Rivera Julio César, “Instituciones de Derecho Civil. Parte General”, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2010, Tomo II, pág. 721; en igual sentido, Zannoni, “Ineficacia…”, ob. cit., pág. 400).
En cuanto al carácter de la nulidad, el mismo autor señalaba que si bien algunos autores consideraban que se trataba de nulidades absolutas (Arauz Castex, López Olacirregui, Lloveras de Resk), Cifuentes y él, estimaban que en los supuestos de los arts. 1297 y 3604 del CC, la invalidez protegía intereses particulares, y en consecuencia esos actos eran nulos de nulidad relativa.
Con el profundo respeto que la autorizada opinión de los profesores Rivera y Cifuentes me inspira, considero que tratándose de una presunción legal que involucra a la transmisión de dominio onerosa a un legitimario con reserva de usufructo, regulada por una norma imperativa de orden público, la nulidad de la compraventa simulada es absoluta (arts. 21, 1047 y ccdtes. del CC; arts. 12 primer párrafo, 386, 387 y ccdtes. del CCCN).
Esta conclusión me permite agregar otro argumento a los ya desarrollados para rechazar el primer agravio, si la nulidad es absoluta la acción para obtener su declaración es imprescriptible (art. 1047 del CC; art. 387 del CCCN).
V.1. La lectura de la escritura de compraventa n.º 514, otorgada por ante el escribano F. el 26.10.2012 (fs. 20 a 22 del expediente caratulado “Á. L. R. c. Á. N. S. y otros s. Diligencias Preliminares”), permite apreciar que en su cláusula tercera se estableció que la venta se hacía con reserva de usufructo vitalicio a favor del vendedor, y en la quinta, las partes acordaban que la operación tenía “el CARGO para la parte compradora de que en caso de fallecimiento del señor R. Á.; en consecuencia, la parte compradora asume el cargo de constituir USUFRUCTO GRATUITO Y VITALICIO a favor de la cónyuge del mismo, doña C. H. T.” (“SIC”, mayúsculas y negrilla en el original a fs. 21).
La utilización de la palabra “cargo” en una compraventa, cuando la constitución del usufructo bien podía hacerse a favor de los cónyuges Á.-T., es sugestiva, sin perjuicio de que el cargo es una modalidad de los actos jurídicos en el que se impone una obligación accesoria al adquirente de un derecho (art. 354, 1063, 1064, 1065 y ccdtes. del CCCN).
En su absolución de posiciones, la Sra. T. negó que la compraventa hubiera sido simulada o que no hubieran recibido dinero (respuesta a posiciones 5 y 6 del pliego de fs. 78), luego admitió que ejercía la posesión a título de dueña del inmueble y que abonaba los impuestos y servicios (respuesta a posiciones 11 y 15), y a la posición relativa a si era su intención dejarle el inmueble a su nieto F., respondió que no y aclaró que la casa ya no era de ella “sino de Santiago, porque él se encargó de nosotros hasta el final” (respuesta a primera ampliación de fs. 79).
La respuesta trasluce, al menos, un agradecimiento que no se correspondería con el carácter pretendidamente oneroso del acto simulado.
Adviértase además, que el cargo de constituir usufructo a favor de la Sra. T. luego de la muerte de R. Á., no fue cumplido, pues no se ha agregado una escritura de constitución que lo acredite (art. 1017 inc. a) del CCCN), ni surge del último informe de dominio agregado al expediente que estuviera inscripto (agregado en el escrito del 15.6.2023).
La transmisión de dominio onerosa al legitimario con reserva de usufructo encuadra en el supuesto del art. 3604 del CC, que le resulta plenamente aplicable en virtud de su carácter imperativo y de orden público ya indicado.
V.2. Por ello, si bien la sentencia debe ser confirmada en cuanto a la declaración de nulidad por simulación de la compraventa, los efectos de esa declaración deben ser los que imperativamente imponía –e impone– la ley: el valor de los bienes “será imputado sobre la porción disponible” del causante como mejora y el excedente “será traído a la masa de la sucesión”, es decir, “será objeto de colación” (art. 3604 del CC; art. 2461 del CCCN).
Si el excedente superara la cuota del heredero beneficiario, será pasible de la acción de reducción que deberá plantear el heredero perjudicado (arts. 1831, 3601, 3602, 3477 del CC; art. 2453 del CCCN).
Por lo tanto, la orden de reinscribir el bien en el Registro de la Propiedad a nombre de R. Á. y Clelia T. (punto 3 de la parte resolutiva), debe revocarse, porque no es la consecuencia que imperativamente impone la ley, luego de presumir la gratuidad del acto y la intención de mejorar al heredero legitimario.
Recién en el momento en que se practiquen en los juicios sucesorios las operaciones básicas de inventario y avalúo de los bienes (arts. 2341 a 2344 del CCCN), a los fines de la partición que haga cesar el estado de indivisión (arts. 2363, 2376, 2377, 2378, y ccdtes. del CCCN), podrá determinarse la porción disponible (arts. 2444 y 2445 del CCCN), para luego proceder a imputar a ella la mejora y en su caso, colacionar el excedente (arts. 3604 del CC; art. 2461 del CCCN).
Hasta ese momento, el crédito de la parte actora se encuentra suficientemente garantizado con las medidas cautelares trabadas sobre el inmueble.
V.3. La aplicación imperativa de la solución legal, determina que la colación no sea ya una acción disponible para el legitimado activo, sino que es una consecuencia necesaria –para el caso de que exista un excedente sobre la porción disponible– dispuesta por la ley de orden público.
Por ello, el agravio relativo a si el actor debió –o no– iniciar la acción de simulación conjuntamente con la de colación, y los argumentos sobre la falta de acreditación del perjuicio, carecen de sustento, pues, reitero la colación es una consecuencia ineludible derivada de la presunción legal de gratuidad del acto.
V.4. La aplicación de la norma imperativa, lleva igualmente a confirmar el rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva de la Sra. C. H. T.
Es cierto que el cónyuge que prestaba el consentimiento del art. 1277 del CC (art. 470 del CCCN), no intervenía en el negocio en un pie de igualdad con el titular del bien, no era un codisponente, pero su expresión de conformidad con el negocio de su consorte, era un requisito de validez para remover los obstáculos con que tropieza el poder dispositivo del cónyuge titular (M. C. M. J., en “Código Civil Comentado”, ob. cit., “Derecho de Familia Patrimonial”, pág. 192, Medina Graciela, en “Tratado de Derecho de Familia (según el Código Civil y Comercial de 2014)”, Directoras Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera, Nora Lloveras, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2014, Tomo I, pág. 778).
Por ello la doctrina entendía que el negocio jurídico celebrado con asentimiento conyugal era complejo, porque la manifestación del no titular le otorgaba plena eficacia, sin que ello implicara investirlo del carácter de parte del acto dispositivo.
A tal punto era –y es– un requisito de validez, que la mayoría de la doctrina consideraba que la falta de asentimiento producía la nulidad relativa del acto otorgado con ese defecto (Borda, Belluscio, Guastavino, Moisset de Espanés, Zannoini, Fassi, Mazzinghi, Bossert, Risolía, Mosset Iturraspe, Garrido, Andorno, Medina, Méndez Costa) y no su inoponibilidad respecto al cónyuge omitido (López de Zavalía, Vidal Taquini, Cafferata, Cichero).
En el caso de autos, el consentimiento de la Sra. T. era imprescindible para concretar el acuerdo simulatorio; no cabía la posibilidad de que R. Á. acudiera a la justicia para solicitarle a un juez que lo otorgara en su lugar. Necesariamente fue “cómplice” en la simulación (arg. art. 337 segundo párrafo del CCCN).
Y desde el punto de vista de la presunción legal (arts. 958, 3604 y ccdtes. del CC; arts. 334, 2461 y ccdtes. del CCCN), no es un dato menor, como sostuvo la Sra. Jueza, que el “cargo” impuesto al comprador, consistiera, precisamente, en constituir un usufructo gratuito y vitalicio a su favor, más allá de que no se haya cumplido.
V.5. Los efectos de la nulidad de la compraventa presumida por la ley son inescindibles para las partes; se trata de una nulidad absoluta y total (arts. 1047 y 1039 del CC; arts. 387 y 389 del CCCN), que revela la gratuidad del acto encubierto, con las consecuencias que he analizado.
Esos efectos alcanzan necesariamente a F. Á. L., aunque no tenga el carácter de heredero legitimario como su padre (art. 3410 del CC; art. 2444 del CCCN).
La presunción legal de gratuidad no admite, como vimos, prueba en contrario, y debe extenderse a todos los partícipes del acto simulado.
Por los argumentos expuestos, propondré que se confirme parcialmente la sentencia, por los fundamentos y con los efectos legales desarrollados en el considerando V.
Así lo voto.
El Sr. Juez Dr. Ricardo D. Monterisi votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.
A la segunda cuestión el Sr. Juez Dr. R. J. Loustaunau dijo:
Corresponde: I) Rechazar el recurso de apelación de la parte actora, y confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia, con los efectos legales desarrollados en el considerando V. II) Imponer las costas de la Alzada al apelante vencido (art. 68 del CPCC). III) Diferir la regulación de honorarios para la oportunidad del art. 31 de la ley 14.967. IV) Reanudar los términos suspendidos con fecha 1.8.2024.
Así lo voto
El Sr. Juez Dr. Ricardo D. Monterisi votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.
En virtud del acuerdo que antecede se dicta la siguiente sentencia: I) Se rechaza el recurso de apelación de la parte actora, y se confirma parcialmente la sentencia de primera instancia, con los efectos legales desarrollados en el considerando V. II) Las costas por los trabajos en la Alzada se imponen al apelante vencido (art. 68 del CPCC). III) Se difiere la regulación de honorarios para la oportunidad del art. 31 de la ley 14.967. IV) Se reanudan los términos suspendidos con fecha 1.8.2024. Regístrese.
Notifíquese por el sistema automatizado (art. 10 del Anexo del Ac. 4039/21). – Roberto J. Loustaunau. – Ricardo D. Monterisi (Sec.: Alexis A. Ferrairone).
B., J. S. c. Fideicomiso Vergara … -Banfield y otros s/daños y perj. del./cuas. (exc. uso aut. y estado)
En la ciudad de Lomas de Zamora, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA 3971/20 y 3975/20), reunidos en Acuerdo ordinario los señores jueces que integran esta Excma. Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y de Familia, Sala I, del Departamento Judicial Lomas de Zamora, doctores Javier Alejandro Rodiño y Carlos Ricardo Igoldi con la presencia del Secretario actuante, se trajo a despacho para dictar sentencia la causa LZ-31597-2014, caratulada: “B. J. S. C/ FIDEICOMISO VERGARA …-BANFIELD Y OTROS S/DAÑOS Y PERJ. DEL./CUAS. (EXC.USO AUT. Y ESTADO)”; y de conformidad con lo dispuesto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 266 del Código Procesal Civil y Comercial, del mismo Estado, la Excma. Cámara resolvió plantear las siguientes cuestiones:
1º.- ¿Es justa la sentencia dictada?
2º.- ¿Qué corresponde decidir?
Practicado el sorteo de ley (art. 263, última parte, Código Procesal), arrojó el siguiente orden de votación: doctores Javier Alejandro Rodiño y Carlos Ricardo Igoldi.
A la primera cuestión, el Dr. Javier Alejandro Rodiño dice:
I. El magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Nº 6 Departamental dictó sentencia en fecha 14/12/2023 rechazando la excepción de falta de legitimación opuesta por Federación Patronal Seguros S.A. respecto de A. L. Y., con costas a cargo de Federación Patronal Seguros S.A.; y haciendo parcialmente lugar a la demanda de daños y perjuicios promovida por J. S. B. contra A. L. Y., J. G. F. y C. Demoliciones S.A. condenando a estos últimos a pagar al accionante las sumas que estableció con más los intereses que fijó, dentro del quinto día de ejecutoriado el decisorio. Impuso las costas a los accionados vencidos y difirió la regulación de los honorarios profesionales para su oportunidad, haciendo extensiva la condena a la citada en garantía Federación Patronal Seguros S.A., en los términos del contrato de seguro.
En fecha 16/12/2023 apeló la parte actora, concediéndosele libremente su recurso el 20/12/2023; en fecha 9/2/2024 expresó sus agravios que merecieron réplica de su contraparte en fecha 4/4/2024 y 5/4/2024.
En fecha 16/12/2024 apeló el demandado F. concediéndosele, libremente su recurso el 20/12/2023; en fecha 14/2/2024 expresó sus agravios mereciendo réplica de su contraparte el 3/4/2024.
En fecha 18/12/2023 apeló el letrado apoderado de “Fideicomiso Vergara …”, concediéndosele libremente su recurso el 20/12/2023; en fecha 22/2/2024 expresó sus agravios mereciendo réplica de su contraparte el 3/4/2024.
En fecha 18/12/2023 apeló la citada en garantía Federación Patronal Seguros S.A concediéndosele libremente su recurso el 20/12/2023; en fecha 14/3/2024 expresó sus agravios mereciendo réplica de su contraparte el 3/4/2024.
En fecha 19/12/2024 apeló la demandada Cavagna Demoliciones S.A. libremente su recurso el 20/12/2023; en fecha 20/2/2024 expresó sus agravios mereciendo réplica de su contraparte el 3/4/2024.
II. De los agravios
II. i. De la actora
Se agravia el accionante de la extensión y cuantía de la cuenta indemnizatoria que considera reducida. peticionando en virtud de los argumentos que esgrime su elevación, requiriendo al efecto que la misma sea fijada a “valores actuales”. Critica a su vez la fecha de mora, por considerar que aún de los dichos de la propia accionada, como así de los testigos que depusieron en autos se encuentra comprobado que el daño fue producido previamente a la constatación notarial fijada por el sentenciante de origen para el inicio del cómputo de los intereses. Objeta a su vez la tasa de interés fijada en la instancia de origen; la cual según lo indica, no logra resguardar el capital de condena atento a la realidad económica imperante y por ende, requiere la aplicación de la “tasa activa para restantes operaciones, del Banco de la Provincia de Buenos Aires”.
II. ii. Del demandado F.
Se agravia el accionado respecto del modo en que el juzgador de origen resolvió la temática referente a la responsabilidad. Explica que contrariamente a lo manifestado por el a quo, no se ha acreditado en autos que la conducta de los demandados en su calidad de constructores, fuera la que provocara los perjuicios en la propiedad del pretensor y por los cuales se reclama en autos.
Sostienen para abastecer su crítica, que la sentencia se basa para responsabilizarlos sólo en los dichos del perito ingeniero actuante y en la prueba testimonial, pero se abstrae del estado del inmueble del actor anterior a la obra, lo que resulta relevante por tratarse de una propiedad en estado de abandono, con defectos propios y carente del destino de estudio jurídico que le adjudica el actor. Destacan además que la pericia en ingeniería realizada en autos es clara en cuanto refiere que el daño fue provocado en la etapa de demolición, motivo por el cual no puede adjudicársele responsabilidad al recurrente ni al fideicomiso accionado que participaron en la etapa de construcción del edificio.
Por estos motivos peticiona se revoque lo decidido sobre este aspecto en la instancia de origen.
Seguidamente se agravia de los distintos rubros de condena, de los que manifiesta expresamente su falta de causalidad con la construcción, peticionando su rechazo o subsidiariamente su justa reducción por considerarlos elevados.
II. iii. Del demandado “Fideicomiso Vergara …”
Se agravia el letrado apoderado del fideicomiso accionado por el alcance de la condena, refiere que el razonamiento arribado por el a quo al considerar que su representado no constituye una persona jurídica sino un contrato carente de aptitud para adjudicarle legitimación procesal, no se condice con la legislación regulatoria del caso; explica que la demanda fue erróneamente planteada y que la presentación del condenado A. L. Y. en autos, no implica que aquel pueda ser traído al proceso sino en su rol de fiduciario y consecuentemente no puede ser –tal y como ocurrió en la especie– condenado en forma personal sino en su rol contractual y con el alcance de los bienes comprometidos en dicho negocio jurídico.
Critica la atribución de la responsabilidad efectuada en el proceso, sosteniendo para ello que la propiedad del actor adolecía de vicios propios en sus techos y canaletas que, junto con su estado de abandono, resultaron las verdaderas causales de los daños denunciados, sin que hubiera por parte del fideicomiso –que se encargó de la construcción del inmueble– responsabilidad alguna.
Refiere a su turno que, tanto de la pericia como de la testimonial surge que los daños, en caso de existir, se produjeron en la etapa de demolición y en su virtud requiere que en caso de sostenerse el progreso de la acción, lo sea sólo respecto de la empresa demoledora.
Discute asimismo el valor de los rubros que componen la cuenta indemnizatoria requiriendo, con los fundamentos que brinda, su reducción; e indica asimismo que existe un error aritmético dado que al sumarse los mismos no se obtiene el valor final de la condena sino uno inferior.
Critica de igual modo el cálculo utilizado por el magistrado de origen para calcular el valor de los rubros indemnizatorios y su impacto con relación a los intereses, peticionando que en caso de sostenerse su aplicación desde la fecha de mora, se fije la indemnización “a valores históricos”.
Por último señala que la petición del actor de obrar con beneficio de litigar sin gastos ha configurado un supuesto de abuso que requiere la aplicación de una sanción por temeridad y malicia; ello dado que luego se demostró su sobrada solvencia. Por tal motivo requiere que se revoque la decisión sobre este aspecto que trae el fallo recurrido.
Culmina su crítica refiriéndose a las costas del proceso, que considera erróneas, ello en función de haber progresado parcialmente el reclamo, lo que constituye a su criterio una errónea aplicación del principio general según el cual entiende que las mismas debieron haberse establecido sólo en función de los aspectos de la pretensión que fueron admitidos.
II. iv. De la demandada Cavagna Demoliciones S.A.
Se agravia la recurrente del modo en que fue atribuida la responsabilidad en la generación del daño; sostiene que el magistrado de origen ha dado ponderación a la pericia realizada sobre el inmueble sin atender la crítica ensayada por su parte. Expresa que los daños que refiere el perito han sido, en caso de existir, consecuencia exclusiva de la construcción; y como consecuencia de ello carece de responsabilidad la empresa de demolición en los perjuicios reclamados.
Por último critica el monto otorgado para resarcir el daño moral, que considera excesivo y consecuentemente peticiona su reducción.
II. v. De la citada en garantía
Se agravia la citada en garantía de los términos en que el a quo le ha extendido la condena. Expone sobre ello una detallada enunciación de las cuestiones por las cuales merece ser excluida de la misma, respecto del Sr. A. L. Y. peticionando la revocación de lo decidido sobre el particular en la instancia de grado.
Reconoce sin embargo la existencia de cobertura respecto de la empresa de demolición demandada y requiere en función de los argumentos que expone, se revoque la responsabilidad establecida en cabeza de aquella; ello dado que han quedado acreditados en el proceso –según lo indica– los vicios previos y el estado de abandono de la propiedad del actor previamente y durante el proceso de demolición y construcción.
Seguidamente cuestiona la cuantía de los rubros indemnizatorios solicitando, en función de los argumentos que invoca, su reducción. Y señala asimismo un error aritmético en la suma de los rubros indemnizatorios manifestando que dicha adición da como resultado un monto de $17.540.000 y no $20.270.000 tal y como fuera establecido en la instancia de origen.
Por último, propicia la reducción de la tasa de interés aplicada en la instancia de origen, requiriendo que por haberse propiciado una condena “a valores actuales” se readecúen los accesorios fijándolos durante todo el período computable en un 6% anual.
III. Consideraciones de las quejas
i. Legitimación pasiva del accionado A. L. Y.
Sin perjuicio de que en la actualidad el contrato de fideicomiso se encuentra regulado por el Capítulo 30 del Código Civil y Comercial de la Nación; la normativa vigente al momento de la ocurrencia del contrato invocado por el accionado; el cual no fue objetado por el actor, resultaba ser la Ley 24.441.
Siendo ello así, corresponde comenzar recordando que el Fideicomiso es un negocio mediante el cual una persona transmite la propiedad de ciertos bienes para que sean destinados a una finalidad determinada.
En forma más específica el art. 1º de la ley 24.441 dispone que “[h]abrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciaria) quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designa en el contrato (beneficiario) y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o una condición al fiduciante al beneficiario o al fideicomisario”.
Dentro de la estructura del fideicomiso, el fiduciario es el titular del dominio fiduciario, el que adquiere los bienes y se compromete a cumplir con el encargo debiendo, además, darle a esos bienes el destino que esté determinado en el contrato constitutivo.
Es el titular de dominio imperfecto, con la posibilidad de ejercer todas y cada una de las facultades del titular del derecho real, con las limitaciones naturales del dominio menos pleno, sumándole limitaciones, obligaciones y fines determinados en el fideicomiso.
La estructura de la fiducia, organizada por la ley 24.441, hace que el fiduciario sea un administrador de los bienes, más que dominus en el sentido tradicional del término. (Cfr. Revista Notarial, Ej. 956/2007).
Sentado ello y de cara a la responsabilidad del fiduciario frente a terceros, es del caso recordar que como se ha resuelto “… [e]l fiduciario es, sin dudas, la figura más importante del contrato y sobre el cual recaen todas las miradas, puesto que de su obrar diligente, surgirá el provecho del negocio. Las obligaciones a su cargo surgen del contrato de fideicomiso y el legislador privilegió el concepto de la buena fe como esencia de la función. Si bien actúa en nombre propio y por cuenta propia, lo hace en beneficio de otra persona: el beneficiario”. (Cfr. CNCiv. Sala H “Baredes, Guido Matías c/ Torres del Libertador 8000 S.A. y otros s/Daños y Perjuicios”. S. 10/2006).
Respecto de su accionar y eventual responsabilidad, el artículo 6 de la ley 24.441 dispone que “El fiduciario deberá cumplir las obligaciones impuestas en la ley o la convención con la prudencia y diligencia del “buen hombre de negocios”.
El concepto de un “buen hombre de negocios” no tiene una definición estanca, si no que deberá interpretarse de acuerdo con la manda o encargo fiduciario. Este principio de lealtad obliga al fiduciario a privilegiar el beneficio del fideicomiso y del beneficiario mas que su propio beneficio y sin duda resulta de aplicación la normativa del art. 902 del Código Civil “Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos dañosos”.
Sentado ello y para concluir, atendiendo que el Sr. A. L. Y. compareció al proceso a contestar demanda en su calidad de fiduciario del “Fideicomiso Vergara … Banfield”; ello sin que el accionante desconociera dicho carácter y el contrato en que se sustenta; corresponde en consecuencia confirmar su legitimación pasiva, pues así lo ha asumido el propio fiduciario desde su conteste inicial, ello aun cuando claro está su rol pasivo es en función de la figura contractual ya analizada, motivo por el cual deberá indagarse, en su caso, el límite de su responsabilidad.
Puesto en dicho ejercicio, considero pertinente recordar que el art. 14 de la Ley 24.441, luego de establecer la separación de patrimonios dispone que “… [l]a responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del art. 1113 del Código Civil se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado”.
Esta norma que no registra antecedentes, dispone que por los daños causados a terceros –víctimas–, en relación de causalidad adecuada con una o más cosas fideicomitidas –riesgo o vicio de las cosas–, se fija un tope indemnizatorio, un techo que no puede, como regla, superarse. El tope está fijado teniendo como base el valor de la cosa en cuya actuación (cosa inerte o activa) se ha originado el perjuicio.
Sin embargo, esta solución, que no resulta justa, sobre todo en el supuesto que el fiduciario pueda ser una persona solvente que posea bienes propios independientes del patrimonio fideicomitido; debe tenerse en cuenta que nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad objetiva y la propia norma analizada establece la excepción para aquellos supuestos en los cuales el fiduciario debió haberse asegurado razonablemente.
Por este motivo, se ha dicho que si el seguro debió contratarse, por cuanto era obligatorio o voluntario, pero, al alcance del patrimonio fideicomitido, el tope no juega y responde el legitimado pasivo íntegramente. (Cfr. Garrido – Zago, “Contratos Civiles y Comerciales” Tº II págs. 776/777).
Sentado todo cuanto precede, tratándose la tarea encomendada al fiduciario de una actividad que en el orden natural de las cosas posee un riesgo implícito que trae aparejada la contratación de un seguro –como ha ocurrido en la especie– corresponde en consecuencia confirmar la extensión de la condena respecto suyo, en todo cuanto resulta materia de recurso y agravios (ver fs. 1, 6, 14 y cctes. de la Ley 24.441).
ii. De la responsabilidad
a) Para facilitar la convivencia y evitar interminables disputas, el Código Civil –aplicable al presente atento a la fecha de los hechos que dan origen al reclamo– establecía una serie de reglas que impone soportar la actividad del vecino, en tanto la misma no cause un daño cierto. (art. 7 del CCyCom, 2620 y cctes. del Código Civil).
A su vez, el art. 2621 impedía a los poseedores de inmuebles realizar construcciones cercanas a una pared divisoria, sea o no medianera, “sin guardar las distancias prescriptas por los reglamentos y usos del país”. para evitar perjuicios en los inmuebles vecinos.
Y sin bien la norma establece construcciones específicas, resulta claro que la enunciación no es taxativa, ya que es imposible enumerar todas aquellas obras que puedan resultar dañinas a las fincas linderas, por no guardar las distancias mínimas, así como los recaudos imprescindibles.
Lo que en definitiva procura la norma –y de allí la interpretación amplia que merece– es consagrar la regla según la cual nadie puede realizar construcciones que causen perjuicios a terceros; ello a fin de evitar todo perjuicio a la heredad vecina.
Esto sin dejar de observar, claro está, las normas generales de responsabilidad objetiva pues, como se ha dicho doctrinaria y jurisprudencialmente, si estamos en presencia de un pleito entre vecinos, por daños originados en la pared lindera, o sea “daños causados por cosas inanimadas, inexorablemente debe encuadrarse en el artículo 1113, segunda parte, 2º párrafo del Código Civil, en concurrencia con las normas que rigen las relaciones de vecindad. (arts. 1113, 2621, 2756 y cctes. del Código Civil; Claudio Kiper, Código Civil Comentado Tº II, págs. 48 y 49).
En lo que respecta a la responsabilidad de quien dirige la obra, sabido es que los profesionales de la construcción pueden desarrollar su actividad profesional en el estudio y proyecto de la obra, en la dirección de su ejecución y en la construcción misma como empresarios de obra. En todos los casos el profesional contrae la responsabilidad que le corresponde dentro del respectivo contrato y en función de las obligaciones que el mismo le impone.
Así es que dentro de la actuación como empresario de la obra, su responsabilidad está regida por los arts. 1629 a 1647 del Código Civil, mientras que respecto de terceros es siempre extracontractual, por lo que habrá que probar su culpa en cada caso, pues este orden de su conducta está sometido al deber genérico de obrar con prudencia y diligencia. (arts. 512, 1109 del Cód. Civil; Jorge Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, págs. 556, 557).
b) Sentado ello así, y adentrándome en el sub lite, anticipo que los elementos probatorios aportados al mismo imponen la confirmación de lo decidido en la instancia de origen, sin que los agravios traídos sobre el particular por los accionados logren conmover lo allí resuelto.
En efecto, sin perjuicio de las objeciones esgrimidas por cada uno de los legitimados pasivos, debe ponerse sobre relieve que las mismas aun cuando superan la exigencia prevista por el art. 260 del CPCC no logran desvirtuar los argumentos brindados por el magistrado de origen, sustentados principalmente en la pericia en ingeniería producida en autos.
Es que analizada como fue la cuestión por el perito ingeniero interviniente, resulta necesaria una crítica con rigor técnico suficiente para desvirtuar sus dichos y no argumentaciones dispersas, basadas en su mayoría en prueba indirecta que no guarda un correlato lógico de entidad inequívoca para soslayar los dichos del profesional actuante.
Ello porque como reiteradamente lo ha dicho este Tribunal cuando lo que se dirime son cuestiones eminentemente técnicas, la prueba pericial adquiere especial relevancia y preeminencia; y si bien la misma, en su contenido y conclusiones carece de fuerza vinculante para el Magistrado, y su seguimiento o apartamiento no depende de la actitud del justiciable de observar el dictamen o la falta de ello, si resulta trascendente el grado de convicción que tal elemento acreditatorio produzca en el ánimo del juez, en sustento de la aplicación y experiencia (sana crítica) del adecuado procedimiento para la realización y producción de tal medio. (doct. art. 384, 473, 474 CPCC; esta Sala I Reg. Sent. Def. 373/95, 5/97, 151/97, 255/97, 91/97 entre muchos otros).
Esto es así porque, en supuestos como el que nos ocupa, el informe pericial resulta el medio de excelencia, puesto que integra los conocimientos del juez a través de explicaciones técnicas y ciertas apreciaciones que efectúa el experto caben presumirlas sustentadas precisamente en el conocimiento que emana de la circunstancia de detentar título habilitante de rigor científico con incumbencia en el tópico, aun cuando el juez personalmente las posea.
Y en principio, la fuerza probatoria del dictamen solamente puede enervarse por fundadas razones científicas o técnicas, resultando ilógica la pretensión de contrariarlas con opiniones profanas o discrepancias subjetivas, y, por más amplias que sean las facultades del juez al apreciar las conclusiones y que las mismas no sean vinculantes, el apartamiento debe ser fundado en razones de mucha entidad. (SCBA, Ac. 45797 S 14-5-1991, A y S 1991-I-710).
Y no concierne al juez ensayar una respuesta sobre el déficit científico de la pericia. Lo que sí corresponde es apreciar tal diligencia mediante parámetros vinculados con la colección de información, exámenes, respaldo empírico, fundamentos, exposición lógica de datos y conclusiones como ingredientes principales a la actividad destinada a formar convicción judicial a través de la sana crítica. (doct. arts. 384, 474 CPCC).
Dicho lo expuesto, destaco entonces que el perito actuante, Ingeniero Mario Rubén Patitucci concluye que la propiedad de la actora ha sido afectada en primer lugar por la demolición de la propiedad que existía en la parcela Nº 17 donde hoy se encuentra construido el edificio de la calle Talcahuano Nº 110.
Sostiene el experto que probablemente la metodología empleada en la rotura y desmontaje de estructuras y paredes, ha significado el daño a la pared medianera de fondo de la propiedad (la misma debió ser reparada íntegramente en su oportunidad por la empresa constructora del edificio, sin poder precisar con criterio la calidad de la reparación) provocando fisuras y alteraciones en la capa aisladora hidrófuga vertical, permitiendo de esta forma el ingreso de humedad fundamentalmente luego de lluvias durante el período de construcción del edificio.
Por otro lado, indica la presencia de grietas típicas de “mecanismos” generados en partes específicas de mamposterías, las cuales demuestran que ha habido desestabilización de la estructura producto de los golpes efectuados para demoler (mamposterías sometidas a tracciones y compresiones en períodos cortos de tiempo).
Y explica que además, teniendo en cuenta el grado de afectación interior de la propiedad de la actora debido a la cantidad de agua de lluvia ingresada, por la pared medianera y por la parte central de la cubierta de chapas en coincidencia con la canaleta central de recolección al embudo lateral, resulta evidente que dicha canaleta ha excedido el nivel superior de contención, desbordando e ingresando al interior por la parte central en forma directa afectando cielorrasos, paredes, instalaciones, mobiliarios, alfombras, etc.
Concluye el experto que dicho proceso tiene su lógica a partir del momento en que, donde antes existía un espacio abierto de una propiedad lindera de características bajas, existe hoy día una pared lateral de un edificio de diez niveles; motivo este por el cual en el supuesto de una tormenta en donde el agua de lluvia golpea dicha pared, indefectiblemente gran parte de esa masa de agua se dirigirá a la cubierta metálica de la actora canalizándose a través del desagüe existente, por lo tanto si esa cantidad de agua supera los límites de la canaleta central colectora de la cubierta, irremediablemente existirá desborde hacia el interior de la propiedad del accionante.
Señala además que evidencia del conocimiento de dicha problemática –por parte de la accionada– resulta la colocación de un embudo auxiliar en el extremo opuesto al existente –por parte de la constructora– intentando canalizar el probable desborde que ocurra hacia la vereda mediante la cañería colocada en altura contra la pared de la propiedad de la actora en límite con el estacionamiento del edificio en la parcela Nº 20; pero destaca por su parte que ello se efectuó sin variar la pendiente de dicha canaleta por lo que sostiene que la eficiencia de dicha instalación resulta improbable. (ver pericia de fecha 11/9/2017, art. 474 del CPCC).
Ahora bien, sin perjuicio de las impugnaciones efectuadas por las accionadas respecto de dicho dictamen pericial, no surge de las respuestas del perito que este hubiere modificado su temperamento; sin embargo si resulta de relevancia de cara a los agravios traídos a consideración, que enfatizan sobre las características del inmueble del actor, que en su contestación a las impugnaciones efectuadas por la citada en garantía –ver presentación de fecha 23/10/2017– el experto sostuvo que “… [l]a cubierta metálica, de la propiedad del pretensor, tal y como se encuentra en configuración actual, coincidente con su configuración constructiva original no incumple ningún reglamento. Podrá interpretarse no apropiada en la actualidad por tener adosado un edificio en altura que vierte aguas de lluvia sobre sus faldones, pero no es antirreglamentaria”.
En virtud de todo cuanto precede, sin que las impugnaciones efectuadas en fecha 29/09/2017, 04/10/2017 y 09/10/2017 logren, a mi criterio, desvirtuar los dichos del experto; considero que dicho dictamen posee conclusiones de rigor técnico-científico suficiente para no apartarme las mismas. (art. 375, 384, 474 y cctes. del CPCC).
Teniendo ello en cuenta, y efectuando una valoración global de la restante prueba producida en el proceso, especialmente respecto de la testimonial sobre la que hacen especial hincapié en su crítica los legitimados pasivos –declaración de los testigos R., P., T. y R.– considero que la misma carece de aptitud para desvirtuar la solidez del informe analizado; ello atendiendo además la rigurosa apreciación que debe efectuarse respecto de los testimonios, por emanar de sujetos comprendidos por las generales de la ley, circunstancia esta que claramente se contrapone a la objetividad de la labor pericial ya analizada; pero aun soslayando el sesgo de las declaraciones, entiendo que las mismas, no pueden –por su vaguedad en algunos casos, o por bien la falta de un sustento empírico que complemente los meros dichos de los testigos en otros– confrontar con un plafón convictivo suficiente los sólidos fundamentos que brindó el ingeniero Patitucci en su experticia. (arts. 456, 474, 384 y cctes. del CPCC).
Sentado todo cuanto precede; corresponde en consecuencia, confirmar lo decidido en la instancia de origen sobre este aspecto del fallo recurrido. (arts. 512, 1109, 1113, 2621, 2756 y cctes. del Código Civili; arts. 1, 6, 14 y cctes. de la Ley 24.441; arts. 375, 384, 474, 456 y cctes del CPCC).
b) [sic] De los rubros resarcitorios
1) Daños materiales
Probada la responsabilidad de los demandados en la generación de los daños a la propiedad del accionante, corresponde en consecuencia abocarse a la extensión de la reparación.
En lo que respecta al particular, cabe recordar que el principio emanado del art. 1083 del Código Civil determina que el resarcimiento debe ser pleno e integral, comprendiendo la indemnización de todos los daños sufridos, basado en el principio alterum non laedere –no dañar al otro– que deriva de los arts. 17 y 19 de la CN. (Cfr. CSJN in re “Santa Coloma” S. 5/8/86 y “Gunther” S. 5/8/86 entre muchos otros; Santos Cifuentes, “Código Civil Comentado y Anotado”, Tº II, pág. 414 y 415).
Ello en concordancia con el precepto que emana del art. 1094 del mismo cuerpo legal que establece las pautas de la reparación cuando se trata de daños provocados sobre las “cosas ajenas”.
En virtud de lo expuesto y atendiendo la prueba producida sobre la evaluación de los daños ocurridos en la propiedad del pretensor, destaco que el perito actuante fijó el valor de las reparaciones necesarias –incluyendo provisión de materiales, mano de obra y supervisión técnica– presentando dos alternativas, la primera de ellas en la suma de : $ 523.600,00 + IVA (pesos quinientos veintitrés mil seiscientos más IVA) y la segunda en $ 602.300,00 + IVA (pesos seiscientos dos mil trescientos más IVA), todo ello a la fecha del dictamen presentado el 11/9/2017. (arts. 375, 384, 474 y cctes. del CPCC).
Entonces, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido entre la presentación de la pericia y el dictado de la sentencia de primera instancia –momento en el cual se produjo la traducción económica del perjuicio–, considero que la cuantía fijada por el a quo para resarcir este rubro indemnizatorio se encuentra ajustado en forma correcta.
En virtud de ello, atendiendo las particularidades del caso, el tipo de reparación requerida, las apreciaciones de la profesional interviniente y la variación económica transcurrida durante el período antes descripto, en uso de las facultades que prevé el art. 165 del CPCC propondré al Acuerdo la confirmación del valor asignado a esta parcela de la indemnización. (art. 165 y cctes. del CPCC)
2) Daño moral
En cuanto al daño moral, diré que la comisión de un acto antijurídico permite por si sola presumir la existencia de tal padecimiento. Se trata de una prueba “in re ipsa”, que surge inmediatamente de los hechos mismos. (art. 1078 del Cód. Civ.).
El daño moral es aquel que afecta principalmente los derechos y atributos de la personalidad, de carácter extrapatrimonial, y su reparación tiene por objeto indemnizar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor fundamental en la vida del hombre y que son: la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos. No requiere prueba específica en cuanto ha de tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica. (art. 1078 del C.C. Y su doctrina; SCBA 13-6-89, “Miguez Rubén y otro c/ Comarca S.A. y otro” -L 40.790- El derecho Tº 136 pág.526).
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires ha expresado en casos similares que, al no requerir prueba específica alguna, ha de tenérselo por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica –daño in re ipsa– correspondiendo al responsable del hecho dañoso acreditar la existencia de una situación objetiva que excluya la posibilidad de dicho daño. (conf. SCBA, causas Ac. 55.648, S. del 14-VI-96; Ac. 57.523, S. del 28-V-96; L.38.931, S. del 10-V-88 en A y S1988-II-114, entre otras)
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha impuesto la doctrina que establece que el daño moral tiene carácter resarcitorio, el que surge de textos legales expresos (arts. 522 y 1078 del C.C.), no teniendo que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este. (“Forni, Francisco y otros c/ Ferrocarriles Argentinos s/ Indemnización de Daños y Perjuicios” F 439.XXI, setiembre 7 de 1989).
Dentro de dicho contexto interpretativo y atendiendo las particulares características del caso, estimo adecuado confirmar la cuantía fijada en la instancia de origen respecto del rubro bajo examen, lo que así dejo propuesto al Acuerdo. (arts. 1078 y cctes. del Código Civil y 165 y cctes. del CPCC)
3) Daño psicológico y su tratamiento
En distintas oportunidades esta Sala ha señalado que el rubro indemnizatorio por incapacidad psíquica tiene una naturaleza diferenciada de las demás minusvalías, representando el daño psíquico una modificación o alteración de la personalidad que se expresa a través de síntomas, inhibiciones, depresiones, bloqueos, etc. (esta Sala, RSD Nº265/96, 61/98 y 395/06 entre otras).
Del informe pericial efectuado por la Lic. Silvia Lidia Vila en fecha 30/11/2018, se desprende el actor padece un cuadro secular reactivo con sintomatología depresiva de grado leve, habiendo recomendado la experta además, la realización de un tratamiento psicoterapéutico individual ––estimando allí las características del mismo y su valor aproximado––. (ver informe pericial citado, respuesta de impugnaciones de fecha 15/03/2020 y 22/07/2020).
Dicho dictamen, –impugnado por las partes y ratificado por la perito– contiene, a mi criterio, suficiente sustento técnico científico como para no apartarme de sus conclusiones; razón por la cual, considerando también la edad de la víctima y demás condiciones personales, entiendo que la cuantía fijada en la instancia de grado debe confirmarse en ambos aspectos –daño psíquico y gastos de tratamiento psicológico–, lo que así he de proponer al Acuerdo. (arts. 474 y 384 del Cód. Procesal).
4) Gastos por actuación notarial
Atendiendo la limitación recursiva respecto del presente rubro, del cual no viene cuestionada su admisión sino tan solo su cuantía; teniendo en cuenta los parámetros utilizados por el Tribunal en casos análogos y el valor actualizado por el sentenciante de anterior grado a la fecha de la sentencia recurrida, corresponde en consecuencia confirmar el valor allí asignado para reparar este particular aspecto del reclamo. (art. 165 y cctes. del CPCC)
5) De la falta de legitimación pasiva planteada por la citada en garantía
Con cita de Isaac Halperín, comienzo por señalar que “… la póliza presupone la perfección del contrato, del cual es una consecuencia, su prueba capital y guía de interpretación…” (“Seguros”, Ed. Depalma, pág. 372). Así pues, la cláusula limitativa de responsabilidad que se alega, no puede surgir sino de dicha pieza, que representa, nada menos, que la “…instrumentación del contrato de seguro…” (Halperín, Isaac, ob. cit. pág. 374).
En efecto, las obligaciones que se atribuyen al asegurador no deben serle impuestas más allá de los términos pactados en la póliza, pues la misma ley 17.418 establece que el contrato es la fuente de sus obligaciones y en dicho instrumento se determinan los alcances y límites de la garantía debida” (SCJBA L.P. C 116875 S 10/06/2015).
En la especie, se advierte que la citada en garantía es a quien le incumbía la demostración de la existencia de la limitación cuantitativa alegada. Sin embargo, asumió la cobertura del siniestro, empero sin producir prueba alguna a efectos de acreditar la existencia de los límites de cobertura invocados. En efecto, desconocida que fuera por el fiduciario la limitación de cobertura que pretendió oponérsele dicho extremo habría de dirimirse con la prueba pericial ofrecida por la aseguradora –esto es actuario especialista en seguros y pericial contable– respecto de la cual fue declarada negligente –ver resolución de fecha 20/12/2019–.
Sentado cuanto precede, no habiéndose entonces acreditado limitación alguna en cuanto a la cobertura asegurativa asumida, corresponde rechazar los agravios traídos a consideración, confirmando en consecuencia lo decidido sobre el particular en la instancia de origen. (artículo 118 de la ley 17.418).
6) Tasa de interés
Abordando la crítica sostenida por la accionante respecto de los intereses adeudados, ha dicho recientemente la Suprema Corte de la Provincia –en carácter de doctrina legal a la que este Tribunal adhiere y hace propia– que “la inflación que aqueja a la economía del país es un factor tan corrosivo para el equilibrio negocial y, en términos más amplios, para la realización eficaz de los derechos, que la evidencia de sus efectos lesivos debe ser plenamente afrontada asumiendo que el enfoque interpretativo debe partir del reconocimiento de esta compleja problemática; pues lo contrario sería negar la realidad”. (SCBA causa C. 124.096, “Barrios, Héctor Francisco y otra contra Lascano, Sandra Beatriz y otra. Daños y perjuicios”, S. 17/4/2024).
A su vez, dicha doctrina legal hace expresa referencia a que “El juez o tribunal interviniente ha de establecer el mecanismo específico de preservación del crédito que, conforme a su estimación fundada, fuere el más idóneo para emplearse en el caso, en modo consistente con la plataforma de hecho que está en la base del litigio (a la luz, v.gr., de la índole del conflicto, la naturaleza de la relación jurídica en la que aquel se ha suscitado, la conducta observada por las partes y los demás factores relevantes comprobados de la causa judicial). En el plano adjetivo, puntualizó que “la decisión relativa al ajuste del crédito ha de observar el principio de congruencia” (Cfr. C. 124.096 cit.; arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6, CPCC).
En mi opinión, mediante ciertas pautas sentadas en dicho pronunciamiento se faculta al Juez o Tribunal la eventual consideración de otras tasas legales o convencionales válidamente autorizadas por el ordenamiento jurídico que, conforme su estimación fundada, fuere el más idóneo para emplearse al caso concreto.
Bajo tal perspectiva, teniendo en especial consideración el marco propio del recurso y el principio de congruencia, así como los importes indemnizatorios evaluados al momento del pronunciamiento de grado, estimo corresponderá atender los agravios y modificar esta parcela del fallo atacado, disponiéndose que los intereses devengados deberán ser calculados desde la fecha de mora, que con acierto fue fijada en la instancia de grado desde la data de la constatación notarial efectuada en el domicilio del actor –ello por tratarse de un evento con fecha cierta, de cara a un daño de ejecución continuada que ofrece dificultad en la delimitación del inicio del perjuicio– y hasta la fecha de la sentencia de primera instancia a la tasa pura del 6% anual y, de allí en más, a la tasa activa (para restantes operaciones en pesos) fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días; lo que así dejo propuesto al Acuerdo. (arts. 17, 18, 28 y cctes de la de la C.N.; art. 15, 31 y cctes. de la C.P.; SCBA, C. 120.536, “Vera”, sent. de 18-IV-2018; C. 121.134, “Nidera”, sent. de 3-V-2018; y C. 124.096, “Barrios”, Sent. del 17-IV-2024).
7) Del planteo por temeridad y malicia
Con relación al tratamiento del agravio traído sobre el particular, ha de señalarse que la sanción establecida por el artículo 45 del Código Procesal se funda en la conducta temeraria y maliciosa que alguna de las partes asume en el proceso.
En ese sentido, cabe destacar que el art. 45 del Cód. Procesal faculta a los jueces a imponer una multa a la parte vencida, total o parcialmente, o a su letrado o a ambos conjuntamente, cuando se declarase maliciosa o temeraria la conducta asumida en el pleito por aquella. Tal sanción debe ser aplicada con extrema prudencia por las delicadas implicancias que ella tiene respecto del derecho de defensa. De todo lo cual se deriva el carácter restrictivo de su aplicación, que queda reservada sólo para los casos en que habiendo litigado una parte sin estar asistida por el derecho, sin que sea advertible claramente la conciencia de la propia sinrazón, o cuando es palmaria la utilización del proceso en contra de sus fines, sea para dilatar su curso o impedir el cumplimiento de la decidido.
Nuestro más alto Tribunal provincial ha establecido que tales sanciones, que reconocen un propósito moralizador, no han de aplicarse por el mero hecho de que no hayan prosperado las defensas opuestas, pero que sí cabe imponerlas cuando existe la certeza o una razonable presunción de que se litiga sin razón valedera y pudo existir en la parte certeza de la sinrazón. (Esta sala causa Nº 60.956 “Rubio Norma Haydee c/ Goncalvez y Ramos Prisciano s/ Ejecución Hipotecaria Reg. Inter. Nº 271/05).
En consonancia con lo expuesto, y aun cuando del cotejo de las actuaciones se desprende que si bien el demandado ha promovido su beneficio de litigar sin gastos, habiéndose rechazado el mismo por quedar demostrado que el peticionante poseía capacidad económica suficiente para solventar los gastos del proceso principal; considero que la aplicación de la sanción propuesta implicaría una vulneración del “derecho del defensa en juicio” y “la tutela judicial continua y efectiva” –arts. 18 de la CN y 15 de la CPBA– pues, sancionar una petición –aunque impertinente– con un castigo superior a su rechazo –cuando no ha quedado configurada una actitud dolosa– importaría restringir el derecho de acceso a la jurisdicción, que deriva de las garantías constitucionales antes enunciadas; encontrándose dirimida con justicia la cuestión, a mi criterio, con la imposición de costas efectuada en los decisorios de fecha 2/10/2018 y 28/11/2018, este último dictado por esta Sala en los autos “B. J. S. s/ beneficio de litigar sin gastos” exte. 10015/2015.
En función de lo hasta aquí expuesto, propongo confirmar también sobre este aspecto lo decidido en la instancia de origen.
8) Del error aritmético en el monto de la condena
Observan las accionadas que de la suma de los valores de los distintos rubros de condena que han progresado en el fallo recurrido, surge un monto diferente al que arroja el total de la condena.
Sentado ello así y toda vez que efectuado el cotejo, asiste la razón a las disconformes, corresponde modificar el decisorio recurrido expresando que el valor del capital de condena asciende a la suma de pesos diecisiete millones quinientos cuarenta mil ($17.540.000) y no de pesos veinte millones doscientos setenta mil ($20.270.000) tal y como fuera establecido en decisorio apelado. (cfr. Doctr. art. 273 y 166 inc. 2).
En virtud de los argumentos expuestos, VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A la misma primera cuestión, el Dr. Carlos Ricardo Igoldi, por consideraciones análogas, adhiere y también VOTA POR LA AFIRMATIVA.
A la segunda cuestión, el Dr. Javier Alejandro Rodiño dice:
Visto el Acuerdo logrado al tratar la cuestión que antecede corresponde confirmar la sentencia apelada con las siguientes salvedades:
1) Aclarando el monto global de la condena que asciende a la suma de pesos diecisiete millones quinientos cuarenta mil ($17.540.000) y no de pesos veinte millones doscientos setenta mil ($20.270.000) como fuera establecido en decisorio apelado.
2) Modificando los intereses conforme lo establecido en el punto III. ii. 6) de la consideración de las quejas.
Las costas de Alzada habrán de ser soportadas por las accionadas quienes mantienen la calidad de vencidas. (art. 68 CPCC), postergándose la regulación de los honorarios profesionales para su oportunidad. (Leyes 8.094 y 14.967).
ASÍ LO VOTO.
A la misma segunda cuestión, el Dr. Carlos Ricardo Igoldi, por compartir fundamentos, VOTA EN IGUAL SENTIDO.
En el Acuerdo quedó establecido que la sentencia es sustancialmente justa y debe confirmarse con las salvedades establecidas al tratar la segunda cuestión.
Por ello, CONSIDERACIONES del Acuerdo que antecede y CITAS LEGALES, confírmase en lo sustancial que decide la sentencia apelada con las siguientes salvedades:
1) Aclarando el monto global de la condena que asciende a la suma de pesos diecisiete millones quinientos cuarenta mil ($17.540.000) y no de pesos veinte millones doscientos setenta mil ($20.270.000) como fuera establecido en decisorio apelado.
2) Modificando los intereses conforme lo establecido en el punto III. ii. 6) de la consideración de las quejas.
Las costas de Alzada habrán de ser soportadas por las accionadas quienes mantienen la calidad de vencidas. (art. 68 CPCC), postergándose la regulación de los honorarios profesionales para su oportunidad. (Leyes 8.094 y 14.967). REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE ELECTRÓNICAMENTE (art. 135 del CPCC; art. 11 de la Ac. 3845/17 de la SCBA., t.o. según Ac. 3991/20 de la SCBA). Oportunamente, DEVUÉLVASE. (SCBA., Ac. 3975/20 y Res. 480/20 y ampliatorias). – Javier A. Rodiño. – Carlos R. Igoldi (Sec.: Germán P. De Cesare).