Jurisdicción Nivel: Provincial

F., P. E c. Colegio de Psicólogo La Pampa s/demanda contencioso-administrativa

Comentado por Pablo Hernán Díaz: Una perspectiva sobre la articulación de los principios del derecho disciplinario en el contexto de los colegios públicos de profesionales. Reflexiones a partir del caso “F. P. E. contra el Colegio de Psicólogos de La Pampa” (STJ La Pampa, año 2024)

En la ciudad de Santa Rosa, capital de la Provincia de La Pampa, a los veintidos días de abril de dos mil veinticuatro, se reúne la sala C del Superior Tribunal de Justicia, integrada por los Dres. José Roberto Sappa y Eduardo D. Fernández Mendía, como presidente y vocal, respectivamente, para dictar sentencia en el expediente caratulado: “F., P. E. contra Colegio de Psicólogos La Pampa sobre demanda contencioso-administrativa”, expediente nº 160232.

Antecedentes

I.P. E. F demanda al Colegio de Psicólogos de La Pampa. Pretende la declaración de nulidad de la resolución de la Asamblea Extraordinaria, del 10 de septiembre de 2022, que rechazó el recurso de apelación contra la resolución, del 15 de octubre de 2021, del Tribunal de Ética y Disciplina que lo sancionó con la suspensión de la inscripción en la matrícula por nueve meses con total cesación a la actividad profesional (Actuación nº 1842284).

Dice que el acto impugnado agravia su derecho subjetivo porque sin una justificación ni motivo fundado y sin un análisis racional de la situación concreta, sin reconstruir la verdad objetiva de lo sucedido lo privan de su derecho a ejercer su profesión.

Manifiesta que también se vulneran derechos económicos porque es el ejercicio de su profesión el que da sustento a él y a su familia.

Seguidamente, expone los hechos del caso. En tal sentido, dice que el Colegio de Psicólogos inició de oficio el sumario administrativo 2/2020 con base en la denuncia por abuso sexual efectuada el 12 de agosto de 2020.

Expresa que en el sumario no obra más prueba que las actuaciones de Ministerio Público Fiscal.

Señala que ante la falta de un auto de imputación que indicara cuál era la acusación concreta, entendió que debía explicar la acusación de abuso sexual que era investigada por el Poder Judicial.

Reitera que no se le cuestionó accionar específico alguno, motivo por el que no ahondó en precisiones de la intervención, y que no presentó alegato, pues no se produjeron pruebas de las que pudiera argumentar alguna cuestión.

Expone que se vio sorprendido cuando llegó la sentencia del Tribunal porque tergiversó su descargo, a punto de utilizar citas textuales de expresiones que nunca manifestó, que sacó de contexto otras y que llegó a conclusiones falsas y sin sustento.

En capítulo aparte, bajo el epígrafe Ilegitimidad manifiesta, y con cita del artículo 35, inciso 5º, del Código Procesal Civil y Comercial, recuerda que, en la Asamblea Extraordinaria, con la presencia de veinte colegiados, se dio tratamiento al recurso de apelación.

Dice que muchas de las personas presentes no analizaron la cuestión que decidieron porque tomaron vista de las actuaciones en ese momento.

Expresa que la Asamblea ratificó lo resuelto sin utilizar la sana crítica, sin debate, sin crítica razonada, sin fundamento, sin explicación y sin pruebas, sin causa ni motivación.

Dice que la Asamblea no hizo lugar a las consideraciones por separado que conformaban el objeto del juicio, en los términos del inciso 4 del artículo 155 del CPCCLP ni tampoco los fundamentos y la aplicación de la ley.

Explica que el auto de imputación no delimitó los artículos del Código de Ética que se le acusaban de haber infringido, circunstancia que lo obligó a emprender una defensa a ciegas.

Afirma que el Tribunal de Ética partió de la presunción de culpabilidad porque fundó su decisión sin pruebas, con más dudas que certezas, sin respetar el beneficio de la duda, con tergiversación y falseamiento de sus manifestaciones.

Expone que no infringió el artículo 130 porque no realizó una evaluación psicodiagnóstica, sino que recurrió a un auxiliar terapéutico.

Asevera que tampoco violó el artículo 131 porque no seleccionó batería de prueba o técnicas, ni el artículo 133 porque no hizo un informe subsidiario a un proceso de evaluación y diagnóstico, sino un descargo en una acusación.

Dice que el Tribunal de Ética y Disciplina aplicó arbitrariamente una de las sanciones más graves –la suspensión de la inscripción en la matrícula por el término de nueve meses– con privación del derecho constitucional a trabajar, sin explicar atenuantes ni agravantes.

Manifiesta que ni la ley 818 ni su reglamento interno establecen claramente la forma de procedimiento para cursar el recurso y que hubo falta de claridad en la imputación con la consecuente deficiencia en la defensa.

Finalmente ofrece la prueba que hace a su derecho y solicita la casación de la resolución recurrida y que se deje sin efecto la sanción aplicada.

II. El Colegio de Psicólogos de La Pampa, mediante su apoderada, comparece al proceso, contesta la demanda y solicita su rechazo (Actuación n.º 1977455).

Por imperativo procesal, niega los hechos expuestos en la demanda que no sean de su expreso reconocimiento.

Seguidamente, descarta toda probable vulneración de derechos del actor.

Dice que la resolución de la Asamblea Extraordinaria se dictó en el marco de un procedimiento establecido por la ley y por el reglamento de forma legítima.

Afirma que se respetaron los derechos y garantías del señor F., esto es, el derecho al debido proceso, el derecho de defensa en el marco del proceso ético disciplinario.

Aclara que la Asamblea es el órgano máximo del Colegio, con potestades otorgadas por la ley para decidir en alzada por recurso de apelación en las causas éticas (artículo 16, ley 818).

Explica que los órganos del Colegio son: la Asamblea (órgano máximo en jerarquía compuesto por los asociados en condiciones de participar), el Consejo Directivo (órgano ejecutivo), el Tribunal de Ética y Disciplina (que entiende y resuelve causas éticas) y la Comisión Revisora de Cuentas (artículo 5, ley 818).

Asevera que no hubo vulneración de derechos y garantías y que los procedimientos fueron acordes con la ley 818 y el Reglamento de Procedimiento de Ética y Disciplina.

Afirma que no corresponde endilgar vulneración de derechos cuando cada acto se dictó de conformidad con respeto a los plazos, derechos y acciones procesales.

En ese sentido, asevera que los actos administrativos son legales, legítimos y ajustados a derecho, circunstancia que impide su nulidad o invalidación.

Manifiesta que el Tribunal de Ética y Disciplina (TED) no tergiversó el descargo del señor F. con citas falsas o sacadas de contexto. Por el contrario, su sentencia es pertinente porque evaluó el sumario con las pruebas incorporadas, y emitió un dictamen fundado con alusión a la faz ética (que es de su exclusiva competencia) y al actuar profesional del denunciado.

Expresa que sería incorrecto determinar sobre un delito o la tipificación o calificación porque eso está reservado al ámbito penal.

Niega que se haya aplicado la presunción de culpabilidad, porque se ordenó el traslado de ley para que el señor F. expresara todo cuanto considerara a su derecho y ofreciera prueba, quien no tuvo límites para su defensa.

Afirma que no es cierto que la Asamblea no haya analizado el recurso pues ese fue el único tema del orden del día, se debatió y votó, como surge del acta.

Recuerda que la Asamblea duró tres horas y que hubo diferentes opiniones. También dice que la causa estuvo a disposición de los interesados para su lectura y que se tomó esa decisión por seguridad y confidencialidad debido a la sensibilidad del tema.

En referencia al voto secreto, dice que está resuelto estatutariamente y que así fue decidido en la Asamblea sin oposición u objeción.

Recuerda que la votación se hizo en forma ordenada, segura y libre; de modo transparente y democrático.

Bajo el apartado “De la violación a las garantías constitucionales”, recuerda que el señor F. no fue acusado de la comisión de un delito tipificado, sino que se evaluó su actuar ético y profesional.

Destaca que la sentencia es el acto donde se atribuye la transgresión ética y que ello no puede verse como falta de presunción de inocencia.

Afirma que los argumentos de la parte actora expresan su desacuerdo con el juzgamiento y resolución, pero que ello en modo alguno significa una crítica razonada.

Asevera que la sentencia del TED realizó un análisis exhaustivo del sumario.

Dice que en el ámbito profesional se juzga exclusivamente el incumplimiento de las obligaciones y conductas reñidas con la ética y disciplina profesional.

Sostiene que tanto el TED como la Asamblea coincidieron en afirmar que existió una conducta en pugna con la ética, reprochable y sancionable, y que la resolución en el ámbito penal que será autónoma e independiente de la causa disciplinaria.

Expresa que la resolución del TED es legítima y fundada, que no contiene disposiciones arbitrarias o contrarias a la ley, ni exhibe irracionalidad. Considera que podrá el actor no coincidir con la decisión, pero que ello no es suficiente para desecharla.

Expone que la sanción aplicada por el TED y ratificada por la Asamblea no fue la más grave.

Con relación a la privación del derecho constitucional a trabajar, recuerda que no hay derechos absolutos y que en el caso no hay cercenamiento del derecho porque la sanción es el resultado de un actuar reprochable éticamente.

Expresa que mal puede argüir la parte actora el desconocimiento de la normativa aplicable, porque no solo se presume conocida, sino que tuvo información y conocimiento efectivo.

Manifiesta que el pronunciamiento es plenamente válido, que no es arbitrario, que no hubo desconocimiento de garantías ni de derechos constitucionales.

Señala que el artículo 16 del Reglamento faculta al TED a ordenar medidas probatorias, y que quien es denunciado tiene el derecho de ofrecer toda la prueba que hace a su defensa y no hacerlo es su propia decisión.

Indica que el TED, en ejercicio de su facultad, consideró pertinente ordenar prueba informativa al MPF y a la Oficina Judicial.

Concluye que no hay argumento para invalidar el acto administrativo emanado de la Asamblea Extraordinaria del Colegio de Psicólogos de la Pampa, que refrenda la sentencia del TED, actos legales, legítimos y razonables, que respetaron los derechos y garantías del profesional, por lo que corresponde que sean confirmados.

Finalmente, ofrece la prueba, funda en derecho su defensa, reserva el caso federal y solicita que se rechace la demanda en todos sus términos, desestimando la impugnación del acto administrativo atacado, declarándolo válido y confirmando la resolución y sanción aplicada, con costas.

III. En respuesta al traslado en los términos del artículo 37 del Código Procesal Contencioso-Administrativo, la parte actora ratifica en todos sus términos el escrito de demanda y que su agravio recae en la afectación de su derecho subjetivo e interés legítimo, porque la resolución atacada lo priva del derecho de ejercer su profesión, de trabajar, de sus derechos económicos al ser sustento de él y su familia, provocando daño al honor y avasallando demás derechos y garantías constitucionales (Actuación n.º 2015230).

Expresa que la parte demandada si bien arguye que el actor no utilizó el derecho a ofrecer prueba, lo cierto es que no hubo un auto de imputación que indicara que extremo debía probar.

Añade que se enteró que las omisiones que se le endilgaban recién con la sentencia, y que fue hasta ese momento que pensó que la acusación en su contra era por un hipotético abuso sexual y no por no haber tenido un consentimiento informado para realizar las prácticas, cuestión que no mencionó, porque nunca pensó que estaría en debate.

Advierte que de la misma defensa surge que se partió del principio de culpabilidad y que se impuso la carga al sumariado de probar su inocencia, cuando ni siquiera había una denuncia por mala praxis.

Lo mismo ocurrió con el derecho a alegar, ¿qué alegaría más allá de manifestar su inocencia con relación al abuso sexual, que era de lo que supuso que lo acusaban?

Con cita de doctrina administrativista, expresa que el TED debió aclarar qué dudas le merecían la actuación del licenciado para que éste se pudiera defender, porque nunca fue acusado por mala praxis, sino por haber cometido un abuso sexual, cuestión que desde ya se desconoce y no fue probada. Dice que no puede haber objetividad en un órgano como el TED que realiza el procedimiento y la resolución, y que resuelve el caso sin investigar, desde el prejuicio y el prejuzgamiento, sin citar un testigo, ni tampoco al mismo acusado para despejar dudas de su actuación profesional.

Reitera que la sentencia del TED y su confirmación vulneran la presunción de inocencia, porque no se acreditó un accionar reprochable, la resolución no ha sido correcta, ni lícita, ni razonable o ajustada al ordenamiento jurídico.

Ratifica que existen argumentos para invalidar el acto administrativo de la Asamblea Extraordinaria porque no fueron ni legales ni legítimos, ni razonables, y porque no respetaron los derechos y garantías del profesional.

IV. A continuación, el Tribunal ordenó la apertura a prueba y producida la ordenada, dispuso su clausura, y reservo las actuaciones para que las partes alegaran sobre el mérito de la prueba, acto procesal cumplido (Actuaciones n.º 2020027, 2515114, 2519335 y 2582526).

Asimismo, cabe precisar que, durante la sustanciación del proceso, se admitió como hecho nuevo la sentencia dictada en el marco del Legajo n.º 100416 caratulado: “MPF contra F., P. E sobre abuso sexual agravado”, la que fue debidamente incorporada (Actuaciones n.º 2098614 y 2131465).

V. Remitidas las actuaciones en vista, la Procuración General se pronunció por el rechazo de la demanda (Actuación n.º 2613945, Dictamen C-nº 60/23).

Para ello, señala que el acto administrativo impugnado dictado en el ámbito del sumario disciplinario del Tribunal de Ética y Disciplina del Colegio de Psicólogos de La Pampa fue el resultado de un ordenado procedimiento en el que las autoridades disciplinarias reunieron pruebas suficientes, las que no fueron eficazmente desvirtuadas por el denunciado en la oportunidad que tuvo de efectuar su descargo y ofrecer las que hacían a su derecho, razón por la cual la demanda debería ser rechazada.

A continuación, ingresa el expediente a despacho para dictar sentencia (Actuación n.º 2614191).

Resulta pertinente señalar que el Tribunal, de oficio, extrajo el expediente del estado de sentencia, y como medida para mejor proveer ordenó la actualización de la información en el mismo legajo penal n.º 100416. Cumplido y debidamente notificadas las partes, las actuaciones volvieron al estado procesal para el dictado de la sentencia (Actuación n.º 2693868 y 2713785).

Fundamentos

1º) De los antecedentes surge que la cuestión traída a consideración está directamente vinculada con las facultades disciplinarias ejercidas, en el caso, por un colegio profesional.

Al respecto, cabe precisar que la potestad disciplinaria, en términos generales, tiene su fundamento en la preservación y autoprotección de la organización administrativa y su ejercicio se justifica ante conductas violatorias de deberes y prohibiciones. Es decir, se está en presencia de conductas que refieren a faltas puramente deontológicas, esto es, infracciones de naturaleza ética.

Cabe agregar que en el supuesto de sanciones disciplinarias impuestas por asociaciones o colegios de profesionales, la intervención del Poder Judicial debe limitarse al control de legalidad y razonabilidad.

Es decir, conforme doctrina de este Superior Tribunal de Justicia, su intervención debe ser para determinar si la imposición de la sanción disciplinaria fue el resultado de un uso ilegítimo o abusivo de las normas jurídicas que habilitan aquella competencia (conforme: –mutatis mutandis– STJ, sala C, “Togachinsky”, 22/10/2018; “Valcarcel”, 27/6/2019).

2º) En el ámbito local, el Colegio de Psicólogos fue creado mediante la ley 818, que, en lo que aquí interesa, dispone que es de su competencia el control del correcto ejercicio de la profesión (ley 818, Boletín Oficial 7/12/1987).

Para ello, se le asignan facultades disciplinarias sobre sus miembros, sin perjuicio de la responsabilidad civil y criminal (conforme: artículo 8).

A ese efecto, la misma ley otorga al Tribunal de Ética y Disciplina la facultad de juzgar y aplicar las sanciones correspondientes, previa tramitación de un procedimiento determinado (conforme: artículo 14, último párrafo).

Esa facultad pretende asegurar el correcto ejercicio en todos los ámbitos de la actuación profesional del licenciado o licenciada en psicología u otros títulos equivalentes.

Así, la ley establece que son causas de sanciones disciplinarias: (a) la negligencia o imprudencia reiterada y manifiesta u omisión en el cumplimiento de los deberes y obligaciones profesionales; (b) la violación a las normas de ética profesional; (c) la protección manifiesta o encubierta al ejercicio ilegal de la profesión; (d) la infracción a las disposiciones del régimen arancelario; (e) Retención indebida de fondos o efectos pertenecientes a los asistidos; (f) la contravención a las disposiciones de la ley, normas reglamentarias y resoluciones de los órganos del Colegio; y (g) el cumplimiento o desarrollo de cualquier actividad propia del ejercicio profesional sin estar inscripto en la matrícula o encontrándose suspendida o cancelada la inscripción (conforme: artículo 9).

En el aspecto procedimental referido a las cuestiones disciplinarias, ante una denuncia –o de oficio–, el Consejo Directivo debe, en el término de diez días, remitir los antecedentes al Tribunal de Ética y Disciplina. Este emplazará a la persona imputada para que presente su descargo y ofrezca las pruebas que hagan a su derecho en el plazo y forma que establezca el Reglamento Interno.

3º) En el caso, el Tribunal de Ética y Disciplina del Colegio de Psicólogos de La Pampa, mediante la resolución del 15 de octubre de 2021 –ratificada por la Asamblea Extraordinaria del 10 de septiembre de 2022– sancionó al licenciado P. E. F con la suspensión de la inscripción de la matrícula por el término de 9 meses con total cesación de la actividad profesional, con fundamento en el artículo 8, inciso d, de la ley 818.

Contra esa resolución, P. E. F plantea un recurso de ilegitimidad, según los artículos 16 de la ley 818 y 34 del Reglamento interno del Colegio de Psicólogos mediante la que pretende que se deje sin efecto la sanción impuesta.

De ese modo, corresponde determinar (i) si el Colegio de Psicólogos, mediante el Tribunal de Ética y Disciplina y la Asamblea Extraordinaria, ejerció ilegítimamente su potestad disciplinaria al suspender al licenciado P. E. F en el ejercicio de su profesión; (ii) si infringió el artículo 13 de la ley 818, en relación con la gradualidad de la sanción; (iii) si hay deficiencia normativa; (iv) si transgredió los artículos 35, inciso 5º, e incumplió los artículos 155, 156, primer párrafo, y 257 del Código Procesal Civil y Comercial.

4º) Del ejercicio ilegítimo de la facultad disciplinaria. El licenciado F., como cuestión sustancial, alega la afectación de su derecho de defensa porque no hubo una imputación que indicara cuál era la acusación concreta.

Ahora bien, el derecho a una imputación o acusación concreta en el ámbito del derecho disciplinario no debe tomarse de la misma manera que en el derecho penal, tal como se pretende.

Es decir, la precisión requerida en materia disciplinaria es menor que en materia penal, y ello es así, pues el derecho penal y el disciplinario tienen cometidos diferentes.

En efecto, en el derecho penal se castigan los delitos establecidos en el Código Penal y sus leyes complementarias con la finalidad de hacer justicia en nombre de la sociedad. Su pena afecta a quien delinquió en su esfera ordinaria, esto es, la libertad y la propiedad.

La sanción disciplinaria implica una medida de corrección y educación en el ámbito de los deberes y prohibiciones especiales (conforme: Domingo J. Sesín, El derecho administrativo en reflexión, 1ra. edición, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2011, pág. 262).

Entonces, en materia disciplinaria, a diferencia del derecho penal, no es posible codificar todos los supuestos o de manera absoluta porque las posibilidades de infracción a las normas disciplinarias evidencian una heterogeneidad y complejidad no susceptibles de ser encerradas en una descripción típica. Consecuentemente, deben existir cláusulas relativamente abiertas referidas a deberes profesionales.

Como contrapartida a la flexibilidad en el principio de imputación, el órgano disciplinario debe motivar la sanción para que sea posible verificar válidamente la existencia de la conducta sancionable.

Así, el acto administrativo que resuelva la aplicación de la sanción disciplinaria debe cumplir con la causa o motivo –elemento esencial de todo acto administrativo– y evitar que la decisión no sea producto de la voluntad de la autoridad administrativa, sino que su emisión sea resultado de antecedentes imputables y derecho aplicable.

5º) Del expediente administrativo disciplinario nº 01/20 –que se tiene a la vista en formato electrónico– surge que el Consejo Directivo del Colegio de Psicólogos, el 19 de agosto de 2020, inició de oficio el sumario 02/20 contra el licenciado P. E. F, con fundamento en el oficio n.º 2296562 remitido por la Unidad de delitos que impliquen violencia familiar y de género, del Ministerio Público Fiscal y en el marco del legajo penal n.º 100416.

El 24 de agosto de 2020, el Tribunal de Ética y Disciplina, con fundamento en la denuncia remitida por el Consejo Directivo y las disposiciones del Reglamento de Procedimiento de Ética y Disciplina, se abocó a su conocimiento, declaró la apertura del sumario y corrió traslado al licenciado F., del sumario junto con la prueba documental para que en 10 días hábiles comparezca a estar a derecho, conteste y descargo.

El 22 de septiembre de 2020, el licenciadoP. E. F realizó su descargo, y el 30 de septiembre del mismo año el TED tuvo por presentado el descargo y requirió información sobre el estado de la causa penal, con remisión de la copia.

Los días 3 de diciembre de 2020 y 20 de abril de 2021 el TED requirió informes actualizados con relación al estado procesal de la causa penal.

Finalmente, el 16 de septiembre de 2021, el TED resolvió el cierre del período de prueba y reservó las actuaciones por el plazo de 5 días para la realización del alegato correspondiente.

El 6 de octubre de 2021, el TED dispuso la conclusión del procedimiento y el 15 de octubre resolvió la aplicación de la sanción disciplinaria en discusión.

El licenciado P. E. F, con asistencia letrada, planteó un recurso ante la Asamblea, en los términos del artículo 29 del Reglamento Interno de Procedimiento de Ética y Disciplina.

El 10 de septiembre de 2022 se celebró la Asamblea Extraordinaria que rechazó el recurso de apelación y confirmó la sentencia del TED.

6º) Del expediente administrativo resulta que el licenciado F., pudo ejercer su derecho de defensa y que tuvo conocimiento de los hechos que motivaban el sumario disciplinario en su contra.

A su vez, la decisión del TED expresó los fundamentos de su decisión.

En efecto, con base en el descargo presentado por el licenciado F., y la información obtenida del legajo penal, concluyó que el profesional en su proceder técnico realizó abordajes y que utilizó técnicas involucradas con la intimidad emocional en ausencia de motivo de consulta, objetivo, terapéuticos, diagnóstico o diagnóstico presuntivo; que atribuyó a la denunciante actos de seducción como parte de una puesta en escena propio de la histeria sin basar sus interpretaciones en fundamentos teóricos clínicos; que careció de rigurosidad al explicar las razones psicológicas que habría conducido a la consultante a radicar una denuncia en su contra; que estableció asociaciones arbitrarias entre las conductas observables de la consultante con un presunto cuadro psicopatológico que nunca diagnosticó; precisó sobre graves inconsistencias en el encuadre profesional.

En su pronunciamiento, el TED indicó los artículos del Código de Ética infringidos por el licenciado referidos a la obtención del consentimiento informado (artículos 1 y 2); la obligación y la responsabilidad de evaluar las condiciones en las que el consultante da su consentimiento (artículo 3); la responsabilidad del profesional de interrumpir las prácticas que no dan los efectos deseables; la obligación se ser conscientes los profesionales de la posición asimétrica que ocupan (artículo 25); la obligación de prudencia ante situaciones que generen discriminaciones y rotulaciones estigmatizantes (artículo 70); el deber de prestar los servicios profesionales con eficiencia y con el cuidado de no incurrir en negligencia, impericia o imprudencia (artículo 73); la evaluación, diagnóstico e intervención en un contexto profesional y la competencia profesional (artículos 130 y 131); y el uso de la evaluación en general y con poblaciones especial.

Fue con base en los antecedentes de hecho y de derecho que concluyó que el licenciado F., incurrió en negligencia y falta ética, y que incumplió con los principios y preceptos contenidos en el Código de Ética y aplicó los artículos 8 y 9, incisos a) y b) de la ley 818.

La decisión del TED, ratificada por la Asamblea Extraordinaria resulta válidamente fundada, pues la subsunción de la conducta del licenciado F., en la fórmula de la infracción deontológica profesional es resorte primario de quien está llamado a valorar los comportamientos que puedan constituir tales infracciones.

7º) Aunque el licenciado F., expresa su disconformidad, la prueba testifical producida en sede judicial permite tener por demostrado que se garantizó el debido proceso.

En efecto, en sede judicial declararon P. L. C., M. C. D. P., V. R., M. C. D. y M. L. D. O.

El testigo P. L. C., previamente referirse a las actuaciones administrativas, narró su participación en la Asamblea Extraordinaria.

Refirió haber accedido al expediente administrativo con anterioridad a la Asamblea y que el debate sobre el recurso de apelación fue el único tema abordado.

Contó que se hizo lectura de viva voz del descargo y de la resolución del Tribunal de Ética.

Dio precisiones en relación con el debate asambleario. En tal sentido, dijo que los puntos tratados fueron varios, pero la cuestión central fue la mala implementación de un procedimiento terapéutico por parte del licenciado F.

Hizo referencia a la desprolijidad en el trabajo terapéutico o en el abordaje por el profesional de su paciente.

Recordó que en la Asamblea se puso a votación la disposición del TED y que por mayoría se estuvo de acuerdo tanto con la sanción como su cómputo.

Recordó que la convocatoria se hizo por correo electrónico y que se hacía saber que el expediente administrativo estaba a disposición para su consulta.

Sobre la modalidad de votación, dijo que fue secreta por decisión de la Asamblea.

La testigo M. C. D. P. reseñó las actuaciones administrativas e hizo referencia al descargo realizado por el licenciado F.

Narró el desarrollo de la Asamblea Extraordinaria y la disponibilidad del legajo para la consulta.

Recordó que la discusión giró en torno a la ratificación o no de la sanción.

Contó que se leyó el descargo y la sentencia y aclaró que la discusión fue sobre la cuestión de ética y penal.

Dijo que la votación fue secreta y que la decisión de que el voto sería secreto fue por el clima que había.

Indicó que, en su caso, ella accedió al expediente antes de la realización de la Asamblea.

La testigo V. R. narró que en la Asamblea se trató sobre cuestiones éticas.

Recordó que se hizo un expediente por faltas éticas en las técnicas implementadas.

Relató que una de las cuestiones fue por qué había citado dos veces en el mismo día a la paciente; también por qué utilizó una técnica en la segunda sesión.

Precisó que su participación fue en la Asamblea; que la convocatoria no era obligatoria ni excluyente y que en la Asamblea se explicó el motivo.

Dijo que ella consultó el expediente antes de la Asamblea; que se puso a votación y que se volvió a discutir lo que estaba en el expediente.

Expresó que hubo fallas técnicas y mal manejo con la paciente; y que utilizó las técnicas antes de tener un diagnóstico.

Dijo que fue en la Asamblea donde se decidió que la votación sería secreta. Y que emitió su voto en forma libre e independiente.

La testigo M. C. D. narró que se hizo la Asamblea porque se había apelado la resolución del TED.

Relató que fue a partir de la denuncia penal que se investigó el proceder del licenciado F.

También señaló que advirtió cierta incoherencia entre lo dicho y lo que hizo el licenciado F.

En la Asamblea se volvió a discutir lo de la Comisión de Ética.

Recordó que F. hizo su descargo, y que la convocatoria se hizo por correo electrónico.

También dijo que leyó el legajo antes de la Asamblea. Allí, con la presencia de la abogada del licenciado F., se trató el tema relacionado con las faltas éticas o cuestiones técnicas y su aplicación fuera de timing.

Dio como ejemplo de mala técnica la citación de la paciente con tres horas de diferencia y en un horario nocturno (9 de la noche).

Recordó que el licenciado F. no habló en toda la Asamblea.

Dijo que hubo votación sobre la modalidad de la votación (secreto o no) y sobre ratificar la sanción.

Expresó que su crítica no es la técnica sino el tiempo de aplicación de la técnica.

También dijo que votó y se fue. Y que su voto fue libre e independiente.

La testigo M. L. D. O. recordó que al señor F. se le inició una causa ética por una denuncia penal por abuso sexual.

Señaló que F. hizo su descargo con detalles de las sesiones y diálogos con la paciente.

Precisó que fue el Comité de Ética el que evaluó y sancionó con 9 meses de suspensión.

Contó que F. apeló ante la Asamblea alegando cuestiones del principio de culpabilidad.

Luego se llamó a la Asamblea Extraordinaria que había sido comunicada por correo electrónico.

Recordó que en la Asamblea el orden del día fue discutir la confirmación o no de la sanción; que se votó de manera secreta lo decidido en la misma Asamblea; que hubo debate, intercambio de opiniones; y concluyó, por mayoría, con la confirmación de lo resuelto por el TED.

Recordó que F. alegaba que no había tenido oportunidad de defenderse y presentar prueba. Finalmente dijo que votó en forma libre e independiente.

Como puede advertirse, quienes concurrieron en calidad de testigos estuvieron contestes en precisar que cada cuestión que había que resolver fue puesta a votación; que hubo amplio debate del tema; que la ratificación de la sanción disciplinaria fue por mayoría de la Asamblea; que hubo convocatoria abierta a los y las asociadas para el tratamiento de la apelación, único tema del orden del día.

De lo que antecede, es válido concluir que la resolución impugnada no presenta visos de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta porque la autoridad administrativa sancionó al licenciado F. con valoración de las circunstancias de hecho –la denuncia penal formulada por la paciente del licenciado y comunicada al Colegio de Psicólogos por el Ministerio Público Fiscal– y la calificación legal.

La prueba producida en esta instancia judicial no desvirtuó la existencia del hecho que motivó la sanción disciplinaria.

Como prueba informativa se incorporó al proceso información con relación al legajo penal 100416 y copia de la sentencia número 14/2023 dictada por el Juez de Audiencia de Juicio el 23 de marzo de 2023 y del fallo n.º 121/23 de la sala A del Tribunal de Impugnación Penal.

Es válido precisar que tanto la denuncia penal comunicada al Colegio, como las sentencias de los órganos jurisdiccionales intervinientes –más allá de sus interpretaciones– siempre estuvieron referidas a los mismos hechos que motivan distintas responsabilidades: de naturaleza disciplinaria y penal.

8º) Lo hasta aquí considerado, permite concluir que el acto administrativo que impuso la sanción disciplinaria es legítimo, pues su motivación se basa en los antecedentes causales incorporados en el expediente administrativo ofrecido como prueba y está fundado.

La sanción disciplinaria tiene por fundamento la transgresión a las normas del Código de Ética en vigor y ha sido impuesta en relación con la naturaleza y gravedad de la falta cometida y fue aplicada por la autoridad administrativa competente.

No puede dejar de considerarse que la delegación en organismos profesionales –en el caso, el Colegio de Psicólogos– del control del ejercicio regular de sus labores y un régimen disciplinario adecuado está avalada por el directo interés de sus miembros en mantener el prestigio de su profesión, por lo que es razonable reconocerles autoridad para vigilar la conducta ética en el ejercicio de aquélla (conforme: doctrina Fallos: 308:987; 237:397).

8º) (sic) De la gradualidad de la sanción. El licenciado F. expresa que el TED resolvió arbitrariamente una de las sanciones más graves.

Para dar fundamento a su postura, afirma que la sanción tan grave implica la privación de un derecho constitucional a trabajar sin explicar atenuantes ni agravantes que motivaron la decisión y sin sustento fáctico ni jurídico; sin explicar el criterio optado, ya que no hay antecedentes de violación a las normas de éticas, no hay advertencias, amonestaciones, ni suspensiones.

La ley 818 establece que el Tribunal de Ética y Disciplina aplicará las sanciones disciplinarias y, en lo que aquí interesa, suspender la inscripción en la matrícula de un mes a dos años con cesación total de la actividad profesional durante dicho lapso (conforme: artículo 8, inciso d).

Es pertinente precisar –con arreglo a la doctrina judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación– que es indispensable que el órgano administrativo disciplinario esté investido de la facultad de libre apreciación de las infracciones o faltas y que la intervención judicial debe limitarse a investigar si hubo un ejercicio ilegítimo o abusivo de las normas con arreglo a las cuales debe ejercerse las atribuciones concedidas (conforme: doctrina de Fallos: 311:260; 306:820).

En el caso, resulta claro que la sanción de suspensión en la matrícula conlleva como consecuencia jurídica la cesación total de la actividad profesional y el órgano disciplinario conformó su decisión dentro de los márgenes de mínimo y máximo establecido por la norma jurídica.

Admitir la revisión de la sanción de suspensión con fundamento en la afectación del derecho a trabajar, tal como lo expresa la parte actora, implicaría desnaturalizar las condiciones propias ese tipo de sanciones, pues toda sanción disciplinaria compromete necesariamente los derechos de las personas como consecuencia de una conducta ilícita comprobada.

Por lo demás, es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que los derechos y garantías individuales consagrados en la Constitución nacional no son absolutos y están sujetos a las reglamentaciones legales que de ellos se hagan (conforme: Fallos: 325:11; 306:1566).

En el caso, el criterio interpretativo del licenciado F. es insuficiente para considerar que el TED incurrió en exceso de punición o desproporcionalidad al determinar la sanción más cuando la medida dispuesta está dentro de los límites establecidos por la ley.

Por ello, la alegada arbitrariedad de la sanción deviene improcedente.

9º) De la deficiencia normativa del reglamento interno de la ley 818 en perjuicio del derecho de defensa. Expresa que el reglamento interno y la ley 818, no establecen claramente la forma de procedimiento para cursar el recurso que naturaleza jurídica tiene, que formas, como debe presentarse, el artículo 16 dice que se recurrirá en los plazos y las formas que determinen el reglamento interno y el reglamento interno no tienen previsión alguna.

Sin embargo, el licenciado F. pudo ejercer libre y plenamente su derecho de defensa y tuvo garantizado su acceso a la instancia judicial, consecuentemente el fundamento alegado deviene insustancial.

10) De la transgresión de los artículos 35, inciso 5º, e incumplió los artículos 155, 156, primer párrafo, y 257 del Código Procesal Civil y Comercial. Afirma la parte actora que la Asamblea no hizo lugar a las consideraciones por separado que conforman el objeto del juicio conforme el inciso 4 del artículo 155 del CPCCLP ni tampoco los fundamentos y la aplicación de la ley.

Que su recurso que solamente fue leído, que no se tomó vista del expediente, que no hubo debate, que se votó secretamente cual divina inquisición, que la decisión quedó al arbitrio de un colectivo que no brindó explicación alguna de las conclusiones, que su suerte quedó librada a un grupo no representativo de colegas (19 de 900 matriculados), muchos de ellos pertenecientes al consejo directivo.

Resulta improcedente alegar la violación de normas jurídicas que son absolutamente ajenas al órgano asambleario.

Ello es así, pues las normas del Código Procesal Civil y Comercial que se dicen infringidas están dirigidas a órganos de naturaleza jurisdiccional.

Asimismo, la prueba testifical producida en autos, como se reseñó, da cuenta que el debate efectivamente existió, que hubo acceso al expediente con anterioridad a la realización de la Asamblea, que la votación se hiciera secreta fue una decisión asamblearia.

Por todo ello, corresponde rechazar la pretensión de nulidad de la resolución de la Asamblea Extraordinaria, del 10 de septiembre de 2022, que rechazó el recurso de apelación contra la resolución, del 15 de octubre de 2021, del Tribunal de Ética y Disciplina.

11) Las costas del juicio deben ser soportadas por la parte vencida, en tanto que no existe mérito para apartarse del principio general de la derrota (artículos 69 y 70, CPCA).

12) Para la regulación de los honorarios profesionales, se considerará la naturaleza y complejidad del asunto o proceso.

En el caso, se ha tratado de una pretensión de nulidad de decisiones de naturaleza administrativa no susceptibles de apreciación pecuniaria (conforme: artículo 17, Ley de Aranceles y Honorarios (Actuación n.º 1603538).

También se considerará el mérito de la labor profesional, apreciada por su calidad, eficiencia, extensión y celeridad; el resultado obtenido; la naturaleza y complejidad del asunto y la trascendencia jurídica, moral y económica del proceso (conforme: artículo 12, incisos b), c), d) y e) de la Ley de Aranceles y Honorarios, ley 3371).

Por ello, y oída la Procuración General, el Superior Tribunal de Justicia, sala C:

Resuelve:

1º) Rechazar la demanda interpuesta por P. E. F contra el Colegio de Psicólogos de la Pampa.

2º) Las costas procesales se imponen a P. E. F por no haber mérito para apartarse del principio general (artículos 69 y 70, Código Procesal Contencioso-administrativo).

3º) Por su actuación profesional, regular los honorarios profesionales de la Dra. Marcela Andrea Tejeda, apoderada, en la cantidad de 15 UHON; y los de las Dras. Magalí Kalhawy y María Belén Farías Muscariello, en forma conjunta, en la cantidad de 10,5 UHON (artículos 12, incisos b), c), d) y e); 57, punto 2, inciso a), –última parte– y punto 3, ley 3371).

A los importes resultantes de las regulaciones indicadas precedentemente, se les adicionará el porcentaje del impuesto al valor agregado (IVA), si correspondiere.

4º) Por Secretaría, regístrese, notifíquese mediante cédulas electrónicas y previa vistas de rigor, y firme que se encuentre la presente, devuélvanse las actuaciones administrativas a su procedencia y archívese el expediente judicial. – José R. Sappa. – Eduardo Fernández Mendía (Sec.: Sergio J. Díaz).

A., R. de los Á. c. IOMA s/amparo – cuestión de competencia art. 7 ley 12.008 (inconst. art. 17 bis ley 13.928)

Autos y Vistos:

I. La señora R. de los Á. A. promovió acción de amparo contra el Instituto de Obra Médico Asistencial (IOMA) con el objeto de que se condene a dicho ente a que le provea el total de la cobertura de internación en el “Centro Integral de Rehabilitación de Alta Tecnología” u otro que brinde un servicio equivalente hasta tanto su condición médica lo requiera, dada la discapacidad que padece como consecuencia de un ACV sufrido en el 2017 y teniendo en cuenta que el prestador que le venía impartiendo atención domiciliaria le informó el cese del servicio una vez terminado el mes de enero del corriente año.

II. La causa fue sorteada de conformidad con el régimen establecido en las resoluciones de esta Suprema Corte 1358/06 y 1794/06, cuya vigencia fue ratificada por resolución 957/09, resultando adjudicado el Juzgado de Garantías del Joven Nº 1 del Departamento Judicial de La Matanza, cuyo titular hizo lugar a la medida cautelar requerida por la parte actora y le ordenó al IOMA que en el plazo máximo de diez días diera cumplimiento con un cupo en un centro de rehabilitación de alta tecnología y afrontara todos los gastos que de allí se derivaran (v. resol. de 5-II-2024).

III.1. Contra ese pronunciamiento la Fiscalía de Estado interpuso recurso de apelación al entender que no se encontraban reunidos los requisitos necesarios para la procedencia del remedio cautelar otorgado, el cual, tras ser concedido, recayó en la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín.

Sin embargo, sus magistrados declinaron la competencia para entender en el asunto, al declarar que la aplicación en el presente caso del art. 17 bis de la ley 13.928, en cuanto establece que: “En las acciones de amparo que se dirijan contra acciones u omisiones, en el ejercicio de funciones administrativas, de los órganos de la Provincia, los Municipios, los entes descentralizados y otras personas, regidas por el Derecho Administrativo, será Tribunal de Alzada la Cámara en lo Contencioso Administrativo correspondiente a la jurisdicción donde tramitara la acción”, resulta inconstitucional.

III.2. Para arribar a esa conclusión acudieron a los siguientes argumentos:

III.2.a. El análisis de la constitucionalidad de la norma resultaría procedente sin perjuicio de la falta de planteo, puesto que la declaración oficiosa puede y debe hacerse cuando las circunstancias así lo exijan, ya que la congruencia constitucional de las normas se le plantea a los jueces antes y más allá de cualquier propuesta formulada por las partes.

III.2.b. El art. 20 de la Constitución provincial establece que la garantía de amparo procederá “ante cualquier juez” y el art. 3 de la ley 13.928 que “en la acción de amparo será competente cualquier juez o Tribunal”.

Con esa lógica, el art. 17 bis de la ley 13.928 resultaría contrario al texto constitucional en lo tocante al juez competente, al establecer una jurisdicción especial en cabeza de las cámaras de apelación en lo contencioso administrativo soslayando la garantía de juez natural, incurriendo en una vulneración del principio de jerarquía normativa e infringiendo el principio de competencia territorial, esto último atento la intención legislativa de confiar la decisión del asunto al órgano que –por su localización– esté en mejores condiciones de resolver la cuestión.

III.2.c. La atribución de competencia establecida en la norma observada derivaría, en el caso concreto de ese tribunal de alzada, en una afectación a la tutela judicial efectiva en relación con las demás materias de competencia propia de ese fuero, porque el aumento en la cantidad de procesos de amparo en los que debe entender, la llevó a dedicar la mayor parte de sus recursos humanos a resolver esos asuntos, poniendo en riesgo el cumplimiento de la garantía consagrada en el art. 15 de la Constitución provincial.

Lo anterior quedaría en evidencia al observar las estadísticas de la Secretaría de Planificación de esta Suprema Corte que muestran, de un lado, una marcada curva ascendente en la cantidad de juicios de amparo que ingresan a esa cámara (aumentando de 267 en el año 2019 a 450 en el 2023) y, de otro, la asimétrica distribución entre los tribunales de alzada de toda la provincia en razón del fuero, tomando como ejemplo el año 2022 (31 para las cámaras penales, 96 para las civiles y comerciales y 1.647 para las del contencioso administrativo).

Ello, sumado al exiguo plazo legal de tres días que tiene asignada para emitir pronunciamiento y el elevado componente de litigiosidad que se desprende de la atribución de competencia territorial, habrían derivado en un colapso que impactó de modo negativo en la celeridad de la respuesta jurisdiccional en el universo restante de procesos en los que ese órgano interviene.

Una prueba de ese argumento, afirma, estaría dada por la sanción de la ley 15.400 que, luego de un estudio de datos y estadísticas, modificó la estructura del fuero establecida por la ley 12.074. Al respecto recuerda que esa norma pretendía cambiar la competencia territorial de las Cámaras de Apelación en lo Contencioso Administrativo y adicionarle a la que tiene asiento en San Nicolás la competencia para conocer en las causas de los departamentos judiciales de Mercedes, Moreno-General Rodríguez (sic) y Trenque Lauquen, que actualmente son decididas por la que tiene asiento en San Martín. Pero esa innovación –admite– luego se vio truncada del texto que finalmente se aprobó.

III.2.d. El art. 17 bis, incorporado a la ley 13.928 por la modificación propiciada por ley 14.192, de cuya exposición de motivos surge que su propósito fue “evitar el dictado de sentencias contradictorias en cuestiones que hacen al interés general y al orden público”, a criterio de la Cámara, resultaría contrario al principio de igualdad consagrado en los arts. 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Carta local, al importar el reconocimiento de una garantía únicamente para aquellos justiciables cuya acción de amparo se enmarque en el supuesto regulado en la norma en cuestión, dejando al resto de los amparistas sujetos a la posibilidad del dictado de sentencias contradictorias.

III.2.e. El temperamento expuesto en orden a la inconstitucionalidad aquí alegada no se vería desvirtuado por la aplicación sin reparos de ese precepto a lo largo del tiempo desde que dicha atribución de competencia fuera introducida en la ley 13.928, porque hay ciertas normas susceptibles de ser consideradas legítimas en su origen pero que pudieron haberse tornado repugnantes con el transcurso del tiempo.

Ello, con invocación a lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Pedraza” (CSJN Fallos: 337:530).

III.3. Con esos razonamientos, y tras declarar la inconstitucionalidad sobrevenida –para el caso– del art. 17 bis de la ley 13.928, remitió la causa a la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de La Matanza, al ser esta la alzada natural del juzgado de origen, manteniendo la vigencia de la medida cautelar dictada por este último órgano (v. resol. de 20-II-2024).

IV.1. No obstante, recibido el expediente, sus integrantes rechazaron de plano la asignación de competencia que le estaba siendo endilgada, fundando su decisión en los siguientes motivos:

IV.1.a. La doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que define a la declaración de inconstitucionalidad de las disposiciones legales como un acto de suma gravedad institucional, ultima ratio del orden jurídico.

IV.1.b. La garantía de juez natural contenida en el art. 18 de la Constitución Nacional está dirigida a evitar una posible actuación arbitraria del poder punitivo del Estado que podría facilitarse mediante el juzgamiento por comisiones especiales, dándose cumplimiento a dicha garantía al intervenir tribunales creados por una ley anterior al hecho que generó la causa, como lo son las Cámaras en lo Contencioso Administrativo.

IV.1.c. El legislador optó por un sistema inicial aleatorio en la asignación de las acciones de amparo incluyendo a todos los jueces o tribunales de primera instancia sin otorgar relevancia a una eventual competencia en relación de la materia, pero, en cambio, en la instancia recursiva optó por una asignación de competencia específica en cabeza de las Cámaras en lo Contencioso Administrativo, siempre que en el marco del proceso se cuestionen acciones u omisiones en el ejercicio de funciones administrativas de alguna de las personas enumeradas en el art. 166 de la Constitución provincial.

En esa inteligencia, el art. 17 bis de la ley 13.928 instrumenta un sistema de organización de justicia que resulta ajeno a la órbita del Poder Judicial, por ser una política inherente al órgano legislativo.

IV.1.d. El cuadro de concentración de trabajo descripto por los magistrados del fuero contencioso administrativo no sería ajeno al fuero penal, teniendo en cuenta la cantidad de expedientes que, por año, ingresan a las cámaras de toda la provincia (para el 2022, 42.596 en las alzadas penales y 8.652 en las Cámaras contencioso administrativas, según datos de esta Suprema Corte).

IV.2. Por consiguiente, devolvió la causa a la cámara que había prevenido (v. resol. de 29-II-2024) y, ante la insistencia de esta última (v. resol. de 1-III-2024), quedó configurada una contienda negativa de competencia de las que este Tribunal está llamado a conocer por imperio del art. 7 inc. 1 de la ley 12.008 –texto según ley 13.101–.

V.1. El art. 20 inc. 2 de la Constitución de la Provincia reformada en el año 1994 garantiza la acción de amparo. Prevé que esta procederá “ante cualquier juez” y le confía a la Legislatura su reglamentación. Esta amplia atribución competencial, reconocida también con carácter general, encuentra su mejor justificación en el carácter manifiesto o palmario que debe reunir la conducta u omisión lesiva de un derecho fundamental para ser ventilada en este proceso urgente, lo cual –en principio– no ha de requerir de una profunda especialización material por parte del judicante.

Dicha expresión (“cualquier juez”) fue entendida tanto por el convencional constituyente (v. Diario de Sesiones de la H. Convención Constituyente, 6ta. Sesión, 8va. Reunión, 24 de agosto de 1994, p. 1381 a 1431), como por el legislador provincial (v. arts. 4, ley 7.166 y 3, ley 13.928) y también por esta Suprema Corte de Justicia (doctr. causa B. 67.530, “Maciel”, resol. de 11-II-2004), como refiriéndose a la posibilidad de tramitar el juicio de amparo ante cualquier juzgado o tribunal de primera o única instancia independientemente de la naturaleza del derecho llamado a gobernar el más complejo fondo de la controversia. Ello ha sido así, sin perjuicio de preverse un sorteo entre todos los órganos jurisdiccionales habilitados, a fin de evitar la selección discrecional del foro con consecuencias casi siempre disvaliosas para el equilibrio del contradictorio (v. SCBA resols. 1358/06, 1794/06 y 957/09).

Eso es todo lo que contempla la cláusula constitucional de referencia en aquello que aquí interesa, sin que haya ordenado algo más específico acerca del trámite procesal o su tránsito por las instancias posteriores, cuestiones que fueron expresamente confiadas al amplio arbitrio legislativo (art. 20 inc. 2, cuarto párr., Const. prov.).

Cierto es que en los litigios típicos que tramitan ante un determinado fuero, la doble instancia ordinaria permite escalar por apelación a la sede de un tribunal de alzada de la misma competencia material que la propia del de origen. Pero esto no determina de suyo que, en un litigio de la singularidad del amparo, el legislador no pueda adoptar un criterio diferente, concentrando determinadas materias en el conocimiento de los tribunales regionales, como es el caso. La asignación constitucional del conocimiento de los casos pertenecientes a esta garantía se refiere solo a la primera fase de tales pleitos, sin que haya norma positiva que imponga necesariamente que la instancia de apelación deba estar a cargo de los tribunales de alzada que tienen la competencia material del órgano judicial de origen, pues ese diseño ha sido previsto por el legislador para dirimir otra clase de pretensiones.

Por ende, la prosecución del litigio por ante la alzada natural del fuero de origen (arg. art. 38, ley 5.827; v. doctr. causa B. 68.351, “Serrano”, resol. de 5-X-2005), aunque usual, conocida y posiblemente conveniente desde una mirada tradicional de la política legislativa relativa a la organización de la justicia, importa una determinación que dista de erigirse en postulado incontestable y está abierta a excepciones. Sobre todo, porque la amplitud del margen de maniobra legislativo, en lo tocante a la configuración de las competencias jurisdiccionales y los procesos, viene reconocida de manera muy generosa en el primer párrafo del art. 166 de la Constitución.

V.2. De la misma reforma constitucional en la que se instituyó la acción de amparo, surgió no solo la habilitación referida en el párrafo anterior, que abre el contenido regulatorio del citado art. 166, sino también el párrafo final de este mismo enunciado, una de las reformas más evidentes en el sistema de la Constitución bonaerense.

Allí se creó el fuero contencioso administrativo, con tribunales competentes para conocer y decidir en los casos originados por la actuación u omisión de la Provincia, los municipios, los entes descentralizados y otras personas, en el ejercicio de funciones administrativas.

La ley 12.008, con sus reformas, codificó el proceso respectivo y la ley 12.074, sucesivamente modificada, conformó su estructura de doble instancia predominantemente descentralizada (conf. causa B. 72.999, “Obras Sanitarias Sociedad del Estado”, resol. de 17-VI-2015).

V.3. Atendiendo a lo que surge de ambos preceptos, es posible concluir que la Legislatura, al establecer respectivamente en el art. 19 segundo párrafo de la derogada ley 7.166 (texto según ley 13.101) –primero– y en el art. 17 bis de le ley 13.928 (texto según ley 14.192) –después–, que en las acciones de amparo dirigidas contra actos administrativos, omisiones o vías de hecho, o encuadrables en los términos de la cláusula general del contencioso administrativo regidas por este mismo derecho, intervendrá como tribunal de alzada la cámara de ese fuero correspondiente a la jurisdicción donde tramita el juicio de amparo, buscó conciliar los mandatos supralegales concernidos, de una manera que tal vez sea opinable, pero, al menos, lo hace de una forma judicialmente no reprochable.

Esto último, pues se ha sostenido que la igual jerarquía de las cláusulas constitucionales –independientemente de la heterogeneidad de sus contenidos (doctr. causa B. 73.126, “Saráchaga”, resol. de 6-IV-2016)– requiere que los derechos fundados en cualquiera de ellas deban armonizarse con los que consagran los demás preceptos constitucionales, ya sean garantías individuales o se trate de atribuciones estatales (doctr. causa I. 1.235, “Fuentes”, sent. de 10-X-1989; CSJN Fallos: 255:293; 272:231; 330:1989; 343:1704).

V.4. Se ha procurado así dar con una síntesis capaz de congeniar, de un lado, la necesidad de acceder inmediatamente a un juez presto a atender y remediar violaciones o amenazas flagrantes a derechos primordiales –dictando inclusive medidas cautelares– y, de otro, acomodar los casos administrativos a la existencia de un fuero especializado en una materia que involucra el juzgamiento del ejercicio de la prerrogativa pública, función ciertamente delicada que el régimen local confía explícitamente a esa judicatura. En palabras del propio legislador, se ha querido lograr “…una interpretación coherente de los artículos 20 y 166 último párrafo de la Constitución provincial que evite la dispersión jurisprudencial en dicha materia […] prohijando un mejor control jurisdiccional en base a la especialidad del fuero que se pone en marcha y en la búsqueda de mayor seguridad y certeza jurídica” (v. ley 13.101, fundamentos https://normas.gba.gob.ar/documentos/ByMlNs4B.html).

Como revelan los textos legales, a semejante equilibrio se llegó conservando la regla general sobre la competencia de “cualquier juez” para intervenir como órgano de primera instancia (art. 3, ley 13.928), pero especificando inmediatamente que la alzada natural en contiendas como la presente –cualificadas ratione materiae– será, exclusivamente, la perteneciente al fuero contencioso administrativo (art. 17 bis, ley 13.928 –texto según ley 14.192–). Se trata de un arreglo estructural que, en el contexto normativo previamente referenciado y en virtud de lo que surge del cuarto párrafo del art. 20 inc. 2 de la Constitución provincial, difícilmente podría fulminarse por inconstitucional con el argumento de la supuesta fuerza normativa de aquella universal expresión, pasando por alto el vasto margen de configuración que el constituyente le confió al Poder Legislativo en este tramo de la regulación para la acción de amparo.

Por ello, si la solución legislativa plasmada no conduce a una privación de justicia o se expone a una adjudicación irracional de las causas, ella debe ser respetada, aun cuando pudiera pensarse que otro modelo organizativo pudiese ser preferible o más conveniente (doctr. causa A. 69.346, “Orbis Mertig San Luis SAIC”, sent. de 22-VIII-2022). La condición de ultima ratio del orden jurídico (CSJN Fallos: 200:180; 242:73; 247:387; 264:364; 285:322; 286:76; 327:1899; 342:685; 344:1952) caracteriza el sistema de revisión constitucional de las normas y supone confinar la posible invalidación de la regla infraconstitucional a los puntuales supuestos en que su repugnancia con la cláusula constitucional invocada sea manifiesta. De tal suerte, semejante determinación, la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, no se abre paso ante la duda; solo es practicable cuando fuere de estricta necesidad adoptarla (CSJN Fallos: 335:2333; 343:120) y muy clara la inconsistencia normativa, supuesto que no debe confundirse con la mera opinión divergente sobre el contenido de la ley.

Por eso tampoco cabe pregonar una violación a la garantía de la igualdad (i.e., de los litigantes), pues la circunstancia de que el legislador contemple de manera distinta situaciones que considera diferentes en función de pautas objetivas y no desprovistas de motivos plausibles, descarta la invalidación de la norma examinada (CSJN Fallos: 313:410 y sus citas; 316:1764, e.o.), en tanto no evidencia que tal determinación se sustente en criterios arbitrarios o esté guiada por propósitos de injusta persecución o indebido privilegio (“Acuerdos y Sentencias”, 1986-II, 323; 1988-II, 330; conf. causas I. 2022, “Barcena”, sent. de 20-IX-2000; I. 2019, “Devia”, sent. de 2-VII-2003; e.o.; CSJN; Fallos: 256:235; 270:374, e.o.).

VI.1. Esta Suprema Corte no resulta ajena al cuadro de sobrecarga denunciado por la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín como consecuencia del aumento del caudal de procesos que anualmente ingresan al organismo. Por ello ha solicitado al Poder Ejecutivo la agilización de los procedimientos tendientes a la pronta cobertura de los cargos vacantes correspondientes a magistrados del Poder Judicial –en general– (v. SCBA resols. 2838/15 y 900/19, e.o.) y ha exhortado al Consejo de la Magistratura a llevar a cabo las gestiones que sean necesarias para optimizar el procedimiento para la cobertura del cargo vacante de esa alzada –en particular– (v. SCBA resol. 893/22), situación que fue atendida al votarse la respectiva terna el 16-V-2023, comunicada al Poder Ejecutivo el 19-V-2023.

Sin embargo, ello no la autorizaba a desprenderse de la competencia que tiene asignada por la ley 13.928 –so pretexto de lo resuelto por la Corte federal en la causa “Pedraza” (Fallos: 337:530)– con el argumento de que se estaría afectando la tutela judicial efectiva frente al cúmulo de trabajo. Porque más allá de que quien allí tomó la trascendental decisión lo hizo “en su rol institucional como cabeza del Poder Judicial de la Nación” (consid. 6º) quien, en última instancia, ejercía superintendencia sobre la Cámara Federal de la Seguridad Social cuyo caudal de expedientes estimó desbordado (conf. CSJN Fallos: 156:283), la situación planteada por la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín en torno a la situación generada por el alto volumen de causas que ingresan al organismo es replicable a la de otros órganos del Poder Judicial de la Provincia (v. estadísticas por año, fuero y tribunal en https://www.scba.gov.ar/estadisticas.asp?opcion).

Huelga decir que la declinación de la competencia no es el método para afrontar semejante problemática.

VI.2. Tampoco da sostén a la invocada inconstitucionalidad que acarrearía la ley 13.928 el hecho de que en los fundamentos del proyecto que –con alteraciones– emergiere como ley 15.400 se haya evaluado la posibilidad de adicionar a la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Nicolás la competencia territorial para conocer en las causas provenientes a los departamentos judiciales de Mercedes y Trenque Lauquen, que actualmente son decididas por la alzada con asiento en San Martín.

Dado que semejante posibilidad –independientemente de sus bondades– fue contemplada por la Legislatura, cabe reiterar lo ya señalado previamente en torno al amplio margen de acción del que ella dispone para el diseño de las estructuras judiciales, sin que el temperamento seguido quepa ser abiertamente descalificado (art. 166, Const. prov.; doctr. causa A. 69.346, cit.). Por lo demás, la creación de una segunda sala para la Cámara en lo Contencioso Administrativo con asiento en la ciudad de La Plata, sede del gobierno provincial, es capaz de verse justificada debido a la regla general de competencia territorial (art. 5 inc. 1, CCA), más allá de las consideraciones que se han hecho sobre el tópico (doctr. causa A. 73.732, “Agrupación Ciudadana San Isidro”, sent. de 5-VI-2020).

VI.3. Finalmente, es útil recordar que este Tribunal no solo ha mantenido la competencia especializada del art. 17 bis de la ley 13.928 ciñéndola a las cuestiones típicamente “recursivas” (conf. art. 16, ley cit.; doctr. causas B. 71.927, “Aguirre”, resol. de 9-V-2012; B. 72.319, “Galván”, resol. de 27-II-2013; B. 72.531, “Sanda”, resol. de 5-VI-2013; B. 73.824, “Colegio de Técnicos de la Provincia de Buenos Aires”, resol. de 2-IX-2015; B. 75.136, “Casariego”, resol. de 4-IV-2018 y B. 75.350, “D.V.L.D.”, resol. de 1-VIII-2018), sino que además ha encauzado la competencia de primera instancia –conteniendo los desbordes que podría haber sufrido el fuero especializado en derecho público– reiterando la vigencia de las resoluciones dictadas en vía gubernativa que establecen el procedimiento que debe seguirse para la asignación de las acciones de amparo, ordenando que se haga un sorteo entre todos los órganos jurisdiccionales de primera o única instancia de todos los fueros. Ello, como respuesta a la frecuente postura adoptada por los jueces que se rehusaban a conocer en esta clase de procesos con el único argumento de que los hechos que motivaban su interposición subsumían en la cláusula general que define la materia contencioso administrativa (doctr. causa B. 77.242, “Desarrollos Educativos”, resol. de 19-VIII-2021).

VII. Por todo lo expuesto, corresponde concluir que la declaración de inconstitucionalidad del art. 17 bis de la ley 13.928 realizada por la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín no se ajusta a derecho y, por ende, declarar su competencia para seguir interviniendo como tribunal de alzada en la acción de amparo aquí promovida (arts. 20 inc. 2 y 166 in fine, Const. prov; 3, 16 y 17 bis, ley 13.928 y 7 inc. 1, CCA).

Por ello, la Suprema Corte de Justicia

Resuelve:

Declarar la competencia de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en General San Martín para conocer y decidir en el recurso de apelación que, con fecha 30 de mayo del corriente año, interpusiera la demandada (arts. 20 inc. 2 y 166 in fine, Const. prov; 3, 16 y 17 bis, ley 13.928 y 7 inc. 1, CCA).

Hágase saber a la Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de La Matanza lo que aquí se resuelve.

Regístrese y notifíquese de oficio y por medios electrónicos (conf. art. 1 acápite 3 “c”, resol. Presidencia SCBA 10/20 y resol. SCBA 921/21). – Sergio G. Torres. – Luis E. Genoud. – Hilda Kogan. – Daniel F. Soria (Sec.: Juan J. Martiarena).

A., R. A. c. P., N. H. s/alimentos.

Autos y Vistos:

Los presentes actuados “A. R. A. C/ P. N. H. S/ ALIMENTOS” –expte. PE 1767-2023–, que tramitan ante el Juzgado de Familia Nº 1 del Departamento Judicial de Trenque Lauquen con sede en Pehuajó, a mi cargo.

Resulta:

1. El 3/5/23 la Sra. R. A. A. DNI xx.xxx.xxx, en representación de sus hijos menores edad, N. M. P. A. DNI xx.xxx.xxx nacida el 4/9/2012 y S. N. P. DNI xx.xxx.xxx nacido el 14/4/2018, con patrocinio letrado, promovió acción de alimentos contra el progenitor de los niños, Sr. N. H. P. DNI xx.xxx.xxx, peticionando una cuota alimentaria del 40 % de los ingresos totales del demandado.

En el escrito de inicio acompañó las pertinentes copias de DNI, como así también, acredita la filiación de los niños, adjuntando las correspondientes partidas de nacimiento actualizadas.

Alega que mantuvo una relación sentimental con el Sr. N. H. P., y de esa unión, nacieron sus dos hijos, pero que por cuestiones de índole personal el vínculo finalizó el 25 de junio de 2022, agregando que desde dicho momento debió cargar exclusivamente con el mantenimiento y contención de los niños.

Indica que vive con sus dos hijos en un modesto inmueble ubicado en calle Castañeda Nº xxxx de la ciudad de Pehuajó, donde se generan gastos en alimentos, elementos de limpieza, medicamentos, artículos escolares, servicios luz, televisión por cable, entre otros.

En relación a la situación actual de su hija N. manifiesta que:

i) Cuenta con diez años de edad, concurre a cuarto año en la Escuela Primaria Nº 11 “Paula Albarracín” y es trasladada por el transporte escolar contratado por la actora, arrojando un gasto mensual de $ 9.000.

ii) La misma posee problemas en el aprendizaje, asistiendo semanalmente a la psicopedagoga, donde abona por cada sesión, la suma de $ 4.200.

En relación a la situación actual de su hijo S. indica que:

iii) Cuenta con 5 años de edad, y concurre a Escuela de Educación Nº 909 de la ciudad de Pehuajó.

En cuanto a las cuestiones atinentes a la salud de los niños, sostiene que sus hijos cuentan con la obra social de su actividad laboral, en consecuencia, ante cualquier eventualidad, solo la accionante respondería a dichas contingencias fortuitas.

Agrega que le brinda atención exclusiva, informando que están a su cargo las tareas cotidianas de protección y cuidado de los niños.

Luego, en cuanto al aporte económico del demandado, expone que, lo hace en forma esporádica, sin realizar ninguna erogación para gastos extraordinarios.

Respecto al caudal económico del alimentante la actora informa que el demandado sería empleado de la empresa “Techint”, percibiendo una suma mensual de $ 250.000.

Sumado a ello, agrega que el Sr. N. H. P. posee una motocicleta 110 cc., sin brindar mayores detalles y características del bien registrable.

Finalmente, concluye que el progenitor de los niños tendría una situación económica holgada a los efectos de afrontar las necesidades de sus hijos, sin que ello le ocasione un menoscabo concreto en la atención de sus propias necesidades.

A los efectos de probar los hechos alegados, como prueba documental, adjuntó constancias de alumno regular de los niños, factura generada en concepto de 8 sesiones de tratamiento psicopedagógico e informe de diagnóstico, comprobantes de gastos de servicios y constancias de gastos varios.

2. El 5/5/23, en el marco de la Etapa Previa, se fijó audiencia para el 29/5/23, se dio intervención a la Asesoría en turno y se ordenó el pago de alimentos provisorios a favor de los niños a cargo del demandado, en un 40% del SMVYM conforme lo peticionado por la accionante en el punto VIII de su escrito de inicio (art. 828, 830 y 835 CPCC).

A tales efectos, en el mismo despacho, se ordenó la correspondiente apertura de cuenta judicial al Banco de la Provincia de Buenos Aires, sucursal Pehuajó, quien informó la misma el 6/6/23.

Luego, el 8/5/23 se amplió el despacho antes mencionado, proveyendo la prueba informativa ofrecida por la actora en el acápite V punto 2 del escrito de demanda.

3. El 29/5/23 fracasó la audiencia conciliatoria fijada, a raíz que el demandado, encontrándose debidamente notificado (v. cédula obrante en trámite del 16/5/23) no asistió con el debido patrocinio letrado, por tal razón, se fijó nueva fecha de audiencia para el 16/6/23.

En esa segunda oportunidad, la actora y el demandado asistieron, ambos con patrocinio letrado, pero con motivo que la empresa empleadora del alimentante (Techint) le comunicó el cese en sus tareas laborales, solamente acordaron el pago de una cuota de alimentos provisoria correspondiente al 40 % del SMVYM ($ 35.194,80 en ese entonces), fijándose nueva audiencia para el 11/7/23.

Finalmente, en dicha fecha, no lograron arribar a un acuerdo sobre la cuota definitiva, comprometiéndose el demandado a continuar abonando mensualmente la cuota provisoria acordada en la segunda audiencia del 16/6/23.

4. El 3/8/23 la Srta. R. A. A. denuncia el primer incumplimiento de pago de la cuota provisoria acordada, informando que al demandado le restó abonar $194,80 correspondiente al mes de junio 2023 y $12.200 correspondiente al mes de julio 2023, y por dicha razón y teniendo en cuenta el estado de autos, solicitó el cierre de la Etapa Previa, lo cual se hizo efectivo mediante sentencia interlocutoria del 11/8/23.

5. En cuanto a la prueba informativa producida en la Etapa Previa:

i) El 19/5/23 ARBA informa que el demandado no se encuentra registrado en la base de datos como responsable del pago de impuestos recaudados esa agencia.

ii) El 1/6/23 RPA contesta que el demandado posee una motocicleta marca Mondial, Dominio xxxxxx, Modelo 2010 con fecha de titularidad del 18/5/2010.

iii) El 1/6/23 Banco de la Provincia de Buenos Aires acompaña los movimientos de cuenta sueldo del demandado (Nº xxxxx/x) con un saldo a la fecha de $313,05.

iv) El 12/6/23 Banco Credicoop Cooperativo Limitado informa que el demandado registra la caja de A.U.H. sin saldo a la fecha.

v) El 23/6/23 AFIP informa que el demandado no se encuentra inscripto informando última fecha de registración el 14/6/23.

vi) El 21/7/23 Banco Galicia informar dos cajas de ahorro del demandado, una con un saldo de $22,68 y la otra con un saldo de $1,31.

6. El 18/8/23 al inicio de la Etapa de conocimiento o contenciosa, se ordenó el correspondiente traslado de la pretensión procesal de la actora al demandado, y se fijaron las audiencias previstas en el art. 636 CPCC para el 12/9/23 y en el art. 637 CPCC para el 19/9/23 respectivamente.

Pese a estar debidamente notificado (v. cédula obrante en el trámite del 3/8/23), el demandado no compareció de manera injustificada a ambas audiencias, quedando notificado en los estrados del juzgado de las sucesivas resoluciones, ordenándose la correspondiente apertura del proceso a prueba el 20/9/23.

7. El 21/9/23, en idéntico sentido a lo efectuado en la etapa precedente, la actora denuncia un nuevo incumplimiento del pago de cuota provisoria acordada por parte del progenitor de los niños, informando que al accionado le restó abonar $9.800 correspondiente al mes de agosto 2023 y la totalidad de la cuota devengada en el mes de septiembre 2023 ($47.200). De dicho incumplimiento, se ordenó el traslado al demandado el 26/9/23.

8. El 27/9/23 la actora desistió de la prueba confesional ofrecida en el escrito de inicio, acompañó informe de RPA, ya agregado en Etapa Previa, y solicitó pedido de informes dirigido al Banco Santander Rio y Credicoop Cooperativo Limitado, los cuales fueron ordenados el 29/9/23.

9. En cuanto a la prueba testimonial el 3/10/23 la actora acompañó interrogatorio de los testigos ofrecidos, los cuales ratificaron sus firmas y declaraciones en las audiencias testimoniales celebradas en el juzgado a mi cargo el 18/12/23.

A. A. Á. DNI xx.xxx.xxx afirmó, como amigo de la actora sin tener un interés particular en el resultado del proceso que: i) los niños viven con su progenitora; ii) la actora se encarga de las compras de los alimentos, vestimenta, medicamentos para sus hijos; iii) el progenitor no tiene contacto en forma cotidiana con los niños; iv) el demandado trabaja de albañil y también corta el pasto; vi) el demandado tiene una moto Yamaha YBR 125 cc de color roja; vii) la actora es empleada de A.C.A y se encarga del cuidado exclusivo de sus hijos junto a los abuelos maternos.

M. L. S. DNI xx.xxx.xxx declaró, como amiga de la accionante sin tener un interés particular en el resultado del proceso que: i) los niños viven con su progenitora afirmando que “lo sabe porque va seguido a la casa de R.”; ii) la actora se encarga de las compras de los alimentos, vestimenta, medicamentos para sus hijos; iii) los niños “lo ven muy poco a su progenitor según le han contado los niños”; iv) el demandado trabaja en Carlos Casares en Techint; vi) la actora es empleada de Asociación Cooperativa Argentinas y se encarga del cuidado exclusivo de sus hijos junto a los abuelos maternos.

S. A. Q. DNI xx.xxx.xxx manifestó, como amigo de R. A. A. sin tener un interés particular en el resultado del proceso que: i) los niños viven con su progenitora afirmando que “lo sabe porque ha ido a la casa a tomar mate y ve los niños ahi”; ii) la actora se encarga de las compras de los alimentos, vestimenta, medicamentos para sus hijos; iii) el progenitor “no va seguido a verlos”; iv) el demandado trabaja como albañil; vi) la actora es empleada de una planta de silos de Asociación Cooperativa Argentinas, en la localidad de Chiclana y se encarga del cuidado exclusivo de sus hijos agregando “el papá no la ayuda con los chicos”.

10. El 6/2/24 la actora desistió de la prueba informativa pendiente de producción, (oficio dirigido al Banco Santander Rio ordenado el 29/9/23 y los oficios dirigidos a ARBA y al Sr. J. C. R. ofrecidos en el escrito de demanda).

11. En cuanto a la prueba informativa producida en la Etapa de conocimiento:

i) El 30/10/23 Banco Credicoop Cooperativo Limitado informó que el demandado no posee tarjetas de crédito y la caja de A.U.H. no posee saldos sin registrar movimientos, encontrándose inactiva desde el mes de diciembre 2021.

12. El 4/3/23, como medida de mejor proveer y teniendo en consideración las amplias facultades que detenta el suscripto a los efectos de determinar la procedencia y cuantía de la cuota alimentaria, se ordenó informes ambientales a cargo del equipo técnico del juzgado, en los respectivos domicilios de las partes.

Del informe ambiental agregado el 7/3/24, como información relevante en relación a la actora, surge que:

i) El grupo familiar se encuentra bien de salud, atendiéndose en consultorio particular con la Dra. N. G. y por urgencias en el Hospital municipal.

ii) N. presenta trastornos del aprendizaje y hasta el año pasado asistió a la psicopedagoga generando un gasto de $ 11.000 por cada sesión (asistiendo 4 veces por mes).

iii) Los ingresos económicos de la Sra. R. serían entre $400.000 y $500.000 mencionando que realiza inversiones de tipo plazo fijo de ahorros generados en meses anteriores. Destaca que cuenta también con la ayuda de sus padres.

iv) el último pago de alimentos que recibió del demandado mismo fue de $30.000, durante el mes de octubre del año 2023.

v) En cuanto a gastos mensuales, la Sra. R. A. menciona algunos de sus gastos mensuales: $11.000 de luz; entre $1.000 y $5.000 de gas; $14.000 de internet; $30.000 de micro escolar; además de los gastos de alimentos, ropa, útiles escolares, y mantenimiento de su motocicleta utilizada como transporte.

Del informe ambiental agregado el 8/3/24, como información relevante en relación al demandado, surge que:

i) El 7/3/2024 se presenta la T.S Elisa Canosa de manera espontánea en el domicilio de la calle Sargento Cabral Nº xxx (lugar de trabajo del Sr. N.), coordinando una nueva visita en su respectivo domicilio. El mismo día, siendo las 15:00 hs. se realizó la entrevista con el demandado, participando también su progenitora Sra. C. B.

ii) La Sra. C. B., afirma que la actora conoce que su esposo el Sr. R. O. P. “cobra una buena jubilación por ser jubilado de la policía” y por ese motivo es que solicitaría la cuota de alimentos. Sin perjuicio de ello, manifiesta que ni ella ni su esposo se encuentra en condiciones de poder abonar la cuota de alimentos.

iii) El Sr. N. P. refiere que trabajó en Techint de manera temporaria durante dos meses y ocho días aproximadamente; y que luego tuvo algunos meses con trabajo y otros sin trabajo. Que su situación actual es que hace poco trabaja en una obra “en negro” (sic) donde gana $8.000 por día (trabajando de lunes a viernes: no feriados, ni días de lluvia).

iv) Sumado a ello, el demandado alega que no posee un trabajo estable y que con sus ingresos cubre sus gastos personales, los gastos de los niños cuando salen al centro por ejemplo y la cuota de un somier que compró a pagar a un año.

v) Refiere que durante este mes le dio plata a la madre de sus hijos para los guardapolvos, la mitad del gasto por el micro escolar (correspondiente a $15.000) y le compro a los niños útiles escolares. Que no posee moto ni auto.

vi) Resalta que cada vez que puede colabora, pero que en este momento no se encuentra en condiciones de poder pagar una cuota mensual. Asimismo, refiere que la Sra. R. es perito calificador de cereales y que percibe un salario por ello, además que posee una cuenta bancaria con un plazo fijo y que tanto ella como sus hermanas y los padres se encuentran muy bien económicamente.

13. El 8/2/24 se ordena la pertinente vista a la Asesoría interviniente, que dictaminó el 14/2/24, en sentido favorable al dictado de sentencia.

14. El 15/2/24, se colocaron los presentes para el llamamiento de autos para sentencia, y luego de haberse suspendido y haberse reanudado nuevamente, quedó firme, por lo que la causa se encuentra en estado para dictar sentencia.

Considerando:

1. La familia es la comunidad primigenia y fundamental de la sociedad, cuya protección, asistencia y estima particular resultan necesarios para el crecimiento de sus miembros y el cumplimiento de sus fines, consolidando de ese modo principios que otorgan sentido a la convivencia social y sus relaciones de solidaridad, y especialmente, para la identidad, querencia y desarrollo del niño y su bienestar (art. 14 bis CN; art. 16 DUDH; art. 17 Pacto de San José de Costa Rica; arts. 7 y 27 CIDN).

Además, el modo de vida de una familia, con sus actividades e intereses característicos y su devoción doméstica, que abarca no solamente la admiración y gratitud entre padres e hijos, sino también la relación compartida con otros parientes y allegados, un culto a los muertos y un desvelo por las generaciones venideras, se presenta como el vehículo primario de transmisión de la cultura y sus formas de vida (cf. Eliot, T. S., Notas para la definición de la cultura, Emecé, 3ª edición, Bs. As. 1982, pp. 27-74).

Noción de familia que no desaparece por el divorcio, el cese de convivencia de los progenitores o su alejamiento, sino que continúa mediante la posibilidad de alcanzar sus integrantes su máximo desarrollo personal, dentro de las circunstancias del caso, a través de los deberes, interdependencias y solidaridad familiar que existen entre los miembros de la comunidad doméstica (cf. art. 32 del Pacto de San José de Costa Rica; arts. 434, 443, 526, 537, 641, 649, 658 y cc CCCN; Ignacio, Graciela C., La protección de la vivienda en nuestro derecho. El efecto del divorcio y la solidaridad familiar, RCCyC 2023 (agosto), 53, cita TR LALEY AR/DOC/1478/2023; y Conen, Cristian; Ortelli de Biscotti, Ana M., Las obligaciones de confidencialidad y asistencia de los cónyuges luego del divorcio vincular, DJ 2001-3, 851, cita TR LALEY AR/DOC/4956/2001).

Como dijo un filósofo “la persona se nos aparece entonces como una presencia dirigida hacia el mundo y las otras personas, sin límites, mezclada con ellos, en perspectiva de universalidad. Las otras personas no la limitan, la hacen ser y desarrollarse. Ella no existe sino hacia los otros, no se conoce sino por los otros, no se encuentra sino en los otros (…) Casi se podría decir que solo existo en la medida en que existo para otros, y en última instancia ser es amar” (Mounier, Emmanuel, El personalismo, EUDEBA, 5ª edición, Bs. As. 1968, p. 20).

Lo contrario apuntaría a “consolidar la fábula del individuo autoconstruido, indiferente a todo horizonte común” (Sadin, Éric, La era del individuo tirano. El fin de un mundo común, 1ª reimpresión, Caja Negra, Bs. As. 2022, p. 84).

De allí que la obligación alimentaria de los progenitores hacia sus hijos, del que resulta un derecho fundamental que les asiste a los hijos, no se justifica en un interés individual del alimentado de carácter patrimonial, sino que se funda en propósitos de bien común, ya que estas prestaciones asistenciales deben ser entendidas como un elemento integrante de la vida familiar.

Es decir, que se cimienta a partir de las relaciones personales de solidaridad, cooperación y deberes recíprocos de una familia, en la interacción comunitaria entre las generaciones (cf. Córdoba, Marcos, Régimen de los alimentos, avance positivo, Revista Reformas Legislativas, Debates doctrinarios, Código Civil y Comercial, 2015, Año I, Nº 2, Infojus, p. 1, cita Id SAIJ: DACF150290; y Pitrau, Osvaldo F., Alimentos para los hijos: el camino desde la Convención de los Derechos del Niño hasta el Código Civil y Comercial de la Nación, artículo en la obra Derecho de las familias, infancia y adolescencia: una mirada crítica y contemporánea, Infojus, 2015, pp. 389-412, cita Id SAIJ: DACF150764).

En efecto, la solidaridad entre los familiares en el ámbito del derecho civil, como mandato de protección de la familia y de subsistencia, resulta una directriz ineludible y una consecuencia indudable de su razonabilidad práctica. Esa solidaridad familiar constituye un principio jurídico fundamental que ilumina y otorga sentido a la legislación vigente en la materia.

En el mismo sentido, el derecho romano establecía que la obligación alimentaria surgía de ciertos pilares humanos, como el afecto, la piedad, la equidad, la caridad o la sangre, que se entrecruzan en los lazos de familia, y en el auxilio mutuo, confianza y compromiso que suponen; y a consecuencia de ello, aparece la exigencia de ser diligentes en su cumplimiento efectivo y cabal (cf. Basset, Úrsula C., Fundamentos constitucionales y convencionales de la obligación alimentaria en el derecho argentino, EBOOK-TR 2021 –Sambrizzi–, 25, cita TR LALEY AR/DOC/601/2021).

2. La obligación alimentaria, conforme lo normado por el artículo 658 del CCCN, corresponde a ambos progenitores, pues por el principio de coparentalidad poseen igualdad mujeres y varones en los deberes y los derechos de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal, o algunas tareas particulares, estén a cargo de uno de ellos por razones prácticas que lo aconsejen (cf. C. 2ª Civ. y Com., sala 1ª, La Plata, causa 133849-1 “F. M. J. c/ M. M. M. A. s/ plan de parentalidad”, del 25/4/2023).

Además, de la obligación alimentaria en favor de los niños y adolescentes, los primeros garantes son sus progenitores (cf. arts. 1, 2, 3, 7, 638, 639 y cc. CCCN), que deben hacer efectivo el derecho de sus hijos a contar con la protección especial de sus padres y proveer en su crianza y formación integral, de acuerdo a sus circunstancias personales y de lugar (cf. Culaciati, Martín, Responsabilidad parental, en la obra Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Lorenzetti, Ricardo Luis (Dir.), Tomo IV, Ed. Rubinzal-Culzoni 2015, pág. 267; Basset, Úrsula, Responsabilidad parental en la obra Código Civil y Comercial de la Nación, Tomo III, Alterini, Jorge H. (Dir.), La Ley 2015, pág. 721).

La obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende desde la concepción (arts. 19 y 665 CCCN; cf. CNCiv., sala M, causa “V. M., del C. c/ Z., J. F. s/ art. 250 CPC – Incidente familia”, del 11/12/2020, RCCyC 2021 –marzo–, 125) hasta los dieciocho años, manteniéndose en la mayoría de edad, con ciertos requisitos, hasta los veintiún años (arts. 658 2º párrafo y 662 CCCN) y hasta los veinticinco años, si el hijo se capacita en una profesión, arte u oficio (art. 663 CCN).

Inclusive, en circunstancias particulares, podría tener un alcance temporal mayor; como ser: i) hasta que concluyan los estudios o la formación profesional que lo motivó; ii) en situaciones extremas, como una pandemia, que justifiquen la aplicación concreta del principio de solidaridad familiar; o iii) en el caso de un hijo con discapacidad, por los ajustes razonables o adaptaciones que la situación amerite (art. 75 inc. 23 CN; arts. 1 y 2 CDPD; CCiv. y Com., Lomas de Zamora, sala I, causa LZ-8347-2017 “O. P. K. Y OTRO/A C/ V. C. A. S/ ALIMENTOS”, del 19/3/2021; CNCiv., sala I, causa “S. L., W. H. v. S. L., M. A.”, del 15/8/2000, cita TR LALEY 35023796; Juzgado de Familia Nº 1, Tigre, causa TG 3924-2019 “C. L. B. c/ B. J. E. s/ ALIMENTOS”, del 14/7/2021; Córdoba, Marcos M., El derecho en época de pandemia, COVID-19, familia y solidaridad jurídica, LL 2020-B, 564, cita TR LALEY AR/DOC/1034/2020).

Derecho alimentario que surge del vínculo filial, y que se encuentra complementado con el derecho alimentario familiar que nace del parentesco (cf. arts. 537, 668 y cc CCCN) y con la responsabilidad subsidiaria de la sociedad y el Estado en situaciones de vulnerabilidad o desamparo (cf. CSJN, Fallos, 329:2759, 329:553, 329:548 y 325:396 disidencia de los Dres. Fayt y Boggiano; Juzgado de Menores Nº 2 de Paraná, causa “Defensor del Superior Tribunal de Justicia c/ Provincia de Entre Ríos”, del 28/06/2002, LL 2002-E, 267, cita AR/JUR/2165/2002; Alterini, Atilio, Repensar el papel del Estado, diario LA NACION 11/7/2002; y Morelli, Mariano G., La justicia social y su protección jurisdiccional. Consideraciones con ocasión de un caso judicial, Revista Telemática de Filosofía del Derecho, Nº 7, 2003/2004, ISSN 1575-7382, pp. 91-115).

Además, se debe tener por norte, que el derecho a los alimentos tiene carácter asistencial, se presumen las necesidades del alimentado y corresponde un criterio amplio favorable a la pretensión, atento a que su finalidad es permitir al requirente la satisfacción de sus necesidades básicas, de índole material y espiritual, con la extensión que quepa según su configuración dinámica, valorando su condición social, recursos con los que se puede contar, edad de los hijos y modo de vida familiar (cf. CNCiv., sala I, causa “A., G. L. y otros c/ C., G. E. s/ alimentos”, del 28/12/2022, cita TR LALEY AR/JUR/185486/2022).

Reitero que dicha obligación alimentaria se encuentra fundada en el vínculo filial, no solamente está impuesta por ley y constituye una obligación legal, sino que lo es por el propio orden natural, correlativo del derecho del niño, de rango constitucional, a las condiciones de vida adecuadas y necesarias para su crianza y desarrollo integral (arts. 18 y art. 27 CDN; cf. JNCiv. Nº 23, causa “V., S. M. y otro c/ N., D. O. s/ alimentos”, del 12/8/2015, LL 2015-F, 91, cita TR LALEY AR/JUR36064/2015).

Sin dudas que el incumplimiento injustificado de la obligación alimentaria resulta grave y contrario al buen sentido de las cosas, en atención a que la causa generadora de la obligación y su primer elemento constitutivo resulta la necesidad vital de sus destinatarios (nutrición, vestuario, habitación, asistencia en las enfermedades y educación), que conlleva de manera ineludible la carga de satisfacerla inmediatamente.

En ese sentido, la CDN establece la consideración del interés superior del niño como pauta prioritaria ante la resolución de conflictos que involucren a niño/as y adolescentes y al resto de su familia, lo que implica un reconocimiento como sujeto de derecho, darle trascendencia jurídica a sus necesidades cotidianas, y especial protección a la defensa de sus intereses, ejercida por sí mismo o por alguno de sus representantes legales en su beneficio (cf. art. 3.1 CDN; principio 2º DDN).

Mas aun, cuando el incumplimiento por parte de los obligados a proveer a su manutención, lesiona el derecho básico del niño que emerge con los alimentos, derivado del derecho primario a la vida, que es el primer derecho de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva y que resulta garantizado por nuestro ordenamiento constitucional (cf. CF, Salta, causa “Cavanagh, Camila c. OSDE”, del 29/3/11, voto de los Dres. Rabbi Baldi Cabanillas y Villada, cita TR LALEY AR/JUR/9795/2011).

3. En el caso de autos, quedó acreditado que el Sr. N. H. P. es el progenitor de los niños N. M. P. A. y S. N. P. A. (v. actas de nacimiento acompañadas con la demanda), en consecuencia, recae sobre el mismo la obligación alimentaria respecto de sus hijos (arts. 658 y ss del CCCN).

Además, en el presente proceso no se encuentran controvertidas: 1) edad de los hijos; 2) tareas de protección y cuidado se encuentran a cargo de la madre; 3) escolarización de los niños; 4) tratamiento psicopedagógico de N. M. P. A.; 5) gastos habituales en bienes y servicios afrontados por la demandante; 6) actora trabaja como perito calificador de cereales en una planta de silos de la Asociación Cooperativas Argentinas, en la localidad de Chiclana; y 7) el hogar familiar es una casa adquirida durante la convivencia de los padres en un plan social de viviendas, todavía sin escriturar ni con cobro de cuotas (v. DNI, constancias de estudiante regular, facturas y comprobantes acompañados con la demanda, declaraciones testimoniales y el informe ambiental).

Igualmente, las necesidades cotidianas de los menores de edad se presumen de modo tal que se los exime de probarlas, y, además, la satisfacción de las necesidades por uno de los progenitores no dispensa al otro de su deber alimentario, por lo que se la puede ubicar entre las presunciones que no admiten prueba en contrario (iuris et de iure), otorgando así permanencia y estabilidad jurídica al reclamo (cf. C. 2ª Civ. y Com., sala II, La Plata, causa 135418 “L. C. F. C/ M. C. D. S/ Cuidado Personal”, del 12/9/2023, entre otros).

En cuanto a la capacidad económica del alimentante, de las pruebas obrantes en autos, surge que el demandado actualmente se encontraría trabajando de manera informal como albañil y que vive en la casa de sus progenitores con su familia de origen –v. informe ambiental–.

Más allá de lo señalado, que se obtuvo por actividad probatoria oficiosa del juzgado, se desconocen mayores precisiones al respecto, atento a que el mismo no compareció al proceso.

Por lo cual, siendo que es quien se encuentra en mejores condiciones de probarlo, se entiende que cuenta con recursos suficientes para su subsistencia y la de sus hijos.

Recuérdese que la carga de probar sobre la situación económica del deudor, recae en el alimentante, porque es quien se encuentra en mejores condiciones para aportar todos aquellos datos indicativos de sus ingresos, cargas y capacidad económica, que justifiquen un análisis distinto que amerite un cese o disminución de su deber alimentario (arg. art. 710 CCCN; art. 375 CPCC; cf. Cámara de Apelación Civil y Comercial departamental, causa “C. J. M. C/ T. C. H. S/ INCIDENTE DE ALIMENTOS”, expte. 94425 y sus citas, del 27/3/2024, voto de los Dres. Lettieri y Gini).

Por ello, teniendo en cuenta los principios de buena fe y cooperación procesal, y las cargas procesales dinámicas, la falta de actividad probatoria del accionado en las presentes actuaciones para aportar datos de su situación patrimonial, conlleva necesariamente que deba asumir las consecuencias de su falta de colaboración en tal sentido (cf. CCiv. y Com., Necochea, causa “N. L. E. c. H. E. N. s/ Alimentos”, del 28/11/2023, La Ley Online, cita TR LALEY AR/JUR/169188/2023).

De igual modo, la insuficiencia de recursos por sí no puede justificar la exención de su obligación alimentaria ni tampoco su disminución, pues le corresponde arbitrar los medios conducentes para satisfacer los deberes adquiridos a partir del comienzo de la existencia de sus hijos (cf. Cámara de Apelación Civil y Comercial departamental, causa “C. J. M. C/ T. C. H. S/ INCIDENTE DE ALIMENTOS”, expte. 94425 y sus citas, del 27/3/2024, voto de los Dres. Lettieri y Gini).

Es decir, para afrontar la asistencia alimentaria, no solamente debe evaluarse los ingresos que realmente percibe el alimentante, sino también los que puede razonablemente generar.

Al respecto, se dijo que: “Es deber del progenitor procurar los medios necesarios para que su familia no pase privaciones, debiendo realizar los esfuerzos necesarios para cumplir adecuadamente con su obligación” (cf. Cámara de Apelación Civil y Comercial de Trenque Lauquen., RSI 18-45, 12/3/87 autos “M. de T.., l. R. c/ T., O. H s/ alimentos” entre otros).

Bajo esas circunstancias, la falta de elementos probatorios concretos respecto al caudal económico del alimentante no hace más que demostrar su actitud evasiva frente al requerimiento de la actora, que activa un criterio amplio en favor de la reclamante (cf. arts. 34 inc. 5 d, 354 y cc CPCC; arts. 9, 10, 706 y 710 CCCN).

Recuérdese que el padre demandado no se presentó a estar a derecho en las presentes actuaciones, lo que demuestra que asumió una conducta procesal renuente, rehusando colaborar en el proceso, conducta que no puede beneficiar a la parte contumaz, y justifica un criterio amplio y favorable a la pretensión asistencial (arg. arts. 354, 384, 386 y cc CPCC; art. 706 CCCN).

Con la actitud asumida por el progenitor no conviviente y principal obligado a lo largo del proceso, que, estando debidamente notificado, no compareció en autos en la etapa de conocimiento, demostró no solo un desinterés procesal, sino también, reveló un nocivo ejercicio de su responsabilidad parental, que, si no fuera por los cuidados de la madre, dejaría prácticamente en un estado de desamparo a sus hijos (arg. arts. 646 inc. a y 700 inc. b CCCN).

Además, resulta conveniente advertir que el incumplimiento por parte del alimentante genera impacto y consecuencias negativas no solo en sus hijos destinatarios de dicha pensión alimentaria, sino también, en la progenitora reclamante.

En las presentes actuaciones, a la madre, además de cumplir debidamente con sus obligaciones parentales, se le ocasionan privaciones en su proyecto de vida, sufre la exigencia de esfuerzos suplementarios para cubrir desidias ajenas, y se ve obligada a litigar en dos procesos judiciales, con el desgaste anímico, temporal y económico que ello implica, a fin de alcanzar un derecho que satisfaga las necesidades básicas de sus hijos (v. Expte. PE-4715-2023 “A. R. A. C/ P. R. O. Y OTRO/A S/ ALIMENTOS”).

A consecuencia de ello, y por los esfuerzos que conlleva su forzada soledad para solventar las necesidades de sus hijos, se le ocasiona agotamiento emocional, deterioro de su situación económica, pérdida en la calidad de sus tareas y relaciones, mayor dependencia de ayudas sociales y la caída en circuitos de humillación y afectación en su identidad personal, al no poseer una familia a la que recurrir.

Inclusive, el hecho que la madre sea la única que se ocupe del cuidado cotidiano de los niños y asuma sus costos, realizando los trámites y gestiones necesarios y las tareas hogareñas, podría ser causa de un daño moral y a su patrimonio que ocasione, en su caso, perjuicios susceptibles de reparación integral (arg. arts. 51, 1716 y 1738 CCCN; JNCiv. Nº 77, causa “Bono Ladrón de Guevara, Alejandro y otro v. Bono, Néstor O. s/privación de la patria potestad”, del 29/6/2001, voto de la Dra. María del Rosario Mattera, RDF 2002-23177, cita TR LALEY 36000126; Ferrer, Francisco A. M., Daños en las relaciones familiares, 1ª edición revisada, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2019, pp. 523-529).

Como consecuencia de lo expuesto, resulta importante señalar que la actitud del demandado; a saber, incumplimientos injustificados de manera reiterada, deliberada y prolongada en el tiempo, se puede configurar legítimamente en un supuesto de violencia económica hacia la madre y los hijos en común; por lo que en el presente proceso se debe invalidar la limitación injustificada de los recursos económicos, y revertir la situación de desequilibrio y desventaja que ocasiona el comportamiento violento (cf. art. 75 inc. 23 CN; art. 553 CCCN; ley 26.485).

El incumplimiento alimentario constituye un modo particular de violencia familiar que busca quebrar la voluntad de la víctima a través del deterioro en su situación socio económica, que repercute negativamente en los recursos para afrontar su vida con dignidad, y afectando de modo directo su subsistencia, el ejercicio efectivo de sus derechos y lo necesario para solventar las necesidades de los hijos (cf. Juzgado de Familia Nº 5 de Cipoletti, Río Negro, causa “C. B. E. c/ P. G. E. s/ incidente aumento cuota alimentaria”, del 28/8/2018, cita elDial.com – AAAE41).

Violencia no es solamente el daño físico, psicológico o moral contra el otro, sino también el menoscabo de su patrimonio, agrediéndolo directamente o por el desinterés ante las obligaciones patrimoniales debidas; y, asimismo, la solidaridad familiar, no puede concebirse en cabeza de uno de los progenitores, sino que es un principio que debe recaer en ambos padres de modo equitativo (cf. CNCiv., sala H, causa 6878/2001 “V. M. G. Y OTRO C/ R. A. R. S/ ALIMENTOS”, del 5/8/2022).

“El incumplimiento alimentario como violencia económica no solo debe analizarse desde el punto de vista de la limitación material de recursos que padece la niña, niño o adolescente sino también desde la asunción de responsable exclusiva que asume la progenitora dado el incumplimiento del otro progenitor” (Ortiz, Diego, Violencia Económica, Tomo I, Editorial Ediciones Jurídicas, 2021, p. 129).

Asimismo, nuestra Alzada, en un caso donde por falta de reconocimiento del hijo se lo privó de la cuota de alimentos correspondiente, dijo: “corresponde otorgar una indemnización en concepto de daño material a quien no fue reconocido oportunamente por su padre, pues si bien en su hogar el reclamante tuvo satisfechas sus necesidades mínimas, la contribución de dicho progenitor desde el nacimiento le habría dado la chance de alcanzar una mejor asistencia y desarrollo en el ámbito educativo, cultural, espiritual y físico” (autos “V., S. A. v A., G. E.”, del 11/08/2008).

4. Con relación a la cuantía de la cuota alimentaria, debe considerarse el derecho de los hijos a su sustento y contar con un nivel de vida adecuado de acuerdo a la condición del que la recibe, la situación patrimonial actual de la madre, las necesidades particulares de los niños alimentados y las posibilidades económicas del alimentante que surjan de los elementos probatorios producidos en autos.

De igual manera, respecto de los cuidados y tareas hogareñas que prodiga la madre y el tiempo que le insume, sin participación del otro, deben contemplarse como un aspecto a tenerse en cuenta al momento de cuantificar lo que corresponda, ya que el compromiso del progenitor que convive con el hijo tiene un valor determinable, y sus ocupaciones, si fueran realizadas por terceros, implicarían labores remuneradas (art. 660 CCCN; cf. CSJN, Fallos 320:451; Trigo Represas, Félix A., Un fallo trascendente de la Corte Suprema en materia de resarcimiento de daños: el valor de la actividad hogareña; la indemnización simbólica del daño moral, ED 174-260).

El principio de igualdad entre la mujer y el varón en todas las cuestiones relacionadas con los hijos, del que se ocupa particularmente el artículo 16 de la CEDAW, consolida el concepto que la dedicación al cuidado de los hijos y el trabajo en el hogar familiar tienen un valor económico y que ello debe estar contemplado al momento de resolver conflictos por el incumplimiento de la obligación alimentaria (cf. CNCiv., sala A, causa 58417/2020 “M. V., L. C/ A. P., G. E. S/ ALIMENTOS”, del 14/7/2022, voto de los Dres. Li Rosi, Calvo Costa y Picasso).

Por otra parte, se debe valorar que corresponde ejecutar todos los recursos a los efectos de hacer efectiva y eficaz la cuota alimentaria fijada, lo que significa no sólo que efectivamente los niños la perciban, sino que, además la cuota sea eficaz, es decir, suficiente para satisfacer sus necesidades más elementales (art. 27.4 CDN).

Bajo esa premisa normativa, y considerando lo expuesto en los apartados precedentes, resulta conveniente y necesario fijar una cuota alimentaria en un porcentaje de un valor de referencia para mantener el valor constante de la cuota (art. 34. inc. 4 CPCC).

Nótese que la cuota que se fije por tiempo indeterminado debe ser el medio para atender las necesidades en el devenir de los alimentados; por lo que la facultad judicial de establecer la cuota implica señalar el modo por el cual conservará el valor que posee al tiempo del dictado de la sentencia, siguiendo la variación del costo de vida y evitando, de ese modo, la reiteración de incidencias de aumento de cuota con el mismo fundamento.

A tal fin, recuérdese que los créditos de naturaleza alimentaria gozan de protección constitucional (CSJN, Fallos 323:1122), y que establecer un mecanismo destinado a preservar el valor adquisitivo de la cuota alimentaria, atiende a la finalidad de las normas en juego y aplica los principios de economía procesal y tutela judicial efectiva que deben regir en los juicios donde estén involucrados menores de edad (CSJN, Fallos 347:51).

La posibilidad de fijar la cuota alimentaria en un porcentaje en vez de una suma fija debe ser propiciada, porque, en definitiva, se trata de un mecanismo que puede llegar a beneficiar tanto a los alimentados como al alimentante; a los primeros, porque evita de ese modo sucesivos incidentes de aumento, y al obligado, porque se le da certeza y previsibilidad a las modificaciones de la cuota, acordes con las variaciones del costo de vida (cf. Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Trenque Lauquen, autos “C., C.C. c/ D., N.O.R. s/ ALIMENTOS”, del 23/9/2014, Libro 45/ Registro 274).

En este sentido, y teniendo en cuenta que en autos no se conoce con certeza la cuantía y modalidades de ingresos del alimentante, es posible tomar como valor de referencia los informes del INDEC respecto de la valorización mensual de la canasta de crianza, en tanto la misma define los costos de bienes, servicios y cuidados de la primera infancia, la niñez y adolescencia y abarca tanto el costo mensual para adquirir los bienes y servicios para el desarrollo de los infantes, así como el costo que surge a partir de la valorización del tiempo requerido para esa actividad (cf. Juzgado de Familia Nº 2 de Lomas de Zamora, causa “F. V. N. A. c/ P. L. J. S. s/ ALIMENTOS”, del 1/8/2023, cita elDial.com – AAD8CF).

Ahora bien, valorando que la cuota provisional establecida el 5/5/23 reviste el carácter de provisorio, entiendo que de la prueba producida y valorada en los apartados precedentes, de la oficiosidad que debe primar en este tipo de procesos (art. 709 CCCN), y del derecho de los beneficiarios que se pretende tutelar, que autoriza flexibilizar el principio de congruencia, con fundamento en la garantía de la tutela judicial efectiva (art. 3.1 CDN; art. 15 CPBA; art. 706 CCCN; arts. 34 y 36 CPCC; CCiv. y Com., sala III, San Isidro, causa “W. K., M. c/ D. P., I. s/ INCIDENTE DE ALIMENTOS”, del 30/3/2021), han surgido elementos que permiten establecer una modalidad de cálculo diferente, que otorga un monto de cuota mayor y que asegura una actualización de los costos acorde a las necesidades de la prestación.

Por ello, estimo justo y equitativo establecer una cuota alimentaria que represente la suma necesaria para la atención del 50 % de la canasta de crianza, en tanto la misma define los costos de consumos y cuidados de la primera infancia, la niñez y adolescencia, para ambos niños, que arroja a la fecha la suma de $ 355.836 ($ 355.836 x 2 –franja 6/12 años– x 50 % –v. Informe técnico Vol. 8 Nº 9, marzo 2024 del INDEC–).

Reitero, que no resulta posible conocer con exactitud los ingresos reales del alimentante que permitan traducir dicho monto en un porcentaje, por lo que entiendo prudente utilizar a tal fin el valor de la canasta de crianza de la primera infancia, la niñez y adolescencia vigente.

En dicho entendimiento, el porcentaje establecido (50 %), lo considero justo y equitativo, en consideración a la igualdad en la responsabilidad alimentaria y educativa compartida por ambos progenitores (cf. art. 16 CEDAW; art. 658 CCCN).

5. De igual manera, corresponde precisar que la presente sentencia tendrá efectos retroactivos a la fecha de interposición de la demanda (arts. 641 2º párr. y 642 CPCC; art. 548 CCCN), por lo que una vez que adquiera firmeza, se deberá practicar liquidación, a fin de determinar las sumas adeudadas y las cuotas suplementarias, con los intereses compensatorios correspondientes, debiéndose descontar los alimentos percibidos en forma provisional (cf. C. Camps, Carlos E., Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires. Anotado, Comentado. Concordado, Tomo II, 1ª edición, Depalma 2004, pp. 463-464).

Así las cosas, en mérito a lo expuesto, lo previsto en los artículos 537, 658 y cc del CCCN, lo dictaminado por la Asesoría el 14/2/24 y encontrándose firme el llamamiento de autos para sentencia del 20/2/24,

Resuelvo:

1. Hacer lugar a la demanda, estableciendo una cuota mensual equivalente al 50 % de la canasta de crianza de la primera infancia, la niñez y adolescencia vigente en cada período para ambos niños en su franja etaria, que en la actualidad equivale a la suma de $ 355.836 ($ 355.836 x 2 –franja 6/12 años– x 50 % –v. Informe técnico Vol. 8 Nº 9, marzo 2024 del INDEC–), con más el 50% de los gastos extraordinarios que surjan, contra recibo, que deberá abonar el Sr. N. H. P. DNI xx.xxx.xxx en beneficio de sus hijos N. M. P. A. DNI xx.xxx.xxx nacida el 4/9/12 y S. N. P. DNI xx.xxx.xxx nacido el 14/4/2018.

2. Dicho monto deberá ponerse a disposición de la actora, debiendo ser depositada en la cuenta de depósitos judiciales gratuita correspondiente a estos obrados, dentro de los diez (10) primeros días de cada mes.

3. Ordenar que, una vez firme la presente, se practique liquidación a fin de determinar las sumas adeudadas y las cuotas suplementarias con los intereses compensatorios correspondientes, debiéndose descontar los alimentos percibidos en forma provisional.

A los montos resultantes, se le adicionaran intereses desde la mora y hasta su efectivo pago, según la tasa más alta que cobran los bancos a sus clientes, según las reglamentaciones del Banco Central; y ante eventuales incumplimientos reiterados, se podrá añadir otra tasa agravada (art. 552 CCCN).

4. Imponer las costas al alimentante, en atención al carácter asistencial del reclamo alimentario acordado, y con el objetivo de resguardar adecuadamente la finalidad tuitiva que dicha prestación conlleva (art. 68 CPCC; cf. Morello y col., Códigos, v. II B, p. 78-4; art. 659 y cc. CCCN).

5. Diferir la regulación de honorarios profesionales hasta que exista liquidación aprobada (art. 51 ley 14.967).

REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE a las partes personalmente o por cédula dirigida a sus respectivos domicilios reales (art. 135 CPCC) y al letrado de la accionante a su domicilio electrónico constituido en los términos de la Ac. 4039/21 SCBA. – Ezequiel Caride.

Hospital Regional de Comodoro Rivadavia s/ medida de protección excepcional

Comentado por Sofía María Parra Senfet: Aplicación compulsiva de vacunas obligatorias a menores de trece años. Un nuevo fallo que limita el ejercicio de la autonomía de la voluntad de los progenitores en pos de garantizar el derecho a la salud e interés superior del niño.

Comodoro Rivadavia, marzo 27 de 2024.

1) Por contestada la vista conferida por la Asesora de Familia (art. 79 de la Ley III-N° 21; art. 103 del C. C. y C.). 2) Téngase a la Dra. C. G., Asesora de Familia, por presentada en el carácter invocado. Dese en autos la participación que por derecho corresponde. 3) Estese a lo que infra se resuelve.

Vistos y Considerando:

Atento los hechos denunciados, dictamen que antecede, debe señalarse que en autos se presenta a priori una tensión entre la autonomía voluntad de los progenitores y la garantía del derecho a la salud e interés superior de la niña de autos. En este punto debo resaltar, como ya he manifestado en otros precedentes análogos que en el caso estamos ante la presencia de sujetos especialmente vulnerables en razón de su edad (niños, niñas y adolescentes: NNyA).

La perspectiva de vulnerabilidad con la que se aborda el presente caso como corolario de la detección oportuna de la presencia del sujeto vulnerable y la consiguiente dificultad para el goce de sus derechos conlleva a la necesidad de enérgica adopción de prácticas y medidas de ajuste que garanticen a la persona su acceso a derechos en igualdad de condiciones.

Es que la presencia de sujetos vulnerables impone al Estado un deber de tutela reforzado, lo que implica la adopción de medidas de acciones positivas y concretas que permitan el goce efectivo de los derechos por sus titulares.

La objetiva condición de vulnerabilidad en que se encuentra la pequeña de niña de autos se halla exacerbada por la situación de mayor de vulnerabilidad en las que los coloca la actual situación generada por la omisión de quienes son llamados a su cuidado en virtud de su responsabilidad parental, que han omitido dar cumplimiento con el calendario de vacunación dispuesto por el Estado en su carácter de titular de la política de intervención integral en materia sanitaria.

Ante esta situación la especial atención que demanda la protección de la salud, dignidad y vida de la niña de autos encuentra una íntima vinculación con la limitación al ejercicio de la autonomía de la voluntad de sus progenitores.

En consecuencia, las obligaciones de índoles constitucional y convencional imponen a los Estados –y con ello al Poder Judicial como último eslabón del control de convencionalidad en el ordenamiento interno– la adopción de medidas positivas y ajustes razonables para el efectivo goce de derechos de las personas en situación y/o condición de vulnerabilidad, por caso la niña que ante la omisión de sus progenitores se ve expuesta a una situación de mayor fragilidad y de acuerdo a lo expresado por la propia Sra. Asesora de Familia y el equipo médico tratante, a la posibilidad de ver conculcado su derecho a la salud y a recibir un tratamiento digno y adecuado.

El Estado en sus tres poderes debe favorecer las prácticas que fomenten y efectivicen derechos. Por su parte y como ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce el derecho de todo niño “a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado” (art. 19) (conf. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, 26/03/2019, Institutos Médicos Antártida s/ quiebra s/ inc. de verificación (R. A. F. y L. R. H. de F.), Cita Fallos Corte: 342:459, Cita: TR LALEY AR/JUR/1632/2019).

Así las cosas, sabido es que a los fines de resolver ha de primar el interés superior de los niños (art. 3 y ccds. CDN).

La Excma. Cámara de Apelaciones de esta ciudad, se ha resuelto que “Los intereses de los niños deben ser respetados por ser el norte de cualquier decisión judicial. (“ASESORÍA DE FAMILIA E INCAPACES (D.) s/ MEDIDAS DE PROTECCIÓN” Expte. Nº 518/2014. Excma. Cámara de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, Sala B, 04/12/14.) Doctrina calificada ha expresado asimismo que: “La voluntad o deseo de los progenitores o sus sustitutos debe ceder ante lo que resulta más conveniente para el niño o el adolescente, persona a la cual afectará la decisión jurisdiccional (Grossman: El derecho infraconstitucional y los Derechos del Niño, ps. 326 y ss.)”.

Ese interés superior implica que ante la puja entre derechos de un adulto y el de un niño, niña o adolescente (en adelante indistintamente NNyA) habrá de primar el de estos últimos. A tal fin, es decir, para la efectiva vigencia de los derechos de NNyA nuestro Máximo Tribunal Federal ha reiterado el deber de los jueces de ponderar la situación real en que se encuentran y las consecuencias que podrían derivarse para los NNyA de la decisión adoptada (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, 07/10/2021, L., M. s/abrigo, SJA 17/11/2021, 37 JA 2021-IV DFyP 2021 (diciembre), 111 LA LEY 01/02/2022, 9 con nota de María Laura Ciolli, TR LALEY AR/JUR/155737/2021).

Ante la negativa y/u omisión de cumplimiento de los progenitores del calendario vacunatorio obligatorio así como la obstaculización a los tratamientos indicados por los médicos tratantes para la niña sin apoyatura en especificidades y/o particularidades en la salud de sus hijos que conlleven a concluir que la vacunación y/o los tratamientos de consideración del equipo médico implicaría una medida de prevención y/o tratamiento irrazonable, corresponde admitir lo peticionado por la Sra. Asesora de Familia y en consecuencia ordenar se proceda a inocular a la niña con las vacunas necesarias de acuerdo al criterio del equipo médico/interdisciplinario tratante a fin de salvaguardar su derecho a la salud.

Es que los NNyA gozan del derecho a poder gozar de los beneficios del progreso científico 15.1.B. PDESC para garantizar su más alto nivel de salud. Por su parte la Corte IDH ha reiterado la interdependencia e indivisibilidad entre los derechos civiles y políticos y económicos, sociales y culturales recordando que la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece en su Artículo XI que toda persona tiene el derecho “a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a […] la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad” (conf. Corte IDH. Caso Gonzales Lluy y otros Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2015. Serie C No. 298). Claro está que la vacunación brindada por el Estado se enarbola entre estas medidas positivas que pretenden el efectivo goce del derecho a la salud. Y es sobre el Estado (se insiste, entendido en sus tres poderes) que recae el deber de garantizar la disponibilidad y accesibilidad de los avances en materia de salud (conf. ha puesto de resalto el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Por caso, al poder judicial a fin de garantizar el derecho de la niña de autos de acceder a las vacunas del calendario vacunatorio acorde con su edad y estado de salud.

Es que “Poca utilidad tiene que el Estado reconozca formalmente un derecho si su titular no puede acceder de forma efectiva al sistema de justicia para obtener la tutela de dicho derecho. Si bien la dificultad de garantizar la eficacia de los derechos afecta con carácter general a todos los ámbitos de la política pública, es aún mayor cuando se trata de personas en condiciones de vulnerabilidad dado que éstas encuentran obstáculos mayores para su ejercicio. Por ello, se deberá llevar a cabo una actuación más intensa para vencer, eliminar o mitigar dichas limitaciones” (conf. AMORÍN Marcelo – SOSA Guillermina Leontina, El poder de los vulnerables en el Derecho privado de la Civilidad, en El Derecho contractual en clave constitucional, PÉREZ GALLARDO, Leonardo B. – AMORÍN PISA, Marcelo (Coord.), ISBN: 9789563929553, Chile, Ediciones Jurídicas Olejnik, 2021, ps. 243-265).

Por lo que conforme con lo dispuesto por los arts. 33, 42, 75 incs. 22 y 23 y ccds. CN, arts. 18, 72. 73 y ccds. Const. de Chubut, arts. 1, 2, 3, 706, 707 y ccds. C.C.C. doctrina y jurisprudencia citadas; y a los fines de garantizar la política de intervención integral en materia sanitaria fijada por el Estado, procurando garantizar la accesibilidad incluso para toda la población infantil en el marco de tales obligaciones, y en el entendimiento que el límite frente a la decisión de los progenitores es el propio beneficio de la niña involucrada,

Resuelvo:

1) ORDENAR la colocación de vacuna xxxx que el equipo médico/interdisciplinario tratante considere necesarias y las del calendario de vacunación obligatorio conforme criterio médico; como así también a concretar el tratamiento médico que determinen adecuado para la patología que transita X y toda otra medida medica de tratamiento que entiendan oportuna y conducente para atender de modo integral la situación de salud de la niña X, DNI XXXXXXX, quien actualmente se encuentra internada en el servicio de Neonatología del nosocomio local, acompañada por su progenitora X, DNI XXXXX.

2) Atento la naturaleza de la cuestión planteada, notifíquese la presente resolución al “Servicio Social y de Neonatología del Hospital Regional de Comodoro Rivadavia” por correo electrónico, con habilitación de días y horas inhábiles (Art. 155 C.Pr.).

3) Asimismo, conforme su urgencia, habilítense días y horas inhábiles y notifíquese al teléfono de guardia de la Asesoría de Familia lo aquí ordenado, y vía INODI.

4) De la presente notifíquese al Servicio de Protección de Derechos a fin de en el marco de la intervención conferida evalúe la idoneidad de los progenitores respecto de su responsabilidad en relación a la niña de autos y su grupo de hermanos y, en su caso, adopten en el marco de su especifica competencia toda medida de protección ordinaria y/o extraordinaria necesaria para la salvaguarda de los niños, debiendo informar a estos autos para el debido control de legalidad. – Guillermina L. Sosa.

Resolución 146/2024

Comentado por Néstor Osvaldo Losa: Paso decisivo en materia de justicia y autonomía municipal.

Viedma, 13 de marzo de 2024

Visto: los artículos 214 y 225 de la Constitución de la Provincia de Rio Negro y,

Considerando: Que el artículo 214 de la Constitución de la Provincia de Río Negro, establece que “Hasta tanto los municipios y comunas no instrumenten órganos específicos, los jueces de paz conocen también en materia de contravenciones o faltas comunales. La ley determina las calidades requeridas para el nombramiento de los jueces de paz así como el sistema de designaciones y destituciones, superintendencia y régimen disciplinario.”

Que de esta manera la competencia contravencional resulta de adjudicación transitoria para los Juzgados de Paz. Los Municipios deben sostener en su propio ámbito institucional los órganos específicos a fin de garantizar –en su territorio– el sistema republicano de gobierno que permita la existencia de los tres poderes en tal instancia.

Que por su lado el artículo 225 del mismo cuerpo legal asegura “…el régimen municipal basado en su autonomía política, administrativa y económica.”

Que a su vez con relación a los Municipios, el máximo Tribunal de la Nación tiene dicho que los municipios son sujetos necesarios del federalismo argentino, de ahí que las provincias deban “asegurar” su régimen (art. 5 de la CN) y que su estatus jurídico es el de autonomía (art. 123 de la CN). Su reconocimiento como tales resulta de vital trascendencia, ya que constituyen el orden de gobierno de mayor proximidad con la ciudadanía (cf. Fallos: 345:61, voto de los jueces Maqueda y Rosatti; 344:1151, voto de los jueces Maqueda y Rosatti).

Que este Superior Tribunal de Justicia, ha señalado que la Constitución Provincial reconoce la existencia de los municipios como célula originaria y fundamental de la organización política y establece que la normativa municipal prevalece en caso de contradicción o superposición de normas en materia específicamente comunal. El texto constitucional le ha otorgado autonomía y le ha conferido todos los poderes necesarios para su cometido –art. 225 de la Constitución de la Provincia de Río Negro– (cf. STJRNS4 Se. 93/06 “Tarruella”, Se. 135/13 “Provincia de Río Negro” y “Fiscal de Estado de la Provincia de Río Negro”, STJRNS4 Se. 62/17 “Fiscal de Estado de la Provincia de Río Negro”, entre otros).

Que también se ha dicho que el Municipio se inserta en un ámbito de actuación más amplio que el delimitado a la Nación y a las Provincias. Por lo tanto, si bien la autonomía municipal importa el reconocimiento de un estatus jurídico propio, ello no significa una equivalencia jerárquica, sino que sus posibilidades de actuación deben coordinarse y armonizarse con el reparto de competencias y atribuciones que efectúan la Constitución Nacional y Provincial respecto de cada uno de esos niveles de gobierno (cf. STJRNS1 Se. 15/05 “Fridevi S.A.F.I.C.”; STJRNS4 “Tarmella” y “Fiscal de Estado de la Provincia de Río Negro” ya citados, Se. 70/18 “Ysur Energía Argentina S.R.L.”, entre otros).

Que cada provincia dicta su propia Constitución, conforme a lo dispuesto por el art. 5, asegurando la autonomía municipal y reglando su alcance y contenido en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero.

Que el juego armónico de los arts. 5, 75 inc. 30 y 123 de la Constitución Nacional, impone a las provincias la obligación de asegurar la autonomía municipal, la que presenta variedad de matices y modulaciones normativas pues, por la autonomía política, los municipios eligen a sus propias autoridades, lo que supone una base popular, electiva y democrática de la organización del gobierno local. En el aspecto administrativo organizan su propia estructura de gobierno y la prestación de servicios públicos, sin interferencia de otras jurisdicciones del Estado; la autonomía económica y financiera que se traduce en la potestad de crear tributos libremente, recaudar e invertir los fondos para el cumplimiento de sus cometidos esenciales y, asimismo, la autonomía municipal en su aspecto institucional dota a los municipios de la potestad de dictar sus propias Cartas Orgánicas, que se erigen en verdaderas constituciones locales, adquiriendo con ello una autonomía plena (ver Ildarraz, Benigno, Zarza Mensaque, Alberto y otro, “Derecho Constitucional y Administrativo”, 1999, Ed. Eudecor, p. 182; Hernández, Antonio M. [h.], “Derecho Municipal”, 1997, Ed. Depalma, p. 386).

Que tal consagracion constitucional de la autonomía municipal implica el reconocimiento de potestades normativas originarias de los municipios en relación a competencias materiales propias. Por aplicación del principio de soberanía popular, las cuestiones relativas a la autonomía municipal y a su efectiva vigencia en la estructura del Estado Federal deben ser garantizadas revisando todos aquellos actos, procedimientos o prácticas que menoscaben el fortalecimiento de las instituciones locales.

Que transcurridos más de 35 años desde la sanción de aquel articulo 214 por los constituyentes, imperioso es requerir a los Municipios la conformación de la Justicia de Faltas de conformidad a las exigencias de constitución de un estado municipal con la vigencia plena de todas sus instituciones en resguardo de su plena autonomía.

Que, en consecuencia, se entiende necesario instar a los Municipios de esta Provincia a asumir la totalidad de sus competencias y funciones con los órganos específicos propios que permitan un acceso más directo y la inmediatez a sus pobladores.

Por ello, y en uso de las facultades previstas en el artículo 43 incisos a) y j) de la ley K 5190;

El Superior Tribunal de Justicia resuelve:

Artículo 1º – Instar a los Municipios de la Provincia que aún no cuentan con Juzgados de Faltas en su estructura institucional a incorporar estos órganos específicos para asumir su competencia en atención a la transitoriedad de lo dispuesto en el artículo 214 de la Constitución de la Provincia de Río Negro en resguardo de su plena autonomía.

Artículo 2º – Poner en conocimiento del Poder Ejecutivo Provincial la presente Resolución.

Artículo 3º – Registrar, comunicar, notificar y oportunamente archivar. – Liliana L. Piccinini. – Sergio M. Barotto. – Sergio G. Ceci. – Ricardo A. Apcarian. – María C. Criado. (Sec.: Silvana Mucci).

D., D. c. C. N., R. A. p/piezas pertenecientes

Comentado por Marcos Mazzinghi: Las obligaciones de pago en moneda extranjera a la luz del nuevo Decreto 70/2023.

Salta, 06 de marzo de 2024

Y Vistos: estos autos caratulados “D, D contra C N, R A por Piezas Pertenecientes”, Expte. Nº INC – 741090/1 del Juzgado de 1ra. Instancia en lo Civil de Personas y Familia 5ta. Nominación; Expte. Nº INC 741090/1 de esta Sala Cuarta, y

Fundamentos:

La doctora Guadalupe Valdés Ortiz dijo:

I) Relación de causa: vienen estas piezas a despacho –a cuyos números de actuaciones se referirá– a los fines del recurso copiado en actuación Nº 9088135 deducido por el ejecutado, representado por los doctores César Alejandro Austerlitz y Laura F. Vera Navamuel (cfr. actuación Nº 9088080), contra la sentencia que rechazó por improcedente la excepción de inhabilidad de título incoada por el demandado y mandó llevar adelante la ejecución por la suma de U$S180.000 con más intereses y costas.

Concedido el recurso (actuación Nº 9088143), funda el mismo en actuaciones Nº 9088180 y 9088316. En primer orden, recuerda que suscribió un acuerdo de mediación con la actora el 30/11/18 a efectos de liquidar la sociedad conyugal. Indica que ambos convinieron atribuirle al presentante el inmueble Matrícula 149.789 del Departamento Capital por el cual debía abonar el 50% de su valor a la señora D, el cual fue fijado en la suma de U$S230.000, a pagar en cuatro cuotas: 1) U$S50.000 al momento de la firma del convenio; 2) U$S50.000 dentro de las 48 horas de encontrarse firme la sentencia de homologación de convenio; 3) U$S65.000 a los treinta días de dicho fallo; y 4) U$S65.000 a los sesenta días de la sentencia.

Se agravia, por el monto de U$S180.000 por el cual se decidió llevar adelante la ejecución ya que la jueza desconoció los pagos efectuados, la suma ejecutada y las propias providencias del tribunal en las que se ordenó trabar embargo y citarlo de venta por U$S 130.000.

Por otra parte, impugna el rechazo formal de la excepción de inhabilidad de título con sustento en que no ha acreditado los extremos para su procedencia. Expresa que la jueza de grado mediante una exagerada formalidad omitió analizar y considerar los argumentos de fondo expuestos para oponerse a la condena de entregar dólares billetes.

Afirma que la excepción de inhabilidad de título es procedente dado que se encuentra comprendida por la de falsedad de la ejecutoria y que la a quo debió tratar la cuestión de fondo planteada. Sostiene que la excepción articulada se erigió contra la pretensión de la actora de exigir dólares billetes cuando en realidad esa obligación podía ser extinguida mediante la entrega de pesos equivalentes al valor oficial de la moneda extranjera. Solicita se revoque el decisorio apelado, dejando aclarado que puede abonar el saldo de la deuda en pesos al tipo de cambio oficial vigente al momento de efectuar el pago, en los términos del art. 765 del Código Civil y Comercial.

Por otra parte, señala que, suponiendo que la obligación deba cumplirse en moneda extranjera, debería aplicarse la teoría de la imprevisión contemplada por el art. 1091 del CCyC. Funda su pedido en la existencia de múltiples tipos de cambios de dólares, las distintas cotizaciones y las restricciones impuestas por el BCRA para la adquisición de la divisa extranjera. Añade que el dólar blue es un mercado ilegal al que se pretende exigirle que acuda a fin de cumplir con el fallo.

Considera que una condena en dólares billetes luce irrazonable, abusiva y arbitraria ya que el criterio predominante en la jurisprudencia es la aplicación de la teoría del “esfuerzo compartido” a través de la cual se distribuyen los efectos devaluatorios y restrictivos entre los contratantes, adoptando algunos tribunales el cambio del dólar “solidario”, otros le añaden la percepción del 35% o realizan un promedio entre el cambio oficial y el MEP.

Solicita la conversión al equivalente en pesos de los dólares que deben abonarse y lo sea al valor de cotización oficial informada por el Banco de la Nación Argentina sin adición del “impuesto para una Argentina inclusiva y solidaria” (País) creado por la ley 27.541, de conformidad al artículo 765 CCCN o, en su defecto, a la modalidad que se determine como una justa composición de intereses mediante la aplicación de la teoría del esfuerzo compartido.

Por último, se agravia por la condena en costas. Señala, por un lado, que no se acogió ninguna defensa de la contraria y, por otro, considera que la cuestión traída a debate tiene apoyo en doctrina y jurisprudencia y obedece a circunstancias probadas que no fueron tratadas por la a quo.

Postula que no resulta lógico que se juzgue la excepción como dilatoria o sinrazón dado que pudo creerse con derecho a realizar el planteo ante la imposibilidad de adquirir moneda extranjera dada las particularidades del caso y los elevados montos convenidos, los que, sumados al transcurso del tiempo, obstaron el cumplimiento por circunstancias ajenas, de lo cual infiere que corresponde al menos la aplicación de costas por el orden causado. Hace reserva del Caso Federal.

Corrido traslado, contesta la actora (actuación Nº 9205288) mediante su apodera, doctora María Paula Majul, quien reconoce la existencia de un error en la sentencia dado que la suma ejecutada es la de U$S130.000 con más accesorios, lo que debió ser subsanado mediante aclaratoria.

Solicita se rechace el recurso por las razones que allí expone y a las que cabe remitirse por cuestión de brevedad. Finalmente, pide la aplicación de multa por temeridad prevista en el art. 604 del código de rito al máximo estipulado por el artículo 561, en razón del planteo de maniobras tendientes a dilatar infundadamente el proceso, a fin de obtener una ventaja patrimonial, económica y hasta cambiaria injustificada. Advierte que no hubo tendencia al pago sino a evadirlo con presentaciones del tipo cambiario que debió efectuar en la etapa procesal oportuna, es decir, al correrse traslado de la planilla de modo que se adelanta temporal e infundadamente a ello con maniobras dilatorias. Hace reserva de solicitar la conminación nuevamente al formular planilla para el caso en que no sea acogida.

Radicados los autos en esta Sala, se llaman autos para resolver mediante actuación Nº 10380287, providencia consentida.

II) La sentencia apelada: luego de reseñar los argumentos expuestos por el ejecutado rechazó la excepción de inhabilidad de título (falsedad de ejecutoria). Para así decidir, destacó que no se habían cuestionado las formas extrínsecas de la sentencia ejecutada ni se adujo su adulteración o falsificación o la ausencia de alguno de los requisitos que objetiva o subjetivamente condicionen su fuerza ejecutoria.

Así también, resaltó que el propio deudor reconoce la obligación de pago asumida al solicitar liberarse de la obligación haciendo entrega del equivalente en moneda nacional. En consecuencia, mandó llevar adelante la ejecución por el capital reclamado con más los intereses que correspondan.

III) Los agravios: han quedado circunscriptos a: 1) el monto del capital que se ejecuta; 2) el rechazo de la inhabilidad de título; 3) la aplicación del artículo 765 del CCyC y la conversión al equivalente a pesos de los dólares que deben abonarse al valor de la cotización del dólar oficial sin la adición del impuesto País o la modalidad que se determine; 4) la existencia de imprevisión y 5) la condena en costas.

Cabe recordar que liminarmente, es dable poner de manifiesto que a fin de resolver las cuestiones sometidas a la consideración de la alzada por la vía recursiva, no es preciso que el Tribunal considere todos y cada uno de los planteos y argumentos esgrimidos por las partes, bastando que lo haga únicamente respecto de aquellos que resulten esenciales y decisivos para sustentar debidamente el fallo de la causa. En efecto, tal como lo ha establecido el más Alto Tribunal Federal, los jueces no están obligados a tratar todos y cada uno de los argumentos de las partes, sino solo aquellos que estimen pertinentes para la resolución del caso (CSJN Fallos: 278:271).

Por una cuestión de orden metodológico, se atenderá en primer orden la excepción de inhabilidad de título.

III.1) La excepción de inhabilidad de título: liminarmente cabe señalar que el apelante (v. actuaciones Nº 8380021 y 8380113 del principal) interpuso tal excepción contra la pretensión de la ejecutante respecto del modo de proponer la demanda y la falta de exigibilidad e implicancia del precio y modalidad financiada de pago debido a la imposibilidad objetiva no imputable al deudor cuyas causas allí refiere.

En tal oportunidad, recordó que ya en el expediente de homologación viene denunciando la imposibilidad de cumplir con el acuerdo. Indicó que, por ello, la excepción opuesta es la vía procesal pertinente. En tal orden de ideas, consideró que la conversión es el único modo posible de cumplir con el convenio atento las circunstancias objetivas no imputables al deudor.

Expresó que al tratarse de una obligación de dar cantidades de cosas resulta aplicable el artículo 765 del CCyC ya que el escenario fáctico existente al momento del convenio sufrió modificaciones debido a las restricciones para adquirir divisas extranjeras.

Como puede observarse, el apelante, bajo la figura procesal de excepción de inhabilidad de título, arguye una defensa que funda en la supuesta imposibilidad de cumplimiento del acuerdo homologado que se ejecuta. En tal orden de ideas, si bien aquélla no se encuentra contemplada dentro de las excepciones específicas previstas para este tipo de proceso considero que, atento a las particularidades del caso, por aplicación del principio iura novit curia la existencia de la imposibilidad alegada sí debe ser analizada en esta etapa procesal donde se define el alcance de la obligación que se ejecuta sin que sea procedente diferir la discusión a la etapa liquidatoria (art.3 del CCyC). En efecto, el decisorio apelado rechaza por improcedente la excepción de inhabilidad de título sin expedirse concretamente sobre el planteo así formulado manteniendo la controversia planteada sin solución concreta.

III.2) El artículo 765 del CCyC y su aplicación al caso: en tal sentido, cabe tener en cuenta que el demandado se opone a que se mande a llevar adelante la ejecución de una suma de dólares billetes debido a las restricciones impuestas por la autoridad administrativa para acceder a éstos, en forma posterior a la firma del convenio. Por ello, alegando la imposibilidad de adquirir dólares, pretende hacer uso de la facultad conferida por el artículo 765 del CCyC, entregando la suma equivalente en pesos. Asimismo, pide que ese equivalente se determine al valor del dólar oficial libre de impuestos o el que se determine de acuerdo a la teoría del esfuerzo compartido.

Es dable recordar que el artículo 765 del Código Civil y Comercial establecía –en lo que aquí interesa– que “…Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”.

Al respecto, cabe señalar que dicha norma se ha visto modificada por el artículo 250 del Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 70/2023 –vigente desde fecha 29/12/23– el cual establece: “Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación, sea o no de curso legal en el país. El deudor solo se libera si entrega las cantidades comprometidas en la moneda pactada. Los jueces no pueden modificar la forma de pago o la moneda pactada por las partes”.

En relación a ello, como bien lo sintetiza Julio César Rivera, el Código Civil y Comercial –en su versión original– contiene dos disposiciones sobre cómo se cumplen las obligaciones en moneda extranjera, y son –o eran– un compendio de errores, porque el 765 remite a una categoría de obligaciones que no existe (la de dar cantidades de cosas) y la solución que contiene: el deudor puede liberarse por equivalente, es contradictoria con lo que postula el artículo siguiente según el cual el deudor “debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada”. Estos preceptos tan desafortunados dieron lugar a controversia doctrinaria y judicial. En concreto, se debatió si la regla de cumplimiento por equivalente era imperativa o supletoria de la voluntad de las partes. La conclusión es que tanto doctrina como jurisprudencia coincidieron en su carácter supletorio. El otro tema fue qué tipo de cambio corresponde usar cuando el deudor estaba habilitado para cumplir por equivalente. Y en esto había un verdadero caos pues cada tribunal resolvía lo que le parecía más adecuado a la ley o más justo (Rivera, Julio César “Reformas al Código Civil y Comercial (Obligaciones y contratos); Cita: TR LALEY AR/DOC/73/2024).

Así, la reforma introducida por el DNU vuelve al régimen del Código Civil derogado reformado por la ley de convertibilidad y, en definitiva, al Anteproyecto elaborado por la Comisión Lorenzetti – Highton – Kemelmajer. Esto es; después de afirmar que la obligación es de dar dinero, aunque su objeto sea una moneda que no tiene curso legal en Argentina, dispone claramente que el deudor sólo se libera entregando la especie convenida. No más cumplimiento por equivalente en moneda nacional, a no ser que ello esté pactado expresamente. La primera apreciación surge de entender que cuando el deudor debe cierta cantidad de moneda está frente a una obligación de dar dinero. Ello trae a colación la existencia de apreciaciones diferenciales entre los términos “dinero” y “moneda” que a la fecha se ha dado por superado, razón por la cual se emplean ambos términos como sinónimos (Rivera, Julio César “Reformas al Código Civil y Comercial (Obligaciones y contratos); Cita: TR LALEY AR/DOC/73/2024).

Ahora bien, en primer lugar debemos despejar la eficacia temporal del mentado DNU en el contrato celebrado entre las partes.

A tal efecto, cabe distinguir que la modificación efectuada sobre las obligaciones en moneda extranjera consiste en que ahora son consideradas dinerarias y ya no de dar cantidades de cosas, tal como lo establecía el artículo 765 del CCyC, vigente al momento de celebración del contrato. Es decir que la modificación recae directamente sobre la naturaleza de la obligación.

De igual manera, también debe tenerse presente la facultad que confería la última parte de la norma, al señalar que el deudor podía liberarse de la obligación dando el equivalente en moneda de curso legal.

Al respecto, es importante destacar que se trataba de una norma supletoria y no imperativa. Así, la doctrina dominante consideraba que es una norma dispositiva por lo que las partes podían apartarse de ella y pactar libremente que el deudor solo podía liberarse pagando en la especie de moneda extranjera pactada. Se señaló que “La facultad que la ley confiere al deudor de pagar en moneda nacional equivalente una deuda en moneda extranjera sólo constituye un simple permiso que la ley otorga, de los cual puede colegirse que la materia reglada no es indisponible. La ley dice que el deudor puede liberarse pagando en moneda nacional y no que debe hacerlo de ese modo” (Pizarro, Ramón Daniel; Vallespinos, Carlos Gustavo, “Manual de Obligaciones”, ed. Rubinzal Culzoni, t. I, p. 256; Vázquez Ferreyra, Roberto A. “El régimen de las obligaciones en el DNU 70/2023”, cita web TR LALEY AR/DOC/3219/2023).

Ese permiso o facultad de liberarse pagando con moneda nacional ya no existe como consecuencia la modificación en la naturaleza de la obligación.

También la jurisprudencia había dicho que “Si el pago en moneda extranjera ha sido, por voluntad de las partes, establecido como condición esencial para el cumplimiento de las obligaciones convenidas y, además, al margen de las reservas indicadas en punto a la naturaleza jurídica del negocio, dicha propiedad se obtiene a partir del objeto mismo del acto –se previó la restitución en igual moneda y forma– y la propia regulación del contrato prevé la misma solución –cfr. Arts. 1525 y 1527 del Código Civil y Comercial de la Nación–, debe entenderse desplazada la aplicación de la facultad contenida en el artículo 765 del código de fondo y, con ello, excluida la posibilidad que el deudor cancele la deuda en el equivalente en moneda nacional. La autorización que la disposición mencionada incluye, que consagra una facultad que se confiere al sujeto obligado para liberarse de la deuda contraída en moneda extranjera en función de su equivalente en pesos de nuestro país según la cotización vigente al momento del pago, no compromete el orden público y, por ende, debe admitirse que exhibe un carácter eminentemente disponible y, por derivación, que es supletoria de la voluntad de las partes. Bajo este entendimiento, la entrega del equivalente en pesos no es aplicable a las obligaciones donde se pactó expresamente que la moneda extranjera era esencial…” (Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, in re “Saud, Luis Ariel y otro c. ARGENWOLF SA y otro s/ Ejecución Hipotecaria”, fallo de fecha 27/06/22 –Cita: TR LALEY AR/JUR/82320/2022).

A esta altura, deviene necesario recordar que el artículo 7 del Código Civil y Comercial regula en cuanto a la eficacia temporal que “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario… Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución…”.

Así, se ha dicho que el efecto inmediato es el efecto propio y normal de toda ley: ella se aplica inmediatamente después de haber sido sancionada. Es el sistema que ya tenía el CC argentino. Consiste en que la nueva ley se aplica a: i) las relaciones y situaciones jurídicas que se constituyan en el futuro; ii) las relaciones y situaciones jurídicas existentes, en cuanto no estén agotadas; iii) las consecuencias que no hayan operado todavía. Es decir, la ley toma a la relación ya constituida (por ejemplo, una obligación) o a la situación (por ejemplo, el matrimonio) en el estado en que se encontraba al tiempo en el que la ley nueva es sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos. Los cumplidos, en cambio, están regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron” (Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Comentado y Anotado, Infojus, t. I, pág. 25).

En consecuencia, respecto a la facultad del deudor no ejercida en su materialidad y contenida en el primigenio artículo 765 del CCyC –invocada por el apelante– estamos ante los supuestos ii) y iii).

Así, bajo tal escenario, considero que en el sub lite, la facultad contenida en el artículo 765 del CCyC, norma supletoria vigente al momento de la celebración del acuerdo se encuentra precluida al no haber sido ejercida en forma previa a la entrada en vigencia del DNU 70/2023 por constituir una relación existente que no está agotada o una consecuencia que no ha operado todavía. A la inversa, la única manera de entender que la posibilidad de pago en moneda de curso legal constituye una relación no agotada o una consecuencia no operada era mediante el efectivo pago en pesos propuesto por el ejecutante, aun cuando este pago lo fuera en consignación –ante la eventual– negativa de la acreedora.

Es que, tal como lo postula el apelante, este tribunal en Expte. principal Nº 649.306/21 caratulado “D, D s/Homologación judicial de acuerdos de mediación extrajudicial”, ya había advertido la necesidad de la existencia de una pretensión concreta por parte del deudor para ejercer la facultad prevista por el artículo 765 del CCyC, mediante la resolución de fecha 27/07/22 (actuación Nº 7698368 de esos autos).

En efecto, al atender la presentación allí efectuada (en actuación Nº 5888729) por el señor R A C N, en la que solicitaba la conversión de la deuda por aplicación del artículo 765 del CCyC, sostuvo que se trataba de una mera propuesta de pago. En sustento se señaló que “…el deudor hace una simple reserva en los términos del artículo 765 del C.C.C. pero de ninguna manera enarbola una pretensión que tienda a que la contraria o este tribunal puedan pronunciarse sobre la posibilidad de liberarse de su obligación mediante el pago en moneda de curso legal al cambio oficial. Ergo llevar la discusión al plano de una modificación o revisión de un acuerdo sin ninguna pretensión concreta que involucre la discusión de las prestaciones involucradas en aquel como ser –entre otras– el precio del inmueble y su modalidad financiada, resulta violatorio del debido proceso y derecho de defensa de las partes”.

Y, en reiteración, luego de dirimir la cuestión allí planteada, se expresó que lo era “…sin perjuicio de la reserva de ejercer eventualmente el deudor la facultad del artículo 765 del CCyC. De así procederse, y en función a las circunstancias y las condiciones en que dicha facultad sea ejercida –previa sustanciación y/o prueba– y ante una posible oposición recién el juzgado podrá expedirse sobre la cuestión”. Y, finalmente que “Con esos alcances ha quedado agotado el planteo entendido como mera propuesta de pago debiendo tramitarse por las vías correspondientes cualquier otra petición”.

En tal orden de ideas, tenemos que el demandado nunca ha formulado una pretensión propia sino que se limitado a esgrimir una defensa al progreso de la pretensión formulada por el actor. Así, se observa que, al oponer su defensa, no ha acreditado que ya había formulado por la vía pertinente su pretensión de hacer efectiva la facultad otorgada por el artículo 765 del CCyC depositando el dinero que él entendía se corresponde su posición. Por el contrario, según las constancias de estos autos, el recurrente ha decidido esperar la pretensión de la señora D –consistente en la ejecución del acuerdo homologado– y recién, ante ello, oponer como defensa que se admita la facultad de liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal pero nunca dijo ni acreditó haber consolidado la misma a través de una pretensión de pago efectiva. Nótese que –entre distintas opciones– dicha facultad pudo –ejercerse al momento del vencimiento de las cuotas– extrajudicialmente mediante el pago cancelatorio de la deuda y, en caso de su rechazo por el acreedor, formular una pretensión acorde ante la justicia. En tal caso, ante la eventual oposición de su contrincante, el órgano jurisdiccional habría podido dictar sentencia válida a su respecto.

A contrario de ello, el deudor decidió estar en mora y declarar una supuesta imposibilidad de pago en dólares; como así también una única opción de pago en pesos durante más de dos años.

Consecuentemente, al tiempo de la entrada en vigencia del DNU 70/2023, el apelante no había materializado el ejercicio de la facultad conferida por el artículo 765 del CCyC, por lo cual tal posibilidad ha quedado vedada ante su derogación.

En tal razonamiento, no puede colocarse al deudor moroso –en este caso, el ejecutado– en idéntica situación de aquél otro que con intención de cumplir en tiempo y forma con su contraprestación u obligación ejerce consolidando la facultad otorgada por el artículo 765 del CCyC (hoy derogado) y, en caso de no aceptación del otro contratante y derogación mediante, ya la ha afianzado a través de actos concretos con entidad para cristalizar tal facultad como un derecho (art. 7 CCyC).

Por ello, considero que ha fenecido la facultad conferida por la norma en cita por no encontrarse acreditado que ha sido ejercida efectivamente durante su vigencia, de acuerdo a las pautas señaladas, por lo cual, cabe rechazar el agravio formulado en tal sentido.

III.3) La teoría de la imprevisión opuesta como excepción: se trata de un instituto de justicia contractual destinado a abordar situaciones en las que el cumplimiento de una prestación convenida en un contrato se ha hecho excesivamente oneroso para alguna de sus partes, o para todas ellas, por razones ajenas a los contratantes.

Es de aplicación cuando un hecho sobreviniente, imprevisible y extraordinario coloca al deudor de una obligación de fuente contractual, ajeno a la producción de la circunstancia incidente, ante una gran dificultad para cumplir la prestación convenida, sin llegar a tornar ese cumplimiento imposible, lo que constituiría un caso fortuito, idóneo como tal para extinguir la obligación.

Cuando un cambio de circunstancias, sobreviniente a la celebración del contrato, y ajeno a la actuación de las partes, afecta la relación de valor de las prestaciones pactadas, puede tener lugar la solución prevista en el art. 1091 del CCyC. Tradicionalmente, se señalan como idóneos para provocar tal desequilibrio los hechos provenientes de la naturaleza o del obrar del hombre y, entre estos últimos, los “hechos del príncipe” o actos de gobierno que alteran los términos de las relaciones económicas que se vehiculizan por medio de los contratos.

La excesiva onerosidad en los términos de cumplimiento de una obligación puede darse cuando: 1) aumenta para una parte el valor del sacrificio, manteniéndose inalterable el de la ventaja; 2) permanece idéntico el valor del sacrificio, disminuyendo el de la ventaja; o 3) ambos valores sufren alteraciones en sentido inverso, desequilibrándose la economía interna del contrato, su equilibrio (Herrera; Caramelo; Picasso –Directores–, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, ed. Infojus, Bs. As., 2015, T. III, p. 485 y ss.).

Cabe señalar que la mayoría de los notables juristas argentinos entienden que la excesiva onerosidad sobreviniente contenida en el artículo 1091 del C.C.C. (ex artículo 1198 del código de Vélez Sarsfield) es la herramienta con la que cuentan tanto los deudores como los acreedores para solicitar judicialmente la readecuación de su crédito que entienden son perjudicados por el dictado de las leyes de emergencia, como una de las manifestaciones de los modos de distribución del riesgo, luego de la renegociación por las mismas partes y de la dispuesta legalmente (Hernández en “Las diferentes manifestaciones de la distribución contractual”, Rev., LA LEY, 2/4/03). En este sentido, las partes nada han pactado en el convenio ejecutado.

Sentado ello y teniendo en cuenta el acuerdo celebrado entra las partes y las circunstancias de la causa, no asiste razón a la parte apelante. En efecto, las restricciones cambiarias detalladas por el recurrente no alcanzan por sí misma a configurar un supuesto de gran dificultad para cumplir la obligación en cuanto sabido es que la moneda estadounidense no sólo puede adquirirse a través de las entidades bancarias o financieras sino que existen otros medios lícitos para la obtención de dólares y de sencillo acceso para las personas, tal como la adquisición de bonos o de dólar “MEP” (Mercado Electrónico de Pagos), conocidas por el ejecutado en tanto alude a las distintas cotizaciones.

Es decir que, sin desconocer las limitaciones impuestas por la autoridad administrativa para acceder al mercado de cambios en condiciones de absoluta libertad, no puede negarse tampoco que el mercado financiero sí proporciona otras vías legales a través de las cuales puede adquirirse la moneda estadounidense, alcanzando el mismo resultado, esto es, obtener la cantidad de dólares necesarios para cancelar su obligación.

Ahora bien, en cuanto a la diferencia monetaria que implica acceder al precio del dólar oficial o de uno distinto de los que ofrece el mercado financiero, tampoco se advierte imprevisible ni se ha demostrado la excesiva onerosidad en los términos del cumplimiento de la obligación dado que el mismo recurrente, sostiene en sus agravios que “…lo que partes acordaron fue fijar la obligación en dólares como mecanismo de ajuste o preservación del valor del capital adeudado”. Se entiende entonces que al recibir éste un inmueble cotizado en dólares estadounidenses, se pactó su pago en cuotas en la misma moneda para preservar el capital de la señora D, dado que el deudor ya había asegurado el suyo con el ingreso a su patrimonio de la misma cantidad de dólares en especie (el inmueble) dado que el valor del 50% está contemplado en la misma moneda y se mantiene indemne como tal.

De allí que no se advierte la necesidad de readecuación del contrato en los términos del artículo 1091 del CCyC, en tanto no se ha acreditado la excesiva onerosidad sobreviniente fundada en las restricciones cambiarias que lejos están de ser novedosas o extraordinarias en nuestro país. Por ello, se desestima también este agravio.

III.4) El monto de capital que se ejecuta: no habiéndose planteado aclaratoria respecto del monto consignado en la sentencia (U$S 180.000), el primer agravio debe acogerse teniendo en cuenta que no ha mediado oposición de la contraria y que el pago de las dos primeras cuotas del acuerdo surge de su propio contenido y las constancias obrantes en el Expte. Nº 649306/18. Asimismo, el decreto que otorga trámite a la ejecución en el expediente principal Nº 741090/21 ordena citar de venta al demandado por la cifra de U$S130.000, lo que así se efectivizó mediante mandamiento obrante en actuación Nº 8348873 del principal.

En consecuencia, cabe acoger el agravio esgrimido y modificar el capital de la sentencia apelada, el que se establece en U$$130.000 (ciento treinta mil dólares estadounidenses).

III.5) Agravio costas – Costas del Recurso: respecto a los agravios formulados sobre la condena en costas, siguiendo a la Corte de Justicia de Salta, cabe recordar que en materia de costas nuestro Código Procesal Civil y Comercial consagra el principio objetivo de la derrota, esto es, que aquellas deben ser soportadas por la parte vencida (art. 67). Este principio constituye aplicación de una directriz axiológica, de sustancia procesal, en cuya virtud se debe impedir, en cuanto es posible, que la necesidad de servirse del proceso para la defensa del derecho se convierta en daño de quien se ve constreñido a accionar o defenderse en juicio para pedir justicia. Es decir, la responsabilidad que recae sobre la parte vencida encuentra justificación en la mera circunstancia de haber gestionado un proceso sin éxito, y en la correlativa necesidad de resguardar la integridad del derecho que la sentencia reconoce a la parte vencedora, ya que, en caso contrario, los gastos realizados para obtener ese reconocimiento se traducirían, en definitiva, en una disminución del derecho judicialmente declarado (Palacio, Lino Enrique, “Derecho Procesal Civil”, Abeledo Perrot, Bs. As., 1999, Tomo III, págs. 366 y ss., CJS, S. I, T. II:791/802).

En autos, la sentencia –en lo sustancial– manda a llevar adelante la ejecución. Por su parte, los agravios del apelante se limitan, en prieta síntesis, al acogimiento de su excepción interpuesta por la cual se pretendía que la deuda se cancele mediante el pago en pesos. Consecuentemente, el apelante ha resultado vencido en el juicio y no existen motivos para apartarse del principio general imperante en la materia.

En tal tenor nuestra Corte Federal en autos: “Brugo Marcela Lucila c/ Eskenazi Sebastián y otros s/ Simulación y Fraude” de fecha 10/04/2012, ha destacado “como lo ha decidido el Tribunal en reiterados precedentes, el art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación consagra el principio rector en materia de costas, que encuentra su razón de ser en el hecho objetivo de la derrota (Fallos: 323:3115; 325:3467), de modo que quien pretenda exceptuarse de esa regla debe demostrar acabadamente las circunstancias que justificarían el apartamiento de ella (Fallos: 312:889; 329:2761)”, lo que, por cierto, no ha sucedido en el caso de marras por lo que el agravio debe ser desestimado.

Las costas en esta instancia se imponen al vencido por iguales argumentos (art. 67 del CPCC).

IV) Petición de multa: por último, en cuanto a la solicitud de imposición de multa efectuada por la actora, en los términos del art. 604 del código de rito, cabe recordar que la temeridad, según lo ha expresado la Corte local, supone una conducta mañosa, la maniobra desleal, las articulaciones de mala fe y sin sustento jurídico o fáctico alguno, máxime cuando son reiteradas y nadie puede tener ninguna duda de que no obedecen a un simple error o distintas posibilidades que brinda una jurisprudencia divergente sobre el punto o, al menos, enfoques susceptibles de hacerla variar, sino que trasuntan claramente dolo procesal (CJS, Tomo 169:39; 187:745; 190:143; 230:937, entre otros).

En autos, se advierte el ejercicio acérrimo del derecho de defensa en juicio del demandado y, por el contrario, no se encuentra probada la existencia de una conducta que pueda ser calificada de temeraria o maliciosa, presupuesto necesario de la multa solicitada. Por ello, se desestima el pedido efectuado por la actora.

V) Conclusión: por lo expuesto, cabe hacer lugar parcialmente al recurso de apelación deducido por el ejecutado, modificando el capital de la sentencia apelada, el que se establece en U$$130.000 (ciento treinta mil dólares estadounidenses).

La doctora María Isabel Romero Lorenzo dijo: que adhiere al voto que antecede.

Por ello, la Sala Cuarta de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial resuelve:

I) HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de apelación interpuesto por el ejecutado y, en su mérito, MODIFICAR el capital de la sentencia apelada, el que se establece en U$$130.000 (ciento treinta mil dólares estadounidenses). CON COSTAS.

II) PROTOCOLÍCESE, NOTIFÍQUESE y, oportunamente, BAJE. – Guadalupe Valdés Ortiz. – María I. Romero Lorenzo (Sec.: José A. Morillo).

G., G. N. c/ Consorcio de Propietarios calle Gascón … s/contratos y daños – RC – otros s/conflicto de competencia

Vistos: los autos indicados en el epígrafe.

Resulta:

1. Llega a consideración del Tribunal el conflicto negativo de competencia suscitado entre el Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario a cargo interinamente de la Secretaría nº 1 de la Oficina de Gestión Judicial en Relaciones de Consumo A –conforme lo dispuesto en la Resolución Pres. CM nº 12/2023, ratificada por la Resolución CM nº 8/2023– y el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 24, en tanto ambos magistrados se declararon incompetentes para entender en las actuaciones.

2. La actora inició ante el fuero civil una acción de daños y perjuicios contra el Consorcio de Propietarios del edificio de la calle Gascón … (en adelante “el Consorcio”) con el objeto de obtener la reparación de los daños sufridos en la unidad funcional de su propiedad con motivo de las obras realizadas por la demandada.

Relató que el Consorcio había ejecutado trabajos de reparación en un caño cloacal que habían ocasionado numerosos daños a su departamento (filtraciones en el baño y ambientes lindantes, humedad, pisos de madera levantados, etc.). Puntualizó que debido a los destrozos debió abandonar el inmueble en forma temporal y luego, durante la pandemia, soportar permanentemente las malas condiciones en que se hallaba su propiedad. Explicó que tenía problemas de salud, algunos agravados por el estrés y la humedad, y que no poseía medios económicos para resolver la situación. Ofreció prueba y fundó su pretensión en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional y en el Título V del Código Civil y Comercial de la Nación –Propiedad Horizontal–.

3. La jueza a cargo del Juzgado Nacional en lo Civil nº 24 declaró su incompetencia y dispuso remitir el expediente a la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, Tributario y de Relaciones de Consumo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Para así decidir, consideró la relación entre los copropietarios y el administrador del consorcio en el marco de la ley nº 941 y concluyó que entre el consorcio y un copropietario se verificaban los requisitos previstos en la Ley de Defensa del Consumidor nº 24.240 (en adelante LDC) en tanto los hechos alegados demostraban que existía una relación de consumo (resolución del 6 de febrero de 2023).

4. A su vez, el magistrado a cargo interinamente de la Secretaría nº 1 de la Oficina de Gestión Judicial en Relaciones de Consumo A también se declaró incompetente para entender en las presentes actuaciones. Hizo referencia a que la parte actora había presentado un escrito solicitando la remisión al fuero civil y concluyó que “incluso si hubiere error en el encuadre legal de la demanda y existiera una relación de consumo, es facultad de la parte actora decidir el fuero donde elige accionar y, en ése sentido, ésta manifestó su voluntad de litigar ante el fuero Civil de esta Ciudad (conf. Art. 36 de la Ley 24.240 y Art. 2654 del CCyCN)” (resolución del 30 de marzo de 2023).

5. Finalmente, la titular del Juzgado Civil entendió trabado el conflicto negativo de competencia y remitió las actuaciones a este Tribunal para que dirimiera la cuestión (resolución de fecha 11 de mayo de 2023).

6. El Fiscal General se pronunció por declarar la competencia del Juzgado Nacional en lo Civil nº 24 por considerar que, aun cuando las partes se encontraran vinculadas mediante una relación de consumo, el fuero civil debía intervenir dado que la accionante habría ejercido su derecho de elección previsto en el artículo 36 de la ley nº 24.240 y prorrogado la competencia en favor de otro fuero que precisamente posee competencia para entender en cuestiones regidas por las leyes civiles (dictamen de fecha 14 de julio de 2023).

Fundamentos:

Los jueces Inés M. Weinberg, Alicia E. C. Ruiz, Marcela De Langhe y Santiago Otamendi dijeron:

1. Tal como surge del relato de los hechos de la demanda –los cuales deben ser considerados a fin de resolver los conflictos de competencia (Fallos: 328:1979, 330:628 y sus citas)– la actora pretende obtener la reparación de los daños y perjuicios sufridos con motivo de las obras realizadas por el Consorcio de Propietarios del edificio de la calle Gascón 1738/1744, con impacto en su unidad funcional.

2. En ese contexto, la controversia que viene planteada conduce a examinar la presunta responsabilidad del Consorcio por los daños que dice padecer la actora en el marco de lo dispuesto en las normas del Código Civil y Comercial de la Nación.

Sin entrar a examinar la naturaleza de la relación entre los copropietarios y el consorcio (que conforme lo dispuesto en el artículo 2044 del CCyCN es una persona jurídica independiente), lo cierto es que no se advierte que en dicha relación se configure la existencia de los presupuestos establecidos en los arti?culos 1, 2 y 3 de la LDC, en tanto ni el Consorcio ni el copropietario cumplen con los requisitos para ser proveedor o consumidor en los términos de esa relación.

Por otro lado, nada tiene que ver con esta causa el análisis de la naturaleza de la relación entre el Administrador y los copropietarios porque en estos autos no fue demandado aquél sino el Consorcio, sin perjuicio de la intervención que le quepa como representante legal de este último (art. 2065 del CCyCN).

Ello resulta suficiente para descartar la competencia atribuida a la justicia local del consumo en tanto no se verifican los presupuestos establecidos en el art. 5 del Código Procesal para la Justicia en las Relaciones de Consumo de la Ciudad de Buenos Aires.

En virtud de lo expuesto, corresponde concluir que en estas actuaciones debe entender el Juzgado Nacional en lo Civil nº 24.

El juez Luis Francisco Lozano dijo:

Voto por radicar las presentes actuaciones ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 24.

La parte actora no ha fundado su demandada en contra el consorcio de Propietarios de la calle Gascón 1738/1744 CABA en norma alguna de la ley de defensa del consumidor. Ha peticionado que se condene a ese consorcio a repararle todos los daños que le han generado distintas obras que se realizaron en partes comunes el edificio y que impactaron en su inmueble, y que sostiene no tiene obligación de soportar.

Por ello, concordantemente con lo dictaminado por el Fiscal General, el Tribunal Superior de Justicia resuelve:

1. Declarar la competencia del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 24 para intervenir en el caso.

2. Mandar se registre, se notifique, se ponga en conocimiento del Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario a cargo de la Secretaría nº 1 de la Oficina de Gestión Judicial en Relaciones de Consumo A y se remita el expediente al juzgado declarado competente.

La sentencia se dicta en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. – Inés M. Weinberg. – Alicia E. C. Ruiz. – Marcela De Langhe. – Santiago Otamendi. – Luis Francisco Lozano (por su voto).

H., M. Á. c. Grupo Spaggiari S.R.L. s/ medidas cautelares y preparatorias

Comentado por Claudio Kiper: Excusación por delicadeza.

Santa Fe, 19 de febrero de 2024

Y Vistos:

Estos caratulados “H., M. Á. C/ GRUPO SPAGGIARI S.R.L. S/ MEDIDAS CAUTELARES Y PREPARATORIAS” (CUIJ 21-02040659-0), venidos para resolver la excusación formulada por el titular del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 8va. Nominación de Santa Fe (fs. 51), que fuera rechazada por el titular del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 9na. Nominación de Santa Fe; y

Considerando:

1. Que conforme resulta de los términos de la providencia de fecha 29/11/2023, el titular del Juzgado de Distrito en lo Civil y Comercial de la Octava Nominación, Dr. Ivan Di Chiazza, dispuso la remisión de la causa al subrogante legal de conformidad a lo dispuesto por los arts. 11 y 14 del CPCC, atento la excusación ordenada en fecha 30/10/2023 respecto al letrado M. L. en la causa “R. M., J. M. C/ BAUZZA INGENIERÍA SRL Y OTROS S/ NULIDAD” (CUIJ 21-02033179-5).

1.1. Que el apartamiento dispuesto en tales términos fue resistido por parte del juez a cargo del Juzgado Civil y Comercial de la Novena Nominación mediante auto de fecha 05/12/2023 señalando, entre otras razones: que si bien el colega invoca violencia moral –no tipificada– la labor de subsunción normativa lleva necesariamente a equipararla con los supuestos del art. 10 inc. 4 y 9; que no puede aceptarse la excusación de un magistrado cuando se funda en denuncia formulada con posterioridad al inicio del juicio (art. 10, inc. 4 CPCC), o en una predisposición subjetiva negativa que proviene de ofensas inferidas por las partes o sus litigantes luego del inicio del pleito (art. 10, inc. 9 CPCC); y que de adoptarse el temperamento contrario, resulta fácil a un litigante de mala fe desplazar indebidamente al magistrado del conocimiento de la causa.

2. Mediante proveído de fecha 12/12/2023 se hizo saber la radicación de los presentes por ante esta Sala, quedando la causa en estado de resolver.

3. Así entonces, con relación al instituto de la excusación, esta Sala ha sostenido en pronunciamientos anteriores que “campea en la materia, como se sabe, la interpretación restrictiva sobre el orden de causales que el ordenamiento santafesino regula con un sistema cerrado”. Asimismo, con remisión a doctrina de la CSJN se dijo que “es un mecanismo de excepción, (…) de interpretación restrictiva, con supuestos taxativamente establecidos (…) para casos extraordinarios, teniendo en cuenta que su aplicación provoca el desplazamiento de la legal y normal competencia de los jueces y la consecuente alteración del principio constitucional del juez natural (Fallos: 319:758)” (vide entre otros “Rafaniello” cuij: 21-00841924-5, 18/05/2023, AyS Tº 27, Fº 472, Res. 77, “Forneris” cuij: 21-00841926-1, 18/05/2023, AyS Tº 27, Fº 474, Res. 78).

Y que “las causales de apartamiento de los jueces, deben ser, por sus implicancias dentro de la marcha regular del proceso, de interpretación restrictiva” (vide esta Sala en “Olmedo” cuij 21-01974791-0, 07/09/2018, AyS Tº 20, Fº 118, Res. 213; “Migueletto” cuij: 21-10695352-7/1, 08/11/2018, AyS Tº 20, Fº 280, Res. 274; “Rafaniello” cuij: 21-00841924-5, 18/05/2023, AyS Tº 27, Fº 472, Res. 77, “Forneris” cuij: 21-00841926-1, 18/05/2023, AyS Tº 27, Fº 474, Res. 78).

Criterio este, expuesto por el máximo Tribunal Provincial al decir que “el carácter excepcional y por ende de interpretación restrictiva del instituto en análisis (…) encuentra respaldo en la necesidad de preservar, en la medida de lo posible, al juez que le corresponde actuar conforme a los criterios de distribución y asignación de competencia” (vide CSJSF “Productora Alimentaria S.A.”, 27/08/2012, AyS Tº 245, pp. 322 –del voto del Ministro Falistocco–).

4. Dicho esto, se advierte que en el proveído de fecha 29/11/2023 que dispone la remisión de los autos al subrogante legal, no se especifica la causal excusatoria, sino que se remite al auto dictado el 30/10/2023 en la causa “R. M.” (CUIJ 21-02033179-5), surgiendo de lo allí decidido que para fundar su apartamiento el juez excusado alegó encontrarse en situación de “violencia moral”.

4.1. En torno a dicha causal este Tribunal –con distinta integración– ha dicho que “si bien ha sido admitida por una variada jurisprudencia provincial, la excusación por violencia moral o decoro no está prevista en el ordenamiento procesal santafesino (…), tal prurito y pundonor no se contempla en ninguna de las causales del art. 10 CPCC que, como se sabe, son de interpretación estricta. La interpretación restrictiva, entonces, impide una interpretación analógica que haga lugar a causales donde no las hay” (vide “Delfino” cuij 21-12154299-1, 01/11/2021, AyS Tº 25, Fº 123, Res. 238).

Y –con remisión a doctrina autorizada– se sostuvo que “es inadmisible e inviable que, por aceptación de doctrinas permisivas, se recepte la excusación por violencia moral o razones graves de delicadeza” (CHIAPPINI, Julio O., Problemas de Derecho Procesal, edit. FAS, Rosario, Tº 9, pág. 67; íd. CCCRos., 2º, Zeus 61-R/21) (vide esta Sala en “Delfino” cuij 21-12154299-1, 01/11/2021, AyS Tº 25, Fº 123, Res. 238; “Rafaniello” cuij: 21-00841924-5, 18/05/2023, AyS Tº 27, Fº 472, Res. 77, “Forneris” cuij: 21-00841926-1, 18/05/2023, AyS Tº 27, Fº 474, Res. 78).

4.2. Por su lado, la Corte Nacional tiene dicho –sobre la cuestión aquí a decidir–, que “la excusación por razones de decoro o delicadeza exige un especial cuidado en su ponderación, ya que solo quienes alegan hallarse en situación de violencia moral se encuentran en condiciones de calibrar hasta qué punto ello afecta su poder de decisión libre e independiente (Fallos: 325:3431). Sin embargo, para su aceptación o rechazo debe valorarse también si existen o no en el caso elementos objetivos que permitan evaluar el riesgo que para las partes supone la actuación de quien se excusa, máxime cuando, como se ha dicho, la dispensa requerida puede conducir a mayores demoras o a una privación de justicia” (CSJN, 24/11/2022, Fallos 345:1336).

Riesgo que no se vislumbra en el caso en tanto en el auto dictado en la causa “R. M.” al que el juez excusado remite, el mismo ha negado la arbitrariedad, imparcialidad o falta de objetividad que se le había endilgado.

Por lo demás, debe recordarse que como ha sostenido la Corte local, “sin perjuicio de que el derecho a la jurisdicción demanda para su adecuada satisfacción imparcialidad en el juzgador (AyS Tº 72, pág. 76; Tº 94, pág. 25) esto debe tener, como contrapartida en el caso, la conciencia de su misión, integridad y sentido de la responsabilidad que cabe exigir a quienes tienen la tarea de juzgar (Fallos 319:758)” (CSJSF, 14/02/2023, AyS Tº 323 pp. 481/488). Aptitudes que –en términos de la Corte Nacional– “pueden colocarlos por encima de las insinuaciones de violencia moral y, en la defensa de su propio decoro y estimación y el deber de cumplir con la función encomendada, conducirlos a no aceptar las sospechas de parcialidad” (Fallos 319:758) (vide en igual sentido esta Sala III en “Delfino” cuij 21-12154299-1, 01/11/2021, AyS Tº 25, Fº 123, Res. 238; “Rafaniello” cuij: 21-00841924-5, 18/05/2023, AyS Tº 27, Fº 472, Res. 77, “Forneris” cuij: 21-00841926-1, 18/05/2023, AyS Tº 27, Fº 474, Res. 78).

5. Atento a las consideraciones expuestas, y a la doctrina judicial que refiere a que un manipuleo indiscriminado del instituto excusatorio puede violentar gravemente la existencia del juez natural (CSJSF AyS Tº 94, pág. 25; AyS Tº 323, pág. 481) cuanto corresponde en el presente es desestimar la excusación formulada por el titular del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 8va. Nominación, quien deberá seguir interviniendo en la causa.

Por ello, la SALA TERCERA DE LA CÁMARA DE APELACIÓN EN LO CIVIL Y COMERCIAL RESUELVE: 1) Desestimar la excusación formulada por el titular del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 8va. Nominación, quien deberá seguir interviniendo en la causa. 2) Remitir los autos al Juzgado de la 9na. Nominación para conocimiento de su titular, y posterior envío de la causa a su par de la 8va. Nominación.

Insértese, notifíquese y devuélvanse los autos. – Roberto H. Dellamónica. – Carlos E. Depetris. – Sergio J. Barberio Hrycuk.

S. M. B. c. A. C. s/ régimen de comunicación

Comentado por María Bibiana Nieto: La lesión del derecho a la intimidad de la nieta justifica el rechazo de la solicitud de la abuela de obtener un régimen de comunicación.

Cipolletti, 14 de febrero de 2024

Autos y Vistas: Las presentes actuaciones caratuladas: “S. M. B. C/ A. C. S/ RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN”, Expte. Nº <. en las que debo dictar sentencia; de las que, RESULTA:

Que en fecha 24/10/2022 se presenta la Defensora Oficial, Dra. Paula Ruiz, en carácter de apoderada de la Sra. S. M. B., solicitando se establezca un régimen de comunicación entre su representada con su nieta: G. A. S.

Relata que la Sra. S. mantenía un contacto frecuente con su nieta, incluso refiere que es una referente afectiva de la niña y se encarga de su cuidado cuando el progenitor de esta última trabajaba.

Indica que hace aproximadamente un año la Sra. A. efectuó denuncia penal contra el hijo de su representada, el Sr. E. O. S., por presunto ASI cometido contra G.

Continúa relatando que desde ese momento la Sra. A. impidió el contacto de la niña con todos los integrantes de su familia paterna.

Realiza la siguiente propuesta de régimen de comunicación, indicando que la Sra. S. se compromete a que su hijo no esté presente durante los encuentros de aquélla con su nieta: “La Sra. compartiría con G. dos días de la semana (a convenir con la progenitora) de 18 a 22 hs. – A su vez, compartiría con la niña sábados y domingos alternadamente de 12 a18hs. – Que los retiros y reintegros de la niña al hogar materno estarían a cargo de la Sra. S.”.

Habiéndose sustanciado el pertinente traslado de demanda, en fecha 11/11/2022 se presenta la Sra. A., con patrocinio letrado de los Dres. Weschler y Quiroz contestando demanda.

Manifiesta que jamás se opuso infundadamente al contacto entre G. y su familia paterna, refiriendo que instó la instancia de mediación lográndose acuerdo el cual fuere homologando judicialmente y relativo a régimen de comunicación y alimentos en fecha 12 de agosto de 2021 en los autos: A.C. S/ HOMOLOGACIÓN DE CONVENIO CEJUME, Expte Nº CI-18424-F-0000.

Señala que su hija G. no tenía un régimen fluido con su abuela paterna toda vez que el Sr. S., tal como denunció en los autos mencionados, su domicilio real era en la ciudad de Centenario donde convivía con su padre.

Indica que en fecha 28 de septiembre de 2021, se produce el develamiento por parte de G. de un posible abuso sexual cometido por su progenitor el Sr. S. E. y que en fecha 08 de octubre de 2021, se presentó en su domicilio la Sra. S. B. reclamándole que le entregue a la niña.

Expone que se suspendió el régimen de comunicación entre la actora y la niña, acordándose un régimen supervisado, designándose como figura de intermediaria la Sra. D. D. (abuela materna).

Expresa que G. le expresó a ella, a su psicóloga, Lic. M., y luego lo reiteró ante la psicóloga forense del Poder Judicial de Río Negro, que su abuela L. (S. M. B.), le dijo que no dijera nada en contra de su padre, “que no cuente lo que le hizo su padre”. Expone que en fecha 08/08/2022 a la salida del edificio de Oficina Judicial, la Sra. S. se abalanzó frente a ella y G., gritándole diversos dichos a la niña, afectándola. Agrega que gracias a la psicoterapia, la niña ha podido mejorar su bienestar y progreso en diversos aspectos, siendo la psicóloga tratante de G. quien ha manifestado la conveniencia de evitar por el momento que la niña mantenga contacto con su abuela paterna y el resto de la familia paterna. Señala que no están dadas las condiciones para el restablecimiento del vínculo entre G. y su abuela paterna por no resultar favorable para el adecuado integral desarrollo de la niña por lo cual solicita se rechace la pretensión de la actora en autos.

Mediante providencia de fecha 15/11/2022 se ordena la intervención del ETI, agregándose en fecha 15/12/2022 Informe de Intervención Familiar del cual surge que el Equipo sugiere la realización de pericia psicológica a las partes.

En fecha 13/03/2023 se agrega pericia psicológica de la Sra. S., practicada por el CIF, ordenándose el traslado de la misma a las partes. En fecha 05/04/2023 se agrega informe de Fiscalía. En fecha 19/04/2023 se agrega pericia psicológica de la demandada.

El día 27/04/2023 se agrega informe de Fiscalía (transcripción de segunda Cámara Gesell de la niña) y el día 04/05/2023 se agrega correo electrónico remitido también por la Fiscalía Nº 1 y se fija audiencia preliminar la cual se celebró en fecha 11/05/2023 sin arribar las partes a acuerdo alguno por lo que mediante providencia de fecha 11/05/2023 se dispuso la apertura de la causa a prueba.

En fecha 29/06/2023 se dicta sentencia interlocutoria mediante la cual se rechazó el pedido de realización de pericia psicológica sobre la niña y que formulara la actora, y a su vez se incorporó el hecho nuevo que denunciara la demandada en fecha 22 de mayo de 2023.

En fecha 11/09/2023 se celebró audiencia de escucha a la niña ante el suscripto y la Sra. Defensora de Menores.

En fecha 27/09/2023 se agregan informes sociales de ambas partes.

Mediante sentencia interlocutoria de fecha 04/10/2023 se rechazó la medida cautelar peticionada por la actora (fijación de un régimen de comunicación provisorio y supervisado por el ETI entre la Sra. S. y la niña S. G. A.) así como además se incorporó el hecho nuevo denunciado por la demandada, únicamente respecto de las capturas de pantalla de las publicaciones de la cuenta personal de la Sra. S. en la red social Facebook.

En fecha 18/10/2023 se celebró audiencia de prueba testimonial.

Previo dictamen de la Sra. Defensora de Menores, pasan las presentes actuaciones a despacho para dictar sentencia.

Y Considerando:

Que de conformidad con los antecedentes de la causa y la prueba producida en autos, entiendo que no se encuentran dadas las condiciones a fin de viabilizar el pedido formulado por la actora.

Para ello, corresponde principiar refiriendo que es el interés superior de la niña el que orienta y define la decisión que cabe adoptar, y en tal sentido la Convención de los Derechos del Niño reconoce la condición del niño como sujeto de derechos humanos, condición que remarca la Opinión Consultiva Nro. 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en 2002: “El niño tiene derechos no solamente en tanto que futuro adulto, sino en tanto niño”, es decir, no meramente en función del adulto que algún día podrá llegar a ser.

Se quiere reafirmar con esto que los niños tienen un derecho, superior por cierto, al de cualquier otro, incluso al de sus propios progenitores.

Y entre tales derechos, se encuentra el derecho a una plena vida familiar. Es así que el art. 8.1 de la CDN refiere el compromiso de los Estados parte en respetar el derecho del niño a preservar su identidad incluyendo “las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas”.

Se sabe que tal contacto incide en el pleno goce de otro derecho reconocido por dicha Convención –y otras Convenciones Internacionales–, el derecho a la identidad.

Sin embargo ello ha de acontecer siempre y cuando no existan circunstancias que desaconsejen o tornen perjudicial para el bienestar de G. el contacto con su abuela paterna, toda vez que como señalé en los párrafos precedentes, es el “Interés Superior de los Niños involucrados” la directriz que ha de tenerse en cuenta en la decisión a adoptar, y es el “Interés Superior” de G. el que ha de primar en la solución al conflicto que aquí se analiza sobre la vinculación solicitada.

Ingresando al análisis de la causa, y en relación a los fundamentos de la decisión aquí adoptada, en primer orden he de reiterar lo ya dicho oportunamente mediante sentencia interlocutoria dictada en autos en fecha 04/10/2023 en cuanto a que la niña G. al momento de ser escuchada su opinión por ante la Sra. Defensora de Menores, una integrante del ETI y el suscripto, ha sido clara al manifestar su negativa a mantener contacto con su abuela paterna, la Sra. S. Pues inclusive la niña ha podido exponer el argumento en que basa su postura, haciendo alusión a ciertos dichos que la actora le habría efectuado con relación a su persona, los que dejo bajo reserva en respeto al derecho a la intimidad del cual goza G.

En segundo orden, no por ello menos importante, y amén de la valoración que merece la opinión de la niña a la luz de su autonomía progresiva consagrada en el art. 26 del CCYCN y cctees., su derecho a ser oída –emergente en el art. 12 CDN y cctes.– y su Interés Superior –art. 3 CDN y cctes.–, he de señalar que G. resulta ser víctima de las conductas desplegadas por la Sra. S., quien desde el inicio de la presente causa y durante todo el devenir de la misma –vulnerado gravemente así el derecho a la intimidad de su nieta–, mediante su actividad en redes sociales afirmando que las denuncias por abuso sexual son falsas; dando notas periodísticas en la puerta del Juzgado; realizando “pegatinas” en el edificio judicial mediante las cuales ha exteriorizado situaciones que hacen a la esfera de reserva de la niña, evidenciando de esta forma un fuerte desprecio en priorizar el Interés Superior de esta última.

En principio, a los fines de dilucidar lo referente a la actividad extrajudicial que ha desplegado la Sra. S., y que desde mi punto de vista ha revictimizado a la niña, resulta menester hacer referencia a las manifestaciones y actos realizados por la Sra. S. que si bien acontecieron por fuera del expediente, han sido incorporados como hechos nuevos a la presente causa tal como surge de los decisorios de fechas 29/06/2023 y 04/10/2023. En suma, ha sido la misma demandada quien mediante su presentación de fecha 30/06/2023 ha efectuado un reconocimiento expreso respecto del hecho nuevo introducido por la contraria y al cual se hizo lugar en el interlocutorio de fecha 29/06/2023.

Pues como bien se desprende de las constancias de autos, queda acreditado entonces que la Sra. S. a través de sus cuentas en diferentes redes sociales, tales como Facebook e Instagram, ha expuesto públicamente datos sensibles no solo referidos a la intimidad de su nieta sino que a su vez ha ventilado información de la presente causa, la cual en virtud del art. 708 del CCyCN es de carácter reservada. Es que los conflictos que se debaten y las situaciones que se plantean en las causas de familia, por su naturaleza y por las personas involucradas, deben permanecer en reserva y no quedar expuestos al conocimiento de terceros.

En cuanto al contenido de las distintas publicaciones efectuadas en sus redes sociales, a modo de ejemplo se puede observar que en su cuenta de Facebook, la Sra. S. al colocar en la “portada” de su “perfil” una foto de su hijo con su nieta no hace otra cosa más que exhibir y revelar públicamente la identidad de la niña sobre quien hace mención en sus publicaciones y “comentarios” en dicha red social.

Por si fuera poco, la misma Sra. S. se ha presentado personalmente en reiteradas oportunidades en la puerta de acceso de este organismo jurisdiccional –hechos que han resultado de público conocimiento– ventilando cuestiones referidas a la niña así como también a través de medios de comunicación radial y televisivos.

En conclusión, debe vincularse entonces la idea de “incontinencia” digital con este contexto supra descripto, en que la Sra. S. no ha tenido ningún reparo en dar a publicidad a través de sus redes sociales de cuestiones que son parte de la esfera más íntima de la niña G., repercutiendo esta vulneración de su derecho a la intimidad de manera negativa al generarle efectos perjudiciales que pueden ser duraderos en el tiempo tanto sobre su salud física como mental.

En suma, la importancia de este bien jurídico –derecho a la intimidad– se encuentra plasmado tanto en instrumentos internacionales como en la legislación nacional.

Así, el artículo 16 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que: “1. Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. 2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques”. Por cierto, es el mismo plexo normativo de dicha Convención el que en su art. 4 estipula que es el Estado quien debe adoptar todas las medidas judiciales, administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos por ella y, como resulta bien sabido, en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el Interés Superior del Niño.

Por su parte, la Ley Nacional Nº 26.061 en su artículo 22, reza: “… las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser respetados en su dignidad, reputación y propia imagen” y su segundo párrafo indica que “… se prohíbe exponer, difundir o divulgar datos, informaciones o imágenes que permitan identificar, directa o indirectamente a los sujetos de esta ley, a través de cualquier medio de comunicación o publicación en contra de su voluntad y la de sus padres, representantes legales o responsables, cuando se lesionen su dignidad o la reputación de las niñas, niños y adolescentes o que constituyan injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada o intimidad familiar”.

Asimismo es interesante, para el presente análisis, la reglamentación del mentado artículo (Decreto Nº 415/2006) en cuanto expone que “los datos e informaciones a que refiere el párrafo segundo del artículo 22 comprenden los de su grupo familiar, su vivienda, su escuela, su apodo o sobrenombre y todo otro que permitiera identificarlo directa o indirectamente. En aquellos casos en los cuales la exposición, difusión y/o divulgación a la que se refiere el artículo objeto de reglamentación resulte manifiestamente contraria al interés superior del niño, no podrán desarrollarse aunque medie el consentimiento de los sujetos de la ley y sus representantes legales. A tal efecto deberá tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 3 inciso d) de la ley 26061”.

Como se ve, nadie puede disponer de la intimidad de un niño, niña y/o adolescente introduciéndose en los aspectos íntimos de su vida. Inclusive, si la conducta pudiera ser manifiestamente perjudicial para el niño, niña y/o adolescente, ni siquiera su propio consentimiento o el de sus representantes, habilitaría la exposición, difusión o divulgación de sus datos.

En este orden de ideas y teniendo en cuenta las particularidades de la presente causa, es importante indicar lo siguiente: “cuando están en aparente conflicto el derecho a la intimidad de un menor y el de expresión, la jerarquía de los valores en colisión lleva necesariamente a evitar preventivamente la producción de daños, y aquéllos, por ser personas que están en plena formación y que carecen de discernimiento para disponer de algo tan íntimo de sí; y menos aún pueden impedir su difusión por los medios de comunicación.” (“Derecho a la intimidad de niños, niñas, adolescentes, y medios de comunicación.” Autora: Patricia Roca De Estrada. Revista de Derecho Procesal. Derecho Procesal de Familia. Ed. Rubinzal-Culzoni. febrero de 2002).

Por otro lado, de las publicaciones en sus redes sociales se advierten no solo manifestaciones de disconformidad con el accionar judicial sino que también la actora expone lo que ha llamado: “el negocio de las falsas denuncias”, cobrando esto último especial relevancia aquí toda vez que deja entrever su postura negacionista –con la que se muestra públicamente– en relación a los hechos denunciados por la demandada (que involucran directamente a G.) y que dieron lugar a la apertura de una causa penal que se encuentra actualmente pendiente del dictado de sentencia y en la cual su nieta resulta ser la presunta víctima y su hijo, el Sr. S., el presunto victimario de un supuesto delito contra la integridad sexual de la niña.

En este mismo sentido, el Equipo Interdisciplinario en su informe de intervención que fuera agregado en autos en fecha 15/12/2022 ha expresado: “En tanto en la Sra. S. se pudo observar una conducta negadora en lo referido a la situación denunciado, incluso contrastándola con el hecho de que su hijo está implicado judicialmente con una denuncia por abuso en el fuero Penal. La Sra. no cree y reafirma que todo es una mentira.”

Por su parte, el informe social de la Sra. S. da cuenta que: “… Asimismo se observa una minimización de la situación denunciada por ASI, manifestando una actitud de negación del hecho en que estaría implicado su hijo. Reconoce dificultades en el vínculo con la progenitora de su nietx, lo que no favorece la comunicación requiriendo de la intervención judicial para poder acceder al vínculo con su nietx”.

Así las cosas, resulta incontrastable que la actora ha priorizado su relación con el Sr. S. antes que su relación con su nieta, demostrando a su vez que carece de la capacidad de evitar traspolar su subjetividad y posición tomada en relación al hecho penal que se le imputa a su hijo, al vínculo con su nieta.

Inclusive, lejos de mostrarse cautelosa y con mesura ante el conflicto suscitado entre su hijo y la niña G., la Sra. S. se ha encargado de ventilar y defender públicamente esta postura por ella adoptada, dejando de esta manera al descubierto a través de su discurso lo que es la contracara de la misma moneda, esto es la negación y descreimiento del relato de la niña G.

Tal es así, que como bien consta en sentencia interlocutoria de fecha 29/06/2023, la Sra. S. ha propuesto puntos de pericia psicológica sobre la niña que resultan totalmente revictimizantes para la misma, llegando a solicitar se expida el perito respecto de la “veracidad del relato de la niña” lo cual refuerza lo afirmado en el párrafo que antecede.

Por último, corresponde señalar que pese a haber sido advertida por el suscripto, tanto en el expediente como personalmente en oportunidad de celebración de audiencia de producción de prueba testimonial, respecto de las implicancias y consecuencias que tal accionar acarrea, la actora ha decidido sostener su postura, colocado así a la niña en una situación de revictimización, no pudiendo soslayarse tal circunstancia al momento de resolver la cuestión.

Como corolario, no encontrándose reunidas las condiciones para que el contacto entre la actora y la niña garanticen y preserven la integridad psíquica de la niña, y en un todo de acuerdo con lo dictaminado por la Sra. Defensora de Menores, corresponde rechazar la presente acción.

En cuanto a las costas del presente proceso, si bien el art. 19 del Código Procesal de Familia dispone: “Las costas se imponen por su orden excepto en cuestiones de alimentos. No obstante la judicatura puede apartarse de ese principio siempre que encuentre mérito para ello…”.

Como puede verse, se trata sólo de un principio, y por lo tanto, no tiene aplicación absoluta –lo cual surge sin mayor hesitación del mismo artículo–. Por lo tanto, existen casos en los cuales corresponde condenar en costas a uno u otro contendiente, apartándose del principio general, teniendo en cuenta para ello –entre otros elementos– la conducta procesal de las partes. Así, en función del mérito de la conducta desplegada por la actora para la resolución de la presente causa, resuelvo que las costas sean a cargo de la perdidosa (Art. 68 CPCC).

Resuelvo:

I. Rechazar la petición formulada por la actora.

II. Costas a la perdidosa (68 del CPCC).

III. Regúlanse los honorarios de la Dra. R. P. D., Defensora de Pobres y Ausentes, en su carácter de apoderada de la parte actora en la suma de PESOS DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS OCHO CON00/100 ($ 292.908,00 (10 IUS + 40%) y los de los letrados patrocinantes de la parte demandada, Dres. W., E. y Q., D. F., en forma conjunta, en la suma de PESOS TRESCIENTOS TRECE MIL OCHOCIENTOS TREINTA CON 00/100 ($ 313.830,00) (15 IUS), atento a la calidad y extensión de las tareas realizadas, el objeto de la pretensión y la naturaleza de la cuestión bajo análisis, así como también, el resultado obtenido para su beneficiario (arts. 6, 7, 31 y ccdtes. L.A.t.o.). Cúmplase con la Ley 869.

Se hace saber al obligado al pago que deberá depositar los importes correspondientes a la Defensora Oficial en la cuenta Nro. 250-900002139 del Banco Patagonia correspondiente al Fondo de Informatización de los Ministerio Públicos (art. 76 inc. h de la Ley 2430, Ac. 055/2001, Resoluciones 529 y 611/05 S.T.J, Resolución conjunta de Administración General y Contaduría General).

IV. Regístrece. – Jorge A. Benatti.

R., L. A. c. General Motors de Argentina S.R.L y otros s/ daños y perj. incump. contractual (exc. estado)

Comentado por Valentina Ramírez Amable y Livio Pablo Hojman: La prueba anticipada y la mensajería instantánea, en clave de eficacia procesal.

La Plata, en la fecha de la firma digital.

Vistos y Considerando:

1. Llega apelada a esta instancia revisora la providencia simple de fecha 17 de noviembre de 2023, en cuanto, desestimó la producción de prueba anticipada –reconocimiento judicial–, solicitada por la actora en su escrito de demanda en los términos del art. 326 inciso 2 y 327 del C.P.C.C; por considerar la sentenciante de grado que no existen motivos serios acreditados respecto de la imposibilidad o dificultad para producirla en la etapa correspondiente.

Asimismo, viene recurrida en cuanto limitó el alcance del beneficio de gratuidad dispuesto en el art. 53 de la ley 24.240 a las erogaciones de inicio del proceso, excluyendo las costas y demás gastos que genere su tramitación posterior, de cuyo pago sólo podrá eximirse el consumidor si cuenta con una sentencia firme que le acuerde el beneficio para litigar sin gastos conforme al art. 84 C.P.C.C.

2. El recurso fue interpuesto de modo subsidiario por la parte actora en escrito de fecha 22 de noviembre de 2023, remedio concedido en providencia del día 30 siguiente, sin respuesta de la contraria atento el estado procesal del expediente.

Se agravia la recurrente toda vez que considera ha habido un indebido rechazo de la prueba anticipada y una incorrecta interpretación del alcance del beneficio de gratuidad de los procesos de consumo.

2.1. Respecto de lo primero, alega que la medida fue solicitada a fin de resguardar el contenido que se encuentra en su teléfono móvil y evitar que –hasta que llegue la etapa de la apertura a prueba– se pierdan las conversaciones de whatsapp llevadas a cabo con la Sra. A. P., agente comercial de la demandada “Círculo Plan”. El motivo de temor en la pérdida o desaparición de la fuente probatoria radica –a su criterio–en la posibilidad de que dichas conversaciones sean manipuladas por la contraria ya que la aplicación Whatsapp permite a quienes intervienen en una conversación borrar mensajes ya enviados por medio de la opción “eliminarlo para todos”. Aclara en tal sentido que, dicho comando hace que el mensaje borrado quede eliminado no solo para el que lo envió, sino también para el que lo recibió.

Advierte que, bastaría que la Sra. P., al enterarse de la existencia de la demanda, elimine los mensajes que la comprometen para que el reconocimiento judicial de la conversación se torne estéril como medio de prueba, motivo por el cual, considera necesario resguardar el contenido, autenticidad e inalterabilidad de la totalidad de los mensajes intercambiados con dicha agente jerarquizada de la demandada “Círculo Plan”, a lo que la recurrente califica de “prueba esencial”.

2.2. Respecto del alcance restringido otorgado al beneficio de gratuidad, sostiene que, tal interpretación resulta incorrecta y disfuncional, ya que desconoce la letra y el espíritu de la ley, como asimismo la doctrina que emana tanto de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.

Explica que, la única diferencia significativa que existe entre el beneficio de litigar sin gastos y el beneficio de gratuidad, es que este último no requiere la promoción, sustanciación y decisión de un incidente para acreditar la insuficiencia de los recursos económicos necesarios para actuar en justicia. No se trata, por ende, de una diferencia sobre los alcances de cada, sino del trámite necesario para obtenerlo: mientras en el beneficio de litigar sin gastos, para gozar de esa licencia es necesario iniciar un incidente y acreditar la insuficiencia patrimonial, dicha exigencia es innecesaria en el caso del beneficio de gratuidad.

Cita, en tal sentido, la doctrina legal de la SCBA: “…luego del advenimiento del beneficio de justicia gratuita incorporado por los arts. 53 y 55 de la LDC en favor de los usuarios, consumidores y sus asociaciones, el ejercicio de las acciones judiciales contempladas en la LDC en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires goza de una gratuidad plena que importa la eximición –para tales legitimados activos–del pago de toda tasa, contribución u otra imposición económica local, extendiéndose la franquicia –por regla– a los gastos y costas procesales…”. Añadiendo que, esa regla puede ceder en casos de temeridad y malicia o en caso de prosperar el incidente de solvencia que inicie la contraparte.

Por las razones expuestas, solicita sea revocada la decisión de primera instancia en la medida de los agravios fundados.

3. En pdf adjunto a la presentación electrónica de fecha 15 de diciembre de 2023 obra el dictamen del Sr. Fiscal de Cámaras.

En relación a la interpretación del beneficio de gratuidad previsto en la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, sostuvo que conforme art. 42 de la Constitución Nacional, leyes nacional y provincial en la materia y jurisprudencia de la CSJN y SCBA, su otorgamiento opera en forma automática y su alcance es amplio ya que comprende todas las erogaciones económicas del proceso, sin distinción; motivo por el cual se manifiesta por la revocación de este tramo de la decisión apelada.

Respecto del rechazo de la prueba anticipada, propugna su confirmación en cuanto considera que, es necesario que se justifique que dicha prueba es la única manera en que podrá probarse el hecho, y que la postergación en su producción para la etapa procesal oportuna podría resultar dificultosa o imposible.

4. Tratamiento del recurso

4.1. Comenzando con la tarea revisora, corresponde señalar que –en principio– se encuentra configurada en el caso una relación de consumo, conforme el análisis efectuado en esta Cámara respecto de la documentación respaldatoria acompañada por la accionante en su escrito de demanda (v. 27 de octubre de 2023), de la que surge que el negocio jurídico celebrado entre las partes –contrato de ahorro previo para fines determinados– configura una operación de crédito para consumo en los términos de los arts. 1092 y 1093 del CCyC, donde las demandadas aparecen como proveedoras de bienes y servicios y la actora como adquirente de los mismos para beneficio propio y/o familiar.

Como consecuencia entonces de tal tipificación, aplica al caso de forma imperativa y –aún de oficio– las disposiciones de orden público que conforman el plexo protectorio –con sustento constitucional– de la defensa de los consumidores y usuarios, cuyos preceptos están destinados a resguardar las garantías del debido proceso –el derecho irrestricto de acceso a la justicia y defensa en juicio– de la parte que el legislador ha considerado débil en la contratación que se hubo celebrado (arts. 14, 18, 42 CN; art. 15 y 38 Const. Prov; arts. 8 y 25 de la CIDH; Leyes 13.133 y 24.240; arts. 12, 1092, 1093, 1094 y sgtes. del CCyC).

4.2. Beneficio de gratuidad

4.2.1. Dentro del marco de la ley de consumo, que brinda amparo a quien reviste el carácter de consumidor en el proceso, la ley otorga el denominado beneficio de gratuidad previsto en el artículo 53 de la ley 24.240 y 25 de la ley 13.133, cuya aplicación –por ser normas de orden público– resulta imperativa y no requiere petición alguna de parte (art. 65 ley 24.240).

Al respecto, se ha dicho que el beneficio de justicia gratuita que regula la ley 24.240 de Defensa del Consumidor –LDC– es de por sí una figura autónoma –pues ni el artículo 53, ni el 55 remiten a las reglas del beneficio de litigar sin gastos contempladas en el ordenamiento procesal aplicable, sino que se limitan a conferir gratuidad sin otro aditamento–, el cual opera automáticamente por ministerio de la ley, aun cuando es igual en sus alcances al beneficio de litigar sin gastos en cuanto exime al beneficiario de iguales erogaciones, pero que no se confunde con aquél, desde que el primero no depende de instancia o pedido de parte, es definitivo y no provisional, no se acuerda a las resultas del pleito –pues la ley lo contempla para todas las acciones iniciadas–, aprehende necesariamente la gratuidad de todos los gastos de justicia y no está sujeto a la condición resolutoria de que el beneficiario mejore de fortuna, a diferencia de lo que en tal sentido se establece en el Código Procesal Civil y Comercial con relación al beneficio de litigar sin gastos (conf. Kielmanovich, “Beneficio de litigar sin gastos y beneficio de justicia gratuita”, publicado en “La Ley” el 23/8/19, cit. on line AR/DOC/2535/19; esta Sala, causa 126.699, RSD 12/20, sent. del 13/02/2020).

4.2.2. Tiene dicho este Tribunal respecto al art. 25 de la ley 13.133, que del propio texto de la norma surge que “Las actuaciones judiciales promovidas por consumidores o usuarios individual o colectivamente, de conformidad con las de defensa del consumidor, estarán exentos del pago de tasas, contribuciones u otra imposición económica…” por lo que quedan encuadradas sin ambages tanto las acciones individuales como colectivas a diferencia del texto del art. 55 de la ley nacional (art. 25 ley 13.133). En ese entendimiento, se advierte que el beneficio otorgado no se limita a la tasa de justicia, sino que se refiere a toda “imposición económica”, por lo que cabe concederlo con efectos análogos al del beneficio de litigar sin gastos (esta sala, Causa 120738, sent. del 9/2/2017, Sala III, causa 117654, sent. del 14/10/2014; Sala I, causa 120958, Sent del 29/11/2016; “La Gratuidad en las acciones individuales y colectivas de consumo”, por Horacio L. Bersten, Diario L.L., 17 de marzo de 2009, pág. 4 y ss.).

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que “los claros términos del precepto reseñado permiten concluir que, al prever el beneficio de justicia gratuita, el legislador pretendió establecer un mecanismo eficaz para la protección de los consumidores, evitando que obstáculos de índole económica pudieran comprometer su acceso a la justicia y, en consecuencia, privarlos de la efectiva tutela de los derechos consagrados en el texto constitucional. No es posible soslayar que, en el marco de las relaciones de consumo, el consumidor se encuentra en una situación de debilidad estructural, por ello, y en orden a preservar la equidad y el equilibrio, resulta admisible que la legislación contemple previsiones tuitivas en su favor. En este sentido, la gratuidad del proceso judicial configura una prerrogativa reconocida al consumidor dada su condición de tal, con el objeto de facilitar su defensa cuando se trate de reclamos originados en la relación de consumo” (CSJN, “Consumidores Financieros Asociación Civil p/ su defensa c/ Nación Seguros S.A. s/ Ordinario”, sent. del 24/11/2015; considerando 6º).

En todo caso, si eventualmente la contraria considera que en la especie tal beneficio resulta un abuso, por poseer el consumidor niveles económicos para soportar los costos del proceso, deberá iniciar el incidente de solvencia a los efectos de hacer cesar la dispensa (art. 53 LDC; “Visión Integral de la nueva ley del consumidor”, por Carlos A. Ghersi y Celia Weingarten, L.L., Doctrina Judicial, Año XXIV, Nro. 17, Buenos Aires, 23 de abril de 2008, pág. 1108 y siguientes).

En base a lo expresado, cabe concluir que el beneficio de gratuidad automático establecido por las leyes de defensa de los derechos de los consumidores abarca también el pago de las costas judiciales al igual que el beneficio de litigar sin gastos, por lo que corresponde hacer lugar al recurso interpuesto y revocar dicho tramo de la providencia apelada (art. 53, LDC texto según ley 26.361 –B.O.: 7-IV-2008–; 25 ley 13.133; arg. arts. 78 y sgtes. del CPCC; esta Sala, Causas 122.099, RSD 156/2017 del 7/9/2017; 125.643, RSI 179/19, sent. int. del 1-7-2019).

4.3. Prueba anticipada

4.3.1. El art. 326 del C.P.C.C. posibilita la adopción de medidas de prueba anticipada con la finalidad de asegurar o conservar elementos de convicción que podrían desaparecer, modificarse o resultar de muy difícil producción en una etapa procesal posterior. Así entonces, podemos afirmar que el instituto cumple una función de aseguramiento y/o conservación de las fuentes de prueba y su razón de ser estriba, en que exista peligro de modificación o desaparición de las mismas.

El carácter excepcional que se le adjudica debe ser interpretado en relación a la oportunidad en que la medida se solicita, desde que importa una forma anticipada en la producción de determinada prueba respecto del trámite procesal previsto para los procesos de conocimiento, pero ello no implica que la medida sea excepcional por sí misma y, cumplidos los requisitos de admisibilidad que la ley impone -los que sí deben analizarse de modo estricto-, su procedencia deba valorarse conforme una interpretación permisiva, ya que de otra forma se estaría desnaturalizando su esencia.

4.3.2. En el caso, la jueza de grado denegó la prueba de reconocimiento judicial peticionada en forma anticipada por considerar que no se ha justificado la necesidad de su conservación ante el peligro de su eventual pérdida o desaparición, interpretación que este Tribunal considera no se ajusta a derecho.

Pues bien, como se desprende del relato efectuado en el escrito de demanda y memorial de agravios, el temor a la modificación o desaparición de la prueba ofrecida –historial del chat de whatsapp entre el actor y la Sra. A. P., agente comercial de la demandada Círculo Plan– radica en la posibilidad que la mencionada aplicación otorga a quienes intervienen en una conversación o chat de eliminar en forma permanente algunos o todos los mensajes que la conforman. Y, tal extremo resulta hoy un hecho de público y notorio conocimiento por la inmensa mayoría de la población usuaria de una de las aplicaciones más populares como es Whatsapp, motivo por el cual no requiere de una prueba específica, alcanzando con la clara y sensata explicación brindada por la peticionante en su demanda más el riesgo probable de que su destrucción o alteración pueda ocurrir por el solo hecho de encontrarse tal opción habilitada para las partes.

Bajo tales argumentos, encontrando justificada la mera probabilidad de que el extenso historial de chat de whatsapp mantenido por el lapso de un año y cinco meses entre el actor y la Sra. P., en aparente representación de “Círculo Plan” (v. pdf adjunto a la demanda), pueda resultar alterado o destruido y advirtiendo que, en principio, se trataría de una prueba relevante para la dilucidación de los hechos afirmados en la demanda, deviene procedente la producción anticipada de la prueba de reconocimiento judicial de las conversaciones de whatsapp señaladas (art. 326 inciso 2 del C.P.C.C.).

En tal decisión, este Tribunal se aparta de lo dictaminado por el Sr. Fiscal de Cámaras por considerar que el mismo basó su conclusión en afirmaciones meramente dogmáticas, sin ninguna valoración de las circunstancias concretas del caso; como así también por entender que dispuso requisitos de admisibilidad que exceden los establecidos en el propio art. 326 del C.P.C.C., tal como exigir que se justifique que es “la única manera en que podrá probarse el hecho”.

En consecuencia, valorando -en principio- que la prueba ofrecida tiene relación directa con los hechos denunciados en la demanda y que existe un riesgo probable de que pueda ser alterada o destruida, lo que constituye un hecho público y notorio que no requiere prueba específica, corresponde revocar su rechazo y hacer lugar a su producción en esta etapa procesal (art. 326, arg. art. 358, art. 384 y 385 del C.P.C.C.).

4.3.3. En cuanto al procedimiento para producirla, el art. 327 del C.P.C.C. garantiza el derecho de defensa en juicio de la contraria (art. 18 CN) a partir del cumplimiento del principio de contradicción, ya sea con la citación de la parte que vaya a ser demandada o, en caso de imposibilidad por motivos de urgencia, con la intervención del Defensor Oficial.

Ahora bien, también existen supuestos donde la observancia del principio de contradicción con la demandada no resulta absoluta y por las particularidades de la prueba preventiva de que se trate, el juzgador puede decretarla sin previa sustanciación con aquélla, citando directamente para su contralor a la Defensoría Oficial. En estos casos, nos encontramos frente a medidas asegurativas de prueba con un tinte cautelar (Morello; Sosa; Berizonce, “Códigos Procesales…”, T IV-A, pág. 454/457).

Son casos especiales, tal como el de estos obrados, donde el solo aviso a la contraria acerca de que la prueba se va a realizar, podría hacerla fracasar de forma definitiva para la causa, ya que su objeto se halla en posesión o está accesible para la contraria, de tal manera que, de alertarla sobre su producción, podría dar lugar al absurdo de correr el mismo riesgo que se pretende evitar con la medida anticipada. Así, se ha dicho que las razones de urgencia también comprenden a las que tienen que ver con la posibilidad del desbaratamiento de la prueba por hechos del hombre, pues la finalidad de la medida de prueba anticipada contiene el supuesto de que el futuro actor o demandado o un tercero pueda alterar las cosas o lugares objeto de aquella (C. Civ. y Com. Azul, sala 1ª, 22/11/2012, “Erbiti, Cecilia Haydée s/ Diligencia Preliminar”).

Es por ello entonces que, resultando en el caso concreto que el riesgo de que la prueba que se pretende producir en forma anticipada pueda ser alterada o destruida por la propia parte demandada, su citación antes de que se produzca la misma contradice esencialmente el fundamento de la medida aquí decretada, motivo por el cual deberá darse intervención directamente a la Defensoría Oficial a los fines de su contralor (art. 18 CN y art. 327 parr. 4to del C.P.C.C.).

Por las razones precedentemente brindadas, se revoca la decisión de primera instancia en cuanto desestimó la producción de prueba de reconocimiento judicial anticipada, haciéndose lugar al recurso y debiendo la jueza de grado mandar a producir la medida probatoria de la forma aquí dispuesta (arts. 326 y 327 párrafo 4 del C.P.C.C.).

5. Las costas de Cámara se imponen por su orden atento la falta de contradicción (arts. 68 y 69 del C.P.C.C.).

POR ELLO, por las consideraciones y fundamentos expuestos, se hace lugar al recurso interpuesto y se revoca la providencia del 17 de noviembre de 2023, declarando procedente la prueba anticipada de reconocimiento judicial, la que deberá llevarse delante de la forma prevista en el considerando 4.3.3. y, declarando la vigencia automática del beneficio de gratuidad del art. 53 de la ley 24.240 con el alcance amplio indicado en este resolutorio. Se imponen las costas de esta instancia por su orden, atento la falta de contradicción. Regístrese. Notifíquese en los términos del Ac. 4013/21, texto según Ac. 4039/21, SCBA. Devuélvase. – Leandro A. Banegas. – Francisco A. Hankovits.