Materia: Derecho Constitucional

L. N., N. L. y otros c. Gobierno Provincia Buenos Aires s/amparo

En la ciudad de La Plata, a los tres días del mes de septiembre del 2020 reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa “L. N. N. L. y Otros c/ Gobierno Provincia Buenos Aires s/ Amparo”, en trámite ante el Tribunal Del Trabajo Nº 1 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora (expte. Nº -51898-), con arreglo al sorteo de ley, deberá observarse el siguiente orden de votación: Señores Jueces Dres. Claudia Angélica Matilde Milanta, Gustavo Daniel Spacarotel y Gustavo Juan De Santis.

Antecedentes

1. Contra la sentencia que hace lugar parcialmente a la acción de amparo (v. pronunciamiento de fecha 28-VII-2020), se alza la Fiscalía de Estado e interpone recurso de apelación (v. escrito del 5-VIII-2020, obrante en sistema digital).

2. Remitida la causa al Tribunal (v. despacho del 24-VIII-2020), hallándose en estado de resolver (v. autos para sentencia de fecha 25-VIII-2020), corresponde plantear y votar las siguientes cuestiones:

1. ¿Es admisible y, en su caso, fundada la impugnación? Al respecto, ¿qué decisión procede adoptar?

2. ¿Se ajusta a derecho la regulación de honorarios obrante en el pronunciamiento de fecha 28-VIII-2020?

A la primera cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:

I.1. Mediante la sentencia de fecha 28-VII-2020 el Tribunal de Trabajo Nº 1 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora resuelve: 1) desestimar la acción de amparo deducida por los Sres. N. L. L., I. A. R. y M. M. R. contra el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires en cuanto persiguen la reparación de los sanitarios del servicio de guardia y sala de espera, la exhibición de protocolo médico de manejo de seguridad en lugares visibles del establecimiento y la elaboración de un informe sobre las condiciones de seguridad en el hospital; por haberse acreditado su cumplimiento y consecuentemente carecer de causa legal que lo justifique (art. 375 CPCC, art. 728 Código Civil y Comercial), haciéndole saber a las partes que tratándose de deberes jurídicos de ejecución continuada, lo resuelto no veda la posibilidad de reclamos futuros acerca de nuevos incumplimientos; 2) rechazar la acción incoada respecto de la adopción de un nuevo protocolo de actuación frente a un caso sospechoso, ampliando el aislamiento preventivo hacia aquellos compañeros que mantuvieron contacto estrecho hasta 72 horas antes de la presencia de síntomas del COVID positivo por carecer de causa legal que le dé sustento (art. 375 CPCC, art. 728 Código Civil y Comercial), 3) hacer lugar parcialmente a la acción de amparo deducida por los Sres. N. L. L., I. A. R. y M. M. R., condenando al Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires a que proceda en el plazo de 48 horas a la provisión de los elementos de protección personal a los trabajadores de salud afectados al Hospital Gandulfo de Lomas de Zamora, conforme los insumos detallados en el protocolo actualizado al 30-V-2020 o el que en el futuro lo reemplace y que se describen en el listado de requerimientos de dicho documento (art. 9 ley 13.928, art. 20 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, artículo 14 bis de la Constitución Nacional) y, por último, 4) imponer las costas a la vencida (art. 19 ley 11.653) regulando los honorarios de los letrados patrocinantes de la parte actora.

Para así decidir, luego de reseñar los antecedentes del caso y las postulaciones de las partes, refiere el a quo que la pretensión ha sido incoada por tres trabajadores del Hospital Gandulfo, quienes –en su carácter de delegados gremiales del establecimiento– denunciaron una serie de falencias respecto de las condiciones de seguridad en la que prestan tareas, tanto en lo atinente a la provisión de elementos de protección como al estado de las instalaciones sanitarias, cuestionando también el procedimiento implementado en la entidad hospitalaria frente a la confirmación de un caso de COVID 19 de un empleado.

En este sentido, comienza por señalar que accede a todo trabajador, tanto del sector público como del privado, el derecho a prestar tareas en condiciones que aseguren su salud (art. 14 bis de la Const. Nacional), y al Estado provincial, en su carácter de empleador, la obligación de adoptar medidas de seguridad e higiene eficientes para evitar la exposición de la salud de los agentes a los riesgos conocidos.

En cuanto al fondo del asunto, relata que los coactores han reclamado la falta de entrega de insumos de seguridad suficientes para prestar tareas de manera segura para su integridad física. Al respecto, expresa que la demandada no ha acreditado su otorgamiento, pese e la profusa descripción en su conteste de los mecanismos implementados a efectos de proceder al control del manejo de elementos de seguridad en el contexto de la pandemia, actitud que –continúa– implica una flagrante desatención a la carga probatoria que sobre ella pesaba en los términos del artículo 375 del CPCC.

En ese contexto, puntualiza el Tribunal que los insumos de seguridad que deben proveerse al personal de salud se hallan descriptos en el listado de requerimientos del protocolo de preparación para la respuesta ante la contingencia de enfermedad por COVID 19 desarrollado por el Ministerio de Salud de la Provincia, actualizado al 30-V-2020, de modo que no puede albergarse duda alguna respecto de ellos.

No obstante, considera que la situación difiere en relación a aquellos insumos que no se contemplan en el protocolo, toda vez que no se ha producido en autos ningún elemento científico que demuestre la insuficiencia de la pauta actual y la necesidad de modificación o ampliación de lo ya establecido.

Con un razonamiento similar, desestima el pedido de adopción de un nuevo protocolo de actuación frente a un caso sospechoso (en tanto los actores solicitan se amplíe el aislamiento preventivo hacia aquellos compañeros que mantuvieron contacto estrecho hasta 72 horas antes de la presencia de síntomas del COVID positivo), pues el procedimiento implementado en la entidad hospitalaria no es más que la aplicación del protocolo especializado conformado a tal efecto por el Ministerio de Salud, sin que exista en la causa ningún elemento científico que permita calificar dicha pauta como ineficaz o insuficiente y que justifique su apartamiento.

Por otra parte, en cuanto a las condiciones de funcionamiento de las instalaciones sanitarias de sala de espera y guardia, estima el a quo que no se han acreditado las disfunciones denunciadas. No obstante, agrega que ello no veda la posibilidad de planteos futuros, para el caso de que se produzcan nuevos episodios de mal funcionamiento o carencia de elementos de higiene en los sanitarios.

Asimismo, en referencia a la exhibición del protocolo médico de manejo de seguridad frente a la pandemia en lugares visibles del establecimiento, expresa el Tribunal que se ha acreditado su observancia por parte de la demandada en el reconocimiento producido, lo cual impone su rechazo, sin perjuicio de reiterar que tal deber jurídico resulta de ejecución continuada y no obsta a un futuro reclamo para el caso de que se incurra en posteriores incumplimientos.

Por último, en lo atinente a la elaboración de un informe de las condiciones de seguridad en el hospital, y tal como se adelantara en ocasión de tratar la medida cautelar dictada, considera que el informe circunstanciado elaborado por la demandada y presentado en autos cumplimenta tal requisitoria, aun cuando no se hayan acreditado la ejecución de los procedimientos allí descriptos.

En virtud de los argumentos que expone, alcanza la decisión ya consignada y fija las costas a la demandada en su condición de vencida.

2. Contra dicha decisión interpone recurso de apelación la Fiscalía de Estado demandada expresando agravios que, en lo sustancial, se reseñan seguidamente (v. escrito de fecha 5-VIII-2020).

Censura el decisorio, alegando que no se ha acreditado la omisión ilegal del Ministerio de Salud.

En este sentido, expresa que el Tribunal ha invertido la carga probatoria tomando como ciertas las alegaciones expuestas en la demanda. Al respecto, esgrime que la prueba documental acompañada revela el cumplimiento estricto de los protocolos referidos a la provisión de los elementos de protección personal para los trabajadores de la salud.

Asimismo, se agravia de la valoración del reconocimiento judicial efectuado a través de una videollamada, ya que sin meritar razón alguna se entendió que el estado de situación observado no era permanente ni habitual, sino que fue ocasional y en razón de su propia producción, presumiendo –de ese modo– una suerte de mala fe en los directivos del Hospital.

Agrega que de las actuaciones administrativas acompañadas surge un minucioso detalle de los elementos de protección personal que posee el nosocomio en su depósito brindados por el Ministerio de Salud provincial, con fecha de todo lo ingresado desde el 9 de marzo al 12 de junio de 2020, indicándose qué cantidad y a qué área corresponde cada insumo.

En suma, haciendo expresa reserva del caso constitucional, procura la revocación del pronunciamiento de grado en cuanto fuera materia de embates.

3. El recurso articulado es admisible por hallarse cumplidos los extremos de tiempo y forma, siendo competente este Tribunal de Alzada para entender en el caso (art. 20 inc. 2º, Const. Prov.; arts. 3, 16, 17 y 17 bis, ley 13.928, texto según ley 14.192; v. céd. y fecha del escrito presentado en formato digital), por lo que, habiéndose sustanciado (v. contestación del memorial de agravios de fecha 24-VIII-2020), elevada la causa al Tribunal y hallándose en estado de resolver (v. llamado de autos para sentencia de fecha 25-VIII-2020), corresponde conocer y decidir lo atinente a su procedencia sustancial.

II. A la cuestión así planteada, anticipo que el recurso no ha de prosperar.

1. Cabe preliminarmente señalar que la cuestión a dilucidar, conforme llega a esta Alzada, radica en determinar –únicamente– si procede confirmar –o, por el contrario sobrelleva error in iudicando– el pronunciamiento de grado en cuanto hizo lugar a la acción de amparo deducida por los accionantes, en su condición de representantes gremiales del personal de salud del Hospital Interzonal Luisa C. de Gandulfo de Lomas de Zamora y, en consecuencia, condenó al Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires a que proceda en el plazo de 48 horas a la provisión de los elementos de protección personal a los trabajadores de salud de dicho nosocomio, conforme los insumos detallados en el protocolo actualizado al 30-V-2020 o el que en el futuro lo reemplace y que se describen en el listado de requerimientos de dicho documento.

En estas condiciones, no habiéndose cuestionado el decisorio por la parte actora –circunstancia que desplaza el análisis de otras cuestiones que fueron planteadas en la demanda y desestimadas en la instancia anterior–, procede destacar que la línea de queja esbozada por la representación fiscal, esgrimiendo, sin más, que no se halla acreditada la omisión de la Provincia en proveer los elementos de protección personal para los trabajadores de la salud contemplados en el Protocolo vigente, carece de suficiencia para enervar las consideraciones desarrolladas en el fallo atacado, que aquí se propone confirmar.

2. En cuanto a la plataforma fáctica del caso, es dable puntualizar que a partir del brote del nuevo coronavirus COVID-19, declarado como pandemia por parte de la Organización Mundial de la Salud (OMS), el Gobierno nacional, mediante DNU Nº 260 de fecha 12-III-2020, amplió la emergencia pública en materia sanitaria establecida por ley Nº 27.541 por el plazo de un año a partir de su entrada en vigencia.

En ese contexto, y luego que se declarara en nuestro país el aislamiento social, preventivo y obligatorio –exceptuando de su cumplimiento a las personas afectadas a las actividades y servicios declarados esenciales en la emergencia, entre los que se encuentra el personal de salud– (v. a nivel nacional DNU Nº 297/20 y sus prórrogas, asimismo decr. del gobernador provincial 132/2020 y concs.), el Ministerio de Salud de la Nación dictó la resolución Nº 987 de fecha 8-VI-2020 por medio de la cual estatuyó un Plan nacional de cuidado de trabajadores y trabajadoras de la salud en el marco de la pandemia Covid-19 “con el propósito que el sistema de salud argentino despliegue todas las medidas necesarias para asegurar la salud de trabajadores y trabajadoras de la salud”. Asimismo, se consignó como objetivo central del Plan “guiar a las instituciones efectoras de salud a realizar acciones para prevenir las infecciones por COVID-19 y las consecuencias indirectas que la pandemia ocasionan en la salud de los/as trabajadores/as”.

En la misma línea, en fecha 29-V-2020 se actualizaron las recomendaciones para el abordaje terapéutico de COVID-19 (v. recomendaciones del Ministerio de Salud de la Nación acompañadas en sistema digital en fecha 23-VI-2020), y por resolución Nº 971 del día 3-VII-2020 el Ministerio de Salud provincial aprobó el Protocolo de preparación para la respuesta ante la contingencia de enfermedad por coronavirus 2019 (COVID-19).

En los considerandos del acto se reiteró la obligatoriedad de la ejecución de los protocolos que se publican periódicamente, para todos los establecimientos de salud públicos o privados que desarrollen sus actividades en el territorio de la Provincia de Buenos Aires, independientemente de su fuente de financiamiento, consignándose como uno de sus objetivos, el de “Implementar las medidas de prevención, detección temprana y control que permitan brindar la respuesta sanitaria integral necesaria para la atención y protección de la población susceptible de COVID-19, reduciendo las complicaciones y posible mortalidad debidas al mismo y procurando además limitar la propagación de este nuevo virus, en el territorio provincial y nacional”.

En cuanto aquí interesa, dicho protocolo, actualizado al 29-VI-2020, establece: “Listado de requerimientos. Los Hospitales definidos para la internación de casos de COVID-19, deberán contar con: 1. Recurso físico/insumos – Contar con Unidad de Terapia Intensiva. – Contar con Comité de Control de Infecciones.

Stock de equipos de protección personal clase 3 para el personal de salud:

Barbijos Nº 95, protección facial o gafas, guantes, camisolín para el personal de salud que realice procedimientos generadores de aerosoles. – Barbijos tipo quirúrgico, protección facial o gafas, camisolín y guantes para el personal de salud que atienda casos respiratorios y otros cuadros agudos no respiratorios en zonas definidas con transmisión local. – Barbijos tipo quirúrgico para el aislamiento del paciente respiratorio. – Hisopos de dacron nylon o poliéster, con palo de plástico en envases individuales y medio de transporte viral o solución fisiológica. – Triple envase para el transporte de muestras (…)”.

3. Sobre esa base, se advierte que no es materia de discusión en el sub lite que en el contexto de emergencia sanitaria actual la Provincia de Buenos Aires ha intensificado la adopción de medidas que, según los criterios epidemiológicos, resultan adecuadas para direccionar el esfuerzo sanitario y neutralizar la propagación del virus COVID-19, ordenando la provisión de elementos de protección personal para los trabajadores de la salud, conforme se detalla en el listado de requerimientos de los protocolos que se publican periódicamente, sino que –en los términos en que llega el caso a esta Alzada– la controversia se circunscribe a determinar si la demandada ha dado cumplimiento con la entrega de dichos insumos a los trabajadores de la salud del Hospital Gandulfo de Lomas de Zamora.

Planteada así la cuestión, se observa que los agravios de la Fiscalía de Estado que ensaya ante esta instancia no poseen mérito bastante para prosperar.

Es que la crítica de la recurrente alegando, sin más, que no se ha acreditado el incumplimiento denunciado, aunque sin aportar elementos de juicio suficientes que den sustento a sus afirmaciones, se despeja en un análisis de la télesis del pronunciamiento y de la convicción que éste arroja, en tanto configura una razonada derivación de las constancias de la causa, que dan cuenta de la normativa aplicable y de la situación de grave riesgo social del grupo afectado –trabajadores de la salud considerados esenciales, que prestan tareas en el Hospital Gandulfo de Lomas de Zamora, cuya mayor exposición producto del contexto de emergencia sanitaria actual, los coloca en una situación de extrema vulnerabilidad–, en atención a las cláusulas superiores que imponen al Estado conductas positivas en resguardo de los derechos involucrados.

En estas condiciones, se evidencia que una solución que prive o limite el acceso del personal de salud a todos los elementos de protección personal –contemplados en los propios protocolos elaborados por la Administración– frente a la grave situación de emergencia sanitaria actual, se hallaría en pugna con los principios axiológicos en juego, vinculados con la protección del derecho a la salud y a las condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que aseguren la integridad de los trabajadores (arts. 14 bis, 16, 28, 75 incs. 22 y 23 de la Constitución nacional; I, XI, XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3, 23, 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 7, 10 del Protocolo de San Salvador –ley 24.658–; 7, 12 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 36 inc. 8, 39 incs. 1 y 3 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires).

La Declaración de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 1/20, del 9 de abril de 2020 “COVID-19 y Derechos Humanos: Los problemas y desafíos deben ser abordados con perspectiva de derechos humanos y respetando las obligaciones internacionales”, destaca entre otros estándares que, en el marco de la pandemia ocasionada por el virus COVID-19: “Dada la naturaleza de la pandemia, los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales deben ser garantizados sin discriminación a toda persona bajo la jurisdicción del Estado y, en especial, a aquellos grupos que son afectados de forma desproporcionada porque se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad, como son (…) el personal de los servicios de salud que atienden esta emergencia”. Asimismo, dispuso: “El derecho a la salud debe garantizarse respetando la dignidad humana y observando los principios fundamentales de la bioética, de conformidad con los estándares interamericanos en cuanto a su disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad, adecuados a las circunstancias generadas por esta pandemia. Por lo señalado, las trabajadoras y trabajadores de la salud deberán ser proveídos de los insumos, equipos, materiales e instrumentos que protejan su integridad, vida y salud, y que les permita desempeñar su labor en términos razonables de seguridad y calidad”.

En la misma línea, la Resolución 1/2020 “Pandemia y Derechos Humanos en las Américas”, adoptada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el día 10-IV-2020 consideró: “… que existen ciertas categorías de trabajos que exponen especialmente a las personas a mayores riesgos de ver afectados sus derechos humanos por la pandemia y sus consecuencias, tales como personas trabajadoras de la salud (…)”. De igual modo, dentro de las recomendaciones formuladas, previó: 10. “Asegurar la disponibilidad y provisión oportuna de cantidades suficientes de material de bioseguridad, insumos y suplementos médicos esenciales de uso del personal de salud, fortalecer su capacitación técnica y profesional para el manejo de pandemias y crisis infecciosas, garantizar la protección de sus derechos, así como la disposición de recursos específicos mínimos destinados a enfrentar este tipo de situaciones de emergencia sanitaria”.

A ello se ha de agregar que el derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que aseguren la salud del trabajador, ha sido reconocido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en un reciente fallo, dictado en el caso “Spoltore vs. Argentina” en fecha 9-VI-2020 que, si bien se suscitó en el contexto de un proceso laboral contra una empresa privada, resulta plenamente aplicable a los trabajadores del sector público. Allí se sostuvo que: “(…) el artículo 45.b) de la Carta de la OEA establece que ‘[e]l trabajo es un derecho y un deber social, otorga dignidad a quien lo realiza y debe prestarse en condiciones que, incluyendo un régimen de salarios justos, aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso para el trabajador y su familia, tanto en sus años de trabajo como en su vejez, o cuando cualquier circunstancia lo prive de la posibilidad de trabajar’. De esta forma, la Corte considera que existe una referencia con el suficiente grado de especificidad al derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias para derivar su existencia y reconocimiento implícito de la Carta de la OEA. En vista de lo anterior, la Corte considera que es un derecho protegido por el artículo 26 de la Convención (…)”.

Desde ese mirador, continuó: “La Corte considera que la naturaleza y alcance de las obligaciones que derivan de la protección del derecho a condiciones de trabajo que aseguren la salud del trabajador, incluyen aspectos que tienen una exigibilidad inmediata, así como aspectos que tienen un carácter progresivo. Al respecto, la Corte recuerda que, en relación con las primeras (obligaciones de exigibilidad inmediata), los Estados deberán adoptar medidas eficaces a fin de garantizar el acceso sin discriminación a las salvaguardas reconocidas para el derecho a condiciones de trabajo que aseguren la salud del trabajador… Respecto a las segundas (obligaciones de carácter progresivo), la realización progresiva significa que los Estados partes tienen la obligación concreta y constante de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia la plena efectividad de dicho derecho, en la medida de sus recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados. Asimismo, se impone la obligación de no regresividad frente a la realización de los derechos alcanzados. En virtud de lo anterior, las obligaciones convencionales de respeto y garantía, así como de adopción de medidas de derecho interno (artículos 1.1 y 2), resultan fundamentales para alcanzar su efectividad…”.

En esa sentencia, al recordarse que los derechos laborales y el derecho a la seguridad social incluyen las garantías del acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva, “tanto en el ámbito público como en el ámbito privado de las relaciones laborales”, la Corte Interamericana de Derechos Humanos destacó que “Esto mismo es aplicable al derecho a las condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que aseguren la salud del trabajador”.

De las consideraciones precedentes se sigue que la cuestión debatida en estos autos es inherente al derecho a la salud –comprendido dentro del derecho a la vida–, que cuenta con especial protección en la carta magna local y ha sido reafirmado a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales con jerarquía constitucional citados precedentemente, de manera tal que su ejercicio no se torne ilusorio (conf. C.S.J.N. causas: “Campodónico de Beviacqua”, sent. del 24-X-02; “Monteserin”, sent. del 16-VI-01; “Asociación Benghalensis”, sent. del 1-VI-00; “Mestres”, sent. del 14-IX-04; doctr. S.C.B.A. en la causa B-65.238, “Toledo”, sent. 5-XI-03, entre muchas otras), al recibir protección constitucional directa y operativa.

4. Bajo estos parámetros, se advierte que las afirmaciones de la demandada vinculadas a que se estaría cumpliendo con la entrega de los elementos de protección personal previstos en el Protocolo, frente al plexo fáctico y jurídico reseñado, se muestran como meras discrepancias genéricas, insuficientes para rebatir las consideraciones expuestas –con sustento en los antecedentes de la causa y los principios que rigen en la materia– sobre este punto en la instancia anterior.

En efecto.

Si bien de las constancias obrantes en el sub-lite surge que la accionada ha acompañado un listado de elementos de protección personal que se hallarían en stock en el depósito del nosocomio (v. expte. adunado en fecha 23-VI-2020 en sistema digital), lo cierto es que dicho documento no basta para tener por acreditado que se ha dado cabal cumplimiento con la entrega de la totalidad de los insumos previstos en los protocolos vigentes, ni menos aún que los trabajadores y trabajadoras de la salud hayan tenido la posibilidad de acceder en forma efectiva y oportuna a dichos elementos de protección en resguardo de su salud, circunstancia que tampoco puede ser desvirtuada con los Libros de actas de entrega de EPP al personal invocados por la recurrente, pues sin perjuicio de que ello podría ser demostrativo de que ciertos insumos han sido otorgados, en modo alguno permite tener por corroborada la correcta observancia a los protocolos vigentes, en resguardo del personal del servicio hospitalario y, consiguientemente, de las personas y pacientes en general.

En refuerzo de lo expuesto, cabe destacar que en el acta de constatación notarial efectuada el día 23-VI-2020, la escribana ha expresado que, habiéndose dirigido a la sala donde se encuentran internados pacientes con COVID, la enfermera le comunicó que “en dicho sector hay 22 pacientes internados con COVID-19 y solo hay dos enfermeros que se encargan de los mismos. Asimismo me manifiesta que debió adquirir de su peculio un par de antiparras y un mameluco porque recién el viernes pasado el hospital le proporcionó los mismos.

Que la jefatura de enfermería le manifestó que se lleve el mameluco a su casa y lo lave para poder usarlo nuevamente…”. Asimismo, expone que la requirente le ha informado: “que no tiene alcohol líquido, que le dieron un recipiente pequeño de alcohol en gel de 250 ml; que le dieron guantes que son de peluquería y los mismos no son aptos para COVID-19, que debió traerse papel de su casa ya que el Hospital no le provee el mismo, que en los dispenser por lo general no hay jabón (…). A continuación, refiere la notaria: “constato la existencia de un mostrador en semicírculo que no tiene protección alguna y Á. B. Á. me manifiesta que sabe que encargaron un protector de acrílico hace mucho tiempo pero nunca lo instalaron. Constato además, que justo a la altura de la puerta de ingreso, existe una ducha sanitizante y Á. me manifiesta que funcionó unos días apenas la instalaron pero que luego se rompió y nunca la arreglaron…” (v. acta notarial acompañada en sistema digital el día 7-VII-2020).

De igual modo, procede hacer referencia a las distintas notas suscriptas por los profesionales de la salud en las que se ha dejado constancia que no se les entregaron los insumos necesarios para la atención de los pacientes, entre las que puede mencionarse la nota de la enfermera F. D. C., quien informó: “En el día de la fecha 24/5/2020 se le pide a la supervisora J. P. de 12 a 18 horas que se necesita un barbijo 3M para el paciente 2026 (…) y la supervisora me informa que no tienen, que no le dejaron barbijos 3M…” (v. documentación adunada a la causa en fecha 22-VII-2020).

En este marco, a fin de revertir cuanto antes la insostenible situación descripta –vinculada con el incumplimiento (o cumplimiento parcial) de los protocolos vigentes–, en cuanto prevén la entrega de elementos de protección personal a los profesionales de la salud –en los términos allí contemplados– y frente a la situación de grave riesgo social en la que actualmente se encuentran los trabajadores y trabajadoras de la salud considerados esenciales –circunstancia que, como ha quedado expresado, se ve potenciada en virtud del contexto de emergencia actual–, deviene necesario, a efectos de concretar la consecución de la igualdad y el cumplimiento del mandato ético ínsito en todo derecho de asegurar y promover el respeto a la persona humana, la confirmación del pronunciamiento de grado, en cuanto fuera materia de agravios.

Es que, el alto grado de exposición que el personal de salud sobrelleva en virtud de su dedicación al servicio hospitalario, frente al impacto que la crisis provocada por la pandemia está ocasionando, obliga a extremar la satisfacción de todos los recaudos previstos para conjurar ese riesgo con el acceso y disponibilidad adecuada, oportuna y efectiva de los insumos y elementos de protección, que garantice y asegure la tutela de los derechos del trabajador (arts. 14 bis y 75 inc. 22 CN; art. 39 inc. 1 C.P.).

Lo expuesto, resulta acorde, además, con el criterio que tuve oportunidad de exponer en otros antecedentes recientes, en los que se han ponderado los intereses comprometidos para dar amparo a ciertos grupos en situación de vulnerabilidad –si bien en instancia cautelar– en orden a la protección que dimana del plexo jurídico en materia de derechos humanos (conf. mi voto en causa Nº 25.698 “Arata”, res. del 27-VIII-2020; asimismo mi voto en la causa Nº 25.835-E, “Hueso”, res. de fecha 6-VIII-2020; y su antecedente análogo causa Nº 25.621, “Méndez”, res. de fecha 30-6-2020).

III. En virtud de las consideraciones precedentes, procede desestimar la impugnación interpuesta por la Fiscalía de Estado, confirmando el pronunciamiento atacado en cuanto fuera motivo de agravios (arts. 22, 55, 58, 59 y concs., CPCA, arts. 14 bis, 16, 28, 75 incs. 22 y 23 de la Constitución nacional; I, XI, XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3, 23, 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 7, 10 del Protocolo de San Salvador –ley 24.658–; 7, 12 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 36 inc. 8, 39 inc. 1 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires) Con costas de la Alzada a la demandada en su condición de vencida (art. 51, texto según ley 14.437, CPCA).

Así lo voto.

A la primera cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo:

Adhiero a los fundamentos y solución propiciada por la Dra. Milanta, de conformidad con el criterio decisorio vertido en mi voto en la causa CCALP Nº 25.638 “Weis” (res. del 7/7/20) y demás precedentes que cita.

En efecto, cabe recordar, en primer lugar, el especial contexto actual imperante, donde el 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud declaró el brote del nuevo coronavirus como una pandemia, luego de lo cual se tomaran diversas medidas en nuestro país –en que rige en la actualidad el aislamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto por el DNU Nº 297/20–, reflejando dicha coyuntura, la grave emergencia sanitaria nacional y los bienes jurídicos tutelados en ciernes (la vida y la salud, arts. 75 incs. 22 y 23 CN).

Asimismo, ninguna duda cabe en cuanto a la mayor situación de exposición en que se encuentra el personal sanitario frente a un posible contagio de COVID-19, habiéndose elaborado desde la órbita de la autoridad sanitaria bonaerense, recomendaciones y protocolos para la prevención que detalla el voto precedente.

En este contexto, el derecho a la salud y a la tutela de la integridad psicofísica de la persona que trabaja, está reconocida y tutelada por diversas normas constitucionales e instrumentos internacionales que cuentan con idéntica jerarquía. Así, se pueden identificar puntualmente los arts. 14 y 19 de la Constitución Nacional, arts. 3, 23 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; los arts. 1, 11, 14 y 16 de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre; el art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; los arts. 7 y 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el art. 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En relación a la integridad psicofísica cabe destacar conteste con los principios generales que rigen la materia, que cabe estar a la revalorización de la persona que trabaja por sobre las leyes del mercado o cualquier otro tipo de pauta mercantilista. El derecho a la salud se encuentra comprendido en el derecho a la vida y que cabe destacar la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar este derecho con acciones positivas y que el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves se encuentra íntimamente ligado con el derecho a la vida, que está reconocido por la Constitución y por tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional.

El trabajador es sujeto de preferente tutela (CSJN Vizzoti, 14/9/04) y que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo, su persona es inviolable (cfr. CSJN, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidente ley 9688” del 21/4/04; C.S.J.N, “Campodónico de Beviaqua, A. C. c/ Ministerio de Salud y Acción Social, del 24/10/00, y Sánchez, N. R. c/ Estado Nacional y otro s/ acción de amparo” del 20/12/05). En esa línea de pensamiento, se revigoriza el mandato constitucional del artículo 75 inc. 23 de la Constitución Nacional –y art. 36 inc. 8 de nuestra Constitución provincial– y el consecuente deber de promover medidas de acción positivas que garanticen el pleno goce y ejercicio de los derechos constitucionales.

Máxime ponderando que el aludido mandato constitucional ha de aggiornarse en un marco situacional como el actual, que va variando día tras día y amerita ponderar el comportamiento, evolución y variación epidemiológica que se presenta en cada momento y lugar determinados, y la gravedad de la situación epidemiológica en el área metropolitana bonaerense.

Por ello, y los fundamentos concordantes expuestos en el voto precedente, adhiero a la solución allí propiciada. Así lo voto.

A la primera cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:

Discrepo con los votos antecedentes.

El recurso prospera.

En efecto, más allá del indudable derecho de todo trabajador a prestar sus funciones en condiciones seguras y el deber correlativo de su principal, debo señalar que la vía elegida para dirimir el planteo de demanda carece de posibilidad.

Partiendo de la plataforma fáctica que narra la intervención que abre el acuerdo y el confín del contradictorio, tal y como llega a esta alzada, habré de formular mi disidencia con el criterio que deja ver.

No advierto presente la variable de infracción jurídica manifiesta, con fuente en una conducta atribuible a la autoridad ministerial de la Provincia de Buenos Aires, como lo reclama el proceso constitucional promovido (art. 20 inc. 2 CPBA, ley 13.928, t. seg. ley 14.192).

La prédica de insatisfacción de un deber que es seguido al derecho emergente de la relación jurídica que une a los actores con el hospital público, como dependientes, es el punto de partida de un suceso que no puede resolverse por la vía elegida, pues promedia un vínculo de empleo que aporta cauces suficientes para dirimir el conflicto laboral suscitado.

De otro modo, cualquier incumplimiento, bajo un marco de exigibilidad singular asimilable, debería resolverse por una ruta que ofrece un destino distinto, pues se apoya, exclusivamente, en la violación de una garantía individual y su restablecimiento, cuando ese resultado provenga de una infracción jurídica manifiesta que no cuente con vías de composición aptas (art. 20 inc. 2 CPBA).

El caso no exhibe ese presupuesto.

La discusión tampoco se salda con el contraste entre la norma y la conducta pública, pues la verificación de ilegalidad se muestra condicionada a un debate que transite por las aristas relativas a la naturaleza del vínculo jurídico que une a las partes y así a un perfil laboral para la plataforma fuente en el que la exigibilidad del derecho a trabajar, bajo condiciones de seguridad e higiene, se relacione con la entrega de los insumos que ventila el caso de conformidad al protocolo excepcional que ha sido invocado.

Como se ve, ese componente no es susceptible a la verificación inmediata de legalidad y requiere, en todo caso, el curso por vías ordinarias de composición, que excluyen a la adoptada (art. 20 inc. 2 CPBA, 1, 2, concs. ley 13.928, t. seg. Ley 14.192).

El caso remite, cuanto menos, a las del proceso administrativo (arts. 1, 12 siguientes y concordantes de la ley 12.008, t. seg. ley 13.101) pues se trata de rutas de elucidación que garantizan el amplio debate, siempre necesario para componer un litigio que se suscita desde la relación individual de empleo público de cada uno de los actores.

La acción de amparo no es el camino adjetivo procedente.

Por lo demás, como anticipara, tampoco advierto acreditada una conducta de incumplimiento normativo de la que pueda derivarse en la presencia de una infracción jurídica manifiesta, frente al contenido del informe rendido por la autoridad ministerial.

La sentencia apelada, en el tramo que arriba a esta alzada no revela más que la afirmación de un deber cuya insatisfacción eventual por el principal reconoce vías de composición regulares.

La situación de emergencia sanitaria, que no escapa a mi ponderación en la respuesta al suceso judicial, no modifica un cuadro que, para su procedencia requiere de un comportamiento denegatorio contrario a la norma expresa o de reticencia por omisión, que no advierto con presencia reinante.

Tampoco el caso ofrece vértice de análisis desde la atención hospitalaria en la emergencia, variable ésta que no viene con prédica de cumplimiento defectuoso en relación con los pacientes que ingresan al hospital, sino otro asentado en las condiciones laborales de los actores y su seguridad laboral.

Esos contornos muestran procedente al recurso deducido (en sentido concordante mi voto en causa CCALP nº 25.506 en lo pertinente).

La demanda debe rechazarse.

El recurso prospera, en cuanto deja ver error de juzgamiento en la sentencia de clausura.

Así me pronuncio.

Propongo: Admitir el recurso de apelación de la Representación Fiscal, revocar la sentencia atacada y rechazar la acción de amparo deducida, con costas en ambas instancias a la parte actora vencida (art. 20 inc. 2 CPBA, 1,2,16, 17,19,25 y ccs. ley 13.928, t. seg. ley 14.192, 274 y ccs. del CPCC).

Así lo voto.

A la segunda cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:

I. La apoderada de la Fiscalía de Estado apela por alta la regulación de honorarios practicada en favor de los letrados patrocinantes de la parte actora, impugnación que resulta admisible (art. 57 de la ley 14.967).

II. La regulación de los honorarios profesionales de los Dres. M. E. P. C. y G. E. P. C., letrados patrocinantes de los coactores, fueron fijados en el valor de 25 Jus arancelarios a cada uno de ellos; con más los aportes del 10 % e I.V.A. (arts. 15, 16, 21, 22, 23, 24, 26, 49 ley 14.967).

III. Al respecto, se advierte que procede aplicar al caso la ley 15.016 (B.O. 25-I-18), en razón de que la promoción de la demanda y los trámites posteriores hasta la terminación del juicio se realizaron estando en vigor la norma mencionada (conc. doc. SCBA I-73.016 “Morcillo”, res. de fecha 8-XI-17, y, expresamente, doc. CCALP causa nº 21.447 “Amendola”, res. del 6-II-18).

En virtud de lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso de apelación incoado por la representación fiscal y revocar la regulación apelada, en tanto la suma allí establecida no resulta ajustada a la normativa aplicable, teniéndose en cuenta para ello los porcentuales de mínima, el modo en que se resolvió el proceso y los trabajos realizados por los referidos profesionales (arts. 3 de la ley 15.016, 20 bis de la ley 13.928, 13 ley 14.967).

IV. En consecuencia, cabe hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía de Estado y revocar la regulación apelada, fijando los honorarios profesionales de los Dres. M. E. P. C. y G. E. P. C. –letrados de la parte actora– en la suma equivalente a 10 jus a cada uno de ellos, monto al que deberá adicionársele el 10 % y el IVA en caso de corresponder (arts. 3 de la ley 15.016, 20 bis de la ley 13.928, art. 13 ley 14.967).

Así lo voto.

A la segunda cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo:

Adhiero.

Así lo voto.

A la segunda cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:

Conforme al resultado de mayoría para la primera cuestión, corresponda me expida.

Presto mi acuerdo al criterio decisorio del primer voto que declara procedente el recurso de apelación y reduce la regulación practicada.

Así lo voto.

De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, dicta la siguiente sentencia:

Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede:

1. Por mayoría, se desestima la impugnación interpuesta por la Fiscalía de Estado, se confirma el pronunciamiento atacado en cuanto fuera motivo de agravios (arts. 22, 55, 58, 59 y concs., CPCA, arts. 14 bis, 16, 28, 75 incs. 22 y 23 de la Constitución nacional; I, XI, XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3, 23, 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 7, 10 del Protocolo de San Salvador –ley 24.658–; 7, 12 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 36 inc. 8, 39 inc. 1 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires).

Por mayoría, costas de la Alzada a la demandada en su condición de vencida (art. 51, texto según ley 14.437, CPCA).

2. Se hace lugar al recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía de Estado y se revoca la regulación apelada, fijando los honorarios profesionales de los Dres. M. E. P. C. y G. E. P. –letrados de la parte actora– en la suma equivalente a 10 jus a cada uno de ellos, monto al que deberá adicionársele el 10 % y el IVA en caso de corresponder (arts. 3 de la ley 15.016, 20 bis de la ley 13.928, art. 13 ley 14.967).

Difiérase la regulación de honorarios para la oportunidad dispuesta por los artículos 31, 51, ley 14.967.

Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen oficiándose por Secretaría. – Claudia A. M. Milanta. – Gustavo D. Spacarotel. – Gustavo J. De Santis (Sec.: Mónica M. Dragonetti).

S., J. y otros c. EDESUR S.A. y otro s/amparo

Buenos Aires, 7 de agosto de 2020

Y Visto:

Los recursos de apelación interpuestos y fundados por la parte actora a fs. 552/6 (cuyo traslado no fue respondido por sus contrarias) y por la parte demandada a fs. 560/4 (contestado por la parte actora a fs. 566/70), contra la sentencia de fs. 537/540, y

Considerando:

1. El magistrado de la instancia anterior, hizo lugar a la acción de amparo promovida por los Sres. J. S., P. L. W. y M. J. S. contra Edesur SA, con costas a la codemandada. En consecuencia, ordenó a la citada compañía arbitrar los medios para que los coactores gozaran del servicio de energía eléctrica en su domicilio en forma continua y regular. Por otra parte, rechazó la demanda iniciada contra el Ente Nacional Regulador de Electricidad –en adelante el ENRE–, con costas a los coactores.

2. Este pronunciamiento se encuentra apelado por la parte actora y por la codemandada Edesur S.A.

En su memorial de agravios, Edesur S.A. pretende la revocación de la sentencia con costas a su contraria.

A los fines de sustentar su posición, considera que el magistrado resolvió “extra petito” al condenarla a “arbitrar los medios para que los coactores puedan gozar del servicio de energía eléctrica en su domicilio en forma continua y regular” apartándose del objeto demandado circunscripto a restablecer “el suministro de energía eléctrica en su departamento de la calle Av. San Martín …, piso … de la Ciudad de Buenos Aires”.

Afirma que la cuestión demandada se había tornado abstracta porque el servicio ya se encontraba prestado con normalidad y considera que no puede ser obligada a realizar refacciones y acondicionamiento de sus instalaciones por no haberse demostrado que deba realizar alguna obra en particular. A tal fin, cuestiona la valoración de la prueba realizada en el pronunciamiento, destacando que la vetustez del conductor API no tiene relación con los cortes de suministro eléctrico, pues considera que el mismo “es útil y sirve mientras no sea dañado”.

También discrepa con la interpretación de las características de servicio público y normativa aplicable a la energía eléctrica realizada en la sentencia apelada.

Señala que la demanda debe ser rechazada por considerar que no existe acto u omisión que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantías de la actora reconocidos por la Constitución Nacional.

Por último, disiente con la imposición de costas a su cargo decidida y solicita que, eventualmente, sean distribuidas por su orden.

Por su parte, la actora se queja del rechazo de la acción contra el ENRE. Sostiene que el magistrado ha soslayado que se le ha imputado incumplimiento en sus deberes de contralor en el escrito de inicio. Al respecto, señala que en la demanda fueron enumerados los reclamos denunciados ante el ENRE sin que tomara las medidas pertinentes para que Edesur S.A. cumpliera de manera correcta con su obligación de prestar el servicio de energía eléctrica. Según su entender, la leve sanción pecuniaria impuesta por el ENRE no lo releva de su responsabilidad.

En segundo término y para el supuesto en que la sentencia no fuera revocada en lo que respecta al rechazo de la acción contra el ENRE, apela la imposición de costas decidida en esa relación procesal y solicita su distribución en el orden causado.

Por último, la parte actora apela por altos los honorarios de todos los profesionales intervinientes y, por su parte, los Dres. Tali Mariel Gurfein y Edgardo Daniel Gurfein apelan por bajos los honorarios regulados a su favor en el pronunciamiento recurrido, cuestiones que serán tratadas al finalizar este pronunciamiento.

3. Frente a la reiteración y prolongación de las interrupciones del servicio público esencial que han padecido los usuarios actores y que se detallan a fs. 465/472 (informe del ENRE), carece de sentido el debate que promueve Edesur acerca de los alcances del carácter de servicio público y la exigencia de continuidad en el servicio público. Corresponde desestimar sin más esa queja.

4. En esta instancia, no se encuentra discutida la deficiente prestación del suministro de energía eléctrica por parte de la compañía Edesur S.A., no sólo la previa al inicio de las actuaciones, sino también durante su tramitación.

En efecto, ha sido la propia Edesur S.A. quien realizó un reconocimiento de las interrupciones de energía eléctrica señalando que la obligación de brindar el servicio público “no tiene carácter absoluto”, sino que “existen y están legalmente contempladas (…) circunstancias que admiten la interrupción” (cfr. contestación de Edesur S.A. del informe previsto por el art. 8 de la ley 16.986 a fs. 183/191).

En idéntico sentido, los nuevos episodios de cortes de luz y bajas de tensión denunciados por los actores durante la sustanciación de la causa motivaron el dictado de la medida cautelar obrante a fs. 394, en cuya virtud se ordenó a la codemandada Edesur SA arbitrar las medidas del caso para brindar a los accionantes el servicio eléctrico de manera continua y regular, resolución que fue confirmada por este Tribunal a fs. 214/5 del incidente de apelación.

5. En el caso bajo examen, los amparistas circunscribieron el objeto de su acción a dos pretensiones: “a) se restituya CON CARÁCTER DE URGENTE Y EN EL DÍA Y EN FORMA INMEDIATA y normalice el suministro de energía eléctrica por parte de EDESUR SA y/o por parte del ENRE y; b) EDESUR S.A. y/o el ENRE realice CON CARÁCTER DE URGENTE Y EN EL DÍA Y EN FORMA INMEDIATA las refacciones y tomen las medidas necesarias para prevenir que estos hechos se sigan reiterando, aún en caso de que deban realizar inversiones dinerarias en las instalaciones” (ver punto “V­ LAS PRETENSIONES” de la demanda a fs. 66 vta.).

En consecuencia, debe desestimarse el agravio enunciado por la parte demandada tendiente a desacreditar la resolución apelada por considerar que el magistrado había fallado sobre cuestiones no propuestas en la demanda, pues no existen dudas de que la realización de refacciones necesarias para la prevención de cortes de suministro eléctrico integra también el objeto demandado por los accionantes.

Ahora bien, a través del dictamen elaborado por el perito ingeniero eléctrico C. A. E. B. ha quedado demostrado que “La instalación [del edificio de los coactores] se alimenta de un conductor API (original de la empresa Italo que dejó de existir en el año 1978) que posee 40 años de antigüedad” y que “La vida útil del conductor API ha caducado. No se encuentra en condiciones de soportar cargas eléctricas actuales. La nueva red y la posibilidad de colocar un buzón en la propia puerta del edificio de la demandante hará que la capacidad de responder a la demanda en condiciones normales sea absoluta” (ver respuestas 4] y 5] del informe pericial realizado a fs. 442/446 de las actuaciones, lo destacado no se encuentra en el original).

En el presente análisis, no puede soslayarse que la parte actora ocupa la posición de usuario de los servicios brindados por la demandada Edesur S.A., y ello torna operativos los principios de buena fe, trato digno, información adecuada y veraz y, en caso de duda –que en el caso no la hay–, interpretación más favorable al consumidor (art. 42 de la Constitución Nacional; esta Sala, causa nº 4936/2011 del 25/8/2015, entre otras).

En este contexto, la relación jurídica entre las partes es de naturaleza legal y reglamentaria por cuanto la prestación del servicio público esencial constituye una obligación de resultado de carácter fluyente que, como tal debe ser mantenida a lo largo del tiempo en condiciones de seguridad para el particular (art. 4, inc. “a” del Reglamento de Suministro de Energía Resolución Nº 82/2002 del ENRE, arts. 9 y 21 de la ley 24.065, y art. 30 de la ley 24.240). En tanto se encuentra acreditada la deficiente prestación del suministro de energía eléctrica por parte de la compañía Edesur S.A. en el domicilio de los accionantes, ponderando lo manifestado por el experto y haciendo mérito de que corresponde aplicar las normas jurídicas de superior jerarquía referidas previamente, en atención a la prelación normativa que existe en la materia bajo examen, este Tribunal considera que debe confirmarse la admisión de la acción de amparo contra Edesur S.A., debiendo la citada codemandada arbitrar los medios necesarios para garantizar a los actores la prestación del servicio de energía eléctrica en su domicilio en forma continua y regular.

En lo que respecta a la queja de Edesur S.A. relativa a la imposición de costas decidida, en función a la manera en que aquí se decide, este Tribunal considera que no corresponde apartarse del principio general en la materia (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

En consecuencia, corresponde desestimar los agravios de la codemandada Edesur S.A., con costas a la recurrente en ambas instancias toda vez que no existen motivos para su dispensa (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

6. Ello sentado, resta tratar el recurso de apelación presentado por la parte actora.

En primer lugar, corresponde señalar que el Ente Nacional Regulador de la Electricidad fue creado por el art. 54 de la ley 24.065 a los fines de llevar a cabo todas las medidas necesarias para cumplir los objetivos enunciados en el art. 2º de dicho cuerpo normativo, entre los que se destacan principalmente, proteger adecuadamente los derechos de los usuarios; promover la competitividad de los mercados de producción y demanda de electricidad y alentar inversiones para asegurar el suministro a largo plazo; promover la operación, confiabilidad, igualdad, libre acceso, no discriminación y uso generalizado de los servicios e instalación de transporte y distribución de electricidad; regular las actividades del transporte y la distribución de electricidad, asegurando que las tarifas que se apliquen a los servicios sean justas y razonables; incentivar el abastecimiento, transporte, distribución y uso eficiente de la electricidad fijando metodologías tarifarias apropiadas; y alentar la realización de inversiones privadas en producción, transporte y distribución, asegurando la competitividad de los mercados donde sea posible. Para ello, debe controlar que la actividad del sector eléctrico se ajuste a dichos principios.

Entre sus competencias, se encuentran las de hacer cumplir la ley, su reglamentación y disposiciones complementarias, controlando la prestación de los servicios y el cumplimiento de las obligaciones fijadas en los contratos de concesión (art. 56, inc. a); y, en general, realizar todo otro acto que sea necesario para el mejor cumplimiento de sus funciones y de los fines de la ley y su reglamentación (art. 56, inc. s).

Ahora bien, en el considerando anterior ha quedado claro que las pretensiones de la parte actora fueron circunscriptas a obtener, por un lado, la restitución y normalización del suministro de energía eléctrica; y, en segundo término, las refacciones necesarias para evitar futuras interrupciones del servicio eléctrico.

Analizada la prueba rendida en autos, se observa que el ENRE ha informado que bajo su dependencia tramitó un expediente por “Cortes Reiterados de Suministro” en el inmueble de la parte actora. Como resultado de ese sumario dictó la Resolución AU 3818/18 que hiciera lugar al planteo del usuario e impusiera una multa a la distribuidora (cfr. fs. 242/247). Sin embargo, el Tribunal también advierte que el ENRE ha detallado la cantidad de cortes de suministro eléctrico que afectaron al usuario identificado bajo el número … ubicado en la calle Av. San Martín …, piso …, Departamento “…”, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, lo que demuestra que las interrupciones en el servicio eléctrico comenzaron en octubre de 2005 y persistieron hasta el 31 de enero de 2019, es decir con posterioridad a la sanción indicada y también al inicio de estas actuaciones (cfr. fs. 460, ver especialmente fs. 465/467).

Ante ese marco, sin dejar de advertir que ante la falta de solución del asunto el obrar del ENRE pudo defraudar las expectativas de los actores, lo cierto es que el ente regulador no permaneció indiferente ante el reclamo de los usuarios. Asimismo, dadas las pretensiones esbozadas en el escrito inaugural, no resulta la autoridad de aplicación el obligado directo respecto de la prestación del servicio eléctrico, pues sus facultades se encuentran dirigidas a controlar la actividad desarrollada por las empresas prestadoras del servicio de energía eléctrica. Por lo tanto, no corresponde modificar la sentencia apelada en el sentido pretendido.

Sin perjuicio de ello y dados los resultados negativos que, al menos por el momento, obtuvo el ENRE para regularizar la situación, el Tribunal dispone que esta sentencia debe ser notificada al despacho personal del Interventor del ENRE, Licenciado F. J. B. R., a fin de ponerlo en conocimiento del asunto y de que tome la intervención que crea corresponderle ante las interrupciones del suministro de energía en el inmueble ubicado en Av. San Martín …, piso …, de la Ciudad de Buenos Aires, posteriores a la Resolución AU 3818/18.

Por lo expuesto, en lo que respecta a la imposición de costas efectuada en la relación procesal “parte actora – ENRE”, este Tribunal considera apropiado distribuirlas por su orden en la primera instancia y sin costas en la Alzada por no haber mediado oposición (art. 68, segunda parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por lo expuesto, el Tribunal resuelve: a) desestimar el recurso de apelación interpuesto por Edesur S.A., con costas; b) disponer que esta sentencia debe ser notificada al despacho personal del Interventor del ENRE, Licenciado F. J. B. R., a fin de ponerlo en conocimiento del asunto y de que tome la intervención que crea corresponderle ante las interrupciones del suministro de energía en el inmueble ubicado en Av. San Martín …, piso …, de la Ciudad de Buenos Aires, posteriores a la Resolución AU 3818/18, y c) modificar la sentencia apelada en lo que respecta a la distribución de costas en la relación procesal “parte actora – ENRE”, las que se distribuyen por su orden en primera instancia y sin costas en esta Alzada.

En atención al recurso interpuesto por la parte actora contra la regulación de honorarios practicada en la sentencia de fs. 537/540 por considerarlos altos, debe especificarse que en atención a la manera en que han sido distribuidas las costas del proceso de acuerdo a lo decidido en el presente pronunciamiento, los honorarios regulados a favor de los letrados de sus contrarias no pueden generarle un gravamen actual, por lo que su recurso de apelación deducido contra los emolumentos de los profesionales del ENRE debe ser declarado abstracto.

Aclarado lo anterior, atendiendo al mérito, a la extensión, y a la eficacia de todas las labores desarrolladas en la anterior instancia, a la naturaleza del juicio y al éxito obtenido, en la relación procesal “parte actora – Edesur S.A.” se fijan los honorarios de los letrados de la parte actora, Dres. Tali Mariel Gurfein en … UMA (equivalentes a la fecha en $ …, Ac. 2/20), y Edgardo Daniel Gurfein en … UMA (equivalentes a la fecha en $ …, Ac. 2/20), y se confirman sus emolumentos regulados en la sentencia apelada en la relación procesal “parte actora – ENRE” (arts. 16, 29, 48 y 51 de la ley 27.423 y Ac. CSJN 2/20).

En atención a la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los emolumentos de los profesionales de las partes, se confirman los honorarios del perito ingeniero electricista Carlos Alberto Eguiluz Bonacich.

Por la labor desarrollada en la Alzada y al éxito obtenido, se regulan los honorarios del letrado apoderado de la parte actora, Dr. Edgardo Daniel Gurfein en … UMA (equivalentes a la fecha en $ …, Ac. 2/20, arts. 30 y 51 de la ley 27.423).

El doctor Guillermo Alberto Antelo no interviene por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).

Regístrese, notifíquese –líbrese oficio por Secretaría al Interventor del ENRE–, y devuélvase. – Alfredo S. Gusman. – Fernando A. Uriarte.

B., M. J. y otros c. GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración) s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado – recurso de hecho.

Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte:

I. Ante todo, he de señalar que el recurso de hecho (fs. 140/145 de la queja) no cumple en debida forma con la exigencia del art. 1º de la acordada 4/07 en lo que se refiere al límite de renglones por página.

Sin embargo, considero que el cumplimiento de los requisitos formales a los que se refiere la citada acordada, corresponde que sean examinados, en definitiva, por esa Corte, en atención a que se vinculan con el dictado del citado reglamento.

Por ende, frente a la eventualidad de que el Tribunal estime que el defecto apuntado no resulta esencial ni importa un obstáculo insalvable para la tramitación de la queja, ingresaré al análisis del recurso.

II. A fs. 227/231 vta. del expte. 46399/0, la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (sala 11) revocó la sentencia de grado que: a) declaró el carácter remunerativo y no bonificable del FO.NA.IN.DO (Fondo Nacional de Incentivo Docente); b) condenó al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos (GCBA) a que abone las diferencias salariales que correspondieren y c) ordenó comunicar el fallo a la Administración Federal de Ingresos Públicos por el reclamo de pago de aportes y contribuciones patronales.

Para revertir el fallo de primera instancia, el tribunal –por mayoría– sostuvo que el demandado –GCBA– no resultaba ser el titular de la relación jurídica sustancial objeto de autos, toda vez que el suplemento fue creado por el Estado Nacional, financiado con fondos nacionales, delimitado en cuanto a sus alcances y formas de pago por organismos ajenos al estado local y porque la Ciudad es un mero distribuidor del incentivo; máxime, además, según expresó, cuando el Estado Nacional no había sido demandado en este pleito.

A fs. 236/269 del expte. 46399/0, la parte actora deduce recurso de inconstitucionalidad. Sostiene que la sentencia de la cámara es arbitraria por violación de la garantía constitucional de igualdad ante la ley y del principio de defensa en juicio.

Entiende que el tribunal se expidió sobre un tema no debatido en autos, como lo es la falta de legitimación pasiva del GCBA, tanto es así que –arguye– ella no fue opuesta como excepción por la demandada ni se permitió a la actora desarrollar una estrategia defensiva al respecto.

Asimismo, sostiene que existen antecedentes jurisprudenciales de la misma cámara con una conclusión diferente de la expuesta en autos, pese a tratarse de la misma situación y del mismo hecho generador del reclamo lo que, a su criterio, genera sentencias contradictorias ante hechos idénticos y una desigualdad entre docentes en la satisfacción de iguales reclamos.

Por otro lado, dice que la forma de liquidarse el incentivo docente es contraria al ordenamiento legal vigente y a los principios del derecho laboral, y que en cuanto existe, en el ámbito de la Ciudad, un Estatuto Docente y una ley de relaciones laborales en la Administración Pública, no hay dudas sobre la legitimación del GCBA en su carácter de empleador de los actores y del carácter remunerativo y bonificable del suplemento que debe integrar el sueldo docente.

La declaración de inadmisibilidad del recurso de inconstitucionalidad presentado por los actores (fs. 285/286 del expte. 46399/0) motivó la presentación en queja por recurso denegado que obra a fs. 92/96 del expte. 13181 del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En esa queja, la actora reitera los agravios hasta ahora sostenidos en el proceso –violación del derecho de defensa, de la igualdad ante la ley, del principio de congruencia y la arbitrariedad del fallo– sosteniendo que el quid de la cuestión es que el GCBA liquida incorrectamente el suplemento en cuestión.

A fs. 107/115 (expte. TSJ mencionado en último término), el Tribunal Superior de Justicia resolvió –por mayoría– rechazar la queja interpuesta contra la denegación del recurso de inconstitucionalidad –por remisión a la sentencia en autos “Perroni, Mariana Marcela y otros s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Perroni, Mariana Marcela y otros c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”– al entender que la actora no logró demostrar la configuración de una cuestión constitucional que habilitara la instancia de excepción.

III. Disconforme, la actora interpone recurso extraordinario federal (fs. 119/137 expte. ídem), el que denegado –por mayoría– a fs. 149/151, motivó la queja de autos.

Reitera su agravio de “arbitrariedad sorpresiva”, y aduce que no es cierto que el GCBA sea un distribuidor de los fondos de incentivo docente, para lo que trae a colación la cita y el texto de varios decretos locales por los cuales el GCBA se compromete a anticipar –de su propio presupuesto– la asignación para el efectivo pago del suplemento FO.NA.IN.DO.

Insiste con: a) los defectos de fundamentación normativa de la sentencia, en tanto no tuvo en cuenta las normas laborales ni el principio in dubio pro operario, b) el carácter remunerativo y bonificable que debería atribuirse al suplemento en cuestión y c) la contradicción con antecedentes idénticos de primera y segunda instancia del fuero interviniente.

IV. Ante todo, cabe recordar que, como ha dicho V.E., si bien, en principio, la procedencia o improcedencia de los recursos locales no es materia susceptible de revisión por la vía prevista en el art. 14 de la ley 48, en virtud del carácter fáctico y procesal de las cuestiones que suscita, cabe hacer excepción de tal premisa cuando la solución adoptada redunda en menoscabo del derecho de defensa del recurrente, en tanto frustra una vía apta para obtener el reconocimiento del derecho invocado y cuando lo decidido revela un exceso ritual manifiesto, incompatible con el ejercicio del derecho de defensa en juicio (Fallos: 324:2456 y 2554, entre otros) y omite ponderar argumentos conducentes para una adecuada solución del litigio (Fallos: 304:1397; 316:2477).

En este sentido, dijo V.E. que la doctrina de la arbitrariedad no se propone convertir al Tribunal en una tercera instancia, ni corregir fallos que se reputen equivocados, sino que sólo tiende a resguardar casos excepcionales –como ocurre en el sub examine– en los que deficiencias lógicas del razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo, impiden sostener que la decisión es una sentencia fundada en ley (Fallos: 311:786).

Por otra parte, cabe atribuir a la sentencia carácter de definitiva por causar un agravio de insusceptible reparación posterior, ya que lo cuestionado es la falta de legitimación pasiva de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en autos y lo decidido sella definitivamente la cuestión sin posibilidad de que pueda ser planteada en adelante (conf. args. Fallos 324:2184), pues deja firme una decisión por la que se imposibilita que los actores puedan plantear, en adelante, su pretensión frente a aquella parte.

V. Sentado ello, a mi entender, asiste razón a la recurrente al sostener que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es titular de la relación jurídica sustancial que se debate en el proceso, aun cuando pueda no ser la única parte que deba intervenir en el proceso como demandada o tercero.

Ello se deriva de que del entramado normativo por el que se instaura el fondo docente en cuestión se deriva una serie de obligaciones atribuidas tanto al GCBA como al Estado Nacional, lo que torna inadmisible que se excluya al primero de la litis.

En lo que aquí interesa, la ley 25.053 (Fondo Nacional de Incentivo Docente) establece que las autoridades de la Ciudad de Buenos Aires deberán presentar a la cartera educativa nacional las plantas docentes que cumplen con las condiciones determinadas en las normas como para ser destinatarias del incentivo de marras, sobre cuya base se realizarán las transferencias de los recursos a la jurisdicción (art. 16). Asimismo, determina que las autoridades del gobierno de la Ciudad Autónoma liquidarán y abonarán a cada docente identificado en la planta aprobada, el importe pertinente discriminado bajo el rubro FONAINDO con los recibos de sueldo correspondientes (art. 17).

Por decreto nacional 878/99 se aprobó la reglamentación parcial de la ley, estableciéndose que “a fin de la distribución y transferencia de los fondos recaudados, se suscribirán actas complementarias entre la autoridad de aplicación y cada una de las jurisdicciones, fijándose las obligaciones que asume cada parte estipulando el plazo y forma de cumplimiento de cada una de ellas. Para ello, cada Provincia y la Ciudad de Buenos Aires deberán: a) remitir al Ministerio de Cultura y Educación las plantas docentes de todas las escuelas de gestión pública y de gestión privada subvencionadas, conforme a los criterios fijados entre el Consejo Federal de Cultura y Educación y los gremios docentes con representación nacional; b) incorporar los desembolsos de fondos en las respectivas leyes de presupuesto…” (la cursiva no es original).

En igual orden, el art. 13 de la mencionada ley estipuló que los criterios para definir la asignación a los distintos cargos serían acordados entre el Consejo Federal de Cultura y Educación y las organizaciones gremiales docentes con personería gremial. A raíz de ello, se aprobó la resolución 102/99 CFCyE, en cuyo anexo “Criterios de distribución” (aprobado por el art. 1º), se determinó que “cada Provincia y la ciudad de Buenos Aires presentarán una preliquidación con carácter de Declaración Jurada sobre la base de las plantas docentes que cumplan las condiciones de la Ley y la reglamentación vigentes” (la cursiva es agregada) y que “determinada la procedencia de la preliquidación se formalizarán las actas complementarias y se transferirán los recursos”.

Por su parte, por medio de sendos decretos locales –548/01, 620/02, 2123/03, 742/04, entre otros– se ratificaron las respectivas actas complementarias entre la cartera ministerial nacional y el GCBA. En ellos, la Ciudad afirmó haber presentado “… la preliquidación establecida en el punto 14 del anexo de la resolución 102/99 y su modificatoria 122/99 del Consejo Federal de Cultura y Educación … manifestando su representante con carácter de declaración jurada que la misma se ajusta en un todo a las pautas y criterios aprobados por la citada resolución” (v. gr. cláusula primera anexo decreto 620/GCABA/2002). A ello se agrega que los actores sustentaron su pretensión en que debía cumplirse con lo dispuesto en la ley local 1528.

Por lo expuesto, la sentencia resulta arbitraria porque, sin considerar en su totalidad el régimen normativo del fondo docente en cuestión, cercenó en forma definitiva la posibilidad de que los actores demanden al GCBA, a quien aquél atribuye deberes específicos, y tampoco tuvo en cuenta que los jueces de la causa tenían facultades para integrar la litis con el Estado Nacional, de modo de garantizar debidamente el derecho de defensa de las partes y el dictado de una sentencia útil.

Lo expuesto aquí se limita al examen de la falta de legitimación del GCBA, sobre la base de la cual se resolvió el juicio y dio lugar posteriormente al rechazo del recurso local mediante la sentencia aquí apelada, pero no implica pronunciamiento alguno sobre el fondo de la cuestión.

Ello así, estimo que cabe descalificar el fallo apelado de acuerdo con la reiterada doctrina del Tribunal en materia de arbitrariedad.

VI. Por lo expuesto, opino que corresponde admitir la queja, hacer lugar al recurso extraordinario con el alcance indicado precedentemente, dejar sin efecto la sentencia y remitir las actuaciones al tribunal de origen a fin de que dicte una nueva ajustada a derecho. Buenos Aires, 19 de junio de 2018. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 18 de junio de 2020

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por los actores en la causa B., M. J. y otros s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: B., M. J. y otros c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que siete docentes, en actividad y retirados, demandaron al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fin de que liquidara correctamente la asignación especial creada por la ley nacional 25.053, financiada con el denominado “Fondo Nacional de Incentivo Docente” (FO.NA.IN.DO). Relataron que en el artículo 13 de la mencionada ley se había previsto expresamente el carácter remunerativo de la asignación pero que, pese a ello, la demandada la había liquidado y abonado como no remunerativa ni bonificable, en un rubro separado del salario básico. Sobre esa base, reclamaron que la suma se incorporara al salario básico, que se les pagaran las diferencias salariales correspondientes y que se realizaran los aportes de la seguridad social que habían sido omitidos.

2º) Que, al revocar la sentencia de primera instancia que había hecho lugar parcialmente a la pretensión, la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires rechazó la demanda.

Fundó su decisión en la falta de legitimación pasiva del Gobierno de la Ciudad. A tales efectos sostuvo que “al debatirse en autos la naturaleza de un suplemento creado por el Estado Federal (…) financiado con fondos nacionales (…) delimitado en cuanto a sus alcances y forma de pago por organismos ajenos al Estado local (conf. arts. 13, 14, 18, entre otros, de la ley Nº 25.053, y resoluciones Nº 102/CFCyE/99 y Nº 122/CFCyE/99), así como que el Estado Nacional habría reconocido expresamente el límite de la labor de la ciudad de Buenos Aires en el pago del suplemento FO.NA.IN.DO. a una actuación de ‘distribuidor’ de los fondos (v. anexos de los decretos Nº 548/01, Nº 620/02, Nº 742/04, entre otros), no puede sino concluirse en que el aquí demandado no resulta ser el titular de la relación jurídica sustancial objeto de autos” (fs. 43).

3º) Que los actores impugnaron la sentencia mediante un recurso de inconstitucionalidad local, que fue denegado y motivó una queja ante el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Esa presentación directa también fue rechazada, por considerar el a quo que no se había demostrado un supuesto de arbitrariedad que habilitara la vía extraordinaria intentada.

Contra esa decisión, los actores dedujeron un recurso extraordinario federal, cuya denegación dio origen a la queja en examen.

4º) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible pues, si bien las resoluciones por las cuales los superiores tribunales provinciales deciden acerca de la procedencia de los recursos extraordinarios de carácter local no son, en principio, revisables en la instancia del art. 14 de la ley 48 y la tacha de arbitrariedad a su respecto es sumamente restrictiva, tal criterio admite excepción cuando –como en este caso– la sentencia impugnada frustra la vía utilizada por el justiciable sin fundamentación idónea suficiente, y ello se traduce en una violación de la garantía del debido proceso consagrada en el art. 18 de la Constitución Nacional (Fallos 311:1446; 320:2089; 339:1453; entre muchos otros).

Por otra parte, la decisión apelada causa a los actores un agravio de imposible reparación ulterior, ya que sella negativamente la cuestión relativa a la legitimación pasiva del Gobierno de la Ciudad en forma definitiva, impidiendo que puedan plantear, en adelante, su pretensión frente a aquella parte (Fallos: 308:1832; 312:2134; 324:2184 y causa CSJ 3283/2002 (38-M)/CS1 “Municipalidad de San Isidro c/ Provincia de Buenos Aires”, fallada el 22 de mayo de 2007).

5º) Que, como primer punto, corresponde mencionar que la trascendencia de las cuestiones debatidas justifica hacer uso de la excepción prevista en el artículo 11 de la acordada 4/2007 y sortear las inobservancias formales en que han incurrido los presentantes en su recurso.

6º) Que, sentado lo expuesto, cabe recordar que la falta de legitimación se configura cuando una de las partes no es la titular de la relación jurídica sustancial en que se sustenta la pretensión, con prescindencia de la fundabilidad de esta (Fallos: 310:2943; 312:2138; 317:1615; 318:1323; 322:2525; 330:4811; entre otros).

Para determinar si se configura tal extremo resulta necesario indagar si existe un vínculo entre el sujeto que alega y pretende titularizar el derecho y aquel frente a quien intenta hacerlo –que es el sujeto pasivo–; así como también si lo que se discute en el pleito gira en torno a los derechos y obligaciones emergentes de ese vínculo y, en particular, a la obligación que el supuesto titular del derecho invocado intenta hacer cumplir al demandado.

Solo cuando ello ocurre, es posible afirmar que las partes tienen un interés claro y directo en el resultado del pleito, pues lo que allí se resuelva los beneficiará o perjudicará, en forma personal y concreta. De este modo, se corrobora la existencia de un “caso”, “causa” o “controversia” en los términos del art. 116 de la Constitución Nacional que habilita la intervención de los tribunales de justicia (Fallos: 313:144 y 1681; 315:2316; 316:604; 330:4804 y 340:151, entre muchos otros).

7º) Que, a la luz de lo expuesto, es posible concluir que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires fue correctamente demandado.

En efecto, la pretensión de los actores se funda en la existencia de un régimen jurídico que instituye a los docentes como beneficiarios de una asignación especial para sus salarios, y al Gobierno de la Ciudad demandado como responsable de la liquidación y pago de tal asignación. Y lo debatido en el pleito versa, precisamente, sobre los alcances de los derechos y obligaciones de las partes en el marco de esa relación.

Tal circunstancia surge, con meridiana claridad, del art. 17 de la ley 25.053, que establece que “el gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires liquidará y abonará a cada docente que reúna las condiciones determinadas por el artículo 13, el importe pertinente discriminado bajo el rubro –Fondo Nacional de Incentivo Docente– con los recibos de sueldo correspondientes y mientras esté vigente el impuesto que se crea”.

También resulta relevante mencionar, en este punto, lo dispuesto por el decreto nacional 878/99 que, al reglamentar el art. 13 de la ley citada, estableció que “a fin de la distribución y transferencia de los fondos recaudados, se suscribirán Actas Complementarias entre la autoridad de aplicación y cada una de las jurisdicciones, fijándose las obligaciones que asume cada parte estipulando el plazo y forma de cumplimiento de cada una de ellas. Para ello, cada Provincia y la Ciudad de Buenos Aires deberán: a) remitir al Ministerio de Cultura y Educación las plantas docentes de todas las escuelas de gestión pública y de gestión privada subvencionadas, conforme a los criterios fijados entre el Consejo Federal de Cultura y Educación y los gremios docentes con representación nacional; b) incorporar los desembolsos de fondos en las respectivas leyes de presupuesto”.

En tales condiciones, y tal como lo reflejan las normas transcriptas, el rol del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires excede el de un mero “distribuidor del incentivo” que le asignaran las instancias jurisdiccionales locales.

Más aún, así lo asumió la propia demandada, al dictar distintas resoluciones en las que estableció el modo concreto en que debía liquidarse la asignación y dispuso, expresamente, que ella “no estará sujeta a aportes y contribuciones que recaen en el básico salarial, ni se calculará para el Sueldo Anual Complementario” (ver resoluciones nº 1024/99 de la Secretaría de Educación y nº 1169/99 de las Secretarías de Educación, Salud, Promoción Social, Cultura, Hacienda y Finanzas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).

A lo dicho se puede agregar, todavía, que en la demanda se reclamó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires el incumplimiento de una norma de exclusiva naturaleza local –la ley 1528 de “Dignidad del Salario Docente”– que había dispuesto, en lo que aquí interesa, que “los conceptos que perciben los docentes dependientes de la Secretaría de Educación de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que en los recibos de haberes conforman adicionales no remunerativos serán incorporadas al sueldo básico rubro 001, eliminándose así la actual naturaleza no remunerativa”.

8º) Que, en tales condiciones, la sentencia apelada resulta descalificable sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad. Ello es así porque no dio adecuado tratamiento a los planteos serios y conducentes de los recurrentes que demostraban que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no era un simple intermediario que se limitaba a trasladar a los sueldos de sus docentes los fondos que le giraba el Estado Nacional sino que era el responsable de realizar la liquidación de los importes correspondientes al rubro en cuestión y quien, en ejercicio de esa competencia, fijó el criterio que agravió a los demandantes en su calidad de beneficiarios de la asignación y los llevó a iniciar este pleito.

De manera que, al decidir como lo hizo, el a quo cercenó, en forma definitiva y sin fundamentación idónea, la posibilidad de los actores de demandar al sujeto que, en caso de prosperar su pretensión, sería el legitimado para satisfacerla, afectando gravemente su derecho de defensa en juicio.

9º) Que, finalmente, conviene dejar en claro que lo hasta aquí expuesto se limita a definir la cuestión de la legitimación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires para ser demandado en esta causa, pero no implica pronunciamiento alguno sobre el fondo del asunto.

Que el juez Lorenzetti suscribe la presente en la localidad de Rafaela, Provincia de Santa Fe, y el juez Rosatti lo hace en la localidad de Santa Fe, provincia homónima, en virtud de las medidas de aislamiento social preventivas dispuestas por las autoridades nacionales.

Por ello, en atención al estado de las presentes actuaciones se resuelve:

1) Habilitar días y horas inhábiles del día de la fecha exclusivamente a los fines del dictado de la presente sentencia.

2) Hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y revocar la sentencia apelada, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte nueva sentencia con arreglo al presente.

Agréguese la queja a los autos principales. Notifíquese y, oportunamente, remítase. – Elena I. Highton de Nolasco. – Carlos F. Rosenkrantz (por su voto). – Ricardo L. Lorenzetti. – Horacio Rosatti. – Juan C. Maqueda.

Voto del señor presidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando:

Que esta Corte comparte las consideraciones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a cuyos términos cabe remitir por razones de brevedad.

A lo expuesto en el referido dictamen corresponde agregar que no es óbice para la solución adoptada lo resuelto por este Tribunal en la causa CSJ 600/2016 (52-A)/CS1 “Avanzatti, Emilia Zunilda Alejandra y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otro s/ ordinario”, sentencia del 29 de agosto de 2017. Allí se trató de una demanda de docentes jubilados de la Provincia de Entre Ríos que impugnaban actos administrativos locales en virtud de los cuales la asignación de la ley 25.053 no se computaba a los efectos del pago del haber de retiro. La Corte decidió que no correspondía su competencia originaria pues el Estado Nacional no era parte sustancial en el pleito por el mero hecho de que estuviera en discusión el alcance de la ley 25.053 o que la asignación se hubiera pagado con fondos aportados por gobierno federal. En este caso, en cambio, se trata de un reclamo articulado por docentes en actividad de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la discusión está centrada en su legitimación para ser parte demandada en este pleito.

Por ello, en atención estado de las presentes actuaciones se resuelve:

1) Habilitar días y horas inhábiles del día de la fecha exclusivamente a los fines del dictado de la presente sentencia.

2) Hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y revocar la sentencia apelada, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte una nueva sentencia con arreglo al presente. Notifíquese, agréguese la queja a los autos principales y, oportunamente, remítase. – Carlos F. Rosenkrantz.

Cantaluppi, Santiago y otros c. Municipalidad de San Carlos de Bariloche s/acción de inconstitucionalidad (CSJ 2606/2017/RH1)

Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte:

1. Las presentes actuaciones tuvieron su origen en la demanda que, en los términos del art. 793 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Río Negro, dedujeron los señores Santiago Cantaluppi, Marcelo Eduardo Aguirre, Juan Manuel Aguirre y María Isabel Cabral, en su carácter de titulares “y/o” representantes de diversos establecimientos hoteleros, contra el Municipio de San Carlos de Bariloche (Provincia de Río Negro), con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de las ordenanzas locales 2809-CM-16 y 2810-CM-16 en cuanto establecieron la denominada “Ecotasa”

En síntesis, sostuvieron que las citadas normas se encuentran en pugna con las prescripciones de los arts. 4°, 16, 17 y 75, inc. 2º, de la Constitución Nacional así como también con los artículos 70, 73, 94 y 231 de la Constitución de la Provincia de Río Negro.

Por su lado, el municipio accionado, al contestar demanda, opuso, en lo que aquí interesa, como excepción, la falta de legitimación activa de los actores, ya que, según indicó, los establecimientos hoteleros no revisten el carácter de sujetos pasivos del gravamen pues el tributo debe ser abonado por los turistas que pernoctan en la ciudad.

A fs. 253/256 de los autos principales (al que corresponderán las siguientes citas, salvo mención en contrario), el Superior Tribunal de Justicia provincial hizo lugar a la excepción deducida por el municipio y, en consecuencia, rechazó la demanda entablada por los accionantes.

Para así decidir, la corte local señaló que los únicos derechos patrimoniales que eventualmente pueden verse afectados por aplicación de la ecotasa son aquellos que recaen en cabeza de los contribuyentes obligados al pago del tributo que, en el caso, son los turistas que “visiten y pernocten en sitios de alojamiento situados en el ejido de San Carlos de Bariloche”.

Añadió que no existe vinculación directa entre el hecho imponible de la tasa y la actividad hotelera propiamente dicha. En este sentido, indicó que los emprendimientos hoteleros deberán soportar obligaciones relacionadas indirectamente con esa gabela, es decir, en los supuestos en que no cumplan con los deberes que el ordenamiento legal les impone en virtud de su carácter de agentes de percepción.

Manifestó que los actores solamente tendrán que sufragar la ecotasa en aquellos casos en los que no hubieren percibido el importe por parte de los sujetos pasivos (los turistas) o que, habiéndolo hecho, no hayan depositado el monto respectivo en el erario municipal, circunstancia que les impide impugnar el tributo.

Por último, el tribunal local señaló que la carga fiscal cuestionada no es susceptible de afectar el normal funcionamiento de las empresas hoteleras, por lo que correspondía rechazar la demanda.

II. Disconformes con tal pronunciamiento, los señores Santiago Cantaluppi, María Isabel Cabral y Juan Manuel Aguirre dedujeron recurso extraordinario (v. fs. 281/299), al que adhirieron los señores Carlos Daniel Otero y María Marta Peralta, en carácter de turistas, cuya denegación (fs. 321/323) originó la interposición de la presente queja.

Señalan que la sentencia apelada resulta arbitraria pues rechaza la legitimación procesal activa de los actores sin fundamentos jurídicos válidos, lo que vulnera diversos preceptos de la Constitución Nacional.

Indican que, si bien los sujetos pasivos de la ecotasa son los turistas que pernocten en la ciudad de San Carlos de Bariloche, los emprendimientos hoteleros allí ubicados deben percibir e ingresar el importe percibido al fisco municipal, cumplir con las cargas tributarias derivadas de ello y responder solidariamente con los deudores principales.

Explican que, a partir de ello, los recurrentes poseen un interés personal, real, concreto, cierto e inmediato que habilita la presente acción, por cuanto esta tiene por objeto la declaración de inconstitucionalidad de ordenanzas con contenido tributario que impactan en la esfera de derechos de los emprendimientos hoteleros.

Añaden que, a raíz del carácter de agentes de recaudación de la ecotasa, deben el ejecutar determinadas obligaciones que les impone ordenamiento: generar declaraciones juradas, cumplir con regímenes de información, ingresar el importe correspondiente, soportar multas en caso de incumplimientos, además de resultar pasibles de ejecuciones fiscales en el caso de que los sujetos pasivos no abonen el tributo, lo que, a juicio de los recurrentes, justifica su legitimación para impugnar las normas municipales.

Manifiestan que el municipio vinculó de modo inescindible la declaración de los importes que corresponde abonar en concepto de ecotasa con la declaración jurada y el pago de la tasa de Seguridad e Higiene, cuyo incumplimiento expone a los emprendimientos hoteleros a la aplicación de una sanción consistente en la clausura del establecimiento.

Por otro lado, pusieron de manifiesto que el municipio de San Carlos de Bariloche intimó a varios emprendimientos hoteleros ubicados en el ejido municipal a acreditar el pago del tributo cuestionado bajo apercibimiento de iniciar sumarios tendientes a la aplicación de sanciones pecuniarias, circunstancia que los legitima para interponer la acción.

Finalmente, citaron diversos precedentes de V. E. en apoyo de su postura.

III. Liminarmente, corresponde señalar que el art. 372 de la ordenanza fiscal 2374-CM-12 establece, al definir a la ecotasa, que: “Es la contraprestación que la Municipalidad exige a los turistas que pernoctan en esta ciudad, cualquiera sea el tipo y categoría del establecimiento de alojamiento turístico, por los servicios turísticos y de infraestructura turística, directos e indirectos, y aquellos potenciales que la Municipalidad presta en concepto de conservación patrimonial, mejoramiento y protección de los sitios y paseos turísticos, comprensivos de ingresos y portales a la ciudad, sendas, accesos a lagos y sus playas, ríos y montañas, puntos panorámicos, miradores, servicios de información y atención turística, baños públicos, y todo otro servicio turístico, garantizando un turismo sustentable desde el punto de vista social, ambiental y económico”.

Por su lado, el artículo 375 de ese cuerpo normativo indica que: “… Son agentes de percepción los titulares o responsables de los establecimientos turísticos que presten un servicio de alojamiento, cualquiera sea su clase, categoría o modalidad”.

Asimismo, el art. 378 de la ordenanza antes aludida señala que “Los establecimientos obligados a percibir la presente tasa por cuenta y orden de la Administración Municipal, deberán en forma mensual, confeccionar y presentar la declaración jurada sobre cantidad de ocupación registrada y depositar los montos percibidos en la cuenta bancaria que disponga el área competente. El incumplimiento a las disposiciones de la presente implicará la aplicación de las penalidades previstas en el Anexo II de la Ordenanza Tarifaria 2375-CM-12”.

Finalmente, el art. 10 de aquella norma local prescribe, con carácter general para todos los tributos allí regulados, que “Se encuentran asimismo obligados al pago de los tributos, multas, recargos e intereses, como responsables del cumplimiento de la deuda tributaria de sus representados, mandantes, acreedores, titulares de los bienes administrados o en liquidación, con los recursos que administran, perciben o que disponen, en la misma forma y oportunidad que rija para estos o que expresamente se establezcan… d) Los agentes de recaudación, retención o percepción”.

Como se advierte, el sistema previsto en la norma municipal emplaza a los titulares de establecimientos hoteleros ubicados dentro del municipio de San Carlos de Bariloche como agentes de percepción de la denominada “ecotasa” y, en tal carácter, los somete a una serie de obligaciones cuyo incumplimiento acarrea sanciones legales.

En efecto, en primer lugar, la normativa transcripta erige a los establecimientos hoteleros actores como responsables por deuda ajena, es decir, resultan codeudores solidarios con el contribuyente.

En segundo término, en su carácter de agentes de percepción de la ecotasa, los accionantes deben soportar o tolerar el ejercicio de facultades de verificación y fiscalización por parte del órgano recaudador local (ver en tal sentido las actas de infracción labradas por el demandado, que lucen agregadas a fs. 263/264), así como también confeccionar y presentar declaraciones juradas, informes y toda documentación que le sea requerida por el municipio bajo apercibimiento de recibir sanciones ante su inobservancia.

Tales obligaciones tornan en mi parecer inadmisible que se excluya a los recurrentes de la presente causa, pues por sí solas evidencian el interés jurídico que poseen en impugnar el régimen cuestionado (Fallos: 318:1154; 320:1302, entre otros).

Por lo expuesto, en mi opinión, la sentencia apelada resulta arbitraria porque al cercenar en forma definitiva la legitimación activa de los actores para promover este juicio, prescindió del régimen normativo local aplicable al sub lite.

Cabe aclarar que lo expuesto aquí se limita al examen de la falta de legitimación de los actores como titulares “y/o” responsables de establecimientos hoteleros, sobre la base de la cual se pronunció el a quo, pero no implica pronunciamiento alguno sobre el fondo .de la cuestión debatida.

En tales condiciones, considero que el pronunciamiento apelado no constituye una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias del caso y tiene graves defectos en la consideración de las normas conducentes para la correcta solución del litigio, por lo que, al guardar el planteo de la apelante relación directa e inmediata con las garantías constitucionales invocadas, corresponde descalificar el fallo sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad (conf. Fallos: 314:535; 319:2511 y 326:2205, entre otros).

IV. Por último, considero que no es apto para habilitar la instancia extraordinaria el agravio vertido en el recurso de hecho, según el cual “resulta de una arbitrariedad manifiesta lo resuelto por el ad quem en relación con los dos turistas, Silvana Golia y Carlos Otero, quienes… no fueron considerados parte por el tribunal, resultando de gravedad institucional que además el ad quem resolviera tal cuestión con posterioridad al dictado de la sentencia de falta de legitimación activa de los responsables hoteleros y en oportunidad de resolver un recurso de aclaratoria” (v. fs. 67 del recurso de hecho).

Así lo creo pues, tal como surge de las constancias de la causa y del propio relato efectuado en el recurso, la cuestión referida al carácter de parte en el presente proceso de la señora Silvia Golia y del señor Carlos Otero adquirió firmeza al ser examinada y rechazada por el superior tribunal local al resolver el recurso de aclaratoria (cfr. fs. 277/279) sin que este pronunciamiento haya sido recurrido por aquellos.

En tales condiciones, la introducción de tal agravio en esta instancia obsta a su examen por ser el fruto de una reflexión tardía (Fallos: 306:111; 307:770; 311:2247) y resulta ineficaz para habilitar la vía intentada.

V. Por todo lo expuesto, opino que corresponde hacer lugar parcialmente a la queja interpuesta con el alcance establecido en el acápite III y rechazarla en lo restante, debiendo devolverse las actuaciones al tribunal de procedencia a fin de que se dicte, por quien corresponda, un nuevo pronunciamiento conforme a lo expuesto. Buenos Aires, 25 de febrero de 2019. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 11 de junio de 2020.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por Santiago Cantaluppi, Juan Manuel Aguirre, Marcelo Eduardo Aguirre, María Isabel Cabral, Silvana V. Golia y Carlos D. Otero en la causa Cantaluppi, Santiago y otros c/ Municipalidad de San Carlos de Bariloche s/ acción de inconstitucionalidad”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1°) Que habiendo acompañado la recurrente una boleta de depósito por la suma de $26.000, por Secretaría se la intimó a que efectúe los depósitos restantes o, en su caso, indicase a quién correspondía el único acreditado (confr. providencia de fs. 71).

En ese marco, mediante la presentación agregada a fs. 73/74, la actora acompañó un segundo depósito y expresó que el primero correspondía al litisconsorcio necesario que, en los términos del art. 89 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, conformaban los señores Marcelo Eduardo Aguirre, Juan Manuel Aguirre y la señora María Isabel Cabral en su carácter de titulares de establecimientos hoteleros; y, el segundo, a los señores Silvana V. Golia y Carlos D. Otero, quienes integraban otro litisconsorcio necesario en su calidad de turistas obligados al pago del tributo. En subsidio, indicó que, de no considerarse existentes los dos litisconsorcios necesarios, los depósitos debían imputarse al señor Cantaluppi y al señor Otero (confr. fs. 73 vta.).

2°) Que no se advierte la existencia de un litisconsorcio necesario en los términos del art. 89 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación pues, en el caso, al igual que sucedió en los autos “Asociación de Aseguradores de Vida y Retiro de la República Argentina y otros” (Fallos: 340:1965), los actores optaron por unificar su personería, pero sus intereses permanecen propios y autónomos y, además, tampoco se acreditó un imperativo legal que les impidiese actuar en forma separada. Tampoco se aprecia que resulte imposible dictar una sentencia útil sin la representación conjunta de los demandantes, o en el caso en que alguno de ellos no forme parte de la demanda.

3º) Que, en consecuencia, considerando los dos depósitos efectuados (confr. fs. 69 y 76), y lo expuesto en el punto III del escrito de fs. 73/74, cabe tener por imputados los depósitos a los señores Cantaluppi y Otero. Por lo tanto, respecto de María Isabel Cabral, Marcelo Eduardo Aguirre, Juan Manuel Aguirre y Silvana V. Golia, se desestima el recurso de hecho por falta de pago del depósito.

4°) Que, en cuanto al fondo, las cuestiones planteadas han sido correctamente tratadas en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, cuyos fundamentos son compartidos por el Tribunal y en virtud de los cuales, corresponde hacer lugar al recurso y revocar la sentencia respecto del señor Cantaluppi, y desestimar la queja en relación al señor Otero.

Que el juez Lorenzetti suscribe la presente en la localidad de Rafaela, Provincia de Santa Fe, y el juez Rosatti lo hace en la localidad de Santa Fe, provincia homónima, en virtud de las medidas de aislamiento social preventivas dispuestas por las autoridades nacionales.

Por ello, en atención al estado de las presentes actuaciones se resuelve: Habilitar días y horas inhábiles del día de la fecha exclusivamente a los fines del dictado de la presente sentencia.

De conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, respecto del señor Cantaluppi, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y, se revoca la sentencia apelada. Con costas. Y, en relación al señor Otero, se desestima el recurso de hecho. Reintégrese el depósito de fs. 69 y declárase perdido el que surge de las constancias de fs. 72. Agréguese la presentación directa a los autos principales, notifíquese y vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo decidido en la presente. – Carlos F. Rosenkrantz. – Elena I. Highton de Nolasco. – Ricardo L. Lorenzetti. – Horacio Rosatti. – Juan C. Maqueda.

B., J. M. s/ Curatela Art. 12 Código Penal – Recurso de Hecho deducido por J. M. B. (CIV 17934/2014/1/RH1).

Buenos Aires, 4 de junio de 2020.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por J. M. B. en la causa B., J. M. s/ curatela art. 12 Código Penal”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que la Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, al confirmar parcialmente lo resuelto en primera instancia, dispuso comunicar la situación del actor -condenado a una pena privativa de la libertad mayor a tres años- al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y al Registro Nacional Electoral, a efectos de que se anotara la inhabilitación absoluta que le imponen -como consecuencia de la pena- los arts. 12 y 19 del Código Penal, así como el art. 3, inciso e, del Código Nacional Electoral (fs. 18 de los autos principales, cuya foliatura se citará en lo sucesivo).

Asimismo, desestimó el planteo de inconstitucionalidad de las normas que privaban al actor del derecho al sufragio, por considerar que no había sido realizado en la primera oportunidad en que la Defensora Pública de Menores e Incapaces –representante del actor– había intervenido en el expediente.

Contra tal pronunciamiento el vencido dedujo el recurso extraordinario (fs. 43/51 vta.) cuya denegación dio origen a la queja en examen.

2º) Que el a quo se negó a tratar la cuestión constitucional formulada por la recurrente con el único argumento de la introducción tardía del planteo; sin considerar que tal circunstancia es notoriamente insuficiente frente a la actual jurisprudencia de esta Corte, según la cual el control de constitucionalidad de las normas debe realizarse de oficio, siempre y cuando se respete el principio de congruencia, es decir, que los jueces ciñan su decisión a los hechos y planteos definidos al trabarse la litis (Fallos: 335:2333; 337:179 y 1403).

3º) Que, en virtud de lo expresado, corresponde descalificar el pronunciamiento impugnado con arreglo a la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad de sentencias.

Ello no importa abrir juicio sobre el fondo de los asuntos cuyo tratamiento se adeuda, sino poner de manifiesto que una carencia de tal magnitud no puede dar conclusión jurídica razonable a la presente causa, por lo que deberán reenviarse los actuados para que el tribunal a quo dicte un nuevo pronunciamiento que cuente con fundamentos que lo sustenten como acto constitucional. Esta solución es consistente con el carácter revisor de la jurisdicción apelada conferida al Tribunal por la Constitución Nacional puesto que no puede pretenderse el dictado de un pronunciamiento final sobre aquellas cuestiones federales que no han sido ponderadas por los tribunales ordinarios que intervienen en el proceso (ver causa “Acosta, Leonel Ignacio”, Fallos: 340:1084).

Por ello, en atención al estado de las presentes actuaciones se resuelve:

1) Habilitar días y horas inhábiles del día de la fecha exclusivamente a los fines del dictado de la presente sentencia.

2) Hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y, con el alcance indicado, dejar sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, y previa vista al Ministerio Público Fiscal en los términos de la ley 27.148, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportunamente, remítase. Carlos F. Rosenkrantz (en disidencia).– Elena I. Highton de Nolasco.– Horacio Rosatti (por su voto).– Juan C. Maqueda.

Voto del señor ministro doctor don Horacio Rosatti

Considerando:

1º) Que en el marco de un proceso de curatela iniciado a raíz de la decisión del Tribunal en lo Criminal nº 1 de La Matanza, Provincia de Buenos Aires, que condenó al actor a la pena privativa de la libertad por el término de seis años y ocho meses, la Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia en cuanto: a) había dispuesto informar la situación del penado tanto al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas como al Registro Nacional Electoral, de conformidad con lo establecido en los arts. 12 y 19 del Código Penal y en el art. 3º, inciso e, del Código Nacional Electoral; y b) había declarado extemporáneo el planteo de inconstitucionalidad de los citados arts. 19, inc. 2º, y 3º, inc. e, respectivamente –disposiciones que privan al condenado del derecho al sufragio– con sustento en que la Defensora de Menores e Incapaces –representante de aquel– había omitido toda referencia sobre el punto en su primera presentación en el juicio (fs. 18, 26 y 33/39 del expediente principal).

Contra dicho pronunciamiento la Defensora de Menores de Cámara dedujo recurso extraordinario que, denegado, dio origen a la presente queja.

2º) Que los agravios de la recurrente vinculados con la falta de análisis del planteo de inconstitucionalidad de las mencionadas normas resultan atendibles, desde que la decisión apelada se sustentó en un único argumento que –a la luz de las circunstancias particulares del asunto y de las cuestiones propuestas– deviene notoriamente insuficiente para fundar la solución en el caso e importó omitir el ejercicio de un deber que es ineludible de los tribunales de justicia, con menoscabo de los derechos de debido proceso y defensa en juicio (art. 18 de la Constitución Nacional).

3º) Que recientemente en la causa “Blanco, Lucio Orlando” (Fallos: 341:1924), este Tribunal ha reafirmado el criterio que constituye el núcleo neurálgico de la doctrina que se desprende del precedente “Rodríguez Pereyra” (Fallos: 335:2333, voto mayoritario y voto concurrente del juez Fayt), en punto a que el control de constitucionalidad de las normas constituye: i) un deber ineludible de los tribunales de justicia que debe realizarse en el marco de una causa concreta; ii) debe efectuarse aun de oficio sin que sea exigible una expresa petición de parte interesada; y iii) que solo resulta procedente en la medida en que quede palmariamente demostrado en el pleito que el gravamen invocado puede únicamente remediarse mediante la declaración de inconstitucionalidad de la norma que lo genera.

En efecto, se ha señalado reiteradamente que “es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los Tribunales de Justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el [texto] de la Constitución para averiguar si guardan [o] no conformidad con esta y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella” (conf. Fallos: 33:162; 311:2478; 327:3117; 335:2333).

La exigencia de que la declaración de inconstitucionalidad solo pueda ser admitida en el marco de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicación de la norma que se encuentra supuestamente en pugna con la Ley Fundamental (imposibilitando a los tribunales efectuar una declaración en abstracto, art. 116 de la Constitución Nacional), no conlleva la necesidad imperiosa de que exista una petición expresa de la parte interesada para que pueda tener lugar dicha declaración.

En tanto dicha prerrogativa hace a uno de los objetivos de la justicia, como es sostener la observancia de la supremacía de la Constitución Nacional (art. 31 de la Ley Fundamental), verificado el problema constitucional y encontrando en la declaración descalificatoria de la norma una respuesta apropiada, ella debe ser ejercida aun de oficio.

4º) Que en esa inteligencia y a fin de aventar cualquier cuestionamiento, este Tribunal ha destacado expresamente (Fallos: 306:303, voto de los jueces Fayt y Belluscio; 327:3117; 335:2333) que:

a) no puede verse en la declaración de inconstitucionalidad de oficio un desequilibrio de poderes en favor del judicial, ya que si tal facultad no es negada carece de consistencia sostener que habría avance sobre los otros poderes cuando no media petición de parte y, por el contrario, no lo habría cuando la descalificación es expresamente peticionada;

b) no obsta a la admisión del referido control de oficio la presunción de validez de los actos administrativos o de los actos estatales en general, pues dicha presunción cede cuando contraría una norma de jerarquía superior, lo que ocurre en el caso de las leyes que se oponen a la Constitución Nacional; y,

c) la posibilidad de que pueda verse en dicho control de oficio menoscabo al derecho de defensa de las partes debe descartarse, pues si así fuera también debería descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación en el caso.

5º) Que resulta pertinente recordar que la declaración de inconstitucionalidad importa el desconocimiento de los efectos, para el caso, de una norma dictada por un poder de jerarquía igualmente suprema, por lo que el ejercicio de la potestad que se deriva de la citada doctrina constituye un remedio de ultima ratio que debe evitarse de ser posible mediante una interpretación del texto legal en juego compatible con la Ley Fundamental o cuando exista la posibilidad de dar una solución adecuada del litigio por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa (conf. Fallos: 330:855; 331:2799; 340:669; 341:1675, entre otros). Los tribunales de justicia deben imponerse la mayor mesura en dicho ejercicio, mostrándose tan celosos en el uso de sus facultades como del respeto que la Constitución Nacional asigna, con carácter privativo, a los otros poderes.

Dicho de otro modo, la declaración de inconstitucionalidad de una norma, por ser la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, solo resulta justificada y tiene razón de ser cuando se presenta como el único modo de dar una respuesta apropiada al asunto, configurando una solución que no podría alcanzarse de otra forma.

6º) Que, en tales condiciones, admitida en los términos precedentes la atribución de los jueces de ejercer de oficio un control de compatibilidad de las normas con la Constitución Nacional, la decisión adoptada por la Cámara que, argumentando la extemporaneidad del planteo, no se expidió sobre un asunto cuyo tratamiento –como se expresó– no podía ser obviado por los magistrados, carece de una fundamentación adecuada que la sustente como acto jurisdiccional válido, por lo que corresponde descalificarla con arreglo a la doctrina sobre arbitrariedad de sentencias.

La solución que se admite no importa abrir juicio sobre el fondo del asunto cuyo tratamiento deberá ser efectuado por los jueces de la causa dentro del ámbito de apreciación que le es propio, sino poner de manifiesto que una carencia de tal magnitud no puede dar conclusión jurídica razonable a la presente causa, por lo que corresponde su reenvío para que –por medio de quien corresponda– se dicte un nuevo pronunciamiento que cuente con una fundamentación ajustada a derecho y a las circunstancias particulares del caso.

Este modo de decidir resulta consistente con el carácter revisor de la jurisdicción apelada conferida al Tribunal por la Constitución Nacional, desde que no puede pretenderse el dictado de un pronunciamiento final sobre aquellas cuestiones federales que no han sido ponderadas por los tribunales ordinarios que intervienen en el proceso (conf. causa “Acosta, Leonel Ignacio”, Fallos: 340:1084).

Que el juez Rosatti, suscribe la presente en la localidad de Santa Fe, Provincia de Santa Fe, en virtud de las medidas de aislamiento social preventivas dispuestas por las autoridades nacionales.

Por ello, en atención al estado de las presentes actuaciones se resuelve:

Habilitar días y horas inhábiles del día de la fecha exclusivamente a los fines del dictado de la presente sentencia.

Hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario y, con el alcance indicado, dejar sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por medio de quien corresponda, y previa vista al Ministerio Público Fiscal en los términos de la ley 27.148, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportunamente, remítase.– Horacio Rosatti.

Disidencia del señor presidente doctor Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando:

Que el recurso extraordinario, cuya denegación originó la presente queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, en atención al estado de las presentes actuaciones se resuelve:

Habilitar días y horas inhábiles del día de la fecha exclusivamente a los fines del dictado de la presente sentencia.

Desestimar la presentación directa. Notifíquese previa devolución de los autos principales, archívese.– Carlos F. Rosenkiantz.

B., J. M. s/ Curatela Art. 12 Código Penal – Recurso de Hecho deducido por J. M. B. (CIV 17934/2014/1/RH1).

Z. V., J. V. c/ EN-M INTERIOR OP Y V-DNM s/ RECURSO DIRECTO

Buenos Aires, 22 de febrero de 2018.-

VISTOS Y CONSIDERANDO:

I.- Que a fojas 298/304 la jueza subrogante de la anterior instancia rechazó el recurso interpuesto por el Sr. J. V. Z. V. y confirmó la Disposición SDX Nro. 193428/16, dictada por el Estado Nacional – Dirección Nacional de Migraciones (en adelante, EN-DNM), por conducto de la cual dicho organismo había declarado irregular la permanencia del actor en el país, ordenado su expulsión y prohibido su reingreso con carácter permanente en función de lo previsto en los artículos 3 inciso j) y 29 inciso c) de la Ley Nro. 25871. Impuso costas en el orden causado.

Para así decidir, señaló que último artículo antes citado preveía como impedimento para ingresar y permanecer en el país dos situaciones diferentes, por un lado, “haber sido condenado o estar cumpliendo condena, en la Argentina o en el exterior” y, por otra parte, “tener antecedentes por tráfico de armas, de personas, de estupefacientes o por lavado de dinero o inversiones en actividades ilícitas o delito que merezca para la legislación argentina pena privativa de la libertad de tres (3) años o más”. De este modo, consideró que la primera alternativa no quedaba sujeta a modalidad alguna, ya que “la consecuencia legal dada por la situación migratoria regulada en dicho pasaje de la norma, no queda supeditada a un monto mínimo o determinado de pena para resultar operativa”. En consecuencia, señaló que la actuación administrativa resultaba ajustada a derecho.

Destacó también que la medida impugnada no vulneraba el principio constitucional non bis in ídem, toda vez que la condena penal y la expulsión del territorio responden a dos ordenamientos distintos. Por otro lado, en lo que respecta al argumento relativo a la reunificación familiar, la jueza a quo sostuvo que las razones opuestas por el accionante fueron ponderadas por la autoridad de aplicación, quien expuso que “la naturaleza de los delitos por el que fuera condenado obsta a la revisión del temperamento adoptado”, postura que -a su criterio- no se advertía como ilegítima.

II.- Que a fojas 305/315 la Defensora Pública Coadyuvante interpuso y fundó recurso de apelación contra la sentencia de grado

En su memorial sostuvo que la resolución era arbitraria ya que aplicó erróneamente las normas legales aplicables y no analizó la situación particular de su asistido.

Agregó que el decisorio apelado no analizó la aplicación de los artículos 22 y 62 de la Ley Nro. 25871, que en su redacción anterior, reconocía la condición de residentes permanentes a los inmigrantes parientes de ciudadanos argentinos, nativos o por opción, tales como cónyuge, hijos y padres. Expuso que esa facultad era reglada y que no existía discrecionalidad en ese aspecto. Citó jurisprudencia en apoyo de su tesitura y señaló que la situación del actor debía ser considerada a la luz de lo dispuesto en el artículo 62 del citado plexo legal, que exigía una pena mayor a 5 (cinco) años.

Por otro lado, sostuvo que carecía de fundamento lo decidido con respecto a la reunificación familiar, toda vez que el actor acreditó estar en concubinato y que fruto de esa relación tuvo una hija argentina. Alegó que la postura de la jueza de grado se contraponía con la normativa local e internacional aplicable en la materia. Citó jurisprudencia y normativa relacionada con la cuestión en estudio e invocó que la medida impugnada era desproporcionada.

Planteó la inconstitucionalidad de la decisión apelada por afectar el interés superior del niño y los derechos de la hija del actor, en particular, de lo expuesto en la Opinión Consultiva OC-21/14 de la CIDH. Reseñó las condiciones migratorias del actor a la luz de lo allí expuesto y alegó que de su apartamiento podría derivar en responsabilidad internacional del Estado Argentino.

Asimismo, expuso que a la luz de dispuesto en el artículo 29 inciso c) de la mencionada ley, la expulsión también resultaba ilegítima e inconstitucional ya que se requería una pena superior a los 3 (tres) años, situación que no se verificaba en el caso, atento a que el actor fue condenado un total de 8 (ocho) meses de prisión. Por otra parte, planteó que la medida dispuesta por la Administración violaba el principio non bis in ídem.

III.- Que a fojas 319/322 dictaminó el Fiscal General de Cámara. Allí, opinó que la situación del actor no se encontraba alcanzada por la causal de impedimento prevista en el artículo 29 inciso c) de la Ley Nro. 25871, ya que la pena era inferior a los 3 (tres) años. De este modo, sostuvo que correspondía revocar la sentencia apelada y hacer lugar al recurso del actor.

IV.- Que conforme surge de los antecedentes de la causa, a través de la Disposición SDX Nro. 193428/16 la DNM declaró irregular la permanencia del actor en el Territorio de la República Argentina, ordenó su expulsión y prohibió su reingreso con carácter permanente (v. fs. 105/108). Para así decidir, la Administración consideró que la situación del migrante encuadraba en los términos del artículo 29 inciso c) de la Ley Nº 25.871, ya que había sido condenado a la pena de 6 (seis) meses de prisión de cumplimiento efectivo, en orden al delito de robo simple en grado de tentativa, y a 2 (dos) meses de prisión de cumplimiento efectivo, por los delitos de hurto y hurto en grado de tentativa en concurso material entre sí (v. fs. 105/106).

Asimismo, por conducto de la Disposición SDX Nro. 105709/17 (v. fs. 174/177) la DNM rechazó el recurso jerárquico y confirmó la disposición descripta en el párrafo que antecede. Al respecto, expuso que “el extranjero manifiesta ser progenitor de nacional argentino. Empero, la naturaleza de los delitos por el que fuera condenado obsta a la revisión del temperamento oportunamente adoptado” (v. fs. 175). Agregó que la presentación realizada por el actor no lograba modificar los presupuestos en los que se fundó la medida de expulsión.

V.- Que efectuada esa reseña, es dable recordar que los magistrados no están obligados a seguir a las partes en todas sus alegaciones sino sólo a tomar en cuenta las que son conducentes para esclarecer los hechos y resolver concretamente el diferendo (Fallos: 319:119; 307:2012; 311:2135).

Partiendo de tales premisas, corresponde en primer grado analizar si verifica el impedimento previsto en el inciso c) del artículo 29 de la Ley Nro. 25871, en el que la Administración basó la Disposición SDX Nº 193428/16. Eventualmente, y en caso de ser necesario, corresponderá expedirse con respecto a los demás agravios vertidos por el actor.

VI.- Que frente a un supuesto fáctico análogo al de autos, esta Sala acogió un planteo similar al aquí deducido y revocó las disposiciones dictadas por la DNM, ya que a criterio de este Tribunal -por los fundamentos allí vertidos y concordancia con el dictamen fiscal- el artículo 29 inciso c) de la Ley Nº 25.871 requiere una pena superior a los 3 (tres) años (esta Sala in rebus: “N. G. A. A. c/ EN – M Interior – DNM s/ Recurso Directo DNM”, Expte. Nro. 32.117/16, del 31/10/17; y “C. Q. A. M. c/ EN-DNM- (RUILOPEZ) y otro s/ Recurso Directo DNM”, Expte. Nro. 6.980/2012, del 20/02/18).

VI.1.- Allí, se recordó que tal como lo dispone el artículo 14 CN -en lo que aquí interesa- todos los habitantes de la Nación gozan del derecho de permanecer, transitar y salir del territorio argentino conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio (el destacado no es del original).

En efecto, toda persona (sin distinción alguna) tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado de acuerdo con las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás (art. 13 inc. 1 y 29 inc. 2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; en sentido concordante art. 22 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; instrumentos internacionales que poseen jerarquía constitucional, art. 75.22 CN). En efecto, el extranjero que se halle legalmente en el territorio nacional sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley (art. 22.6 de la Convención Americana de Derechos Humanos).

Ahora bien, la disposición legal de cuya aplicación aquí se trata establece -en lo pertinente al caso- que “[s]erán causas impedientes del ingreso y permanencia de extranjeros al Territorio Nacional: (…) c) Haber sido condenado o estar cumpliendo condena, en la Argentina o en el exterior, o tener antecedentes por tráfico de armas, de personas, de estupefacientes o por lavado de dinero o inversiones en actividades ilícitas o delito que merezca para la legislación argentina pena privativa de la libertad de tres (3) años o más”.

También se recordó que la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que el artículo 29 de la Ley Nro. 25871 determina una serie de impedimentos para ingresar y permanecer en el país, entre los que se encuentra la condena en sede penal como requisito esencial, a la luz del principio de presunción de inocencia y del resguardo del debido proceso (Fallos: 330:4554).

VI.2.- Ahora bien, luego de reseñar la jurisprudencia del Máximo Tribunal relativa a la interpretación de las normas, esta Sala destacó que una interpretación integral, razonable, sistemática y armónica de la disposición en estudio (arg. Fallos: 320:783; 324:3876; 324:4367; entre otros) permite sostener que la extensión que la Administración le atribuye destruye el sentido de la distinciones allí establecidas.

En efecto, la norma se refiere específicamente a determinados delitos (tráfico de armas, de personas y de estupefacientes, lavado de dinero e inversiones en actividades ilícitas), así como -genéricamente- a delitos que merezcan para la ley argentina una pena privativa de la libertad de 3 años o más de duración. La interpretación de la DNM, al considerar que cualquier condena penal impide el ingreso o permanencia en el país, priva de sentido a la parte final del inciso c) del artículo 29 de la Ley Nro. 25871.

Asimismo, en su redacción vigente al momento del dictado de los actos administrativos impugnados, el citado artículo 29 contemplaba otros impedimentos fundados en condenas y antecedentes penales en particular, por determinados delitos. Tales previsiones legales serían superfluas si bastara con cualquier condena para fundar el impedimento de ingreso o permanencia en el país. En efecto, el cuerpo legal establecía como otros impedimentos “[h]aber sido condenado en la Argentina o tener antecedentes por promover o facilitar, con fines de lucro, el ingreso, la permanencia o el egreso ilegales de extranjeros en el Territorio Nacional” y “[h]aber sido condenado en la Argentina o tener antecedentes por haber presentado documentación material o ideológicamente falsa, para obtener para sí o para un tercero un beneficio migratorio” (conf. art. 29 incs. f) y g) de la Ley Nro. 25871, en su texto original, vigente al tiempo de los actos impugnados).

Por tales motivos, conforme lo advierte el Fiscal General en su dictamen (v. fs. 319/322), de seguirse la postura propuesta por la Administración, cualquier delito condenado en el territorio de la República o en el exterior podría ser encuadrado en el supuesto previsto en el artículo 29 inciso c) de la mencionada ley, con lo cual carecerían de sentido las normas antes enunciadas, insertas en los incisos transcriptos en el párrafo que antecede y en el mismo inciso c).

De este modo, la posición expuesta por la demandada es desacertada, ya que no cabe suponer que el legislador haya actuado con inconsecuencia o imprevisión al dictar las leyes y en su interpretación debe evitarse un sentido que ponga en pugna sus disposiciones destruyendo las unas por las otras, adoptando como verdadero el que las concilie y las deje a todas con valor y efecto (Fallos: 330:1910; 311:194; 312:1461).

VI.3.- Es dable añadir que la Procuración General de la Nación se expidió en el dictamen de fecha 09/02/17 (causa Nro. 46527/11, actualmente a consideración de la CSJN) en un sentido similar al que aquí se expone.

Allí, se recordó la necesidad de realizar una interpretación integral, razonable, sistemática y armónica del artículo 29 de la Ley, y se tuvo en cuenta el principio pro homine que “obliga a preferir, entre diversas interpretaciones posibles, el significado de la norma que resulta más acotado en cuanto al alcance de la facultad administrativa de impedir el ingreso y la permanencia, y que asegura correlativamente una esfera más amplia para el ejercicio de la libertad de circular y residir” (con cita de Fallos: 330:1989, ‘Madorran’, considerando 8º; 336:672, ‘A.T.E’, considerando 10º; dictamen de la Procuración General de la Nación en la causa S.C.F. 74, L. XLIX, ‘F., Ana María s/ Causa Nº 17.516’, del 29 de mayo de 2013, apartado V; en sentido similar Corte IDH, Opinión Consultiva OC- 5/85, ‘La colegiación obligatoria de periodistas’, 13 de noviembre de 1985, párrafo 46; Comité de Derechos Humanos, Observación General 27, ‘Libertad de Circulación’, 2 de noviembre de 1999, en esp. párrs. 13 y 14, CIDH, ‘Movilidad Humana Estándares Interamericanos’, 31 de diciembre de 2015, párr. 263).

Además, la exégesis aquí propuesta también resulta acorde a la voluntad del legislador conforme a lo expuesto en el debate parlamentario de la Ley Nro. 25871 (sesión de fecha 17/12/03; www.senado.gov.ar/parlamentario/sesiones/17-12-2003/41/downloadTac; arg. Fallos: 328:2627), en donde se destacó el interés de castigar ciertos delitos en particular (tráfico de armas, personas, etc.) y a su vez generar un marco regulatorio que permita fomentar la inmigración e integración de los extranjeros en condiciones de igualdad con los nacionales.

VI.4.- Por los motivos expuestos, toda vez que el actor fue condenado a dos penas privativas de la libertad de 6 (seis) meses y 2 (dos) meses de cumplimiento efectivo por ser encontrado culpable del delito por hurto y hurto en grado de tentativa en concurrencia material (v. fs. 84/85 y 89/90), es posible concluir -en concordancia con los fundamentos vertidos por el Fiscal General de Cámara, v. fs. 319/322- que dicha parte no se encuentra alcanzada por la causal de impedimento prevista en el artículo 29 inciso c) de la Ley Nro. 25871, ya que ésta requiere una pena mínima de 3 (tres) años, situación que aquí no se verifica.

De este modo, el acto que dispuso la orden de expulsión y las demás medidas accesorias adoptadas por el EN-DNM se encuentra viciado por violación de la ley aplicable, como así también en su motivación, por lo cual resulta nulo de nulidad absoluta e insanable y corresponde su revocación (art. 7 incs. c) y e), en concordancia con los arts. 14 inc. b) y 17 de la Ley Nro. 19549).

VII.- Que toda vez que los argumentos vertidos anteriormente resultan suficientes para dar una adecuada respuesta a la cuestión principal aquí planteada, se torna insustancial expedirse con respecto a los demás agravios del actor. En consecuencia, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por este último, revocar la sentencia apelada y declarar la nulidad de las disposiciones en estudio, con costas a la demandada vencida (conf. art. 68 primer párrafo del CPCCN).

Atento a lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: Hacer lugar al recurso de apelación deducido por la Defensora Pública Coadyuvante en representación del Sr. Z. V., revocar la sentencia de fojas 298/304 y declarar la nulidad de las Disposiciones SDX Nros. 193428/16 y 105709/17, dictadas por la DNM, con costas (art. 68 primer párrafo del CPCCN).

Regístrese, notifíquese a la demandada y a la Defensora Pública Oficial y al Sr. Fiscal General en sus públicos despachos y, oportunamente, devuélvanse. – Guillermo F. Treacy – Jorge F. Alemany – Pablo Gallegos Fedriani

G; G. M. L. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires – Procuración General s/ Empleo Público

Ciudad de Buenos Aires, 7 de febrero de 2017.-

Vistas: las actuaciones del epígrafe, que se encuentran en condiciones de dictar sentencia y de cuyas constancias

Resulta:

I.- Mediante el escrito de fojas 1/8 vuelta, el Señor G; G. M. promovió demanda contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante “GCBA”) con el objeto de obtener su inclusión como empleado de Planta Transitoria del Cuerpo Artístico de Cantantes Solistas del Teatro Colón, con reconocimiento de antigüedad por los servicios prestados en calidad de Locador de Servicio desde el año 1976, solicitando –en subsidio– que se ordenase llevar a cabo el concurso para acceder al cargo peticionado.

Relató que se encontraba prestando servicios para el Teatro Colón en calidad de Cantante Barítono Solista Lírico en forma ininterrumpida desde el año 1982, bajo el régimen legal de locación se servicios y que su desempeño profesional había sido convalidado en cada espectáculo del que había sido partícipe por el “reconocimiento de la crítica especializada y el fervor del público”.

Indicó asimismo que había sido elegido para interpretar los principales roles de numerosas obras del repertorio clásico y contemporáneo, y que ello implicaba una rigurosa preparación previa que incluía el estudio del rol a interpretar y el entrenamiento en el idioma en que se cantaba, amén del entrenamiento actoral y de cada puesta en escena.

Adujo que ese régimen de contratación se venía renovando en forma periódica e ininterrumpida desde el inicio de la relación laboral, y que en todos los años que había venido prestando servicios para el Teatro, la demandada había omitido llamar al correspondiente concurso público para poder acceder al respectivo cargo (fojas 2 vuelta/3).

Mencionó que el Cuerpo Estable de Artistas Líricos era uno de los más perjudicados por la falta de llamado a concurso, atento a que la mayoría de sus integrantes hacía varios años que venían prestando servicios en situación precaria de contratación. Señaló que a pesar de los reiterados reclamos efectuados sobre la necesidad de ampliar el cupo de vacantes y de haberse firmado el 27 de mayo de 1998 un Acta Acuerdo donde se asumían diversos compromisos relativos a mejores condiciones laborales, entre los que estaba el de formar una comisión que reglamentara el llamado a concurso, gran parte de ellos se encontraban pendientes de cumplimiento a la fecha de interposición de la demanda.

Sostuvo que el régimen de contratación en el que se encontraba sujeto no contaba con los beneficios de la antigüedad, licencias, periodicidad de cobro, estabilidad en la carrera administrativa y demás beneficios sociales que integraban las prestaciones recibidas por el personal de planta.

Destacó que la renovación de sus contratos en forma periódica demostraba que el Teatro utilizaba ese medio de contratación a los fines de cubrir los puestos vacantes, en lugar de llamar al correspondiente concurso público como mandaba la Ley Número 471.

Subrayó que en atención a los años de servicios prestados durante cuatro décadas, sus limitaciones físicas en razón de su edad y la vida útil que tenían las personas que se desempeñaban como cantantes líricos, de llamarse a concurso público se encontraría en desventaja respecto al resto de los postulantes. Así sostuvo que a fin de regularizar su situación debía ordenarse al Teatro que dictase el acto administrativo pertinente a los fines de su pretendida inclusión en la Planta Transitoria del Cuerpo Estable de Artista Líricos Solistas, con igual remuneración que los agentes que cumplían tareas en ese cargo y con aportes y contribuciones. Agregó al respecto que el llamado a concurso debía efectuarse al solo efecto formal de instrumentar la peticionada incorporación, dado que con su trayectoria ya había superado en reiteradas oportunidades sus bases (3 vuelta).

Fundó su pretensión en los principios protectorios y de igualdad ante la ley contenidos en los arts. 14 bis y 16 de la Constitución Nacional, así como en el derecho a desarrollar una carrera administrativa contenido en el artículo 43 de la Constitución Local y en la Ley Número 471.

Por último, citó jurisprudencia, ofreció prueba, y dejó planteada reserva de caso federal.

II.- A fojas 220/224 el GCBA contestó demanda solicitando su rechazo con costas.

Tras los reconocimientos y negativas de rigor, señaló que el actor había sido convocado desde 1982 hasta el momento de la contestación de demanda para actuar en el Teatro Colón como artista lírico en obras y por lapsos determinados, conforme contratos de locación de obra artística o de locación de servicios suscriptos en cada oportunidad. Adujo que la vinculación mediante ese tipo de contratación no estaba prohibida ni en la Ordenanza Número 40.401, ni en la Ley Número 471.

Sostuvo que se trataba de un prestador especializado cuyos servicios podían ser necesarios a los efectos de una obra particular, un personaje determinado o un tiempo cierto, sin que aquéllos pudieran ser cumplidos por personal de planta permanente.

Refirió que cada obra lírica tenía su propia singularidad que requería de diferentes habilidades y, en tal sentido, esgrimió que las contrataciones eran ineludibles y técnicamente justificadas, toda vez que no resultaba posible contar con un plantel permanente que cubriera las vastas necesidades derivadas de la programación habitual del Teatro. Todo ello, sin perjuicio de contar con un cuerpo propio permanente de artistas líricos, cuyo número –sostuvo– correspondía a los órganos administrativos definir. Al respecto resaltó que, en el marco del SIMUPA, se había aprobado y continuaba en funciones un cuerpo de treinta cargos de artistas líricos, de los cuales varios eran barítonos. Apuntó que dichos cargos se integraban con los demás que fueran necesarios en cada registro, según las características, cantidad, calidad y diversidad de roles y exigencia de cada obra, mediante artistas contratados a esos efectos.

Destacó que las diferentes contrataciones celebradas con el actor daban cuenta de dichas singularidades, y que siempre se había consignado el rol a desempeñar y el tiempo de duración de la relación, así como advertido –aún en el caso de las prestaciones por más tiempo– la periodicidad y la falta de continuidad en la vinculación. Argumentó que todo ello hacía evidente la exclusión de las notas típicas de empleo público.

Agregó que las modalidades de contratación habían sido voluntariamente aceptadas por el accionante, tornando inadmisible su cuestionamiento tras décadas de prestaciones recíprocas.

Asimismo, esgrimió que la naturaleza de un vínculo no se alteraba por el transcurso del tiempo, ni por la naturaleza de las tareas o la forma en que ellas fueran prestadas.

Negó que se afectaran las garantías constitucionales de propiedad, de igualdad y de igual remuneración por igual tarea. En tal sentido, descartó que el actor hubiera estado sometido al régimen de empleo público regulado por la ordenanza Número 40401 y la ley Número 471, ya que no tenía la obligación de poner su capacidad y su persona en forma permanente a disposición del empleador, no estaba obligado a cantar en cualquier obra de su especialidad que se le indicara, o en cualquier tiempo que se requirieran sus servicios; percibía remuneraciones en muchos casos por actuación y, en todos ellos, por honorarios que difícilmente pudieran ser equiparados a los haberes mensuales del personal de planta permanente (ver fojas 222 vuelta). Mantuvo que la única similitud era el hecho de cantar, siendo diferentes la totalidad de las circunstancias restantes.

Por último, estimó que resultaban improcedentes las pretensiones de ser designado por el tribunal o de que se llamara a un concurso en términos meramente formales, destacando que el llamado a concurso resultaba una potestad de la autoridad administrativa, ejercida de conformidad con sus propias apreciaciones acerca de la necesidad o conveniencia de incrementar la planta permanente de artistas líricos.

Ofreció prueba, hizo reserva de caso federal, y solicitó el rechazo de la demanda con costas.

III.- Producida la prueba y agregado que fuera el alegato de la parte actora a fojas 279/282, a fojas 284 pasaron los autos a resolver.

Considerando:

I.- Teniendo en cuenta los antecedentes transcriptos, corresponde en primer lugar señalar que no se encuentra controvertido que desde finales del año 1982 el Señor G; G. M. venía siendo contratado –mediante contratos de locación de obra o de servicios– para actuar como artista lírico, en diversas obras presentadas en el Teatro Colón. También ha quedo reconocido por la demandada que en el marco del SIMUPA “se habían aprobado y continuaban un cuerpo de artistas líricos de 30 (treinta) cargos, de los cuales varios eran barítonos” (fojas 221).

Por su parte, mientras el accionante aduce que en razón de la prolongación de la relación contractual en el tiempo, del tipo de servicio que prestaba para el Teatro Colón, así como de su demostrada idoneidad artística, debía ser incluido en la planta transitoria del Cuerpo Artístico de Cantantes Solistas; la demandada sostiene encontrarse autorizada legalmente para vincularse con el actor mediante las figuras contractuales utilizadas, indicando que tales contrataciones eran ineludibles dadas las vastas necesidades derivadas de la programación habitual del Teatro, y que actor había aceptado dicho modo de vinculación a lo largo del tiempo.

II.- Teniendo en cuenta los términos en que ha quedado planteada la controversia, conviene comenzar el análisis precisando la normativa y principios en que ésta se inserta.

II.1.- Como primera medida, cabe recordar que nuestro ordenamiento constitucional consagra al acceso al trabajo como uno los derechos fundamentales del ser humano y declara su protección de conformidad con las leyes que reglamentan su ejercicio (artículo 14 Constitución Nacional).

Luego, el artículo 14 bis de nuestra Carta Magna prevé que “el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador … protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público…”.

A su vez, en el plano internacional, tanto el sistema Universal como Interamericano de Protección de los Derechos Humanos reconocen y tutelan el derecho a trabajar. Así, el artículo 23 de la Declaración Universal de los Derechos humanos expresa que “toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo”. También el artículo 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales contiene similares previsiones, al establecer que el derecho a trabajar comprende “el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado”.

En el ámbito interamericano, el artículo XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre señala que “toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocación, en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleo …”. En términos concordantes, el artículo 6.1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”, prevé que “toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada”.

Asimismo, es preciso destacar los términos en que la Constitución de la Ciudad se refiere a la protección de los trabajadores, en tanto sus prescripciones establecen los criterios rectores que delimitan el alcance y operatividad del derecho a trabajar en la esfera local.

Así, la Constitución local, en su artículo 43, dispone que “la Ciudad protege el trabajo en todas sus formas. Asegura al trabajador los derechos establecidos en la Constitución Nacional y se atiene a los convenios ratificados y considera las recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo. La Ciudad provee a la formación profesional y cultural de los trabajadores y procura la observancia de su derecho a la información y consulta.

Garantiza un régimen de empleo público que asegura la estabilidad y capacitación de sus agentes, basado en la idoneidad funcional. Se reconocen y organizan las carreras por especialidad a las que se ingresa y en las que se promociona por concurso público abierto. Asegura un cupo del cinco por ciento del personal para las personas con necesidades especiales, con incorporación gradual en la forma que la ley determine. En todo contrato de concesión de servicios o de transferencia de actividades al sector privado, se preverá la aplicación estricta de esta disposición.

Reconoce a los trabajadores estatales el derecho de negociación colectiva y procedimientos imparciales de solución de conflictos, todo según las normas que los regulen.

El tratamiento y la interpretación de las leyes laborales debe efectuarse conforme a los principios del derecho del trabajo.”

II.2- En forma concordante con la citada previsión de la Constitución local, la Ley Número 471 de Relaciones Laborales en la Administración Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires prevé un régimen de empleo público con ingreso por concurso, cuyo carácter jurídico más relevante es –una vez cumplidos los recaudos allí previstos– el de la estabilidad en sentido propio de los trabajadores del Estado local.

En este sentido, el artículo 6º de la Ley Número 471 dispone que “el ingreso se formaliza mediante acto administrativo emanado de autoridad competente, previo concurso público abierto de conformidad con las reglas que se establezcan por vía reglamentaria”. Asimismo, el artículo 8º del mismo cuerpo legal establece que “las designaciones efectuadas en violación a lo dispuesto en la presente ley son nulas”. Luego en el artículo 9º se dispone que los trabajadores del Estado local tienen derecho a estabilidad en el empleo “en tanto se cumplan los requisitos establecidos por la presente ley para su reconocimiento y conservación” (inciso ñ). Por su parte en el artículo 37 se establece que “a los efectos de la adquisición de la estabilidad el trabajador deberá prestar servicios efectivos durante un período previo de 12 meses y aprobar la evaluación de desempeño a la que será sometido, o por el solo transcurso de dicho período, si al cabo del mismo el trabajador no fuera evaluado por causas imputables a la administración. Hasta que ello no ocurra, la prestación de servicios del trabajador se regirá por la modalidad laboral transitoria que en cada caso se determine”.

Además de tal modalidad de vínculo, el GCBA se encuentra facultado para contratar personal para la prestación de servicios de carácter transitorio o eventual, al amparo del artículo 39 de la Ley Número 471, que (en su redacción original) disponía que “el régimen de contrataciones de trabajadores por tiempo determinado comprendía exclusivamente la prestación de servicios de carácter transitorio o eventual, no incluidos en las funciones propias del régimen de carrera, y que no pudieran ser cubiertos por personal de planta permanente”, estableciéndose – a partir del dictado de la ley Número 3.826 (Boletín Oficial 3714 del 27/7/2011)– que “en ningún caso dicha transitoriedad podía exceder los cuatro (4) años”.

Por su parte, la Ley Número 2855 de Autarquía del Teatro Colón prevé que la “administración de los recursos humanos del Ente Autárquico Teatro Colón se rige por la Ley Número 471, sus normas reglamentarias, complementarias y modificatorias, y en el marco de ella se establecerá un Régimen Especial de escalafón, promoción, capacitación y carrera administrativa”. Concordantemente, el reglamento de Trabajo para el Personal del Teatro Colón (establecido por el Decreto Número 720-GCBA-2002) precisa que la incorporación y validación del personal de los Cuerpos Artísticos se sujetará al régimen de concurso abierto, de acuerdo a lo establecido en el artículo 2º de la ley 471 (ver artículo 28 y 30 del reglamento).

De las normas citadas se desprende que el régimen de empleo público de la Ciudad de Buenos Aires –y del Ente Autárquico Teatro Colón– admite excepcionalmente las contrataciones por tiempo determinado, si se cumplen ciertos requisitos, a saber:

a) que se trate de funciones que no sean propias del régimen de la carrera administrativa;

b) que dichos cargos no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente; y

c) que las tareas estén sujetas a un plazo determinado.

En particular, mediante el Decreto Número 2138/01 se autorizó “la contratación de personas bajo los regímenes de locación de servicios o de obra, … hasta un monto máximo de pesos tres mil ($ 3.000) mensuales por contrato” (artículo 1º), autorización que –el Decreto Número 948/05–limitó a los siguientes casos:

“a) cuando la dedicación no fuera sea completa;

b) cuando fueran financiados con fondos provenientes de fuente externa o de transferencias afectadas;

c) cuando tuvieran por objeto locaciones de obra;

d) cuando fueran efectuados bajo el régimen establecido por el Decreto NÚmero 490- GCABA/03 (Boletín Oficial Número 1683) o la norma que lo reemplazara, para la realización de tareas de relevamiento y/o encuestas encomendadas a la Dirección General de Estadística y Censos, dependiente de la Subsecretaría de Gestión y Administración Financiera de la Secretaría de Hacienda y Finanzas, y

e) cuando tuvieran por objeto la realización de tareas artístico-culturales, entendiéndose por tales los contratos celebrados para la producción de actividades que conforman servicios públicos finales y que pueden identificarse con acciones específicas que ejecuta cada unidad de organización de la Secretaría de Cultura, incluyendo los espectáculos teatrales, musicales, de ballet y líricos, los festivales, los conciertos, las exposiciones, las conferencias y las actividades académicas afines a la materia”.

Sin embargo, tanto el Decreto Número 2138/01 como el artículo 3º del Decreto Número 948/05 fueron derogados por el artículo 16 del Decreto Número 60/08 de fecha 21 de enero de 2008, que dispuso lo siguiente: “facúltase al/la titular de la Vicejefatura de Gobierno, a los/as Ministros/as y Secretarios/as del Poder Ejecutivo y los/as funcionarios/as con rango o nivel equivalente, para contratar a personas bajo los regímenes de locación de servicios y/u obra hasta un monto máximo de pesos seis mil ($ 6.000) mensuales por contrato, dentro de sus disponibilidades presupuestarias” (artículo 1°).

Por su parte, el artículo 7° del Decreto Número 915/09 derogó el Decreto Número 60/08, mientras que su artículo 1° quedó redactado con el siguiente alcance: “facúltase al/la titular de la Vicejefatura de Gobierno, a los/as Ministros/as, Secretarios/as y Subsecretarios/as del Poder Ejecutivo y a los/as funcionarios/as con rango o nivel equivalente, para contratar a personas físicas bajo los regímenes de locación de servicios y de obra hasta un monto máximo de pesos diez mil ($10.000) mensuales por contrato, dentro de sus disponibilidades presupuestarias”.

III.- El marco normativo antes descripto, que permitía a las autoridades públicas contratar agentes bajo modalidades transitorias, no ha impedido a los tribunales proteger a los trabajadores en aquellos casos en que se hubiera verificado un fraude a la ley, al encubrirse una designación para funciones permanentes bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado.

En este sentido se ha expedido la Corte Suprema de Justicia en los autos “R; J. L. c/ Estado Nacional (Ministerio de Defensa) ARA s/ indemnización por despido” sentencia del 6/4/2010, Fallos 333:311, “C; C. F. c/ Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” sentencia del 19/4/2011, Fallos 334:398, y en decisiones concordantes posteriores. En dichos precedentes, el Alto Tribunal sostuvo que las circunstancias fácticas relativas al tipo de tareas desempeñados por el actor así como la duración del vínculo laboral, permitían concluir que la demandada había “utilizado figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales, con una evidente desviación de poder que tuvo como objetivo encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado” (Ramos, considerando 5º). En ese sentido concluyó el Máximo Tribunal que el comportamiento del ente estatal había tenido aptitud para generar una legítima expectativa de permanencia laboral que merecía la protección que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional otorgaba al trabajador contra el “despido arbitrario”, y en consecuencia, dispuso que correspondía el otorgamiento de una indemnización pecuniaria.

El mismo criterio ha sido expuesto en diversos precedentes de la Cámara de Apelaciones del fuero (Sala II, in re “Lefebvre Jorge Fabián c/ GCBA” Expediente Número 33476/1, sentencia del 01/10/2009; “Caballero, Sergio Ernesto c/GCBA s/Empleo público —no cesantía ni exoneración—”, Expediente 16.521/0, sentencia del 14/11/2011;“Libertella, María Alejandra c/ GCBA s/ empelo público —no cesantía ni exoneración—, Expediente 27346/0, sentencia del 17/5/2012; Sala I, in re “Mazza, Guillermo y otros s/ GCBA s/ cobro de pesos”, Expediente 977, sentencia del 21/7/2006; “Vincenzi, Mónica Silvia c/GCBA s/Amparo —artículo 14 CCABA—”, Expediente 29.555/0, sentencia del 31/05/2010; Sala II in re “Blanco María Cristina c/ Instituto de juegos de apuestas de la CABA s/ cobro de pesos”, Expediente 33.204/0, sentencia del 18/9/2013, entre otros).

Asimismo, se ha precisado que “resulta una transgresión al ordenamiento jurídico transformar la regla particular (contrataciones por tiempo determinado para ejercer un trabajo eventual), en general (y de esa forma coartar el derecho a la estabilidad de los empleados estatales que realizan tareas propias de la administración por tiempo indefinido), porque de esa manera se incurre en lo que se conoce habitualmente como ‘fraude laboral’ … el régimen legal de contratación por tiempo determinado comprende únicamente la prestación de servicios de carácter transitorio que no se hallen incluidos entre las funciones propias del régimen de carrera y que no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente.

IV.- Más allá de la jurisprudencia citada, también resulta de especial relevancia para la resolución de este caso traer a colación una serie de precedentes –de sustancial similitud con el presente– en los que la Cámara del Fuero se ha pronunciado a favor del reclamo de agentes que fueron contratados por el Teatro Colón, sucesivamente y durante extendidos períodos de tiempo, para desempeñarse como artistas líricos, y que sin embargo, no formaban parte de su Cuerpo de Artistas Líricos.

En todos esos precedentes, los actores se habían desempeñado como artistas líricos del Teatro Colón en forma sucesiva durante prolongados períodos de tiempo, a través de diversas modalidades contractuales que se iban renovando, sin que el Teatro convocara a concurso para que pudieran ingresar a formar parte del Cuerpo Estable de Artistas Líricos. En virtud de ello, solicitaron su inclusión como empleados de la planta permanente de los cuerpos artísticos del Teatro Colón, con reconocimiento de antigüedad por los servicios artísticos prestados en calidad de locadores de servicios, y subsidiariamente requirieron que se ordenara a la demandada llevar a cabo el respectivo concurso.

Si bien con diferentes matices, en los tres casos se ordenó al GCBA a que reconociera a dichos agentes los mismos derechos –con excepción de la estabilidad en el empleo público– que el personal que se desempeña en la Planta Permanente del Cuerpo Estable de Artistas Líricos que cumple similares funciones y carga horaria (ver “Ferracani” punto 1 del resolutorio).

Así en el precedente “Ferracani” la actora reclamaba ser incluida en la planta estable, en virtud de haber mantenido un vínculo contractual con el Teatro de veinte (20) años, durante los cuales había participado en numerosas óperas en calidad de cantante solista Allí, la mayoría de la Cámara tuvo por probado que la actora se había desempeñado casi 20 años en forma ininterrumpida en las distintas obras que se ofrecían en el coliseo, y que las tareas por ella efectuadas no eran distintas de aquellas desempeñadas por el personal de planta permanente del teatro. En tal contexto concluyó que “la relación jurídica existente entre la actora y el GCBA instrumentaba, más allá de sus distintas denominaciones a lo largo del tiempo (‘contratos para artistas argentinos’, ‘contrato de locación de obra artística’, ‘contrato de locación de servicios’), la prestación de funciones propias del régimen de la carrera administrativa, es decir, tareas que excedían las de carácter transitorio o eventual que admiten un sistema de contratación sin estabilidad.

En “Renaud” –también por mayoría– el Tribunal de Alzada estimó que se verificaba una “relación continuada y permanente entre las partes” que surgía del hecho de que desde que la actora había iniciado su relación con el Teatro Colón –1981– hasta el inicio de demanda –2007– había trabajado, en mayor o menor medida, para aquél, lo que denotaba una puesta a disposición de la demandada de carácter permanente”. Al igual que en el caso “Ferracani” se comprobó que “las tareas encomendadas a la actora en los contratos no eran excepcionales o distintas a las propias del Teatro Colón, sino que se encontraban íntimamente relacionadas con la función principal de dicho coliseo” y que “el Señor Renaud nunca había tenido oportunidad de concursar para el cargo pretendido, dado que, desde que había comenzado a prestar servicios en ese cuerpo 1985 (aunque en el coliseo desde 1981), nunca se había llamado a concurso para cubrir vacantes en dicho grupo”. En tal sentido, entendió que la demandada había incumplido el mandato constitucional previsto en el artículo 43 de la CCABA de garantizar un régimen de empleo público que asegurara la estabilidad y capacitación de sus agentes, basado en la idoneidad funcional, y estimó que en el caso era “evidente la idoneidad del actor para desempeñarse como artista lírico, puesto que de lo contrario el Teatro no hubiera requerido sus servicios durante más de un cuarto de siglo”.

Asimismo, en este caso se consideró transgredido el límite temporal que el artículo 39 de la ley Número 471 –conforme la modificación efectuada por la ley Número 3826–establece para la contratación del personal de carácter “transitorio”. Al respecto se explicó que si “limitación temporal de cuatro años había sido incorporada en el año 2011, se trataba de una cláusula que expresaba de forma directa la voluntad legislativa de precisar la duración razonable que debían tener los contratos de este tipo”, y que se trataba de la mejor guía para interpretar la cuestión.

En virtud de dichas consideraciones, se concluyó que se estaba en presencia de “un caso de fraude laboral, puesto que la actora había sido contratada por la accionada, durante 26 años, aproximadamente, para la realización de tareas habituales, regulares y propias de la administración en forma reiterada y sucesiva”. Destacándose que “más allá del tipo contractual elegido (contrato de locación de servicios, de obra o de trabajo) si las funciones prestadas excedían el carácter transitorio o eventual -que daban fundamento a un sistema de contratación sin estabilidad (artículo 39, ley Número 471)- se configuraba el ya mentado fraude laboral.

En cuanto a la solución de la controversia, se procuró armonizar el respeto del ingreso y promoción a la carrera administrativa por concurso público, así como la potestad del Poder Ejecutivo de decidir de qué forma debía regularizarse la situación de agentes como el actor, con la garantía del derecho a la igualdad y a trabajar. En función de ello, por aplicación de los principios de primacía de la realidad, e in dubio pro operario, es que se resolvió reconocer que ––hasta tanto la demandada llamase a concurso para cubrir vacantes en el Cuerpo Estable de Artistas Líricos del Teatro Colón o adoptase para dicho grupo alguna otra forma de regularización– la actora debía gozar de los mismos derechos, con excepción de la estabilidad en el empleo público, que el personal que se desempeñaba en la Planta Permanente de dicho cuerpo, que cumplía similares funciones y carga horaria.

Por último, en el voto de la Doctora Daniele en el caso “Cecotti” se ponderó –en primer lugar– el hecho de que la actora se había desempeñado durante casi 20 años, en forma ininterrumpida, en las distintas obras que se ofrecían en el coliseo, y por lo tanto se descartó que su vinculación con la demandada pudiera calificarse como transitoria.

Verificado ello, se entendió asimismo que la tarea efectuada por la actora –desempeñarse en calidad de mezzo soprano solista en diversas óperas– podía ser considerada propia de planta permanente, en tanto –sin lugar a dudas– hacía a la habitualidad de las tareas allí desarrolladas.

En este precedente también se entendió que cuando el Decreto Número 948/2005 excluyó a los contratos que tuvieran por objeto la realización de tareas artísticoculturales de la prohibición de celebrar contratos bajo el régimen del decreto 2138/2001 –esto es, locaciones de servicios y de obra–, no se estaba otorgando “una autorización al GCBA para celebrar contratos de locaciones de servicios para desempeñar funciones de planta permanente tales como las que realizaba la actora, sino para la realización de tareas artístico-culturales puntuales, en los términos del propio decreto, ‘identificadas con acciones específicas que ejecuta cada unidad de organización’. Sostener la tesitura contraria importaría concluir que el decreto 948/2005 facultó al GCBA a celebrar contratos de locación de locación de servicios o de obra para desempeñar tareas propias del régimen de carrera, lo cual resultaría violatorio de los principios del empleo público emanados de la ley 471”.

En esa línea de razonamiento, se concluyó que la supuesta situación transitoria por la cual había sido contratada la actora, exhibía “un proceder contrario de las reglas que, de ordinario, debían guiar las relaciones de empleo público”. Al igual que en los anteriormente reseñados, en dicho precedente se buscó una solución que –sin transgredir el mandato constitucional relativo al ingreso a la administración pública por concurso– diera adecuada protección a los derechos vulnerados de la parte actora, atendiendo a los principios protectorios del trabajador. En tal sentido, se resolvió también que debía atribuirse a la accionante, “no ya la condición de personal de planta permanente, sino la de personal transitorio, hasta que las funciones que desempeñaba fueran cubiertas por la superación del pertinente concurso”.

Finalmente, como consecuencia de las tres sentencias reseñadas, con fecha 13 de noviembre de 2014, el Subsecretario de Gestión de Recursos Humanos dictó la Resolución Número 2014–1756–SSGRH, por la que se designó a los actores de esas tres causas (Alicia Cecotti, Gabriel Renaud y Mónica Ferracani) conforme a los términos del artículo 39 de la Ley Número 471 y el artículo 20 del Convenio Colectivo de Trabajo instrumentado por las Resoluciones Número 2777–MHGC–2010, Número 2778–MHGC–2010 y Número 2779–MHGC–2010 (ver fojas 13).

V.- Una vez descripto el marco normativo y jurisprudencial aplicable al sub lite, corresponde determinar si ha quedado demostrada la existencia de una modalidad contractual fraudulenta, por cuyo intermedio el GCBA habría utilizado figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales, con el objetivo encubrir una designación permanente.

A esos fines resulta imprescindible analizar –en función del plexo probatorio reunido– las modalidades y parámetros específicos bajo los cuales se desarrolló el vínculo laboral entre el actor y el GCBA, siendo preciso establecer si éste se desempeñó en tareas permanentes o, si por el contrario, fue contratado para prestar servicios personales en forma transitoria y sin que ello significara la creación de una relación laboral de dependencia.

Pues, como ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, el fraude laboral se configurará sólo si las funciones realizadas son permanentes, propias e inherentes a la función de la demandada y, por ende, se encuentran incluidas entre aquellas propias del régimen de carrera.

En particular, de la lectura de la documentación aportada (v. copias de contratos acompañados y reservados en sobre en Secretaría y las planillas obrantes a fojas 90/91 vuelta) se advierte que entre 1982 y 2014, el Teatro Colón contrató al actor –mediante modalidades contractuales que adoptaron diferentes denominaciones a lo largo del tiempo–para desempeñarse, en general en calidad de barítono, en una amplísima variedad de obras detalladas en autos –ver, en especial, las copias de los contratos acompañados y reservados en sobre en Secretaría y las planillas obrantes a fojas 90/91 vuelta–.

En cada una de las contrataciones se convenía la obra y el rol a desempeñar, así como su plazo de vigencia, el que si bien variaba en cada caso, nunca superaba los tres meses. También, se estipulaba la cantidad de funciones y se determinaba la remuneración total y por función. Asimismo, en los contratos de locación artística internacional que comenzaron a suscribirse a partir del año 1998 (ver fojas 146) se establecía la obligación del artista de “iniciar su preparación y asistir regularmente a los ensayos pre–generales y generales con la indumentaria que correspondiera al personaje que interpretare” y “estar siempre a disposición del Teatro Colón, aún en los días que no le correspondiera actuar…” (condiciones generales, cláusula primera incisos a y c).

Por otra parte, en todos los instrumentos acompañados se precisaba que la prestación se llevaría a cabo “sin que se generase una relación laboral de dependencia entre las partes” y se descartaba que el vínculo diera lugar a la realización de aportes previsionales, al goce de las prestaciones otorgadas por la obra social respectiva y, en general, a cualquiera de los beneficios que genera el empleo en relación de dependencia.

En cuanto a la carga horaria de cada contrato, más allá de lo concretamente estipulado, el comienzo de la preparación y la finalización del espectáculo podían demandar aproximadamente tres meses (ver declaración testimonial del Señor M. fojas 265 vuelta)

Sin lugar a dudas, la cantidad y periodicidad de los contratos suscritos, dan cuenta de una extensa y continuada relación laboral y artística entre el coliseo y el aquí accionante y no de un vínculo transitorio como lo postula la parte demandada.

Desde otro ángulo, también es factible corroborar que las tareas encomendadas al actor no eran excepcionales, o distintas a las propias del Teatro Colón, sino que se encontraban íntimamente relacionadas con la actividad y función habitual de aquél, que no es más que la producción y puesta en escena de obras artísticas del más alto nivel.

Incluso, puede arribarse a la conclusión de que en su calidad de contratado, el Señor G; G. M. llevaba a cabo similares tareas que las que tenían asignadas quienes integraban el Cuerpo Estable de Artistas Líricos.

En este sentido cabe destacar que según lo establecido en los artículos 66 a 68 del “Régimen de Trabajo y Administrativo para los Cuerpos Artísticos Estables, Secciones Escenotécnicas y Servicios Auxiliares de los Teatros Colón, General San Martín, Presidente Alvear y para los músicos ejecutantes y Servicios Auxiliares de la Banda Sinfónica Municipal”, aprobado mediante el Decreto Número 4859/1978 (B.M. 15.835), los artistas líricos:

a) debían cumplir un horario, a fijarse en la respectiva orden del día,

b) estaban obligados a desempeñar las partes que se les asignaran y cantar de memoria en el idioma en que se representase la obra, actuando en los roles que la autoridad competente les fijara y

c) estaban obligados a llevar el indumento que exigiera su actuación. Nótese que –en virtud de lo dispuesto en el artículo 51 del Decreto Número 720/2002 (BOCBA 19/7/2002) que instrumentó el Reglamento de Trabajo para el Teatro Colón– éste régimen se ha mantenido vigente.

Así es que el actor habría compartido roles en diferentes óperas con otros artistas que sí formaban parte del cuerpo estable como es el caso del Señor DC; S. cuya declaración testimonial luce agregada a fojas 264/264 vuelta

Finalmente, corresponde mencionar que el actor nunca tuvo la oportunidad de concursar para el cargo pretendido, en tanto desde que comenzó a prestar servicios para el teatro, nunca se llamó a concurso para cubrir las vacantes que se hubieran generado. Ello surge de la contestación de oficio obrante a fojas 247, y así también lo han declarado los testigos DC; S. y M. quienes manifestaron que hacía tiempo (desde el 1975 el primero, y en los últimos treinta años, el segundo) que no se llamaba a concurso.

VI.- En función de las probanzas relevadas y consideraciones efectuadas hasta aquí, puede concluirse que

a) el teatro Colón se vinculó con el actor en forma reiterada y sucesiva desde el mes de noviembre de 1982 (ver fojas 90) mediante diferentes contratos, superando lo que razonablemente puede entenderse por transitoriedad, así como el plazo máximo legal establecido para este tipo de contratación;

b) las tareas encomendadas podían demandar una carga horaria superior a la estipulada contractualmente, e implicaban la puesta a disposición de la fuerza laboral cuando fuera requerido;

c) el actor, en su calidad de contratado, llevaba a cabo similares tareas que las que tenían asignadas quienes integraban el Cuerpo Estable de Artistas Líricos;

d) el demandante no era contratado para realizar tareas extraordinarias o distintas a las propias del Teatro Colón, sino que se encontraban íntimamente relacionadas con la actividad y función habitual de aquél.

Por lo expuesto, es posible concluir –al igual que lo ha hecho la Cámara de Apelaciones en los casos “Cecotti”, “Renaud” y “Ferracani” antes referenciados–que las pautas que emanan del artículo 39 de la Ley Número 471 (Ley de Empleo Público) para el régimen de contrataciones por tiempo determinado fueron vulneradas, configurándose –entonces– una relación laboral fraudulenta, puesto que el actor ha sido contratado por la demandada, durante aproximadamente tres décadas, para la realización de tareas habituales, regulares y propias del Teatro Colón, en forma reiterada y sucesiva.

Así pues, de conformidad con los lineamientos señalados por nuestro Máximo Tribunal en los precedentes “Ramos”, “Cerigliano” y “González, Lorenzo Ramón c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/demanda contencioso administrativa”, sentencia del 08/10/2013, Fallos 336:1681, en el sub examine la parte actora ha logrado acreditar que el GCBA utilizó figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales, con la desviación de poder consistente en encubrir una designación permanente, bajo la apariencia de una designación bajo la modalidad de planta transitoria.

En definitiva, se han utilizado diversas formas de contratación más allá de los fines previstos por las normas que las establecen, toda vez que los contratos celebrados con el actor tuvieron por causa la prestación de servicios que no son transitorios ni estacionales o que, aun siéndolo, debían ser cumplidos por el personal de planta permanente (conforme TSJ “M; G. y Otros c/GCBA s/Cobro de pesos”, sentencia del 18/7/2007).

VII.- Ahora bien, una vez demostrado que en el caso el GCBA recurrió a una modalidad contractual fraudulenta, resta analizar la procedencia de la pretensión del accionante, consistente en:

a) obtener su inclusión como empleado de Planta Transitoria del Cuerpo Artístico de Cantantes Solistas del Teatro Colón, con reconocimiento de antigüedad por los servicios prestados en calidad de Locador de Servicio desde el año 1976,

b)–en subsidio– que se ordenase llevar a cabo el concurso para acceder al cargo peticionado.

Pues bien, siguiendo el análisis efectuado por el Doctor Corti en su voto en el caso “M; G. y otros s/ GCBA s/ cobro de pesos”, sentencia del 21/07/2006, puede afirmarse que en el presente, se ha puesto al descubierto “la existencia de una situación manifiestamente irregular para el trabajador puesto que, según el régimen legal invocado por el Gobierno, …no gozaba de las garantías propias del empleo público ni, a la vez, los que otorga la regulación general del derecho del trabajo de carácter privado. De esta manera, ajeno a uno y otro ámbito se tenía que someter, al arbitrio de los empleadores que, por su sola voluntad normativa, lo hicieron sustraerse de toda regulación jurídica protectoria superior…”. En consecuencia se habría gestado “una situación jurídica inaceptable en relación al derecho de los trabajadores que se encontraba reñida con el principio de buena fe que debe regir toda la actividad estatal”.

Así las cosas, y tal como ha hecho la Cámara del Fuero en las causas citadas supra, la manera de proteger efectivamente los derechos laborales del Señor G; G. M. que se han visto vulnerados a raíz de este modo irregular de vinculación entre las partes, y respetar al mismo tiempo el mandato constitucional local que dispone que el ingreso y la promoción en la carrera se realiza por concurso público, consiste en ordenar a la demandada que ––hasta tanto llame a concurso para cubrir vacantes en el Cuerpo Estable de Artistas Líricos del Teatro Colón o adopte para dicho grupo alguna otra forma de regularización–– reconozca al actor los mismos derechos y la misma retribución, con excepción de la estabilidad en el empleo público, que los que se reconocen al personal que se desempeña en la Planta Permanente de dicho cuerpo, que cumple similares funciones y carga horaria, computando asimismo a todo efecto su antigüedad en el cargo desde el primer contrato que lo vinculara al teatro de fecha 9 de noviembre de 1982.

VIII.- Por último resulta importante destacar que no resulta atendible el argumento de la demandada consistente en que la actora consintió voluntariamente el régimen laboral que ahora pretende cuestionar.

En este sentido se ha argumentado que esta doctrina es inviable en casos como el presente, tanto en virtud de que nadie puede invocar válidamente el sometimiento ni la consolidación de un régimen ilegítimo, creado por el propio empleador, como debido al principio protectorio en materia laboral del cual se derivan –entre otras garantías– el principio de irrenunciabilidad de derechos fundamentales –en el caso, el de igual remuneración por igual tarea.

Al respecto, se ha señalado en la doctrina que “existe ‘una diferencia importante en la aplicación de la doctrina de los propios actos en favor de la Administración, pues no es lo mismo que alegue la contradicción quien no influyó en la adopción de la conducta inicial, que lo haga quien obligó a que ella se adopte aunque su influencia no alcance a constituir coacción en los términos del Código Civil” (Mairal, Héctor A., La doctrina de los propios actos y la Administración Pública, Editorial Depalma, 1988, página 174).

IX.- En cuanto a las costas del proceso, corresponde imponerlas a la demandada vencida (artículo 62 del Código Contencioso Administrativo y Tributario).

Por las razones expuestas, resuelvo:

1) Hacer lugar a la demanda interpuesta y en consecuencia ordenar a la demandada que ––hasta tanto llame a concurso para cubrir vacantes en el Cuerpo Estable de Artistas Líricos del Teatro Colón o adopte para dicho grupo alguna otra forma de regularización–– reconozca al actor los mismos derechos y la misma retribución, con excepción de la estabilidad en el empleo público, que los que se reconocen al personal que se desempeña en la Planta Permanente de dicho cuerpo, que cumple similares funciones y carga horaria; computando asimismo a todo efecto su antigüedad en el cargo desde el primer contrato que lo vinculara al teatro de fecha 9 de noviembre de 1982.

2) Imponer las costas a la parte demandada vencida (artículo 62 del Código Contencioso Administrativo y Tributario).

3) Postergar la regulación de los honorarios profesionales para una vez que la sentencia haya quedado firme.

Regístrese y notifíquese a las partes por Secretaría.-

L., C. M. c/ Telecom Personal S.A. s/ daños y perj. incump. contractual (exc. Estado)

En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los 28 días del mes de junio de 2016, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Pcia. de Buenos Aires, Dres. Emilio Armando Ibarlucía y Roberto Ángel Bagattin, con la presencia de la Secretaria actuante, para dictar sentencia en el Expte. Nº SI-115676, en los autos: “L. C. M. c/ Telecom Personal SA s/ Daños y Perj. Incump. Contractual (Exc. Estado)”.

La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del C.P.C.

1º. ¿Es inconstitucional el art. 52 bis de la ley 24.240?

2º. En su caso, ¿es justa la sentencia apelada?

3º. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Emilio A. Ibarlucía y Roberto Á. Bagattin.

A la primera cuestión planteada, el señor juez Dr. Emilio A. Ibalucía dijo:

I. La sentencia de fs. 141/50 es apelada por el actor, quien se agravia de que no se haya acogido su pedido de que se aplique a la demandada la multa civil contemplada por el art. 52 bis de la ley 24.240 (texto ley 26.361). Los agravios no son contestados por la demandada.

Corrida vista al Ministerio Público Fiscal conforme a lo dispuesto por el art. 27 de la ley 13.133, el Fiscal General Adjunto se pronuncia por la afirmativa.

II.1. El Sr. C. M. L. promovió demanda contra Telecom Personal S.A. por indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual y la suma que se determine en concepto de multa civil en los términos del art. 52 bis de la ley 24.240.

Dijo que el 13/06/11 compró a la accionada un teléfono celular por la suma de $2975,61 en una sucursal de la C.A.B.A., pagando mediante tarjetas de crédito Visa y American Express de otra persona, emitidas por el Banco Santander Río, y el resto en efectivo. Como el teléfono no funcionaba bien, estando dentro del plazo de cinco días, decidió cancelar la compra, a cuyo fin el agente de Telecom Personal S.A. emitió una nota de crédito por el valor total del equipo a fin de que pudiera gestionar el reintegro del dinero.

Continuó diciendo que con ese fin se dirigió a la casa central de Telecom llevando toda la documentación y la nota de crédito, pero no se realizó la gestión por “problemas administrativos”. Como seguían descontando las cuotas de la tarjeta de crédito, llamó a Telecom Personal y le dijeron que el trámite de cancelación no se había iniciado, por lo que se dirigió nuevamente a la casa central, donde se inició el mismo. Le seguían descontando las cuotas, motivo por el cual se dirigió al banco y le dijeron que no tenían orden de Personal de suspender el cobro. En diciembre de 2011 Organización Veraz S.A. le mandó una carta haciéndole saber el atraso en el pago de las obligaciones.

Continuó narrando que, ante esa situación, promovió el reclamo en la Subsecretaría de Defensa del Consumidor del Ministerio de Economía, y recién en la tercera audiencia se presentó la demandada, en la que se acordó una cuarta audiencia (el 17/04/12). En esta la accionada presentó un acuerdo conciliatorio mediante el cual se comprometió a reintegrar el total de lo abonado, compromiso que no cumplió.

Solicitó: a) reintegro de gastos por $2975,61; b) indemnización por daño moral, que estimó en $5000; c) la multa civil, cuyo monto no estimó.

2. Corrido el traslado de ley, Telecom Personal S.A. contestó la demanda negando todos los hechos expuestos, con la excepción del acuerdo conciliatorio celebrado en la Subsecretaría de Defensa del Consumidor, pero dijo que no era veraz que no lo hubiera cumplido dado que puso a disposición del actor el cheque de reintegro del dinero de la compra del celular y aquel nunca pasó a retirarlo por la empresa.

Dijo también que lo primero que debió hacer el actor fue entregar el equipo –cosa que no hizo– y luego gestionar el reintegro ante la entidad bancaria. Negó rotundamente que la empresa le hubiera emitido una nota de crédito, lo que tienen prohibido hacer los empleados de las oficinas comerciales.

Negó que hubiera daño causado y que fuera procedente la aplicación del art. 52 bis de la ley 24.240. Subsidiariamente planteó la inconstitucionalidad de esta norma por implicar un tipo penal abierto en violación del art. 18 de la C.N. y sus equivalentes de tratados internacionales, y por exceder su aplicación el daño efectivamente sufrido.

3. Se corrió traslado al actor de la documentación acompañada por la demandada y del planteo de inconstitucionalidad, no pronunciándose sobre esto último (auto de fs. 62).

4. Abiertos los autos a prueba y producida la misma, se dictó sentencia, haciéndose lugar parcialmente a la demanda, con costas.

La juzgadora entendió que el acuerdo arribado en sede administrativa estaba reconocido, y que no era una eximente que el actor no hubiera concurrido a retirar el cheque, dado que, siendo la accionada la deudora a ella le correspondía hacer las gestiones necesarias para que la obligación asumida mediante el acuerdo llegara a su fin. Consideró que era la demandada quien debía probar que el pago se había efectuado. Dio por acreditada la autenticidad de la factura acompañada y condenó a pagar su importe ($2975,61); también condenó a pagar la suma de $5000 por daño moral, en ambos casos, con más sus intereses desde la fecha de mora.

Respecto de la multa civil, dijo la jueza que, dado el carácter penal de la figura, no bastaba con el mero incumplimiento, sino que hacía falta que se tratara de una conducta particularmente grave, caracterizada por la presencia de dolo (directo o eventual) o, como mínimo, de una grosera negligencia, circunstancias que no se daban en el caso.

III. Se agravia el actor de la no fijación de la multa civil contemplada por el art. 52 bis de la LDC. Recuerda lo relatado en la demanda en cuanto a los viajes que debió hacer a la Capital Federal para solucionar el problema, que fue incluido en el Veraz. Sostiene que la accionada actuó de mala fe, que los $5000 por daño moral es muy poco para reparar el daño sufrido por el tedioso camino recorrido.

IV. No habiendo la sentenciante hecho lugar a la aplicación de la multa civil no tenía agravio la demandada para apelar en esta materia, pero la apelación de la actora obliga a tratar como cuestión previa el planteo de inconstitucionalidad que dicha parte hiciera al contestar la demanda, conforme al instituto de la “apelación adhesiva” (S.C.B.A., Ac. 32.560 del 26/02/85, autos “Decuzzi”, A. y S. 1985-I-141, J.A. 1986-I-552; en igual sentido: Ac. 34.286, 17/09/85; Ac. 52.242, 6/12/94; Ac. 46.653, 4/08/92, E.D. 149-608, L.L. 1993-A-343; Ac. 36.386, 17/02/87; Ac. 70.779, 3/05/00; Ac. 35.610, 9/06/97; C.C. y C. Morón, Sala II, c. 33.402, 8/06/95; c. 34.864, 12/03/96; C.C. y C. La Plata, Sala II, c. 224.192, 11/07/96; c. 232.411, 14/04/99 y c. 226.511, 7/12/99; C.C. y C. San Nicolás, c. 981.519, 20/10/98; esta Sala, causas nº 109.061 del 7/10/04; 112-201 del 16/12/08, entre otras). Como ha dicho esta Sala en esta causa, con cita de la Cámara de Azul, conforme al principio de la devolución implícita de toda la materia a la Alzada “se halla facultada para considerar todas las cuestiones, razones y argumentos que, incorporadas correctamente a la litis fueron sin embargo rechazados u omitidos de examinar en el pronunciamiento de primera instancia” (C.C. y C. Azul, Sala II, c. 36.924, 18/03/96, E.D. 171-623, D.J.B.A. 150-253).

Ciertamente se han esgrimido argumentos muy serios para sostener que el art. 52 bis de la ley 24.240, tal como está redactado, es inconstitucional. La impugnación fundamental pasa por entender que la sanción que la norma prevé tiene exclusivamente carácter penal (el artículo dice “independientemente de otras indemnizaciones que correspondan”), y en tal sentido no cumple con las exigencias del art. 18 de la C.N. (y concordantes de tratados internacionales, DUDH, art. 11; CADH, arts. 8 y 9; PIDCyP, art. 15), en la medida que se trata de un tipo penal abierto. Ello así dado que la norma lo prevé por el solo incumplimiento de “obligaciones legales o contractuales” sin exigir nada más (Bueres, Alberto y Picasso, Sebastián, “La función de la responsabilidad civil y los daños punitivos”, Mayo, Jorge y Crovi, Luis, “Penas civiles y daños punitivos”, Rinissi, Antonio y Rey de Rinissi, Rosa, “Naturaleza jurídica del daño punitivo”, en Rev. de Derecho de daños, 201-12, “Daño punitivo”, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., ps. 18, 59 y 131; Picasso, Sebastián, Comentario al art. 52 bis en Picasso-Vázquez Ferreyra [Dir.], “Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada”, L.L., Bs. As., 2009, p. 593).

En cuanto a la naturaleza penal de la multa se sostiene que surge de la misma Exposición de Motivos de la ley 26.361, en que se dijo que el tope de la multa previsto obedecía “al principio de reserva de la ley penal, atento al carácter punitivo del instituto”.

En contra de esta tesis se argumenta que se trata de una pena civil y no de derecho penal, pero bien se ha recordado, con cita de Eugenio Zaffaroni, que el derecho penal no se individualiza por la forma que el legislador le da a la ley, “porque si así fuere, le sería muy fácil al legislador burlar todas las garantías: podría darle forma no penal a una ley penal y, consecuentemente, prescindir de atenerse a todas las garantías que rigen la ley penal conforme a la CN, a la DU y a la CA de Derechos Humanos” (Manual de Derecho Penal. Parte General, Ediar, Bs. As., 1988, p. 56). Entiendo que esta objeción es de suma importancia, dado que no es posible aceptar que basta con que el legislador califique a una ley de “civil” para borrarle la naturaleza penal a la conducta que sanciona, muchas veces haciéndolo con una pena (multa) mucho mayor que las previstas en la legislación penal.

El tema, como han señalado los autores que critican al art. 52 bis, no es menor, toda vez que cuando una norma es penal rigen al respecto las garantías constitucionales para ese tipo de imputación: prohibición de declarar contra sí mismo, que el silencio no puede implicar presunción en contra, los principios in dubio pro reo y non bis in idem. Se objeta, entonces, que todo ello no rige en materia civil, donde la falta de contestación de la demanda o la rebeldía implican presunción de reconocimiento de los hechos expuestos en la misma y de la documentación acompañada, y, sobre todo cuando de derechos del consumidor se trata, rige el principio in dubio pro consumidor (arts. 37 y 38 ley 24.240), que se aplica, precisamente, en contra de quien es el sujeto pasivo de la pena.

Reitero que se trata de objeciones serias pero, sin embargo, no alcanzan para tachar a la norma de inconstitucional si se la interpreta conforme a lo que a continuación explicaré.

En primer lugar, es de tener en cuenta que de ninguna cláusula de la Constitución surge que el legislador esté inhibido de prever sanciones para determinado tipo de conductas que no lleguen a ser delito penal. Y así, en las distintas ramas del derecho puede el legislador contemplar penas de carácter pecuniario (o sea, no privativas de la libertad), con fines compulsorios para lograr el cumplimiento de una obligación, disuasivos o preventivos para que no vuelvan a ocurrir. Si bien el derecho civil tiene una función esencialmente resarcitoria, ello no quiere decir que sea excluyente de la función preventiva (Prevot, Juan Manuel, “La función de la responsabilidad civil y los daños punitivos”, en Rev. de Derecho de daños, “Daño punitivo” cit., p. 81), la que ha sido receptada por el Código Civil y Comercial vigente desde el 1/08/14 (arts. 1710/1715).

Asimismo, no puede perderse de vista que mientras el derecho penal argentino (al menos, hasta ahora) sólo sanciona a personas físicas, el art. 52 bis se aplica principalmente a personas jurídicas. Por otro lado, como ha señalado la Corte Suprema, si bien en otras ramas del derecho las normas penales deben aplicarse respetando las garantías de esa disciplina, ello debe hacerse “con matices”; o sea, con menor estrictez (ver Bueres-Picasso, ob. cit., p. 61).

Ello no quiere decir que comparta el argumento de que la multa civil se justifica porque el ordenamiento civil contempla “penas privadas” como la cláusula penal o los intereses punitorios (como argumentan quienes defienden el instituto), dado que en estos casos se trata de penas pactadas, o sea libremente convenidas por las partes para el caso de incumplimiento por una de ellas de las obligaciones asumidas (art. 652 y ss. C.C.; art. 790 y ss. y art. 769 C.C.C.), lo que, obviamente, es muy distinto a una pena impuesta por la ley y fijada discrecionalmente por los jueces.

Guarda sí la multa civil alguna semejanza con las astreintes (art. 666 bis C.C.; art. 805 C.C.C.), pero aun así existe una diferencia fundamental: estas tienen una finalidad conminatoria para obtener el cumplimiento de resoluciones judiciales, y por ello, pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas si el incumplidor desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder. El art. 52 bis de la ley 24.240 no contempla, en cambio, que una vez firme, el juez la deje sin efecto o la reduzca.

Mayor similitud guarda con las sanciones por temeridad y malicia que contempla el art. 45 del C.P.C.C., pero en este caso no puede perderse de vista que la norma prevé un máximo que no puede superar el 10 por ciento del monto del juicio. En cambio el art. 52 bis de la LDC contempla un límite que puede ser varias veces superior al daño efectivamente sufrido por el consumidor.

Ahora bien, ¿el carácter punitivo de la norma y el hecho de que no sea totalmente asimilable a la cláusula penal, a las astreintes o a las sanciones por temeridad o malicia la convierte en inconstitucional?

El análisis debe partir de la base de que, como ha dicho la Corte Suprema Nacional reiteradamente, la declaración de inconstitucionalidad es la última ratio del orden jurídico (Fallos: 256:602; 302:166; 307:531; 316:188; 324:3219, entre otros). Es decir, es el último recurso al cual debe acudirse, dado que debe presumirse que el legislador actúa respetando la Constitución. Ello conduce a que debe hacerse el esfuerzo de la interpretación conforme a la Constitución y a los tratados de derechos humanos de igual jerarquía, máxima que hoy consagra expresamente el art. 1 del C.C.C. (La interpretación conforme es una directiva prevista en varias constituciones –v. gr. México, art. 1; Colombia, art. 93; Perú, ha sido desarrollada por los autores europeos – ver Ricardo Guastini, “La constitucionalización del ordenamiento jurídico”, en Carbonell, Miguel [Dir.], “Neoconstitucionalismo[s]”, Ed. Trotta, Madrid, 2009, p. 49, y es frecuentemente invocada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relación a la aplicación de la Convención).

Ello implica que si una norma ofrece dos (o más) interpretaciones posibles, una de las cuales conduce a su inconstitucionalidad y otra a su validez constitucional debe optarse por esta última.

Es cierto que, tal como está redactada la norma, parece irrazonable (art. 28 C.N.), toda vez que contempla la sanción por el solo incumplimiento de obligaciones legales o convencionales, sin ninguna especificación acerca de la conducta pasible de ella ni gravedad alguna, dejando su imposición y graduación a la mera discrecionalidad del juez sobre la base de pautas tan abiertas como la “gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”. Pero, paradójicamente, es precisamente esta discrecionalidad judicial la que permite una interpretación conforme a la Constitución.

Es decir, el juez debe interpretar el art. 52 bis en armonía con el art. 42 de la C.N. y con resto de la ley. Por cierto que la protección del consumidor que tutela la norma constitucional de ningún modo justifica la arbitrariedad, toda vez que los principios constitucionales deben armonizarse de forma tal que todos conserven igual valor y efectos, como ha dicho reiteradamente la Corte Nacional (Fallos: 300:1080; 301:460; 304:794; 307:518, entre otros). En el caso, la protección del consumidor de la norma constitucional indicada no justifica la violación del debido proceso o de la defensa en juicio ni la aplicación de penas que no se justifiquen por hechos debidamente probados en el expediente respectivo (art. 18 C.N.).

En relación a la armonía con el resto de la ley debe tenerse presente que en el Título II contempla las facultades de las autoridades de aplicación (del orden nacional, de la CABA y de las provincias) para instruir actuaciones administrativas por infracciones a la ley y sus normas reglamentarias y aplicar sanciones, que pueden llegar a multas de hasta $5.000.000, clausuras de establecimientos, decomisos o pérdida de concesiones (art. 47). El art. 49 prevé que para la aplicación y graduación de esas sanciones debe tenerse en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales producidos, la reincidencia y demás circunstancias relevantes del caso.

Es decir, la misma ley contempla, para la aplicación de sanciones administrativas, todo lo que en la doctrina y jurisprudencia del derecho comparado dio lugar al nacimiento de los punitive damages, que nuestra ley, sin embargo, recepta, de una manera muy distinta, en el art. 52 bis de la LDC.

En efecto, como es bien sabido el caso emblemático de este instituto es “Grimshaw vs. Ford Motor Company” resuelto por la Corte de California en 1981, en el cual se comprobó que un defecto de fabricación (de diseño) de un automóvil (Ford Pinto) hacía que se incendiara cuando era chocado de atrás, defecto que la empresa conocía pese a lo cual lo seguía fabricando y vendiendo dado que la estimación o cálculo de la cantidad de accidentes que pudieran producirse e indemnizaciones que efectivamente debiera pagar por ello arrojaba sumas muy menores a lo que implicaba reparar todos los vehículos existentes en el mercado y cambiar la línea de producción. Se consideró que la decisión de la empresa implicaba un obrar desaprensivo, rayano con el dolo, y que solamente la aplicación de una sanción económica importante podía disuadirla de seguir obrando de esa manera. Muchos otros casos de la jurisprudencia norteamericana (entre ellas, por ejemplo, las cuantiosas indemnizaciones impuestas a las compañías tabacaleras que habían ocultado dolosamente que sabían los efectos adictivos que producía la nicotina) fueron originados en situaciones similares. Es decir, la comprobación de un comportamiento reiterado, desaprensivo hacia la salud o la seguridad del consumidor, con aprovechamiento de la situación dominante del mercado, etc.

La ley 24.240 contempla ello, como dije, en los arts. 47 y 49. Por consiguiente, el art. 52 bis no puede interpretarse de forma tal que se entienda que el legislador quiere que por el mismo comportamiento se apliquen las dos sanciones: la administrativa y la judicial. Si el mismo autor de la norma en la Exposición de Motivos dijo que el art. 52 bis tenía naturaleza penal es imposible creer que su intención fue aplicar dos sanciones por lo mismo, toda vez que ello sería contrario al principio non bis in idem. Para que el juez no pudiera incurrir en la violación de este ancestral principio tendría que recabar información a las autoridades de aplicación de la ley para verificar si la empresa no fue ya sancionada por un tipo de conducta similar a la que es motivo de juzgamiento. Esta información –hasta lo que el suscripto tiene conocimiento de acuerdo al relevamiento de fallos efectuado– nunca se hace, quizás porque, en la mayoría de los casos se imponen multas civiles de montos bajos, o porque, precisamente, se teme no incurrir en la doble punición. Es de señalar, además, que la preocupación por la no violación del non bis in idem ha sido receptada por el art. 1714 del Código Civil y Comercial.

La conclusión inevitable de este análisis armónico y sistemático de la ley 24.240 es que el art. 52 bis no contempla el mismo tipo de sanción que los llamados “punitive damages” de la jurisprudencia norteamericana, dado que la finalidad de estos está contemplada por vía administrativa por los arts. 47 y 49 de la ley.

Por vía de este razonamiento, volvemos a la lectura literal del art. 52 bis. Alude al incumplimiento de obligaciones legales o convencionales sin hacer ninguna alusión a lo que en el derecho comparado dio nacimiento a los “punitive damages” (a lo que sí alude el art. 49), porque la intención ha sido alejarse de la motivación de esa jurisprudencia. El art. 52 bis se refiere al incumplimiento legal o convencional en el caso concreto que el juez tiene en sus manos, lo que queda ratificado cuando, a continuación, habla de la graduación de la multa “en función de la gravedad del hecho”; o sea en singular.

Desde esta lectura, entonces, aun cuando el límite que el mismo artículo impone a la multa es muy alto, es evidente, a mi juicio, que el monto tiene que tener proporción con el monto del daño efectivamente causado. Es que la “gravedad del hecho” nunca puede ser ajeno a este último.

Por otro lado, una de las objeciones constitucionales que se ha hecho al art. 52 bis es que el monto de la multa civil tiene como destinatario al damnificado, el que, además, cobra íntegramente la indemnización por el daño sufrido. Se sostiene, entonces, que implica un enriquecimiento sin causa, que viola el principio de igualdad ante la ley (art. 16 C.N.) y es irrazonable (art. 28 de la C.N.).

No cabe ninguna duda que era notablemente mejor la previsión de la multa civil tal como la contemplaba el art. 1587 del Proyecto de Código Civil y Comercial de 1998, ya que, además de ser más acorde con los fundamentos de los “punitive damages” (decía “a quien actúa con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva” y su monto en consideración a “los beneficios que aquél obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta”) preveía que tenía “el destino que le asigne el tribunal por resolución fundada”. Es decir, no era para enriquecer al damnificado, que recibía su reparación de acuerdo a las reglas de la responsabilidad civil.

Esta norma estaba a continuación de las relativas a la prevención del daño, criterio que reiteró el Anteproyecto de Código Civil y Comercial elaborado por la Comisión Redactora de 2012, que con más precisión lo llamó “sanción pecuniaria disuasiva” y lo contempló para los casos en que se actuara con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva, y a los efectos de la graduación que se tuviera en cuenta la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. Previó también el Anteproyecto que si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles provocaba una punición irrazonable o excesiva, el juez podía computarla a los fines de la norma, pudiendo, inclusive llegar a dejar sin efecto, total o parcialmente la medida.

Lamentablemente este artículo proyectado –previsto para los casos de derechos de incidencia colectiva y en términos muy razonables– fue eliminado del texto que finalmente sancionó el Congreso, y ha quedado solamente en nuestro ordenamiento civil el art. 52 bis de la LDC, que, como vimos, poco tiene que ver con los casos que dieron origen a los “punitive damages” del derecho anglosajón.

Por consiguiente, la multa civil que el art. 52 bis contempla debe aplicarse como ha dicho la jurisprudencia y doctrina mayoritaria, en función del daño causado en el caso concreto, y aplicarse con suma prudencia en aquellos supuestos donde ha mediado un factor de atribución especial (dolo o culpa grave) (ver autores citados en Bueres y Picasso, ob. cit., p. 67; Lorenzetti, Ricardo, “Consumidores”, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2009, p. 562; C.C. y C. Mar del Plata, S. 1, “Acuña c. AMX Argentina”, 11/06/11; C.C. y C. Jujuy, S. 2, “De los Ríos c. Autopartes Andesmsar S.A.”, 10/12/14, L.L.NOA, 2014 [abril], p. 333).

Especialmente debe tenerse en cuenta que el art. 8 bis de la LDC establece: “Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorios…”. Y agrega: “Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor…”.

Siendo que la ley ha optado por destinar la multa al actor entiendo que para que ello no produzca un enriquecimiento sin causa desmedido, con violación del principio de igualdad ante la ley (dado que otro consumidor ante la misma situación no podría recibir la misma suma toda vez que sería violatorio del non bis in idem), el monto no puede ser superior al fijado por el daño efectivamente sufrido en el caso concreto en juzgamiento.

En conclusión: a) el art. 52 bis de la ley 24.240, como toda norma infraconstitucional exige que sea objeto de una interpretación conforme a la Constitución; b) no surge de nuestro ordenamiento constitucional impedimento para que el legislador establezca penas de carácter civil, siempre y cuando se apliquen resguardando las garantías constitucionales, en particular el derecho de defensa y el debido proceso, aun cuando no se entiendan estas con la estrictez que rigen en el proceso penal; c) especialmente debe cuidarse el juzgador de no incurrir en la violación del non bis in idem, lo que puede pasar si se superponen por las mismas conductas las penas administrativas con las judiciales; d) el incumplimiento legal o convencional incurrido por el proveedor debe ser particularmente grave, producto de un obrar doloso o con culpa grave, comprendiendo en este tipo de conductas la violación al trato digno al consumidor que exige el art. 8 bis de la LDC; e) la multa impuesta no puede ser fuente de un enriquecimiento desmedido del damnificado, dado que ello es violatorio de los principios de igualdad y de razonabilidad de las leyes.

Interpretada de esta manera, entiendo que el art. 52 bis de la ley 24.240 es constitucional.

V. En la medida que la parte actora no contestó en su momento el planteo de inconstitucionalidad, propongo que las costas del incidente se impongan en el orden causado (art. 69 2do. párr. C.P.C.).

Voto por la negativa.

El señor juez Dr. Roberto A. Bagattin, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.

A la segunda cuestión planteada, el señor juez Dr. Emilio A. Ibarlucía dijo:

I. De acuerdo a la forma en que ha quedado votada la cuestión anterior, corresponde resolver la apelación del actor en cuanto se agravia de la no imposición de la multa civil contemplada por el art. 52 bis de la ley 24.240.

Aunque no fue muy claro en la demanda al solicitar el actor la aplicación de la multa, se supone que la fundó en el comportamiento de la demandada que describió en la exposición de los hechos; es decir, desde que decidió devolver el teléfono celular dentro de los cinco días de haber efectuado la compra hasta el incumplimiento del acuerdo conciliatorio al que se arribó en la Secretaría de Defensa del Consumidor.

La sentencia no abordó el tratamiento de las actitudes atribuidas a la empresa demandada hasta el arribo del acuerdo conciliatorio. Directamente dijo que este se había celebrado y que la demandada no había cumplido el mismo. Restó importancia al argumento defensivo de la accionada consistente en que el actor no había ido a sus oficinas a retirar el cheque porque consideró que, siendo que revestía el carácter de deudor, era la empresa la que debía efectuar las gestiones necesarias para que la obligación asumida se cumpliera. Entendió que era esa parte la que tenía la carga de la prueba de demostrar que el pago se había efectuado.

Estos argumentos de la sentenciante no han sido cuestionados en esta instancia por la demandada y han quedado consentidos, pero por las mismas razones nada hay firme en relación al comportamiento de la empresa entre la compra del celular y la celebración del acuerdo conciliatorio. Y en tren de analizar esa conducta para verificar si se justifica la aplicación de la multa civil peticionada se advierte que ninguna prueba se ha producido en autos. Es decir, no hay prueba de que haya concurrido a devolver el celular dentro de los cinco días de la compra, que se le haya dado una nota de crédito, que llevara toda la documentación y que no se le solucionara el problema alegándose “problemas administrativos”, que se haya comunicado telefónicamente, que se iniciara por segunda vez el trámite de cancelación de la compra y que le hubieran dicho que reclamara ante el banco (arts. 375 y 384 C.P.C.). Advierto, en particular, que no veo entre la documentación acompañada la nota de crédito que, según el actor, le habrían dado apenas comunicó su decisión de devolver el celular.

Lo único que está acreditado en autos es que en la Subsecretaría de Defensa del Consumidor del Ministerio de Economía de la Nación se celebraron cuatro audiencias, pero lamentablemente de las actas de las dos primeras (fs. 90/91) no surge que la empresa demandada haya sido previamente citada. Sí compareció a la tercera audiencia y el apoderado acompañó un escrito con la propuesta de hacer el reintegro del costo del celular y los requisitos que al efecto debía cumplir el consumidor, oportunidad en la que se fijó una cuarta audiencia para el 17/04/12 (fs. 92/106). En esta última oportunidad se suspendió la audiencia dado que se arribó a un acuerdo conciliatorio, que fue firmado por el actor y luego ratificado por el apoderado de la empresa (fs. 108/15).

Surge del texto del acuerdo conciliatorio que Telecom Personal “sin reconocer hechos ni derechos”, se comprometió a realizar el reintegro de las sumas abonadas mediante tarjetas de crédito ($1799) mediante cheque en el plazo de 30 o 45 días. Se consignó, además, que la operación de reintegro quedaba supeditada a la previa verificación por parte de la empresa a que la misma no hubiera sido “desconocida, contracargada, por el cliente en la entidad emisora de la tarjeta de crédito”.

No surge del acuerdo que se hubiera convenido domicilio de pago, y, a falta de ello, debía ser el domicilio del deudor (art. 747 C.C.; igual regla establece el art. 874 C.C.C.), lo que, en principio, brinda razón a la defensa de la demandada en cuanto a que el actor no concurrió a retirar el cheque, pero esto –como dije– no fue recogido por la sentenciante, quien entendió que le cabía la carga de la prueba a la accionada de que había pagado, argumento que ha sido consentido.

No se me escapa que es bastante lógico que una empresa que debe hacer un reintegro de una compra efectuada mediante tarjeta de crédito, previamente se cerciore de que no haya mediado de parte del comprador negación de la compra a la emisora de la tarjeta, pero entiendo que la empresa Telecom Personal S.A. tuvo tiempo de sobra para hacer esa verificación antes de celebrar el acuerdo conciliatorio en la cuarta audiencia, de manera de poder pagar en ese mismo acto o fijar fecha y lugar de pago concretos. Téngase en cuenta que entre la tercera y esta cuarta audiencia medió un término de veinticinco días. El actor concurrió a las audiencias sin patrocinio letrado, y todo hace pensar que la demandada abusó de su posición para imponer los términos del acuerdo. En efecto, este fue prerredactado por ella e impuso las condiciones en términos que parecen un “formulario”. Ello surge de su propia redacción y del acta de fs. 115 del que se desprende que la “denunciada” llamó a la oficina de defensa del consumidor diciendo que se había arribado a un acuerdo, por lo que se pedía la suspensión de la audiencia. Por consiguiente, fue la empresa la que omitió consignar el lugar y la fecha de pago, y según surge de la documentación acompañada con la demanda (fs. 19) ni siquiera le dieron al actor un acta del acuerdo conciliatorio firmado o ratificado por la empresa. Es evidente que abusó la empresa de la situación de inferioridad del consumidor, que no compareció ante el órgano administrativo con patrocinio letrado. No brindó así al consumidor el trato digno exigido por el art. 8 bis de la LDC, que, en tal caso habilita la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis. Ello, sin perjuicio de que no puede pasarse por alto la supina y alarmante negligencia del órgano que se supone que protege a los consumidores y no toma la más mínima precaución para que los acuerdos se firmen por ambas partes en la misma oficina, con expresa consignación de fecha y lugar de pago.

En definitiva, la conducta de la demandada entre la decisión del actor de devolver el celular y la celebración del acuerdo en sede administrativa no está probada en autos, pero, por los motivos dados, es evidente que la proveedora de la relación de consumo abusó de su posición para celebrar un acuerdo en términos perjudiciales para el consumidor al no fijar con claridad fecha y lugar de pago del importe del reintegro.

¿Es ella una conducta que merezca la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.242?

Como dije al tratar la primera cuestión, la correcta interpretación de esta norma –en armonía con el resto de la ley– conduce a que las razones por las cuales puede aplicarse la sanción sean la comprobación de un comportamiento doloso, con culpa grave, quedando comprendido en ello el no brindar el trato digno en los términos que el art. 8 bis de la LDC lo contempla. Es esto último, lo que, a mi juicio, ocurrió en el caso de autos. La empresa impuso los términos de un convenio prerredactado a un consumidor que no comparecía con patrocinio letrado, y de esa manera no fijó fecha ni lugar de pago, aprovechándose de ello para no cumplir el compromiso de pago asumido, conducta que mantuvo hasta en la misma contestación de demanda, donde se limitó a decir que el actor no había retirado el cheque, sin depositar en autos el importe convenido.

En cuanto a la cuantificación, dije al tratar la primera cuestión que la sanción por la comprobación de la reiteración de ese tipo de conductas era competencia del órgano administrativo de contralor (arts. 45 a 51 LDC), no sabemos si se han aplicado sanciones por ello y debemos los jueces ser prudentes de no incurrir en la violación del principio “non bis in idem”. Lo que, en consecuencia, debemos meritar es el incumplimiento legal o convencional –como dice el art. 52 bis– en el caso concreto.

También dijimos que la multa no puede ser fuente de enriquecimiento injustificado del consumidor, y en la tarea de mensurarla no podemos soslayar los montos indemnizatorios que se le han reconocido. En el caso, la sentencia ha fijado, además del reintegro íntegro de la suma abonada ($2975,61), un monto de casi el doble por daño moral ($5000), con más intereses desde la fecha del reclamo (17/01/12).

De acuerdo a ello y a la entidad de la falta que se ha analizado, estimo justo fijar en concepto de multa civil la suma de $4000 (art. 52 bis ley 24.240).

II. En cuanto a las costas de segunda instancia, de acuerdo a lo propuesto, deben ser soportadas por la demandada (art. 68 C.P.C).

Voto por la negativa.

El señor juez Dr. Roberto A. Bagattin, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.

A la tercera cuestión planteada, el señor Juez Dr. Emilio A. Ibarlucía dijo:

De acuerdo a la forma en que han quedado votadas las cuestiones anteriores, el pronunciamiento que corresponde dictar es:

1º. Rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 52 bis de la ley 24.240, con costas del incidente por su orden.

2º. Revocar parcialmente la sentencia apelada en cuanto no hace lugar a la aplicación de la multa civil, y fijar la misma en la suma de $4000, la que deberá ser pagada en el plazo fijado en la sentencia, con costas de segunda instancia a la demandada.

Así lo voto.

El señor juez Dr. Roberto A. Bagattin, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.

Y Vistos: Considerando:

Que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, ha quedado resuelto que la sentencia apelada debe ser revocada parcialmente.

Por ello y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede, se resuelve:

1º. Rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 52 bis de la ley 24.240, con costas del incidente por su orden.

2º. Revocar parcialmente la sentencia apelada en cuanto no hace lugar a la aplicación de la multa civil, y fijar la misma en la suma de $4000, la que deberá ser pagada en el plazo fijado en la sentencia, con costas de segunda instancia a la demandada. – Emilio A. Ibarlucía. – Roberto A. Bagattin (Sec.: Gabriela A. Rossello).

M., M. M. E. c/ Empresa Provincia de Energía de Córdoba (EPEC) s/ Ordinario – Daños y perj. – Otras formas de respons. extracontractual – Recurso de apelación – Expte. Nº 1279260/36

En la ciudad de Córdoba a 28 días del mes de abril de dos mil dieciséis, se reunieron los señores Vocales de la Excma. Cámara Cuarta de Apelaciones en lo Civil y Comercial en presencia de la Secretaria del Tribunal, a fin de dictar Sentencia en Acuerdo Público en autos “M., M. M. E. c. Empresa Provincia de Energía de Córdoba (Epec)-Ordinario – Daños y Perj. – Otras formas de respons. extracontractual – Recurso de Apelación – Expte. Nº 1279260/36” con motivo de los recursos de apelación interpuestos por la accionante y por la demandada, en contra de la sentencia número nueve de fecha catorce de febrero de 2015, que fue dictada por el señor Juez de Cuadragésima Nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad, cuya parte resolutiva dispone: “1.º) Rechazar la excepción de falta de legitimación sustancial activa, introducida respecto de los tres hermanos M. 2.º) Hacer lugar parcialmente a la demanda, condenando a la accionada a abonar a M. M. E. M. la suma de pesos ciento veintiocho mil seiscientos catorce con 81/100 ($128.614,81), más los intereses fijados en el considerando respectivo. A M. A. M. la suma de pesos sesenta mil ($60.000), más los intereses establecidos en el considerando pertinente. A D. Y. M. y A. F. M. M. la suma de pesos cuarenta mil ($40.000), para cada una de ellas, más los intereses consignados en el considerando respectivo. Y a los cuatro actores en conjunto la suma de pesos cinco mil cuatrocientos setenta y cinco ($5475), también más los intereses establecidos. 3.º) Imponer las [sic] en un 15 % a cargo de los actores y en un 85 % a cargo de la demandada, no regulándose honorarios, en esta oportunidad, a los letrados intervinientes. Protocolícese e incorpórese copia. Fdo.: Alberto J. Mayda, Juez”.

Seguidamente se fijaron las cuestiones a resolver:

Primera cuestión: ¿proceden las apelaciones de los actores y la demandada?

Segunda cuestión: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?­

De acuerdo al sorteo oportunamente realizado los señores Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dr. Raúl Eduardo Fernández, Dr. Miguel Ángel Bustos Argañarás y Dra. Cristina E. González de la Vega.­

A la primera cuestión planteada el Señor Vocal Dr. Raúl Eduardo Fernández dijo:

I. Contra la sentencia cuya parte resolutiva se transcribe más arriba, apelaron ambas partes, expresando y contestando –recíprocamente– sus agravios. Dispuesto traslado al señor Fiscal de Cámara, lo evacuó, y el decreto de autos quedó firme.

II. La madre del menor fallecido, por sí, y en representación de sus hijos menores de edad, demanda a la E.P.E.C. persiguiendo el resarcimiento de los daños que dice padecidos, con motivo del accidente que costara la vida a su hijo L.

Relata que el 25 de diciembre de 2006, aproximadamente a las 13:30 hs., L., en compañía de su hermano M. y amigos, se encontraba jugando en un terreno baldío existente a 100 metros de su domicilio, cuando pisó un charco de agua por el que pasaba un alambre desnudo, que se encontraba conectado clandestinamente a la red eléctrica.

Relata que la fuerza de la electricidad –al hacer masa con el cuerpo de L.– y su escasa edad, le impidieron escapar, perdiendo la vida, casi instantáneamente.

III. La contraria se opuso al progreso de la pretensión, pero el señor Juez a quo rechazó sus defensas e hizo lugar a la demanda.­

Para ello sostuvo que “aunque exista la conexión ilegal, que es un hecho de un tercero, que contribuyó a ocasionar el daño, la demandada debía efectuar el control del tendido eléctrico, además de responder por el riesgo que implica la distribución de energía. Si el control hubiera sido eficaz la conexión clandestina no hubiera existido” (fs. 817 vta.).

Esto provoca agravio a la demandada, quien sostiene que si su parte no prestaba ningún servicio en el lugar, no puede atribuírsele responsabilidad alguna.

Además, cuestiona la irrelevancia atribuida al hecho del tercero (quien conectó de manera clandestina la energía eléctrica que consumía), sosteniendo que tal accionar importa el quiebre de la cadena de causalidad adecuada.

Asimismo, censura la manifestación del sentenciante, pues este último le atribuye a su parte no efectuar controles, cuando luego sostuvo que EPEC hacía controles, retiraba conexiones ilegales y hablaba con los vecinos para que no insistieran con esas medidas.

IV. Expuesta así la cuestión, queda claro que no se trata de un supuesto de fallecimiento de quien coloca una conexión clandestina y se sirve de ella, sino el de un tercero –el menor de autos– que al pisar un charco de agua por el que pasaba un cable de conexión clandestina, sufrió el desafortunado desenlace.

Acuerdo con el señor Fiscal de Cámara en que no puede predicarse la existencia de una relación de consumo, pues no se trata del daño causado a un consumidor o usuario, ni tampoco el supuesto de un “bystander”.

Sin embargo, la cuestión debe situarse en la órbita de la responsabilidad extracontractual, conforme la regulación existente al tiempo del hecho (art. 1113 C.C.), dado que la prestación de la energía eléctrica puede ser considerada como una actividad que provoca o puede provocar riesgo.

En tal sentido, se ha destacado que “El carácter riesgoso de la actividad de servicio deviene de circunstancias extrínsecas, de persona, tiempo y lugar, que la tornan peligrosa para terceros. La ponderación de esas circunstancias y su incidencia en la riesgosidad de la actividad, debe realizarse en abstracto, con total prescindencia del juicio de reproche que pueda hipotéticamente merecer la conducta del sindicado como responsable concreto. ‘La cuestión pasa por el grado de previsibilidad de la producción del daño, a partir de la consideración de la naturaleza o circunstancias de la actividad’. Si sobre la base de tales aspectos concurriría una clara probabilidad (aunque abstracta o genérica) de eventuales perjuicios funcionará el factor objetivo de atribución si el daño ocurre’”.

“Todos estos supuestos imponen estrictos deberes de prevención, generan responsabilidades agravadas para el prestador y en caso de graves inconductas, base normativa suficiente de por medio, pueden dar lugar a sanciones penales, administrativas e, inclusive, civiles” (Pizarro, Ramón Daniel, “Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, T. II, pág. 480, y su cita: Zavala de González, “La noción de actividades riesgosas en el Proyecto de Código Civil” J.A. 1998, I, 901).

De manera específica, y relativo a la energía eléctrica, ha declarado el más alto Tribunal de la República que “… no hay duda de que la electricidad, a la que resultan aplicables las disposiciones referentes a las cosas (artículo 2311, Código Civil), presenta una condición esencialmente riesgosa que somete a quienes la utilizan como dueños o guardianes a las consecuencias legales previstas en esa norma (Fallos: 310:2103);…” (C.S.J.N. in re “Meza, Dora c. Corrientes, Provincia de y Otros s/ daños y perjuicios” del 25.9.98) y en el caso ese elemento, al que coadyuvó.

V. No se discute en autos que en el lugar donde ocurrió el evento dañoso, la demandada no prestaba un servicio (pero existían cables que transportaban la electricidad, lo que surge no sólo de las testimoniales que el apelante pretende descartar, sin exponer argumento alguno, sino también de otra prueba meritada en primer grado –escritura de fs. 139/140– e informe de fs. 120/124), y que el cable de la conexión clandestina fue puesto por un tercero.

Pero estas circunstancias no sirven para aventar la responsabilidad de la demandada, como dueña o guardián de una cosa que se utiliza en una actividad riesgosa.

De tal modo, cabe tener presente que si la propia demandada reconoce y alega que conocía la existencia de conexiones clandestinas, tanto que las desconectaba e instaba a los vecinos a no volver a “colgarse” de los cables que pasaban por el lugar, no puede luego desembarazarse de su responsabilidad sólo por tal circunstancia.

En efecto, si constituía una práctica habitual la existencia de vecinos “enganchados”, y aunque no existieran “clientes” en el lugar, la demandada no podía dejar de tomar las medidas que aventaran la “clara probabilidad de eventuales perjuicios” en la locución doctrinaria antes expuesta.

Obviamente que si se producían las desconexiones de los cables “enganchados” y luego los vecinos retomaban su práctica y volvían a “engancharse”, las desconexiones no resultaban eficaces para evitar los eventuales daños.

Debieron tomarse medidas de seguridad más aptas que impidieran el uso de los “ganchos”, tales como la utilización de cableado apropiado y no simplemente cables “pelados” de los cuales fuera relativamente fácil colgarse.

Se trata de una actividad preventiva de eventuales daños, cuestión que resulta aún más requerible, atento el carácter de la actividad riesgosa que cumple la demandada.­

V. [sic] No he perdido el rumbo y tengo presente que estoy frente a una pretensión resarcitoria, pero la alusión a la actividad preventiva –omitida en autos– justifica la atribución de responsabilidad objetiva en cabeza de la ­accionada.

Tengo en cuenta que, al tiempo del acaecimiento del fatal accidente, no existía una norma general como la que recepta el actual ordenamiento sustancial común, al prever, por una parte, el deber de prevención.

Así, el art. 1710 del ordenamiento actualmente vigente, en lo que es de interés, dispone que “Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud…”.

Sin embargo, la falta de una previsión normativa como la transcripta, no significaba que el deber de prevención no existiera.

Se trata de no perder el eje alrededor del cual gira el Derecho: la persona humana. Si es posible evitar daños a la misma o a su patrimonio, debe preferirse la interpretación que tenga tal norte.

Y así, refiriéndose a las funciones de la responsabilidad civil, no pocos aceptaban la “función preventiva” implícita en el ordenamiento vigente con anterioridad y aplicable al caso de autos.

Sea como fuere, afirmo que quien se vale de una cosa o actividad riesgosa, debe asegurarse de no causar un daño a terceros.

Y en el caso de autos, el pleno conocimiento de la posibilidad de un daño, atento la existencia de conexiones clandestinas, ponía a la demandada en la necesidad de adoptar las medidas acordes para actuar esa mirada preventiva antes aludida.

Como tal actividad no se cumplió, la accionada no puede exonerarse de responsabilidad, en los términos en los que la litis está planteada.

VI. ¿Y el tercero?

Como la accionada pretende exonerarse atribuyendo responsabilidad a un tercero (el que se proveía de energía eléctrica a través del alambre), es preciso establecer qué sucedió al respecto.

Desde tal óptica, cabe advertir que E.P.E.C. solicitó la citación del tercero “propietario del inmueble y al habitante del inmueble que se servía de la conexión clandestina” (fs. 70), petición que fue sustanciada con la contraparte, quien expresó que no contaba con otros datos más que los consignados en la demanda (fs. 73), por lo que la accionada peticionó la citación del propietario, ocupantes o tenedores del inmueble situado en Manzana …, Casa …, de Bº Cooperativa Atalaya (fs. 78).­

El Tribunal a quo entendió que no se cumplía con la identificación necesaria, por lo que no hizo lugar a la petición, sin perjuicio de que se concretaran los datos del tercero (fs. 78 vta.).

La accionada solicitó luego la intimación a la contraria, para que proporcionara los datos en cuestión (fs. 86) a lo que el Tribunal dispuso que debía estar al decreto de fs. 78 vta. (fs. 87).

Luego la actora insistió en que el rechazo de la citación del tercero se encontraba firme (escrito de fs. 90/91).­

En suma, el pretenso tercero (o terceros) en quienes la demandada pretende descargar su responsabilidad no ha sido parte en el juicio.

Además, de haberlo sido, conforme la visión del más Alto Tribunal de la República, podría haber sido condenado (C.S.J.N. in re “Gandolfi de Vanetta M. c/Dirección Nacional de Vialidad” del 16/04/98, LL 1999, F.761).­

VII. ¿Existe concausalidad y es posible declararla ante la ausencia del tercero?

En el punto, tengo opinión tomada, cuando recordé que “No desconozco una autorizada opinión que sostiene que en casos de concausalidad ‘… tanto el demandado como el tercero responden indistintamente ante la víctima, quien puede demandar a los dos o a cualquiera de ellos por el total de la indemnización, sin perjuicio del posterior ejercicio de acciones regresivas entre los responsables, en caso de abonar alguno una parte mayor de la que le correspondería según su aporte causal’ (Zavala de González, Matilde, ‘Resarcimiento de daños, Presupuestos y funciones del derecho de daños’ Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 4, pág. 298)”.

“Sin embargo, entiendo que acreditado el corte parcial del nexo de causalidad, el demandado no puede responder por el todo, pues jurídicamente se le ha atribuido parte de la responsabilidad. Y así, el propio art. 1113 C.C. admite la exención de responsabilidad en forma total o parcial, cuando se demuestre el quiebre de la cadena causal. (En esta orientación: Pizarro, Ramón Daniel, ‘Una eximente controvertida en materia de accidentes de automotores: el hecho concausal del tercero extraño en la responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa’ en Accidentes de tránsito II, Revista de Daños, 1988, pág. 185 y sgts.)”.

“De tal modo, el dañador responde en la medida en que se ha demostrado la relación causal adecuada y ése es el límite de la cuantificación de la reparación” (esta Cámara, in re “Pagliaro, Luis Antonio c/ Badaraco, Héctor Gabriel – Ordinario”, Sentencia Nº 115 del 05/08/2003).

Por ende, es preciso establecer si, a pesar de que la demandada pretende irresponsabilizarse por el todo, es posible minorar su condición, frente al hecho del tercero por quien no debe responder.­

Ante el pedido de la interesada (por el todo) es dable acogerlo parcialmente (argumento a maiore ad minus).

Y en este sentido, situado en el régimen de la relación de causalidad adecuada, sostengo que la existencia del tendido eléctrico (de propiedad y bajo la vigilancia de la demandada) y del cable clandestino (puesto por un tercero no identificado), contribuyeron en la causación del evento dañoso.

A fin de establecer el grado de incidencia de uno y otro hecho, tengo en cuenta que se trata de una situación riesgosa, pero que es dable atribuir mayor responsabilidad a la accionada, quien conocía de la existencia previa de conexiones clandestinas, sin tomar los recaudos necesarios para evitarlas. Por ello estimo que resulta prudente asignar un 70 % de responsabilidad a la E.P.E.C. y el 30 % restante a quien se conectó irregularmente al sistema de electricidad público.

En este aspecto, resulta parcialmente acogible la apelación de la demandada.

VIII. La accionada sostiene, además, que la declaración de inconstitucionalidad de oficio del art. 1078 C.C., en cuanto limita a los legitimados para solicitar el daño moral, es incorrecta.

Aduce que debió ser introducida por los interesados (hermanos de la víctima) para permitirle el ejercicio del derecho de defensa.­

La declaración oficiosa de inconstitucionalidad tiene profundo aval doctrinario y reconocimiento jurisprudencial por el más Alto Tribunal del país (C.S.J.N. in re “Banco Comercial Finanzas S.A. [en liquidación Banco Central de la República Argentina] s/ quiebra” –CSJN–19/08/2004).­

Sin embargo, entiendo que es preciso distinguir entre la “declaración mere normativa” (como ocurre cuando existe una notoria incompatibilidad del precepto cuestionado con el resto del ordenamiento normativo, v. gr., como ocurría con el supuesto de protección provincial de la vivienda única) y la declaración dependiente del factum concreto (como ocurre v. gr. en lo que atañe a la limitación de embargo sobre haberes jubilatorios, que ha sido validada o tachada de irrazonable, conforme el monto del haber jubilatorio).

En el caso de los damnificados indirectos, a que se refiere el art. 1078 C.C. es claro que excluye a los hermanos, aun en aquella tesis que sostiene que la alusión debe hacerse en abstracto.

Conforme esta última, he recordado antes de ahora que el art. 1078 C.C. disponía que “la indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los “herederos forzosos”.

El tema reside en interpretar esta última locución pues algunos la entienden como referida, estrictamente al orden sucesorio, en tanto otros aluden a la calidad de herederos “potenciales”.

En este sentido, participo del criterio conforme el cual “al referirse a los herederos forzosos, el art. 1078 no condiciona la legitimación por daños a algún título hereditario. Se trata de un arbitrio técnico de síntesis, que bien pudo suplirse detallando los sujetos a quienes se deseaba conferir derecho indemnizatorio: cónyuge, descendientes y ascendientes”.­

“Así pues, las pretensiones son ejercitables iure proprio, con motivo de un perjuicio personal de quien acciona. Se decide con abstracción de los emplazamientos y del orden sucesorio, temas éstos económicos y que en nada inciden sobre los lazos espirituales con el ausente”.

“En otros términos, el daño moral por muerte significa un desmedro existencial, condicionado a esas humanas relaciones previas, y por completo ajeno a cuestiones tales como si quedan bienes sucesorios, cuál es su carácter propio o ganancial y quiénes tienen derecho a ello”.

“De allí que… la titularidad resarcitoria se confiere a los herederos forzosos en potencia, aunque no revista dicha calidad en los hechos. Por ejemplo: los abuelos, a pesar de que sobrevivan el padre o la madre del difunto; y los padres de éste, sin interesar que el fallecido tuviese hijos” (Zavala de González, Matilde, Indemnización del daño moral por muerte, Ed. Juris, Santa Fe, 2006, págs. 54/55).

En este sentido, tiene dicho este Tribunal que “El ar­tículo 1078 del C.C. limita la legitimación activa para el reclamo del daño moral a los damnificados directos del hecho ilícito. Conforme lo ha puntualizado la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal local, que adscribe a la tesis amplia, la locución ‘heredero forzoso’, a los fines del daño moral, debe interpretarse como ‘aquellos que son legitimarios potencialmente, con independencia de que queden o no de hecho desplazados por la existencia de herederos de mejor grado’ (TSJ, Sala Penal, in re ‘Cagigal Vela, José Ángel – p.s.a. de lesiones culposas y homicidio culposo – Recurso de Casación’, Sentencia nº 126 del 27-10-99, SJ nº 1269 del 2 de diciembre de 1999) (Confr. ‘Pereyra de Britos Pablina del Valle c/ Provincia de Córdoba y Otros – Ordinario – Daños y Perj.- Mala Praxis – Recurso de Apelación -Nº 290446/36’, sent. Nº 98 de fecha 19.05.2011)” (esta Cámara, in re: “Mofficoni Carlos Alberto y Otro c/ Agüero Orlando Eber y Otro – Ordinario – Daños y Perj. Accidentes de Tránsito – Recurso de Apelación – Expte. Nº 962244/36”, Sentencia Nº 37 del 29.03.12).

Ahora bien, los hermanos no engastan en el supuesto de “herederos forzosos”, considerados en abstracto, porque los excluye el art. 3952 del C.C. entonces vigente.­

Y si la norma, en abstracto, no resulta inconstitucional (por aquello de evitar la catarata de damnificados), era necesario efectuar el planteo concreto, para permitir –como dice el apelante– el ejercicio de defensa del requerido de pago, quien debía tener oportunidad de controvertir si, en el caso concreto, se había producido la afectación no patrimonial en cuestión.

En tal sentido, se ha sostenido que “Aunque la cuestión se controvierte, estimamos que los planteos de inconstitucionalidad son técnicamente indispensables, entre otros motivos, porque el derecho resarcitorio por daño moral es disponible para el interesado y, cuando se ha hecho valer una pretensión sin cuestionamiento de normas que la privan de fundamento, el silencio del interesado pondría en jaque el derecho defensivo del demandado al no poder verter alguna refutación”.­

“Por lo tanto, es menester una reclamación inequívoca de la actora que puntualice la injusticia del art. 1078 en el caso que promueve, aunque no peticione en términos sacramentales un pronunciamiento que lo invalide por oponerse a la Constitución, ni cite los preceptos de ésta que aquél transgrede…” (Zavala de González, Matilde, Tratado de daños a las personas – Resarcimiento del daño moral, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2009, pág. 287).

A lo dicho agrego que en el precedente que cita el señor Juez a quo como analogable al presente, por tratarse del reclamo de daño moral por la muerte de un hermano, sí se había planteado la inconstitucionalidad en cuestión.

Así, se lee que “En el caso, este Tribunal se encuentra habilitado para ingresar en el control difuso de constitucionalidad de la norma, no solamente en seguimiento de su criterio reiterado en cuanto admite la posibilidad de efectuar el control de oficio (LS, 214-173; 248-13), sino que además el recurrente ha efectuado expresamente el planteo de la validez constitucional” (SC Mendoza, Sala I, in re Zonca Roberto Ángel en Jº 10.388/106.963 Zonca Roberto A. c/ César Rodríguez Ruiz y Coop. de Seguros p/ D. y P. s/ Cas. del 7.9.2010).­

En autos no existe tal planteo, aun mirada la cuestión con la laxitud que pregona la doctrina citada más arriba, lo que se advierte de la lectura de la demanda instaurada.

Además, la representación promiscua de los menores, al tomar intervención, nada dijo al respecto (fs. 61).

En suma, procede acoger esta parte de la impugnación, dejando sin efecto la condena por daño moral a favor de los hermanos de la víctima.

IX. La apelación de la parte actora tiene varios aspectos, todos dirigidos a obtener un monto mayor a los $8614 acordado como pérdida de chance: a) propugna la utilización de sistemas más flexibles que el de la fórmula matemática empleada en autos; b) elevación del período a indemnizar, establecido en doce años, postulando el de 56 años; c) porcentaje de aportes del menor a la familia (limitado al 20 %); utilización del salario mínimo vital y móvil correspondiente a la fecha del siniestro (pretendiendo el vigente a la fecha de la sentencia impugnada).

Hecha esta aclaración, cabe señalar que el señor Juez a quo utilizó la fórmula “Las Heras-Requena” y sobre la misma aplicó una reducción del 20 %.

Es del caso que el establecimiento del resarcimiento de lo que constituye una probabilidad, pone en jaque la utilización de una fórmula matemática (que en sí misma no es otra cosa que un elemento técnico de aproximación), pero recurrir directamente a una mera estimación prudencial, puede conllevar un exceso (por defecto o por exceso).­

De allí que el sistema mixto utilizado en primer grado –común en el ámbito jurisprudencial– constituya una solución más acorde con el objeto a mensurar.­

Con respecto al período a resarcir, fijado en doce años, lo ha sido teniendo en cuenta la edad de jubilación de la madre (62 años) hasta la edad de su expectativa de vida (74 años).

La apelante pretende que se establezca desde los 18 años que cumpliría la víctima hasta los 74 años, lo que suma un total de 56 años.

Si de lo que se trata es de resarcir la expectativa de ayuda del hijo fallecido hacia la madre, no comparto que el punto de arranque sea el de la jubilación de la madre.

Luce más razonable el propuesto por la apelante (18 años de la víctima), puesto que desde allí (y aun antes, teniendo en cuenta la situación socioeconómica del grupo familiar) la expectativa de contar con el apoyo económico del hijo se presenta como una situación asentada en el orden normal y ordinario de las cosas, en casos como el presente.

Respecto del porcentaje de ayuda (estimado en el 20 %, por el señor Juez a quo) y que la apelante pretende se reconozca en el 100 %, estimo que ambos extremos no pueden ser avalados.

El primero, por exiguo, el segundo, por excesivo.­

Invirtiendo la consideración de la cuestión, recuerdo que es un punto común (tópico), la necesidad de descontar los gastos que la víctima hubiera destinado para sí, lo que no puede descartarse por la condición humilde de la familia.

Y respecto de la estimación efectuada en primer grado, y siempre sobre la base de que estoy frente a un pronóstico sólo basado en la probabilidad, considero que el porcentual debe elevarse al 70 %.

No desconozco que tal estimación es fruto de una ponderación personal, y en prognosis, atento la posibilidad del cuestionamiento casatorio de falta de razón suficiente, pregunto anticipadamente: ¿cómo acercar mayores elementos para establecer la justeza de ése u otro parámetro cuantitativo, tratándose de un hecho futuro?

Tengo presente que “… a falta de otros elementos de juicio, no es desatinado adoptar un promedio del 30 % para deducirlo de los haberes que ganaba la víctima, y obtener así el lucro cesante monetario de quienes se favorecían con el resto de esos ingresos (en caso de que efectivamente así ocurriese)” (Zavala de González, Matilde, Op. Cit. T. 2, pág. 273, refiriendo al lucro cesante aplicable, mutatis mutandi, al caso de autos).

Por fin, como se trata del resarcimiento de la pérdida de chance, la utilización del salario mínimo vital y móvil a la fecha del siniestro, luce razonable.

Es del caso que la utilización de esa pauta lo es en defecto del monto que correspondería a los ingresos efectivamente percibidos a la fecha del accidente, que hubiera resultado el parámetro a utilizar en el caso.­

De tal modo, no es posible introducir una variante que acordaría un mayor resarcimiento (determinar el s.m.v.m. a la fecha de la sentencia), cuando la fórmula utilizada contiene otros elementos que, sobre la base de aquel salario (real o presunto), procuran acordar la indemnización plena.­

La apelación de la actora debe ser acogida parcialmente.

Así voto.

A la primera cuestión el Señor Vocal Dr. Miguel Ángel Bustos Argañarás dijo:

Adhiero a los fundamentos y conclusiones que propicia el señor Vocal del primer voto, en consecuencia, voto en idéntico sentido.

A la primera cuestión planteada la señora Vocal Dra. Cristina Estela González de la Vega dijo:

Adhiero a los fundamentos y conclusiones que propicia el señor Vocal del primer voto, en consecuencia, voto en idéntico sentido.

A la segunda cuestión planteada el Señor Vocal Dr. Raúl Eduardo Fernández dijo:

I. A mérito de lo expuesto corresponde acoger parcialmente la apelación de la demandada, reduciendo su responsabilidad al 70 %, y dejar sin efecto la condena por daño moral a favor de los hermanos del menor fallecido.­

Acoger parcialmente la apelación de la parte actora, modificando el monto acordado por pérdida de chance en la suma de $40.338,71 [(800 x 12) + 7 % x 16,0288 x 70 % x 50 % x 70 %].

En consecuencia, EPEC deberá abonar: a) la suma de $84.000 por daño moral y la suma de $40.338,71 en concepto de pérdida de chance a favor de la señora M. M. E. M. (70 % de 120.000 y 70 % de 57.626,37, respectivamente), y b) la suma de $3832,50 en concepto de gastos futuros terapéuticos (70 % de $5475), a favor de ésta y los demás actores.

La imposición de costas de primera instancia debe ser modificada estableciéndose en un 70 % a cargo de la parte demandada y en un 30 % a cargo de la actora. Ello porque, a pesar de que, cuantitativamente, la demanda ha prosperado en no más de un 25 %, la declaración de responsabilidad de la demandada es un elemento o parámetro de valoración insoslayable y de incidencia primordial en dicha distribución, conforme las reglas de la sana crítica racional.­

La modificación del monto por el que prospera la demanda implica la modificación de las bases y parámetros que se han utilizado en la sede anterior para la regulación de los honorarios de los letrados intervinientes, circunstancia que obliga a establecerlos nuevamente.

Así, para los letrados de la parte actora, Dres. Lucas Nieto y Julio C. Jordán, debe tomarse como base regulatoria el monto de la sentencia ($128.171,21, conf. art. 31 inc. 1, ley 9459) actualizado de acuerdo a los parámetros de la sentencia anterior que han quedado firmes ($462.041,50, conf. arts. 30 y 33). Atento que el monto se ubica en la primera escala del art. y teniendo en cuenta las reglas del art. 39 –en especial incs. 1, 5, 8 y 9– considero justo y equitativo aplicar un punto más del medio de dicha escala (23,5 %). Así, los honorarios se fijan en la suma de $108.579,75, en conjunto y proporción de ley para ambos letrados.­

Para los letrados de la parte demandada, Dres. Antonio Nazareno Noriega, Érica Altamirano Brasca y Paola Biasutti, la base regulatoria se conforma con el monto demandado ($536.400) actualizado ($1.894.107,97) al que estimo prudente reducir a un 30 % ($568.232,39) (arts. 31 inc. 2, 2º sup., 30 y 33). Atento que el monto se ubica en la primera escala del art. 36 y teniendo en cuenta las reglas del art. 39 –en especial incs. 1, 5 y 8– considero justo y equitativo aplicar el 20,5 % de dicha escala. Así, los honorarios se fijan en la suma de $116.487,63, en conjunto y proporción de ley para todos los letrados.­

Las costas de la alzada se imponen por su orden, atento la existencia de vencimientos recíprocos.

II. La resolución del caso concreto no releva a este Tribunal de tomar las medidas necesarias para evitar que el daño se repita.

En efecto, se trata de materializar la actuación preventiva del Derecho en virtud del denominado “argumento pro tercero” (Peyrano, Jorge W., La jurisdicción preventiva civil en funciones. El mandato preventivo despachado en el seno de un proceso cuya pretensión principal resulta deses­timada, en Cuestiones procesales modernas, suplemento de L.L. octubre, 2005, pág. 154).­

Se ha dicho que “Más allá de los postulados y de las construcciones, importan las soluciones prácticas. La visión tradicional era escéptica y de algún modo facilista: estudio sobre daños y modos de repararlos, mediante impecables elaboraciones. La actitud moderna es más ambiciosa y aproximada a un ideal de justicia realista. La eficiencia arranca de una actitud optimista, no ingenua sino esforzada: hacer todo lo posible para que los daños no ocurran. Cambian las reglas del juego: la de ‘contamino y pago, porque igualmente gano’, ha sido reemplazada por una prohibición rotunda: ‘no contamine’. El juez de daños debe contar con atribuciones, así sea de oficio, para ordenar o para reclamar a otras autoridades que se corrijan fallas técnicas lesivas, a fin de proteger otras víctimas eventuales” (Zavala de González, Matilde, El derecho de daños, Zeus Córdoba, T. 4, 2004, pág. 230 y sgts.).

En otros términos, si del contexto fáctico del caso sometido a decisión se advierte que subsiste la génesis dañina, el Tribunal no puede permanecer indiferente y debe tender a evitar futuros posibles daños a terceros ajenos al proceso; en el caso, a los habitantes del lugar donde ocurrió el luctuoso accidente.

Por ende, y por no ser éste un Tribunal de ejecución, se encomienda al señor Juez de primer grado que realice una inspección judicial en el lugar del hecho y, ante la subsistencia de la situación fáctica de autos (que la experiencia indica se mantiene), ordene a la demandada la realización de tareas tendientes a evitar que los vecinos del lugar tengan acceso a cables “pelados” de los cuales “engancharse”.

Para ello deberá establecer un plazo razonable para que la accionada presente un modo de solucionar la cuestión, todo bajo apercibimiento de ejecución por un tercero, a costa de la accionada.

VI. [sic] No desconozco el desborde en la materia estrictamente debatida en autos, pero a partir de la misma, recurro al modo de decidir ya utilizado por este Tribunal con anterioridad (in re “Milanta, Marisa c. Municipalidad de Córdoba – Abreviado – Fijación de plazo” sent. nº 197 del 29 de diciembre de 2005), con apoyo doctrinario (Vázquez Ferreyra, Roberto A. Responsabilidad por daños [Elementos] Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, pág. 235 y sgts.; Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 4, págs. 427/428; Peyrano, Jorge W. La acción preventiva, Ed. LexisNexis – Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, págs. 95/96; Peyrano, Jorge W., “La acción preventiva: modalidad a tener presente si se quiere un sistema jurisdiccional en sintonía con la hora actual” J.A. 2002.II.992 y sgts., entre otros) y jurisprudencial (CFed. La Plata, Sala III, in re “Giménez, Domingo y otra c. Estado Nacional”, del 8.8.1988, La Ley, 1989-C-117) y que ha sido reiterado recientemente por otro Tribunal de Alzada de esta Ciudad (C5aCCCba. In re “Guallanes, César Luis y otro c. Superior Gobierno de Córdoba – Ordinario – Daños y Perjuicios – Otras formas de responsabilidad extracontractual – Recurso de apelación” sent. nº 17 del 26 de febrero de 2016).

Antes de ahora se ha dicho que la función preventiva constituye “… una actividad puesta en marcha por los tribunales como consecuencia de haber tomado conocimiento de determinados riesgos con motivo o en ocasión de intervenir en determinado proceso y con la finalidad de preservar intereses superiores. Se ha sostenido que la prevención, como mecanismo neutralizador de perjuicios no causados o minorador de efectos nocivos de los en curso de realización, es al día de hoy una efectiva preocupación y anhelo del intérprete. Ese derecho a la prevención, asegurado por la Constitución nacional como garantía implícita, en el derecho privado juega como un mandato dirigido a la magistratura, cuya función preventiva de daños es una nueva faceta de su accionar, tanto o más importante que la de satisfacer o reparar los perjuicios ya causados. También el juez tiene una responsabilidad social (ver Cám. Nac. Civil, Sala H, 16-XI-1995, en los autos ‘Pérez, Eduardo V. c. Lavadero Los Vascos’, ‘La Ley’ 1996-C, 724 y sus citas)” (SC Buenos Aires, in re “Carrizo, Carlos Alberto y otra c. Tejada, Gustavo Javier y Otra – Daños y Perjuicios” del 30 de marzo de 2005).

Y si entonces era así, cuánto más debe serlo en la actualidad: el nuevo Código Civil y Comercial contempla la denominada “acción preventiva”, que aunque no es la de autos, conlleva un claro mandato, tal el evitar la causación de un daño.­

En tal función preventiva se concede al Juez la posibilidad de actuar oficiosamente al sentenciar, imponiendo obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda (art. 1713 C.C.).

Se trata de una norma de tinte procesal (dado que establece el modo de actuar en juicio), de aplicación inmediata (art. 7 CCC y 887 C.P.C.), tal como lo ha decidido esta Cámara en otro supuesto relativo a la presentencialidad penal (in re “Cortéz, Oscar Alfredo y otro c. Herrera, Eduardo Nicanor y Otros – Ordinario – Daños y Perj. – Accidentes de tránsito – Recurso de apelación” Auto nº 361 del 8 de octubre de 2015).

Es claro que, como se describe normativamente, deben ponderarse los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad perseguida, esto es, evitar el daño (art. 1713, in fine, CCC).­

Y en este aspecto, bien puede imaginarse que la consecución de las medidas va a generar un costo extra en el peculio del obligado.

Pero ello no constituye óbice alguno si se recuerdan las reflexiones de la C.S.J.N. con motivo de un accidente sufrido por una pasajera al bajar del subterráneo, pero aplicables mutatis mutandi al caso de autos: “… el razonamiento judicial debe partir de la ponderación de los valores constitucionales, que constituyen una guía fundamental para solucionar conflictos de fuentes, de normas, o de interpretación de la ley… En el presente caso se trata de la seguridad, entendida como un valor que debe guiar la conducta del Estado así como a los organizadores de actividades que, directa o indirectamente se vinculen con la vida o la salud de las personas. La incorporación de este vocablo en el art. 42 de la Constitución Nacional, es una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos” (C.S.J.N. in re “Ledesma, María Leonor c. Metrovías S.A.” del 22.04.08, L.L. del 20.5.08, pág. 7 y sgts.).

Que en el caso de autos no resulte aplicable la normativa consumeril no desaprueba la aplicabilidad de tales enseñanzas: la vida de las personas es el eje mismo del Derecho.­

Y aun desde una mirada meramente economicista de la cuestión, la demandada debería establecer el cálculo de cuánto gastaría de reiterarse y multiplicarse los daños como el de autos, y confrontarlo con el costo de las actividades tendientes a prevenirlo.

Así voto.

A la segunda cuestión planteada el Señor Vocal Dr. Miguel Ángel Bustos Argañarás dijo:

Adhiero a los fundamentos y conclusiones que propicia el señor Vocal del primer voto, en consecuencia, voto en idéntico sentido.

A la segunda cuestión planteada la Señora Vocal Dra. Cristina Estela González de la Vega dijo:

Adhiero a los fundamentos y conclusiones que propicia el señor Vocal del primer voto, en consecuencia, voto en idéntico sentido.

Por ello, se resuelve:

I. Acoger parcialmente la apelación de la demandada y reducir, consecuentemente, su responsabilidad al 70 % debiendo ésta abonar a la coactora M. M. E. M. las sumas por daño moral ($84.000) y pérdida de chances ($40.338,71), y a favor ésta y los demás coactores, señores D. Y. M., M. A. M. y A. F. de los M. M., el monto correspondiente a los gastos terapéuticos futuros ($3832,50), con más los intereses correspondientes.

Dejar sin efecto la condena por daño moral a favor de los hermanos del menor fallecido.

II. Acoger parcialmente la apelación de la parte actora y modificar el monto por pérdida de chances ($40.338,71).

III. Modificar la imposición de costas de primera instancia estableciéndola en un 70 % a cargo de la parte demandada y en un 30 % a cargo de la actora.

IV. Regular los honorarios de primera instancia de los letrados de la parte actora, Dres. Lucas Nieto y Julio C. Jordán, en la suma de $…, en conjunto y proporción de ley; y los de los letrados de la parte demandada, Dres. Antonio Nazareno Noriega, Érica Altamirano Brasca y Paola Biasutti, en la suma de $…, en conjunto y proporción de ley.

V. Imponer las costas de la alzada por su orden.

VI. Encomendar al señor Juez de primer grado, a los fines de prevenir que el daño se repita, la realización de una inspección judicial en el lugar del hecho y, ante la subsistencia de la situación fáctica de autos, ordene a la demandada la realización de tareas tendientes a evitar que los vecinos del lugar tengan acceso a cables “pelados” de los cuales “engancharse”.­

Para ello deberá establecer un plazo razonable para que la accionada presente un modo de solucionar la cuestión, todo bajo apercibimiento de ejecución por un tercero, a costa de la accionada.

Protocolícese, incorpórese copia, hágase saber y bajen. – Raúl E. Fernández. – Miguel Á. Bustos Argañarás. – Cristina E. González de la Vega (Sec.: Sonia Sánchez de Jaeggi).