Materia: Derecho Constitucional

F., A. D. c. P., Y. M. s/cuidado personal de hijos

Comentado por María Milagros Berti García: El ejercicio de la responsabilidad parental frente al interés superior del niño: ¿que se privilegia en el caso concreto?

En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, en la fecha según art. 7 del Anexo Único del AC 3975, celebran telemáticamente Acuerdo los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Carlos A. Lettieri y Rafael H. Paita, para dictar sentencia en los autos “F., A. D. C/ P., Y. M. S/CUIDADO PERSONAL DE HIJOS” (expte. nro. -94107-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de fecha 10/11/2023, planteándose las siguientes cuestiones:?

PRIMERA: ¿es fundada la apelación del 15/8/2023 contra la sentencia del 14/8/2023??

SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?

A la primera cuestión el juez Lettieri dijo:

1. Sobre los antecedentes

1.1. Se inician las presentes actuaciones ante el Juzgado de Paz de Adolfo Alsina, a tenor de la demanda incoada por Á. D. F., contra Y. M. P., por el cuidado personal de sus tres hijos en común; si bien –es de notar– el primogénito adquirió la mayoría de edad durante el desarrollo del proceso y el litigio sólo subsiste en función de las dos pequeñas hijas de la pareja, EV y EU, de 9 y 6 años, respectivamente (v. partidas de nacimiento adjuntas a la demanda).

Así, el actor pidió el cuidado personal indistinto con residencia principal de las niñas en su hogar y, como contrapartida, la fijación de un régimen amplio de comunicación en favor de la progenitora.

En ese orden, relató que P., se desempeña como oficial de policía y que, en razón de los horarios alternados de sus labores, las pequeñas pasan mucho tiempo solas; situación que –según afirmó– ya se verificaba desde antes que se produjera la separación de la pareja y que derivaba en que él se debiera encargar de las tareas de cuidado, además de trabajar en el taller de chapa y pintura instalado en el que otrora fuera sede del hogar conyugal.

También adujo que las pequeñas no tienen un centro de vida definido sino que pasan algunos días en su casa y otros, con su madre; y, en ese sentido, explicitó que la promoción de estos actuados no tiene por fin privar a aquélla del contacto con sus hijas, sino atender al deseo de éstas que manifiestan querer vivir con él (v. romano II ‘Hechos’ del escrito inaugural).

Fundó en derecho, aportó jurisprudencia y ofreció prueba.

1.2. De su lado, la demandada puso de resalto que todos sus hijos han residido con ella desde acaecido el quiebre vincular y que, en verdad, lo que pretende el actor –según su cosmovisión de los hechos– es evadir el reclamo de cuota alimentaria que le fuera notificado previo a que él promoviera los presentes.

Acerca del particular, refirió que debió retirarse del hogar conyugal a causa de la violencia sufrida a manos del actor y que, desde entonces, debió alquilar una vivienda y solventar las necesidades de sus hijos, encargándose también de las tareas de cuidado; contrario a lo que postula el actor (v. ap. 5 ‘La realidad de los hechos’ de la contestación de demanda presentada el 10/2/2022).

Fundó en derecho, ofreció prueba y pidió –en consecuencia– el rechazo de la demanda.

2. Sobre la sentencia

Por su parte, la instancia de origen resolvió no hacer lugar a la demanda entablada y, en cambio, establecer el cuidado personal de las niñas bajo la modalidad compartido indistinto, con continuidad de residencia de las mismas junto a su progenitora; al tiempo que otorgó al padre un amplio régimen de comunicación para con las pequeñas.

Para así decidir, ponderó la prueba producida. A saber: (1) el informe socio-ambiental realizado por la Trabajadora Social del Equipo Interdisciplinario del Juzgado en el domicilio del actor, que concluyó que la casa resulta apta para que las hermanas puedan pernoctar y pasar los fines de semana, si bien puso de resalto que la conflictiva entre los adultos coloca a las niñas como botín de guerra. Ello, a la par que remarcó que la modalidad del actor para poner límites a las hermanas son mediante la amenaza y creación de alianzas, ubicando a la progenitora y la jueza de la causa como castigadoras (v. informe del 2/6/2022); (2) el informe socio-ambiental realizado por la misma profesional en el domicilio de la demandada, que concluyó que las condiciones habitacionales allí registradas son también adecuadas para las niñas, puntualizando –una vez más– que la dificultad está dada por los progenitores. Aunque señaló respecto de la situación económica del progenitor que éste obvió informar cabalmente sobre sus ingresos y que además convive con su nueva pareja, pudiéndose –asimismo– interpretar que las niñas estarían siendo influenciadas por él con ofrecimientos materiales para que elijan residir en su casa (v. informe del 7/6/2022); (3) las testimoniales colectadas en fechas 28/3/2022 y 30/3/2022; (4) el oficio contestado por el Jardín de Infantes al que asistía EU, donde se informa el buen vínculo de la niña con los docentes y sus pares (v. oficio del 30/5/2022); (5) la audiencia de escucha del 23/5/2022 celebrada con las pequeñas en presencia de la Psicóloga del Juzgado, la asesora interviniente y la magistrada; (6) la nueva audiencia de escucha de las hermanas celebrada el 23/11/2022, a tenor de la presentación del 15/11/2022 mediante la cual la demandada solicitó el cuidado compartido de las mismas bajo la modalidad alternada que mereció la oposición del actor en fecha 14/12/2022; (7) la infructuosa audiencia del 9/6/2023 celebrada con las partes y sus letrados, a consecuencia de una nueva presentación de la demandada del 2/2/2023, mediante la cual denunció la interrupción del vínculo paterno-filial durante el período vacacional debido –según dijo– a la negativa del actor, habiendo logrado las niñas estabilizarse emocionalmente y disfrutar de la convivencia con su madre durante ese período; y (8) el dictamen de la asesora, quien puso de resalto la necesidad de los progenitores de aprender a compartir el cuidado de sus hijas y a cooperar con el otro en el marco de un esfuerzo conjunto en aras del desarrollo de aquéllas, a quienes esta situación afecta y les genera confusión (v. romanos III a VII de la pieza apelada).

Sobre esa base, la magistrada entendió que, de los elementos arrimados a la causa y las audiencias celebradas en dicho marco, se infiere que las niñas han permanecido la mayor parte del tiempo viviendo con su madre y que visitan a su padre en los días y horarios acordados; y que, en cuanto atañe a las audiencias de escucha de las niñas, si bien éstas han expresado algunos de sus deseos y sensaciones, dicha opinión debe ser evaluada y analizada teniendo en cuenta su edad y madurez, resultando imprescindible analizar cuidadosamente las circunstancias que las rodean y teniendo presentes los elementos de la causa. Siendo de advertir –señaló– que las propias acciones y erróneas decisiones adoptadas por ambos progenitores, son las que han colocado a sus hijas en el medio de situaciones generadas por ellos mismos y que –conforme las posturas exhibidas por las partes en la audiencia recibida– el progenitor podría haber incidido con sus diferentes conductas y comentarios en lo manifestado por sus hijas en las audiencias en que ellas participaron (v. con especial detenimiento, aps. c y d de la sentencia apelada).

En consecuencia, consideró como lo más conveniente propender a un cuidado compartido, teniendo en cuenta la disponibilidad que por su trabajo tengan ambos progenitores y que las niñas continúen residiendo con su progenitora, sin que ello importe desligar al padre de sus vidas (v. ap. ‘Considerando’ de la sentencia recurrida).

3. Sobre los agravios

3.1. Ello motivó la apelación del actor, quien –en lo sustancial– centra sus agravios en los siguientes aspectos:

(1) no se tuvo en cuenta las audiencias de escucha celebradas con las niñas, quienes en ambas oportunidades manifestaron su deseo de vivir con su progenitor, pues viven con su madre y la pareja de ésta quien –según explicitó EU y luego confirmó aquélla– a veces la muerde cuando juegan; circunstancia que hace que el progenitor apelante se interrogue sobre si es posible ese tipo de juegos con una niña y si, asimismo, es posible otorgar el cuidado personal en el domicilio donde reside esta persona que los practica.

En ese sendero, señala que no se consideró que las niñas puntualmente expresaran que, cuando su mamá trabaja –tanto de día o de noche–, se quedan solas en la casa con la pareja de la madre, quien les deja un celular para que se comuniquen; circunstancia que fue advertida por la asesora en su dictamen del 18/8/2022; si bien la demandada niega trabajar de noche.

Ello, al tiempo que critica que no se haya ponderado la opinión de la asesora quien señaló –según dice el recurrente, junto a la psicóloga del juzgado– que en las audiencias de escucha se pudo visualizar la real intención de las niñas, descartándose cualquier tipo de manipulación posible.

Y, en idéntico sentido, también reprueba que se haya desconocido la declaración de la testigo G., del 28/3/2022, quien manifestó que las niñas desean vivir con su padre, que con él se divierten y que tienen en la casa de éste su propia habitación, entre otros dichos vertidos; y

(2) se ha desconocido –conforme postula– el interés superior de las niñas. En esa tónica –y con apoyatura en distintos extractos jurisprudenciales– señala que todas las alternativas disponibles para arribar a un pronunciamiento en un cuadro de situación como éste, deben ser evaluadas a la luz de privilegiar la situación real del niño, no debiendo ello ser desplazado por más legítimos que resulten los intereses de los padres, pues se trata de alcanzar la máxima certidumbre respecto del modo como mejor se satisface el interés superior de aquél.

Desde ese enfoque, ofrece constancias de una nueva denuncia efectuada contra la progenitora y encausada en el marco de autos ‘F.E. y Otra s/ Protección contra la Violencia Familiar’ (expte. 16851/2023) de trámite ante el mismo juzgado donde se ventilan las presentes.

Como corolario, pide se escuche nuevamente a las niñas; desde que entiende que fueron sus declaraciones ante la magistrada las que podrían haber llevado a que se desestimara la demanda, sin valorar la expresa voluntad manifestada por las pequeñas (v. expresión de agravios del 11/9/2023).

3.2. A su turno, la demandada aduce que la sentencia apelada no produce agravios, en tanto recepta la realidad de los hechos, las pericias realizadas por personal idóneo y respeta el centro de vida de las niñas, que es la residencia materna. Además –dice– se ha evaluado la realidad en la que se encuentran las pequeñas y lo que se desprende de estos actuados y otros en trámite ante el mismo juzgado, de los que surgiría la violencia ejercida por el aquí actor contra su persona y la de sus hijas en un amplio espectro.

En ese trance, Insiste en lo que ella entiende como la motivación detrás del presente litigio –esto es, evadir el reclamo alimentario– y reseña que la nueva denuncia que menciona el actor en su embate recursivo, fue efectuada una vez notificado el aquí actor de la sentencia recaída en estos obrados que no resultó favorable a su pretensión.

Así las cosas, señala que el recurrente no ha aportado pruebas que indiquen que son las niñas y no él, quien en verdad desea modificar el centro de vida de aquéllas; enfatizando que hace reposar el agravio formulado en los dichos de una única testigo que resulta ser su pareja. En suma, sostiene la manipulación del actor sobre las pequeñas; aspecto que –como se dijo– ha denunciado en varias oportunidades durante la tramitación del proceso.

Respecto de la audiencia de escucha promovida por el recurrente, la demandada se opone y señala que las niñas ya fueron escuchadas en dos oportunidades; siendo el peticionante –según expresa– quien debe probar que el supuesto invocado encuadra en alguna de las hipótesis de procedencia, lo que no ha hecho (v. ap. 3 de la pieza citada).

Por todo lo reseñado, pide el rechazo del recurso interpuesto (v. ap. 3 de la contestación del 25/9/2023).

3.3. Finalmente, la asesora sostiene que, si bien es cierto que las niñas manifestaron que quieren vivir con su padre, también se ha advertido a lo largo del proceso que habría existido cierta manipulación por parte del padre, entretanto también fue detectado que las niñas en algunas situaciones se quedaban solas cuando estaban a cargo de su madre; circunstancias que –según señala– fueron advertidas a los progenitores a fin de que las trabajaran y resolvieran.

Empero, no se han advertido situaciones de violencia o magnitud tal para optar por el excepcional cuidado unipersonal.

Destaca, en ese norte, el valor de la coparentalidad y dictamina en favor de que las niñas tengan su residencia en casa del progenitor, en función de lo expresado por ellas y ponderando que en ocasiones se habrían quedado solas en el domicilio del novio de la progenitora demandada; para lo que remite a las audiencias de escucha de las niñas y las probanzas producidas.

Al respecto, agrega que la sugerencia esbozada responde a la necesidad de que las niñas mantengan un contacto fluido con ambos progenitores y que no permanezcan solas o con niñeras, si es que pueden estar con el otro progenitor en tales ocasiones (v. dictamen del 10/10/2023).

4. Sobre la solución

4.1. Es dable tener presente que el escenario de autos encuentra correlato en el supuesto del artículo 656 del código fondal que prevé que, ante la inexistencia de un plan de parentalidad homologado, será el juez quien deba fijar el régimen de cuidado de los hijos y de las hijas, y priorizar la modalidad compartida indistinta que aquí se ha fijado; excepto que –con base en razones fundadas– resultare más beneficioso el cuidado unipersonal o alternado (v. también art. 651 del cód. cit., que establece el cuidado personal indistinto como primera alternativa a considerar por el juez).

De tales directrices reseñadas, se advierte –por un lado– el deber de fundamentación que debe imbuir toda decisión judicial (art. 3º CCyC). Mientras, que –por el otro– se aprecia la cautela con la que se deben ponderar los hechos traídos a conocimiento de la judicatura, en atención a la vulnerabilidad de los sujetos involucrados (en razón de su condición de menores de edad y consiguiente necesidad de cuidado) y la búsqueda de su interés superior para la concreción del mayor nivel de disfrute de sus derechos durante ese segmento de su historia vital [args. arts. 3º de la Convención de los Derechos del Niño –en adelante, CDN– y 656 última parte, del CCyC].

En ese íter, cabe memorar que distinguida doctrina –a la que este tribunal adhiere– ha señalado que ‘es un acierto de la reforma haber determinado como regla que el cuidado debe ser compartido por los progenitores, no sólo porque se resguarda de mejor manera el bienestar de los hijos sino también por la función docente que tiene la disposición al situar a ambos padres en un pie de igualdad manteniendo las mismas responsabilidades sobre el hijo que cuando convivían’ (v. Azpiri, Jorge O. en ‘Derecho de Familia’ – p. 412 y ss., Ed. Hammurabi, 2019).

Empero, y sin que implique contradicción con lo dicho, se ha advertido con justeza que el vocablo ‘indistinto’ –en atención a la modalidad de cuidado privilegiada por la norma– puede ser ‘harto confuso y equívoco, habida cuenta que lo indistinto alude a lo que no se distingue y, con claridad, en el llamado ‘compartido indistinto’ precisamente se realiza una distinción y ella es que con un padre transcurre el hijo mayor cantidad de tiempo, a la par que es reducido el período que pasa con el otro’; circunstancia que –según entiende esta cámara– torna primordial la observancia de las premisas de ponderación: esto es, análisis fundado del cuadro de situación e interés superior del niño, en causas donde así se lo dispone [v. Azpiri, Jorge O. en obra cit.].

Con expreso anclaje en ese enfoque, corresponderá ahora evaluar si tales recaudos fueron efectivamente abastecidos por la instancia de origen o, si por el contrario, cabe atender a los agravios formulados por el apelante y estimar el recurso con los alcances pretendidos.

4.2. Tocante al análisis fundado del cuadro de situación.

Resulta interesante reparar en que –para decidir como se hizo– se priorizó el mantenimiento de la situación existente y el respeto al centro de vida de las niñas, que se lo ubicó en el hogar materno; a la par de la opinión de las pequeñas, la que fue valorada como teñida de una presunta manipulación paterna.

En punto al primero de los parámetros ponderados por la instancia de origen, no escapa a este análisis que aquél configura uno de los recaudos a priorizar por el juez a la hora de otorgar el cuidado personal unilateral normado en el art. 653 del CCyC; figura que –como se esbozara– no fue aquí peticionada y que –para más– fue desechada por la propia judicante al establecer que el cuidado personal compartido indistinto es el régimen que mejor se aplica al panorama aquí ventilado. Por lo que mal podría ser dicho factor determinante para un escenario en el que ese instituto no encuentra asidero [v. ap. c) 2do párr., de la resolución cuestionada].

Para clarificar la diferencia entre uno y otro supuesto, bastará memorar que la SCBA ha enfatizado que el cuidado unilateral queda siempre relegado a la hipótesis residual y excepcional de que no sea factible el cuidado compartido en ninguna de las alternativas o que éste resulte perjudicial para el hijo, debiendo ponderar el juez para su fijación las pautas que enumera el antedicho art. 653 (prioridad al progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro; la edad del hijo; la opinión de éste, mantenimiento de la situación subsistente y respeto del centro de vida del niño, entre otros); extremos que no resuenan con el caso en análisis, conforme el abordaje dado –se insiste– por la jueza de la causa (v. JUBA búsqueda en línea con las voces Cuidado personal de los hijos – Ejercicio compartido | Cuidado personal de los hijos – Facultades del juez; sumario B4500549, sent. del 30/8/2021 en C 123064 S – voto del Juez Soria).

El cuidado personal compartido indistinto –en contraposición al cuidado unilateral antes reseñado– implica valorar que ninguno de los progenitores tiene un privilegio en la asignación del cuidado de los hijos y que, por tanto, debe resolverse la cuestión en base a lo que resulte más beneficioso para ellos, a consecuencia del deber jurisdiccional de garantizar el interés superior de los pequeños involucrados (arts. 3º de la CDN; 2 y 706 inc. c del CCyC; y 3º de la ley 20061).

Y, en ese sentido, tampoco se ha fundamentado por qué habría de priorizarse la residencia de las niñas en el hogar materno ni de qué modo esa decisión garantiza el interés superior de ellas. Pues, no es de soslayar, no se ha resaltado ninguna conducta concreta del progenitor peticionante que acaso pudiera lesionar el bienestar de las pequeñas en caso de que se atendiera su deseo de residir con él (v. directriz de decisión establecida en el art. 656, última parte, del CCyC).

Enlazando con lo anterior, se aprecia de vital importancia dedicar algunos apartados a la alegada manipulación paterna respecto de las niñas; argumento también determinante –según se desprende de la pieza apelada– para la valoración que a la postre se hizo de los dichos y hechos referidos por las niñas en las audiencias de escucha celebradas y que terminó por sellar la suerte de la acción (v. –se insiste– aps. c y d de la sentencia apelada).

Conforme se extrae de la compulsa de estos actuados, se remontan los primeros bosquejos de aquella tesis al informe socio-ambiental del 7/6/2022 confeccionado por la Perito Trabajadora Social del Juzgado, quien señaló en aquella oportunidad: ‘La niña menor es quien expresa su deseo de vivir con su progenitor, del relato tanto de P., como de F., se podría interpretar que las niñas estarían siendo influenciadas por Á. F., con ofrecimientos materiales para que elijan vivir con él’ (v. conclusión del informe citado).

Así, se lee de lo manifestado por la progenitora también en ocasión de realizarse el mentado informe: ‘P., refiere que las niñas están siendo seducidas por F., indica: “en la casa del papá, cada una tiene un celular, acá no, solo usan un ratito el mío” sic (…) agregó que se le está haciendo “muy difícil” sic, expresa que las niñas regresan de la casa de F., con exigencias materiales que la entrevistada no puede afrontar. Refirió que la niña menor le ha manifestado: “quiero estar con papá porque me compra cosas” sic (…)’ [v. informe practicado el 2/6/2022, agregado el 7/6/2022].

En cuanto atañe al actor, se verifica que la profesional apuntó: ‘Se consulta cuáles son las formas para poner límites a las niñas, F., manifiesta que les indica: “si no se portan bien, especialmente la más chiquita le digo que la jueza la va a castigar, si no se porta bien, la jueza no la va a dejar estar conmigo, sino le digo que las voy a llevar con la madre porque no quiere, lloran que no se quieren ir con la madre” (…)’. En otro tramo, la perito señaló: ‘respecto de los objetos personales de las niñas, refiere que en su casa las niñas tienen su ropa, esas prendas no van a la casa de P., indica que a él le ha costado mucho armar la casa dado que P., cuando se fue se llevó muchos bienes’ [v. informe practicado el 30/5/2022, también agregado el 7/6/2023].

Pues bien. Es pertinente remarcar el carácter potencial de la conclusión referida que –conforme emerge de la lectura de la totalidad del informe– no se aprecia fundada en ningún otro elemento que sustente tal proposición; pues –en puridad– parece basada en las posturas asumidas por las partes durante las entrevistas mantenidas, sin mediar apoyatura de algún otro informe o constancia expedida por profesional especializado –v.gr., la propia Perito Psicóloga del Equipo Interdisciplinario del Juzgado– que profundice sobre el particular y confirme o descarte la antedicha observación de neto corte potencial, que –desde ya– no rinde por sí para ser considerado como concluyente para la resolución del litigio (arg. arts. 163 inc. 5, última parte, y 384 cód. proc.).

Pero, afinando aún más el análisis, en punto al relato recibido a ambas partes en la audiencia que se hace mención en la sentencia recurrida (se entiende que se trataría de la del 9/6/2023, a la que comparecieron ambos progenitores con sus respectivos letrados), no surge del acta labrada ningún elemento que permita inferir que el progenitor ‘podría haber incidido con sus diferentes conductas y comentarios en lo manifestado por sus hijas en las audiencias’, como postuló la jueza de la causa.

Para mayor abundamiento, se transcriben a continuación las escuetas líneas que surgieron del fallido encuentro: ‘XX, 9 DE JUNIO DE 2023. Abierta la audiencia por la suscripta comparecen previamente citados A. D. F., junto a su letrado apoderado Dr. S. S., Y. M. P., junto a su letrada apoderada Dra. B. M., no habiendo comparecido la Asesora de Menores designada en autos Dra. M.J.M. Explicados los motivos de la presente audiencia y luego de un intercambio de opiniones las partes no llegan a un acuerdo. Solicitan pase el presenta para el dictado de la sentencia. Con lo que terminó el acto, previa lectura y su ratificación firman los comparecientes después de mí que certifico’ (sic; v. acta agregada el 9/6/2023).

A tenor de ello, surgen dos observaciones: (a) es desacertado tener por probado un hito de ese tenor –la alegada manipulación paterna– sin que éste encuentre sustento en el acta ponderada (arg. art. 384 del cód. proc.); y (b) si la antedicha manipulación fue inferida en función del relato vertido en la audiencia del que –como se dijo– no consta registro alguno, ello tampoco rinde para constituir prueba ni formar convicción suficiente; debido a que las presunciones no establecidas por la ley deben fundarse en hechos reales y probados. Lo que aquí no se colige, en tanto no se ha agregado a la causa ningún elemento expedido por profesional competente que así lo ratifique, como ya se dijo; ni del relato contenido en el acta de audiencia referida se extrae otra cosa distinta de lo que habría sido la imposibilidad de las partes de arribar a un acuerdo (art. 851 en contrapunto con art. 163 inc. 5 segunda parte, cód. proc.).

Pero, como corolario del tópico, corresponde también referirse a los dichos de la asesora en el dictamen del 10/10/2023, en que –al margen de pronunciarse en favor de la residencia de las niñas en el hogar paterno– manifiesta que ‘se ha advertido a lo largo del proceso que habría existido cierta manipulación por parte del padre’ (v. pieza cit.).

Al respecto, se observa que ello resulta contradictorio con lo expuesto por la misma asesora en ocasión de expedirse sobre la audiencia de escucha celebrada con participación de las niñas el 23/11/2022, sobre la cual dictaminó: ‘…A las niñas se las ha oído, se ha realizado un trabajo muy minucioso y cauteloso por parte de las profesionales para poder visualizar la real intención de las menores, descartando cualquier tipo de manipulación posible…’ (v. dictamen del 13/12/2022).

Desde ese ángulo, deviene necesario advertir –por fuera de la contradicción señalada– que aún si la profesional hubiera inferido algún signo de dicha manipulación, no ha puntualizado acerca del modo ni del momento en que se hubiera registrado tal conducta; sino que la afirmación reposa en una potencialidad que también carece de carácter concluyente y que –para más– no le impidió sostener su criterio de conformidad para que las niñas pasen a residir con su progenitor, conforme ellas desean (arg. art. 375 cód. proc.).?

Por lo que, adoleciendo de generalidad la aseveración efectuada, se revela asimismo incompatible con la directriz de individualización concreta de conductas lesivas por parte de los progenitores que exige el código fondal para decidir en cuestiones de cuidado personal (remisión al art. 656, última parte, del CCyC).

Y, desde ese ángulo, ello tampoco rinde para tonificar el criterio desplegado por la jueza sobre la manipulación apreciada (arg. art. 3º CCyC).

Todo lo analizado deriva inevitablemente en el cuestionamiento de la valoración que se hizo de las audiencias de escucha mantenidas con las niñas en fechas 23/5/2023 y 23/11/2023, dejándose aclarado respecto de la última que su contenido no será aquí reproducido ni reseñado en atención al carácter privado del acta; si bien la misma fue tenida a la vista al momento de la emisión de este voto (args. arts. 16 de la CDN, 708 del CCyC y 164 cód. proc.).

Como puntapié inicial para su evaluación, es bueno tener presente que escuchar al niño, niña o adolescente, refiere a introducir su pensamiento, opinión o juicio en aquellas cuestiones que lo atañen; entendiendo que es el principal protagonista y damnificado directo en la conflictiva que tiene por propósito la determinación de su mejor interés (v. Alesi, Martín B. en ‘Principios rectores del debido proceso de infancia. Garantías mínimas de procedimiento administrativo y judicial’; Tratado de Derechos de niños, niñas y adolescentes, Tomo III – p. 2403-2465, Ed. Abeledo-Perrot, 2017).

Desde luego, ello no equivale a transformarlo en árbitro o juzgador del litigio o –derechamente– resolver conforme sus deseos o preferencias en cuestiones que están más allá de sus decisiones o responsabilidad, sino que corresponderá una valoración ulterior en función de su edad y madurez.

Por ello, para una correcta ponderación del acto de escucha, se debe partir de la premisa de que un niño, niña o adolescente tiene capacidades para expresar libremente sus opiniones en aquellos asuntos que lo afectan; teniendo en miras que el paradigma de niñez imperante le reconoce el derecho a expresarlas sin que, para ello, le corresponda probar primeramente que posee por sí tales capacidades para hacerlo, como se desprende que aquí de algún modo ha acontecido al echar cierto manto de dudas sobre las expresiones de las pequeñas, aún sin razones fundadas para ello (v. para todo este tema, Observación General Nro. 12 (2009) del Comité de los Derechos del Niño; ‘El derecho del niño a ser escuchado, párr. 20; visible en https://www.scba.gov.ar/ servicios/Observaciones %20Generales%20del%20Comite%20de%20los%20Derechos%20del%20Ni %C3%B1o%20(5,%2012,%2014)%20(1).pdf).

Así las cosas, esta cámara entiende que el deber de fundamentación exigido no fue aquí alcanzado en los especiales niveles que se requieren para casos como el que se presenta, pues no se aprecian elementos de peso específico suficiente como para priorizar el mantenimiento del estado de cosas ni tampoco como para poner en tela de juicio los dichos de las niñas en contexto de escucha; los que serán tenidos a los fines del presente por verdaderas expresiones de su real voluntad acerca del asunto ventilado (arg. art. 12 de la CDN, 3º del CCyC y 34.4 cód. proc.).

4.2. Sentado lo dicho, resta ahora evaluar si el parámetro de ponderación restante –esto es, interés superior del niño– fue debidamente abordado, a fin de decidir el desenlace del recurso.

Con relación a la expresión ‘interés superior del niño’, conocido es que no se trata de una noción abstracta apoyada en afirmaciones dogmáticas, sino que es necesario que se respete y reconozca la historia vital del niño, niña y adolescente respecto del cual se decide, su identidad, las situaciones en las que han estado inmersos, los efectos que las mismas han producido en ellos y cuáles son los referentes adultos aptos para su adecuado resguardo y protección (v. Sambrizzi, Eduardo A. en ‘Tratado de Derecho de Familia – Vol. V, p. 309 y ss., 2da. Ed. actualizada, Thomson Reuters, 2018).

Máxime teniendo en cuenta la salvedad previamente realizada respecto del vocablo ‘indistinto’ de la modalidad de cuidado compartido peticionada y aquí dispuesta, que implica –a diferencia de la modalidad alternada– la mayor permanencia de las niñas bajo la órbita de cuidado de uno de los progenitores; en tanto, necesariamente, aquéllas residirán sólo junto a uno de ellos, al margen de la distribución que se efectúe respecto de los cuidados diarios que las pequeñas requieran (art. 650, última parte, del CCyC).

Bajo ese prisma, corresponde advertir que la demandada no ha logrado rebatir que preste funciones en horario nocturno y que sus pequeñas hijas queden solas y/o al cuidado de su conviviente, durante tales lapsos, como manifestaron en distintos tramos el progenitor aquí recurrente y la asesora. Pues, pese a haber negado trabajar en tal franja horaria en la audiencia del 17/5/2023, tales dichos no fueron debidamente refrendados con alguna otra prueba de índole corroborativa; en tanto, si bien en sus respectivas testimoniales tanto su pareja J. H. W., como P. S. M., negaron que la demandada trabajara de noche, tales expresiones fueron superadas por las de las pequeñas en las escuchas posteriores (v. acta de audiencia referida en contrapunto con las audiencias de escucha citadas, declaración testimonial del testigo D. A. M., del 28/3/2022, a complementar con las declaraciones de G., de la misma jornada que se explaya sobre la dinámica de trabajo de la demandada y el dictamen final de la asesora del 10/10/2023; arg. arts. 384 y 456 cód. proc., sin perder de vista la manda del art. 711 del CCyC, que admite en cuestiones de familia la declaración testimonial de parientes y allegados a las partes).

En ese camino, se observa que tal circunstancia configura uno de los principales argumentos sobre los que han gravitado las expresiones de las niñas acerca del cuidado que les proporciona su padre y su consecuente deseo de vivir con él; aspecto que este tribunal entiende que debe ser especialmente atendido, en razón de la corta edad de las hermanas y las especiales necesidades de cuidado que su etapa vital requiere, que –al menos, de momento– no se abastecen bajo la dinámica de cuidado implementada en la residencia materna (arg. art. 3.2 de la CDN).

A ello se estima prudente adicionar que –por fuera de la cuestión del trabajo nocturno antes abordada– se registran con especial atención algunas otras incomodidades planteadas por las pequeñas, que tampoco pasan inadvertidas a este estudio. Siendo del caso mencionar el malestar que le genera a la más pequeña de las hermanas la costumbre de la pareja de la demandada de morderla durante sus juegos; circunstancia por ésta admitida en la audiencia del 17/5/2023 –si bien no le otorgó mayor trascendencia al particular– y de la que hizo especial mención el progenitor apelante al expresar agravios (v. acta de audiencia agregada en la misma fecha y expresión de agravios del 11/9/2023).

Relativo a lo expuesto, corresponde alertar a la demandada sobre la importancia del respeto de los límites que todo niño y toda niña tiene derecho a establecer en torno a situaciones que le generen angustia o malestar. Pautas con las que los progenitores y referentes afines deben encontrar el modo de conciliar, empatizar y respetar, en el entendimiento de que los límites –en tanto respeto a los acuerdos de convivencia establecidos por todo el grupo familiar– fortalecen la armonía entre sus miembros y potencian en los niños su autoestima e identidad psico-emocional percibiéndose escuchados, respetados y vistos, al atenderse su disconformidad respecto de costumbres o usos de los adultos que afectan –como en el caso descripto– el sentido de comodidad y pertenencia que se les debe garantizar en el hogar. Ello a resultas del deber que tienen sus progenitores y referentes de garantizarles adecuados niveles de estabilidad emocional, que –en base a los extremos analizados– tampoco se verifican alcanzados en el escenario actual (v. Preámbulo de la CDN y art. 3º del mismo instrumento).

Previo a concluir, deviene útil aclarar que la consideración normativa del niño como sujeto de derecho con un interés superior no significa un cambio en la estructura jerárquica de la familia, que se asienta en los roles bien diferenciados de progenitores e hijos. Pues la norma continúa consagrando la autoridad de los progenitores, sólo que –mediante la aplicación del paradigma de niñez imperante– se propende a que la antedicha autoridad se ejerza teniendo en cuenta el interés superior de los hijos y de la familia en su totalidad (v. Sambrizzi, Eduardo A., en obra cit.).

Y en la especie, con fundamento en el análisis hasta aquí desarrollado, se aprecia acertado que la modalidad de cuidado personal dispuesta tenga como lugar de residencia para las niñas el hogar paterno; sin que ello implique merma alguna en el ejercicio de la responsabilidad parental de la progenitora no conviviente, a quien –asimismo– le deberá ser garantizado un fluido derecho de comunicación con las pequeñas, en orden a su rol fundamental para contribuir a la formación de sus hijas en todo su espectro vital (args. arts. 3º, 650 última parte y 656, CCyC).

Previo a concluir, corresponde exhortar a ambos progenitores a priorizar el interés superior de sus hijas, obrar con mesura en el ejercicio de sus derechos y, en particular, a cooperar estrechamente en la búsqueda de una solución amistosa que no se oriente en la satisfacción del interés subjetivo de cada uno, sino en el respeto tanto del bienestar y la integridad de las niñas, como también de la relación parental –permanente y continua– que no puede verse lesionada por cuestiones personales que terminen por afectar la integridad de las pequeñas (v. copia de los actuados recientemente iniciados por el actos, acompañados a la presentación del 11/9/2023 e informe del 21/9/2023 agregados en la causa 16851, a contraluz de los arts. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño y 638, 639, 642 y 646 CCyC. Y sin perjuicio del trámite que se observa se está dando en el expte. citado).?

Por fin, en atención a la modalidad de cuidado personal a implementar, se encomienda al juzgado de origen un seguimiento constante de la situación, que se traduzca en informes periódicos avalados por equipos interdisciplinarios; a fin de apreciar la mecánica de cuidado dada en sendos hogares parentales a partir de la presente y evaluar la adaptación de las niñas al nuevo contexto (args. arts. 706, 709 y 1710 del CCyC; y 34.5 del cód. proc.).

Siendo así, el recurso prospera; sin que por todo el desarrollo anterior se advierta que sea menester hacer lugar a la nueva audiencia de escucha peticionada (art. 34.4 cód. proc.).

VOTO POR LA AFIRMATIVA.

A la misma cuestión el juez Paita dijo:

Adhiero al voto del juez Lettieri (art. 266 del cód. proc.).

A la segunda cuestión el juez Lettieri dijo:

Con arreglo al resultado obtenido al tratar la cuestión que precede, se estima la apelación del 15/8/2023 contra la sentencia del 14/8/2023 y, en consecuencia, se dispone:

1. Establecer el cuidado personal de las niñas bajo la modalidad compartida e indistinta, con residencia de las mismas junto a su progenitor; quien deberá tener presente que el contacto entre las niñas y su progenitora es fundamental para contribuir a la formación de sus hijas en todo su aspecto vital (args. arts. 3º, 650 última parte y 656, CCyC);

2. Otorgar a la progenitora un amplio régimen de comunicación para con sus hijas, sin que ello implique merma alguna en el ejercicio de la responsabilidad parental (art. 652 CCyC);

3. Exhortar a ambos progenitores a priorizar el interés superior de sus hijas, obrar con mesura en el ejercicio de sus derechos y, en particular, a cooperar estrechamente en la búsqueda de una solución amistosa que no se oriente en la satisfacción del interés subjetivo de cada uno, sino en el respeto tanto del bienestar y la integridad del niño, como también de la relación parental –permanente y continua– que no puede verse lesionada por cuestiones personales que terminen por afectar la integridad de sus hijos (arts. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño y 638, 639, 642 y 646 CCyC).

4. Encomendar al juzgado de origen un seguimiento constante de la situación, que se traduzca en informes periódicos avalados por equipos interdisciplinarios; a fin de apreciar la mecánica de cuidado dada en sendos hogares parentales a partir de la presente y evaluar la adaptación de las niñas al nuevo contexto; y

5. Imponer las costas en el orden causado, en atención a los derechos en juego que tornan esperable que se intentaran estas instancias (art. 68 segunda parte, cód. proc.; cfrme. esta cámara, expte. 93673, sent. del 05/09/2023 RR-682-2023, entre otros);

Todo ello con diferimiento de la cuestión sobre honorarios (arts. 31 y 51 de la ley 14.967).

TAL MI VOTO.?

A la misma cuestión el juez Paita dijo:

Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.

Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara resuelve:

Estimar la apelación del 15/8/2023 contra la sentencia del 14/8/2023 y, en consecuencia, se dispone:

1. Establecer el cuidado personal de las niñas bajo la modalidad compartida e indistinta, con residencia de las mismas junto a su progenitor; quien deberá tener presente que el contacto entre las niñas y su progenitora es fundamental para contribuir a la formación de sus hijas en todo su aspecto vital;

2. Otorgar a la progenitora un amplio régimen de comunicación para con sus hijas, sin que ello implique merma alguna en el ejercicio de la responsabilidad parental;

3. Exhortar a ambos progenitores a priorizar el interés superior de sus hijas, obrar con mesura en el ejercicio de sus derechos y, en particular, a cooperar estrechamente en la búsqueda de una solución amistosa que no se oriente en la satisfacción del interés subjetivo de cada uno, sino en el respeto tanto del bienestar y la integridad del niño, como también de la relación parental –permanente y continua– que no puede verse lesionada por cuestiones personales que terminen por afectar la integridad de sus hijos (arts. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño y 638, 639, 642 y 646 CCyC).

4. Encomendar al juzgado de origen un seguimiento constante de la situación, que se traduzca en informes periódicos avalados por equipos interdisciplinarios; a fin de apreciar la mecánica de cuidado dada en sendos hogares parentales a partir de la presente y evaluar la adaptación de las niñas al nuevo contexto;

5. Imponer las costas en el orden causado, en atención a los derechos en juego que tornan esperable que se intentaran estas instancias.

Todo ello con diferimiento de la cuestión sobre honorarios.

Regístrese. Notifíquese de acuerdo al art. 10 AC 4013 t.o. AC 4039. Hecho, radíquese electrónicamente en el Juzgado de Paz Letrado de Adolfo Alsina. – Carlos A. Lettieri. – Rafael H. Paita (Aux. letrada: María Del Valle Quintana).

Juez, Luis Alfredo y otros c. Honorable Cámara de Senadores de la Nación – Disp 86/22 s/amparo ley 16.986

Buenos Aires, 7 de diciembre de 2023

Vistos los autos: “Juez, Luis Alfredo y otros c/ Honorable Cámara de Senadores de la Nación – disp. 86/22 s/ amparo ley 16.986”.

Considerando:

1º) Que Humberto Luis Schiavoni –en su condición de senador nacional y presidente del bloque “Frente PRO”– y Luis Alfredo Juez –en su condición de senador nacional– promovieron una acción de amparo en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional contra el Honorable Senado de la Nación con el objeto de que se declarara: 1) la nulidad absoluta e insanable del artículo 1º del decreto parlamentario 86/2022 (en adelante, DPP 86/22) y de todo lo actuado en consecuencia, en lo ateniente a la designación de los senadores Claudio Martín Doñate y Anabel Fernández Sagasti para integrar el Consejo de la Magistratura de la Nación, como miembros titular y suplente, respectivamente, para el período 2022-2026; y 2) la inoponibilidad de la partición del bloque “Frente de Todos” a los fines de la integración del Consejo de la Magistratura. Sobre la base de estas pretensiones, solicitaron que se ordenara a la presidencia del Honorable Senado de la Nación que designara a Luis Alfredo Juez y Humberto Luis Schiavoni como consejeros del Consejo de la Magistratura, titular y suplente respectivamente, por la segunda minoría, en los términos del inciso 3º del artículo 2º de la ley 24.937 (texto según ley 24.939) para el período ya referido. Requirieron la concesión de una medida cautelar “de prohibición de innovar hasta tanto haya sentencia firme”, la cual fue desestimada por la magistrada de primera instancia, lo que generó la interposición de un recurso por salto de instancia ante este Tribunal (CAF 64341/2022/1/RS1 “Juez, Luis Alfredo y otro c/ Honorable Cámara de Senadores de la Nación – Disp. 86/22 s/ amparo ley 16.986”).

2º) Que la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, al revocar el pronunciamiento de la instancia anterior, hizo lugar a la acción de amparo y decidió comunicar lo resuelto al Consejo de la Magistratura. Para así resolver, el tribunal a quo entendió, fundamentalmente, que tal como lo había manifestado la Corte en el precedente “Juez, Luis Alfredo y otro” (Fallos: 345:1269, en adelante, causa “Juez”), la cuestión a decidir no era de naturaleza política por cuanto no se encontraba en juego el ejercicio de la función legislativa, ni tampoco cómo el Senado organiza su funcionamiento interno, sino que se debía examinar si de acuerdo con el remedio fijado en la causa “Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires y otro” (Fallos: 344:3636, en adelante, causa “Colegio de Abogados”), se encontraban correctamente determinados los bloques que debían integrar el Consejo de la Magistratura. Agregó que la pretensión formulada guardaba una “particular similitud” con la examinada por la Corte en el precedente “Juez”. Entendió que ambos casos “indudablemente, exhiben, una analogía sustancial”, conclusión que resultaba abonada por las consideraciones que emitió esta Corte en la acordada 2/2023, del 16 de febrero de 2023. Finalmente sostuvo que, de acuerdo con lo resuelto por este Tribunal, la partición del bloque “Frente de Todos” resultaba inoponible a efectos de conformar el Consejo de la Magistratura para el período de mandatos comprendido entre los años 2022 y 2026.

3º) Que contra dicho pronunciamiento interpusieron sendos recursos extraordinarios el Honorable Senado de la Nación, el señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal y ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal y los senadores Juliana Di Tullio, Martín Doñate y Anabel Fernández Sagasti.

En su recurso, el Senado aduce que la sentencia de la cámara adolece de fundamentación aparente en tanto, con sustento en la interpretación del alcance de la acordada 2/2023 y de la indebida aplicación de lo decidido por este Tribunal en “Colegio de Abogados” y “Juez”, no da acabada respuesta a sus planteos, lo que estima violatorio del principio de congruencia. Asimismo, objeta que no se hubiese valorado la conformación de los bloques al momento del dictado del DPP 86/22 y su aprobación por el pleno de la Cámara de Senadores, lo que estima arbitrario. Cuestiona la interpretación que efectuó el a quo respecto del art. 2º inc. 3º de la ley 24.937, en tanto le otorgó representación en el Consejo de la Magistratura al bloque político que ostenta la tercera minoría, y denuncia que el a quo se arrogó la competencia para interpretar el art. 55 del Reglamento del Senado, lo que califica de una invasión de su competencia exclusiva y excluyente. Alega que la decisión cuestionada dispuso “petrificar un escenario parlamentario sine die, imponiendo jurisdiccionalmente la imposibilidad de variar a los bloques y las fuerzas políticas que lo integran”, vulnerando las competencias del Poder Legislativo de la Nación. Agrega que se violó el derecho de defensa en juicio de los senadores del bloque parlamentario afectado. Por último, considera que en el caso media gravedad institucional.

Por su parte, el señor Fiscal General se agravia de que, al haberse omitido dar intervención previa al Ministerio Público Fiscal de la Nación a efectos de que dictamine sobre la cuestión controvertida, se vulneraron arbitrariamente las disposiciones del artículo 120 de la Constitución Nacional y la ley 27.148. Sostiene que se afectó la garantía del juez natural, por cuanto considera que debía intervenir la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Asimismo, critica la sentencia por ser violatoria del art. 114 de la Constitución Nacional y de la ley 24.937, por generar un desequilibrio dentro del estamento político del Consejo de la Magistratura al prescindir de circunstancias fácticas públicas y notorias, y por aplicar extensivamente y de manera errónea el fallo “Juez” y la acordada 2/2023 de esta Corte. Invoca gravedad institucional.

Finalmente, los senadores Juliana Di Tullio, Martín Doñate y Anabel Fernández Sagasti, respectivamente en su carácter de presidenta e integrantes del bloque “Unidad Ciudadana”, justifican su legitimación por entender que fueron afectados por la decisión. Sostienen que la sentencia es arbitraria por no habérseles otorgado previa intervención. Asimismo, cuestionan la interpretación de la cámara respecto del art. 114 de la Constitución Nacional, así como la que efectuó de la ley 24.937. Esgrimen agravios similares a los del recurso del Senado de la Nación con respecto a los alegados vicios de fundamentación de la sentencia apelada y a la violación del principio de congruencia, así como a la afectación de las competencias privativas de dicha cámara del Congreso. Por último, denuncian la violación del derecho a la igualdad e invocan gravedad institucional.

4º) Que el tribunal a quo concedió el recurso del Senado solo por cuestión federal “(…) toda vez que se halla en juego la aplicación, la interpretación, el alcance y la validez de actos emanados de autoridad nacional, de disposiciones normativas de naturaleza federal y de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como el DPP 86/22, la ley 24.937, los precedentes “Colegio de Abogados” y “Juez”, y la acordada 2/2023 del Máximo Tribunal” y lo rechazó por las causales de arbitrariedad y gravedad institucional. En cuanto al recurso deducido por el fiscal general, la cámara lo declaró parcialmente admisible en cuanto alegó la configuración de cuestión federal –por idénticos fundamentos al recurso del Senado– y lo rechazó por arbitrariedad, especialmente en lo que se refiere a la supuesta omisión de haberle dado intervención en los términos de los artículos 120 de la Constitución Nacional y 2º y 31 de la ley 27.148. Para así resolver, entendió que “la sala le dio expresa intervención para que se pronunciara sobre el plano sustancial del juicio y el fiscal, empero, optó por diferir esa opinión condicionándola a una supuesta conexidad con otra causa…”. También lo rechazó por gravedad institucional. Finalmente, en cuanto al recurso interpuesto por los senadores referidos, el a quo consideró que –más allá de ser terceros en el pleito– correspondía aplicar la doctrina excepcional de esta Corte –y con cita de Fallos: 242:396; 251:521; 306:1719; 328:4060, entre otros– y, en la medida en que el pronunciamiento cuestionado podría afectar sus intereses, concedió el recurso por la cuestión federal planteada, rechazándolo por los planteos de arbitrariedad y gravedad institucional.

5º) Que los recursos extraordinarios resultan admisibles en los términos del artículo 14 incisos 1º y 3º de la ley 48, pues se halla en discusión la aplicación, interpretación, alcance y validez de actos emanados de autoridad nacional y de disposiciones normativas de naturaleza federal. Asimismo, está en juego la interpretación y el alcance de decisiones de esta Corte Suprema que guardan estrecha relación con las cuestiones debatidas en autos.

En cuanto al recurso interpuesto por los senadores Di Tullio, Doñate y Fernández Sagasti, corresponde excepcionalmente su admisibilidad en los términos antedichos, por cuanto si bien se trata de terceros desprovistos de la calidad de partes, la sentencia que se dicte podría afectar sus legítimos intereses (conf. Fallos: 242:396; 251:521; 306:1719; 328:4060, entre otros).

Finalmente, cabe señalar que al no haberse interpuesto recurso de queja alguno, este Tribunal se abocará a tratar únicamente los agravios vinculados con la cuestión federal planteada.

6º) Que en el caso de autos esta Corte debe decidir acerca de la validez del DPP 86/22 emitido por la presidenta provisional del Honorable Senado de la Nación por el cual –como se dijo– se designaron como representantes de la segunda minoría del Senado para integrar el Consejo de la Magistratura para el período 2022-2026 a los senadores Claudio Martín Doñate y Anabel Fernández Sagasti, como miembros titular y suplente, respectivamente. Tal como se expondrá, los precedentes de este Tribunal “Colegio de Abogados” y “Juez” resultan dirimentes para la resolución de la causa en la medida en que en este último –en el marco de lo dispuesto en el primero– declaró la inoponibilidad de la partición del bloque “Frente de Todos” a los fines de la integración del Consejo de la Magistratura. Es decir, por los fundamentos que se explicarán a continuación dicha división –que arrojó como resultado la constitución del bloque “Unidad Ciudadana” al que pertenecen los legisladores referidos– no puede ser tenida en cuenta a la hora de determinar cuál es el bloque que constituye la segunda minoría y que debe estar representado por un senador en el Consejo de la Magistratura para el período 2022-2026.

7º) Que cabe recordar que el 16 de diciembre de 2021 en la causa “Colegio de Abogados”, esta Corte declaró la inconstitucionalidad del sistema de integración, quorum y mayorías previsto en los artículos 1º y 5º de la ley 26.080 (Fallos: 344:3636, ya citado, considerando 16; parte resolutiva, punto I) y –al igual que había procedido en otras causas (Fallos: 330:2361; 336:760; 338:1216, entre otros; ver considerando 17, segundo párrafo)– dispuso que hasta tanto el Congreso dictara una ley que respetara la noción de equilibrio allí establecida, el Consejo de la Magistratura debía integrarse conforme con el régimen legal anterior de la ley 24.937, texto según ley 24.939 (considerando 17, punto 2º; parte resolutiva, punto III). Asimismo, con el fin de evitar la paralización del órgano fijó una serie de medidas interinas. Dentro de estas medidas dispuso que el Consejo llevara a cabo las acciones necesarias a fin de cumplir con el sistema de integración, quorum, mayorías y composición de las comisiones previsto en el régimen legal restablecido, permitiendo, de este modo, que el cuerpo funcionase hasta la finalización del período que se encontraba en curso con una integración transitoria que combinaba consejeros nombrados bajo el sistema invalidado y otros nuevos interinos. En relación con la incorporación de los legisladores al Consejo de la Magistratura para el período que finalizó en 2022, ello implicaba que fuera designado un representante por la segunda minoría de cada una de las cámaras para completar la composición fijada por el artículo 2º de la ley citada, cuyo inciso 3º establece que “(…) los presidentes de la Cámara de Senadores y de Diputados, a propuesta de los respectivos bloques, designarán cuatro legisladores por cada una de ellas, correspondiendo dos al bloque con mayor representación legislativa, uno por la primera minoría y uno por la segunda minoría”.

8º) Que, en este marco, el 8 de noviembre de 2022, frente a una acción de amparo promovida por los actores de la presente causa con el objeto de que se declarara la nulidad del decreto parlamentario DPP 33/22 –por medio del cual la presidencia de dicha cámara había designado como representante de la segunda minoría para integrar el Consejo de la Magistratura al senador Claudio Martín Doñate, como miembro titular, y al senador Guillermo Snopek, como suplente– este Tribunal dictó la sentencia “Juez”. En ese pronunciamiento, esta Corte fue clara al disponer que al momento de la notificación de la sentencia del 16 de diciembre de 2021 la segunda minoría a los efectos de la conformación del Consejo de la Magistratura era el bloque “Frente PRO” y que el “Frente de Todos”, conociendo ya las reglas de integración, realizó una maniobra por la cual partió su bloque en dos y dispuso integrar uno de ellos –el bloque “Unidad Ciudadana”– con el número de senadores necesarios para quedarse con el bloque mayoritario y, al mismo tiempo, desplazar al “Frente PRO” como segunda minoría. Este Tribunal entendió que la división referida no había obedecido a fines genuinos, sino al objetivo de una fuerza política de constituir de modo ficticio, a través de una artimaña o artificio, un bloque como segunda minoría con el fin de ocupar en el Consejo de la Magistratura un lugar que no le correspondía, desplazando de modo ilegítimo al bloque que reunía dicha condición. Estas fueron las razones por las cuales se declaró la nulidad del decreto parlamentario DPP 33/22 y se consideró que la partición del bloque “Frente de Todos” resultaba inoponible para la conformación del Consejo de la Magistratura (considerando 12, segundo párrafo y puntos 2º y 3º de la parte resolutiva).

9º) Que como resultado de dicha partición surgió el bloque “Unidad Ciudadana” que, como se dijo, desplazó irregularmente al bloque “Frente PRO”. El decreto aquí cuestionado –DPP 86/22– designa a los senadores Martín Doñate y Anabel Fernández Sagasti –que integran “Unidad Ciudadana”– como miembros titular y suplente respectivamente en nombre de la segunda minoría para integrar el Consejo de la Magistratura para el período 2022-2026. La inoponibilidad declarada en “Juez” tuvo por efecto que la partición referida resulte absolutamente ineficaz respecto de la integración del Consejo de la Magistratura. No hay motivo alguno para que una conducta considerada fraudulenta por esta Corte, que determinó la declaración de inoponibilidad referida, deje de ser tal y se transforme en válida a los efectos de la conformación del referido órgano constitucional. Es que la inoponibilidad tiene consecuencias jurídicas precisas, consistentes –en lo que aquí interesa– en que un acto que puede tener plenos efectos entre determinados sujetos o en determinado ámbito, carezca absolutamente de ellos si se lo pretende hacer valer frente a otros sujetos o en otros ámbitos (doctrina de Fallos: 189:292, 191:411, 311:1160, 346:627, entre otros).

Siendo consecuente con estos lineamientos, y en el marco de sus funciones de superintendencia, esta Corte dictó la acordada 2/2023 por la cual denegó la toma de juramento al senador Claudio Martín Doñate para integrar el Consejo de la Magistratura para el período 2022-2026 (punto II de la parte resolutiva); lo contrario hubiese implicado –como allí se dijo– “convalidar los efectos de una maniobra que fue declarada inoponible en una sentencia dictada en el ámbito de su competencia jurisdiccional” (considerando 5º).

Por ello, y habiendo dictaminado el señor Procurador General de la Nación interino, se declaran formalmente admisibles los recursos extraordinarios interpuestos por el Honorable Senado de la Nación y los senadores Di Tullio, Doñate y Fernández Sagasti, con los alcances señalados en el considerando 5º, se rechazan los agravios allí planteados y se confirma la sentencia apelada. Asimismo, se declara inoficioso un pronunciamiento en el recurso interpuesto por el señor Fiscal General. En consecuencia, la presidencia del Honorable Senado de la Nación deberá enviar al Consejo de la Magistratura de la Nación el título que designa a los senadores Luis Alfredo Juez y Humberto Luis Schiavoni, como consejeros titular y suplente respectivamente, en representación de la segunda minoría de dicha cámara para el período 2022-2026, a partir de la propuesta efectuada por el bloque al que pertenecen, para lo cual se fija el plazo de cinco (5) días hábiles. En caso de incumplimiento por parte de la presidencia del Honorable Senado de la Nación, el Consejo de la Magistratura de la Nación deberá arbitrar los medios necesarios para que el senador Luis Alfredo Juez se incorpore a dicho órgano como consejero titular (artículo 2º de la ley 24.937). A tal fin, resultará suficiente lo dispuesto en el presente pronunciamiento. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese a las partes, póngase en conocimiento del Consejo de la Magistratura y devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda.

Poggio María Marta c. Procuración Gral. de la Nación y otro s/varios

Buenos Aires, 7 de diciembre de 2023

Vistos los autos: “Poggio, María Marta c/ Procuración Gral. de la Nación y otro s/ varios”.

Considerando:

1º) Que la actora promovió demanda contra la Procuración General de la Nación con el objeto de que se declare la nulidad de las resoluciones del Procurador General de la Nación de fecha 26 de mayo, 11 de agosto y 17 de diciembre de 2009, dictadas en el marco del expediente administrativo P.3359/2009, por las que se rechazó su solicitud de percibir diferencias de remuneración por su desempeño como Fiscal Subrogante de la Fiscalía Federal de San Nicolás, Provincia de Buenos Aires.

Relató que, el 5 de febrero de 2009, por la resolución MP 3/09 fue designada como Fiscal Subrogante en reemplazo del Dr. Juan Patricio Murray, Fiscal Federal Subrogante, durante el tiempo que este estuviese ausente de la fiscalía por tener que cumplir funciones en la jurisdicción de San Martín, Provincia de Buenos Aires, en causas por violaciones a los derechos humanos. Destacó que, mientras cumplía esas tareas, continuó percibiendo las remuneraciones correspondientes a su cargo de Secretaria Subrogante de la Fiscalía, sin habérsele retribuido las diferencias salariales entre las sumas correspondientes a esa función y el cargo más alto desempeñado.

Manifestó que, el 22 de abril de 2009, efectuó un reclamo ante la demandada por la diferencia, que fue rechazado por el Procurador General de la Nación, mediante la resolución del 26 de mayo de ese año. Contra dicho acto interpuso un recurso de reconsideración que fue desestimado por medio de la resolución del 11 de agosto del mismo funcionario. Posteriormente efectuó reclamos, con el mismo objeto, por otros períodos, que también fueron rechazados, en este caso mediante la resolución dictada el 17 de diciembre de 2009.

2º) Que la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario confirmó, parcialmente, la decisión del juez federal de primera instancia que había hecho lugar, en forma parcial, a la demanda, rechazó el planteo de nulidad de la resolución del 26 de mayo de 2009, acogió el formulado contra las resoluciones del 11 de agosto y del 17 de diciembre de 2009 e hizo lugar a la caducidad interpuesta respecto de los períodos comprendidos entre el 5 febrero y el 24 de abril de 2009. En consecuencia, declaró que le correspondía a la actora el cobro de la diferencia de haberes solicitada, por los períodos en que se había desempeñado como Fiscal Subrogante.

Para así decidir, y en lo que para la resolución del caso interesa, señaló que el 26 de mayo de 2009 el Procurador General había desestimado el pedido de la actora por considerar que no se ajustaba a lo previsto en la resolución PER 219/96, por cuanto no se cumplía el requisito exigido en el punto 1), del artículo I de ese acto, ya que el subrogante rentado designado había percibido haberes y, además, porque con base en lo dispuesto en esa norma, se habían denegado pedidos similares a otros magistrados y funcionarios del Ministerio Público.

Destacó que, a la luz de las previsiones de esa norma y de lo dispuesto en la resolución del PGN 58/04, la resolución del 26 de mayo de 2009 aparecía como debidamente motivada en los términos exigidos en el artículo 7º de la ley 19.549 pues contenía una explicación clara de los hechos, antecedentes y normas legales que justificaban razonablemente la decisión.

En cuanto a la resolución del 11 de agosto de 2009, que rechazó el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto del 26 de mayo, sostuvo que la demandante, al deducir su planteo había manifestado que no desconocía el contenido del punto 1) del artículo I de la resolución PER 219/96, pero había solicitado que reconsiderara lo resuelto y se procediera conforme lo que autorizaba el punto II de la misma resolución, que preveía que “En supuestos excepcionales, cuando no concurran algunas de las circunstancias exigidas en el artículo I. el Procurador General de la Nación podrá disponer, mediante resolución fundada en necesidades cuya cobertura beneficie la eficiencia del servicio, la liquidación de adicionales iguales o menores especiales, que en ningún caso excederán los porcentajes máximos previstos en dicho artículo”.

Señaló que la revocatoria había sido rechazada a partir de lo decidido en la resolución del 26 de mayo, lo dictaminado por la Asesoría Jurídica y aclarando que la facultad conferida en el artículo II de la resolución PER 219/96 era de carácter discrecional y que se había decidido no ejercerla al dictar el acto impugnado.

Afirmó que, tratándose de una facultad discrecional conferida por la norma, el Procurador General debió haber puesto de relieve los motivos que determinaron el acto y su causa e indicó que, justamente, por tratarse de una potestad de ese tipo, era mayor la necesidad de justificar las razones por las que no se hacía uso de la opción otorgada por el artículo II de la resolución PER 219/96.

En lo que respecta a la resolución del 17 de diciembre de 2009 afirmó que en ella se había rechazado el reclamo por nuevos períodos con sustento en lo decidido en las resoluciones del 26 de mayo y del 11 de agosto, por lo que el acto también carecía de motivación suficiente y devenía nulo.

3º) Que contra esta decisión, y su aclaratoria, la Procuración General de la Nación interpuso sendos recursos extraordinarios que fueron parcialmente concedidos por el a quo.

Arguye que el tribunal de alzada realizó una descontextualizada e inconstitucional interpretación de la resolución PER 219/96, que establece los requisitos por el pago de la subrogancia pues entiende que el artículo II de dicha norma solo prevé la obligación de exponer las razones de la decisión cuando ella ordene el pago. Agrega que en las excepcionales oportunidades en las que se utilizó esa facultad emanada de la reglamentación de la ley 24.946 se lo hizo en la inteligencia de que las circunstancias fácticas así lo ameritaban, sin violentar la referida normativa de orden público.

4º) Que el recurso extraordinario resulta formalmente admisible pues las objeciones de la recurrente suscitan cuestión federal, pues se controvierte la validez de un acto de autoridad nacional (resolución PER 219/96) y la decisión de la alzada ha sido contraria al derecho que en ella fundó la apelante (artículo 14, inciso 3º, de la ley 48; doctrina de Fallos: 321:169 y 322:2220, entre muchos).

5º) Que en el punto I de la resolución PER 219/96, vigente al momento de los hechos que se debaten y cuya aplicación a la situación de la actora no se encuentra discutida en autos, se establecía que para que fuera procedente la retribución de una subrogancia debían concurrir, conjuntamente, las siguientes circunstancias: “1) Que el cargo igual o superior se halle vacante o a su titular no le corresponda liquidación de haberes; 2) Que el reemplazante no haya sido relevado de las funciones propias del cargo del que es titular, en la hipótesis de cargos de igual jerarquía; 3) Para el caso en que el período de reemplazo no supere el mes calendario, la liquidación del adicional se hará en proporción al tiempo de desempeño, no pudiendo ser inferior a un día completo; 4) Que en el ejercicio del cargo se mantenga la forma, modalidades propias del trabajo y el horario de prestación de servicios” (artículo I).

Por su parte, en el artículo II se preveía que “En supuestos excepcionales, cuando no concurran algunas de las circunstancias exigidas en el artículo I. el Procurador General de la Nación podrá disponer, mediante resolución fundada en necesidades cuya cobertura beneficie la eficiencia del servicio, la liquidación de adicionales iguales o menores especiales, que en ningún caso excederán los porcentajes máximos previstos en dicho artículo”.

6º) Que el texto precedentemente transcripto es suficientemente claro en cuanto a que, al momento de los hechos, la liquidación de adicionales por subrogancia, en los supuestos en que no concurriera alguna de las circunstancias enumeradas en el punto I de la resolución, constituía una excepción a la regla allí establecida y solo procedía cuando fundadamente se demostrara la existencia de necesidades cuya cobertura beneficiara la eficiencia del servicio, situación que no fue suficientemente acreditada en esta causa ni el tribunal advierte que se hayan configurado.

7º) Que, en consecuencia, la solución alcanzada por la cámara, que descalificó la decisión del Procurador General de la Nación por no exponer los motivos por los cuales no hizo ejercicio de esa facultad excepcional y ordenó el pago de las sumas reclamadas por la actora, alteró el recto sentido de las disposiciones que rigen al sub examine. En efecto, las necesidades cuya cobertura beneficie la eficiencia del servicio a las que se refiere el punto II de la resolución PER 219/96 sirven como excepción a la regla que limita la liquidación de adicionales por subrogancia, pero no permite sostener que, ante la simple alegación de, por ejemplo, una mayor responsabilidad o carga horaria derivada de las nuevas funciones asignadas, corresponda proceder al pago.

En este aspecto, la decisión del a quo no tomó en cuenta lo establecido por la resolución PER 219/96, precepto en el que la propia actora fundó su reclamo, e ignoró que la decisión acerca de si se habilita el pago de la subrogancia, sin que concurran los presupuestos establecidos en el punto I, es discrecional para el Procurador General y solo puede ser admitida de modo excepcional y mediante una decisión que lo justifique, circunstancia que no se verificó en el caso.

8º) Que, en consecuencia, el fallo impugnado implicó una indebida sustitución de las facultades que la resolución asignada atribuyó al Procurador General de la Nación. En efecto, la sentencia apelada, sin exponer razones de peso que lo justificaran, ingresó en el núcleo de discrecionalidad que la resolución PER 219/96 le otorgó al mencionado funcionario, y sustituyó el criterio plasmado en las resoluciones del 11 de agosto y 17 de diciembre de 2009, por el suyo propio.

De esta forma, el pronunciamiento desconoció la reiterada jurisprudencia de esta Corte que sostiene que el control jurisdiccional de los actos primordialmente discrecionales encuentra su ámbito de actuación, por un lado, en el respeto de la legalidad, conformada por los elementos reglados de la decisión (entre los que cabe encuadrar, esencialmente, a la competencia, la forma, la causa y la finalidad del acto) y por otro, en el examen de su razonabilidad o ausencia de arbitrariedad. Sin embargo, ese control judicial no puede traducirse en la sustitución de los criterios de oportunidad, mérito y conveniencia adoptados por el órgano competente, de conformidad con las pautas definidas en la normativa aplicable al caso (Fallos: 315:1361). Ello es así pues la competencia jurisdiccional es revisora, no sustitutiva (Fallos: 330:717; 331:1369, entre otros).

Por todo lo expuesto, se declaran procedentes los recursos extraordinarios interpuestos por la demandada y se dejan sin efecto los pronunciamientos apelados. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expuesto. Notifíquese y, oportunamente, remítase. Horacio D. Rosatti. – Juan C. Maqueda.

Voto del señor Vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando que:

1º) En lo que aquí interesa, la Sala B de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario confirmó la sentencia de primera instancia que había hecho parcialmente lugar a la demanda planteada por la actora, declarado la nulidad de las resoluciones dictadas por la Procuración General de la Nación los días 11 de agosto y 17 de diciembre de 2009, y ordenado el pago de las diferencias de haberes por el tiempo en que se desempeñó como Fiscal Subrogante de la Fiscalía Federal de San Nicolás, Provincia de Buenos Aires.

Para así decidir, el tribunal de alzada consideró que la decisión inicial de la Procuración General de la Nación del 26 de mayo de 2009 que rechazó el pago del adicional reclamado por la actora estaba debidamente fundada en las previsiones del artículo I de la resolución PER 219/96. Por el contrario, estimó que la resolución del 11 de agosto de 2009 que desestimó el recurso de reconsideración planteado y la resolución del 17 de diciembre, que rechazó la petición de la actora respecto a un período posterior de subrogancia, carecían de motivación. En tal sentido, destacó que al cuestionar la resolución inicial la actora había solicitado la aplicación del artículo II de la resolución PER 219/96, que confería una facultad discrecional al Procurador General de la Nación para reconocer el pago del adicional. Sobre esa base, consideró que resultaba particularmente exigible el cumplimiento del requisito de motivación, que no se veía satisfecho en el caso.

Por otro lado, tuvo en cuenta lo expresado en la sentencia de primera instancia en el sentido de que estaba probado que la actora cumplió las funciones de fiscal mientras estuvo ausente el funcionario a cargo de la dependencia y que la propia Procuración General de la Nación había admitido en el año 2010 un reclamo similar al de la actora y que por lo tanto razones de equidad imponían aplicar el mismo criterio.

2º) En la resolución aclaratoria de fs. 392/394 dictada a pedido de la actora, la cámara amplió la condena a los períodos de subrogancia cumplidos entre noviembre de 2009 y agosto de 2012.

3º) La demandada cuestionó las dos sentencias de cámara mediante sendos recursos extraordinarios, que fueron parcialmente concedidos.

En lo sustancial, argumenta que la cámara realizó una descontextualizada e inconstitucional interpretación de la resolución PER 219/96, que establece los requisitos para el pago de la subrogancia. Afirma que su artículo II solo prevé la obligación de exponer las razones de la decisión cuando se ordene el pago pese a no concurrir los recaudos previstos en el artículo I. Agrega que en las excepcionales oportunidades en las que se utilizó esa facultad emanada de la reglamentación de la ley 24.946 se lo hizo en la inteligencia de que las circunstancias fácticas así lo ameritaban, sin violentar la referida normativa de orden público.

Por otro lado, cuestiona la ampliación de la condena por considerar que el tribunal de alzada excedió la jurisdicción atribuida por el artículo 166 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

4º) El recurso extraordinario planteado en contra de la sentencia definitiva ha sido bien concedido pues se encuentra en tela de juicio la interpretación de una norma federal (artículos I y II de la resolución PER 219/96) y la decisión de la cámara resulta contraria a la pretensión que la demandada fundó en ella (conf. artículo 14, inciso 3°, de la ley 48).

5º) De acuerdo con las constancias administrativas cuya copia obra en la causa judicial, la actora, por ese entonces Secretaria Subrogante de la Fiscalía Federal de San Nicolás, fue designada como Fiscal Subrogante de dicha dependencia durante los días en que el funcionario a cargo prestaba servicios en causas de lesa humanidad que se estaban tramitando ante la Justicia Federal de San Martín. Ello dio lugar a que la actora pidiera el pago de la diferencia de haberes entre ambos cargos con sustento en el artículo I de la resolución PER 219/96 (conf., en ese orden, fs. 7 y 8).

El entonces Procurador General de la Nación rechazó la solicitud el 26 de mayo de 2009 por considerar que no estaba cumplido el requisito previsto en el artículo I de la citada resolución dado que el fiscal cuyas funciones subrogó la actora había percibido su retribución. La actora cuestionó la decisión mediante recurso de reconsideración, en el que pidió que su caso fuera encuadrado en el supuesto del artículo II de la resolución PER 219/96 teniendo en cuenta que en los días que el fiscal prestaba servicios en otra jurisdicción debía asumir en forma exclusiva una mayor responsabilidad. El titular de la Procuración General rechazó ese recurso el 11 de agosto de 2009 por remisión a los argumentos del dictamen de la Asesoría Jurídica del organismo (ver fs. 12/14, 17/18 y 19, respectivamente).

En el ínterin, la actora realizó dos nuevas presentaciones en las que pidió nuevamente el pago de diferencias de haberes con sustento en el artículo I de la resolución PER 219/96, por los períodos correspondientes a los meses de abril a octubre de 2009. El 17 de diciembre de ese mismo año el Procurador General de la Nación rechazó la nueva petición por los fundamentos dados en sus anteriores resoluciones (fs. 20, 22 y 25).

6º) De acuerdo con la reseña efectuada, la decisión de la controversia requiere examinar el alcance de la resolución PER 219/96 que regula con carácter general el pago de las subrogancias en el ámbito de la Procuración General de la Nación para luego determinar si la demandada ejerció válidamente las atribuciones conferidas en dicha norma. Particularmente, corresponde determinar si la decisión que rechazó el planteo de la actora para que su caso fuera encuadrado en su artículo II tiene algún vicio en la motivación.

La resolución PER 219/96 prevé dos supuestos en los que procede el pago de una retribución adicional por subrogancia en el ámbito del Ministerio Público Fiscal a favor de los fiscales ante los tribunales de primera y segunda instancia en cargos de igual o superior jerarquía. El primero de ellos, regulado en el artículo I, requiere de la concurrencia simultánea de tres circunstancias: a) que el cargo a cubrir esté vacante o bien que no corresponda liquidación de haberes al titular; b) que el reemplazante deba cubrir las funciones de su cargo originario cuando la subrogancia es en un cargo de igual jerarquía; y c) que en el ejercicio del cargo se mantenga la forma, modalidades y horario de prestación de los servicios. El artículo precisa, además, que en el caso de que el reemplazo fuera por un lapso menor al mes calendario la liquidación se hará en proporción al tiempo desempeñado.

El segundo caso en el que puede proceder el pago del plus está regulado en el punto II de la citada resolución PER 219/96, que establece que “en supuestos excepcionales, cuando no concurran algunas de las circunstancias exigidas en el artículo I, el Procurador General de la Nación podrá disponer, mediante resolución fundada en necesidades cuya cobertura beneficie la eficiencia del servicio, la liquidación de adicionales iguales o menores especiales, que en ningún caso excederán los porcentajes máximos previstos en dicho artículo” (énfasis agregado).

7º) La lectura de la norma citada permite sostener sin mayores esfuerzos que la regla fijada por la resolución PER 219/96 es que el pago de la subrogancia solo procede cuando concurren las tres circunstancias enumeradas en su artículo I. En ese supuesto, la comprobación de que no se encuentra configurada alguna de esas tres circunstancias autoriza a rechazar el pedido, tal como sucedió en este caso.

El artículo II autoriza excepcionalmente el pago de las subrogancias por razones vinculadas a la eficiencia del servicio, para lo cual requiere de una decisión fundada de la Procuración General de la Nación. El texto de la norma es inequívoco: se trata de una facultad discrecional que constituye una excepción a la regla según la cual el pago es improcedente si no se verifican las tres circunstancias objetivas enumeradas en el artículo I y como tal es de interpretación restrictiva.

8º) En el caso, el rechazo de la solicitud de pago de haberes fue decidido por la autoridad competente con arreglo a lo dispuesto por el artículo I de la resolución PER 219/96. Se trata de una decisión que encuentra fundamento en la regla general que la propia Procuración debía cumplir. En un supuesto como el que se presenta en la causa, la resolución PER 219/96 solo exige que dicte una resolución fundada cuando, en virtud de una decisión discrecional, reconoce el pago de una subrogancia por fuera de los supuestos reglados en la norma.

En este orden, cabe recordar que la conveniencia o interés jurídico en ampliar las salvedades previstas a una regla legal, aun cuando fuera en protección de derechos individuales, es un problema de política legislativa que solo al legislador incumbe resolver (Fallos: 237:355).

9º) Por consiguiente, la solución alcanzada por la cámara, que descalificó la decisión del Procurador General de la Nación por la ausencia de una motivación que justificara no usar la facultad excepcional de la que se encuentra investido y que además ordenó el pago de diferencias salariales, alteró el recto sentido de las disposiciones que rigen la materia en el ámbito del Ministerio Público Fiscal e incurrió en una indebida sustitución de facultades administrativas.

En efecto, la sentencia recurrida no tomó en cuenta lo establecido por la resolución PER 219/96, precepto en el que la propia actora fundó su reclamo. Concretamente, ignoró que la decisión acerca de si procede el pago de la subrogancia sin que concurran los presupuestos establecidos en el punto I solo puede ser admitida de modo excepcional y mediante una decisión que la justifique, circunstancia que no se verificó en el caso.

10) De acuerdo con la recta interpretación de las facultades del Procurador en esta materia, carece de relevancia la existencia de un precedente administrativo en el que se dispuso el pago de un adicional no remunerativo en favor de secretarios que se desempeñaban como fiscales ad hoc en ciertas audiencias recursivas fijadas por las cámaras de apelaciones (resolución 62/10, fs. 214/219, invocada en las sentencias de ambas instancias). Además de que a simple vista la citada resolución regula con carácter general una cuestión diferente a la que se presenta en el caso, no correspondía al tribunal hacer mérito de las alegaciones del propio interesado en el sentido de que la subrogancia implicó asumir una mayor responsabilidad por la ausencia del funcionario a cargo de la dependencia.

Ello es así pues la decisión de rechazar el pedido del pago del adicional por subrogancia encuentra fundamento en una regla general que la Procuración General tenía el deber de acatar. En un supuesto como el que se presenta en la causa, la resolución PER 219/96 solo exige que dicte una resolución fundada cuando considera que existen necesidades de servicio que justifican el pago del adicional pese a que no concurren los requisitos tasados en la norma. En todos los demás casos la decisión de la administración responde al ejercicio de una facultad reglada por la ley. Por ello es que a los efectos de cumplir con el recaudo de motivación bastaba con que la demandada haya expresado cuál de los requisitos previstos en el artículo I no se encontraba acreditado.

11) Las razones explicitadas anteriormente justifican la revocación de la sentencia apelada y de la decisión aclaratoria dictada en su consecuencia, circunstancia que torna insustancial el tratamiento de los agravios específicos que la demandada planteó respecto de esta última en su segundo recurso.

En virtud de lo expuesto, se declaran procedentes los recursos extraordinarios y se dejan sin efecto las sentencias apeladas. Con costas (artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo a lo expuesto. Notifíquese y, oportunamente, remítase. Carlos F. Rosenkrantz.

V., J. y Otro c. Editorial La Capital S.A. materia a categorizar

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo n° 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa C. 125.710, “V, J y otro contra Editorial La Capital S.A. Materia a categorizar”, con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctores Genoud, Soria, Torres, Kogan.

Antecedentes

La Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mar del Plata confirmó la sentencia de primera instancia en cuanto había hecho lugar parcialmente a la pretensión, intimando al medio periodístico demandado a que publicara, en espacio destacado, el derecho de réplica correspondiente por informaciones inexactas o agraviantes respecto de las noticias publicadas los días 19 de febrero de 2020, 12 de marzo de 2020 y 18 de mayo de 2020, estableciendo el contenido del texto. De otra parte, modificó la decisión en cuanto incluyó en la referida réplica la información cuestionada en la noticia del 25 de mayo de 2020. Impuso las costas de ambas instancias a la demandada vencida (v. sentencia digital de fecha 30-XII-2021).

Se interpuso, por el letrado apoderado de la Editorial La Capital S.A., recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. escrito electrónico de fecha 8-II-2022).

Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente cuestión: ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

I. J A V y G J G de M, por derecho propio, iniciaron la presente demanda contra Editorial La Capital S.A., solicitando se condene a la accionada a concederles el ejercicio del derecho de réplica en virtud de las notas periodísticas efectuadas por la demandada en sus medios gráficos y digitales los días 4 de diciembre y 20 de diciembre del año 2019; 15 de enero, 19 de febrero, 26 de febrero, 3 de marzo, 12 de marzo, 18 de mayo, 25 de mayo, 23 de julio y 15 de octubre del año 2020. Ello fundando en los arts. 31, 75 inc. 22 y concordantes de la Constitución nacional y 14 del Pacto de San José de Costa Rica.

En su escrito de inicio expresaron que son abogados egresados de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata, describieron su desempeño profesional, su actuación judicial y la ocupación de diversos cargos electivos en Colegios de Abogados.

Relataron que durante todo el tiempo de ejercicio profesional nunca fueron denunciados ni demandados de ninguna forma, resaltando que han ejercido cargos en la función pública sin que implicasen incompatibilidades con el ejercicio profesional de abogado, especificando –en lo que aquí importa– que V en el período de gestión del Intendente A se desempeñó como Secretario de Gobierno desde el 10 de diciembre de 2015 hasta el 10 de diciembre de 2019 y G de M ocupó la Subsecretaría de Legal y Técnica a partir del día 10 de diciembre de 2015 hasta el 10 de diciembre de 2019.

En cuanto a la finalidad de la acción, sostuvieron que tenía un doble y simultáneo propósito: brindar el respeto y reconocimiento a la libertad de prensa sin censura previa pero al mismo tiempo ejercer la libertad de expresión con el derecho a la respuesta (derecho a réplica) frente a las publicaciones que afectaban la veracidad y exactitud de los sucesos fácticos; como a su vez, proteger la dignidad y la honra de los involucrados al sentirse ofendidos por las informaciones vertidas por la empresa periodística demandada.

Indicaron que las noticias que motivaban la pretensión se iniciaron con la convocatoria que efectuó la fiscalía n° 10 departamental para que los actores prestaran declaración testimonial en las actuaciones formadas a partir de una denuncia presentada por S. G. y que tramitó bajo el n° 08-00-036123-19/00 por ante la Unidad Funcional de Instrucción, Juicio y Ejecución n° 10 del Departamento Judicial de Mar del Plata.

Refirieron al respecto que las noticias periodísticas controvertidas pretendían informar acerca de los testimonios que iban a prestar y luego produjeron, en el contexto de dichas actuaciones. A su criterio, lo informado se desnaturalizó como consecuencia de un agraviante desarrollo periodístico.

Alegaron que cada nota publicada tenía un contenido que excedía el marco mismo de las declaraciones testimoniales propiamente dichas. A la par, adujeron la existencia de evidente animosidad –en virtud del uso de seudónimos, conjeturas tergiversadas, hechos inexactos, datos agraviantes e información imprecisa o con doble sentido– que, además de estar reñido con la verdad, la adecuada redacción y el buen gusto, afectaba la dignidad, el honor y el buen nombre profesional de los accionantes y constituía una ofensa innecesaria para ellos.

Corrido el pertinente traslado, se presentó el letrado apoderado de la Editorial La Capital S.A. Tras una negativa pormenorizada de los hechos esgrimidos en la demanda, aseveró que hacer lugar al pedido de los actores de ejercer el derecho a réplica quebrantaría el derecho constitucional de la libertad de prensa sin censura previa (art. 14, Const. nac.).

Afirmó que el pleno reconocimiento de este derecho es uno de los pilares del sistema democrático y de la forma republicana de gobierno –lo que es conocido como la publicidad de los actos de gobierno– no solo para que la población tenga la posibilidad de tomar conocimiento del accionar de los órganos del Estado sino también para cuestionar las medidas que estos adoptan.

Resaltó que todos los artículos sobre los que los accionantes querían ejercer el derecho de réplica informaban de manera directa sobre actos de gobierno ejecutados durante la administración del exintendente de la ciudad de Mar del Plata, C A, periodo durante el cual J A V y G J de M fueron importantes funcionarios.

Destacó que ninguna de las publicaciones periodísticas efectuadas por el medio de comunicación había sido inexacta o agraviante, siendo claro que de lo que se quejaban los actores era de las opiniones o expresiones que habían formado parte de la información sobre los hechos acaecidos.

La magistrada de origen –luego de delinear el marco conceptual y legal vinculado al derecho a rectificación o respuesta y examinar cada una de las publicaciones denunciadas por los accionantes– concluyó que correspondía hacer lugar parcialmente a la pretensión, intimando a la Editorial La Capital S.A. a que publicara, en espacio destacado, el derecho de réplica correspondiente por informaciones inexactas o agraviantes respecto de las noticias publicadas los días 19 de febrero de 2020, 12 de marzo de 2020 y 18 de mayo de 2020, estableciendo el contenido del texto (v. sentencia de fecha 18-III-2021).

II. Apelado dicho pronunciamiento por ambas partes, la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mar del Plata confirmó la decisión en lo atinente a las publicaciones antes citadas e incluyó en el referido ejercicio del derecho a réplica la noticia del 25 de mayo de 2020, por considerar que la información allí brindada resultaba asimismo agraviante para los actores. Impuso las costas de ambas instancias a la demandada vencida (v. sentencia digital de fecha 30-XII-2021).

III. Frente a ello, el letrado apoderado de la Editorial La Capital S.A. interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley mediante el cual denuncia la violación de los arts. 13 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 1, 14, 19, 28, 32, 33, 75 inc. 22 y 116 de la Constitución nacional; 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de la doctrina emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Alega la errónea interpretación de las constancias de la causa. Hace reserva del caso federal (v. escrito electrónico de fecha 8-II-2022).

En prieta síntesis, aduce que en lo que respecta al derecho a la crítica que forma parte de la libertad de expresión, el criterio de ponderación aplicable a los juicios de valor respecto de la reputación y el honor de terceros debe estar dado por la ausencia de expresiones estricta e indudablemente injuriantes y que en forma manifiesta carezcan de relación con las ideas u opiniones que se expongan.

En tal sentido, afirma que en la medida en que no se ha publicado información falsa o a sabiendas de su falsedad -si bien dichas publicaciones pueden haber irritado o inquietado a los actores en su calidad de funcionarios públicos- no hay espacio para replicar opiniones o contestar interpretaciones de hechos o sucesos, formando parte esto del ejercicio del derecho a la libertad de expresión.

IV. El recurso prospera.

Atento a las concretas circunstancias verificadas en el presente caso, los embates del recurrente deben ser de recibo.

Ello así pues acierta el impugnante en remarcar que las publicaciones sobre las cuales el Tribunal de Alzada otorgó el derecho a réplica (identificadas por las diversas instancias judiciales como números 4, 7, 8 y 9) carecen en verdad de imputaciones agraviantes o inexactas contra los accionantes, tanto respecto de su concreto y personal obrar en el marco de los hechos que dieron causa a la investigación judicial que se hallaba en curso al tiempo de la emisión de las noticias objetadas como de sus comparecencias a prestar declaraciones.

También es pertinente al destacar que los artículos periodísticos contienen –además de los juicios apreciativos propios de los acontecimientos informados– numerosos juicios de valor que constituyeron verdaderos actos de ejercicio del derecho de opinión y crítica respecto de la labor desplegada por los accionantes tanto durante su gestión como funcionarios públicos municipales, como por sus declaraciones en la mentada causa judicial, modalidades y calidades en torno de las cuales la rectificación resulta asimismo improcedente.

A los fines de analizar adecuadamente la cuestión traída a esta sede extraordinaria, se abordarán a continuación –de manera particularizada– cada una de las noticias que, de acuerdo con lo resuelto por la sentencia hoy puesta en crisis, dieron lugar al derecho a rectificación o respuesta:

IV. a. Publicación de fecha 19 de febrero de 2020 (n° 4). Título: “Varios funcionarios de C A arrancan desfile ante la Justicia y la vuelta de Vidal a la ciudad con perfil bajo”.

“Empieza a ponerse a prueba la supuesta fidelidad de quienes durante cuatro años ganaron fabulosos sueldos acompañando al ex intendente C A en su gestión. Desde el martes 3 de marzo, muchos de ellos comenzarán a desfilar ante representantes de la Justicia. Allí tendrán que avalar o rechazar, con pruebas, sus posiciones ante la decisión del ex intendente en relación al polémico decreto firmado minutos antes de culminar su gestión para habilitar el funcionamiento de un boliche bailable en la cochera de Playa Grande y que fue derogado por su sucesor, Guillermo Montenegro, a las pocas horas de haber asumido.

¿Le advirtieron a A –y no los escuchó–, acerca de lo inconveniente que era firmar este decreto anulado en forma inmediata por M? La anterior será una de las preguntas que deberán responder quienes fueron parte de la mesa chica, de la toma de decisiones de quien intentó ser reelegido y se encontró con una dura realidad: en octubre, el 97 por ciento de los marplatenses y batanenses lo mandaron a su casa. Lo cierto es que el próximo 3 de marzo a las 10, el ex secretario de Gobierno, A V, inaugurará el ‘desfile’, debiéndose presentar a declarar en la Fiscalía de Delitos Económicos, Rawson 1163. Abre la lista el hombre que llegó hasta a hacer alarde, en algún operativo nocturno, de los atributos de masculinidad que tenía su jefe. ¿Hasta dónde llegará la ‘obediencia debida’ del ‘Inmolado’, como lo llaman algunos ex correligionarios, a la hora de definir la conducta adoptada por A en torno a este vidrioso tema? ¿Le soltará la mano a su ex jefe en este difícil momento? En días se sabrá.

Nueve días después de V, el 12 de marzo también a las 10, quien deberá responder preguntas ante la Justicia será el ex secretario Legal y Técnico de la comuna, el doctor G G de M (socio del extitular de Gobierno en el estudio jurídico). G de M será consultado acerca del rol que tuvo su dependencia en materia de asesoramiento y de dictámenes antes de la firma del decreto por parte del intendente. Un decreto que también fue refrendado por el ex secretario de Educación, L D, el 9 de diciembre a las nueve de la noche (a pocas horas de la asunción de M)a 40 cuadras del municipio, en una vereda en la que se encontraba M L de G, ex subsecretaria de Coordinación Administrativa y de estrecha relación con A, y el ex director de Asuntos Estratégicos de la privada, el arquitecto R. C. (sindicado como uno de los principales impulsores de ese documento) llevados hasta el lugar en el auto oficial del intendente.

Gabriela Magnoler, ex titular del Emtur (le costó el puesto no haber obedecido al ex intendente en esta cuestión) el 17 de marzo, y Mónica Rábano, ex directora de Recursos Turísticos del Emtur, el 25 de marzo, también deberán prestar declaraciones testimoniales en la causa donde se investiga al ex intendente por abuso de autoridad e incumplimiento de los deberes de funcionario público. Cabe recordar que la denuncia contra el ex jefe comunal fue presentada por el concesionario de Playa Gr S G luego de que A firmara a principios de diciembre un acta transaccional en la que autorizaba a Playa Azul SA –concesionaria del estacionamiento–, a comenzar la ejecución de obras para instalar un boliche. La decisión llegó en medio de denuncias contra los responsables de las cocheras por sucesivos incumplimientos del contrato que según los denunciantes implicaba la rescisión del contrato…” (el destacado me pertenece).

En lo que aquí importa, la sentencia de primera instancia hizo lugar al ejercicio del derecho a réplica fundado en que lo expresado en la noticia era inexacto y generó agravio, provocando a los letrados una afectación en su honor. Por su parte, la Cámara confirmó dicha decisión señalando que la noticia había omitido informar el hecho relevante y esencial de que los actores habían sido citados como testigos y no como imputados del delito que se estaba investigando.

Ahora bien, advierto que le asiste razón al recurrente en cuanto afirma que la circunstancia de que la publicación no haya precisado en el párrafo que alude a que los accionantes habían sido citados a declarar –en el marco de las actuaciones judiciales en cuestión– en qué calidad o carácter estos habían sido requeridos no constituye una omisión agraviante ni una inexactitud.

Ello así pues tal conclusión puede ser inferida del contexto comunicacional de la pieza en análisis, ya que puede observarse que cuando se hace referencia a la condigna citación de otros funcionarios públicos (Magnoler y Rábano) el artículo indica que “también deberán presentar declaraciones testimoniales”, en clara referencia a los previamente aludidos V y G de M; citación sobre la cual –por otro lado– el medio periodístico informó contemporáneamente en otras ocasiones, haciendo expresa mención a:

(i) el carácter testimonial de tales comparecencias (por ejemplo, en la publicación identificada como n° 3, del 15 de enero de 2020, en la que se da cuenta de que V, G de M, M, R y L de R habían sido citados a prestar declaración testimonial en la investigación penal).

Publicación de fecha 15 de enero de 2020 (n° 3). Título: “V, G de M y M, citados a declarar en una denuncia contra A”.

“Es en el marco de Investigación por las cocheras de Playa Grande. La fiscalía fijó fecha de las declaraciones testimoniales de los ex funcionarios municipales en la causa donde se investiga al exintendente por abuso de autoridad e incumplimiento de los deberes de funcionario público…” (el destacado me pertenece).

(ii) que los denunciados e investigados en dicha causa penal eran solamente el exintendente y su secretario de educación (por ejemplo, en la publicación identificada como n° 2, del 19 de diciembre de 2019).

Publicación de fecha 19 de diciembre de 2019 (n° 2). Título: “Playa Grande: declaró G y pidió que citen a ex funcionarios”.

“La ratificación de la denuncia contra el exintendente C A por presunto abuso de autoridad e incumplimiento de deberes de funcionario público fue concretada por el empresario S G ante la Fiscalía de Delitos Económicos nro. 10.

Durante varias horas, el concesionario de Playa Grande Sergio Goransky declaró en la Fiscalía de Delitos Económicos nro. 10 de este distrito, oportunidad en la que ratificó y amplió la denuncia por presunto abuso de autoridad e incumplimiento de deberes de funcionario público del ex intendente C A, a partir de actos administrativos vinculados al estacionamiento del complejo.

Además, insistió en la necesidad de que sean citados a declarar, como ya se pidió en un escrito, el ex secretario de Gobierno, A V y el ex titular de Legal y Técnica, G G de M, en relación a esta cuestión.

‘Llamó la atención gratamente que la Fiscalía estaba muy al tanto de los detalles y el contenido de la denuncia’, expresó una fuente cercana al denunciante quien contó con el respaldo del abogado penalista César Sivo.

De esta forma, se puso en marcha la investigación relacionada con el acta transaccional que firmó el 10 de abril del año pasado el entonces intendente A con Playa Azul, la concesionaria del estacionamiento de Playa Grande, que estaba a un paso de perder la concesión por incumplimientos en las obras previstas en el pliego licitatorio.

A través de ese acuerdo, A se comprometió a otorgarle a la concesionaria los usos ‘gastronómico y complementarios’ (que en los hechos implican establecer un boliche, lo que había solicitado la firma con anterioridad) a cambio de que hiciera tres obras por fuera de Playa Grande: un Centro Municipal de Veterinaria y Zoonosis en Laguna de los Padres, la puesta en valor de un inmueble de propiedad municipal y la demolición de la Unidad Turística Fiscal nro. 5 de La Perla.

El 9 de diciembre, un día antes de dejar el cargo, A y su secretario de educación, Luis D, firmaron el decreto 3256, mediante el que autorizó la obra del boliche a Playa Azul y aclara que la habilitación comercial dependería de Inspección General.

G, en forma inmediata, amplió la denuncia penal que había presentado contra A y la extendió a L D. ‘Este esperpento jurídico fue refrendado entre las 21 y 23 horas por el entonces secretario de Educación municipal, el profesor L D, quien fue designado por A para suplantar al secretario de Obras excusado’, señala la ampliación…” (el destacado me pertenece).

Por fin, cabe resaltar que cuando en el artículo periodístico se indica -en una referencia genérica respecto de todos los citados- que “empieza a ponerse a prueba la supuesta fidelidad de quienes durante cuatro años ganaron fabulosos sueldos acompañando al ex intendente […] Desde el martes 3 de marzo, muchos de ellos comenzarán a desfilar ante representantes de la justicia. Allí tendrán que avalar o rechazar, con pruebas, sus posiciones…”, si bien este contiene una imprecisión técnica sobre la forma en que se prestan las declaraciones testimoniales en sede judicial, de todos modos las manifestaciones implican un claro juicio valorativo editorial configurativo de una opinión periodística, que debe considerarse amparado por el derecho a la libertad de expresión y comunicación del medio gráfico, sobre el cual no cabe reproche ni resulta procedente el derecho a réplica.

IV. b. Publicación de fecha 12 de marzo de 2020 (n° 7). Título: “Playa Grande: Declaró G de M y ‘desapareció’ el cuerpo de un expediente”.

“El ex subsecretario de Legal y Técnico prestó declaración por la causa ‘Cochera de Playa Grande’. Además, hoy se hará una presentación en la fiscalía por la ausencia de un cuerpo importante del expediente.

El ex subsecretario de Legal y Técnico, Gustavo G de M declaró hoy durante casi cinco horas en la Fiscalía en el marco de la causa ‘Cochera de Playa Grande’, en la que se investiga al ex intendente CA por abuso de autoridad e incumplimiento de los deberes de funcionario público.

En tanto, trascendió que misteriosamente ‘desapareció’ un cuerpo importante del expediente por lo que el particular damnificado hará mañana una presentación en la fiscalía. Según fuentes judiciales se trata del cuerpo más importante que nunca llegó a la fiscalía y, llamativamente, tampoco está en el municipio.

G de M prestó declaración testimonial ante los secretarios de la fiscalía, con la supervisión del fiscal David Brunna.

Dentro del extenso cuestionario que respondió, el ex funcionario aseguró que el 9 de diciembre a la noche, cuando saludó al intendente en el hall municipal, el expediente en cuestión estaba en su despacho.

Entonces, quedó en evidencia que, en su ausencia, alguien ingresó y retiró el escrito que luego fue firmado por el intendente y el secretario de Educación L D.

Además, reconoció que al expediente no lo mandaban al área legal como indica la ley de procedimiento administrativo y resoluciones concretas para las municipalidades que obligan la intervención del área jurídica.

Por otra parte, G de M reconoció la activa participación de R G en todo el proceso, también afirmó que el ex secretario de Economía y Hacienda, H M hablaba frecuentemente con G.

Además, identificó a G como el nexo con los representantes de Playa Azul” (el destacado me pertenece).

Al respecto, la magistrada de origen sostuvo que en el título se involucraba al actor G de M con la desaparición de un expediente y se le atribuía una participación en el evento que de la IPP no surgía. Por tanto, contenía información inexacta que afectaba su honra. A su turno, la Cámara confirmó esta parcela de la decisión.

A mi juicio, tal como lo afirma el impugnante, la información contenida en la publicación de referencia tampoco puede ser apreciada como agraviante o inexacta en contra de los accionantes.

Repárese, por un lado, en que en ella se hace expresa mención y referencia de su fuente periodística, esto es, la declaración testimonial efectuada por G de M en el marco de la referida investigación penal preparatoria (v. fs. 350/361, exp. cit.), de la que –luego de una atenta revisión– es posible concluir que poseen suficiente anclaje las afirmaciones del medio gráfico sobre la situación fáctica del expediente administrativo en cuyo marco se dispusiera la concesión del espacio de cocheras de Playa Grande.

Y, por otro lado, en que las restantes inexactitudes achacadas por el Tribunal de Alzada al contenido de la publicación de marras (por no hallarse respaldadas en la mencionada fuente informativa) han constituido –en verdad– adicionales conclusiones editoriales del medio periodístico a partir de los dichos del testigo, conformando verdaderas opiniones sobre las implicancias de dichas declaraciones, las que –por tal motivo– deben ser consideradas asimismo amparadas por el derecho a la libertad de expresión y comunicación de aquel, exentas de toda posibilidad de rectificación.

Por lo demás, la circunstancia de que en la misma noticia se diera cuenta del descubrimiento de la desaparición de un cuerpo del expediente administrativo vinculado con la causa, que “según fuentes judiciales se trata[ba] del… más importante que nunca llegó a la fiscalía y llamativamente, tampoco está en el municipio “no puede tampoco ser apreciada como una información agraviante contra los accionantes, pues desde el propio encabezado del artículo se da cuenta de la existencia de dos novedades vinculadas a la misma investigación judicial, sin relación de una con la otra, en tanto –en el cuerpo de la noticia– en ningún momento se las vinculan ni se imputa a los accionantes su eventual participación en la ausencia de la referida documentación administrativa faltante.

IV. c. Publicación de fecha 25 de mayo de 2020 (n° 8). Título: “Se complica la situación de A y piden citarlo a declarar”.

“Es en el marco de la causa ‘Cocheras de Playa Grande’. Piden acelerar el proceso, retomar las audiencias y ampliar la investigación. Llamarían a indagatoria al ex intendente y su secretario de Educación, L D. Advierten que hay ‘prueba documental determinante’ que respalda la comisión de al menos siete delitos.

En poco tiempo, el ex intendente C F A debería prestar declaración indagatoria ante el Poder Judicial en el marco de la causa ‘Cochera de Playa Grande’, en la que se lo investiga a él y a algunos de sus funcionarios por abuso de autoridad e incumplimiento de los deberes de funcionario público, entre otros delitos.

A V y G G de M, ex secretarios de Gobierno y de Legal y Técnica respectivamente, fueron los últimos en declarar antes de que el proceso judicial que tiene en la mira a A por el ‘bochornoso’ proceso para habilitar un boliche en Playa Grande quedara frenado por la pandemia de Covid-19.

[…]

Incriminaciones: testimonios clave. ‘Se recabó la información suficiente que nos permite tener por acreditados los hechos delictivos que fueron objeto de la denuncia’, indicó el abogado César Sivo.

Los testimonios de V y G de M ‘fueron clave’ para ‘profundizar aquello que hace a los delitos que se imputan. Dos de los hombres más leales al ex jefe comunal, terminaron incriminándolo en mayor medida” (el destacado me pertenece).

Al respecto, advierto que frente a la decisión de la Cámara que sostuvo que la noticia era inexacta y provocaba agravio, aquí también le asiste razón al recurrente en tanto afirma que nuevamente la objeción estuvo fincada en el carácter o calidad en que los accionantes fueron citados a declarar en la investigación penal preparatoria por la concesión del espacio de cocheras de Playa Grande y que si bien el párrafo en el que se mencionaba a los actores no lo indicaba, el título interno de la noticia en cuyo marco aquellos fueron nombrados expresaba “Incriminaciones: testimonios clave”, dándose cuenta allí del contenido y alcance de las declaraciones de V y G de M a partir de una fuente presente en tales actos (el abogado César Sivo, representante del denunciante) y mediante el empleo de comillas, indicativas de la cita textual sobre los dichos del letrado, extremos que impiden atribuir al medio gráfico publicador de la información los significantes de las valoraciones del letrado sobre las conclusiones pasibles de ser extraídas de tales declaraciones.

Por demás, el referido artículo periodístico hace mención, desde su epígrafe, a que los involucrados en los posibles delitos denunciados no eran los accionantes sino el exintendente municipal y su secretario de educación, extremos que –por contraste– impiden hallar configuradas las inexactitudes fácticas alegadas.

IV. d. Publicación de fecha 18 de mayo de 2020 (n° 9). Título: “Dos ex funcionarios de A, de eludir las protestas a manifestarse en Tribunales”.

“Los secretarios de Gobierno y Legal y Técnica de la anterior gestión municipal encabezaron una intervención con reclamos. Solicitaron habilitar el ejercicio profesional de los abogados en la Provincia y que se declare esencial a su actividad.

En medio de la cuarentena, dos ex funcionarios municipales de la gestión de C A participaron hoy de una reducida y silenciosa manifestación de abogados frente a Tribunales luego de presentar una carta para pedir volver a su actividad laboral, debido a que buena parte de la tarea de los letrados se encuentra frenada por la pandemia de Covid-19.

Más que una protesta fue una convocatoria impulsada por un grupo abogados marplatenses autoconvocados que decidió elevar una nota al Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires para solicitar que el trabajo en su sector sea considerado esencial.

Entre los pocos abogados que asistieron pudo advertirse la presencia de dos hombres que de principio a fin acompañaron a C A en su gobierno: el entonces y siempre fiel secretario de Gobierno A V, y el secretario de Legal y Técnica, G G de M. Ambos son socios en su estudio jurídico.

Curiosa fue su participación en esta intervención frente a Tribunales, con reclamos al Poder Judicial y pidiendo ser escuchados, luego de los cientos de días con protestas y acampes frente al Palacio Municipal sin diálogo ni recepción con las organizaciones y manifestantes por parte de la gestión que integraron ambos. Esta vez, sin cargos públicos, son los ex funcionarios quienes esperan respuestas del Estado.

Cabe recordar que días antes de que la pandemia de Covid 19 irrumpiera en Argentina, V y G de M comenzaron a desfilar por los pasillos del Poder Judicial pero no para pedir por su actividad, sino para dar explicaciones ante la Justicia para avalar o rechazar, con pruebas, sus posiciones ante la decisión del ex intendente en relación al polémico decreto firmado minutos antes de culminar su gestión para habilitar el funcionamiento de un boliche bailable en la cochera de Playa Grande y que fue derogado por su sucesor, G M, a las pocas horas de haber asumido…” (el destacado me pertenece).

En lo que aquí respecta, advierto que la información contenida en esta publicación tampoco puede ser apreciada como agraviante o inexacta en contra de los actores por las mismas razones expresadas al analizar la publicación identificada como n° 4.

En efecto, dando cuenta de una convocatoria entre letrados marplatenses para manifestarse frente al ingreso del edificio de tribunales por la normalización del servicio de justicia cuya actividad en ese momento se hallaba limitada por efecto del aislamiento social preventivo y obligatorio dispuesto por las autoridades nacionales, la noticia hace referencia a la presencia de los actores entre los manifestantes, refiriendo que habían comenzado a desfilar “por los pasillos del poder judicial pero no para pedir por su actividad, sino para dar explicaciones ante la justicia para avalar o rechazar, con pruebas, sus posiciones ante la decisión del ex intendente en relación al polémico decreto […] para habilitar el funcionamiento de un boliche bailable en la cochera de Playa Grande…”, en una expresión similar a la que ya se había empleado en la referida noticia publicada el 19 de febrero de 2020 e identificada como n° 4.

Nuevamente, si bien aquí se repite la imprecisión técnica sobre la forma en que se prestan las declaraciones testimoniales en sede judicial, cabe efectuar semejante análisis al ya realizado sobre la publicación n° 4, en el sentido de que las reseñadas manifestaciones implican un claro juicio valorativo editorial en el que el discurso límite y la ironía forman parte del flujo de ideas y opinión en temas de interés público, extremos que deben considerarse amparados por el derecho a la libertad de expresión y comunicación del medio periodístico, sobre el cual no procede el derecho a réplica.

En conclusión, no se han podido identificar datos o juicios apreciativos o fácticos emanados del medio periodístico que puedan ser reputados de inexactos o agraviantes contra los accionantes, así como el derecho a réplica tampoco resulta procedente respecto de los juicios de valor editoriales configurativos del libre ejercicio del derecho de opinión y crítica, amparados por garantías constitucionales (sin perjuicio de otras responsabilidades legales en que se pudiere haber incurrido, conf. art. 14, CADH).

Es que el ámbito en el que campea el derecho de rectificación o respuesta es el fáctico o el de los hechos cuya existencia (o inexistencia) puede ser objeto de prueba judicial, quedando excluido el amplio sector en el cual lo decisivo no es atinente a los hechos, sino más bien a su interpretación: es el campo de las ideas y creencias, las conjeturas, las opiniones, los juicios críticos y de valor.

Lo dicho es pertinente tanto para las informaciones inexactas como para las agraviantes.

También en estas últimas el carácter de agraviantes debe provenir de los hechos en sí mismos de los que se da noticia –que el afectado pretenderá eventualmente responder– y no de la formulación de juicios de valor descalificantes (CSJN in re “Petric Domagoj c/ Diario página 12”, sent. de 16-IV-1998, Fallos: 321:885, v. cons. 9 y 11 del voto de la mayoría).

Por demás, las noticias sobre las cuales los accionantes pretenden ejercer el derecho de rectificación fincan justamente en una cuestión de interés público ventilada ante el poder jurisdiccional y en su calidad de funcionarios públicos, circunstancias que justifican elevar el estándar de aplicación de las normas jurídicas tutoras de las libertades de expresión, información, opinión y crítica del medio periodístico.

Por lo tanto, es más amplia la protección que cabe reconocer al ejercicio de la libertad de expresión en los asuntos de interés público o sobre la gestión de quienes desempeñan funciones públicas. Los funcionarios públicos tienen un margen de exposición superior o una tutela más atenuada que los ciudadanos que no ocupan cargos públicos, sin perjuicio de que de dicha actividad periodística no pueda derivarse un ejercicio abusivo del derecho a informar.

En la medida en que respecto de las opiniones no es posible predicar verdad o falsedad no es adecuado aplicar un estándar de responsabilidad que tiene por presupuesto la falsedad, y en supuestos de interés público cuando el afectado por un juicio de valor es un funcionario público o una personalidad pública solo un interés público imperativo puede justificar la imposición de sanciones para el autor de ese juicio de valor (CSJN in re “Patito José Ángel y ot. c/ Diario La Nación y ot. s/daños y perjuicios”, sent. de 24-VI-2008, Fallos: 331:1530). Es que cuando las manifestaciones críticas, opiniones o juicios de valor se refieran al desempeño o conducta de un funcionario o figura pública en el marco de su actividad pública y se inserten en una cuestión de relevancia o interés público, en tanto no contengan epítetos denigrantes, insultos o locuciones injuriantes o vejatorias y guarden relación con el sentido crítico del discurso deben ser tolerados por quienes voluntariamente se someten a un escrutinio riguroso sobre su comportamiento y actuación pública por parte de la sociedad y gozan de tutela constitucional (CSJN in re “Martínez de Sucre, Virgilio Juan c/ Martínez, José Carlos s/ daños y perjuicios”, sent. de 29-X-2019, Fallos: 342:1777).

Pretender no encontrarse expuestos a ser referidos por los medios de comunicación en cuestiones públicas en una sociedad democrática no puede ser admisible, máxime cuando los funcionarios públicos son auditados constantemente en relación a hechos relativos al ejercicio de su cargo no solo por los ciudadanos sino también por otros agentes de la sociedad, como los medios de comunicación.

V. En virtud de lo expuesto, destacando que en razón del principio de la apelación adhesiva deben tenerse en cuenta los planteos de la parte actora que no llegó a esta instancia por haberle sido favorable la sentencia que aquí se revoca (v. demanda de fecha 15-X-2020; apelación de fecha 23-III-2021 y memoria de fecha 25-III-2021) y que aquellos no alcanzan para modificar esta decisión (conf. doctr. causas C. 119.982, “Ramos”, sent. de 14-XII-2016 y C. 119.835, “De Almeida”, sent. de 29-VIII-2018) –si mi criterio es compartido– corresponde hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad interpuesto y, en consecuencia, rechazar la presente demanda, con costas a los accionantes vencidos en todas las instancias (conf. arts. 68, 274 y 289, CPCC).

Voto por la afirmativa.

Los señores Jueces doctores Soria y Torres y la señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votaron también por la afirmativa.

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto y, en consecuencia, se rechaza la demanda, con costas a los accionantes vencidos en todas las instancias (conf. arts. 68, 274 y 289, CPCC).

El depósito previo efectuado (v. escrito electrónico de fecha 4-III-2022), deberá restituirse al interesado (art. 293, cód. cit.).

Regístrese y notifíquese por medios electrónicos (conf. resol. SC 921/21 y Ac. 4013/21 y sus modif. –t.o. por Ac. 4039/21–) y devuélvase por la vía que corresponda.

Suscripto por el Actuario interviniente, en la ciudad de La Plata, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA 3971/20). – Luis E. Genoud. – Daniel F. Soria. – Sergio G. Torres. – Hilda Cogan (Sec.: Carlos E. Camps).

La Pampa, Provincia de c. San Juan, Provincia de y otro (Estado Nacional) s/amparo ambiental

Buenos Aires, 23 de noviembre de 2023

Vistos los autos: “La Pampa, Provincia de c/ San Juan, Provincia de y otro (Estado Nacional) s/ amparo ambiental”; de los que resulta:

I. Que a fs. 16 la Provincia de La Pampa, promueve acción de amparo ambiental contra la Provincia de San Juan y el Estado Nacional, en instancia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a fin de que se ordene cumplir con determinadas exigencias en el marco de la ejecución de las obras de construcción de la represa “El Tambolar”, en el Río San Juan, en los términos de los artículos 41 y 43 de la Constitución Nacional; la ley 25.675 –Ley General del Ambiente– en adelante LGA; la ley 25.688 –Régimen de Gestión Ambiental de Aguas– y ley 23.879 de Obras Hidráulicas.

Sostiene al efecto que los demandados, por su comportamiento omisivo, lesionan, restringen, alteran y amenazan, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, los derechos y garantías de los habitantes de la Provincia de La Pampa, consagrados en la Constitución Nacional y la ley 25.675 LGA.

Específicamente, solicita se ordene por el tribunal:

1) La realización de una Evaluación de Impacto Ambiental (E.I.A.) de toda la cuenca hídrica interjurisdiccional Desaguadero-Salado-Chadileuvú-Curacó-Colorado; que determine en qué grado la obra “El Tambolar” degrada el ambiente o alguno de sus componentes y afecta la calidad de vida de la población, la que deberá ser sometida a consideración vinculante de todas las provincias que integran la cuenca hídrica;

2) La realización de una Evaluación Ambiental Estratégica (E.A.E.), que contemple las consecuencias ambientales del programa de desarrollo hidroeléctrico sobre el río San Juan llevado a cabo por la Provincia de San Juan y el Estado Nacional, que producen y/o pueden producir sobre el territorio de la cuenca hídrica y cómo afecta el desarrollo sostenible y equilibrado de todas las provincias condóminos del recurso, que deberá ser sometida a consideración vinculante de todas las provincias que integran la cuenca hídrica;

3) Que se respete el derecho a la participación ciudadana, realizándose audiencias públicas interprovinciales en el marco del procedimiento de E.I.A. mencionado.

4) Que se dé cumplimiento al artículo 1º de la ley 23.879 de Obras Hidráulicas mandándose a realizar la evaluación de las consecuencias ambientales que, desde el punto de vista sismológico, geológico, hidrológico, sanitario y ecológico en general, puede producir la represa “El Tambolar”. Asimismo, solicitan que esos estudios sean presentados en audiencia pública a celebrarse en el ámbito del Congreso de la Nación.

5) Que se realice la reformulación del proyecto, una vez cumplidas las solicitudes mencionadas, respetando los parámetros de protección allí señalados.

6) Que se paralice mediante dictado de una medida cautelar la ejecución de las obras en la represa “El Tambolar” hasta tanto se ejecuten y aprueben los estudios ambientales regionales y las audiencias públicas solicitadas.

II. Que la actora basa la competencia originaria del Tribunal en que la represa “El Tambolar” tiene, a su criterio, incidencia interjurisdiccional, por lo que su ejecución afecta intereses de ambos estados provinciales, así como del Estado Nacional.

En tal sentido, expone que la obra se encuentra en el Río San Juan, que integra la cuenca del Río Desaguadero-Salado-Chadileuvú-Curacó-Colorado, recurso compartido, a su criterio, cuya utilización afecta el ambiente de todas las jurisdicciones que la integran. Específicamente, aclara, aguas debajo de la Provincia de San Juan sufrirán las consecuencias de la obra “El Tambolar” y verán afectado su ambiente las provincias de San Luis, La Pampa, Río Negro y Buenos Aires.

Así, concluye en que “la interjurisdiccionalidad surge evidente porque de continuar con la obra los daños al ambiente serían irreversibles, puesto que es inminente que una obra del tamaño de la represa “El Tambolar” tiene por sí un efecto devastador para la cuenca en general”.

Asimismo, la provincia actora alerta sobre una situación de desastre hídrico ambiental, económico y social de la Provincia de La Pampa que encuentra su causa, sostiene, en los impactos generados por los distintos aprovechamientos de los recursos hídricos aguas arriba (doméstico, irrigación, industrial y energético), que contribuyó con la desaparición de los escurrimientos del Salado-Chadileuvú, lo que generó grandes perjuicios e impacto negativo sobre la evolución poblacional y productiva regional. Es por ello que sostiene que la construcción de una obra como la referida represa “El Tambolar”, sin el debido respeto de la normativa ambiental específica, tendría como consecuencia un mayor ahondamiento del daño ambiental, desertificación, pobreza, discriminación para las provincias ubicadas aguas debajo de aquellas que, unilateralmente, las desarrollan.

Expone como a lo largo de los años, desde la década del 40’, ha realizado diversos “reclamos institucionales” relativos al uso y aprovechamientos de tales aguas, orientados a la conformación de un Comité de Cuenca. Específicamente con relación a la obra mencionada, manifiesta que tomó conocimiento por los medios de comunicación de la licitación pública pertinente, lo que provocó el envío de una Nota Nº 125 SG/2018 de parte del Gobernador de la Provincia de La Pampa, con fecha 17 de julio de 2018, al Secretario de Infraestructura y Política Hídrica de la Nación, para que se comunique oficialmente a su provincia y a los demás integrantes de la cuenca, dicho llamado a licitación. Asimismo, solicitó la convocatoria inmediata a la Comisión con el objeto de realizar el estudio y posterior análisis de cualquier acción sobre la cuenca, la que se realizó el 23 de agosto de 2018, con resultados infructuosos “ante la negativa de las provincias de Mendoza, en unos casos, y de San Juan, en otros, a llevar adelante su tratamiento”.

En definitiva, expone que la Provincia de La Pampa mantiene un reclamo judicial sobre la cuenca del Desaguadero-Salado-Chadileuvú-Curacó-Colorado, en tanto el uso y aprovechamiento unilateral e inconsulto que vienen realizando las provincias de San Juan y Mendoza han modificado drásticamente el sistema natural de los ríos que componen la cuenca, ocasionando que sus afluentes naturales no lleguen a nuestra provincia o lo hagan en forma severamente reducida, de manera esporádica y con aguas de muy mala calidad (alta salinidad).

III. Que a fs. 43-44 contesta vista la señora Procuradora Fiscal, donde concluye que sustanciar la acción en instancia originaria de la Corte es la única forma de conciliar las prerrogativas jurisdiccionales que corresponden a las partes del proceso, que se suscita entre dos provincias, una como actora, la Provincia de La Pampa, y otra como demandada, la Provincia de San Juan –a quienes les concierne la competencia originaria de la Corte, de conformidad con el art. 117 de la Constitución Nacional– y, además, por concurrir el Estado Nacional como demandado –con derecho al fuero federal, según lo dispuesto en el art. 116 de la Ley Fundamental– (Fallos: 329:1317 y 331:2290).

Agrega que también corresponde la competencia originaria del máximo tribunal argentino en razón de la materia, en tanto se encuentra en juego la protección y preservación de un recurso de carácter interjurisdiccional, la Cuenca Desaguadero-Salado-Chalideuvú-Curacó-Colorado (conf. art. 7º de la ley 25.675 LGA, y dictámenes del Ministerio Público Fiscal en las causas CSJ 1055/2016 “La Pampa, Provincia de c/ Estado Nacional s/ amparo”, del 5 de septiembre de 2016 y su cita, y CSJ 1381/2016 “Buenos Aires, Provincia de c/ La Pampa, Provincia de s/ ordinario”, del 18 de octubre de 2016).

IV. Que este Tribunal, en ejercicio de las facultades previstas en el art. 32 de la ley 25.675 LGA, y “más allá de la decisión que pueda recaer en el momento que se expida sobre su competencia para entender en el caso por vía de la instancia prevista en el artículo 117 de la Constitución Nacional”, resolvió en fecha 27 de mayo de 2021 (Fallos: 344:1235),la adopción de las medidas conducentes que, sin menoscabar las atribuciones de otros poderes del Estado, tiendan a sostener la observancia de la Constitución Nacional, a saber:

(i) Requerir a la Provincia de San Juan, que en el plazo de treinta (30) días informe al Tribunal: 1.) todas las actuaciones administrativas relativas a la ejecución de la obra “El Tambolar”, en particular en toda actuación vinculada con los distintos aspectos ambientales del referido emprendimiento. 2.) todas las actuaciones relativas a los aspectos vinculados con los instrumentos de gestión ambiental previstos en el artículo 8º de la LGA relevados y que tuviesen relación con la Cuenca del Río Desaguadero – Salado – Chadileuvú – Curacó – Colorado. En particular, deberá informar sobre instancias de participación pública vinculadas con el proyecto, acompañando en su caso la documentación relacionada a dicho tópico.

(ii) Requerir al Estado Nacional, que en el plazo de treinta (30) días informe al Tribunal: 1.) todas las actuaciones relativas a actividades y políticas adoptadas en el seno de la Comisión de Seguimiento de la Región Hídrica del Río Desaguadero-Salado-Chadileuvú-Curacó-Colorado relativas al manejo y gestión integrada de las cuencas hídricas de acuerdo con la regulación vigente.

V. Que en cumplimiento de lo ordenado, el Gobernador de la Provincia de San Juan, doctor Sergio UÑAC, y el Fiscal de Estado provincial, Jorge Alvo, informaron a la Corte que la empresa comitente de la ejecución de la obra “Aprovechamiento Hidroenergético EL TAMBOLAR” es ENERGÍA PROVINCIAL SOCIEDAD DEL ESTADO (EPSE), Sociedad creada por la Provincia de San Juan mediante Ley Nº 7489, texto consolidado Ley Nº 791-A, dentro del marco de la Ley Nº 20.705; de conformidad al “Contrato de Concesión de Obra Pública para la Construcción, Explotación, Operación y Mantenimiento de la Central Hidroeléctrica El Tambolar”, aprobado por Decreto Provincial Nº 1133/2014 y la Ley Provincial Nº 8.488 (art. 1º). A su vez, dicha obra es financiada con fondos provinciales provenientes de los Contratos de Abastecimiento de Energía suscriptos con la Compañía Administradora de Mercado Eléctrico (CAMMESA), para las Centrales Punta Negra y Los Caracoles, ambas de propiedad de la Provincia de San Juan. Centrales cuya operación y mantenimiento es realizada por EPSE. Agrega además que el desarrollo de la obra mencionada se diseñó en dos etapas: la primera Etapa (Etapa I), ya concluida, se ejecutó entre los años 2015 al 2018. La segunda Etapa (Etapa II) comenzó a mediados del año 2019, encontrándose actualmente en desarrollo y con un grado de avance certificado al 31 de mayo de 2021 de un 14.78%. En la actualidad, informa el Gobernador de San Juan en su presentación, “cuenta aproximadamente con 729 trabajadores afectados a la obra, con 119 subcontratistas de la obra (Total 848), 54 empresas proveedoras y minoristas, Equipos y 244 Maquinarias”.

Por su parte, la obra “El Tambolar” (cuarta obra de aprovechamiento integral sobre el tramo medio del Río San Juan), conjuntamente con los aprovechamientos Hidroenergéticos “Los Caracoles”, “Punta Negra”, “Ullum La Olla” y “Quebrada de Ullum”, completa la regulación del mencionado río, conformando “El Sistema Múltiple del Río San Juan”, lo que implica, un estudio previo del comportamiento del río agua abajo de la obra del TAMBOLAR en donde no será necesario establecer caudales ambientales, que permitan adecuar las necesidades de la obra, con la debida protección ambiental del río y sus comunidades biológicas, debido a que esta obra está integrada, dentro del sistema de presas sobre el tramo medio del río San Juan, considerando el sistema de embalse en cascada existente y previsto.

Enfatiza que el emprendimiento “viene a cubrir la problemática que ha azotado a la Provincia de San Juan durante toda su existencia, que es la escasez total del Recurso Hídrico, por lo que se implementaron obras de infraestructura, para la optimización del recurso tales como: impermeabilización de canales y acequias para evitar la pérdida del recurso por filtraciones y evaporaciones”. Todo lo cual, señala el Gobernador en su presentación, “da cuenta de la política hídrica que viene realizando la provincia y que hoy nos permite acreditar con toda claridad mediciones y aforo del río San Juan desde 1909, desde donde surgen la disminución de la oferta hídrica, sumado al creciente aumento de la población que requiere no solo el recurso agua para consumo, sino además para producción, lo que implica mayor infraestructura y generación de energía sustentable para hacer frente a las necesidades de las generaciones presentes, pero con una fuerte mirada hacia las generaciones futuras, velando por el uso y goce apropiado del ambiente, en un todo de acuerdo al Principio de Equidad Intergeneracional y al Principio de Sustentabilidad (Art. 4 Ley 25675)”.

Expone, que “tratándose de una obra Provincial que genera o generaría Impacto Ambiental, la Provincia de San Juan tomó absolutamente todos los recaudos de técnica legislativa ambiental, para optimizar la protección ambiental y así lograr el complemento maximizador en un todo de acuerdo al Art 41 3er párrafo de la CN, a los art. 11, 12 y 13 de la ley Nº 25675, Art 58 Constitución Provincial, ley Provincial 504 L, 513 L, entre otras, teniendo en cuenta los procedimientos establecidos en el MANUAL DE GESTIÓN AMBIENTAL, optimizando su aplicación como en el caso de la Provincia de San Juan a través de la ley provincial 504 L, en un todo de acuerdo al art 5 de la ley 25675”. Finalmente, advierte que “la materia está relacionada con la demanda de la Provincia de La Pampa en autos 1055/2016, caratulados: ‘LA PAMPA, PROVINCIA DE C/ ESTADO NACIONAL S/ ORDINARIO’. En esos autos, la actora pretende que se obligue a la Provincia de San Juan a que integre, junto con otras codemandadas el Comité de Cuenca Desaguadero-Salado-Chadileuvú-Curacó-Colorado sosteniendo, en síntesis, que los ríos sanjuaninos San Juan y Jáchal, integrarían esa cuenca y que se consideran condóminos de esos ríos”. Sostiene en justificación de esta argumentación, que ese objetivo de la demanda de la Provincia de La Pampa “está literalmente” expresado en la acción encausada como proceso ordinario, cuando dice que promueve la demanda “…con el objeto que esta Corte Suprema de Justicia de la Nación ordene judicialmente la creación y puesta en función del Comité de Cuenca Hídrica de la Cuenca Desaguadero Salado-Chadileuvi-Curacó, determinando los principios básicos que deberá contener el Estatuto del solicitado Órgano de Cuenca”. Precisa que “Efectuamos esta relación porque en esa causa Nº 1055/2016 que se dedujo por la provincia de La Pampa inicialmente como acción de amparo, se consignó que se promovía la demanda cumpliendo el mandato del Gobernador de La Pampa expresado en el decreto nº 1541/16 que con ligereza mandaba iniciar la acción, con el objeto manifiesto de que el Poder Ejecutivo Nacional ‘convoque en el plazo de 10 días e integre juntamente con las Provincias de Catamarca, La Rioja, San Juan, Mendoza, San Luis, Río Negro, Buenos Aires, y la Provincia de La Pampa el Comité de Cuenca Hídrica Desaguadero-Salado-Chadileuvú-Curacó-Colorado, tal como lo estatuyen los artículos 4º y 6º de la Ley 25.688’”. En ese entendimiento, alerta al Tribunal, que, “en los autos 1055/2016, caratulados: ’LA PAMPA PROVINCIA DE C/ ESTADO NACIONAL S/ ORDINARIO´, y en esta causa, la Provincia de San Juan, negará y acreditará que tanto el río San Juan, como el Jáchal, de modo alguno integran o forman parte de la cuenca hídrica DESAGUADERO-SALADO-CHADILEUVÚ-CURACÓ-COLORADO, en razón de que todas la cuencas de los ríos de San Juan son endorreicas (o sea que nacen y mueren en territorio de San Juan) como acabadamente se probará con las pericias técnico-científicas y los informes respectivos elaborados por instituciones de la más alta calificación como lo son los provenientes de la Universidad Nacional de San Juan, los del Departamento de Hidráulica de San Juan y los de otras instituciones y organismos cuyas especialidades están vinculadas con el estudio de los sistemas hídricos de los ríos de San Juan”.

VI. Que, por su parte, la Provincia de La Pampa, al contestar el traslado conferido, sostiene por el contrario de la presentación de la Provincia de San Juan, que “surge evidente que todos los estudios y trabajos acompañados fueron realizados en forma exclusiva por y en la Provincia de San Juan sin darse participación o brindarse, en forma oportuna, información al resto de las provincias que componen la cuenca hídrica”.

Argumenta que: a) Todos los estudios se sustentan como base de análisis en una falacia, en tanto, consideran que la cuenca es endorreica; b) Todos los estudios son parciales, realizados en la superficie donde se va a construir la obra, no analizándose la cuenca en su integralidad; c) De los estudios surge que no se tuvo en mira el análisis sobre el daño ambiental que se generará en la cuenca ni se tuvo en cuenta la fijación de un caudal ambiental aguas abajo de la represa; d) De los estudios surge que no se ha respetado el derecho a la información y a la participación pública.

Afirma que el punto de partida es falaz, porque “al referirse a la cuenca se la trata, estudia y analiza como si la misma fuera endorreica. Esto refiere a una cuenca sin salida física o geográfica, en que sus aguas no desembocan en el mar sino en algún sistema cerrado de agua estancada como lagos y lagunas”. Tal afirmación, expresa la Provincia de La Pampa, “se sustenta en que el sistema nace en la cordillera y muere en el sistema de riego. De esta forma se intenta justificar que no es necesario definir caudales ambientales ya que está integrada al sistema de embalses en cascada y los aprovechamientos consumen prácticamente el 100% del recurso”.

Específicamente, expone que “no es un hecho controvertido que la Provincia de La Pampa integra geográficamente la Cuenca Hídrica Interprovincial del río Desaguadero-Salado-Chadileuvú-Curacó, que comprende, además, a las provincias de Catamarca, La Rioja, San Juan, Mendoza, San Luis, Río Negro y Buenos Aires”. En tal sentido, afirma que “toda” intervención sobre la cuenca debe realizarse en base a los presupuestos mínimos ambientales para la preservación de sus aguas, procurando un aprovechamiento y uso racional. Por ello afirma que resulta incorrecto “pretender soslayar que las acciones que se lleven adelante aguas arriba solo van a tener repercusiones dentro de una circunferencia reducida y compacta, cuando la realidad es que se trata de una cuenca hídrica, la cual se caracteriza por la interdependencia que existe entre las diversas partes del curso del agua”.

Considerando:

1º) Que en miras a ponderar en primer término la admisibilidad de la vía intentada por los actores, debe partirse de recordar que la presente causa tuvo su origen en la deducción de una acción de amparo, por lo que difiere sustancial y procesalmente de la vía regulada por el artículo 127 de la Constitución Argentina, que atribuye a esta Corte la potestad de dirimir quejas interprovinciales sometidas a ella por los sujetos del estado federal respectivos. En tal sentido, cabe recordar que este Tribunal ha señalado, con motivo de un planteo introducido por la provincia aquí actora contra la Provincia de Mendoza con relación al Río Atuel, canalizado a través de tal mecanismo constitucional, las pautas específicas de ejercicio en la implementación de tan delicada tarea (Fallos: 340:1695, considerando 9º), que difiere del marco de conocimiento propio de la vía jurisdiccional regulada por los arts. 116 y 117 de la norma suprema.

Por el contrario, el presente proceso, si bien también refiere en el fondo a la gestión por parte de provincias de recursos hídricos de la cuenca Desaguadero-Salado-Chadileuvú-Curacó-Colorado, constituye una pretensión deducida en el marco procesal de un amparo, propio del accionar jurisdiccional de los Tribunales, por lo que corresponde definir si la presentación de marras puede encuadrar dentro del estrecho marco constitucional asignado a esta Corte en materia de competencia originaria, conforme lo establecido por el artículo 117 y su concordancia con los artículos 108 y 116 de la Constitución Nacional y al artículo 2º de la ley 27 que, en lo que aquí interesa, requiere de la existencia de un “caso”, una “controversia” o una “causa contenciosa”.

2º) Que cabe recordar que el control encomendado a la justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa exige inexorablemente el requisito de la existencia de un “caso”, donde se debata la determinación de un derecho entre partes adversas, fundado en un interés específico, concreto y atribuible en forma determinada al litigante (Fallos: 324:2381 in re “Raimbault”; 329:1675 in re “El Muelle Place S.R.L.”). Requisito que, a su vez, debe ser observado rigurosamente, no para eludir cuestiones de repercusión pública sino para asegurar la preservación del principio de división de poderes, que excluye al Poder Judicial de la atribución de expedirse en forma general sobre la constitucionalidad de las normas emitidas por los otros departamentos de gobierno (Fallos: 306:1125; 307:2384; 310:2342; 317:335; 330:3109 y 342:1).

En tal entendimiento, esta Corte tiene dicho, que los casos o controversias contenciosos que habilitan la jurisdicción de los tribunales federales son aquellos en los que se persigue, en concreto, la determinación del derecho o prerrogativa debatidos entre partes adversas ante la existencia de una lesión actual o, al menos, una amenaza inminente a dicho derecho o prerrogativa (Fallos: 322:528, entre muchos otros).

Es decir, se configura un “caso justiciable” cuando concurren dos recaudos: por una parte, debe tratarse de una controversia que persigue la determinación del derecho debatido entre partes adversas, fundado en un interés específico, directo, o inmediato atribuible al litigante; por otra, la causa no debe ser abstracta en el sentido de tratarse de un planteo prematuro o que hubiera devenido insustancial (Fallos: 307:2384, “Constantino Lorenzo” y, más recientemente, Fallos: 342:917 in re “Barrick”, considerando 6º, entre muchos otros).

En efecto, conforme se ha sostenido con anterioridad “la existencia de ‘caso’ presupone la de ‘parte’, esto es la de quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia o perjudica con la resolución adoptada al cabo del proceso. En este orden de ideas, la parte debe demostrar que persigue en forma concreta la determinación del derecho debatido y que tiene un interés jurídico suficiente en la resolución de la controversia, o como lo ha sostenido esta Corte, que los agravios expresados la afecten de forma ‘suficientemente directa’ o ‘substancial’” (causa “San Luis”, Fallos: 345:801). Es decir, la “parte” debe demostrar la existencia de un “interés especial” en el proceso o que los agravios alegados la afecten en forma “suficientemente directa” o “substancial”, esto es, que posean “concreción e inmediatez” bastante para poder procurar dicho proceso (Fallos: 342:1549).

Por su parte, la ampliación de la legitimación derivada de la reforma constitucional del año 1994 no ha modificado la necesidad de que los tribunales de justicia comprueben la existencia de un “caso”, pues no se admite una acción que persiga el control de la mera legalidad de una disposición; ello sin perjuicio de resaltar que la configuración de ese “caso” puede variar según la categoría de derecho que se pretenda hacer valer en la demanda (Fallos: 343:1259). En ese entendimiento, se ha proyectado su aplicación tanto en procesos individuales como colectivos, y específicamente en procesos relativos a materia ambiental de diversa naturaleza (acción declarativa, amparo, etc.) (Fallos: 337:1540, in re Cámara Minera de Jujuy, 342:917 in re “Barrick”, arg. Fallos: 344:3442, arg. contrario sensu en Fallos: 343:1859 y en particular Fallos: 344:1235, iniciado por la provincia actora en autos con el objeto de la integración del Comité de Cuenca).

Por tal motivo, no hay causa cuando se procura satisfacer un interés meramente especulativo de la actora (Fallos: 337:1540), o cuando la pretensión intentada se encamina hacia la declaración general y directa de inconstitucionalidad de las normas o actos de los otros poderes; ni, por ende, existe facultad alguna en cabeza del Poder Judicial de la Nación que lo autorice, en tales circunstancias, a formular dichas declaraciones (Fallos: 307:2384, 322:528, entre otros).

A su vez, la existencia de los requisitos jurisdiccionales de “causa” o “controversia”, es comprobable de oficio, en la medida en que su ausencia o desaparición importa la de juzgar y no puede ser suplida por la conformidad de las partes o su consentimiento por la sentencia (Fallos: 308:1489 y sus citas; 325:2982; 330:5111; 331:2257; 345:1312).

3º) Que delimitado el marco constitucional de la potestad jurisdiccional del Tribunal a la existencia de un “caso” o “controversia”, corresponde dilucidar si, a la luz de la presentación bajo examen, puede tenérselo por configurado en los términos en que esta Corte lo ha entendido para habilitar su acción y dedicarse a su tratamiento en esta instancia.

Al respecto, en función de las constancias arrimadas a la causa, la cuestión sometida por la actora a examen de este Tribunal no puede ser asimilada al supuesto de “causa” o caso contencioso, que habilite la jurisdicción de los tribunales federales de conformidad con las normas mencionadas en la medida en que la parte actora no ha demostrado tener un interés directo en el dictado de un pronunciamiento judicial, que remueva un obstáculo al que atribuya la lesión de las prerrogativas.

En efecto, de los términos de la demanda, contestación de traslado y prueba acompañada por la actora, no surge el agravio específico o concreto que se derive de la ejecución particular de la represa “El Tambolar” que se impugna en los presentes, de tal manera que le dé sustento a esta acción, y que resulta imprescindible para la configuración de tal causa o controversia en los términos del art. 116 de la Constitución Nacional.

Por el contrario, de los argumentos vertidos por la actora se desprenden apreciaciones genéricas a la naturaleza de la Cuenca Hídrica Interprovincial del río Desaguadero-Salado-Chadileuvú-Curacó-Colorado, que comprende, conforme expone, además a las provincias de Catamarca, La Rioja, San Juan, Mendoza, San Luis, Río Negro y Buenos Aires, así como referencias en torno a la explotación de los recursos hídricos por la demandada, y en términos generales, a que los impactos a que dieron lugar los aprovechamientos de diversa naturaleza (domésticos, irrigación, industrial, energético), aguas arriba en la cuenca mencionada, ocasionan, a su entender, la desaparición de los escurrimientos del Salado-Chadileuvú, y “genera grandes perjuicios provocando así una situación de desastre hídrico-ambiental, económico y social de la Provincia de La Pampa”, impactando negativamente sobre la evolución poblacional y productiva en general. Así, en ese contexto, argumenta que la construcción por parte de la Provincia de San Juan de una nueva obra que, a su criterio, no respeta la normativa ambiental nacional general y específica en cuanto a la construcción de una represa, “tiene como consecuencia más daño ambiental, más desertificación, más pobreza y más discriminación para los condóminos aguas debajo de las jurisdicciones que en forma unilateral y arbitraria la desarrollan”.

En definitiva, la actora afirma que dado que el aprovechamiento mencionado se desarrolla en el sector medio del río San Juan, que integra una cuenca, a su criterio, interprovincial, de tal circunstancia de por si se deriva una afectación de los intereses de la Provincia de La Pampa.

Sin embargo, no surge de los argumentos vertidos por la actora en su escrito de demanda ni de la prueba acompañada, elementos que permitan concluir de manera clara y contundente, que la obra en cuestión le cause un agravio discernible respecto una cuestión justiciable, máximo cuando no se encuentra controvertido que dicho emprendimiento se inserta en un sistema preexistente de explotación hidroeléctrica en cascada y ocupa un lugar geográficamente y sistemáticamente comprendido entre dos obras ya en funcionamiento.

En síntesis, no se desprende de tales elementos la incidencia de la represa “El Tambolar” en un agravio discernible interjurisdiccional que afecte a la actora, por lo que la Provincia de La Pampa no ha demostrado que la implementación de la obra mencionada por sí sola, le esté causando una lesión concreta o, al menos, le genere un riesgo cierto de padecerla si ello no es oportunamente conjurado por la actuación del Poder Judicial.

4º) Que no obsta a lo señalado en los considerandos anteriores el carácter endorreico o no de la cuenca sobre el que discrepan las partes, puesto que tal elemento no permitiría per se suplir la exigencia de “causa o controversia” requerida en los términos de los artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional, lo que en la materia a que refiere la presente demanda consistiría en un agravio actual invocado por la actora que se desprenda específicamente de la obra que busca cuestionar a través de la pretensión deducida.

Dicho de otro modo: si bien la actora refiere enfáticamente a lo largo de su escrito de demanda a las afectaciones que le generarían, en general, la política hídrica desarrollada por las provincias ubicadas aguas arriba de la cuenca, y las obras de diversa naturaleza allí instrumentadas, no identifica en ningún momento cuál sería el agravio (potencial o actual) que la implementación de la obra de la represa “El Tambolar” específicamente le genera a sus prerrogativas.

5º) Que, por otra parte, este Tribunal no debe obviar que desde hace décadas existen gestiones a nivel institucional de los estados nacional y provincial involucrados en la cuenca hídrica, para constituir un organismo de cuenca orientado a resolver la cuestión de política ambiental en cuyo contexto se ha procurado el desarrollo de la presente acción, mediante el necesario diálogo que debe regir las relaciones entre las provincias y la Nación en el marco de los principios de concertación federal que sostiene el sistema consagrado por la Constitución Nacional.

En ese marco es que la Provincia de La Pampa inició una demanda ante este Tribunal con el objeto de que se intime al Estado Nacional a que convoque e integre con las provincias de Catamarca, La Rioja, San Juan, Mendoza, San Luis, Neuquén, Río Negro, Buenos Aires y La Pampa, un Comité de Cuenca Hídrica de la cuenca Desaguadero-Salado-Chalideuvú-Curacó-Colorado en los términos de los artículos 40 y 6º de la Ley de Régimen de Gestión Ambiental de Aguas 25.688. Por su parte, con tal orientación el Estado Nacional remitió a las provincias mencionadas diversos documentos (orientados a la creación de un comité de cuenca y la institucionalización de un Comité Técnico) que han tenido recepción positiva, aunque con diverso grado, por las jurisdicciones involucradas, y en cuyo marco se están desarrollando diversas etapas del Estudio Integral del Sistema Hídrico Desaguadero-Salado-Chadileuvú-Curacó-Colorado.

Al respecto, cabe recordar que los artículos 41 y 124 de la Constitución Nacional deben ser interpretados buscando adaptar la gestión de los recursos naturales a las directivas de la cláusula ambiental, para cumplir de la forma más fidedigna posible un mecanismo propio del federalismo concertado que estableció el constituyente reformador de 1994. En ese marco, la tarea de concertación federal es primariamente de las autoridades políticas nacionales y provinciales, que deben conjugar intereses para potenciar el cumplimiento del texto constitucional, sin vaciar de contenido el modelo federal del Estado ni el proyecto ambiental de la Constitución (Fallos: 342:917).

En tal entendimiento, la misión más delicada de la Justicia es la de saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes ni suplir las decisiones que aquellos deben adoptar (Fallos: 155:248; 272:231; 311:2553; 328:3573; 338:488; 339:1077, entre muchos otros), sin perjuicio del ejercicio a posteriori del control destinado a asegurar la razonabilidad de esos actos (artículo 28 de la Constitución Nacional) y a impedir que se frustren derechos cuya salvaguarda es deber indeclinable del Tribunal. Es por ello que, más allá de la innegable trascendencia del escenario general planteado por la actora, una decisión que omita el estricto cumplimiento de los requisitos constitucionales requeridos para el accionar jurisdiccional de este Máximo Tribunal implicaría quebrantar el delicado equilibrio institucional diseñado por la norma fundamental argentina (arts. 1º, 116 y 117).

Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se rechaza la demanda. Notifíquese y archívese. – Horacio D. Rosatti. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

K., B. S. y otros c. N. R., F. y otro s/desalojo: otras causales

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 21 días del mes de Noviembre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo las señoras juezas de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “Kim, Baek Sik y otros c/ Ninachoque Ramírez, Federico y otro s/ Desalojo: otras causales" (EXPTE. Nº 12.210/2020), respecto de la sentencia dictada, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, arrojó como resultado que el orden de votación debía realizarse de la siguiente manera: señoras juezas de Cámara doctoras Beatriz Alicia Verón y Gabriela Mariel Scolarici, y señor juez de Cámara doctor Maximiliano Luis Caia.

A la cuestión propuesta, la Dra. Beatriz A. Verón dijo:

1.1.- Contra la sentencia definitiva de primera instancia que hizo lugar a la demanda de desalojo del inmueble ubicado en la calle Cuenca 80/82/86 de esta Ciudad, se alzan los demandados y la Defensoría de Menores, expresan sus respectivos agravios, y merecen sus respuestas.

1.2.- En sendas presentaciones ambos demandados con argumentos similares afirman que la acción entablada en su contra no procede porque viven allí en carácter de poseedores animus domini; aducen que no se practicó un adecuado encuadre de la pretensión formulada ni tampoco una ponderación correcta de las pruebas rendidas, y además se propone la producción de una medida para mejor proveer consistente en una prueba pericial de arquitectura para constatar reformas introducidas en el inmueble.

Se requiere, en suma, la revocación del fallo en crisis.

1.3.- El Ministerio de Menores, por su parte, adhiere a los fundamentos de cada uno de los accionados y reclama que se resuelva la situación habitacional de los menores con carácter previo, para lo que invoca normas constitucionales y de tratados internacionales.

1.4.- En el marco de las Acordadas 13/20 y 14/20, 16/20 y 25/20 de la CSJN, se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

2.1.- En atención al tenor de las quejas formuladas por los apelantes, se impone formular algunas consideraciones en torno a la “naturaleza” de la pretensión entablada en este proceso y -por tanto- lo que resulta objeto de debate y de decisión en estos autos.

2.2.- En primer lugar recuerdo que la pretensión de desalojo implica la invocación por parte del actor de un derecho personal a exigir la restitución del inmueble, ya sea porque existe una relación jurídica entre las partes en cuya virtud el demandado se halla obligado a hacerlo, o bien que éste lo ocupe en forma circunstancial o transitoria sin título alguno para hacerlo y sin aspirar al ejercicio de la posesión, por lo que el objeto del juicio de desalojo es el recupero de la tenencia (Ramírez, Jorge Orlando, “El juicio de Desalojo”, Depalma, pág. 4 y ss.; esta Sala in re “Sawicz, Ana María c/ Bascuñán, María Dolores s/ Desalojo”, Expte. Nº 61.706/2017, del 23/6/2020, entre muchos otros).

Dentro de tal marco se considera que la acción de desalojo resulta procedente cuando existe obligación de restituir el inmueble con apoyo en un contrato de locación, de comodato o bien si quien lo detenta resulta un intruso (Kielmanovich, Jorge, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado”, t. II, pág. 1083), y este es el proceso previsto por la ley procesal para asegurar el uso y goce de un inmueble que se encuentra ocupado por quien, en definitiva, carece de título para ello (CNCiv., esta Sala en autos “Ceide; Marcela c/ Fernández, Mara s/ Desalojo”, Expte. Nº 35.793/2018, del 10/12/2021; ídem, Sala A, “García de Suárez, Rosalya s/ Sucesión”, ED 115-515).

2.3.- En autos los apelantes denuncian que el juez de grado ha omitido ponderar cierta prueba que estiman relevante (documental, informativa y testimonial) sobre el “carácter” que invocan detentar respecto al inmueble objeto de desalojo y que justificaría su permanencia, cuestionamiento que cabe rechazar.

2.4.- En efecto, tal decisión es la que se impone toda vez que los demandados apelantes insisten en que son poseedores del inmueble objeto de desalojo, cuando ello ya ha sido largamente discutido en los autos caratulados “Ninachoque Ramírez, Federico c/ Kim, Dong Hoy y otros s/ Prescripción Adquisitiva” (Expte. Nº 76.796/2013), autos en los que este mismo Tribunal (conforme una anterior composición) al dictar sentencia definitiva rechazó la demanda entablada en tal sentido por los aquí apelantes (ver fallo de fecha 19/06/2019 que se encuentra firme).

Por tanto se impone la desestimación de las quejas formuladas a través de las que -en definitiva- se procura reeditar una discusión que ya ha sido zanjada definitivamente, y esta decisión también conlleva o apareja el rechazo de la medida para mejor proveer propuesta (producción de pericia arquitectónica).

2.5.- Los apelantes no aportan ningún otro elemento de consideración diferente al que se le pueda asignar relevancia (plano de pertinencia y admisibilidad), que tenga entidad suficiente para posibilitar la revocacio?n del fallo que persiguen y que cuestionan sin fundamento.

3.1.- En otro orden, el Ministerio Público de la Defensa apelante reclama que con carácter previo al desalojo se resuelva la precaria situación habitacional de los menores de edad que habitan el inmueble, para lo que se invocan normas constitucionales y de tratados internacionales suscriptos por la República Argentina.

3.2.- También aquí propongo desestimar el cuestionamiento formulado que tiene naturaleza o entidad político habitacional, y que por tanto carece de entidad para afectar el legítimo derecho del accionante a recuperar la tenencia de su inmueble como persigue en este proceso judicial.

En efecto, se impone razonar que la tutela del acceso a una vivienda digna no debe ser satisfecha por la parte actora en estos obrados, sino eventualmente por quien tiene a su cargo la gestión de los cometidos estatales en el diseño de las políticas concernientes al sector, de allí que no resulten atendibles los reproches en análisis si no es en desmedro de las garantías que a otros habitantes le confiere el art. 17 de la Constitución Nacional (esta Sala in re “Chachques, Alvaro Martín c/ Ayllon Zuleyka, José Mateo y otro s/ Desalojo”, Expte. Nº 73.357/2021, del 03/02/2023; ídem, “S., A. M. c/ B., M. s/ Desalojo”, Expte. No 61.706/2017, Expte. No 61706/2017, del 17/6/2020, entre otros).

Los demandados han tenido intervención en autos en resguardo de la garantía constitucional de debido proceso (también en el anterior juicio en el que se debatió la usucapión, Expte. Nº 76.796/2013 ya citado), y lo propio acontece con los menores de edad al darle a la Defensoría (aquí apelante) la intervención que le compete, habilitándose su legítimo derecho de defensa en juicio en resguardo de la garantía que emana del art. 18 de la Constitución Nacional.

3.3.- Resulta por tanto menester armonizar las premisas legales que se encuentran en juego: los derechos de los niños o niñas que habitan el inmueble y el ejercicio de los derechos de la actora sobre el mismo, y desde esta perspectiva se impone concluir que la garantía constitucional que consagra el alegado “derecho a la vivienda” no está comprometida directamente en este trámite por la acción promovida por el actor, quién no se encuentra obligado a resolver dicha situación de vivienda. En todo caso la posible vulnerabilidad de la situación del locatario u ocupante (y de su grupo familiar y conviviente), y el ejercicio de sus derechos fundamentales no pueden dar respaldo a la pretensión de repeler y/ o condicionar el desalojo apelado, pues eso sería colocar en cabeza del propietario individual la obligación de satisfacer ese derecho a costa del suyo propio (esta Sala, Expte. Nº82946/2018 del 01/09/21, y Expte. Nº 22.467/2017 del 15/06/2018).

Por tanto la función del Ministerio Pupilar en situaciones como la de autos, se endereza a verificar que los menores no se vean privados de su derecho a una vivienda que, obviamente, debe serles proporcionada en primer término por sus padres y demás obligados alimentarios, y en todo caso ante la imposibilidad de éstos de garantizarles tal derecho, cabe recurrir a las autoridades administrativas competentes (esta Sala, “Sawicz, Ana María c/ Bascuñán, María Dolores s/ Desalojo”, Expte. Nº 61.706/2017, del 23/6/2020; idem, CNCiv. Sala H, “Battiato, Anibal c/ Ponce, Pablo s/ Desalojo”, Expte. 72.520/2016, del 02/03/2020, entre otros).

4.- En virtud de lo expuesto, doy mi voto para:

a) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto ha sido objeto de impugnación;

b) Imponer las costas de Alzada a los vencidos (art. 68 CPCCN);

c) Diferir la regulación de honorarios hasta tanto sean estimados en la instancia de grado.

El Dr. Maximiliano L. Caia y la Dra. Gabriela M. Scolarici adhieren al voto precedente.

Con lo que terminó el acto, firmando los Sres. vocales en los términos de las Acordadas 12/20, 31/20 CSJN.

Y Vistos:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE:

a) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto ha sido objeto de impugnación;

b) Imponer las costas de Alzada a los vencidos (art. 68 CPCCN);

c) Diferir la regulación de honorarios hasta tanto sean estimados en la instancia de grado.

Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada No 15/13 art. 4o) y devuélvase. – Beatriz A. Verón. – Maximiliano L. Caia. – Gabriela M. Scolarici.

S., M. F. c. R. G., J. S. y otros s/desalojo por vencimiento de contrato

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 15 días del mes de noviembre de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “S., M. F. c. R. G., J. S. y otros s/ Desalojo por vencimiento de contrato”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, dijo:

I) Apelación

Contra la sentencia dictada por ante la anterior instancia de fecha 1 febrero de 2023, apeló la parte demandada, quien expresó agravios a fs. 176/177 y la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara que hizo lo suyo a fs. 185/187.

Habiéndose corrido los pertinentes traslados, los mismos han sido evacuados con las presentaciones que se encuentran agregadas digitalmente en autos.

Con el consentimiento del llamado de autos a sentencia de fs.191 las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II) La Sentencia

El pronunciamiento de grado dispuso: “…I.- Haciendo lugar a la demanda entablada por M. F. S. contra J. S. R. G. y J. V. C., a quienes condeno –juntamente con los eventuales subinquilinos y/u ocupantes que hubiere– a desalojar el inmueble ubicado en la calle Hipólito Yrigoyen número 1315, piso 17, departamento “C” de esta ciudad, en el plazo de diez (10) días bajo apercibimiento, en caso de no hacerlo, de disponer su lanzamiento por medio de la fuerza pública. II.- Imponiendo a los demandados las costas del proceso. III.- Intimar al demandado J. S. R. G. y a la ocupante J. V. C. a confeccionar y acreditar el diligenciamiento de los oficios ordenados en el apartado 2 del decreto suscripto el 31 de octubre de 2022 al Consejo de Derechos de Niñas, Niños, y Adolescentes y al Ministerio de Desarrollo Humano y Hábitat del G.C.B.A. en el plazo de cinco días bajo apercibimiento, en caso de no hacerlo, de considerar que no existe interés de su parte en que los indicados organismos tomen intervención en el asunto…”.

Por último, reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

III) Agravios

a) Preliminarmente debo señalar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

b) La parte demandada vierte sus quejas a fs. 115/116 por encontrarse disconforme con la imposición de costas decidida en la instancia de grado.

La Sra. Defensora de Menores de Cámara solicita, por su lado, que previo al desalojo, se arbitren los medios necesarios para solucionar la situación habitacional de la menor a los fines de brindar una efectiva solución a la situación de vivienda de ésta y su grupo familiar conviviente al momento del desahucio.

IV. El caso

a) La parte actora se presentó y promovió demanda de desalojo por falta de pago y vencimiento de contrato. Indicó que el 1 de noviembre de 2016 celebró con el demandado un contrato de locación– cuyas firmas fueron certificadas ante escribano público– con destino a vivienda familiar.

Agregó que el plazo de duración se estipuló para que venza el día 31 de octubre de 2018, y que habiéndose vencido el plazo de la locación, el inquilino no abandonó el inmueble y además incurrió en falta de pago de las expensas y servicios desde la referida fecha.

Denunció haber efectuado múltiples reclamos verbales a fin de lograr la devolución del inmueble, todos con resultado negativo. Refirió que también ha incumplido con el pago de las expensas y los servicios de Agua y Saneamientos Argentinos y Alumbrado, Barrido y Limpieza. Requirió se ordene el desalojo inmediato y se impongan las costas al demandado.

b) Corrido el pertinente traslado de la presente acción, compareció el encartado J. S. R. G., por su propio derecho y en representación de su hija menor de edad, N. R.

Planteó la nulidad de la notificación del traslado de la demanda y de manera subsidiaria, evacuó el pertinente traslado. En primer lugar, interpuso las excepciones de falta de legitimación activa y defecto legal. Solicitó la intervención de la Defensora de Menores y admitió que junto a su pareja e hija viven en el inmueble objeto de autos desde el 1 de noviembre de 2016.

Negó que no exista un contrato de locación vigente. Sostuvo haber celebrado un contrato verbal con la actora y haber abonado a partir del mes de noviembre de 2018 la suma de $ 12.000.- en concepto de canon locativo, importe este que dice haber entregado en efectivo y en mano al Dr. Alberto Iraola.

Desconoció la existencia de deuda y mora de su parte.

La Sra. Defensora de Menores de la anterior instancia tomó intervención en estos actuados y asumió la representación de N. R. en los términos de los artículos 103 del Código Civil y Comercial y 43, inciso b] de la ley orgánica del Ministerio Público de la Defensa de la Nación 27.149.

Luego de todo ello, compareció la Sra. J. V. C., invocando el carácter de ocupante del inmueble objeto de autos, y contestando el traslado de la demanda.

Relató que habita junto a su hija el inmueble que es objeto de autos, detallando que su expareja alquiló dicho bien, para luego marcharse y dejarla sola a cargo de su hija menor de edad.

Sin perjuicio de ello, afirmó que su expareja siempre ha dado cumplimiento con las obligaciones asumidas en el contrato de locación, no solo en lo que hace al pago de los alquileres, sino también al resto de los impuestos y mejoras necesarias, motivo por el cual requirió se rechace la presente acción.

V. La solución

El artículo 265 del CPCC dispone que el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. "Crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalándose el agravio; lo de razonada alude a los fundamentos, bases y substanciaciones del recurso. Razonamiento coherente que demuestre, a la vez, el desacierto de los conceptos contenidos en la sentencia que se impugna" (conf. esta Sala in re "Micromar S.A. de Transportes c MCBA" del 12-09-79, ED 86-442).

Se trata de un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida para demostrar su injusticia. Pero si el recurrente no realiza una evaluación o crítica de las consideraciones que formula el anterior sentenciante, sino que expresa un simple disenso con lo decidido con argumentos que no intentan rebatir los fundamentos tenidos en mira para decidir la cuestión, la expresión de agravios no reúne los requisitos establecidos por la citada norma legal (CNCiv., Sala H, 13/02/2006, “Pasolli, Jorge c Camargo, Roberto S. y otro”, La Ley Online) y debe declararse desierta.

Esta Sala en su anterior composición y con criterio que comparto, ha mantenido como norte un criterio de amplitud en cuanto a la consideración de los agravios (v.gr., in re "Cons. Prop. Bulnes 1971 c Romano, Miguel” y su acumulado Balbiani de Talley, Martha L. c Cons. de Propietarios Bulnes 1971 " del 28-09-06; "Ledesma, Carlos Adrián c Manzanelli, José Luis y otros" del 22-02-07, entre muchos otros) a los fines de salvaguardar debidamente el derecho de defensa de los justiciables (art. 18 CN). Pero el recurrente debe poner de manifiesto los errores de hecho o de derecho, que contenga la sentencia; y la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo. Tiene, pues, cumplir la imperativa disposición del artículo 265 del CPCC.

Reitero que no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso, toda vez que la expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido y, para que cumpla su finalidad, necesita constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada para demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho (CNCiv., Sala B, 14/08/2002, “Quintas González, Ramón c Banco de la Ciudad de Buenos Aires”, LL 2003-B-57).

Incumbe así indicar, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del "A Quo", a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento, no reuniendo las objeciones genéricas y las impugnaciones de orden general los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación (CNCiv., Sala A, 14-02-80, LL 1980-D-180; ídem Sala B, 13-06-78, LL 1978-C-76, entre otros).

Así, la crítica razonada no se sustituye con una mera discrepancia sino que debe implicar el estudio de los razonamientos del juzgador, demostrando a la Cámara las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las distintas cuestiones resueltas (Fenochietto-Arazi, Código Procesal y Comercial de la Nación, Astrea, Tomo 1, pág. 941; Falcón, Enrique, “Cuestiones especiales de los recursos”, en Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2009, t VIII, pág.106 y sgtes.).

En suma, la expresión de agravios no es cuestión de extensión del escrito, ni de manifestaciones sonoras, ni de profusión de citas, ni tampoco de injurias más o menos veladas al juez, sino de efectividad en la demostración del eventual error in judicando: ilegalidad e injusticia del fallo. Pero el escrito debe ser proporcionado a la complejidad del asunto, importancia fáctica y jurídica: es pretensión dialéctica exagerada la de querer demoler con uno o dos párrafos una sentencia circunstanciadamente fundada; es ingenuo abuso de la facultad querer someter a la Cámara a la eventual lectura de una interminable perorata y, antes, ocupar diez días del otro letrado para replicarla (Colombo- Kiper, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, La ley, T. III, pág. 172).

Entonces, la falta de cumplimiento de la crítica concreta y razonada de los puntos del fallo recurrido trae como consecuencia la falta de apertura de la Alzada y consecuentemente la declaración de deserción del recurso de apelación (conf. art. 266 del Código Procesal).

En el caso, no cabe otra solución por cuanto se advierte que las manifestaciones vertidas por la parte demandada en su respectiva pieza procesal ni siquiera marcan en forma tangencial cual fue el yerro del decisorio en crisis, limitándose a expresar su disconformidad con la imposición de costas a su parte y pretendiendo -sin razón alguna- se revoque el decisorio de grado.

Destáquese que ningún cuestionamiento se ha efectuado respecto del derecho de la actora a reclamar el presente desalojo ni del vencimiento del contrato denunciado, alegando solamente que su parte se pudo creer con derecho a repeler la presente acción en una escueta y más que confusa presentación.

Adviértase que hasta se requirió: “…solicitamos se revoque el fallo dictado por el Juez de Grado, y haga lugar a la demanda promovida por el actor, imponiendo las costas de ambas instancias a ambas codemandadas…”, demostrando con ello la falta de fundamentación y razonabilidad de su queja por ante esta alzada.

En lo que hace a las quejas del ministerio pupilar, cabe recordar que la debida intervención del Defensor en los procesos en los que se ha dispuesto un lanzamiento y se vea afectada la vivienda de menores de edad tiene por finalidad que el defensor de menores adopte las medidas necesarias que tengan por objeto la protección integral de sus representado (conf. resolución de la Defensoría General de la Nación 1119/2008 del 25/7/2008), e incluso la adopción de medidas orientadas a su asistencia habitacional (conforme CNCiv. sala H, 15/11/2010, “B., M.A. y otro c/ Ocupantes de Suárez 453/7 s/ desalojo-intrusos”; CNCiv. sala K, 11/11/2009, “Rudich, Mario Roberto y otro c/ Loyaga Martínez, Verónica Shirley s/ desalojo”, sumario ISIS Nº 19462; CNCiv. sala M, 15/09/2010, “Valls, Oscar Narciso c/ Díaz, Juan Alberto s/ desalojo”, sumario ISIS Nº 20083; CNCiv. sala I, 31/8/2010, “Roth, Daniel Santiago Benjamín c/ Junco, Patricia Yolanda s/ desalojo por vencimiento de contrato”, entre otros, en los cuales se delimita en el sentido indicado el alcance de la intervención del Ministerio Público en estos supuestos).

No puede perderse de vista que la intervención del Ministerio Público de Menores e Incapaces en este tipo de situaciones se circunscribe a velar por que los niños y adolescentes afectados por la secuela del juicio no se vean privados de su basilar derecho a la vivienda, la que debe serles proporcionada primariamente por sus padres y demás obligados alimentarios y, subsidiariamente, en caso de imposibilidad de estos, por el Estado.

De este modo se honra el mandato constitucional que emana del art. 3º, apartado 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño en cuanto establece que “Los Estados parte se comprometen a asegurar al niño la protección y cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”. En la misma línea, el art. 27 de dicho Pacto establece “A los padres u otras personas encargadas del niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño (…) Los Estados partes, de acuerdo con las condiciones nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vivienda”.

Es que el derecho a la vivienda, en suma, reconocido por el art. 14 bis de la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales y el art. 31 del Estatuto de la Ciudad de Buenos Aires, solo es exigible –en principio– al Estado y no a los particulares (en tanto no se trate de los padres o alimentantes respecto de sus hijos o alimentados). Ello así, sin perjuicio de las obligaciones y cargas que a ese fin el primero pueda imponer legalmente a los segundos en situaciones excepcionales entre las que no se encuentra contemplado el caso traído a examen (conforme CNCiv., sala I, 27/5/2010, “Suárez, José Antonio c/ Ocupantes de Moreno 2559 s/ desalojo” y las citas que allí se hacen).

Entonces, a pesar de que propondré el rechazo de las quejas, propicio al acuerdo disponer que el Defensor de Menores de Primera Instancia deberá gestionar, en un plazo que no deberá exceder de diez días, las gestiones que pudieren corresponder para garantizar el acceso a la vivienda de los posibles niños afectados, sin demorar más allá de ese límite temporal el efectivo cumplimiento del lanzamiento en los presentes actuados.

VI) Costas

Las costas de esta instancia deben ser soportadas por el recurrente vencido (art. 68 del CPCCN).

VII) Conclusión

Por todo ello y si mis distinguidos colegas compartieran mi criterio, propongo al Acuerdo; 1) Decretar la deserción del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada; 2) Confirmar la sentencia en todo lo que fuera materia de apelación y agravio; 3) Disponer que el Sr. Defensor de Menores de Primera Instancia deberá gestionar, en un plazo que no deberá exceder de diez días, las gestiones que pudieren corresponder para garantizar el acceso a la vivienda de los posibles niños afectados, sin demorar más allá de ese límite temporal el efectivo cumplimiento del lanzamiento en los presentes actuados 4)Imponer las costas de esta instancia al demandado vencido (art. 68 del CPCC.

Así lo voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

En virtud de todo ello, el Tribunal Resuelve: 1) Decretar la deserción del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada; 2) Confirmar la sentencia en todo lo que fuera materia de apelación y agravio; 3) Disponer que el Sr. Defensor de Menores de Primera Instancia deberá gestionar, en un plazo que no deberá exceder de diez días, las gestiones que pudieren corresponder para garantizar el acceso a la vivienda de los posibles niños afectados, sin demorar más allá de ese límite temporal el efectivo cumplimiento del lanzamiento en los presentes actuados 4)Imponer las costas de esta instancia al demandado vencido (art. 68 del CPCC).

Por la actuación en la alzada, teniendo en cuenta el monto comprometido en el recurso de la demandada, se regula el honorario del Dr. Alberto Iraola, letrado patrocinante de la actora, en 1 UMA, equivalente al día de la fecha a pesos veinticinco mil trescientos setenta y tres ($ 25.373) (art. 30 ley 27423 y Resolución SGA Nº 2722/23 – Acordada CSJN 30/23).

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel Gerardo Rolleri. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Daniel S. Pittalá).

S., L. V. s/ información sumaria

Comentado por María del Pilar Basilici: El principio de congruencia como límite al activismo judicial.

Buenos Aires, 13 de noviembre de 2023

Y Vistos y Considerando:

I. Vienen estos autos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el peticionante el día 22 de septiembre de 2023, que fue incorporado al sistema informático con fecha 25 de dicho mes y año, contra la resolución judicial del 7 de septiembre de 2023.

Dicho pronunciamiento declara que G. S. y J. S. son una misma e idéntica persona (punto 1). Asimismo, rectifica que en el acta de matrimonio de J. S. y M. F. (Sección/Circunscripción 11, Nº 178, Año 1918): el apellido del contrayente y su padre es “S.”; en el acta de nacimiento de L. T. S. (Circunscripción 16 VU, Tomo 1B, Nº 101, Año 1926): el apellido del nacido, su padre y su abuelo paterno es “S.”; en el acta de matrimonio de L. T. S. y V. R. D. (Circunscripción7, Tomo 3A, Nº 615, Año 1956): el apellido del contrayente y su padre es “S.”; en el acta de nacimiento de C. A. S. (Circunscripción 6, Tomo IIC, Nº 1778, Año 1960): el apellido del nacido y su padre es “S.”; en el acta de nacimiento de L. V. S., agregada a fs. 2/14 -24- (Acta nº 119, Tº I A, Olivos, Partido de Vicente López) Circunscripción 6, Tomo IIC, Nº 1778, Año 1960): el apellido de la nacida y su padre, C. A. es “S.”; en el acta de matrimonio de C. A. S. y V. H. D. (Circunscripción 14 a, Tomo 1B, Nº 338, Año 1991): el apellido del contrayente y su padre Oficio es “S.”; en el acta de defunción de J. S. (Central Defunciones Tomo 2K Nro 1277 Año 1979): el apellido del fallecido y su padre es “S.”; en el acta de defunción de M. F. (Central Defunciones Tomo 3T, Nº 1661, Año 1956): el apellido del esposo de la fallecida es “S.”; y en el acta de defunción de L. T. S. (Central Defunciones Tomo 1M, Nº 222, Año 2006): el apellido del fallecido es “S.”; el nombre y apellido del padre del fallecido es “J. S.” y el nombre y apellido de la madre del fallecido es “M. F.” (punto 2).

El apelante funda su recurso mediante el memorial presentado el día 22 de septiembre de 2023, que fue incorporado al sistema de gestión judicial con fecha 25 del mismo mes y año. Señala que la sentencia recurrida ha excedido el petitorio de su demanda, subrayando que el objeto de la misma era que se declare que G. S., nacido el 23/10/1888 en San Pietro Clarenza – Pcia. de Catania – Italia, hijo de L. S. y N. P., y J. S., nacido el 23/10/1889, es el nombre de una única, misma e idéntica persona.

Precisa que el motivo por el cual se solicita el auto de identidad de su bisabuelo radica en que se ha consignado de modo diferente el apellido y la fecha de nacimiento en su partida de nacimiento y de defunción y que su finalidad es la obtención de la ciudadanía italiana.

Aclara que no solicitó una rectificación de las partidas en cuestión porque ello generaría un trastorno en la documentación de toda la familia al modificarse su apellido.

Señala que el Juzgado interviniente resolvió favorablemente parte de su petitorio en el punto 1 de la resolución en crisis, restando incluir los datos de identificación requeridos. Y, en particular, se agravia del punto 2 de la sentencia en cuestión que ordena la rectificación de las partidas involucradas.

II. El art. 163, inc. 6, del CPCC establece que la sentencia definitiva de primera instancia deberá contener la decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones, calificadas según correspondiere deducidas en el juicio por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte –la negrita nos pertenece–.

Dicha norma consagra el principio de congruencia al exigir que el pronunciamiento se dicte de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio. Alude a la necesaria correspondencia entre lo reclamado y lo decidido.

En ese entendimiento, los jueces no pueden dejar de decidir sobre cuestiones conducentes sujetas a su ponderación porque en tal caso infringirían su deber de fallar y no pueden tampoco juzgar más allá de los aspectos sometidos a su consideración, porque al introducir en la sentencia cuestiones no planteadas, quedaría cercenado el derecho de las partes.

Es que la sentencia que concede algo fuera de lo pedido lesiona las garantías constitucionales de propiedad y defensa en juicio pues a las partes les incumbe fijar el contenido y alcance de la tutela jurídica (conf. Highton, Elena I.-Areán, Beatriz A., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Tº 3, págs. 472/474, Ed. Hammurabi).

Ahora bien, de la demanda de marras surge que el objeto de la presente información sumaria es: “ acreditar que S. G. nacido el 23/10/1888 en SAN PIETRO CLARENZA –PCIA. de CATANIA– ITALIA, hijo de S. L. y P. N. y S. J. nacido el 23/10/1889 es el nombre de una única, misma e idéntica persona, quien fue mi bisabuelo nacido en Italia en la Comuna de SAN PIETRO CLARENZA – Provincia de CATANIA el 23/10/1888 y fallecido en la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES el 12/08/1979, y que la diferencia en el apellido se trata de un simple ERROR, al igual que la diferencia en la fecha de nacimiento en el acta de defunción”.

También se indica que “lo que se persigue en autos es la necesidad de obtener la ciudadanía italiana por ante el Consulado General de dicho país”.

Consecuentemente, teniendo en cuenta el mentado principio de congruencia, lo que surge de la demanda reseñada precedentemente y lo resuelto en el punto 2 de la resolución en crisis, no cabe sino receptar los agravios esgrimidos por el apelante y revocar el referido punto 2 de la sentencia bajo estudio.

Asimismo, corresponde ampliar lo decidido en el punto 1 de la resolución apelada en el sentido que G. S., nacido el 23/10/1888 en San Pietro Clarenza – Pcia. de Catania – Italia, hijo de L. S. y N. P., y J. S., nacido el 23/10/1889, son una misma e idéntica persona, dejándose constancia que ello se admite al sólo y único efecto de ser presentado ante las autoridades del Consulado de Italia.

En su mérito, de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal de Cámara, este Tribunal resuelve:

Revocar el punto 2 de la resolución judicial dictada el día 7 de septiembre de 2023.

Asimismo, ampliar el punto 2 de la misma sentencia definitiva en el sentido que, nacido el 23/10/1888 en San Pietro G. S. Clarenza – Pcia. de Catania – Italia, hijo de L. S. y N. P., y J. S., nacido el 23/10/1889, son una misma e idéntica persona, dejándose constancia que ello se admite al sólo y único efecto de ser presentado ante las autoridades del Consulado de Italia.

Regístrese, notifíquese por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ac. nº 15/13, art. 4º, CSJN) y devuélvase a la instancia de grado. – Gabriela M. Scolarici. – Maximiliano L. Caia. – Beatriz A. Verón.

Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia y otros c. EN – Honorable Senado de la Nación – Ley 24.937 y otro s/ amparo ley 16.986

Buenos Aires, 9 de noviembre de 2023

Y Vistos; Considerando:

I. Que el juez rechazó el carácter colectivo de la presente acción de amparo.

Para decidir de ese modo expresó los siguientes argumentos:

i. “[N]o aparece justificada la interposición de una acción colectiva en los términos planteados, toda vez que la acción intentada se refiere a la defensa de un derecho individual circunscripto a las participantes mujeres en los concursos antes mencionados”.

ii. “[N]o se encuentra demostrada de manera adecuada la afectación del derecho de acceso a la justicia de las integrantes del colectivo involucrado, ni el aspecto colectivo de los efectos del hecho denunciado; en atención al ejercicio individual de la acción que poseen las afectadas inscriptas en el concurso con posibilidad de formar parte de las ternas mencionadas”.

iii. “En atención a lo dispuesto por la Sala II de la Cámara del Fuero, en la causa Nº 5420/2021, corresponde integrar la presente acción con todas las personas integrantes de las ternas señaladas y, en su caso, de las listas complementarias”.

II. Que la parte actora interpuso recurso de apelación y expresó agravios (presentación del 8 de septiembre de 2022).

Expresó las siguientes críticas:

i. “[E]l juez omite considerar la existencia de bienes colectivos en la presente acción”.

ii. “[L]a clase afectada incluye a las mujeres inscriptas en los concursos Nº 366, 415, 418 y 340, aunque la acción también busca defender los derechos del conjunto de las mujeres a no ser discriminadas en el acceso a puestos jerárquicos en el ámbito del Poder Judicial, así como el interés difuso de toda la sociedad de contar con organismos constituidos regularmente de acuerdo a derecho y dotados de legitimidad”.

iii. “No se puede desconocer que el objeto de la presente acción no es únicamente proteger el interés de determinadas mujeres que participaron de los concursos, sino que tiene un impacto directo en el modo en que se diseñan nuestras instituciones y su legitimidad, así como también en la posibilidad que tienen las mujeres de alcanzar puestos de poder y decisión en el ámbito de la justicia”.

iv. “[L]a pretensión se enfoca en una afectación de derechos fundamentales que proviene de una causa fáctica común que es el incumplimiento por parte del Consejo de la Magistratura del Poder Judicial Nacional, en la elaboración de las ternas, de lo dispuesto por el Reglamento de concursos públicos de oposición y antecedentes, luego de su modificación por parte de la Resolución 266/2019”.

v. “Si bien la sentencia no incluye una argumentación precisa respecto a los motivos por los que no se considera demostrada la afectación [del derecho de acceso a la justicia], suponemos aquí que el sentenciante se limita a asociar los obstáculos de acceso a la justicia exclusivamente a los económicos, o de la relación costo-beneficio del proceso en función de su cuantía. Ahora bien, a diferencia de lo que parece entender la sentencia, las barreras que impiden que las personas puedan acceder en forma efectiva y segura al Poder Judicial para la protección de sus derechos son diversas”.

vi. “Alegar que en el caso no existe una afectación del derecho de acceso a la justicia implica desconocer las propias lógicas que afectan a las mujeres en general”.

vii. “[S]i se nos concede a las “asociaciones actoras” la posibilidad de tramitar la causa en “defensa los derechos de las mujeres que se encuentran inscriptas en los concursos”, entonces estamos ante un caso de carácter colectivo (ello, en tanto las aquí actoras no poseemos poder o mandato expreso alguno concedido por dichas concursantes para dar impulso a este proceso). Nótese, a su vez, que si bien en la parte resolutiva se ordena notificar a los integrantes de las ternas, no se hace lo mismo respecto de las mujeres afectadas, por lo que estas –en principio– no van a participar del proceso”.

viii. “[E]l planteo que se formula en la sentencia que aquí se recurre, supone desconocer que el eventual debate jurídico sobre este punto ya se ha dado en aquel antecedente inmediato, y que la conclusión ha sido la contraria a la adoptada en autos. Pero que, a su vez, aquella decisión no causó gravamen alguno a ninguna de las partes, mientras la que aquí se adoptó bloquea nuestro derecho de acceder a la justicia en cumplimiento de nuestras misiones institucionales y en defensa de los altísimos derechos en juego”.

III. Que debe recordarse que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Halabi” (Fallos: 332:111) admitió que los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos se encuentran contemplados en el segundo párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional y pueden ser objeto de tutela en el marco de acciones colectivas. Ello, en la medida en que, quien persiga su protección, demuestre: la existencia de un hecho único susceptible de ocasionar una lesión a una pluralidad de sujetos; que la pretensión esté concentrada en los “efectos comunes” para toda la clase involucrada; y que de no reconocerse legitimación procesal podría comprometerse seriamente el acceso a la justicia de los integrantes del colectivo cuya representación se pretende asumir. Dicho criterio, ha sido reafirmado en distintos fallos dictados por esta Corte con posterioridad a esta decisión (confr. “Padec”, Fallos: 336:1236; “Unión de Usuarios y Consumidores”, Fallos: 337:196; “Consumidores Financieros Asoc. Civil para su defensa”, Fallos: 337:753; “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad”, Fallos: 339:1077; entre otros).

IV. Que en la presente causa la parte actora –integrada por la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia, la Fundación Mujeres en Igualdad, la Fundación Poder Ciudadano, la Asociación de Abogadas Feministas de la Argentina y ELA –Equipo Latinoamericano de Justicia y Género– promovió una acción de amparo colectivo contra el Estado Nacional – Consejo de la Magistratura, el Poder Ejecutivo de la Nación y el Honorable Senado de la Nación a efectos de que se declare la nulidad de las resoluciones Nº 273/20, 274/20 y 275/20 dictadas por el Consejo de la Magistratura de la Nación que aprueban las ternas correspondientes a los concursos nº 366, 415 y 418 respectivamente.

Posteriormente, se amplió la demanda a efectos de que se decrete la nulidad de la resolución nº 98/22 dictada por el Consejo de la Magistratura que aprueba la terna correspondiente al concurso nº 340.

V. Que, delineados los alcances de la pretensión, cabe advertir tal como señaló el juez de primera instancia, que no se encuentra debidamente justificado el carácter colectivo de la presente acción.

Ciertamente, no se advierte la existencia de un colectivo o grupo en los términos de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que justifique la promoción de una acción con ese alcance. Ello es así por cuanto, no se verifica una pluralidad relevante de sujetos que exija otorgar carácter colectivo a la acción, pues se limita –más allá del esfuerzo argumentativo del recurrente– a la defensa de los derechos de las mujeres participantes de los concursos nros. 340, 366, 415 y 418. Repárese que la pretensión se encuentra circunscripta a impugnar actos administrativos concretos y específicos que afectarían tan solo a las mujeres que participaron de esos concursos.

Y a ello se añade que el recurrente tampoco exteriorizó argumentos idóneos para considerar que el derecho de acceso a la justicia de las mujeres participantes del concurso se encuentre afectado. En suma, no aparece corroborada, con una certeza mínima, que la promoción de acciones individuales respecto de la cuestión planteada resulte inviable o de muy difícil concreción (conf. “Halabi”, considerando 13, último párrafo; CSJN, causa “Consumidores Financieros Asociación Civil p/ su defensa c/ Prudencia Cía. Argentina de Seguros Grales. S.A. s/ ordinario”, pronunciamiento del 27 de noviembre de 2014, Fallos: 343:1259; 345:1531, y recientemente causa “Asociación Comunitaria ‘La Matanza’ c/ Estado Nacional – Poder Ejecutivo s/ daños y perjuicios”, pronunciamiento del 2 de noviembre de 2023, doctrina y en especial considerando VII).

VI. Que, esas razones, impiden tener por cumplidos los recaudos para hacer viable una acción colectiva en los términos de la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

VII. Que, por lo expuesto, la decisión en contrario del juzgado nº 4 que esgrime la actora como antecedente, no puede condicionar la solución de este caso ya que no puede dejar de repararse que las decisiones interlocutorias adoptadas en el marco de aquel amparo –finalizado–, que fue rechazado por razones procesales, lógicamente, no puede proyectar sus efectos sobre la presente acción (ver pronunciamiento de la Sala III del 21 de septiembre de 2023).

Por lo demás, el planteo no ha sido puesto oportunamente a consideración del juez de primera instancia, por lo que –en los términos de lo dispuesto en el artículo 277 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación– no corresponde su tratamiento en esta instancia.

En mérito de las razones expuestas, el tribunal resuelve: confirmar el pronunciamiento apelado. Las costas se distribuyen por su orden dado que la incidencia tramitó inaudita parte.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

El juez Rodolfo Eduardo Facio no interviene en la presente causa por la excusación aceptada en el pronunciamiento del 2 de mayo pasado. – Liliana M. Heiland. – Clara M. do Pico. (Sec.: Julieta Rodríguez Prado).

L., J. A. c. Dirección Provincial de Política y Seguridad Vial y otro/a s/medidas cautelares.

Habiéndose practicado oportunamente en esta Sala Primera de la Cámara de Apelación Civil y Comercial el sorteo prescripto por el artículo 263 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia, del cual resultó el siguiente orden de votación: 1º) Dr. Alfredo Eduardo Méndez y 2º) Dr. Ricardo Domingo Monterisi, se reúnen los Señores Magistrados en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos “L. J. A. C/ DIRECCIÓN PROVINCIAL DE POLÍTICA Y SEGURIDAD VIAL Y OTRO/A S/MEDIDAS CAUTELARES”. Acéptase la excusación formulada en fecha 23 de agosto de 2023 por el Señor Juez de Cámara, Dr. Rodrigo Hernán Cataldo, a mérito de la causal invocada (arts.17, inc. 7º, y 30 del CPCC).

Instruidos los miembros del Tribunal, surgen de autos los siguientes antecedentes:

I. El señor Juez de Primera Instancia dictó sentencia en fecha 14 de marzo de 2017, receptando el planteo incoado por el Sr. J. A. L., y decretando la inconstitucionalidad del inc. 3º del art. 10 del Decreto 532/09 –que supedita la habilitación del trámite de licencias de conducir a la obtención del libre deuda de infracciones de tránsito–. Asimismo, decretó la inconstitucionalidad del art. 14º, inciso 1º, de la Ordenanza Fiscal Municipal 22.065 –por cuanto impide el inicio del trámite de la licencia de conducir ante la existencia de deudas fiscales exigible con el Municipio–. En consecuencia, condenó al Municipio de General Pueyrredón y a la Dirección Provincial de Política y Seguridad Vial, a que –dentro de los diez días de quedar firme la sentencia–, den inicio al trámite de renovación de licencia de conducir, sin impedimentos derivados de la existencia de multas. Por último, desestimó la petición de declarar al reclamo como acción de clase, e impuso las costas a la parte vencida (conf. art. 68 del CPCC).

Contra ese pronunciamiento, interpuso recurso de apelación la parte codemandada Provincia de Buenos Aires –representada por la Fiscalía de Estado– a fs. 103/111, fundando el remedio en ese mismo acto, y recibiendo réplica de la parte actora a fs. 122/131.

Al fundar su embate, el recurrente se disconforma del decisorio en crisis, argumentando que el mismo resulta arbitrario ya que se desentiende de la postura esgrimida por la Provincia, que asocia las previsiones del Decreto Reglamentario Nº 523/09 de la Ley 13.927, en concordancia con normas nacionales y constitucionales, desconociendo que la reglamentación tachada de inconstitucional “es complementaria de otros mecanismos para la consecución del valor (informativo, educativo, incentivo, entre otros)”.

A continuación, reseña el plexo normativo imperante en materia de Seguridad Vial, concluyendo que el art. 10 inc. 3 del Decreto 532/09 declarado inconstitucional por el A quo, no hace otra cosa que dar cumplimiento a la ley Nacional 26.353.

Aduce que el sistema no vulnera la garantía de igualdad ante la ley (art. 16 C.N.) ya que la circunstancia de que personas que cometieron una infracción, no puedan tramitar la renovación del carnet de conducir, no es una nota esencial de este sistema, sino que “podría asimilarse, por ejemplo, al funcionamiento que tiene el Registro de Deudores Alimentarios Morosos al establecer restricciones para los alimentantes que incurren en mora… impidiéndoles la renovación de la licencia de conducir –entre otros actos de la vida civil– lo cual ocurre, de consuno, en un momento determinado y ante una necesidad específica, sin que por ello se invalide todo el sistema desde la perspectiva de los derechos y garantías constitucionales.”

Por otra parte, el apelante sostiene que el planteo de inconstitucionalidad plasmado en el decisorio en crisis no cumple con los extremos básicos para ser tenido como tal, limitándose a manifestar que la normativa viola el texto de la Constitución Nacional por cuanto agravia derechos fundamentales, pecando de insuficiente y habiendo sido declarada “en abstracto”.

Indica que en lo que se refiere al derecho de circular libremente protegido por la C.N., las limitaciones para expedir la licencia de conducir solicitada por el actor no cercena su libertad de desplazamiento, “pues existen otros distintos medios alternativos de transporte que facilitan el eventual traslado del amparista a cualquier punto”.

En lo concerniente a la garantía del debido proceso del art. 18 de la C.N. argumenta que resulta erróneo considerar que se cercena el derecho de defensa del infractor, toda vez que la multa resulta de un procedimiento establecido legalmente (con etapas administrativas y jurisdiccionales) que no ha sido puesto en crisis.

II. La sentencia fue asimismo apelada por la parte demandada Municipalidad de Gral. Pueyrredón a fs. 116/120, fundando dicho recurso en ese mismo acto.

Como primer agravio se aflige del fallo dictado en cuanto hace lugar a la acción de amparo, lo que califica como un “error de derecho”, indicando que en el caso no puede hablarse de arbitrariedad o ilegalidad cuando el comportamiento administrativo responde a lo establecido por la normativa provincial vigente, agregando que la ilegalidad o arbitrariedad deben resultar manifiestas.

En segundo lugar se agravia de la inconstitucionalidad del art. 10 inc. 2 decreto 532/09, indicando que el Municipio es un intermediario en la tramitación de los permisos para conducir, ya que actúa en función de facultades delegadas a los Municipios por la ley provincial vigente, siendo que su parte no es quien otorga las autorizaciones para conducir, ni quien establece las condiciones y el plazo de su vigencia, ni los requisitos para la renovación de la misma.

Como tercer agravio, se refiere a la inconstitucionalidad del art. 14 Ordenanza Municipal nro. 22.065, señalando que el juez de grado realiza una interpretación errónea del derecho aplicable, comparándolo al planteado en el fallo “Del Campo”, resolviendo que la norma citada tiene un espíritu recaudatorio.

Al respecto, señala que el magistrado no evaluó que el pago de la multa constituye el cumplimiento de la pena prevista por el legislador en materia de infracciones contravencionales, por lo que el legislador no tuvo en mira un recurso tributario sino el cumplimiento de una sanción de quien ha infringido su debido obrar en materia de tránsito.

Por otra parte, argumenta que la resolución de inconstitucionalidad no cumple con los extremos básicos para ser tenida como tal, toda vez que se limita a manifestar que la normativa traída a análisis viola el texto de la C.N. por cuando prohibirían los derechos de transitar libremente y trabajar, sin considerar de que manera el amparista no ha acreditado –en el caso concreto– la afectación de las garantías que alega.

Concluye señalando que el control constitucional exige la protección de intereses de suficiente concreción e inmediatez como para suscitar una verdadera causa o caso en justicia y no la mera alegación de un gravamen eventual o hipotético.

Por último, y como cuarto agravio, se aqueja de la imposición de costas a su parte, afirmando que deben imponerse en el orden causado, ante la existencia de una situación compleja o dificultosa tanto en lo fáctico como en lo jurídico que indujo a su mandante a defender la posición sustentada en este juicio.

En base a ello, los Señores Jueces resolvieron plantear y votar las siguientes cuestiones:

1º) ¿Es justa la sentencia de fecha 14 de marzo de 2017?

2º) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el señor juez Dr. Alfredo Eduardo Méndez dijo:

Liminarmente cabe advertir que nuestro más Alto Tribunal ha decidido que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo las que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (CSJN Fallos 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.); como tampoco tienen el deber de ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estiman apropiadas (CSJN Fallos 274:113; 280:3201; 144:611).

En otras palabras, se considerarán los hechos que Aragoneses Alonso llama “Jurídicamente relevantes” (Proceso y Derecho Procesal, 1960, Editorial Aguilar, Madrid, página 971, párrafo 1527), o “singularmente trascendentes” como los denomina Calamandrei (“La génesis lógica de la sentencia civil”, en Estudios sobre el Proceso civil” en Estudios sobre el Proceso Civil, página 369 y siguientes).

Sentado ello, he de adelantar que los recursos de apelación interpuestos no pueden prosperar.

La cuestión en análisis –sin perjuicio de sutiles diferencias que pudiesen existir entre cada uno de los casos– ha sido objeto de resolución por la Cámara Contencioso Administrativa Departamental en sucesivas y reiteradas causas, que guardan analogía con el subexamen, entre las que pueden señalarse las siguientes: A-4549-DO1 “Del Campo” (sent. del 05-02-2015); A-6073-AZ0 “Jurado”, (sent. del 20-10-2015); A-6107-NE0 “Marmol Perotti” (sent. del 29-10-2015); A-6129-MP2 “Santiago” (sent. del 29-10-2015); A-6372-MP0 “Toledo” (sent. del 29-03-2016); A-6700-BB0 “Beier” (sent. del 16-09-2016); A-7986-AZ0 “Labriola” (sent. de 15-05-2018); A-8565-DO0 “Pérsico”, (sent. de 19-3-2019) y más recientemente en las causas A-11084-MP0E “Magarelli” (sent. del 30-09-2021) y A-11885-MP0E “Basile” (sent. del 19-05-2022) entre muchas otras.

Así las cosas, comparto la postura expuesta por el Juez de Primera Instancia al declarar la inconstitucionalidad del inc. 3º del art. 10 del Decreto 532/09 y del art. 14º, inciso 1º, de la Ordenanza Fiscal Municipal 22065, en atención –principalmente– a la finalidad recaudatoria de las normas cuestionadas, al supeditar la habilitación del trámite de licencias de conducir a la inexistencia de infracciones de tránsito.

Ello, en consonancia asimismo con lo resuelto por la Cámara Contencioso Administrativa de este Departamento Judicial, al sostener expresamente que “El requisito de contenido patrimonial impuesto por la norma reglamentaria que defiende el apelante –cancelación de las multas por infracciones como paso previo a la renovación de la licencia–, no guarda adecuada relación con el valor seguridad vial que enarbola, en la medida que ambas cuestiones transitan por andariveles paralelos entre los que no resulta posible reconocer punto de conexión alguno, luciendo evidente y verificable la desproporción entre los medios empleados por la norma –exigibilidad del pago de las multas registradas al momento de renovar la licencia de conducir– con relación a los fines perseguidos por el legislador –preservar la seguridad vial–. Es que el cumplimiento con el pago de las multas por las infracciones cometidas por quien ha obrado con imprudencia en la conducción de un vehículo, no lo torna por sí solo en un juicioso o hábil conductor y, mucho menos, garantiza un incremento en la seguridad vial”. A-4549-DO1 “Del Campo” (sent. del 05-02-2015).

Debe tenerse presente, siguiendo los lineamientos esbozados en dicho fallo, y analizando los agravios expuestos por las partes en este sentido, que el Estado cuenta con otros medios legales para perseguir el pago de las multas por infracciones de tránsito –específicamente el procedimiento de apremio–, en cumplimiento de las garantías del debido proceso regladas en nuestra Constitución Nacional (art. 18 C.N.).

Tal como se expone en la sentencia aludida, tampoco puede asegurarse que mediante esta imposición –libre deuda para habilitar el registro de conducir– se dé cumplimiento a estándares de seguridad vial, o a fines educativos o informativos en dicha materia, ya que –en definitiva– y mediante el pago de las multas respectivas (y si presenta los restantes requisitos), el violador consuetudinario y recalcitrante de normas de tránsito podría acceder a la renovación del registro de conducir.

En definitiva, quedando a la vista la inconstitucionalidad de las normas que exigen un requisito de índole patrimonial a la hora de renovar la licencia de conducir, dada la irrazonabilidad manifiesta de las mismas conforme lo analizado en los parráfos precedentes, y asimismo, no existiendo diferencias sustanciales con el criterio imperante en la materia del Tribunal Contencioso Administrativo, elementales razones de seguridad jurídica llevan a mantener el mismo, y seguir dichos lineamientos –los cuales asimismo comparto–.

Así las cosas, he de confirmar la declaración de inconstitucionalidad del inc. 3º del art. 10 del Decreto 532/09 y del art. 14º, inciso 1º de la Ordenanza Fiscal Municipal 22065.

Por último y en relación a la petición de imposición de costas en el orden causado efectuada por la Municipalidad de Gral. Pueyrredón, entiendo que debe ser desestimada.

Sabido es que el régimen general de costas se halla regido en el ordenamiento procesal vigente por el principio objetivo de la derrota que determina que la parte vencida soporte su imposición (art. 68 CPC).

Ahora bien, es cierto que dicho principio admite como excepción la eximición de costas al vencido, al acordar la ley al juzgador la facultad de liberar a aquel de dicha carga en determinadas situaciones.

No obstante, debe repararse que el ejercicio de tal facultad, en primer lugar, debe ser –justamente– excepcional y de interpretación restringida. Por otra parte, las situaciones o circunstancias que justifiquen dicha excepción deben ser merituadas en cada caso de acuerdo a elementos objetivos y debidamente fundados, que demuestren que la imposición de costas al perdedor se torna manifiestamente injusta (arts. 68 segunda parte, 69 primer apartado in fine y 70 CPC).

En este sentido, se ha resuelto que la excepción al principio de imposición de costas al vencido admite reparos si se aplica a los casos en que media la denominada convicción fundada acerca del derecho que se invoca, más la misma debe asentarse en cuestiones que suscitan la aplicación de leyes nuevas o respecto de las cuales existe jurisprudencia contradictoria o cuando se advierte una cierta complejidad jurídica, pero en situaciones que ni siquiera rozan esa frontera, el magistrado debe inclinarse sin dubitación hacia la aplicación del principio general. (Cam. Civ. I, Sala I, Quilmes, 10903 RSD-2-9 S 09/02/09).

En base a ello, se advierte que en el caso de autos, el apelante se ha limitado a invocar consideraciones de carácter general –la existencia de una situación compleja o dificultosa en lo fáctico como en lo jurídico–, habiendo quedado ya establecido que la sola invocación de la convicción de obrar ajustado a derecho y de buena fe, no constituye argumento suficiente que justifique la excepción al principio general citado.

En efecto, en cuanto a la alegada complejidad fáctica, no ha sido tal. Los acontecimientos no fueron controvertidos, estando todas las partes contestes en cuanto a la plataforma de hecho que diera origen al presente: al accionante se le denegó la renovación de la licencia por tener pendiente el pago de multas por infracciones de tránsito.

En segundo lugar, y en punto a lo jurídico, no se trata de una cuestión que genere debate o posturas contradictorias, sino que –por el contrario– el rechazo de la inconstitucionalidad planteada ha sido resuelta por la Cámara Contencioso Administrativo local en reiteradas oportunidades y en forma previa a la contestación de demanda efectuada por el apelante, circunstancia que debió ser suficiente para que este se represente la razonable chance de que su postura no fuera receptada.

Así las cosas, no encuentro motivo para apartarme del principio objetivo de la derrota dispuesto en los arts. 68, 69 y concs del CPC, debiendo asimismo confirmarse la sentencia apelada en este sentido.

Así lo voto.

El señor juez Dr. Ricardo Domingo Monterisi votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.

A la segunda cuestión planteada el señor juez Dr. Alfredo Eduardo Méndez dijo:

Corresponde: I. Confirmar la sentencia de fecha 14 de marzo de 2017. II. Imponer las costas de Alzada a los apelantes vencidos (arts. 68 y concs. del CPC).

Así lo voto.

El señor juez Dr. Ricardo Domingo Monterisi votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Por los fundamentos consignados en el precedente acuerdo: I.) Se confirma la sentencia de fecha 14 de marzo de 2017. II.) Se imponen las costas de Alzada a los apelantes vencidos. (arts. 68 y concs. del CPC). III.) Notifíquese la presente por el sistema automatizado a los domicilios electrónicos consignados en autos (Ac. 4039 SCBA). Devuélvase.

En la ciudad de Mar del Plata, se procede a continuación a la firma digital de la presente, conforme Ac. 3975 de la SCBA. – Alfredo E. Méndez. – Ricardo D. Monterisi (Sec.: Juan C. Scoles).