Materia: Derecho Civil

B. M. M. c. C. C. G. L. s/acción compensación económica.

En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los 13 días del mes de Abril de 2020, en Acuerdo Ordinario (Res. SCBA 386/20 y complementarias sobre COVID19) los señores Jueces de la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Pcia. de Buenos Aires, Dres. Emilio Armando Ibarlucía y Roberto Ángel Bagattin, con la presencia de la Secretaria actuante, para dictar sentencia en el Expte. Nº SI-117887, en los autos: “B. M. M. c/ C. C. G. L. s/ acción compensación económica”.

La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del C.P.C.:

1a.) ¿Es justa la sentencia apelada?

2a.) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?

Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Emilio A. Ibarlucía y Roberto Á. Bagattin.

A la primera cuestión planteada, el señor juez Dr. Emilio A. Ibarlucía dijo:

I. La sentencia de fs. 312/25 es apelada por la actora, quien expresa agravios a fs. 336/47, los que no son contestados.

II.1. La sra. M. M. B. promovió demanda contra su ex marido C. G. C. por compensación económica y atribución del hogar conyugal luego del divorcio.

Dijo que contrajeron matrimonio el 5/02/1988 y tuvieron tres hijos (todos mayores de edad), dos de los cuales vivían con ella en la casa de 25 de Mayo que habitaran con el demandado. Continuó narrando que a fines de 2015 se separaron de hecho, mudándose C. a uno de los inmuebles de su propiedad situado en la ciudad.

Expresó que al principio el demandado abonaba una suma de alimentos mensualmente, pero luego dejó de hacerlo, motivo por el cual le reclamó por carta documento, y él inició el proceso de divorcio, el que se decretó por el Juzgado de Paz local el 18/04/17. Al adquirir firmeza la sentencia y cesar su obligación alimentaria, se veía obligada a iniciar la presente acción debido a la delicada situación económica en que la había dejado conforme al art. 441 del C.C.C.

Manifestó que a lo largo de su vida matrimonial había realizado muchas concesiones en pos del bien familiar (criar a sus tres hijos), posponiendo su realización individual, y, por el contrario, el demandado, luego del divorcio, había resultado beneficiado gracias a su rol durante el matrimonio y por no cargar con su mantenimiento, como había sido durante el mismo.

Dijo que por trabajar en el hogar y criar a sus hijos, no tenía experiencia familiar y a los 50 años le resultaba imposible insertarse en el mercado laboral. C., en cambio, trabajó siempre como camionero para diferentes empresas y en diferentes ramos, teniendo un nombre forjado en el mercado de trabajo, siendo, por ello, evidente el desequilibrio económico entre ambos.

Analizó los requisitos de procedencia de la compensación económica y dijo que todos ellos se daban en el caso. Pidió que se fijara una suma mensual de $10.000, con actualización del 10 por ciento cada año.

Pidió también la atribución del hogar conyugal –conforme art. 444 del C.C.C.–, del cual poseía el 50 por ciento en tanto bien ganancial y donde vivían dos de sus hijos. Dijo que el demandado era titular de dos departamentos, de los cuales en uno vivía y del otro obtenía una renta.

2. El demandado no contestó la demanda en término y se le dio por perdido el derecho a hacerlo.

3. Producida la prueba, se dictó sentencia rechazándose el pedido de compensación económica y haciendo lugar al de atribución del hogar conyugal.

Para así decidir, la jueza, luego de caracterizar el instituto de la compensación económica y los requisitos para su procedencia, consideró que sobre C. nada se sabía al momento del inicio del matrimonio y durante el mismo que había trabajado en relación de dependencia desde 1994 hasta 2019. Respecto de la actora dijo que, según sus dichos, antes del matrimonio había tenido algunos trabajos y que durante este no había registrado un empeoramiento de su nivel de vida o mutiladas sus posibilidades de progreso por su dedicación al hogar, sino que, por el contrario había podido trabajar pero no lo intentó –pese a contar con la colaboración de la abuela de sus hijos– ni tampoco retomó estudios secundarios abandonados al casarse. Ello así por no contar con un ferviente deseo de capacitarse y laborar.

Siguió diciendo que luego de la separación de hecho, según expresara la actora, no había conseguido trabajo pero que realizaba trabajos de costurera “para afuera” y que el demandado no le había reclamado la casa donde vivía. Sostuvo que el instituto de la compensación económica se fundaba en el desequilibrio económico que fuera una derivación de la pérdida de expectativas legítimas resultantes de la dedicación brindada a la familia, a la crianza de los hijos, a la labor del hogar o a la colaboración prestada a la actividad mercantil o profesional del cónyuge, que no le permitieran desarrollar una actividad remunerada. En conclusión –dijo– tampoco en esta última etapa se advertía que el sistema implementado –en plena autonomía de los cónyuges–, inspirado en la solidaridad familiar, fuera la causa del desequilibrio o significado un empeoramiento de la situación de la actora.

Teniendo en cuenta que la sra. B. había quedado viviendo en el hogar conyugal, no se advertía –expresó– una situación de desigualdad patrimonial manifiesta, que pudiera ser atribuida al demandado, por lo cual rechazó el pedido.

En cuanto a la atribución del hogar conyugal, dijo la magistrada que el demandado no había instado ninguna acción tendiente a liquidar la comunidad matrimonial ni reclamado una renta compensatoria por el uso de la vivienda familiar, y que estaban dados los presupuestos del inc. b) del art. 443 del C.C.C. En consecuencia, hizo lugar al pedido por un plazo que no debía superar el tiempo que duró el matrimonio o hasta que ocurriera algún tipo de causa extintiva de ese derecho, con costas por su orden por no haber habido oposición del demandado.

III. La actora se agravia del rechazo del pedido de compensación económica y de la imposición de costas por su orden respecto de la atribución del hogar conyugal.

Dice que la sentencia es arbitraria teniendo en cuenta que no ha habido oposición de la contraparte ni se han negado los hechos denunciados, como asimismo se ha producido la prueba acreditante de estos últimos.

Expresa que, en síntesis, la jueza rechaza el pedido de compensación económica por tres razones: 1) por no haber tenido la actora un ferviente deseo de capacitarse y de laborar; 2) porque ha quedado disfrutando del uso y goce del hogar conyugal, lo cual implica una mejora de su situación; 3) la actora se desempeña como costurera.

Rebate cada uno de estos argumentos. Dice que la procedencia del instituto no exige que quien lo pide haya tenido deseos de capacitarse y de trabajar sino que, por el contrario, se tiene en cuenta el modo objetivo en que se distribuyeron los roles en el matrimonio. Critica que la juzgadora tenga una subjetividad arcaica al menospreciar el trabajo del hogar y de crianza de los hijos, más allá de que no es cierto porque siempre quiso trabajar pero no logró hacerlo porque ello le generaba discusiones con su marido.

En relación a la capacitación dice que no retomó la secundaria dado que fue madre a los 21, 23 y 28 años y se dedicó a criar a sus hijos mientras que su marido (camionero) se ausentaba a veces hasta dos semanas. Dice que la ley no puede exigirle a las personas comportamientos heroicos y que la división de roles es propia del instituto que motiva la demanda.

Respecto del uso del hogar conyugal manifiesta que ello no implica que haya mejorado su situación ya que vive en la miseria ayudada por sus parientes sin obra social y sin ingresos. Expresa que no puede usarse el 50 por ciento de la casa y que además el uso es pasajero porque el accionado puede iniciar la división de la sociedad conyugal en cualquier momento.

En cuanto a que trabaja de costurera dice que no fue dicho por ello en la audiencia de vista de causa sino que hacía costuras no sólo para ella sino también para amigos, familiares y vecinos, ninguno de los cuales le paga. Saber tejer no significa que tenga un oficio e ingresos. Señala que es contradictorio decir que nunca tuvo deseos de trabajar y al mismo tiempo decir que tiene un oficio.

Se agravia de que la sentencia no tenga en cuenta otras pruebas que denotan el marco fáctico que hace procedente la acción, entre ellos los elementos acreditantes de los ingresos del demandado ($30.000 mensuales al deducirse la demanda y $50.000 al momento actual), los informes de la ANSES y del Banco Nación, lo actuado en el juicio de alimentos agregado por cuerda, donde se fijó una cuota pero se cortó por la sentencia de divorcio, y por último la inasistencia injustificada a la audiencia de vista de causa del demandado, lo que torna aplicable el art. 415 del C.P.C.

Finalmente se agravia de la imposición de costas por su orden respecto de la atribución del hogar conyugal, argumentando que lo que habilita ello es el allanamiento total y oportuno. Dice que hubo contestación de demanda en forma extemporánea, lo cual puede llevar al absurdo de considerar que ello no implica no oponerse a la misma, y que debe primar el principio objetivo de la derrota.

IV. Compensación económica

1. La apelante se queja en primer término de que la sentencia no tenga en cuenta que no hubo oposición del demandado, quien no negó los hechos en la medida que no contestó la demanda.

Cierto es que es el primer tema que debe tratarse dado que ninguna referencia hace la juzgadora a tal circunstancia sin explicación alguna. Vale la pena analizar, entonces, si los principios que rigen los procesos de familia de acuerdo al Código Civil y Comercial (arts. 701 a 706) son incompatibles con las reglas y principios del Código de Procedimiento Civil y Comercial para estos juicios.

Se advierte en primer lugar que los principios del código de fondo armonizan sin contradicción alguna con lo previsto en los arts. 835 a 853 del código procesal para los procesos de conocimiento. Uno de los principios contemplados por el primero es la oficiosidad pero el art. 709 en su segundo párrafo hace la salvedad de los procesos exclusivamente de naturaleza económica en los que las partes sean personas capaces (como ocurre en los presentes autos donde los hijos son mayores de edad).

La pretensión de fijación de compensación económica (arts. 441 y ss. del C.C.C.) es de naturaleza económica. La exclusión de la oficiosidad implica que el juez debe ajustarse a los pedidos de las partes y a su comportamiento procesal. Por lo tanto la primera conclusión es que no es incompatible el art. 706 del código de fondo con la regulación de los juicios de familia del código procesal.

El art. 838 de este ordenamiento establece que los procesos de conocimiento deben tramitarse por el procedimiento plenario abreviado –sumario– con las modificaciones por el mismo previstas, y, como para que no queden dudas, el art. 840 prescribe que la falta de contestación de la demanda importa el reconocimiento de los hechos pertinentes y el juez debe dictar sentencia sin perjuicio de decretar las medidas o diligencias previstas por el art. 36 inc. 2 que estime necesarias. A su vez, el art. 841 establece que el demandado al contestar la demanda puede manifestar oposición a los hechos invocados por la contraria que no sean conducentes para la decisión del pleito y a las medidas probatorias ofrecidas.

Es igual a las normas de los procesos ordinario y sumario. El art. 484 remite al art. 354. Es decir, el demandado debe negar o reconocer categóricamente los hechos expuestos en la demanda, así como la documentación acompañada, y su silencio o respuestas evasivas pueden tenerse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos referidos.

Concordantemente el art. 843 establece que en la audiencia preliminar el juez debe estimar expresamente los alcances de los escritos de contestación de demanda y del traslado de la reconvención y de los documentos a los efectos del art. 354 inc. 1º. Ello es así porque en la misma audiencia el magistrado debe decidir si los autos deben abrirse a prueba o no (en función de las implicancias del art. 354 inc. 1º), y en caso afirmativo determinar los hechos inconducentes y rechazar la prueba improcedente, superflua o dilatoria.

La audiencia preliminar no se llevó a cabo (no hay constancia en autos ni tampoco en la MEV), por lo que tal alcance no se determinó expresamente y la actora pidió la apertura a prueba (fs. 162), proveyéndose la misma y fijándose la audiencia de vista de causa (fs. 163).

Ahora bien, el hecho de que la audiencia preliminar no se haya realizado no quiere decir que ningún efecto procesal tenga la falta de contestación de la demanda. Ello así porque, como hemos visto, en relación a una pretensión de naturaleza económica, ninguna razón existe para descartar la aplicación del art. 354 inc. 1º del C.P.C. Por otro lado, ningún elemento de juicio (tanto de lo que surge de autos como de los procesos de divorcio y de alimentos que corren por cuerda “ad effectum videndi”) contradice dar por reconocidos los hechos expuestos en la demanda.

Por consiguiente, debe tenerse por reconocido todo lo expuesto en la demanda referido en el considerando II) de esta sentencia. En lo que aquí interesa, que la actora –quien se casó muy joven (a los 21 años conf. expte. 23.054 del Juzg. de Paz de 25 de Mayo agregado)– no terminó el colegio secundario ni trabajó antes de casarse, y tuvo tres hijos, a los que se dedicó a criar, como asimismo a trabajar en el hogar, siendo que el demandado trabajaba de camionero, y que, a consecuencia de ello no se capacitó para el mercado laboral resultándole muy difícil (a los 50 años) conseguir trabajo. Asimismo quedó reconocido que durante el matrimonio tuvieron un buen pasar económico, que luego del divorcio la actora no tiene ingreso alguno y que vive de la ayuda de sus padres, familiares y parientes, que al momento de la demanda el accionado percibía aproximadamente $32.000 mensuales fijos, que realizaba constantes viajes a países limítrofes por los que se ausentaba mucho tiempo y es muy reconocido en el rubro, que tiene dos propiedades que no están a su nombre, de una de las cuales percibe un alquiler, que tiene dos vehículos. También que la actora sufre dolores cervicales y lumbares que no le permiten hacer esfuerzos físicos intensivos, no tiene obra social que la cubra, no tiene jubilación y que no tiene edad ni salud para insertarse laboralmente.

A su vez el expediente de divorcio recibido “ad effectum videndi” (expte. nº 23.053 del Juzg. de Paz de 25 de Mayo) da cuenta de que el demandado inició juicio de divorcio por presentación unilateral el 5/04/17, ofreciendo como convenio regulador la atribución del hogar conyugal a la sra. B. habida cuenta de haber sido él quien decidió retirarse del hogar conyugal “a condición de una condigna compensación a mi favor y por un plazo de cinco años”, la venta del inmueble (que calificó de bien propio) para su distribución por mitades, al igual que el mobiliario de la casa. La sra. B., al contestar el traslado, rechazó la propuesta, propuso una cuota alimentaria para ella, una cuota por compensación económica y la atribución del hogar conyugal, pero no compareció a la audiencia fijada. Se dictó sentencia de divorcio el 8/05/17, la que quedó firme.

Del juicio de alimentos (expte. nº 23.080 del mismo Juzgado) se desprende que fue iniciado por la actora de autos el 11/04/17, que el demandado contestó cuando ya se había decretado el divorcio y dijo que no se daban las circunstancias para que fueran procedentes los alimentos post divorcio, se abrió a prueba, la jueza de grado rechazó la pretensión, lo que fue revocado por la Sala 2 Departamental –el 11/04/19– por considerarla procedente durante la separación de hecho y fijó la cuota mensual en $7000 (desde la intimación hasta la fecha en que se decretó el divorcio).

La demanda de autos se promovió en noviembre de 2017. Es decir, cuando estaba claro que el demandado se negaba a abonar suma alguna por compensación económica y, si prosperaba el pedido de alimentos, tenían un tiempo muy limitado de duración.

De la prueba producida no surge que el demandado tenga bienes inscriptos a su nombre aunque los testigos dicen que tiene un Fiat Uno (fs. 240/41). La empresa Lelfun S.A. informó que entre junio y agosto de 2018 el salario del accionado era un promedio de $20.000 mensuales (fs. 177). El informe de la Dirección de Migraciones da cuenta de que el demandado realizó viajes al exterior (fs. 264/68). Los informes del Banco Galicia (fs. 187/93) y de la ANSES (fs. 214/33) no sirven para acreditar el nivel de ingresos del accionado, más allá de que trabajaba en relación de dependencia.

El informe socioambiental de fs. 208/09 si bien da cuenta de que la actora vive modestamente, también indica que durante el matrimonio debe haber sido así, habida cuenta de que se trata del hogar conyugal. En este informe –del 7/05/19– se dice que la actora expresa trabajar como costurera percibiendo aproximadamente $2000 mensuales.

En el acta de audiencia de vista de causa que obra a fs. 279 se consigna lo manifestado por la actora con motivo de la libre interrogación de la magistrada, que, en lo esencial reitera lo expuesto en la demanda.

La apelante alega también que como el demandado no compareció a la audiencia de vista de causa debe aplicarse el art. 415 del C.P.C. Cierto es que al proveer las pruebas (fs. 163), la magistrada sustituyó la prueba confesional por la libre interrogación de las partes, y agregó: “cobrando virtualidad en caso de incomparecencia de la contraria lo previsto por el art. 415 del C.P.C.”. Esto, evidentemente, generó confusión dado que por un lado se negó la prueba confesional y por el otro se citó la norma referida, pero esta requiere para su aplicación que la parte presente oportunamente el pliego de posiciones (art. 408 C.P.C.). La parte actora debió recurrir la denegatoria de ese medio procesal dado que sin el pliego es imposible aplicar el art. 415.

Lo referido es, entonces, lo reconocido en autos y la prueba producida. De todo ello no se desprende un alto nivel de vida del demandado, pero sí está claro que durante los 27 años y medio que duró el matrimonio (hasta la separación de hecho), hubo una distribución de roles por la cual el marido trabajó como camionero realizando viajes de larga duración y con sus ingresos se afrontaban los gastos de la familia, mientras la esposa trabajó en las tareas del hogar, ocupándose de la crianza de sus tres hijos. Asimismo, que al producirse la separación de hecho por irse el marido del hogar, durante un breve tiempo pasó una suma alimentaria a la mujer y luego dejó de hacerlo; se fijó una cuota alimentaria en el juicio de alimentos pero fue sólo por 38 días (hasta el dictado de la sentencia de divorcio).

Se dan, entonces, a mi juicio, todas las circunstancias que fundamentan el instituto de la compensación económica previsto en los arts. 441 y 442 del C.C.C.

En efecto, debe partirse de la base de que el instituto es consecuencia de la eliminación del divorcio contradictorio en el nuevo código. Como es sabido, en la vieja ley 2393 y en el Código Civil reformado por la ley 23.515, el mismo posibilitaba que si uno de los cónyuges era declarado inocente y el otro culpable en la sentencia definitiva, que este último tuviera que hacerse cargo de la asistencia alimentaria del primero de por vida a menos que contrajera nuevas nupcias o se dieran determinadas situaciones que habilitaran el pedido de su cese. Al mismo tiempo, nada impedía que, optando los cónyuges por el divorcio por mutuo acuerdo, pactaran una cuota alimentaria de uno de ellos a favor del otro, de la misma forma que podía convenirse la división de la sociedad conyugal. Naturalmente, si no se llegaba a un acuerdo en estas cuestiones no podía promoverse el divorcio por mutuo acuerdo.

Ambas alternativas fueron eliminadas por el nuevo código. El divorcio puede promoverse por presentación unilateral con la sola condición de que el peticionante ofrezca un convenio regulador relativo a todas las cuestiones familiares que pudieran quedar pendientes, sin que la aceptación del otro cónyuge o la falta de acuerdo al respecto (pese a todas las audiencias que pudieran celebrarse), obste al dictado de la sentencia de divorcio por el juez (arts. 437 y 438 C.C.C.).

La motivación del nuevo código es bien clara. Privilegia la autonomía de la voluntad por encima de todo. “El matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad coincidente de ambos contrayentes y, por ende, cuando la voluntad de uno de ellos desaparece el matrimonio no tiene razón de ser y no puede ser continuado”, se dice en los Fundamentos del Anteproyecto de la Comisión Redactora. Por ello se eliminó toda posibilidad de debatir las causas que han conducido a la desavenencia del matrimonio en largos juicios donde se ventilaban cuestiones atinentes estrictamente a la vida privada de los cónyuges y su entorno familiar, que producían desgaste emocional, deterioro económico, y agravamiento del conflicto familiar. El nuevo código procura que los cónyuges no miren hacia atrás y que, por el contrario, miren para adelante, procurando enfrentar de la forma más pacífica y civilizada posible los desafíos que la nueva vida les depara a ellos y a su familia. De ahí, entonces, que si uno de los cónyuges quiere divorciarse y el otro no, una vez agotadas las instancias de conciliación (normalmente se llega a los tribunales cuando ello ya se ha producido), el juez debe decretarlo y si quedan cuestiones pendientes, deben resolverse por la vía incidental correspondiente. Lo mismo ocurre si los cónyuges están de acuerdo en divorciarse pero no en las demás cuestiones (alimentos, cuidado de los hijos, división de bienes, etc.) y por ello no hacen la presentación conjunta.

Pero el legislador del nuevo código fue muy consciente de que ello podía producir situaciones injustas, dado que podía darse el caso –muy frecuente– de que la ruptura matrimonial ocasionara un notable perjuicio en la vida de uno de los cónyuges, al mismo tiempo que no lo aparejara para el otro. Ello ocurre cuando uno de ellos ha trabajado fuera del hogar, desarrollándose y capacitándose profesionalmente, y el otro, en cambio, se ha dedicado a trabajar en las tareas hogareñas y al cuidado y crianza de los hijos, o, también, cuando ha trabajado percibiendo muy bajas remuneraciones. En nuestro país –como en casi todos–, por razones culturales y sociales históricas, el rol de trabajar fuera del hogar le ha correspondido al hombre y el rol del trabajo dentro del hogar le ha correspondido a la mujer. Es lo que se ha denominado “cultura patriarcal”, que ha relegado a la mujer a un segundo plano, de forma tal que al marido se lo ha llamado “jefe de la familia”, y como tal con obligación de trabajar “afuera” y de obtener recursos económicos para “mantener” a la familia. A la mujer, por el contrario, se le ha asignado el trabajo “adentro” del hogar, ocupada de la atención cotidiana de los hijos (y a veces de otros familiares a su cargo) y de las tareas de cocinar y mantener la limpieza de la casa. Por supuesto, desde hace mucho tiempo nada ha impedido a la mujer trabajar “afuera”, estudiar y capacitarse profesional y laboralmente, pero muchas veces la “asignación de roles” antes referida, generada por una cultura tradicional dominante, ha impedido (y en alguna medida aún sigue impidiendo) que sea así (sobre la distribución de roles: comentario a los arts. 441 y 442 de Carolina Duprat en “Herrera-Caramelo-Picasso, Cód. Civil y Comercial – Comentado, T. II, Infojus, p. 76).

Es por ello que el Código vigente desde 2015, consciente del desequilibrio en la situación de los cónyuges que la eliminación de los viejos sistemas de divorcio podía generar, prevé, inspirándose en el derecho comparado, la sabia solución de la compensación económica (y la también sabia atribución del hogar conyugal a la que luego me referiré). Para ello, en dos artículos regula los requisitos que deben darse para que el juez, en caso de no haber acuerdo entre los cónyuges, la fije.

Resalto, además, que si no existiera el instituto de la compensación económica, la obligación de presentar el convenio regulador por parte de quien quiere divorciarse se convertiría en una mera formalidad, dado que el juez debe decretar el divorcio igual. Por el contrario, existiendo el instituto, la parte que lo pide sabe que si no llega a un acuerdo, el juez, a pedido de la otra parte, puede fijar una compensación económica y la atribución de hogar a favor de la otra, lo que indudablemente constriñe –o debería constreñir– a procurar un acuerdo.

Debe tenerse en cuenta también que el trabajo en el hogar tiene indudablemente valor económico, como desde hace tiempo lo ha reconocido la jurisprudencia y ha sido previsto por el nuevo código. Así, el art. 660 –referido a los alimentos por responsabilidad parental– prescribe que las tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor económico y constituyen un aporte a su manutención (ver esta Sala, causa nº 116.037, B. M. E. c/ F. C. A. s/ Alimentos, del 18/08/2016; 117.352 L. M. S. c/ G. A. J. s/ Alimentos del 14/02/2019; 117.668 F. M. J. c/ R. M. R. s/ Incidente de alimentos, del 17/09/2019, entre otras), y el art. 1746 establece que a fin de graduar la indemnización por incapacidad deben tenerse en cuenta las actividades productivas o económicamente valorables, habiendo reconocido la jurisprudencia que el concepto incluye las tareas del hogar (esta Sala, causas nº 115.851, “Pighin, Javier V. y ot. c/ Roa, Miguel A. y ot. s/ Daños y perjuicios”, del 25/08/2016; CCyC San Nicolás, RSD-19-8, 29/04/08, JUBA, entre otras). Pero, naturalmente, ello no se traduce en un ingreso de dinero, de manera que no puede quien realiza esas tareas ahorrar plata ni implica capacitación para el trabajo “afuera” de la casa. Es justo, entonces, que luego de la ruptura matrimonial, el cónyuge que tiene ingresos económicos compense al que no los tiene durante un tiempo en determinadas circunstancias.

El art. 441 define la compensación económica de la siguiente manera: “El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación”.

Lo primero que se desprende de la norma es que el divorcio produzca un desequilibrio manifiesto de la situación de uno de ellos causada por la ruptura matrimonial. Esto conduce a que deba compararse la situación en que estaba ese cónyuge (el que pide la compensación) durante la vida matrimonial y la que comienza a tener luego del divorcio.

Bien dice la apelante que no se trata de las razones subjetivas por las cuales el peticionante de la compensación no trabajó, no estudió o no se capacitó laboral o profesionalmente durante el matrimonio, sino de la situación objetiva en que se encuentra luego de la ruptura (en los Fundamentos del Anteproyecto precisamente se dice que lo que importa son las consecuencias objetivas del divorcio). Poca o ninguna importancia tiene si fue indolente, poco esforzada, si aceptó las condiciones que el cónyuge le impuso o si se resignó al rol que el medio social y cultural le asignaba. Es que el instituto de la compensación económica no puede verse como un premio o castigo a quien trabajó fuera del hogar o estudió. Es precisamente al revés. Está previsto para quien no pudo hacerlo, más allá de que no se haya esforzado lo suficiente para lograrlo.

Para que la concesión de la compensación económica sea justa, a falta de acuerdo –reitero–, el código en el art. 442 contempla una serie de pautas que el juez debe evaluar prudencialmente. Veámoslas confrontadas con el caso de autos.

“el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial”.

No está muy claro cuál era el estado patrimonial de cada uno al casarse pero ninguno de los dos parece que hubiese tenido bienes de importancia, dado que se casaron muy jóvenes (21 años B. y 23 años C.). Lo que sí es incontrovertido es que a la finalización del matrimonio la señora no trabajaba con la excepción de escasos recursos que podía obtener como costurera, y C. seguía haciéndolo como camionero. Por este trabajo el demandado percibía al mes de agosto de 2018 aproximadamente $20.000 mensuales y una renta del alquiler de un inmueble sin que se sepa cuánto (a tenor de la incontestación de la demanda). La sra. B., en cambio, no trabajaba con la salvedad de tener ingresos como costurera de aproximadamente $2000 en mayo de 2019 (fecha del informe ambiental). Aunque no se ha probado que el demandado sea propietario del inmueble donde actualmente vive, no está acreditado que pague un alquiler, siendo de destacar que existen distintas manera de ser “propietario” en sentido amplio aunque no se sea desde el punto de vista registral (poseedor, comprador por boleto, por ejemplo), y el demandado, al no contestar la demanda, admitió serlo.

b) [sic] “la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio”.

Está fuera de discusión que la actora se dedicó a la familia y a la crianza de sus hijos durante la convivencia. Al momento de la ruptura los hijos ya eran mayores de edad, pero está claro que aquello incidió en que no trabajara ni se capacitara laboralmente. C. desempeñó un trabajo que le implicaba estar mucho tiempo fuera del hogar por los largos viajes.

“la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos”.

Al momento de la sentencia de divorcio la actora tenía 50 años y el demandado 52 años. Los hijos, como ya dije, eran mayores de edad. La actora tiene dolores cervicales y lumbares que no le permiten hacer esfuerzos físicos (conf. fs. 87 vta. reconocido por la incontestación de la demanda).

Ha quedado reconocido también que la actora no tiene obra social ni jubilación (fs. 87 vta.).

“la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la compensación económica”.

Esto ya ha sido tratado. La actora no cuenta con capacitación laboral y a los 50 años (hoy en día 53) son muy escasas las posibilidades de acceder a un empleo en relación de dependencia dado las características de nuestro mercado laboral, que son públicas y notorias. Puede trabajar de costurera por encargo pero con muy pocas posibilidades de obtener remuneraciones dignas y estables.

“la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge”.

No ha sido el caso de autos, sin perjuicio de que no debe perderse de vista que las tareas del hogar y la crianza de los hijos son, obviamente, una colaboración para que el cónyuge pueda trabajar.

“la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo”.

Está fuera de discusión que la actora ha quedado viviendo en el inmueble que fuera el hogar conyugal –bien de carácter ganancial, conforme incontestación de la demanda–, y que el ex cónyuge hasta el momento no le ha reclamado su división ni tampoco una renta compensatoria.

Esto es muy importante a los fines de mensurar la compensación económica toda vez que, obviamente, alquilar una vivienda tiene un costo altísimo. Asimismo, ha quedado firme la decisión que ha hecho la magistrada acerca del pedido de atribución de vivienda familiar en la sentencia de autos. La ha fijado “por un plazo que no podrá superar el tiempo que duró el matrimonio o hasta que ocurra algún tipo de causa extintiva del derecho”.

Debió, en realidad, fijar un plazo concreto como lo prevé el art. 445 inc. a) del C.C.C., pero en la forma en que está redactada esa parte de la sentencia debe interpretarse que es por plazo indeterminado (con el máximo del tiempo que duró el matrimonio –29 años–) a menos que se den algunos de los supuestos previstos en los dos incisos siguientes: cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación o alguna de las causales de indignidad en materia sucesoria.

Cualquiera de estos dos supuestos, en caso de ser pedido por el interesado, requiere ser probado y una decisión judicial. Por consiguiente, el plazo indeterminado puede transformarse, en la práctica, en 29 años. O sea, casi vitalicio dada la edad de las partes. Ello tiene, indudablemente, un valor económico considerable.

Por último debe tenerse presente que la parte actora en la audiencia de vista de causa denunció que el demandado había renunciado a su trabajo y que estaba trabajando en negro, por lo cual pidió que la compensación se fijara en un monto fijo (conf. art. 441 C.C.C.).

Entiendo que la solución justa de autos, teniendo especialmente en cuenta lo indicado sobre la atribución de la vivienda familiar, es la fijación de un monto que contemple lo que la actora hubiera percibido por cuota alimentaria durante un término de tres años desde la fecha de la sentencia de divorcio (en que cesó la obligación alimentaria fijada en el juicio respectivo).

El monto fijado en el juicio de alimentos fue de $7000 con retroactividad a la fecha de la intimación (30/03/17 conf. carta documento de fs. 7 de dicho juicio).

Teniendo en cuenta la fecha de la sentencia de alimentos (11/04/19) y la de la sentencia de divorcio (8/05/17), habida cuenta del tiempo transcurrido, considero justo llevar dicho monto a la suma de $10.000, el que, multiplicado por tres años arroja $360.000.

Ahora bien, dada la naturaleza de la cuestión y que no se ha demostrado que el accionado cuente con importantes ingresos económicos, considero justo darle la opción de pagar dicha suma en 36 cuotas, con una actualización trimestral de acuerdo del índice de variación del salario del peón industrial publicado por el INDEC, comenzando la primera cuota en el plazo de diez días de notificada la presente, y de ahí en más cada treinta días. Ello, claro está, a menos que el demandado opte por afrontar la obligación en un solo pago en igual plazo. En caso de mora, las cuotas devengarán intereses a la tasa más alta que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires por los depósitos a treinta días (tasa pasiva digital).

2. Las costas de la pretensión por compensación económica deberán ser a cargo del demandado en ambas instancias en su calidad de vencido (arts. 68 y 274 C.P.C.).

V. Costas de la pretensión de atribución del hogar conyugal

La queja en este aspecto de la parte actora no puede prosperar. No es motivo suficiente para revocar la imposición de las costas por su orden decidida en la sentencia el hecho de que no se haya allanado oportunamente a la demanda (art. 70 C.P.C.).

En efecto, la actora ha quedado viviendo en la casa que fuera el hogar conyugal y el demandado no le ha reclamado su desocupación ni la división de bienes, como ha reconocido en la audiencia de vista de causa (fs. 279). No se advierte oposición de su parte para que siga haciéndolo al punto de que no ha apelado la sentencia que así lo decide. Se dan, por consiguiente, las circunstancias de excepción que justifican hacer aplicación del art. 68 2do. párr. del C.P.C.

Con el alcance propuesto, voto por la negativa.

El señor juez Dr. Roberto A. Bagattin, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.

A la segunda cuestión planteada, el señor juez Dr. Emilio A. Ibarlucía dijo:

De acuerdo a la forma en que ha quedado votada la cuestión anterior, el pronunciamiento que corresponde dictar es:

1º. Revocar la sentencia apelada en cuanto rechaza la demanda de fijación de compensación económica, y en consecuencia hacer lugar a la misma estableciendo que el demandado deberá abonar a la actora la suma de $360.000 en 36 cuotas, con una actualización trimestral de acuerdo del índice de variación del salario del peón industrial publicado por el INDEC, comenzando la primera cuota en el plazo de diez días de notificada la presente, y de ahí en más cada treinta días, a menos que el demandado opte por afrontar la obligación en un solo pago en igual plazo. En caso de mora, las cuotas devengarán intereses a la tasa más alta que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires por los depósitos a treinta días (tasa pasiva digital).

2º. Imponer las costas de la pretensión de compensación económica al demandado en ambas instancias.

3º. Confirmar lo demás que la sentencia decide.

Así lo voto.

El señor juez Dr. Roberto A. Bagattin, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.

Y Vistos:

Considerando:

Que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, ha quedado resuelto que la sentencia apelada debe ser revocada.

Por ello y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede, se resuelve:

1º. Revocar la sentencia apelada en cuanto rechaza la demanda de fijación de compensación económica, y en consecuencia hacer lugar a la misma estableciendo que el demandado deberá abonar a la actora la suma de $360.000 en 36 cuotas, con una actualización trimestral de acuerdo del índice de variación del salario del peón industrial publicado por el INDEC, comenzando la primera cuota en el plazo de diez días de notificada la presente, y de ahí en más cada treinta días, a menos que el demandado opte por afrontar la obligación en un solo pago en igual plazo. En caso de mora, las cuotas devengarán intereses a la tasa más alta que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires por los depósitos a treinta días (tasa pasiva digital).

2º. Imponer las costas de la pretensión de compensación económica al demandado en ambas instancias.

3º. Confirmar lo demás que la sentencia decide.

4º. Firme que se encuentre la presente, devuélvanse los expedientes requeridos a fs. 351 a su respectivo juzgado de origen. A tal fin, ofíciese por Secretaría en su oportunidad.

Notifíquese por medios electrónicos (conf. Res. del Presidente de la S.C.B.A. nro. 10/20 prorrogada por la nro. 14/20 y 18/20). Se hace saber que los términos procesales se encuentran suspendidos (Res. S.C.B.A. nro. 386/20 prorrogada por Res. del Sr. Presidente de la S.C.B.A. nro. 14/20 y 18/20), por lo que el plazo de la presente notificación comenzará a correr una vez que finalice dicha suspensión. Oportunamente devuélvase. – Emilio A. Ibarlucía. – Roberto Á. Bagattin (Sec.: Gabriela A. Rossello).

R., A. c. A. d. S. s/hábeas data.

Buenos Aires, 13 de noviembre de 2019.

Vistos y Considerando:

I. La actora A. R. promueve demanda con sustento en lo dispuesto por el art. 14 de la ley 25.326 contra el “A. d. S.”, con el objeto de que se ordene la rectificación de los registros de su bautismo y confirmación a fin de adecuarlos a su identidad de género y nombre, modificados conforme la ley 26.743, toda vez que han dejado de ser exactos, inscribiendo una nueva partida bautismal y anulando la anterior bajo el procedimiento del art. 9 de la ley de identidad de género.

Afirma que como católica y frente al pedido de ser madrina de bautismo de la hija de una amiga, requirió la rectificación del acta bautismal y de confirmación.

A fs. 34/37, frente a la negativa de parte de la demandada de rectificar las mencionadas partidas, conforme surge de la pieza de fs. 32, amplía la demanda y argumenta que el tratado bilateral celebrado entre la República Argentina y la Santa Sede llamado Concordato, establecido bajo la ley 17.032 que garantiza a la Iglesia Católica el libre y pleno ejercicio de su poder espiritual, de culto y de jurisdicción en el ámbito de su competencia, como también la facultad de tener sus propias normas jurídicas y regir su funcionamiento mediante el Derecho Canónico, no implica un permiso para desobedecer las leyes de la Nación. En forma subsidiaria, solicita la declaración de inconstitucionalidad del Concordato de la Santa Sede.

A su turno, contesta demanda el Arzobispado de Salta, quien solicita su rechazo toda vez que el registro de bautismo no constituye un archivo o base de datos en los términos que lo establece la ley 25.326, que no es accesible a terceros ni tiene carácter público. Argumenta que el registro de los sacramentos no es equiparable al registro del estado civil estatal, sino actos jurídicos canónicos sacramentales para la Iglesia Católica, en los que se consignan hechos históricos y sacramentales. Indica la relevancia del sexo asignado en el momento del nacimiento para la admisión de otros sacramentos, entre ellos, el del matrimonio y su condición de validez y existencia.

Aduce que, no obstante haber dejado nota marginal con el que se registró el cambio de nombre de la amparista, concluye que la pretensión de anular o borrar el registro de bautismo y sustituirlo por otro, resulta inadmisible en el marco del Derecho Canónico, que importaría una grave violación al derecho de la libertad religiosa. Además, alega que resulta incompetente material y territorialmente el Tribunal Civil interviniente en autos, ya que el acuerdo entre la República Argentina y la Santa Sede, consagra la competencia propia de la iglesia respecto de tales registros. Agrega que no implica un privilegio indebido, sino el reconocimiento de la autonomía que significa la garantía de la libertad religiosa con jerarquía constitucional en la Argentina.

Por otra parte, sostiene que la demanda devino abstracta desde que tanto en el acta de bautismo como de confirmación, se ha registrado el cambio de identidad de género y de nombre de la parte actora. Por ello, niega que se esté violando la libertad de culto.

II. Dispone el art. 43, párrafo tercero, de la Constitución Nacional: “Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos”.

En consonancia con ello, el art. 1 de la ley 25.326 tiene por objeto la protección de datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamientos de datos, sean estos públicos o privados, destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas así como también el acceso a la información que sobre la misma se registre, de conformidad con lo establecido en él, la garantía constitucional citada precedentemente.

Así planteada la cuestión, se impone recordar que el Tribunal no se encuentra obligado a seguir a las partes en todos sus argumentos sino sólo en aquéllos que considera conducentes al esclarecimiento del litigio.

Es decir que no tiene el deber de tratar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquellas que estime que poseen relevancia para sustentar la decisión (Fallos: 258:304; 262:222; 310:267, entre otros).

La sentenciante de la anterior instancia rechazó tanto el planteo de inconstitucionalidad de la ley 17.032 que aprobó el Concordato entre la República Argentina y la Iglesia Católica como también la demanda al sostener que la acción de hábeas data no constituía el medio idóneo para resolver el conflicto ventilado en autos a fin de obtener la rectificación de asientos parroquiales que importaría afectar el carácter sacramental.

En su memorial, la apelante, entre otras cuestiones, se queja pues lo pretendido no se contrapone con norma alguna del derecho canónico y, menos aún, que con ello se afecte el carácter sacramental del bautismo ni la administración de culto. Por ello, sostiene equivocada la sentencia que considera a la cuestión no judiciable, pues existe una afectación a derechos constitucionales. También se queja por haber considerado, al ordenamiento canónico, como de jerarquía superior a las leyes, otorgándole alcance de autonomía eclesiástica, en virtud del Concordato, a la Iglesia Católica en modo excesivo e irrazonable, que le permite ignorar cualquier norma civil que contraríe preceptos religiosos.

Pide se declare la inconstitucionalidad del Concordato que estableció la ley 17.032 –planteo formulado subsidiariamente– y que según esgrime, conllevaría un permiso a desobedecer leyes nacionales tales como la Nº 25.326 (de protección de datos) y la Nº 26.743 (de identidad de género).

El art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional que ha incorporado tratados y convenciones de derechos humanos, prevé sobre la libertad de culto. Esto implica la libertad de conservar religión y creencias, profesarlas y divulgarlas, tanto en público como en privado.

La norma constitucional arriba citada, prescribe la necesidad de celebrar concordatos o tratados con la Santa Sede, lo que importa reconocerle personalidad jurídica internacional (conf. Barra Rodolfo, Tratado de Derecho Administrativo, tomo II, Ed. Ábaco, Bs. As. 2002, pág. 544).

El requerimiento de la rectificación de las partidas de bautismo y confirmación en los términos pretendidos por la actora y el parcial cumplimiento de ello, de parte de la demandada quien consignó en la primera –partida de bautismo de fs. 76/77– el nombre de la reclamante en los términos del art. 1 de la ley 26.743 (sin el cabal cumplimiento del art. 6 de la mencionada ley), no así en cuanto al certificado de confirmación de fs. 192/193, ateniendo el resto de la pretensión, es decir hacer constar la identidad de género autopercibida que establece dicha normativa entra en colisión con el Derecho Canónico. Ello, toda vez que la cuestión es de naturaleza eminentemente eclesiástica, lo que implica que no exista materia justiciable ante la jurisdicción civil sino que la eventual controversia pertenezca al ámbito eminentemente eclesiástico.

Es que lo que aquí interesa, es discernir cuál de los dos ámbitos de competencia es aplicable al caso, es decir, la justicia ordinaria o la eclesiástica, teniendo en cuenta la persona demandada y el objeto de la litis arriba reseñado.

Es que se le reconoce a la Iglesia Católica el carácter de persona jurídica pública aunque ello no implique que se trate de una persona jurídica pública de carácter estatal. Este carácter tiene su origen en normas constitucionales (conf. Jorge H. Alterini, Código Civil y Comercial Comentado, Tratado Exegético, 2016, Tomo I, págs. 1155/1156, Ed. La Ley).

Desde ese punto de vista del Estado argentino en tanto que sujeto de derecho internacional, la Santa Sede es también una persona del mismo sistema, que preside a la Iglesia-institución. Por definición, la Sede apostólica no tiene razón de ser sin la Iglesia-institución, por lo cual su reconocimiento en el sistema internacional supone también el reconocimiento de la iglesia y su organización, es decir, el reconocimiento del ordenamiento jurídico eclesiástico con todos sus elementos (conf. Barra Rodolfo, Tratado de Derecho Administrativo, tomo 2, Ed. Ábaco, Bs. As. 2002, páginas 544/545).

La ley 24.483, en su artículo 2º establece que los institutos de Vida Consagrada y Sociedades de Vida Apostólica que gocen de personalidad jurídica pública en la Iglesia Católica, admitidos por la autoridad eclesiástica, gozarán de la más completa autonomía en cuanto a su gobierno interno conforme al derecho canónico. Las relaciones entre los institutos o sociedades inscriptas y sus miembros se regirán por sus propias reglas y por el derecho canónico y estarán sujetas a la jurisdicción eclesiástica.

Para Silgueira, dicha jurisdicción es “la potestad de conocer y fallar todas las causas que se refieran al dogma, culto y ministros de la Iglesia” (“Jurisdicción”, ed. Lajouane, Bs. As. 1908, pág. 43).

Tales conceptos sobre el deslinde de ambas jurisdicciones no constituyen mera arqueología jurídica, ya que encuentran justificación en el Acuerdo que concluyera nuestro país con la Santa Sede el 10 de octubre de 1966, aprobado por la llamada ley 17.032 (B.O. del 22-XII-66), cuyo art. I expresa: “El Estado Argentino reconoce y garantiza a la Iglesia Católica Apostólica Romana el libre y pleno ejercicio de su poder espiritual, el libre y público ejercicio de su culto, así como de su jurisdicción en el ámbito de su competencia, para la realización de sus fines específicos” (SCBA, en autos “Rybar Antonio c/ García Rómulo y otros” del 29.08.89, LL Online. AR/JUR/1166/1988).

Es indudable que admitir la pretensión de autos significaría imponer una solución por vía judicial respecto de las creencias religiosas o contenido de su credo que implicaría una intromisión del órgano estatal en ámbitos que le son constitucionalmente ajenos. Por consiguiente, la configuración de las mismas y su procedimiento resolutorio constituye una causa cuya decisión es privativa de la jurisdicción de la Iglesia en el ámbito de su competencia (art. I del Acuerdo aprobado por la llamada ley 17.032).

El Código de Derecho Canónico, en el título I del Bautismo (Cann. 849-879), establece el concepto que como sacramento significa el bautismo y el Capítulo V (875-878) lo que refiere a la prueba y anotación del bautismo administrado.

En el fallo de la CSJN en autos “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Lastra, Juan c/ Obispado de Venado Tuerto”, del 22.10.1991, se decidió que en virtud del referido tratado internacional (Acuerdo de la ley 17.032) la República Argentina reconoce y garantiza a la Iglesia Católica Apostólica Romana, el libre y pleno ejercicio de su culto, así como de su jurisdicción en el ámbito de su competencia para la realización de sus fines específicos (art. 1º).

Decidir lo contrario y admitir las quejas de la recurrente implicaría quebrantar la garantía del libre ejercicio de tal jurisdicción cuando éste lo es en el ámbito de su competencia, acordada por el Estado Nacional con la Santa Sede en el Tratado al que se ha hecho mención anteriormente (art. 31, Constitución Nacional).

En cuanto a la queja frente al rechazo de la inconstitucionalidad de la ley 17.032, cabe recordar que la garantía de igualdad implica que la ley debe ser igual para todos los iguales que estén en las mismas circunstancias, y que no se debe establecer excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias (Fallos 199:268).

La regla de igualdad no es absoluta, ya que el legislador puede tener en cuenta la diversidad de circunstancias, condiciones o diferencias que pueden presentarse a consideración, y emitir regulaciones diferenciadas; lo que aquella regla consagra es la obligación de igualar a todas las personas afectadas por una medida, dentro de la categoría, grupo o clasificación que les corresponda, evitando distinciones arbitrarias u hostiles (Fallos: 247:185; 249:596).

Para evaluar si una discriminación es compatible con el principio de igualdad, debe utilizarse la regla de razonabilidad: el legislador puede crear categorías, grupos o clasificaciones que irroguen trato diferente entre los habitantes, siempre y cuando el criterio empleado para discriminar sea razonable, fundado en pautas objetivas, aun cuando su fundamento sea opinable (TSJ, “Asociación de la Banca Especializada, Asociación Civil c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, del 16/03/2005, ver especialmente voto de la Juez Conde).

Las discriminaciones inconstitucionales son las arbitrarias, entendiendo por ello las que carecen de toda razonabilidad, las persecutorias, las hostiles, las que deparan indebidos favores o privilegios respecto de personas o grupos de personas.

En la especie, el ordenamiento canónico de jerarquía constitucional no se contrapone con los derechos amparados en la ley 26.743 (de identidad de género), situación que tampoco no se encuentra demostrada en autos, para admitir el planteo.

Es que los interesados en la declaración de inconstitucionalidad de la norma en cuestión, deben demostrar que es contraria a la Constitución Nacional, causándoles un gravamen y, además, que ello ocurra en el caso concreto, cosa que no se advierte en el sub examen.

Además, sabido es que la declaración de inconstitucionalidad conlleva un grado de tal gravedad institucional que debe entendérsela como “ultima ratio” del orden jurídico (C.S.J.N., in re “Sosa, A. y otros c/ Neuquén, Provincia del Agua y Energía Sociedad del Estado”, del 10-2-1987; íd. íd., in re “Unión Tranviarios Automotor c/ Expresa Esteban Echeverría S.R.L., Línea 302”, del 23-4-1985, entre otros).

De ahí, que un planteamiento de tal índole debe contener un sólido desarrollo argumental y contar con fundamentos para que pueda ser atendido (C.S.J.N., “E.D.” t. 104 – p. 275; íd. Sala F, R.145.678, del 12-5-994; íd. íd., R.304.248, del 3-10-2000 y sus citas).

La mera invocación de la recurrente al plantear la inconstitucionalidad “en forma subsidiaria” y también al expresar agravios, que la ley cuestionada afecta el derecho amparado en las leyes de identidad de género y de protección de datos, no constituyen un cuestionamiento serio y eficaz para dejar sin efecto la aplicación de la norma emanada de los poderes respectivos y dictada de acuerdo a los principios constitucionales vigentes, todo lo cual lleva a desestimar la inconstitucionalidad articulada (CNCiv., Sala C, R.368.814, in re “Salorio c/ Mezzotero s/ desalojo”, del 1-4-03; íd. íd., R.370.773, in re “Urioste, P. y otros c/ Zampar, J. s/desalojo por falta de pago”, del 8-5-03 y sus citas).

Por otra parte, los derechos que reconoce nuestra Constitución Nacional no son absolutos, sino relativos y, por ende, susceptibles de reglamentación y de limitación, sea para coordinar el derecho de uno con el derecho de otros, sea para que cumplan su funcionalidad social en orden al bien común. Como surge del propio artículo 14 que se refiere al goce de los mismos “conforme las leyes que reglamenten su ejercicio”.

Por lo tanto, no corresponde la tacha constitucional que se pretende a la ley 17.032 y las quejas en tal sentido deben desestimarse.

Antes de concluir es oportuno señalar que decidir sobre el asunto traído a la jurisdicción significaría abocarse al estudio de normas eclesiásticas de la Iglesia Católica arriba reseñadas –Código de Derecho Canónico–.

Es que, por el bautismo el hombre se incorpora a la Iglesia de Cristo y se constituye persona en ella… Es decir que, a diferencia de los ordenamientos laicos donde la personalidad jurídica es un atributo propio de la calidad de ser humano (cfr. Art. 6º, Declaración Universal de Derechos Humanos, cit.; art. 1.2 Convención Americana sobre Derechos Humanos: …persona es todo ser humano) y por tanto es una cualidad que acompaña al ser humano… a partir del momento de su concepción (art. 4.1, Convención Americana de sobre Derechos Humanos), en el ordenamiento eclesiástico la personalidad es una consecuencia de un acto voluntario del sujeto adulto (cfr. C.865) o de sus padres, para el caso del niño (cfr. C.867), esto es la recepción del sacramento del bautismo en las condiciones exigidas por el mismo ordenamiento canónico (conf. Barra Rodolfo, Derecho Público Canónico – La organización de la Iglesia Católica, volumen 1, pág. 87 ed. Marcial Pons, Bs. As., 2012).

En esta línea de ideas, la garantía de los derechos y deberes de los fieles cristianos no puede entenderse de manera desvinculada con la dimensión jerárquica que constituye el ordenamiento eclesiástico.

Así, en el ejercicio de sus derechos tanto individualmente como unidos en asociaciones, los fieles han de tener en cuenta el bien común de la Iglesia así como también los derechos ajenos y sus deberes respecto a otros. Compete a la autoridad eclesiástica, regular en atención al bien común, el ejercicio de los derechos propios de los fieles (conf. Barra Rodolfo, Derecho Público Canónico – La organización de la Iglesia Católica, volumen 1, pág. 89, ed. Marcial Pons, Bs. As., 2012).

Ya esta Sala, con otra composición, en un supuesto con cierta analogía, ha decidido en consecuencia con el criterio que propugna el Señor Fiscal de Cámara, que la cuestión traída a consideración está exenta de la autoridad de los magistrados del Estado, lo que lleva a concluir que el tribunal civil es incompetente para intervenir. La libertad de conciencia en la que se enmarca la práctica de determinado culto y la sujeción a sus reglas se encuentra específicamente incluido tanto en el plexo de las garantías establecidas en la Constitución Nacional (arts. 14 y 19), como así también en los Tratados incorporados a su texto legal por el art. 76, inciso 22º (“Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre”, art. III; “Declaración Universal de los Derechos Humanos”, art. 18; “Pacto Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial”, art. 5-d-VIII; “Convención Americana sobre Derechos Humanos”, art. 12; “Convención sobre los Derechos del Niño”, art. 14). (Conf. CNCiv. Sala C, del 09.12.2004 en autos “Caballero, Antonio Dante c/ Casarian, Horacio Rubén s/ Fijación de Plazo”, R. 407.973).

Siguiendo estos lineamientos, sobre la base de lo establecido en la ley 17.032, frente a la ausencia de materia justiciable dado la falta de jurisdicción en los términos de lo que establece la mencionada normativa con rango constitucional, corresponde rechazar los agravios postulados por la actora y confirmar el decisorio de fs. 97/112, deviniendo abstracto el tratamiento de la vía recursiva intentada a fs. 199/203 respecto del certificado de confirmación que a fs. 192 agregó la propia demandada, con actualización de sus datos, al igual que el tratamiento de la vía elegida para reclamar lo pretendido en autos –hábeas data– pues, como se dijo, el tribunal interviniente carece de jurisdicción para resolver la conflictiva suscitada entre las partes.

III. Por las consideraciones precedentes, disposiciones citadas y de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal General, se resuelve: 1) Confirmar lo decidido a fs. 97/113 en lo que ha sido materia de agravios. 2) Imponer las costas en el orden causado por no haber mediado oposición de parte de la demandada (art. 68 del Código Procesal). Regístrese y notifíquese al Sr. Fiscal General en su público despacho, y a las demás partes en los términos previstos por la Acordada 38/13 de la CSJN. Oportunamente, devuélvase. – Juan M. Converset. – Pablo Trípoli. – Omar L. Díaz Solimine.

R., A. c. A. d. S. s/hábeas data.

M. L., N. E. c. D. B., E. A. s/ Fijación de compensación.

Buenos Aires, mayo 31 de 2019.

Vistos y Considerando:

I. Contra lo decidido a fs. 733/750 apelaron el demandado a fs. 755 y la actora a fs. 759. Los recursos se fundaron a fs. 765/768 y fs. 770/781, cuyos traslados se contestaron a fs. 783/789 y fs. 794/795.

En tales términos corresponde que el Tribunal se expida al respecto.

II. Los agravios

a) La actora cuestiona que la juez a quo haya omitido ponderar los cuidados que le brindó a su exesposo y el aporte de la vivienda vacacional. También que no se haya computado el valor locativo de la vivienda de República Árabe Siria, así como el pago de las expensas y otros gastos vinculados al inmueble. Refiere a su vez que el crédito que el contrario posee en Frávega S.A. devenga intereses, que no fueron tenidos en cuenta.

b) Por su lado, el demandado cuestiona que la juez de grado haya fundado la sentencia en hechos no probados, que no se ajustan a la verdad, como también que no tuvo en cuenta pruebas y/o constancias existentes en este incidente.

Tras ello, en el punto 3, identificados entre los apartados a) y m), puntualizó los aspectos de la decisión que serían objeto de agravios y, en tal sentido destacó lo siguiente: a) que la sentenciante realizó una evaluación parcial de la prueba testimonial; b) que tomó los valores indicados en la pericia contable que no son reales y que surgen de las declaraciones ante la AFIP y balances del Calafate S.A.; c) la consideración del inmueble de Punta del Este como bien propio; d) que no se tuviera en cuenta la falacia de la actora cuando hizo mención de su patrimonio; e) el tiempo transcurrido desde la ruptura de la convivencia y la fecha del reclamo de autos; f) haberse reputado como gananciales las rentas de sus bienes propios; g) que se hubiera sostenido que no solventó los gastos de la sociedad conyugal y la convivencia familiar; h) la afirmación de que la actora haya aportado a la economía familiar bienes propios cuyo uso lo habría beneficiado; i) la afirmación de que la situación de la actora haya desmejorado con el cese de la convivencia, en contraposición a su situación; j) que la actora hubiera resignado el progreso de su carrera profesional; i) el monto excesivo de la compensación económica y m) que la sentencia no es una decisión razonablemente fundada.

III. La solución

Ante todo, debe destacarse que la Sra. Juez de la instancia de grado ha efectuado un meduloso estudio de esta figura que introdujo el Código Civil y Comercial de la Nación. Incluso, el abordaje del conflicto desde la perspectiva de género no ha hecho más que enriquecer el debate planteado en el expediente. Por lo tanto, al encontrarse debidamente fundado todo lo concerniente a la naturaleza jurídica y al modo de cuantificación, este colegiado se ve eximido de formular nuevas consideraciones a efectos de evitar repeticiones innecesarias.

Lo segundo que quiere mencionarse es que, a pesar que se encuentra pendiente de resolución la liquidación de la sociedad conyugal, ninguna de las partes objetó la oportunidad en que se dictó el pronunciamiento en crisis, por lo que ante la ausencia de crítica en ese sentido corresponde entonces abocarse al examen de las quejas vertidas.

a) Con relación a los cuestionamientos formulados por la accionante en el memorial de agravios se dirá que –en líneas generales– no logran rebatir los sólidos fundamentos expuestos en la anterior instancia. Es más, varias de las manifestaciones vertidas reflejan una clara coincidencia con lo decidido.

Las sentenciante explicitó minuciosamente –como se dijo– que en estos supuestos se trata de ponderar el desequilibrio que provocó a quien reclama la ruptura de la vida en común, y que si bien la compensación económica presenta semejanzas con otras instituciones, como los daños y perjuicios y los alimentos –por ejemplo–, no se confunde con estos.

Así, al exponerse los parámetros que se tuvieron en cuenta para la fijación y extensión de esa compensación, se advierte que lo que subyace es la idea de que no corresponde la aplicación de fórmulas matemáticas rígidas frente a supuestos en que como el caso de autos no se advierten parámetros de los que tales cálculos pudieran partir.

Por ello se optó por el método de cálculo global producto de la ponderación de las circunstancias subjetivas que arroja el caso concreto.

De allí que sujetar la cuenta al valor locativo del inmueble o a otras variables como el pago de expensas e impuestos no resulta procedente. En igual sentido debe concluirse respecto del pedido del cómputo de intereses del crédito que mantiene el demandado con Frávega S.A.

Es que más allá que no se objetó el método en sí mismo no puede perderse de vista que lo que se intenta atenuar es el desequilibrio y no obtener como resultado un cálculo cuantitativo en base a variables que aparecen rígidas sin mayores fundamentos.

De todos modos, no deja de mencionarse que en aras de ponderar aquellas circunstancias que permitieron en el caso formular una estimación, la juez a quo evaluó tanto la prueba pericial contable como la informativa, que arrojan datos precisos y dan una acabada idea de la evaluación de los patrimonios.

A esta altura, al no haberse logrado demostrar cuál ha sido el error de hecho o de derecho en el que pudo haber incurrido aquella, las críticas no podrán progresar.

b) En lo que hace a las quejas del demandado, en la oportunidad de fundar los agravios lo señalado bajo el apartado a) no mereció ningún desarrollo. De allí que la mención de que la juez a quo realizó una evaluación parcial de la prueba testimonial que debería haber descalificado, no alcanza a configurar la crítica concreta y razonada (art. 266, CPCC), por lo que se desestima tal argumento.

Lo mismo ocurre con el apartado d) pues la única afirmación de que la sentenciante no tuvo en cuenta la falacia de la actora cuando hizo referencia a su patrimonio, no conduce a ningún resultado y deja a la queja vacía de contenido.

En lo que hace al apartado e) en el que se afirma que la juez a quo no evaluó el tiempo transcurrido desde la ruptura de la convivencia y la fecha del reclamo, la queja no tiene asidero alguno a poco que se repare en el tratamiento concreto de ese aspecto en el considerando VI) de la decisión apelada y a los fundamentos allí expuestos.

Los asuntos mencionados bajo los apartados h) e i) son formulaciones que, por su generalidad, no permiten formar convicción en el sentido pretendido.

Por último, los apartados k), l) y m) también son enunciados que reflejan el punto de vista del apelante mas no logran modificar la sentencia en estos aspectos.

En relación a los agravios formulados bajo los puntos 5.1. y 5.2 (apartados f y c) cabe expresar que todo lo relativo al carácter de los bienes, es decir si son propios o gananciales, no es una discusión que deba darse en este expediente, lo que sería prematuro. Prueba de ello es que, con criterio que se comparte, la anterior magistrada no puntualizó sobre esas cuestiones por encontrarse pendiente de resolución el juicio seguido entre las mismas partes sobre liquidación de la sociedad conyugal.

De la lectura de la sentencia surge que a los fines de determinar si en el caso se presentó un desequilibrio económico que diese lugar a la compensación económica, se tuvieron en cuenta varios elementos de convicción. Uno de ellos fue la fijación –en el mes de agosto de 2013– de una cuota alimentaria de $10.000 mensuales a favor de la actora y a pagar por el apelante. La importancia de este punto reside en que, por un lado, quedaría demostrado que la actora atravesó dificultades económicas desde la separación y, por el otro, las posibilidades del demandado de afrontar su pago, por encontrarse este en mejores condiciones que la primera. Es indiferente el hecho de que ello se hubiera interrumpido a partir de la sanción del nuevo ordenamiento de fondo (ver fs. 126/128, 289/291, 293/295, 296/304 y 312/317 del exp. 30.101/12), pues lo importante es verificar en qué situación quedó la actora luego de la ruptura del vínculo matrimonial.

En relación a que la familia veraneaba en Punta del Este, en la casa de propiedad de la actora y del hijo de esta –de su primer matrimonio–, de dicha afirmación no se desprende que se hubiera confundido la titularidad del bien con su carácter, es decir si se trata de un bien propio o ganancial, conclusión que a la postre resultaría prematura, pues –como se dijo– lo relativo a ese asunto debe dirimirse en el marco del expediente sobre liquidación de la sociedad conyugal, quedando descartado este aspecto de la queja.

Respecto del alquiler del inmueble de la calle San Martín de la ciudad de Comodoro Rivadavia, la juez a quo consideró que el demandado posee un crédito con la empresa Frávega S.A., pero ninguna consideración efectuó en el sentido que le enrostra el demandado. Por otra parte, las manifestaciones vertidas en torno al monto al que asciende dicho canon no son idóneas para modificar la decisión a poco que se repare que lo que se evaluó son las constancias objetivas agregadas a fs. 310, fs. 629/30 y fs. 643, que arrojan luz a la cuestión y no se encuentran controvertidas por elementos de similar envergadura.

El apelante hace alusión al detalle de pagos informado por dicha empresa, obrante a fs. 36/129 de los autos sobre medidas precautorias (Nº 60091/2009), que se tiene a la vista para este acto.

Sin embargo, lo que allí se detalla son las retenciones que se habrían realizado sobre los alquileres en el período abarcado, cuestión diferente a lo que surge de fs. 629 donde la citada sociedad informó la suma de dinero que le adeudaría al apelante, sin ninguna distinción y menos en la línea que pretende el apelante, con lo cual es dable suponer al único efecto de decidir sobre el pedido en estudio que a esa fecha el importe total adeudado es el que allí se consignó.

En relación a los años de convivencia –27 años– D. B. denuncia que las partes estuvieron separadas de hecho desde diciembre de 1990 hasta el año 1999. Esta circunstancia –de que las partes hayan estado separadas de hecho durante algún tiempo–, no puede alterar el estado de situación, menos cuando el apelante no explicitó de qué modo ello podría incidir en el caso de autos.

Además, al cabo de cierto tiempo, los entonces cónyuges se reconciliaron y volvieron a convivir, borrando los efectos de lo primero, hasta que el año 2009 se produjo el retiro definitivo del demandado del hogar conyugal, sobreviniendo con posterioridad el divorcio decretado por la culpa exclusiva del apelante y con sustento en el art. 202, inc.5º, del entonces Código Civil.

De allí que lo afirmado en relación a que el vínculo matrimonial perduró durante 27 años es correcto y no se ve desvirtuado por la circunstancia apuntada.

En torno a los argumentos vertidos en los puntos 5.4 y 5.5 –falta de colaboración en el mantenimiento de la familia y valor de los bienes de la actora, respectivamente– es oportuno recordar que la juez a quo concluyó que a partir del cese de la convivencia conyugal la situación económica de la actora se vio gravemente desmejorada, a diferencia de lo que ocurrió con el demandado, quien tuvo un buen pasar; y que ese desequilibrio económico manifiesto existente al tiempo de la separación –y subsistente en la actualidad–, tuvo causa adecuada en la ruptura del vínculo matrimonial. Para concluir de ese modo se apoyó en elementos serios que no quedan desvirtuados a partir de la subjetividad de la parte.

En este sentido poco aporta el apelante, pues resultan ciertamente irrelevantes las compras que pudo haber efectuado en los comercios que nombra. Lo mismo que lo señalado en relación a las cuentas en el Banco Macro, en particular la caja de ahorro a la que alude, pues se trata de una cuenta de cotitularidad compartida entre el demandado, el hijo de ambos y la actora. Por lo tanto, toda vez que la cuestión no puede quedar reducida a tales términos, ante la falta de argumentos de peso, se desestima la queja.

En relación a la vivienda que fue sede del hogar conyugal, tanto en este expediente como en los juicios conexos la actora reconoció que vivieron un tiempo en Comodoro Rivadavia y luego se mudaron a esta ciudad, estableciendo dicha sede en el domicilio de República Árabe Siria …, piso 8, su casa paterna. Ahora bien, más allá de que la sentenciante incurrió en una imprecisión al expresar que el uso de la vivienda que fue sede del hogar conyugal fue aportada en forma exclusiva por la contraria, ello no conduce sin más al resultado esperado pues no enerva –ni desmerece– el aporte que la actora hizo en tal sentido y que fue ponderado junto con otras pruebas corroborantes del desequilibrio económico sufrido.

En lo referido a la contribución que se tradujo en la crianza de los hijos y en la dedicación a las tareas domésticas, las conclusiones a las que arribó la anterior sentenciante no logran se refutadas a partir de las quejas ensayadas. Es que aquella en momento alguno refirió “que la actora por haberse casado con el suscripto no pudo desarrollar su profesión”, sino que lo que evaluó –incluso desde la perspectiva de género– fue la conformación de una pareja que sostuvo un proyecto familiar sobre la base de una división de roles tradicional, por la cual el hombre trabajaba y la mujer se dedicaba a las tareas del hogar y el cuidado de los niños, lo que es muy distinto a lo anterior.

Pero además de ese aporte la actora hizo otro, cual fue la de poner ciertos bienes al servicio de la dinámica familiar –hogar conyugal y casa de veraneo–, más allá de lo que pueda decidirse respecto del carácter de estos a los fines de la liquidación de la sociedad conyugal.

Con relación al tema, no puede soslayarse que uno de los datos más relevantes lo arroja la pericial contable de fs. 699/701 que muestra la evolución comparativa de los patrimonios de ambas partes.

Así, el experto señaló que en el año 1982 la actora poseía un patrimonio de $5.572.159.492, en el año 2009 de $177.916,64 y en el año 2017 de $ 426.040,44. Por su parte, el Sr. D. B. en el año 1995 poseía un patrimonio de $497.398,08, en el año 2009 de $2.662.214,30 y en el año 2016 de $11.317.838,76 (informe de fs. 699/701).

A lo anterior, la juez de grado añadió el crédito que el demandado posee con la empresa Frávega el que, conforme lo informado a fs. 310, 629/30 y 643, ascendería a la suma de U$S1.813.000 –como ya se mencionó–, y que no habría sido incluido en las declaraciones juradas en las que se ha basado la pericia contable, según indica el experto a fs. 712/715. También se encuentra agregada en autos la informativa dirigida a AFIP (fs. 372/392, 420/480, 589/628, 644/661, 669/681). Ambas partes tuvieron la posibilidad de impugnarlo, sin embargo, el experto ratificó sus conclusiones a las que cabe asignarle eficacia probatoria (art. 477 del CPCC).

A la vista de lo expuesto, en atención a que lo argumentado no logra modificar el sentido de la decisión, habiendo quedado acreditado que se produjo un desequilibrio manifiesto en los términos previstos por el art. 441 siguientes y concordantes del CCyC, se encuentra justificada la fijación de la compensación establecida en la anterior instancia y su cuantía, por las razones antes desarrolladas y no discutidas adecuadamente por las partes. Por lo tanto, y sin que hubiera sido objeto de cuestionamiento alguno lo decidido en cuanto a la forma y alcance de la compensación económica, se propicia la confirmación de la resolución cuestionada.

Por lo hasta aquí apuntado, se Resuelve: I) Desestimar la vía recursiva intentada por las partes, confirmando lo decidido en todo cuanto fue motivo de agravios. II) Distribuir las costas de alzada por su orden en virtud del modo en que se resuelve. Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las Acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.– Patricia E. Castro.– Paola M. Guisado.– Juan P. Rodríguez.

B., R. A. c/ COMPAÑÍA DE TRANSPORTES RIO DE LA PLATA S.A. y OTROS s/ Ordinario

En Buenos Aires, a los 26 días del mes de diciembre de dos mil diecisiete, reúnense los señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “B., R. A. contra COMPAÑÍA DE TRANSPORTES RIO DE LA PLATA S.A. y OTROS sobre ORDINARIO” registro NRO. 24920/2001/CA1, procedente del JUZGADO NRO. 1 del fuero (SECRETARIA NRO. 1), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Vassallo, Heredia y Garibotto. Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Gerardo G. Vassallo dijo:

I. La sentencia de primera instancia (fs. 685/690) solo admitió parcialmente la demanda promovida contra la Municipalidad de Berazategui a quien condenó a indemnizar al actor con la suma de $ 119.000, con más intereses y costas del juicio. Rechazó entonces la acción contra la restante demandada, la Compañía de Transportes Río de la Plata S.A.

Derívase de ello la exención de su aseguradora (Seguros Rivadavia Cooperativa Limitada) de toda responsabilidad económica respecto del evento juzgado, al ser absuelta su asegurada. Aunque de ello nada se dice en la sentencia.

Parecería también que la sentencia ha exculpado a la aseguradora de la condenada (La Central del Plata S.A. de Seguros), quien en su descargo había reclamado la nulidad del seguro que la vinculó con la Municipalidad demandada.

Y digo “parecería” pues tampoco nada se dice sobre aquella en la parte dispositiva de la sentencia, omisión que obviamente impide tener una decisión explícita sobre su situación procesal. Solo se dice en ese capítulo final, al disponer sobre las costas respecto de la acción contra la Municipalidad de Berazategui, que esta última se hará cargo de las derivadas de su intervención en la causa; a lo cual el fallo agrega “… como así también aquéllas derivadas de la citación en garantía de La Central del Plata Seguros S.A., dada la nulidad decretada en el apartado IV precedente” (fs. 690v).

Empero, al revisar el postulado capítulo IV de la sentencia, parágrafo que integra los considerandos de la misma, se repara que la referencia es incorrecta, pues tal sección solo analiza el resarcimiento por lucro cesante que el actor reclamó en su demanda. Solo encuentro alguna mención tangencial al tema en cuestión en el apartado III del decisorio, donde solo se indica que en otra sentencia vinculada al presente siniestro (“A., I. c/ S., R. y otros s/ daños y perjuicios”) se habría dispuesto la nulidad de la citada póliza. Pero de tal referencia el señor Juez a quo no deriva decisión alguna en esta causa, pues ni siquiera hace una remisión genérica a los fundamentos allí desarrollados y menos aun, con base en aquellos argumentos, define igual solución en este caso.

La ausencia de decisión sobre el punto podría abonar algún tipo de invalidación de la sentencia, cuanto menos en lo que respecta a Seguros Rivadavia Cooperativa Limitada.

Sin embargo, parecería que las partes han entendido que tal aseguradora ha sido apartada de la causa, en tanto la omisión apuntada no ha sido objeto de agravio alguno. Y frente a ello, la cuestión resulta inaudible para la Sala (artículo 271 código procesal).

II. Agotada la cuestión anterior, que por lo dicho no supera el mero comentario, es preciso retornar al estudio del contenido de la sentencia, cuanto menos en lo que aquí interesa.

Por medio de la presente demanda, el Dr. B., R. persiguió ser indemnizado por el o los responsables de un accidente de tránsito que, según dijo, lo tuvo como protagonista y afectado.

En su relato, dijo encontrarse como pasajero de un transporte público (interno 189, de la Cía. de Transportes Río de la Plata) el cual fue embestido (o embistió) por otro rodado, luego identificado como una camioneta de la Municipalidad condenada. Tal colisión le produjo diversas heridas y secuelas que fueron invocados como causa del resarcimiento pretendido.

Inicialmente, y remitiéndose al ya citado precedente “A.”, la sentencia atribuyó a la Municipalidad de Berazategui responsabilidad exclusiva en el evento. También entendió probada la presencia de B. en el transporte colectivo al tiempo del siniestro; como que la colisión fue la causa de las dolencias que luego entendió comprobadas.

Así otorgó al actor la suma de $ 5.500 para responder por el lucro cesante; $ 100.000 por la incapacidad laborativa; $ 5.000 por gastos de atención médica y medicamentos; y $ 8.000 por daño moral.

Solo el actor y la Municipalidad de Berazategui apelaron el fallo.

El primero impugnó la sentencia por entender exiguos los montos otorgados como indemnización por incapacidad parcial y permanente, y daño moral. Expresó agravios en fs. 710/717, pieza que fue contestada por la Municipalidad de Berazategui en fs. 730/731.

De su lado, la Municipalidad condenada presentó agravios que pueden dividirse en dos grandes capítulos: a) cuestionó la decisión que juzgó probada la presencia del actor en el siniestro, en tanto entendió que los medios probatorios colectados o eran insuficientes o eran idóneos para fundar la solución contraria; b) en subsidio objetó la procedencia y cuantía del resarcimiento otorgado. Fundó su recurso en fs. 710/718, escrito que mereció la respuesta del actor de fs. 726/728.

La descripción del tenor y alcance de los agravios propuestos por sendos recurrentes vuelve evidente que, por razones de orden lógico, cabe analizar inicialmente la apelación deducida por la Municipalidad de Berazategui; particularmente la crítica referida a la ausencia de legitimación activa atribuida al Dr. B.. Solo si tal escollo es superado, los restantes agravios adquirirán actualidad.

a) Legitimación del actor:

Como se adelantó, la crítica quizás central de la aquí condenada fincó en impugnar la legitimación del actor para reclamar como lo hizo. En lo puntual, la demandada negó que se hubiere probado en la instancia anterior que el doctor B. viajara en el colectivo siniestrado al tiempo de la colisión.

Para fundar su defensa la Municipalidad de Berazategui se apoyó en el peritaje contable. Es que en su dictamen el experto dijo haber verificado que el boleto que acompañó B. para probar su presencia en el transporte, había sido expedido varios meses después del choque, lo cual claramente invalidaba la pieza como prueba de aquel hecho. También objetó la suficiencia de las declaraciones testimoniales aportadas por el actor, en tanto se trató de amigos y socios de B., los que a su vez conocieron los hechos por los dichos del mismo demandante o de terceros.

La sentencia tuvo por acreditado el extremo en los siguientes términos: “Si bien de la prueba contable de fs. 245 surgiría que el boleto que presentó el actor a fs. 3 fue emitido con posterioridad al siniestro, la prueba informativa de fs. 196/7 y los testimonios de fs. 178, 179 y 206 dan cuenta de su participación en el accidente”. No existe controversia alguna en punto a que la relación de causalidad entre el hecho y el daño es uno de los requisitos necesarios para el progreso de la acción resarcitoria (conf. Bustamante Alsina, Jorge H., Teoría General de la Responsabilidad Civil, 4ed. Bs. As. 1983, núm. 170, página 86; Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, T. I., página 121, Nro. 98; Cazeaux P. – Trigo Represas, F., Derecho de las Obligaciones, T. 4, página 239; Pizarro R. y Vallespinos C., Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones, T. 2, página 623; id., CNCom., ésta Sala, 24.5.11, “Trans Media Comunicacional S.A. c/ Editorial Sarmiento S.A. s/ ordinario”; id., 18.2.14, “U., F. A. c/ A. Santos S.A. s/ ordinario”; id. ,15.3.16, “A., M. A. c/ Tarshop S.A. s/ ordinario”; id., 27.12.16, “Serviur S.A. c/ Serus Construcciones S.R.L. s/ ordinario”).

Es que en un sistema jurídico como el nuestro, la relación de causalidad tiene una importancia central, no sólo como recaudo necesario para atribuir responsabilidad sobre un hecho determinado, sino también para determinar los alcances de esta ya que, salvo excepciones muy limitadas, el responsable solamente está obligado a resarcir los daños que tengan vinculación causal con su acto, y no los demás (Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Nro. 14, pág. 60/61).

Por ello, y tal como adelantamos, para el acogimiento de una acción resarcitoria, resulta esencial que el accionante demuestre la existencia de una relación de causalidad primaria, física, material, al menos. Cumplido ello, el juez podrá derivar las conclusiones que se desprendan de los hechos probados y así determinará si la relación causal probada por el actor es adecuada o no lo es (Trigo Represas, Félix A., López Mesa, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil, Tomo I, pág. 630). De hecho, actualmente, tal carga se encuentra expresamente consagrada en el artículo 1736 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, el cual (aun cuando no resulta aplicable al caso dado la fecha en que se produjeron los hechos) dispone que: “…la carga de la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma…”. Va de suyo que la ausencia del actor del lugar de los hechos imposibilitaría que los daños que exhibió fueran provocados por el siniestro del que se responsabilizó a la Municipalidad de Berazategui.

Como fue dicho por la sentencia, el peritaje contable concluyó que el boleto aportado por el actor con su escrito de inicio recién fue “cargado” para la venta el 16 de marzo de 1993, esto es transcurridos más de seis meses de la fecha del siniestro (9.9.1992).

Si bien el actor ratificó, frente al dictamen pericial, que el boleto acompañado fue el que adquirió el día del hecho, no impugnó formalmente la prueba técnica. Solo pidió una peculiar intimación que fue negada por el Juzgado entonces actuante (fs. 247/8).

No dejo de advertir que aquel peritaje no se realizó sobre libros de comercio, con las garantías y efectos legales que brinda una contabilidad llevada conforme a derecho, pues se fundó en planillas sueltas cuya mecánica y utilidad fue explicada por una dependiente de la empresa de transportes. Sin embargo, aun con tales falencias, el resultado de tal dictamen no colabora con la carga probatoria relativa al nexo causal, que claramente incumbe al doctor B.. Pero tampoco constituye una valla infranqueable que perjudique fatalmente la posición del actor.

Como principio el “título” típico del contrato de transporte de personas es el boleto o billete de pasaje (Fernández R. y Gómez Leo, O., Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial, T. III-B, página 535).

Sin embargo, tal instrumento no es la única forma de acreditar la calidad de pasajero. En rigor la prueba del contrato es la demostración de la calidad de pasajero de quien, como en el caso, invoca serlo. Y pasajero es toda persona que viaja en forma ostensible y pública en los medios colectivos de transporte, sin que obste a ello que hubiere adquirido o no el billete o boleto que acreditaría tal vinculación. Es que la ausencia de tal documento podría, cuanto más, justificar un reclamo económico al infractor. Pero en modo alguno desdibuja su carácter de pasajero, si tal calidad fue acreditada por otros medios (Soler Aleu, A., Transporte Terrestre, página 149, Ed. Astrea 1980).

Como se ha dicho, el carácter de pasajero se adquiere por la aceptación, aun tácita, del transportista de efectuar el transporte de la persona, con independencia del pago del pasaje y/o posesión del billete de pasaje por parte del sujeto transportado (Rouillon, A., Código de Comercio Comentado y Anotado, T. I, página 267).

Según lo explicó el perito contable, aspecto que como dije no fue objeto de una impugnación específica, el boleto traído por el Dr. B. se corresponde con aquellos puestos a la venta seis meses después. Si bien este aporte podría ser cuestionable, pues de ser cierto lo dictaminado podría existir un propósito de engaño por parte del actor, las particulares circunstancias del siniestro y, en particular, las escasas seguridades que brinda al peritaje la base fáctica en que se basó la conclusión, no permiten un resultado como el anticipado.

Ya he dicho que el contador se basó en elementos documentales que no reconocen condiciones de fiabilidad como aquellos que emanan de una contabilidad regularmente llevada; a su vez la interpretación que otorgó a tales elementos tuvo base en las explicaciones de una dependiente de la codemandada Compañía de Transportes Río de la Plata, cuya exactitud fue de difícil comprobación.

Frente a esta nebulosa situación, cobran relevancia las restantes pruebas producidas a fin de llegar a conocer lo realmente acontecido. No puede ignorarse que, conforme resulta de los elementos allegados a la causa, el siniestro fue muy grave al punto de resultar personas fallecidas como varias decenas de heridos.

En este caso es factible que allí mismo, o en el momento de la atención médica posterior, el boleto pudiera haberse perdido.

En consecuencia, la dificultad probatoria que deriva de aquel hecho, permite como ya dije, la invocación de pruebas indirectas, amén que faculta al Juez a valerse no solo de todos los elementos de prueba específicos aportados y producidos en la litis, sino también su análisis respecto de las particulares circunstancias que rodean al caso, todo ello considerado en un marco integral.

En este cometido, no puede perderse de vista que el actual derecho de daños se encuentra orientado principalmente hacia la protección de la víctima, autorizando herramientas más flexibles en materia de carga probatoria.

Sobre este punto particular, Lorenzetti señala que una de las preocupaciones esenciales ha sido la de aligerar la carga probatoria de la víctima con el fin de restituir un equilibrio afectado por la masividad y la producción anónima de daños. Es una regla de experiencia que la víctima se encuentra en un estado de dificultad probatoria, de lo que deviene la regla de facilitarle la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión o bien de invertirla (Lorenzetti, Ricardo Luis, Carga de la prueba en los procesos de daños, LL 1991-A-995).

En otros términos, la tendencia es la aligeración a la víctima de la carga de la prueba, porque en la práctica ello va ligado a facilitar el acceso a la Justicia (Messina de Estrella Gutiérrez, Graciela N., Función Actual de la Responsabilidad Civil, publicado en el libro Derecho de Daños, primera parte, Trigo Represas, Félix A. y Stiglitz, Rubén S. -directores-, pág. 54).

Ciertamente, mantenerse por temor a violentar el principio de igualdad entre las partes en una postura rígida, es decir, en una concepción estática del artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, importaría tanto como condicionar la iniciación de un proceso judicial a la posibilidad cierta e innegable de contar con la prueba directa y absoluta de los hechos en los que se sustentó el reclamo. De allí que, el Juez se debe mover sin “ataduras inexorables” (Sentís Melendo).

Debe atender, entre otros aspectos relevantes, a las reglas de la experiencia, jerarquizando las características esenciales del caso concreto (Mosset Iturraspe, Jorge, Derecho de daños, -La prueba en el proceso de daños-, tercera parte, pág. 38). Ello, claro está, con el fin de encontrar una solución justa y equitativa del conflicto llevado a la jurisdicción.

A partir de estas premisas, entiendo que la restante prueba producida ha logrado demostrar, con una razonable certeza, que el Dr. B. se encontraba en el ómnibus siniestrado al tiempo de la colisión.

Una ponderación integral y general de los dichos del actor, cotejado con las constancias de la prueba documental, las declaraciones testimoniales y la informativa de fs. 196/197 permiten tener por cierto el hecho antes referido.

El actor, al relatar los hechos en su escrito de inicio refirió que “… una vez que me evacuaron del microómnibus siniestrado fui conducido por un automovilista al Hospital Italiano de La Plata, ya que el hospital San Roque de Gonnet se hallaba congestionado con la llegada de las numerosas personas que resultaron heridas en la tragedia…” (fs. 11 y 11v).

Esta primera afirmación resulta abonada por el informe que aportó el mentado nosocomio en fs. 196/197, que admitió que el día del accidente (9.9.1992), poco tiempo después de ocurrido (8:45 hs.), el doctor B. ingresó a aquella institución a fin de ser tratado de diversas dolencias que son descriptas en la planilla copiada en fs. 197. Anotaciones que si bien no aparecen con total claridad, son compatibles con el accidente que dijo haber sufrido minutos antes.

Véase que se advierten problemas en sus rodillas, al punto que prescriben hacerle un estudio radiológico en ambas. Diagnóstico que es coincidente con los certificados médicos de fs. 1 y 2 que refieren a tales extremidades.

En definitiva, quedó probado que el actor concurrió al Hospital Italiano de La Plata; que ingresó por guardia; que allí advirtieron diversas heridas en sus extremidades inferiores, que por tal motivo lo enviaron a realizar un estudio de rayos X, y que todo ello es consistente con los certificados médicos que abonaron su demanda, y con las dolencias comprobadas en el peritaje médico de fs. 234/236. Va de suyo que también fue acreditada la veracidad del siniestro, que según los recortes de diarios que acompañó B. con su escrito de inicio, se produjo a las 7:50hs del ya citado día 9.9.1992, esto es casi una hora antes de su ingreso al Hospital Italiano.

También otorga veracidad a su narración, que el accidente se hubiere producido en camino a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y desde la Ciudad de la Plata dónde la víctima no sólo tenía su domicilio real al tiempo de demandar (fs. 10), sino que además desarrollaba ante sus Tribunales parte de su actividad profesional como abogado (P., fs. 178, respuesta sexta; D., fs. 179, respuesta cuarta).

A todo evento el libro de guardia de la entidad médica ubicó el accidente en “Camino Centenario próximo a Alpargatas”, lo cual también es congruente con los hechos reseñados por el actor.

Véase además que de este mismo informe (fs. 196/197), resulta que el ingreso del doctor B. en el hospital generó la intervención policial (comisaría 5ta; oficial sub inspector” N., J.), presencia que es necesaria en caso que la dolencia del paciente derive de un accidente de tránsito. Todo ello justifica con total razonabilidad que el doctor B. se desplazaba en el autobús siniestrado, y que como consecuencia de ello fue derivado minutos después a un nosocomio de las cercanías.

El escaso tiempo transcurrido entre el accidente y la internación impide presumir algún tipo de maquinación dolosa de parte del actor a fin de generar una simulación.

Si bien la restante prueba testimonial también es congruente con la conclusión anterior, me eximo de analizarla por entender que lo hasta aquí expresado es suficiente para rechazar la defensa planteada por la Municipalidad de Berazategui, hoy reiterada por vía de apelación.

b) Lucro cesante:

La condenada impugnó el quantum otorgado con causa en el lucro cesante. La recurrente se agravió que la sentencia hubiera admitido esta reparación, cuando no fueron probados ni sus ingresos, ni la disminución de las ganancias aducidas. Arguyó, que los testimonios en que se apoya el fallo para reconocerle el rubro en cuestión, resultan ineficaces por cuanto: “…los deponentes tienen conocimiento sólo referencial de los hechos sobre los que declaran (testimonios “de oídas”) o vierten suposiciones o deducciones enteramente subjetivas que restan veracidad a su declaración…” (fs. 713).

Corresponde recordar que el lucro cesante consiste en la frustración de ganancias que el acreedor podía razonablemente esperar según las circunstancias, generales o especiales del caso, si el acto ilícito no hubiese sucedido (arg. art.1069, Cód. Civil). Se trata de las ganancias que verosímilmente se habrían logrado suponiendo que se hubieran mantenido las demás circunstancias necesarias (Orgaz, A., ob. cit., Buenos Aires, 1980, Nro. 6; Llambías, J.J., Tratado de derecho civil, Parte general, Bs. As., 1984, t. II, Nro. 1428).

Es que para que resulte indemnizable, el daño ha de ser cierto y no eventual, hipotético o conjetural; en otras palabras, debe haber certidumbre en cuanto a la existencia presente o futura del daño, aunque no fuera determinable todavía su monto, toda vez que daño cierto es el que se presenta como indudable o con un alto margen de probabilidad (conf. Llambías, J. J., ob.cit., Obligaciones, 3ª ed., t. I, Nro. 241; Orgaz, A., ob. cit., Nro. 28; Bustamante Alsina, J., Tratado general de la responsabilidad civil, 5ª ed., Nro. 324/326; Alterini, A. A. – Ameal, O. – López Cabana, R., Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, Bs. As., 1995, Nro. 486; Cazeaux, P. – Trigo Represas, F., Derecho de las Obligaciones, La Plata 1969, t. I, p. 219/224; etc.).

El rubro en cuestión refiere a ventajas económicas esperadas de acuerdo a las probabilidades objetivas debida y estrictamente comprobadas, cuya admisión requiere una acreditación suficiente del beneficio económico (CSJN Fallos: 306:1409; 311:2683 y 328:4175), y que en supuestos como el que el a quo entendió configurado debe existir un concreto grado de probabilidad de que el daño se convierta en cierto (CSJN Fallos: 317: 181; 320:1361; 326:847; 338:1477).

En el sub lite, entiendo que existen suficientes elementos de prueba para tener por acreditado con suficiente “probabilidad objetiva”, la frustración de ganancias que alega sufrida el accionante.

La sentencia entendió acreditado que el actor se encontraba matriculado como abogado tanto en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (fs. 204), como en la Ciudad de la Plata (fs. 166).

A su vez la prueba testimonial producida demuestra que el doctor B. ejercía explícitamente esa profesión en forma habitual, obviamente como es de presumir, y obteniendo ingresos por ello.

La declaración testimonial de la señora P. es clara en punto a que le “…delegaba juicios en Lomas de Zamora y La Plata…” y que con motivo del accidente, el doctor B. le manifestó que “…no podía seguir los juicios que tiene en común porque restringió su actividad por imposibilidad física de trasladarse como lo hacía hasta el momento…”. Exposición, que luego se corroboró en la respuesta quinta, al precisar que: “…ella se tuvo que hacer cargo de los juicios que tenían en común, que significó un retraso procesal en todos los juicios hasta que la testigo tomo todos los expedientes…” (fs. 178).

Consistente con lo anterior, el testigo D. explicó que el actor a raíz del accidente sufrido en el autobús, se vio imposibilitado de “… atender en Capital Federal, ni la procuración de Lomas de Zamora y por un tiempo también dejó de atender el Estudio de Lanús…” (fs. 179).

Complemento de lo dicho resulta el testimonio del doctor L., quien señaló que “… El Dr. B. tramitó numerosos asuntos de mi Estudio, fundamentalmente los que tenían radicación en el Departamento Judicial de Lomas de Zamora. Igualmente, casos que eran de Capital Federal, y en algunas oportunidades, por razones de ordenamiento personal, también le derivé asuntos sustanciados en el Departamento Judicial de La Plata…” (fs. 206/207), lo cual refleja la intensidad profesional del aquí actor.

Por lo demás, y en punto al cuestionamiento que del valor probatorio de la prueba testimonial efectúa el recurrente, no encuentro que la relación que hubieran mantenido los testigos con el accionante (en algunos casos simplemente laboral), resulte motivo suficiente para colegir su parcialidad, máxime cuando ello no fue cuestionado en su oportunidad (artículo 456 del código ritual).

En el caso los testigos refieren cuestiones percibidas en forma directa por ellos mismos lo cual no permiten restringir o invalidar la fuerza probatoria de sus dichos.

A lo expuesto se agrega la prueba informativa de fs. 263/268 que muestra la actividad del actor como abogado de una empresa estatal de servicios públicos. Acreditada la actividad profesional del doctor B., es razonable presumir, con cierto grado de “probabilidad objetiva” que requiere el rubro, que las dolencias provocadas por el siniestro justificaron no sólo una interrupción de sus labores (dos semanas de reposo, según lo confirma el peritaje médico), sino también ciertas limitaciones posteriores para ejercer su tarea.

Véase que el mismo peritaje le otorga una incapacidad parcial y permanente del 10%.

Resulta de la compulsa de las actuaciones que no se han aportado elementos concretos para poder evaluar con total precisión cual fue el déficit económico que le produjo el evento dañoso.

Frente a esta conclusión cabe aplicar las facultades que otorga el artículo 165 del código procesal y evaluar, a la luz de los dichos por los testigos y el informe ya citado de fs. 263/268, la disminución económica que el actor habría padecido con causa en el siniestro.

En consecuencia, estimo razonable reducir la indemnización por lucro cesante a la suma de $ 4.000.

III. Tanto el actor como la condenada cuestionaron la cuantía de algunos resarcimientos. En varios casos coincidieron en el concepto, bien que postulando modificaciones en sentido opuesto. Frente a esta situación, entiendo adecuado tratar en conjunto los agravios de ambas partes.

a) Incapacidad parcial y permanente:

Como referí al comenzar este voto, la sentencia juzgó acreditada una incapacidad parcial y permanente del 10% y con causa en ello otorgó al Dr. B. un resarcimiento de $ 100.000.

Para así decidir, el señor Juez a quo meritó que: “…del peritaje médico elaborado en la causa resulta que el actor presenta “trombosis venosa profunda del miembro inferior izquierdo que origina dicho síndrome” y que “guarda relación causal con el politraumatismo sufrido” en el accidente (v. fs. 235, pto. 1).

Ello, a su vez, representa una “incapacidad parcial y permanente del 10% de la total laborativa…” (v. fs. 687).

Ambas partes atacaron la entidad económica de la indemnización. El actor la sintió escasa, mientras que la demandada sostuvo que era excesiva.

El actor atacó el pronunciamiento por cuanto no explicó el parámetro o pauta utilizada para arribar al monto reconocido. A partir de ello sostuvo que al ser su incapacidad del orden del 10% de la total y sus ingresos de $ 3.000 mensuales, la indemnización a otorgar debía ser superior a la otorgada. La Municipalidad calificó de excesiva aquella compensación, consideró que no existía elemento de prueba para mensurar económicamente la incidencia de la mentada incapacidad del 10% en su actividad profesional; tanto más cuando el actor no había aportado elementos para conocer la real magnitud de su cartera de pleitos. También se carecen de elementos para mensurar la incidencia que tal disminución física tendría en el futuro.

Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto en reiteradas ocasiones que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por menoscabo de actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (CSJN, Fallos 308:1109; 312:752, 2412; 316:2774; 318:1715; 320:1361; 321:1124; 322:1792, 2002 y 2658; 325:1156; 326:847; 330:563; 334:376; id., CNCom., esta Sala, 10.4.07, “T., R. del C. c/ N., M. A. s/ ordinario”).

Ello, continua diciendo la Corte, por cuanto en el universo de perjuicios que integran la incapacidad sobreviniente, la faz laboral es una de las parcelas a indemnizar, la que no conforma el todo, ni la única a resarcir, sino que constituye un componente más de aquella (doctrina de Fallos: 320:451). En efecto, cualquier lesión física, de carácter permanente, ocasione o no un daño económico, debe ser indemnizada como valor del que la víctima se vio privado, aun cuando no ejerciera ninguna actividad lucrativa, puesto que la reparación comprende no sólo al aspecto laborativo, sino también todas las consecuencias que afectan la personalidad íntegramente considerada (Mosset Iturraspe, Jorge, El valor de la vida humana, pág. 63).

De su lado, nuestro máximo Tribunal también ha entendido que al determinar el quantum para reparar el daño por incapacidad física no cabe recurrir a criterios matemáticos ni tampoco son aplicables los porcentajes fijados en la ley de accidentes del trabajo aunque puedan ser útiles como pauta genérica de referencia, sino que corresponde tener en cuenta las circunstancias personales del damnificado y la gravedad de las secuelas que pueden extenderse no sólo al ámbito del trabajo, sino a su vida de relación, incidiendo en las relaciones sociales, deportivas, etc.” (CSJN, “O., E. A. (menor); O., E. A. c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos s/ daños y perjuicios”, Fallos 312:2413; 320:1361; 325:1156; esta Sala, 23.9.08, “R., J. c/ R., de P., J. A. y otro s/ ordinario”).

No existe agravio concreto y eficaz en punto a la existencia de la incapacidad laborativa que la sentencia entendió demostrada. Así cabe tener por consentida tal conclusión.

A todo evento la prueba pericial médica (fs. 234/236) es clara en punto a concluir que las alteraciones anátomo funcionales que presenta el actor resultaban definitivas, lo cual le genera una incapacidad permanente y parcial del orden del 10%.

A partir de allí, teniendo en cuenta que (como se dijo) el resarcimiento no necesariamente debe ajustarse a criterios matemáticos ni a porcentajes, y valorando (además) las circunstancias personales y profesionales del damnificado, la gravedad de las secuelas y los efectos que éstas tuvieron y tienen en su vida laboral y de relación, entiendo prudente reducir a $ 70.000 el quantum de este resarcimiento.

b) Daño moral:

La sentencia otorgó $ 8.000 como reparación por este daño. Ambas partes cuestionan el monto: el actor por exiguo y la Municipalidad demandada por elevado.

Ha sido dicho que la noción de daño moral se halla vinculada con el concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales, en las afecciones legítimas o en la tranquilidad anímica, que no son equiparables ni asimilables a las meras molestias, dificultades, inquietudes, o perturbaciones que pueda llegar a provocar un simple incumplimiento contractual, en tanto estas vicisitudes o contrariedades son propias del riesgo de cualquier contingencia negocial (CNCom Sala A, 22.5.1986, “D., J. c/ H., J.”; CNCom Sala A, 30.8.1995, “Criado c/ Federación Patronal Coop. de Seguros”; CNCom Sala B, 30.12.1981, “Coprave S.A. c/ Asociación de Cooperativas Coop. Ltda”; CNCom Sala B, 21.12.1984, “F., R. c/ B., C.”; CNCom Sala C, 10.11.89, “L., J. c/Asorte S.A.”; esta Sala, 25.6.1990, “Desup S.R.L c/ I. C., J.”; esta Sala, 26.2.2008, A., D. R. c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A.; CNCom Sala E, 28.8.1985, “C., R. c/ La Defensa Cía. Arg. de Seguros SA”).

Ahora bien, en supuestos como el de autos, en donde la afección proviene de una obligación de naturaleza extracontractual, la procedencia de la indemnización del daño moral no requiere de prueba, en tanto que, por encontrarse involucrados daños físicos claros e indubitados, la mera existencia de la acción antijurídica lleva a presumir la existencia del perjuicio extrapatrimonial.

En otras palabras, la índole de la agresión padecida lleva a suponer la inevitable lesión de los sentimientos del demandante (CSJN Fallos 316: 2894; 321:1117; 325:1156; 330:563; íd. CNCom., esta Sala, 28.5.2010, “Trenes de Buenos Aires S.A. s/ Concurso Preventivo s/ Incidente de Verificación de crédito promovido por: G., R. M.; en similar sentido, esta Sala, 16.5.12, “B., C. M. c/ BMW de Argentina S.A. y otro s/ ordinario”; esta Sala, 3.6.2014, “L., A. R. c/ INC. S.A. s/ ordinario”; esta Sala 24.6.2014, “D., N. G. c/ Emprendimientos Turísticos S.A. s/ ordinario”).

Acreditada la acción antijurídica lesiva de algunos “derechos personalísimos”, debe tenerse por probado in re ipsa el consiguiente “daño moral, correspondiendo en todo caso al responsable la demostración de la existencia de alguna situación objetiva, que permita excluir en el caso concreto ese tipo de perjuicio; aunque ello es así siempre y cuando el hecho ilícito tenga per se virtualidad suficiente para lesionar los sentimientos o afecciones legítimas (Trigo Represas, Félix A, Compagnucci de Caso, Rubén H., Responsabilidad civil por accidentes de automotores, Tomo 2, pág. 579/580).

Y en la especie, no tengo dudas que las lesiones que le generó al actor el accidente de tránsito provocaron en él un sustancial perjuicio anímico que debe ser reparado.

De su lado, y en lo concerniente a la fijación del quantum del daño moral, debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad, la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (Fallos: 321:1117; 323:3614 y 325:1156, entre otros).

El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado.

En este orden de ideas, el dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales.

La evaluación del perjuicio moral es tarea delicada, pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse de acuerdo al derogado art. 1083 del Código Civil. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida (CSJN, Fallos 334:376).

En el sub lite no sólo resulta clara la entidad del dolor físico sufrido por el señor B. al momento del accidente, sino también el padecido durante su rehabilitación; amén de las implicancias que pudieron generar en su espíritu las secuelas sufridas.

En consecuencia, valorando la entidad del daño sufrido, la naturaleza de las lesiones, y la edad de la víctima, estimo adecuado mantener la suma otorgada por la sentencia en estudio.

c) Gastos médicos y farmacéuticos futuros:

La sentencia de primera instancia, luego de meritar la procedencia de una reparación en concepto de gastos médicos y farmacéuticos, también admitió la pretensión de ese mismo concepto por erogaciones futuras. Entendió así, que aún frente a la ausencia de prueba directa la entidad de las lesiones sufridas por la víctima hacían presumir la existencia del daño, en tanto se podía inferir: “…con toda claridad que verosímil y razonablemente debió utilizar vehículos apropiados para su traslado por la dificultad que implica su desplazamiento…” (fs. 688v). Pero además, también apreció como relevante que de la prueba pericial médica producida a fs. 234/236 se desprendía que el actor requeriría de reposo postural, consulta médica cada 4 a 6 meses, la utilización de una venda elástica y tratamiento con una crema antiinflamatoria y antialérgica del tipo de la ‘Diprosone’. Por todo ello, reconoció la suma de $ 5.000.

Contra ello se alzó el Municipio demandado. Admitió la pertinencia de otorgar $ 500 por los gastos realizados al tiempo del accidente. Sin embargo dijo improcedente otorgar mayor resarcimiento por gastos futuros de cirugía, cuya realización fue descartada por el perito médico; como por erogaciones de farmacia futuros cuya necesidad tampoco fue demostrada.

Es cierto que el peritaje médico descartó la necesidad de una cirugía, lo cual disminuye drásticamente los costos médicos evaluados. Empero tampoco es pertinente concluir, como lo requiere la Municipalidad condenada, que la suma concedida sea suficiente pues según también el dictamen médico, no puede descartarse la necesidad de medicación analgésica o la necesidad de vendas elásticas, bien que por algún tiempo.

En estas condiciones entiendo adecuado reducir el valor de esta indemnización a la suma de $ 2.000.

d) Intereses:

La sentencia no precisó si los diversos resarcimientos concedidos fueron mensurados a valores históricos o actuales. Un análisis integral del fallo y su cotejo con la pretensión inicial del doctor B., me permite concluir que el sentenciante determinó la cuantía de la reparación a la fecha del siniestro (9.9.1992). Como puede advertirse, la decisión acogió valores sustancialmente similares a los que reclamó el actor en su escrito de demanda, presentado en septiembre de 1993, lo cual permite presumir que el señor Juez a quo tuvo como parámetro los valores enunciados en aquella pieza procesal.

Congruente con tal conclusión, la sentencia fijó como dies a quo del curso de los intereses la fecha del siniestro; amén que al determinar la tasa aplicable no utilizó una pura sino la bancaria que usualmente aplica el fuero y que no sólo contempla el rendimiento financiero del dinero, sino también su eventual depreciación. Esta definición es trascendente para identificar el tipo de interés aplicable como la cuantía de resarcimiento por cada ítem admitido, lo cual he valorado al determinar este número. En este escenario cabrá confirmar la tasa de interés que autorizó la sentencia, que se calculará sobre los diversos capitales desde el dies a quo decidido en el fallo, el cual no ha sido objeto de agravio específico, hasta el efectivo pago.

IV. En virtud de lo hasta aquí expuesto, propongo al Acuerdo que estamos celebrando confirmar en lo sustancial la sentencia bajo examen aunque disminuyendo el quantum de algunas de las indemnizaciones otorgadas. Así propicio reducir a $ 70.000 la correspondiente a incapacidad; a $ 4000 por lucro cesante, y a $ 2.000 la de gastos médicos y farmacéuticos. Entiendo que las costas de esta instancia deberán ser distribuidas en el orden causado por mediar vencimientos parciales y mutuos (artículo 71 código procesal).

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Heredia y Garibotto, adhieren al voto que antecede.

V. Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Confirmar en lo sustancial el pronunciamiento bajo examen, modificándolo únicamente respecto de la reparación por incapacidad, que se reduce a la suma de $ $ 70.000; en punto al reclamo por lucro cesante que se disminuye a $ 4.000; y por el rubro gastos médicos y farmacéuticos que también se restringe a la cantidad de $ 2.000.

(b) Distribuir las costas de Alzada en el orden causado.

(c) Diferir la consideración de los honorarios hasta tanto sean regulados los correspondientes a la anterior instancia.

(d) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26856 y Acordadas 15/13 y 24/13).

Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen.

G; G. M. L. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires – Procuración General s/ Empleo Público

Ciudad de Buenos Aires, 7 de febrero de 2017.-

Vistas: las actuaciones del epígrafe, que se encuentran en condiciones de dictar sentencia y de cuyas constancias

Resulta:

I.- Mediante el escrito de fojas 1/8 vuelta, el Señor G; G. M. promovió demanda contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante “GCBA”) con el objeto de obtener su inclusión como empleado de Planta Transitoria del Cuerpo Artístico de Cantantes Solistas del Teatro Colón, con reconocimiento de antigüedad por los servicios prestados en calidad de Locador de Servicio desde el año 1976, solicitando –en subsidio– que se ordenase llevar a cabo el concurso para acceder al cargo peticionado.

Relató que se encontraba prestando servicios para el Teatro Colón en calidad de Cantante Barítono Solista Lírico en forma ininterrumpida desde el año 1982, bajo el régimen legal de locación se servicios y que su desempeño profesional había sido convalidado en cada espectáculo del que había sido partícipe por el “reconocimiento de la crítica especializada y el fervor del público”.

Indicó asimismo que había sido elegido para interpretar los principales roles de numerosas obras del repertorio clásico y contemporáneo, y que ello implicaba una rigurosa preparación previa que incluía el estudio del rol a interpretar y el entrenamiento en el idioma en que se cantaba, amén del entrenamiento actoral y de cada puesta en escena.

Adujo que ese régimen de contratación se venía renovando en forma periódica e ininterrumpida desde el inicio de la relación laboral, y que en todos los años que había venido prestando servicios para el Teatro, la demandada había omitido llamar al correspondiente concurso público para poder acceder al respectivo cargo (fojas 2 vuelta/3).

Mencionó que el Cuerpo Estable de Artistas Líricos era uno de los más perjudicados por la falta de llamado a concurso, atento a que la mayoría de sus integrantes hacía varios años que venían prestando servicios en situación precaria de contratación. Señaló que a pesar de los reiterados reclamos efectuados sobre la necesidad de ampliar el cupo de vacantes y de haberse firmado el 27 de mayo de 1998 un Acta Acuerdo donde se asumían diversos compromisos relativos a mejores condiciones laborales, entre los que estaba el de formar una comisión que reglamentara el llamado a concurso, gran parte de ellos se encontraban pendientes de cumplimiento a la fecha de interposición de la demanda.

Sostuvo que el régimen de contratación en el que se encontraba sujeto no contaba con los beneficios de la antigüedad, licencias, periodicidad de cobro, estabilidad en la carrera administrativa y demás beneficios sociales que integraban las prestaciones recibidas por el personal de planta.

Destacó que la renovación de sus contratos en forma periódica demostraba que el Teatro utilizaba ese medio de contratación a los fines de cubrir los puestos vacantes, en lugar de llamar al correspondiente concurso público como mandaba la Ley Número 471.

Subrayó que en atención a los años de servicios prestados durante cuatro décadas, sus limitaciones físicas en razón de su edad y la vida útil que tenían las personas que se desempeñaban como cantantes líricos, de llamarse a concurso público se encontraría en desventaja respecto al resto de los postulantes. Así sostuvo que a fin de regularizar su situación debía ordenarse al Teatro que dictase el acto administrativo pertinente a los fines de su pretendida inclusión en la Planta Transitoria del Cuerpo Estable de Artista Líricos Solistas, con igual remuneración que los agentes que cumplían tareas en ese cargo y con aportes y contribuciones. Agregó al respecto que el llamado a concurso debía efectuarse al solo efecto formal de instrumentar la peticionada incorporación, dado que con su trayectoria ya había superado en reiteradas oportunidades sus bases (3 vuelta).

Fundó su pretensión en los principios protectorios y de igualdad ante la ley contenidos en los arts. 14 bis y 16 de la Constitución Nacional, así como en el derecho a desarrollar una carrera administrativa contenido en el artículo 43 de la Constitución Local y en la Ley Número 471.

Por último, citó jurisprudencia, ofreció prueba, y dejó planteada reserva de caso federal.

II.- A fojas 220/224 el GCBA contestó demanda solicitando su rechazo con costas.

Tras los reconocimientos y negativas de rigor, señaló que el actor había sido convocado desde 1982 hasta el momento de la contestación de demanda para actuar en el Teatro Colón como artista lírico en obras y por lapsos determinados, conforme contratos de locación de obra artística o de locación de servicios suscriptos en cada oportunidad. Adujo que la vinculación mediante ese tipo de contratación no estaba prohibida ni en la Ordenanza Número 40.401, ni en la Ley Número 471.

Sostuvo que se trataba de un prestador especializado cuyos servicios podían ser necesarios a los efectos de una obra particular, un personaje determinado o un tiempo cierto, sin que aquéllos pudieran ser cumplidos por personal de planta permanente.

Refirió que cada obra lírica tenía su propia singularidad que requería de diferentes habilidades y, en tal sentido, esgrimió que las contrataciones eran ineludibles y técnicamente justificadas, toda vez que no resultaba posible contar con un plantel permanente que cubriera las vastas necesidades derivadas de la programación habitual del Teatro. Todo ello, sin perjuicio de contar con un cuerpo propio permanente de artistas líricos, cuyo número –sostuvo– correspondía a los órganos administrativos definir. Al respecto resaltó que, en el marco del SIMUPA, se había aprobado y continuaba en funciones un cuerpo de treinta cargos de artistas líricos, de los cuales varios eran barítonos. Apuntó que dichos cargos se integraban con los demás que fueran necesarios en cada registro, según las características, cantidad, calidad y diversidad de roles y exigencia de cada obra, mediante artistas contratados a esos efectos.

Destacó que las diferentes contrataciones celebradas con el actor daban cuenta de dichas singularidades, y que siempre se había consignado el rol a desempeñar y el tiempo de duración de la relación, así como advertido –aún en el caso de las prestaciones por más tiempo– la periodicidad y la falta de continuidad en la vinculación. Argumentó que todo ello hacía evidente la exclusión de las notas típicas de empleo público.

Agregó que las modalidades de contratación habían sido voluntariamente aceptadas por el accionante, tornando inadmisible su cuestionamiento tras décadas de prestaciones recíprocas.

Asimismo, esgrimió que la naturaleza de un vínculo no se alteraba por el transcurso del tiempo, ni por la naturaleza de las tareas o la forma en que ellas fueran prestadas.

Negó que se afectaran las garantías constitucionales de propiedad, de igualdad y de igual remuneración por igual tarea. En tal sentido, descartó que el actor hubiera estado sometido al régimen de empleo público regulado por la ordenanza Número 40401 y la ley Número 471, ya que no tenía la obligación de poner su capacidad y su persona en forma permanente a disposición del empleador, no estaba obligado a cantar en cualquier obra de su especialidad que se le indicara, o en cualquier tiempo que se requirieran sus servicios; percibía remuneraciones en muchos casos por actuación y, en todos ellos, por honorarios que difícilmente pudieran ser equiparados a los haberes mensuales del personal de planta permanente (ver fojas 222 vuelta). Mantuvo que la única similitud era el hecho de cantar, siendo diferentes la totalidad de las circunstancias restantes.

Por último, estimó que resultaban improcedentes las pretensiones de ser designado por el tribunal o de que se llamara a un concurso en términos meramente formales, destacando que el llamado a concurso resultaba una potestad de la autoridad administrativa, ejercida de conformidad con sus propias apreciaciones acerca de la necesidad o conveniencia de incrementar la planta permanente de artistas líricos.

Ofreció prueba, hizo reserva de caso federal, y solicitó el rechazo de la demanda con costas.

III.- Producida la prueba y agregado que fuera el alegato de la parte actora a fojas 279/282, a fojas 284 pasaron los autos a resolver.

Considerando:

I.- Teniendo en cuenta los antecedentes transcriptos, corresponde en primer lugar señalar que no se encuentra controvertido que desde finales del año 1982 el Señor G; G. M. venía siendo contratado –mediante contratos de locación de obra o de servicios– para actuar como artista lírico, en diversas obras presentadas en el Teatro Colón. También ha quedo reconocido por la demandada que en el marco del SIMUPA “se habían aprobado y continuaban un cuerpo de artistas líricos de 30 (treinta) cargos, de los cuales varios eran barítonos” (fojas 221).

Por su parte, mientras el accionante aduce que en razón de la prolongación de la relación contractual en el tiempo, del tipo de servicio que prestaba para el Teatro Colón, así como de su demostrada idoneidad artística, debía ser incluido en la planta transitoria del Cuerpo Artístico de Cantantes Solistas; la demandada sostiene encontrarse autorizada legalmente para vincularse con el actor mediante las figuras contractuales utilizadas, indicando que tales contrataciones eran ineludibles dadas las vastas necesidades derivadas de la programación habitual del Teatro, y que actor había aceptado dicho modo de vinculación a lo largo del tiempo.

II.- Teniendo en cuenta los términos en que ha quedado planteada la controversia, conviene comenzar el análisis precisando la normativa y principios en que ésta se inserta.

II.1.- Como primera medida, cabe recordar que nuestro ordenamiento constitucional consagra al acceso al trabajo como uno los derechos fundamentales del ser humano y declara su protección de conformidad con las leyes que reglamentan su ejercicio (artículo 14 Constitución Nacional).

Luego, el artículo 14 bis de nuestra Carta Magna prevé que “el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador … protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público…”.

A su vez, en el plano internacional, tanto el sistema Universal como Interamericano de Protección de los Derechos Humanos reconocen y tutelan el derecho a trabajar. Así, el artículo 23 de la Declaración Universal de los Derechos humanos expresa que “toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo”. También el artículo 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales contiene similares previsiones, al establecer que el derecho a trabajar comprende “el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado”.

En el ámbito interamericano, el artículo XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre señala que “toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocación, en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleo …”. En términos concordantes, el artículo 6.1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”, prevé que “toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada”.

Asimismo, es preciso destacar los términos en que la Constitución de la Ciudad se refiere a la protección de los trabajadores, en tanto sus prescripciones establecen los criterios rectores que delimitan el alcance y operatividad del derecho a trabajar en la esfera local.

Así, la Constitución local, en su artículo 43, dispone que “la Ciudad protege el trabajo en todas sus formas. Asegura al trabajador los derechos establecidos en la Constitución Nacional y se atiene a los convenios ratificados y considera las recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo. La Ciudad provee a la formación profesional y cultural de los trabajadores y procura la observancia de su derecho a la información y consulta.

Garantiza un régimen de empleo público que asegura la estabilidad y capacitación de sus agentes, basado en la idoneidad funcional. Se reconocen y organizan las carreras por especialidad a las que se ingresa y en las que se promociona por concurso público abierto. Asegura un cupo del cinco por ciento del personal para las personas con necesidades especiales, con incorporación gradual en la forma que la ley determine. En todo contrato de concesión de servicios o de transferencia de actividades al sector privado, se preverá la aplicación estricta de esta disposición.

Reconoce a los trabajadores estatales el derecho de negociación colectiva y procedimientos imparciales de solución de conflictos, todo según las normas que los regulen.

El tratamiento y la interpretación de las leyes laborales debe efectuarse conforme a los principios del derecho del trabajo.”

II.2- En forma concordante con la citada previsión de la Constitución local, la Ley Número 471 de Relaciones Laborales en la Administración Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires prevé un régimen de empleo público con ingreso por concurso, cuyo carácter jurídico más relevante es –una vez cumplidos los recaudos allí previstos– el de la estabilidad en sentido propio de los trabajadores del Estado local.

En este sentido, el artículo 6º de la Ley Número 471 dispone que “el ingreso se formaliza mediante acto administrativo emanado de autoridad competente, previo concurso público abierto de conformidad con las reglas que se establezcan por vía reglamentaria”. Asimismo, el artículo 8º del mismo cuerpo legal establece que “las designaciones efectuadas en violación a lo dispuesto en la presente ley son nulas”. Luego en el artículo 9º se dispone que los trabajadores del Estado local tienen derecho a estabilidad en el empleo “en tanto se cumplan los requisitos establecidos por la presente ley para su reconocimiento y conservación” (inciso ñ). Por su parte en el artículo 37 se establece que “a los efectos de la adquisición de la estabilidad el trabajador deberá prestar servicios efectivos durante un período previo de 12 meses y aprobar la evaluación de desempeño a la que será sometido, o por el solo transcurso de dicho período, si al cabo del mismo el trabajador no fuera evaluado por causas imputables a la administración. Hasta que ello no ocurra, la prestación de servicios del trabajador se regirá por la modalidad laboral transitoria que en cada caso se determine”.

Además de tal modalidad de vínculo, el GCBA se encuentra facultado para contratar personal para la prestación de servicios de carácter transitorio o eventual, al amparo del artículo 39 de la Ley Número 471, que (en su redacción original) disponía que “el régimen de contrataciones de trabajadores por tiempo determinado comprendía exclusivamente la prestación de servicios de carácter transitorio o eventual, no incluidos en las funciones propias del régimen de carrera, y que no pudieran ser cubiertos por personal de planta permanente”, estableciéndose – a partir del dictado de la ley Número 3.826 (Boletín Oficial 3714 del 27/7/2011)– que “en ningún caso dicha transitoriedad podía exceder los cuatro (4) años”.

Por su parte, la Ley Número 2855 de Autarquía del Teatro Colón prevé que la “administración de los recursos humanos del Ente Autárquico Teatro Colón se rige por la Ley Número 471, sus normas reglamentarias, complementarias y modificatorias, y en el marco de ella se establecerá un Régimen Especial de escalafón, promoción, capacitación y carrera administrativa”. Concordantemente, el reglamento de Trabajo para el Personal del Teatro Colón (establecido por el Decreto Número 720-GCBA-2002) precisa que la incorporación y validación del personal de los Cuerpos Artísticos se sujetará al régimen de concurso abierto, de acuerdo a lo establecido en el artículo 2º de la ley 471 (ver artículo 28 y 30 del reglamento).

De las normas citadas se desprende que el régimen de empleo público de la Ciudad de Buenos Aires –y del Ente Autárquico Teatro Colón– admite excepcionalmente las contrataciones por tiempo determinado, si se cumplen ciertos requisitos, a saber:

a) que se trate de funciones que no sean propias del régimen de la carrera administrativa;

b) que dichos cargos no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente; y

c) que las tareas estén sujetas a un plazo determinado.

En particular, mediante el Decreto Número 2138/01 se autorizó “la contratación de personas bajo los regímenes de locación de servicios o de obra, … hasta un monto máximo de pesos tres mil ($ 3.000) mensuales por contrato” (artículo 1º), autorización que –el Decreto Número 948/05–limitó a los siguientes casos:

“a) cuando la dedicación no fuera sea completa;

b) cuando fueran financiados con fondos provenientes de fuente externa o de transferencias afectadas;

c) cuando tuvieran por objeto locaciones de obra;

d) cuando fueran efectuados bajo el régimen establecido por el Decreto NÚmero 490- GCABA/03 (Boletín Oficial Número 1683) o la norma que lo reemplazara, para la realización de tareas de relevamiento y/o encuestas encomendadas a la Dirección General de Estadística y Censos, dependiente de la Subsecretaría de Gestión y Administración Financiera de la Secretaría de Hacienda y Finanzas, y

e) cuando tuvieran por objeto la realización de tareas artístico-culturales, entendiéndose por tales los contratos celebrados para la producción de actividades que conforman servicios públicos finales y que pueden identificarse con acciones específicas que ejecuta cada unidad de organización de la Secretaría de Cultura, incluyendo los espectáculos teatrales, musicales, de ballet y líricos, los festivales, los conciertos, las exposiciones, las conferencias y las actividades académicas afines a la materia”.

Sin embargo, tanto el Decreto Número 2138/01 como el artículo 3º del Decreto Número 948/05 fueron derogados por el artículo 16 del Decreto Número 60/08 de fecha 21 de enero de 2008, que dispuso lo siguiente: “facúltase al/la titular de la Vicejefatura de Gobierno, a los/as Ministros/as y Secretarios/as del Poder Ejecutivo y los/as funcionarios/as con rango o nivel equivalente, para contratar a personas bajo los regímenes de locación de servicios y/u obra hasta un monto máximo de pesos seis mil ($ 6.000) mensuales por contrato, dentro de sus disponibilidades presupuestarias” (artículo 1°).

Por su parte, el artículo 7° del Decreto Número 915/09 derogó el Decreto Número 60/08, mientras que su artículo 1° quedó redactado con el siguiente alcance: “facúltase al/la titular de la Vicejefatura de Gobierno, a los/as Ministros/as, Secretarios/as y Subsecretarios/as del Poder Ejecutivo y a los/as funcionarios/as con rango o nivel equivalente, para contratar a personas físicas bajo los regímenes de locación de servicios y de obra hasta un monto máximo de pesos diez mil ($10.000) mensuales por contrato, dentro de sus disponibilidades presupuestarias”.

III.- El marco normativo antes descripto, que permitía a las autoridades públicas contratar agentes bajo modalidades transitorias, no ha impedido a los tribunales proteger a los trabajadores en aquellos casos en que se hubiera verificado un fraude a la ley, al encubrirse una designación para funciones permanentes bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado.

En este sentido se ha expedido la Corte Suprema de Justicia en los autos “R; J. L. c/ Estado Nacional (Ministerio de Defensa) ARA s/ indemnización por despido” sentencia del 6/4/2010, Fallos 333:311, “C; C. F. c/ Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” sentencia del 19/4/2011, Fallos 334:398, y en decisiones concordantes posteriores. En dichos precedentes, el Alto Tribunal sostuvo que las circunstancias fácticas relativas al tipo de tareas desempeñados por el actor así como la duración del vínculo laboral, permitían concluir que la demandada había “utilizado figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales, con una evidente desviación de poder que tuvo como objetivo encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado” (Ramos, considerando 5º). En ese sentido concluyó el Máximo Tribunal que el comportamiento del ente estatal había tenido aptitud para generar una legítima expectativa de permanencia laboral que merecía la protección que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional otorgaba al trabajador contra el “despido arbitrario”, y en consecuencia, dispuso que correspondía el otorgamiento de una indemnización pecuniaria.

El mismo criterio ha sido expuesto en diversos precedentes de la Cámara de Apelaciones del fuero (Sala II, in re “Lefebvre Jorge Fabián c/ GCBA” Expediente Número 33476/1, sentencia del 01/10/2009; “Caballero, Sergio Ernesto c/GCBA s/Empleo público —no cesantía ni exoneración—”, Expediente 16.521/0, sentencia del 14/11/2011;“Libertella, María Alejandra c/ GCBA s/ empelo público —no cesantía ni exoneración—, Expediente 27346/0, sentencia del 17/5/2012; Sala I, in re “Mazza, Guillermo y otros s/ GCBA s/ cobro de pesos”, Expediente 977, sentencia del 21/7/2006; “Vincenzi, Mónica Silvia c/GCBA s/Amparo —artículo 14 CCABA—”, Expediente 29.555/0, sentencia del 31/05/2010; Sala II in re “Blanco María Cristina c/ Instituto de juegos de apuestas de la CABA s/ cobro de pesos”, Expediente 33.204/0, sentencia del 18/9/2013, entre otros).

Asimismo, se ha precisado que “resulta una transgresión al ordenamiento jurídico transformar la regla particular (contrataciones por tiempo determinado para ejercer un trabajo eventual), en general (y de esa forma coartar el derecho a la estabilidad de los empleados estatales que realizan tareas propias de la administración por tiempo indefinido), porque de esa manera se incurre en lo que se conoce habitualmente como ‘fraude laboral’ … el régimen legal de contratación por tiempo determinado comprende únicamente la prestación de servicios de carácter transitorio que no se hallen incluidos entre las funciones propias del régimen de carrera y que no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente.

IV.- Más allá de la jurisprudencia citada, también resulta de especial relevancia para la resolución de este caso traer a colación una serie de precedentes –de sustancial similitud con el presente– en los que la Cámara del Fuero se ha pronunciado a favor del reclamo de agentes que fueron contratados por el Teatro Colón, sucesivamente y durante extendidos períodos de tiempo, para desempeñarse como artistas líricos, y que sin embargo, no formaban parte de su Cuerpo de Artistas Líricos.

En todos esos precedentes, los actores se habían desempeñado como artistas líricos del Teatro Colón en forma sucesiva durante prolongados períodos de tiempo, a través de diversas modalidades contractuales que se iban renovando, sin que el Teatro convocara a concurso para que pudieran ingresar a formar parte del Cuerpo Estable de Artistas Líricos. En virtud de ello, solicitaron su inclusión como empleados de la planta permanente de los cuerpos artísticos del Teatro Colón, con reconocimiento de antigüedad por los servicios artísticos prestados en calidad de locadores de servicios, y subsidiariamente requirieron que se ordenara a la demandada llevar a cabo el respectivo concurso.

Si bien con diferentes matices, en los tres casos se ordenó al GCBA a que reconociera a dichos agentes los mismos derechos –con excepción de la estabilidad en el empleo público– que el personal que se desempeña en la Planta Permanente del Cuerpo Estable de Artistas Líricos que cumple similares funciones y carga horaria (ver “Ferracani” punto 1 del resolutorio).

Así en el precedente “Ferracani” la actora reclamaba ser incluida en la planta estable, en virtud de haber mantenido un vínculo contractual con el Teatro de veinte (20) años, durante los cuales había participado en numerosas óperas en calidad de cantante solista Allí, la mayoría de la Cámara tuvo por probado que la actora se había desempeñado casi 20 años en forma ininterrumpida en las distintas obras que se ofrecían en el coliseo, y que las tareas por ella efectuadas no eran distintas de aquellas desempeñadas por el personal de planta permanente del teatro. En tal contexto concluyó que “la relación jurídica existente entre la actora y el GCBA instrumentaba, más allá de sus distintas denominaciones a lo largo del tiempo (‘contratos para artistas argentinos’, ‘contrato de locación de obra artística’, ‘contrato de locación de servicios’), la prestación de funciones propias del régimen de la carrera administrativa, es decir, tareas que excedían las de carácter transitorio o eventual que admiten un sistema de contratación sin estabilidad.

En “Renaud” –también por mayoría– el Tribunal de Alzada estimó que se verificaba una “relación continuada y permanente entre las partes” que surgía del hecho de que desde que la actora había iniciado su relación con el Teatro Colón –1981– hasta el inicio de demanda –2007– había trabajado, en mayor o menor medida, para aquél, lo que denotaba una puesta a disposición de la demandada de carácter permanente”. Al igual que en el caso “Ferracani” se comprobó que “las tareas encomendadas a la actora en los contratos no eran excepcionales o distintas a las propias del Teatro Colón, sino que se encontraban íntimamente relacionadas con la función principal de dicho coliseo” y que “el Señor Renaud nunca había tenido oportunidad de concursar para el cargo pretendido, dado que, desde que había comenzado a prestar servicios en ese cuerpo 1985 (aunque en el coliseo desde 1981), nunca se había llamado a concurso para cubrir vacantes en dicho grupo”. En tal sentido, entendió que la demandada había incumplido el mandato constitucional previsto en el artículo 43 de la CCABA de garantizar un régimen de empleo público que asegurara la estabilidad y capacitación de sus agentes, basado en la idoneidad funcional, y estimó que en el caso era “evidente la idoneidad del actor para desempeñarse como artista lírico, puesto que de lo contrario el Teatro no hubiera requerido sus servicios durante más de un cuarto de siglo”.

Asimismo, en este caso se consideró transgredido el límite temporal que el artículo 39 de la ley Número 471 –conforme la modificación efectuada por la ley Número 3826–establece para la contratación del personal de carácter “transitorio”. Al respecto se explicó que si “limitación temporal de cuatro años había sido incorporada en el año 2011, se trataba de una cláusula que expresaba de forma directa la voluntad legislativa de precisar la duración razonable que debían tener los contratos de este tipo”, y que se trataba de la mejor guía para interpretar la cuestión.

En virtud de dichas consideraciones, se concluyó que se estaba en presencia de “un caso de fraude laboral, puesto que la actora había sido contratada por la accionada, durante 26 años, aproximadamente, para la realización de tareas habituales, regulares y propias de la administración en forma reiterada y sucesiva”. Destacándose que “más allá del tipo contractual elegido (contrato de locación de servicios, de obra o de trabajo) si las funciones prestadas excedían el carácter transitorio o eventual -que daban fundamento a un sistema de contratación sin estabilidad (artículo 39, ley Número 471)- se configuraba el ya mentado fraude laboral.

En cuanto a la solución de la controversia, se procuró armonizar el respeto del ingreso y promoción a la carrera administrativa por concurso público, así como la potestad del Poder Ejecutivo de decidir de qué forma debía regularizarse la situación de agentes como el actor, con la garantía del derecho a la igualdad y a trabajar. En función de ello, por aplicación de los principios de primacía de la realidad, e in dubio pro operario, es que se resolvió reconocer que ––hasta tanto la demandada llamase a concurso para cubrir vacantes en el Cuerpo Estable de Artistas Líricos del Teatro Colón o adoptase para dicho grupo alguna otra forma de regularización– la actora debía gozar de los mismos derechos, con excepción de la estabilidad en el empleo público, que el personal que se desempeñaba en la Planta Permanente de dicho cuerpo, que cumplía similares funciones y carga horaria.

Por último, en el voto de la Doctora Daniele en el caso “Cecotti” se ponderó –en primer lugar– el hecho de que la actora se había desempeñado durante casi 20 años, en forma ininterrumpida, en las distintas obras que se ofrecían en el coliseo, y por lo tanto se descartó que su vinculación con la demandada pudiera calificarse como transitoria.

Verificado ello, se entendió asimismo que la tarea efectuada por la actora –desempeñarse en calidad de mezzo soprano solista en diversas óperas– podía ser considerada propia de planta permanente, en tanto –sin lugar a dudas– hacía a la habitualidad de las tareas allí desarrolladas.

En este precedente también se entendió que cuando el Decreto Número 948/2005 excluyó a los contratos que tuvieran por objeto la realización de tareas artísticoculturales de la prohibición de celebrar contratos bajo el régimen del decreto 2138/2001 –esto es, locaciones de servicios y de obra–, no se estaba otorgando “una autorización al GCBA para celebrar contratos de locaciones de servicios para desempeñar funciones de planta permanente tales como las que realizaba la actora, sino para la realización de tareas artístico-culturales puntuales, en los términos del propio decreto, ‘identificadas con acciones específicas que ejecuta cada unidad de organización’. Sostener la tesitura contraria importaría concluir que el decreto 948/2005 facultó al GCBA a celebrar contratos de locación de locación de servicios o de obra para desempeñar tareas propias del régimen de carrera, lo cual resultaría violatorio de los principios del empleo público emanados de la ley 471”.

En esa línea de razonamiento, se concluyó que la supuesta situación transitoria por la cual había sido contratada la actora, exhibía “un proceder contrario de las reglas que, de ordinario, debían guiar las relaciones de empleo público”. Al igual que en los anteriormente reseñados, en dicho precedente se buscó una solución que –sin transgredir el mandato constitucional relativo al ingreso a la administración pública por concurso– diera adecuada protección a los derechos vulnerados de la parte actora, atendiendo a los principios protectorios del trabajador. En tal sentido, se resolvió también que debía atribuirse a la accionante, “no ya la condición de personal de planta permanente, sino la de personal transitorio, hasta que las funciones que desempeñaba fueran cubiertas por la superación del pertinente concurso”.

Finalmente, como consecuencia de las tres sentencias reseñadas, con fecha 13 de noviembre de 2014, el Subsecretario de Gestión de Recursos Humanos dictó la Resolución Número 2014–1756–SSGRH, por la que se designó a los actores de esas tres causas (Alicia Cecotti, Gabriel Renaud y Mónica Ferracani) conforme a los términos del artículo 39 de la Ley Número 471 y el artículo 20 del Convenio Colectivo de Trabajo instrumentado por las Resoluciones Número 2777–MHGC–2010, Número 2778–MHGC–2010 y Número 2779–MHGC–2010 (ver fojas 13).

V.- Una vez descripto el marco normativo y jurisprudencial aplicable al sub lite, corresponde determinar si ha quedado demostrada la existencia de una modalidad contractual fraudulenta, por cuyo intermedio el GCBA habría utilizado figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales, con el objetivo encubrir una designación permanente.

A esos fines resulta imprescindible analizar –en función del plexo probatorio reunido– las modalidades y parámetros específicos bajo los cuales se desarrolló el vínculo laboral entre el actor y el GCBA, siendo preciso establecer si éste se desempeñó en tareas permanentes o, si por el contrario, fue contratado para prestar servicios personales en forma transitoria y sin que ello significara la creación de una relación laboral de dependencia.

Pues, como ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, el fraude laboral se configurará sólo si las funciones realizadas son permanentes, propias e inherentes a la función de la demandada y, por ende, se encuentran incluidas entre aquellas propias del régimen de carrera.

En particular, de la lectura de la documentación aportada (v. copias de contratos acompañados y reservados en sobre en Secretaría y las planillas obrantes a fojas 90/91 vuelta) se advierte que entre 1982 y 2014, el Teatro Colón contrató al actor –mediante modalidades contractuales que adoptaron diferentes denominaciones a lo largo del tiempo–para desempeñarse, en general en calidad de barítono, en una amplísima variedad de obras detalladas en autos –ver, en especial, las copias de los contratos acompañados y reservados en sobre en Secretaría y las planillas obrantes a fojas 90/91 vuelta–.

En cada una de las contrataciones se convenía la obra y el rol a desempeñar, así como su plazo de vigencia, el que si bien variaba en cada caso, nunca superaba los tres meses. También, se estipulaba la cantidad de funciones y se determinaba la remuneración total y por función. Asimismo, en los contratos de locación artística internacional que comenzaron a suscribirse a partir del año 1998 (ver fojas 146) se establecía la obligación del artista de “iniciar su preparación y asistir regularmente a los ensayos pre–generales y generales con la indumentaria que correspondiera al personaje que interpretare” y “estar siempre a disposición del Teatro Colón, aún en los días que no le correspondiera actuar…” (condiciones generales, cláusula primera incisos a y c).

Por otra parte, en todos los instrumentos acompañados se precisaba que la prestación se llevaría a cabo “sin que se generase una relación laboral de dependencia entre las partes” y se descartaba que el vínculo diera lugar a la realización de aportes previsionales, al goce de las prestaciones otorgadas por la obra social respectiva y, en general, a cualquiera de los beneficios que genera el empleo en relación de dependencia.

En cuanto a la carga horaria de cada contrato, más allá de lo concretamente estipulado, el comienzo de la preparación y la finalización del espectáculo podían demandar aproximadamente tres meses (ver declaración testimonial del Señor M. fojas 265 vuelta)

Sin lugar a dudas, la cantidad y periodicidad de los contratos suscritos, dan cuenta de una extensa y continuada relación laboral y artística entre el coliseo y el aquí accionante y no de un vínculo transitorio como lo postula la parte demandada.

Desde otro ángulo, también es factible corroborar que las tareas encomendadas al actor no eran excepcionales, o distintas a las propias del Teatro Colón, sino que se encontraban íntimamente relacionadas con la actividad y función habitual de aquél, que no es más que la producción y puesta en escena de obras artísticas del más alto nivel.

Incluso, puede arribarse a la conclusión de que en su calidad de contratado, el Señor G; G. M. llevaba a cabo similares tareas que las que tenían asignadas quienes integraban el Cuerpo Estable de Artistas Líricos.

En este sentido cabe destacar que según lo establecido en los artículos 66 a 68 del “Régimen de Trabajo y Administrativo para los Cuerpos Artísticos Estables, Secciones Escenotécnicas y Servicios Auxiliares de los Teatros Colón, General San Martín, Presidente Alvear y para los músicos ejecutantes y Servicios Auxiliares de la Banda Sinfónica Municipal”, aprobado mediante el Decreto Número 4859/1978 (B.M. 15.835), los artistas líricos:

a) debían cumplir un horario, a fijarse en la respectiva orden del día,

b) estaban obligados a desempeñar las partes que se les asignaran y cantar de memoria en el idioma en que se representase la obra, actuando en los roles que la autoridad competente les fijara y

c) estaban obligados a llevar el indumento que exigiera su actuación. Nótese que –en virtud de lo dispuesto en el artículo 51 del Decreto Número 720/2002 (BOCBA 19/7/2002) que instrumentó el Reglamento de Trabajo para el Teatro Colón– éste régimen se ha mantenido vigente.

Así es que el actor habría compartido roles en diferentes óperas con otros artistas que sí formaban parte del cuerpo estable como es el caso del Señor DC; S. cuya declaración testimonial luce agregada a fojas 264/264 vuelta

Finalmente, corresponde mencionar que el actor nunca tuvo la oportunidad de concursar para el cargo pretendido, en tanto desde que comenzó a prestar servicios para el teatro, nunca se llamó a concurso para cubrir las vacantes que se hubieran generado. Ello surge de la contestación de oficio obrante a fojas 247, y así también lo han declarado los testigos DC; S. y M. quienes manifestaron que hacía tiempo (desde el 1975 el primero, y en los últimos treinta años, el segundo) que no se llamaba a concurso.

VI.- En función de las probanzas relevadas y consideraciones efectuadas hasta aquí, puede concluirse que

a) el teatro Colón se vinculó con el actor en forma reiterada y sucesiva desde el mes de noviembre de 1982 (ver fojas 90) mediante diferentes contratos, superando lo que razonablemente puede entenderse por transitoriedad, así como el plazo máximo legal establecido para este tipo de contratación;

b) las tareas encomendadas podían demandar una carga horaria superior a la estipulada contractualmente, e implicaban la puesta a disposición de la fuerza laboral cuando fuera requerido;

c) el actor, en su calidad de contratado, llevaba a cabo similares tareas que las que tenían asignadas quienes integraban el Cuerpo Estable de Artistas Líricos;

d) el demandante no era contratado para realizar tareas extraordinarias o distintas a las propias del Teatro Colón, sino que se encontraban íntimamente relacionadas con la actividad y función habitual de aquél.

Por lo expuesto, es posible concluir –al igual que lo ha hecho la Cámara de Apelaciones en los casos “Cecotti”, “Renaud” y “Ferracani” antes referenciados–que las pautas que emanan del artículo 39 de la Ley Número 471 (Ley de Empleo Público) para el régimen de contrataciones por tiempo determinado fueron vulneradas, configurándose –entonces– una relación laboral fraudulenta, puesto que el actor ha sido contratado por la demandada, durante aproximadamente tres décadas, para la realización de tareas habituales, regulares y propias del Teatro Colón, en forma reiterada y sucesiva.

Así pues, de conformidad con los lineamientos señalados por nuestro Máximo Tribunal en los precedentes “Ramos”, “Cerigliano” y “González, Lorenzo Ramón c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/demanda contencioso administrativa”, sentencia del 08/10/2013, Fallos 336:1681, en el sub examine la parte actora ha logrado acreditar que el GCBA utilizó figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales, con la desviación de poder consistente en encubrir una designación permanente, bajo la apariencia de una designación bajo la modalidad de planta transitoria.

En definitiva, se han utilizado diversas formas de contratación más allá de los fines previstos por las normas que las establecen, toda vez que los contratos celebrados con el actor tuvieron por causa la prestación de servicios que no son transitorios ni estacionales o que, aun siéndolo, debían ser cumplidos por el personal de planta permanente (conforme TSJ “M; G. y Otros c/GCBA s/Cobro de pesos”, sentencia del 18/7/2007).

VII.- Ahora bien, una vez demostrado que en el caso el GCBA recurrió a una modalidad contractual fraudulenta, resta analizar la procedencia de la pretensión del accionante, consistente en:

a) obtener su inclusión como empleado de Planta Transitoria del Cuerpo Artístico de Cantantes Solistas del Teatro Colón, con reconocimiento de antigüedad por los servicios prestados en calidad de Locador de Servicio desde el año 1976,

b)–en subsidio– que se ordenase llevar a cabo el concurso para acceder al cargo peticionado.

Pues bien, siguiendo el análisis efectuado por el Doctor Corti en su voto en el caso “M; G. y otros s/ GCBA s/ cobro de pesos”, sentencia del 21/07/2006, puede afirmarse que en el presente, se ha puesto al descubierto “la existencia de una situación manifiestamente irregular para el trabajador puesto que, según el régimen legal invocado por el Gobierno, …no gozaba de las garantías propias del empleo público ni, a la vez, los que otorga la regulación general del derecho del trabajo de carácter privado. De esta manera, ajeno a uno y otro ámbito se tenía que someter, al arbitrio de los empleadores que, por su sola voluntad normativa, lo hicieron sustraerse de toda regulación jurídica protectoria superior…”. En consecuencia se habría gestado “una situación jurídica inaceptable en relación al derecho de los trabajadores que se encontraba reñida con el principio de buena fe que debe regir toda la actividad estatal”.

Así las cosas, y tal como ha hecho la Cámara del Fuero en las causas citadas supra, la manera de proteger efectivamente los derechos laborales del Señor G; G. M. que se han visto vulnerados a raíz de este modo irregular de vinculación entre las partes, y respetar al mismo tiempo el mandato constitucional local que dispone que el ingreso y la promoción en la carrera se realiza por concurso público, consiste en ordenar a la demandada que ––hasta tanto llame a concurso para cubrir vacantes en el Cuerpo Estable de Artistas Líricos del Teatro Colón o adopte para dicho grupo alguna otra forma de regularización–– reconozca al actor los mismos derechos y la misma retribución, con excepción de la estabilidad en el empleo público, que los que se reconocen al personal que se desempeña en la Planta Permanente de dicho cuerpo, que cumple similares funciones y carga horaria, computando asimismo a todo efecto su antigüedad en el cargo desde el primer contrato que lo vinculara al teatro de fecha 9 de noviembre de 1982.

VIII.- Por último resulta importante destacar que no resulta atendible el argumento de la demandada consistente en que la actora consintió voluntariamente el régimen laboral que ahora pretende cuestionar.

En este sentido se ha argumentado que esta doctrina es inviable en casos como el presente, tanto en virtud de que nadie puede invocar válidamente el sometimiento ni la consolidación de un régimen ilegítimo, creado por el propio empleador, como debido al principio protectorio en materia laboral del cual se derivan –entre otras garantías– el principio de irrenunciabilidad de derechos fundamentales –en el caso, el de igual remuneración por igual tarea.

Al respecto, se ha señalado en la doctrina que “existe ‘una diferencia importante en la aplicación de la doctrina de los propios actos en favor de la Administración, pues no es lo mismo que alegue la contradicción quien no influyó en la adopción de la conducta inicial, que lo haga quien obligó a que ella se adopte aunque su influencia no alcance a constituir coacción en los términos del Código Civil” (Mairal, Héctor A., La doctrina de los propios actos y la Administración Pública, Editorial Depalma, 1988, página 174).

IX.- En cuanto a las costas del proceso, corresponde imponerlas a la demandada vencida (artículo 62 del Código Contencioso Administrativo y Tributario).

Por las razones expuestas, resuelvo:

1) Hacer lugar a la demanda interpuesta y en consecuencia ordenar a la demandada que ––hasta tanto llame a concurso para cubrir vacantes en el Cuerpo Estable de Artistas Líricos del Teatro Colón o adopte para dicho grupo alguna otra forma de regularización–– reconozca al actor los mismos derechos y la misma retribución, con excepción de la estabilidad en el empleo público, que los que se reconocen al personal que se desempeña en la Planta Permanente de dicho cuerpo, que cumple similares funciones y carga horaria; computando asimismo a todo efecto su antigüedad en el cargo desde el primer contrato que lo vinculara al teatro de fecha 9 de noviembre de 1982.

2) Imponer las costas a la parte demandada vencida (artículo 62 del Código Contencioso Administrativo y Tributario).

3) Postergar la regulación de los honorarios profesionales para una vez que la sentencia haya quedado firme.

Regístrese y notifíquese a las partes por Secretaría.-