Derecho Civil – Página 24

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los quince días del mes de marzo de dos mil veintidós, reunidos de manera virtual los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de conformidad con lo dispuesto por los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “C. P. W. C/ S. E. M. S/ FIJACIÓN Y/O COBRO DE VALOR LOCATIVO” (EXPTE. Nº 59468/2016), el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dr. Juan Pablo Rodríguez y Dra. Paola Mariana Guisado.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Rodríguez dijo:

I. La sentencia de primera instancia Hizo lugar a la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la demandada M. S. E. a fs. 44 y sgtes. y, en consecuencia, rechazó la acción entablada por P. W. C. contra M. S. E. Con costas a la parte actora, vencida.

Contra dicha decisión se alzó el actor, quien expresó sus agravios en formato digital, los que fueron respondidos en la misma forma.

Llega firme a esta segunda instancia lo decidido en torno a la aplicación de la ley con relación al tiempo y el consecuente sometimiento del caso a las normas del Código de Vélez, temperamento correcto, dada la fecha en que se celebrara el boleto de compraventa y el período reclamado, motivo por el cual el recurso será examinado con sujeción a dicho ordenamiento.

II. En primer lugar, vale resaltar que la legitimación para obrar consiste en la cualidad que tiene una persona para demandar o ser demandada respecto de una pretensión en el proceso. Por ello es que la excepción de falta de legitimación para obrar contemplada en el inciso 3º, del art. 347 del Código Procesal sostiene la ausencia de la legitimación procesal, es decir que el actor o el demandado no son las personas especialmente legitimadas por la ley para asumir tales calidades con referencia a la concreta materia sobre la que versa el proceso. Es manifiesta cuando resulta de los términos en que está concebida la demanda, o de los documentos agregados a ella o del escrito en el cual se opone la excepción, es decir, cuando no se requiere otro trámite que el de los incidentes de excepciones y puede ser resuelta con los elementos obrantes en la causa (conf. Falcón, Enrique M. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado, Concordado y Comentado”, t. III, págs. 42/3; Fassi, Santiago C. “Código Procesal Civil y Comercial, Comentado, Anotado y Concordado”, t. II, págs. 79/80). Solo después de acreditarse las “justas partes” o las “partes legítimas” –condición de admisibilidad intrínseca de la acción o pretensión– se entra en el juzgamiento del mérito, atendibilidad o fundabilidad de lo pretendido (ver Morllo-Sosa-Berizonce: “Código Procesal Civil y Comercial de la Prov. de Bs. As. Y de la nación, comentados y anotados”, t. IV, p. 221).

Sentado ello, para dar respuesta a los agravios y desentrañar quienes se encuentra autorizados por la ley a realizar un reclamo como el impetrado en autos, vale recordar que respecto de inmuebles, en materia de transmisión y adquisición de derechos reales que se ejercen por la posesión en general, y del derecho de dominio o condominio en particular, nuestro sistema adhiere a la teoría del modo suficiente, constituida por la tradición o entrega material de la cosa, y del título suficiente, representado por el acto jurídico que reúne los recaudos apuntados. Solo después que se cumplen ambos requisitos: celebración del acto jurídico (título suficiente) y tradición (modo suficiente), el dominio pasa de la cabeza del tradens a la del accipiens. Luego, para hacer oponibles los derechos reales sobre inmuebles a terceros, como simple medio de publicidad y sin función constitutiva, es necesaria “la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda” (art. 2005). El mencionado sistema de transferencia de dominio respecto de inmuebles encuentra su quicio normativo en los arts. 577, 1184, inc. 1°, 1185, 2505, 2524, 2601, 2603 y 2609, del Cód. Civil). En esta línea, la pauta formal que el ordenamiento impone para que el acto jurídico compraventa de inmuebles se erija en título suficiente es la escritura pública (art. 1184, inc. 1°, Cód. Civil). Tal concepción se mantiene inalterable aun después de que la ley 17.711 introdujera al art. 2355 del Cód. Civil el último párrafo.

Respecto de la naturaleza jurídica del boleo de compraventa de inmuebles, en el que el actor basa su pretensión, se han desarrollado distintas posiciones. A modo de síntesis, siguiendo la clasificación de Llambías – Alterini (Llambías, Jorge Joaquín – Alterini, Atilio, “Código civil Anotado”, t. III-A, ps. 104/5), pueden mencionarse las siguientes, que son las que mayor difusión han conseguido:

1) La tesis que ve en el boleto un contrato de compraventa de inmuebles perfecto y definitivo como tal. Los sostenedores de esta postura (Borda y Bustamante Alsina entre otros) consideran a la escritura pública como un requisito formal que hace al modo de adquisición del dominio con independencia de la compraventa. La forma no hace al contrato sino al perfeccionamiento del derecho real, lo que autoriza a que el juez escriture en lugar del vendedor remiso, y a que funcione el pacto comisorio.

2) La tesis que lo considera un precontrato o promesa de compraventa.

Según esta opinión, el boleto constituye una promesa bilateral y de ella nace exclusivamente la obligación de celebrar el contrato definitivo por escritura pública sobre la base de un nuevo acuerdo de voluntades.

Con su habitual claridad, Borda, al criticar esta posición, explica que la distinción entre contrato y promesa bilateral de compraventa tiene explicación en Francia e Italia, donde el contrato tiene efecto traslativo de la propiedad, pero no se justifica en nuestro derecho en que la compraventa no es más que la promesa de transferir a otro la propiedad de una cosa a cambio de la promesa de pagarla (art. 1323, Cód. Civil).

3) La tesis que lo considera un contrato definitivo y perfecto, pero no de compraventa, sino en el que las partes se obligan válidamente a celebrar un contrato de compraventa en la forma exigida por la ley. Quienes así lo entienden, consideran que el boleto constriñe a las partes a otorgar la escritura pública de compraventa, encuadrando el supuesto en una compraventa forzosa en los términos del art. 1324, inc. 2°, del Cód. Civil.

4) La tesis que distingue entre “negocio obligatorio” y “negocio dispositivo”. De acuerdo con esta posición el boleto de compraventa constituye el “negocio obligatorio”, esto es, aquel en virtud del cual una de las partes se obliga a transmitir el derecho a la otra, aunque esa transmisión no se realiza instantáneamente sino a través del “negocio dispositivo” o de cumplimiento preparado por el anterior y que opera esta transmisión liberando a los contrayentes de las obligaciones contraídas en virtud del acto precedente (Racciatti y Spota). Esta concepción es muy similar a la primera, quedando sus diferencias reducidas al ámbito terminológico.

Cualquiera sea la postura que se adopte en la materia, aunque son la explicadas en 1) y 3 las que han concitado el mayor número de adhesiones, lo cierto es que toda esa discusión se libra en el ámbito de los derechos personales. La llave que en materia de inmuebles permite el ingreso al mundo de los derechos reales está constituida por el acto jurídico idóneo para transferir derechos reales, que en cuanto a la forma requiere de la escritura pública. Mientras ello no ocurra, no habrá derecho real transmitido, porque falla el recaudo del título suficiente.

En ese escenario, vale comenzar por señalar que en lo que respecta al condominio, de conformidad con el art. 2684 del derogado Código Civil, todo condómino puede usar de la cosa común, siempre que se ajuste a su destino y que no la deteriore en su interés particular, con la aclaración que como ese derecho de uso y goce corresponde a todos los condóminos, cada uno lo podrá ejercer de modo que no estorbe el derecho igual de los demás, o si los condóminos no llegan a un acuerdo sobre el punto, resultarán de aplicación los arts. 2699 y siguientes (conf. Mariani de Vidal, Marina: “Curso de derechos reales”, t. 2, pág. 153). Hoy día, en función de lo normado por el art. 1986 del Nuevo Código, que repite la vieja regulación, también uno de ellos puede usar y gozar toda la cosa, con la sola limitación de respetar el destino y no deteriorarla en su propio interés, ni impedir el derecho igual de los otros.

De ahí que, el condómino que ocupa la cosa común ejerce sobre ella un derecho que le es propio y de acuerdo con la jurisprudencia que imperaba durante la vigencia del Código Civil derogado, mientras no conozca la voluntad de los demás comuneros de ejercer el igual derecho que éstos tienen, nada les debe. Así, la petición de aquellos que produzca los efectos requeridos debe ser recepticia y, hasta tanto no sea fehacientemente conocida por su destinatario, no puede dar lugar al nacimiento de ningún derecho para quien la realiza (conf. Bueres-Highaton: “Código Civil…, t. 5B, pág. 81).

En la actualidad, luego de la reforma, cuando uno de los condóminos practique un uso excluyente de toda la cosa, sin permiso, o en medida mayor, o calidad distinta a la convenida, el ordenamiento jurídico le confiere de manera expresa al condómino el derecho a oponerse y a reclamar una compensación pecuniaria. Mientras no haya oposición, se entiende que hay un consentimiento tácito con tal situación. El condómino que ocupa la cosa común ejerce sobre ella un derecho que le es propio y, mientras no conozca la voluntad de los demás comuneros de ejercer el igual derecho que les asiste, nada les debe.

Esta norma, art. 1988 del Código Civil y Comercial de la Nación, recoge una reiterada jurisprudencia aludida más arriba, cuando uno de los condóminos de un inmueble notifica al otro el cese de la voluntad de admitir el uso gratuito del bien, y le reclama un monto por el uso exclusivo. El derecho al cobro nace a partir de la oposición, y el derecho a la compensación sólo beneficia a quien se opone y en proporción a su parte, indemnización que suele fijarse teniendo en cuenta el valor locativo del inmueble (ver Kiper, Claudio: “Tratado de derechos reales”, t. 1, p. 474).

En el caso, lo agravios no logran controvertir lo que se señala en la sentencia apelada en cuanto a que “… de las probanzas de autos y de las propias manifestaciones del actor en su escrito de inicio, fluye acreditado que a la fecha de promoción de la demanda, como también a la fecha de perfeccionarse la traba de la litis en estos obrados, la transmisión del derecho real de dominio respecto de la proporción correspondiente al actor, no se había perfeccionado atento no haberse celebrado al pertinente escritura traslativa de dominio”, la que se perfeccionó siete años más tarde. Ello resulta prístino de las pruebas aportadas al proceso, como el certificado de dominio sobre el inmueble en cuestión de fs. 100 y sgtes., y la fotocopia certificada de testimonio de escritura traslativa de dominio celebrada con fecha 11 de mayo de 2017, de fs. 117. Queda claro en suma, que durante el tiempo en que se devengaron los períodos locativos que abarcan el reclamo (agosto de 2013 a septiembre de 2016), el accionante sólo contaba con el boleto de compraventa de fs. 4/7 y el poder especial de fs. 14/16, pero carecía del derecho real que invocara en su presentación inicial.

En este orden, bien hizo notar el juez, que en el caso de autos, el actor no ha ampliado demanda por períodos posteriores supuestamente devengados con posterioridad a la interposición del escrito de demanda, ni ha hecho ninguna reserva en tal sentido en el escrito de inicio. Por lo que, en relación a la totalidad de los períodos respecto de los que se solicita la fijación y cobro de un valor locativo en este proceso –y que quedaran establecidos al momento de trabarse la Litis– respecto a la demandada, el actor no resultaba ser el titular dominial.

El demandante ahora en la alzada apela a la figura del gestor de negocios, pero en el escrito liminar, como bien lo hace notar el juez, promovió la demanda, por derecho propio, y fundó su reclamo, cabe agregar, en su condición de “propietario del 50% de la finca ubicada en la calle VICENTE LÓPEZ Nº …, P. 4º U.F. Nº 5, CABA”. Del mismo modo en otra parte explicó que: “la titularidad de dominio del inmueble en cuestión y que surgen de las constancias que se acompañan, corresponde a: – M. S. E.: 1/2 – P. W. C.: 1/2. (por Boleto de Compraventa)”. Además de hacer referencia a su condición de condómino o comunero en otros pasajes de la citada presentación que integra la traba de la litis. Ello, pese a que durante el lapso en cuestión carecía del título suficiente apto para justificar la existencia del derecho real en el que se fundamenta su pretensión, tal como jurídicamente quedara desarrollado precedentemente al analizar la naturaleza jurídica del citado instrumento privado.

En esta línea, sin argumentos que en los agravios lo descalifiquen, en la sentencia se adosa que tampoco ha acreditado el actor ninguna relación contractual con la demandada que hiciera nacer en cabeza de ella obligación alguna del pago de un canon locativo. Para luego aclarar que la acreditación en este proceso de la celebración de la escritura traslativa de dominio realizada con posterioridad, de ningún modo puede de manera retroactiva sanear la falta de derecho del que carecía el actor a la fecha de cada uno de los periodos reclamados.

Argumentó también “…que respecto a terceros el derecho real de domino se perfecciona con la pertinente inscripción registral ante el registro de la propiedad, y a futuro, el que nunca puede tener efecto retroactivo toda vez que –hasta tanto no se perfecciona la transmisión de derecho real de domino– el actor contaba con un derecho a la cosa (derecho personal) y no ya sobre la cosa (derecho real). Y añadió, que tampoco sanea la situación del actor, la presentación de un poder especial otorgado a su favor por quien sí detentaba el derecho real de dominio, Sr. S. M. Ello, toda vez que no se ha intentado la demanda en representación del Sr. S. M. –y mediante dicho poder– sino el actor por derecho propio”.

En función de todo lo expuesto, considero que los agravios deben ser íntegramente rechazados, y que la sentencia apelada debe ser confirmada en todo cuanto decide. Con costas de alzada al actor, que resulto vencido (art. 68 del Código Procesal).

La Dra. Guisado votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por el Dr. Rodríguez.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: Rechazar íntegramente los agravios, y confirmar la sentencia apelada en todo cuanto decide. Con costas de alzada al actor, que resulto vencido (art. 68 del Código Procesal).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto por los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2° párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Juan P. Rodríguez. – Paola M. Guisado.

L., P. M. c. K., M. F. s/cumplimiento de contrato

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 6 días del mes de noviembre del año dos mil veinte, reunidas en acuerdo las señoras juezas de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados “L., P. M. c/ K., M. F. s/ Cumplimiento de contrato” respecto de la sentencia de fecha 16 de Junio de 2020, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, arrojó como resultado que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señoras juezas de cámara doctoras Gabriela Mariel Scolarici – Beatriz Alicia Verón.

A la cuestión propuesta la Dra. Gabriela Mariel Scolarici dijo:

I. La sentencia de primera instancia dictada el día 16 de junio de 2020, hizo lugar parcialmente a la demanda entablada por P. M. L. contra M. F. K. condenado en consecuencia a la demandada a pagar al actor, la suma de $53.012,45 (pesos cincuenta y tres mil doce con cuarenta y cinco centavos), con más los intereses indicados en el considerando VIII y las costas del proceso a la parte demandada vencida (art. 68 del CPCC).

II. Contra el decisorio apelan y expresan agravios la actora a fs. 595/608 y la demandada a fs. 610/615.

Corridos los pertinentes traslados de ley obran a fs. 621/624 y fs. 626/ 634 los respectivos respondes de las partes a sus contrarias.

Con fecha 21 de octubre de 2020, en el marco de las Acordadas 31/20 y concs. de la CSJN, se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

II. [sic] Hechos

Los presentes obrados encuentran sustento en el reclamo incoado por P. M. L., por cumplimiento de contrato, cobro de honorarios profesionales y daños y perjuicios, contra M. F. K., por la suma de $167.404,24.

Reclama el accionante los honorarios adeudados por las tareas de refacción del inmueble de la calle Montevideo …, 10º piso, CABA, sosteniendo que la demandada solo los abonó parcialmente.

Manifiesta que el presupuesto solicitado fue enviado el día 17-06-2016 por correo electrónico, indicando que sus honorarios profesionales eran el 15 % del total de la obra, es decir de la suma de mano de obra más todos los materiales que se utilizaran y que se abonarían a fin de cada mes según los gastos de obra ejecutados en forma mensual.

Destaca que este acuerdo de pago duró solo los primeros dos meses ya que a partir del tercer mes le abonó una suma determinada por la demandada, sin que el actor pudiera saber si se ajustaba al porcentaje de los gastos, que a lo largo de la obra se incorporaron modificaciones que encarecieron su presupuesto final y además que la actora no le encargó la confección de los planos.

Detalla las distintas sumas de dinero que durante el transcurso de la obra se le abonaron a operarios, que totalizan el importe de $577.209, describe las intimaciones efectuadas a la demandada ante la falta de pago de honorarios y concreta su reclamo entonces, en la suma de $155.000 por honorarios adeudados, $8.404,24 por daño material, $4.000 por gastos causídicos y estima en $80.000 el correspondiente al daño moral.

IV. Agravios

La actora funda su queja en el erróneo cálculo efectuado en el decisorio relativo al monto de obra reconocido, teniendo en cuenta los dichos de la demandada, alegando desprolijidad e ignorando incorporar al monto total de la obra, otros pagos hechos por la demandada que surgen de su propio reconocimiento en autos, ni ponderar la pericia contable donde la experta incorpora otras facturas, no denunciadas maliciosamente por la demandada, para no engrosar la cifra final.

Cuestiona asimismo el erróneo monto reconocido como abonado por la demandada, los que surgen de la planilla acompañada en autos, ya que tiene una columna que dice acumulado y es la que evidencia el único monto reconocido por su parte como pagado por la demandada, por ser además el que coincide con los cinco recibos oficiales emitidos.

Señala que de la propia planilla aceptada por ambas partes evidencia que sólo percibió $111.877 que siempre aceptó haber cobrado, pero el sentenciante da validez a los meros dichos de la demandada y los eleva a $171.877 ya que suma dos pagos más de $30.000, sin haberse acompañado prueba alguna para demostrar el pago referido.

Discute asimismo en el rechazo del daño moral ante el incumplimiento contractual que genera un perjuicio, que no solo es material sino que también es extrapatrimonial, por cuanto la reparación debe ser plena conforme lo dispuesto en el art. 1741 del CCYCN in fine y por el rechazo del daño material, atento que surge palmariamente que no son gastos duplicados sino que comprende gasto de materiales y de mano de obra, ambos documentados y reconocidos por la demandada en el intercambio de mails y whatsapp mantenido y reconocido (ver fs. 94) y por la falta de condena por anatocismo atento que deviene aplicable el inc. b del art. 770 CCC y ccs a las deudas de dinero.

Por su parte la demandada despliega su disconformidad basada en la modalidad de contratación, refiere que la retribución en el sistema de ejecución de obra por coste y costas, se determina sobre el valor de los materiales, de la mano de obra y de otros gastos directos o indirectos, conforme lo dispuesto en el CCC: art. 1263, por lo que relación contractual mantenida con el actor no era de un simple “contrato de mandato” sino que fue un verdadero y real contrato de “obra por coste costas” en los términos de los artículos 1251, 1262 y 1265 del Código Civil y Comercial de la Nación. Señala que el accionante por la ejecución de dicho presupuesto recibió dinero en efectivo la suma total de $582.421 (ver fs. 172 vta.), como surge de la rudimentaria planilla agregada con la contestación de demanda a fs. 131, que fuera confeccionada de puño y letra por el Sr. L., con fecha y firma, y reconocida por él mismo a fs. 222 vta.

Indica que dichos pagos fueron realizados gradualmente, sin la correspondiente rendición de cuentas, ni el respaldo documentado por parte del actor, mediante la pertinente facturación y/o recibos, sino a merced de la buena fe dispensada por mi parte y en la necesidad de terminar la obra, bajo promesa del Sr. L. de acompañar los necesarios comprobantes, que nunca entregó el listado de proveedores, ni los recibos de pago por las labores realizadas por parte del personal, que se encontraba bajo su dirección; ni tampoco las facturas de las compras efectuadas en concepto de materiales.

Ante semejante falta de documentación respaldatoria, dichos adelantos en efectivo por la suma de $582.421 no podrían ser incluidos en la base de cálculo a tomar en cuenta para liquidar el 15% de los honorarios profesionales pretendidos por el actor sencilla y precisamente por no tener apoyo o sustento en la documentación respaldatoria y por ende no haber sido objeto de acreditación.

Se agravia asimismo por haberse tomado como válido el valor de los materiales –adquiridos directamente por L.– y el valor de la mano de obra, por él contratada, consignados en dicha rudimentaria planilla, porque en la realidad de los hechos el importe de $582.421 corresponde y se ajusta exclusivamente al monto entregado por mi parte en concepto de adelantos de dinero en efectivo ya que llevaba un registro diario del dinero gastado en la obra por todo concepto, no ajustándose a la normativa antes señalada, que esta parte se vea obligada a pagar –conforme lo dictamina el sentenciante– el 15 % de honorarios sobre adelantos en efectivo por la suma de $582.421, solo porque figura en dicha planilla. Alega la quejosa sobreprecios de trabajos de plomería y demás mano de obra contratada por el accionante, lo que descalifica por completo la suma pretendida en la demanda, precisamente por ausencia de acreditación de la base de cálculo pactada, que impide determinar los honorarios legalmente correspondientes.

Disputa asimismo que el sentenciante tomara como base de cálculo válida y real la suma de $1.499.263 (fs. 255/257), toda vez que dicho importe resulta ser únicamente la sumatoria de los gastos que venía registrando –en concepto de adelantos de dinero, de compras realizadas por su parte y algunas pocas por parte de L. y otras que nunca estuvieron incluidas en el presupuesto– para conocer gradualmente el costo total de la obra. También que se incluyera en la base de cálculo el costo de ciertos artefactos que nunca estuvieron incluidos en el presupuesto –aire acondicionado, lavavajillas, luminarias, anafe y horno– concluyendo sustancialmente en discutir la base del cálculo tomada para liquidar honorarios, sobre una mano de obra y materiales que resultan inciertos, sin documentación respaldatoria alguna y existir sobreprecios, que no existen elementos de juicio serios e indubitables que permitan incluir dichos adelantos en la base de cálculo del costo total de la obra, y que en modo alguno dicho extremo podría favorecer al actor en su pretensión por lo que solicita se revoque la sentencia con expresa imposición de costas.

V. La expresión de agravios no es una simple fórmula, sino que constituye una verdadera carga procesal, debiendo contener un estudio minucioso y preciso de la sentencia que se apela, y condensar los argumentos y los motivos que demuestren los errores cometidos por el juez inferior para que el tribunal de alzada pueda apreciar en qué puntos y por qué razones, el apelante se considera perjudicado en sus derechos (Highton-Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Tº 5, pág. 243, 1ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2004).

Este Tribunal se ha guiado siempre por un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de la técnica recursiva exigida por el art. 265 de la ley adjetiva, por entender que tal directiva es la que más adecuadamente armoniza el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la antes citada norma con la garantía de defensa en juicio, de raigambre constitucional.

De allí entonces que el criterio de apreciación al respecto debe ser amplio, atendiendo a que, por lo demás, los agravios no requieren formulaciones sacramentales, alcanzando así la suficiencia requerida por la ley procesal cuando contienen en alguna medida, aunque sea precaria, una crítica concreta, objetiva y razonada a través de la cual se ponga de manifiesto el error en que se ha incurrido o que se atribuye a la sentencia y se refuten las consideraciones o fundamentos en que se sustenta para, de esta manera, descalificarla por la injusticia de lo resuelto (CNCiv., esta Sala, 10/12/09, Expte. Nº 41.025/2005 “Magnifico, Daniel Alberto c/ Pavone Farina, Marcela y otros s/ daños y perjuicios”; ídem, íd., 23/02/2010, Expte. Nº 25.011/2005 “Longueira, Marcelo Adrián c/ Club Atlético River Plate y otros s/ daños y perjuicios”, íd., íd., 11/6/2010, Expte. Nº 7153/2007 “Presa, César Dabel c/ Silva, Néstor y otros s/ daños y perjuicios”, entre otros).

Ahora bien, aun cuando pueda considerarse que las expresiones de agravios no reúnen todos los recaudos procedimentales impuestos, procederé a su tratamiento a fin de no menoscabar el derecho de defensa de las recurrentes, y preservando de este modo el derecho esencial de defensa en juicio, constitucionalmente consagrado.

Antes de adentrarme en la consideración de los agravios, debo señalar que la obligación de los magistrados de decidir las cuestiones conducentes para el fallo, se circunscribe a las que estimen necesarias para la sentencia que deben dictar (Fassi, Santiago C., “Código procesal Civil y Comercial…”, t. I, pág. 278) pues no se encuentran ceñidos a seguir el enfoque jurídico esgrimido por las partes, ni tampoco a rebatir todos y cada uno de los fundamentos por ellas invocados.

Sabido es que en primer lugar, que de acuerdo con el principio de la autonomía de la voluntad, es permitido a los contratantes la libre regulación de sus derechos y obligaciones imponiéndoles el acatamiento del contrato –aún no celebrado por escrito– como a la ley misma (art. 958, 959 del CCyCN). En el ejercicio de tal libertad las partes eligen uno de los tipos contractuales.

Más allá de las consideraciones efectuadas por las partes relativas al contrato que las vinculara sea por un mandato o por un contrato de locación de “obra por coste y costas”, no cabe duda que en los presentes tal como señalara el distinguido sentenciante de grado, las partes se encontraban vinculadas mediante un contrato de locación de obra, a partir del correo electrónico que el accionante enviara con fecha 17-6-2016 (ver fs. 52/53) el que fuera reconocido por la demandada en su responde de fs. 170 vta. último párrafo.

La locación de obra es la relación jurídica en virtud de la cual una de las partes (empresario, constructor, contratista, y en su caso, profesional liberal, autor, artista, etc.), se compromete a alcanzar un resultado, material o inmaterial, asumiendo el riesgo técnico o económico, sin subordinación jurídica y la otra parte, denominada locatario de obra (dueño, propietario, comitente, patrocinado, paciente, cliente, etc.), se obliga a pagar un precio determinado o determinable en dinero (Spota, “Tratado de locación de obra”, T I, nº 2-g).

En principio la ley no prescribe forma alguna para la celebración de este tipo de contrato, quedando concluido por el solo acuerdo de las partes, expresado verbalmente, por escrito, en forma expresa o tácita, siendo admisible para su acreditación toda clase de pruebas, ya que rigen en este instituto las reglas generales de los arts. 1015 y 1251 y ss. del Código Civil y Comercial.

Debe tenerse en cuenta en primer lugar que los sujetos intervinientes en el vínculo jurídico tendiente a la concreción de una obra material son: el comitente, dueño de la obra o locatario que es quien encomienda la construcción y está interesado en su resultado final, debiendo como contraprestación pagar el precio de la misma; el constructor, empresario, contratista o locador de la obra material, que es quien, siendo o no profesional, ejecuta la obra –obligación de resultado material–; y el proyectista, necesariamente un profesional, que es quien planea y proyecta la obra, prometiendo un resultado intelectual (Trigo Represas en Bueres-Highton, “Código Civil”, T. 4C, pág. 139).

Asimismo, no resulta ocioso recordar que es característica propia de estos contratos, el cumplimiento de las prestaciones a cargo de las partes (arts. 1256 y 1257 CCyCN) y por aplicación de esa premisa en la locación de obra corresponde al locador la entrega de la cosa y la percepción del precio y al locatario, oblar la suma adeudada (art 1255 del CCyCN).

En el caso de autos la demandada reconoció que el honorario que le correspondía al actor era equivalente al 15 % del costo total de la obra concluida, constituyendo en definitiva, la esencia de la discrepancia entre las partes, la base de cálculo a utilizar, para aplicar el referido porcentaje acordado.

La demandada insiste en esta instancia en encuadrar la relación en lo dispuesto en el art 52 inc. 3º del decreto 7887/55 de aranceles de honorarios para las profesiones de agrimensura, arquitectura e ingeniería, conforme el sistema de contratación, por coste y costas, con un contratista principal.

Conforme lo dispuesto en el art. 1262 del CCyCN la obra puede ser contratada por ajuste alzado también denominado retribución global, por unidad de medida, o por coste y costas o por cualquier otro sistema convenido por las partes.

En el sistema de coste y costas conocido por sistema a la americana, no hay precio determinado sino determinable, en tanto se fija en función de lo que cuestan los materiales y la mano de obra realmente utilizados con más la ganancia para el empresario.

El coste incluye los gastos directos e indirectos. Se denominan directos, aquellos que aumentan en proporción a la mayor cuantía de la obra, como materiales mano de obra, energía y se denomina indirectos, aquellos que son variables, cualquiera sea el monto o la cuantía de la obra, cuyos aumentos son independientes del volumen de la obra como jornales de personal administrativo, de vigilancia, impuestos, seguros etc. Por costas se entiende la utilidad el beneficio o ganancia neta prevista para el empresario constructor y se puede constituir en una suma fija o porcentaje sobre el coste.

Frente a la inexistencia de convención entre las partes o de usos aplicables la norma establece una presunción iuris tantum que la obra ha sido contratada por el sistema de ajuste alzado, y que la provisión de materiales corresponde al contratista (conf. Oscar J. Ameal, Código Civil y Comercial de la Nación, comentado concordado y análisis jurisprudencial T 4 [arts. 957/1279] Editorial Estudio Págs. 721/723).

Ahora bien, sentado ello entiendo al igual que el sentenciante de grado que el contrato debe encuadrarse en los arts. 1252 y siguientes del CCyCN, lo que no excluye de ninguna manera la normativa invocada por la actora, pero lo cierto y determinante es que mediante el correo electrónico de fs. 52/53, reconocido por las partes, se instrumentó el contrato de marras.

En el mismo se detallan los trabajos contenidos en el presupuesto de refacción del inmueble de la calle Montevideo…, tales como trabajos de plomería, albañilería, electricidad instalación de aire acondicionados, pintura en gral., pulido e hidrolaqueado cambio de ventanas, un deck para el balcón terraza, placard para dormitorio chico e interiores de placard, para vestidor del cuarto principal y muebles de cocina nuevos, indicando el costo aproximado de mano de obra materiales, consignando los honorarios profesionales en un 15 % del total de obra una vez que se decidiera que se iba a hacer para poder cerrar un número fijo, aclarando el accionante al final del intercambio de correo que “Seguramente haya alguna modificación pequeña, pero no va a modificar demasiado el presupuesto…”.

De su lectura y conforme los términos del acuerdo celebrado no surge que el actor se hubiera comprometido en el mismo a obtener planos ni permisos municipales, sino lo que quedó plasmado en la propuesta contenida en el correo electrónico, base del acuerdo, se refiere a la adquisición y provisión de materiales, contratación y control de la mano de obra refacciones y colocaciones de diverso equipamiento en el departamento de la demandada.

En los presentes el accionante reclama la suma de $155.000 por honorarios adeudados, negando la accionada que debiera suma alguna sino que por el contrario considera que abonó honorarios por demás.

La demandada en el cuadro confeccionado a fs. 171 consigna el monto total de la obra en la suma de $1.105.906 estableciendo los honorarios del actor en el 15 % es decir $165.885,90 y que le abonó la suma de $171.877.

Aclara que expresamente excluyó del monto total las compras efectuadas íntegramente por ella y que no estaban comprendidas en el contrato (Barujel, Blaisten, 4 equipos de aire acondicionado, horno, anafe lavavajilla luminarias).

A fs. 172 obra otra planilla de pagos efectuados al actor, por materiales y mano de obra, que totaliza la suma de $582.421, monto similar a los $577.209 que arriba el actor a fs. 106 por mano de obra y materiales. Sostiene que el accionante no había rendido cuentas documentadas de los materiales de construcción y de la mano de obra insumida.

En cuanto a la documental reconocida por el actor a fs. 222 cabe señalar en relación al pago de sus emolumentos: las constancias de aviso de transferencias por las sumas de $30.000 cada una de ellas, de fechas 2-11-2016 y 13-10-2016 como la de $24.827 del 7/9/16, los 4 recibos C números 01, 02, 03 y 04 por honorarios, planilla de rendición de gastos de mano de obra, materiales, etc. y su reverso donde constan los honorarios abonados por la demandada y el recibo C nº 05 de $20.000 de fecha 22-12-2016.

Razono al igual que el distinguido Magistrado de la anterior instancia que el accionante no ha arrimado probanzas suficientes e idóneas como para tener por acreditado el costo total de la obra y sobre el mismo obtener la suma reclamada en los presentes, atento la falta de una rendición de cuentas clara y debidamente documentada (art 377 del CPCC).

Lo cierto es que resultaba necesario, que las pruebas acompañadas constituyan suficiente respaldo de los hechos relatados en su pretensión inicial, como para lograr el convencimiento del magistrado respecto de su existencia.

En oportunidad de dictarse la sentencia definitiva pueden producirse dos situaciones: 1) la actividad probatoria desarrollada por una o por ambas partes depara la convicción sobre la existencia o inexistencia del o los hechos controvertidos; o 2) la actividad probatoria desarrollada es insuficiente o directamente no se produjo prueba a los efectos de probar uno o más de esos hechos.

Ante el primer supuesto, resulta indiferente determinar sobre cuál de las partes pesaba la carga de la prueba, pero si se configura la segunda de las situaciones, debe emitirse un pronunciamiento contando con ciertas reglas que permitan establecer cuál de las partes ha de sufrir las consecuencias perjudiciales que provoca la incertidumbre sobre los hechos controvertidos, de suerte tal que la sentencia resulte desfavorable para la parte que no obstante haber debido aportar la prueba correspondiente, omitió hacerlo (Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, T: IV, págs. 362/3).

La razón de ser de la carga de la prueba es evitar que por causa de hechos dudosos el juzgador se abstenga de sentenciar la cuestión de derecho que rige la causa. Es por eso que frente a los hechos inciertos, dudosos o simplemente no probados por las partes resultan necesarias ciertas reglas que permitan al sentenciante llegar a una certeza oficial.

El juez, entonces, debe responsabilizar a la parte que, según su posición en el caso, debió justificar sus afirmaciones pero sin embargo no logró formar la convicción acerca de los hechos invocados como fundamento de su pretensión.

En definitiva, las reglas sobre carga de la prueba no tratan de fijar quien debe llevar la prueba, sino quien asume el riesgo de que falte, por ello señala Devis Echandía que no es correcto decir que la parte gravada con la carga debe suministrar la prueba o que a ella le corresponde aportarla, es mejor decir que a esa parte le corresponde el interés en que tal hecho resulte probado o en evitar que se quede sin prueba y, por consiguiente, el riesgo de que falte –se traduce en una decisión adversa– (Devis Echandía, Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, Zavalía, Buenos Aires, 1988, T. I pág. 484).

En la medida en que de un hecho se pretenda extraer consecuencias jurídicas e interese a la litis, menester será que se lo pruebe, de forma que adquiera vida propia, se exteriorice y exista judicialmente para el juez, para las partes y el proceso, en razón de que para el método judicial un hecho afirmado, no admitido y no probado, es un hecho que no existe, pues para ello se requiere un mínimo contenido objetivo en el material con el que se opera (conf. Kielmanovich, Jorge L. Teoría de la prueba y medios probatorios, pág. 37, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001).

Ahora bien, cabe señalar que la accionada en autos pretende excluir el monto $393.528,20 de bienes por ella abonados correspondientes, a cerámicos sanitarios grifería artefactos electrodomésticos y de cocina, que no integraban, según sus dichos la oferta cursada por el actor y que nunca integraron el presupuesto de la obra (ver fs. 255/257).

Sin embargo, tal proceder no puede desprenderse del correo electrónico cursado entre las partes, donde se plasmara el acuerdo de voluntades (ver fs. 52/53) pues precisamente puede colegirse de su simple lectura que se consignó que los materiales son los de obra gruesa (arena, cemento, etc.) y que hay que agregar cerámicas, guardas etc., electricidad, aire acondicionados a instalarse en living, cocina y dos dormitorios y los muebles de cocina nuevos hay que sumar mesada, artefactos de baño, griferías, cerámicas etc., no cabe duda que si las partes hubieran pretendido excluir tales elementos de la base del cálculo de los honorarios, lo hubieran estipulado expresamente por escrito.

Cabe destacar que a los fines de la interpretación del contrato que vincula a las partes debe aplicarse el art. 961 del Código Civil y Comercial de la Nación, que establece que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no solo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.

En igual sentido, el art. 1061 del mismo cuerpo legal dispone que el contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes y al principio de la buena fe.

Todo ello resulta coherente con el principio general relativo al ejercicio de los derechos que se plasma en el art. 9 del Código Civil y Comercial de la Nación: “los derechos deben ser ejercidos de buena fe”.

De este modo, se renueva el criterio previsto por el art. 1198 del Código derogado en cuanto establecía que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión.

Por lo tanto la buena fe ha sido nuevamente acogida como directiva de celebración, interpretación y ejecución de los contratos, y calificada como la primera regla a la que se hallan sometidas las partes, la piedra angular para la interpretación de los contratos.

En virtud de ello y atento que estos valores fueron aceptados por el actor en la audiencia celebrada a fs. 258 deberán ser incluidos en la base del cálculo, es decir la suma de $393.528 que representa el total de las compras efectuadas por la demandada, al costo total de la obra de $1.499.263. Cabe aclarar que la suma de $343.485 que el quejoso pretende adicionar representa el monto de compras sin factura del total de las efectuadas y que la accionada reconoce haber realizado en la audiencia de fs. 258 (ver cuadro de fs. 256/256 vta.).

En virtud de las consideraciones precedentes y ponderando asimismo la plasmada desprolijidad de las partes, no solo en la instrumentación del contrato, sino también en su ejecución, sumado a la falta de rendición de cuentas del accionante, en relación a los fondos que recibiera de la demandada, extremo que culmina perjudicando al pretensor en el reclamo de la suma de $60.000 que alega no haber recibido, pero que figuran como percibidos en efectivo de la demandada en la planilla de fs. 131.

En atención a las constancias obrantes en la causa de diversas entregas de dinero al accionante para llevar a cabo las tareas encomendadas, es evidente que por esa sola circunstancia se hallaba obligado a rendir debida cuenta de su inversión ya que todo aquel que maneja fondos ajenos está obligado a rendir cuentas documentadas de su gestión.

La vaguedad, imprecisión en la imputación de los pagos y falta de referencias precisas, documentadas y circunstanciadas como así la ausencia de una clara y precisa descripción de los ingresos y egresos, que pudieron efectuarse durante la ejecución del contrato, sumado a que la prueba pericial contable tampoco arroja luz al esclarecimiento de la cuestión, no permiten arribar a ninguna otra solución que la efectuada en la instancia de grado.

Cabe recordar que conforme la “teoría de los actos propios”, las partes no pueden contradecir en juicio sus propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces, son inadmisibles las pretensiones que ponen al pretensor en contradicción con sus propios comportamientos anteriores jurídicamente relevantes.

Dicha doctrina importa una barrera opuesta a la pretensión judicial, por la cual se impide el obrar incoherente que lesiona la confianza suscitada en la otra parte de la relación e impone a los sujetos un comportamiento probo en las relaciones jurídicas, pues no es posible permitir que se asuman pautas que suscitan expectativas y luego se contradigan al efectuar un reclamo judicial (conf CNCiv., esta sala, 6/4/2010, Expte. Nº 70.633/05. “San José, Luis Enrique c/ San José, Roberto Emilio s/ colación”; Ídem 26/9/2013, Expte. Nº 57.383/11 “Mercante Hermanos SACIA c/ YPF SA s/ cobro de sumas de dinero” entre otros muchos).

La derivación directa de este principio contemplado por el art. 1067 del Código Civil y Comercial, consiste en la práctica, en impedir a un sujeto colocarse en el proceso judicial en contradicción con su conducta anterior jurídicamente relevante (conf. López Mesa, Marcelo J., “Doctrina de los Actos Propios en la Jurisprudencia”, pág. 45 y sus citas, Ed. De Palma).

En virtud de las consideraciones precedentes propongo al acuerdo confirmar lo resuelto en la instancia de grado, desestimando los agravios vertidos por las partes sobre los aspectos tratados precedentemente.

VI. Daños materiales

Sustenta el accionante el reclamo de $4400 que fueran abonados al plomero como la suma de $4004,24 en concepto de materiales sin embargo la procedencia del misma tal como indicara el sentenciante se ve afectada por la inexistente rendición de cuentas, debidamente documentada que el accionante no ha acreditado en autos, extremo que hubiera permitido el reintegro perseguido en el presente reclamo, frente a la negativa de la demandada, que sostuvo que dicho saldo se abonaría contra la instalación de la grifería que nunca se realizó, quedando pendientes de colocación el día de la mudanza (ver fs. 177). El demandante debió adunar a los presentes, elementos probatorios suficientes, para fundamentar su reclamo, de tal manera que el magistrado pueda verificarlo extremo que no se configuró en los presentes obrados.

A mayor abundamiento y tal como reconoce el quejoso en su agravio en la declaración de F. A. J., digitalizada según acta de fs. 298, no se le interrogó puntualmente respecto del crédito que se reclama en el presente rubro, por lo que ante la orfandad probatoria que se verifica sobre el punto, propongo al acuerdo confirmar lo resuelto en la instancia de grado.

VII. Consecuencias no patrimoniales

En relación al agravio deducido en torno al rechazo del daño moral, denominado en el vigente Código Civil y Comercial, “consecuencias no patrimoniales”, cabe señalar que si bien es cierto que a la luz de la nueva normativa (Arts 1738 y 1749 del CCYCN) y al unificarse la responsabilidad civil de origen contractual y extracontractual, receptando la doctrina moderna casi unánime de ampliación de la indemnización del daño moral contractual, pues el nudo de la responsabilidad radica en el daño injusto y no en la índole de la obligación violada, carece de virtualidad el tratamiento de la dualidad de regulación del mismo conforme el antes vigente art. 522 Código Civil, por ser técnicamente objetable y por no compadecerse con el carácter unitario que asume el fenómeno resarcitorio en la actualidad.

Sin perjuicio de ello, sea el daño moral de origen contractual o aquiliano, acreditada su existencia y siempre que medie petición de parte, el juez deberá ordenar su reparación (Pizarro, “Daño moral contractual”, JA 1986-IV-923; Zavala de González, Código Civil y normas complementarias, Editorial Hammurabi, t. 2A, pág. 233)”.

No se me escapa que el incumplimiento contractual pudo haber provocado disgusto en el accionante pero ello no autoriza, sin más, a considerar menoscabada la personalidad extrapatrimonial del sujeto quien debe, en tal caso, alegar y producir prueba de que ello así ha ocurrido.

En el caso entiendo que la conducta de la accionada no ha provocado una afectación del equilibrio espiritual e integridad de la personalidad del actor de una entidad tal que permita acoger esta partida, atento las constancias de esta causa, así como la índole del hecho generador de la responsabilidad.

Es sabido que ni las simples molestias o inconvenientes, así como los reclamos extrajudiciales y la necesidad de accionar judicialmente para obtener el reconocimiento del derecho, justifican por sí solos su procedencia, sino que es menester alegar y probar razonablemente la modificación disvaliosa en la capacidad, espíritu del querer o sentir del supuesto damnificado para así admitir tal rubro indemnizatorio.

Es que la noción de daño moral se halla vinculada al concepto de desmedro extrapatrimonial no equiparables o asimilables a las meras dificultades o perturbaciones que pueda llegar a provocar un incumplimiento contractual, en tanto esas vicisitudes o contrariedades son propias del riesgo de cualquier contingencia negocial (conf. C. N. Civ., esta Sala,15/03/2010, Expte. Nº 40.230/2006 “Benzadon, Ricardo José c. Guillermo Dietrich S. A. y otro s/daños y perjuicios” Ídem, 21/9/2010, Expte. Nº 26.783/2007 “Sherman, Gregorio Néstor Gabriel c/ Asociación Nuestra Señora de Luján de San José de Flores y otro s/ daños y perjuicios” ídem íd. 28/02/2012 Expte. Nº 88.172/2007 “Goffredo Andrea Laura c/ Pejnovic Sergio y otro s/ daños y perjuicios” ídem poner fecha Expte. Nº 77910/2016 “Quarracino Cecilia y otros c/ Cabanillas de Tomkinson Susana Beatriz s/ cumplimiento de contrato” entre otros).

La mención en abstracto de diversos padecimientos extrapatrimoniales no resulta idónea para conceder una suma por un daño que requiere, como todos, una cierta entidad y, por definición, “una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, y que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial que es menester demostrar a fin de admitir el reclamo pretendido, extremo que claramente no se configura en los presentes por lo que corresponde el rechazo del agravio incoado.

VIII. Anatocismo y aplicación del art. 770 Del ccc a las deudas de dinero

Sostiene la quejosa que en el caso corresponde la aplicación del art. 770 inc. b del CCyC norma que deviene aplicable a las deudas de dinero desde la notificación de la demanda.

Recuerda Trigo Represas, que el anatocismo interés compuesto o capitalización de intereses, consiste en sumarle a una deuda de dinero intereses ya devengados por la misma, para que ambos sumados vuelvan a su vez a producir nuevos intereses.

En cuanto al vocablo anatocismo en sí, proviene del griego “aná”, reiteración, y “tokimós”, acción de dar a interés y es el término que puntualmente utiliza el nuevo Código Civil y Comercial para designar al instituto en cuestión, aunque lo cierto es que al mismo también se lo conoce como “convenio de pago de intereses sobre intereses”, “capitalización de intereses” o “interés compuesto”; este último porque exigir réditos por los intereses, que con tal fin se agregan al capital, constituye, en verdad, la formación de un interés compuesto, ya que se consideran los intereses devengados como nuevo capital, que rinde a su vez los suyos.

El anatocismo constituye una práctica de capitalización de intereses que, en principio, se encuentra prohibida, salvo las excepciones expresamente autorizadas por la propia ley.

Se ha dicho que la prohibición obedece al hecho de que mediante tal acumulación de capital e intereses, la suma adeudada podría llegar a incrementarse en forma exagerada en muy poco tiempo; lo que llevaría a que se convierta en uno de los medios más refinados de usura.

En este sentido cabe señalar que el art. 770 del CCyC establece como principio general que no se deben intereses de los intereses. Vale decir, reitera –como primera premisa– la prohibición de anatocismo que regía durante el código civil sustituido, esto es, la posibilidad de capitalizar los intereses que se vayan devengando de modo que, acumulándose al capital, constituyan una misma unidad productiva de nuevos intereses. Es lo que se denomina también “interés compuesto” (conf. Cazeaux – Trigo Represas, “Derecho de las obligaciones”, T. I, p. 603; Pizarro – Vallespinos, “Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones”, ed. Hammurabi T. 1, p. 430).

Seguidamente prevé las excepciones. Dos de ellas no hacen más que reproducir aquellas contempladas en el art. 623 del ordenamiento derogado, luego de la reforma introducida por la ley 23.928.

Así, en el apartado a) autoriza la capitalización en caso que “una cláusula expresa autorice la acumulación de los intereses al capital con una periodicidad no inferior a seis meses”, extremo que no se configura en autos.

Por su parte, la excepción que contiene el apartado c) del art. 770 está referida al supuesto en que “la obligación se liquide judicialmente”, oportunidad en que “la capitalización se produce desde que el juez manda pagar la suma resultante y el deudor es moroso en hacerlo”. Fácilmente se advierte que si en la especie, aún no se ha fijado con carácter definitivo la cuantía del reclamo tampoco funciona la referida excepción.

Ahora bien el art. 770 inc. b) constituye una novedad del nuevo ordenamiento. Por cierto, se trata de una disposición genérica que es necesario interpretar por cuanto, incorrectamente aplicada, puede llevar a desvirtuar la directriz general. Cabe recordar, además, que por tratarse de una excepción, se impone una hermenéutica estricta (ver Jornadas Nacionales de Derecho Civil del año 2017, pto. 11 de las Conclusiones de la Comisión nº 3). Al respecto, cuadra destacar que esta hipótesis reconoce su antecedente inmediato en el art. 569 del código comercial derogado que, referido al mutuo comercial, disponía que los intereses vencidos pueden producir intereses por demanda judicial o por convención especial. El presupuesto el presupuesto de aplicación de esta excepción solo es compatible con el incumplimiento de las deudas de dinero líquidas o fácilmente liquidables en las que el acreedor se vio compelido a promover demanda judicial, conclusión a la que se arribó en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil del año 2017, anteriormente citadas (conf. pto. 13 de las Conclusiones de la Comisión nº 3) (conf. CNCiv. Sala M, 29/3/2019 Expte. Nº 88.010/2014 “Rompani, Leandro Leonel c/ Gómez, Guillermo Alberto y otros s/ daños y perjuicios”).

Lo que se pretende, en definitiva, es que la práctica consistente en la capitalización de intereses se desarrolle sólo en puntuales situaciones en las que la misma no degenere en usura; es decir, que la misma no lleve a una consecuencia patrimonial que equivalga a un despojo del deudor, acrecentando la obligación que recae en cabeza del deudor hasta un límite que excede los de la moral y las buenas costumbres.

En suma, puede observarse que del principio general de prohibición se deriva una consecuencia para la libertad de contratación de las personas, en la medida en que se ha optado por delimitar la libertad absoluta para pactar el anatocismo.

Sentado ello cabe señalar que en los presentes el accionante formalizó la demanda por cobro de honorarios profesionales, cumplimiento de contrato y daños y perjuicios, por la suma de $167.404,24 o en lo que más o en menos resulte de la prueba a producirse, por lo que resultaba indispensable en autos, que el sentenciante determine la entidad y cuantía de la reparación debida la cual será valorada en la sentencia.

Desde esa perspectiva, y con anterioridad a que se establezca la medida del daño, entiendo que no puede resultar de aplicación al caso el supuesto de excepción a la prohibición de anatocismo regulado en el inc. b) del art. 770.

Sabido es que la prohibición legal de anatocismo constituye una norma de orden público (CSJN, fallos 316:3131; Ameal, Oscar, en “Código Civil…”, dir/coord. Belluscio – Zannoni, ed. Astrea, 1981, tº 3, pág. 131 y stes.) y aún cuando la norma autoriza la capitalización de los intereses con un criterio más amplio que en la redacción anterior, sigue limitándola a los supuestos expresamente contemplados, los cuales –dado el carácter excepcional de la regla– no pueden ser interpretados extensivamente (Fallos 316:3134), por lo que debe corresponde rechazar el agravio intentado.

En consecuencia, por las consideraciones precedentemente, analizadas, las constancias de autos y a la luz de la regla de la sana crítica (art. 386 del CPCC.), normas aplicables al caso y el alcance de las quejas deducidas, se propone al Acuerdo:

Confirmar la sentencia apelada en todo lo que fuera motivo de apelación y agravios, imponiendo con las costas de esta instancia a la parte demandada sustancialmente vencida en virtud del principio objetivo de la derrota (arts. 68 del CPCC y 1740 del CC).

La Dra. Beatriz A. Verón adhiere al voto precedente.

Se deja constancia que la vocalía Nº 30 se encuentra vacante.

Y Vistos:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve:

I. Confirmar la sentencia apelada en todo lo que fuera motivo de apelación y agravios, imponiendo con las costas de esta instancia a la parte demandada vencida en virtud del principio objetivo de la derrota y del de reparación integral y plena (art. 68 del CPCC y 1740 del CC).

II. Para conocer los honorarios que fueran regulados en el pronunciamiento de grado y que fueran apelados por altos a fs. 586.

En virtud de ello y ponderando el monto del asunto la extensión y calidad de la labor desarrollada la complejidad y novedad de la cuestión, la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para el profesional, el resultado obtenido, la probable trascendencia de la resolución para futuros casos, la trascendencia económica que para el interesado revista la cuestión en debate, las etapas cumplidas como las escalas legales (arts. 16, 29, 21, y demás normas concordantes de la ley arancelaria. Asimismo, en los términos de los arts. 21, 25, 59, 60 y 61 de la ley 27.423 y art. 478 del Código Procesal, y la relación que debe existir entre la retribución de los letrados y los auxiliares de la justicia, atento el mérito e incidencia de la labor pericial desarrollada por no considerarlos elevados se confirman los honorarios regulados en la anterior instancia.

En cuanto a las tareas desarrolladas en la Alzada conforme la aplicación de la nueva normativa arancelaria (art. 30 de la ley 27.423) se regulan los honorarios del Dr. D. G. H. en la suma de pesos diez mil quinientos ($10.500) equivalentes a 3,23 UMA (conf. Acordada CSJN 2/2020).

III. Regístrese, notifíquese y comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y oportunamente devuélvase. Se deja constancia que la vocalía Nº 30 se encuentra vacante. – Gabriela M. Scolarici. – Beatriz A. Verón (Prosec.: Agustín Prada Errecart).

L., M. I. c. Micro Ómnibus Norte S.A. y otro s/daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 16 días del mes de octubre del año dos mil veinte, reunidas en acuerdo las señoras juezas de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “L., M. I. c/ Micro Ómnibus Norte S.A. y otro s/ daños y perjuicios” (expte. 24.539/2016), respecto de la sentencia dictada, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, arrojó como resultado que el orden de votación debía realizarse en el siguiente orden: señoras juezas de cámara doctoras Gabriela Mariel Scolarici – Beatriz Alicia Verón.

A la cuestión propuesta, la Dra. Gabriela Mariel Scolarici dijo:

I. La presente se origina en la demandada entablada por M. I. L., por derecho propio, contra la empresa Micro Ómnibus Norte S.A., por los daños y perjuicios que fueron ocasionados a raíz del accidente ocurrido el día 31 de enero de 2015, aproximadamente a las 10:30 hs., cuando el actor que se encontraba viajando en calidad de pasajero del interno 6187 de la línea 60 y que, al intentar descender por la puerta ubicada en el medio del colectivo, en la parada ubicada en la calle Santiago del Estero y Paso, de la localidad de Escobar, el colectivo arrancó abruptamente su marcha, provocando la caída de la actora dentro del colectivo y los daños que reclama en su presentación inicial.

II. La sentencia de primera instancia hizo lugar a la pretensión y condenó a la demandada y a su aseguradora a abonar al actor la suma de $526.500, con más los intereses, según la forma que prescribe y las costas del juicio.

De ello se alza la representación de la parte demandada y la citada en garantía. Corrido el traslado fueron contestadas por la parte actora las quejas de su contraria.

Con fecha 7 de octubre de 2020, en el marco de las Acordadas 31/20 y concs. de la CSJN, se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

III. Como previo y con relación al derecho aplicable, si bien a partir del 1 de agosto de 2015 ha entrado en vigor el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, los hechos ventilados en el sub lite (y por ende, la constitución de la obligación de reparar) han acaecido durante la vigencia del Código Civil derogado. Por consiguiente –y con excepción de ciertas normas puntuales de la nueva legislación que resultan inmediatamente aplicables, según se expondrá en cada caso–, la cuestión debe juzgarse a la luz de la legislación derogada, que mantiene ultraactividad en este supuesto (art. 7 Código Civil y Comercial de la Nación, vid. Roubier, Paul, Le droit transitorite. Conflit des lois dans le temps, Dalloz, Paris, 2008, p. 188/190; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 158).

IV. Los agravios de los recurrentes hacen a la procedencia y cuantía fijada respecto a los diferentes rubros indemnizatorios y la tasa de interés establecida en el decisorio.

A) Incapacidad sobreviniente

La sentencia reconoció la suma de $293.300 para indemnizar el daño físico-psíquico y los tratamientos futuros.

Se agravian las recurrentes de la procedencia de la partida por considerar que la actora no padece daño en su patrimonio. En su defecto peticiona se reduzca muy sensiblemente la cuantificación asignada.

Ahora bien, cabe señalar que la protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentra respaldada en tratados internacionales que integran el sistema constitucional en función del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre las cuales podemos citar al art. 21 p. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el art. 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad, física, psíquica y moral (Bidart Campos, “Manual de la Constitución Reformada” tº II, pág. 110, Ed. Ediar).

El derecho al resarcimiento y a la reparación del daño se encuentra incluido entre los derechos implícitos (art. 33 CN) especialmente si se tiene en cuenta que otras normas como el art. 17 y el 41 CN refieren casos específicos (C.N.Civ., Sala L, 15/10/2009, “L., S. y otro c. Hospital Británico y otro s/daños y perjuicios”, E. D. 09/02/2010, Nº 12.439, Id, esta Sala, 10/8/2010 expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”.

Estos principios fueron receptados en el nuevo ordenamiento sobre la base de la doctrina y jurisprudencia ya elaboradas y teniendo en mira, precisamente, la incorporación de las normas de rango constitucional y convencional.

Así, el art. 1737 da una definición genérica y abarcativa del concepto de daño: hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.

En particular, el art. 1738 determina que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.

Específicamente en relación con el principio de resarcimiento integral, el art. 1740 Cod. Civ. y Com. establece que la reparación del daño debe ser plena, restituyendo la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie.

En concreto, el art. 1746 del nuevo texto legal establece pautas para la indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica, total o parcial, admitiendo la presunción de la existencia de los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resulten razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad.

Como se señalara, aun cuando esta normativa no se aplique al caso de autos, que será analizado conforme a la ley vigente al momento del hecho dañoso, condensa los criterios ya aceptados en la materia. La incapacidad sobreviniente está representada por las secuelas o disminución física o psíquica que queda luego de completado el período de recuperación o restablecimiento; produciéndose entonces para la misma un quebranto patrimonial indirecto, derivado de las limitaciones que presenta al reanudar sus actividades habituales y al establecerse su imposibilidad –total o parcial– de asumirlas y cumplirlas adecuadamente. La incapacidad económica –o laborativa– sobreviniente se refiere a una merma de aptitudes que sufre el individuo para obtener lucros futuros, sea en las tareas que habitualmente suele desempeñar o en otras, es decir, una chance frustrada de percepción de ganancias…” [sic] (Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J.; “Tratado de la responsabilidad civil”, La Ley, Bs. As., 2006, vol. “Cuantificación del Daño”, p. 231 y ss.).

Ahora bien, sentado ello cabe reiterar que, en materia de procesos de daños y perjuicios, la prueba pericial resulta de particular trascendencia en lo que se refiere a la existencia y entidad de las lesiones por las que se reclama, el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos.

Nuestro Máximo Tribunal ha señalado que, aunque los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos constituyen un elemento importante a considerar, no conforman una pauta estricta que el juzgador deba seguir inevitablemente, ya que no solo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las demás consecuencias que afectan a la víctima. (C.S.J.N., Fallos: 310:1826, Ídem., 11/06/2003, “Cebollero, Antonio Rafael y otros c/ Córdoba, Provincia de”, Fallos: 326:1910).

Es decir que, para establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente, debe considerarse la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en relación con todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico.

A los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socioeconómicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico, traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Solo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación (conf esta Sala, Expte. Nº 76.151/94 “Taboada, Carlos David c/ Lizarraga, Luis Martín s/ daños y perjuicios” del 10/12/09; Ídem, 27/8/2010 Expte 34.290/2006 “Fridman, Hernando c/ Escalada, Héctor Daniel y otro s/ daños y perjuicios” Ídem Id, 9/9/2010 Expte 24068/2006 “Agüero, Fernán Gonzalo y otro c/ Arriola, Fernando Luis y otros s/ daños y perjuicios”, entre otros).

En el mismo sentido, hemos sostenido que la indemnización por incapacidad no puede fijarse meramente en función de rígidos porcentajes extraídos sobre la base de cálculos actuariales, sino que deben ponderarse en concreto las limitaciones que el damnificado padece en su desempeño laboral y social, teniendo en cuenta circunstancias particulares como su edad, sexo, condiciones socioeconómicas, actividad laboral anterior, incidencia real de las lesiones en su actividad actual, etc. Por ello es que el porcentual determinado pericialmente cobra un valor meramente indiciario y no matemáticamente determinante del monto a reconocer (conf. C.N.Civ., esta sala, 4/3/2010, Expte. Nº 36.291/98, “Gutmann, Alicia Josefa y otros c/ Toscano, Enrique Antonio y otros s/ daños y perjuicios”; Idem., id., 6/5/2010, Expte. Nº 26.401/03, “Lima de Yapura, Carmen Mercedes c/ Ifran, Ricardo y otros s/ daños y perjuicios”, entre muchos otros).

Por ende, lo que realmente resulta de vital importancia es el modo en que las secuelas afectan a la víctima para desarrollar los diversos actos de la vida cotidiana, considerando tanto la faz laboral como la vida de relación del individuo, ya que la “indemnización en sede civil tiende a la integralidad” (SCJM. 9/8/2010, “Leiva Rubén Darío en Jº 81.963/31.663 Leiva Rubén D. C/ Monte-Negro Martínez Miguel Ángel P/ D. y P. S/ INC.”).

Efectuadas tales consideraciones cabe señalar en primer lugar que el día del accidente la accionante fue asistida en el Hospital de Escobar Dr. Enrique F. Errill, donde fue asistida y le realizaron radiografías en los segmentos traumatizados y que, como consecuencia del accidente de autos sufrió traumatismo de hombro y rodilla derecha. Concluye el perito médico designado de oficio dictaminó que la actora sufrió traumatismo de hombro y rodilla derecha y que luego se controló en el Hospital de San Isidro, donde realizó fisiokinesioterapia del hombro y rodilla y que padece una incapacidad parcial y permanente del 11 % (ver fs. 511/513).

El peritaje ha sido impugnado por la demandada y la citada en garantía y, en ese sentido, la Sra. Jueza de grado ha considerado que el experto incluyó en su dictamen un porcentaje de incapacidad que hace a una lesión de muñeca izquierda que no se vincula con el evento de autos, aunque ciertamente no puede soslayarse que las demás dolencias descriptas en la pericia encuentran origen en el accidente y que incapacitan a la víctima en forma parcial y permente [sic].

Además, en el aspecto psicológico quedó demostrado con la pericia por la perito psicológa en su informe de fs. 411/415 que la actora presenta como consecuencia del accidente de autos un cuadro de desarrollo psicopatológico postraumático en grado moderado y que la incapacitan en forma parcial y permanente en 15 %.

Los peritajes médico y psicológico realizados han sido debidamente fundados en circunstancias científicas y de hecho coherentes, sin evidenciar errores o discordancias valorables por la suscripta, con apoyo bibliográfico, por lo que no advierto razones como para apartarme de sus conclusiones (art. 477 del Código Procesal).

Ahora bien, en función de la demostración de las lesiones descriptas, su entidad y relación de causalidad con el accidente de marras y que las expresiones señaladas por la recurrente en sus agravios no surgen eficazmente probadas a lo largo del proceso, entiendo que el reclamo, tanto por las lesiones físicas como así también las psíquicas, resultan procedentes.

En cuanto a las sumas fijadas en el decisorio, considerando los porcentajes de incapacidad dictaminados por los peritos –como elemento meramente indicativo no determinante del monto a reconocer–, la entidad de las secuelas incapacitantes físicas y psíquicas causadas por el evento dañoso que son de carácter permanente y su repercusión, tanto en el ámbito laborativo como así también en la vida de relación del reclamante, como así también los demás elementos de ponderación que informan las presentes, entiendo que la suma fijada en el decisorio no resulta elevada, por lo que propicio la desestimación de los agravios en cuanto al tema (art. 165 del Código Procesal).

B) Tratamientos futuros

La sentencia asignó la suma de $79.200 de manera conjunta el daño psicológico aconsejado por la perita designada de oficio.

Ahora bien, en primer lugar, habré de señalar que está demostrada la necesidad de la actora de realizar el tratamiento psicoterapéutico y medicamentoso aconsejado en la pericia. Por lo demás, la procedencia del reclamo resulta incuestionable en tanto quedó probado que las secuelas incapacitantes tienen origen en el accidente de autos y se ha mantenido en el tiempo, aun cuando puedan redimir en la medida de lo esperable.

Respecto al monto asignado, atendiendo a la duración del tratamiento psicoterapéutico, esto es, un año de duración y una frecuencia de dos consultas por semana y una consulta mensual con un especialista en psiquiatría, y considerando el monto que por sesión ha reconocido este tribunal en casos análogos, entiendo que la cantidad fijada en la sentencia resulta ajustada, por lo que propongo la desestimación de los agravios en cuanto al tema (art. 165 del Código Procesal).

C) Consecuencias no patrimoniales

La sentencia fijó como indemnizatorio del daño moral la suma de $150.000.

Se agravian la demandada y la citada en garantía por considerar que el monto asignado resulta elevado.

Con respecto a los agravios vertidos en torno a la cuantía del “daño moral”, actualmente denominado consecuencias no patrimoniales –contempladas en el art. 1741 del Código Civil y Comercial– las que se producen cuando existe una consecuencia lesiva de naturaleza espiritual, aun cuando la norma no resulte aplicable a este ilícito, puede ser tomada como pauta doctrinaria orientativa de su cuantificación.

Desde una concepción sistémica –en donde la Constitución constituye el vértice o núcleo– el Derecho tutela intereses trascendentes de la persona, además de los estrictamente patrimoniales. (Tobías, José W, “Hacia un replanteo del concepto (o el contenido) del daño moral” L. L. 1993-E, 1227 – Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 33; C. N. Civ., esta Sala, 25/02/2010, Expte. Nº 87.802/2000 “Valdez Sandra Noelia c/ Urbano Alberto Daniel y otro s/ daños y perjuicios”; Ídem., Id. 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/Mazzoconi, Laura Edith daños y perjuicios”, entre otros).

Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. Dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales.

Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6-2-85; C. N. Civ., esta Sala, 23/6/2010, expte. 26720/2002 “Pages Mariano José c/ Laudanno Andrés Fabián y otros s/ daños y perjuicios”; Idem., id., 15/04/2010, expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith daños y perjuicios”; entre otros).

En el supuesto en estudio considero que el reclamo es procedente en tanto que es más que presumible que la accionante se ha visto afectada en su estado espiritual por las inquietudes, zozobras y aflicciones que, más que presumiblemente, le ha causado el accidente, ocurrido en un transporte público y que le ha causado secuelas físicas y psicológicas de carácter permanente.

Por lo demás, es dable señalar, que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tº I, p. 13, ed. Abeledo Perrot; CSJN., 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. De Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Ídem., 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Id., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329: 3403; Id., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330: 563, entre muchos otros).

Asimismo, el art. 1741 del CCyCN in fine establece que “el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas” delimitando la actividad jurisdiccional y acentuando sus funciones reparatorias.

En otras palabras, el monto del resarcimiento debe permitir procurarse un placer que compense o sustituya el displacer sufrido, criterio que jurisprudencialmente se viene aplicando de manera inveterada por nuestros tribunales.

En cuanto a su valuación, cabe recordar lo señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que: El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurar satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido.

Señaló nuestro Máximo Tribunal que “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado (.). El dinero es un medio de obtener satisfacción goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós) (Conf. CNCiv, Sala A 17/7/2014 “R. M. B. c/ Banco Supervielle S.A. s/ daños y perjuicios” del voto del Dr. Sebastián Picasso; cita: MJ-JU-M-88578-AR | MJJ88578 | MJJ88578).

El criterio fijado por la actual legislación de fondo, aun cuando el hecho sea anterior a su vigencia, la cuantía indemnizatoria debe fijarse conforme dicha pauta orientadora.

En virtud de ello, ponderando las circunstancias fácticas que rodearon el accidente, las afecciones que debió padecer el reclamante durante el tiempo que duró su recuperación, considero que el monto fijado en la sentencia no es elevado, por lo que propongo la desestimación de los agravios en cuanto al tema (art. 165 del Código Procesal).

V. Tasa de interés

Se agravia la recurrente de la tasa de interés fijada en la sentencia (tasa activa, cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco Nación), pretendiendo se aplique una tasa pura del 6 % anual.

Al respecto, cabe recordar que la indemnización resulta un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en su reparación al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación de resarcir.

Se trata entonces de una estimación “actual” que el juez de grado ha tenido en cuenta para sopesar la variación patrimonial de la prestación debida, considerando para ello que estamos ante una indemnización de daños que, lejos de resultar una obligación “dineraria” en la que se adeuda un quantum y resulta insensible a la variación del poder adquisitivo, importa una verdadera obligación “de valor” en la que se debe un quid y, por tanto, sí admite o reconoce las alteraciones sufridas por el poder adquisitivo (Casiello, Juan, Méndez Sierra, Eduardo, “Deudas de dinero y deudas de valor. Situación actual”, LL 28/08/03, pág. 1).

Sabido es que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen, ya que el orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley.

Ahora bien conforme la jurisprudencia y doctrina mayoritaria imperante en el fuero la tasa que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina siguiendo la doctrina del fallo plenario del fuero in re, “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA, salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, pueda implicar como un efecto no querido, un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (conf. CNCiv., esta Sala, expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otroc/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”, del 10/8/2010, entre otros muchos).

En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido” único supuesto fáctico que justificaría apartarse del principio general (conf. C.N.Civ., esta Sala, 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith”; ídem 24/2/2017 Expte Nº 51917/2009 “Suárez Adriana Soledad y otro s/ Flecha Manuel Edmundo y otros s/ Daños y Perjuicios”.

En el caso, a mi juicio, no obran en la causa constancias que acrediten que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del hecho, se configuraría el mentado “enriquecimiento indebido”; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir, si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general referida la misma debe ser probada en forma clara por el deudor en el ámbito del proceso (conf. art. 377 del CPCCN), circunstancia que no se verifica en los presentes.

En consecuencia, propicio la desestimación de los agravios en cuanto al tema.

VI. Por todo lo que dejo expresado, doy mi voto para que: Se confirme la sentencia en todo lo que decide y fue motivo de apelación y agravio, con imposición de las costas de alzada a la recurrente vencida (art. 68 del Código Procesal).

La Dra. Beatriz A. Verón adhiere al voto precedente.

Se deja constancia que la vocalía Nº 30 se encuentra vacante. Con lo que terminó el acto, firmando las Sras. vocales en los términos de las Acordadas 12/20 y 31/20, de lo que doy fe.

Y Vistos:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal Resuelve: 1. Confirmar la sentencia en todo lo que decide y fue motivo de apelación y agravio, con imposición de las costas de alzada a la recurrente vencida en lo principal de las cuestiones sometidas a juzgamiento (art. 68 del Código Procesal). 2. Diferir la regulación de los honorarios profesionales para su oportunidad.

Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y, oportunamente, devuélvase.– Gabriela M. Scolarici.– Beatriz A. Verón.

Inspección General de Justicia c. Haras Pino Solo S.A. s/ Recurso de queja.

Buenos Aires, 07 de septiembre de 2020.

Y Vistos:

1. Viene en queja Haras Pino Solo SA contra la decisión de la Inspección General de Justicia que rechazó el recurso de apelación que esa sociedad había deducido en los términos del art. 16 de la ley 22.315 contra las Resoluciones Generales 25/2020 y 27/2020 de ese organismo.

Para rechazar ese recurso del modo en que lo hizo, la IGJ expresó que esas resoluciones habían sido dictadas por ella en ejercicio de las facultades reglamentarias que le concede la citada ley, de lo que derivó que se trataba de actos no susceptibles de apelación por esa vía, que, al igual que la prevista en el art. 306 de la LGS, solo se hallaba contemplada para la impugnación de resoluciones particulares dictadas por dicha Inspección en su calidad de autoridad de contralor.

Según sostuvo, una interpretación distinta importaría apartarse del procedimiento diseñado en los arts. 24 y 30 de la ley 19.549 para la impugnación de los actos administrativos de alcance general, máxime en un caso en el que, como ocurría en el presente, se cuestionaban las competencias reglamentarias de la IGJ y la constitucionalidad de las aludidas resoluciones generales.

2. La queja articulada ha de prosperar.

A fin de contextualizar el marco dentro del cual la Sala debe pronunciarse, vale tener presente que, por vía de las resoluciones atacadas, la aludida Inspección conminó a los clubes de campos y a todos los conjuntos inmobiliarios que se encontraran organizados –como ocurre con la actora– bajo forma de sociedad (art. 3 LGS), para que cumplieran con las previsiones del art. 2075 del CCyC, anunciándose que, en caso contrario, se aplicarían las sanciones allí previstas y que no se inscribirían los actos que emanaran de esas sociedades.

En ese contexto, debe considerarse aplicable lo dispuesto en el art. 16 de la ley 22.315, del que resulta que las resoluciones de la Inspección General de Justicia son apelables ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal cuando se refieran a sociedades comerciales.

La norma no efectúa la distinción en la que se basó el rechazo del recurso, de lo cual se deriva que, sin perjuicio de cuál sea la vía recursiva que deba ser seguida ante resoluciones generales de índole típicamente administrativa, las decisiones de ese organismo vinculadas con las aludidas sociedades deben considerarse siempre susceptibles del aludido recurso ante esta Cámara, en tanto de ellas derive, como ocurre en el caso, un agravio actual o inminente para la impugnante.

Así debe concluirse cuando, claro está, suceda lo que también ocurrió en la especie, en la que, al dictar esas resoluciones, la lGJ no hizo aplicación de normas de derecho público, sino de normas de derecho común y societario.

Lo que se hizo allí fue establecer una interpretación obligatoria de la ley de sociedades, lo cual habilita la intervención de esta Cámara porque se trata de una materia que integra la competencia que le es propia (art. 43 bis del Decreto-Ley 1285/58), que no puede serle sustraída con el argumento de que hay un organismo administrativo que se ha expedido con carácter general sobre esas normas que son, precisamente, las que este tribunal debe aplicar cuando se expide acerca de esas materias que hacen a su competencia.

La causa exigirá primordialmente interpretar el art. 3 de la Ley General de Sociedades y la aplicación del derecho común que se citó a los sujetos constituidos bajo esa normativa societaria.

Sostener que, en ese contexto, este tribunal no puede intervenir porque ello implicaría supervisar las facultades de la IGJ, importa subvertir el sistema vinculado a las competencias legales e incumplir deberes constitucionales, desde que, si así se razonara, todas las normas vinculadas a nuestra materia quedarían expuestas a ser “reglamentadas” por ese organismo administrativo, que pasaría a desplazar a esta Cámara en sus funciones primigenias y a autoatribuirse la misión de ser el intérprete final de esas normas generales en el marco de esta jurisdicción, desde que esa interpretación solo podría ser “revisada” por tribunales ajenos, que no tienen esa competencia específica que la ley asigna al fuero.

Además de otras cosas, esa conclusión prescinde de la evidencia de que el fuero contencioso administrativo está llamado a intervenir cuando la cuestión debatida involucra el derecho administrativo, que no es el que aquí interesa pues, se reitera, con prescindencia de cuáles sean las atribuciones de la IGJ vinculadas con ese derecho administrativo en el marco del derecho público, lo que el caso exige aquí es dilucidar si aquella interpretación de la ley común que efectuó el organismo es o no correcta.

2. La cuestión entraña, asimismo y como se dijo, la necesidad de que tanto la Administración como el Poder Judicial ajusten su actuación a las más básicas reglas que rigen la creación y el control constitucional de las normas.

Como es claro, un reglamento ejecutivo –y, por extensión, una resolución general de la IGJ– que reglamenta el derecho común, es también derecho común.

Pretender que eso se altera cuando la Administración se manifiesta a través de uno de sus organismos con la pretensión de crear status generales, es soslayar que las normas reglamentarias de las leyes sustanciales deben ser cumplidas como esas leyes mismas, por lo que tienen idéntica naturaleza y quedan, por ende, sujetas a su mismo régimen constitucional.

Esto exhibe la sinrazón del postulado –implícito en la decisión cuestionada– según el cual, porque interviene el Estado (a través de la IGJ) reglamentando leyes, debe acudirse a la vía recursiva de la ley 19.549; postulado que, porque parte de aquellas premisas asistemáticas, arriba a una conclusión que también lo es, como se comprueba a poco que se tenga presente que, si se siguiera ese razonamiento, solo los jueces del fuero contencioso administrativo podrían considerarse competentes para pronunciarse acerca de la validez de las normas reglamentarias de las leyes, cualquiera que fuera la materia reglamentada.

Esto no es posible en el marco del sistema de control difuso de la constitucionalidad que nos rige, sistema a tenor del cual la atribución de analizar la regularidad de las leyes no recae en un solo órgano, sino en la totalidad de los tribunales que conforman el Poder Judicial.

Como es obvio, esto no sufre desmedro por el hecho de que el eventual vicio que corresponda imputar a la norma consista en un exceso en la facultad reglamentaria, toda vez que ese vicio no es sino uno más de los tantos que pueden generar ese agravio constitucional que debe ser evaluado por el juez competente en razón de la materia principal.

Así surge de lo dispuesto en el art. 99 inc. 2 CN que, al ocuparse de las facultades reglamentarias del Presidente de la Nación Argentina, le marca sus límites, exhibiendo implícitamente la posibilidad de que se configure ese vicio específico, sometido también a tal control judicial.

Vale recordar, en tal sentido, que la noción de reglamento administrativo en tanto acto administrativo de carácter general, no es unívoca (Bidart Campos, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Ediar, Bs. As., 1993, t. II, pág. 306 y ss.); y que, en lo que aquí interesa, los reglamentos de la IGJ que han sido atacados deben ser equiparados a los decretos reglamentarios de las leyes.

En ese marco, y si esos límites constitucionales deben ser respetados por el Presidente de la Nación, con mayor razón deben serlo por los funcionarios administrativos de menor rango, hallándose la salvaguarda de tales límites asignada, como en los casos de otros vicios, en forma difusa a todos los jueces de la República.

Por tales razones, entre otras tantas en las que cabría abundar, la Sala estima que el recurso fue incorrectamente rechazado.

3. Por lo expuesto, se Resuelve: hacer lugar a la queja y, en consecuencia, conceder el recurso de apelación deducido, ordenando a la Inspección General de Justicia que eleve los autos a sus efectos.

Notifíquese por Secretaría. Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía nº 8 (conf. art. 109 RJN). En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste.– Eduardo R. Machin.– Julia Villanueva (Sec.: Rafael F. Bruno).

R., M. I. c. M., C. J. s/ Cumplimiento de contrato

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 25 días del mes de agosto de 2020, reunidos en acuerdo los señores jueces de la sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos interpuestos en los autos “R. M. I. c/ M. C. J. s/ Cumplimiento de contrato”, respecto de la sentencia corriente a fs. 482/488, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. jueces de cámara Dres. Converset, Trípoli y Díaz Solimine.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Converset dijo:

I. El Sr. M. I. R. entabló formal demanda por incumplimiento contractual contra la empresa Avda. Triunvirato … S.R.L. y el Sr. C. J. M.

Relató que la relación con los demandados data de bastante tiempo atrás. Que con fecha 18 de febrero de 2008 procedió a adquirir al Sr. M., en su carácter de vendedor, la Unidad Funcional Nº “A” ubicada en el piso 1º de la calle Rocamora … de esta Ciudad, en función del boleto de compraventa que acompañó (agregado a fs. 459), mientras que con fecha 19 de mayo de 2010 se procedió a la rescisión de aquel boleto y se efectuó la devolución de la suma de U$S130.000 en todo concepto, cuyo dinero utilizó en la misma fecha para adquirir dos unidades ubicadas en la Avda. Triunvirato …/…/…/…, operación que realizó con el mismo M., pero en esa ocasión este ejerció la representación de la empresa Avda. Triunvirato … S.R.L. en virtud de un poder amplio de administración y disposición, tratándose de las unidades funcionales –en obra– Nº letra “D” del sexto piso y “D” del quinto piso, por la suma total de U$S130.000.

Al contestar la demanda, el Sr. C. J. M., mediante su apoderado, dedujo excepciones de falta de legitimación activa y pasiva para luego contestar demanda.

Respecto de la primera alegó que el Sr. R. compró el inmueble por cuenta ajena por lo que no se encuentra legitimado para promover la acción, mientras que en lo concerniente a la segunda excepción opuesta, indicó que conforme el art. 1869 del Código Civil, realizó actos a nombre y por cuenta de Triunvirato … S.R.L. tal como el boleto de compraventa suscripto enunciaba claramente en su encabezado, que jamás lo ha hecho a título particular.

Por su parte, el Sr. C. J. M., ahora en representación de Triunvirato … S.R.L. y con la misma asistencia letrada, opuso falta de legitimación activa, contestó demanda en forma subsidiaria, ofreció prueba y solicitó el rechazo de la demanda, con costas.

Los emplazados reconocieron los boletos de compraventa suscriptos con el actor y sostuvieron que se encuentran dentro del plazo estipulado en el contrato para el cumplimiento de lo acordado.

En la anterior instancia, el Sr. Juez de grado acogió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el codemandado C. J. M. rechazando la demanda a su respecto. Luego desestimó la excepción de falta de legitimación activa e hizo lugar a la demanda entablada contra Triunvirato … S.R.L., condenando a esta última a entregar la posesión y suscribir las escrituras traslativas de dominio de las unidades funcionales identificadas con la letra “D” del quinto y sexto piso del inmueble sito en la calle Triunvirato Nº …/…/…/…, entre las de Heredia y 14 de Julio de esta Capital Federal, en las condiciones pactadas en los boletos de compraventa suscriptos por las partes el día 10 de junio de 2010, y en el plazo de 30 días hábiles, desde que quede firme la sentencia, con el apercibimiento dispuesto en el art. 512 del C.P.C.C.N. de darse el supuesto; y pagar al actor en ese mismo acto la suma de veintitrés mil cuatrocientos dólares estadounidenses (US$23.400) en concepto de cláusula penal con más los intereses que fija en un 6 % anual, cuya tasa deberá ser aplicada desde el día 12 de agosto de 2015 y hasta que se lleve a cabo la escrituración. A su vez, decidió que el actor deberá denunciar los datos correspondientes a su comitente bajo apercibimiento –en caso de no hacerlo– de inscribir los bienes a su nombre.

Impuso al actor las costas por la admisión de la excepción de falta de legitimación pasiva deducida por el Sr. M. y a Triunvirato … S.R.L., que resultó vencida, las correspondientes a las restantes excepciones y por el fondo del asunto, difiriendo la regulación de honorarios para una vez acreditada documentalmente el cumplimiento de la condena mediante copia de las escrituras de referencia.

Para así decidir, tuvo en consideración los boletos de compraventa agregados a fs. 456 y 457, que se encuentran reconocidos por las partes, y la prueba pericial e informativa producida.

Respecto a la excepción de falta de legitimación activa, el a quo señaló que en los contratos celebrados el actor efectuó la compra en comisión, quedando facultado para nombrar comitente hasta el momento de la escrituración.

De tal forma será el Sr. R. quien, si no realiza la denuncia, deberá cargar personalmente con la obligación contraída, extremo que, añadió, no configura impedimento para la procedencia de la acción.

En cuanto a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Sr. M., se ciñó a los términos en que se suscribieron los “boletos” celebrados en junio de 2010, entendiendo que efectivamente el Sr. M. actuó como apoderado de la sociedad (Triunvirato … S.R.L.), mientras que la circunstancia de que las partes se conocían de una operación inmobiliaria anterior y que el Sr. M. ofreció un nuevo negocio jurídico con la suscripción de estos últimos no alcanza para obligarlo.

En relación al incumplimiento contractual, se abocó al análisis de la cláusula tercera de los boletos de compraventa y la prueba producida en autos, concluyendo que el plazo de entrega allí comprometido se encuentra por demás vencido y que no corresponde supeditar sine die la entrega de departamentos a la aprobación de planos en sede administrativa. Señaló que en el caso de autos se configura una situación abusiva del vendedor al haber transcurrido un período de tiempo más que excesivo para el cumplimiento de la obligación comprometida y consideró como fecha de interpelación fehaciente la que surge de la notificación de la demanda.

Por último, en lo atinente a la cláusula penal, establecida en la cláusula sexta de los contratos motivo de la presente litis, consideró que la cláusula en cuestión resulta desproporcionada en relación a la falta cometida y estableció, en virtud del particular desempeño de las partes, la moneda en que fue celebrado el contrato y la conveniencia para el desarrollo posterior del acto escriturario, una suma equivalente a un 18 % sobre el precio pagado (U$S23.400) con más la tasa de interés del 6 % anual.

Contra dicho pronunciamiento, se alza parcialmente el actor a fs. 503/508, cuyos agravios no merecieron réplica de sus contrarias, y Avda. Triunvirato … S.R.L. a fs. 498/502, cuyo traslado ordenado a fs. 509 fue contestado por el actor a fs. 510/512.

El actor se queja por el monto de la cláusula penal, por el diferimiento en la regulación de honorarios y por la admisión de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Sr. C. M.

El recurrente sostiene que la fecha prevista de entrega del bien debía ser hace prácticamente 7 años, señala como injusta la conducta del demandado, que dice, fue personal a través de una empresa montada exclusivamente para esconderse detrás de una figura societaria, como lo hiciera en varias oportunidades, con muchas personas y como consecuencia de ello, con varias causas penales en trámite en su contra. Que en su caso también interpuso querella en su contra, que fuera sobreseída por prescripción.

Indica que el demandado tuvo total desapego por las obligaciones asumidas, que mintió cuando dijo que se habían realizado las gestiones ante el GCBA, comprobado cuando se remitió el expediente correspondiente (agregado a fs. 274/434) de donde surge que recién a finales del 2017 se llegó a una resolución provisoria de la aprobación de planos. Aclara además, que el “modelo” de contrato suscripto no evidenciaba la magnitud de un incumplimiento como el comprobado ni se entendía primariamente que las cláusulas fueran abusivas y que fue la empresa contratante quien introdujo la cláusula penal, en una manera de darle algo de garantía del cumplimiento.

En cuanto a la fecha de mora y el quantum de la multa, el actor se agravia por considerar que al resolver el Sr. Juez a quo, con argumento en lo supuestamente lesivo de la cláusula o la supuesta desproporción, ha dejado de lado la penalidad para fijar, sin razones fundadas, un monto fijo que, distribuido en los años de incumplimiento y aun aplicando la tasa de interés, está muy lejos del acuerdo originario y de la real reparación de los daños.

Sostiene que no se ha evaluado, el tiempo, la verdadera mora y la conducta del incumplidor, cataloga como arbitraria y contraria a derecho la suma fija establecida en un 18 % por todo concepto y solicita que se fije una multa penal que verdaderamente constituya el resarcimiento indemnizatorio por los daños que se pretendió asentar en el contrato y comprensiva de los plazos transcurridos.

Calcula la suma que arroja el interés fijado para la cláusula penal y la que arrojaría si se aplicara a la suma de U$S 130.000 abonada en el contrato y desde la fecha de su celebración, lo que sería la suma que generó la inversión durante estos años. Sostiene también, que la tasa fijada está muy por debajo del 12 al 18 % anual que se aplica a préstamos hipotecarios.

En síntesis, solicita se modifique la condena en el punto II.2) de la parte resolutiva, aplicando la multa como fuera establecida convencionalmente y a todo evento, la morigeración no debe afectar la idea primaria de resarcimiento y pena por el incumplimiento.

Por su parte, Triunvirato … S.R.L. se agravia al señalar que el actor, al suscribir los boletos de compraventa, ha consentido que la obra se encuentra en construcción y que la fecha estimativa de entrega puede ser el 15 de abril de 2012 “o” a los 60 días posteriores de la aprobación del plano de subdivisión, donde no ha tornado exigible la obligación de escriturar. Indica que se trata el segundo de estos de un plazo suspensivo.

En segundo lugar, se agravia respecto de la aplicación de intereses moratorios solicitando se deje sin efecto por improcedente, por cuanto la condición suspensiva para la entrega de la posesión y celebración del acto escriturario (aprobación del plano de subdivisión) no se encuentra cumplida. Asimismo, menciona lo establecido por el art. 513 del CCN en supuestos de caso fortuito o fuerza mayor.

Corrido el pertinente traslado, el actor contesta señalando que la cláusula en cuestión ha sido definida en la instancia de grado como abusiva e incumplida, dado que por más que dicha condición arbitraria pueda tener un sentido jurídico para establecer plazos, han pasado aproximadamente unos 7 años del vencimiento de todos los plazos que pudieran darse. Que la demandada no ha atacado la calidad de abusiva de la cláusula, además de incumplida, sino que insiste en mantenerla como válida, sin desvirtuar el concepto del juez a quo.

Por lo demás, señala frente a la invocación del art. 513 del CCN, que la agraviada nunca planteó cuestiones de “caso fortuito” o “fuerza mayor” como argumento de su demora y mucho menos demostró.

En virtud de lo actuado, las actuaciones han quedado en condiciones de dictar sentencia definitiva.

II. Aclaraciones preliminares

Es menester señalar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (CSJN, Fallos: 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 276:132, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

Asimismo en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el caso (CSJN, Fallos: 274:113; 280:3201; 144:611), por lo tanto me inclinaré por las que produzcan mayor convicción, en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. En otras palabras, se considerarán los hechos que Aragoneses Alonso llama “jurídicamente relevantes” (su ob. Proceso y Derecho Procesal, Aguilar, Madrid, 1960, pág. 971, párrafo 1527) o “singularmente trascendentes” como los denomina Calamandrei (su trab., La génesis lógica de la sentencia civil, en “Estudios sobre el proceso civil”, págs. 369 y ss.).

Por otro lado, estimo pertinente recordar que el obrar jurisdiccional del tribunal opera con sujeción al principio de congruencia, existiendo una serie de campos de actividad de los que no puede exceder el tribunal ad quem, limitación que –entre otros aspectos– resulta ser absoluta en tanto no puede conocer sino en la medida de los agravios planteados; ni respecto de las cuestiones que no fueron puestas a consideración del a quo; hallándose asimismo vedada la reforma de la resolución apelada en perjuicio del recurrente, salvo que medie recurso de la contraparte.

Sentado ello, no cabe considerar por la Alzada cuestiones consentidas, entendiéndose por tales las que no fueron apeladas o que, apeladas dentro de un contexto mayor de impugnación, no

fueron referidas en la expresión de agravios (Rivas, Adolfo A., Tratado de los recursos ordinarios, Tº 2, p. 841/854, Abaco, 1991).

En efecto, el Tribunal de Alzada no realiza un nuevo juicio, sino que se encuentra más limitado que el de primera instancia, por cuanto de conformidad con lo dispuesto por los arts. 271 y 277 del Código Procesal debe limitarse a decidir sobre aquellas cuestiones de hecho y derecho que hubieran sido sometidas a la decisión del magistrado interviniente, debido a que la segunda instancia es solo un medio de revisión del pronunciamiento emitido en la primera y no una renovación plena del debate. Así, el principio de congruencia, que limitó la sentencia de primera instancia, limitará del mismo modo la de la segunda (CNCiv., Sala “F”, LL 35-858-S).

Aunque no existan agravios al respecto, aclararé que tratándose de un supuesto de responsabilidad contractual y atendiendo a la fecha en que se ha celebrado el contrato, resulta de aplicación lo dispuesto por la normativa contenida en el Código Civil, hoy derogado por aplicación de lo dispuesto por el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente.

Sentado ello, me avocaré al tratamiento de los agravios.

III. De la admisión de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el codemandado C. J. M.

Es sabido que la expresión de agravios debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas y para que cumpla su finalidad, debe constituir una exposición jurídica que mediante un análisis serio de la sentencia apelada demuestre su equivocación o los errores –de hecho o de derecho– que contiene.

En la especie, el escrito de fs. 503 no satisface los recaudos técnicos precedentemente enunciados en tanto no incorpora fundamento ni argumento alguno que autorice al Tribunal a hacer mérito respecto de la procedencia de su queja en el punto que nos ocupa.

En efecto, nótese que se limita a calificar que lo resuelto en la instancia de grado no se encuentra debidamente fundamentado, omitiendo rebatir las razones que tuvo el Juez para dictar el auto que en este apartado apela.

Y es que lo que está en tela de juicio en la instancia revisora es el propio razonamiento y las conclusiones del juez de la anterior instancia, y en este orden de ideas, no se aporta argumento alguno que justifique la adopción de una solución distinta a la que arribara el Magistrado.

De ahí que no corresponda abocarse al tratamiento de la disidencia manifestada a fs. 503 por el actor ante el rechazo de la demanda deducida contra C. J. M.

IV. Del incumplimiento contractual

Conforme surge de la citada cláusula tercera de los boletos de compraventa agregados a fs. 456 y 457, expresamente reconocido por la demandada (v. fs. 123 vta.), “la unidad que se enajena se encuentra en construcción, con fecha estimada de entrega el 15 de abril de 2012 o a los 60 días posteriores de la aprobación del plano de subdivisión, salvo causas excepcionales que deberá acreditar y documentar fehacientemente “La Vendedora”, en cuyo caso el plazo de entrega de la posesión se extenderá automáticamente hasta un máximo de 120 días, sin que “La Vendedora” incurra en mora…”.

Ahora bien, para tratar el primero de los agravios de la demandada Triunvirato … S.R.L. nos ocupa estudiar pormenorizadamente los términos acordados en la presente relación contractual.

Como bien se ha señalado, “el plazo no puede quedar potestivamente en manos de una de las partes, por lo que debe aplicarse un criterio de razonabilidad en cuanto al tiempo que pueden insumir dichos trámites, correspondiendo en tal caso la interpelación, a los efectos de colocar en mora al deudor, cuando el tiempo exceda lo razonable. Hay que tener presente que las obligaciones deben cumplirse de buena fe y del modo que fue la intención de las partes que se ejecutaran (art. 1198, Cód. Civil), de modo que no puede quedar al arbitrio de una de las partes la oportunidad del cumplimiento. Cuando el plazo expresamente determinado es incierto, el vencimiento del término por sí solo no coloca al deudor en mora, de ahí la necesidad de la interpelación” (Claudio M. Kiper, “Juicio de escrituración. Conflictos derivados del boleto de compraventa”, Ed. Hammurabi, Año 1999, pág. 226).

Así las cosas, corresponde analizar la prueba producida en autos a fin de desentrañar si la demandada obró con la buena fe que el art. 1198 del Código Civil derogado exige.

Surge de los dictámenes presentados por el ingeniero Gustavo Ariel Sapoznik a fs. 180/184 (visita informada del 9/09/2016 y que data del 26/09/2016) y a fs. 255/261 (visita informada del 18/05/2017 y que data del 08/06/2017), que el avance de las obras no constituye un desarrollo normal. Informa el experto que “en la fachada […], medianeras y planta baja […] no se observan nuevas tareas realizadas con respecto a la inspección parcial efectuada […] el día 9 de septiembre de 2016”.

Muy por el contrario, señálase que los “boletos” fueron suscriptos con fecha 10 de junio de 2010, que la fecha estimada de entrega era la del día 15 de abril de 2012 (o a los 60 días posteriores de la aprobación del plano de subdivisión) y por consiguiente, ha pasado en exceso cualquier plazo prudencial que pudiera considerarse para la conclusión de la obra en cuestión.

Máxime, teniendo en cuenta que no surge acreditado en autos circunstancia alguna eximente que resulte de caso fortuito o fuerza mayor, tal como la demandada invoca en su queja (v. fs. 501/vta).

En igual sentido, me inclinan a adoptar esta postura los informes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (v. fs. 217/224, 226/239 y 274/434. En el primero de ellos, se indica que al 13 de diciembre de 2016 en la Gerencia Operativa de Catastro “no se ha iniciado ningún trámite de visado y posterior registro de plano de Mensura, por el régimen de la Propiedad Horizontal, para el inmueble sito en Avenida Triunvirato Nº …/…/…, según el sistema informático PDI, solo consta un plano de Mensura, con característica M-81-2010”. En el segundo, la Dirección General de Registro de Obras y Catastro informa con fecha 25 de enero de 2017 que “no radican verificaciones de obra adjuntas” sin perjuicio de hacer saber que deberá solicitarse “informe de inspecciones ante la Dirección General de Fiscalización y Control de Obras”. Del último de ellos, Expediente EX2017-24814418, no surgen modificaciones sustanciales que permitan colegir un avance normal de la obra.

Cabe deducir sin más, el actuar culposo de la demandada Triunvirato … S.R.L. al haber omitido realizar aquellas diligencias necesarias para logar el cumplimiento del contrato en los términos que las partes se han obligado (conf. art. 512 del CCN).

A mayor abundamiento, el hecho condicionante de aprobación del plano de subdivisión para la entrega y escrituración de las unidades resulta en el caso de autos potestativo de la parte demandada y depende de su única voluntad, por lo que la ley le resta eficacia (conf. art. 542 del CCN).

En lo atinente a la fecha de interpelación fehaciente, considero igualmente acertada la decisión adoptada en el sentido de considerar la del día 12 de agosto de 2015 (fecha de notificación de la demanda, v. fs. 102/103vta).

Ello, por cuanto la carta documento agregada a fs. 75/76 se encuentra desconocida (v. fs. 123vta) y no se ha producido prueba alguna que acredite su autenticidad.

Por lo que propongo confirmar lo decidido por el Magistrado de grado en este punto.

V. Del monto de la cláusula penal

La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligación, conforme establece el art. 652 del Código Civil.

Ahora bien, mediante la sanción de la ley 17.711, frente al principio de inmutabilidad de la cláusula penal, se introduce un segundo párrafo al art. 656 del Cód. Civil que señala: “Los jueces podrán, sin embargo, reducir las penas cuando su monto desproporcionado con la gravedad de las faltas que sancionan, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, configuren un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor”.

Yendo al particular, corresponde establecer que, tal como se sostuvo precedentemente, frente al plazo incierto que supone la condición “o a los 60 días posteriores de la aprobación del plano de subdivisión”, se requiere una interpelación fehaciente que coloque en mora a la contraparte. En este sentido, reitero, la decisión adoptada por el Sr. Juez a quo resulta acertada.

Así las cosas, calculando en el caso la multa convencional establecida en la cláusula SEXTA a partir del día 12 de agosto de 2015, arrojaría a la fecha un monto superior a los U$S160.000 (tomando en consideración ambos boletos de compraventa). Mayor suma resultaría si tomáramos alguna de las fechas anteriores que el recurrente indica. Todas ellas, resultan desproporcionadas a la luz del negocio jurídico del que se trata.

Nótese que cuanto mayor sea el tiempo transcurrido hasta el cumplimiento de la obligación, mayor desproporción habrá entre las situaciones en que se colocan el aquí actor y la demandada. Nos encontraríamos frente a un particular supuesto en que, atento al modo en que fue pactada la cláusula penal, el transcurso del tiempo ubicaría al deudor en un escenario altamente (cada vez más) desfavorable y desproporcionado en relación al incumplimiento objeto de autos, tornándose la suma de la cláusula penal exorbitante.

No se trata aquí solamente de la función indemnizatoria o compulsiva de la cláusula penal, lo que nos ocupa es evitar un ejercicio abusivo que contraríe la moral y las buenas costumbres.

Al reconocer en sus agravios –la propia actora recurrente– que, frente a la inversión, la penalidad establecida no era abusiva o exagerada (v. fs. 504 vta./505), tácitamente acepta que, a la fecha, la misma resulta en una suma excesivamente onerosa que invita al sentenciante a su modificación de oficio (conf. art. 656 último párrafo del Código Civil).

En este sentido, se sostiene que sólo en el momento que el acreedor exige la pena podrá determinarse, de manera concreta, si hay o no relación entre los daños causados por el incumplimiento y la pena (conf. Bueres –Highton “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, 2A, Año 1998, pág. 560).

A más de ello, se señala que resulta confusa la fecha que indica el actor en su expresión de agravios como la fecha comprometida (15 de febrero de 2012, v. fs. 504) por cuanto no se corresponde con las constancias del expediente. Establece la cláusula tercera que la fecha estimada de entrega era el 15 de abril de 2012 o a los 60 días posteriores de la aprobación del plano de subdivisión y que en casos de fuerza mayor –que “La Vendedora” deberá acreditar fehacientemente– el plazo de entrega de posesión se extendería automáticamente hasta un máximo de 120 días.

Así pues, frente al cálculo efectuado es forzoso concluir que la subsistencia de la cláusula penal en su redacción original importaría un enriquecimiento injustificado de la parte actora. Aun cuando en el caso de autos se configura el carácter moroso de la demandada, lo cierto es que admitir la cláusula penal fijada convencionalmente importaría un aprovechamiento abusivo de la situación del deudor, por lo que la morigeración efectuada en la instancia de grado se considera razonable.

No rebate lo expuesto el hecho señalado por el actor de que haya sido la empresa contratante quien introdujera la cláusula penal ni las consideraciones efectuadas sobre la persona del Sr. M., las cuales no se encuentran probadas en autos y exceden la cuestión traída a debate.

Así pues, propicio confirmar aquí también lo decidido en la instancia de grado.

VI. De la tasa de interés fijada

Se destaca que la utilización de un interés adecuadamente retributivo al que debe sumársele el moratorio, sirve también de sustento para buscar un equilibrio tendiente a evitar un crecimiento excesivo de la obligación pero además a los efectos de sancionar el incumplimiento.

Por ello, atendiendo al carácter y naturaleza de los intereses, como así también que es escasa la expectativa inflacionaria que debe considerarse para una deuda en moneda dura como lo es el dólar estadounidense- y dado que la Sala fija en casos similares a la presente (v. gr. donde la moneda de pago es el dólar estadounidense; CNCiv., Sala C, R. 536.531, del 12-12-06; íd. íd., R. 520.136 del 4-3-09; íd. íd. R. 531.644 del 21-5-09 y sus citas, entre otros precedentes), una tasa por todo concepto –esto es comprensiva de intereses compensatorios y punitorios– del orden del ocho por ciento anual (8 %) y que resulta mayor a la fijada por el a quo, corresponde desestimar los agravios efectuados por la demandada.

VII. Del diferimiento en la regulación de honorarios

Toda vez que el recurrente no funda el agravio y en la inteligencia que el diferimiento no causa gravamen, entiendo que no corresponde abocarse al tratamiento de la queja efectuada por el actor a fs. 503 en este sentido y así lo propongo.

VIII. Conclusión

En consecuencia, y para el caso de que mi voto fuera compartido, propongo: 1) Confirmar la sentencia de grado en todo cuanto ha sido motivo de agravios; 2) Imponer las costas de alzada a la demandada Triunvirato … S.R.L., sustancialmente vencida (art. 68 del Cód. Procesal).

Por razones análogas a las expuestas, los Dres. Trípoli y Díaz Solimine adhirieron al voto que antecede. Con lo que terminó el acto.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se Resuelve: 1) Confirmar la sentencia de grado en todo cuanto ha sido motivo de agravios; 2) Imponer las costas de alzada a la demandada Triunvirato … S.R.L., sustancialmente vencida (art. 68 del Cód. Procesal).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y oportunamente, devuélvase.– Juan M. Converset.– Pablo Trípoli – Omar L. Díaz Solimine (Sec.: Hernán L. Coda).

Lama Construcciones SA c. Helguera y López SA s/ ordinario

En Buenos Aires a los 6 días del mes de agosto de dos mil veinte, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “Lama Construcciones SA c/ Helguera y López SA s/ Ordinario” EXPTE. Nº COM 25419/2011; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 17, Nº 18, Nº 16.

El siguiente pronunciamiento se dicta de conformidad con las directrices impartidas en la Ac. CSJN Nº 27/20 y acorde a las disposiciones de esta Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial volcadas en el Acuerdo General Extraordinario del 20/7/2020.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 2292/2325?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:

I. Antecedentes de la causa

a. LAMA CONSTRUCCIONES SA (“Lamas”) demandó a HELGUERA Y LÓPEZ SA (“Helguera”) por incumplimiento contractual y daños y perjuicios, por $1.229.670,82, con más intereses, desvalorización monetaria, reajuste de la Cámara Argentina de la Construcción, costos y costas, o lo que en más o en menos se determinara en el pleito.

Relató que el 29.10.07 Katica Construcciones SRL (“Katica”) celebró un contrato de locación con Helguera con el fin de construir un edificio en la calle Carlos Antonio López … y otro en la calle Helguera …, ambos en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Explicó que, en virtud de tal convenio, Katica resultó contratista y Helguera comitente. Detalló que el desarrollo de la obra tenía un cronograma de entregas y/o certificados de obra parciales y que se fue demorando por: i) permanentes incumplimientos de entrega de los distintos materiales por parte de Helguera (cfr. cláusula 15.1); y ii) cambios de los proyectos iniciales efectuados por el arquitecto A., director de la obra designado por la comitente.

Mencionó que, conforme la cláusula 10 del contrato, las modificaciones debían solicitarse formalmente por escrito en el libro de órdenes de servicio, mas ello nunca fue implementado por la demandada.

Dijo que todas las anormalidades llevaron a que Katica se viese obligada a cederle el contrato a su parte, el día 8.1.09. Aclaró que dicha cesión se llevó a cabo con pleno conocimiento de Helguera.

Afirmó que las irregularidades de la accionada condujeron a su parte a la realización de actas notariales para avalar, con la asistencia del perito ingeniero Tetelboim, la certificación del estado de avance de obra y la terminación total de los trabajos.

Añadió que, tal como surge de los autos “Tahan Noemí Alcira y otra c/ Helguera y López SA s/ medidas precautorias” y “Tahan Noemí Alcira y otra c/ Helguera y López SA s/ daños y perjuicios”, su parte se hizo cargo de supuestos daños que se habrían generado a vecinos por inconvenientes en medianeras.

Arguyó, sin embargo, que debido a su interés en el cobro de los certificados de obra, Lama se vio obligada a indemnizar a los supuestos damnificados, pero sin poder verificar si los perjuicios se debían o no a la obra.

Manifestó también que el Sr. M., quien era la cara visible de Helguera, dificultaba el pago a su parte y efectuaba injustificados recortes en los pagos que debían efectuarse a su parte.

Señaló como otro incumplimiento de la accionada que generó daños el hecho de que Helguera no colocara los pisos, obligación que estaba a su cargo conforme el “Resumen de presupuestos”, aun cuando su parte ya había terminado la obra.

Dijo que, frente a tantas inobservancias de su contraria, se vio obligada a enviarle la carta documento del 18.2.10, mediante la cual la intimó a abonar cierta suma adeudada.

Alegó que, pese a recibir la misiva, su adversaria se negó al ingreso del capataz y del personal de la actora, que se presentaron en la obra el 20.02.10. Indicó que el silencio de Helguera provocó que Lama le enviara una segunda carta, el 2.3.10.

Enfatizó que la actitud de la accionada demuestra una estrategia premeditada para producir un conflicto, no pagar los certificados de obra y fabricar, así, una causal para exigir las multas en su favor, pactadas en el contrato. Apuntó que tal accionar se ilustra en la carta documento que le fue enviada a su parte el 25.2.10, la cual fue contestada el 9.3.10.

Explicó que, al celebrarse el contrato, la comitente adelantó al contratista $954.435,04, que correspondía al 20 % del monto total de la obra.

Dijo que también se firmó un contrato de mutuo, que integra el convenio, por medio del cual la contratista entregó un pagaré a la comitente por el mismo importe, en concepto de garantía y seguridad de pagó. Dijo que el pagaré quedó en poder de la comitente, quien a modo de cobro del mutuo fue reteniendo el 20 % de cada uno de los certificados de obra abonados bajo el concepto de “desacopio” hasta alcanzar los $934.706,99, quedando un margen de saldo de $19.728, 41, que no se corresponde con la deuda que mantiene con su parte.

Fundó en derecho, ofreció prueba y solicitó medidas cautelares de prohibición de innovar y anotación de litis.

b. En fs. 602/624 se presentó Helguera. Contestó demanda y solicitó su rechazo. Asimismo, reconvino por incumplimiento contractual y cobro de multas.

En primer lugar, negó categórica y pormenorizadamente los hechos alegados por la actora, con excepción de los que fueron reconocidos.

De seguido, dio su versión de lo sucedido.

Relató que el 29.10.07 celebró un contrato de locación de obra con Katica, en el cual su parte resultaba comitente. Indicó que el arquitecto A. era el encargado de verificar, día a día, el avance de la obra, señalar las deficiencias o errores cometidos por la contratista, y solicitar su reparación.

Especificó las condiciones sobre las cuales debía realizarse la labor. Refirió: i) al plazo y a la forma en que se otorgaban prórrogas para el cumplimiento de las obligaciones de Katica (cláusula 13); ii) a las multas pactadas para el supuesto de retardo por parte del contratista y la facultad de rescindir el contrato debido a las demoras, con las consecuencias que ello conllevaba (cláusula 14); iii) la forma en que se pactó la entrega y recepción de la obra (cláusula 17); iv) el modo en que se instrumentó el pago del precio de la obra (cláusula 15); y v) las causales de incumplimiento que daban lugar a la resolución del contrato (cláusula 18).

Agregó que a partir del tercer mes desde el inicio de la obra la contratista incumplió con la obligación de presentar a la comitente las fotocopias de los aportes previsionales, obras sociales, ART fondo de desempleo, cuota sindical y libro de sueldos correspondiente a empleados.

Añadió que, pese a que tales faltas la facultaban a suspender los pagos, en aras de la realización del trabajo, su parte no ejerció tal prerrogativa.

Luego, señaló las demoras y las deficiencias en que incurrió Katica.

Resaltó que los retrasos implicaron la reducción del monto por abonar en función de los certificados de avance de obra y la generación de las multas pactadas.

Resaltó que, dada la mala situación que atravesaba Katica, aceptó la cesión del contrato en favor de Lama, pero adujo que la actora incurrió en incumplimientos similares a los de su predecesora.

Arguyó que su parte podría haber hecho uso de la facultad de rescindir el contrato toda vez que las multas habían superado el 5 % del monto total del contrato (cfr. cláusula 14), mas no lo hizo.

Manifestó también que tuvo que afrontar el pago de $51.660 en los autos “Tahan Noemí Alcira y otra c/ Helguera y López SA s/ daños y perjuicios” y $67.548 en el proceso “Tahan Noemí Alcira y otra c/ Helguera y López SA s/ medidas precautorias”. Mencionó que tales desembolsos se debieron a reclamos de vecinos por haber sufrido daños generados por Katica y Lama.

Aseveró que su contraria confunde la finalidad del fondo de garantía, que tiene por objeto cubrir las irregularidades de la obra desde su recepción provisoria y hasta el plazo de garantía, de un año.

Afirmó que Lama se negó a firmar la recepción mencionada y a notificarse de todos los detalles encontrados en el relevamiento final realizado por el Director de Obra, arquitecto A., y su colaborador, A.

Alegó que su parte tuvo que contratar a terceros para reparar las fallas de construcción en que incurrió su contraria y terminar trabajos que nunca fueron ejecutados. Señaló que tales labores fueron pagadas con el Fondo de Reparo.

De seguido, negó que su parte hubiera demorado en la entrega de los materiales y objetos que le correspondía aportar a la obra y que hubiera modificado los planos originales.

Advirtió que la accionante nunca le requirió o la intimó a fin de que se otorgara la Recepción Provisoria de la Obra, lo cual constituía una conditio sine qua non para que comenzara a regir el plazo de garantía y la restitución del fondo de reparo.

Destacó que las actas notariales y la documentación acompañada por Lama no revisten la entidad suficiente como para suplir el Acta de Recepción de Obra.

Luego, desconoció la autenticidad de la documentación agregada a la demanda con excepción del Contrato de Locación de Obra, el Pliego de Especificaciones Técnicas de Obra y las cartas documento del 18.2.10 y 24.2.10.

Asimismo, negó cada uno de los rubros indemnizatorios pretendidos por la actora y alegó que resultaba de aplicación la excepción de incumplimiento contractual establecida en el art. 1201 del Cód. Civ. Sobre la base de las faltas de su contraria, reconvino por la suma total de $1.212.132,51, con más intereses y costas.

c. En fs. 641/649, la actora contestó la reconvención.

En primer término, negó todos y cada uno de los hechos descriptos por la demandada que no fueran materia de expreso reconocimiento, y desconoció la documentación arrimada.

Alegó que no existió mora imputable a Lama respecto de las tareas que debía ejecutar su parte. Dijo que no desconoce los términos de la cláusula 14 en punto a las multas allí pactadas, pero que el reclamo de su adversaria no tiene asidero por cuanto los retardos fueron acordados en el desarrollo de la obra por las dos partes.

Agregó que las demoras se debieron a hechos ajenos a su voluntad, como por ejemplo, la modificación que sufrieron los planos provisorios por la Dirección de Obra por fallas técnicas y legales que provocaron que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires los objetara en punto a la ubicación de la sala compactadora y la Cámara Transformadora de Edenor, que no cumplían con las exigencias de las reglamentaciones vigentes.

Asimismo, dijo que la demandada no la brindó tempestivamente los materiales que se había obligado a aportar ni le proveyó el gas, como correspondía. Señaló también que la accionada solicitó modificaciones que no estaban en la contratación original.

Aclaró que la demandada omitió informar que Lama se negó a la firma de la invocada citación para la firma del acta de recepción provisoria de la obra por cuanto los términos del acta resultaban extorsivos. Dijo que allí se disponía que su parte renunciara al cobro de los certificados y adicionales adeudados.

Remarcó que, además, tal citación tuvo lugar luego de que Helguera prohibiera el ingreso a las obras del personal de Lama.

Mencionó que el Libro de Órdenes de Servicio que refiere la cláusula 10 del contrato fue retenido por el arquitecto A. y que las partes siempre se comunicaron vía e-mail y verbalmente, tal como es la costumbre en las construcciones.

Añadió que el Sr. M., cara visible de la accionada y, aparentemente, único responsable administrativo de la comitente, confeccionaba las liquidaciones de los certificados unilateral e inconsultamente. Dijo que su parte se veía obligada a aceptar descuentos ilegítimos.

Explicó que su parte se hizo cargo de los costos de arreglos que hubo que practicar en departamentos linderos y que la cifra que Helguera pagó a Taham no se condice con lo que la demandada pretende retener del Fondo de Reparos.

II. La sentencia de primera instancia

En fs. 2292/2325, la magistrada desestimó la excepción de incumplimiento opuesta por la demandada, hizo parcialmente lugar a la demanda y condenó a Helguera a abonar a la accionante $394.446,09, con más intereses. Asimismo, rechazó la reconvención deducida por la accionada.

Para decidir así, en primer lugar, desestimó la excepción de incumplimiento contractual invocada por la demandada. Al respecto, sostuvo que las inejecuciones o vicios aparentes detectados al momento en que se entregó la obra, evaluados a la luz de la magnitud del negocio, revestían escasa trascendencia y envergadura. Asimismo, indicó que el atraso en el cumplimiento del trabajo tampoco daba lugar a la excepción articulada, por cuanto se originó en el incumplimiento de ciertas obligaciones que recaían en la accionada.

Así, mencionó que la demandada debía pagar el saldo del precio reclamado ($103.693,14) y reintegrar el fondo de garantía ($238.608,76), previa deducción de los gastos efectuados para ejecutar los trabajos inconclusos y reparar las fallas o defectos de construcción ($149.992,14).

Luego, señaló que los “trabajos adicionales” invocados por la actora no fueron probados por Helguera y que, por lo tanto, no debían reconocerse. Sin embargo, sí receptó la pretensión por “ampliación de contrato” ($69.084,96) y “saldo ajustes” ($133.051,37), pues las causas que le dieron origen se encontraban acreditadas en el proceso.

De seguido, consideró que no cabía responsabilizar a Lama por la demora en la entrega de la obra debido a que Helguera influyó en el retardo.

En esa inteligencia, rechazó la aplicación de las multas contractuales invocadas por la demandada para sustentar su reconvención.

Por último, aclaró que las costas derivadas de la demanda debían ser soportadas en un 70 % por la actora y un 30 % por la accionada en razón de la naturaleza del reclamo, la conducta de la demandada que dio lugar al pleito y el progreso parcial de la acción. Dijo que los gastos causídicos originados por la reconvención debían recaer sobre la accionada vencida (art. 68 in fine del Cpr.).

Difirió la regulación de los honorarios.

III. El recurso

La actora apeló en fs. 2330 y su recurso fue concedido libremente en fs. 2331, con la aclaración de fs. 2333. Su incontestada expresión de agravios luce en fs. 2348/2350.

La demandada apeló en fs. 2332 y su recurso fue concedido en forma libre en fs. 2333. Su expresión de agravios de fs. 2341/2346 fue respondida en fs. 2353/2354.

En fs. 2361 se llamaron autos para dictar sentencia y en fs. 2362 se practicó el sorteo previsto en el art. 268 del Cpr.

IV. Los agravios

Lama se queja, en esencia, de la valoración de la prueba efectuada por la magistrada de grado, que la llevó al rechazo de ciertas pretensiones.

También se agravia de la forma en que fueron impuestas las costas derivadas de la demanda.

Helguera tacha de arbitraria la decisión de la anterior instancia por cuanto, a su entender, se apartó de la prueba producida en autos. Menciona que, de acuerdo a las probanzas de la causa, no cupo el rechazo de la excepción de incumplimiento y de la reconvención interpuesta por su parte.

V. La solución

1. Aclaraciones preliminares

1.a. Adelanto que el análisis de los agravios esbozados por las recurrentes no seguirán el método expositivo adoptado por ellas, y que no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

1.b. Debido a un orden lógico de prelación abordaré primero las críticas introducidas por la demandada, para luego analizar los cuestionamientos de la accionante.

2. Recurso de Helguera

2.a. Preliminarmente, resalto que aparece dudoso que la expresión de agravios de la demandada contenga una crítica concreta y razonada del fallo de grado, de conformidad con lo que estatuye el art. 265 del Cpr.

Es que, en realidad, resulta ser prácticamente una transcripción del alegato presentado oportunamente (cfr. fs. 2275/2276 vta. y fs. 2341 vta./2343; y fs. 2279 vta./2282 vta. y fs. 2343/2346) y un mero disenso con lo decidido en la anterior instancia.

Sin embargo, a fin de evitar una rigidez hermenéutica que comprometa en algún punto el derecho de defensa en juicio (CN: 18, esta Sala, 24/6/2010, “Cots Roberto Jorge c/ La Caja de Seguros SA, s/ ordinario”) y en tanto la expresión de agravios contiene un mínimo de técnica recursiva, analizaré los cuestionamientos vertidos.

2.b. Helguera menciona que el pronunciamiento de grado resulta arbitrario y erróneo, por cuanto habría soslayado ciertos elementos probatorios. En particular, arguye que la sentenciante prescindió de: i) los testimonios ofrecidos por su parte; ii) determinada prueba informativa; y iii) el dictamen del perito ingeniero.

Adelanto que propondré la desestimación de la queja.

De la simple lectura de la sentencia de grado se desprende su coherente y adecuada fundamentación, así como también que, contrariamente a lo alegado por Helguera, la Sra. Juez hizo mérito de los elementos probatorios señalados por la recurrente.

i. Prueba testimonial

La magistrada refirió a los testimonios propuestos por la demandada, tanto para hacer lugar a la principal pretensión de Lama como para corroborar cierto argumento de la demandada.

Resaltó que las afirmaciones del Sr. A., quien participó en la dirección y recepción de la obra en representación de Helguera, daban cuenta de que la obra realizada por la actora estaba terminada en un 95 a un 97 % (fs. 2315).

Asimismo, indicó que las manifestaciones del Sr. O. acreditaban que los departamentos construidos habían sido comercializados y habitados de manera concomitante a la entrega de la obra (fs. 2315).

De allí que correctamente concluyera que no existieron incumplimientos relevantes que autorizaran a la accionada a omitir el pago del saldo del precio y que, por ello, no debía hacerse lugar a la excepción de incumplimiento contractual entablada por Helguera.

Sin embargo, por otro lado, la sentenciante también valoró las declaraciones de los Sres. A., O. y F. para afirmar que las inejecuciones o defectos en la obra llevaron a que Helguera tuviera que cargar con el costo de los incumplimientos de la actora (fs. 2316/2317).

Así, en virtud de tales testimonios y de otros elementos que acreditaban los desembolsos de la demandada, lógicamente coligió que tales gastos debían deducirse del monto de condena (fs. 2318).

ii. Prueba informativa

Contrariamente a lo sostenido por Helguera, la magistrada tuvo en cuenta la prueba informativa mencionada en la expresión de agravios, a saber: a) las causas traídas al juicio a effectum videndi; b) los oficios contestados por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; y c) las respuestas de ciertos proveedores que contrató Helguera para suplir los incumplimientos de la actora.

Véase que la sentenciante refirió a las actuaciones arrimadas a effectum videndi y a los informes de ciertas empresas que prestaron servicios en la obra a pedido de Helguera, también a efectos de descontar del importe de condena los montos que la accionada desembolsó por los incumplimientos de Lama (fs. 2317 in fine y fs. 2318).

Asimismo, valoró lo informado por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Sobre la base de tal elemento tuvo por demostrado que existieron inconvenientes vinculados a la red de electricidad y de agua, que sin dudas atrasaron el desarrollo de la obra (fs. 2322/2323).

Ello, sumado a otros extremos probatorios que evidenciaban que el retraso se debió al accionar de la demandada, llevó a la sentenciante a estimar que Helguera no podía responsabilizar a la actora por el retardo.

En consecuencia, indicó, a mi entender adecuadamente, que el incumplimiento de los plazos acordados contractualmente tampoco daba sustento a la excepción articulada por la demandada, ni habilitaba la reconvención sustentada en concepto de multas, justificadas en el supuesto retraso de la ejecución del contrato.

iii. Dictamen del perito ingeniero

Por último, la Sra. Juez no soslayó el informe del perito Nicodemo.

En efecto, lo tuvo presente junto a las causas traídas a effectum videndi y a ciertas facturas ya mencionadas, para descontar del importe de condena la erogaciones efectuadas por Helguera (fs. 2314/2315).

2.c. En síntesis, Helguera no logró rebatir los sólidos argumentos plasmados en el fallo por los cuales la magistrada rechazó la excepción de incumplimiento y la reconvención, articuladas por la demandada.

Resalto que la accionada no refutó que: i) Lama ejecutó la obra casi en su totalidad, y los defectos o inejecuciones resultaron insustanciales con relación a la magnitud del trabajo encomendado; ii) el atraso de la accionante se debió, en parte, a ciertos incumplimientos de Helguera, y en cierta forma fue consentido por ella, en tanto no intimó ni requirió oportunamente a la accionante el cumplimiento tempestivo del contrato.

2.d. Por todo lo expuesto, reitero que la expresión de agravios de la demandada implicó una mera discrepancia con la valoración de la prueba realizada por la Sra. Jueza.

Por ello, propongo desestimar los cuestionamientos articulados por la demandada, pues resultan inidóneos para demostrar la arbitrariedad invocada y revertir lo decidido en el grado.

3. Recurso de la Lama

La accionante se queja de que la magistrada haya rechazado ciertos rubros solicitados en la demanda. Insiste en que los “saldos de obra adeudados” y los “adicionales de obra” han sido probados en autos mediante la pericia contable y la pericia del ingeniero civil.

Asimismo, cuestiona la forma en que fueron impuestas las costas derivadas de la demanda.

Anticipo que propiciaré el rechazo de ambas críticas.

3.1. En primer término, señalo que los únicos rubros pretendidos por la demanda que fueron rechazados en el fallo apelado resultaron aquellos titulados como “adicionales” (ver considerandos “IV” y “IX.1º”) de la sentencia de grado).

De allí que mal podría Lama agraviarse de la supuesta desestimación de un ítem rotulado como “saldos de obra adeudados”, que no fue peticionado en su demanda –por lo menos de ese modo– ni, en consecuencia, tratado en el pronunciamiento de la instancia anterior.

Aclarado ello, diré que coincido con la magistrada en punto a que, en el escrito inaugural, la actora no especificó qué trabajos comprendían los rubros liquidados como “adicionales” (v. fs. 117 vta.).

Nótese que Lama indicó que tales conceptos aparecían respaldados por los Anexos “F” a “I” (v. fs. 117 vta.), pero tales Anexos no fueron acompañados con el escrito de inicio (fs. 1/123) y no se detalló en ese escrito en qué consistirían dichas labores.

De ello se colige que el primer impedimento para el reconocimiento de lo solicitado es la falta de exactitud y claridad en lo pretendido (art. 330, incs. 3 y 6, del Cpr.). Una solución contraria sin dudas perjudicaría a la demandada, por cuanto vería vulnerado su derecho de defensa en juicio (art. 18 CN).

No obstante, si tal requisito formal se soslayara, tampoco cabría receptar los cuestionamientos de Lama.

No desconozco que el experto contable detalló las labores que estarían comprendidos dentro del rubro pretendido (fs. fs. 1904/1910 y fs. 1924/1930) y que el perito ingeniero manifestó haber visto los trabajos ejecutados (fs. fs. 1144, rta. 8).

Sin embargo, tal como señaló la Sra. Juez, lo cierto es que las partes pactaron un precio fijo como monto de la obra mediante el sistema de “llave en mano o ajuste alzado” (fs. 43, cláusula 15.1) y no se encuentra demostrado que Helguera haya encargado los “adicionales” reclamados.

Destaco que las contratantes expresamente asentaron en el contrato que “[l]a CONTRATISTA no podrá ejecutar modificaciones y/o ampliación alguna al presupuesto y plan de trabajos aprobado por la COMITENTE (…) que supongan adicionales de obra, sin conformidad previa y escrita de la COMITENTE, mediante la emisión de la orden de servicio correspondiente, conforme la Cláusula 10 de este Contrato” (fs. 37 vta.).

Lama arguye que el procedimiento establecido en la Cláusula 10 nunca se puso en práctica y que las partes acordaban este tipo de asuntos verbalmente o a través de correos electrónicos.

No obstante, reitero que ninguna prueba acredita que las litigantes hayan acordado la realización de los “adicionales” que la actora pretende cobrar. En particular, remarco que de los correos electrónicos compulsados por la analista en sistemas tampoco surge un convenio en tal sentido (fs. 793/845).

Por otro lado, agrego que existe otro elemento que me lleva a descartar que las partes convenían informalmente los trabajos que no habían sido acordados en el contrato primigenio.

Nótese que a la hora de pactar la “ampliación” del contrato, las litigantes instrumentaron formalmente el acuerdo, tal como surge de las facturas arrimadas por la demandada (fs. 441, fs. 452/3, fs. 491 y fs. 500). De allí que la Sra. Jueza haya tenido en cuenta tales documentos para presumir que existió entre las partes cierto tipo de acuerdo respecto de dicha “ampliación”.

Empero, tal como remarqué, en el caso no existe documento alguno emanado de la demandada que pruebe su aquiescencia en punto a los “adicionales” que Lama pretende cobrar.

3.2. Con relación a los gastos causídicos, recuerdo que el art. 71 del Cpr. dispone que “[s]i el resultado del pleito o incidente fuere parcialmente favorable a ambos litigantes, las costas se compensarán o se distribuirán prudencialmente por el juez en proporción al éxito obtenido por cada uno de ellos”.

En esa lógica, en tanto propicio que se confirme lo decidido en la instancia de grado, donde se reconoció a la actora solo el 30 % de lo peticionado, considero que la accionante debe cargar con el 70 % de los gastos y la demandada con el 30 % restante.

4. Últimas aclaraciones

4.a. Toda vez que en el presente voto también propongo la confirmación del rechazo de la reconvención, entiendo que las costas derivadas de tal planteo deben ser soportadas íntegramente por la accionada vencida (art. 68 del Cpr.).

4.b. En tanto en esta instancia la actora solicitó que se le reconociera aquello que fue rechazado en la instancia de grado –el 70 % de lo pretendido– y la demandada persiguió la revocación de aquello que fue receptado —el 30 % de lo peticionado—, considero que Lama debe cargar con el 70 % de las costas de Alzada y Helguera con el 30 % restante (art. 71 del Cpr.).

Por último, los gastos causídicos de esta instancia relativos a la reconvención deben ser soportados íntegramente por la demandada perdidosa (art. 68 del Cpr.).

VI. Conclusión

Por los fundamentos expresados precedentemente, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo la confirmación de la sentencia de grado. Las costas de alzada deberán distribuirse del siguiente modo: i) las derivadas de la demanda deberán ser soportadas en un 70 % por la actora y en un 30 % por la accionada (cfr. art. 71 del Cpr.) y; ii) las concernientes a la reconvención deberán ser impuestas a la accionada vencida (art. 68 del Cpr.). Así voto.

Por análogas razones los doctores Rafael F. Barreiro y Alejandra N. Tevez adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: la confirmación de la sentencia de grado. Las costas de alzada se distribuyen del siguiente modo: i) las derivadas de la demanda deberán ser soportadas en un 70 % por la actora y en un 30 % por la accionada (cfr. art. 71 del Cpr.) y; ii) las concernientes a la reconvención se imponen a la accionada vencida (art. 68 del Cpr.).

II. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.– Ernesto Lucchelli.– Rafael F. Barreiro.– Alejandra N. Tevez (Sec.: María F. Estevarena).

G., N. G. c. S., C. G. s/liquidación de sociedad conyugal.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los 12 días del mes de mayo de 2020, hallándose reunidos los Señores Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de entender en los recursos de apelación interpuestos por las partes en los autos caratulados: “G., N. G. contra S., C. G. sobre Liquidación de Sociedad Conyugal”, habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden del sorteo de estudio la Dra. Silvia Patricia Bermejo dijo:

I. Vienen los autos a este Tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto por la actora (fs. 440) y por el demandado (fs. 442) contra la sentencia de primera instancia (fs. 430/439 vta.). Oportunamente, se fundaron (fs. 462/468 vta. y 454/460 vta., respectivamente) y recibieron réplica (fs. 470/473 vta. y 474/480 vta.). A continuación, se llamó autos para sentencia (fs. 482).

II. Los antecedentes del caso

La señora N. G. G. promovió demanda de liquidación de la sociedad conyugal contra su ex cónyuge, el señor C. G. S.

Relató que, el 15 de diciembre de 2009, se decretó el divorcio entre las partes y se homologaron los acuerdos arribados. Detalló los bienes muebles e inmuebles de la comunidad que conforman su activo, su carácter y quién los administra. Además, denunció dos contratos de tiempo compartido y un juicio laboral.

Solicitó recompensa a su favor, por haber aportado un bien propio a la sociedad conyugal, utilizado por el señor S.

Advirtió la venta de un fondo de comercio de la Agencia de Lotería “L. V.”, sin su consentimiento.

En cuanto al pasivo, refirió que está compuesto por las deudas sobre inmueble hipotecado, ubicado en la ciudad de Miami, en los Estados Unidos y de ABL respecto de la propiedad sita en la calle S. … de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

A su vez, opuso prescripción liberatoria del usufructo constituido sobre el lote en el cual se asienta el hogar conyugal.

El señor C. G. S. contestó la demanda y efectuó una negativa pormenorizada de los hechos invocados por la contraria. Respecto al planteo de prescripción, adujo la falta de legitimación pasiva. Reconoció la enajenación del fondo de comercio (fs. 105/108 vta.).

Sustanciado el proceso, se dictó el fallo sobre el mérito de lo planteado (fs. 430/439 vta.).

III. La sentencia

El primer sentenciante tuvo por desistida la prescripción liberatoria interpuesta por la señora N. G. G. y admitió la demanda. En consecuencia, dispuso la liquidación de la sociedad de comunidad en la forma detallada en el fallo. Asimismo, en cuanto a otros aspectos, difirió la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes (fs. 430/439 vta.).

IV. Los agravios

El demandado cuestiona la calidad de bien propio del inmueble ubicado en “A. d. P.” de la Localidad de Del Viso, Partido de Pilar, Provincia de Buenos Aires, en tanto alega que no se ha probado.

A su vez, discute la aplicación de las normas del Código Civil y Comercial pertinentes para resolver el caso.

Argumenta que los intereses fijados por el juez a quo no fueron solicitados por la actora en su demanda, por lo que persigue su rechazo o, en todo caso, su reducción.

Se agravia del valor de la recompensa establecido en favor de la legitimada activa. Opina que es improcedente y que, eventualmente, su justipreciación debe ser equivalente al monto aportado, en tanto así fue requerido por la actora.

Por último, debate la sanción que se le impusiera por el art. 45 del CPCC, toda vez que no hubo ninguna conducta temeraria o maliciosa en el proceso que pudiera atribuírsele.

Por su parte, la actora solicita se aclare el error de tipeo en el punto 13 de la sentencia de primera instancia (fs. 430/439 vta., fs. 439 vta.) en cuanto donde dice “(ver Considerando IV)” debió decir “(ver Considerando VIII)”.

Además, encuentra exigua la suma fijada en concepto de sanción al señor S. y cuestiona la imposición de las costas en el orden causado.

Ambas partes hacen reserva del caso federal.

V. Suficiencia del recurso

Habré de analizar, en primer término, las consideraciones vertidas por la accionante al contestar los agravios de la contraria, en cuanto al segundo agravio de su fundamentación, referido a la aplicación del Código Civil anterior y no del actual (fs. 474/480 vta., esp. fs. 476 vta.).

Conforme lo dispone el artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial, la impugnación debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se estimen equivocadas. Así, con una amplitud de criterio facilitadora de la vía revisora, se aprecia que el ataque cuestionado es suficiente, respetando su desarrollo las consignas establecidas en esa norma del Código ritual, por lo que deviene admisible su tratamiento (art. 265, cit.).

Surgen del recurso las distintas alternativas de la aplicación del Código de Vélez o el actual, según los distintos aspectos traídos y que hacen a su visión de la problemática. En consecuencia, es un embate que se ha explicado. Ello, claro está, más allá de la procedencia del pedido.

VI. Ley aplicable

El accionado ataca la pertinencia del Código Civil y Comercial de la Nación en este caso, pues entiende que el marco normativo corresponde al Código de Vélez.

Como ya se sostuviera por esta Sala en anterior integración y que el recurrente accionado ha referido, la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial (ley 26.994 y su modificatoria ley 27.077), de conformidad a lo previsto en su art. 7 y teniendo en cuenta la fecha de la disolución de la comunidad de bienes y el pedido de liquidación en estudio y el contenido de la traba de la litis, resultan de aplicación al caso las normas del Código Civil de Vélez (esta Sala, in re: “Pucci, Daniel Oscar y otro contra Montoya, Sandra Haydee y otro sobre División de condominio. Ordinario”, expediente Nº 69.059/2011, sent. del 11-XI-2016), a lo que habría que aclarar que lo es en cuanto a las situaciones jurídicas consolidadas.

La aplicación del Código Civil y Comercial de la Nación vigente desde el 1 de agosto del año 2015 –art. 7, ley 26.994, conf. art. 1 ley 27.077–, habrá que disiparla desde lo dispuesto por el art. 7 de la ley ahora en vigor. Este señala que “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.

En cuanto a la calificación de los bienes en el régimen de comunidad, no hay cuestiones sobre la aplicación temporal de la ley, pues las normas ahora vigente reiteran conceptos interpretativos de normas anteriores, por lo que no debería haber problemas de derecho transitorio (Aída Kemelmajer de Carlucci, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Editorial Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 135). Esto último también fue lo indicado en el precedente de esta Sala antes referido.

Así, en cuanto a las recompensas, uno de los puntos debatidos en este caso, el señor S. interpreta que si se aplicara el art. 494 del CCCN implicaría una vigencia retroactiva de la ley, vedada por el art. 7 del CCCN. Sin embargo, tal reflexión no es compartida.

La jurisprudencia ha entendido que por tratarse de consecuencias, deben evaluarse acorde los arts. 493 a 495 del CCCN en el proceso en trámite en el que se han reclamado, aun cuando la sentencia de divorcio se dictara antes del 1 de agosto del año 2015 (autora y obra citada, segunda parte, pág. 138). Este es el criterio que se comparte, en tanto no se trata de situaciones consolidadas, pues están pendientes de definición.

VII. Liquidación de la comunidad de bienes

VII.1. Aclaración previa

Al igual que en el precedente de esta Sala antes citado, en el voto de la señora Juez doctora Lidia Hernández, se realizó una aclaración que estimo pertinente de repetir en el presente, aunque en este caso –al igual que en el citado antecedente– no pueda modificarse por falta de cuestionamiento. La misma se origina en que no se comparte la parte resolutiva de la sentencia, sobre considerar gananciales a los bienes que enumera y asignarles un 50% a cada una de las partes.

Como desarrolló la distinguida colega, “La indivisión postcomunitaria es la situación en la que se halla la masa de gananciales desde la disolución de la sociedad conyugal hasta la partición. Sobre esa masa tienen un derecho de propiedad indiviso, por partes iguales, los dos cónyuges si la disolución se ha producido en vida de ambos, sustituidos por los sucesores universales de uno u otro si la disolución deriva de la muerte de alguno de ellos. Todo, sin perjuicio de las recompensas que pueden haber surgido durante el régimen y que se traducen en créditos a favor de cada cónyuge o de la comunidad al efectuarse la liquidación”.

“Como se advierte, cada cónyuge participa por mitades en la masa de indivisión, pero ello no se traduce en un condominio sobre cada bien individualmente considerado. En definitiva, se genera una auténtica comunidad de derechos a los efectos de la liquidación y partición de los bienes, pero comunidad exigible entre los esposos para exigirse mutuamente las restituciones, compensaciones, etc. y finalmente y sólo finalmente la partición por mitades de los bienes conforme el art. 1315 del Código Civil (Zannoni, Eduardo, Derecho de Familia, T. I, p. 627)”.

Como destacó y aprecio relevante repetir en el presente “En definitiva, aun considerando que se está ante una comunidad de derechos entre los cónyuges sin trascender a terceros, siguiendo la posición de Zannoni, lo cierto es que al efectuar la partición y efectuadas las compensaciones respectivas si las hubiera, el inmueble ganancial podría adjudicarse en distinta proporción a la mencionada en la sentencia si en la partición los cónyuges acordaran, por ejemplo, compensar la parte indivisa ganancial de uno de ellos en el condominio, total o parcialmente, con los otros bienes”.

VII.2. Carácter del bien inmueble sito en “A. d. P.”

Uno de los agravios del demandado es lo decidido en cuanto al inmueble sito en “A. d. P.”, de la localidad de Del Viso, pues la sentencia lo consideró como un bien propio de la señora G. Critica que así se lo haya estimado en base a la fotocopia agregada a fs. 54/61, la que explica que se tomó erróneamente como “copia de escritura”. Afirma que ese documento consiste en una simple copia borrador. Destaca que su parte desconoció expresamente esa pieza al contestar demanda, al igual que ese inmueble se haya comprado con dinero propio de la actora, lo que debió de haber probado, en tanto la ganancialidad se presume. De ello infiere que el pronunciamiento atacado es arbitrario, por haber afirmado el origen del bien sin prueba que lo avale.

Añade que del informe de fs. 197 sólo surge que la actora adquirió el bien en el año 2004 y lo vendió a “T. S.A.” en el año 2005, pero no acredita el origen del dinero. Asevera que los fondos para comprarlo eran gananciales y que el producido de su venta se gastó durante el matrimonio. Precisa que la respuesta de la Escribana a fs. 270 tampoco aclara el origen del precio. Expresa que ese informe debió de haberse desglosado, pues se había declarado la negligencia en su producción a fs. 211. Agrega que no obstante esa circunstancia y que se encontrara firme, se solicitó nuevo oficio (fs. 268) y se ordenó (fs. 269). Aduna que, de todas formas, la firma de la escribana en la respuesta de ese oficio es distinta a la que consta en la copia, de lo que infiere la falta de autenticidad del instrumento de fs. 54/61 vta.

Se analizará primeramente si el bien inmueble indicado es propio o ganancial. Como correctamente indica el demandado en su recurso, ante la falta de prueba, el mismo se presume ganancial, tanto en el Código Civil anterior como en el actual. Por consiguiente, en tanto se trata de una presunción legal iuris tantum, habrá que estar a si se produjo evidencia que lo desvirtúe.

Entiendo prudente aclarar, que no se comparte el argumento vertido por la actora al contestar este agravio, sobre que el demandado no discutió el carácter de propio del bien citado. Al trabarse la litis, desconoció expresamente la autenticidad a la escritura de compra de la propiedad sita en “A. d. P.”, de fecha 22 de octubre de 2004 (ver fs. 105/108, esp. fs. 106, punto 22), por lo que una interpretación favorable al derecho defensa en juicio de esa parte, lleva a tener por cuestionado el origen del dinero de adquisición de ese bien, que se acreditaría con el instrumento mencionado (arts. 356 inc. 1, 384, CPCC; 18, Const. Nac.). De todas maneras, anticipo que no corresponde hacer lugar a este agravio.

Entiendo que la pieza agregada a fs. 54/61 vta. no es un mero borrador o copia simple, como la califica el señor S. En verdad, se trata de una copia del primer testimonio de la escritura …, pasada ante el Registro número …, de la Ciudad de Ramos Mejía, Partido de La Matanza, a cargo de la Notaria G. I. P., de fecha 22 de octubre del año 2004. En ella consta la compraventa del inmueble sito en “A. d. P.” en favor de la señora G. Surge allí que esa adquisición se hizo con dinero propio, el que fuera donado por sus padres, los señores L. G. y M. del C. J., quienes ratificaron en ese mismo acto lo dicho por su hija. Incluso, se dejó constancia de la presencia del señor S., quien reconoció y aceptó el carácter propio del bien que adquiría su entonces cónyuge, firmando también el instrumento en prueba de conformidad. Se aprecia al pie de ese documento a las firmas de todos los intervinientes (fs. 54/61 vta., esp. fs. 60 vta./61).

Ese documento tiene sello en original que dice “Es copia”, en el medio de la carilla, y en la parte de arriba otro que dice “G. I. P. Notaria”, ambos en el frente de cada hoja, por lo que la misma es una copia certificada.

Cabe agregar que los datos de esa escritura coinciden con los inscriptos en el Registro de la Propiedad Inmueble, en cuanto se adquirió por la señora G., en la fecha indicada, por compraventa (ver Asiento 3 como inscripción definitiva del Asiento 2; fs. 196/197 vta.). Si bien es correcto en cuanto a que en esa anotación registral no consta el carácter del bien, ella es útil para corroborar los datos del instrumento acompañado a fs. 54/61 vta., pues son coincidentes.

Se impone expedirme sobre el Oficio contestado por la Escribana G. I. P. a fs. 270, en el cual da cuenta de la realización en su Registro de la Escritura 316, de fecha 22 de octubre de 2004 y de los contratantes. A diferencia de lo sostenido por el demandado, no se declaró la negligencia de esa prueba e igualmente luego se produjo. En verdad, a fs. 211 se declaró la negligencia de la prueba informativa solicitada por la actora a fs. 76 vta./77, punto “b”, apartados 3, 5 y 6 (fs. 211 y vta.) donde no consta el dirigido a la Notaria (ver. fs. 68 bis/77 vta., esp. fs. 76 vta./77). Es más, el libramiento de ese oficio no se ofreció (ver fs. 68 bis/77 vta. y fs. 88/89 vta.). Dicho en otras palabras, esa prueba se produjo sin haber estado ordenada por el Juez.

La situación descripta nos lleva a analizar la pertinencia de la consideración de esa evidencia, aunque por otro motivo que el esgrimido por este recurrente. Explica Devis Echandía que el principio de formalidad y legitimidad de la prueba, garantiza el ejercicio del derecho de defensa en juicio. Se refiere a que las pruebas sean llevadas al proceso con los requisitos establecidos por la ley y, además, que se utilicen medios moralmente lícitos y por quien tenga legitimación. Uno de sus aspectos hace a las circunstancias de tiempo, modo y lugar y, el otro, a la ausencia de vicios (ver Devis Echandía, Hernando, “Teoría General de la prueba judicial”, Tomo I, Editorial Zavalía, Buenos Aires, 1988, pág. 125). Así, en este caso, se aprecia que esta prueba hubiera podido ser pedida en su momento por la actora y no lo hizo y, sin embargo, se produjo a pesar de ausencia de orden del Juez.

Empero, el demandado no cuestiona su producción en cuanto a que no se hubiera ordenado, sino por haberse declarado su negligencia y a pesar de ello se produjo. En síntesis, si bien no le asiste razón al recurrente en cuanto al motivo para no considerarla, habría otro defecto que no alegó. En verdad, entiendo que en la medida que la prueba contó en su producción inicial con la conformidad de la contraria, en tanto ese oficio ya se había diligenciado (fs. 198/199 vta.) y el demandado no se opuso, estando anoticiado de ello, no se ha vulnerado el derecho de defensa en juicio. Se concluye así en desestimarla. Es una nulidad de orden procesal y, por ende, convalidable (arts. 169 y conc., CPCC). Además, en su recurso el demandado explica que la firma de la notaria en la respuesta del oficio, no coincide con la que consta en las copias de fs. 54/61 vta. –argumento empleado para desvirtuar la validez de este instrumento–, por lo que no podría posicionarse en discutir la producción de la prueba y también emplearla en pos de su argumentación.

En síntesis, ya sea el vicio al oficio agregado a fs. 270 o el que este voto interpreta que posee, no imposibilita su consideración, atento a estar agregada al expediente y haber podido la parte ejercer su control. Por el principio de adquisición de la prueba, quedó incorporada al expediente (arts. 386, CPCC) y su aporte es coincidente con el informado por Registro de la Propiedad (fs. 196/197 vta.) y con el instrumento de fs. 54/61 vta.

Con respecto a la alegada falta de similitud entre una firma y la otra, es una afirmación sin aval probatorio, por lo que no cabe considerarlo (arts. 377, 386, 477, CPCC).

En suma, la claridad del contenido de la copia de la Escritura 316, en cuanto a que el bien fue adquirido con dinero propio de la señora G., donado por sus padres, lo que sus progenitores refrendaron en el acto, al igual que el cónyuge, sella la suerte adversa de este reclamo. En definitiva, el bien sito en “A. d. P.” es propio de la señora G. (art. 1271, 1272 y conc. CC; 464, 465 y conc., CCCN), por lo que el agravio corresponde se desestime.

VII.3. Recompensa en favor de la señora G.

a. Otra crítica del accionado es la referida a la recompensa que la sentencia le condena a abonar en favor de la señora G., originada en la venta del inmueble de “A. d. P.”, en tanto ese bien es de carácter propio de la señora, se vendió durante la sociedad conyugal y el producido no se reinvirtió.

En la sentencia, se menciona que la venta de ese bien, en el año 2005, lo fue por la suma de dólares 220.000 y que el mismo debería tasarse a la fecha más próxima a la partición y eventual pago o sea, al tiempo de la liquidación (fs. 430/439 vta., esp. fs. 435 vta. y sigts., punto 8).

Explica este apelante que la actora había pedido como recompensa el valor de venta del inmueble y no por el eventual valor que puede surgir de una tasación posterior, como dispuso el fallo. Precisa que se viola así al principio de congruencia.

Aclara que en la demanda se dijo que vendió ese bien por la suma de dólares 220.000, que es lo que debe tomarse y no la cifra de dólares 250.000 solicitada en el alegato. Especifica en la expresión de agravios que “… es que claramente la pretensión de la misma consiste en la recompensa por el dinero obtenido de la venta y no por el valor del bien tasado a una fecha distinta” (ver esp. fs. 458 vta.).

Opina que debe aplicarse el art. 1316 bis del Código Civil y que debe tomarse “la fecha en que se hizo la inversión” que señala esta norma, el cual sería el importe del dinero invertido en beneficio del patrimonio ganancial. También explica que el reajuste equitativo que señala ese artículo es para evitar la depreciación monetaria, lo que no ocurre cuando el precio es en dólares, como en el presente.

Al desarrollar este agravio el demandado niega rotundamente que deba recompensa alguna, sin otra precisión. Esto se interpreta vinculado a que el bien es de orden ganancial –el primer agravio que ya fue tratado–, pues no agrega ningún otro argumento para desvirtuar esta deuda.

Aprecio que le asiste razón en este aspecto. En la demanda, la señora G. describe la operación, de cuánto fue el precio que consta en la escritura y cuánto fue lo que efectivamente percibió. Además, precisa que: “… corresponde a esta parte la debida recompensa por el importante aporte del bien propio a la sociedad conyugal…” (fs.73 vta., sexto párrafo). Por consiguiente, se entiende que la accionante peticiona el dinero real de la venta (arts. 330, 354 inc. 1, CPCC). De tal manera, el pronunciamiento atacado no se atiene a lo requerido por la interesada.

“El destino del principio de congruencia es conducir el proceso en términos de razonable equilibrio dentro de la bilateralidad del contradictorio y exige que la sentencia se muestre atenta a la pretensión jurídica que forma el contenido de la disputa” (SCBA, Ac 34286, sent. del 17-9-1985, AyS 1985-II-687; SCBA, Ac 46716, sent. del 10-12-1991, AyS 1991-IV, 432; SCBA, C 99072, sent. del 10-9-2008).

b. Además, conforme ya se desarrolló en este voto al abordar lo atinente a la ley aplicable, lo referido a las recompensas, deberá definirse desde la nueva legislación civil y comercial, pues se trata de consecuencias no consumadas del divorcio celebrado con anterioridad a la entrada en vigencia de esta disposición.

Las recompensas son créditos entre los cónyuges y la masa de la comunidad que surgen con motivo de la gestión patrimonial de los bienes propios y gananciales durante el matrimonio, los que deben determinarse después de su disolución, para establecer con exactitud al objeto de la partición (ver Belluscio, Augusto César, “Manual de Derecho de Familia”, Tomo II, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1983, pág. 150).

Cuando el artículo 494 del CCCN se refiere a que la recompensa se determinará en atención al estado del bien al día de la disolución del régimen y a su valor al tiempo de la liquidación, es a los fines de determinar el crédito, cuando existe un bien. Es decir, si existe un bien, deberá cuantificarse. Sin embargo, en este caso, se trata de la suma de dinero que la señora G. aportó a la comunidad ganancial, no de un bien cuyo estado pueda ser valuado, por ende, no es el presupuesto del art. 494 del CCCN.

En otras palabras, además que la señora solicitara al demandar la suma de dinero dada al matrimonio, por otro lado, es claro que no aportó ningún bien –pues este fue vendido a un tercero–. En síntesis, lo que se pretende es recuperar su crédito originado en el precio de venta.

c. Habrá que analizarse cuál es ese monto. En la demanda, al solicitar esta recompensa, la actora dijo que el valor real de la operación fue de dólares 220.000, aunque en el texto de la copia de la escritura consta que fue por pesos 250.000 (fs. 68 bis/77 vta., esp. fs. 73, punto “D.c”).

El accionado, en su expresión de agravios, solicita que la recompensa se fije en la suma de la venta sin intereses y aclara que es de dólares 220.000 (ver fs. 458 vta., último párrafo). Al reseñar lo que dijo en la demanda la actora, refiere que existe un crédito de dólares 250.000, cuando en verdad explica la venta fue de dólares 220.000. Como se desprende de la observación, esta parte hizo una incorrecta lectura de la demanda. Sin embargo, en tanto en la misma fundamentación concluye en que la recompensa “… debería ser equivalente al monto aportado…” (fs. 454/460 vta., esp. fs. 459 vta.), aprecio que no hay reconocimiento de ninguna suma en particular, pues en tal caso debiéramos atenernos a ello y, de lo contrario, como encuentro que es este supuesto, habrá que estar a la prueba producida para definir cuál es la suma de la recompensa.

Se lee de la copia de la escritura pública de venta que el precio total convenido fue de pesos 250.000 (ver esp. fs. 55 vta.). Por ello, la afirmación de la actora de otro valor real de la operación, además que de haber sido así hubiera implicado un acto simulado en el precio, con las posibles consecuencias que ello produciría, no es más que una manifestación de la propia parte, no acreditada.

De la prueba producida en el expediente, específicamente de la copia de la escritura acompañada por la actora que la suma de la operación de venta fue de $ 250.000 (pesos doscientos cincuenta mil), por lo que la recompensa debe admitirse por ese valor (arts. 488, 489, 491, 492, 493 y conc., CCCN).

VIII. Intereses

Otro de los agravios del accionado es que el Juez agregó intereses a las sumas a devolver, los cuales dice que no fueron solicitados. Expresa también que no pueden ser dispuestos de oficio ante el silencio de la parte.

Según se lee de la demanda, tanto en el objeto, como en el petitorio, al igual que en el desarrollo de su contenido, se han precisado los bienes, créditos y deudas integrantes de la masa a liquidar y a partir, peticionando todo ello con costas. Empero, nada se ha dicho sobre los intereses (fs. 68 bis/77 vta., arts. 330, 354 inc. 1, CPCC). Tampoco se indicó al ampliar la demanda (fs. 88/89 vta.). De la lectura detenida de ambas piezas no encuentro ninguna referencia que me permita identificar que la actora haya requerido los intereses.

Como es sabido, los intereses pueden ser de fuente legal, convencional o judicial, pero cuando son determinados por el Juez prevé la petición de parte. En general, su contenido se vincula con reclamos de orden patrimonial y, por ende, renunciables, por ser disponibles. Por ello, su reclamo, tratándose de personas capaces, como el supuesto de estos autos, se asienta en el principio dispositivo y ajeno a los poderes oficiosos del Juez.

Por consiguiente, postulo dejar sin efecto la condena a abonar intereses (arts. 330, 356 inc. 1, CPCC; 18, Const. Nac.).

IX. Sanciones

Se agravia el actor pues la sentencia le ha impuesto sanciones, acorde el art. 45 del CPCC, cuando esta disposición se refiere a las inconductas procesales que dijo que no cometió. Explica que el hecho que originó esta imposición es por la venta de un fondo de comercio que era ganancial y sin que la señora prestara su asentimiento, cuando dice que es incorrecto, pues su ex cónyuge sabía de esa venta. Explicó que necesitaba venderlo para mantener a sus tres hijos.

Por otro lado, la actora considera que la sanción es exigua y requiere se eleve.

Se lee de la sentencia que “… C. G. S., debió comunicar fehacientemente a la contraria su necesidad de vender el negocio de lotería, y en caso de oposición debió solicitar en forma judicial su autorización (conf. art. 1277 del Código Civil a la época de la venta –ver fs. 99– y el compromiso asumido a fs. 27, el 2 de octubre de 2009 en los autos conexos sobre “divorcio” –expte. Nº 51.9…2009–)”. En consecuencia, entiendo que la postura del accionado en este caso debo calificarla de temeraria, y ha de ser sancionada con el 2% del valor resultante, del 100% del valor –en concepto de capital– del fondo de comercio aludido (conf. art. 45 del Código Procesal).

Nuevamente se observa que tal sanción no integró la litis, pues no fue requerido en la demanda ni en su ampliación (ver fs. 68 bis/77 vta. y fs. 88/89 vta.).

Además, el artículo 45 del Código ritual es absolutamente claro en cuanto a que su objeto es sancionar al obrar de una o ambas partes en el proceso. Incluso, ese es el único ámbito para las facultades sancionatorias del Juez. Por tanto, el presupuesto que llevó a que el Juez lo aplique no es el previsto en la norma en la cual asienta la medida. Tampoco se observa del expediente que pudiera haber acontecido por esa parte alguna forma de obrar que pudiera calificarse de temeraria o maliciosa.

Si por el incumplimiento de una obligación una de las partes considerara que el otro mereciera una sanción, debiera solicitarlo y sería una cuestión ajena al proceso. Entraría en el cumplimiento de las obligaciones y podría dar lugar a una acción. Una sanción surgida espontáneamente del Juez y destinada a sancionar el incumplimiento de una relación jurídica por lo cual no se peticionó, configura un exceso en el ejercicio de la magistratura.

Por consiguiente, estimo que corresponde hacer lugar al reclamo y dejar sin efecto la sanción dispuesta en este sentido (doct. art. 45, CPCC).

X. Costas

Otra de las críticas esbozadas por la actora es la atribución de las costas.

Deviene la regla que esa imposición se asienta en la derrota sobre lo resuelto.

Como se ha dicho, “Si bien el carácter de vencido en costas se configura para la parte accionada aun cuando la acción hubiera prosperado solo en parte, cuando son desestimados varios de los rubros que integran la demanda, cabe encuadrar el caso en el art. 71 del C.P.C.C., porque existe un vencimiento parcial” (SCBA, C 104484, sent. del 16-XII-2009).

Por consiguiente, en vista a los vencimientos mutuos deberá confirmarse la imposición de las costas en el orden causado de la sentencia de primera instancia e imponerse las de Alzada de la misma manera (arts. 68, segundo párrafo, 71, CPCC).

XI. De todas maneras, se impone aclarar, acorde refiere la actora, que en la sentencia de primera instancia, a fs. 439 vta., en el punto 13, debe remitir al considerando VIII y no VI de la misma.

XII. En tal entendimiento, he de propiciar, por los fundamentos expuestos: 1) Modificar lo decidido y disponer que la recompensa consistirá en la suma de $250.000; 2) Revocar la sentencia en cuanto a la fijación de intereses y de la sanción contra el accionado; 3) Confirmar la sentencia en todo lo restante que ha sido motivo de recurso y agravio; 4) Aclarar el punto 13 de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia en cuanto a que debe remitir al punto VIII; 5) Imponer las costas de la Alzada por su orden (arts. 68, segundo párrafo y 71 del CPCC); 6) Diferir para su oportunidad la regulación de honorarios (art. 279, CPCC).

El Dr. Ameal y el Dr. Álvarez por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Bermejo, votan en igual sentido a la cuestión propuesta.

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, el Tribunal por unanimidad decide: 1) Modificar lo decidido y disponer que la recompensa consistirá en la suma de $250.000; 2) Revocar la sentencia en cuanto a la fijación de intereses y de la sanción contra el accionado; 3) Confirmar la sentencia en todo lo restante que ha sido motivo de recurso y agravio; 4) Aclarar el punto 13 de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia en cuanto a que debe remitir al punto VIII; 5) Imponer las costas de la Alzada por su orden (arts. 68, segundo párrafo y 71 del CPCC); 6) Diferir para su oportunidad la regulación de honorarios (art. 279, CPCC).

En virtud que el “Protocolo y pautas para la tramitación de causas judiciales durante la feria extraordinaria”, aprobado por Acordada nº 14/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, habilita el dictado de oficio de sentencias interlocutorias y definitivas y su posterior notificación electrónica durante la vigencia de la feria extraordinaria dispuesta por Acordada nº 6/2020 –y prorrogada por las Acordadas nº 8/2020, 10/2020, 13/2020 y 14/2020–, en sentido similar a las Resoluciones del Tribunal de Superintendencia de esta Cámara Nacional Civil (nº 393/2020 y 454/2020, entre otras, dictadas por estrictas razones sanitarias), se suscribe la presente, con expresa indicación que ésta no implica la reanudación de los plazos procesales, lo cual, a todo evento, deberá ser pedido expresamente y de forma fundada (conf. punto IV, “3” del citado protocolo).

Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1º de la ley 26.856, art. 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y arts. 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.

La difusión de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Notifíquese por Secretaría, cúmplase con la comunicación pública dispuesta en las Acordadas CSJN 15/2013 y 24/2013 y, oportunamente, devuélvase. – Silvia P. Bermejo. – Oscar J. Ameal. – Osvaldo O. Álvarez (Sec.: Julio M. A. Ramos Varde).

S. I. R. s/ inhabilitación

En la Ciudad de Azul, a los 21 días del mes de Abril de 2020 reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelaciones Departamental –Sala I– Doctores Lucrecia Inés Comparato, Esteban Louge Emiliozzi y Yamila Carrasco, para dictar sentencia en los autos caratulados: “S., I. R. S/ INHABILITACIÓN” (Causa Nº 1-64971-2019), se procede a votar las cuestiones que seguidamente se enunciarán en el orden establecido en el sorteo oportunamente realizado (arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C.), a saber: Doctores CARRASCO – LOUGE EMILIOZZI – COMPARATO.

Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones:

1ª.- ¿Es justa la sentencia de fs. 112/116 vta.?

2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión: la Señora Jueza Doctora Carrasco dijo:

I) En el lugar indicado al formular la cuestión se dicta sentencia de primera instancia en este proceso de determinación de capacidad, en los términos de los arts. 627 del C.P.C.C. y 38 del Código Civil y Comercial, procediéndose a rechazar la demanda oportunamente incoada por la Sra. H. I. P. y S. –hija de la causante–, con el objeto de que se restrinja la capacidad jurídica de su madre, Sra. I. R. S., en los términos previstos por los arts. 32, 34 y cc. del Código Civil y Comercial.

Para así decidir, valoró el Sr. Juez a-quo que no existen en autos elementos que justifiquen limitar la capacidad general de la causante. Asimismo, dispuso que, no obstante ello, es su hija A. quien puede acompañar a la Sra. S. en la toma de las decisiones requeridas para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general, pero que ello ha de ser con carácter extrajudicial pues las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y de las constancias obrantes en el sub-lite no se desprende la necesidad de nombrar una figura de apoyo judicial (conf. arts. 31 inc. b), 43 y cc. del Código Civil y Comercial).

Finalmente, impuso las costas a la accionante (art. 68 del CPCC); ordenó el levantamiento de la inhibición general de bienes oportunamente dispuesta respecto de la causante; y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

II) El mencionado decisorio fue apelado por la accionante a fs. 118, recurso que le fuera concedido en relación mediante auto de fs. 119, obrando a fs. 121/123 vta. la expresión de agravios de la recurrente.

a) Al exponer sus críticas, se agravia en primer término la apelante por haberse rechazado la demanda por ésta oportunamente incoada, entendiendo que dicha resolución ha sido prematura –en tanto aún no se ha proveído la totalidad de la prueba por ésta ofrecida– e infundada. Señala que ésta no desconoce que, conforme lo dispone el Preámbulo de la Convención Americana de las Personas Mayores, éstas tienen derecho a una vida plena, independiente y autónoma; pero que no ha de perderse de vista que en determinados casos esa libertad puede dejar totalmente indefensa a la persona mayor, imponiéndose su protección.

Destaca que, conforme ésta manifestara en su escrito de demanda y su madre ratificara, la Sra. S. ha recibido bienes por herencia y ha procedido a cederlos a un tercero, sin haber ingresado el producto de esa cesión a su patrimonio, habiendo también vendido un campo que había adquirido junto a su cónyuge ya fallecido, sin haber ingresado tampoco a su patrimonio el dinero producido por esta venta –la que entiende se ha realizado a precio vil–.

Manifiesta que el Sr. Juez a-quo no ha valorado dichas circunstancias, como tampoco el hecho de que del informe efectuado por los profesionales integrantes del equipo técnico del organismo se desprende que la causante posee un juicio debilitado y que puede ser manipulable e influenciable.

En consecuencia, solicita que se revoque el decisorio apelado y se proceda a proveer el resto de la prueba oportunamente ofrecida, dejándose asimismo –y consiguientemente– sin efecto la imposición de costas y el levantamiento de la medida cautelar contenidos en la sentencia crisis.-

b) Corrido que fuera el traslado de ley, a fs. 128/130 luce agregada la réplica de los agravios por parte de la Sra. S., habiéndose asimismo formulado mediante presentación electrónica de fecha 10.06.2019 el dictamen del Sr. Asesor de Incapaces Departamental, Dr. Ezequiel Andrés Belaunzarán, oportunidad en la que –al igual que la causante– propicia la confirmación del decisorio apelado, en virtud de entender que de las constancias obrantes en autos se desprende que la presente ha sido promovida por las diferencias económicas existentes entre la accionante y su progenitora.

c) Elevados los autos a esta instancia, y valorando los principios que rigen la materia sometida a juzgamiento, mediante decisorio de fs. 138/139 vta. se convocó a audiencia a fin de mantener entrevista personal con la interesada. Es así que, conforme da cuenta el acta de fs. 142/142 vta., el día 13.11.2019 tomamos contacto con la Sra. I. R. S., quien concurrió acompañada por su letrado patrocinante Dr. M. J. P.

A fs. 145/147 se recepcionó el informe elaborado por la Doctora Mónica Andrea Ledesma y la Licenciada María Eugenia Navarro, Peritos Psiquiatra y Psicóloga, respectivamente, de la Asesoría Pericial Departamental, quienes estuvieron presentes en la audiencia y a pedido del tribunal elaboraron el mentado informe dando cuenta de sus observaciones.

d) A fs. 148 se dispuso que por ser definitiva la cuestión objeto de la apelación debía resolverse con la formalidad del acuerdo, y a fs. 150 se practicó el sorteo de ley.

III) Ingresando entonces en el tratamiento de los agravios, he de señalar en primer lugar que el objeto del proceso de marras reside en determinar, siguiendo las exigencias de los estándares internacionales de derechos humanos y los principios estipulados en el art. 31 y cc. del Código Civil y Comercial, si la persona en cuyo interés el mismo se promueve goza de capacidad para el pleno ejercicio de sus derechos o si, en su beneficio y con miras a la promoción de su autonomía y la protección de dichos derechos, corresponde –en atención a su situación individual y contextual, de las cuales darán cuenta los informes interdisciplinarios a practicar en su marco– restringir su capacidad para el ejercicio de determinado acto o actos que se correspondan con aquellos ámbitos de derechos que pueden verse lesionados y prever los sistemas de protección a dicho fin (ver Kraut, Alfredo y Palacios, Agustina, comentario al artículo 31 y siguientes del Código Civil y Comercial en obra colectiva “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, dirigida por Ricardo Luis Lorenzetti, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, tomo I, pág. 129 y ss.; entre otros). Por tal, vías como la presente se limitan a dilucidar exclusivamente sobre esta cuestión, no siendo procedente ingresar en el tratamiento de aquellas otras que por su propio alcance la desbordan.

En consecuencia, ha de ponerse de resalto que no es éste el marco para determinar la validez de los actos jurídicos oportunamente celebrados por la persona sometida a proceso –sin perjuicio de que los mismos pueden constituirse en un indicio a partir del cual se justifique la promoción de un proceso como el de marras–, de modo tal que a dichos fines deberá la recurrente, en el supuesto de considerarse legitimada al efecto, ocurrir por la vía procesal correspondiente.

a) En virtud de ello, al momento de proveer la prueba a producir en el marco de la presente, el Juez a-quo proveyó aquella que estimó esencial en procesos como el de autos, en atención al objeto y a las particularidades que el mismo presenta y que fueran precedentemente señaladas (arts. 362, 618, 619, 621, 625, 627 y cc. del CPCC; arts. 31, 35, 37 38 y cc. del Código Civil y Comercial) –conforme dan cuenta los decisorios de fs. 45/45 vta. y fs. 85/86–; advirtiendo esta circunstancia a la accionante mediante auto obrante a fs. 100/100 vta., el cual no fuera objeto de embate alguno por parte de la misma.

Es así que el planteo efectuado por la Sra. P. con miras a que se provea el resto de la prueba por ésta ofrecida, habiendo sido formulado mediante presentación electrónica de fecha 09.08.2018 –esto es, con posterioridad al llamamiento de autos para sentencia dictado con fecha 06.08.2018–, resulta claramente extemporáneo (arts. 481 y 482 del CPCC). De este modo, no habiendo tampoco la accionante efectuado el replanteo de prueba en la Alzada en los términos previstos normativamente, corresponde desestimar el agravio incoado al respecto.

b) Sentado lo expuesto, e ingresando en el tratamiento de la cuestión tendiente a determinar si corresponde o no en el caso de autos restringir la capacidad jurídica de la Sra. S., se observa en primer término que la Ley Nacional de Salud Mental 26.657 (Adla, Bol. 33/2010, pág. 1) significó un importante avance en la materia, al incorporar en forma expresa al derecho de fuente interna el paradigma de los derechos humanos emergente, principalmente, de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ratificada por ley 26.378 y a la cual se le confiriera jerarquía constitucional, en los términos del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, mediante ley 27.044); cuyo artículo 12 reconoce que “… las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás en todos los aspectos de la vida…”, lo que se complementa con la garantía de no discriminación establecida en su artículo 2º, a partir del cual se entiende como discriminación “… cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo”.

Así, de la reglamentación de un atributo civil se pasa a la edificación de un régimen de reglamentación del derecho humano a la capacidad jurídica, tal como ha sido calificada en el plano internacional. Y en el caso de las personas con discapacidad, el reconocimiento de su capacidad jurídica como posibilidad de acceso a la titularidad y ejercicio de los derechos, materializa los principios esenciales de la Convención: la dignidad, la autonomía, incluida la posibilidad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas (art. 3º de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; Kemelmajer de Carlucci, Aída; Fernández, Silvia E. y Herrera, Marisa, “Bases para una relectura de la restricción a la capacidad civil en el nuevo Código”, en La Ley del 18.08.2015, pág. 1).

En tal sentido, se ha señalado que el respeto del modelo social de discapacidad plasmado en la Convención, implica que no debe privarse a la persona de su posibilidad de elegir y actuar (Kraut, Alfredo y Diana, Nicolás, “Derechos de las personas con discapacidad mental: hacia una legislación protectoria”, La Ley, 2011-C-1039; Palacios, Agustina, “El modelo social de la discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad”, Ed. Cinca, Madrid, 2008).

Y esta regla de adecuación constitucional-convencional se ha visto receptada y profundizada por el Código Civil y Comercial, el cual establece como principio general que toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, capacidad ésta que, por otra parte, se presume (arts. 22, 23, 31 inc. a) y cc del Código citado).

c) Partiendo entonces de dicho marco normativo, se observa que –sin perjuicio de los principios generales sentados precedentemente– el Código Civil y Comercial admite la posibilidad de restringir la capacidad de hecho o ejercicio de una persona, mediante sentencia judicial recaída en el marco de un proceso en el cual se garantice la interdisciplinariedad de la intervención estatal, la inmediación y la participación de la persona interesada en calidad de parte y contando con asistencia letrada (art. 31 y cc. del Código Civil y Comercial); en la medida en que se trate de una persona respecto de la cual se hallen presentes, en forma simultánea, los dos presupuestos exigidos normativamente.

El primero de ellos, de carácter intrínseco, exige que se trate de una persona que padezca “una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad”, cuya acreditación debe ser abordada en forma interdisciplinaria. Y el segundo, de carácter extrínseco, que se “estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes”, requisito que resulta esencial pues limita el criterio de restricción (art. 32 del Código Civil y Comercial; Kraut, Alfredo y Palacios, Agustina, comentario al artículo 31 del Código Civil y Comercial en obra colectiva “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, dirigida por Ricardo Luis Lorenzetti, ya citada, tomo I, pág. 129 y ss.).

Frente a dichos supuestos, se estipula que, como regla, las restricciones al ejercicio de la capacidad deben ser particulares, esto es, para un determinado acto o actos que se correspondan con aquellos ámbitos de derechos que pueden verse lesionados y que, en consecuencia, han de estar específicamente determinados en la sentencia; conservando el principio de capacidad con relación a los actos que no han sido expresamente restringidos (arts. 32, 38 y cc. del Código Civil y Comercial; art. 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad). La consecuencia de esta restricción, es la designación de mecanismos y/o medidas de apoyo tendientes, justamente, a favorecer el ejercicio de la capacidad (arts. 38, 43 y cc. del Código Civil y Comercial; art. 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad).

Sólo excepcionalmente, en caso de absoluta imposibilidad de la persona de interaccionar con su entorno y de comunicarse por cualquier medio, forma o formato adecuado –lo que marca la ineficacia frente a estos casos del sistema de apoyos–, la restricción podrá implicar la declaración de incapacidad de la persona y la consiguiente designación de un curador, siempre con el objetivo único de protección de sus derechos (art. 32 in fine y cc. del Código Civil y Comercial).

De este modo, el Código plasma la ruptura del binomio capacidad-incapacidad dando paso a una nueva categoría jurídica intermedia, esto es, la “capacidad restringida”, reemplazándose un “modelo de sustitución en la toma de decisiones” por un “modelo de apoyo en la toma de decisiones” (Kraut, Alfredo y Palacios, Agustina, comentario a los artículos 31 y 38 del Código Civil y Comercial, en obra colectiva “Código…” ya citada, págs. 139 y 187).

Se recoge así la evolución doctrinaria y jurisprudencial a partir de la cual se destaca la necesidad de ampliar el espacio de libertad de la persona con discapacidad, garantizando su intervención en los actos atinentes a su vida, la que se complementa con la previsión, para los supuestos en los que exista dificultad para el ejercicio de tal autonomía, de un sistema de apoyos; dando origen así a un “consentimiento participado” para el ejercicio de determinados actos (Loyarte, Dolores, “La noción de incompetencia en el marco de la bioética. Su aplicación a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad”, en obra colectiva “Capacidad jurídica, discapacidad y derechos humanos. Una revisión desde la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”, Ediar, Buenos Aires, 2010, pág. 583).

d) Sentado lo expuesto, y en lo que respecta a la problemática en torno a la capacidad jurídica de las personas mayores –materia íntimamente vinculada con la cuestión traída a juzgamiento–, no puede perderse de vista que, desde la conceptualización jurídica, las mismas se ubican en la categoría de capacidad civil adquirida con la mayoría de edad. Sin embargo, conforme ha puesto de resalto la doctrina, no obstante haber sobrepasado la valla de la adquisición de plena capacidad, tiempo más adelante –por el solo hecho cronológico de haber envejecido– suelen ser identificadas con la minusvalía, presumiéndose su discapacidad y su falta de autonomía y promoviéndose la sustitución en la toma de decisiones. De este modo, la calificación jurídica a la que, desde una visión paternalista, se recurre frecuentemente en la praxis para “proteger” a los adultos mayores, resulta ser la incapacidad civil (Fernández, Silvia, “Ancianidad, autonomía y vulnerabilidad. Una mirada a la situación jurídica de los adultos mayores desde la reforma proyectada para el Código Civil Argentino”, en Revista de Derecho Privado, Ediciones Infojus, SAIJ (Sistema Argentino de Información Jurídica, dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación), Año I, Nro. 2, 2014, cita online: DACF120180, y doctrina allí citada).

Al respecto, se ha señalado que el empleo de este recurso como respuesta unitaria y masificadora, deviene en una discriminación negativa de cada sujeto individual que no permite la diferenciación entre los distintos estadios del envejecimiento, la particularidad de cada persona y los diferentes procesos evolutivos (ver Dabove, María Isolina, “Derechos humanos de las personas mayores en la nueva Convención Americana y sus implicancias bioéticas”, en Revista Latinoamericana de Bioética, 16(1), 2016, págs. 38/59, http://dx.doi.org/10.18359/rlbi.1440).

Es así que, con referencia justamente a las personas mayores y a las distintas etapas y grados del proceso natural de envejecimiento, se ha puesto de resalto que existe un primer proceso involutivo luego de la madurez, que consiste en modificaciones anátomo-funcionales determinantes de una vejez “no patológica”, llamado senectud; siendo éste un estado biológico normal inherente al proceso mismo de la vida, que implica declinaciones físicas y psíquicas –tales como la afectación de funciones sensoperceptivas, de la memoria y el pensamiento lógico, y de la conación (impulsos)–. Que esta situación debe distinguirse de la senilidad, estado deficitario que sí constituye una condición patológica. Y que entre estos dos extremos los estadios intermedios son variados, clasificándose como senescencia a la declinación de transición con algunos rasgos patológicos –sin constituir aún la condición irreversible de senilidad–, caracterizada por pérdidas cualitativas y cuantitativas de las facultades que impide el pleno autogobierno (ver al respecto Tobías, José W., “Debilitamientos decisionales. Vejez e inhabilitación (art. 152 bis)”, en Revista de Derecho de la Familia y la Persona, La Ley, año 2 nº 1, 2010, p. 216; Méndez Costa, M. Josefa, “Adultos incapaces en la legislación argentina proyectada”, en Revista de Derecho de Familia, Abeledo-Perrot, nº 31, 2005, p. 103; S/A, “Vejez, senescencia, senilidad y demencia”, en http:// www.fundacer.com.ar/vejez%20senecencia.htm, 01/09/2, citado por la autora Silvia Fernández en la obra ya referida).

Es así que la llegada a un estadio etario como consecuencia del cual la persona requiere contención familiar y atención médica, no significa la inevitable ubicación de sus derechos dentro un proceso tutelar y su sustitución por terceros. Por el contrario, las dolencias y afecciones propias de la edad avanzada no pueden convertirse por sí solas en fuente de disminución de la capacidad civil, en tanto, de ser así, la ley habría contemplado límites de edad máxima para la capacidad (Tribunal Superior de España, Sala Civil, fallo del 27.10.1995; Cámara Civil y Comercial, Paraná, sala 2, en Zeus, 12-J-116, nº 1892; Fernández, Silvia, “Ancianidad, autonomía y vulnerabilidad. Una mirada a la situación jurídica de los adultos mayores desde la reforma proyectada para el Código Civil Argentino”, en Revista de Derecho Privado, Ediciones Infojus, SAIJ (Sistema Argentino de Información Jurídica, dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación), Año I, Nro. 2, 2014, cita online: DACF120180).

Y en esa línea se inscribe la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (OEA, 15.06.2015; ratificada por Argentina mediante ley 27.360 de mayo 2017), cuyo artículo 7º reconoce el derecho de las personas mayores a la independencia y a la autonomía, estableciendo que “… Los Estados Parte en la presente Convención reconocen el derecho de la persona mayor a tomar decisiones, a la definición de su plan de vida, a desarrollar una vida autónoma e independiente, conforme a sus tradiciones y creencias, en igualdad de condiciones y a disponer de mecanismos para poder ejercer sus derechos…En especial, asegurarán: a) El respeto a la autonomía de la persona mayor en la toma de sus decisiones, así como a su independencia en la realización de sus actos…”; partiendo así de la consideración del anciano en tanto sujeto de derecho capaz de autodeterminación.

En función de ello, se ha señalado que resulta necesario hallar formas de asistencia diferenciadas –fundamentalmente tendientes a procurar el acompañamiento en los actos cotidianos y la plena satisfacción de sus necesidades, más que como apoyo judicial para la celebración de determinados actos jurídicos para los cuales la persona mayor goza de discernimiento–, así como considerar la existencia de otros institutos vigentes aplicables para la protección frente a los actos que puedan ejercer o de los que puedan resultar víctimas los ancianos (ver Fernández, Silvia, “Ancianidad, autonomía y vulnerabilidad. Una mirada a la situación jurídica de los adultos mayores desde la reforma proyectada para el Código Civil Argentino”, ya citada).

La incapacitación o restricción de la capacidad quedarían así reservadas para supuestos de senilidad que impida el autogobierno o para casos en que la preservación de la plena capacidad imposibilite a la persona mayor el ejercicio de determinados derechos –todo lo cual ha de evaluarse desde la proyección social y no sólo desde la perspectiva biológica de la enfermedad–, no pudiendo entonces fundarse exclusivamente en características propias de la edad y progresivo envejecimiento (Tribunal de Familia nº 1 de Mar del Plata, fallo del 09.08.2011; Cámara Civil y Comercial de Junín, fallo del 22.09.2009, en Revista de Derecho de la Familia y de la Persona, nº 1, La Ley, pág. 213; Cámara Nacional en lo Civil, Sala J, fallo del 16.10.2007). Y ello así, pues se advierte que el exceso en la protección puede resultar tan peligroso como la laxitud, dejando a la persona y a sus elecciones desprotegidas frente a sus actos y terceros (Fernández, Silvia, “Ancianidad, autonomía y vulnerabilidad. Una mirada a la situación jurídica de los adultos mayores desde la reforma proyectada para el Código Civil Argentino”, ya citada).

Es así que se concluye que la respuesta jurídica frente a la situación de debilidad aptitudinal del anciano no se puede construir desde su identificación con la incapacidad o disminución de la capacidad civil; en tanto los aspectos débiles del psiquismo de un anciano no son indicios de desequilibrio mental o falta de discernimiento, sino de la normalidad psíquica de una persona de edad avanzada. La disminución de sus fuerzas físicas no implica por tanto disminución de su capacidad moral, de su poder de decisión; por el contrario, son expresiones de un proceso biológico normal, no patológico, que no afecta su facultad de tomar las decisiones que a su vida se refieren (Dabove, María Isolina, “Derechos humanos de las personas mayores en la nueva Convención Americana y sus implicancias bioéticas”, en Revista Latinoamericana de Bioética, 16(1), 2016, págs. 38/59, http://dx.doi.org/10.18359/rlbi.1440).

e) Aplicando dichos principios al caso de autos, se observa que conforme se desprende del informe pericial interdisciplinario practicado por las profesionales integrantes del equipo técnico del juzgado de primera instancia –Perito Psiquiatra Dra. Gabriela Scipioni D’Amico, Perito Psicóloga Lic. Lucrecia Canessa y Perito Trabajadora Social Lic. Estela Prolijonos– respecto de la Sra. I. R. S. y obrante a fs. 75/77, I. se presenta a la entrevista lúcida, sin productividad delirante ni síntomas depresivos. Que recuerda su fecha de nacimiento y refiere sintéticamente su historia personal, señalando que fue criada en el campo junto a 10 hermanos, que cuando tenía 29 años de edad contrajo matrimonio con el Sr. V. P. y tuvieron tres hijos –habiendo fallecido su hijo varón hacía más de 10 años a causa de un tumor cerebral y habiéndose suicidado su esposo hacía 6 años–, por lo que en la actualidad tiene dos hijas, H. –quien promoviera la presente– y A., con quien convive desde el fallecimiento de su esposo. Que mantiene un excelente vínculo con A., quien se encuentra separada y se dedica al cuidado de ancianos, residiendo también en la parte posterior de la vivienda su nieta L. –hija de A.– junto a su pareja y sus 3 hijos.

Que H., por su parte, vive en la ciudad de Mar del Plata, encontrándose ambas distanciadas por diferencias económicas; en tanto ésta vendió un campo que heredó de sus progenitores y que no le generaba ganancias, solo preocupaciones, habiendo guardado el dinero de dicha operación, motivo por el cual fue cuestionada por su hija. Manifiesta que mientras vivió su esposo residieron en otro domicilio, donde tenían una casa que vendieron a unos inversores que construyeron un edificio y les pagaron con un departamento –que conserva en la actualidad y se encuentra alquilado–, pero que en virtud de que los inversores no cumplieron con lo acordado se iniciaron actuaciones penales por estafa. Que en la actualidad sus ingresos derivan de su jubilación, de la pensión por fallecimiento de su esposo y del alquiler del departamento; contando también con el dinero que recibió por la venta del campo, señalando que aún restan cuotas por cobrar.

Que en función de lo observado durante la evaluación pericial, concluyen los profesionales que el aspecto psíquico actual y la esfera volitiva de I. son normales y su actitud psíquica activa; que su orientación autopsíquica –sobre su historia, procedencia y personalidad– se encuentra conservada, como así también su orientación espacial; que en cuanto a su orientación temporal se confunde en el día y mes, pero con ayuda tiene capacidad para ubicarse correctamente; que presenta conciencia de situación; que con respecto a su memoria se observan fallas anterógradas leves, propias de su edad cronológica; que el curso del pensamiento se encuentra levemente enlentecido; que el contenido del pensamiento es coherente, comprendiendo las preguntas y respondiendo apropiadamente; que no se detectan alteraciones sensoperceptivas –alucinaciones, ilusiones–; que su afectividad es normal; que su juicio se encuentra debilitado, requiriendo más tiempo para procesar la información y realizar un juicio crítico, pudiendo ser manipulable e influenciable; que no registra antecedentes de tratamiento psiquiátrico ni internaciones en el servicio de salud mental, habiendo sí realizado tratamiento psicológico con posterioridad al fallecimiento de su cónyuge. Que en función de ello, el diagnóstico muestra que I. presenta un deterioro cognitivo mínimo asociado a su edad cronológica, no requiriendo en la actualidad de tratamiento psiquiátrico o psicológico ni de internación en un servicio de salud mental; hallándose su pronóstico relacionado a la evolución natural de la etapa de la vida que atraviesa, requiriendo el cuidado de un tercero responsable que esté atento a sus necesidades, función que cumple su hija A. –siendo el deseo de I. que sea ella quien continúe cuidándola en las tareas cotidianas–.

Que asimismo, del informe social efectuado por el perito del juzgado de origen Sr. José Loza a fs. 98/99, surge que el grupo familiar conviviente de la causante se encuentra conformado por su hija A., quien se desempeña como empleada doméstica, su nieta L., quien resulta ser microemprendedora, la pareja de su nieta quien trabaja como chofer de camiones, y sus tres bisnietos. Que la vivienda se encuentra en buen estado de conservación e higiene, constando de 4 dormitorios, 2 baños, cocina, living-comedor y patio, siendo el mobiliario adecuado y funcional. Que la Sra. S. señala que su hija inició la presente por motivos económicos y que ésta entiende que corresponde rechazar el reclamo pues sus condiciones físicas y mentales le permiten realizar las actividades cotidianas casi con total independencia. Que se siente acompañada y cuidada por su hija y su nieta, y que ella ayuda en las tareas domésticas –como tender la ropa en el cordel o plancharla–. Que el manejo de sus ingresos es totalmente independiente, aportando para cubrir una tercera parte de los gastos de la vivienda. Que en función de lo observado, concluye el perito que el ambiente familiar se evalúa como contenedor, teniendo en cuenta que I. tiene cubiertas sus necesidades afectivas y materiales, contando con el acompañamiento permanente de su hija A. y su nieta.

Que todo ello se condice con lo informado con fecha 14.11.2019 por las peritos de la Asesoría Pericial Departamental presentes en el marco de la audiencia celebrada ante esta Alzada, oportunidad en la que señalaron que la Sra. S. se presentó a la audiencia con una actitud activa, expectante, con angustia contenida que por momentos expresó; que ingresó caminando por sus propios medios, manteniéndose su atención conservada y dirigida hacia sus interlocutores; que logró responder a las preguntas que se le formularon, explayándose en forma espontánea. Que no se evidenciaron alteraciones sensoperceptivas ni ideación delirante, que no presenta alteraciones volitivas y que su pensamiento se muestra con contenido coherente, pudiendo su curso sufrir cierto enlentecimiento cuando se abordan temas de mayor impacto afectivo. Que brinda detalles de su situación actual y de la dinámica vincular cotidiana, siendo la misma armónica y libre de conflictos; y que conoce el motivo de la celebración de la audiencia, angustiándose al referir el interés económico que cree que posee su hija H. Que se encuentra ubicada témporo-espacialmente, con algunas fallas para situar temporalmente con exactitud hechos significativos de su historia tales como el fallecimiento de su hijo y de su esposo, lo que es atribuible a un deterioro cognitivo mínimo propio de la edad cronológica, así como al impacto afectivo del contenido que transmite. Que es capaz de describir acontecimientos sociales actuales –como los resultados de las elecciones presidenciales, a nivel nacional y local–, complementando la respuesta con el relato de una anécdota relativa al encuentro de su hija A. con el candidato a intendente local. Que preguntada por alguna noticia actual que recuerde, refiere el asesinato de un hombre que había ganado el loto, destacando las peritos que aquella noticia que llamó su atención como para resultarle significativa, alude a la victimización de alguien producto del interés económico del otro, temática que para ella resulta actual y personal.

Surge también que con respecto a sus actividades cotidianas, refiere que su rutina es variable, dependiendo de las actividades de sus bisnietos, y que se ocupa de su higiene personal y de ciertas tareas de la casa, pero que no elabora las comidas por el temor de su hija A. a que sufra algún accidente por descuido –bromeando en ese sentido al señalar que “cree que porque otra se quemó yo me voy a quemar” (sic)–. Que asimismo da cuenta de su proyecto personal de comprar un departamento en la ciudad de Necochea –motivo por el cual, conforme señaló en la audiencia, habría celebrado las operaciones de venta cuestionadas por la accionante– y, en relación a ello, refiere que desea hacer uso de su dinero en algo que le resulte disfrutable y alude al tiempo que le resta de vida señalando “tengo noventa años…” (sic). Que conoce a grandes rasgos el valor de cambio del dinero, aludiendo al respecto haber sido ésta y su esposo estafados con anterioridad a su fallecimiento, y que sus expresiones permiten inferir que el valor subjetivo que ella le asigna al dinero es como medio de obtención de algo que resulte disfrutable. Que no le surge interés por ahondar en el conocimiento de los valores del mercado ni actitud cautelosa respecto de posibles nuevas estafas. Que muestra una actitud confiada hacia las personas que aprecia, siendo pasible de influenciabilidad y manipulación no sólo por el desconocimiento que pueda tener de los valores mobiliarios del mercado, sino por su actitud dependiente hacia las personas en las que confía; pero que no surgen indicadores de deterioro significativo que le impida comprender los alcances de una operación inmobiliaria.

Que en función de ello, concluyen las peritos que la Sra. S. presenta un funcionamiento intelectual con prueba y juicio de realidad conservados; con un deterioro cognitivo leve propio de su edad cronológica, caracterizado por cierta disminución en la velocidad de procesamiento de una idea nueva; y que existe un enlentecimiento a la hora de formarse juicios, acorde a ello, pero que dicho déficit no le trae aparejado malestar ni obstaculiza su funcionamiento habitual e interpersonal (el resaltado me pertenece). Que se encuentra emocionalmente afectada por la situación que atraviesa respecto de ver en una de sus hijas la intención de causarle perjuicio para su beneficio económico; que se la observa con angustia contenida y afectivamente vulnerable, encontrándose medicada con antidepresivo; y que no refiere sintomatología de tinte depresivo, transmitiendo que es capaz de obtener disfrute en su vida cotidiana en los lazos que sostiene y en las actividades que realiza, como así también en el proyecto de adquirir un departamento para compartir con su familia. Que su vulnerabilidad radica sobre todo en la esfera afectiva, no en la intelectual, por lo que es pasible de influenciabilidad por su dependencia afectiva; pero que no presenta un deterioro cognitivo tal que le imposibilite comprender actos que comprometan su patrimonio (el resaltado me pertenece).

f) De este modo, y recordando que conforme lo dispone el Código Civil y Comercial –y fuera desarrollado ut-supra– la restricción de la capacidad de hecho o de ejercicio de una persona sólo puede disponerse cuando se hallen presentes en forma simultánea dos presupuestos, esto es, que se trate de una persona que padezca “una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad” y que, en virtud de dicha afección, se “estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes”; se observa que de los informes interdisciplinarios sintetizados en el apartado anterior surge que la Sra. S. no padece una alteración mental de gravedad que le impida u obstaculice el autogobierno, sino que en realidad la misma presenta las declinaciones físicas y psíquicas propias de una “vejez no patológica”. Y que si bien, en atención a la etapa de envejecimiento en que la misma se encuentra, requiere de ciertos cuidados para la plena satisfacción de sus necesidades –dependencia ésta que, conforme se pusiera de resalto en el apartado anterior, de ningún modo puede asimilarse a incapacidad en sentido jurídico–, I. cuenta en los hechos con una red familiar de contención a dichos fines.

En función de ello, he de concluir que el decisorio apelado, en cuanto ha rechazado la demanda oportunamente incoada por la Sra. H. I. P. y S. con el objeto de que se restrinja la capacidad jurídica de su madre, Sra. I. R. S., en los términos previstos por los arts. 32, 34 y cc. del Código Civil y Comercial –y, consiguientemente, ha ordenado el levantamiento de las medidas cautelares oportunamente dispuestas y ha impuesto las costas del proceso a la accionante (art. 34 y cc. del Código Civil y Comercial; arts. 68, 628 y cc. del CPCC)–; no sólo se condice con lo concluido por los distintos peritos de las diferentes disciplinas que intervinieran en el marco de la presente, sino que también se ajusta a los principios relativos a la capacidad jurídica de las personas y al marco protectorio de los adultos mayores desarrollados ut-supra, correspondiéndose plenamente con los estándares universales y regionales de derechos humanos que rigen la materia de autos (arts. 23, 31, 32, 35, 36, 37, 38 y cc. del Código Civil y Comercial; arts. 1º, 3º, 5º, 6º, 7º y cc. de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores; arts. 2º, 4º, 5, 12, 23 y cc. de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad –ratificada por ley 25.280–; ver Kraut, Alfredo y Palacios, Agustina, comentario al artículo 43 del Código Civil y Comercial, en obra colectiva “Código…” ya citada, pág. 248 y ss.; Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “P. A., R. s/ Determinación de la capacidad”, del 07.02.2019; Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en causa C. 122.930 “C., M. E. A. s/ Determinación de la capacidad jurídica”, del 08.05.2019; Cám. Civ. Mar del Plata, Sala 3ª, en causa nº 159.079 “D., J. s/ Insania y curatela”, del 22.12.2015; esta Sala, causas nº 63.888 “Muzzio…” del 11.06.2019, nº 63092 “Berdiñas…” del 21.11.2019; entre otros).

En consecuencia, estimo que corresponde confirmar el decisorio de fs. 112/116 vta., desestimando por tanto los agravios esgrimidos al respecto por la recurrente.

Así lo voto.

El Señor Juez Doctor Louge Emiliozzi y la Señora Jueza Doctora Comparato adhirieron por los mismos fundamentos al voto precedente.

A la segunda cuestión, la Señora Jueza Doctora Carrasco, dijo:

Atento lo acordado al tratar la primera cuestión, propongo al acuerdo: 1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto a fs. 118 por la Sra. H. P. y S. y, en consecuencia, confirmar la sentencia de fs. 112/116 vta. en lo que fuera materia de agravio. 2) Con costas en la Alzada a la apelante vencida (art. 68 y cc. del CPCC), viéndose el monto de los honorarios profesionales reflejado en la parte resolutiva.

Es dable aclarar que si bien la presente sentencia se dicta durante el asueto dispuesto por la Resolución 386/20 de la Excma. S.C.B.A. y prorrogado por la Resolución de Presidencia SP 14/20 del mismo Tribunal, ello es posible pues las mismas normas dejan a salvo la validez de los actos que se cumplan y permiten dictar, en la medida de lo posible dadas las circunstancias, las providencias, resoluciones interlocutorias o sentencias definitivas que se encuentren pendientes (arts. 1 y 7, respectivamente). Sin embargo, a fin de no alterar la suspensión de los términos procesales dispuesta en dichas normas, las notificaciones correspondientes se practicarán o producirán, conforme corresponda en cada caso, una vez cesados el asueto y la suspensión de términos procesales antes referidos.

Así lo voto.

El Señor Juez Doctor Louge Emiliozzi y la Señora Jueza Doctora Comparato adhirieron por los mismos fundamentos al voto precedente.

Por lo expuesto, demás fundamentos del acuerdo y lo prescripto por los arts. 266 y 267 del C.P.C.C., se resuelve: I) Desestimar el recurso de apelación interpuesto a fs. 118 por la Sra. H. P. y S. y, en consecuencia, confirmar la sentencia de fs. 112/116 vta. en lo que fuera materia de agravio. II) Con costas en la Alzada a la apelante vencida (art. 68 y cc. del CPCC); regulándose los honorarios profesionales por las actuaciones en segunda instancia, en función de lo normado por los arts. 9º ap. I.1 inc. n), 15, 16, 31 y cc. de la ley 14.967, de la siguiente manera: a la Dra. F. E. M., en la suma equivalente a TRES JUS ARANCELARIOS (3 Jus); y al Dr. M. J. P., en la suma equivalente a CINCO JUS ARANCELARIOS (5 Jus), con más aportes de ley e IVA en caso de corresponder. En cuanto a las regulaciones de honorarios practicadas, las notificaciones del caso deberán ser efectuadas en Primera Instancia, en su caso con la transcripción prevista por el art. 54 de la ley arancelaria. Notifíquese por Secretaría y (una vez cesados el asueto y la suspensión de términos procesales dispuestos por la Resolución 386/20 de la Excma. S.C.B.A. y prorrogados por la Resolución de Presidencia SP 14/20 del mismo Tribunal) devuélvase. – Yamila Carrasco. – Esteban Louge Emiliozzi. – Lucrecia I. Comparato (Sec.: Emilio Minvielle).

Materia: Derecho Civil

R. A., P. M. c. B., L. M. s/ordinario

F., J. V. M. c. Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ acción de reajuste

C., P. W. c. S., E. M. s/ Fijación y/o cobro de valor locativo

L., P. M. c. K., M. F. s/cumplimiento de contrato

L., M. I. c. Micro Ómnibus Norte S.A. y otro s/daños y perjuicios

Inspección General de Justicia c. Haras Pino Solo S.A. s/ Recurso de queja.

R., M. I. c. M., C. J. s/ Cumplimiento de contrato

Lama Construcciones SA c. Helguera y López SA s/ ordinario

G., N. G. c. S., C. G. s/liquidación de sociedad conyugal.

S. I. R. s/ inhabilitación