Materia: Derecho Comercial

M., C. A. y otro c. Assist Card Argentina S.A. de Servicios y otro s/ordinario

En Buenos Aires, a los 5 días del mes de mayo de dos mil veintitrés, reunidas las señoras juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “M. C. A. Y OTRO contra ASSIST CARD ARGENTINA S.A. DE SERVICIOS Y OTRO sobre ORDINARIO” (Expte. 18575/2016), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Vocalías Nº 6, Nº 4 y Nº 5. Dado que la Nº 6 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras Matilde E. Ballerini y María Guadalupe Vásquez (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:

I. A fs. 392/411 los Sres. C. A. M. y A. B. G. iniciaron demanda contra Assist Card Argentina S.A de Servicios y Visa Argentina S.A solicitando se condene a éstas a abonar las sumas de U$S 26.183,72 y $220.000 o lo que en más o en menos surja de la prueba a rendirse, con más la actualización monetaria, capitalización trimestral de intereses (art. 770 CCyCN) y costas; como consecuencia de los daños y perjuicios que alegaron haber padecido frente al incumplimiento del contrato de asistencia al viajero que los vinculaba.

A fs. 426/445 Prisma Medios de Pago S.A. –antes Visa Argentina S.A.– contestó demanda solicitando su expreso rechazo y opuso excepción de falta de legitimación pasiva. Realizó una negativa general y particular de los hechos, ofreció prueba y fundó en derecho.

A fs. 481/493 se presentó Assist Card Argentina S.A de Servicios (en adelante Assist Card), negó los hechos relatados en la demanda, solicitó el rechazo de la acción y ofreció prueba de sus dichos.

II. La sentencia dictada el 5/8/2022 rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Prisma Medios de Pago, admitió parcialmente la acción y condenó a ambas demandadas a abonar las sumas de CAD 25.212,24 y $ 23.313,60 por reintegro de gastos, $ 120.000 en concepto de daño moral y $ 100.000 en concepto de daño punitivo.

Para así resolver, el Sr. Juez de Primera Instancia consideró acreditado que las partes celebraron un contrato de asistencia al viajero y que el coactor M. padeció una descompensación en el extranjero por la cual debió recibir asistencia médica.

Estimó que la relación se encontraba enmarcada dentro de la ley de defensa del consumidor; que si bien la codemandada Assist Card cumplió el deber de información contenido en el art. 4 LDC; la cláusula que estipuló que Assist Card no cubría las enfermedades preexistentes “conocida o no por el Beneficiario” resultó abusiva y que, a su vez, debió constatar las condiciones físicas de los contratantes al momento de la celebración del contrato.

Respecto de Prisma Medios de Pago, entendió que no era ajena al negocio ya que la contratación del servicio fue a través de la tarjeta “Visa Gold” de titularidad de los demandantes. Por ello, condenó de manera solidaria a ambas codemandadas.

Admitió las sumas de 25.212,24 dólares canadienses, con más intereses al 7% anual sin capitalizar; $ 23.313,6 para la cancelación de los pasajes aéreos con intereses devengados desde el 5/09/2014 y hasta la fecha de su efectivo pago; $ 120.000 en concepto de daño moral y la suma de $100.000 por daño punitivo, ambos más intereses a la tasa activa desde la demanda y hasta su efectivo pago.

Por último, dispuso intereses para el supuesto de mora en el pago de la condena, rechazó el reclamo de actualización monetaria e impuso las costas a las demandadas vencidas.

III. Contra dicho pronunciamiento, se alzaron la parte actora, Prisma Medios de Pago y Assist Card mediante las presentaciones de fecha 13/9/2022, 6/9/2022 y 12/9/2022, respectivamente.

Los actores fundaron su recurso el 23/11/2022 y fueron contestados por Assist Card con fecha 6/12/2022 y por Prisma en la misma fecha.

Prisma fundó su recurso el 17/11/2022 que fue contestado por los accionantes el 6/12/2022. Assist Card hizo lo propio el 23/11/2022 y recibió respuesta de los actores el 6/12/2022.

La Sra. Fiscal de Cámara emitió su dictamen el 28/12/2022.

Los actores se agraviaron por cuanto el anterior sentenciante juzgó que Assist Card cumplió con el deber de información; a su vez, entendieron que la decisión de primera instancia no contempló la desvalorización monetaria, tanto al otorgar el daño moral como para el rubro de daño punitivo.

Assist Card se quejó –en esencia– por la incorrecta interpretación del contrato y su alcance; la admisión de los daños reclamados, la imposibilidad de condenar en moneda extranjera, la tasa de interés aplicada y la imposición de costas.

Las críticas de Prisma Medios de Pago transitan, en síntesis, por los siguientes carriles: a) que se haya considera a Prisma como parte del contrato de asistencia al viajero; b) la aplicación del art. 40 LDC; c) los daños admitidos y la tasa de interés aplicada; d) que se hiciera caso omiso a la exclusión de la cobertura y e) la arbitrariedad de la sentencia.

IV. Resulta menester liminarmente atender la arbitrariedad alegada por Prisma Medios de Pago respecto del fallo atacado, que en el plano de su análisis formal, contiene una fundamentación de la decisión que estimo suficiente. Más allá de compartir la solución o no, ésta posee una relación coherente entre los antecedentes fácticos y sus consecuencias jurídicas. Se advierte, también, una satisfactoria relación de los hechos y normas sobre los cuales el Sr. Juez construyó la formulación lógica de su fallo.

Sintetizando, no se aprecian deficiencias técnicas que justifiquen una eventual declaración de invalidez como acto jurisdiccional.

La tacha de arbitrariedad efectuada por la recurrente no es adecuada, pues se ha limitado a realizar una serie de manifestaciones de carácter genérico que de ninguna manera pueden brindar sustento a la declaración pretendida.

Por último, recuérdese que según doctrina fijada reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el juez no tiene el deber de analizar todos y cada uno de los argumentos propuestos, sino tan solo aquellos que a su criterio sean conducentes y posean relevancia para la decisión del caso (Fallos 258:304; 262:222; 272:271; 291:390; 297:140; 301:970; entre otros).

Por lo expuesto, se rechaza la arbitrariedad pretendida.

V. En atención al contenido de los recursos, a continuación trataré los agravios relativos a la responsabilidad de la accionada Assist Card y su extensión a Prisma, para luego –de corresponder– analizar las quejas de las partes concernientes a los rubros indemnizatorios reconocidos y su cuantía.

En su primer agravio la accionada Assist Card sostuvo que hubo una incorrecta interpretación del contrato y que todos los elementos médicos arrimados a la causa dieron cuenta de que el actor conocía de los antecedentes “que lo llevaron al episodio”. A su vez alegó que no se encuentra controvertido que su mandante no prestaba servicios para enfermedades preexistentes. Y que los actores recibieron el servicio de asistencia sin costo adicional por el simple hecho de ser usuarios de Visa. Destacó que el coactor sufrió la úlcera gástrica como consecuencia de sus antecedentes, importando la preexistencia de la misma.

Para comenzar, señalo que se encuentra firme lo decidido en la anterior instancia en cuanto a que resultaron abusivas las cláusulas 5.1 y 5.1B, en donde se lee: “conocida o no por el Beneficiario”, en la medida que ello no fue materia de agravio.

En consecuencia, para dilucidar si Assist Card se halló obligada a prestar el servicio de asistencia al viajero frente al cuadro clínico que presentó M. en el exterior, se deberá ponderar si se encuentra acreditado que este último tenía o no conocimiento respecto de estar cursando una enfermedad que desencadenara el padecimiento mencionado, en forma previa a contratar con la demandada.

De las declaraciones testimoniales se observa que el médico de cabecera del señor M. confirmó que: 1. el coactor se realizaba controles médicos –al menos– una vez al año, 2. los resultados de las mismas eran normales, con excepción de la realizada en el año 2007 donde se le encontró una encima hepática que resultaba elevada por lo que –descartadas las causas más comunes– le indicó realizar dieta y abstención del alcohol, con lo que se normalizaron los valores; 3. que las enzimas hepáticas estaban multiplicadas dos veces su valor lo cual significó que el cuadro no era muy serio; 4. Que se descartó hepatitis crónica B y C en el actor, por lo que concluyó que la causa más probable era la infiltración de grasa del hígado, la cual corrigió modificando la dieta y evitando la ingesta de alcohol con lo que normalizó los valores de las enzimas; 5. Que se había realizado un chequeo previo a realizar el viaje, y no recordaba que hubiera alguna alteración; 6. Que no se constató ulcera sangrante; 7. Que posteriormente al viaje sí tuvo lesiones residuales, que se denominan ulceras sin signos de lesiones crónicas previas; 8. que a lo largo de la atención al coactor, este no presentó cuadro compatible con una ulcera gástrica (ver declaración testimonial obrante a fs. 606/607).

A su vez, de la pericia médica obrante a fs. 762/764, se desprende que cuando se le preguntó a la experta en medicina legal sobre la posibilidad que tenía el paciente en cuestión de prever la ocurrencia de un episodio agudo como el sufrido por el actor, respondió “Conforme la bibliografía mundial, sin antecedentes es difícil prever un episodio agudo” (ver punto de pericia número 9, propuesto por la parte actora). Además, al consultársele sobre el tiempo aproximado de comienzo de la enfermedad hasta que se manifiesten los síntomas, dijo que “El tiempo entre el comienzo del sangrado y la aparición de los síntomas depende fundamentalmente de la intensidad de la pérdida de sangre. Promedio es de 48 horas” (ver punto de pericia número iv, propuesto por la demandada).

También se le indicó, en los puntos de pericia propuestos por Prisma Medios de Pago, que dijera si la hepatitis alcohólica podía derivar en los problemas que presentó el Señor M. en Toronto, Canadá, en agosto de 2014, a lo que respondió: “La hepatitis alcohólica derivada en una Cirrosis hepática (con hipertensión portal) puede presentar una hemorragia digestiva alta por sangrado de várices esofágicas o por una gastropatía hipertensiva” (ver punto 5). Lo cual no sucedió en autos, en tanto no se demostró que el coactor hubiera sufrido cirrosis hepática con hipertensión portal.

Y si bien las partes solicitaron aclaraciones sobre la pericia médica, las mismas fueron satisfechas por la experta, sin que se hubieran aportado razones científicas que acrediten la inexactitud del informe pericial (CNCom., esta Sala in re “Norep Group SA c/ Fideicomiso Dorrego 1771 s/ ordinario”, del 11/12/2017).

En consecuencia, coincido con el sentenciante de primera instancia en cuanto a que el señor M. no conocía –en caso de haberla tenido– enfermedad preexistente alguna que pudiera haber desencadenado la úlcera gástrica sangrante sufrida.

Por lo expuesto, cabe concluir que la coaccionada no cumplió con su carga de probar, por un lado, que el actor tenía conocimiento de padecer una enfermedad preexistente y, por el otro, que los problemas médicos sufridos por el actor estuvieron vinculados a una enfermedad anterior. De este modo, la afección sufrida por el señor M. durante el viaje se encontraba cubierta en los términos del contrato de asistencia al viajero.

Por todo ello, es que entiendo que la empresa prestadora del servicio no pudo denegar la cobertura solicitada por los coactores.

VI. Habiéndose determinado que Assist Card incumplió con la obligación convenida con los accionantes, resta dilucidar si corresponde confirmar la extensión de responsabilidad a Prisma Medios de Pago S.A decidida en Primera Instancia.

Como se dijo, la codemandada se quejó por considerar que no formó parte del contrato de asistencia al viajero y por entender equivocada la aplicación del art. 40 LDC.

Se encuentra acreditado en autos que los Sres. M. y G. tenían acceso a un servicio de asistencia al viajero básico por ser titular y adicional respectivamente de una tarjeta Visa Gold, tal como se observa de las condiciones generales (ver página 1) acompañadas por Assist Card y de la documental acompañada en la demanda (ver fs. 7 y 11).

Los contratos involucrados (de asistencia al viajero y tarjeta de crédito), no pueden ser considerados como relaciones autónomas, en tanto interactúan dentro de un grupo de vínculos que derivarán en el negocio último surgido del conjunto. Todo ello en tanto la contratación del servicio de asistencia al viajero resultó accesorio al contrato de tarjeta Visa Gold e incluía al titular y a su grupo familiar, y, de hecho, como se expresó, al momento de su contratación, el actor extendió la duración del contrato por un año.

Desde esta perspectiva, corresponde responsabilizar solidariamente a la codemandada Prisma en los términos de la LDC 40, pues si ambas coaccionadas prestaron el servicio en conjunto, deben asumir su responsabilidad en la operatoria frente al cliente. Lo actuado por cada demandada afecta a la otra, por cuanto resultan responsables frente al “cliente o consumidor” del servicio ofrecido (C.N.Com., esta Sala in re “Sanfeliu Héctor José c/ BBVA Banco Francés y otro s/ ordinario”, del 12/07/2019).

El art. 40 de la ley consumeril estipula que “si el daño al consumidor resulta … de la prestación del servicio responderá … quien haya puesto su marca en la cosa o servicio … Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”. En este contexto, la responsabilidad solidaria de Assist Card y de la administradora del sistema de tarjetas de crédito encuentra sustento en el artículo mencionado, que estableció un régimen de solidaridad respecto del usuario por los daños resultantes de los defectos en la prestación del servicio, a menos que demostrara la eximente allí prevista –causa ajena–, pues se trata de un servicio prestado con exhibición de la marca “Visa” y su emblema comercial (CNCom., esta Sala in re “Michan Laura Elena c/ Prisma Medios de Pago S.A y otro s/ ordinario”, del 18/06/2019; id. in re “Zagdañski, Damian Ariel c/ Percomin ICSA y otros s/ ordinario”, del 29/6/2016; íd. Sala C, in re “Cichero, Horacio J. c/ Visa Argentina S.A y otros s/ordinario” del 9/10/2007; íd., Sala D in re “González, Elena Delia c/ Ibero Asistencia S.A s/ ordinario” del 23/11/2012; íd. Sala D in re “Caputo, Lucio Alberto c/ Assist Card Argentina S.A de servicios y otro s/ ordinario” del 31/08/2017; íd. Sala E, in re “Negri Elsa c/ Banco Itau Buen Ayre y otro”, del 5/8/2009).

Por todo lo expuesto, se rechaza el agravio.

VII. Resta tratar ahora las quejas de las partes relativas a la admisión de los rubros reclamados en la demanda y su cuantía.

Recapitulando, el Sr. Juez de Primera Instancia admitió las sumas de 25.212,24 dólares canadienses en concepto de reintegro de gastos, con más los intereses al 7% anual, y $ 23.313,6 por la cancelación de dos pasajes aéreos; $ 70.000 y $ 50.000 en concepto de daño moral a los señores M. y G. respectivamente y $ 100.000 en concepto de daño punitivo, con más intereses a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento en documentos comerciales a treinta días, sin capitalizar, desde la fecha 05.09.14 para los pasajes y desde la demanda para el resto de los conceptos, hasta el efectivo pago.

a. Daño emergente

Ambas codemandadas se quejaron por la admisión de la suma de CAD 25.212,24 en concepto de daño emergente-reintegro de gastos; y por la tasa de interés aplicada. Sostuvieron que los actores no acreditaron haber abonado los gastos mencionados y que la tasa de interés resulta elevada.

No se encuentra controvertido en autos que el Sr. M. recibió asistencia médica en el “Hospital William Osler Health System”, en Canadá, durante el viaje que realizó con su esposa entre agosto y septiembre del año 2014. A su vez, conforme informó el propio nosocomio, a fs. 821/840: “la presente es para confirmar que su estadía en este hospital, desde el 24 de agosto al 6 de septiembre del año 2014, por un total de CAD 21.940.- ha sido pagada por completo. No se incluyen los honorarios de los médicos (…)”. Asimismo, de la contestación de oficio de la tarjeta American Express obrantes a fs. 590/595, se acreditan distintos consumos a nombre de la mencionada institución. Todo lo cual acredita que los actores cumplieron con su pago.

De la misma forma sucedió con la suma abonada por el uso de oxígeno a bordo del avión. Fue la propia aerolínea la que informó: “… abonando el importe de CAD 900,00 con tarjeta de crédito Diners Club terminada en 7599 para uso del oxígeno a bordo” (fs. 846).

Ello así, en tanto la institución médica como la aerolínea fueron las encargadas de ratificar los pagos realizados por los coactores, se encuentran debidamente acreditadas aquellas erogaciones.

Respecto al pago de CAD 1.654,58 por la estadía de la señora G. en el alojamiento “CROWNE PLAZA TO AIRPORT 450241 1,654.58 CN DO”, conforme detalló el Juez de primera instancia, el mismo se desprende del resumen de la tarjeta de crédito American Express obrante a fs. 721/735, a nombre de A. G. De igual modo se acreditó en el mismo resumen la cancelación de los dos pasajes aéreos por la suma de $ 23.313,6 (ver fs. 724).

Por lo tanto, se encuentra debidamente acreditado el pago de los gastos mencionados realizados en el extranjero.

Ahora bien, con relación a los honorarios profesionales del Dr. C. por un total de CAD 717,66, informados mediante la factura obrante a fs. 819/820, lo cierto es que del documento acompañado no se desprende el cumplimiento con el pago del mismo. Sin perjuicio de ello, en lo atinente a este rubro, la jurisprudencia ha decidido que procede el reintegro de este tipo de erogaciones en las que debió incurrir el actor. Y ello es así aunque no exista prueba documentada que demuestre precisa y directamente su desembolso, siempre que resulte razonable su correlación con la lesión sufrida y el tiempo de su tratamiento (CNCom., esta Sala in re “Litvin Teddy Daniel y otro c/ Assist Card Argentina SA de Servicios y otro s/ ordinario”, del 11/06/2020, entre muchos otros).

En este escenario, se rechazarán los agravios intentados respecto a aquellos consumos.

Sin perjuicio de lo dicho ut supra y de conformidad con las pautas fijadas por esta Sala para los supuestos de condena en moneda extranjera, se admitirá el agravio relativo a la tasa de interés y se estipulará para este rubro un interés del 6% anual (C.N.Com., esta Sala, in re “Gas Natural Ban S.A. c/ Linera Bonaerense S.A.”, del 26/06/2014; id. in re “Acevedo Carlos c/ Zurich International Life”, del 30/12/2009; entre otros), desde la fecha en que se realizó cada desembolso y hasta el efectivo pago.

Respecto de la moneda en la cual debe reintegrarse la suma reclamada en moneda extranjera, considero que deberá ser cumplida en dólares canadienses. Es que, el contrato estableció en la cláusula 4.1.D que “Todo reintegro se realizará en la misma moneda en que éste hubiera pagado”. Consecuentemente, las indemnizaciones reconocidas en dólares deben abonarse en dicha moneda.

En lo referente a este punto, corresponde respetar el principio de autonomía de la voluntad de los contratantes (art. 1197, Cód. Civil). Actualmente, en el CCCN art. 959 sustancialmente se mantiene el mismo principio en lo concerniente al efecto obligatorio de los contratos. Ello así: “…las partes del contrato quedan obligadas a cumplir el contrato tal y como ha sido libremente convenido por ellas” (cfr. Rivera-Medina, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, T III, p. 407). Téngase presente que la “…utilidad económica y social del contrato se desenvuelve solo si las prestaciones de las cuales se compone como un átomo constitutivo, se cumplen” (Calvo Costa – Heredia, Código Civil y Comercial Comentado y Anotado, T. IV, pp. 14-16, Título II, comentado por Fulvio Santarelli).

En consecuencia, coincido con el criterio mantenido en la sentencia de primera instancia.

b. Daño moral

Todas las partes se quejaron por las sumas concedidas en concepto de daño moral, las demandadas se agraviaron por su admisión mientras que los actores se quejaron porque, si bien se hizo lugar al total de daño reclamado, la sentencia no habría contemplado la desvalorización monetaria.

Ello así, respecto del daño moral entiendo que dentro de la órbita de la responsabilidad contractual prima un criterio restrictivo en materia de su reparación (Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones” T. I, pág. 353; Cazeaux Pedro N.- Trigo Represas Félix A., “Derecho de las Obligaciones”, 2da. ed. T.I, pág. 382; Cichero Néstor, “La reparación del daño moral en la reforma de 1968”, ED. 66-157; Borda Guillermo, “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, T.I, pág. 195, nro. 175, ed. 1979; CNCiv., Sala F, LL 1978-B-521; CNCiv, Sala F, ED 88:628; CNCiv. Sala C, ED 60:226; CNCiv. Sala E, 19/9/1994, “Vitolo D, c/ Guardado, Nestor”; CNCiv, Sala L, 13/6/1991, “Mendez de Lopez Mansilla, Claribel y otra c/ Bonfiglio Wasbein y Bonfiglio SRL”; CNCom, Sala A, 13/7/1984, “Collo Collada A. c/ Establecimientos Metalúrgicos Crespo SACI”).

Sabido es que la reparación del daño moral derivado de la responsabilidad contractual queda librada al arbitrio judicial, quien libremente apreciará su procedencia. Sin embargo, se debe proceder con estrictez y es a cargo de quien lo reclama su prueba concreta. Pero además de probar la existencia del agravio, debe probarse, de alguna manera, su cuantía o, cuando menos, las pautas de valoración que permitan al Juzgador proceder a la determinación de conformidad con lo que establecen los CCiv: 522 y CPR 165. De otra manera la indemnización podría configurar una confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del reclamante (conf. CNCom. esta Sala, in re “Laborde de Ognian Ethel Beatriz c/ Universal Assistance S.A.” del 09/02/2010 y sus citas).

Sin embargo, esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (ver CNCom., Sala C, in re “Giorgetti Héctor R. y otro c/ Georgalos Hnos. S.A.I.C.A.”, del 30/06/1993; in re “Miño Olga Beatriz c/ Caja de Seguros S.A”, del 29/05/2007).

No cabe duda de que el episodio de autos excedió una mera molestia o incomodidad, para tornarse en una situación en la cual la actora vio frustradas sus legítimas expectativas de obtener una cobertura adecuada al momento de necesitarla. Súmese a ello que los acontecimientos tuvieron lugar en un país extranjero y con un idioma distinto y que en ningún momento durante el tiempo que duró la internación, Assist Card rechazó la cobertura, sino que fue recién cuando el actor fue dado de alta que se anoticiaron de la falta de pago por la demandada de los gastos médicos.

De modo que, dentro de los parámetros de prudente discrecionalidad que deben orientar la labor judicial en estos casos, conforme la previsión del Cpr. 165 y teniendo en cuenta los puntuales antecedentes del litigio, juzgo adecuadas las indemnizaciones establecidas por el Sr. Juez a quo reparar el daño moral padecido, motivo por el cual las quejas serán desestimadas.

Con relación a la desactualización monetaria denunciada por los actores me referiré a ella más adelante.

c. Daño punitivo

Corresponde abordar el examen de los agravios expresados por las partes relativos a la sanción reconocida en concepto de daño punitivo y a su cuantía.

Para ello cabe recordar que en el año 2008 la legislación argentina incorporó en la LDC:52 bis la figura del “daño punitivo” y si bien es cierto que fue criticado el alcance amplio con el que fue legislada la multa civil, en cuanto se alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado, en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella exterioriza menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (conf. CNCom, esta Sala, in re, “Spadavecchia María Cristina c/ Agroindustrias Cartellone S.A. s/ ordinario” del 19.11.2015, entre otros).

En este sentido, con acierto se ha expresado que “…la mención al incumplimiento de una obligación legal o contractual sólo debe ser entendida como una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva. Dicho en otras palabras, si no hay incumplimiento no puede haber daño punitivo, pero puede haber incumplimiento sin daño punitivo, situación que se dará en la mayoría de los casos… El elemento de dolo o culpa grave es necesario para poder condenar a pagar daños punitivos…” (conf. López Herrera, Edgardo, “Los daños punitivos”, pág. 378, ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2011).

Esta postura también es avalada por una amplia mayoría de la doctrina especializada en la materia (ver por ejemplo: Lorenzetti, Ricardo Luis, “Consumidores”, págs. 557/65, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2009), habiéndose concluido por unanimidad en el III Congreso Euroamericano de Protección Jurídica de los Consumidores, celebrado entre los días 23 a 25 de septiembre de 2010, que este instituto sólo procede cuando medie, al menos, grave negligencia o grave imprudencia por parte del proveedor. Su naturaleza no es compensatoria o indemnizatoria. Los daños punitivos persiguen la punición o castigo de determinadas inconductas caracterizadas por un elemento axiológico o valorativo agravado; pero también permiten lograr fines disuasivos (conf. CNCom, esta Sala, in re, “Acuña Miguel Ángel c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ sumarísimo” del 28.06.2016).

Se trata de casos de particular gravedad, que denotan, por parte del dañador, una gran indiferencia o menosprecio por los derechos ajenos, priorizando netamente aspectos económicos. Lo que se busca con esta figura es castigar la conducta desaprensiva que ha tenido el dañador respecto de los derechos de terceros.

Jurisprudencia cuyos fundamentos comparto se pronunció en igual sentido, y ha dicho que la multa civil es de aplicación excepcional y requiere de la comprobación de una conducta disvaliosa por la cual el responsable persiga un propósito deliberado de obtener un rédito con total desprecio de la integridad o dignidad del consumidor.

Por eso, la norma concede al juez una potestad que el Magistrado podrá o no utilizar según entienda que la conducta antijurídica demostrada presenta características de excepción (CNCom., esta Sala in re: “Orsi, Ana María y otro c/ Despegar.com.ar. S.A. y otro s/ ordinario” del 16.10.2019).

Bajo este prisma conceptual, tengo especialmente presente que la calidad profesional de la aseguradora la responsabiliza en forma agravada, obligándola a obrar con diligencia, y el interés general exige que preste sus funciones adecuadamente pues en razón de su superioridad técnica, su idoneidad se descuenta (conf. arg. art. 1725 CPCCN).

Tampoco puede perderse de vista la actividad empresarial que desempeña la accionada por lo que las consecuencias que podrían derivar de un hipotético incumplimiento en sus servicios deben ser juzgados con mayor severidad.

Así, por las razones ya apuntadas a lo largo de este voto, juzgo que resulta especialmente reprochable la conducta asumida por la defendida quien no cubrió los gastos médicos del coactor en un momento de vulnerabilidad.

El comportamiento de Assist Card para con los señores M. y G. fue desaprensivo y los posicionó en un estado de indefensión, debiendo esta litigar durante años para obtener el beneficio pactado. Tiempo durante el cual, como contrapartida, la aseguradora se vio beneficiada económicamente pues en virtud de su desaprensivo proceder logró dilatar varios años el pago del seguro al cual tenían derecho los accionantes.

En virtud de los argumentos hasta aquí desarrollados así como aquellos expuestos en forma concordante por la Sra. Fiscal de Cámara en su dictamen del 28/12/2022, al cual me remito a fin de no efectuar innecesarias reiteraciones, juzgo que en el caso de autos la sanción impuesta en concepto de daño punitivo debe ser confirmada.

En orden a su monto, se recuerda que éste debe ser suficiente para cumplir con la finalidad disuasoria, sancionatoria y preventiva ya referida, pero que no signifique poner en situación de quebranto a la defendida.

Por ello, concluyo que corresponde desestimar el agravio de la parte actora y propondré confirmar el importe fijado por la sentenciante de grado que ascendió a $ 100.000.

d. Finalmente, resta analizar las críticas de la parte actora relativas a la actualización monetaria solicitada.

La misma será rechazada por cuanto las leyes 23928: 7 y 10, modif. por la ley 25.561:4 establecieron la prohibición de toda actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, haya o no mora del deudor. Recuerdo, además, que son normas de orden público (ley 25561:19) y fueron dictadas en el marco de las atribuciones que el Congreso Nacional posee en cuestiones de soberanía monetaria (CN 75, 11); prohibición sostenida por la jurisprudencia de la Corte Suprema (ver C.N.Com., esta Sala, in re “Cuzzuol S.R.L c/ Stieglitz Construcciones S.A. s/ ordinario”, del 21.10.2019; in re, “Luna Ramón Rafael c/ Allianz Argentina Compañía de Seguros S.A s/ sumarísimo”, del 29/11/2018 y sus citas).

VIII. Las antedichas conclusiones me eximen de considerar los restantes argumentos esbozados por los recurrentes (C.N.Com., esta Sala, in re “Perino, Domingo A. c/ Asorte S.A. de Ahorro para fines determinados y otros s/ ordinario”, del 27/8/1989; CSJN, in re “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/1986; íd. in re “Soñes, Raúl c/ Adm. Nacional de Aduanas”, del 12/2/1987; v. Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros). Es que según doctrina fijada reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el juez no tiene el deber de analizar todos y cada uno de los argumentos propuestos, sino tan solo aquellos que a su criterio sean conducentes y posean relevancia para la decisión del caso (Fallos 258:304; 262:222; 272:271; 291:390; 297:140; 301:970; entre otros).

IX. En cuanto a las costas de Alzada, atento el modo en que se decide, serán distribuidos en el orden causado.

Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: i) rechazar el recurso interpuesto por los coactores, de fecha 13/9/2022, ii) rechazar parcialmente los recursos interpuestos por Prisma Medios de pago y por Assist Card mediante las presentaciones de fechas 6/9/2022 y 12/9/2022, respectivamente; y, en consecuencia, ii) confirmar en lo principal la sentencia dictada el 5/8/2022, modificándola exclusivamente conforme a lo que surge del punto VII.a) en cuanto a la tasa de interés aplicable; y iii) imponer las costas de esta instancia en el orden causado.

Así decido.

La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:

Adhiero a la solución propuesta por mi distinguida colega preopinante, con las siguientes aclaraciones en relación con la responsabilidad de Prisma Medios de Pago SA –anteriormente, “Visa Argentina SA”– (en adelante, “Prisma”) y el daño punitivo.

1. En el presente, considero que los hechos acreditados en el expediente demuestran que Prisma no resultó ajena a la operatoria comercial de la cual derivó el incumplimiento contractual aquí reclamado.

Como indicó mi colega, los actores accedieron al servicio de asistencia al viajero con Assist Card Argentina SA de Servicios (en adelante, “Assist Card”) por ser el señor M. titular de una tarjeta Visa Gold (punto I, escrito de demanda).

Así, en las pólizas de servicios de asistencia en viaje nro. 54012524513 y 54012524512 acompañadas por el actor a fojas 7 y 8, respectivamente, puede verse el logo de “Visa”, siendo el producto adquirido “ASSIST CARD – VISA – UPG_2” y debajo se aclara “[s]ervicio vigente exclusivo para Socios Visa: Visa Travel Assistance otorgado sin cargo adicional al titular de la Cuenta Visa Gold, y si lo tiene, su grupo familiar”.

Luego, el mismo documento estipula que la vigencia del servicio contratado está condicionada a “que se encuentre habilitada la tarjeta Visa que lo hace adjudicatario del servicio”. Finalmente, indica “[a]ctive el servicio y consulte las condiciones referidas antes de viajar en www.visa.com.ar o con el Centro de Atención Exclusivo Visa Gold: (011) 4378-4444”. Al dorso del documento puede leerse “Visa, la mejor compañía para sus viajes” y luego la descripción de diversos servicios que ofrece Visa.

Para más, las condiciones generales acompañadas por Assist Card poseen un encabezado que lee “SERVICIO VISA TRAVEL ASSISTANCE – VISA GOLD”, se titula “CONDICIONES GENERALES DEL SERVICIO DE ASISTENCIA EN VIAJE PARA TITULARES DE CUENTA GOLD” y establece que “el servicio es accesorio a la tarjeta Visa Gold y será prestado en tanto: 1. El cliente haya aceptado fehacientemente y habilitado la tarjeta Visa Gold. 2. La cuenta y la tarjeta titular permanezcan habilitadas”. Luego, en la definición de “Beneficiario” se indica, en una llamada al pie de la cláusula 1.1, que “[e]l Titular accede a la prestación de los Servicios en forma automática como consecuencia de la habilitación en su favor de alguna de las tarjetas Visa Gold. Los Servicios se prestarán sin cargo adicional en favor del Titular y su Grupo Familiar. Los Servicios son accesorios a las tarjetas Visa Gold y serán prestados mientras la cuenta y las tarjetas Visa Gold permanezcan operativas. Tarjetas Gold son las tarjetas Visa Crédito Gold”.

De las pruebas rendidas en el expediente cabe concluir que el servicio prestado: (i) es exclusivo para titulares de tarjetas de crédito Visa Gold; (ii) es gratuito; (iii) es accesorio a las tarjetas; (iv) tiene vigencia siempre y cuando la tarjeta del titular se mantenga habilitada; (v) para habilitarlo y acceder a las condiciones del servicio debe llamarse a un número de Visa Gold o acceder a la página www.visa.com.ar.

Así, el rol de Prisma en el presente caso no se limitó a administrar las tarjetas de crédito, tal como indicó en la contestación de demanda (punto III), sino que de las constancias probatorias surge que existió un trabajo conjunto entre las codemandadas, sin que las accionadas hayan producido prueba en el sentido contrario (art. 53, LDC).

En el caso, la única forma de acceso a este servicio particular era a partir de la tarjeta Visa Gold, la activación y cualquier consulta sobre las condiciones podrían hacerse en canales de comunicación de Visa, la cobertura cesaba con la inhabilitación de la tarjeta y la marca de Visa aparece en los distintos documentos entregados al actor (fs. 7, 8 y 54). En ese marco, los actores no escogieron libremente el prestador de la asistencia al viajero.

En este sentido, no puede negarse que ambas sociedades poseían una integración comercial y que así se presentan en los hechos frente al consumidor, siendo el rol de Prisma más cercano a la promoción de un servicio y de un proveedor específico, que al de simplemente administrar una tarjeta de crédito u otorgar beneficios (doctr. conf. CNCom, esta Sala, expte. nro. 32039/2018, “Esains, Daniel Jacobo c/ Avantrip.com SRL y otro s/ sumarísimo”, 7.03.2022; Sala C, expte. Nro. 7033/2018, “Stisman, Fernando Pablo c/ Banco Galicia y Buenos Aires SA y otro s/ ordinario”, 15.07.2020).

En consecuencia, si prestaron el servicio en conjunto, deben asumir ambas su responsabilidad en la operatoria frente al cliente, en tanto lo actuado por cada demandada afecta a la otra, siendo ambas responsables frente al consumidor del servicio ofrecido (“Esains, Daniel Jacobo c/ Avantrip.com SRL y otro s/ sumarísimo”, ya citado).

Por lo expuesto, cabe hacer responsable a Prisma por el incumplimiento en la prestación del servicio de asistencia al viajero que ofreció en conjunto con Assist Card.

2. En cuanto a la procedencia de la multa por daño punitivo, quisiera destacar, en particular, la gravedad de los hechos que dieron lugar a estas actuaciones, que se encuentra vinculada no solo con la naturaleza y relevancia de los derechos afectados –el derecho a la salud y a la vida– sino también al carácter generalizado de los sujetos afectados. Véase que la conducta de las demandadas se fundó en una previsión contractual abusiva inserta en un contrato modelo con cláusulas predispuestas. Esto implica que el universo de consumidores afectados por esa práctica contractual ilegítima excede a las partes del presente pleito, afectando a todos aquellos que contraten con las demandadas (CNCom, esta Sala, expte. nro. 5559/2018, “Revillard, Rosa Lidia c/ Swiss Medical SA s/ ordinario”, 10.12.2021; expte. nro. 2067/2019, “Van Balen Blanken, Matthijs Gerard c/ Assist Card Argentina SA de Servicios s/ ordinario”, 26.09.2022).

Además, entiendo que se encuentra comprobado que el incumplimiento de la demandada es producto del dolo o, al menos, de su culpa grave. En efecto, la proveedora pretendió exonerarse de responsabilidad invocando cláusulas contractuales predispuestas por ella que son abusivas e ilegítimas. La inserción de esas condiciones no puede ser producto de un error sino de una decisión de una profesional en la materia, que pretendió desligarse de sus responsabilidades y desvirtuar el contrato en el que el consumidor depositó su confianza a fin de cubrir el riesgo de sufrir un infortunio durante el viaje.

En este sentido, no es ocioso recordar –como hizo mi colega– el carácter profesional de la demandada, que la responsabilidad en forma agravada (art. 1725, CCCN) puesto que su superioridad técnica le impone el deber de obrar con óptima prudencia y pleno conocimiento del negocio en beneficio propio y de sus beneficiarios. Tampoco puede soslayarse el rubro en el cual la demandada desempeña su actividad empresarial, que es la asistencia médica de emergencia durante viajes en el exterior. Por ello, las consecuencias que podrían derivar de un incumplimiento en sus servicios deben ser juzgados con mayor severidad (CNCom, esta Sala, expte. nro. 14731/2012, “Raspo Miguel Ángel y otros c/ Swiss Medical SA s/ ordinario”, 2.06.2015; “Van Balen Blanken, Matthijs Gerard c/ Assist Card Argentina SA de Servicios s/ ordinario”, ya citado).

Por lo expuesto, coincido con mi distinguida colega respecto a la procedencia del daño punitivo en el presente caso.

He concluido.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: i) rechazar el recurso interpuesto por los coactores, de fecha 13/9/2022, ii) rechazar parcialmente los recursos interpuestos por Prisma Medios de pago y por Assist Card mediante las presentaciones de fechas 6/9/2022 y 12/9/2022, respectivamente; y, en consecuencia, ii) confirmar en lo principal la sentencia dictada el 5/8/2022, modificándola exclusivamente conforme a lo que surge del punto VII. a) en cuanto a la tasa de interés aplicable; y iii) imponer las costas de esta instancia en el orden causado. Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN. – Matilde E. Ballerini. – M. Guadalupe Vásquez.

A., J. C. c. Banco Macro s/ daños y perjuicios

Se reúne la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Tercera, en acuerdo ordinario, a efectos de dictar sentencia en autos: “A., J. C. C/ BANCO MACRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, en los cuales, habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal, resultó que la votación debía ser en el orden siguiente: Dres. Nélida I. Zampini y Rubén D. Gérez.

El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes; cuestiones:

1) ¿Es justa la sentencia dictada el día 26-12-2022?

2) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada la Sra. Juez Dra. Nélida I. Zampini dijo:

I) La Sra. Jueza de Primera Instancia, resolvió hacer lugar a la demanda por indemnización de daños y perjuicios promovida por el Sr. J. C. A. contra el Banco Macro y Prisma Medios de Pago S.A. condenando, en consecuencia, a estas últimas a abonar al actor en el plazo de diez días de quedar firme la sentencia la suma de pesos seiscientos mil ($600.000), con más intereses y costas del juicio.

A su vez, condenó a las demandadas a abonar al actor el equivalente a seis canastas básicas total para el hogar 3 que publica el INDEC al tiempo que quede firme la sentencia.

Difirió la regulación de honorarios para su oportunidad.

Para así decidir, consideró, respecto de la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor al caso, que si bien es cierto que el actor reconoce ser un comerciante honorable, lo cierto es que los consumos realizados mediante el sistema de tarjeta de crédito en el caso resultan mayormente familiares.

Ahonda sobre la cuestión, afirmando que en casos que guardan analogía con el presente se ha juzgado que en supuestos de integración parcial o uso mixto, en los que se adquiere un bien que integra un proceso productivo y también se los usa para otras finalidades debe interpretarse que estos son, como regla general, actos de consumo, salvo que se prueba lo contrario, lo que no ha acontecido en autos.

En lo concerniente a la responsabilidad por el envío de información incorrecta a las bases de datos crediticias, entendió que debe serle imputada a ambas codemandadas, pues “Prisma” afirma que fueron ellos los que informaron el saldo favorable a la actora mediante el resumen de cuentas con saldo 0 en el mes de agosto de 2018, omitiendo informar el saldo de consumos genuinos, al igual que el Banco Macro, incumpliendo con el art. 23 de la Ley de Tarjeta de Crédito.

Explicó, que el hecho de emitir los resúmenes de cuenta con saldo 0 a aquellos con vencimiento el 7 de junio de 2018, 5 de julio de 2018 y agosto de 2018 y luego proceder en el mes de marzo de 2019 a comunicar al Banco Central que el Sr. A. era deudor, viola el deber de trato digno y el deber de información.

II) Contra tal pronunciamiento interpuso recurso de apelación en fecha 28-12-2022 la Dra. C. M., en su carácter de apoderada de “Prisma Medios de Pago S.A.”, fundando en la presentación electrónica del 29-03-2023 con argumentos que merecieron réplica de la parte actora en el escrito de fecha 11-04-2023.

Por su parte, recurre la sentencia en fecha 30-01-2023 el Dr. S. R. G., en su carácter de apoderado de “Banco Macro S.A.”, fundando en fecha 29-03-2023 con argumentos que recibieron réplica del actor en fecha 11-04-2023.

Finalmente, apela el decisorio el 29-12-2022 el Dr. C. A. B., en su carácter de apoderado del actor, expresando agravios en fecha 29-03-2023 los que fueron contestados por la apoderada de “Prisma Medios de Pago S.A.” en fecha 10-04-2023 y por el apoderado de “Banco Macro S.A.” el día 11-04-2023.

III.a.) Agravios del Banco Macro S.A.

Agravia al recurrente que la a quo entienda aplicable al caso la Ley de Defensa del Consumidor.

En breve síntesis, manifiesta al respecto que el actor ha actuado en su relación con Banco Macro S.A. mayormente como comerciante y así se ha presentado y vinculado con su parte, por lo cual, según su parecer, no corresponde la aplicación del régimen tuitivo del consumidor.

Agraviándose de la responsabilidad que le es endilgada, señala que la propia Magistrada de la instancia anterior entendió que su mandante informó al actor ante el Banco Central dado que este poseía una deuda con la entidad por consumos genuinos impagos.

Agrega que, la misma deuda que oportunamente se informó ante el Organismo Administrativo es la que ha sido ha sido corroborada a través de la realización de la pericia contable.

Insiste, en que la juzgadora no hace mención en su sentencia condenatoria de la existencia de la deuda que actualmente posee el Sr. A., la cual habría sido probada mediante la pericia contable llevada a cabo en estas actuaciones.

Alega, que la sentenciante en forma errónea imputa a su parte la falta de cumplimiento del deber de información, todo ello por incluir al Sr. A. en la Central de Deudores del BCRA, sin tener presente que los consumos genuinos y deuda del actor siempre estuvo informada en los resúmenes.

Asevera, que la inclusión del Sr. A. en el registro de la base de datos del BCRA y las consecuencias que pudiera haberle causado no es más que la consecuencia de su propia conducta.

En otro orden de ideas, objeta el progreso del rubro indemnizatorio “daño moral”, afirmando que en materia contractual, en principio, no es resarcible pues lo que ordinariamente resulta afectado es nada más que un interés económico.

Agraviándose de la procedencia de la sanción por “daño punitivo”, expresa que se equivoca la sentenciante cuando señala que su mandante le reclamaba la totalidad de la deuda al actor, pues lo que se continuaba haciendo era remitir los resúmenes para mantener informado al Sr. A. y allí estaban los consumos genuinos no cuestionados y a la postre no abonados que ocasionaron por su falta de pago la deuda que se informó en el BCRA.

Indica, que la jurisprudencia considera que para que la multa civil se aplique debe haber enriquecimiento de su parte, circunstancia que no se aprecia en el caso.

Subraya, que la a quo no ha tenido en consideración que “Banco Macro S.A.” no registra antecedentes de infracciones a la Ley de Defensa del Consumidor.

Finalmente, solicita que se revoque la sentencia recurrida con costas a la contraria.

III.b.) Agravios de Prisma Medios de Pago S.A.

Agravia a la recurrente que la a quo, con sustento en lo dispuesto en el art. 40 de la ley 24.240, haya establecido que ambas codemandadas resultan condenadas.

Refiere en que se incurre en un error en la sentencia cuando responsabiliza a su parte de modo directo frente al usuario del servicio por la colocación de su marca en la tarjeta de crédito, dado que, según su parecer, ello es falso.

Aduna a lo anterior, que su mandante nunca pudo poner una marca que no le pertenece es un servicio que además no presta.

Como segundo agravio, la recurrente objeta la procedencia del rubro “daño moral” señalando, en primer lugar, que su parte no es quien financia los consumos de tarjeta de crédito y menos aún quien percibe los fondos o realiza los débitos de las cuentas.

Agrega que no se puede inferir el “daño moral” reclamado por el actor ya que para que un incumplimiento contractual conlleve un daño moral resarcible es preciso que la afección íntima trascienda las incertidumbres propias del mundo de los negocios.

Controvierte también la recurrente la imposición de la sanción por daño punitivo, luego de volver a afirmar que su parte no contrató directamente con el actor, manifiesta que para que proceda el instituto no basta con cualquier inconducta o incumplimiento del proveedor sino que es necesario que este sea grave, requisito que no se daría en el caso.

Por último, requiere que se revoque la sentencia apelada.

III.c.) Agravios del actor

Agravia al acccionante el monto otorgado para resarcir el rubro “daño moral” al considerarlo exiguo.

En resumen, afirma que para cuantificar el daño moral debe medirse no el daño espiritual sino el bienestar que puede generar la indemnización.

Argumenta, que debe estimarse el daño en concreto y no de manera abstracta, por ello, no debe perderse de vista la particular situación del damnificado.

Desde otra óptica, destaca que debe considerarse la inflación habida desde el comienzo del proceso y ante ello mínimamente el monto indemnizatorio debe elevarse a la suma de $1.440.000.

Critica, a su vez, el monto de la sanción por daño punitivo considerando que éste es insuficiente para cumplir con la función disuasiva del instituto.

En el sentido expuesto, solicita que se modifique la sentencia apelada.

IV) Pasaré a analizar los agravios planteados.

IV.a.) AGRAVIO DEL BANCO MACRO S.A.: Aplicación al caso de la Ley de Defensa del Consumidor

En atención a que en el supuesto de autos el actor ha fundado su pretensión en la normativa consumeril, habiendo sido aplicado tal régimen por la a quo, y siendo tal decisión objeto de agravio, me expediré en primer término acerca de tal cuestión.

En tal labor, entiendo necesario destacar que según lo dispuesto por el artículo 1 de la L.D.C: “…Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social…” (textual, el resaltado y subrayado me pertenece).

De la norma transcripta surge claro que, para nuestro ordenamiento jurídico, la condición fundamental para perfilar el concepto de consumidor es la de ser “destinatario final” de un producto, actividad o servicio.

Obsérvese que ya desde la modificación efectuada por el artículo 2º de la ley 26.361 se suprimió la exigencia que contenía el precepto de idéntica numeración de la ley 24.240, concerniente a la exclusión de la noción de consumidor a quienes consumían bienes y servicios para integrarlos a procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.

Esta modificación legislativa, que se mantuvo incólume aún con la reforma realizada por la ley 26.994, es de suma trascendencia pues cabe estimar que la norma amplió, de esta manera, el concepto del sujeto merecedor de la tutela legal.

Efectivamente, si bien se reconoce que la ley no abandonó terminantemente el criterio finalista en punto a la calificación del consumidor (quien, reitero, sigue siendo el “destinatario final” de un producto o actividad), lo cierto es que la eliminación antedicha en el texto del art. 2º permite interpretar que, en determinados supuestos, aquellos que adquieran un bien o servicio en su carácter de comerciantes, personas jurídicas o empresarios, puedan igualmente quedar protegidos por esta ley, siempre y cuando la adquisición tenga como propósito su consumo final y no la reventa, negociación o incorporación del producto en una cadena de comercialización (argto. arts. 1 de la ley 24.240, art. 7 del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación; esta Cámara y Sala en la causa Nº 160.466 “Piacente, Claudio Marcelo c/ Mangoni, Pablo y otros s/ cumplimiento de contratos civiles y comerciales”, sent. del 01-02-2017; conf. Juan M. Farina, “Defensa del consumidor y del usuario”, Ed. Astrea, 2008, pág. 18 y ss.; Ricardo Luis Lorenzetti, “Consumidores”, Ed. Rubinzal Culzoni, 2003, pág. 16 y ss.; Tambussi, Carlos E., “Derecho del consumo: Vicios redhibitorios y personas jurídicas”, nota pub. en La Ley on line, AR/DOC/1981/2013).

Partiendo de estas premisas, coincido con la a quo en cuanto sostiene que, en el contexto de la relación contractual que motiva el caso de autos, puede considerarse al actor como “destinatario final” del servicio de tarjeta de crédito y, por ende, sujeto pasible del amparo normativo de la ley de Defensa del Consumidor.

Adviértase que los resúmenes de cuenta adjuntados en fecha 23-12-2019 dan cuenta de consumos que no se corresponden con la actividad profesional del accionante -comerciante del rubro despensa, frutería y verdulería- sino, y por el contrario, con la contratación en beneficio propio o de su grupo familiar, repárese en los consumos realizados en “Supermercados Toledo”, “Rossi Rossi”, “Open Sports”, “Los Robles”, “Fravega”, etc. (conf. argto. arts. 163 inc. 5to., segundo párrafo, 384, 393, 421 y ccdtes. del CPC; arts. 1, 2, 3, 65 y ccdtes. de la ley 24.240; art. 42 de la Constitución Nacional, art. 38 de la Constitución Provincial).

En conclusión, a contrario de lo expuesto por el recurrente, entiendo ajustado a derecho que la presente causa se juzgue con sustento en lo dispuesto en la normativa de Defensa del Consumidor.

IV.b.) AGRAVIO DEL BANCO MACRO S.A.: Atribución de responsabilidad. Incumplimiento del deber de información

Para dar comienzo al estudio del presente agravio advierto que este se encuentra enderezado a controvertir, por una parte, la consideración de la a quo atinente al cumplimiento del deber de información y, por otra, la apreciación de la prueba realizada por la sentenciante.

Ante lo expuesto, es que entiendo pertinente, para comenzar con el tratamiento de la cuestión, referirme, en primer lugar, a los alcances del deber de información en las relaciones de consumo, para luego relevar las pruebas producidas en autos y determinar si este deber de información ha sido debidamente satisfecho o si, por el contrario, como lo alega la parte actora, la parte demandada no cumplió con el mismo.

Iniciando tal tarea, cabe destacar que la obligación de informar debe entenderse dentro del principio de transparencia que se impone que gobierne en las relaciones patrimoniales excediendo, por tanto, el campo propio de las relaciones de consumo, donde ha tenido su mayor desarrollo, para expandirse a un contexto más amplio abarcativo de todo intercambio intersubjetivo patrimonial (argto. doct. Fulvio G. Santarelli en obra colectiva “Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y Anotada”, Picasso – Vázquez Ferreyra Directores, Ed. La Ley, Tomo I, Bs. As., 2009, págs. 63/64).

Ahora bien, en el derecho del consumo el derecho a la información del que goza el consumidor, y su correlato, el deber de informar que recae en cabeza del proveedor, ha sido consagrado expresamente a nivel constitucional.

Así es que, en el primer párrafo del art. 42 de la Constitución Nacional se dispone que: “…Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno…”.

Indudablemente, tal como afirma destacada doctrina, el deber de informar tiene un fundamento constitucional en el respeto de la libertad, la que se vería afectada ante la ausencia o insuficiencia de información con una incidencia disvaliosa en el discernimiento, por ello, debe darse una eficiente información de modo tal que el consumidor tenga capacidad de discernimiento libremente intencionado direccionado hacia la finalidad perseguida en la contratación (argto. doct. Ricardo Luis Lorenzetti “Consumidores”, 1era. edición, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, pág. 173).

La consagración constitucional del derecho a la información ha elevado al mismo al carácter de principio general del derecho del consumidor, derivándose de ello una necesaria incidencia de éste en la interpretación de normas legales y decisiones judiciales o administrativas (argto. doct. Juan M. Farina “Defensa del consumidor y del usuario”, 4ta. edición, Ed. Astrea, Bs. As., 2008, pág. 159).

Debe recordarse que en el derecho de defensa del consumidor se parte de la premisa de una debilidad de este motivada en desigualdades reales que lo colocan naturalmente en una posición de desequilibrio (en el poder de negociación, en la inequivalencia del contenido del contrato, derechos y obligaciones recíprocas) esencialmente en una desinformación del consumidor en torno al objeto de la relación (conf. Stiglitz “Defensa de los consumidores de productos y servicios”, pág. 31; Juan M. Farina “Defensa del consumidor y usuario” págs. 30/31).

Como lo ha señalado el Dr. Galdós, el consumidor integra la categoría de los débiles jurídicos en el marco de la sociedad contemporánea posmoderna y globalizada, notablemente influenciada en sus relaciones jurídicas por la economía de mercado. Los consumidores, aunque cuantitativamente mayoritarios, ya que “todos somos consumidores”, constituye una minoría cualitativa por su vulnerabilidad e inferioridad técnica fáctica y jurídica frente al poder de las empresas especialmente las mega empresas, prestadoras productoras de bienes y servicios (“Responsabilidad civil por daños al consumidor” en C. Civil de Bueres – Highton, tomo 3 “B”, pág. 296).

Es entonces, que la antigua concepción del equilibrio en la distribución de las cargas informativas no tiene cabida ante el fenómeno moderno de la contratación predispuesta, donde el contratante débil no solo carece de la posibilidad de alterar el contenido negocial sino que, además, se encuentra en franca desventaja informativa respecto de quien posee el conocimiento nacido de la habitualidad en la concreción de negocios de igual tipo (argto. doct. Stiglitz, Rubén, ob. cit.).

Ahora bien, para que la información brindada al consumidor alcance el fin perseguido es menester que esta sea adecuada y veraz, es decir, que la parte débil en el contrato debe ser nutrida de elementos ciertos, objetivos, detallados, eficaces y suficientes sobre las características esenciales del producto contratado (argto. jurisp. S.C.B.A. en la causa C. 102.100 “Lucero, Osvaldo Walter s/ amparo”, sent. del 17-IX-2008).

Por su parte, en cuanto a la extensión temporal del deber de información, el Máximo Tribunal Provincial ha resuelto que: “…la información debe cubrir la etapa genética y funcional ya que es cumplimiento del deber de buena fe la prestación de servicios informativos permanentes…” (S.C.B.A. en la causa C. 102.100 “Lucero, Osvaldo Walter s/ amparo”, sent. del 17-IX-2008; el destacado no es de origen).

En coincidencia, expresa destacada doctrina que: “…La información que el prestador del servicio debe brindar al consumidor de acuerdo al artículo 4º de la ley 24.240 es fundamental en todas las etapas de la negociación, desde los preliminares hasta la extinción del contrato…” (Ricardo Luis Lorenzetti, ob. cit., pág. 178).

Expuesto lo anterior, es de interés resaltar que el derecho a la información que posee el consumidor consagrado constitucionalmente en el artículo 42 de la Constitución Nacional y 38 de la Constitución de la Provincia de Bs. As. también se encuentra previsto expresamente en el artículo 4 de la ley 24.240 (modif. por ley 26.361).

Allí se dispone que: “…El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión…”.

Explicitados los alcances del deber de información, ingresaré en el análisis de las constancias autos al efecto de determinar si en el caso se ha dado debida satisfacción al deber de informar o si, por el contrario, como lo consideró la a quo, la información brindada al consumidor ha sido deficitaria.

Adelanto que lo resuelto por la sentenciante se encuentra ajustado a derecho.

Adviértase que, a diferencia de lo expuesto por el recurrente, no se esta juzgando aquí si efectivamente, luego de las incontables vicisitudes que le trajo aparejado al actor los ilegítimos adelantos de dinero que le fueron realizados al accionante y que a posteriori de un extenso derrotero logró que las demandadas reconocieran la impugnación que se realizó de los mismos, quedó un saldo genuino a abonar por su parte, sino si éste fue debidamente anoticiado de tal circunstancia.

Y es ante dicho marco circunstancial que la respuesta negativa se impone.

Es que no se encuentra controvertido el hecho que en el resumen de la tarjeta de crédito con vencimiento en fecha 2 de agosto de 2018 se le informó que el saldo deudor era “0” (conf. fs. 30).

A su vez, debe advertirse que la suma por la que se informó al BCRA al actor como deudor se habría generado por los consumos habidos entre el 08-02-2018 y el 07-06-2018 conforme surge de la presentación realizada por el apoderado del Banco Macro S.A. en las actuaciones seguidas ante la Dirección General de Protección al Consumidor de la Municipalidad de Gral. Pueyrredón (conf. informe agregado en fecha 17-08-2021).

Es decir, que al momento en que el Banco Macro S.A. comunicó al Banco Central que el actor se encontraba en categoría “5” –irrecuperable–, esto es, a partir del mes de octubre de 2018 –conf. fs. 85 y 89–, el accionante no se encontraba anoticiado de la deuda que se le endilgaba.

Es recién, con posterioridad a notificar al accionante como deudor ante el B.C.R.A., que los demandados le informan que había quedado un saldo insoluto que debía saldar, esto es, con la carta documento de fecha 14-05-2019 –conf. fs. 72– y mediante el escrito presentado por el apoderado del Banco Macro S.A. en las actuaciones seguidas ante la Dirección General de Protección al Consumidor de la Municipalidad de Gral. Pueyrredón, donde recién en fecha 26-07-2019, se discriminó cuál sería el monto adeudado por el Sr. A. (conf. informe agregado en fecha 17-08- 2021).

En otras palabras, en un actuar absolutamente reñido con la buena fe y francamente violatorio del deber de información, la accionada proveedora del servicio de tarjeta de crédito primero informó al actor que nada adeudaba, para luego comunicarlo como deudor moroso ante el BCRA, información que luego sería tomada por la central de datos crediticios Veraz, para recién con posterioridad a tal hecho reclamarle un supuesto saldo impago (arts. 9, 10, 1097, 1100 y ccdtes. del Código Civil y Comercial de la Nación).

A contrario de lo expresado por el recurrente, nada aporta a su defensa lo dictaminado por el perito contador interviniente en autos, es más, claramente lo expuesto en tal dictamen corrobora aún más su actuar antijurídico.

Repárese que, en la pericia, el experto ante el punto de pericia propuesto por el apoderado del Banco Macro S.A. concerniente a que: “…2.- En base a los resúmenes de la tarjeta de crédito VISA del actor, por el periodo comprendido entre las fechas de cierre del 21/09/2017 al 19/07/18, confeccione un resumen mes a mes con el saldo anterior, los pagos del actor, los consumos, los gastos, los consumos cuestionados, las devoluciones de dichos consumos y el saldo a pagar…”, determinó que el saldo al cierre –19/07/2018– era “0” (conf. dictamen pericial agregado en fecha 11-03-2022; el destacado no es de origen).

Es decir que, según los resúmenes de tarjeta de crédito, único elemento asequible al consumidor para conocer su estado crediticio en la relación que lo vincula con el proveedor, el actor no registraba deuda alguna al 19/07/2018, de allí que el informar al accionante como en mora ante el BCRA por una obligación nacida con anterioridad a tal hito temporal resulte francamente antijurídico.

No desconozco, que en el mismo dictamen pericial el perito, ante el punto de pericia donde se le requirió que: “…3.- En base a las registraciones del Sistema de Deuda en Gestión, confeccione un resumen de la evolución de los importes registrados en la cuenta del actor, desde el alta de la deuda en mora hasta abril de 2019, con su respectivo saldo final…”, respondió que el saldo deudor ascendía a la suma de $3.768,56 (conf. dictamen pericial agregado en fecha 11-03-2022; el destacado no es de origen).

No obstante, no existiendo constancia alguna que acredite que tal saldo deudor, constatado mediante el estudio de constancias internas de la entidad bancaria, haya sido dado a conocer al Sr. A. con anterioridad a la información brindada al BCRA el mismo en nada altera lo expresado respecto a la ausencia de información que la entidad demandada debió brindar al accionante (arts. 375, 384 y ccdtes. del C.P.C.).

En definitiva, habiéndose acreditado los incumplimientos de la demandada, que evidencian el accionar antijurídico en que ha incurrido, y teniendo en consideración que estos según el curso ordinario y normal de las cosas son idóneos para ocasionar los daños que, como a continuación expondré, ha sufrido el actor, corresponde hacer lugar a la demanda en cuanto se endilga responsabilidad a la accionada por el hecho dañoso confirmándose sobre esta cuestión la sentencia recurrida (art. 42 de la Constitución Nacional; art. 38 de la Constitución de la Prov. de Bs. As.; arts. 4, 10 bis in fine, 35, 40 y ccdts. de la ley 24.240 – modif. por ley 26.361).

IV.c.) AGRAVIO DE PRISMA MEDIOS DE PAGO S.A.: Atribución de responsabilidad

Adelanto que el apelante no efectúa una crítica concreta y razonada de los argumentos esgrimidos por la juzgadora de primera instancia para responsabilizarlo por el incumplimiento contractual que se le endilga.

En efecto, de la lectura de la sentencia recurrida, surge que la responsabilidad que se le atribuye a “Prisma Medios de Pago S.A.”, se encuentra fundada, esencialmente, en la consideración de que la responsabilidad debe serle imputada a ambos codemandados dado que “Prisma Medios de Pago S.A.”: “…alega que fueron ellos los que informaron el saldo favorable a la actora mediante el resumen de cuentas con saldo 0 en el mes de agosto de 2018, omitiendo informar el saldo de consumos genuinos…” (textual)

Frente a tales argumentos, el recurrente se limitó, en lo sustancial, a sostener que la a quo lo condenó con fundamento en que su marca estaba impresa en la tarjeta de crédito y que ello no pudo ser así pues la marca “Visa” no le pertenece.

Claramente se evidencia de lo anterior, que los fundamentos que esboza el recurrente se encuentran absolutamente disociados de lo resuelto por la a quo dado que no existe un solo párrafo en la sentencia que contenga la afirmación que el apelante adjudica a la Sra. Jueza de la instancia anterior.

En el caso, la tarea argumentativa del apelante debió encontrar su objeto en explicar por qué no debía entenderse, como lo hizo la a quo, que su parte se encontraba obligada a comunicar debidamente al actor cuál era el saldo deudor generado por consumos genuinos.

Adviértase, que en ningún párrafo de su expresión de agravios el apelante destina siquiera una línea a explicar donde se encontraría el error en tal consideración de la Sra. Jueza de Primera Instancia, refiriéndose exclusivamente a controvertir una afirmación que nunca fue realizada en la sentencia recurrida, implicando ello, la inexistencia de una crítica concreta y razonada conforme lo requiere el art. 260 del C.P.C.

Cabe recordar a esta altura del análisis que la fundamentación del recurso de apelación: “…debe contener un mínimo de técnica recursiva por debajo de la cual las consideraciones o quejas carecen de entidad jurídica como agravios, resultando insuficiente la mera disconformidad con lo decidido por el Juez, sin hacerse cargo de los fundamentos de la resolución apelada…” (Hitters, Juan Carlos; “Técnica de los recursos ordinarios”. Librería Editorial Platense SRL, La Plata, 1985, pág. 442; conc. Roberto G. Loutayf Ranea; “El recurso ordinario de apelación en el proceso civil”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1989, pág. 262).

Desde esta perspectiva, ha sostenido esta Alzada que “… la expresión de agravios debe estar directamente dirigida a la sentencia, debiendo ser una crítica objetiva y razonada de la misma; requiriéndose una articulación seria, fundada, concreta, orientada a demostrar la injusticia del fallo atacado…” (esta Cámara y Sala, en las causas; Nº 154.506 “Cons. Prop. Edif. Calle 3 de febrero 3993/95 c/ Flomenbaum, Ricardo Gregorio s/ acciones de la ley de Prop. Horizontal”, sent. del 04-10-2013; Nº 154.404 “Correa, Guido Armando c/ Juan José Boubee S.A.I.C.A.I. s/ resolución de contrato”, sent. del 06-08-2013; Nº 145.804 “Herrera, Walter c/ Cons. Edif. Entre Ríos s/ daños y perjuicios”, sent. interlocutoria del 08-06-2010; Nº144.507 “Seguro de depósitos S.A. c/ Tabone, Gladis Noemí s/ ejecución”, sent. del 24-09-2009; entre otras).

De lo expuesto se desprende que, tal como antes expuse, la carga procesal dispuesta por el art. 260 del CPC no ha sido cumplida, toda vez que la técnica recursiva utilizada por el apelante para refutar la resolución de la Jueza de grado en este acápite carece de rigor técnico.

De conformidad con todo lo anterior, corresponde declarar desierto el presente agravio.

IV.d.) AGRAVIO DE LAS CODEMANDADAS Y DEL ACTOR: Daño a las afecciones espirituales legítimas (daño moral). Procedencia y cuantificación

Corresponde señalar que el presente rubro debe ser analizado bajo la premisa de que entre las partes existe una “relación de consumo” (argto. jurisp. esta Cámara y Sala en la causa Nº 154.916 “Amaya, María Antonia c/ BBVA Consolidar Seguros S.A. s/ daños y perjuicios”, sent. del 03-12-2013).

Siendo así, debe dejarse de lado el criterio restrictivo en la ponderación de la prueba del daño moral cuando, como en el caso de autos, nos hallamos frente al reclamo efectuado por un consumidor quien por su particular condición de parte débil, que no sólo se evidencia al momento de contratar sino también cuando debe efectuar un reclamo por deficiencias del producto o servicio prestado por el proveedor, se encuentra ante un panorama de mayores angustias al saberse en inferioridad de condiciones ya sea patrimoniales o informativas para lograr obtener la reparación del perjuicio sufrido (argto. doct. esta Cámara y Sala en la causa Nº 153.582 “Pastore, Mabel Ramona c/ Bco. Columbia S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, sent. del 10-07-2018; esta Cámara y Sala en la causa Nº 156.786 “Galera Laferrere, Ándres Alfredo c/ AMX Argentina S.A. s/ daños y perjuicios”, sent. del 04-08-2014; Cám. de Apel. en lo Civ. y Com. de Azul, Sala II, en causa Nº 57.494 “Rossi, Laura Viviana c/ Whirlpool Arg. S.A. s/ daños y perjuicios”, sent. del 11-06-2013; Cám. de Apel. en lo Civ. y Com. de Azul en la causa Nº 214 “Boragno, Cristian c/ Dragoun, Jorge y otros s/ daños y perjuicios”, sent. del 09-09-2004).

Desde esa óptica, lo cierto es que el daño moral surge de los propios antecedentes y constancias de la causa: el actor fue mal informado acerca de su condición crediticia por las codemandadas, generando su inclusión en la base de datos de la “Organización Veraz”, debiendo realizar un largo derrotero para conocer el real estado de situación respecto del saldo de la tarjeta de crédito, teniendo que recurrir a la instancia administrativa, a la de mediación prejudicial y finalmente a la judicial para poder hacer valer sus derechos (arts. 1741 y ccdtes. del C.C.CN.; art. 163 inc. 5 del C.P.C.).

Corresponde también valorar que la Suprema Corte de Justicia de la Pcia. de Bs. As., en el precedente “Capaccioni, Roberto Luis c/ Patagonia Motor S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, sent. del 30-09-2014, hizo lugar al daño moral por existir, en el caso, un “resultado existencial negativo” derivado de los incumplimientos contractuales del proveedor.

Estos argumentos considero que son suficientes para tener por acreditado, tal como lo ha entendido la a quo, el daño moral cuya indemnización pretende el actor.

Ante lo expuesto, procederé a analizar la cuantificación del rubro realizada por el a quo.

En tal labor, y teniendo en consideración que las cuestiones inherentes a la cuantificación del daño resultan ser consecuencias no agotadas que quedan en la esfera de la ley nueva, es relevante señalar que actualmente la indemnización acordada por daño a las afecciones espirituales legítimas no procura hacer desaparecer el menoscabo espiritual, ni pretende lograr que el damnificado pueda ser emplazado a una situación previa al evento dañoso, sino que simplemente persigue otorgar una satisfacción o goce o placer en la faz anímica del damnificado que guarde razonabilidad y proporcionalidad con el padecimiento experimentado (arts. 7, 1740, 1741 y ccdtes. del C.C.C.N.)

La doctrina especializada ha explicado en tal sentido que: “…En la actualidad se superó el criterio que sostenía que en el daño moral se indemnizaba “el precio del dolor” para aceptarse que lo resarcible es el “precio del consuelo” que procura “la mitigación del dolor de la víctima a través de bienes deleitables que conjugan la tristeza, la desazón o las penurias”; se trata “de proporcionarle a la víctima recursos aptos para menguar el detrimento causado”, de permitirle “acceder a gratificaciones viables”, confortando el padecimiento con bienes idóneos para consolarlo, o sea para proporcionarle alegría, gozo, alivio, descanso de la pena. Esta modalidad de reparación del daño no patrimonial atiende a la idoneidad del dinero para compensar, restaurar, reparar el padecimiento en la esfera no patrimonial mediante cosas, bienes, distracciones, actividades, etcétera, que le permitan a la víctima, como lo decidió la Corte nacional, “obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales…” (Ricardo Luis Lorenzetti –director– “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado”, tomo VIII, pág. 503; ver CSJN, 4-12-2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, R. C. y S. 2011-VIII-176, con apostilla de Jorge M. Galdós).

Es decir, se trata de satisfacer a la víctima más que de compensarla en términos de equivalencia (conf. Pizarro, Ramón D., “Daño moral. Prevención. Reparación. Punición”, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 385), habiéndose señalado al respecto que “…dicha satisfacción es brindada generalmente mediante una indemnización económica que le permita al damnificado adquirir bienes o servicios que son en definitiva los que producen el placer resarcitorio, ya que el dinero en sí mismo es papel y sólo tiene valor como instrumento de cambio…” (Marcellino, Leonardo, “Valoración y cuantificación de la indemnización del daño extrapatrimonial”, en “Revista de Derecho de Daños. Responsabilidad por daño no patrimonial”, ed. Rubinzal – Culzoni Editores, pág. 428).

Así pues, luego de haber examinado desde esta óptica el reclamo articulado, considero que los elementos de valoración descriptos permiten concluir que el suceso ha tenido directa incidencia en la esfera extrapatrimonial en estudio, lo que conjugado con la condición particular de la víctima (consumidor), las legítimas expectativas de ser informado debidamente acerca de la condición crediticia en la que se encontraba en el contrato de tarjeta de crédito que lo vinculó con las accionadas y el hecho de ser informado como moroso ante el Banco Central, con las consecuencias extrapatrimoniales que ello de ordinario ocasiona a quien se ha comportado diligentemente en la relación contractual, me llevan al convencimiento que el monto reconocido en la sentencia recurrida por el presente rubro debe ser elevado a valores actuales a la suma de pesos un millón cuatrocientos mil ($1.400.000) con más intereses liquidados del modo dispuesto en la sentencia recurrida (art. 4 de la ley 24.240 y modif.; arts. 1740, 1741 y ccdtes. del Código Civil y Comercial de la Nación; 165, 362, 375, 384, 456 y ccdtes. del CPC).

Por los motivos dados, considero que debe rechazarse el agravio de las codemandadas y hacerse lugar al del actor con los alcances antes expuestos.

IV.e.) AGRAVIO DEL ACTOR Y DE LAS CODEMANDADAS. Daño Punitivo. Procedencia y cuantificación

Agravia a las codemandadas tanto la procedencia como la cuantificación de la sanción por “Daño Punitivo” y al actor el monto otorgado en tal concepto al considerarlo insuficiente.

Ante ello, comienzo por señalar que la ley 26.631 incorporó los daños punitivos, no obstante que el proyecto de unificación del Código Civil y Comercial del año 2012 regulaba en el art. 1714 lo que se denominaba “sanción pecuniaria disuasiva”, reconociéndose la excepcionalidad y la conveniencia de su procedencia para aplicar a casos abusivos especiales (Gregorini Clusellas, Eduardo L., “El daño punitivo y sanción pecuniaria disuasiva. Análisis comparativo de la proyección de una figura resistida hoy consagrada”, publicado en RCyS 2013-X, 15).

En efecto, acordaba al Juez la potestad de aplicar, a petición de parte, una sanción pecuniaria a quien actúa “con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva”.

Podían peticionar tal medida cualquiera de los legitimados para defender estos derechos.

Según se desprende de los fundamentos presentados por la comisión redactora, “un sujeto puede iniciar un pleito reclamando el resarcimiento de daños individuales (cobrará una indemnización que ingresará a su patrimonio) y pedir la aplicación de la sanción (que no irá a su patrimonio), o solo esto último”.

El monto de la sanción se fijaría, siempre de acuerdo con el texto del anteproyecto, “prudencialmente tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener con su conducta, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas en su contra”.

En los fundamentos se explica que, a diferencia de la regla general que impone resarcir el daño “por equivalencia o por satisfacción”, en el caso de la sanción regulada por este artículo “no hay prueba directa para la cuantificación y por ello se alude a la fijación prudencial”.

Este artículo ha sido modificado por el Poder Ejecutivo antes de enviar el proyecto al Congreso, ya que –según vimos– en su versión original el texto remitía a “los derechos de incidencia colectiva mencionados en el art. 14 inciso c)”. Esto es, solo a los derechos colectivos que recaen sobre bienes indivisibles (por lo cual, podía interpretarse que esta sanción no era aplicable en aquellos casos que versan sobre derechos individuales homogéneos).

La sanción podría aplicarse a cualquiera de las especies de derechos de incidencia colectiva que la CSJN reconoció en “Halabi” (Conf. Francisco Verbic, “Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, Aspectos relevantes Análisis doctrinario; Derechos de incidencia colectiva y tutela colectiva de derechos en el Código Civil y Comercial para la República Argentina”; Edit. Errepar, Cdad. de Bs. As., 2014, págs. 344/346).

A pesar de la interesante función que podría jugar esta figura como instrumento para disuadir la práctica de conductas ilícitas colectivas, la misma fue eliminada completamente del articulado y no forma parte del texto sancionado.

Es decir, que hoy se encuentra vigente solamente el art. 52 bis de la ley de defensa del consumidor, señalando el concepto de daño punitivo: “…Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan…La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley…”.

Asimismo el art. 47 en su inciso b) establece “…Multa de PESOS CIEN ($ 100) a PESOS CINCO MILLONES ($ 5.000.000)…”. sufrido. El objeto de este instituto es impedir que el proveedor siga vendiendo un producto que genere perjuicios, estimando que resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad, por lo que se le otorga al Juez la facultad de aplicarlo o no en el caso concreto y graduarlo conforme la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso. El daño punitivo tiende a ser ejemplificador a los efectos de que otros proveedores no incurran en nuevos incumplimientos…” (Centanaro Esteban, “Contrato y relación de consumo: actualidad en torno a las últimas modificaciones legislativas” en Estudios de derecho civil con motivo del Bicentenario, dirigido por Conte Grand, Julio, De Reina Partiere Gabriel, El Derecho, Buenos Aires, 2011; Centanaro Esteban, Dresdner Geraldine, Debrabandere Carlos, Martín Riva Juan “El daño punitivo en la ley de defensa del consumidor y su incorporación a la reforma del Código Civil y Comercial: una visión crítica” publicado en DJ31/07/2013,1; Farina Juan M., “Defensa del consumidor y del usuario”, pág. 228, 556 y ss.; Junyent Bas Francisco, Barrista Andrés Federico, Garzino María Constanza, ”Destinatarios de la multa en el daño punitivo”, publicado en La Ley 01/03/2013, 1; Barocelli, Sergio Sebastián, “Incumplimiento del trato digno y equitativo a consumidores hipervulnerables y daños punitivos: la Suprema Corte de Buenos Aires confirma su procedencia” publicado DJ29/05/2013,3; Falco, Guillermo E. “Cuantificación del daño punitivo”, publicado en La Ley 23/11/2011; Rinessi Antonio Juan, Rey de Rinessi Rosa “Naturaleza Jurídica del Daño Punitivo”, Revista de Derecho de Daños, editorial Rubinzal-Culzoni, 2011-2).

En definitiva, el art. 52 bis. de la Ley de Defensa del Consumidor es una norma de alta complejidad y requiere para su aplicación la conjunción de varios elementos: a) Una relación de consumo; b) Un proveedor que incumpla con su obligación legal o contractual; c) Un consumidor damnificado; d) Un proceso judicial en el cual el consumidor damnificado reclame el daño punitivo; y e) Un juez que acoja favorablemente la petición. Faltando alguna de ellas, el instituto de los daños punitivos no opera.

A su vez, es importante destacar que no configura un requisito para la aplicación de la sanción por “daño punitivo” que el actuar antijurídico del proveedor deba ser doloso o con culpa grave, así como tampoco la demostración del actuar excepcional.

Así lo ha resuelto la Suprema Corte de Justicia Provincial, al expedirse acerca de la operatividad del art. 52 bis de la ley 24.240 (modif. por ley 26.361), señalando que: “…Esta disposición, apartándose de las sugerencias efectuadas a nivel doctrinario, no exige un grave reproche subjetivo en la conducta del dañador ni un supuesto de particular gravedad caracterizado por el menosprecio a los derechos del damnificado o a intereses de incidencia colectiva ni a los supuestos de ilícitos lucrativos. Solo dispone que procede cuando se incumplen obligaciones legales o contractuales…” (S.C.B.A. en la causa C.119.562 “Castelli, María Cecilia c/ Bco. de Galicia y Bs. As. s/ nulidad de acto jurídico”, sent. del 17-10-2018, del voto del Dr. de Lázzari; el destacado no es de origen; S.C.B.A. en la causa C.122.220 “Frisicale, María Laura c/ Telecom Personal S.A. s/ daños y perjuicios”, sent. del 11-08-2020; S.C.B.A. en la causa C. 123.329 “Salvucci, Adriana Marisa c/ Caja de Seguros S.A. y otro s/ cumplimiento de contratos”, sent. del 31-08-2021).

Dentro de este marco teórico, es claro que entendiendo que debe confirmarse la responsabilidad que se le endilga a las demandadas en la sentencia recurrida y siendo que las partes se encuentran vinculadas por una relación de consumo la procedencia de la sanción aparece, a mi entender, como indudable.

No obstante ello, considero que aún de enrolarme en la postura de quienes entienden que es necesario la existencia de dolo o culpa grave del proveedor para que el daño punitivo sea procedente en el caso se encuentran dadas las condiciones de aplicación del instituto de los daños punitivos.

Es que evidentemente ha existido en autos un claro incumplimiento de las accionadas que no se agotó en no cumplir con el deber de información que se encontraba a su cargo, sino que además agravaron aún más la situación del actor informándolo como moroso ante el Banco Central, despreocupándose de encontrar soluciones alternativas que de algún modo pudiesen al menos atenuar los perjuicios sufridos por el accionante (argto. jurisp. esta Cámara, Sala III, en la causa Nº 163.197 “Umanzor González, Maritza y otros s/ Peugeot Citroen Argentina S.A. y otro s/ daños y perjuicios” sent. del 15-06-2017).

Ha sido evidente el desinterés demostrado por las demandadas en cumplir en forma total y acabada con sus obligaciones lo cual en definitiva se enmarca en el trato digno (art. 8 bis de la Ley 24.240). Se ha resuelto al respecto que: “…La finalidad del daño punitivo, es la de castigar (“punir”) a quien ha obrado con tal despreocupación e indiferencia hacia la posición de los damnificados (“grave inconducta”), en situaciones donde sería una injusticia que la sanción se limite a solo tener que abonar la indemnización resarcitoria. Busca prevenir hechos similares en el futuro a través de la disuasión que provoca una sanción económicamente significativa (ello no solo respecto del proveedor en cuestión sino de los demás proveedores). De este modo se evita (previene) que sujetos similares al sancionado busquen realizar conductas semejantes. Además, dado la “propiedad variable” de las indemnizaciones punitivas, se causa en el resto de la comunidad empresarial una profunda indeterminación en cuanto a su previsión cuantitativa, de forma tal que el dañador intencional no podrá “previsionar” en sus estados contables esta “cuenta”. Se trata de una institución que participa de la naturaleza de una pena privada (multa civil o indemnización pecuniaria disuasiva), que es adicional e independiente de toda otra indemnización de carácter compensatorio, destinada al propio damnificado, que apunta a sancionar graves inconductas en perjuicio del actor, mediante la imposición de una suma de dinero. La pena privada está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados…” (CC0201 LP, en la causa Nº 120.537 “Orruma Martin Miguel c/ Hewlett Packard Argentina SRL y otro/a s/Daños y perj. incump. contractual (exc. Estado)”, sent. del 25-10- 2016.

Ante lo expuesto resulta indudable, a mi entender y sin perjuicio de no ser requisito para la aplicación de la sanción por daño punitivo la gravedad en el reproche del actuar de las accionadas, que el incumplimiento de las demandadas constituyó, en el caso, un comportamiento encuadrable bajo el concepto de culpa grave (art. 1724, 1725 del C.C.C.N.: conf. Ramón Daniel Pizarro – Carlos Gustavo Vallespinos “Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones.”, tomo II, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2006, pág. 617 y sgts.; argto. jurisp. Cám. de Apel. Civ. y Com. de Azul, Sala II, en la causa Nº 62.827 “Barcelona, María Paula y otro c/ Naldo Lombardi S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, sent. del 05-06-2018).

Es entonces, encontrándose en el presente caso reunidos los requisitos habilitantes para el progreso de la sanción prevista en el art. 52 bis de la ley 24.240 –modif. por ley 26.361–, que entiendo tal como lo ha hecho la a quo procedente su aplicación al supuesto en estudio (argto. doct. Fernando E. Shina “Daños al Consumidor”, Ed. Astrea, 1era. edición, Bs. As. 2014, pág. 159 y sgts.; Sebastián Picasso, en obra colectiva “Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y Anotada”, Picasso – Vázquez Ferreyra Directores, Ed. La Ley, Tomo I, Bs. As., 2009, págs. 593 y sgts.; Daniel Roque Vítolo “Avances y retrocesos en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación respecto del instituto del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, publicado en “Revista de los contratos, los consumidores y derecho de la competencia”, Ed. Legis, págs. 3 y sgts.).

Una vez detallado lo anterior, e ingresando en lo concerniente a la cuantificación de la sanción, advierto que el monto establecido por la sentenciante en concepto de daño punitivo resulta, según mi parecer, escaso para satisfacer la finalidad del instituto.

Es que sin perjuicio de reconocer la dificultad de cuantificar el “daño punitivo” ante la ausencia de reglas específicas para realizar tal tarea, dado que la norma del art. 52 bis de la LDC solo prevé que la sanción: “…se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso…”, lo cierto es que la flagrante violación a los derechos de los consumidores que importó el actuar antijurídico de las demandadas, sumado al hecho de la importancia comercial de éstas, quienes resultan ser empresas con una amplia capacidad de contratación, me llevan a entender que debe aumentarse el monto otorgado por la a quo a la suma de pesos dos millones quinientos mil ($2.500.000), el que considero con mayor aptitud para cumplir la función disuasiva del instituto.

Es por los motivos dados que considero debe rechazarse el recurso de las codemandadas y hacerse lugar al agravio del actor modificando la sentencia recurrida en el sentido propuesto (arts. 4, 52 bis y ccdtes. de la ley 24.240 –modif. por ley 26.361–; art. 42 de la Constitución Nacional; el art. 38 de la Constitución de la Provincia de Bs. As.).

Así lo voto.

El Sr. Juez Dr. Rubén D. Gérez votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.

A la segunda cuestión planteada, la Sra. Juez Dra. Nélida I. Zampini dijo:

Corresponde: I) Rechazar el recurso interpuesto por “Prisma Medios de Pago S.A.” en fecha 28-12-2022, con costas (art. 68 del C.P.C.); II) Rechazar el recurso interpuesto por el “Banco Macro S.A.” en fecha 30- 01-2023, con costas (art. 68 del C.P.C.); III) Hacer lugar al recurso interpuesto por el actor en fecha 29-12-2022, modificando la sentencia recurrida en el siguiente sentido: a) elevando el monto indemnizatorio por el rubro daño moral a valores actuales a la suma de pesos un millón cuatrocientos mil ($1.400.000), con más intereses liquidados del modo dispuesto en la sentencia recurrida, b) elevando el monto de la sanción por daño punitivo a la suma de pesos dos millones quinientos mil ($2.500.000), con costas por el recurso del actor a los codemandados vencidos (art. 68 del C.P.C.); y IV) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 16, 31, 51 y ccdts. ley 14.967).

Así lo voto.

El Sr. Juez Dr. Rubén D. Gérez votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Por los fundamentos dados en el precedente acuerdo: I) Se rechaza el recurso interpuesto por “Prisma Medios de Pago S.A.” en fecha 28-12-2022, con costas (art. 68 del C.P.C.); II) Se rechaza el recurso interpuesto por el “Banco Macro S.A.” en fecha 30-01-2023, con costas (art. 68 del C.P.C.); III) Se hace lugar al recurso interpuesto por el actor en fecha 29-12-2022, modificando la sentencia recurrida en el siguiente sentido: a) elevando el monto indemnizatorio por el rubro daño moral a valores actuales a la suma de pesos un millón cuatrocientos mil ($1.400.000), con más intereses liquidados del modo dispuesto en la sentencia recurrida, b) elevando el monto de la sanción por daño punitivo a la suma de pesos dos millones quinientos mil ($2.500.000), con costas por el recurso del actor a los codemandados vencidos (art. 68 del C.P.C.); y IV) Se difiere la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 16, 31, 51 y ccdts., ley 14.967). REGÍSTRESE. Notifíquese de manera automatizada (conf. arts. 10, 13 y ccdtes. del anexo único del Ac. 4039 de la SCBA). En la ciudad de Mar del Plata se procede a la firma digital del presente conforme acuerdo 3975/20, SCBA. Devuélvase. – Nélida I. Zampini. – Rubén D. Gérez (Sec.: Pablo D. Antonini).

Rosario Máquinas Agrícolas S.R.L. c. CNH Industrial Argentina S.A. s/ordinario

Comentado por Dante Cracogna: Los contratos por adhesión y el arbitraje.

Buenos Aires, abril 19 de 2023

Y Vistos:

I. Apeló la actora el decisorio de fs. 342 mediante el cual el Juez a quo se declaró incompetente para entender en las presentes actuaciones. Su memorial obra a fs. 346/358 y fue respondido a fs. 360/364.

II. Los fundamentos del dictamen fiscal que esta Sala comparte (fs. 367/371) y a los que se remite por economía expositiva, resultan suficientes para confirmar la resolución atacada, ante la vigencia de la cláusula compromisoria (28 fs. 164/173); en tanto no se advierte en el caso la configuración de las excepciones enumeradas por el artículo 1651 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Según surge del examen de las presentes actuaciones, las partes se vincularon a través del contrato copiado a fs. 174/179 del que surge una operatoria de concesión y venta de maquinarias y productos agrícolas, en el que pactaron resolver o ventilar cada controversia o reclamo derivados de este contrato sometiéndose a un arbitraje vinculante ante el Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires (Cláusula 28 del acuerdo).

Allí se plasmó –en lo pertinente– que “Toda controversia o reclamo que tenga su origen o se relacione con esta Propuesta de Concesión, su formación, cumplimiento, incumplimiento, interpretación o terminación por cualquiera circunstancia, será exclusivamente resuelta en forma definitiva mediante un arbitraje vinculante que se realizará ante el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, República Argentina, salvo que la Sociedad y el Concesionario acuerden lo contrario” sin que se advierta agregado en autos otro documento que determine lo contrario.

Dicha cláusula permite considerar lo pactado como una prórroga de la jurisdicción judicial con alcance normativo para las partes contratantes, lo que torna procedente un desplazamiento de la competencia para que la cuestión sea dirimida por tales arbitradores (CNCom., Sala B in re, “Scaramella, Alicia Cristina c/ Hope Entertainment S.A. s/ ejecutivo”, 7-6-18; y sus citas).

En ese contexto, debe recordarse que la elección del arbitraje como vía privada de resolución de los conflictos, evidencia que las partes –habilitadas legalmente para ello por las circunstancias del caso y por la materia involucrada– deciden excluir o sustraer la solución de su puntual disputa de la competencia de los tribunales estatales, elección que convierte a los árbitros en los jueces naturales de la causa sin contrariar los arts. 1 y 18 CN. Tal elección, que puede permitir la más adecuada tutela de los intereses privados disponibles, debe ser respetada por haber sido asumida dentro de la órbita del derecho de actuación de quienes la efectuaron (arg. artículos 959, 1061 y 1649 CCCN).

La doctrina caracteriza la cláusula compromisoria como un contrato que se encuentra sujeto, como tal, a los requisitos de validez que, en cuanto al consentimiento, a la capacidad, al objeto y a la causa exige el CCCN (art. 1650 y conc.). Por lo tanto, su contenido se halla exclusivamente librado a la voluntad de las partes, quienes pueden pactar la jurisdicción arbitral respecto de todos los casos litigiosos que se planteen como consecuencia de la relación sustancial que las vincula, o limitarla a los aspectos específicos que se refieran a esa relación, con exclusión de los casos de inarbitrabilidad previstos legalmente (art. 1651, CCCN), que como se explicará no se advierten configurados en la especie en esta etapa preliminar del proceso.

En las circunstancias de este caso, no resulta óbice a esta solución que se haya invocado la existencia de un contrato de adhesión, sin perjuicio de lo que pueda decidir el aludido tribunal arbitral respecto del planteo de nulidad de esa cláusula. En efecto, se trata de un convenio celebrado entre empresarios referido a cuestiones patrimoniales disponibles, por lo que, en principio, no es dable suponer la existencia de una desigualdad ostensible en términos de poder de negociación. Tampoco puede concluirse, en esta instancia preliminar, que la recurrente, aun cuando se hubiera limitado a consentir la cláusula compromisoria predispuesta por la contraparte, no haya actuado con libertad al celebrar el convenio. En este sentido, y en consonancia con la jurisprudencia del fuero, el art. 1651, inc. “d”, CCCN no soslaya un pacto admitido cuando el contratante no pudo considerarse sorprendido por su incorporación dentro del esquema destinado a regirlo, como ocurre con las empresas (en similar sentido, CNCom., Sala C in re: “Telcel S.A. c/ Cablevisión S.A.” del 21/3/2019, CNCom., Sala D, in re: “Biotrade Argentina S.R.L. y otro c/ St Jude Medical Argentina S.A. s/ ordinario” del 11/2/2020).

Por ello, en el caso, y sin perjuicio –como se dijo– de las decisiones a las que pueda arribar el aludido tribunal respecto de la cláusula cuestionada una vez tramitado el proceso y producida la eventual prueba, cabe admitir la operatividad del pacto compromisorio aun si se considerara que se trata de un contrato de adhesión, en tanto en este estadio preliminar no se ha demostrado en modo alguno su abusividad o un eventual riesgo de materias de orden público que justifiquen el apartamiento aquí pretendido respecto de la prórroga acordada por las partes (CNCom., Sala C, in re: “Vanger SRL c/ Minera Don Nicolás SA s/ ordinario” del 6/6/2019; CNCom., Sala F, in re: “Pérez Mendoza, J. c/ Hope Entertainment” del 13/7/2017).

Finalmente, no se soslaya que existen planteos que involucran la nulidad de la propia cláusula compromisoria y atacan su validez o eficacia, empero, dichos cuestionamientos deben también ser examinados –a falta de previsión en contrario– por el propio tribunal arbitral, habida cuenta del principio kompetenz-kompetenz propio de la materia (art. 1654, CCCN) y por no advertirse en esta etapa preliminar del proceso que el pacto resulte manifiestamente nulo –art. 1656, primer párrafo, CCCN– (CCom Sala D in re: “Soluciones Integrales SRL c/ Ternium Argentina SA s/Ordinario” del 08.02.22).

En efecto, de constituirse eventualmente el Tribunal Arbitral, éste sería quien, en principio, juzga su propia competencia de acuerdo con el artículo 23 del Reglamento de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires. En sentido similar, el artículo 1654 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que “Excepto estipulación en contrario, el contrato de arbitraje otorga a los árbitros la atribución para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia”.

Ese citado principio tiene un aspecto positivo tendiente a permitir que sean los propios árbitros quienes decidan acerca de su competencia; y uno negativo que obliga a los tribunales judiciales a declinar su competencia ante la invocación de un acuerdo arbitral, salvo que el mismo resulte manifiestamente nulo o inaplicable (CNCom. esta Sala in re: “Frigorífico Regional Industrias Alimenticias Reconquista SA c/Vicentin SAIC s/medida precautoria” del 03.11.21; Rivera, Julio César, “Arbitraje Comercial”, Ed. LexisNexis, Bs. As., 2007, p. 405 y ss.; Caivano, Roque J., “El principio kompetenz – kompetenz, revisado a la luz de la ley de arbitraje comercial internacional argentina”, publicado en Themis – Revista de Derecho, 2019-2, p. 15); lo que a la luz del desarrollo precedente, no ocurre en la especie.

De tal modo corresponde confirmar la decisión recurrida.

III. Se desestima la apelación examinada, con costas.

IV. Notifíquese por Secretaría del Tribunal, conforme Ac. 31/11 y 38/13 CSJN, y a la Sra. Fiscal de Cámara mediante cédula electrónica.

V. Cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Ac. 15/13 CSJN y devuélvase digitalmente el expediente a la anterior instancia dejándose constancia que la presente resolución obra únicamente en soporte digital.

VI. Firman las suscriptas por encontrarse vacante la vocalía nº 6 (Conf. Art. 109 RJN). – M. Guadalupe Vásquez. – Matilde E. Ballerini (Prosec.: Adriana Milovich).

Banco Santander Río S.A. c. A., M. L. s/ejecutivo

Buenos Aires, 18 de abril de 2023

Y Vistos:

1. Apeló la parte actora la resolución de fecha 14.11.22 por la que el Sr. Juez a quo se declaró incompetente para entender en estas actuaciones.

Para ello, luego de encuadrar el vínculo de las partes como una relación de consumo, consideró que, en el caso, a partir de lo informado por el RENAPER había quedado acreditado que, “… al momento de la confección del saldo deudor…” ejecutado, la accionada se domiciliaba en la ciudad de Posadas, Pcia. de Misiones, por lo que consideró aplicable al caso la doctrina plenaria sentada por esta Cámara Comercial en los autos “Cámara Nacional en lo Comercial Auto-convocatoria a plenarios/competencia del fuero comercial en los supuestos de ejecución de títulos cambiarios en que se invoquen involucrados derechos de consumidores”, del 29/6/2011.

2. El recurrente se quejó de esta decisión alegando que no resultaba cierto que, en el caso, hubiese quedado demostrado que la accionada se domiciliaba en extraña jurisdicción al momento en que se conformó el respectivo saldo deudor. En tal sentido, señaló que el referido título fue confeccionado en fecha 09.06.21, en tanto que, por otro lado, de acuerdo a lo informado por el RENAPER, la toma de razón del domicilio de la accionada sito en la Ciudad de Posadas, Provincia de Misiones, se produjo el 05.03.22, es decir, con posterioridad, incluso, al inicio de esta acción. En tal marco, sostuvo que la jurisdicción del presente trámite estaba determinada por el domicilio que la deudora informó al suscribir la “Solicitud de Productos y Cuentas”, el que, además, se encontraba vigente cuando se confeccionó el certificado de saldo deudor ejecutado en autos (Av. Cabildo 562, piso 11, Dpto. 23, de CABA).

En subsidio, se agravió del régimen de costas, sosteniendo que el cambio de domicilio de la demandada se produjo con posterioridad al inicio de las presentes actuaciones.

Con fecha 06.03.23 fue oída la Sra. Fiscal General por ante esta Alzada, quien dictaminó en el sentido de confirman el fallo impugnado.

3. Liminarmente, señálase que no existe controversia en cuanto a la “relación de consumo” entablada entre las partes, encontrándose discutido únicamente si, para determinar la competencia, debe prevalecer el domicilio de la ejecutada vigente a la fecha en que se confeccionó el respectivo certificado de saldo deudor (09.06.21), o si, en cambio, debe considerarse el domicilio real que la accionada tenía al anoticiarse espontáneamente de la demanda instaurada en su contra (21.10.22), incluso cuando, contrariamente a lo afirmado por el Sr. Juez a quo, el cambio a otra jurisdicción (05.03.22) se haya producido con posterioridad al inicio de las actuaciones (13.08.21).

Sentado ello, considerando que el fundamento de la disposición legal contenida en el art. 36 LDC, en cuanto prescribe que el juez competente para entender en los litigios relativos a los contratos que involucran derechos de los consumidores es aquel que corresponde a la del domicilio real del deudor, finca en resguardar el derecho a la defensa en juicio del demandado que aparece como “consumidor”, cabe concluir que, en el caso, resultó acertada la decisión del Juzgado de declararse incompetente para seguir entendiendo en las presentes.

Es que, en efecto, siendo que el derecho de defensa en juicio del consumidor es una garantía que normalmente comienza a ejercerse cuando se produce el traslado de la demanda o la intimación al pago, resulta claro que, en principio, la competencia de un tribunal queda fijada cuando dicho acto efectivamente tiene lugar en la jurisdicción del domicilio del demandado.

En tal marco, más allá del domicilio que la demandada pudiera haber tenido al tiempo en que se instauró la demanda –o, para el caso, en que se confeccionó el respectivo título ejecutivo-, lo cierto es que encontrándose debidamente acreditado que, antes de producirse la toma de conocimiento de la presente acción –en el caso, mediante la presentación espontánea de fecha 21.10.22–, la accionada había cambiado su domicilio real a otra jurisdicción, es en los tribunales con sede en esta última en donde debe tramitar la respectiva acción.

Al respecto, no se soslaya que, como ya se ha señalado, la accionada se presentó espontáneamente en autos y, en subsidio del planteo de incompetencia, interpuso las excepciones de inhabilidad y falsedad de título, ejerciendo, de ese modo, las defensas que estimó pertinentes. Mas lo cierto es que el derecho de defensa en juicio es una garantía que debe resguardarse a lo largo de todo el proceso, y que, en orden a ello, la ley consumeril taxativamente prevé que “…para entender en el conocimiento de los litigios…” suscitados en el maro una relación de consumo será competente el tribunal correspondiente a la jurisdicción del domicilio real del consumidor.

Por todo ello, no cabe sino desestimar la queja esgrimida respecto de esta materia.

4. En cuanto al agravio relativo al régimen de costas, cabe recordar que, en nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos –como regla– por la parte que ha resultado vencida en aquel.

Ello así, en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 del CPCCN) y se imponen no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

Si bien esa es la regla general, la ley también faculta al Juez a eximirla, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss.). Síguese de lo expuesto, que la imposición de las costas en el orden causado o su eximición –en su caso–, procede cuando por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos – Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T° I, p. 491).

Es decir que la eximición de costas autorizada por el art. 68 del CPCCN, segundo párr., procede –en general– cuando media “razón suficiente para litigar”, expresión que contempla aquellos supuestos en que, por las particularidades del caso, cabe considerar que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho invocado.

En este marco, cabe puntualizar que la “razón suficiente para litigar” que autoriza a apartarse del principio general de la derrota, no importa la mera creencia subjetiva del litigante en orden a la razonabilidad de su pretensión, sino la existencia de circunstancias objetivas que demuestren la concurrencia de un justificativo para liberarlo de las costas (esta CNCom., esta Sala A, 7.11.89, “Angeba S.A. s/ quiebra s/ pedido de extensión de quiebra a Barleón S.A.”; íd. 18.06.06, “Torres Darío Raúl y Otro c. Sanbro SRL Viviendas La Solución s. Ordinario”; íd. Sala B, 25.2.93, “SA La Razón s/ conc. prev. s/ inc. de cobro de crédito”).

Sentado todo ello, y sin perjuicio de lo sostenido en el apartado que antecede, a partir de las circunstancias fácticas referidas ut-supra esta Sala considera que existen razones suficientes para apartarse del principio general antes expuesto. Ello así, por cuanto a partir del domicilio informado por la propia accionada en ocasión de suscribir el contrato de “Solicitud de Cuentas y Productos” que dio inicio a su vínculo con el banco ejecutante –esto es, Av. Cabildo 562, piso 11, dpto. 23, de CABA–, este último pudo creerse con derecho a iniciar la presente causa en esta jurisdicción y, asimismo, a resistir la defensa opuesta por la ejecutada contra la continuación de su trámite por ante esta sede.

En consecuencia, estímase razonable modificar este aspecto del fallo impugnado y distribuir las costas del proceso en el orden causado.

5. Por todo lo expuesto, esta Sala resuelve:

Hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por la parte actora y, por ende, modificar la resolución apelada en el sentido expuesto en el considerando 4. del presente pronunciamiento, confirmándola en lo demás que decide y fue materia de agravio.

Distribuir en el orden causado las costas de Alzada, en atención a las particularidades del caso y el modo en que se resuelve (art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

Notifíquese a la Sra. Fiscal General actuante ante esta Cámara y a las partes. Oportunamente, devuélvanse virtualmente las actuaciones a la instancia anterior.

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1 de la ley 25.865, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará mediante la pertinente notificación al CIJ. – Alfredo A. Kölliker Frers. – María Elsa Uzal. – Héctor O. Chomer (Prosec.: Valeria C. Pereyra).

Z., E, A. c. SENASA s/amparo ambiental

Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte:

I – A fs. 506/511 la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario confirmó parcialmente la sentencia de la instancia anterior que hizo lugar al amparo promovido por el actor –con sustento en lo dispuesto por los arts. 41 y 42 de la Constitución Nacional y 32 de la ley 25.675– contra el Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria (SENASA, en adelante) con el objeto de que se instrumentaran acciones o medidas tendientes a que se practiquen periódicamente controles, inspecciones y análisis en el Mercado de Concentración Fisherton y el Mercado de Productores de Rosario sobre frutas, verduras y hortalizas provenientes de otras provincias argentinas, a efectos de detectar la presencia de biocidas, plaguicidas u otros agrotóxicos.

En consecuencia, ordenó que la demandada: 1) dispusiera una cantidad de inspecciones y monitoreos suficientes y adecuados de los vegetales (frutas/verduras/hortalizas) que realizan tráfico federal y que se comercializan en la ciudad de Rosario, para cumplir efectivamente su objetivo de obtener los alimentos inocuos para el consumo humano y animal, que no pueden ser inferiores a seis (6) inspecciones y veinticuatro (24) monitoreos por año; 2) abordara esta problemática aunando esfuerzos en forma cooperativa y coordinada con las demás autoridades sanitarias (provincial y municipal) para lograr la eliminación y minimización de la presencia de contaminantes en valores no permitidos en los vegetales mencionados en el punto a); 3) diera publicidad a lo actuado en virtud de lo dispuesto por la ley 27.275. Finalmente, modificó la suma fijada en concepto de honorarios profesionales.

Para decidir de este modo, el tribunal consideró que los argumentos esgrimidos con respecto a la inexistencia de perjuicio actual, inminente y concreto, a la ausencia de caso judicial y a la falta de legitimación del accionante, no fueron puestos a consideración del magistrado de la instancia anterior, lo que vedaba su tratamiento. Por otra parte, la pretendida falta de legitimación debió haber sido motivo de una excepción previa, lo que hubiera resultado improcedente por aplicación del art. 16 de la ley 16.986.

En cuanto a la indebida injerencia en las funciones exclusivas y específicas del SENASA por parte del Poder Judicial al imponer pautas de actuación sin fundamentación legal alguna, la cámara entendió que la decisión de primera instancia se encontraba fundada en la profusa normativa que citó detalladamente –en particular la dictada por el propio organismo demandado–, en criterios doctrinales de especialistas y en fallos del Alto Tribunal atinentes a diversos aspectos del tema. Añadió que no encontraba arbitrariedad alguna en tanto la sentencia solo fijaba pautas para el cumplimiento de la función específica del SENASA, la cual habría sido omitida por dicho organismo. En lo que se refiere a la prueba colectada, detallada y analizada minuciosamente, señaló que la condenada tampoco la había refutado eficazmente, motivo por el cual era inadmisible el reproche de violación a la división de poderes, desde que se trataba de una situación excepcional que habilitaba el control jurisdiccional sobre el proceder de la Administración, lo que ocurre cuando un derecho fundamental se encuentra vulnerado o corre un riesgo inminente en tal sentido.

II – Disconforme con este pronunciamiento, la demandada interpuso el recurso extraordinario de fs. 519/535, que fue concedido a fs. 549/550 por encontrarse en juego la interpretación de normas de carácter federal y por la gravedad institucional que se hallaría configurada.

En lo sustancial, aduce que se ha incurrido en un equívoco por desconocimiento de la normativa que regula la actividad de los distintos actores de la cadena de producción alimentaria. Tras realizar una reseña de las normas que se refieren a las obligaciones y responsabilidades de los distintos actores que intervienen en la cadena alimentaria (producción, elaboración, comercialización y consumo de alimentos) y de las que establecen las funciones que cumple el SENASA, sostiene que los responsables de la aplicación del Código Alimentario Nacional en las respectivas jurisdicciones son las autoridades sanitarias provinciales, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y los municipios, los cuales están encargados de realizar los controles en bocas de expendio.

Señala que se encuentra facultada para establecer los procedimientos y sistemas para el control público y privado de la sanidad y calidad de los vegetales, adecuando los sistemas de fiscalización y certificación higiénico-sanitarias que se utilizan. Pone de resalto que los mandatos han sido debidamente ejecutados mediante los controles implementados en el ámbito de la ciudad de Rosario, los cuales han sido periódicos, proporcionados, razonables y conformes a la misión específica de ese organismo federal.

Afirma que la sentencia apelada efectúa una interpretación de la normativa que no se ajusta a su texto ni al reparto de competencias que dispuso la Constitución Nacional al instituir un régimen federal de gobierno. Añade que el fallo propicia una sustitución en cuanto al criterio para establecer la frecuencia o periodicidad y alcance concreto de los controles sanitarios en cuestión que tampoco se ajusta a los preceptos de rango constitucional, legal y reglamentario que regulan la materia. Señala que la causa y la finalidad de la división de poderes es la especialización para el debido cumplimiento de las diversas funciones que deben satisfacer los Estados y que las competencias atribuidas al SENASA por el ordenamiento tienen una especificidad de orden técnico que difícilmente el organismo jurisdiccional esté en condiciones de arrogárselas y sustituirlo en su ejercicio.

Concluye en que ha ejercido de manera legal y correcta sus facultades, realizando una serie de controles periódicos, constantes y regulares en los mercados de la ciudad de Rosario abocados al comercio de alimentos vegetales de carácter interjurisdiccional y considera que la sentencia apelada no encuentra fundamento jurídico que justifique la sustitución del organismo en una materia cuyos resortes le son privativos en atención a su alto grado de especialización técnica y su inserción dentro de los cuadros de la Administración Pública descentralizada.

III – A mi modo de ver, el recurso extraordinario interpuesto es formalmente admisible, toda vez que se halla en juego la interpretación y aplicación de normas de carácter federal y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria a las pretensiones que la apelante funda en ellas (art. 14, inc. 3°, de la ley 48).

IV – Ante todo, considero que, a fin de dilucidar las cuestiones debatidas en autos, es preciso recordar que el SENASA es un organismo descentralizado con autarquía económica-financiera y técnico-administrativa, dotado de personería jurídica propia en el ámbito del derecho público y privado, en jurisdicción del Ministerio de Agricultura, Ganadería y Pesca y es el encargado de planificar, ejecutar y controlar el desarrollo de las acciones previstas en la ley 27.233 (art. 5°).

Mediante el decreto 815/99 se dispuso que el SENASA debe, entre otras obligaciones y facultades, ejercer la fiscalización higiénico-sanitaria de los productos y subproductos de origen vegetal en las etapas de producción y acopio, en especial debe fiscalizar que no sean utilizados en los lugares de producción elementos químicos o contaminantes que hagan a los alimentos no aptos para el consumo humano (art. 13, inc. d). A fin de ejercer el control de aquellos productos en cuanto realizan tráfico federal, mediante la resolución 493/11 –SENASA– se implementó el Sistema de Control de Frutas y Hortalizas (SICOFHOR) para la identificación, monitoreo, vigilancia y diagnóstico de frutas, verduras y hortalizas. El objeto de dicho sistema fue delimitado por la resolución 637/11 –SENASA– así como también su aplicación en todo el territorio de la República Argentina, en el marco de las competencias establecidas por la ley 18.284 y los decretos 1585/96 y 815/99.

Por otra parte, se implementó el Programa de Control de Residuos e Higiene de los Alimentos (CREHA) con el objetivo de afianzar la sanidad y la inocuidad de los alimentos para minimizar los riesgos y contar con un nivel adecuado de protección para la salud de los consumidores (v. resolución –SENASA– 125/98), que depende de la Coordinación de Vigilancia y Alerta de Residuos y Contaminantes (COVARC).

Posteriormente fue sancionada la ley 27.233, que declaró de interés nacional la sanidad de los animales y vegetales, la prevención, el control y la erradicación de las enfermedades y de las plagas que afecten la producción silvoagropecuaria nacional, la flora y la fauna, la calidad de las materias primas producto de las actividades silvo-agrícolas, ganaderas y de la pesca; así como también la producción, inocuidad y calidad de los agroalimentos, los insumos agropecuarios específicos, el control de los residuos químicos y contaminantes químicos y microbiológicos en los alimentos y el comercio nacional e internacional de dichos productos y subproductos.

De lo expuesto precedentemente se desprende que la demandada, en su carácter de autoridad de aplicación, cuenta con suficientes atribuciones y obligaciones para establecer, en lo que aquí interesa, los procedimientos, programas y sistemas de control público y privado de la sanidad y la calidad de los alimentos de origen vegetal provenientes del tráfico federal, así como también para adoptar las medidas de prevención, monitoreo, servicios de alarma y fiscalización más convenientes, de conformidad con lo dispuesto por el ordenamiento vigente. Ambas partes coinciden en este punto, en que el Código Alimentario Nacional debe observarse en todo el territorio nacional y en que los responsables de su aplicación en las respectivas jurisdicciones son las autoridades nacionales, provinciales, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y los municipios.

Habida cuenta de ello, la cuestión a resolver en el sub lite radica en determinar si la cámara, al considerar probada la omisión y ordenar las medidas que el SENASA debe poner en práctica en cuanto al control de los alimentos, a la coordinación de acciones con las demás autoridades sanitarias y a la publicidad de lo actuado, ha interferido con el cumplimiento de su misión específica y le ha impuesto cargas y obligaciones que no surgen de las normas aplicables.

Existe una primera cuestión a examinar que se vincula con el cumplimiento por parte del SENASA, en forma oportuna y suficiente, de sus funciones de fiscalización y control sobre frutas, verduras y hortalizas provenientes del tráfico interjurisdiccional a fin de asegurar la inocuidad de aquellos alimentos para el consumo humano de la población de la ciudad de Rosario. Al respecto, el a quo consideró acertada la afirmación de la jueza de primera instancia en el sentido de que la prueba colectada, detallada y analizada minuciosamente permiten demostrar que la demandada omitió cumplir su función específica y que “surgen evidentes riesgos para la alimentación de la población en función del resultado de los análisis efectuados sobre distintos productos”.

Tales aspectos de hecho y prueba no fueron objeto de una crítica adecuada y fundada por la recurrente, quien se limitó a afirmar dogmáticamente que ha realizado numerosos controles en los mercados de conformidad con su misión específica y que la sentencia apelada interpretó de manera errónea las normas que determinan el reparto de competencias en la materia. Por lo demás, al insistir en esta postura, soslaya que la demanda se encuentra dirigida a obtener la realización efectiva y adecuada de las tareas de fiscalización en un mercado de concentración y otro de productores de la ciudad de Rosario, motivo por el cual resulta inconducente hacer hincapié en que las autoridades municipales tienen asignado el control sobre las denominadas bocas de expendio.

Sentado lo anterior, corresponde determinar si la cámara ha incurrido en un exceso jurisdiccional en cuanto ordenó a la demandada: a) que disponga una cantidad de inspecciones y monitoreos suficientes y adecuados de los vegetales (frutas/verduras/hortalizas) que realizan tráfico federal y que se comercializan en la ciudad de Rosario, que no pueden ser inferiores a seis inspecciones y veinticuatro monitoreos por año; b) que aborde esta problemática aunando esfuerzos con forma cooperativa y coordinada con las demás autoridades sanitarias (provincial y municipal) para lograr la eliminación y minimización de productos contaminantes; y c) que dé publicidad a lo actuado en función de lo dispuesto por la ley 27.275.

Al respecto, cabe recordar que V.E. ha establecido que corresponde al Poder Judicial de la Nación buscar los caminos que permitan garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que estos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y de tomar decisiones en los procesos que se someten a su conocimiento; y añadió que no debe verse en ello una intromisión indebida del Poder Judicial cuando lo único que hace es tender a tutelar derechos, o suplir omisiones en la medida en que dichos derechos pueden estar lesionados (v. doctrina de Fallos: 331:2925; 339:1423; 343:1332, entre otros).

Sobre la base de dicha doctrina, se advierte que, en principio, las medidas ordenadas por la cámara se ajustan a tales directrices, toda vez que tienden a lograr que la autoridad de aplicación ejerza el control que le compete con respecto a los productos de origen vegetal que realizan tráfico federal para ser comercializados en los grandes mercados de la ciudad de Rosario y, de este modo, cumpla con una política pública necesaria para el disfrute del derecho a la salud protegido por la Constitución Nacional, en tanto ello se traduce en la obtención de alimentos inocuos para el consumo humano y animal.

Sin embargo, entiendo que asiste razón a la apelante en cuanto sostiene que no corresponde a los magistrados de la causa establecer el alcance del control, lo que ocurre con la indicación de las condiciones que debe reunir el plan a llevar a cabo por el SENASA, incluyendo específicamente una cantidad mínima de seis inspecciones y veinticuatro monitoreos al año. Si bien es cierto que, una vez verificada la omisión de un deber legal, la sentencia puede condenar a la demandada a poner fin a dicha situación según los términos en que se trabó la litis, tal circunstancia no justifica que se ordene el modo preciso en que debe realizar su tarea de control sobre los alimentos de origen vegetal en los mercados antes mencionados.

Con relación a este aspecto, resulta evidente que la sentencia apelada sustituyó a la Administración en la determinación de las políticas relativas al control sanitario de los alimentos (verduras, frutas y hortalizas en el caso) y también en la apreciación de criterios de oportunidad, mérito o conveniencia en cuestiones que presentan un importante contenido técnico, reemplazando así la actividad del organismo competente mediante directivas concretas que se traducen en una suerte de plan de inspecciones y monitoreos que la demandada debe observar, con sustento únicamente en “la índole de la acción intentada y el marco fáctico subyacente” (v. sentencia de primera instancia obrante a fs. 431/455 confirmada por la cámara).

En tales condiciones, entiendo que lo resuelto por el a quo en lo que se refiere a este punto aparece como un exceso jurisdiccional en menoscabo de los poderes y funciones atribuidos a las autoridades administrativas por las leyes que las instituyen y les confieren sus competencias respectivas (doctrina de Fallos: 321:190). En la especie, ello afecta al SENASA en el ejercicio de la política estatal en el área de su competencia, motivo por el cual la resolución recurrida aparece desprovista de suficiente sustento, en tanto ordena la cantidad mínima de inspecciones y monitoreos a realizar por año, lo que importa un significativo grado de injerencia en sus facultades.

V – Opino, por lo tanto, que corresponde declarar la admisibilidad formal del recurso extraordinario interpuesto, revocar la sentencia apelada en cuanto ordena a la demandada realizar un mínimo de seis inspecciones y veinticuatro monitoreos al año en los mercados de concentración y de productores de la ciudad de Rosario y confirmarla en lo demás que decide. Buenos Aires, 28 de diciembre de 2020. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 21 de marzo de 2023

Vistos los autos: “Zárate, Enrique Augusto c/ SENASA s/ amparo ambiental”.

Considerando:

Que esta Corte comparte y hace propios los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a cuyos términos se remite por razones de brevedad.

Por ello, se declara admisible el recurso extraordinario interpuesto, se revoca la sentencia en cuanto ordena a la demandada realizar un mínimo de seis inspecciones y veinticuatro monitoreos al año en los mercados de concentración y de productores de la ciudad de Rosario y se la confirma en lo demás que resuelve. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

G. B., M. L. s/concurso preventivo

Comentado por Lidia Vaiser: Entre el abuso del derecho y la perspectiva de género.

Buenos Aires, 14 de marzo 2023

A las presentaciones que anteceden: Estese a lo que seguidamente se decidirá.

Y Vistos:

1. Viene apelada por la concursada la resolución de fs. 384 (foliatura digital) que, de un lado, rechazó el pedido de exclusión de voto respecto del acreedor declarado admisible Dr. F. B.; y, de otro, desestimó el pedido de suspensión del proceso concursal solicitado.

Juzgó el a quo que no existían elementos para calificar al mentado letrado como acreedor hostil, aseverando –en función de la argumentación efectuada por la deudora– que el concurso preventivo no es el ámbito más apropiado para probar la violencia alegada. En tal sentido, dijo que este proceso no deja margen para la acreditación de los extremos sostenidos por la apelante, los que requieren necesariamente de un debate probatorio más extenso siendo la marcha del proceso concursal un obstáculo que impide abordar el tema con la seriedad que amerita.

Seguidamente y luego de explicar que la no aplicación de la normativa relativa a la violencia de género implica la violación de las convenciones internacionales protectoras de los derechos de las mujeres suscriptas por nuestro país, concluyó que no estaríamos frente a un supuesto de violencia de género que justifique la exclusión de voto pretendida.

Ponderó que la relación sentimental a la que alude la concursada ha sido sistemáticamente negada por el Dr. B. y que la Sra. G. B. es abogada, y cuenta con trabajo estable (se desempeña como funcionaria en la Inspección General de Justicia), extremos que le impiden concluir que exista una situación de desigualdad de poder, o una superioridad del Dr. B. sobre la persona de la concursada, que importe subsumir la temática en una cuestión de género; no habiéndose ilustrado adecuadamente sobre por qué razón su ex letrado la “odiaría”.

Finalmente, sostuvo el magistrado que el pedido de suspensión del proceso formulado por la concursada a las resultas de la finalización de la demanda de nulidad planteada y tramitada en sede civil contra el Dr. B., resulta improcedente en tanto la recurrente al peticionar la formación de su concurso preventivo tácitamente aceptó las reglas vinculantes del proceso colectivo, entre ellas las procesales que estructuran el trámite concursal.

2. La expresión de agravios corre en fs. 396/400, y fue respondida por el acreedor en fs. 402/404 y por la Sindicatura en fs. 406.

El Ministerio Público Fiscal tuvo intervención en fs. 414/418 y propició la confirmación del temperamento adoptado en la instancia de grado.

3.a. La participación de los acreedores dentro del proceso universal adquiere su punto más relevante cuando éstos prestan, o no, su conformidad con la propuesta de pago que les ofrece el concursado. La ley concursal procura, al efecto, la intervención de todos los acreedores verificados y declarados admisibles en ocasión del pronunciamiento del art. 36 LCQ, excluyendo del cómputo a aquellas personas respecto de las cuales se presume cuentan con especial interés en favorecer al deudor.

Sobre si el elenco contemplado por el art. 45 LCQ reviste carácter taxativo, haciendo de las causales de exclusión un numerus clausus, esta Sala ha optado por no establecer apriorísticamente principios formularios rígidos sino decidir cada caso concreto a la luz de los elementos probatorios adunados, correlacionando esa regla con otras normas del ordenamiento jurídico, dentro o fuera del propio régimen concursal (cfr. 27/12/2011, “Iglesias Silvia Elena s/concurso preventivo”, íd. 16/8/2012, “Laborde, Pedro Rubén s/conc. preventivo”).

Y tal desafío adquiere mayor envergadura cuando se trata de situaciones que reflejan principios indisponibles, imperativos y vinculantes para los jueces, al encontrarse inescindiblemente vinculados con el resguardo del orden público, la moral, la buena fe y las buenas costumbres (CCyCom: 10, 12, 279, 344, 387, 958, 1004 y concs.).

Previénese, entonces, que la alegación de hostilidad por parte del Dr. B. merecerá un estudio particularizado (cfr. CNCom, Sala C, 27/12/2002, “Equipos y Controles SA s/Concurso Preventivo s/Incidente de apelación” voto del Dr. Monti; íd. Sala B, 30/06/2008 “Redes Excon SA s/Concurso Preventivo s/Incidente de exclusión del cómputo de las mayorías”).

3.b. Desde otro vértice y visto el abordaje de la cuestión traída a consideración por parte de la apelante, este Tribunal destaca que la obligatoriedad de utilizar la perspectiva de género en el análisis de cada caso surge del mandato constitucional al que se obligó el Estado Argentino, en todos sus estamentos, incluidos quienes pertenecemos al Poder Judicial. Adquirió plena efectividad sobre todo el articulado del CCyCN en función de lo dispuesto en los arts. 1, 2 y 3 del propio cuerpo legal, dada la centralidad que adquieren los derechos humanos en la interpretación y aplicación de las normas. Constituye una de las medidas especiales destinadas a eliminar la desigualdad fáctica entre hombres y mujeres, a fin de garantizar una igualdad real por sobre lo meramente formal (art. 4.1 de la CEDAW), y “modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres con miras a alcanzar la eliminación de prejuicios y prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basadas en la idea de superioridad o inferioridad de cualquiera de los sexos, o en funciones esterioripadas de hombres y mujeres” (art. 5.a. CEDAW) (cfr. María Victoria Pellegrini, “Una especie de violencia familiar: la violencia económica en el régimen de la comunidad. Aportes desde la perspectiva de género”, publicado en Revista de Derecho Privado y Comunitario, p. 387 y ss., Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2022).

De su lado, además de los diversos instrumentos internacionales habidos y aprobados por el Estado Argentino (CEDAW, Convención de Belem do Pará, entre otras), en nuestro país se dictó la Ley 26485 de Protección Integral a las Mujeres, definiendo en el art. 4 lo que se entiende por violencia contra las mujeres: toda conducta, por acción u omisión, basada en razones de género, que, de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, participación política, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes. Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción, omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja respecto del varón.

De su lado, el art. 5 de dicho cuerpo normativo, define a los tipos de violencia: física, psicológica, sexual, económica y patrimonial.

Además, el Dec. Reglamentario de la misma en el art. 6 dispone: Las definiciones comprendidas en el artículo que se reglamenta, en ningún caso pueden interpretarse en sentido restrictivo ni taxativo, como excluyentes de hechos considerados como violencia contra las mujeres por otras normas. Para ello deberá interpretarse la norma de forma armónica y sistemática con lo establecido por el art. 4º, segundo párrafo de la Ley 26.485, y con lo dispuesto en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer; la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Recomendación General nº 19 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer; los demás Tratados Internacionales de Derechos Humanos y las observaciones y recomendaciones que efectúen sus respectivos órganos de aplicación.

Agréguese que el enfoque de género persigue la igualdad real, sustancial y efectiva entre varones y mujeres e “… implica, por un lado, una crítica a la visión exclusiva del mundo en clave masculina y, por el otro, una relectura y una resignificación de la historia, de la sociedad, la cultura, la economía y la política. De lo que se trata es de hacer relecturas, resignificaciones y reconceptualizaciones que permitan un análisis diferenciado del mundo y de la realidad; de la aplicación de las normativas e instrumentos internacionales de derechos humanos, para poder actuar sobre ella y transformarla mediante la práctica de relaciones iguales y no discriminatorias” (cfr. Ana C. Alonso y Patricia Fernández Andreani, “Noción de Perspectiva de Género”, p. 99 y ss., ob. cit.).

Desde tal perspectiva esta Sala ya ha resuelto en el antecedente “Fundación Educar” citado por la recurrente, si bien diverso al que aquí nos ocupa, en tanto los magistrados estamos obligados a interpretar y a dar una lectura de las cuestiones que nos son traídas a consideración con perspectiva de género.

4. Adelantado el contexto interpretativo que enmarcará el análisis, conviene delinear el entramado fáctico por el cual trasunta la decisión del caso.

(i) Al presentar su concurso, la Sra. G. B. indicó como causal de su cesación de pagos, la imposibilidad de pago de la condena recaída en el juicio ejecutivo promovido por el Dr. S. F. B. En el apart. 2.1 de dicha presentación explicó las causas concretas de su situación patrimonial, haciendo énfasis en la relación personal y profesional que la habría unido al mencionado profesional y a las situaciones que se derivaron en consecuencia fs. 3/14.

(ii) En el pronunciamiento verificatorio del art. 36 LCQ (fs. 260), se declararon verificados/admisibles los créditos de: 1. A. P. F. – Á. S. E., por la suma de U$S 6.000 con más la de $ 1890 como gasto del concurso $1.890 e inadmisible lo demás pretendido; 2. Banco de la Nación Argentina, por la suma de $ 32.135,91 con más la de $ 2.060 como gasto del concurso; 3. B. F. S., por la suma de U$S 130.200 y de $ 2.060 en concepto de gastos, y, admisible eventual con carácter quirografario los honorarios que se regulen a su favor. Tal crédito se encuentra en trámite de revisión; 4. Consorcio de Propietarios Arenales 3085/3087/3095/3099 Esq. Bustamante … y …, se verificó por la suma de $ 137.186,15 en concepto de capital con privilegio especial y la de $ 19.209,75 (v. fs. 281); y, 5. N. R. A., admisible eventual con carácter quirografario y por el monto que le corresponda conforme el resultado del juicio.

(iii) Con tal escenario de su pasivo, la deudora presentó la propuesta de agrupamiento y categorización en fs. 269, habiéndose dictado en fs. 332 la resolución de categorización: QUIROGRAFARIOS y PRIVILEGIADOS.

(iv) En la propuesta de acuerdo presentada en fs. 346/8, se otorgó a los acreedores dos opciones: 1. El pago del 100% del capital, en 5 cuotas anuales y consecutivas con vencimiento la primera de ellas a los 60 días hábiles judiciales de la que adquiera firmeza la resolución que homologue el acuerdo preventivo y fije los honorarios de la sindicatura. El saldo de capital devengará un interés equivalente al 50% de la tasa BADLAR de banco privado nominal anual correspondiente al período respectivo según la alícuota que periódicamente informa el BCRA. Y, 2. El pago del 40% del capital en 2 cuotas anuales y consecutivas con vencimiento la primera de ellas a los 60 días hábiles judiciales de la que adquiera firmeza la resolución que homologue el acuerdo preventivo y fije los honorarios de la sindicatura.

Se remite a dicha presentación a los fines de las demás cuestiones allí señaladas en relación al pago de los créditos en dólares estadounidenses.

(v) En fs. 388 se adjuntaron las siguientes conformidades: A. P. F. y A. S. E. (fs. 380/381), Banco de la Nación Argentina (fs. 382/385) y Consorcio de Propietarios Arenales …/…/…/… (fs. 386/387).

En relación al crédito del Dr. N. se aclaró que fue declarado admisible eventual tanto en su cuantía como al derecho a voto por hallarse sujeto a la condición establecida por VS en la resolución verificatoria, por lo que debe detraerse del cómputo.

De su lado, tal como se desprende del mail anejado en fs. 372 el Dr. B., por medio de su letrado Dr. J. A. S., rechazó la propuesta efectuada habiendo señalado: “Este concurso no tiene razón de ser y así lo pusimos de relieve en nuestra primer presentación …”; “Y más allá del fracaso de los mismos (ver queja nº 1), los hechos nos están dando la razón …”; “… todo el asunto se podría arreglar si la Sra. G. B. entendiera que puede cancelar todos sus pasivos y que tiene que vender su inmueble para adquirir uno más pequeño y con la diferencia honrar sus deudas”; “Nadie quiere que la Sra. G. B. quede “en la calle” …Y el concurso, … no le dio y no le dará la solución que esperaba”.

5. A la luz de la reseña efectuada, teniendo presente las conformidades de los restantes tres acreedores habidos en el proceso con derecho a voto y no habiendo sido introducida formalmente la abusividad en el ofrecimiento de pago, los suscriptos no compartimos en modo alguno ni lo decidido por el magistrado de grado ni lo dictaminado por el Ministerio Público Fiscal.

Contrariamente, en función de los diversos indicios habidos en la causa y ponderando el relato minucioso y reiterado de la concursada, entendemos que la negativa cerril del ex letrado de la concursada trasluce –cuanto menos– una actitud abusiva de su parte, que no merece respaldo jurisdiccional (arg. art. 10 CCyCom.).

En tal sentido, cabe destacar que para definir cuándo es abusivo un derecho, la ley establece una doble directiva: una primera es específica y se relaciona con la índole del derecho que se ejerce; la segunda directiva, es más amplia y traslada a esta situación –el ejercicio de un derecho– a la necesaria subordinación del orden jurídico al orden moral. Así, para resolver sobre la presencia de un ejercicio abusivo de un derecho, el juez debería tener en consideración la existencia de diversas situaciones, como son “1) la intención de dañar; 2) ausencia de interés; 3) si se ha elegido entre varias maneras de ejercer el derecho aquella que es dañosa para otros; 4) si el perjuicio ocasionado es anormal o excesivo; 5) si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas costumbres; 6) si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad y a la confianza recíproca”. Habría que añadir, además, que el magistrado debe tener en cuenta si el comportamiento del agente no concilia con la finalidad económico social del derecho que la ley le concede (cfr. Sessarego Carlos Fernández, “Abuso de Derecho”, pág. 154/5; Ed. Astrea, 1992; citado en dictamen fiscal nº 1149/2022, autos “Edificio Migueletes 1268 SRL s/ conc. prev.).

Pues bien, en base a lo expuesto, es del caso destacar aquí las notas que nos llevan a concluir de la manera ya indicada: más allá de la negativa formal efectuada por el acreedor en cuestión sobre las diversas aseveraciones efectuadas por la deudora, lo cierto es que no puede dejarse de lado que nos encontramos frente a una mujer –la deudora–, ciertamente abogada y con trabajo estable –tal como apuntó el a quo como de relevancia para decidir como lo hizo–, quien en su hora confió, al menos en el ámbito profesional, en el Dr. B. para efectuar ciertos reclamos contra su ex cónyuge, en los que no se habrían obtenido los resultados esperables y cuyo trámite se encontraba atrasado, lo que conllevó hacia fines del año 2015 a la revocación del poder en su hora otorgado; siendo luego demandada en un juicio ejecutivo en base a cierto reconocimiento de deuda que habría sido firmado en el año 2016, en el cual fue condenada, encontrándose actualmente en trámite un juicio ordinario de nulidad de acto jurídico referido a ese documento.

Desde otro vértice, no puede obviarse la conducta asumida en el trámite por el Dr. B. quien luego de la apertura del concurso preventivo de la Sra. G. B. apeló dicho decisorio (v. queja nº 1) y señaló que: “… el concurso fue presentado al sólo fin y efecto de dilatar –sin ningún otro propósito– el pago de mi crédito; … el resto del teórico pasivo fue generado al sólo fin y efecto de “justificar” la existencia de más acreedores y forzar la apertura del concurso que aquí estoy cuestionando… vaya a saber uno que más “inventará” y/o sumará a su fábula ya desenmascarada en sede Civil y Penal, luego que concluya este expediente, para patear la pelota hacia adelante…”. Y agregó … “De más está decir que la Dra. G. B., de continuarse esta verdadera “aventura procesal”, no llegará –jamás– a las mayorías de ley” (v. fs. 158/161).

A su vez, no puede dejarse de lado en el análisis el contenido de ciertos mails enviados por el Dr. B. a quien fuera su clienta, Dra. G. B. –que fueron agregados en fs. 370/1–, no siendo admisible que aquél pretenda escudarse en su mero desconocimiento siendo que no ha sido desconocida ni negada la casilla del correo desde el cual los mismos fueron enviados a la Sra. G. B., la cual coincide, además, con la casilla del mail en que le fue copiado el mail agregado en fs. 372 enviado por su letrado a la deudora (…@…com.ar).

Obsérvese el tenor de los mismos: “Resulta verdaderamente peculiar el modo catártico que has adoptado para canalizar tus emociones, o cuanto menos para ocupar tu holgado tiempo ocioso, digno de un profundo análisis de resultados previsibles y de consecuencias inciertas. Es allí donde se centra el verdadero flagelo para quienes te rodean en la actualidad” (sábado 19 de septiembre del 2015; 13:15 hs.); “Cuanto en más bocas de gente me pongas, más grande será la indemnización que tendrás que pagar. A punto de que esa gente ni siquiera querrá poner un mendrugo de pan en tu desbocada y desafortunada boca” (sábado 19 de septiembre del 2015; 15:02 hs.).

De todo lo expuesto, podemos advertir con meridiana claridad la relación de poder asimétrico habida entre el exletrado (Dr. B.) y la entonces clienta de aquel (Dra. G. B.) debiendo en tal sentido tenerse en cuenta las posibilidades de autodeterminación que pudo haber tenido aquella al momento de optar por llevar a cabo los pleitos contra su excónyuge y la suscripción de ciertos “papeles” en blanco como ella alude. Véase que la misma dijo en su escrito de presentación en concurso que “Su entusiasmo con el tema era manifiesto y de esa manera, aprovechado su fama de denunciante profesional, comenzó a ejercer sobre mí un importante manejo emocional, a punto tal no de advertir que la versión que me daba … no tenía el menos andamiaje legal…”.

Así entonces, aparece antojadiza y abusiva la pretensión del Dr. B. de ver cancelada su obligación tal como si la Sra. G. B. se encontrara in bonis ya que ello importaría tanto como desconocer la finalidad propia del trámite de reestructuración de pasivos, el cual supone un sacrificio igualitario por parte de los acreedores concurrentes para el saneamiento de un patrimonio reconocido y declarado como impotente para afrontar la totalidad de las deudas que lo afectan.

Y sobre todo cuando se tiene presente que el único activo que posee la concursada lo constituye un inmueble en el que habita con sus hijos menores de edad. De ahí que en un escenario eventual de quiebra, habría que analizar sobre la procedencia –o no– de la venta de tal inmueble y, por ende, de las posibilidades de cobro de las acreencias. Es que, la circunstancia de que la quiebra sea esencialmente liquidativa no predica de manera absoluta la posibilidad de enajenar el inmueble asiento del hogar donde habitan personas en situación de vulnerabilidad –v. gr. menores de edad–; tal como ya ha sostenido esta Sala F, in re, 9/11/2017, “Arce Norma Angélica s/ quiebra”.

Finalmente por resultar de suma relevancia, no se puede soslayar en el análisis que el crédito del Dr. B. ha sido declarado admisible y se encuentra en trámite de revisión, por lo que ese derecho está sujeto o condicionado en cuanto a su perdurabilidad a un hecho futuro e incierto que es la eventual desestimación de la demanda de nulidad promovida en su contra por la Sra. G. B. Tal circunstancia tiene incidencia a la hora de decidir, por cuanto esa acreencia está sujeta a una condición resolutoria (arts. 343, 347 y 348 CCyCN), siendo por ende la de acreedor del mencionado profesional “formal intraconcurso” ya que está siendo objeto de revisión jurisdiccional. Expresado de otra manera: la obligación es válida y operativa, mientras la condición no se produzca; acaecida ella su ineficacia se configura. Máxime, ponderando lo recientemente decidido en sede civil en la causa “G. B. M. L. c/ B. S. F. s/ nulidad”, en la cual se declaró nulo de nulidad absoluta el instrumento titulado “Formula reconocimiento de deuda” de fecha 2/5/2016; si bien tal pronunciamiento no se encuentra firme.

De modo que, en la tensión de estos derechos, esto es, el del acreedor formal a su cobro íntegro y el de la deudora a sanear su estado de cesación de pagos, esta última tiene mayor incidencia en el marco planteado en la medida que el derecho al voto en el ámbito concursal no es absoluto, existiendo casos –como el que nos ocupa– que puede ser ejercido en forma abusiva.

En conclusión, de todo lo dicho se trasluce que el Dr. B. ha adoptado en este proceso concursal una conducta hostil, siendo que desde el inicio de este proceso adelantó su oposición a la tramitación de este concurso y el rechazo a cualquier propuesta (aún sin saber los términos de la misma), pretendiendo sustraerse de un procedimiento que es lícito, habiendo en su hora la concursada confesado su estado de cesación de pagos, habiéndose reconocido varios otros acreedores, persiguiendo únicamente –además, claro está, de saldar su pasivo en los términos propuestos– resguardar el inmueble donde habita con sus hijos menores de edad.

Por todo lo dicho, entendemos entonces que la conducta del mencionado acreedor ha sido desplegada hostil y abusivamente con miras a impedir la obtención de las mayorías necesarias para el acuerdo y con ello frustrarse la solución preventiva.

6. Corolario de lo expuesto y oído el Ministerio Público Fiscal, se resuelve: estimar la apelación de la concursada y revocar el pronunciamiento apelado. Con costas de ambas instancias en el orden causado atento las notas particulares del caso y la forma en que se decidió (art. 68:2 CPCC).

Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015); y al Sr. Fiscal General ante la Cámara de Apelaciones en lo Civil. Cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14), y devuélvase a la instancia de grado.– Alejandra N. Tevez (con la ampliación de fundamentos que siguen).– Ernesto Lucchelli.– Rafael F. Barreiro (Prosec.: María Julia Morón).

Ampliación de fundamentos de la Dra. Alejandra N. Tevez

1. En línea con el desarrollo argumental que precede, estimo oportuno agregar ciertas consideraciones referidas al derecho del acreedor de manifestarse sobre la propuesta de acuerdo y a las posibles causales de exclusión de voto. Ello así, a fin de correlacionar luego aquel marco teórico con la plataforma fáctica y jurídica del caso.

2. El derecho de conformar o no la propuesta y la exclusión de voto.

Sabido es que la facultad del acreedor de expresar su conformidad o rechazo a la propuesta del deudor, es una prerrogativa ínsita en la naturaleza misma de su derecho de crédito.

Tanto en el ordenamiento societario como en el concursal, el voto es atribuido al accionista o al acreedor, según el caso, por la ley. Y el ejercicio de tal derecho subjetivo que la ley reconoce no puede, como principio general, ser retaceado en modo alguno.

Sin embargo, también resulta conocido que no existen derechos absolutos capaces de evadir el control judicial de la regularidad o funcionalidad de su ejercicio. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado reiteradamente que la Constitución Nacional no reconoce derechos absolutos (Fallos 199:466 y 483; 200:450, entre muchos otros). De allí que debe necesariamente concluirse que el derecho de voto resulta alcanzado por este principio.

Paralelamente, el art. 45 de la LCQ alude a los acreedores que se encuentran impedidos de decidir acerca de la propuesta de acuerdo concursal exteriorizada por el deudor.

La previsión legal atiende a especiales vínculos existentes entre el concursado y los titulares de los créditos reconocidos en el proceso. Así, se intenta asegurar que la aceptación o rechazo de la propuesta sea formulada por el acreedor concurrente con plena libertad.

La cuestión de los sujetos habilitados para así decidir y la posibilidad de ampliar la enumeración de los casos comprendidos en el referido art.45 de la LCQ ha sido, como es conocido, objeto de disímil tratamiento por parte de la doctrina y la jurisprudencia. Sin embargo, y por encima de la discusión respecto de la taxatividad o enunciatividad de la citada norma, resulta claro que la previsión legal no impide correlacionar esa regla con otras del ordenamiento jurídico aún por fuera de la ley concursal; en especial, si se trata de normas cuya incidencia no podría postergarse en tanto reflejen principios indisponibles, imperativos y vinculantes para los jueces por ser inescindibles del orden público, la moral, la buena fe y las costumbres, que deben ser debidamente resguardados (arts. 10, 12 y concs., CCyCN).

Ahora bien.

Entiendo que, tanto en el supuesto de “acreedores complacientes” como en el de “acreedores hostiles”, la situación que se plantea es básicamente la misma: se trata de titulares de acreencias reconocidas en el concurso que resultan claramente diferentes del resto, en el sentido de que no ejercerán su derecho de voto regularmente, de modo libre e independiente (en un caso, con el objeto de favorecer al deudor; y en el otro, con la intención de perjudicarlo).

Adviértase que en ambos casos no es el recupero del crédito el objetivo que preside la decisión del acreedor.

No está de más reiterar, por otro lado, que dada la libertad que supone el ejercicio del derecho de conformar o rechazar la propuesta por parte del acreedor y en función de las garantías involucradas, la exclusión del cómputo de las mayorías constituye un supuesto excepcional. Y ello es así, sea que se trate de un supuesto de voto “complaciente” u “hostil”.

Por esta razón se impone –y esto es muy importante– la mayor prudencia a la hora de evaluar las situaciones de conflicto.

3. El caso aquí planteado.

Sentado lo anterior, diré que un examen apresurado de la cuestión sometida a consideración podría llevar a desechar la idea de hostilidad en la posición del Dr. B. Ello así, desde la perspectiva de la conveniencia de aprobar o no la propuesta de acuerdo consistente en el pago del 100% del capital convertido a pesos a la fecha de homologación firme del acuerdo –según la cotización tipo cambio vendedor del Banco de la Nación Argentina con más el 30% correspondiente al Impuesto “País” según art. 35 ley 27.541– en 5 cuotas anuales y consecutivas venciendo la primera a los 60 días hábiles de quedar firme la homologación y con pago de intereses sobre saldo de capital equivalente al 50 % por ciento de la tasa BADLAR de bancos privados nominal anual del período que corresponda y que publique el BCRA. Es que aquella propuesta podría no resultar del todo atractiva para el acreedor que cuenta con un crédito quirografario verificado por U$S 130.200 y con otro admisible eventual con el mismo carácter, ponderando que el activo liquidable de la concursada supera holgadamente su pasivo (recuérdese, en punto a esto último, que en el informe del art. 39 de la LCQ el síndico valuó el activo en $ 31.500.000 y el pasivo en $ 12.400.000, a valores aproximados –v. fs. 277–).

Sin embargo, a poco de avanzar en el estudio del caso encuentro elementos que me convencen de la solución inversa; es decir, de la efectiva existencia de la posición obstruccionista que se atribuye al citado acreedor y de su interés en frustrar la aprobación de la propuesta de acuerdo.

En efecto.

(a) Es exacto que el abogado B. apeló la presentación en concurso de la Sra. G. B. Y si bien dejó entrever que el concurso fracasaría por la decisiva incidencia de su crédito en el cómputo de la mayoría, como línea principal sostuvo la inexistencia de la cesación de pagos –por contar la concursada con activos líquidos para pagar a los otros acreedores y con otros activos no líquidos (su inmueble) del que afirmó debería aquella desprenderse para abonar su crédito–. Esgrimió además el argumento del abuso del trámite concursal por parte de la convocataria a fin de evadir los compromisos que asumiera.

Ahora bien. Sobre el punto, no encuentro acreditado el uso desviado de la herramienta del concurso endilgado a la deudora. Y, paralelamente, advierto que hay cesación de pagos aun cuando el activo supere al pasivo, en la medida en que lo que afecta visiblemente a la concursada es la situación de iliquidez: véase que el hecho de que aquella tenga que vender su inmueble a fin de afrontar sus deudas evidencia de por sí su calidad de cesante.

(b) Por otro lado, los mails enviados por el acreedor a la Sra. G. B. en el curso del año 2015, cuya veracidad ya fue analizada en el voto conjunto, resultan ciertamente impropios de una comunicación entre clienta y abogado. Y, antes bien, tienen un contenido implícito y explícito de agresión, represalia y odio (fs. 370/71).

(c) Adicionalmente, el correo cursado por el letrado del Dr. B., que aparece redactado en plural (fs. 372), importa desconocer el derecho que asiste a todo deudor de recurrir al procedimiento concursal; y, de otro lado, reitera una idea constante del acreedor según la cual debe la Sra. G. B. vender su inmueble para pagarle la deuda en lugar de recurrir al concurso preventivo.

(d) Finalmente, a tenor del lenguaje utilizado por el Dr. B. y la Sra. G. B. en los mails que se intercambiaran y las manifestaciones del acreedor al contestar demanda en los autos “G. B., M. L. c/ B., S. F. s/ nulidad” en trámite ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nro. 87 –volveré luego sobre este expediente–; observo que la relación entre ambos excedía de los carriles normales o habituales que pueden entablarse entre el letrado y su clienta. Véase, en efecto, que aquel dijo que “… si bien concurrí a los homenajes que en la Legislatura de la Ciudad se le tributaron a su padrastro Dr. G. A., a quien reitero que conocí años atrás a través de un amigo en común, y al homenaje en vida que se le tributó a su tío, reconocido médico veterinario a quien la Dra. G. B. me presentó como único referente familiar en quien confiaba, ninguna de mis dos presencias tuvo que ver con una relación afectiva con la aquí actora”. Y agrego que, en dicha contestación de demanda, obran expresiones del acreedor que dejan entrever claramente el desprecio y la desconsideración hacia la concursada. Obsérvese que dijo, entre otras cosas, “…es porque G. B. lisa y llanamente mintió, pretendiendo seguramente alardear por mis presencias mediáticas o por sus frustraciones conyugales…” y “…poco faltó para que afirmara que su ruptura conyugal fue motivada por mi aparición en su vida…” (sic.).

(d) A lo dicho hasta aquí se agrega un hecho nuevo, sobreviniente a la decisión apelada, que deja visible la hostilidad del acreedor y debe ser ahora considerado a la luz de la previsión del art. 163 inc. 6 del Cpr. Aclaro que el conocimiento preciso de este nuevo hecho no escapa al acreedor.

Me refiero aquí a la sentencia de primera instancia dictada en sede civil en el expediente antes citado, que decidió declarar la nulidad absoluta del convenio de honorarios del 8.05.2014 y el posterior reconocimiento de deuda del 02.05.2016 que la concursada allí solicitó. Es que, en definitiva, tal es la causa en sentido material de la acreencia con la que el acreedor pretende ahora frustrar el éxito de la propuesta concordataria.

Me explico.

En el caso, no es objeto de discusión que aquél verificó aquí su crédito con sustento en una sentencia ejecutiva dictada en los autos “B., S. F. c/ G. B., M. s/ cobro de sumas de dinero” (expte. 51791/2016) que obtuvo a partir de aquel reconocimiento de deuda, que según sentencia de la causa civil se originó en el convenio de honorarios. La nulidad absoluta de estos instrumentos fue decidida en sede civil, en primera instancia, por juzgárselos contrarios al art. 4 de la ley de honorarios 21.839 (que prohíbe hacer pactos de cuota litis sobre temas vinculados a familia y alimentos).

Y tampoco se encuentra en tela de juicio la inescindible vinculación –por sus relevantes efectos– que existe entre el crédito verificado y el expediente civil en cuestión. Ciertamente, a nadie escapa que el crédito del letrado resulta determinante de la suerte de este juicio universal y que, en caso de confirmarse en aquélla sede la nulidad absoluta decidida en primera instancia, ya no tendrá la “llave de bóveda” del concurso.

Añado que tanto esto es así que el juez concursal de primera instancia suspendió el incidente de revisión promovido por la concursada a las resultas de la decisión a adoptarse en la causa civil, y que ello no fue objeto de apelación por el acreedor.

En efecto, en el incidente de revisión en trámite dijo el magistrado, textualmente: “En atención a lo solicitado por la concursada en su presentación inaugural y conformidad prestada por el acreedor B. S. F. a fs.12/13 y por el funcionario concursal a fs. 10, suspéndase el trámite del presente incidente hasta el momento en que recaiga sentencia definitiva en los autos caratulados “G. B. M. L. C/ B. S. F. S/ NULIDAD” (Expte. Nº 56857/2019), en trámite ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nro. 87”.

En ese escenario, no encuentro razonable la actitud del acreedor cuando, habiendo sido dictada una sentencia civil que decidió, en definitiva, la nulidad absoluta de la causa de su crédito, nada dijo en esta sede sobre la posibilidad de suspender el concurso y, por el contrario, guardó absoluto silencio.

Es que conociendo con exactitud por su carácter profesional la virtualidad jurídica que la sentencia civil ostenta sobre su crédito y también la relevancia que para este concurso tiene lo que se decida en punto a la nulidad; se imponía a aquél la adopción de una conducta acorde a la buena fe y a la lealtad en orden a la prevención de un daño evidente (art. 10 y 1710, CCyCN).

Y esto último porque, en definitiva, la cerrada posición del acreedor lleva al peligroso escenario de que a futuro pueda, en su caso, declararse eventualmente la nulidad de la sentencia de quiebra por el voto nulo del acreedor –en caso de confirmarse en segunda instancia la nulidad decidida–, con los evidentes efectos perjudiciales que ello traería aparejado tanto para la concursada como para los restantes acreedores concurrentes.

Más aún cuando se advierte que la deudora es una persona humana, empleada en relación de dependencia, quien se vería desapoderada del inmueble donde habita con sus hijos menores de edad para saldar el pasivo de un crédito que –en función de lo que se decida finalmente en sede civil– podría ser declarado inexistente.

Desde esta otra perspectiva, no se comprende la actitud del –por ahora– acreedor que insiste en rechazar la propuesta de acuerdo, sin tener en cuenta la existencia de una sentencia desfavorable en sede civil que declaró nula de nulidad absoluta la causa de su acreencia. Incluso, advierto que su postura no solo es irrazonable y exhibe hostilidad, sino que también es, llamativamente, contraria a sus propios intereses.

Esto último, dadas las responsabilidades consecuentes que, sobre él podrían recaer, en su caso, de ser declarada eventualmente la Sra. G. B. en quiebra en las condiciones antes apuntadas; y esto sin que implique adelantar posición definitiva sobre todos los posibles escenarios que podrían configurarse.

4. Subrayo que aún de no compartirse cuanto vengo sosteniendo, a la misma solución aquí esbozada se arribaría si se examina la situación planteada sobre la base del castigo a la actuación abusiva del Dr. B. en los términos del art. 10 del CCyCN.

Me explico.

Como señalé en mi voto en esta Sala en autos “Disanti, Axel Ivan c/ Frávega SACIEI s/ ordinario” (expte. Com. 3274/2020) el 24 de febrero del corriente año, la figura del abuso del derecho asume que el ejercicio de un derecho puede ser antijurídico bajo ciertas condiciones, aún cuando su titular actúe alegando la existencia de un derecho subjetivo. Para decidir la antijuridicidad el legislador ha prescindido de cualquier consideración de índole subjetiva para optar, antes bien, por un criterio de apreciación mixto, de carácter objetivo, que conjuga el desvío del derecho de su función social y la contradicción de su ejercicio con la buena fe, la moral o las buenas costumbres (Heredia-Calvo Costa, “Código Civil y Comercial. Comentado y Anotado”, T. I, Ed. La Ley, Bs. As. 2022, p. 170 y ss). Así, la figura de abuso del derecho tendrá lugar cuando su uso pueda encuadrarse dentro de algunos de los parámetros que se consignan en el art. 10, 2º párrafo del CCyCN como en un obrar contrario al deber general de buena fe del art. 9 del código citado (Bueres Alberto, “Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias”, T. 1 A, Bs. As., ED. Hammurabi, 2014, p. 103 y ss.).

En ese marco, debe considerarse que así como el juez del concurso preventivo no puede homologar una propuesta abusiva o en fraude a la ley, tampoco procede admitir que el proceso concursal resulte frustrado por el accionar de quienes esgrimen conductas que contraríen la razón de ser y los principios fundamentales que presiden el sistema.

No se atenta así contra la libertad de voto, sino que se reprime un abuso de esa libertad.

No está de más recordar, en ese orden de ideas, que el abuso de derecho constituye un supuesto de ilicitud civil. De allí que su preservación resulte de orden público, por lesionar el interés general (cfr. Borda, Guillermo, “La Reforma de 1968 del Código Civil”, Abeledo Perrot, Bs. As., 1971 p. 126).

La norma del art. 10 del CCyCN resulta aplicable a todas las ramas del derecho –y, consecuentemente, al derecho concursal– dado que integra la teoría general. Si bien la calificación del abuso de derecho dista de ser sencilla, puede decirse que es: a) principio general del derecho; b) standard jurídico; y c) norma “válvula”, que ilumina todo el ordenamiento jurídico.

Así, y de modo acaso similar a la situación que puede plantearse en el ámbito del derecho societario cuando se presentan supuestos de clara desviación funcional en el ejercicio de los derechos que corresponden al socio; también el derecho concursal puede exhibir casos en que los acreedores exterioricen posturas enmarcadas en intereses que resulten ajenos al concurso.

Dentro de tales supuestos procede ubicar a la figura del “voto hostil” u “obstruccionista”. La hostilidad trasunta una conducta ilegítima ejercida en el marco de una situación de enemistad hacia la deudora, que tiende intencionalmente a impedir la obtención de las mayorías necesarias para arribar al acuerdo. El objetivo del acreedor en este caso es frustrar la solución preventiva por razones o intereses –y esto es lo decisivo– que resultan ajenos al concurso.

5. Finalmente señalaré que, como quedó dicho, tanto los Tratados Internacionales de Derechos Humanos como la legislación nacional comprenden distintos grupos de vulnerables, entre los que se encuentran las mujeres, quienes cuentan con una presunción legal iuris et de iure sobre aquella calidad. Así se desprende de las Reglas de Brasilia (2008) según las cuales son vulnerables “aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico” En ese contexto, no es ocioso reiterar que la cuestión ventilada debe ser juzgada necesariamente con perspectiva de género. Ello resulta una obligación legal fundada en el derecho a la igualdad y a la no discriminación (CN: 16; CN: 75:22 y arts. 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 1.1. y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos) y vinculada con la garantía de la protección judicial efectiva (conf. mi voto en esta Sala en autos, “Fundación Educar s/ concurso preventivo”, del 21.12.2021).

6. Corresponderá por todo ello revocar la resolución apelada y admitir el pedido de exclusión de voto del acreedor Dr. S. F. B. – Alejandra N. Tevez (Prosec.: María Julia Morón).

A., S. y otro c/ ATM Compañía de Seguros S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 2 días del mes de marzo de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “A., S. Y OTRO contra ATM COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. sobre ORDINARIO”, registro nº COM 24377/2021 procedente del JUZGADO Nº 9 del fuero (SECRETARÍA Nº 17), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Vassallo, Heredia y Garibotto.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Gerardo G. Vassallo dice:

I. La sentencia de primera instancia, dictada el 3 de octubre del año pasado, admitió parcialmente la demanda iniciada por los señores S. D. A. y L. N. A. quienes, en su tiempo, demandaron a la aseguradora ATM por cumplimiento de contrato y resarcimiento de daños.

Como plataforma fáctica de su reclamo, ambos actores sostuvieron que el primero de los nombrados aseguró una motocicleta Kawazaki Ninja ZX-10R de titularidad del segundo, en la empresa demandada.

ATM Seguros otorgó al efecto, una “cobertura premium”, según la definición o calidad que especificó al emitir la póliza que ella misma acompañó a la causa. El aseguramiento contemplaba los riesgos de robo y/o hurto total, incendio total y pérdida total por accidente.

Según fuera relatado en el escrito de demanda, el siniestro (robo del motovehículo), se produjo el 1 de marzo de 2020, hecho que fue oportunamente denunciado a la demandada al día siguiente.

Es de señalar que no existe disenso sobre los sucesos hasta aquí descriptos. Por el contrario, hay total coincidencia entre las partes en cuanto a su veracidad.

La accionada, como defensa sustantiva, dedujo excepción de falta de legitimación pasiva. Negó con ello todo vínculo contractual vigente y, por tanto, toda responsabilidad en punto al siniestro reconocido, pues afirmó que al tiempo del siniestro la cobertura se encontraba suspendida por el impago de la cuota 5.

De esta última circunstancia derivó que, al momento del robo, no existía “una relación jurídico sustantiva”; ni se reunían “…los presupuestos procesales de fondo, esto es la falta de legitimación pasiva para ser demandada”. Sin decirlo con claridad, quedó planteado un escenario de “no seguro”.

Como adelanté, la sentencia admitió el progreso parcial de la demanda al desechar inicialmente que la cobertura se encontraba suspendida al tiempo del siniestro. Ello por entender probado que la cuota impaga venció con posterioridad a tal hecho, y que las anteriores se encontraban saldadas.

Así, al considerar que el seguro se encontraba vigente e incuestionado el siniestro, dispuso cumplir el contrato y ordenó abonar al asegurado (S. D. A.) la suma de ochocientos mil pesos (con más el 30% de ajuste automático pactado) importe que, según dispuso, sea enriquecido con intereses bancarios.

En punto a los daños reclamados con la demanda, la sentencia admitió el resarcimiento por privación de uso que mensuró en cincuenta mil pesos, pagaderos también a S. A.; pero desechó el pretendido lucro cesante al concluir que el mismo no fue probado.

También el fallo se pronunció respecto de la situación de los sujetos traídos a juicio en calidad de terceros a pedido de los aquí actores (Banco Patagonia S.A. y First Data Cono Sur S.R.L.).

La sentencia eximió a ambos de toda responsabilidad respecto de las contingencias que rodearon al contrato en estudio. Sin embargo, al entender que los A. pudieron considerar pertinente la convocatoria de aquellos al juicio, distribuyó las costas a su respecto, en el orden causado.

La sentencia fue apelada por ATM Compañía de Seguros S.A., en tanto condenada a cumplir con el contrato y otorgar resarcimiento por privación de uso; y por Banco Patagonia S.A. en cuanto a lo decidido respecto de las costas.

Iniciaré el estudio de sendos recursos por el deducido por ATM Compañía de Seguros S.A. en tanto cuestiona la sustancia de la solución. Concluido ese análisis, ingresaré en el agravio que propone Banco Patagonia.

II. a) Recurso deducido por ATM Compañía de Seguros S.A.

La aseguradora desarrolló sus agravios en dos capítulos. El primero, referido al rechazo de su defensa de falta de legitimación pasiva; el segundo orientado a impugnar lo decidido respecto de intereses y costas.

Amén de ello, en capítulo separado, la recurrente solicitó la aplicación del límite previsto en el artículo 730 del Código Civil y Comercial.

1. Falta de legitimación pasiva:

La demandada sostuvo en su escrito de descargo, afirmación que reitera al expresar agravios, que al tiempo del siniestro la prima se encontraba impaga, por lo cual la póliza “no estaba vigente”.

Para así afirmarlo, dijo que los actores habían desatendido la cuota Nº 5, impago que liberaba a su parte de atender la cobertura contratada.

La sentencia destacó que la referida cuota Nº 5 vencía el 10 de marzo de 2020. Y no existía disenso en punto a que la cuota Nº 4 había sido abonada, sin objeciones de la acreedora, el mes anterior.

Inicialmente cabe señalar que las partes no discrepan en punto a que tanto en la póliza anterior que aseguraba el mismo vehículo por un período anual pretérito, como en la que comprendía temporalmente la fecha del siniestro, fue acordado que la prima sería abonada por el sistema de débito automático que se concretaría en una tarjeta Mastercard que fue identificada. Descuento que se cumplió prolija y puntualmente durante casi toda la relación negocial, hasta el vencimiento de la ya referida cuota Nº 4, la que no pudo ser abonada por dicho procedimiento por ser rechazado el débito. De todos modos, lo fue dos días después mediante su ingreso por “Pago Fácil”.

Así lo confirmó la perito contadora al evacuar el punto pericial nº 5 propuesto por los actores.

No fueron precisados los motivos que pudieron justificar aquel rechazo de débito, aunque First Data Cono Sur S.R.L. al evacuar su citación como tercera, ensayó que podía tener causa en la denuncia de robo del plástico (fs. 10 de la numeración original del escrito presentado), explicación que pierde veracidad al advertir que, según lo denuncia la misma tercera, la denuncia habría sido en marzo de 2020 mientras que el rechazo del débito ocurrió el 10 de febrero de 2020.

Pero lo cierto y concreto es que el pago realizado el 12 de febrero de 2020 para atender la cuota Nº 4, fue receptado por la aseguradora sin objeciones, lo cual, como se verá más adelante, debe ser interpretado como el cumplimiento regular del contrato.

A todo evento, aun cuando hubiere sido aplicado lo dispuesto en la cláusula 6.1 (CA – CO), en su artículo 2, la solución no afectaría sustancialmente la vigencia del seguro.

Tal disposición contractual, invocada también a otros efectos por la recurrente en su expresión de agravios, establece que la falta de pago de la prima (total o cuota), provoca la suspensión automática de la cobertura, situación que es revertida por el pago desatendido, efecto que se concretará mediante la rehabilitación del contrato que se producirá, también automáticamente, a las 0 hora del día siguiente al pago.

Como dije, la aseguradora aceptó sin objeciones el pago realizado el 12 de febrero de 2020. Así aun cuando la cobertura hubiera quedado suspendida al vencimiento de la cuota, la misma quedó rehabilitada a las 0 hora del día 13 de febrero.

Sin embargo, una prolija lectura del dictamen pericial contable, permite advertir la presencia de algún extremo, que al no haber sido propuesto con precisión por la demandada al tiempo de desarrollar su defensa, produjo cierta confusión al tiempo de redactar la sentencia.

En efecto, al describir la fecha de vencimiento de las cuotas en que fue dividida la prima anual, la perito contadora precisó que la cuota Nº 1 venció el 10.10.2019; la Nº 2 el 10.11.2019; la Nº 3 el 10.12.2019; la Nº 4 el 10.1.2020; y la Nº 5 el 10.2.2020 (ver respuesta a pregunta Nº 5 de los actores y Nº 2 de la aseguradora).

Así, impaga la cuota Nº 5 vencida el 10.2.2020, como es informado en el dictamen contable, la cobertura debía considerarse suspendida a las 0 hora del día 11 de febrero, situación que se mantuvo al 1.3.2020, fecha en que se produjo el siniestro.

Pero esta objetiva conclusión se desdibuja al advertir el sistema pactado para el pago del premio y las consecuencias que, en el caso, derivaron de la aplicación de esa metodología.

Como fue dicho, las partes acordaron realizar los pagos de las primas mediante el sistema de débito automático, el cual impactaría sobre una tarjeta de crédito Mastercard de titularidad de S. A. Tal modalidad fue pactada tanto en el seguro concertado durante el año 2019, como en el vigente al tiempo del siniestro.

En lo que aquí interesa, los pagos causados en la póliza vigente al tiempo del robo, sufrieron un claro desajuste temporal entre el vencimiento de cada cuota y el ingreso de los fondos debitados.

Según fue constatado en el peritaje contable, el importe de la cuota Nº 1 que formalmente venció el 10.10.2019 ingresó el 15.11.2019; el pago correspondiente a la Nº 2 del 10.11.2019 fue recibido el 12.12.2019; los fondos de la Nº 3 del 10.12.2019 lo hicieron el 13.1.2020; los de la Nº 4 del 10.1.2020, fueron recibidos el 12.2.2020 (ver respuesta a pregunta Nº 5 de los actores y Nº 2 de la aseguradora).

Es claro que tanto los actores como sustancialmente la aseguradora conocían que, por el sistema acordado entre ambos, ATM recibía en los hechos el pago de cada cuota al mes siguiente de su vencimiento.

Sabido es que este sistema, en particular cuando el débito se realiza sobre una tarjeta de crédito, requiere de algún tiempo administrativo para la acreditación del pago al acreedor, a partir que es efectuado el descuento en el plástico del deudor. Y por este mismo desacople temporal, también debe transcurrir el mismo lapso para que tanto el titular de la tarjeta como el beneficiario del pago, conozcan si el descuento se concretó.

La operatoria descripta, y en particular por el tiempo apuntado, aparece compatible con la conducta adoptada por ATM en febrero de 2020 frente al impago de la cuota Nº 4.

Según señalaron los actores en su escrito de demanda, fue la aseguradora quien el 12.2.2020 les comunicó telefónicamente el rechazo del débito y los instruyó para que concretaran el pago frustrado mediante otra vía (“Pago Fácil”; página 5 escrito de demanda).

Esta afirmación de los A. no fue negada por ATM al tiempo de presentar su descargo, lo cual permite tenerla por cierta.

De lo hasta aquí reseñado es posible derivar algunas conclusiones que considero insumos relevantes para construir la decisión en desarrollo.

Como puede inferirse de la fecha en que fue comunicado el impago de la cuota Nº 4, la aseguradora recién tuvo conocimiento del rechazo del débito al momento en que usualmente ingresaban los fondos de la mensualidad, esto es, superados los treinta días de la fecha de cada vencimiento.

A su vez por la mecánica de la operatoria ya descripta, tampoco parece probable que el deudor pudiera haber tomado conocimiento del rechazo antes de recibir el resumen mensual de su tarjeta. De hecho, el Banco Patagonia al contestar la citación como tercero dijo haber informado al señor A. del rechazo del débito recién con la liquidación correspondiente al mes de febrero 2020 (página 4 del escrito mencionado), aunque sin precisar la fecha de envío del resumen. En rigor los actores dijeron haberse enterado del fracaso del descuento al momento de ser comunicado tal hecho por ATM.

Y frente a este hecho excepcional ambas partes obraron en congruencia con la operatoria de pago pactada y conforme a los tiempos en que esta se desarrollaba.

Así la aseguradora comunicó el rechazo al señor A. el 12.2.2020, quien ese mismo día procedió a pagar la mensualidad mediante “Pago Fácil”, vía sugerida por ATM.

Recuerdo, una vez más, que tal comunicación telefónica no fue desconocida por la aseguradora; hecho que aparece congruente con las precisiones que emanan del dictamen pericial contable, pues la experta confirmó que en los libros de la demandada fue asentado el pago de la cuota 4 en esa fecha (12.2.2020) y por tal vía de ingreso (“Pago Fácil”).

Pero además, y esto me parece más trascendente, la aseguradora instruyó a su cliente que realizara el pago a valores nominales, sin adicionar ningún interés o sanción pecuniaria por la objetiva demora.

De ello se deriva que, a los efectos del contrato, ATM consideró que el pago de la cuota Nº 4 realizado en febrero de 2020 fue tempestivo, lo cual descarta todo estado de mora del asegurado.

[sic] este punto la Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha señalado que el sistema de cobranza instaurado por sugerencia o con el consentimiento de la aseguradora, del cual claramente se benefició, dificulta la tarea de determinar con exactitud la fecha de mora, dado el largo período que tiene el Banco emisor de la tarjeta para rendir cuentas y que el pago recién es registrado al tiempo que ingresan los fondos en ATM (SCJ Mendoza, Sala I, 13.6.2011, “Taboada, Olga N. c/ Melgar, Leandro R. y otro s/ daños y perjuicios”; IJ – MCXXXI, 125).

Confirmada la regularidad del pago de la cuota Nº 4, corresponde analizar lo sucedido con la Nº 5, que es la que ATM dice desatendida y que, en la posición de la demandada, es la que justificaría la predicada suspensión de cobertura y por ello, el rechazo del siniestro.

Como fue dicho y no desconocido por las partes, la relación negocial entre ellas tuvo inicio el 10.10.2018 mediante póliza anual 3537367. Tanto en este contrato como en el siguiente (4262290) fue pactado que el pago mensual de la prima se concretaría mediante débito en tarjeta de crédito Mastercard emitida por el Banco Patagonia, y de titularidad de S. A.

Según relataron los actores, en el primer año de la relación existió algún inconveniente con un puntual débito que impidió el descuento. Frente a tal suceso, la demandada comunicó a los A. la irregularidad “…y le envió el comprobante para su pago”. Ante ello el asegurado dijo haber pagado la cuota por uno de los medios alternativos habilitados, mientras que “…los meses sucesivos continuaba el débito automático de las primas en la tarjeta Mastercard. Aclaro, que no fue necesario activar nuevamente el débito, ni comunicarme con Banco Patagonia ni con Mastercard, ni tampoco con ATM para que el débito siguiera activo”.

Al igual que ocurrió con otra afirmación de los actores relacionada aquella vez con la cuota Nº 4, la demandada tampoco negó la veracidad de los dichos de sus contrarios, lo cual no sólo permite tener por cierto el evento, sino considerar que lo ocurrido con posterioridad al débito rechazado, esto es el mantenimiento del sistema y la reanudación automática de los descuentos respecto de las nuevas mensualidades, constituía la solución habitual y regular del caso.

Cuanto menos esto es lo que sucedió en una situación similar, en el marco del mismo contrato y con la intervención de iguales protagonistas. Y no parece existir alguna diferencia que pudiera hacer creer a los actores que la consecuencia sería distinta.

Cabe recordar que una regla interpretativa de los contratos, que entiendo aplicable al caso a fin de conocer el alcance que las partes pudieron otorgar a ciertos hechos puntuales, la constituye la conducta asumida por los celebrantes en la etapa de ejecución del negocio (artículo 1065 CCiv y Com), “…pues se trata de actos propios, reveladores de su real intención, a veces más elocuente que las propias palabras… Ello configura una suerte de interpretación auténtica de lo contratado” (Alterini J.H., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, T. V, página 625).

Véase, además, que el Banco Patagonia, quien había emitido la tarjeta de crédito Mastercard utilizada para el pago, no brindó ninguna justificación que sustente el rechazo del débito y se limitó a señalar que tal circunstancia fue comunicada al titular de la tarjeta en la liquidación del mes de febrero de 2020, aunque, como ya dije, sin precisar la fecha en que habría sido enviado el resumen.

Va de suyo que esta escueta e insuficiente comunicación, plasmada en el resumen del mes de febrero, nada predicaba para el titular del plástico, que los nuevos vencimientos tampoco serían atendidos por el débito automático previsto. Máxime, como dije, cuando frente a una situación similar el sistema de débito automático no sufrió ninguna suspensión en punto a las cuotas ulteriores.

En el caso el Banco se limitó a informar en “Novedades” el rechazo del débito y sugerir al titular de la tarjeta ponerse en comunicación con el comercio para establecer otra vía de pago. Pero sin precisar, reitero, si tal alternativa se reducía a la cuota desatendida o a las nuevas que pudieran devengarse.

Como dije, tal precisión no fue la brindada por el Banco ni tampoco fue señalado siquiera que lo fuera por la aseguradora.

Como ya dije, el Banco omitió informar la razón del rechazo. Precisión que, quizás, hubiera permitido inferir al titular de la tarjeta, según la causa fuera permanente o sólo temporal, si el inconveniente pudiera afectar los futuros pagos. Reitero, sólo sugirió la entidad que el usuario se pusiera en comunicación con el comercio para acordar otra forma de pago, lo cual ya había sido instado por ATM por vía telefónica.

Es razonable entonces que, a tenor de lo sucedido en similar situación en el primer año de vigencia del seguro, el asegurado entendiera que el sistema de débito en tarjeta de crédito no se hubiera caído en forma definitiva, y que se mantenía operativo respecto de las cuotas subsiguientes.

Descuento que de ser rechazado, como ocurrió con la cuota Nº 4, sólo hubiera sido conocido por los A. superados los 30 días desde su vencimiento (mediados de marzo de 2020), y cuando el siniestro ya hubiera ocurrido.

Sin embargo, la solución fue diametralmente distinta a la adoptada en el pasado frente a un anterior rechazo del débito, pues en lugar de mantener el sistema de débito o, en su caso, anunciar nuevamente la falta de pago y procurar que el cliente lo concretara por otras vías, cerró todos los caminos al rechazar el siniestro ocurrido días después del último pago.

Así la aseguradora varió inopinadamente la mecánica aplicada en casos similares: a) no procuró las gestiones necesarias para asegurar con el Banco Patagonia la prosecución del sistema de débito automático, ni instruyó a su asegurado para que realizara algún trámite con igual objetivo, de ser ello necesario; y b) ni siquiera comunicó al cliente el rechazo del débito como lo había hecho treinta días antes, frente al impago de la cuota Nº 4.

Las particularidades descriptas justifican, a mi juicio, una solución propia.

El artículo 31 (primer párrafo) de la ley 17.418, establece que frente a la mora del asegurado en el pago de la prima, la aseguradora no es responsable del siniestro ocurrido antes del pago.

Congruente con esta disposición legal, la póliza que instrumentó el contrato de seguro estableció, en su cláusula CA CO 6.1, artículo 2, como ya fue adelantado, que la falta de pago del premio en las fechas establecidas, provoca la automática suspensión de la cobertura, la cual quedará rehabilitada a la 0 hora del día siguiente al de regularización de los pagos.

Sin embargo, los atípicos hechos que jalonaron el curso de la relación entre las partes, que en buena medida ya fueron descriptos, construyen un escenario que permite adoptar una solución con rasgos de excepcionalidad que tendrá su apoyo normativo en las reglas del derecho del consumidor y que permiten, en el caso, apartarse de la rígida solución legal que acabo de citar.

Ha dicho la doctrina que “…el contrato de consumo es el celebrado a título oneroso o gratuito entre un consumidor final (persona física o jurídica), con una persona física o jurídica como podría serlo, en este último caso, una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que actúen profesional u ocasionalmente y que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los mismos por parte del primero, para su uso personal, familiar o social” (Stiglitz R. en Stiglitz G. y Hernández C., Tratado de Derecho del Consumidor, T. II, página 849).

Uno de los sujetos del contrato de consumo es el consumidor final de bienes o usuario de servicios. En este punto, el autor citado aclara que este puede ser la persona individual o jurídica ubicada al agotarse el circuito económico, ya que pone fin, a través del consumo o del uso, la vida económica del bien o servicio.

Este es el criterio adoptado por nuestra ley al sostener que el consumidor o usuario es toda persona física o jurídica que adquiera o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa “como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social (artículo 1, ley 24.240).

En el ámbito del negocio que aquí es analizado, el asegurado es el consumidor cuando contrata un seguro a título oneroso para destinarlo a su consumo final o al de su grupo familiar. Distinto el caso de las empresas aseguradas que contratan cobertura sobre bienes integrados a procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros que, por tal destino no puede considerarse que la asegurada sea consumidora final (Stiglitz R. en Stiglitz G. y Hernández C.; obra citada, T. II, página 850).

En el sub judice el contrato de seguro fue concertado por el señor A., con la empresa demandada que brinda tal servicio de manera profesional. Al concertar tal negocio como usuario o destinatario final de la moto amparada, el actor quedó encuadrado claramente en la calidad reglada por el artículo 1 de la ley 24.240, lo cual permite aplicar a este vínculo las reglas que gobiernan el derecho del consumidor.

Cabe destacar, además, que en momento alguno ni el actor ni la aseguradora, invocaron que el vehículo fuera utilizado en alguna labor productiva que permitiera integrar el uso de la moto dentro de un proceso productivo o de comercialización. De hecho, la póliza que es acompañada por ATM con su contestación de demanda, precisa en sus condiciones particulares que el rodado está destinado al “Uso: Particular”.

Va de suyo que la aplicación de las normas del Derecho del Consumidor a este negocio no excluye sino que se integra con la norma especial que rige al seguro (ley 17.418); con el alcance de ampliar el sistema de protección de usuarios y consumidores, debiendo aplicarse coordinadamente con los demás cuerpos normativos (Stiglitz R. en Stiglitz G. y Hernández C.; Obra Citada, T. II, página 857).

Dentro del régimen general constituye una regla básica del derecho de los contratos es que estos deben celebrarse, interpretarse y cumplirse acorde al principio de la buena fe, principio éste que fue impuesto y extendido con causa en las intensas modificaciones de la vida política, económica, jurídica y social, y que por ello opera en la actualidad como hecho, como valor, como modo de interpretación e integración (Piaggi, A., Reflexiones sobre dos principios basilares del derecho: la buena fe y los actos propios, publ. en Tratado de la buena fe en el derecho, ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, pág. 107).

En el ámbito del contrato de seguro, este principio cobra una suprema relevancia.

Es que la buena fe es factor primordial en la relación de asegurador y asegurado. Si bien dicho principio gravita sobre todo el campo de los negocios jurídicos, respecto del seguro tiene preeminencia traducida en el recordado aforismo “uberrimae bona fidei”. La exigencia de la buena fe se manifiesta en el seguro de manera extrema y hasta desconocida en los demás contratos, ya que se expresa de modo dominante en el llamado período precontractual cuando el asegurado todavía no lo es (CNCom Sala B, 30.6.1988, “Sucesión de Jorge Risso Patrón c/ Círculo Cerrado S.A.”, voto del Dr. Morandi; íd. Sala B, 2.7.1993, “Gorski, Roberto c/ Comercial Union Assurance s/ ordinario”; Stiglitz, R., Derecho de Seguros, T. I, página 604, Ed. Abeledo Perrot 2001).

Sin embargo, aun cuando la buena fe tiene un papel por demás trascendente al tiempo de la concertación del contrato, al punto que una declaración reticente del asegurado provoca la nulidad de aquel (artículo 5 ley 17.418), ello no importa restringir dicho estándar de conducta a tal etapa, pues este principio cabalga a lo largo de toda la relación negocial.

Véase que tanto el artículo 4 de la ley 24.240, como el 1100 del código civil y comercial requieren del proveedor una información detallada de las características de los bienes o servicios que provee, como también de las condiciones de comercialización y de toda otra circunstancia relevante para el contrato.

Es claro así que la ley exige del proveedor información “cierta y detallada” tanto al tiempo de contratar como durante la ejecución del negocio o servicio concertado. Va de suyo que la forma y metodología de pago debe enmarcarse dentro de las condiciones de comercialización.

Y en esta línea es útil también señalar que en el ámbito del derecho del consumidor, el deber de información, como expresión máxima de la actuación del principio de buena fe, adquiere en materia de defensa del consumidor el rango de derecho fundamental (expresamente en la CN 42), en tanto constituye una valiosa herramienta prevista para conjurar la superioridad económica-jurídica que generalmente detentan los proveedores (Hernández-Frustagli, A diez años de la Ley de Defensa del Consumidor. Panorama Jurisprudencial JA, 2003-IV-1541, citado por Picasso-Vázquez Ferreyra, Ley de Defensa del Consumidor – Comentada y Anotada, T. 1, página 421; STJ Río Negro, 10.6.2021, “Agencia de Recaudación Tributaria de la Provincia de Río Negro –Departamento de Defensa del Consumidor- S- Cruz, Miguel Ángel c/ United Airlines s/apelación”).

La información que el proveedor de bienes y servicios debe suministrar a su cliente o usuario, tiene que permitir que el consumidor, aún aquél carente de idoneidad, acceda a la comprensión integral de la implementación del contrato con sus consecuencias y efectos (CNCom Sala B, 5.8.2020, “Nieves, Javier Alberto c/ FCA SA de Ahorro para fines determinados y otro s/ sumarísimo”).

Frente a esta obligación del proveedor (en el caso la aseguradora), la jurisprudencia ha señalado que “…en materia de exclusión de cobertura por falta de pago no resulta arbitrario interpretar que la aseguradora, en cumplimiento del deber de información, dispuesto por el artículo 1100 CCyCN, debe avisar al consumidor que el cobro no había podido realizarse, en lugar de ampararse en la cláusula de mora automática, máxime si el pedido de pago al Banco no reviste una puntualidad extrema que pudiera hacer sospechar al consumidor de la falta de cobertura” (SCJ Mendoza, Sala 1, 25.8.2021, “Martín, María Esther c/ Zurich Argentina Cía., de Seguros S.A. p/ Daños Derivados de Contratos Civiles y Comerciales P/ Recurso Extraordinario Provincial”; Lejister IJ-MMMLDIII-262).

Es que, como también lo refiere el mismo fallo, “…en el marco de un contrato de seguro, el proveedor de seguros debe informar toda circunstancia relevante al asegurado, como el hecho de que el pago, programado para debitarse automáticamente, ha sido rechazado o no ha sido ingresado por algún motivo, ello atento las gravosas consecuencias que esta circunstancia tiene para el asegurado, ya que puede importar una suspensión de la póliza contratada y una eximición de la responsabilidad asumida por el proveedor” (en igual sentido, CNCom Sala E, 28.12.2010, “Vicente, Alberto Feliciano c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”; CApel Civ. y Com. Morón, Sala II, 19.9.2019, “Salvatierra, Diego E. c/ Boston Compañía Argentina de Seguros S.A. s/ daños y perjuicios”; IJ – DCCCXXXIX – 956).

Información relevante que incluye, como en el caso omitió la aseguradora, hacer saber fehacientemente al usuario la metodología que debe seguir para pagar la cuota siguiente a la que no pudo ser abonada por el rechazo del débito automático pactado (CSJ Tucumán Sala Civil y Penal, 13.8.2004, “Cortés, Imer G. c/ La Caja de Seguros”, TR LaLey, 70019736). Es que el deber de actuar de buena fe no sólo se traduce en conductas negativas que excluyan conductas deshonestas, sino que también impone conductas positivas como es el deber de informar al consumidor toda “circunstancia relevante”, como aquella que podría afectar fatalmente a la cobertura como es la suspensión por falta de pago, en particular cuando tal desatención no se revela como una actitud del consumidor orientada a ignorar sus obligaciones.

Como ha dicho una Sala colega, “La buena fe exige a las partes recíproca lealtad y esta debe apreciarse objetivamente, aplicando a cada situación el criterio de lo que hubieran hecho dos partes honorables y razonables (cf. Messineo, F., Doctrina General, Tomo II, página 110)” (CNCom Sala F, 29.10.2019, “Buonanduci, Martín Darío c/ Citibank NA y otro s/ ordinario”).

A la luz de los principios enunciados, advierto que el rechazo de cobertura que la demandada sustentó en la falta de pago de la cuota Nº 5 fue claramente impertinente. Aparece, a mi juicio, contraria a la buena fe e ignora una previa infracción de su parte a la obligación que como proveedor tiene de informar “circunstancias relevantes” al consumidor.

Pero además modifica unilateral y sorpresivamente, una pacífica conducta anterior y cierto statu quo en punto a la determinación de la mora en el pago de las cuotas de prima.

Resumiendo: a) comunicó por dos veces al asegurado (en vigencia de la póliza anterior y luego de la presente), el rechazo del débito de cierta cuota, y lo instruyó para que realice el pago, sin ninguna penalidad, por otra vía; conducta que no reiteró en punto a la cuota Nº 5; b) tal comunicación, cuanto menos en relación a la cuota Nº 4, se concretó al tiempo en que los fondos habitualmente ingresaban por débito en tarjeta de crédito (transcurrido aproximadamente un mes del vencimiento nominal), lo cual demuestra que para ambas partes el actor no se encontraba en mora, a pesar de haberse superado largamente la fecha de pago consignada en la póliza. Siguiendo la misma lógica, es evidente que a la fecha del siniestro el asegurado no había caído en mora; c) tampoco informó ATM al asegurado que el sistema de débito automático había caído en forma definitiva. Menos instruyó al señor A. sobre la nueva metodología a aplicar en el pago de las cuotas subsiguientes a la Nº 4. Cabe recordar aquí que frente a idéntico suceso en el primer año del seguro, el sistema no fue afectado, lo cual pudo hacer creer al asegurado que lo mismo ocurriría al tiempo de abonar la cuota Nº 5; d) de no conocer la aseguradora una eventual caída definitiva del sistema de débito automático, esta debió haber actuado de igual manera que lo hizo en similares situaciones anteriores. Debió comunicar al señor A. el rechazo del débito de la cuota Nº 5; actuación que debió ser cumplida, como ocurrió en los dos casos anteriores, a la fecha en que habitualmente ingresaban los fondos. Momento que, conforme los pagos anteriores descriptos en el peritaje, habría ocurrido luego del siniestro.

Y cabe descartar aquí que el control del efectivo débito deba recaer en el asegurado, pues tal exigencia fue calificado por la jurisprudencia como abusiva y antifuncional (CNCom Sala C, 6.8.2010, “Gualco, Alba Clara y otro c/ Provincia Seguros S.A.”, LL online AR/JUR/39672/2010; CApel Civ. y Com. Morón, Sala II, 19.9.2019, “Salvatierra”, ya citado; SCJ Mendoza, Sala 1, 25.8.2021, “Martín, María Esther”, ya citado).

Lo hasta aquí dicho justifica, a mi juicio, confirmar la solución de grado.

Resulta claro de la prueba producida y de los hechos referidos por los actores no desconocidos por la aseguradora, que los pagos se realizaban por débito en una tarjeta de crédito del coactor S. A., que los pagos ingresaban en ATM transcurrido el mes de vencida la cuota; que frente al rechazo del débito la aseguradora comunicó el hecho al asegurado, en las dos oportunidades reseñadas, instruyéndolo a que pague por otra vía, sin reclamar penalidad alguna ni suspendiendo la cobertura; que en la única oportunidad en que el contrato continuó vigente (luego del rechazo en el primer año de vínculo), el sistema de débito se mantuvo vigente sin que fuera menester ningún trámite de reactivación.

Es evidente entonces que el asegurado bien pudo entender que la cuota Nº 5 sería abonada por el sistema de cobranza pactado, y que el ingreso de los fondos ocurriría alrededor del 12 de marzo, momento en que de no recibir la cuota, ATM le comunicaría el evento.

Recuerdo que en momento alguno el Banco Patagonia o la aseguradora expresaron las razones que justificaron el rechazo del débito. Obviamente, menos comunicaron a los actores las razones de tal evento, lo cual hubiera quizás permitido a los señores A. no sólo conocer el hecho sino tomar las precauciones para el futuro.

De todos modos, una vez más, recuerdo que la jurisprudencia ya citada impone a la aseguradora instruir a su cliente sobre la metodología que se aplicará a los nuevos pagos, luego de un rechazo del débito (CSJ Tucumán Sala Civil y Penal, 13.8.2004, “Cortés, Imer G.”, ya citada).

Y si alguna duda cupiera, cabe recordar que al tratarse de un contrato de consumo debe ser interpretado en el sentido más favorable al consumidor (art. 3 ley 24.240, 1094 y 1095 CCyCN; Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación – Comentado, T. VI, páginas 240/242 y 244/245; Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial – Comentado y Anotado, T. IV, página 484 y siguientes).

Lo hasta aquí dicho justifica desestimar el recurso de ATM en punto a la condena a cumplir el contrato de seguro que lo vinculaba con S. A., que la apelante lo tituló “Falta de Legitimación Pasiva”.

2. Intereses:

Si bien la recurrente titula su segundo agravio como “referido a los intereses y costas”, en su breve desarrollo sólo enuncia algunas breves consideraciones relativas a los réditos que autorizó la sentencia en estudio.

Digo “breves consideraciones” pues luego de señalar que el fallo aplicó la tasa activa para todos los rubros, sin argumentación alguna sostuvo que debió adicionarse una tasa pura hasta el pronunciamiento de primera instancia y sólo después la tasa bancaria.

De seguido se limitó a señalar que lo expuesto es criterio de varias Salas transcribiendo, de seguido, tres fallos que aquí lo expresaran.

Es de toda evidencia que este presunto agravio infringe claramente la regla prevista por el artículo 265 del código procesal, en tanto la recurrente no intenta siquiera desarrollar mínimamente algún argumento que justifique la premisa que postula.

De hecho, no ha cuestionado el dies a quo desde el cual fueron autorizados los intereses en punto a la condena con causa en el cumplimiento del contrato. Y aquel coincidió con el momento en que la demandada desatendió su prestación (“…desde la fecha en que debió haber pagado la indemnización conforme disponen los arts. 46 y 49 de la ley 17.418…”), momento en que por incurrir en mora fue pertinente agregar réditos al capital de condena.

Tampoco nada dice respecto del resarcimiento por privación de uso que justifique alguna modificación.

Debió brindar algún argumento que justificara la modificación propiciada, lo que en modo alguno concretó. Omisión que no es superada por la mera transcripción parcial de tres fallos, pues amén de no constituir la requerida crítica concreta y razonada, ni siquiera se sabe si los precedentes responden fácticamente al conflicto aquí debatido.

Lo expuesto justifica, también, la desestimación de este agravio.

3. Aplicación del artículo 730 CCyCN:

Es prematuro pronunciarme respecto de esta petición.

La sentencia de grado no mensuró siquiera los honorarios, lo que priva del elemento concreto sobre el que corresponda pronunciarse.

De todos modos, la cuestión adquirirá actualidad al tiempo de ejecutarse los emolumentos, en tanto será el tiempo de evaluar el límite que deba ser fijado respecto de “…la responsabilidad por el pago de las costas”.

b) Recurso deducido por Banco Patagonia

El tercero citado se agravió de lo decidido en materia de costas.

La sentencia de grado las distribuyó en el orden causado respecto de los dos terceros convocados al juicio, mientras que el Banco recurrente postula que sean soportadas exclusivamente por los actores.

Tiene dicho reiteradamente esta Sala que carece de concreción el gravamen derivado de una imposición de costas sin regulación de honorarios (21.2.17, “Comcenter S.A. s/ quiebra s/ incidente de revisión promovido por la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires”; íd., 11.2.16, “Luna, Eduardo Herminio s/ quiebra”; íd., 27.8.15, “Talleres Metalúrgicos Miloz Gutiérrez s/ quiebra s/ incidente de revisión promovido por AFIP”; íd., 12.5.15, “Cabaña Agropecuaria del Zonda S.A. s/ quiebra s/ incidente de verificación de crédito promovido por AFIP”; íd., 21.4.15, “Petroquímica Argentina S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión promovido por AFIP”; íd., 19.6.14, “Industrias Argentinas Man S.A. c/ Fronteras, Daniel E. y otros s/ ordinario”; íd., 12.7.12, “Lavorano, María Alejandra c/ Gonzalo First S.A. y otros s/ ordinario”; íd., 10.03.11, “Pedro y Antonio Lanusse S.A. s/ quiebra s/ incidente de ineficacia concursal promovido por Banco Francés del Río de la Plata S.A.”; 18.5.11, “Banco Santander Río S.A. c/ De La Parra, Daniel Enrique s/ ejecutivo”; íd., 16.03.10, “OSPLAD s/ concurso preventivo s/ incidente de prescripción promovido por la concursada al crédito de AFIP”; 17.02.10, “Brisanoff, Marcos Juan c/ Musto, María Laura y otro s/ ejecutivo”; 1.11.09, “Ledsen SRL s/ concurso preventivo s/ incidente de verificación promovido por AFIP”; 29.04.08, “Servi Grúas H. V. SRL c/ Braga, Rafael Gaspar y otro s/ ejecutivo”; entre muchos otros).

Por lo tanto, la cuestión recién resultará eventualmente susceptible de revisión en segunda instancia cuando sean fijados los honorarios profesionales, ya que cumplida esa necesaria condición podrá entonces decidirse con la ventaja de que la causa sea examinada integralmente (esta Sala, 19.6.14, “Industrias Argentina Man S.A. c/ Fronteras, Daniel y otros s/ ordinario”; íd., 17.2.14, “Sánchez, Jorge Luis s/quiebra s/incidente de verificación de crédito por Banco Hipotecario S.A.”).

Por ello corresponde diferir el tratamiento sobre la admisibilidad formal y eventual procedencia material del recurso deducido por el Banco Patagonia para el momento procesal oportuno.

III. Conforme lo hasta aquí expuesto propongo al Acuerdo que estamos celebrando, desestimar in totum el recurso deducido por ATM Compañía de Seguros S.A., e imponerle las costas de Alzada en su carácter de vencido (artículo 68 código procesal).

Diferir el tratamiento del recurso deducido por el Banco Patagonia S.A. hasta tanto sean regulados los honorarios de los profesionales intervinientes.

voto. [sic]

Los señores Jueces de Cámara Pablo Heredia y Juan R. Garibotto adhieren al voto que antecede.

IV. Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Rechazar el recurso deducido por ATM Compañía de Seguros S.A. con el efecto de confirmar la sentencia en lo que a tal parte respecta.

(b) Imponer las costas de Alzada a la recurrente vencida.

(c) Diferir el tratamiento del recurso deducido por el Banco Patagonia S.A. hasta tanto sean regulados los honorarios de los profesionales intervinientes.

(d) Difiérase la regulación de honorarios hasta que sean fijados los de la instancia anterior.

(e) Notifíquese electrónicamente.

(f) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013) y, oportunamente glósese copia certificada de lo aquí resuelto, y devuélvase la causa en su versión electrónica como en su soporte físico, de corresponder. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

Fiore S.A. s/quiebra c. C., R. E. y otros s/ ordinario

En Buenos Aires, a los un días del mes de marzo de dos mil veintitrés, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “FIORE S.A. sobre quiebra contra C. R. E. Y OTROS sobre ORDINARIO” (Expte nº 33481/2008), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Vocalías Nº 6, Nº 4 y Nº 5. Dado que la Nº 6 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras Matilde E. Ballerini y María Guadalupe Vásquez (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:

I. El Sr. M. L. Z. se presentó en su carácter de síndico de la quiebra de Fiore S.A. e inició demanda por pérdida de chance (sic. fs. 2) contra R. E. C., J. B. M., M. S. L., Fiat Auto Argentina S.A., y Fiat Crédito Compañía Financiera S.A, con base en el art. 182 LCQ.

Solicitó que en su condición de autores y coautores o cómplices en la comisión del acto ilícito, se condene solidariamente a los codemandados al pago en concepto de “pérdida de chance” de la suma de dinero que se determine con razonable y sana discrecionalidad de acuerdo con las circunstancias y características del caso y la naturaleza de la indemnización pretendida, con los intereses correspondientes calculados desde la fecha de interposición de demanda hasta la fecha de efectivo pago, y costas.

Señaló que Fiore S.A. inició su actividad comercial en el año 1996 (antes Niza Automotores S.A.), como concesionaria de Fiat Auto Argentina S.A., e indicó que expandió su crecimiento durante los primeros años. Sostuvo que con fecha 07.12.2000, luego de un cambio de políticas y objetivos por parte de Fiat Auto Argentina S.A., esta decidió unilateralmente rescindir el contrato de concesión, lo que produjo el estado de cesación de pagos de Fiore S.A.

Manifestó que con fecha 03.10.2001, Fiore S.A. inició contra Fiat Auto Argentina S.A. y Fiat Crédito Compañía Financiera S.A., demanda ordinaria por la reparación de los daños y perjuicios sufridos durante la vigencia del contrato de concesión y a causa de la rescisión del mismo, por un monto de $26.323.363,90 y U$S1.370.000, más intereses.

Alegó que sorpresivamente con fecha 19.12.2005 Fiore S.A. desistió de la acción y del derecho del juicio ordinario contra ambas demandadas, y adujo que ello tuvo lugar cuando se hallaba producida casi la totalidad de la prueba y que, según su parecer, tendría una perspectiva favorable para la actora.

Denunció que, conforme una investigación realizada por la propia sindicatura, resultó que dicho desistimiento fue parte de un acuerdo entre el señor R. E. C. –presidente de Fiore S.A.–, su letrada apoderada M. S. L. y el administrador de hecho y controlante de la sociedad, J. B. M., por un lado y por el otro Fiat Auto Argentina S.A. y Fiat Crédito Compañía Financiera S.A., quienes conocían el estado de cesación de pagos de Fiore S.A.

Explicó que los señores C. y M. se habrían beneficiado personalmente con la no ejecución de una sentencia firme en su contra dictada en un juicio ejecutivo, mientras que Fiat Auto Argentina S.A. y Fiat Crédito Compañía S.A. se habrían liberado de una casi segura condena por un monto varias veces millonario; y que todo habría resultado en perjuicio de Fiore S.A. y sus acreedores, quienes habrían perdido el único activo que a esa fecha poseería la sociedad.

Manifestó que frente a ello, reclamó en forma solidaria a quienes participaron en forma dolosa, en calidad de autores y coautores o cómplices de dicho acto ilícito, priorizando su interés individual en perjuicio de la fallida y sus acreedores, a fin de obtener una indemnización por la pérdida de chance sufrida.

Aclaró que obtuvo la conformidad de los acreedores quirografarios para la autorización de la promoción de la presente acción, conforme el artículo 119, tercer párrafo, de la ley 24.522.

Detalló el objeto de la demanda ordinario que inició Fiore en el año 2001 y distinguió los daños producidos durante la vigencia de la concesión –daños a la comercialización de vehículos y pérdida del valor llave, pérdida de utilidades, y otros rubros– y los que habían sido consecuencia de la rescisión de la misma –daño emergente, lucro cesante y daño inmaterial (daño moral y psicológico)–.

Reiteró que al momento del desistimiento de la acción ya se hallaba producida la casi totalidad de la prueba, e indicó que así resultaría de los cuadernos de prueba de las partes.

Agregó que, en forma paralela al proceso ordinario, se encontraba en trámite el expediente “Fiat Auto Argentina S.A. c/ Fiore S.A. y otros s/ ejecutivo”, en el cual existía sentencia condenatoria firme; y que contra los señores C. y M., la accionante contaba con una inhibición general de disponer y gravar los bienes.

Destacó que en el juicio ordinario Fiore S.A. habría desistido de la acción y del derecho contra las demandadas con fecha 19/12/2005. Manifestó que los letrados de las partes: M. S. L., A. S. y C. S. habrían prestado conformidad sin constancias del cobro de honorarios.

Sostuvo que cuando los letrados principales de la demandante M. Z. R. y C. J. Z. R., fueron notificados del desistimiento, habrían formulado serias críticas al mismo, que este se habría producido en el marco de perspectivas favorables al progreso de la acción.

Indicó que las manifestaciones de los letrados restan credibilidad a los dichos de C. en el incidente de investigación sobre que los abogados le habrían recomendado terminar con las acciones.

Aclaró que casi un año después (12/04/2007) ambos letrados Z. R. habrían desistido de la apelación que habrían deducido contra la regulación de honorarios, y denunció que ello –según su parecer– daría lugar a dudas en cuanto a un posible acuerdo y la percepción del mismo, en tanto, agregó, los mismos letrados habrían solicitado el levantamiento de la inhibición trabada en el expediente ejecutivo sobre C.; con el fin de escriturar la compraventa de un inmueble y así cobrar sus honorarios en aquél acto.

Por otro lado alegó, con relación al juicio ejecutivo, que la propia actora solicitó el levantamiento de la inhibición general de bienes trabada sobre C., aclarando que su parte se obligaba de manera irrevocable a no ejecutar la sentencia dictada contra C., tres días antes del desistimiento de la acción ordinaria. Y que también solicitaron el levantamiento de la cautelar contra el Sr. M.

Destacó que el codemandado M., si bien cesó formalmente como administrador y accionista de Fiore S.A., era quien manejaba de facto la voluntad social, conforme información que manifestó haber recabado del incidente de investigación; y que continuó dando instrucciones y asistencia financiera. Denunció que no se puede negar su participación e injerencia en el mencionado acuerdo, ya que resultaba avalista en forma personal de Fiore S.A. por las deudas reclamadas por Fiat.

Enumeró los elementos obtenidos en el incidente de investigación.

Resaltó que de las constancias de las actuaciones mencionadas y de los instrumentos del 15/12/2005 extendidos para finiquitar el juicio ejecutivo y la acción ordinaria y las explicaciones y elementos colectados del incidente de investigación, le habrían permitido concluir que el desistimiento de la acción y del derecho efectuado el 19/12/2005 en el expediente ordinario constituyó un acto ilícito que le habría causado grave daño a la masa falimentaria, ya que importó la pérdida del principal activo.

Recordó que al momento del desistimiento la hoy fallida ya se encontraba en estado de cesación de pagos ya que la fecha estimada como de inicio de cesación de ese estado, indicada en el informe de la LCQ 39 resultaría ser anterior al desistimiento de fecha 19/12/2005.

Adujo que ese estado de cesación de pagos era conocido por todos los aquí codemandados desde antes y al momento de tal desistimiento y que éste habría agravado la insolvencia de Fiore S.A.

Detalló la prueba producida en el beneficio de litigar sin gastos y reiteró que los aquí codemandados conocían el estado de cesación de pagos de Fiore S.A. Agregó que resultaría casi superfluo resaltar a esta altura la importancia del activo del cual se habría dispuesto mediante el desistimiento de la acción y del derecho efectuado por Fiore S.A., ya que, alegó, que la misma lucía evidente y que todos los codemandados tenían conciencia de ello. Recordó que la sociedad carecía de otros activos con los cuales satisfacer a los acreedores.

Resumió que con respecto a los codemandados C., L. y M., el desistimiento de la acción y del derecho, llevado a cabo voluntariamente, habría constituido un acto doloso, ejecutado con pleno conocimiento de la insolvencia que entonces afectaba a Fiore S.A., y que no habría tenido otra virtualidad que la de agravarla.

Indicó que el desistimiento de la acción y del derecho fue una conducta que se subsumiría dentro de las que contempla el primer párrafo del artículo 173 de la ley 24.522. Sostuvo que con el desistimiento se habría agravado la insolvencia de la fallida que ya estaba causada por la rescisión unilateral de la concesión por las empresas accionadas y los pasivos que tenía.

Individualizó la responsabilidad del codemandado C. en su calidad de administrador de la sociedad y por lo tanto agregó que habría quedado alcanzado por la responsabilidad como administrador de la sociedad –tanto desde la óptica concursal (LCQ, 173), como societaria (LGS. 59, 279 y ccdtes, y LCQ. 178). Precisó que el señor M. habría quedado alcanzado en su calidad de administrador de hecho; la Dra. L. con base en la misma disposición, en su calidad de apoderada judicial de la fallida, por cuanto habría participado en un acto que conocía que no reportaba beneficio alguno a Fiore S.A. Agregó que Fiat Auto Argentina S.A. y Fiat Crédito Compañía Financiera S.A. serían responsables en función de lo normado por la LCQ. 172, segundo párrafo, por haber cooperado con la disminución de la responsabilidad patrimonial del fallido.

Reiteró que la indemnización cuyo pago se reclamó solidariamente a los codemandados, se traduciría en el daño por la “pérdida de chance” de Fiore S.A. de obtener una sentencia favorable en los autos “Fiore S.A. c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ ordinario”, expte. 89491/1, que tramitan por ante el Juzgado del Fuero Nº 11 Secretaria Nº 21, ello producto del desistimiento de la acción y del derecho cuyo carácter de acto dañoso de agravamiento de la insolvencia de la fallida y de disminución de su activo debía tenerse por acreditado con los elementos colectados y analizados, restando una determinación cuantitativa de ese rubro.

Manifestó, a modo de parámetro aproximado, y sin perjuicio de las resultas de una pericial especializada, que el daño material reclamado tenia alta probabilidad de ser acogido por el monto reclamado.

Cito doctrina y jurisprudencia y fundó su postura en derecho. Ofreció prueba.

El 28/8/2008 (ver fs. 47/53) se presentaron Fiat Auto Argentina S.A. y Fiat Crédito Compañía Financiera S.A., contestaron el traslado de la demanda y solicitaron su rechazo con costas. Opusieron excepción de incompetencia y, sin perjuicio de ello, respondieron demanda. El 29/8/2008 (ver fs. 54) se dio traslado de la excepción opuesta y el 17/9/2008 la sindicatura contestó solicitando su rechazo con costas.

El 10/9/2008 (ver fs. 93/113) se presentó J. B. M., respondió el escrito de inicio y solicitó su rechazo con costas. En subsidio interpuso la prescripción de la acción como defensa de fondo. El 24/2/2009 (fs. 193) se dio traslado de la excepción y el 27/3/2009 (fs. 201/207) la actora contestó el mismo pidiendo su rechazo con costas.

El 23/9/2008 (fs. 122/148) se presentó M. S. L., opuso excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda e incompetencia, y contestó la demanda, solicitando su rechazo con costas. El 5/12/2008 (fs. 165) se dio traslado de la excepción, del pedido de citación de terceros y el 4/2/2009 (fs. 171/181) la sindicatura respondió y solicitó su rechazo con costas.

El 1/12/2009 (fs. 297/312) se presentó el codemandado R. E. C., opuso excepción de defecto legal e incompetencia y, en subsidio, contestó la demanda, requirió su rechazo con costas y solicitó la citación de tercero. El 15/2/2010 (fs. 316/317) C. alegó un hecho nuevo y acompañó un documento firmado por el Sr. M., “Pergamino Automotores”, y por él, mediante el cual avalaron una operación por u$s 800.000 de Fiore S.A., resaltó que dicho documento denotaba y establecía una total comunidad de negocio entre las partes. Ofreció prueba. El 3/12/2009 (ver fs. 313) se dio traslado de las excepciones y del pedido de citación de tercero; y el 16/2/2010 (fs. 318) se corrió traslado del hecho nuevo. El 19/3/2010 la accionante contestó los mismos.

El 10/6/2010 (fs. 338/349) se resolvió el rechazo de las excepciones de incompetencia, de defecto legal y el pedido de suspensión del juicio por falta de mediación previa. Se declaró que en ese momento no había lugar a pronunciamiento en cuanto a la excepción de prescripción, se ordenó la citación de tercero respecto de Pergamino Automotores S.A. y se desestimó idéntico pedido respecto de los acreedores de la quiebra. Se admitió la oposición a la prueba pericial técnica y se desestimó la oposición a la declaración de un hermano del Sr. C. Finalmente se acogió el hecho nuevo y documental acompañado por este último.

El 7/10/2010 se presentó Pergamino Automotores S.A., solicitó que se rechace la demanda y señaló improcedente su citación.

En orden a las restantes cuestiones de hecho que rodearon el trámite del presente, en la medida que fueron pormenorizadamente expuestas en el pronunciamiento recurrido, allí me remito a fin de evitar estériles y prolongadas reiteraciones.

II. La sentencia dictada el 10/03/2022 rechazó la demanda e impuso las costas a la parte actora vencida. En lo que hace a las costas relativas a la intervención del tercero “Pergamino Automotores” las impuso al codemandado R. E. C.

Para así resolver, el Sr. Juez a quo consideró que aun cuando la sindicatura justificó su reclamo en que en el pleito precedente se hallaba producida la prueba con perspectiva favorable a la posición de Fiore SA, que entendía que la probabilidad de éxito de la acción intentada era alta y que el daño material reclamado tenía alta probabilidad de ser acogido, lo cierto es que la parte actora omitió explayarse sobre las razones que permitirían llegar a la invocada conclusión.

Explicó que el síndico no expuso los elementos obrantes en la causa desistida que –según su entender– llevarían a Fiore S.A. a una sentencia con resultado favorable.

Entendió que aquella carencia no pudo ser sustituida con la remisión a la mera manifestación de los abogados que habían asistido a Fiore S.A.; ello por cuanto, no suplió la necesaria explicación que omitió esgrimir la parte actora. Y en segundo lugar, juzgó que la aseveración mencionada resultó totalmente dogmática y fue pronunciada en el marco de un escrito donde los profesionales abogaban por sus propios intereses –emolumentos– y exhibían una marcada molestia e indignación por la captación del cliente por una profesional del entorno; pero que no precisaron al fundar el recurso de apelación.

Juzgó que no se cumplió con lo normado por el artículo 330 inciso 4 CPCC, en tanto no se expresaron los fundamentos de la pérdida de chance reclamada.

Agregó que del escrito constitutivo de la litis debió surgir el detalle circunstanciado de los hechos para garantizar a la contraparte su derecho de defensa.

Sentenció que la postura de la sindicatura importaría tener que dictar pronunciamiento en el juicio desistido para que la demanda del presente proceso terminara de contar con andamiaje, lo que, aclaró, es técnicamente inviable.

Para más, detalló los conceptos reclamados en el juicio ordinario desistido e indicó que, en abstracto, de los cuatro rubros, en tres de ellos (daños y perjuicios producidos durante la vigencia de la concesión, daño moral y daño psicológico) no media ab initio una concreta posibilidad de obtener el beneficio económico que se dijo frustrado. Ello por cuanto, indicó que, requerir luego de concluida la concesión la reparación de supuestos daños padecidos durante varios años del curso de la misma aparece reñido con la buena fe.

Por otro lado, señaló que no hubiera sido dable acoger al pedido de la sociedad comercial actora para que se repare el daño moral, pues no resulta admisible reconocer a una persona jurídica perjuicios de esa índole. Por esta última razón, agregó, no podría haberse acogido el resarcimiento por daño psicológico.

III. Contra dicho pronunciamiento se alzó: la parte actora el 16/03/2022, el codemandado R. E. C. el 15/03/2022 y el codemandado J. B. M. el 18/03/2022, pero este último desistió de la apelación y con fecha 05/08/2022 se dejó sin efecto el traslado de la expresión de agravios.

La parte actora expresó agravios el 05/08/2022, que fueron contestados por los codemandados: M. S. L. el 11/08/2022, R. E. C. en la misma fecha, las codemandadas Fiat Auto Argentina SA y Fiat Crédito Compañía Financiera SA con fecha 18/08/2022, quien formuló aclaración; el codemandado J. B. M. contestó con fecha 30/08/2022 y el tercero “Pergamino Automotores” con fecha 30/08/2022.

En su recurso la actora se agravió por cuanto entendió que el sentenciante no consideró la prueba del expediente judicial desistido, como una probabilidad certera que merezca la ponderación suficiente para ser calificado a través de la figura de pérdida de chance. Sostuvo que el juez a quo omitió fallar acerca de cuan procedente hubiera resultado la acción intentada, y se limitó a rechazarla por considerar insuficiente la fundamentación para acreditar tal extremo.

Se quejó de que resultara contradictoria con otra resolución que se encuentra firme en la que se denegó la producción de la pericial técnica ofrecida por su parte, porque entendió que era el juzgador quien debía entender y expedirse acerca de la procedencia de la chance reclamada. Y, finalmente, criticó que omitiera pronunciase respecto de la acción ilícita que terminaría correspondiendo con la pérdida de la presunta ganancia.

Solicitó se declare la nulidad de la sentencia, por considerar que resultó dogmática y arbitraria; y, en subsidio, se revoque el decisorio y se haga lugar íntegramente a la demanda, con costas a la demandada.

El codemandado R. E. C. expresó agravios el 10/08/2022 y fue contestado por el tercero “Pergamino Automotores” con fecha 30/08/2022 y por la sindicatura con fecha 05/09/2022.

Se quejó el señor C. por cuanto se le impusieron las costas de la citación del tercero solicitado por su parte. Indicó que correspondía continuar con el criterio objetivo de la derrota e imponer la totalidad de las costas a cargo de la parte actora.

La Sra. Fiscal General ante esta Cámara emitió su dictamen el 26/10/2022.

IV. Razones de orden metodológico imponen analizar en primer término los agravios esgrimidos por la parte actora, y en caso de corresponder, continuar con aquellos que refieren a la distribución de las costas.

Para comenzar trataré el planteo de nulidad de la sentencia.

Nuestro ordenamiento procesal regula el recurso de nulidad como un remedio implícito en el de apelación, limitando su procedencia a la impugnación de los vicios o defectos de que adolezcan las resoluciones judiciales en sí mismas (arg. CPr 253).

Su finalidad no se dirige a lograr la revisión de una decisión que se conceptúa injusta (error in iudicando) sino a obtener la rescisión o invalidación de un pronunciamiento que adolece de defectos procesales (errores in procedendo). Mientras el recurso de nulidad apunta a rescindir o anular por su forma o contenido una resolución o los actos que la han precedido y de los que esta aparece resultante, la apelación conlleva naturalmente el rescissorium ya que opera sobre la hipótesis de una resolución válida, pero con errores de juzgamiento (conf. De los Santos, Mabel, “El Recurso de Nulidad” en Recursos ordinarios y extraordinarios, pág. 234, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005).

En esta orientación, es correcto afirmar que la nulidad de la sentencia sólo procede cuando la misma adolece de vicios o defectos de forma o construcción que la descalifican como acto jurisdiccional (Cpr: 253), es decir, cuando se ha dictado sin sujeción a los requisitos de tiempo, lugar y forma prescriptos por la ley adjetiva (CPr: 34-4º y 163, Ley 22.434) pero no en hipótesis de errores in iudicando que, de existir, pueden ser reparados por medio del recurso de apelación, también mantenido, y en el que el Tribunal de alzada puede examinar los hechos y el derecho con plena jurisdicción.

Así, de conformidad con el criterio pacíficamente sostenido por la jurisprudencia, juzgo que el recurso de nulidad articulado es improcedente, en tanto a criterio de quien suscribe se trata de vicios o defectos reparables por vía del recurso de apelación. Especialmente por cuanto los defectos que constituyen el fundamento del recurso de nulidad fueron también introducidos como agravios del de apelación, evidenciando aceptación de las propias recurrentes, en el sentido de que los vicios pueden obtener adecuada reparación a través de la revisión (arg. conf. CNCom. esta Sala, in re, “Forescor S.A. c/ Capdevielle, Xavier s/ ordinario” del 19/05/2006; ídem, Sala C, in re, “Penn Controls S.A. c/ Ojas San S.A. s/ ejecución prendaria” del 10/11/1993; Sala A, in re, “Cano, Héctor c/ Menéndez, Mario s/ ordinario” del 05/05/1998; Sala D, in re, “José Morandeira S.A. c/ Nobleza Piccardo S.A. s/ ordinario” del 22/05/2001; entre muchos otros).

Ahora bien, resulta menester liminarmente atender la alegada arbitrariedad del fallo atacado, que –adelanto– en el plano de su análisis formal, contiene una fundamentación de la decisión que estimo suficiente.

Más allá de compartir su solución o no, la sentencia posee una relación coherente entre los antecedentes fácticos y sus consecuencias jurídicas; y una adecuada esquematización de los hechos y normas sobre los cuales el a quo construyó la formulación lógica de la decisión.

Es sabido que en materia probatoria, el hecho de que el sentenciante prefiera una prueba entre otras no configura error ni arbitrariedad (CSJN, in re “Cian S.A.C.I.F.I. C. Ferrocarriles Argentinos s/ cumplimiento de contrato”, del 16/05/1989, entre otros) y, al ser su finalidad producir en el ánimo del Juzgador convicción sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados, no tiene el deber de ponderar cada acreditación de manera singular y exhaustiva, pues basta que lo haga respecto de las que estime conducentes y decisivas para resolver el caso sujeto a decisión (CSJN, 14-03-93, JA, 1994-II, pág. 222; entre otros).

Sintetizando, el magistrado puede optar por determinadas pruebas antes que otras y omitir referencias a las que estima inconducentes (CNCom., Sala C, in re “Ljaskowsky, Uriel c. Guameri, Marcelo y otro”, del 01-03-96; JA, 11/3/1998; cfr. Fenochietto, Carlos E. “Código Procesal Civil y Comercial Comentado”, Ed. Astrea, 1999, pág. 381).

En el sub lite con la denuncia de arbitrariedad solo se puso de manifiesto una inteligencia distinta a la expresada en la sentencia resistida.

Más allá de las circunstancias apuntadas, no parece que la recurrente se haya hecho cargo de los principales argumentos tenidos en cuenta por el magistrado de la anterior instancia al tiempo de resolver la cuestión.

V. En este escenario fáctico corresponde adentrarse, sin más, al examen del agravio relativo al rechazo del reclamo por la pérdida de chance.

En autos, el recurrente criticó que no se haya reconocido la pérdida de chance a partir del desistimiento de la acción y del derecho en el juicio ordinario “Fiore S.A. c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ ordinario”; pues sostuvo que tal decisión habría sido tomada en fraude a la ley por tratarse de una transacción desfavorable a la fallida.

Véase que en la demanda el actor adujo que: “dicho desistimiento fue parte de un acuerdo entre el señor R. E. C. –presidente de Fiore S.A., su letrada apoderada M. S. L. y el administrador de hecho y controlante de la sociedad, J. B. M., por una parte; y por la otra Fiat Auto Argentina S.A. y Fiat Crédito Compañía Financiera S.A., quienes conocían el estado de cesación de pagos de Fiore S.A.” (Ver fs. 3 del expte. “Fiore S.A. c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ ordinario”).

Entonces conforme lo expuesto en el escrito inicial, la alegada pérdida de chance resultaría de la imposibilidad de obtener el reconocimiento de un crédito litigioso debido al desistimiento de la acción y del derecho. A esta altura cabe recordar que, un crédito litigioso también se califica como eventual o condicional, en la medida que se halla sujeto a su reconocimiento mediante sentencia firme.

Al respecto, se ha señalado que: “Son acreedores eventuales –conforme Roullión– aquellos que aún tienen una condición pendiente o circunstancia aún no cumplida que impiden el ejercicio actual de su derecho como son, por ejemplo, los créditos bajo condición suspensiva o que dependen de un pronunciamiento judicial previo…” (Derecho Comercial B, ponencia presentada en las XI Jornadas de Institutos de Derecho Comercial de La República Argentina, ver ref.: Roullión Adolfo N., Régimen de Concursos y Quiebras, ley 24.522, editorial Astrea, Bs. As. 1998, pág. 193). En rigor, siguiendo a Alterini, el derecho eventual se encuentra sujeto a un hecho también futuro pero que existe solo en expectativa. Si el hecho a que está supeditado el nacimiento del derecho llegara a ocurrir, la obligación podrá o no hacerse exigible a partir de entonces (Alterini Atilio, Curso de Obligaciones, T. II, p. 44, Abeledo Perrot, Bs. As. 1966).

Ahora bien, lo cierto es que en autos la pretensión que constituía el crédito litigioso, condicional y eventual, nunca resultó reconocida mediante sentencia judicial; sino que fue desistida y el proceso se declaró extinguido. En consecuencia, a partir de allí, dejó de existir cualquier clase de chance con relación a ese crédito litigioso –que dejó de ser condicional o eventual–, pues nunca fue reconocido aun cuando se decidió respecto de él.

No se puede soslayar que el desistimiento del derecho y de la acción en ese juicio ordinario –que fue oportunamente supeditado a la apreciación que realizó el juez conforme las facultades conferidas por el CPCCN: 305, última parte-una vez homologado, adquirió la eficacia equivalente a la cosa juzgada material (ver Highton-Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, t. 5, p. 596).

Curuchet recordó que según Chiovenda: “la cosa juzgada no se refiere a la afirmación de la verdad de los hechos, sino a la existencia de una voluntad de la ley en el caso concreto”, y que la cosa juzgada es entonces “la afirmación indiscutible y obligatoria para los jueces de todos los juicios futuros, de una voluntad concreta de ley (…)”. Sobre esa base ella indicó que: “En virtud de ello, concluye que la autoridad de la cosa juzgada está destinada a obrar con relación a los procesos futuros. En definitiva, ha sostenido que “la cosa juzgada en sentido sustancial consiste en la indiscutibilidad de la esencia de la voluntad concreta de la ley afirmada en la sentencia” (Curuchet María, “Los efectos de la cosa juzgada en el proceso de verificación de créditos”; con cita a Chiovenda, Giuseppe, Instituciones de Derecho Procesal Civil (Istituzioni Di Diritto Processuale Civile), Volumen I, Conceptos Fundamentales, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1936, páginas 403 y 404).

La misma autora advirtió que: “…con relación al análisis de los límites subjetivos de la cosa juzgada efectuado por Chiovenda, considera Rivera que es necesario distinguir adecuadamente entre lo que es una sentencia que perjudica a terceros y lo que son los efectos de hecho de la sentencia que pueden repercutir sobre los otros acreedores del condenado en esa sentencia. De esta forma, sostiene que (i) una sentencia que perjudica a terceros es aquella que pretende generar una obligación a ese tercero y ser ejecutada contra ese tercero, hipótesis en la cual obviamente este podrá afirmar la inexistencia de cosa juzgada; (ii) una sentencia que reconoce la existencia de un crédito contra un sujeto no perjudica a los otros acreedores del mismo sujeto (el deudor común) y a lo sumo produce una repercusión de hecho, como cualquier contrato. En virtud de esta distinción, la sentencia que reconoce un crédito contra un sujeto, es oponible a los demás acreedores de ese deudor común. Sin perjuicio de ello, considera Rivera que la sentencia es inoponible cuando ella es el resultado de un proceso colusorio o fraude procesal, de modo que exista cosa juzgada írrita (…)” (Curuchet, ya citada).

Siguiendo ese criterio, en razón de la naturaleza del desistimiento –que se encuentra firme–, la decisión resulta oponible a los acreedores en resguardo de la seguridad jurídica, salvo el supuesto de fraude, extremo que no se acreditó.

Asimismo, se observa que no se solicitó la nulidad de la decisión que homologó el desistimiento de la acción y del derecho en el proceso ordinario.

Resulta dirimente que, mediante la prueba producida en el incidente de investigación y en el proceso ejecutivo que aquí se ofrecieron como prueba, no se acreditó el supuesto acuerdo o transacción fraudulenta que el actor pretendió vincular con el desistimiento de la acción y del derecho en el proceso ordinario. Es más, lo cierto es que tampoco se acreditó la existencia de acuerdo alguno.

Con relación a esta hipótesis cabe mencionar que la existencia de una transacción no tornaría por sí misma en inoponible el acto frente a la masa de acreedores, pues para que tuviera lugar la revocatoria concursal el síndico debería acreditar además de la transacción, la existencia de una desproporción en las prestaciones que ocasionara un perjuicio actual a la masa.

Por el contrario, se advierte que la parte actora acompañó el beneficio de litigar sin gastos (Fiore S.A. c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ beneficio de litigar sin gastos, nº 95982/2001). De las constancias de ese expediente, surge que el Fisco dictaminó en contra del otorgamiento del beneficio, con fecha 12/11/2004. Ello así por cuanto entendió que: “La actora no se encuentra en la situación de quienes, por verse circunstancialmente privadas de recursos, son merecedoras de una franquicia que le permita litigar en defensa de sus derechos, hasta que la situación cambie…” y que: “…no debe olvidarse que frente a los intereses del solicitante, también se hallan los de su contraria y los del Fisco, que resultan tan legítimos como los suyos.” Por lo que concluyó: “…este Representante del Fisco solicita se rechace el beneficio solicitado por el peticionante” (ver fs. 952 del proceso: “Fiore S.A. c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ beneficio de litigar sin gastos”, nº 95982/2001).

Es decir, que ante el eventual rechazo de la pretensión en el proceso ordinario “Fiore S.A. c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ ordinario”, nº 89491/2001, la fallida habría tenido que soportar el pago de las costas. Estas últimas se vinculan con el monto de la pretensión; y por lo tanto podían gravitar en el incremento del pasivo. A todo evento, cabe mencionar que no resulta ajeno a ningún proceso judicial, la posibilidad del rechazo de la pretensión; el que bien pudo ser ponderado si se toma en consideración el antecedente de la sentencia desfavorable en el proceso ejecutivo: Fiat Auto Argentina SA c/ Fiore SA y otros s/ ejecutivo, expte. Nº 41746.

En consecuencia, no se acreditó que el desistimiento de la acción y del derecho –que según el actor, habría dado lugar a la invocada pérdida de chance–, resultara de una transacción oculta y fraudulenta, y con prestaciones desproporcionadas en perjuicio de la fallida. La posibilidad de que el garante de la fallida hubiera tenido que afrontar el pago de la condena frente a la cesación de pagos de esta última habría importado la exigibilidad de un nuevo crédito por ese monto en contra de la fallida a los fines de repetición del pago. Ello decide la cuestión. A todo evento, agrego que tampoco se invocó ni acreditó que la decisión de desistir de la acción y del derecho derivara de mala praxis.

Entonces, no habiéndose probado el ilícito o el acto lesivo que potencialmente podría haber dado lugar a una indemnización, pierde interés conocer la medida de la chance invocada, es decir, la posibilidad de que el crédito litigioso, condicional y eventual, fuera reconocido en el proceso ordinario; por cuanto no se acreditó que el desistimiento de la acción y del derecho no haya sido legítimo.

No pierdo de vista que el actor pretendía que el Juez a quo analizara la prueba producida en el expediente “Fiore S.A. c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ ordinario” y determinara que habría decidido en esa oportunidad.

Sin embargo, véase que mediante la prueba producida en autos se acreditó la existencia de un desistimiento que fue homologado en el proceso ordinario “Fiore S.A. c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ ordinario” y que se encuentra firme. En consecuencia, se halla vedada la facultad de ingresar a ponderar la prueba –cuya etapa de producción nunca concluyó en ese expediente–; y menos aún que lo revise otro juez que no es el natural de la causa; todo lo cual iría contra la seguridad jurídica y la garantía de raigambre constitucional de debida defensa en juicio.

Asimismo, cabe mencionar que una vez que se declaró extinguido el proceso ordinario y desistido el derecho del ejercicio de la pretensión con efecto de cosa juzgada material, perdió virtualidad el crédito litigioso invocado.

A esta altura, recuerdo que al tratar el tema de los actos ineficaces por conocimiento de la cesación de pagos –LCQ: 119–, en lo relativo a la situación particular de la transacción, se advirtió que a los fines de la revocatoria concursal, la misma debe reflejar un daño actual para los acreedores. Es que el “perjuicio”, según se expresó: “no es concebible como un elemento histórico, del pasado, sino que su virtualidad debe ser presente o actual, ya que la disminución material del activo producida en el momento de la celebración del acto que la originó, no constituye el daño exigido por el régimen de inoponibilidad concursal, si esa disminución no subsiste actualmente (Heredia, Pablo, Tratado Exegético de Derecho Concursal, t. 4, p. 353).

No desconozco que se vinculó el alegado perjuicio con la pretendida indemnización por pérdida de chance; pero cabe recordar que, conforme tiene dicho esta Sala, esta última “…no puede presumirse, dado que no se apoya en una simple posibilidad de ganancia, ni constituye un enriquecimiento sin causa para el acreedor, o una pena para quien debe abonarlo. A los fines de su admisión es necesario que configure un daño cierto y no uno meramente hipotético o eventual; la existencia de las ventajas económicas y justamente esperadas debe ser estrictamente comprobada” (CNCom., esta Sala, in re “Caseres de Odria, Carmen c/ Rivero, Liborio, s/ sumario”, del 07/02/1996; idem in re “Ferraro, Néstor y otro c/ Patrimonio desafectado ley 22.529 s/ ordinario”, del 30/06/2005; idem esta Sala, in re, “Caimi, Gabriela Silvana c/ Banco Santander Río S.A. s/ sumarísimo”, La Ley Online AR/JUR/53473/2019; ídem in re “Frombach Nicolás c/Prisma Medios de Pago SA y otro s/ ordinario”, del 14/07/2021).

Asimismo, se ha destacado que: “…la certeza del daño se relaciona con la consecuencia que genera la acción lesiva y también con la índole del interés lesionado, puesto que un daño puramente eventual o hipotético no es idóneo para generar consecuencias resarcitorias”. Más adelante, se advirtió que debe guardar relación de causalidad adecuada con el hecho ilícito. Al respecto, se aclaró que se busca evitar que: “…se recurra a la figura de la pérdida de chance para resarcir perjuicios cuando, en realidad, existe una incertidumbre respecto del nexo causal…” (Heredia-Calvo Costa, Código Civil y Comercial Comentado, T. VII, p. 84 con citas; y p. 88).

Finalmente, entiendo que si bien el recurrente podría haber ofrecido otros medios probatorios a los fines de acreditar dichos extremos, lo cierto es que no lo ha hecho, debiendo entonces cargar con las consecuencias de esa actitud pasiva, pues es sabido que el propósito de la prueba es llevar convicción al Juzgador sobre la ocurrencia de los hechos en los que las partes fundan sus posiciones y quien no los demuestra, pierde el pleito (CNCom. esta Sala, in re “Alba Compañía Argentina de Seguros SA c/ Marín Construcciones SA, Coninsa SA y otro” del 14/03/2018; ídem in re “Sorrentino Daniela Priscila c/ Volkswagen Argentina SA”, del 14/12/2017; idem in re “Abregú, Julio O. c/ Figueras, Osvaldo y otros”, del 21/09/2017).

Frente a la carencia probatoria indicada, se confirma el rechazo del recurso.

Las antedichas conclusiones me eximen de considerar los restantes argumentos esbozados por el recurrente (C.N.Com., esta Sala, in re “Perino, Domingo A. c/ Asorte S.A. de Ahorro para fines determinados y otros s/ ordinario”, del 27/8/1989; CSJN, in re “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/1986; íd. in re “Soñes, Raúl c/ Adm. Nacional de Aduanas”, del 12/2/1987; v. Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros). Es que según doctrina fijada reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el juez no tiene el deber de analizar todos y cada uno de los argumentos propuestos, sino tan sólo aquellos que a su criterio sean conducentes y posean relevancia para la decisión del caso (Fallos 258:304; 262:222; 272:271; 291:390; 297:140; 301:970; entre otros).

VI. Resta considerar ahora el recurso introducido por el codemandado R. E. C. El único agravio expresado por el apelante se encuentra destinado a cuestionar la forma en que fueron impuestas las costas por la intervención de la tercera citada en autos “Pergamino Automotores”.

El anterior sentenciante juzgó que éstas debían ser soportadas por el codemandado C. en tanto fue él quien solicitó la citación.

La jurisprudencia es conteste en que las costas devengadas por la participación del tercero en el juicio –conforme ha dicho la jurisprudencia– deben estar a cargo de quien promovió la intervención estéril (esta Sala, in re “Mediterraneo Cargo S.R.L. c/ Ford Argentina S.C.A. y otros s/ ordinario” del 14/09/2012; esta Sala, in re “Constructora Copesa SRL c/ Talamonti, Hugo y otro” del 03/10/2012; conf. Sup. Corte Just. Mendoza, Sala 1ª, in re “Quercetti c/ Carubin Danie” del 2/7/1996; en igual sentido CNCom., Sala A, in re “Brañas Publicidad c/ Clan S.A” del 30/6/1986; Sala C, in re “Pisani de Sosa, Elena c/ Rofa S.A” del 26/12/1996;). En consecuencia, el agravio será desestimado.

VII. En relación a las costas de esta Alzada, y en tanto ambos recursos fueron rechazados, se imponen en el orden causado (cpr. 71).

VIII. Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: rechazar los recursos interpuestos por la parte actora y por el codemandado E. R. C. y, en consecuencia, confirmar la sentencia recurrida en todo lo que decide, con costas de esta instancia en el orden causado (cpr. 71).

He concluido.

La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:

Adhiero a la solución propuesta por mi distinguida colega preopinante, con las siguientes aclaraciones en relación con los fundamentos.

El reconocimiento de pérdida de chance tiene por objeto indemnizar el valor económico de una probabilidad que fue frustrada por la ocurrencia de un comportamiento antijurídico (CNCom., esta Sala, expte. nro. 23375/2016, “Mbtecnic SRL y otro c/ Frávega SACIEI s/ordinario”, 23.12.2021). Este rubro requiere: (i) la frustración de obtener un beneficio económico siempre que éste cuente con probabilidad suficiente (Fallos: 330:2748, “Serradilla, Raúl Alberto”); (ii) la existencia de un perjuicio con un concreto grado de probabilidad de convertirse en cierto, no puramente hipotético (arg. doct. Fallos: 320:1361, “Reyes”; Fallos: 323:2930, “Chaves”, entre otros); y (iii) que quien se pretende damnificado llegue a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida (arg. doct. Fallos: 317:181, “Rodríguez Santorum”; Fallos: 326:847, “Mochi”; Fallos: 344:3476, “Coihue”, entre otros y “Mbtecnic SRL y otro c/ Frávega SACIEI s/ordinario”, ya citado).

De esta manera, la admisión de este concepto requiere un análisis cuidadoso de las circunstancias del caso. Cuando la posibilidad frustrada es muy general y vaga, no es indemnizable como daño material ya que se trataría de un perjuicio puramente eventual o hipotético. En cambio, cuando la posibilidad de obtener la ganancia o evitar la pérdida es fundada, es decir, cuando más que posibilidad era una probabilidad suficiente, la frustración de ella debe ser indemnizada por el responsable (CNCom, esta Sala, “Frigobar SA c/ Vivayo SA s/ ordinario”, 4.10.2013).

A partir de lo anterior, comparto el entendimiento afirmado en la sentencia de primera instancia de que el síndico de la quiebra no aportó razones sustanciales de hecho y derecho en la demanda para fundar su afirmación de que el desistimiento en el proceso caratulado “Fiore SA c/ Fiat Auto Argentina SA y otro s/ ordinario” (expte. nro. 89491/2001) implicó la pérdida de una probabilidad suficiente.

En relación con esta cuestión, advierto que el síndico determinó el monto de su pretensión “de acuerdo al grado de probabilidad de éxito que tenía el juicio ordinario por daños y perjuicios promovido por FIORE”, “tomando en consideración el estado del juicio y su prueba” (fs. 602, vta. del expte. 33481/2008). A partir de lo anterior, y a los efectos de la subsanación del defecto legal reconocido por resolución del 30.11.2011 de esta Sala (fs. 587/590), cuantificó su reclamo indemnizatorio por pérdida de chance en el 80% del monto de la demanda desistida. Sin embargo, tampoco manifestó en esa instancia los fundamentos concretos de la probabilidad suficiente que tenía que acreditar. Por el contrario, efectuó consideraciones generales en el sentido de que (i) el daño material tenía alta probabilidad de ser acogido por el monto reclamado en atención “al resultado de la pericial contable y arquitectónica y teniendo en cuenta las circunstancias de hecho relatadas en la demanda y demás prueba producida a su respecto”, y (ii) “la jurisprudencia del fuero se ha pronunciado pacíficamente en forma favorable a este tipo de reclamos”. En adición a esto, señalo que el síndico no ponderó en su análisis las defensas esgrimidas por Fiat Auto Argentina SA en contra de las pretensiones deducidas por Fiore SA (fs. 2039/2051 del expte. nro. 89491/2001), cuando estas también son un elemento relevante a los efectos de la determinación de la probabilidad de éxito de aquella.

Ahora bien, la necesidad de circunstanciar los hechos fundantes se agrava al considerar, por ejemplo, que en la demanda del proceso citado se incluyó un reclamo de indemnización de daño moral y psicológico (fs. 1594 del expte. nro. 89491/2001) cuando la jurisprudencia es conteste en que las personas jurídicas no pueden sufrir esa clase de daños por carecer de subjetividad (Fallos: 298:223, “Industria Maderera Lanin”; Fallos: 313:284, “Kasdorf”; Fallos: 344:3476, “Coihue”; CNCom., esta Sala, expte. nro. 34048/2007, “Altman Construcciones SA c/Muresco SA s/ordinario”, 14.02.2011; expte. nro. 42850/2017, “Kraftwelt Argentina SRL c/ Prosegur SA s/ ordinario”, 10.11.2021; y expte. nro. 32188/2010, “Automaq SA c/ CNH Industrial Argentina SA s/ ordinario”, 27.05.2019). También al ponderar que este pretenso daño inmaterial se invocaba con incidencia en el señor R. E. C. –entonces presidente y accionista de la sociedad– cuando este no era parte del proceso (CNCom., esta Sala, expte. nro. 13343/1999, “Rodríguez y González SRL c/ British American Tobacco Argentina SAICyF s/ sumario”, 9.03.2022).

Si bien otros conceptos –como, por ejemplo, los reclamos por facturas de luz, gas, teléfono, diferencias por malas ventas de bienes muebles, honorarios de contador, despidos de personal, pagos de sueldos, pérdida de rentabilidad (fs. 1592/1593 del expte. nro. 89491/2001)– no presentan, en principio, el mismo nivel de complejidad que el daño inmaterial, correspondía también fundar adecuadamente cómo la sociedad se había emplazado en una situación idónea para que existiera una probabilidad suficiente de lograr el reconocimiento de cada uno de los rubros demandados (arg. doct. Fallos: 317:181, “Rodríguez Santorum”; Fallos: 326:847, “Mochi”; Fallos: 344:3476, “Coihue”, entre otros y “Mbtecnic SRL y otro c/ Frávega SACIEI s/ordinario”, ya citado).

En estos términos, entiendo que no se acreditó la pérdida de chance; y, por ello, coincido con la propuesta de mi distinguida colega preopinante de rechazar el recurso interpuesto por la parte actora. Asimismo, adhiero al voto en relación con el rechazo del recurso de R. E. C. por las razones allí expuestas.

He concluido.

Oportunamente, incorpórese la foliatura correspondiente al Libro de Acuerdos Comercial Sala B, al momento de agregar esta sentencia digital en soporte papel.

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: rechazar los recursos interpuestos por la parte actora y por el codemandado E. R. C. y, en consecuencia, confirmar la sentencia recurrida en todo lo que decide, con costas de esta instancia en el orden causado (cpr. 71). Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN. – Matilde E. Ballerini. – María Guadalupe Vásquez (Prosec.: Adriana Milovich).

Compañía Bernal S.A. (TF 48529-I) c. Dirección General Impositiva s/recurso directo de organismo externo

Buenos Aires, 24 de febrero de 2023

Y Vistos; Considerando:

I. Que a fs. 284/288 el Tribunal Fiscal de la Nación –en adelante, “TFN”– resolvió confirmar en todas sus partes las resoluciones apeladas, con costas.

Para así decidir, en primer término, precisó que habían sido apeladas las Resoluciones Nº 33, 34 y 35/2017 (DV R2II), por medio de las cuales se impugnaron las declaraciones juradas –“DDJJ”– correspondientes al impuesto a las ganancias, período fiscal 2013 y al impuesto al valor agregado –“IVA”–, períodos fiscales 7/12 a 6/13, al tiempo que se impugnaron las DDJJ del Sistema de Control de Retenciones –“SICORE”–, vinculadas con las percepciones en el IVA (RG AFIP 2126) de los períodos fiscales 7/12 a 6/13, determinando el monto a ingresar con más los intereses resarcitorios y una multa graduada en un 70% (art. 45 de la ley 11.683), respectivamente.

Luego de referir a las expresiones plasmadas por las partes contendientes en sus respectivas presentaciones, expresó que en autos se produjo prueba pericial agrónoma.

Hizo mención a la tarea desarrollada por el personal de fiscalización del organismo recaudador, destacando que se analizaron las ventas registradas en los documentos de Compañía Bernal S.A. –en adelante, “CBSA”–, en particular las facturas “B”, los tickets “Z”, el Libro IVA-ventas, los comprobantes fiscales y las DDJJ.

Expresó que los inspectores constataron que la información contenida en los tickets emitidos en las carnicerías de la firma no se había registrado en el Libro IVA-ventas ni en el Libro Diario.

Destacó que de la comparación de las facturas “B” y los tickets “Z” surgieron varias irregularidades –montos y fechas–, no pudiéndose vincular los productos facturados debido a que, si bien las facturas detallaban los cortes y cantidades vendidas, los tickets solo poseían montos globales de ventas; incluso, en algunos casos el monto total de la facturación era menor al facturado según el ticket. Mencionó que también se verificó que la falta de correlación en la fecha de emisión se debió a que varios días después de la emisión de los tickets “Z” se generaban las facturas tipo “B”.

Expuso que se corroboraron los tickets emitidos por el controlador fiscal, advirtiendo que no se encontraban incorporados en los montos facturados a través de los comprobantes tipo “B”.

En razón de ello –afirmó– la fiscalización consideró a los importes en cuestión como ingresos omitidos en el impuesto a las ganancias y ventas omitidas en el IVA. Además, al entender que por las cantidades y montos facturados no se trataría de ventas a consumidores finales, se determinaron percepciones en el IVA.

Señaló que existieron ingresos omitidos, con sustento en la falta de declaración de las ventas registradas en el controlador fiscal, ubicado en la carnicería que CBSA [sic].

Afirmó que para el ente fiscal los tickets “Z” no se registraron en el Libro IVA-ventas, en razón de que la explicación brindada por la actora acerca del procedimiento de facturación empleado, no encontró correspondencia en la documentación aportada. Refirió a sendas discordancias que existiría entre las facturas y los tickets.

A partir de ello, ponderó que correspondía analizar si las operaciones de venta involucradas en autos representaban ventas e ingresos omitidos.

Luego de hacer referencia al informe pericial obrante en autos, indicó que este versaba sobre las etapas del proceso productivo seguido por la actora, incorporando datos sobre estadísticas de la actividad, estimaciones de merma, rendimientos del proceso de faena y despostada, no relevante para la solución del caso, por no aportar elementos sobre la cuestión discutida.

Expuso que la recurrente no ofreció puntos de pericia dirigidos a desagregar la composición del contenido de las facturas “B”, con la finalidad de subsanar aquella vinculación de la que habrían surgido diferencias en cuanto a las fechas y los valores involucrados.

Esto último –aseveró– permitió reparar que al articular su defensa, la actora hizo hincapié en el proceso productivo, cuando las incongruencias constatadas no referían a esa circunstancia, sino a las deficiencias en la facturación de las ventas que se realizaron en la carnicería.

Adujo que la prueba documental ofrecida en sede administrativa fue debidamente merituada por el juez administrativo, la cual abarcó un informe técnico emitido por un veterinario, informes semanales de abastecimiento al mercado interno presentado ante la Secretaría de Comercio Interior y la nota suscripta por la Jefa del Servicio de SENASA. Al respecto, puntualizó que tampoco permitieron justificar la inclusión de los tickets en la facturación y su registración contable.

Negó que el informe pericial fuere relevante, debido a que fue confeccionado sobre la base de documentación, sin que hubiera contado con relevamiento presencial; además –agregó– no se pudo aseverar que la firma no pudiera procesar más carne en los periodos discutidos.

Expresó que conforme surge de las resoluciones apeladas, la información obtenida del proceso productivo no impide determinar que las ventas respaldadas por los tickets emitidos por el controlador fiscal, omitidos de registrar y declarar, no se encontraren dentro del resultado del propio proceso productivo o que se tratare de cortes cárnicos adquiridos para la reventa.

Aseveró que ello no resulta decisivo en razón de que la cantidad de cortes facturados y omitidos de registrar surgieron de la propia facturación, en razón de que el ajuste se practicó en base a sus registros contables y documentación de respaldo.

Afirmó que se trata de una cuestión de hecho y prueba en la cual la firma apelante debió demostrar que no omitió las ventas que se le achacan, lo que no hizo.

Indicó que resultaban procedentes todos los ajustes practicados por el fisco nacional, al igual que la inclusión de los intereses resarcitorios para los casos en que arrojaren saldo en favor del organismo.

Por último, expresó que correspondía también confirmar la multa impuesta, ya que se hallaban reunidos los elementos exigidos por el plexo normativo aplicable.

II. Que contra dicha sentencia se alza la parte actora, interponiendo recurso de apelación a fs. 294 –concedido a fs. 295– y expresando sus agravios a fs. 301/333 vta., los que fueron contestados por la demandada a. fs. 339/348.

En primer término, efectúa una explicación de la actividad que realiza –matanza y procesamiento de carne de ganado bovino para su posterior venta en el mercado local y externo–, con descripción de las etapas productivas y los procesos involucrados, puntualizando que no opera como usuario de faena, no terceriza la despostada a otros establecimientos frigoríficos y no realiza faena o despostada para terceros. En resumen –concluye–, la hacienda que adquiere es la que faena, desposta y enajena.

Niega que hubiera mediado inconsistencia o desvío en el proceso productivo, destacando que la fiscalización corroboró cada una de las etapas involucradas, practicando inventarios y realizando relevamientos, sin formular observaciones ni cuestionamientos respecto de la adquisición de hacienda, ni ajustando las existencias iniciales y finales, razón por la cual mal podría presumirse la existencia de ventas no registradas. Afirma que todo lo faenado se comercializó.

Afirma que ha desarrollado el proceso productivo de manera correcta y que es imposible sostener que pudo haber vendido más carne que la producida.

Explica que por las ventas efectuadas en la carnicería el controlador fiscal UCA-0004967 expidió los tickets correspondientes y que al final de la jornada emitió un ticket “Z” que representa la venta total que, por una cuestión administrativa y de mejor exposición de las ventas frente a los restantes organismos públicos –v. gr.: Secretaría de Comercio–, no eran individualmente ingresados en la contabilidad, sino incluidos en una factura “B” por el total de la venta.

Señala que de acuerdo con el circuito administrativo de la empresa, la sección carnicería rindió a la Tesorería Central la recaudación diaria por las ventas a consumidores finales, efectuando una síntesis del importe resultante e incluyéndolo en las facturas “B”.

Reconoce que existieron diferencias entre las facturas y los tickets “Z”, mas indica que respondieron a ventas realizadas a clientes que compraron productos en cantidades considerables, generalmente a través de encargos previos, las que se cancelaron directamente en la tesorería de la empresa e incluyeron directamente en la factura “B”.

Advierte que la totalidad de las ventas perfeccionadas en la carnicería se respaldaron en las facturas “B”, luego asentadas en el Libro IVA-ventas.

Explica que la decisión de llevar sus registraciones de tal manera no fue antojadiza o caprichosa, sino que respondió a una exigencia que regía en los periodos en cuestión, en los cuales, a los fines de obtener autorización para exportar carne, se debía acreditar la venta de determinada cantidad de carne en el mercado local. De ese modo –prosigue–, semanalmente concurría a la Secretaría de Comercio Interior a fin de adjuntar un informe denominado “Informe Semanal de Abastecimiento al Mercado Interno”, acompañado de los remitos y facturas de ventas.

Adiciona que la información era suministrada de tal manera debido a que era más práctico, fácil de visualizar e importaba una menor cantidad de volumen de documentación para trasladar.

Critica que se presumieran ventas de la carnicería durante los periodos 7/12 a 6/13, sin determinar de dónde se habrían obtenido los cortes, recalcando que no existieron observaciones con relación a las existencias iniciales, finales, mermas y rindes.

Asevera que la sentencia del TFN reiteró dogmáticamente los postulados hipotéticos del fisco nacional, que no se ampararon en hechos probados.

Alude a la actuación desplegada por los inspectores en el marco del denominado “Operativo en Establecimientos Faenadores de Ganado Bovino”, destacando que no arrojó ajuste fiscal alguno.

Destaca que, lejos de proceder al cierre de la intervención, los agentes actuantes se focalizaron en los tickets emitidos en la carnicería por las ventas al público.

Explica que en aquella instancia expuso y probó que los tickets estaban incluidos en las facturas “B”, las que fueron registradas, contabilizadas e incluidas en las liquidaciones tributarias correspondientes. Aduce que aclaró que los tickets eran reflejados en las facturas de marras, no existiendo comprobante o venta al margen de la tributación.

Menciona que las ventas en carnicería representaron el eslabón más pequeño de la cadena productiva, dado su volumen de ventas. A pesar de ello –explica– los agentes no consideraron la documentación de respaldo del proceso productivo, a pesar de conocer el movimiento del negocio por haber concurrido en reiteradas oportunidades al establecimiento, optando por desconocer los argumentos vertidos e interpretando arbitrariamente que su parte no tributó por las ventas registradas en los tickets “Z”.

Refiere y describe la prueba producida en la instancia administrativa y acusa que, infundadamente, la demandada presumió que su parte vendió más carne que la producida.

Sostiene que el TFN erró al no advertir que las registraciones formales son el mero reflejo de la realidad económica, acusando que no hizo siquiera alusión a lo explicado y demostrado por su parte.

Señala que el no poder empardar exactamente los tickets “Z” con las facturas “B” no autoriza a presumir ventas o ingresos no declarados, menos aun cuando esa presunción requiere sustentarse en un proceso productivo que jamás podría haber soportado el excedente desproporcionado que imputó el organismo fiscal. Acusa que los hechos no fueron adecuadamente valorados en la sentencia apelada.

Tilda de elíptica a la sentencia atacada, al descartar, por un lado, la pericia producida en autos, y achacar, por el otro, que el informe presentado en sede administrativa no demuestra lo que la pericia sí demostró.

Acusa que la sentencia incurrió en arbitrariedad, colocando a su parte en un “callejón sin salida”.

Insiste en que la sentencia recurrida no sustanció ni valoró adecuadamente los hechos ni el material probatorio conducente para resolver la cuestión en debate, basando sus conclusiones en base a acciones parciales y sesgadas.

Destaca que de los informes producidos en sede administrativa y la nota emitida por el SENASA surge que su parte acreditó la inexistencia de inconsistencias respecto de los movimientos de hacienda y carne, de la faena, cuarteo y despostada.

Informa que mediante la pericia técnica producida en autos se probó que, sin perjuicio del registro de las operaciones de venta en carnicería, no existieron desviaciones en el proceso productivo, razón por la cual no podría haberse vendido más carne que la producida.

Insiste en que la totalidad de la hacienda adquirida durante los meses comprendidos en los ajustes fue vendida, facturada, registrada y declarada correctamente, entre las cuales se hallarían los tickets “Z” emitidos por el controlador fiscal de la carnicería.

Efectúa un relevo de la información contenida en la pericia, destacando que solo en el punto 5º se evidenció discrepancia entre los profesionales dictaminantes, expresando que el perito propuesto por la contraria se habría apartado de todo lo anteriormente informado, al afirmar que para incrementar la cantidad de 1.187.519,46 kilos vendidos se hubieran tenido que faenar 6.664 cabezas.

Al respecto, indica que la perito propuesta por su parte demostró que en realidad se deberían haber vendido 65.977 cabezas más para llegar al absurdo número presumido por el fisco: 1.187.519,46 kilos extras en carnicería.

Expresa que solicitó al perito de la contraria que aclarara su respuesta al punto de pericia 5º, no obteniendo respuesta, a pesar de que lo reiteró en dos ocasiones más. Señala que solo se expidió la representación fiscal, exponiendo manifestaciones inidóneas que nada aclararon.

Afirma que, aun siguiendo la posición del perito propuesto por la demandada, para llegar a la cantidad de kilogramos de carne extra presumida debería haber adquirido, matado, faenado y despostado más de 7.000 animales, respecto de los cuales no hay constancia alguna, a pesar de la intensa regulación del mercado de carne.

En este mismo orden de ideas, destaca que, al interponer el recurso de apelación ante el TFN, informó que el SENASA cuenta con una oficina dentro del establecimiento de CBSA, que contabiliza y certifica los volúmenes de cabezas faenadas, información que luego es volcada en las Listas de Matanzas y Romaneos.

Califica de absurdo que se sostenga la existencia de más de un millón de kilos sin declarar, pues ello importaría que el SENASA no advirtió la presencia de, al menos, 6.664 animales vivos, su matanza, faena y despostada.

En orden a ello, considera que la hipótesis de ingreso de animales vivos “en negro” es errónea y absurda.

Afirma que la sentencia apelada no hace más que tomar los argumentos del fisco como propios, sin atender más que de un modo superficial y aparente lo manifestado y probado por su parte.

Sostiene que la tesis defendida por el fisco nacional importa tener que volver a tributar por las ventas consignadas en los tickets emitidos con el controlador fiscal, cuando ya lo hizo al incluir la información en las facturas “B”. Puntualiza que existiría una duplicación del hecho imponible, tanto del impuesto a las ganancias como del IVA.

Acusa que la sentencia apelada divorcia lo formal de lo material.

Destaca que el TFN confirmó las resoluciones sin efectuar ningún análisis de lo postulado y probado por su parte.

Con relación a las percepciones en el IVA, menciona que el fisco –y también el TFN– tuvo en cuenta que en muchas facturas “B” se consignaron valores superiores a $ 10.000 (fs. 323; rectius: $ 1.000), lo que haría presumir que las ventas no se efectuaron a consumidores finales, activando así las previsiones de la RG (AFIP) 2126 de 2006.

Al respecto, explica que en dichas facturas se consignaron el total de las ventas realizadas en la carnicería, las cuales, en todos los casos, fueron efectuadas a consumidores finales. Las ventas que no fueron efectuadas a estos últimos –continúa–, se realizaron directamente desde el frigorífico.

Expone que dicha circunstancia fue explicada al interponer el recurso de apelación, mas el TFN no lo trató.

Seguidamente efectúa explicaciones técnicas en torno a la figura del responsable por deuda propia y por deuda ajena, concluyendo que estaríamos frente a una violación del principio de legalidad, ya que no se explica cómo se encontraría conformada la relación jurídica tributaria.

En subsidio, plantea que el TFN no trató un asunto debidamente planteado, que consiste en el pedido de reliquidación de la base imponible del IVA, a los efectos de calcular las percepciones en dicho gravamen. Por ello, tilda de arbitraria la sentencia y reitera el pedido en esta instancia.

Informa que en la etapa administrativa solicitó, a todo evento, que se detrajera de la base imponible los montos consignados en los tickets, en tanto resultaría claro que fueron realizados en respaldo de operaciones a consumidores finales.

Solicita que, eventualmente, se ordene a la contraria que reliquide la obligación tributaria en el aspecto analizado.

En otro orden de exposición, efectúa consideraciones en pos de justificar la improcedencia del cálculo de los intereses resarcitorios y de la aplicación y graduación de la multa. Asimismo, critica la imposición de costas.

Por último informa que, con relación al ajuste en concepto de percepciones en el IVA –único que arrojó saldo en favor del fisco nacional–, el 14/3/22 depositó en garantía el importe correspondiente en concepto de capital e intereses resarcitorios, al solo efecto de evitar un mayor perjuicio que podría significar el inicio de un proceso de ejecución.

Solicita que, para el momento procesal oportuno, se ordene la devolución de las sumas ingresadas, con más lo intereses.

Cita jurisprudencia, mantiene la reserva del caso federal y solicita que se revoque la sentencia apelada, con costas.

III. Que previo a ingresar al tratamiento de los agravios descriptos, es importante recordar que esta Alzada no se encuentra obligada a seguir a la recurrente en todas y cada una de las cuestiones y argumentaciones que se proponen a su consideración, sino tan solo aquellas que resulten conducentes para decidir el caso y que bastan para dar sustento a un pronunciamiento válido (conf. CSJN, Fallos: 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 278:271, 291:390, 297:140; 301:970; esta Sala, “ACIJ c/ EN – ley 24240 – Mº Planificación s/ proceso de conocimiento”, del 29/5/08; “MULTICANAL S.A. y otro c/ EN – SCI DLC (Actas 2600/09 y otras) s/ amparo ley 16.986”, del 21/5/09; “Ciudadanos Libres Calidad Institucional Asoc. Civil c/ EN – Dto 67/10 s/ medida cautelar (autónoma)”, del 21/10/10; “CPACF – INC MED (2-III-11) c/ BCRA – Comunicación “A” 5147 y otro s/ proceso de conocimiento”, del 18/4/11; “Nardelli Moreira Aldo Alberto c/ EN – DNM Disp. 1207/11 –Legajo 13975– (S02:9068/11) s/ medida cautelar (autónoma)”, del 25/8/11, “Rodríguez Rubén Omar c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, del 7/8/14, “Laham, Alberto Elías c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, del 7/5/15; “Golden Penaut Argentina c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, Causa Nº 72680/18, del 2/7/19, entre otros).

IV. Que, desde otro ángulo, cabe recordar que el recurso previsto en el artículo 86 inciso b) de la ley 11.683 (t.v.) otorga carácter limitado a la revisión de este Tribunal de Alzada, y que, por principio, queda excluido de ella el juicio del Tribunal Fiscal respecto de los extremos de hecho (cfr. CSJN, Fallos: 300:985).

En esta tónica, teniendo en vista el contenido de los agravios reseñados, cabe advertir que el análisis de las cuestiones planteadas exige la revisión de cuestiones de hecho y prueba ajenos, por regla general, a la jurisdicción de esta Cámara, en razón de lo previsto en el artículo recientemente citado.

En tal orden, por principio, cabe estar a las conclusiones del Tribunal Fiscal sobre los hechos probados (CNACAF, Sala I, in re “Merlino Automotores S.A.” del 12/3/09; Sala II, “Frigorífico Marejada S.A.” del 29/12/09; Sala IV, “Agropecuaria Laishi S.A.” del 15/04/10; Sala V, “Del Buono, Jorge Luis” del 15/03/07; Sala III, “Adicción al Deporte S.A.”, Causa Nº 72746/2017, del 15/11/18, entre otros).

Ahora bien, es importante destacar que este principio cede no solo cuando se haya omitido sustanciar o incorporar al proceso determinados hechos o material probatorio conducente para resolver la cuestión en debate, sino también ante supuestos de arbitrariedad en la apreciación de aquellos. Por ello, se ha dicho que el recurso impetrado no da acceso a una instancia ordinaria que haga posible un nuevo pronunciamiento sobre la prueba y sobre la conclusión a la que dicho órgano jurisdiccional hubiera arribado al ponderarla, salvo supuestos de error manifiesto (CNACAF, Sala V, “Sullair Argentina S.A. (TF 24732-I) c. DGI”, Causa Nº 35.379/10, sentencia del 21/03/11; Sala II, “Caterina Consignatarios S.R.L. c/ DGI s/ recurso directo de organismo externo”, Causa Nº 74722/2018, del 18/7/19).

En definitiva, si el apelante pretende la revisión de cuestiones de hecho y prueba de la sentencia del TFN, constituye un requisito de procedencia que el recurrente demuestre, preliminarmente, que la valoración efectuada por el mismo fue arbitraria.

V. Que luce claro que el planteo de autos cuenta con un preponderante componente fáctico, cuyo conocimiento y comprensión es de innegable necesidad.

Así pues, previo a examinar los fundamentos impresos por el TFN en su pronunciamiento y los agravios presentados por la parte actora, tornase imprescindible reseñar el escenario que identifica al caso.

VI. Que según surge de las piezas que componen estos actuados –lo que incluye a las actuaciones administrativas; en adelante: “a.a.”–, CBSA tiene por actividad la “Matanza y procesamiento de carne de ganado bovino. Elaboración de fiambres y embutidos”, cerrando sus ejercicios comerciales y fiscales el 30 de junio de cada año. En el marco del “Operativo en Establecimientos Faenadores de Ganado Bovino”, fue fiscalizada por el personal del organismo, bajo las OI Nº 893629 y Nº 911304.

Dentro de sus instalaciones poseía una carnicería de venta al público, la cual contaba con el controlador fiscal UCA-0004967, que emitía los tickets correspondientes a cada venta.

La firma realizó ventas en el mercado externo y en el interno. Del informe técnico acompañado en la instancia administrativa surge que, en el segmento de tiempo en cuestión, la carnicería comercializó casi 2 millones de kilos, o sea más del 10% del producto final salido de la producción de despostada (a.a., Act. Nº 10925-504-2016, fs. 2307); esta información es coincidente con la descripta en pericia técnica producida en autos (v. fs. 208/211, punto 4º, cuadro Nº 8).

En lo que concierne a la registración de las ventas efectuadas en la carnicería, al finalizar la jornada el controlador fiscal emitía el ticket “Z”, conteniendo la venta total. Por otro lado, por las ventas al público por importe superior a $ 1.000, el comprador abonaba el precio directamente en la Tesorería Central de CBSA, emitiéndose una factura “B”.

De acuerdo con las explicaciones brindadas por la encartada, esta manera de registrar sus ventas al público obedeció a las siguientes razones: (i) siendo que el controlador fiscal no emitía tickets por importe superior a $ 1.000, se evitaba demorar la línea de caja y se garantizaba la seguridad en el manejo del dinero; (ii) era la mejor manera de exponer las ventas realizadas en el mercado interno, para luego acreditarlo ante la a la [sic] Secretaría de Comercio Interior –en el “Informe Semanal de Abastecimiento al Mercado Interno”–, en vistas a obtener autorización para vender carne en el mercado externo.

Hasta aquí no hay disenso entre las partes.

VII. Que en la etapa de fiscalización el personal del organismo cuestionó el correlato fiscal de la operatoria descripta, sosteniendo que las ventas contenidas en los tickets “Z” no fueron volcadas en el Libro IVA-ventas de la compañía, no declarando correctamente la materia imponible en el IVA y en el impuesto a las ganancias en los períodos fiscales involucrados. A partir de ello, proyectaron ajustes en ambos impuestos –ventas omitidas e ingresos omitidos, respectivamente–, cuantificándola en orden a la información obtenida de los propios tickets “Z”.

En réplica a ello, CBSA sostuvo que los tickets “Z” emitidos por el controlador fiscal, correspondientes a cada jornada, no eran individualmente contabilizados, sino que se los incluía en la factura tipo “B” por la Tesorería Central. De este modo, la carnicería rendía la recaudación diaria a la Tesorería Central y esta efectuaba la síntesis del importe total, incluyéndolo en las facturas tipo “B”.

Esta disyuntiva, que podríamos calificar de sintética –en el sentido de que concretiza y engloba las posiciones asumidas por las partes–, luego formó parte del procedimiento de determinación de oficio que culminó con el dictado de las Resoluciones Nº 33 y 34/2017 (DV R2II), y del procedimiento contencioso jurisdiccional que se ventiló en la órbita del TFN, que tuvo fin con el dictado de la sentencia apelada.

VIII. Que a los efectos de esclarecer el cuadro, digamos que CBSA contaba en su establecimiento con una carnicería en la que comercializaba parte de su producción –correspondiente al mercado local– con el público –consumidores finales–, cuyas ventas por importe inferior a $ 1.000 se efectivizaban y abonaban en dicho espacio, mientras que las de valor superior se realizaba y pagaba en la Tesorería Central.

Por las primeras ventas el controlador fiscal de la carnicería emitía tickets por cada operación, y al final del día un ticket “Z” por el total de las ventas. Por las segundas, la Tesorería Central emitía facturas “tipo B”.

Luego –y aquí el disenso–, la actora sostiene que la información contenida en los tickets “Z” fue incluida en las facturas “B” –de modo tal que comprendía el total de ventas: las de valor inferior y superior a $ 1.000–, computándose luego en las liquidaciones fiscales correspondientes. A diferencia de la demandada, que postula que las ventas registradas en los tickets “Z” no tributaron –por no registrarse en los libros fiscales y comerciales–, alcanzando un total de 1.187.519,46 kg. de carne.

Sentado esto, corresponde examinar si la sentencia apelada se ajusta a derecho.

IX. Que, tal como fuera expuesto en el Considerando I, los fundamentos empleados por el a quo para confirmar las Resoluciones Nº 33 y 34/2017 (DV R2II), se sustentaron en la detección de irregularidades –en los montos y fechas– que habrían surgido al comparar las facturas “B” y los tickets “Z” expedidos por CBSA, desestimando las explicaciones brindadas por la esta [sic] en torno al procedimiento de facturación y registración empleado.

En este tren, descalificó el resultado obtenido de la prueba pericial producida en autos, en el entendimiento de que versó sobre las etapas del proceso productivo de la compañía, aspecto no relevante para la solución del caso. Por el contrario –consideró el tribunal de grado–, debió arrimar elementos de prueba que permitieran desagregar el contenido de las facturas tipo “B”, para así corroborar que la información proveniente de los tickets “Z” se había incluido.

X. Que estos juzgadores advierten que dos son los causes que deben transitarse para analizar el presente planteo.

El primero de los causes corresponde con la invocada discordancia –o irregularidad– que existiría entre los tickets “Z” y las facturas “B”, que conllevaría a sostener que los primeros no fueron adoptados al liquidar el IVA y el impuesto a las ganancias.

Al respecto, la secuencia que ha tenido este asunto es la siguiente: al presentar el descargo en la instancia administrativa, CBSA sostuvo que: A fin de demostrar dichos extremos [en referencia a la diferencia existente entre aquellos instrumentos] se acompañó un muestreo de la circunstancia esbozada –meses de enero, marzo, junio–, con los correspondientes tickets “Z”, facturas “B” y recibos entregados en tesorería… (a.a., Act. 10925-504-2016, fs. 2292 vta.), frente a lo cual, al dictar los actos administrativos que pusieron fin al procedimiento de determinación de oficio, el fisco nacional sostuvo: …la encartada intentó vincular las Facturas “B” a los tickets Z omitidos de registrar, manifestando que las mismas los contenían incluidos, pero se constataron numerosas irregularidades que desacreditaron tal justificación.

Que por lo tanto –prosiguió el fisco en sus resoluciones– ninguna conclusión de relevancia se puede extraer de dichos documentos, más allá del esfuerzo de la contribuyente por justificar la inclusión de los tickets en la venta informada a la Secretaría de Comercio Interior pero esto no significa que pruebe su registración en el libro de registro correspondiente ya que no existe ninguna vinculación entre tales documentos y la registración legal y su posterior inclusión en la declaración jurada del impuesto… (v. fs. 21/22 y 86/87).

En rigor, en este punto se debe efectuar un distingo. La actora ha reconocido que la información contenida en los tickets “Z” difiere de la volcada en las facturas “B”, justificándolo en el hecho de que los primeros registraron los pagos efectuados en la carnicería y las segundas en la tesorería del establecimiento. De acuerdo con esta explicación, la información contenida en los tickets “Z” luego pasaría a formar parte de la consignada en las facturas “B”.

El achaque fiscal coincide con este último aspecto, ya que considera que la diferencia en trato se generó al no volcarse la información de los tickets “Z” en las facturas “B”.

Ahora bien, ello aclarado, si se focaliza el examen en la tesitura defendida por el fisco nacional, se colige que carece de suficiente entidad como para justificar los ajustes fiscales practicados.

Es que, en todo momento, el organismo fiscal apuntó a la discrepancia que existiría entre los tickets “Z” y las facturas “B”, pero sin especificar concretamente en qué consistiría, tan solo aludió vagamente a montos y fechas.

En otras palabras, la impronta del organismo consistió en acusar aquella circunstancia, para luego imputarle a la firma no desacreditarla, cuando bien pudo el primero –de ser el caso– individualizar cuál o cuáles eran las diferencias.

En este tren, la aptitud adoptada por la firma no ha sido pasiva. A más de las explicaciones del caso y de la remisión al muestreo que –según informó– acompañó oportunamente, ofreció un cúmulo de medios de prueba, tanto en la instancia administrativa como en la órbita del TFN, en pos de sustentar su posición.

Esto último se relaciona con el segundo de los causes a los que se hizo mención al comienzo de este considerando.

Apreciado el escenario desde una visión de mayor amplitud, la recurrente en todo momento intentó probar que no podría haber vendido 1.187.519,46 kilogramos más de carne, atento las características del establecimiento, la operatoria involucrada –fundamentalmente por no operar como usuario de faena y por no tercerizar la despostada a otros establecimientos, entre otros extremos– y los estrictos controles a los que se vio sometida –por caso, la presencia del Establecimiento Oficial Nº 2062 del SENASA dentro de las instalaciones de CBSA, las 24 horas del día, atento a que la producción, la carga de la mercadería de producto terminado (Exportación, Consumo y Hamburguesas) y descarga de Hacienda, se realiza en forma ininterrumpida durante todo el día (a.a., Act. 10925-504-2016, fs. 2321/2322)–.

Además, en la prueba pericial producida en instancias del TFN (fs. 208/221) ambos peritos ingenieros agrónomos describieron la cantidad de cabezas adquiridas en el período involucrado, al igual que el stock inicial y final (punto de pericia 1º); las cabezas que fueron faenadas en cada período, estimando el peso promedio por animal, las mermas y los rendimientos (punto de pericia 2º); los kilogramos enviados a despostada y el resultado del proceso, con detalle del rendimiento y los porcentuales de merma (punto de pericia 3º) y los kilogramos vendidos, tanto en el mercado externo como en el interno, con detalle de las ventas locales según las bocas de expendio (punto de pericia 4º).

También la actora acompañó un Informe técnico (a.a., Act. Nº 10925-504-2016, fs. 2306/2311) y los “Informes Semanales de Abastecimiento al Mercado Interno” presentado a la Secretaría de Comercio Interior y el informe del SENASA, que se mencionó más arriba (a.a., mismo cuerpo, fs. 2312/2317 y 2321/2322, respectivamente).

Frente estos medios de prueba, tanto el organismo recaudador como el a quo, le han restado idoneidad para la solución del caso.

XI. Que, tal como se adelantó, el tribunal de grado convalidó la posición del fisco nacional, al consentir que las explicaciones brindadas por CBSA –acerca del procedimiento de facturación– no se correspondía con la documentación examinada, negando que la demostración del proceso productivo resultare apta para rebatirla.

Pues bien, a partir de este primer orden de análisis, no puede sino concluirse que el TFN ha convalidado dos ajustes fiscales que, en sentido estricto, no se encuentran debidamente justificados. Además, independientemente de la aptitud que puedan tener los argumentos y las probanzas ofrecidas por la actora, es decisiva la insuficiente entidad que reviste la tesitura fiscal en sí misma.

En este sentido, cabe recordar que la Corte Suprema ha señalado en numerosos pronunciamientos que los fundamentos de la sentencia deben ser expresión de un razonamiento que sea una derivación razonada del derecho vigente en relación con las circunstancias probadas de la causa (doctrina de Fallos: 340:1283; 341:98; 342:2362; 343:35; 344:741; 344:535; 345:175).

En esta línea, si bien los jueces de la causa no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa sino solamente aquellas que estimen apropiadas para fundar sus conclusiones, cabe apartarse de dicho principio cuando se advierte que claramente se ha efectuado un examen parcial o fragmentario o se excluye un elemento oportunamente introducido en el juicio y que debió ser considerado desde que aparecía conducente para la dilucidación del pleito (Fallos: 339:276), cuestión que ha acontecido en el caso.

Así las cosas, se advierte que el Tribunal Fiscal, al convalidar lo actuado por la AFIP, ha desatendido las circunstancias concretas del caso y las constancias de la causa (doctrina de Fallos: 341:1195; 344:3749), por lo que se ha prescindido de conferir un tratamiento adecuado al problema (doctrina de Fallos: 340:1357).

De este modo, teniendo en cuenta la prueba oportunamente ofrecida y producida por la parte actora, conforme lo expuesto en el considerando que antecede, cabe concluir que los fundamentos de la sentencia del Tribunal Fiscal por medio de los cuales se confirmaron los dos ajustes fiscales, no son expresión de un razonamiento que sea una derivación razonada del derecho vigente en relación con las circunstancias probadas de la causa, por lo que corresponde revocar la misma y dejar sin efecto los actos administrativos aquí analizados.

XII. Que dentro de esta misma temática, las partes contendientes han entablado una particular controversia con relación a lo dictaminado –por separado y arribando a resultados diferentes– por los peritos ingenieros designados, en respuesta al punto de pericia Nº 5.

La parte actora formuló objeciones al dictamen del perito propuesto por la representación fiscal, aseverando que el profesional guardó silencio a pesar de requerirle que brindara explicaciones en varias oportunidades (v. fs. 230/vta., 240/vta., 243/vta. y 246/247).

Sobre este singular asunto, resulta cuestionable la actuación de los peritos ingenieros –al expedirse– y de las partes –al efectuar consideraciones y apreciaciones personales–, toda vez que, conforme surge de fs. 191 y 221, el punto de pericia Nº 5 fue expresamente excluido en el auto de apertura a prueba, providencia que, por lo demás, fue consentida por las partes.

Por tal razón, nada corresponde analizar sobre el particular.

XIII. Que en razón de lo hasta aquí expuesto, corresponde revocar la sentencia apelada, en cuanto confirmó las Resoluciones Nº 33 y 34/2017 (DV R2II).

XIV. Que en otro orden de consideraciones, el TFN también confirmó la Resolución Nº 35/2017 (DV R2II), por medio de la cual la AFIP impugnó las DDJJ-SICORE –percepciones del IVA (RG 2126 de 2006)–, correspondiente a los períodos fiscales 7/12 a 6/13.

Para así proceder, el personal fiscalizador compulsó las facturas “B” y, en atención a las cantidades e importes en juego, presumió que se había tratado de operaciones no efectuadas con consumidores finales. De ahí que correspondería que CBSA actuare como agente de percepción del IVA.

Con relación a este punto, la firma sostuvo que en las facturas “B” se consignaron todas las ventas efectuadas en la carnicería a los consumidores finales, recordando que, además, vendió su producción en el mercado interno y en el externo (a.a., Act. 10925-504-2016, fs. 2299/vta).

XV. Que el planteo guarda relación con lo analizado anteriormente.

Se aprecia que el personal del organismo adoptó las facturas “B” en las que se consignaron importes de venta por valor igual o superior a $ 1.000, para presumir que los compradores de las mercaderías no revestían el carácter de consumidores finales.

Sin embargo, al proceder de esa manera, soslayó las características con que la firma efectuaba –y registraba– sus ventas en la carnicería, tal como fuera explicado en el Considerando VIII.

Tal como se expuso en los Considerandos X y XI, la lectura que el fisco nacional efectuó de la operatoria en cuestión –que valiera la convalidación del TFN–, no es aquí compartida, por carecer de la debida justificación.

Por lo demás, si bien en una materia diferente a la presente, esta Sala tiene dicho que el empleo de las presunciones debe honrar los estándares de razonabilidad, so pena de tensionar el principio de seguridad jurídica del que goza todo contribuyente (in re, “DLL Arg SRL c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”, Causa Nº 22111/19, del 3/12/19).

Por lo expuesto en esta parcela, se concluye que también debe revocarse la sentencia apelada, en cuanto confirmó la Resolución Nº 35/2017 (DV R2II), con costas.

XVI. Que en atención a lo decidido en el considerando precedente, tornase inoficioso pronunciarse sobre los intereses resarcitorios intimados y la multa aplicada en la Resolución Nº 35/2017 (DV R2II), al igual que el planteo en subsidio introducido por la recurrente en el Capítulo IV.C. de su memorial de agravios (v. fs. 326/vta.), referido a la solicitud de reliquidación de las percepciones en el IVA.

XVII. Que por último con relación al requerimiento de devolución de las sumas depositadas en garantía –Capítulo V. del memorial de agravios presentado por CBSA, fs. 332/vta–, nada corresponde aquí decidir, por tratarse de un asunto ajeno al objeto de esta contienda (v. esta Sala, in re “HSBC Bank Argentina SA c/ EN-AFIP-DGI Resol. 5/10 s/ DGI”, Causa Nº 17459/11, del 13/10/15; en similar sentido, v. Sala II, in re “Telefónica de Argentina SA c/ EN-AFIP-DGI s/ DGI”, Causa Nº 56038/14, del 9/5/17).

XVIII. Que a tenor de todo lo expuesto, estos juzgadores tienen para sí que la sentencia apelada debe ser revocada, por cuanto la misma trasluce una indebida ponderación del material probatorio disponible en la causa, derivando de ello que la decisión posee un aparente sustento, no constituyendo una derivación razonada del derecho vigente (cfr. esta Sala, in re, “Yacylec S.A. c/ Dirección General Impositiva s/ Recurso directo de organismo externo”, Causa Nº 39800/2019, del 29/7/20).

En este orden de exposición, cabe remitirse al Considerando IV de esta sentencia, en el cual se explicó –con cita de jurisprudencia– qué alcance revisten los pronunciamientos de esta Alzada, en los supuestos en los que el TFN no llevó a cabo una debida lectura e interpretación de los hechos y/o de las probanzas arribadas a la causa.

En virtud de todo lo expuesto, se resuelve: Hacer lugar al recurso de apelación deducido por la parte actora y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada, con costas –de ambas instancias– a la parte demandada (CPCCN, art. 68, primer párrafo).

En atención al modo en que se resuelve, déjense sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en los puntos 2º, 3º y 4º de la sentencia de fs. 284/288.

Se hace saber a las partes que podrán consultar los precedentes mencionados en el sitio web http://www.cij.gov.ar/.

A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional, se deja constancia que suscriben la presente dos vocales por hallarse vacante el tercer cargo.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Sergio G. Fernández. – Carlos M. Grecco.

D., A. I. c. Frávega SACIEI s/ ordinario

Comentado por Juan Ignacio Cruz Matteri: El actuar de los “cazadores de ofertas” en la compraventa electrónica y la figura del abuso del derecho.

Buenos Aires a los 24 días del mes de febrero de dos mil veintitrés reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “D., A. I. C/ FRÁVEGA SACIEI s/ ordinario” EXPTE. Nº COM 3274/2020 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 17, Nº 16 y Nº 18.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada del 22.02.2022?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:

I. Antecedentes de la causa

a. A. I. D. demandó a Frávega SACIEI (“Frávega”) por incumplimiento de oferta pública en los términos de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (“LDC”) y solicitó, sobre la base de su art. 10, inc. a, la entrega de una notebook HP modelo “Omen 15-DC0057LA” a cambio del precio pactado originariamente.

Asimismo, peticionó que se imponga una multa por daño punitivo por un total de $50.000 (pesos cincuenta mil) o la suma que en más o en menos se considere, con sus correspondientes intereses, y se ordene publicar la sentencia para su conocimiento público.

Relató que la accionada realizó una oferta pública en el portal Mercado Libre, disponible bajo el link “https://articulo.mercadolibre.com.ar/MLA- 737841335-notebook-gamer-hp- 156-intel-core-i7-ram-16gb-omen-laptop-1-_JM”, donde ofrecía de manera inequívoca una notebook HP modelo “Omen 15-DC0057LA” a un precio final y total de $23.999.

Explicó que su parte aceptó la oferta y pagó en el momento, comprando el producto. Detalló que realizó el pago de $23.999, pagando $16.832,85 mediante su tarjeta de crédito CMR, emitida por el CMR FALABELLA S.A., finalizada en el número 0464, y $7.166,15 con dinero disponible en su cuenta de Mercado Pago.

Agregó que inmediatamente recibió un email de Mercado Libre, donde se le transmitió la confirmación de la compra del producto ofrecido por Frávega. Indicó que la operación de compra recibió el número #1878730705, mientras que el pago recibió el número #4340825086, números internos informados por el portal Mercado Libre.

Aclaró que pese a la aceptación de la oferta pública y el pago que formalizó el contrato entre las partes, la demandada decidió revocar el contrato de manera unilateral y sin causa.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

b. El 9.3.2021 se presentó Frávega y contestó demanda.

Negó todos y cada uno los hechos expuestos en el libelo de inicio que no fueran objeto de reconocimiento, y desconoció la documentación acompañada con el escrito inaugural.

De seguido, expuso su versión de los hechos. Dijo que no conoce al actor, nunca se relacionó con él, ni tuvo tratos. Afirmó que, de los propios dichos del accionante surge que él se relacionó con Mercado Libre. Concluyó que lo concreto es que nunca se concretó el contrato ni padeció daño alguno el demandante, ya que no se le cobró suma alguna.

Refirió que, a su parecer, el reclamante pretende enriquecerse sin causa a costa suya. Sostuvo que si el actor quería realmente la notebook, se habría contactado y relacionado con Frávega.

Aseguró que no se encuentra en ningún pasaje del escrito de demanda, renglón alguno en donde se le endilgue un actuar negligente, abusivo, indigno, desinformativo, o cualquier otro capaz de atribuirle responsabilidad a su parte.

Planteó la falta de legitimación pasiva sobre la base de la inexistente relación entre las partes.

Fundó en derecho y ofreció prueba.

II. La sentencia de primera instancia

El 22.02.2022 la magistrada hizo parcialmente lugar a la demanda y condenó a Frávega a entregar, en el término de diez días, al actor una notebook Gamer Hp 15.6 Intel Core 17 Ram 16 Gb, Omen Laptop 1. contra el pago, por parte del accionante, de la suma de $ 23.999. Asimismo, juzgó que una vez firme la sentencia debería publicarse en un diario judicial digital en los términos del art. 3 de la ley 26.856 y por un día en un diario de amplia circulación a nivel nacional, que será designado en su oportunidad, a costa de la demandada. Impuso las costas a la accionada sustancialmente vencida (art. 68 Código Procesal).

Para decidir de dicho modo, concluyó que, sobre las probanzas de la causa y teniendo en cuenta la actitud procesal de la demandada en el proceso, el actor aceptó en tiempo y forma la oferta emitida por la accionada a través de Mercado Libre y pagó el precio fijado, y que la accionada devolvió el pago al haber cancelado la operación porque el producto “ya no estaba disponible”. Así, desestimó la defensa de falta de legitimación pasiva y condenó a Frávega.

Por otro lado, rechazó el pedido del actor de que se imponga a su contraria una multa en los términos del art. 52 bis de la LDC por cuanto consideró que no se encontraban reunidos los requisitos que habilitaban su procedencia.

Reguló honorarios a los profesionales intervinientes.

III. Los recursos

Frávega apeló y su recurso fue concedido de manera libre. Su expresión de agravios fue respondida por el accionante. Los estipendios fijados en el grado fueron apelados. El 8.9.22 se llamaron autos para dictar sentencia y en el 6.10.22 se practicó el sorteo previsto en el art. 268 Cpr.

IV. Los agravios

La accionada se queja, en sustancia, de: i) la responsabilidad que se le atribuyó en el grado y el alcance de la indemnización otorgada; ii) la condene a abonar la publicación de la sentencia en un diario; iii) el sentido en que fueron impuestas las costas; y iv) la arbitrariedad de la sentencia atacada.

Por su parte, el actor respondió a la expresión de agravios afirmando que el caso debe declararse inapelable por el monto y que su contraria no realizó una crítica concreta y razonada de la resolución de la anterior instancia.

V. La solución

1. Aclaración preliminar

1.i. El análisis de los agravios esbozados por la apelante no seguirá el método expositivo adoptado por ella, y no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd.: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

1.ii. Adelanto que el recurso de la accionada resulta audible toda vez que la resolución atacada condena al cumplimiento de una obligación de hacer no susceptible de apreciación pecuniaria al tiempo de dictarse este pronunciamiento, a saber, la publicación de la sentencia en un diario judicial digital y en un diario de amplia circulación a nivel nacional, que será designado en su oportunidad.

2. Arbitrariedad de la sentencia

La recurrente alega que la sentencia de grado resulta arbitraria por cuanto la magistrada no la fundó debidamente, interpretó y valoró arbitrariamente la prueba producida, y negó y desconoció el derecho aplicable.

A mi juicio, no corresponde hacer lugar al planteo de la demandada en este aspecto.

Una decisión judicial adolece de tal vicio cuando omite el examen de alguna cuestión oportunamente propuesta y cuya valoración resulta inexcusable para las circunstancias probadas en la causa y para la posterior aplicación del derecho vigente, o cuando se prescinde del claro e imperioso mandato de la ley, siempre que afecte de manera sustancial el derecho del impugnante y, lo silenciado sea conducente para la adecuada solución de la causa (Conf. CSJN, in re, Villarruel, Jorge c/ CNA y S s/ Sumario, del 17.11.94), o cuando se falla sobre la base de una mera aserción dogmática; hipótesis éstas que cabe descartar en la especie.

Como sostiene desde antaño la Corte Federal, la tacha de arbitrariedad requiere la invocación y demostración de vicios graves en el pronunciamiento, razonamientos ilógicos, o contradictorios, o aparentes y apartamiento palmario de las circunstancias del proceso (cfr. CSJN, 07/04/92, “De Renzis, Enrique A. c/Aerolíneas Argentinas”, 1993-III, Síntesis, JA), lo que no sucede en la resolución de grado.

Ciertamente, el juzgador tiene la facultad y el deber de analizar los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica, subsumiéndola en los preceptos jurídicos que la rigen, con prescindencia de los fundamentos enunciados por las partes.

De modo que a mi criterio, el fallo en crisis es coherente y concreto, está adecuadamente fundado y expone suficientemente las razones que las circunstancias sustentan, carece de contradicciones y el criterio de análisis empleado se ajusta a las premisas que sirven de antecedente a sus conclusiones.

En consecuencia, propongo rechazar este cuestionamiento.

3. Fondo de la cuestión

Frávega se agravia de la sentencia de grado por cuanto, según su visión, le atribuye responsabilidad sin que se encuentren cumplidos los presupuestos necesarios a tal fin. Insiste en que el accionante no demostró la relación con su parte, así como el aludido incumplimiento, el que no sólo no se produjo sino que tampoco se probó. Arguye que el actor reconoció que quiso adquirir en y por Mercado Libre una notebook, vía internet, y que la operación no se concretó por haberse anulado, y no se le cobró suma alguna. Invoca que su contraparte no sufrió perjuicio alguno.

Asimismo, alega que la sentencia de grado yerra al condenar a su parte a entregar hoy un producto a valor nominal irreal de hace varios años –diciembre de 2018– lo cual deriva en un perjuicio irreparable por obligar a vender a pérdida –$ 23.999– a su parte.

Adelanto que propiciaré el rechazo de este agravio, por cuando la expresión de agravios resulta una reiteración parcial de la contestación de demanda y no critica concretamente los argumentos expuestos por la Sra. Juez de grado.

En ese sentido, destaco que Frávega no se hace cargo de que la magistrada le atribuyera responsabilidad sobre la base de que las pruebas de la causa permiten concluir que incumplió el contrato celebrado con el actor. En efecto, la accionada de modo genérico alega que no se vinculó con el Sr. D., pero no refuta los argumentos de la magistrada en punto a que:

i) se tuvo por reconocidos los documentos arrimados por el accionante, entre los que se encuentra el resumen de la compra, que indica: “Compra cancelada”, “el vendedor canceló la operación”, “Vendedor Frávega”;

ii) la demanda ni siquiera ofreció producir prueba alguna en sustento de la excepción de falta de legitimación pasiva y restantes defensas planteadas al contestar la demanda;

iii) en fs. 121/122 se tuvo presente para la oportunidad de dictar sentencia la renuencia de Frávega para presentar en las actuaciones la documentación en su poder correspondiente a la publicación aceptada por el actor, la compra posteriormente cancelada y toda constancia de los pagos recibidos;

iv) en fs. 103 se tuvo en cuenta, para la oportunidad de fallar, el incumplimiento de la accionada de poner a disposición del perito contador sus libros contables a fin de cotejar la registración de la operación en sus asientos;

v) el pago de la compra efectuada ha quedado acreditado tanto con la documentación arrimada por el accionante como por lo informado por CMR Falabella en fs. 109/110 y Mercado Libre en fs. 115/120;

vi) Mercado Libre no puede ser considerado “proveedor” o “vendedor” del bien objeto de la contratación;

vii) en virtud del mentado reconocimiento de la documental arrimada por el actor, Frávega revestía la posición de vendedor.

En síntesis, la recurrente no intentó rebatir, en concreto, los fundamentos por los cuales se la condenó, a saber: i) ella ofertó el producto a través de Mercado Libre; ii) recibió la aceptación y el precio por parte del actor; iii) la compra se anuló por no estar disponible el productor; iv) se devolvió el pago al consumidor; y, en consecuencia, v) Frávega incumplió el contrato celebrado con el Sr. D.

Sentado lo anterior, señalo que el art. 10, inc. a, LDC, invocado por el actor al momento de demandar, dispone que: “El incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre elección a: a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible (…)”.

Así las cosas, considero que el alcance de la condena resultó ajustado a derecho. A todo evento, aclaro que no se me escapa que Frávega alega que la condena implica obligarla a vender hoy un producto “a valor nominal irreal de hace varios años –diciembre de 2018–”, lo que importa una venta a pérdida. Sin embargo, a mi juicio, tal circunstancia es una consecuencia inmediata de su incumplimiento, de la cual debe hacerse cargo.

Por dichos motivos, propongo rechazar este cuestionamiento.

4. Publicación de la sentencia

Se queja la accionada de la condena a publicar a su costo, en orden a lo dispuesto por el art. 54 bis de la LDC, la resolución –una vez que estuviere firme– en un diario judicial digital en los términos del art. 3 de la ley 26.856 y por un día en un diario de amplia circulación a nivel nacional.

Al respecto, estimo que el agravio debe prosperar.

Es que esta arista de la condena excede lo dispuesto en el art. 54 bis LDC, que remite a la ley 26.856, la cual refiere, en lo que a resoluciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los tribunales de segunda instancia que integran el Poder Judicial de la Nación concierne, que éstas deberán ser publicadas íntegramente (art. 1), y de forma gratuita, digital y en un diario judicial (art. 3).

A todo evento, aclaro que la condena dispuesta por la sentenciante tampoco podría sustentarse en el art. 47 LDC, pues esta norma se encuentra ubicada dentro del título II de la LDC, “Autoridad de aplicación. Procedimiento y Sanción” y, específicamente, en el capítulo II de dicho título, el cual refiere a los “procedimientos y sanciones” en sede administrativa, y no en el ámbito judicial.

Así las cosas, y más allá que se dispondrá el cumplimiento a lo establecido en la ley 26.856, considero que deberá receptarse el agravio y revocarse lo dispuesto en la resolución de grado en lo que a esta cuestión atañe.

5. Costas

La demandada cuestiona la forma en que fueron impuestas las costas. Indica que “está más que justificado el derecho a defender la postura defensiva esgrimida en el caso que nos ocupa, la cual a todo evento merecía la imposición de costas en el orden causado tal cual regla el Cpr”.

Anticipo que propiciaré la desestimación del agravio.

En el sub lite resulta de plena aplicación el inveterado criterio que sostiene que las costas deben imponerse a la parte que con su proceder dio motivo al inicio del pleito, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia de que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado parcialmente respecto de la totalidad de los rubros o montos pretendidos, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (CNCom., Sala C, “Enrique R. Zenni y Cía. S. A. c/Madefor S. R. L. y otro s/ ordinario” del 14/2/1991”; “Martín, Oscar C. c/Toyoparts S. A. s/sumario” del 11/2/1992; “Levi, Raúl Jacobo c/ Garage Mauri Automotores s/ordinario” del 23/3/1994; “Alba de Pereira, Victorina c/Morán, Enrique Alberto s/daños y perjuicios” del 29/3/1994; “Pérez, Esther Encarnación c/Empresa Ciudad de San Fernando S. A. y otro s/ sumario” del 2/2/1999; entre otros; esta Sala, “Fernández Blanco Guillermo Eduardo c/ Volkswagen Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 7/4/2015).

Ya ha expresado esta Sala que la noción de vencimiento ha de ser establecida –a los efectos de distribuir las costas del trámite– con sujeción a una visión sincrética de lo sucedido en el juicio (CNCom, Sala D, “Lanci c/ Costa”, del 30/6/1982) y no mediante una simple comparación aritmética entre lo pretendido y su resultado (CNCom., Sala F, “Escandón Ghersi Gonzalo Arturo c/ Martinelli Guillermo y otro s/ ordinario” del 21/3/2013).

Dichas consideraciones convierten al accionante en vencedor en lo que a esta cuestión importa. Desde dicha perspectiva, en tanto la interposición de la litis resultó necesaria para el reconocimiento del derecho del actor (esta Sala, “Bebebino Anabella Karina c/ Ford Argentina y otro s/ ordinario”, del 6/12/2011; entre otros) corresponde concluir que las costas de ambas instancias deben ser afrontadas por la accionada, en su calidad de sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).

VI. Conclusión

Por las consideraciones que anteceden, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas, deberá confirmarse la resolución de grado, con excepción de la revocación parcial propuesta en el punto “V. 4.” de este voto, concerniente a la condena a Frávega de publicar a su costo la sentencia, una vez que estuviere firme, en un diario judicial digital en los términos del art. 3 de la ley 26.856 y por un día en un diario de amplia circulación a nivel nacional. Con costas de Alzada a la accionada sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).

Así voto.

Disidencia de la Dra. Alejandra N. Tevez

1. Sin perjuicio de ponderar las razones delineadas por mi distinguido colega en el voto preopinante, no comparto la solución a la que arribara.

De allí que juzgo que debe admitirse el recurso de la demandada y, en consecuencia, revocarse la sentencia apelada.

Seguidamente expondré las razones que me conducen a tal anticipada conclusión.

2. Como Jueza de esta Sala y con idéntica integración del Tribunal, en fecha relativamente reciente tuve oportunidad de adoptar decisión en cierto expediente en donde el mismo actor, A. I. D., había iniciado una demanda similar a la aquí entablada.

En efecto: en aquél juicio pretendió D. –al igual que en éste– obtener el cumplimiento del contrato celebrado, también, a través de cierta plataforma de comercio electrónico, de acuerdo a la oferta publicitada. Sin embargo, se trataba allí de otro producto adquirido (una parrilla) y el demandado era otro proveedor (Falabella S.A.). El pleito al que me refiero se caratuló “D., A. I. c/ Falabella SA s/ sumarísimo” (expte. nº com. 6565/2019) y esta Sala F dictó sentencia allí con fecha 14.09.2021.

Los hechos y el derecho que el actor invocó y que motivaron la promoción del presente pleito, resultan sustancialmente idénticos a los de aquél: sólo difieren en punto al bien adquirido y cuya entrega se solicitó. Así, en ambas actuaciones D. refirió a su carácter de consumidor y arguyó que, frente a la oferta publicada en la plataforma electrónica, adquirió el producto aunque luego de haber abonado su precio el vendedor anuló la compra y procedió a restituirle el importe sufragado. Describió el carácter vinculante de la oferta y publicidad de acuerdo a lo previsto en los arts. 7 y 8 de la LDC y, en tal sentido, requirió, con base en el art. 10 de aquélla normativa y frente al incumplimiento del proveedor, la condena a entregarlo con más el pago de daños y perjuicios.

Si bien en el antecedente de esta Sala se reconoció el derecho del actor y se accedió parcialmente a su pretensión, fue allí objeto de debate la presunta existencia de un error del proveedor en la publicación del precio del bien ofertado, así como su reconocibilidad en el comprador de acuerdo al contenido y alcance de los arts. 265 y 266 del CCyCN.

Se aludió al art. 10 del CCyCN y, con base en ese precepto, se convalidó el obrar oficioso que había desplegado el magistrado de la anterior instancia a fin de conocer el precio del bien. Esto último, ponderando que su actuación no solo era una facultad propia del juez sino también un deber tendiente a evitar un ejercicio abusivo del derecho. Si dijo allí que, en estos supuestos, se imponía al magistrado asumir un comportamiento activo.

Al analizar en ese pronunciamiento la posible existencia de un abuso del derecho –y como consideración adicional–, se destacó lo llamativo de la multiplicidad de reclamos que, en un muy breve lapso de tiempo, había iniciado el actor; e inclusive no se descartó que D., junto con otras personas y compartiendo información clasificada, estuviera aprovechándose injustificadamente de los errores de los proveedores en las publicaciones de los productos ofertados.

Me interesa subrayar, particularmente –y la importancia de este dato resulta trascendental, como se verá más adelante– que se dejó entonces a salvo, expresamente, que en otros supuestos podría adoptarse una solución distinta a la arribada en el precedente al que me vengo refiriendo, de contarse con otros elementos de juicio.

Por último –y en lo que entiendo es menester aquí puntualmente destacar–, en aquél precedente juzgó este Tribunal no acreditado que el precio del bien fuera irrisorio, valorando la prueba producida y aquella otra información incorporada por el magistrado sobre la base de que debía acudirse en caso de duda a la interpretación en favor del consumidor.

3. Ahora bien.

Tras un exhaustivo y minucioso estudio de este nuevo pleito, observo que existen aquí –a diferencia del caso antes juzgado– pruebas suficientes que impiden adoptar la misma solución.

Así porque obran ahora elementos probatorios respecto de la conducta del actor que, valorados integralmente con sus antecedentes y en su conjunto bajo las reglas de la sana crítica y máximas de experiencia, me persuaden de la existencia de un obrar manifiestamente abusivo y contrario a la buena fe (art. 9 y 10, CCyCN; Falcón, Enrique, “Tratado de la prueba”, T. 1, Ed. Astrea, Bs. As., p. 17 y ss., p. 133 y p. 687 y ss.) que no puede ser convalidado.

Me refiero, entre otras cosas, a la captura de pantalla de la casilla de correos que puso a disposición D. –con el objeto de acreditar los mails intercambiados con su contraparte– que fuera acompañada por la perito ingeniera en sistemas de información.

En efecto. Un detenido examen del informe presentado por la experta en fs. 90/92 –que, aclaro, extracta unos pocos correos electrónicos de la época de la operatoria aquí examinada– permite visualizar allí, llamativamente, no solo la cancelación de la compra de que se trata ahora sino otras múltiples cancelaciones de muy distintas adquisiciones de bienes –por parte del actor– ofertados incluso por otros proveedores (vgr.: “cama nido Ecco Tabaco sin carro”, “juego de 6 sillas de diseño”, “router Belkin”), que evidencia lo repetitivo del obrar de D.

Esta sugestiva circunstancia, sumada al hecho de la promoción de otros juicios iniciados por el actor con anterioridad y en época contemporánea, con el mismo objeto, mismo letrado y que el mismo conoce dada su calidad de contendiente que surgen de la consulta pública de causas, ponen de manifiesto que no estamos en presencia del ejercicio regular de un derecho que merezca ser objeto de protección judicial –como se verá–.

Y ello me convence de que, a los fines de buscar la verdad jurídica objetiva y con el fin último de afianzar la justicia, deba adoptar en esta ocasión una posición distinta. Se trata, en definitiva, de evitar la consumación del ejercicio abusivo del supuesto derecho del actor que se concretaría de admitirse su pretensión.

Tanto más ello es así, si se tiene en cuenta la improcedencia de conducir el proceso civil en términos estrictamente formales, pues no se trata de cumplir ritos caprichosos sino desarrollos de procedimientos destinados al esclarecimiento de la verdad que es su norte (conf. CSJN, “Domingo, Colalillo c/ Cía. de Seg. España y Río de la Plata”, del 18.09.1957; Fallos: 238:550).

4.1. El ejercicio regular del derecho importa la realización de su contenido específico de acuerdo a los límites internos y externos que le corresponden y que fija el propio ordenamiento jurídico. Son límites internos aquellos que surgen de su propia naturaleza como aquellos otros impuestos por su función o su destino económico. Estos aspectos vuelven necesaria la valoración de los intereses que se encuentran en juego en ese derecho y son dignos de tutela. Del otro lado, los límites externos son los derivados de la protección concedida a terceros de buena fe y los procedentes de la colisión o concurrencia con los derechos de otros.

La figura del abuso del derecho asume que el ejercicio de un derecho puede ser antijurídico bajo ciertas condiciones, aun cuando el titular actúe alegando la existencia de un derecho subjetivo.

Para decidir la antijuridicidad el legislador ha prescindido de cualquier consideración de índole subjetiva para optar, antes bien, por un criterio de apreciación mixto, de carácter objetivo, que conjuga el desvío del derecho de su función social y la contradicción de su ejercicio con la buena fe, la moral o las buenas costumbres (Heredia-Calvo Costa, “Código Civil y Comercial. Comentado y Anotado”, T. I, Ed. La Ley, Bs. As. 2022, p. 170 y ss.).

Así, la figura de abuso del derecho tendrá lugar cuando su uso pueda encuadrarse dentro de algunos de los parámetros que se consignan en el art. 10, 2º párrafo del CCyCN como en un obrar contrario al deber general de buena fe del art. 9 del código citado (Bueres Alberto, “Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias”, T. 1 A, Bs. As., Ed. Hammurabi, 2014, p. 103 y ss.).

El art. 9 del CCyCN refiere al modo en que deben ser ejercidos los derechos, señalando que “Los derechos deben ser ejercidos de buena fe”. Su alcance, límites e interpretación para decidir un ejercicio de buena fe se completa con el art. 10 del código citado, que dice textualmente “Abuso del derecho. … La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización”.

El primer parámetro del art. 10, 2º párrafo del CCyCN refiere a una contradicción del obrar con los fines del ordenamiento jurídico; es decir, con la ley en sentido amplio. Debe existir un desvío de la finalidad para la cual se le ha dado reconocimiento en la sociedad contrariando la misión que el derecho reconocido debe cumplir, su espíritu, con agravio para la comunidad toda (Heredia-Calvo Costa, op. cit., p. 176).

En este sentido, Josserand postula que los derechos deben ejercerse con prudencia, respetando los fines para los que fueron concebidos. Según la teoría finalista de su espíritu expuesta por el jurista, que asume el CCyCN, “… cada uno de nuestros derechos subjetivos debe orientarse y tender a ese fin; cada uno de ellos tiene una misión propia que cumplir, significando esto que todos deben realizarse conforme al espíritu de la institución; en realidad, y en una sociedad organizada, los pretendidos derechos subjetivos son derechos función; no deben salir del plan de la función a que corresponden, pues de lo contrario su titular, los desvía de su destino, cometiendo un abuso de derecho, el acto abusivo es el acto contrario al fin de la institución, a su espíritu a su finalidad…” (Josserand, Louis, “El espíritu de los derechos y su relatividad” citado en, Heredia-Calvo Costa, op. cit, p. 178/179).

Luego, y como parámetros agregados para interpretar la existencia de abuso del derecho, el código refiere a un derecho que se ejerce en exceso a los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

Me interesa destacar, particularmente, que estos principios a los efectos de decidir su configuración, se encuentran todos vinculados e interrelacionados entre sí: ello porque una conducta contraria a la buena fe proyectará efectos sobre su moralidad y su posterior calificación como acorde a las buenas costumbres.

En lo principal y en lo que al ejercicio de buena fe cabe decir, la misma importa un parámetro de valoración de conducta que exige de los sujetos un obrar leal, probo y honesto de respeto frente al otro.

4.2. Sentado lo anterior, sobre la base de las premisas y principios generales de derecho incorporadas en el título preliminar que irradian efectos como normas orientadoras de interpretación sobre todos los hechos, actos y relaciones jurídicas entre particulares (Herrera-Caramelo-Picasso, “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, T. 1, p. 37 y ss., Infojus, disponible en línea http://www.bibliotecadigital.gob.ar/files/original/20/2758/TOMO_1_CCyC_D IGITAL.pdf, consulta del 14.02.2023); analizaré seguidamente si el derecho subjetivo que el actor invoca en su demanda para lograr la condena al cumplimiento de la oferta que publicitó la demandada fue ejercido de buena fe y acorde a la moral y las buenas costumbres de acuerdo a la finalidad que inspiró la creación de la norma.

5. Liminarmente cabe detenerse en el contenido específico de los arts. 7 y 8 de la LDC y 1103 del CCyCN a los fines de precisar las facultades que el derecho que se ejerce comprende y determinar los límites internos y externos que le corresponden fijados por la propia norma.

Luego, y sobre tales bases, podrá extraerse cuál es la finalidad y espíritu que aquélla contiene en relación a los consumidores y usuarios y proveedores de bienes y servicios.

Veamos.

Los arts. 7 y 8 de la LDC y 1103 del CCyCN regulan los efectos jurídicos que para al proveedor y consumidor trae aparejado en la relación de consumo el contenido de la oferta y la publicidad; y ello incluye la oferta realizada por medios electrónicos prevista en el art. 1108 del CCyCN.

El art. 7 de la ley citada dispone que la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice y debe contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones.

El contenido de este artículo se integra con el del artículo 8. Esta última norma refiere a la publicidad y los efectos de su difusión: establece que las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión, se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente.

Ambas prescripciones coinciden en el carácter vinculante de la oferta y la publicidad para el proveedor. Ello así, su contenido resulta obligatorio para quien la emite y, en consecuencia, sus términos integran las prestaciones a las que se compromete el emisor en el contrato de prestación de servicio, obra, compraventa, etc. que ofrece y publicita al consumidor.

En punto a su finalidad, la LDC dedica particular atención a las ofertas, su publicidad y efectos. Y ello es así, dado que son factores que pueden contribuir en gran medida a acentuar el desequilibrio natural entre las partes que caracteriza a las relaciones de consumo. El reconocimiento de esta desigualdad que aparece en etapas precontractuales, así como su regulación, intentan proteger las expectativas de los consumidores, quienes se ven movilizados –y muchas veces, constreñidos– a realizar un acto de consumo por la difusión de la oferta y publicidad a la que están expuestos. En este escenario, el carácter vinculante es una herramienta legislativa idónea que permite resguardar adecuadamente las expectativas del consumidor de satisfacer sus necesidades y aspiraciones, generadas a partir de la oferta publicada; de tal modo, se evita su frustración.

A través de estas normas se tutela la fe pública y la confianza del consumidor, se garantiza su libertad de elección, se protegen sus razonables expectativas y se impide su defraudación (Chamatrópulos, Demetrio A., “Estatuto del Consumidor”, T. 1, Ed. La Ley, Bs. As., 2016, p. 313; en similar sentido, Bueres, op. cit. p. 621; CNFed. en lo Contencioso Administrativo, Sala III, “Carrefour Argentina SA c/ Dirección Nacional de Comercio Interior”, del 20.2.2007).

En definitiva, estas finalidades ponen en el centro de la protección al consumidor, como forma de equilibrar la desigualdad ínsita en la relación de consumo. Sin embargo, ello no descarta la posibilidad de efectuar un examen desde el análisis económico del derecho que, desde otra perspectiva, permite advertir otros fines vinculados a la provechosa concurrencia al mercado de proveedores honestos. De tal modo se evita –o, cuanto menos, se intenta corregir– la competencia desleal y, por efecto mediato, se terminan tutelando los intereses del propio consumidor.

Desde esta otra óptica, el texto de la ley es idóneo para sortear las ventajas económicas directas o indirectas que el proveedor podría obtener por la mayor afluencia de potenciales consumidores a partir de publicidades y ofertas que, luego, y aprovechando de esa situación, decida directa o indirectamente no concretar. Esto último, para lograr otra operación que le resulte en términos económicos más redituable, obteniendo un beneficio con correlativo perjuicio a los competidores a través de una conducta prohibida de acuerdo a los arts. 7 y 8 de la LDC.

Obsérvese que, en esa línea, el art. 9 de la ley de lealtad comercial nº 22.802 prevé para evitar este tipo de situación abusiva que “Queda prohibida la realización de cualquier clase de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios”.

6. Conocida entonces la múltiple finalidad de la norma desde distintas perspectivas, cabe ahora trasladar estos conceptos y focalizarse en la conducta que desplegó el actor. Ello así, con el objetivo de decidir, en definitiva, si existió o no un ejercicio abusivo de su derecho como consumidor.

La presentación del señor D. en estos obrados, la prueba producida y el antecedente judicial antes referido, pone de manifiesto una conducta reiterada del demandante que impone el deber de realizar tareas investigativas para evitar la consumación de un abuso (art. 10, 3º párrafo, CCyCN).

Recuerdo entonces que la demandada, utilizando cierto portal de internet, publicó una oferta de venta de una notebook Gamer Hp 15.6 Intel Core I7, Ram 16gb, Omen, Laptop 1. 15-DC0057LA, por un precio de $ 23.999 al 5.12.2018 (fs. 90/92, p. 3).

A fin de obtener un valor constante que permita una comparación siquiera aproximada con el valor del bien al día de hoy, diré que tomando esa suma convertida a la cotización oficial del dólar a esa fecha ($ 38.68) se obtiene que el precio en dólares del bien publicado a ese entonces se correspondía con U$S 620.

De la consulta oficiosa de precios que pudo efectuarse (al 14.02.2023) observo que el valor de una notebook similar –inclusive con una memoria RAM aún menor– asciende a $481.000; suma ésta que, convertida al valor del dólar oficial a esa misma fecha ($ 197,75) con más los impuestos correspondientes ($326,28), arroja U$S 1474.

En definitiva, de la confrontación de precios surge que el valor actual en dólares del bien resulta un 137 % más oneroso que aquel por el que fue ofertado.

Pero además, para evaluar lo ínfimo del precio publicado y con ello su notoria irrisoriedad, no puedo soslayar un dato de suma relevancia: lo novedoso que, por esa época, resultaba el tipo de computadora que pretende el actor, así como el avance constante de la tecnología que presupone una rápida depreciación de esta clase de bienes.

Estos aspectos tienen virtualidad para considerar que, por ser una tecnología ya difundida y hoy corriente en el mercado, el precio actual al que recurrí para efectuar la comparación está hoy exento de aquellas variables que inciden para aumentarlo. O, dicho de otro modo: el precio a la fecha de la notebook es aún menor al que hubiera correspondido de tratarse de una computadora de última generación, como lo era en la época en que el actor la compró.

Sobre la base de estos parámetros y la información aquí detallada, no puedo sino concluir que el precio por el que la demandada publicó el bien resultó notoriamente irrisorio. A lo que cabe agregar que el error en el valor de un producto constituye un supuesto de error esencial en los términos del art. 267 inc. b) del CCyCN.

Ahora bien.

Como quedó dicho, de las pruebas colectadas en la causa y los antecedentes descriptos al inicio de esta ponencia surge que el actor es un usuario habitual de los sitios de internet en los que se publicitan y ofertan productos para su venta. En tales condiciones, no puede sino reconocérsele una alta capacidad de apreciación subjetiva, de acuerdo a sus hábitos y prácticas de consumo.

Y tal situación me persuade de que D. no desconocía que era erróneo el precio publicado de la notebook que compró.

O, dicho en otras palabras, el yerro en que incurrió la demandada al momento de ofertar fue reconocible para el actor. Ello así, en los términos del art. 266 del CCyCN que prevé que “el error es reconocible cuando el destinatario de la declaración lo pudo conocer según la naturaleza del acto, las circunstancias de persona, tiempo y lugar”.

Así, si el actor conocía el error en el precio, el hecho de que el proveedor hubiera anulado la compra no pudo defraudar la confianza del consumidor que el carácter de la oferta vinculante intenta proteger y, mucho menos, su libertad de elección.

Subrayo, adicionalmente, que tampoco encuentro que la demandada hubiera intentado, a partir del contenido de la publicidad, obtener una ventaja desleal frente a sus restantes competidores en el mercado de las computadoras.

Así las cosas, la pretensión del señor D. que, conociendo el error en el precio en la publicación, intenta que la accionada cumpla con la oferta, se vuelve contraria a los fines de la norma, la buena fe, la moral y las buenas costumbres; y torna abusivo el ejercicio del derecho que invoca.

7. Una consideración final se impone.

No se desconoce –antes bien, surge de lo antes expuesto– que el derecho del consumidor constituye un sistema de normas –de fuente constitucional– con una finalidad esencialmente tuitiva de la parte “débil” en la relación de consumo. Y tampoco se me escapa que el principio protectorio suele expresarse a través de las reglas “in dubio pro consumidor”, de la norma más favorable o de la condición más beneficiosa, en resguardo de aquéllas personas que adquieren o utilizan bienes o servicios para satisfacer necesidades domésticas. Así lo ha entendido y aplicado este Tribunal en innumerables precedentes.

Sin embargo, y como quedó dicho, el ordenamiento nacional proscribe el ejercicio abusivo de los derechos –incluidos, claro está, aquellos reconocidos por la LDC–. De allí que quien pretenda utilizar los mecanismos legales tuitivos de la normativa contrariando sus finalidades, no puede merecer el amparo jurisdiccional.

8. Por lo hasta aquí dicho, juzgo que el obrar del actor –que intentó obtener un beneficio a partir del error del proveedor– importó un ejercicio abusivo de sus derechos como consumidor que no puede ser admitido.

Corresponderá entonces rechazar la demanda intentada, con costas a su promotor en su calidad de vencido (art. 68 cpr).

Así voto.

Ampliación de fundamentos del Dr. Rafael F. Barreiro

1. Comparto parcialmente los fundamentos que inspiran la decisión que sugirió mi distinguido colega, el Dr. Ernesto Lucchelli.

Sin embargo, estimo menester recordar las consideraciones realizadas al emitir mi voto en autos “D., A. I. c/Falabella SA s/Ordinario” del 14/09/2021.

2.1. En sus quejas la accionada endilgó al actor un obrar abusivo y de mala fe, y afirmó que el reclamante pretendía enriquecerse sin causa a costa suya mediante la adquisición de bienes a precios irrisorios.

Es verdad que el art. 10 CCyC establece un límite cierto al ejercicio de los derechos fundado en la buena fe y dentro de un tolerable marco social de actuación en referencia a las relaciones jurídico-económicas. Pero en el caso presente esa disposición puede aplicarse en dos direcciones diametralmente opuestas.

La primera se genera a partir de la apreciación, en el sentido de haberse adoptado un obrar premeditado concertando operaciones, sabiendo o debiendo saber que el precio era evidentemente irrisorio, para provocar el rechazo del oferente al cumplimiento de contrato y obtener la devolución del pago, la reparación por daño moral y la aplicación de la multa civil que prevé el art. 52 bis LDC.

En segundo término puede entenderse que las reclamaciones múltiples tienen su origen en una práctica que emplean los proveedores para hacer más atractivas sus ofertas de bienes y servicios, sin la ulterior intención de cumplir el contrato. Pero también puede rastrearse su causa en una actuación displicente del oferente quien podría actuar con indiferencia hacia los derechos de sus clientes. En tales casos, esos ofrecimientos integrarían la noción de prácticas abusivas observadas en perjuicio de los consumidores y usuarios (arts. 8 bis LDC y 1096/1099 CCyC).

Los cazadores de ofertas ejercen una actividad que no puede considerarse ilícita en sí misma.

Además, en el caso, la accionada no acompañó información sobre los bienes y la diferencia entre los precios reales y aquellos publicados.

En rigor, el abuso imputado al actor no es más que un modo de evadir la responsabilidad por un hecho de muy fácil solución, pues basta con evitar la comisión de yerros de la naturaleza de aquel que originó esta causa. Y, si se produjeran igualmente, sería suficiente dar plena vigencia a las reglas protectorias de los consumidores.

Creo que quien actúa profesionalmente en el medio económico y se prevale de un sistema informático para ofrecer sus productos o servicios, debe asumir los probables defectos que se evidencien en su empleo. Si queda expuesto a la actuación concertada de quienes pretenden tomar ventaja de las equivocaciones debe extremar los cuidados.

Así las cosas, la cuestión bajo estudio debe quedar regida por la aplicación de los principios más favorables para el consumidor (art. 3 LDC) y la interpretación contractual que también impone preferir aquella que sea más ventajosa para la parte vulnerable (art. 37).

2.2. La hipotética abusividad encuentra en los hechos otro impedimento para su admisión.

Si el precio publicado fuera irrisorio es dudoso que el error que recaiga sobre él pueda considerarse esencial cuando se entablan relaciones desequilibradas en su origen, como lo son aquellas que puedan considerarse como de consumo, que se caracterizan por la asimetría en el acceso a información relevante y adecuada (arts. 42 CN y 3 LDC).

Ya he dicho que la publicación de un precio muchas veces menor que el real pudo también haber obedecido a una estrategia consciente del proveedor.

Con independencia de que haya sucedido un error u otra cosa, es claro que la demandada pretendió desligarse de las consecuencias de su propia actuación y, en el mejor de los casos para su postura, disimular su error sin costo alguno o, peor aún, trasladar aquellas al adquirente.

La responsabilidad de la demandada por los defectos que presente el sistema empleado no puede desconocerse, sea que se provoquen deliberadamente o por falta de diligencia.

Con base en hechos parecidos se ha juzgado que no hay prueba de que la tarifa publicada por la demandada (United Airlines, en ese asunto) no formara parte de una oferta o campaña publicitaria, como asevera esta (ver carilla 4, punto II.2 de su memorial). Al haberse adquirido los pasajes a la tarifa fijada por la aerolínea, mediante una agencia de viajes habilitada y en el contexto del mentado Travel Sale (fs. 251 y vta.), no parece razonable sostener que el consumidor pudo advertir que su bajo precio respondió a un error de la empresa (…) Así las cosas, la oferta de pasajes de que se trata no puede estimarse inválida en los términos de los mentados artículos 265 y 266 del CCyC, aun cuando esté fuera de debate que la aerolínea incurrió en un error al publicarla. Corolario de ello es que resultó vinculante para la demandada (arts. 971, 972 y 974 del CCyC), quien debió honrarla (CNACyCF, 18/06/2021, Sala III, “Lago, Martín Ignacio y otros c. United Airlines INC s/ sumarísimo”, con cita del antecedente de la CNCom., esta Sala F, 28/11/19, “Ferro Leandro Damián c/ United Airlines Inc. s/ ordinario”, muy preciso voto del Dr. Lucchelli, quien también lo cita en el voto precedente).

Dicha interpretación puede extenderse, con las salvedades correspondientes a la venta en un marco general de promociones de pasajes aéreos, a cualquier otra oferta hecha pública. Es que la propia noción de irrisoriedad es multívoca y, por tanto, de difícil entendimiento.

Aclaro que en ese precedente de esta Sala la compañía aérea demandada mantuvo la publicidad de la oferta por el breve lapso de dos horas. Aquí la subsanación de la presunta equivocación se produjo como reacción a la operación celebrada y se desconoce cuánto tiempo se mantuvo.

¿Qué parámetros comparativos podría usar el consumidor? ¿Cuándo tendría la seguridad de haber concluido un contrato? ¿Cómo podría conocer los derechos y obligaciones emergentes de ese vínculo jurídico y su comienzo y fin?

Estos cuestionamientos se agravan cuando se considera que muchos proveedores suelen promocionar operaciones con descuentos especiales –reales o supuestos– de gran magnitud, con el objeto de descartar rápidamente parte de los productos acumulados o acelerar su rotación. La obsolescencia o la cercanía de la fecha de vencimiento son otros motivos que pueden producir el abaratamiento de los costos de adquisición.

Admitir el razonamiento impugnado conduciría a imponer al vulnerable una tarea investigativa impropia de las relaciones de consumo contemporáneas. Especialmente debe ponderarse que es muy dificultoso conocer con certeza cuando media un yerro en el precio o cuando es una oferta de inusuales características.

2.3. No puedo pasar por alto, aunque no tenga relevancia decisoria, un criterio que fluye de la decisión que revisamos. Es aquel que se relaciona con “la seguridad en el tráfico y la confianza que el destinatario habitualmente deposita en la declaración de voluntad que le es dirigida debe valorarse con un criterio objetivo, pues no depende de la situación concreta del destinatario sino de lo que ocurre habitualmente con criterio de generalidad”.

Este argumento significa introducir en la interpretación del régimen tutelar nacional de consumidores y usuarios una figura fuertemente discutida en la normativa comunitaria de la Unión Europea. Hago referencia a la noción de consumidor medio.

En una codificación que apunta a lograr la igualdad mediante la detección y superación de desigualdades –sean estructurales o particulares– un criterio ideal de interpretación como el mencionado no parece tener cómoda ubicación.

Los criterios objetivos de valoración suelen provocar la desprotección de los vulnerables, o al menos de parte de ellos. Cabe preguntarse cuál sería la pauta de referencia que permitiría respuestas homogéneas cuando la disparidad es regla en la materia. La edad, la condición económica, la instrucción recibida, los conocimientos adquiridos, el hábitat y el entorno socioeconómico, son aspectos personales que no pueden desatenderse.

Además, “hay personas que no tienen acceso a las nuevas tecnologías ya sea por su posición sociocultural, razones de edad avanzada, o simplemente desinterés a ingresar en el sistema informático” (TAMBUSSI, Carlos E., Comentario a la ley 27.250, ADLA 2016-27, 20; AR/DOC/2729/2016).

En fin, aquello que alguna persona –o varias– pueda discernir no debe tener un carácter general si con ello se desconoce el contexto relacional.

2.4. En definitiva, la oferta dirigida a potenciales consumidores indeterminados obliga a quien la hace durante el lapso que media entre la publicación y su revocación (art. 7 LDC). A propósito, he resaltado los destinatarios de la oferta quienes, previa aceptación, pueden pretender hacerla efectiva y el incumplimiento por el proveedor será considerado negativa o restricción injustificada de venta, pasible de las sanciones previstas en el artículo 47.

Particular incidencia tiene en esta causa el art. 1108 CCyC en tanto dispone que las ofertas de contratación por medios electrónicos o similares deben tener vigencia durante el período que fije el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo que permanezcan accesibles al destinatario. El oferente debe confirmar por vía electrónica y sin demora la llegada de la aceptación. De esta manera, y cursada como fuera esa comunicación inmediatamente, queda reforzada la conclusión que conduce a descartar la inexistencia de la operación.

Es útil plantear si la regulación del error y su incidencia en el consentimiento de los actos jurídicos es aplicable lisa y llanamente a las frecuentes relaciones de consumo o si el diseño legal solo rige en toda su amplitud en las relaciones paritarias. Obsérvese que el art. 1101, inc. a del CCyC prohíbe toda publicidad que contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio.

Y, en el mismo sentido, recuérdese cuanto he señalado en relación a que es difícil discernir si se trata de un error o de una estrategia de comercialización.

Finalmente, es prudente llamar la atención acerca de las consecuencias de admitir el planteo defensivo: bastaría la alegación de un error en el precio publicado, con independencia de su efectiva configuración, para exonerar al proveedor del cumplimiento de la oferta. Es evidente que las relaciones de consumo no pueden desenvolverse sobre una base tan carente de certeza.

2.5. En definitiva, la supuesta abusividad en la conducta del demandante, que se evidenciaría por la promoción de reclamos reiterados, no puede compartirse. No puede desconocerse que el principio protectorio tiene concreto contenido que excede la mera reparación del eventual daño padecido.

Es que, en efecto, la legislación que protege a consumidores y usuarios exorbita el ámbito indemnizatorio porque, como está previsto en el régimen de responsabilidad general que establece el Código Civil y Comercial de la Nación, la prevención del daño asume también carácter principalísimo.

Además, lograr que los proveedores se ajusten en sus vínculos con los consumidores a las exigencias legales es uno de los principios rectores del régimen de tutela. Como señalé en el voto que emití en el fallo plenario recaído en la causa “Hambo”, aunque en ese caso referido a la gratuidad irrestricta en la promoción de reclamos de consumidores, aparece aquí vinculado “un interés superior al del individuo particular (…) [que] ha sido la búsqueda de controlar, proteger y fortalecer al mercado” (PICCARDI, Marcelo N., La sociedad comercial como legitimada activa en la Ley de Defensa del Consumidor. Admisión y alcance del beneficio de gratuidad del art. 53 de la Ley de Defensa del Consumidor, Revista Argentina de Derecho Empresario, Nº 20; Cita: IJ-CMX-725).

Dicha interpretación encuentra asidero en las disposiciones entre otros de los arts. 2, 7, 8 bis y, en especial, 52 bis de la LDC, regla esta última que de manera indisimulable exige cumplir con finalidades de prevención y disuasión. Como he señalado en diversos precedentes de esta Sala cuya reiteración omito aquí, si se asigna a los daños punitivos una función preventiva, que comparte con la responsabilidad civil como categoría más amplia y continente de aquellos, aguardar a que se provoque un daño resarcible podría frustrar esa finalidad, además de vulnerar las pautas de actuación del art. 1710 CCyC. La disuasión consiste en la amenaza de la aplicación de una sanción que puede tener el efecto de precaver la reiteración de conductas consideradas disvaliosas. Parece quedar fuera de toda duda que la punición opera en referencia a una conducta ya realizada mientras que la prevención alude a un obrar futuro.

En esa perspectiva de apreciación de la cuestión, el objetivo de alcanzar una ordenada actuación en el mercado no se alcanzaría si se disculparan los alegados –e incomprobados– errores en la publicidad del precio de la oferta pública de bienes y servicios.

3. En razón de estas consideraciones adhiero al muy fundado voto del estimado vocal preopinante.

Así voto.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: confirmar la resolución de grado, con excepción de la revocación parcial propuesta en el punto “V. 4.” del voto que abrió este acuerdo, concerniente a la condena a Frávega de publicar a su costo la sentencia, una vez que estuviere firme, en un diario judicial digital en los términos del art. 3 de la ley 26.856 y por un día en un diario de amplia circulación a nivel nacional. Con costas de Alzada a la accionada sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).

II. Se difiere la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para el momento oportuno.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli. – Alejandra N. Tevez (en disidencia). – Rafael F. Barreiro (por sus fundamentos) (Sec.: María Florencia Estevarena).