Materia: Derecho Contractual

P., M. c. Felipe Vallese … S.R.L. y otro s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 15 días del mes de noviembre de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo la Señora Jueza y los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “B”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: “P., M. c/Felipe Vallese … S.R.L. y otro s/ Daños y perjuicios” (Expte. Nº 40162/2019), respecto de la sentencia del 28 de marzo de 2023, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Dra. LORENA FERNANDA MAGGIO – Dr. CLAUDIO RAMOS FEIJÓO – Dr. ROBERTO PARRILLI.

A la cuestión planteada, la Dra. Maggio dijo:

I. Antecedentes

I.1. En el escrito inaugural de estas actuaciones, obrante a fs. 81/100, M. P. vino “a incoar formal demanda por incumplimiento contractual y daños y perjuicios”, contra Felipe Vallese … S.R.L., Renato Esteban Ferraris y Beatriz Concepción Ferrer –respecto de quien la desistió poco después, a f. 151–.

Al explicar los hechos fundantes de la acción, relató que “por medio de la inmobiliaria COLDWELL BANKER ALAS a través de REMAX, accedí a la publicación del inmueble sito en la calle Felipe Vallese … de esta Ciudad de Buenos Aires (eso fue aproximadamente en el mes de abril 2018) en donde explícitamente se ofrecían departamentos CON TERRAZA CON PARRILLA PARA USOS MÚLTIPLES Y LAUNDRY, DUCHAS Y SOLARIUM.”; que “concerté una visita”, a la que “fui acompañado por la Sra. A. Del V. dicho junto con las distintas ‘amenities’ del edificio (terraza de usos múltiples con parrilla, etc.)”, luego de lo cual “comuniqué mi interés en avanzar con la compra del departamento en las condiciones ofrecidas.”; que “En ese contexto, entré en contacto con la empresa constructora y comercializadora del inmueble”, “FELIPE VALLESE … SRL cuyo socio gerente es el coaccionado R. E. F.”, y que “con fecha 17 de Mayo de 2018 POR MEDIO DEL ESCRIBANO CRISTIAN M. LUISI QUE PUSO LA VENDEDORA”, “me hicieron firmar una escritura de transmisión de dominio del inmueble que NUNCA ME FUE LEÍDA EN SU TOTALIDAD YA QUE EN SU ÚLTIMA PARTE Y CON COMPLETA MALA FE CONTRACTUAL, SE ESTIPULA” una “CLÁUSULA PREDISPUESTA (LA NUMERO 8 ‘USO DE LOS BIENES COMUNES’)”, que transcribió y que, en síntesis, dispone que “Tendrán el uso perpetuo” de determinados espacios asignados en el plano del edificio como “espacios comunes”, dos unidades funcionales: la Nº 29 y la Nº 30, conforme detalle efectuado en dicha cláusula.

Así, afirmó que “en esa fecha, adquirí la unidad funcional nº 2 de Felipe Vallese … (piso 1ºB) de la Capital Federal, EN UN EDIFICIO QUE TIENE AMENITIES QUE ME FUERON OFRECIDAS EN LA PROPUESTA DE COMPRA PERO QUE (POR UN ACCIONAR MALICIOSO DE LOS VENDEDORES COMERCIANTES) ME RESULTAN AJENAS EN SU USO A PERPETUIDAD.”; que “Esta particular circunstancia establecida fraudulentamente en la escritura de marras contra mi voluntad y mediante engaños, no me fue advertida por nadie (ni por los vendedores, ni por el escribano actuante, etc.)”, y que tampoco él la advirtió, “sino nunca hubiera firmado la misma.”

Continuó relatando que “Ya mudado, pretendí utilizar la parrilla de la terraza (DE USO PERPETUO DE LA UNIDAD FUNCIONAL 29 DE F.) a lo que fui informado que para ello debía solicitar autorización previa.”; que ello “no me pareció del todo extraño”, “porque así suele ocurrir en los edificios por razones de orden, por lo que accedí a ser autorizado a tal efecto.”; lo que sucedió una “única vez” y que, “Tiempo después”, “ME FUE COMUNICADO QUE NUNCA MÁS NADIE DEL EDIFICIO (A EXCEPCIÓN DE LA UNIDAD FUNCIONAL 29 DE F.) HABRÍA DE PODER INGRESAR EN ESA PARTE COMÚN.”

Apuntó que “con miras a evitar mayores trámites en línea con la redargución de falsedad de la escritura pública de marras”, vino a solicitar que “se me indemnice por los daños y perjuicios que la compra del inmueble me ha generado”.

Arguyó que las demandadas “han INCURRIDO EN UN INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR VIOLACIÓN DE LA NORMATIVA VIGENTE EN MATERIA DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR LEY Nº 24.240 Y DE LEALTAD COMERCIAL LEY Nº 22.802 (ENTRE OTRAS)”; transcribiendo el art. 9 de esta última y un precedente jurisprudencial de otro fuero en el que se confirmó la sanción de multa impuesta a una inmobiliaria por publicidad engañosa, violatoria de esa norma y del derecho a información del consumidor previsto en el art. 42 de la Constitución Nacional y en la ley 24.240. Por ello, –informó– “denuncié penalmente a los aquí accionados por el delito de estafa”.

En fin, solicitó que “se haga lugar a la demanda, condenándose a los accionados por los daños y perjuicios (patrimoniales y extrapatrimoniales) que su mala fe me ha generado.”; reclamando, concretamente, “daño emergente”, que estimó en “la diferencia entre el valor actual del mercado del inmueble con y sin amenities, es decir U$S 10.000”, y “daño moral”, que estimó en $ 200.000. (Todas las mayúsculas corresponden al original).

I.2. A su tiempo, la representación letrada de los emplazados peticionó el rechazo de esa demanda (ver contestación de Felipe Vallese S.R.L. a fs. 259/265, a la que adhirió R. E. F. en su presentación de fs. 269/270).

En ese sentido, tras efectuar una serie de negativas específicas, se refirió a la “realidad de los hechos”, empezando por precisar, sobre la palabra “amenities”, que “la única inmobiliaria a la cual los demandados otorgamos autorización de venta” fue a REMAX, “la cual jamás hizo mención de ese término, sino de adicionales”.

Señaló que “el Reglamento de Copropiedad y Administración de fecha 22 de abril del año 2014, en plena vigencia, estipula en su cláusula octava el uso perpetuo de bienes comunes por propietarios de unidades funcionales”; y reseñó el contenido de dicha cláusula, indicando luego que “Lo transcripto no implica que los servicios adicionales de parrilla, solárium, ducha y laundry (éste ubicado en la PB), no puedan utilizarse por los restantes consorcistas sino que solo se necesita para terraza, parrilla y ducha, la pertinente reserva y autorización por vía de la Administración, cuya llave será entregada por el encargado del edificio, a los fines de un orden elemental dentro del normal desenvolvimiento del consorcio”.

Agregó que “Tal como se manifestara en el Reglamento, se dio estricto cumplimiento a la copia y lectura de las cláusulas de transcripción obligatoria en la escritura traslativa de dominio” –entre ellas, la aludida cláusula octava–, “entregándose a cada una de las partes firmantes un ejemplar, en el acto de la escritura, a los efectos de poder corroborar personalmente lo leído por el escribano actuante”.

Siguiendo esa línea, adujo que “la mala fe procesal y contractual del actor, queda plasmada en los diferentes asertos que vuelca en la denuncia penal en la cual dice: ‘el escribano leyó delante mío (la escritura), de R. E. F. y de su hija A. B. F.’ mientras que en la demanda civil que nos ocupa, manifiesta que: ‘nunca me fue leída en su totalidad’”; y que “resulta improcedente la posición asumida por la contraria, la cual parece desconocer uno de los principios generales del derecho que sostiene ‘nadie puede alegar su propia torpeza’.”; añadiendo que otra circunstancia que en el libelo de inicio parece ignorarse es que también fue “firmado de plena conformidad”, “que el art. 6to. del Reglamento de Copropiedad y Administración autoriza la modificación de destinos y distribución de medidas y la confección de los planos pertinentes, de corresponder”.

Distinguió las “distintas posibilidades” que F. “exhibió y ofreció a la venta –como hace con todos y cada uno de los eventuales adquirentes de unidades del edificio–”; aseverando luego que P. “jamás compró –ni consecuentemente podrá vender– con ‘amenities’, dado que nunca existieron las mismas en el contrato de compraventa firmado entre las partes de estos actuados.”; y que, en consecuencia, no existió daño “alguno al actor/comprador, con motivo de la operación comercial realizada”.

Achacó que “el peticionante no distinga entre lo que significa uso perpetuo y uso exclusivo de las facilidades adicionales que el inmueble posee en beneficio de todos los copropietarios”; mencionando que aquel “solicitó autorización para el uso de la terraza en una sola oportunidad”, que “le fue concedida por la Administración” y que, al usarla, “provocó deterioros en dichas instalaciones”; tras lo cual apuntó que, “En la actualidad”, “dicha terraza se encuentra condicionada de utilizar por filtraciones que dañan a la unidad que se encuentra por debajo de la misma y que el consorcio todavía no le ha dado solución”, documentándolo con “fotografías certificadas notarialmente”.

Puso en conocimiento que las unidades funcionales 29 y 30 son de propiedad de los hijos de F.

Finalmente, esgrimió que surge “del mismo estudio de mercado acompañado por la actora que el contrato de compraventa celebrado con la demandada no le produjo ni le producirá perjuicio económico alguno.”; pues, al contrario, “adquirió la UF a u$s60.000 y puede llegar a venderla con todos los servicios que la misma posee entre u$s90.000 y u$s95.000”.

I.3. En la sentencia de primera instancia, el juez de grado, tras referirse a los términos en los que quedó trabada la litis (ver Considerando I), y establecer como “debidamente acreditado, mediante la incorporación al proceso de la escritura traslativa de dominio del inmueble y el reglamento de copropiedad, documentos estos no controvertidos y que fueron agregados por las partes, que los accesorios o ‘amenities’, como los denomina el actor, fueron adjudicados, en cuanto a su uso, a perpetuidad en favor de la unidad funcional nº29” (ver Considerando II.1); sin embargo, consideró “de relevancia el análisis de las declaraciones de los testigos aportados por las partes” –y de las respectivas impugnaciones–, de lo que, en definitiva, derivó como “debidamente acreditado que la demandada, en el proceso de promoción y ofrecimiento a la venta de las unidades funcionales como la del accionante, incluía la utilización de los accesorios, entre los que se encontraba, entre otros, el acceso a la terraza con parrilla y ducha.”; “pero sin informar debidamente que se requería el consentimiento de quien tiene el uso a perpetuidad del sector, es decir, el propietario de la U.F 29.” (Ver Considerando II.2).

Asimismo, meritó la experticia de tasación presentada en autos y la impugnación formulada al respecto, concluyendo que “El informe pericial acreditó la existencia de los espacios cuya utilización ha motivado este proceso judicial, y los propios dichos de la actora en su impugnación, han ratificado que se trata de un espacio de uso exclusivo de la unidad funcional nº 29 y que se requiere la autorización del propietario de la misma para poder acceder a dichos espacios.” (Ver Considerando II.3).

En cambio, estimó “innecesario analizar el contenido de la causa penal agregada como prueba puesto que el sobreseimiento al demandado que allí se dispusiera carece de incidencia en el presente proceso ya que lo que en dicha causa se investigaba es la presunta existencia de un delito”, mientras que aquí “el actor reclama una indemnización por un incumplimiento contractual” (Ver Considerando II.4).

Así, reputó “acreditado el incumplimiento contractual de la parte demandada en el contrato de compraventa que quedó configurado a partir de la exhibición y ofrecimiento en venta del departamento adquirido por P.”. En ese sentido, puntualizó que “Resulta de aplicación al caso la ley de defensa del consumidor 24.240”, que “la demandada es un proveedor, en los términos del art. 2” de esa ley; que “Se configuró, entonces, un contrato de consumo en los términos del art. 1093 del CCyC.”; que “la empresa demandada, a través de su socio gerente, el codemandado F. y de las inmobiliarias mencionadas en las testimoniales (conf., en particular la analizada declaración de M. S. del 03-08-2021, pero también la de los otros testigos vecinos del actor que adquirieron sus departamentos en similares condiciones), ofreció en venta la unidad funcional del accionante, incluyendo la posibilidad de utilizar sectores adicionales (en particular y en lo que se refiere al presente reclamo, la parrilla y ducha de la terraza del edificio).”; que “Sin embargo, y a la luz de las pruebas que se han analizado, la información brindada no fue suficiente, lo que constituye un incumplimiento del deber de información al consumidor, establecido en el art. 4 de la LDC y art. 1100 del CCyC.”; invocando también el art. 42 de la Constitución Nacional y los criterios interpretativos de los arts. 1095, 961, 1061 y 1067 del CCyCN. Por otra parte, sostuvo que “Esta particular manera de establecer la forma de utilizar los espacios referidos, es decir, dependiendo de la voluntad de quien detenta su uso exclusivo, resulta inoponible al comprador del departamento (art. 344, primer párrafo, CCyC)”. También expresó que “cabe aplicar al caso la figura de los vicios redhibitorios contenida en el inciso b) del art. 1051 del CCyC” y que “De allí que resulte procedente el reclamo de daños y perjuicios, conforme lo dispuesto por el art. 1057 ‘in fine’ del CCyC, en tanto lo que se reclama es la diferencia entre el precio que hubiere correspondido con y sin la utilización de los sectores referidos, más el daño moral, optando el comprador por la subsistencia del contrato (art. 1066 del CCyC).” (Ver Considerando III).

A continuación, se expidió sobre la responsabilidad endilgada a “R. E. F., con sustento en lo dispuesto por los arts. 54 y 59 de la ley 19.550.”; considerando –en sustancia– que “no se encuentran debidamente acreditados los extremos que exige la normativa citada por el actor para hacer responsable al socio gerente de la sociedad propietaria y vendedora del departamento adquirido por P.” (Ver Considerando IV).

Por último, trató “el reclamo indemnizatorio formulado por el accionante”, bajo los rubros “Daño emergente. Valor inferior de inmueble” y “Daño moral”; estableciendo allí mismo lo relativo a los intereses respectivos. (Ver Considerando V).

En fin, resolvió hacer lugar a la demanda contra Felipe Vallese … S.R.L., condenándola a abonar al actor las sumas de u$s5.850, o el equivalente en pesos al valor “MEP”, y $300.000, con más los intereses establecidos y las costas del proceso; y rechazándola contra R. E. F., con costas en el orden causado.

II. Agravios

Contra el referido pronunciamiento se alzaron tanto el pretensor, como la parte emplazada.

Así, en su presentación digital de fecha 12/05/2023, el demandante se queja de la “falta de condena al socio gerente por el obrar ilícito de la S.R.L.”; pieza que fue contestada por el letrado apoderado de la parte demandada mediante presentación digital del 22/05/2023.

A su tiempo, este último expresó agravios mediante presentación digital de fecha 23/05/2023. En primer lugar, critica “la aceptación de la demanda”, reprochando –en síntesis– inadecuada valoración de las pruebas y aplicación de las normas; y luego, “a todo evento y frente al hipotético supuesto que V.E. confirmasen la decisión en crisis”, cuestiona que para el importe de condena establecido en moneda extranjera se dispusiera “la conversión del dólar estadounidense a pesos utilizando para ello el conocido Dólar MEP” y “una tasa de interés confiscatoria del 8%”; lo que mereció la réplica del accionante, mediante presentación digital del 31/05/2023.

III. Aclaraciones preliminares

Antes de entrar en el examen de los agravios, creo oportuno señalar que, luego de estudiar todas y cada una de las argumentaciones de las partes y las pruebas producidas, en mi voto destacaré sólo aquéllas que sean conducentes, apropiadas y posean relevancia para resolver el caso (cfr. C.S.J.N., Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 274:113; 280:3201; 144:611; entre otros; art. 386, última parte, del C.P.C.C.N.).

Dicho ello, me abocaré al estudio de las cuestiones traídas a revisión de esta Alzada.

IV. De la admisión de la demanda decidida en primera instancia

IV.1. Sobre el particular, preliminarmente, vale recordar que, al explicar los hechos fundantes de la demanda, se relató que fue “por medio de la inmobiliaria COLDWELL BANKER ALAS a través de REMAX”, que el pretensor accedió “a la publicación del inmueble” en cuestión, “aproximadamente en el mes de abril 2018”; y señalar que ninguna de las publicaciones certificadas el 25/04/2019 como coincidentes “exactamente con los sitios web referenciados” y acompañadas como prueba instrumental –ver fs. 58/73, también contestación de oficio de la escribana B. R. agregada el 25/08/2020–, corresponde a alguna de esas dos inmobiliarias, ni al año 2018, y tampoco puntualmente a la unidad funcional adquirida por el aquí demandante; tal como puso de relieve el a quo al exponer los motivos por los que resolvió desestimar el embargo solicitado con dicho escrito inaugural (ver f. 121).

En ese sentido, y reparando en que luego, al sentenciar, el mismo magistrado reputó lo adjuntado como documental a fs. 44/57 como la “publicidad relacionada con el departamento adquirido por P.”; corresponde aclarar que ello es equivocado pues, en realidad, se trata de un “informe de valoración”, un “análisis comparativo de mercado” y, finalmente, una “propuesta” de publicación efectuada por un agente “adherido al sistema Coldwell Banker Alas” al aquí accionante –y/o a su padre, “M.”–, el 15/05/2019.

Por otra parte, si bien en el libelo de inicio se ofreció prueba informativa respecto a las dos empresas inmobiliarias mencionadas, tenemos que Buró Servicios S.R.L. (Re/Max Buró), respondió adjuntando “la publicación del inmueble relacionada al edificio sito en Felipe Vallese …, Capital Federal” e informando que “no surge de la publicación acompañada, que el edificio cuente con amenities o que estos se incluyan en la oferta de venta.” –ver publicación y contestación de oficio agregadas el 31/08/2020–; y que, ante ello, sin embargo, el pretensor no produjo, y a la postre, decidió desistir del informe requerido respecto de la otra firma: “Coldwell Banker Alas” (ver presentación del 15/11/2021); como también desistió de producir la declaración testimonial de Andrea Del Valle, quien –según relató– sería la persona de dicha inmobiliaria que lo acompañó en su primera visita al departamento en cuestión (ver presentación del 19/10/2021).

De tal modo, lo cierto es que no se ha acreditado, concretamente, cuál fue esa publicación a la que el demandante dijo hacer accedido y, por lo tanto, se desconocen los términos utilizados en la misma respecto de las características del inmueble en cuestión.

Sin perjuicio de ello, puntualmente sobre lo publicado en la página de “Felipe Vallese …” en la red social “Facebook” (cfr. pieza certificada obrante a f. 59), noto que, además de que data del 10/03/2015 –esto es, más de tres años antes de que P. se interesara en el inmueble en cuestión–, refiere, en general, a la venta de 32 departamentos, con distintas posibilidades de precios –“desde US$ 76.000”– y características, aunque ninguna ofertada como “amenitie”; de modo que no aparece que esa publicación pudiera inducir a error, engaño o confusión, en violación al art. 9 de la ley 22.802, como se adujo en el libelo de inicio.

IV.2. Sentado lo anterior, corresponde pasar a tratar la crítica que el letrado apoderado de la parte demandada elabora en su expresión de agravios en torno a lo que reprocha como una forzada aplicación de la ley 24.240 en favor del accionante, soslayándose la eficacia probatoria de lo consignado en la escritura traslativa de dominio y en el reglamento de propiedad horizontal en tanto no medió redargución de falsedad por parte de aquel, y también la forma en que deben dirimirse las cuestiones consorciales.

a) En efecto, el análisis de esta cuestión debe preceder al de cualquier otra, pues lo atinente al uso de los espacios comunes que hace al origen de este litigio, emerge de lo que el pretensor procuró presentar como una cláusula predispuesta en la escritura de venta que “me hicieron firmar” y “nunca me fue leída en su totalidad”, establecida “CON COMPLETA MALA FE CONTRACTUAL”, “fraudulentamente”, “contra mi voluntad y mediante engaños” y que “no me fue advertida por nadie”.

Así, se impone empezar por aclarar que la de la discordia es, en realidad, una cláusula del “Reglamento de Copropiedad y Administración” del edificio en cuestión, inscripto en el correspondiente Registro de la Propiedad Inmueble el 05/06/2014, y aportado en copia tanto con la demanda –ver fs. 8/43–, como con su contestación –ver fs. 178/195– (en adelante, “el Reglamento”); cláusula que simplemente fue copiada en la escritura de venta de marras.

A propósito de ello, vale recordar que el CCyCN, en el art. 2037, define la propiedad horizontal como “el derecho real que se ejerce sobre un inmueble propio que otorga a su titular facultades de uso, goce y disposición material y jurídica que se ejercen sobre partes privativas y sobre partes comunes de un edificio, de conformidad con lo que establece este Título y el respectivo reglamento de propiedad horizontal. Las diversas partes del inmueble así como las facultades que sobre ellas se tienen son interdependientes y conforman un todo no escindible.”; y, en el art. 2038, dispone que “A los fines de la división jurídica del edificio, el titular de dominio o los condóminos deben redactar, por escritura pública, el reglamento de propiedad horizontal, que debe inscribirse en el registro inmobiliario. El reglamento de propiedad horizontal se integra al título suficiente sobre la unidad funcional.” Añado que, en comentario a esta previsión, que expresa normativamente lo que ya antes era admitido en forma unánime por doctrina y jurisprudencia, se ha señalado que “La consecuencia es que ninguno de los propietarios puede desconocer o rescindir el reglamento (hayan sido creadores o adherentes al mismo) y desprenderse de los derechos y obligaciones que de él se originan, mientras sean titulares de una de las unidades funcionales que integran el edificio sujeto al régimen de propiedad horizontal.” (cfr. Mario Zelaya en “Código civil y comercial de la Nación comentado” dirigido por Ricardo Luis Lorenzetti, 1ª ed., Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2015, t. IX, p. 443).

b) Pues bien, en la especie, tenemos que el Reglamento que integra el título suficiente de M. P. sobre la unidad funcional número 2 del piso primero (designada internamente con la letra “B”) del edificio sito en esta Ciudad con frente a la calle Felipe Vallese …, establece, en la cláusula octava, sobre “USO DE LOS BIENES COMUNES”, que “El uso de los bienes especificados como comunes estará ajustado a su destino, con arreglo a las disposiciones legales, las de este Reglamento y las del Reglamento Interno que apruebe la Asamblea.”; y seguidamente, tras el título “USO PERPETUO DE BIENES COMUNES POR PROPIETARIOS DE UNIDADES FUNCIONALES”, que: “Tendrán el uso perpetuo” de determinados espacios asignados en el plano del edificio como “espacios comunes”, dos unidades funcionales: la Nº 29 y la Nº 30, conforme detalle efectuado en dicha cláusula, que, en lo que interesa aquí puntualmente reza: “la unidad funcional veintinueve: el espacio común en el décimo piso del edificio indicado en el plano como azotea o espacio aéreo que se podrá destinar como terraza con solárium, parrilla y jacuzzi, instalaciones electromecánicas y/o comunicaciones”; previendo en la parte final que: “Los titulares de dominio de las unidades funcionales que tengan el uso perpetuo de los lugares comunes relacionados en esta cláusula, podrán transferir dicho uso a otro titular de dominio de unidad funcional de este Consorcio exclusivamente. Esta circunstancia deberá ser obligatoriamente transcripta en cada escritura traslativa de dominio, con cuya firma el adquirente estará ratificando esta autorización.”

Además, esta cláusula debe correlacionarse con otra del mismo Reglamento, la sexta, en cuanto exceptúa de la necesidad de “contar con la aprobación expresa del administrador”, a “las construcciones, modificaciones o cambios de destino en la unidad complementaria II y en las superficies comunes de uso perpetuo por propietarios de unidades funcionales que se especificarán en la cláusula octava del presente, quedando expresamente autorizados para hacerlo quienes resultaren ser sus respectivos propietarios, a cuyo efecto quedan desde ya autorizados a modificar los planos respectivos y/o cambio de destino y siendo los gastos comunes abonados en la forma indicada en el presente Reglamento. Esta circunstancia deberá ser obligatoriamente transcripta en cada escritura traslativa de dominio, con cuya firma el adquirente estará ratificando esta autorización, confiriéndose PODER ESPECIAL con carácter de irrevocable por el plazo de treinta años a favor de quienes resultaren titulares de las unidades funcionales a las que se adjudicara la unidad complementaria II y/o el uso perpetuo de bienes comunes especificados en la cláusula octava”, con diversas facultades a esos efectos.

c) Por otra parte, tenemos que en la escritura de la venta en cuestión, Nº 227, del 17/05/2018, cuya copia certificada –acompañada por el demandante– obra a fs. 112/118, consta que, en ese acto, M. P., identificado como la parte compradora, declaró, entre otras cosas, “Que conoce y acepta en todas sus partes el Reglamento de Copropiedad y Administración que rige el Consorcio.” (ver fs. 114 vta.), y constan también transcriptas las cláusulas sexta y octava de dicho Reglamento, tal como allí se dispuso, completas y con las partes correspondientes destacadas en mayúsculas y/o en “negrita” (ver fs. 114 vta./116).

Y, en la parte final del instrumento, se lee: “PREVIA LECTURA y ratificación, y habiendo hecho uso del derecho de lectura directa de la presente, firman los comparecientes ante mí, doy fe.” (El destacado corresponde al original).

A mayor abundamiento, contamos también con la contestación de oficio del escribano L. agregada el 28/09/2020, notario interviniente en la escritura en cuestión, confirmando que “se entregó una copia a cada parte para su lectura” y “fue leída en forma completa antes de su firma”; así como que “la firma de cualquier escritura implica conocimiento y aceptación”.

d) Entonces: estamos ante un instrumento público (cfr. art. 289, inc. a), del CCyCN), que, como tal, hace plena fe, en lo que aquí interesa, tanto en cuanto a que P. declaró conocer y aceptar en todas sus partes el Reglamento, como a que se firmó previa lectura y ratificación (por tratarse de “hechos que el oficial público enuncia como cumplidos por él o ante él”), “hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal” (cfr. art. 296, inc. a), del CCyCN).

Tal declaración no se ha verificado en la especie. De hecho, en el escrito de inicio se apuntó que fue “con miras a evitar mayores trámites en línea con la redargución de falsedad de la escritura pública de marras”, que se vino a demandar como se lo hizo; lo que aparece incomprensible, pues no puede ignorarse que, sin tal redargución, la eficacia probatoria de dicha escritura en punto al conocimiento y aceptación por P. de lo atinente al uso de los espacios comunes que hace al origen de este litigio –en tanto emergía ya del Reglamento, que integra el título suficiente sobre su unidad funcional–, se erige como un valladar infranqueable para la demostración del incumplimiento contractual alegado como fundamento de la indemnización de daños y perjuicios aquí perseguida.

En ese sentido, no puede soslayarse que constituye una necesidad social, por contribuir a la seguridad jurídica y facilitar la prueba, que determinados hechos o relaciones jurídicas que la ley considera trascendentes puedan ser acreditados sin otro requisito que la exhibición de un determinado instrumento.

Esto tiende a realizar de modo más perfecto la verdad objetiva (Brebbia, Roberto H., “Hechos y actos jurídicos”, Astrea, Buenos Aires, 1979, p. 417). Por ello la ley crea una categoría de instrumentos a los que denomina públicos (entre ellos, las escrituras), a los que impone severos requisitos de validez (cfr. arts. 290/294 del CCyCN) y, en la medida en que éstos se cumplan, les atribuye un efecto singular: la eficacia probatoria propia (cfr. art. 296 del citado Código), la cualidad de hacer plena fe de su contenido mientras no sean declarados falsos en sede judicial (Zinny, Mario A., “El acto notarial”, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007, p. 97).

De tal modo, a tenor de lo que consta en la escritura de la venta en cuestión, no puede considerarse sino que el Reglamento ha integrado la oferta de contrato aceptada por P. en el acto de adquisición de la unidad funcional de marras, quedando así incorporado al consorcio y obligado a cumplir ese conjunto de reglas. Es que, si no existió declaración de falsedad en juicio de su manifestación de conocer y aceptar el mentado Reglamento, amparada por la fe pública por el efecto propio de la categoría de instrumento que la contiene, no cabe derivar otra conclusión de ningún otro elemento.

IV.3. Por supuesto, lo anterior impone discrepar ya con el criterio seguido por el juez de grado al disponerse a analizar las declaraciones testimoniales –y las correlativas impugnaciones– producidas por una y otra parte. No obstante, atendiendo a los cuestionamientos que el letrado apoderado de la parte accionada dirige más bien a ese análisis en sí mismo, y sus conclusiones, me permitiré agregar algunas apreciaciones sobre las pruebas en cuestión.

Así, por un lado, respecto a los testimonios brindados a instancias del accionante, por tres de sus vecinas, adquirentes de otros departamentos en el mismo edificio: I. C. O., N. B. F. y E. C. M. (en audiencias celebradas el 21/09/2021, el 05/10/2021 y el 19/10/2021, conforme actas y registros en soporte fílmico correspondientes, incorporados como “documentos digitales” en el sistema Lex100), acoto que, además de que no versaron sobre la concreta operación de marras, sus dichos en punto a que no (se les) leyeron las escrituras de sus respectivas compras antes de firmarlas, por lo que no fue sino después de ello que pudieron conocer las vicisitudes atinentes a sus posibilidades de uso de los espacios en cuestión –que emergen del Reglamento–, aparecen ciertamente llamativos; al menos, en dos de los tres casos.

Esto es: en el de O., porque dijo haber adquirido su departamento a través de un crédito hipotecario –del Banco Nación–, para cuyo otorgamiento se requiere, como es sabido, la puesta a disposición de toda la documentación pertinente (Reglamento incluido, cfr. art. 2038 del CCyCN) con bastante antelación a la firma de la escritura de venta; y en el de C. M., porque admitió haber vivido en el edificio como locataria antes de convertirse en propietaria, lo que revela que también ella debió tener conocimiento del Reglamento desde mucho antes del acto escriturario de la unidad funcional que adquirió.

Por otro lado, sobre el testimonio brindado por M. B. S. (en audiencia celebrada el 03/08/2021, conforme acta y registro en soporte fílmico respectivo, incorporado como “documento digital” en el sistema Lex100), quien, en respuesta al interrogatorio preliminar, manifestó conocer tanto al actor –por haberlo visto cuando fue a visitar el departamento y cuando se hizo la escritura correspondiente, aclarando que “no fue un cliente mío directo, sino vino por otra inmobiliaria, Coldwell Banker”–, como a la demandada –por ser “mi cliente”, como “agente independiente en Remax Buró que es una S.R.L.”–; hay que decir que, al contestar preguntas formuladas tanto por una parte como por la otra, dicha deponente fue consistente en sostener que el edificio en cuestión no tiene “amenities”; explicando que “se mostraba todo el edificio completo, hasta la sala de máquinas obviamente”, pero que “todo lo que era en espacio común”, “le correspondía” a “la unidad 29”; y que eso “figura en el reglamento y también en la escritura, que fue leída previamente a la firma”, documentación que, antes de la operación, “se le envió a la agente” de P.. Luego, ante preguntas formuladas de oficio, reiteró que aquel “vino con su agente y mostré todo el edificio”, manifestado que cuando subieron a la terraza se le dijo que “se podía acceder, pero en ningún momento yo hablé de nada de uso común”, y que explicó el procedimiento para acceder “no a él sino a la agente de la otra inmobiliaria”, porque “yo no tengo contacto de hablar y explicarle a él”, “mostramos y queda en el trabajo de la otra agente ver si su cliente va a acceder a la compra o no”.

Y, al respecto, no puede negarse razón al representante de la emplazada cuando arguye que es “de público y notorio” que tales detalles dependen de lo que el consorcio decida e implemente, a través de sus órganos correspondientes, y de conformidad con el Reglamento.

IV.4. En esa línea, debe clarificarse que el a quo achacó a la demandada no haber acreditado “de qué manera los adquirentes de las unidades funcionales podían hacer uso de dichas instalaciones”, pese a que ello se desprende del libro de actas Nº 1 del consorcio de propietarios del inmueble en cuestión, que fue entregado por su administrador a requerimiento del perito tasador designado de oficio en autos –Martillero G. L. P.–, quien aportó copias del mismo con su informe presentado digitalmente el 09/12/2020.

En efecto, tal como puso de relieve el nombrado experto, de la foja Nº 2 de dicho libro, correspondiente al acta de la asamblea extraordinaria celebrada el 14/02/2017, en cuyo orden del día se incluyó el tema –en el punto 7)–, se lee: “Sobre las llaves de la terraza y uso de la misma, de acuerdo con el Reglamento de Propiedad el uso perpetuo de la misma corresponde a la UF 29, debido a esto deberán llamar al Administrador vía email para solicitar su uso” (nótese que este procedimiento no refiere a “el consentimiento” o “la voluntad” de quienes detenten la propiedad de la unidad funcional 29 –como consideró el magistrado anterior–, y que en esta causa no ha estado en debate la significancia de ese uso perpetuo de partes comunes adjudicado en la cláusula octava del Reglamento, ni se ha accionado con fundamento en un ejercicio abusivo de ese derecho por parte de los propietarios favorecidos).

En tal contexto, corresponde reparar en que el propio pretensor expresó, en el escrito inaugural, que cuando fue informado de que para utilizar la parrilla de la terraza “debía solicitar autorización previa”; ello “no me pareció del todo extraño”, “porque así suele ocurrir en los edificios por razones de orden, por lo que accedí a ser autorizado a tal efecto.”; y en que, si bien luego afirmó que ello sucedió una “única vez” y que, “tiempo después”, se le comunicó que “nunca más” podría “ingresar en esa parte común”; lo cierto es que no aportó prueba documental ni propuso producir informativa o testimonial respecto del administrador del consorcio, para acreditar que alguna vez hubiera solicitado, en la forma dispuesta en asamblea, el uso de la mentada terraza, y que tal pedido le hubiera sido denegado.

IV.5. A propósito de la aludida experticia, cabe ponderar también que el idóneo informó allí, para fines del año 2020, que “la unidad funcional referenciada se estima en la plaza del rubro, con amenities, para una venta en efectivo y de contado, en la suma de DÓLARES ESTADOUNIDESES OCHENTA Y UN MIL NOVECIENTOS (u$s 81.900) y sin amenities en la suma de DÓLARES ESTADOUNIDENSES SETENTA Y SEIS MIL CINCUENTA (u$s 76.050).” (ver respuesta al punto 1); aclarando luego que “hoy el mercado inmobiliario, tanto los inmuebles a estrenar como los usados, sufrieron un desplome o baja en su compra-venta, dado a la fluctuación y variación de la moneda extranjera (dólares estadounidenses) y a la oferta y demanda en dicho mercado, teniéndose además en cuenta las condiciones que afectaron a la compra-venta de propiedades producto de la pandemia reinante en la actualidad y en nuestro país.” (ver respuesta al punto 5). Y, en ese marco, aparece que los USD 60.000 abonados por P. el 17/05/2018 (cfr. escritura de la venta en cuestión), esto es, antes del “desplome o baja” explicado por el especialista, se corresponderían más bien con el precio de una unidad sin amenities; lo que vendría a corroborar la inexistencia del incumplimiento contractual alegado como fundamento de la indemnización de daños y perjuicios aquí perseguida.

IV.6. Finalmente, se impone señalar que tampoco comparto el criterio del a quo al estimar “innecesario analizar el contenido de la causa penal agregada como prueba”, pues si bien es obvio que, como aquel señaló, “el sobreseimiento al demandado que allí se dispusiera” fue en orden a la “existencia de un delito”, mientras que aquí “el actor reclama una indemnización por un incumplimiento contractual”, ello no puede, sin más, traducirse en que lo actuado en sede penal “carece de incidencia en el presente proceso”.

Por el contrario, la relevancia de lo obrante en el expediente Nº CCC 31250/2019 que por el delito de Estafa tramitó ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Nº 16, Secretaría Nº 111, recibido –y reservado– conforme constancias a fs. 282/283 de estos autos y que tengo a la vista en este acto, aparece innegable apenas se advierte que el aquí demandante –allí denunciante (cfr. constancia a fs. 1/2)–, en su declaración testimonial ante la fiscal interviniente (cfr. acta a fs. 36/37), tras afirmar ser “de profesión u ocupación empresario”, y reconocer su firma en la denuncia que le fue exhibida, admitió que “La realidad es que rubriqué la escritura y también el reglamento de copropiedad, pero no leí detenidamente todo, el escribano leyó delante mío, de R. E. F. y de su hija A. B. F. y yo sólo firmé.”; y que luego “me di cuenta que en el reglamento de copropiedad y en la escritura decía, que todos los espacios comunes, se los cedemos a la Unidad Funcional Nro. 29”.

Nótese que esto fue meritado entre los fundamentos que llevaron a dicha fiscal a solicitar al juez de la causa que sobreseyera a los allí imputados –entre ellos, los aquí accionados F.y F., y hasta el escribano L.–(ver fs. 45/47); resolución que, en efecto, acabó adoptando dicho magistrado, tras descartar “que nos encontremos frente al delito de estafa”, conclusión a la que arribó ponderando “que de lo declarado por P. surge que el escribano que otorgó el acto cuestionado leyó los términos de la escritura, motivo por el que debe entenderse que los imputados no desplegaron un engaño.”; “que no se aportó documental alguna de la que puede inferirse que existió un compromiso contractual previo entre los contratantes que incluyera el uso de los ‘amenities’.”; y que “Por el contrario, tal como remarcó la Sra. Fiscal, de los términos de la escritura se desprende con claridad que el negocio implicaba para P. ceder el uso de algunos espacios comunes en favor de otra unidad del consorcio.” (ver fs. 48/50). Y, todo ello, echa por tierra la imputación de incumplimiento contractual invocada como fundamento de la indemnización de daños y perjuicios aquí perseguida.

IV.7. A la luz de todo lo analizado, en definitiva, si bien coincido con el magistrado anterior en la caracterización del contrato de marras como de consumo, en cambio, no puedo coincidir en que pueda reputarse configurado “el incumplimiento contractual de la parte demandada” alegado o “un incumplimiento del deber de información al consumidor” conforme normas invocadas por aquel; sobre todo, por la eficacia probatoria de la escritura de venta en punto al conocimiento y aceptación por P. de lo atinente al uso de los espacios comunes que hace al origen de este litigio –en tanto emergía ya del Reglamento, que integra el título suficiente sobre su unidad funcional–, circunstancia que impide “aplicar al caso la figura de los vicios redhibitorios” y normas correspondientes, como se hizo en primera instancia.

En consecuencia, propiciaré que se haga lugar a los agravios expresados por el letrado apoderado de la parte demandada en tal sentido, y se revoque la sentencia de grado, disponiendo el rechazo de la demanda; lo que torna abstracto tratar las otras quejas.

Ello, más allá de la opinión que puedan merecerme las cláusulas del Reglamento en cuestión, por las situaciones conflictivas a las que su aplicación pueda dar lugar en la práctica; y, por supuesto, sin perjuicio de los derechos/las acciones que pueda ejercer el pretensor para obtener, por las vías que correspondan, la modificación de aquel (cfr. art. 2057 del CCyCN y cc.), o la aprobación de un reglamento interno que aborde tales situaciones (arg. art. 2046 del CCyCN, y cláusula octava del mentado Reglamento).

V. Conclusión

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: 1) Revocar la sentencia apelada y disponer el rechazo de la demanda interpuesta en autos; 2) Imponer las costas de ambas instancias al demandante (cfr. art. 68, primer párrafo, del C.P.C.C.N.). Así lo voto.

Los Dres. Ramos Feijóo y Parrilli, por análogas razones a las aducidas por la Dra. Maggio, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Revocar la sentencia apelada y disponer el rechazo de la demanda interpuesta en autos; 2) Imponer las costas de ambas instancias al demandante (cfr. art. 68, primer párrafo, del C.P.C.C.N.).

En atención al modo en que se decide, se difiere la adecuación de los honorarios regulados en primera instancia para una vez que exista liquidación definitiva aprobada (arts. 68, 69 y 279 del CPCCN).

Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente publíquese (cfr. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase. – Lorena F. Maggio. – Claudio Ramos Feijóo. – Roberto Parrilli.

A., M. I. c. Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) y otro s/ordinario

En Buenos Aires, a los 10 días del mes de noviembre de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “A., M. I. c/ SERVICIO ELECTRÓNICO DE PAGO (SEPSA) Y OTRO s/ ORDINARIO” (registro nº 28.037/2013), procedente del JUZGADO Nº 13 del fuero (SECRETARÍA Nº 25), en la cual como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: doctores Heredia, Vassallo y Garibotto.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia –dictada el 18/5/2023– admitió parcialmente la demanda promovida por la señora M. I. A. y, en consecuencia, condenó a Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) y a Cordial Financiera S.A. (ex GE Cía. Financiera S.A.), en forma solidaria y con fundamento en lo previsto por el art. 40 de la ley 24.240, al resarcimiento del daño moral que le provocó el indebido procesamiento de un abono hecho por la actora en la red “Pago Fácil”. El fallo no acogió el reclamo de la demandante por indemnización del daño material –pérdida de chance– que dijo derivado de haber sido informada indebidamente al Banco Central de la República Argentina y registrada en la central de deudores del sistema financiero, pero igualmente impuso la totalidad de las costas del juicio a cargo de las demandadas.

Contra esa decisión apelaron las tres partes.

El 23/6/2023 la actora expresó agravios contra el pronunciamiento de la anterior instancia. Corrido el traslado del correspondiente memorial, lo contestó Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) el día 13/7/2023.

De su lado, el 22/6/2023 prestaron fundamentos a sus respectivos recursos, en escritos separados, Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) y Cordial Financiera S.A. La demandante guardó silencio con relación a los correspondientes escritos.

La Fiscal ante la Cámara entendió que las cuestiones involucradas en la causa no ameritaban su intervención.

2º) El tema de fondo discutido en autos está aprehendido en los dos primeros agravios de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) y en el único propuesto por Cordial Financiera S.A. Corresponde, pues, examinar tales agravios conjuntamente, primero en los aspectos fácticos que proponen y, de seguido, en los jurídicos que correspondan a cada demandada según la intervención que a cada una le cupo.

3º) En cuanto a la sustancia fáctica del caso cabe destacar, ante todo, que llega el expediente a esta alzada mercantil sin discusión en orden a que GE Cía. Financiera S.A. (hoy Cordial Cía. Financiera S.A.) concedió a la actora un préstamo amortizable en cuotas, las cuales podían ser canceladas, mes a mes, en la red “Pago Fácil” que explota y administra Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA).

El conflicto surgido entre las partes se refiere al pago de la cuota nº 8 y, a mi modo de ver, merece las siguientes consideraciones y respuesta.

(a) En fs. 25 (reservada) obran agregados dos cupones de “pago en mora” extendidos con relación al préstamo nº 4184381 y correspondientes a las cuotas de amortización nº 7 y 8, ambas por $ 300,69 (cupones nº 5918432 y 5918433).

En el cuerpo del cupón nº 8 luce impreso un sello-recibo electrónico emitido el 8/8/2010, a la hora 14:03:01, por Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA), continente de la siguiente imputación: “…Cuota Abonada:007…”. El comprobante lleva el número 0382 A06548 y fue emitido por la suma de $ 300,69.

Por separado, en la misma foja, obra un ticket titulado “Reimpresión” que reproduce el mismo texto del sello-recibo impreso en el cuerpo del cupón nº 8.

(b) Al promover su demanda afirmó la actora que en la indicada fecha del 8/8/2010 ingresó “…los pagos…” correspondientes a las cuotas nº 7 y 8, pero que, en una maniobra fraudulenta, la empleada/do a cargo de boca de cobro o caja de la citada demandada la engañó con el fin de apoderarse de parte del dinero entregado, para lo cual imprimió el recibo electrónico de la cuota nº 7 en el cuerpo del cupón nº 8 como si se lo estuviese pagando, reimprimiéndolo después como comprobante de pago del cupón nº 7 (fs. 29 vta./30).

Sin perjuicio de tal primera afirmación, también sostuvo la señora A. que el problema acaso podría igualmente explicarse en la “… errónea carga del pago de las cuotas nº 7 y 8º…” (fs. 30).

A todo evento, precisó que su parte no se percató en el momento de lo ocurrido y que ello así fue “…independientemente que pueda entenderse la actitud del empleado como un fraude a los clientes o un mero error…” (fs. 30 y 31).

(c) De su lado, Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) ofreció una versión diferente de los hechos, a saber, que la demandante solamente intentó pagar la cuota nº 7 pero entregando por error el cupón nº 8 en cuyo cuerpo la cajera imprimió el comprobante de pago pertinente, pero que al advertir aquella su equivocación le suministró a dicha empleada/do el cupón nº 7 procediendo entonces esta última a efectuar una nueva reimpresión del comprobante de pago de la cuota nº 7 en un ticket separado. Bajo tal entendimiento, la recordada codemandada sostuvo que la actora nunca abonó la cuota nº 8 (fs. 51).

Con similar alcance se defendió Cordial Cía. Financiera S.A., aunque levantando, además, otras consideraciones de índole fáctica que, a su juicio, desmerecen la postura de la actora (fs. 117/118).

(d) Para acreditar el ingreso de solo el pago de la cuota nº 7 por parte de la señora A., la demandada Servicio Electrónico S.A. (SEPSA) ofreció prueba pericial contable e informática sobre sus propios registros (fs. 54 vta./55, cap. V, ap. 2 y 3).

Empero, el perito designado no pudo establecer si en el día 8/8/2010 existió un sobrante de $ 300,69 y/o sobrante alguno en la terminal de pago de “Pago Fácil” actuante, ya que Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) no conservaba, al momento de la experticia, la documentación correspondiente en razón de haber transcurrido el plazo de 10 años (conf. peritaje presentado el 17/11/2021, cap. I, ap. “b”).

La misma respuesta brindó el informe pericial informático (conf. experticia presentada el 21/5/2021, punto “b”).

Ahora bien, ambas pruebas periciales fueron ofrecidas por la citada demandada el 17/2/2014 (conf. cargo de fs. 54 vta.), esto es, cuando de ninguna manera había transcurrido el plazo decenal previsto por el art. 67, primer párrafo, del Código de Comercio de 1862 (hoy art. 328, CCyC).

Así las cosas, una elemental razón de prudencia obligaba a Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) a conservar documentación que, en su caso, habría facilitado la prueba de su propia defensa, aunque tal preservación fuera en exceso del indicado plazo de diez años. Y su incuria en tal sentido se traduce, a mi modo de ver, no sólo en una pérdida que es fruto de su conducta discrecional (conf. CSJN, doctrina de Fallos 324:3699; 325:2546; 329:1180; 329:2296; 330:1649), sino también, lo que es peor, en una falta a su deber de colaboración en el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio (art. 53, párrafo tercero, de la ley 24.240), sin perjuicio de observar , además, que la apuntada conservación era, en sí propio, un acto incluso debido a Cordial Cía. Financiera S.A. por quien actuó en ejercicio de un indudable mandato para el cobro (art. 1911 del Código Civil de 1869; art. 1324, inc. “e”, CCyC).

Por lo demás, visto el asunto con mayor rigor conceptual, ni siquiera se trataba de que Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) presentase la documentación respaldatoria de sus asientos contables cual se excusó ante el perito contador, sino de que exhibiese los registros en los que podía o no aparecer el asiento correspondiente al pago cuestionado. En tal sentido, adviértase que lo ofrecido por dicha demandada fue, precisamente, una experticia contable sobre sus “…libros y sistemas…” (fs. 54 vta.), la cual no fue posible porque, ciertamente, tampoco la citada codemandada exhibió lo uno o lo otro.

En tal marco, la defensa basada a la ausencia de recepción de una suma suficiente para cancelar la cuota nº 8 quedó, simple y llanamente, huérfana de toda prueba por parte de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA).

(e) En paralelo a lo precedente, tampoco Cordial Cía. Financiera S.A. acreditó que no hubiera percibido como destinataria final la referida cuota nº 8.

Al igual que la explotadora y administradora de la red “Pago Fácil”, la citada empresa financiera también ofreció prueba pericial contable y lo hizo con el objeto de acreditar si, de acuerdo a sus propios registros, la actora ingresó o no los pagos correspondientes a la amortización del préstamo que le concedió, como asimismo para establecer si se encontraba o no en mora (fs. 119).

Sin embargo, el perito contador informó que Cordial Cía. Financiera S.A. nunca exhibió sus registros pese a los reiterados envíos de e-mails y llamados telefónicos que le realizó para lograr lo propio (conf. peritaje presentado el 17/11/2021, cap. II).

(f) La relatada omisión de ambas demandadas en la exhibición de sus registros contables, no puede sino interpretarse desfavorablemente a ellas.

Es que la no exhibición de la propia contabilidad se equipara a su ocultación y constituye presunción en contra de quien así actúa (conf. CNCom. Sala B, 27/9/1974, “Ajzenberg, Salomón c/ Orde S.R.L.”; CNCom. Sala D, 7/10/2014, “Fortaleza de la Frontera S.A. c/ Renault Argentina S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 21/2/2017, “Peralta, María Hilda c/ Intercréditos Coop. de Vivienda, Crédito y Consumo Ltda. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 3/8/2019, “Ángel, Nora Lía c/ Banco Industrial S.A. y otro s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 27/8/2019, “Bozzi, Gustavo Leonardo c/ G y G S.A. s/ordinario”).

(g) En las condiciones expuestas, se presenta en el sub examine una particular situación.

Por un lado, la actora no ha formalmente presentado, en lo que aquí interesa destacar, más que un único recibo electrónico de pago, a saber, el que corresponde a la cuota nº 7 que fue inserto en cuerpo del cupón nº 8 y reimpreso como ticket separado.

Empero, por otro lado, ninguna de las demandadas acreditó que la deuda correspondiente a la cuota nº 8 no se haya cancelada.

No ignoro que el deudor que sostiene haberse liberado mediante pago de la obligación, debe probarlo y que, en tal sentido, la prueba del pago por excelencia es el recibo, formalmente inexistente en lo que respecta a la cuota nº 8.

Empero, la regla de que el recibo es prueba del pago, no puede ser utilizada como argumento para sentar por inversión de sus términos una regla contraria igualmente general y pretender que la falta de recibo prueba necesariamente la inexistencia del abono (conf. Busso, E., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1955, t. V, p. 355, nº 516).

Y, en tal sentido, no creo que en el sub examine haya espacio para ignorar la omisión de ambas demandadas en la exhibición de sus registros contables, máxime tratándose de prueba por ellas ofrecida para acreditar la ausencia de pago por la actora.

Antes bien, a mi juicio, la referida y coordinada resistencia de las dos demandadas a aportar sus registros contables, tiene una única explicación posible confirmatoria de la apuntada presunción que se cierne contra ellas, a saber, que la señora A. nada le adeuda a la prestamista, siendo por eso mismo que, además, esta última tampoco reconvino contra aquella por cobro de la cuota nº 8, ni acreditó que el banco cesionario indicado en fs. 109, cap. IV, hubiese levantado algún reclamo por la vía que fuere.

En otras palabras, hay elementos de juicio suficientes para generar la convicción de que el pago de la cuota nº 8 fue efectivamente hecho por la actora.

Pero aceptado esto último, lo ocurrido no podría decirse que fue una defraudación ya que no hay probanzas que avalen tal tesitura, aunque sí, evidentemente, el fruto de un error de la cajera interviniente en tanto, en vez de reimprimir el sello-recibo electrónico con imputación a la cuota nº 7, debió extender una diferente constancia de pago relativa a la cuota nº 8.

(h) Por cierto, para eludir la conclusión que acaba de hacerse, no dejan de ser argumentos defensivos de mero valor especulativo dada su carencia de respaldo probatorio, los propuestos por las demandadas en cuanto al orden en que la actora debió presentar a la cajera los cupones; que hubo de valerse de un “cupón especial de pago” para hacerlo de modo anticipado; que el sistema no podía tomar el código de barras inserto en el cupón correspondiente a la cuota nº 8; que la conducta de pago precedente de la actora no se concilia con la idea de un intento de pago simultáneo de dos cuotas; etc.

Nada de ello, se insiste, fue probado y mucho menos con eficacia para demostrar un hecho negativo (el no pago de la cuota nº 8) que fácilmente las demandadas pudieron acreditar exhibiendo sus registros contables, o para desterrar la convicción de la presencia de un error en la impresión de los sellos-recibos electrónicos.

(i) Por las razones expuestas, que justifican estar a uno de los posibles escenarios facticos expuestos en la demanda, corresponde pasar al estudio de las responsabilidades que en dicho escrito se atribuyó a las empresas encartadas.

4º) En tanto referentes a un hecho ocurrido el 8/8/2010, las atribuciones de responsabilidad perseguidas por la demanda deben ser examinadas a la luz del derecho privado vigente con anterioridad al 1/8/2015 en que comenzó a tener vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por la ley 26.994 (art. 1, ley 27.077), ya que los presupuestos esenciales de la responsabilidad civil que el caso pudiera presentar no se rigen por la ley nueva (conf. Galdós, J., La responsabilidad civil y el derecho transitorio, LL 2015-F, p. 867; CNCom. Sala D, 18/12/2022, “Simone, Eugenio c/ Banco Itaú Argentina S.A. s/ ordinario”).

Aclarado lo anterior destaco, para comenzar, que el error que proviene de la culpa –tal el constatado en el considerando anterior– abre el camino a atribuir responsabilidades en todos los casos en que los bienes personales o patrimoniales de otra persona son lesionados a causa, precisamente, de dicho error (arts. 929 y 930 del Código Civil de 1869; Orgaz, A., La culpa – actos ilícitos, Córdoba, 1981, p. 78, nº 29; Belluscio, A. y Zannoni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordados, Buenos Aires, 1982, t. 4, p. 208, nº 2 y p. 213, nº 2); comprensión de las cosas que, valga observarlo, luce especialmente adecuada en un caso como el autos, toda vez que resulta plenamente exigible a los comerciantes obrar con conocimiento y adecuación pues se supone en ellos ciertas aptitudes y capacidades mínimas en el manejo y administración de sus negocios, de las que carece el hombre común (conf. CNCom. Sala D, 27/4/2022, “Álvez, Ramón Ángel c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario”).

Con tal telón de fondo, pues, examinaré la procedencia de las atribuciones de responsabilidades efectuadas por la actora respecto de Cordial Cía. Financiera S.A. y de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA), en ese orden.

5º) Como es sabido, el deudor que paga tiene derecho a obtener de su acreedor la correspondiente liberación (art. 505, segundo párrafo, del Código Civil de 1869; Llambías, J., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1973, t. I, p. 79, nº 62) y, en tal sentido, el derecho a la liberación importa hacer manifiesto y, en consecuencia, acreditable el pago (conf. Bueres, A. y Highton, E., Código Civil y normas complementarias – análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2006, t. 2-A, p. 69).

A la luz de lo anterior, el acreedor tiene el deber de examinar diligentemente la prestación ya realizada por el deudor y concretar los actos que sean pertinentes para posibilitarle alcanzar la liberación sin riesgos (conf. Pizarro, D. y Vallespinos, C., Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones, Buenos Aires, 2006, t. 1, p. 56, nº 6 “c”); actos esos que pueden ser tanto el correcto otorgamiento de un recibo sobre la base de lo pagado (conf. Colmo, A., De las obligaciones en general, Buenos Aires, 1920, p. 41, nº 48; Busso, E., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1949, t. III, p. 224, nº 146), como la toma de nota de la cancelación de la deuda en registros (conf. Salvat., R. y Galli, E., Tratado de Derecho Civil Argentino – obligaciones en general, Buenos Aires, 1952, t. I, p. 80, nº 60, ap. “b”).

La especie estudiada evidencia que la actora no fue beneficiada ni por lo uno, ni por lo otro, como consecuencia del error constatado en el considerando anterior.

Ahora bien, bajo esa perspectiva, el error imputable a Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) que imposibilitó la liberación de la actora con relación al pago de la cuota 8ª, resulta igualmente achacable a Cordial Cía. Financiera S.A. y la responsabiliza como si esta última hubiera personalmente errado.

Esto último es así porque –como ya se adelantó y se verá con mayor detenimiento en el considerando siguiente– la demandada Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) intervino como mandataria para la cobranza en favor de Cordial Cía. Financiera S.A. y, en consecuencia, se aplica el principio comúnmente aceptado de que el daño causado por el representante al tercero en cumplimiento de la gestión representativa por actuación culposa suya, compromete la responsabilidad del representado, encontrando fundamento ello en la identidad jurídica que existe entre representado y representante (conf. Llambías, J., ob. cit., t. I, p. 203, nº 178 “a”; Banchio, E., Responsabilidad contractual indirecta, Buenos Aires, 1973, p. 79, nº 28; Trigo Represas, F. y López Mesa, M., Tratado de la responsabilidad civil, Buenos Aires, 2004, t. I, p. 733), o bien en la idea de una responsabilidad contractual por el hecho de otro (conf. Mazeaud, Henri y Léon y Tunc, André, Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, Buenos Aires, 1962, t. I, vol. II, p. 704, nº 994).

En otras palabras, si el representante no ejecuta debidamente su cometido o lo ejecuta defectuosamente, es como si el mismo representado no lo hubiese ejecutado o no lo hubiese ejecutado de modo correcto (conf. Busso, E., ob. cit., t. III, p. 289, nº 97).

Bajo tal encuadre jurídico, pues, corresponde mantener la responsabilidad de Cordial Cía. Financiera S.A. frente a la actora por los daños derivados de no habérsele reconocido carácter liberatorio (y extintivo) al pago que aquella concretó en manos de quien la representó para recibirlo.

Cierro esta parte del voto no sin aclarar que, en mi opinión, fue un desacierto de la sentencia recurrida fundamentar la responsabilidad de Cordial Cía. Financiera S.A. en lo previsto por el art. 40 de la ley 24.240, por la sencilla razón de que la materia litigiosa no se refiere a un supuesto de daño por el vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio.

6º) Con relación a la atribución de responsabilidad que en el escrito de inicio la actora levantó contra Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA), esta última opuso una excepción de falta de legitimación pasiva.

A mi modo de ver, la circunstancia de que Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) haya actuado como mandataria de Cordial Cía. Financiera S.A. en orden a la recepción de los pagos hechos por la actora, basta para legitimarla pasivamente frente a esta última, siendo cuestión diferente la de si la demanda entablada contra tal representante resulta fundada. Es que la fundabilidad de la pretensión no es aspecto que incida en la legitimación pasiva (en este preciso sentido: CNCom. Sala D, 3/7/2018, “Martínez Mosquera de Gramajo, Milagros y otro c/ La Segunda Cooperativa Ltda. de Seguros Generales s/ ordinario” y su cita de la CNCom. Sala C, 2/7/1979, LL 1979-D, p. 33).

Aclarado lo anterior, juzgo lo siguiente con relación a la responsabilidad achacada a Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA).

(a) La citada codemandada, en tanto explotadora y administradora de la red “Pago Fácil”, es una “…empresa de cobranzas extrabancarias…” inscripta en el registro correspondiente que lleva el Banco Central de la República Argentina, según puede verificarse en el sitio web de este último (vale observar que también están registradas, entre otras redes, Rapipago, Bica Agil, Cobro Express, Multipago, Plus Pago, Pronto Pago, Provincia Net y Ripsa).

(b) Actualmente, el Sistema Nacional de Pagos (SNP), que aprehende a todos los instrumentos de pagos regulados por el Banco Central de la República Argentina (BCRA), define al Proveedor de Servicios de Pago (PSP) como la persona jurídica que, sin ser entidad financiera, cumple al menos una función dentro de un esquema de pago minorista en el marco global del mencionado sistema, de acuerdo a reglas comerciales, técnicas y/o operativas que hacen posible el funcionamiento del instrumento de pago de que se trate cuando intervienen al menos tres partes: un ordenante, un receptor y un PSP (conf. Reglamentación del BCRA sobre “Proveedores de Servicios de Pagos”, puntos 1.2.1 y 1.2.2).

En cuanto aquí interesa, se reconoce como un posible PSP a las “… Empresas de cobranza extrabancarias de impuestos y/o servicios…” entendiéndose como tales a aquellas que “…brindan el servicio de pagos y/o cobranzas por cuenta y orden de terceros a través de redes de agentes, mediante el uso de efectivo y/o instrumentos de pago…” (conf. punto 1.4.9 de la Reglamentación del BCRA sobre “Proveedores de Servicios de Pagos”, incorporado por el punto 2 de la Comunicación “A” 7769, del 18/5/2023).

La reglamentación aplicable exige en general que todos los PSP se inscriban en el “Registro de Proveedores de Servicios de Pago” habilitado por la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias del BCRA.

Asimismo, dicha reglamentación establece un régimen informativo y de vigilancia sobre los PSP (conf. Reglamentación del BCRA sobre “Proveedores de Servicios de Pagos”, punto 2.1 y ss. y sección 3).

(c) Ahora bien, el régimen regulatorio de los PSP y, en particular, el de las empresas de cobranzas extrabancarias, no es sino de existencia reciente.

En efecto, la primera regulación referente a los PSP tuvo lugar en el año 2020 con relación a los “Proveedores de servicios de pago que ofrecen cuentas de pago” (BCRA Comunicación “A” 6859 del 9/1/2020 y posterior Comunicación “A” 6885 del 30/1/2020), la cual quedó incorporada en la sección 4 de la citada Reglamentación del BCRA sobre “Proveedores de Servicios de Pagos”, puntos 1.2.1 y 1.2.2). Y sólo bastante más tarde fueron objeto de regulación las “Empresas de cobranza extrabancaria de impuestos y/o servicios” (citada Comunicación “A” 7769, del 18/5/2023).

(d) Como ya fue explicitado, los hechos que se ventilan en el sub lite tuvieron desarrollo en el año 2010, razón por la cual la normativa bancacentralista referida no podría tener directa aplicación, pues lo impide la regla de no retroactividad de la ley (art. 7, segundo párrafo, CCyC).

Por otra parte, como también ya se dijo con relación a la restante codemandada, los presupuestos esenciales de la responsabilidad civil que el caso pudiera presentar no se rigen por la ley nueva.

Por consiguiente, para decidir respecto de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) corresponde estar al marco jurídico imperante en la época indicada, en la cual el negocio de los PSP estaba regido por la voluntad de las partes, las normas generales sobre contratos y obligaciones, los usos y prácticas del lugar de celebración y, en su caso, por la ley 24.240 (conf. Mora, S., Últimas regulaciones emitidas por el BCRA aplicables a los proveedores de servicios de pago que ofrecen cuentas de pago – Importantes disposiciones relativas al open banking, en revista “Fintech:

Aspectos Legales”, Colección Derecho y Tecnología [CDyT], Universidad San Andrés, Buenos Aires, 2022, t. V, p. 103).

(e) En tal marco, no parece discutible que cuando un PSP cobra un servicio, impuesto, cuota, etc. no lo hace a título de depositario del dinero respectivo, sino a título de mandatario de los acreedores de los importes correspondientes a esos conceptos, esto es, a título de mandatario del correspondiente receptor. En efecto, las cantidades dinerarias ingresadas para cancelar deudas como las indicadas no configuran ningún depósito, sino solamente el pago de las obligaciones respectivas, ejerciendo el PSP un mandato para el cobro de ellas conferido por los respectivos acreedores (receptores).

Y así como no cabe confundir la operación bancaria de depósito de dinero, con el servicio de cobranza que prestan las entidades financieras, que sólo suponen un servicio de caja, seguido de la transferencia respectiva (conf. Rodríguez, A.C., Técnicas y organizaciones bancarias – Manual del banquero, Buenos Aires, 1980, ps. 421/422), así tampoco corresponde confusión alguna cuando el servicio es prestado por una empresa de cobranza extrabancaria como lo es Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA). Esto es así, pues al prestar tal servicio, la empresa de cobranza extrabancaria no actúa como depositaria, sino como mandataria para el cobro de las personas o empresas que así se lo encargan, lo que descarta la figura del depósito “irregular”, y conecta más bien con lo previsto por el art. 1911 del Código Civil de 1869 en cuanto a la obligación que tiene el mandatario de entregar al mandante lo recibido en virtud del mandato, incluyendo lo que recibió de tercero (actual art. 1324, inc. “e”, CCyC; doctrina de la CNCom. Sala D, 24/5/2007, “Taliente, Herminio Raúl c/ Ford Credit Cía. Financiera S.A. y otro”).

(f) Antes de seguir avanzando más, cabe detenerse para abrir un necesario paréntesis.

La actuación en plaza de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) se manifiesta normalmente a través de una red de agentes por ella designados, extremo que ha corroborado reiteradamente la jurisprudencia de esta alzada mercantil en causas en las que, precisamente, se hallaban demandados agentes de la red “Pago Fácil” (conf. CNCom. Sala F, 20/10/2011, “Servicio Electrónico de Pago S.A. c/ Hache, Gustavo Daniel y otro s/ ejecutivo”; íd. Sala F, 15/8/2017, “Servicio Electrónico de Pago S.A. c/ De Luca, Marta Alicia y otro s/ ejecutivo”; íd. Sala F, 27/9/2018, “Servicio Electrónico de Pago S.A. c/ Zumoffen, Catia y otros s/ ejecutivo”; íd. Sala F, 18/2/2020, “Servicio Electrónico de Pago S.A. c/ Fernández, Sergio Daniel y otros s/ ejecutivo”; etc.).

Asimismo, esa particularidad se confirma con la lectura que puede hacerse del sitio web de dicha empresa de cobranzas extrabancarias, en el cual luce una página con la interrogación ¿Cómo funciona el proceso de pago?, seguida de la respuesta los “…Agentes Pago Fácil procesan los pagos, realizan las validaciones electrónicas y entregan los comprobantes…”; y, al lado de la anterior, otra página por la que se invita a participar del negocio con la frase “…SUMÁ TU LOCAL – Para formar parte de nuestra Red de Agentes…”.

Pues bien, cuando se actúa de tal manera, la jurisprudencia de esta alzada mercantil ha destacado que los referidos agentes son “mandatarios” en la gestión de cobranza (conf. CNCom. Sala B, 31/3/2014, “Servicio Electrónico de Pago S.A. c/ Derqui S.R.L s/ ejecutivo”).

En realidad, diría yo, tales agentes actúan como “submandatarios” para el cumplimiento de la indicada gestión (art. 1925 in fine, Código Civil de 1869; Masnatta, H., El sub contrato, Buenos Aires, 1966, ps. 30/31) que, en rigor, primariamente, ha sido encomendada por el acreedor de los abonos (cliente “receptor” en el lenguaje de las citadas reglamentaciones bancacentralistas, o sea, en el caso, Cordial Cía. Financiera S.A.) a la empresa de cobranzas extrabancarias (PSP) con el objeto de que, como producto de su actividad comercial organizada, asegure que las operaciones se acrediten y puedan ser ellas confirmadas o conciliadas, cobrando comisiones por estos servicios.

En el sub lite, empero, los hechos se vinculan a la actuación directa de una empleada/do de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) cumplida en un local propio de esta última (fs. 51) y no con la intervención de un agente ni en el marco de la ejecución de una subcontratación, sino derechamente en el ámbito de la indicada representación primaria.

(g) Establecido lo anterior, cabe observar que la actora fundó la responsabilidad de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) en lo dispuesto por el art. 1113, primer párrafo, del Código Civil de 1869 (fs. 31).

Tal encuadre, valga observarlo, fue referenciado por la demandante para justificar la responsabilidad frente a ella de la explotadora y administradora de la red “Pago Fácil” por el hecho de su empleada/do a cargo de la caja el día 8/8/2010.

Sin embargo, se trató de un encuadre errado en un doble sentido. En primer lugar, porque el art. 1113, primer párrafo, del Código Civil de 1869, no se refiere a la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente en la órbita contractual en la que se desenvuelve el caso (conf. Kemelmajer de Carlucci, A., Daños causados por los dependientes, Buenos Aires, 1992, ps. 49/50, nº 11 y p. 59, nº 12, ap. 2), sino a la responsabilidad indirecta o refleja del principal por el hecho de su dependiente en la órbita “extracontractual” (conf. Bueres, A. y Highton, E., ob. cit., t. 3-A, ps. 468/469, nº 1; CNCom. Sala D, 14/7/2022, “Guevera, Jesús Alejandro c/ Maynar AG S.A. s/ ordinario”; íd. Sala D, 18/12/2022, “Simone, Eugenio c/ Banco Itaú Argentina S.A. s/ ordinario”). Y, en segundo lugar, porque enclavar la cuestión exclusivamente en la responsabilidad del principal por el hecho de su dependiente, representó en sí mismo un encuadre que dejó inadvertido que ese principal había actuado –valiéndose de un dependiente suyo– como representante para el cobro de lo debido por la actora; inadvertencia que no puede ser pasada por alto a poco que se repare que en el eje de la discusión está, en rigor, lo atinente a si los actos u omisiones del representante en el cumplimiento de la gestión representativa de cobro comprometen o no su propia responsabilidad, más allá de la ya examinada responsabilidad que incumbe al sujeto representado.

(h) Colocadas las cosas en su debido quicio, lo cierto, concreto y jurídicamente relevante del caso es que, en materia estrictamente contractual, cuando el daño al tercero lo causa el mandatario en el cumplimiento de la gestión a él encomendada, su culpa equivale a la del mandante (conf. Salvat, R. y Acuña Anzorena, A., Tratado de Derecho Civil Argentino – fuente de las obligaciones, Buenos Aires, 1957, t. III, p. 198, nº 1911), y es este último, consiguientemente, quien debe soportar todas las consecuencias sufridas por el tercero; en otras palabras, es el mandante y no el mandatario el que debe responder por los daños y perjuicios que resulten al tercero del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso de la gestión (conf. Borda, G., Tratado de Derecho Civil – Contratos, Buenos Aires, 2005, t. II, p. 430, nº 1739, ap. 1º).

Afirmado lo cual bien se llega a la conclusión de que Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) debe ser absuelta de la demanda, máxime ponderando que la especie se relaciona con el modo errado en que su dependiente extendió los comprobantes de pagos realizados por la actora, es decir, se vincula a una actuación desarrollada en ejercicio del mandato de cobro y no a una actividad ilícita cumplida “con ocasión” de la gestión encomendada, hipótesis esta última que, de haberse comprobado, hubiera conducido a responsabilizar exclusivamente a dicha mandataria pues, como lo ha destacado la jurisprudencia y la doctrina, respecto de los hechos ilícitos ex contractu no puede haber representación (conf. CSJN, 23/5/2006, “Tortorelli, Mario Nicolás c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, Fallos 329:1881; Llambías, J., ob. cit., t. I, p. 204, nº 178 “a”, texto y nota nº 18 y t. IV-A, p. 257; Borda, G., ob. cit., t. II, p. 430, nº 1739, ap. 2º; Banchio, E., ob. cit., p. 69, nº 25).

(i) En las condiciones expuestas, debe ser revocada la sentencia de primera instancia en cuanto condenó a Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA), sin perjuicio, claro está, de la acción que Cordial Cía. Financiera S.A. pudiera tener contra dicha mandataria (conf. Borda, G., ob. cit., t. II, p. 430, nº 1739, ap. 1).

Ello torna de abstracto tratamiento la consideración de las restantes argumentaciones defensivas expuestas por Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) en los dos primeros agravios de su memorial.

7º) El inicial agravio de la señora A. se vincula al rechazo de su pretensión de indemnización del daño emergente representado por la pérdida de chance que, dijo, surgió a causa de la imposibilidad que tuvo de acceder al sistema financiero con el objeto de tomar un préstamo, por el hecho de haber sido indebidamente informada en el registro de deudores que lleva el Banco Central de la República Argentina.

La pérdida de la chance configura un daño actual –no hipotético– resarcible cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrado por el responsable, y puede ser valorada en sí misma aun prescindiendo del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad. En definitiva, la indemnización por pérdida de chance no se identifica con la utilidad dejada de percibir, sino que lo resarcible es la chance misma, la que debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el eventual beneficio perdido (conf. CNCom. Sala B, 7/2/1989, “Muraro, Heriberto c/ Eudeba s/ ordinario”, LL 1989-D-288; Trigo Represas, F. y López Mesa, M., ob. cit., t. I, p. 465 y ss.).

Ahora bien, el análisis de la pérdida de la chance tiene dos aspectos claramente diferenciados. En primer lugar, es preciso demostrar la existencia misma de la oportunidad, esto es, que el demandante se encontraba en una situación tal en la que podía obtener el resultado esperado. En segundo lugar, y solo una vez comprobada la existencia de la oportunidad, se abre camino la cuantificación del daño. Esta última nunca afecta la certidumbre del perjuicio, pues aun si faltase prueba sobre el quantum del resarcimiento igualmente sería debido por el responsable. En otras palabras, el esfuerzo probatorio del demandante debe dirigirse a aportar los elementos que permitan cuantificar el importe de la reparación, pero si este último esfuerzo probatorio fracasa o no se cumple, al no estar ya afectada la certidumbre del daño, corresponderá la prudencial estimación judicial del rubro –art. 165, párrafo tercero, del Código Procesal– bien que efectuada con parquedad (conf. Picasso, S. y Sáenz, L., Tratado de derecho de daños, Buenos Aires, 2019, t. I, ps. 498/499, nº 7.4 y t. II, ps. 556/559, nº 3.3.5).

Con relación al primer extremo, cabe destacar que esta alzada ha admitido la indemnización de la chance perdida cuando se ha acreditada suficientemente la afectación del derecho al acceso al crédito por razón de una indebida inclusión del reclamante en la citada base de datos administrada por el Banco Central de la República Argentina, es decir, cuando se ha probado adecuadamente que el sujeto vio perdida o disminuida la expectativa de disponer del crédito bancario para adquirir algún bien o servicio (conf. CNCom. Sala D, 4/2/2013, “Quiroga Lavié, Humberto c/ Standard Bank Argentina S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 29/8/2013, “Amato, Carlos Daniel c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”; íd. Sala E, 21/9/2007, “Lagorio, José c/ Banco Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”). Pero al lado de ello, también ha rechazado el rubro si la prueba de la oportunidad perdida ha sido insuficiente o inexistente (conf. CNCom. Sala D, 4/12/2012, “Alterleib, Miguel Ángel c/ Citibank N.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 19/9/2007, “Angelini, Fernando Gabriel c/ Banco de la Provincia De Buenos Aires s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 15/12/2006, “Mabromata, Daniel José c/ Lloyds Bank Ltd. S.A. s/ sumario”).

En el caso, la actora ofreció prueba informativa orientada a que el Banco de la Provincia de Buenos Aires revele cuál fue su situación crediticia entre el año 2010 y el año 2013 y, de ser posible, una precisión respecto de cuál era la línea de crédito a la que pudo haber accedido de no haberse encontrada informada negativamente ante el Banco Central de la República Argentina y empresas de información de riesgo crediticio como Organización Veraz S.A. (fs. 34 vta.). El oficio respectivo fue contestado por el mencionado banco provincial el día 12/6/2019, oportunidad en la cual señaló que entre el 23/11/2007 y el 30/11/2012 la actora tuvo vigente un préstamo personal que era debitado de su tarjeta de crédito y que “… Respecto de la línea de crédito que hubiera obtenido la cliente de no encontrarse negativamente en el VERAZ y en el BCRA, no podemos expedirnos, ya que Veraz informa los últimos cinco años, y en ese período no registra antecedentes desfavorables…” (fs. 185).

Tal es la única prueba proporcionada por la demandante para justificar la procedencia de la indemnización que se examina. A mi modo de ver, es una probanza claramente insuficiente a ese fin.

Ello es así, ante todo, porque contrariamente a lo que parece haber entendido la actora al proponer la prueba informativa referida, la constatación de la pérdida de la oportunidad de acceder al crédito bancario (pérdida de chance) no deriva de la mera comprobación de cuál era la línea de crédito a la que pudo haber ella accedido si no hubiera sido informada negativamente, sino de la concreta acreditación de que le fue rechazada una solicitud de crédito efectivamente realizada y de que ese rechazo se motivó en la incorporación del solicitante a la “Central de deudores del sistema financiero” o a una base privada de datos de riesgo crediticio (conf. Heredia, P., La información precontractual bancaria, RCCyC, año II, nº 11, diciembre 2016, p. 37, espec. cap. IX, ap. “C”).

Empero, si bien la actora afirmó haber iniciado gestiones para concretar un préstamo en el Banco de la Provincia de Bueno Aires y en otras entidades bancarias obteniendo respuestas negativas (fs. 32 y vta., cap. V.4 y VI), nada de ello fue comprobado, por lo que mal puede hablar de una chance verdaderamente perdida.

Así las cosas, lo expuesto impide acceder a la indemnización peticionada, cabiendo por ello confirmar el rechazo recurrido.

8º) El resarcimiento por daño moral provocó el agravio de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) y el de la actora.

La queja de la citada codemandada concernía a la procedencia misma del rubro (agravio tercero), pero su tratamiento, evidentemente, resulta improcedente habida cuenta de lo propuesto por este voto en orden a la absolución de esa parte.

Consiguientemente, solo mantiene vigencia la apelación de la actora referente al quantum de la reparación que fue asignado en la instancia anterior, el que considera exiguo.

Respecto de la cuantía de la reparación, el Código Civil y Comercial de la Nación contempla en el último párrafo del art. 1741 una regla precisa: “…El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas…”. En otras palabras, como ya lo había anticipado la Corte Suprema de Justicia de la Nación antes de la sanción del citado cuerpo legal, la indemnización debe representar una suma de dinero que sirva como “…medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales…” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia”, considerando 11º, Fallos 334:376; véase también: Picasso, S. y Sáenz, L., ob. cit., t. I, ps. 480/481).

Pues bien, en casos como el de autos el daño moral viene dado por la propia incorporación del sujeto a la base de datos del Banco Central de la República Argentina y, eventualmente, a la de entidades privadas informadoras de riesgos crediticios, lo que de por sí provoca descrédito, porque la incorporación enseguida circula en plaza con la consabida sospecha de insolvencia o irresponsabilidad patrimonial del sujeto involucrado (conf. CNCom. Sala C, 24/8/2004, “Nacarato c/ Banco Itaú”; íd Sala D, 19/12/2006, “Glusberg Talesnik, León David y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario”; íd. Sala D, 5/6/2007, “Larregui, Mariano c/ Banco Itau Buen Ayre y otro s/ ordinario”; id. Sala D, 15/12/2006, “Mabromata Daniel, José c/ Lloyds Bank Ltd. S.A.”, entre muchos otros).

En tal contexto, puede tenerse en cuenta para justipreciar el resarcimiento el impacto emocional negativo que naturalmente provoca, pese a la realización de reclamos extrajudiciales incontestados (conf. cartas documento de fs. 18 y 20, e informe de fs. 176), la prolongada errada calificación de la actora como deudora del sistema financiero, en situación “4” –con alto riesgo de insolvencia/de difícil recuperación– desde septiembre de 2011 (fs. 18 y 20, citadas) y en situación “5” –irrecuperable– entre mayo de 2013 hasta, al menos, el 17/9/2015 (fs. 11 y 101).

Así pues, sin perjuicio de advertir la obvia dificultad que representa la cuantificación de la reparación de que se trata, estimo razonable y justo elevar la reparación del daño moral a la cantidad $ 80.000 (valores de la fecha de promoción de la demanda), cantidad que habrá de incrementarse con los intereses fijados en la sentencia apelada que no han sido objeto de agravio alguno.

9º) La revocación parcial de la sentencia recurrida que propicia este voto, conduce a adecuar el régimen de las costas al nuevo resultado del juicio (art. 279 del Código Procesal).

Al respecto, es imperioso observar que el caso no aprehendió un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario, sino voluntario (conf. CNCom. Sala A, 22/5/1991, “Ankober S.A. c/ Coll, J. B. y otro”, LL 1992-D, p. 256; Rivas, A., Tratado de las tercerías, Buenos Aires, 1996, t. 2, p. 353, nº 511, texto y nota nº 215).

Para tal hipótesis, la solución que interpretativamente resulta del art. 75 del Código Procesal es que cuando la sentencia rechaza la demanda respecto de alguno de los litisconsortes y la estima respecto de otro, cada pronunciamiento debe llevar anexa la decisión sobre las costas en función de lo previsto por el art. 68 de ese cuerpo legal; es decir, las costas deben tratarse por separado respecto de cada litisconsorte (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Buenos Aires – Santa Fe, 1989, t. 3, p. 191; Morello, A. y otros, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, La Plata – Buenos Aires, 1985, t. II-B, p. 241).

Tal comprensión de las cosas lleva, por consecuencia, en función del principio objetivo de la derrota que aprueba el citado art. 68, a que la actora sea considerada vencida respecto de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA), pero vencedora relativamente a Cordial Cía. Financiera S.A. (conf. Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1978, t. I, p. 284, nº 669), sin que a esto último se oponga el hecho del rechazo del rubro pérdida de la chance toda vez que la noción de vencido ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio, y no por análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados, suerte que, con tal base, siempre es procedente que las costas sean impuestas íntegramente a la parte que se opuso negando la procedencia de la pretensión, pues aunque el pedido fuera exagerado cuantitativamente, la litis resultó igualmente necesaria al no haber la parte demandada condenada pagado aquello procedente (conf. CNCom. Sala D, 30/7/1982, LL 1982-D, p. 465; íd. Sala D, causa nº 43.072 “Toledo, Rolando de Carmen c/ Navarro, Miguel Ángel s/ ordinario”, sentencia del 10/4/2007; íd. Sala D, 3/10/2007, “Ferreyra Edgardo Leopoldo c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario”; íd. 5/6/2008, “Gaggero, Mercedes Anselma c/ Banco Patagonia Sudameris S.A.”; 8/3/2010, “Driollet, César Augusto c/ Village Cinemas S.A.”; 7/6/2018, “Barbeito, Gabriel Fernando c/ Círculo de Inversores de Ahorro p/f Determinados S.A. y otro s/ ordinario”; íd. 1/9/2018, “Cellular Net S.A. c/ Telecom Personal S.A.”; 17/12/2019, “Verdaguer, Alejandro César y otro c/ Peugeot Citroën Argentina S.A. y otro s/ordinario”; etc.; Morello, A. y otros, ob. cit., t. II-B, p. 112; Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales – Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2004, t. 2, ps. 60/61).

A todo evento, de conformidad con la doctrina del fallo plenario dictado por esta Cámara de Apelaciones el 21/12/2021 en las actuaciones caratuladas “Hambo, Debora Raquel c/ CMR Falabella S.A. s/ sumarísimo”, la ejecución de las costas impuestas respecto de la actora –cuya condición de consumidora afirmada en la instancia anterior, no ha sido discutida en alzada– debe ajustarse a lo previsto por el art. 53 de la ley 24.240 (conf. esta Sala, 15/2/2022, “Ale, Alicia Socorro y otro c/ Aondio, Luis Alberto s/ ordinario”, entre otros).

10º) De su lado, las costas de la instancia de revisión deben, a mi juicio, correr del siguiente modo: I) por su orden en lo relacionado a los recursos interpuestos por las demandadas, habida cuenta el silencio observado por la actora frente al traslado de los respectivos memoriales; y II) también por su orden en cuanto al recurso de la demandante, en razón del resultado parcialmente satisfactorio obtenido por ella (art. 68, segunda parte, del Código Procesal).

11º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo: I) confirmar la sentencia apelada en cuanto condenó a Cordial Cía. Financiera S.A., bien que por los fundamentos explicitados en el considerando 5º; II) revocar el fallo en cuanto condenó a Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA), con el efecto de quedar esta última absuelta de la demanda; III) en cuanto a las costas de la instancia anterior, mantener la condena a su pago impuesta a la vencida Cordial Cía. Financiera S.A., pero imponer a la actora las expensas correspondientes a la demanda que queda rechazada respecto de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA), sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 53 de la ley 24.240; y IV) distribuir por su orden las costas devengadas en la instancia de revisión con relación a todos los recursos de apelación.

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Vassallo y Garibotto, adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Confirmar la sentencia apelada en cuanto condenó a Cordial Cía. Financiera S.A., bien que por los fundamentos explicitados en el considerando 5º del voto que abrió el acuerdo.

(b) Revocar el fallo de primera instancia en cuanto condenó a Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA), con el efecto de quedar esta última absuelta de la demanda.

(c) Mantener la condena al pago de las costas impuesta a Cordial Cía. Financiera S.A. por haber sido vencida en la demanda de la actora y modificar la decisión de la instancia anterior en el sentido de que las costas devengadas por la intervención de Servicio Electrónico de Pago S.A. (SEPSA) queden a cargo de la demandante, sin perjuicio del derecho de esta última a lo dispuesto por el art. 53 de la ley 24.240.

(d) Distribuir por su orden las costas devengadas en la instancia de revisión con relación a todos los recursos de apelación.

(e) Diferir la fijación de los emolumentos de segunda instancia para cuando esté determinada la base regulatoria y cuantificados los honorarios devengados en la instancia anterior.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013), y, una vez consumido el plazo legal previsto por el art. 257 del Código Procesal, devuélvase el expediente físico y remítase su soporte digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio H. Piatti).

C., J. N. c. Guido Guidi S.A. y otro s/ sumarísimo

En Buenos Aires, a los nueve días del mes de noviembre de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “C., J. N. c. Guido Guidi S.A. y otro s/ sumarísimo”, Expediente Nro. 17207/2019 del registro del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nro. 23, Secretaría Nro. 46, en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Eduardo R. Machin (7) y Julia Villanueva (9).

Firman los doctores Julia Villanueva y Eduardo R. Machin por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 293/307?

El Señor Juez de Cámara Doctor Eduardo Roberto Machin dice:

I. La sentencia apelada

Mediante pronunciamiento obrante a fs. 293/307 el juez de grado hizo lugar parcialmente a la demanda iniciada por el Sr. J. N. C. tendiente a que Guido Guidi S.A. y Volkswagen Argentina S.A. le entreguen el rodado que el actor había adquirido en la concesionaria “Guido Guidi”, hoy fallida, e indemnicen los daños y perjuicios que el incumplimiento contractual le había generado.

Para decidir como lo hizo, ponderó la rebeldía de “Guido Guidi” y determinó que había sido acreditado en el expediente la compra del rodado así como también el incumplimiento de la concesionaria accionada, por lo que la condenó a entregar al actor un vehículo marca Volkswagen Amarok DC 2.0L TDI Highline AT 4×4 blanco cristal o el modelo que lo hubiese reemplazado en el mercado.

Hizo lugar al daño moral solicitado en la suma de $100.000 por considerar que es dable suponer que una persona que abona un vehículo 0 km y luego no lo recibe, transcurridos 4 años y habiéndose sometido a un proceso judicial, bien pudo haber sufrido el daño bajo análisis.

Rechazó los gastos solicitados bajo el rubro daño emergente por considerar que lo reclamado se encuadra en lo concedido como “costas del juicio”.

Concedió la privación de uso en la suma de $100.000, ya que consideró que la misma se produjo por el solo hecho de haberse visto afectado el uso del rodado adquirido.

En cuanto al daño punitivo, otorgó la suma de $5.000.000.

Ponderó la actitud de la accionada en relación a otros consumidores, y destacó que entre los años 2019-2021 se iniciaron más de 30 demandas con situaciones fácticas similares, lo que, según consideró, denota a todas luces el deliberado y desaprensivo proceder de la concesionaria accionada.

En cuanto a “Volkswagen”, entendió que ella era responsable solidariamente por el incumplimiento de la concesionaria.

Consideró que en el caso, la concedente conocía el estado de crisis patrimonial de “Guido Guidi”, y que, negligentemente, no adoptó las medidas necesarias para prevenir el daño que sufrirían los consumidores.

Tuvo en cuenta la fecha de cesación de pagos de la fallida (11/02/2013) y los sendos incumplimientos que la propia concedente denunció desde la mentada fecha, por lo que mal pudo desconocer la situación en la que estaba inmersa.

Impuso las costas a las accionadas por haber resultado vencidas.

II. Los recursos

La sentencia de grado fue apelada por “Volkswagen” y por el síndico de la quiebra de “Guido Guidi”, quienes expresaron agravios a fs. 345 y 343/344 respectivamente.

La Sra. Fiscal ante esta Cámara presentó su dictamen a fs. 368/375.

1. El síndico de la quiebra de “Guido Guidi” se queja de la concesión del daño punitivo.

Sostiene que al estar en quiebra la compañía, el fin sancionatorio y disuasorio que la norma persigue sería inexistente ya que la fallida ha dejado de operar por la inhabilitación propia del proceso falencial.

Expresa que la imposición de esta pena perjudica al resto del universo de los acreedores que verán reducido significativamente el activo disponible.

Finalmente, se queja del monto otorgado ya que el mismo es veinticinco veces superior a aquel reclamado por el actor al demandar, lo que, según considera, viola el principio de congruencia.

2. De su lado, “Volkswagen” se queja de la responsabilidad endilgada.

Alega que la sentencia es arbitraria en tanto se basa en constancias incorporadas al proceso falencial de “Guido Guidi” y no en la prueba producida en la causa, afectando así el derecho de defensa.

Sostiene que, a diferencia de lo dicho por la a quo, ella ha sido ajena al negocio celebrado entre el actor y la concesionaria.

Agrega que el contrato de concesión es interempresarial de colaboración pero que ello no afecta la autonomía y la independencia de la concesionaria, circunstancia que no cambia por el mero hecho de que esta última esté fallida.

Expresa que yerra el a quo al no aplicar las cláusulas del contrato de concesión para resolver la contienda, ya que en dicho instrumento se encuentra expresamente plasmada la limitación de la responsabilidad de la concedente respecto de las actividades realizadas por la concesionaria, más teniendo en cuenta que en ningún momento el magistrado hizo referencia a una circunstancia excepcional que amerite apartarse de la normativa.

Menciona varios precedentes judiciales para respaldar sus dichos, y concluye que el magistrado de grado se ha apartado de lo sostenido por toda la doctrina y la jurisprudencia, incluso, de lo establecido en el CCCN.

En este sentido, la accionada alega que ella no prestó ningún servicio al actor y que el reclamo de autos no se vincula ni con la garantía legal, ni con un vicio del vehículo vendido.

Expresa que yerra el a quo al aplicar al caso la responsabilidad establecida en el art. 40 LDC, ya que los supuestos de aplicación a los que alude el mentado artículo, nada tienen que ver con lo sucedido en autos.

Se queja de la indemnización otorgada en concepto de daño moral, ya que sostiene que en materia contractual el mismo no se presume y que, en el caso, no fue acreditado.

Se agravia de la concesión de la privación de uso.

Sostiene que ella no celebró ninguna operación con el actor y que el a quo hizo lugar al rubro incluso reconociendo la orfandad probatoria del rubro en cuestión.

Se queja asimismo del daño punitivo otorgado ya que según sostiene, el magistrado de grado no hizo referencia a cuál fue la actitud que denoto dolo o culpa grave de su parte.

Se queja del plazo previsto en la sentencia de grado para la entrega de la unidad ya que, según sostiene, es de imposible cumplimiento. Explica que actualmente existen altos inconvenientes de stock por las restricciones impuestas por el gobierno nacional, y solicita que se extienda a un plazo de por lo menos 60 días.

Finalmente, se agravia de las costas impuestas a su parte.

III. La solución

1. Como surge de la reseña que antecede, el Sr. C. reclamó a “Guido Guidi” y a “Volkswagen” el cumplimiento del contrato de compraventa de automotor que celebrara con la concesionaria accionada luego de haberle abonado la totalidad del precio.

El juez de grado hizo lugar parcialmente a la acción, condenando a las accionadas a que entreguen al actor el vehículo que había adquirido o uno de similares características si aquel ya no se fabricase.

Hizo lugar al daño moral y a la privación de uso por la suma de $100.000 por cada uno de ellos y otorgó la suma de $5.000.000 en concepto de daño punitivo.

Extendió la responsabilidad por el incumplimiento a “Volkswagen” ya que considero que, si bien en principio la concedente no debe responder por los incumplimientos del concesionario frente a los adquirentes, en el caso particular corresponde responsabilizar a ambos ya que la fabricante conocía el estado de crisis empresarial de la concesionaria y negligentemente no adoptó las medidas necesarias para prevenir el daño.

2. No se encuentra controvertido que el día 11/02/2019 el Sr. C. adquirió en la concesionaria mencionada el vehículo ya descripto, así como tampoco está en discusión que el mismo nunca le fue entregado.

Lo que corresponde dilucidar aquí es si cabe extender las consecuencias del incumplimiento de “Guido Guidi” a “Volkswagen”, para luego tratar, en caso de corresponder, los demás rubros apelados por las accionadas.

2. La responsabilidad de Volkswagen

Cabe comenzar por destacar que, como es sabido a la luz de lo que notoriamente ocurre, las ventas de automotores cero kilómetro suponen generalmente la intervención de una concesionaria: el consumidor no acude directamente al fabricante, sino a quienes tienen otorgada por éste, a título de concesión –por lo general con exclusividad dentro de su zona-, la habilitación para vender.

Es el concesionario quien se obliga, entonces, frente a terceros; y lo hace, en principio, sin comprometer la responsabilidad del concedente.

Así cabe razonar si se atiende a que la concesión no es sino un canal de comercialización por medio de terceros por virtud del cual un comerciante independiente pone su organización empresaria a disposición del fabricante, a quien le compra sus productos para revenderlos por su cuenta y bajo su propio riesgo.

Quien se obliga frente a terceros, por ende, es el concesionario, sin incluir al concedente, que permanece ajeno.

Es verdad que esa independencia jurídica y patrimonial entre ambos sujetos no obsta a la existencia de una intensa subordinación económica de uno respecto del otro, aspecto que ha llevado a detectar en estos casos una concentración vertical de empresas.

Pero esa particularidad –que incide grandemente en las relaciones internas entre concesionario y concedente– carece en principio de relevancia en lo que concierne a las relaciones que el primero de esos sujetos trabe con dichos terceros.

Esas relaciones no se mezclan, lo que trae aparejada aquella consecuencia: el producto no llega al usuario directamente del fabricante, sino mediante la interposición de un sujeto –el Concesionario– con personalidad diferenciada respecto del primero, que es quien se obliga.

De esto deriva aquel principio a resultas del cual el fabricante mantiene aquella ajenidad, lo cual se explica en razón de que la diversa personalidad de estos sujetos deriva en la vigencia plena de lo dispuesto en el art. 1502 del CCCN (conf. esta Sala, “Cardelli Natali Judith c/ Fiat Crédito compañía financiera SA s/ ordinario” del 28.08.12 entre otros).

Pero, si esto es así en principio, ese principio debe ceder cuando, como en el caso, existen elementos suficientes como para sostener que la apelante abusó de su derecho a mantener en vigencia ese canal de ventas que le proporcionaba su concesionaria, generando daños a terceros que una diligente actuación suya hubiera podido evitar.

Esa responsabilidad de Volkswagen por la actuación de Guido Guidi ya fue juzgada por la Sala en varios precedentes en los que se planteó la misma cuestión (ver “Ibarra Singuri Iginio c/ Guido Guidi SA s/ ordinario” del 19.09.19; “Rodrigo Ariel c/ Guido Guidi SA y otro s/ ordinario” del 10.08.20 y Moquet de Griffith María Pía Vicenta c/ Volkswagen Argentina S.A. y otro s/ ordinario del 06.09.2021), a cuyos términos cabe remitir.

Solo cabe resaltar aquí que la intensa relación de control que es dato típico entre concedente y concesionario se plasmó en este caso en el “Reglamento para concesionarios entre Guido Guidi y Volkswagen”, en el que, entre otras cosas, fue previsto que la concesionaria debía instalar y emplear el sistema contable uniforme indicado por Volkswagen, debiendo suministrarle a intervalos regulares y según se le requiriera, estados económico-financieros exactos, que sirvieran para reflejar fielmente los aspectos fundamentales del negocio.

Fue previsto también allí que la fabricante tendría acceso a “…controles de operaciones y cuanto elemento sirva para precisar el resultado de la explotación de la concesión y del servicio prestado o a prestar por el concesionario a los usuarios reales y potenciales de productos de la compañía…” (sic), de todo lo cual se deriva que, comprobado que la concesionaria terminó fallida dejando un tendal de víctimas, la concedente no podía limitarse a invocar aquellos principios tradicionales sin siquiera explicar por qué no había hecho nada para evitar ese resultado, pese a que había tenido –o hubiera debido tener conocimiento de la situación.

El derecho de la concedente de acceder en forma irrestricta a toda la gestión de su concesionaria a efectos de su control no es solo un derecho, sino que, al menos a ciertos efectos, es también una obligación. Adviértase que, si para extenderse e incrementar sus ventas la concedente otorga a terceros la posibilidad para utilizar su marca, la situación de potencial peligro que para el público se genera a partir de la apariencia de seriedad creada, no puede ser descuidada: sin duda –y esto es lo que explica las razones económicas del negocio desde la perspectiva de las concesionarias– ese público ha de ser atraído por el respaldo que le otorga la trayectoria de la fabricante, por lo que es obligación de esta hacer honor a esa confianza que, cabe suponer, habrán de despertar quienes reciban de ella la habilitación para efectuar sus ventas (esta Sala “Moquet de Griffith María Pía Vicenta c/ Volkswagen Argentina S.A. y otro” s/ ordinario del 06.09.2021).

El agravio vertido por la accionada en torno a que el juez de grado respaldó su decisión en constancias ajenas a la causa será desestimado, en tanto la sentencia de grado se fundó en argumentos similares a los relatados precedentemente.

Desde tal perspectiva, encuentro claro que la crítica situación económica en la que se encontraba Guido Guidi –que la apelante no desconocía, ni podía jurídicamente desconocer–, habilita a presumir que ella no cumplió con su deber de contralor, lo cual me lleva a la conclusión de que el agravio bajo análisis no puede prosperar.

3. Privación de uso

Tal lo reseñado, el anterior sentenciante concedió bajo este rubro la suma de $100.000.

La accionada “Volkswagen” se queja de la concesión del mismo en tanto sostiene que dicho daño no fue acreditado.

Adelanto que el agravio será rechazado.

En casos similares esta Sala ha dicho que es claro que quien tiene un rodado, lo tiene para usarlo, extrayendo de él beneficios que, aunque puedan no ser de índole estrictamente económica, deben considerarse susceptibles de indemnización (esta Sala, “Silva Edelmiro c/ Banco Santander Río SA s/ Ordinario”, del 10.10.13, entre otros).

La propia naturaleza del bien que me ocupa lleva implícito su destino y los aludidos beneficios -comodidad, practicidad y esparcimiento- que puede dispensar a su dueño, lo cual torna por completo sobreabundante exigir a éste que demuestre cuál es el perjuicio que le produjo su privación (ver, en el mismo sentido, esta Sala “Videtta de Spitaleri, Antonia c/ Centro Automotores S.A.” del 5.3.10, recogiendo de tal manera la doctrina de la Corte Suprema Federal emergente de Fallos 319:1975; 320:1567; 323:4065).

Es aplicable aquí, por ende, el criterio según el cual no es necesario producir prueba contundente a efectos de tener por acreditado este aspecto, temperamento que se encuentra hoy expresamente admitido en el art. 1744 CCCN que, al regular la prueba del daño, admite que éste se tenga por acreditado cuando surja notorio de los propios hechos, lo cual, por razón de lo expresado, ocurre en el presente caso.

En tales condiciones, he de rechazar el agravio tendiente a la modificación de este rubro y he de confirmar la sentencia de grado en este aspecto.

4. Daño moral

La accionada “Volkswagen” se queja de la concesión de este daño ya que considera que el mismo no fue debidamente probado.

Tiene dicho esta Sala que el agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas, entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares, hallándose vinculado con el concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales (esta Sala, “Gonzalez Arrascaeta, María c/ ScotiaBank Quilmes S.A.”, 19.3.10; id., “Noel, Alejandro c/ Banco Hipotecario S.A.”, 4.6.10; id., “Navarro de Caparrós, Aída c/ Suizo Argentina Cía. de Seguros S.A.”, 20.12.10; “Andrés, Patricia Beatriz c/Caja de Seguros S.A. s/Sumarisimo”, del 13.09.16, entre muchos otros).

Ha sostenido también que, para que este rubro resulte procedente, no se requiere la producción de prueba directa, sino que puede tenérselo por comprobado ante la razonable presunción de que el hecho que motiva el juicio generó un padecimiento espiritual susceptible de justificar la indemnización reclamada (cfr. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil”, t. I, p. 331; CNCom, Sala A, “Andrés, Patricia Beatriz c/Caja de Seguros S.A. s/Sumarisimo, del 13.09.16”, “ González, Sandra c/ Transportes Metropolitanos Gral. Roca s/ ordinario”, del 19.05.08; íd., en “Piceda, Gustavo Alberto c/ Transportes Metropolitanos Gral. San Martín S.A. s/ ordinario”, del 10.07.07, entre otros).

Ese temperamento se encuentra expresamente admitido en el art. 1744 CCCN que, al regular la prueba del daño, admite que este se tenga por acreditado cuando surja notorio de los propios hechos.

Ello sucede en el caso, dado que, por su propia naturaleza, los hechos vividos por el actor ante la falta de entrega de un vehículo cero kilómetro luego de haberlo abonado en su totalidad, autorizan a presumir que éste generó en él, el daño que me ocupa (esta Sala, “Fuks Julio Sergio y otros c/ Madero Catering S.A. y otro s/ ordinario”, 27/10 /15; “Pérez Gustavo Adrián c/ Banco Comafi S.A. Fiduciario Financiero s/ ordinario” 25/3/2013; “Body, Osvaldo Pedro c/ Metropolitan Life Seguros de Vida S.A. s/ Ordinario”, 25/10/2012).

El actor no sólo sufrió frente a la expectativa cierta de no poder acceder a un bien que para él era importante, sino que también padeció la incertidumbre propia de todo juicio, al que tuvo que someterse frente a la reticencia de la demandada a hacer frente al cumplimiento reclamado.

A mi juicio, esa frustración y esa incertidumbre, autorizan a desechar el agravio vertido por “Volkswagen” y a confirmar la sentencia de grado también en este aspecto.

5. Daño punitivo

Volkswagen se queja de la concesión del mentado rubro ya que según aduce, el magistrado de grado no explicó de qué manera se habría configurado el dolo o la culpa grave de su parte.

El síndico en la quiebra de “Guido Guidi” también se queja de la concesión de este rubro y de su cuantía. Por un lado sostiene que en el caso, al estar fallida la concesionaria accionada, la multa no ejercería el efecto ejemplificador que se busca con este tipo de sanciones y por otro, expresa que el monto concedido es veinticinco veces superior a aquel solicitado por el actor al demandar.

Dado el contexto actual en el que se encuentra la fallida, la concesión de un daño como el que me ocupa no sólo no ejercería el efecto ejemplificador que busca todo daño punitivo, sino que perjudicaría a toda la masa de acreedores, en la que también se encuentra el actor, por lo que propongo a mi distinguida colega hacer lugar a la queja del síndico y modificar la sentencia de grado en este aspecto.

A la misma conclusión corresponde arribar en lo que respecta a “Volkswagen”, toda vez que la responsabilidad “in vigilando” que le ha sido asignada y que ha justificado la condena que más arriba propongo confirmar, cumple adecuadamente con la función de prevención que mediante este tipo de sanción se procura asegurar.

Por lo expuesto he de hacer lugar a la queja del síndico de la quiebra de “Guido Guidi” y de “Volkswagen”, y he de revocar la sentencia de grado en este aspecto.

Finalmente, y toda vez que los argumentos que sustentaron el pedido de “Volkswagen” de extender el plazo para la entrega del automóvil de referencia se funda en hechos notorios, propongo reconocerle el plazo de treinta días -que se computará a partir de que quede firme la presente- para proceder a esa entrega.

IV. La conclusión

Por lo expuesto propongo al acuerdo: a) rechazar el recurso interpuesto por el síndico de la quiebra de “Guido Guidi” salvo en lo atinente al daño punitivo de acuerdo al punto 5; b) rechazar el recurso interpuesto por “Volkswagen” haciendo lugar a la queja en torno al daño punitivo de acuerdo a lo establecido en el punto 5 y c) extender a treinta días desde que quede firme la presente, el plazo para la entrega del vehículo. Costas de ambas instancias a las accionadas vencidas (art 68 CPCCN).

Por análogas razones, la Señora Juez de Cámara, doctora Julia Villanueva, adhiere al voto anterior.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: a) rechazar el recurso interpuesto por el síndico de la quiebra de “Guido Guidi” salvo en lo atinente al daño punitivo de acuerdo al punto 5; b) rechazar el recurso interpuesto por “Volkswagen” haciendo lugar a la queja en torno al daño punitivo de acuerdo a lo establecido en el punto 5 y c) extender a treinta días desde que quede firme la presente, el plazo para la entrega del vehículo. Costas de ambas instancias a la accionadas vencidas (art 68 CPCCN).

Notifíquese por Secretaría.

Notifíquese a la Fiscalía General ante esta Cámara.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia.

Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía nº 8 (conf. art. 109 RJN).

En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste. – Eduardo R. Machin. – Julia Villanueva (Sec.: Rafael F. Bruno).

A., D. E. c. GS Motorcycle S.A. y otro s/ ordinario

En Buenos Aires a los 7 días del mes de noviembre de 2023, reúnense los señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “A. D. E. contra GS MOTORCYCLE S.A. Y OTRO sobre ORDINARIO” registro N° 23.657/19, procedente del Juzgado N° 19 del fuero (SECRETARÍA N° 38), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Vassallo, Heredia y Garibotto. Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Gerardo G. Vassallo dijo:

I. La sentencia del 22.3.23 rechazó la demanda que promovió D. E. A. contra GS Motorcycle S.A. y Grupo Simpa S.A. con el objeto que sea dispuesta la “rescisión” (rectius, resolución) del contrato de compraventa de una motocicleta KTM modelo Duke 390 y que sendas accionadas fueran condenadas a reparar los daños y perjuicios que su actuar ilegítimo le habría provocado. El fallo impuso las costas al actor vencido.

Para así decidir, el magistrado de grado comenzó por señalar que no existía controversia entre las partes en punto a que: (i) el actor adquirió a la concesionaria GS Motorcycle S.A. una moto marca KTM modelo Duke 390 cero kilómetro cuya importadora era la restante codemandada (Grupo Simpa S.A.); (ii) desde su entrega 0 Km. el vehículo presentó diversos desperfectos que motivaron múltiples ingresos a los talleres de la concesionaria demandada donde fue reparada “en garantía”; (iii) el 3.2.2019 la cadena de distribución se rompió por la interferencia en ésta de una pieza suelta en el motor (balancín); y (iv) la demandada negó su reparación “en garantía” al entender que el motor del vehículo había sido abierto por un tercero no autorizado, acción que había hecho caer la cobertura.

Luego de que la sentencia calificó el vínculo contractual como una relación de consumo, lo cual permitió aplicar en el caso la normativa de la ley 24.240 y las disposiciones que sobre el punto contempla el Código Civil y Comercial de la Nación, formuló un análisis del peritaje mecánico presentado en la causa, y concluyó que el accionante no había podido acreditar “…la existencia de algún extremo que permita endilgar responsabilidad a las accionadas y así poner en juego la garantía y las soluciones de la ley de defensa del consumidor”.

Aclaro aquí, antes de continuar con la descripción del conflicto y de la solución asignada en Primera Instancia, que no existen diferencias entre las partes en orden a que la cadena de distribución de la motocicleta se rompió por la irrupción de una pieza mecánica (balancín de válvulas) que se encontraba suelto o se desprendió del motor donde, obviamente, debía estar sujeto. Agrego que se trata pues de una pieza de dimensiones pequeñas, con un orificio en una extremidad por donde pasa un eje de sujeción, la cual levanta y baja la válvula de admisión y escape, que se encuentra ubicada debajo del árbol de levas.

Específicamente el fallo ponderó que el perito ingeniero destacó que: (i) la última intervención al motor de la moto por parte de la demandada fue cuando ésta ya había desandado 7.600 km, mientras que la rotura de esas partes esenciales del vehículo se produjo a los 10.800 km; (ii) no constató la presencia de un quinto balancín dentro del cárter o en el conjunto de piezas de la moto que había sido desarmada por la concesionaria al tiempo de investigar los orígenes de la falla, extremo que había sido invocado por el actor en una etapa prejudicial como determinante de la rotura del motor; (iii) tanto en los servicios programados como en las reparaciones que realizó GS (abreviatura que utilizaré desde aquí para designar a GS Motorcycle S.A.) con antelación a la rotura del motor, no fue necesario por las características de los trabajos, retirar o manipular en modo alguno los balancines; (iv) no es posible que, estando la moto en marcha y circulando normalmente, un balancín o empujador de válvulas se salga de su eje (pasante y asegurado mediante bulón roscado).

Todo ello justificó, desde la mirada del señor Juez de grado, el rechazo de la demanda. Es que para este, la rotura del motor sólo pudo ocurrir por la incorrecta o nula colocación del balancín, que derivó de tareas cumplidas por un servicio no oficial de la marca. Intervención que generó la pérdida de la garantía de fábrica.

Y desechó considerar la justificación que ensayó el señor A. en la etapa prejudicial (existencia de un quinto balancín en el cárter del vehículo), en tanto no había sido propuesto en el escrito de demanda.

Contra lo decidido se alzó el actor vencido (29.3.2023).

Los argumentos recursivos, con base en los cuales el señor A. postuló la revocación de la sentencia, se encuentran plasmados en el escrito del 24.5.23, los que fueron contestados por sus contrarios el 6.6.23 y el 11.6.23.

Si bien el actor reconoció no haber invocado en su demanda la presencia de un quinto balancín el cual sería determinante para la rotura de elementos vitales del motor, justificó su omisión en ser de imposible acreditación debido a la conducta de la concesionaria demandada quien desarmó en exceso el vehículo, y así lo devolvió a su parte.

Además, destacó que el peritaje no había logrado probar que, como lo sostuvo su contraria, el rodado había sido manipulado por terceros con antelación al desperfecto. Es que aun cuando el perito calificó como posible tal intervención, tal ausencia de certeza justificaba que el magistrado hubiera aplicado el principio in dubio pro consumidor, va de suyo en favor de la posición del demandante.

Por último, se agravió de la condena en costas en tanto le fue reconocido el beneficio de gratuidad.

La señora Fiscal ante esta Cámara se pronunció el 28.6.2023. Se limitó a dictaminar sobre esta última cuestión, postulando ser de aplicación el plenario “Hambo” dictado por esta Cámara Comercial el 21.12.2021.

II. Aun cuando fueron descriptos los antecedentes del caso, entiendo que para brindar orden al discurso que sigue, debo precisar cuáles son los hechos que, en esta etapa procesal, constituyen la plataforma fáctica indubitable respecto del escenario del conflicto.

Así, no existe controversia a esta altura del proceso que: (i) estamos en presencia de una relación de consumo; (ii) el actor adquirió de la demandada una moto KTM modelo Duke 390 cero km, la cual presentó algunos defectos de funcionamiento que fueron solucionados por la concesionaria demandada en vigencia de la garantía; (iii) superados los 10.000 km recorridos, la cadena de distribución de la motocicleta se rompió y las válvulas se torcieron por el deslizamiento hacia la referida cadena de un elemento del motor (balancín o empujador de válvulas) que se encontraba suelto y que provocó su inmediata rotura y detención del motor; (iv) entre la última reparación en los talleres de las demandadas y la rotura final, la moto recorrió algo más de 3.000 km; (iv) las demandadas se negaron a reparar en garantía el rodado al entender que un tercero había intervenido el motor, cuando lo adecuado para mantener esa cobertura era que quien reparara la moto fuera un servicio oficial de la marca.

Tampoco pende discusión en que la moto no pudo haber funcionado sin los cuatro balancines colocados en sus lugares originales durante los más de 3.000 km transitados entre la última intervención en los talleres de GS y la ulterior falla mecánica; y que no es posible que el balancín se hubiera salido de su eje durante el funcionamiento del motor.

En prieta síntesis, mientras el actor pretendió la reparación de la moto “en garantía”, reclamo que hoy ha tornado en resolución por incumplimiento, las demandadas sostienen que no procede que el arreglo del rodado se realice a costa del proveedor (“en garantía”) pues la misma ha perdido vigencia al ocurrir uno de los hechos al que contractualmente se le ha asignado tal consecuencia como es el realizar la “…reparación o ajuste… (de la motocicleta) …efectuado por el servicio técnico NO OFICIAL…”.

En este punto cabe señalar que el actor sustentó jurídicamente su pretensión tanto en lo dispuesto por el artículo 10 bis inc. c y art. 17, inc. b de la ley 24.240, normas que con alguna sutil diferencia autorizan la resolución del contrato con la entrega de la cosa mueble al proveedor y la devolución por este del importe abonado, en el caso del artículo 17 a valores actuales.

Sin embargo, se trata de dos supuestos diferentes pues en el primer caso se contempla el incumplimiento de la oferta o del contrato; mientras que el artículo 17 se sanciona la reparación no satisfactoria.

Si bien para alguna doctrina, tratándose de cosas muebles no consumibles, la facultad resolutoria parecería exigir previamente la reparación de la cosa para luego, si tal arreglo no es satisfactorio, entregar el bien mueble al proveedor y exigir la restitución del precio (Picasso S., y Vázquez Ferreira, R., Ley de Defensa del Consumidor, Comentada y Anotada, T. I., página 160), en el caso el actor ha postulado la resolución de la compraventa por incumplimiento de una de las prestaciones a la que se había obligado, como lo es reparar sin costo los vicios que presente la unidad durante un período determinado contractualmente.

Y aquí, si bien al inicio del escrito de expresión de agravios el actor critica la sentencia por no haberse referido a las reparaciones que GS efectuó en la moto adquirida, lo cierto es que en su escrito de inicio, el señor A. no alegó y menos intentó probar, que los arreglos realizados en tres oportunidades anteriores al desperfecto (11.6.18, 25.6.18 y 8.10.18) no fueron satisfactorios.

Eventualmente podría sostenerse, lo cual no hace el actor, que el último arreglo, de haber sido defectuoso, derivó en la rotura de la cadena de distribución por el desprendimiento de un balancín mal colocado.

Pero, como dije, ni siquiera ello fue alegado por el señor A. ya que este no explicó de manera alguna, ni siquiera por vía de suposiciones, cual fue la causa de tal falla.

Entiendo, entonces, que este planteo encuadra en los términos del artículo 10 bis aunque, no está demás destacarlo, la calificación legal no ha generado ningún tipo de discusión en el marco de este proceso.

Ha dicho la doctrina procesalista, que las partes deben introducir al proceso mediante su afirmación, los hechos necesarios para la decisión (Rosenberg Leo, La carga de la prueba, página 61). Es que como ha expresado este autor con base en la legislación alemana, el tribunal no debe tomar en consideración hechos no invocados por las partes (en igual sentido Carlo Carli, La demanda civil, página 84).

A partir de allí, y como principio general, corresponde al demandante no sólo afirmar los hechos que constituyen el presupuesto del precepto en el cual funda su petición (“norma fundadora”), sino también probar su existencia. De su lado el demandado deberá acreditar, cuando así lo alegue como técnica defensiva, los presupuestos de la norma impeditiva, destructiva o excluyente de la pretensión de su contrario, “…en cuanto no estén comprendidos ya en la situación de hecho que es presupuesto de la norma fundadora, ya que hasta aquí la carga de la prueba incumbe al demandante” (Rosenberg L., obra citada, páginas 130/131).

El actor ha dicho, como lo he destacado, que sus contrarios no atendieron la garantía que formaba parte de las prestaciones accesorias a la compraventa del vehículo.

Y no es materia de discusión que tal garantía había sido contemplada en el contrato, y que la misma se encontraba temporalmente vigente. En rigor, ninguno de estos extremos fueron objeto de desconocimiento por parte de las accionadas, lo cual permite tenerlos por reconocidos (artículo 356, inc. 1 código procesal).

Reunidos estos dos elementos objetivos, cabe a sus contrarios alegar la norma impeditiva que justificaría su conducta frente al reclamo del actor.

En el caso, han sostenido tanto GS como Grupo Simpa S.A., que la reparación en garantía no puede ser exigida por el señor A. en tanto el usuario incurrió en uno de los hechos que contractualmente dejan sin efecto tal cobertura, como es haber recurrido a un servicio no oficial para reparar o ajustar la motocicleta. Extremo que, como ha sido dicho más arriba, debe ser acreditado por el demandado para evitar la condena que el actor ha solicitado.

Según lo expresaron los accionados al plantear su defensa, el motor del rodado fue “abierto” luego de la última intervención de su parte, lo cual incumple claramente una de las obligaciones que asumió el demandante a efectos de mantener vigente la “garantía” pactada.

Va de suyo que su demostración no parece ser de fácil cumplimiento, pues no ha sido producida una prueba directa (testimonial, documental, etc.) que pueda acreditar la reparación del rodado por un tercero no autorizado. Probanza que, como puede ser advertido, no resulta de fácil obtención en conflictos como el presente.

Frente a la ausencia de pruebas directas que den certeza sobre el hecho alegado por las demandadas, es posible recurrir a la prueba de presunciones. Y por esta vía, que debe ser razonablemente rigurosa, podría ser superada la dificultad apuntada como entiendo, ha sucedido en el caso en estudio.

Entiendo evidente que la prueba pericial mecánica es la más idónea para acreditar las eventuales intervenciones que pudo haber sufrido la motocicleta del actor.

Y, en el caso, tal dictamen no ha sido eficazmente cuestionado.

Sólo le fueron pedidas ciertas aclaraciones que el experto evacuó y que serán analizadas más adelante y siempre de ser necesario.

No ha sido materia de discusión que la rotura que padeció el vehículo del actor fue generado por un balancín o empujador de válvulas que se salió de su ubicación o se encontraba suelto dentro de la unidad motriz y en cuya caída se atoró en la cadena de distribución provocando su rotura. A su vez todo ello provocó la pérdida del movimiento coordinado del árbol de levas, lo cual generó serias deformaciones de las válvulas.

Como también adelanté, el actor no acercó al proceso explicación alguna que justifique tales daños. Solo lo hizo en la etapa prejudicial y mediante una carta documento (del 15.3.19, fs. 30), donde se aventuró a presumir que en el último ingreso al taller de GS, para realizar el servicio de 7.500 km (23.10.2018) y luego para el cambio en garantía de la junta de tapa de cilindros y junta de tapa de válvulas (14.11.2018), se habría caído uno de los cuatro balancines en el cárter del motor, pieza que no habría sido rescatada por el mecánico actuante, sino reemplazada por una nueva. Con esa pieza ubicada en este impreciso pero incorrecto lugar, el actor habría recorrido más de tres mil kilómetros hasta que por un movimiento brusco de la moto (al trasponer un lomo de burro), tal pieza habría “saltado” hasta la cadena de transmisión, produciéndose los daños antes indicados.

Sin embargo, esta presunción no fue invocada al demandar, lo cual obstó tanto a su consideración como a ser objeto de la prueba producida.

Cabe recordar que el Juez de primera instancia como luego el tribunal de apelaciones debe circunscribirse a analizar los hechos invocados por las partes y la petición que formularon al órgano de Justicia. Es que su eventual apartamiento de este marco importaría desconocimiento de la ley y de la garantía de defensa en juicio consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional (art. 277, Cód. Procesal; al respecto, compulsar, Fenochietto – Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, t. I, pág. 851; Alsina, Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal, t. IV, pág. 415; Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, t. V, pág. 267; CSJN, Fallos, 298:492; esta Sala, in re, “Rusconi, Luis c/ Garage Concordia”, del 29/5/1978; íd., “Lew, Marcelo y otro c/Savoia, Roxana V”, del 3/3/1995; íd., “Coello, Christian A. c/Caja de Seguros SA s/sumario”, del 27/12/2000; íd., “Calcagno, Eduardo R. c/Industrias Audiovisuales Argentinas SA s/ordinario”, del 10/7/2001; íd., “Bruni, Antonio Eduardo c/ Santoro, Juan Carlos y otro s/ordinario”, del 7/3/2003, entre muchos otros).

El mismo actor, al expresar agravios, reconoció tal omisión justificando su conducta en la dificultad de probar la veracidad de los hechos presumidos.

Mas tal dificultad, aun cuando fuera cierta, no autoriza a tratar tardíamente tal versión.

De todos modos, como adelanté, al actor solo le bastó acreditar que la vendedora GS (y en el caso también la restante codemandada) otorgaban con la compra de la motocicleta cierta garantía por eventuales vicios, por un tiempo determinado, y que el mismo no había vencido al tiempo en que la concesionaria negó la reparación “en garantía”.

Al no ser negados tales extremos, tanto la existencia de la garantía como su vigencia se tuvieron por reconocidas.

Cabe entonces analizar si las demandadas probaron que la motocicleta fue intervenida por un tercero no autorizado luego de la última visita de la misma a los talleres de GS y antes de que se produjera el desperfecto del vehículo.

La pericia mecánica, ofrecida por ambas partes, resulta clara y fundada a fin de allegar elementos de juicio para resolver este conflicto.

Luego de una descripción general del vehículo, que encontró parcialmente desarmado pero en buen estado de conservación, señaló que las piezas exhibidas “presentaban características de originalidad de fabricante”, sin advertir presencia de piezas alternativas o no originales.

Respecto de los balancines o empujadores de válvulas, encontró que de los 4 que posee la unidad motriz, tres se encontraban colocados en su posición normal de funcionamiento, y uno se encontraba suelto.

Destacó que el eje correspondiente al balancín suelto se encontraba bien colocado y ajustado.

De su lado, el balancín “…presentaba marcas producidas por golpes o atoramientos, congruentes de haberse producido por interferencia con la cadena de distribución” (página 6 peritaje); mientras que las válvulas presentaban deformaciones importantes, “congruentes de haberse producido por golpes con la cabeza del pistón”.

Así, bajo el título “Conclusión”, el perito ingeniero sostuvo que “Es congruente con las deformaciones en las válvulas y con los daños del balancín (suelto dentro del motor) que la rotura del motor se haya producido por pérdida de sincronismo de los árboles de levas con el cigüeñal del motor, es decir, por el desfase entre la apertura y cierre de las válvulas con los tiempos del motor (admisión, compresión, expansión y escape); eso provocado por la interferencia de la pieza suelta dentro del motor con la cadena de distribución”.

Hasta aquí parece claro que la rotura se produjo por la caída y posterior interferencia del mismo con la cadena de distribución que produjo la asincronía de los árboles de levas con el cigüeñal y la deformación de las válvulas.

La cuestión ahora es dirimir si el balancín dañado se encontraba suelto o se soltó de su ubicación normal por errores en su ensamble por parte de los mecánicos de GS.

Dentro de las conclusiones, en su punto 2, el experto sostuvo que no es posible que el balancín se encontrara instalado en su posición normal antes de salirse y trabarse con la cadena de distribución, respuesta que reiteró al evacuar el punto 9 y 17 del interrogatorio de la actora, y punto l) de la demandada. Destacó además al evacuar el punto e) de la demandada, que “no es técnicamente posible que dicha pieza se saliera sola debido a un mal posicionamiento o mal ajuste”.

O sea que, según el perito, no es técnicamente posible que el balancín se salga de su eje con el motor en marcha, sea que esté correctamente instalado, sea que estuviera mal posicionado o mal ajustado.

Y en este último aspecto, el ingeniero informó que para que se salga el balancín “…necesariamente debe quitarse el eje “pasante y asegurado mediante bulón roscado) de dicho elemento”.

También fue descartado que la moto pudiera funcionar normalmente sin un empujador o balancín (puntos 8 y 16 actora), y menos recorrer los 3.200 kilómetros que transcurrieron entre la salida de la motocicleta del taller de GS y la rotura del motor (punto j parte demandada GS y punto 4 de Simpa).

De hecho el experto señaló que un motor mal armado, esto es faltando uno de los balancines, se rompería al tiempo de su encendido (punto 5 e conclusiones).

Lo dicho sólo deja posible que para que el balancín caiga hacia la cadena de distribución, el mismo debió encontrarse suelto. Y en esta situación, como fue adelantado, el motor se rompería ni bien se intentara ponerlo en funcionamiento.

Todo ello vuelve imposible que en los talleres de GS, al tiempo de realizarse el servicio de los 7.500 km se hubiere armado mal el motor dejando un balancín suelto, pues en tal caso la moto no hubiera podido salir por sus propios medios de la instalaciones de la codemandada o en el mejor de los casos, realizado sólo unos pocos kilómetros.

Pero esta última conclusión es ratificada por el perito en varios puntos de pericia, pues observando las planillas de trabajo traídas por ambas partes (idénticas por ser aparentemente original y copia), el ingeniero concluyó que “los servicios realizados en la moto del actor por la demandada GS Motorcycle S.A. anteriormente a producirse la rotura, se realizaron trabajos que no requerían que se retiren, ni manipulen de ningún modo los balancines (Conclusiones punto 4, c). Luego al referirse a puntuales trabajos dijo que “no es necesario desmontar los empujadores o balancines de válvulas para realizar el reemplazo de las juntas” (punto 6, parte actora; ver también punto 6 Simpa). Esta afirmación es reiterada por el perito al contestar el pedido de aclaraciones que le realizó el actor.

De más está decir que en las ordenes de trabajo traídas por ambas partes (anexos B, C y D parte actora; 130 a 134 codemandada GS), no ha sido asentada tarea alguna que incluya el retiro de balancines.

Destaco además que en momento alguno el actor cuestionó las tareas técnicas que realizó la codemandada GS sobre su moto, lo cual también aleja la hipótesis de una mala praxis de tal parte.

Aclaro que he dejado de lado todos los puntos de pericia y sus respuestas referidas a la versión brindada por el actor en la ya referida carta documento pues, como anticipé, no fue invocada en su demanda, con lo cual su tratamiento exorbita los límites del pleito.

Lo hasta aquí dicho permite concluir, conforme el dictamen técnico, que la rotura del motor de la motocicleta del señor A. no fue causada por una eventual mala praxis de dependientes de GS, ni por vicios de fábrica de los componentes del rodado.

Solo pudo generarse, de acuerdo a los elementos allegados a este proceso, a una deficiente tarea mecánica realizada fuera de las instalaciones de las demandadas que dejó sin colocar correctamente el balancín que luego interfirió con la cadena de distribución, generando los daños descriptos en el peritaje técnico.

III. Lo hasta aquí dicho basta para sustentar el rechazo del recurso deducido por el actor.

Sin embargo, entiendo necesario realizar algún comentario respecto de un argumento recién introducido por el señor A. al expresar agravios.

En su memorial, el actor reconoció haber omitido plantear su versión en punto a que habría existido un quinto balancín en el cárter de la motocicleta, el cual habría caído en tal lugar al tiempo que GS realizara el servicio de los 7.500 km. Pero justificó tal actitud en la imposibilidad de probar tal extremo frente a una moto desarmada. Sin embargo, de seguido alegó que frente a la ausencia de certeza sobre tal suceso, el Juez debió aplicar las presunciones legales que prevé la ley de defensa del consumidor en favor del consumidor y, frente a la duda estar a la versión del actor.

Varias son las consideraciones a realizar frente a lo postulado.

Desde lo procesal caben, cuanto menos, dos reflexiones. La primera es que, como ya se ha dicho, la omisión de alegar este hecho como escenario fáctico de su pretensión, impide al Tribunal tanto de grado como de alzada, analizar la credibilidad de tal versión.

La segunda, y ahora limitado a la intervención de esta Sala, reposa en que el artículo 277 del código procesal también impide considerar argumentos no propuestos en la instancia precedente.

Lo dicho bastaría para desechar este tardío agravio.

Pero aun soslayando estos óbices procesales, tengo claro que el principio in dubio pro consumidor establecido en el art. 3 de la ley 24.240 es inaplicable en el caso. Cuanto menos a los efectos pretendidos por el recurrente.

Una interpretación literal del texto de la norma permite concluir que tal presunción favorable al consumidor sería sólo aplicable en caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece la ley, pero no respecto del debate relativo a la suficiencia de los medios probatorios utilizados u omitidos.

Como lo dicen conocidos autores “…la referencia a principios, entendido del modo expuesto, resulta útil para salvaguardar la preeminencia normativa del estatuto del consumidor… …frente a un ordenamiento sustantivo que por anticuado, colisiona con este derecho protector” (Picasso S. – Vázquez Ferreyra, R., Ley de defensa del consumidor, comentada y anotada, T. I, Buenos Aires, 2009, pág. 63).

Igual alcance puede derivarse de los artículos 1094 y 1095 del Código Civil y Comercial de la Nación, que también ha regulado la relación de consumo.

El primer artículo establece que “…En caso de duda sobre la interpretación de este Código o de las leyes especiales prevalece la más favorable al consumidor” (art. 1094); principio que reitera el artículo que sigue, ahora referido a la interpretación del contrato (art. 1095).

De hecho la doctrina, al realizar la exégesis de este principio y de las normas que lo regulan, limita sus alcances a la interpretación del texto positivo y del contrato (Heredia P., y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial – Comentado y Anotado, T. IV, página 501 y sgtes.).

Así, aun dentro del ámbito de aplicación del derecho del consumo, “…para que exista responsabilidad civil, el consumidor perjudicado debe probar el daño, el defecto y/o vicio del producto y la relación causal entre dicho defecto y el daño” (STJ Rio Negro, N° 1, Secretaría Civil, 9.12.2019, “Coliñir, Anahí Flavia c/ La Campagnola S.A.C.I.- Grupo Arcor s/ ordinario s/ casación”).

Este mismo fallo explicó de seguido que “La carga de la prueba no es una formalidad estéril, sino que se vincula, nada menos, con la adjudicación del derecho en el proceso; una norma es aplicable cuando la tipicidad abstracta legislativamente formulada se ha convertido en realidad concreta por lo que, si la actora no prueba los hechos que forman el presupuesto de su pretensión, debe necesariamente soportar las consecuencias de la omisión en que incurra, arriesgándose a una resolución adversa”.

Así cabe concluir que el funcionamiento de las presunciones de responsabilidad o interpretativas, como en el caso, no relevan al damnificado de la carga de acreditar la plataforma fáctica en que se sustenta el reclamo, el nexo causal entre aquél y el daño y su imputación al demandado, que en el derecho del consumidor es de naturaleza objetiva.

Lo dicho basta para desestimar, aun con las licencias procesales concedidas, el agravio en estudio.

IV. Finalmente, recurrió el actor que se le hubieren impuesto las costas del proceso.

Expuso que, en su carácter de consumidor, se le ha reconocido expresamente el beneficio de gratuidad en marras.

Esta Sala no ignora que el actor goza del beneficio de justicia gratuita, pero ello no obsta a emitir pronunciamiento relativo a las costas.

Es que el fallo plenario dictado por esta Cámara de Apelaciones el 21/12/2021 en las actuaciones caratuladas “Hambo, Débora Raquel c/ CMR Falabella S.A. s/ sumarísimo” estableció, como doctrina legal aplicable en los términos del art. 300 del Código Procesal, que el beneficio de justicia gratuita, además de los gastos, sellados u otros cargos inherentes a la promoción de la demanda, exime al consumidor del pago de las costas del proceso si fuera condenado a satisfacerlas total o parcialmente.

Tal es la doctrina establecida como obligatoria para este fuero mercantil por esta Cámara de Apelaciones mediante fallo plenario que estableció, como fue adelantado, que el beneficio de justicia gratuita aprehende las costas, pero de ninguna manera ello impide la condena o desplaza lo dispuesto por el art. 68 y ss. del Código Procesal.

En otras palabras, el beneficio de justicia gratuita, dado el amplio alcance fijado mediante aquel fallo plenario, impide la ejecución de las costas a cargo de los consumidores, pero no obsta a su imposición al vencido (esta Sala, 15.2.2022, “Ale, Alicia Socorro y otro c/ Aondio, Luis Alberto s/ ordinario).

Y ello resulta de toda lógica, pues en el caso, tratándose de un consumidor individual, el artículo 53, último párrafo de la ley 24.240 autoriza al proveedor a aportar prueba sobre la solvencia del consumidor, en cuyo caso podrá quedar sin efecto aquel beneficio.

Sin perjuicio de lo expuesto, conforme lo que prevén la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica, la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, T. II, p. 404, Madrid, 1925; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, T. II, p. 472, Buenos Aires, 1942).

Este criterio ha sido adoptado también, como principio, en la ley procesal vigente (art. 68 del Código Procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente, Santa Fe, 1989, T. 3, p. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. I, n° 315, Buenos Aires, 1971).

Con tales pautas, y dado que no se advierte una situación de excepción que permita un apartamiento del señalado principio, entiendo correcta la imposición de costas al actor.

V. Por todo lo expuesto, si mi voto es compartido, propongo al Acuerdo que estamos celebrando, rechazar el recurso del actor con el efecto de confirmar in totum la sentencia recurrida.

Propongo además, que las costas de esta instancia sean impuestas al recurrente por resultar vencido (artículo 68 código procesal).

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara Pablo Heredia y Juan R. Garibotto adhieren al voto que antecede.

VI. Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Rechazar el recurso deducido por la parte actora, con el efecto de confirmar la sentencia en estudio.

(b) Imponer las costas de Alzada, al recurrente vencido.

(c) Diferir la regulación de honorarios hasta tanto sean fijados los de la instancia anterior.

(d) Notifíquese electrónicamente.

(d) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN n° 15/2013 y 24/2013) y una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

L., M. F. c. Á., L. A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 3 días del mes de noviembre de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia del Señor Prosecretario de Cámara “Ad-hoc”, para entender en los autos caratulados “L., M. F. C/ Á., L. A. S/ ORDINARIO” (Expediente Nº 30205/2019), originarios del Juzgado del Fuero Nº 19, Secretaría Nº 38, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del CPCCN, resultó que los Sres. Jueces de esta Sala deben votar en el siguiente orden: Dr. Héctor Osvaldo Chómer (Vocalía Nº 1), Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers (Vocalía Nº 2) y Dra. María Elsa Uzal (Vocalía Nº 3).

Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Dr. Héctor Osvaldo Chómer dijo:

I. Los hechos del caso

1. Se presentó M. F. L. promoviendo demanda contra L. A. Á. por incumplimiento de contrato y reclamando la suma de $8.200.000, con más intereses y las costas del proceso (fs. 28/35).

Además, el actor solicitó la actualización monetaria del capital de condena, mediante la aplicación de un sistema de ajuste por inflación y tasa de interés compensatoria, a fin de resarcirlo por la indisponibilidad de aquel desde la fecha de los hechos hasta el efectivo pago.

Luego, relató que el demandado sería el dueño de un bar dedicado al rubro cervecería, ubicado en la calle Pedro Goyena 123 de esta ciudad.

Expuso que aquel le habría comentado que había alquilado otro local al 134 de la misma calle, a fin de colocar allí la parte gastronómica de su negocio y que, además, le habría ofrecido hacerse cargo de tal actividad.

El accionante sostuvo que la propuesta le habría resultado interesante, por lo que, tras la firma del contrato, habría adquirido a la empresa Gastrobaires todos los elementos necesarios para cumplir con su parte.

Indicó que el letrado del emplazado se habría encargado de confeccionar un contrato de concesión en el cual se había especificado la labor de cada uno y, además, el pago mensual de $ 25.000, a favor de aquel, por la explotación comercial del local.

Precisó que en fecha 02.04.2017 habría abierto el nuevo negocio, en el cual, reiteró, se dedicaba a la parte gastronómica, emitiendo las correspondientes facturas, mientras que lo atinente a las bebidas y cervecería correspondía al demandado.

L. señaló que el emprendimiento habría florecido para ambas partes, pero habían comenzado a tener problemas con el consorcio del edificio donde se encontraba el local, el cual les habría informado que el reglamento de copropiedad no autorizaba a poner un negocio de esas características.

Afirmó que el contrato de locación que el accionado había suscripto con los dueños del inmueble en cuestión no permitía la elaboración de comida y que aquél, adrede, le había ocultado tal circunstancia.

Narró que la dueña de la propiedad, R. M. P., habría recibido varios reclamos del consorcio para que cesare el funcionamiento del local y que, consecuentemente, aquélla lo había intimado a rescindir el contrato de locación por incumplimiento del mismo, lo cual finalmente había ocurrido.

El reclamante continuó relatando que, tras la rescisión del contrato de locación, Á. le había ofrecido continuar con el vínculo comercial pero en otro local, sito en la calle Pedro Goyena 199.

Agregó que, en el mes de febrero de 2018, tras regresar de sus vacaciones en Brasil, el local ubicado al 134 de la mencionada calle se encontraba cerrado y que el accionado, tras celebrar un nuevo contrato de locación, con su padre, P. F. L., como garante, había instalado un nuevo local al 199 de la misma.

Adujo que era obvio que iba a seguir trabajando con el demandado, empero éste le habría comunicado que no iba a continuar la relación comercial con él, sino que iba a seguir solo el negocio.

El actor sostuvo que, en ese contexto, habría procedido a reclamar a Á. la devolución de las cosas que había adquirido a Gastrobaires, empero aquél le habría dicho que el equipamiento lo había instalado en otro local y que no se lo podía devolver.

Narró que tal situación habría derivado en una denuncia penal por hurto, la cual había tramitado por ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional nº 8 –causa nº 46.863/2018– y en la cual Á. habría resultado sobreseído en fecha 12.06.2019, en razón de que, habida cuenta la existencia de contratos entre los suscriptos, se trataba de cuestiones meramente comerciales que escapaban de la órbita del derecho represivo.

Tras indicar que el demandado no habría concurrido a las audiencias de mediación que había convocado, L. abordó el reclamo específico de ciertos daños y perjuicios.

En primer lugar, solicitó una indemnización de $ 7.800.000, más intereses, por lucro cesante.

Sostuvo que ese importe surgía de efectuar una proyección conforme a la facturación del tiempo que duró el negocio en el local de Pedro Goyena 134 y que, este daño, era consecuencia directa del incumplimiento del demandado, quien lo había apartado del negocio sin pagarle nada.

Luego, reclamó $ 400.000 en concepto de daño moral.

Adujo que el accionar del demandado habría perturbado su vida cotidiana ya que había quedado con temor para realizar cualquier negocio comercial y, además, le habría provocado trastornos de conducta que lo habían llevado a enfrentarse con su padre quien, reiteró, habría garantizado el contrato de alquiler del local del número 199 de la calle Pedro Goyena.

2. L. A. Á. se presentó y contestó la demanda, solicitando su íntegro rechazo, con costas (fd. 76/83).

Tras una pormenorizada negativa de los hechos y documentación invocados por el accionante en el escrito inicial, el emplazado reconoció la autenticidad del contrato de concesión celebrado entre las partes, así como el de locación del inmueble sito en Pedro Goyena 195/199.

Luego, ingresó en el relato de los hechos que, en su parecer, circunscribirían el presente reclamo.

En ese sentido, narró que el demandante habría sido un asiduo cliente del establecimiento 123 Bar, ubicado en Pedro Goyena 123 y que, en ese marco, se habría gestado entre ellos una relación de confianza, a partir de la cual aquél le habría propuesto iniciar una relación comercial, sumando al referido bar la parte gastronómica.

El accionado expuso que el actor le habría comentado que tenía varias amistades con experiencia en el rubro, quienes poseían los contactos necesarios –en especial, de proveedores– para poder llevar a cabo la gastronomía del bar. Agregó que L. habría referido a Ramiro Ferreyra, quien sería íntimo amigo suyo y dueño de los bares “La Taberna de Roberto” y “Aloha Beer and Food”.

Indicó que, en ese contexto, habría decidido avanzar con la propuesta del actor y que, junto con éste, se habrían puesto a buscar un local que permitiese desarrollar el negocio, encontrando finalmente uno, ubicado justo enfrente a 123 Bar, el cual alquilaron.

Sostuvo que, además, habría celebrado con el actor el contrato de concesión que iría a regir la relación comercial que los uniera.

Á. agregó que, dado que la relación personal que tenía con el actor habría crecido en confianza, le había dado en alquiler un departamento suyo, ubicado en Av. Belgrano 3348, sin instrumentarlo por escrito.

Señaló que dicho domicilio era el que el accionante había constituido en el contrato de concesión que habían celebrado y remarcó que ello reflejaba la relación de confianza que tenían, toda vez que aquél ya vivía en su departamento aun antes de la firma del referido contrato.

Narró que, durante cierto tiempo, todo había salido bien, pero que habrían surgido diversos problemas que dificultaron el normal funcionamiento del nuevo local: los vecinos se empezaron a quejar de los ruidos que hacían los clientes y a realizar diferentes reclamos para obstaculizar el desarrollo del emprendimiento.

Postuló que, frente a la imposibilidad de encontrarle una solución favorable al asunto, los referidos problemas habrían derivado en la rescisión del contrato de alquiler.

El emplazado aclaró que la aludida rescisión habría implicado la extinción del contrato de concesión existente entre las partes, ya que la decimoprimera cláusula del mismo establecía que “la vigencia de este contrato será de cuatro años desde la fecha de suscripción de la presente o hasta la extinción de la vigencia del contrato de locación del inmueble sito en la calle Pedro Goyena 134 de C.A.B.A., lo que ocurra primero”.

También explicó que la frustrada experiencia habría sido el puntapié inicial del resquebrajamiento de la relación entre las partes, la cual se había ido deteriorando hasta que decidieron disolver la relación comercial que los unía y dividir el remanente de elementos que tenían en común.

Añadió que, tal como se desprendería de la causa penal invocada por el reclamante, habían arribado a un acuerdo económico de palabra, que abarcaba los bienes gastronómicos que habían sido utilizados para el funcionamiento de la parte gastronómica del local.

Á. destacó que, en dicho acuerdo, se habrían incluido numerosas deudas que habían sido contraídas por el accionante durante la relación que los había unido, así como los alquileres adeudados e impagos del inmueble de la calle Belgrano, las expensas y servicios relativos al mismo y el deterioro que el perro del actor había provocado en el departamento.

Precisó que el meollo de la cuestión radicaría en que le había abonado al demandante la suma de dinero correspondiente, descontando todas las deudas que el actor había contraído, cuando aquel habría pretendido recibir una suma de dinero sin descuento alguno.

Adujo que se había visto obligado a abonar las deudas del actor con los proveedores, ya que pretendía mantenerlos en su nuevo emprendimiento y, si no les pagaba, no le habrían seguido vendiendo, lo cual hubiese complicado la empresa.

El demandado invocó que el actor no habría aceptado esta situación y, por eso, había procedido a denunciarlo penalmente, lo que habría culminado con su sobreseimiento.

Luego, argumentó que el hecho más relevante había sido que, unos meses después de la disolución del vínculo comercial, había decidido salir de garante en el contrato del nuevo local gastronómico que el actor estaba iniciando, cuyo nombre de fantasía era Crimson Street Food y que funcionaba bajo la firma Víctor Martínez 42 S.R.L., sociedad de la cual el actor sería socio gerente.

Sin embargo, agregó, por el enojo del accionante, no había podido hacerse con una copia de dicho contrato de alquiler.

El emplazado remarcó que no había tenido ninguna animosidad en contra del actor y que ello se reflejaba, no solo, en el hecho de ser su garante, sino también en que no le había planteado la aplicación de la cláusula décima del contrato de concesión, la cual establecía que “las partes se obligan a no competir entre si en la comercialización de los mismos productos y servicios dentro del ámbito de explotación de las actividades económicas del local comercial. Asimismo, el concesionario se obliga por un período de un año de extinguida la vigencia del contrato a no realizar actividades comerciales en competencia con el concedente dentro de la C.A.B.A., como así tampoco a contratar con sus proveedores”.

En base a estas consideraciones, el demandado reiteró su pedido de rechazo de la presente acción, con costas.

Por último, impugnó la liquidación efectuada por el actor en el escrito inicial, así como los rubros reclamados por aquel y ofreció prueba.

3. Abierta que fuera la causa a prueba, se recibió la que surge del certificado de fd. 165 y la providencia de fd. 173.

4. Clausurado el período probatorio, M. F. L. y L. A. Á. ejercieron la facultad prevista por el art. 482 del código procesal, quedando glosados sus escritos en fd. 182/185 y 186/188, respectivamente.

II. La sentencia apelada

En el fallo apelado fue rechazada la demanda instaurada por M. F. L. contra L. A. Á., con imposición de costas al primero.

Para arribar a dicha decisión, el magistrado de primera instancia puntualizó que el reclamo del actor era por resarcimiento de los gravámenes derivados del incumplimiento de un contrato de concesión.

Sostuvo que ello se desprendía de la mención del actor relativa a que, ante la rescisión del contrato de locación del inmueble donde funcionaba el comercio, el demandado le había ofrecido continuar el vínculo comercial en otro local; así como de la afirmación de aquél de que lo actuado por el accionado le había impedido percibir el dinero correspondiente al total del contrato de concesión, cuya vigencia era de cuatro años desde la fecha de suscripción del mismo o hasta la extinción de la vigencia del contrato de locación del inmueble sito en la calle Pedro Goyena 134, lo que ocurriese primero.

Seguidamente, el sentenciante concluyó que, dado que la finalización de la locación había tenido lugar antes del transcurso de esos cuatro años, el contrato de concesión podía considerarse terminado junto con el de alquiler, por lo que cabía analizar si existía base para estimar que había existido un acuerdo entre las partes para continuar el vínculo comercial pero en otro local.

Señaló, al respecto, que no existía constancia escrita de un convenio en ese sentido, lo cual resultaba extraño ya que las partes habían sido muy cuidadosas al plasmar la relación de concesión por escrito, mas no para establecer la prosecución de la misma en otro local.

Además, añadió que existían otros elementos que debilitaban y diluían la postura del accionante:

– En la causa penal 46.863/2018, el demandante, como testigo, había expresado que la intención era continuar con el vínculo comercial con Á. pero en otro local (el resaltado es del a quo), lo que reflejaba la falta de acuerdo firme.

– El actor también había manifestado que el allí imputado le había comunicado que no iba a continuar la relación comercial, por lo que le había requerido la devolución de sus cosas, lo cual permitía entrever que no existió contrariedad u oposición del reclamante frente a lo que sería el fin del negocio.

– En la declaración del testigo R. L. F., quien era amigo de L., aquél había dicho que éste le había contado que la relación comercial con el accionado no iba del todo bien y que discutían bastante por diferencia de opiniones, lo cual no se condice con la idea de continuar trabajando juntos.

– De las conversaciones habidas por WhatsApp entre las partes, anejadas a la causa penal y acerca de la fecha en que se habría incumplido el contrato, no se advierte un clima belicoso ni agresivo, el cual por lógica cabía esperarse ante una situación de quiebre como la que aquí se esgrime.

– En una segunda declaración en el marco de la causa penal, el demandante había hecho referencia a la existencia de un acuerdo de dinero para cerrar el contrato de concesión que había suscripto con el accionado y, además, sostenido que habían acordado que éste debía abonarle la suma de U$D 70.000 para dar por cerrado el negocio de la concesión. Sobre este punto, el juez agregó que dicha conversación habría tenido lugar, según el propio actor en esa declaración, a principios del mes de enero del año 2018.

– Si bien L. sostuvo que nada le había sido pagado, de las conversaciones por WhatsApp se desprendía que Á. le había abonado $300.000. Además, los testigos M. y C., empleados del demandado, habían manifestado en la causa penal que el accionante pasaba a buscar dinero por los negocios con cierta regularidad y que ello no había merecido ninguna explicación.

– El hecho de que el padre de L. le hubiera salido de garante a Á. en el contrato de alquiler del nuevo negocio de éste, no predicaba necesariamente que la idea era mantener viva la relación comercial de concesión entre actor y demandado. Fundó ello, en primer lugar, en que hacia principios de enero de 2018 ya había un cierto acuerdo para el cese de la ligazón y el contrato de locación con la garantía referida data del 02.02.2018 y, en segundo término, porque en sede represiva el actor había manifestado que el demandado más tarde le había salido de garante para arrendar un local para un negocio propio. En base a ello, concluyó que bien podía haberse tratado de un simple intercambio de favores.

– El testimonio de M. S. R., ex-pareja del emplazado, analizado bajo las reglas de la sana crítica, no generaba credibilidad, ya que aquélla había expresado que aquél lo había dejado afuera del negocio al accionante sin ningún tipo de pago, cuando ello no había sido así –conforme había juzgado anteriormente– y porque, además, había sostenido que el demandado no había pagado nada y estaba glorioso de ello (el subrayado es del magistrado), adjetivación ésta que, en su entender, traslucía cierta animosidad hacia aquel.

En base a estas consideraciones, el sentenciante concluyó que no había quedado demostrado un pacto entre las partes para proseguir el vínculo en otro inmueble y su incumplimiento por el accionado.

Señaló que la carga de acreditar dicho supuesto pacto pesaba sobre el actor y que, en ese contexto, la demanda no podía progresar.

III. Los agravios

Contra dicho pronunciamiento se alzó el actor M. F. L., quien sustentó su recurso con la presentación agregada en fd. 220/224.

En primer término, el accionante expresó agraviarse de que el juez de grado hubiera pasado por alto planteos efectuados por él que, de ser atendidos, hubieran determinado una resolución contraria a la dictada.

Al respecto, sostuvo que en su escrito de demanda había explicado que el contrato de concesión firmado entre las partes tenía una duración de cuatro años y que, de allí, que se hubiera embarcado en la compra de todos los productos adquiridos a la empresa Gastrobaires.

Agregó que nunca supo que en el local no se podía realizar venta gastronómica ya que ello había sido ocultado por el emplazado, quien era el titular del contrato de locación del mismo.

El recurrente adujo que no podía el juez considerar que el contrato de concesión finalizaba al terminar el contrato de locación, porque esa había sido justamente la maniobra de Á. en su contra y porque, si hubiera conocido la circunstancia ocultada por éste, nunca hubiera firmado ese contrato, ya que era anti-económico comprar todos esos bienes por tan poco tiempo.

Argumentó que el magistrado no podía pasar por alto que el contrato de concesión había finalizado antes por el incumplimiento del demandado con el objeto del contrato de locación, el cual no podía serle endilgado.

También sostuvo que el testimonio de la dueña del local, M. R. P., a través de su apoderada, la Dra. F., daba cuenta de que aquella había recibido varios reclamos del consorcio relativos al cese del funcionamiento del local comercial, basados en que, en el mismo, no podía tenerse actividad gastronómica y que, por ello, había tenido que rescindir el contrato de locación por el incumplimiento del objeto del mismo por parte del aquí demandado.

El apelante postuló que, en base a lo expuesto, no podía interpretarse que el contrato tuviera una duración menor a 4 años.

Concluyó reiterando que, si la rescisión del contrato de locación del inmueble había sido por exclusiva culpa del emplazado, en tanto había incumplido el objeto, el mismo debía durar 4 años ya que el plazo menor había ocurrido por la maniobra de aquel.

En segundo lugar y acerca de la continuidad del contrato de concesión en otro local, el recurrente manifestó entender que las consideraciones del sentenciante se enervarían con el hecho de que su padre, P. F. L., había salido como garante del contrato de locación del nuevo local, en donde iban a continuar con la explotación comercial; con que el accionado le había ocultado que en el local anterior no podían realizar actividades gastronómicas y; con la declaración de la testigo M. S. R.

Explicó que, si no se hubiera pactado la continuación del contrato de concesión, no podía entenderse que, tras la ruptura con Á., su padre hubiera garantizado el nuevo contrato de locación, ya que eso carecía de toda lógica.

También se refirió a lo expuesto por el a quo en cuanto a que no había constancia alguna de acuerdo firme para la continuación del vínculo comercial en otro local y, al respecto, sostuvo que había un pacto en dicho sentido pero que el accionado había decidido quebrarlo.

Acerca de la ausencia de trato belicoso o agresivo destacado por el juez de grado, afirmó que su intención siempre fue llegar a un acuerdo económico de buena manera y por todos los medios, incluida la audiencia de mediación, a la cual Á. no se había presentado sin explicación.

El apelante agregó que, en la causa penal, se había realizado un allanamiento al nuevo local, en el cual se habría descubierto que todos los enseres que había comprado para cumplir con el contrato del local de la calle Pedro Goyena 134, se encontraban allí.

Continuó exponiendo que, cuando supo que el emplazado quería romper la relación e impedir la continuación del contrato de concesión, habría intentado llegar a un acuerdo económico, pero ello no habría sucedido y no habría recibido ni un solo peso.

Luego, cuestionó las declaraciones de los testigos M. y C., por ser aquellos empleados del accionado y porque ambos habían manifestado que no había sido entregado ningún recibo cuando, en su parecer, nadie haría entrega de las sumas de dinero manifestadas por estos testigos sin firmar un recibo que la acredite. Relativo a ello, añadió que aquéllos habrían intentado justificar la falta de recibo en la relación existente con el emplazado, empero esa relación ya se encontraba rota.

A modo de tercer agravio, el recurrente expuso que el juez solo había ponderado los testimonios de los citados testigos brindados en sede penal y que no había hecho lo mismo con el testimonio de M. S. R.

Invocó que el magistrado había juzgado que el testimonio de la ex-pareja del demandado no generaba credibilidad y adujo que no había dado un argumento sólido y válido que justificase esta apreciación, lo que tornaba en arbitraria su sentencia.

Además, sostuvo que el a quo no había ponderado adecuadamente la declaración de la Dra. F., apoderada de la dueña del local.

Finalmente, hizo un reiterativo resumen de los argumentos en los que apoyaba la procedencia de su reclamo y solicitó la revocación de la sentencia de grado, con costas al accionado.

IV. La solución propuesta

1. El thema decidendum

Traído los agravios sostenidos por el actor M. F. L., el thema decidendum se ciñe a determinar si corresponde confirmar la sentencia de primera instancia o si, por el contrario, corresponderá hacer lugar al recurso interpuesto por el actor, en cuanto considera que: (i) el juez no debió considerar que, al finalizar el contrato de alquiler, culminaba el de concesión, porque en ello había radicado la maniobra del emplazado; (ii) el acuerdo de continuar el contrato de concesión en otro local se encontraba acreditada; (iii) el a quo no había ponderado correctamente las declaraciones testimoniales de M. S. R. y de la apoderada de la dueña del local, Dra. F.

2. De la duración del contrato de concesión

Adujo el recurrente que la duración del contrato que firmó con el demandado no podría ser reducida a menos de 4 años, ya que ese era el plazo pactado y que, una duración menor, con base en la finalización del contrato de locación, implicaría validar una maniobra del accionado en su perjuicio, en tanto este le habría ocultado que el inmueble alquilado no era apto para desarrollos gastronómicos.

Reclamó, entonces, el lucro cesante que invocó haber sufrido desde la rescisión del contrato de alquiler y hasta el cumplimiento de los 4 años contractualmente previstos.

En primer lugar, cabe señalar que no se encuentra controvertido el contrato de concesión firmado por los aquí litigantes, el cual establece en su cláusula decimoprimera que “la vigencia de este contrato será de cuatro (4) años desde la fecha de suscripción del presente o hasta la extinción de la vigencia del contrato de locación del inmueble sito en la calle Pedro Goyena 134 de C.A.B.A., lo que ocurra primero”.

Habiendo sido previsto que la extinción de la vigencia del contrato de alquiler tendría como consecuencia la culminación del contrato de concesión tan claramente, solo resta aquí verificar la existencia de la maniobra supuestamente perpetrada por el accionado a fin de perjudicar al demandante.

Dicha maniobra, reitero, habría consistido en la ocultación, por parte de Á., de que el local alquilado no era apto para el desarrollo de actividades gastronómicas, lo que habría derivado en la rescisión del contrato de alquiler. Por su parte, el emplazado, en su escrito de contestación de demanda, negó expresamente conocer esta circunstancia.

Además, L. también sostuvo que la aludida rescisión contractual había sido consecuencia del incumplimiento del objeto del contrato de locación por parte del demandado.

Pues bien, es carga del accionante demostrar la existencia de la maniobra e incumplimiento contractual que invocó (art. 377 CPCCN).

En ese contexto, advierto que no fue acompañado el contrato de locación suscripto por el demandado con R. M. P. –dueña del local comercial sito en la calle Pedro Goyena 134–.

Quizás, en ese contrato, estaba asentado que el local no era apto para realizar actividades gastronómicas, así como el objeto del mismo.

Sin embargo, ante la falta de aquél, no podría tenerse por cierto que el emplazado tenía conocimiento de que el local que iba a alquilar no era apto para desarrollar actividades gastronómicas y, por ende, que hubiera adrede ocultado al actor que esa actividad no se encontraba permitida, ni podría conocerse cuál era el destino contractualmente previsto para el local alquilado.

Además, no existen en autos otras probanzas que permitan inferir el referido conocimiento, sino que, al contrario, de las cartas documento que Á. intercambió con la dueña del local, es notorio que aquél intentó resistir las intimaciones de ésta relativas al cese de las actividades gastronómicas en el local o al cumplimiento del objeto del contrato.

Véase, en ese sentido, que en la CD OCA 0041992(9), el accionado sostuvo, entre otras negativas a fin de rechazar el reclamo de R. M. P., las siguientes:

– “Niego que la actividad desarrollada en el local de la calle Pedro Goyena 134, de modo alguno, perturbe la tranquilidad de los demás propietarios y/o locatarios y que exceda la normal tolerancia”.

– “Niego que el uso y la actividad desarrollada como locatario en dicho inmueble no se encuentre permitida conforme lo establecido en el propio Reglamento de Copropiedad del edificio al que pertenece el local comercial del que soy locatario”.

– “Niego la procedencia de su intimación bajo apercibimiento de rescindir el contrato de locación por incumplimiento, dado que no tiene otro sustento distinto que la falsedad, la especulación y la mala fe contractual”.

Posteriormente, Á. reiteró esta postura en la CD657202041, en la cual expresó “siempre cumplí con el contrato que nos une, el reglamento de copropiedad y las normas municipales correspondientes” y “nunca y bajo ningún concepto por mi parte procedí a realizar actividades que no hayan sido convenidas por ambas partes”.

Por lo que parecería que el demandado no había tenido conocimiento, a la hora de la firma del contrato de concesión, de que en el local que había alquilado no estaba permitida la realización de una actividad gastronómica y, a su vez, que pretendía continuar con la misma.

Nótese, en ese orden de ideas, que el contrato de concesión fue suscripto el 29.03.2017 –fecha expresamente reconocida por el propio demandado al contestar la demanda– y que de las cartas documento adunadas a la causa, el primer reclamo que se desprende es aquél al que Á. hace referencia en su CD 857202055, en la cual menciona que, en fecha 30.05.2017, la vecina G. F. se había quejado “del olor proveniente del local, ya que en el mismo se cocina”.

De ese reclamo habría derivado una carta documento –no arrimada a estos obrados– enviada el 13.07.2017 por R. M. P., en la cual esta le habría reclamado, en lo pertinente, que “1) Se encuadre en lo normado por el Reglamento de Copropiedad que rige el edificio. 2) Cumpla con el objeto del contrato y el destino para el cual fue locado…”. Ello se desprende de la misiva 86081936-9 enviada por la susodicha el 10.11.2017.

En vista de las fechas señaladas cabe concluir que, del intercambio epistolar ocurrido entre el accionado y la dueña del local, no se desprende que aquel hubiera tenido conocimiento, con anterioridad a la firma del contrato de concesión, del impedimento reglamentario para llevar a cabo una actividad gastronómica en el local, por lo que no podría atribuírsele la realización de la maniobra invocada por el actor.

No ignoro que la autenticidad de estas cartas documento no fue confirmada por los respectivos correos que las diligenciaron. Esa prueba informativa ni siquiera fue ofrecida.

Empero, estos instrumentos arribaron a estas actuaciones a través del ofrecimiento del actor de documentación en poder de R. M. P., relativa a la rescisión del contrato de locación de local en cuestión y, ni ese ofrecimiento ni la efectiva presentación de la requerida documentación por dicha tercera en el expediente, fueron impugnadas por el emplazado.

Por ello, en tanto no fue cuestionada la actividad epistolar, estimo que corresponde considerar su validez probatoria.

La conclusión arribada supra no significa validar el aparente descuido del demandado, quien alquiló un local para un fin que no podía llevarse a cabo en el mismo, sino simplemente asentar que aquél no incurrió en la maniobra denunciada por L., en base a la cual éste expresó el agravio sub-examine.

Estimo que si se hubiera demostrado lo contrario, sería lógico considerar la procedencia de este reclamo, ya que la falta de buena fe contractual sería evidente (art. 961 CCyCN).

Además, a mi juicio, podría reprocharse al accionante el hecho de haberse embarcado en la firma de un contrato de concesión estrechamente vinculado a uno de locación –tanto así que estaba expresamente previsto que la finalización de este último acarreaba el mismo destino para el primero– sin verificar que estuviesen dadas todas las condiciones para el normal desarrollo del emprendimiento.

Y, en ese sentido y en el marco de lo expuesto –es decir, no acreditada la maniobra invocada–, el frustrado resultado de ese negocio no podría ser atribuido al aquí demandado.

Con base en las precedentes consideraciones, considero que cabe rechazar el primer agravio presentado por el accionante.

3. De la continuidad del contrato de concesión en otro local

3.1. Advierto que el apelante, en buena parte de su segundo agravio, no se hizo cargo de los argumentos del a quo relativos a que no habría quedado demostrada la existencia de un acuerdo para la continuación del vínculo comercial –contrato de concesión– pero en otro local, lo que evidencia una carencia de argumentación para rebatir el pronunciamiento atacado, pues –en rigor– no contiene una crítica concreta y razonada de las apreciaciones que le dan sustento, con lo que no se advierte satisfecha la carga impuesta por el art. 265 CPCCN.

Es de señalar que este Tribunal se ha guiado siempre en este campo con un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de la técnica recursiva exigida por el citado art. 265 de la ley adjetiva, por entender que esa amplitud de criterio es la que más adecuadamente armoniza el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la norma legal antes citada, con la garantía de la defensa en juicio de raigambre constitucional (art. 18 CN).

Pero también se ha dicho, en forma reiterada, que no obstante tal amplitud en la apreciación de la técnica recursiva, existe un mínimo por debajo del cual las consideraciones o quejas traídas carecen de entidad jurídica como “agravios” en el sentido que exige la ley de forma, tal como ocurre en el sub lite, en donde el apelante no planteó otra cosa que una mera disconformidad con lo decidido en la anterior instancia.

Y es –en esa línea de pensamiento– que no resulta legalmente viable discutir el criterio judicial que da sustento a la sentencia que se cuestiona si no se apoya la oposición en un basamento idóneo o sin que sean aportadas razones jurídicas que permitan dar sustento a un distinto punto de vista (conf. CNCom., esta Sala A, in re: “Superintendencia de Riesgos de Trabajo c/ Omega ART SA”, 27/8/99, entre muchos otros).

Véase, en este orden de ideas, que el recurrente literalmente expresó: “a pesar de lo sostenido por el sentenciante en sus considerandos, expresando que no existe constancia de que se iba a seguir el contrato de concesión en otro local, entiende mi parte que esos dichos se enervan con el solo hecho de que el padre de mi representado, P. F. L., resultó ser el garante del contrato de locación del nuevo local donde iban a continuar la explotación comercial y, asimismo, porque Á. sabía que había ocultado a L. que en el local anterior no podían realizar actividades gastronómicas y con la declaración de la testigo Sol Rodríguez. De otra manera, no puede entenderse que si hubiese habido una ruptura entre ambos, sea el padre de mi representado quien salga de garante del contrato de locación, ya que eso carece de toda lógica”.

También sostuvo el apelante que “muy por el contrario a lo expresado [por el magistrado], L. y Á. habían convenido un acuerdo…pero posteriormente y una vez más por decisión unilateral del demandado, [éste] le manifestó a L. que no iban a continuar trabajando juntos, quebrando el acuerdo…”.

Algunas de estas cuestiones habían sido tratadas por el magistrado y fueron meramente enunciadas y/o reiteradas por L. en su débil intento de revertir el fallo de primera instancia.

Ello refleja una mera disconformidad con algunos de los fundamentos de la sentencia, lo que devela la insuficiencia del recurso en relación a aquéllos.

Seguidamente, al tratar separadamente cada planteo, indicaré cuáles son los que, en mi criterio, no satisfacen las exigencias del art. 265 CPCCN y abordaré los que sí cumplan, aunque sea mínimamente, con dicha normativa.

3.2. En relación a la primera de las citas efectuadas, nótese que el argumento de L., relativo a que su padre había salido de garante en otro contrato del accionado y que ello evidenciaría que los aquí litigantes iban a seguir trabajando juntos, ya había sido planteado en su escrito inicial.

El juez de grado consideró que podría tratarse de una devolución de favores –ya que, a su vez, Á. también había garantizado otro contrato de L., ajeno a este pleito– y ello no fue atacado en forma alguna por el recurrente.

Es claro que, en la inteligencia del art. 265 de la ley adjetiva, habiendo sido rechazado el aludido argumento por el a quo y ante su mera reiteración en el escrito de expresión de agravios, sin la más mínima crítica de los fundamentos del rechazo, no corresponde a este Tribunal dar tratamiento al mismo.

Por otra parte, acerca de la supuesta maniobra de Á., consistente en ocultar al demandante que el inmueble locado no era apto para el desarrollo de actividades gastronómicas, me remitiré a lo expuesto en el apartado IV.2, en el cual fue determinado que la mentada maniobra no se encuentra acreditada.

Asimismo, en tanto el tercer agravio planteado por el actor trata, entre otras cuestiones, sobre la calidad de empleados de los testigos, me expediré sobre la ponderación de la declaración de M. S. R. al abordar el mismo.

En cuanto a la segunda cita transcripta supra, en la que el apelante indicó que, muy por el contrario a lo expuesto por el magistrado, se habría arribado a un acuerdo que, posteriormente, el accionado habría quebrado, advierto que la misma constituye una nueva expresión de mera disconformidad con lo resuelto por aquél.

Es que es notorio que aquélla únicamente contradice lo sentenciado, sin agregar fundamento alguno que otorgue convicción sobre el quebrantamiento del acuerdo.

3.3. De otro lado y a mayor abundamiento (sic), en este agravio L. también se refirió a la falta de belicosidad resaltada por el juez de grado, exponiendo que siempre había intentado llegar a un acuerdo económico de buena manera y que, contrariamente a lo sostenido por el magistrado, ello no ocurrió.

Agregó, en relación a ello, que la suma de $ 300.000 que el sentenciante tuvo por abonados en su decisorio nunca fueron pagados y que no existía constancia de ello.

Pues bien, en este caso, el recurrente contradice al a quo, quien había destacado que de las conversaciones por WhatsApp surgía que el accionado le había abonado al actor $ 300.000, resaltando la falta de constancia del supuesto pago.

Sobre ese punto, así como ante la ausencia de recibos por los pagos que, según los testigos M. y C., el actor pasaba a buscar por los negocios con cierta regularidad, en línea con lo expuesto por el fiscal de la causa penal, parecería que las partes de este litigio acostumbraban a efectuar acuerdos de palabra.

Ello se refleja, por ejemplo, en lo expuesto por el propio L., quien en su declaración en la mentada causa sostuvo que el acuerdo económico por la suma de U$S 70.000, que supuestamente Á. había incumplido, también había sido de palabra, es decir, sin un documento que lo respaldase.

Parece coherente –aunque, a mi juicio, no conveniente– que, si el convenio de pago no se documentó, los pagos mismos tampoco lo hayan sido.

3.4. No obviaré la observación del apelante en cuanto a que “en la causa penal hubo que hacer un allanamiento al nuevo local comercial, explotado solamente por Á., para saber que todos los enseres que habían sido comprados por L. para cumplir con el objeto del contrato en el local de la calle Pedro Goyena 134 se encontraban allí”.

Empero, no advierto en que podría sustentar su agravio, en el sentido de demostrar un acuerdo de continuación del contrato de concesión en otro local, el hecho de que los aludidos elementos de cocina, supuestamente, hubieran sido sustraídos por el demandado.

Un análisis del contexto en el que el apelante introdujo esa observación ubica a la misma tras su manifestación de que había intentado llegar a un acuerdo económico de buena manera y de que el a quo no había explicado porque Á. no había concurrido a la audiencia de mediación.

Pero, aun en ese marco, lo expuesto no resulta conducente a fin de acreditar el supuesto acuerdo de continuación del contrato de concesión en otro local.

3.5. Con base en las precedentes consideraciones, estimo adecuado desestimar este agravio.

4. De la ponderación de los testimonios

El actor también expresó agraviarse de que, en su decisorio, el magistrado de primera instancia hubiera desechado el testimonio brindado por M. S. R. por carecer de credibilidad y sin brindar ningún argumento sólido que justificase esa apreciación.

En sentido contrario, cuestionó que el susodicho hubiera valorado los testimonios de M. y C., en razón de que eran empleados del demandado y de que declararon sobre hechos que no habían sido acreditados, tales como los pagos que dijeron haber realizado al accionante sin que les fuera entregado un recibo.

Pues bien, el hecho de ser empleados o ex-pareja de una de las partes del juicio, no constituye por sí solo, razón o motivo descalificante de la declaración brindada, pues los dichos de los testigos deben ser apreciados principalmente según la precisión, concordancia y motivos de sus relatos que le den adecuada fuerza convictiva, en razón del conocimiento que evidencien sobre los hechos de los cuales versan, resultando apropiado para efectuar la valoración con las pautas que determina el art. 456 CPCCN, la confrontación del testimonio con los demás elementos de juicio del proceso. Es que, en la apreciación de la prueba de testigos, el magistrado goza de amplia facultad, admite o rechaza lo que su justo criterio le indique como merecedor de mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito que obren en el expediente (cfr. Fenochietto – Arazi, “Código Procesal…”, Ed. Astrea, 1993, tomo 2, página 438 y su cita).

En ese contexto, además de lo ya expuesto supra en relación a la falta de entrega de recibos, se destaca que el sentenciante señaló que las aludidas declaraciones de los empleados del emplazado en la causa penal, no habían merecido explicación alguna.

Asimismo, al contrario de lo expuesto por el recurrente, el juez fundó la falta de credibilidad que le atribuyó a la declaración de M. S. R. en el hecho de que ésta había testimoniado que el demandado había dejado al accionante afuera del negocio, cuando ello no había sido así –toda vez que de las conversaciones por WhatsApp se desprendía un pago de $ 300.000– y, además, en que la testigo había manifestado que Á. estaba “glorioso” de no pagarle a L., lo que traslucía la animosidad de la testigo hacia el accionado.

Ahora bien, es mi parecer que dicha adjetivación, en realidad, refleja que el demandado estaba orgulloso de no pagarle al accionante y, no, un sentimiento negativo por parte de la testigo hacia aquél.

Sin perjuicio de ello, en definitiva, advierto aquí la existencia de testimonios que, sincréticamente, resultan contradictorios.

Nótese que, mientras que los empleados del demandado declararon –en la causa penal– la existencia de pagos, la ex-pareja de aquél sostuvo que éste nada había pagado, ni al poner el nuevo local ni con posterioridad –fd. 118, respuestas a las preguntas 8 y 9–.

En ese marco, considero adecuado descartar ambas declaraciones y mantener la solución de grado, habida cuenta la existencia del pago de $ 300.000 reseñado supra.

En nada afecta a la decisión arribada la acusación del recurrente de que el magistrado de primera instancia no había ponderado debidamente lo expuesto por la Dra. F. –apoderada de la dueña del local, R. M. P.– al contestar la intimación a presentar documentación que se encontraba en manos de su poderdante (fd. 117/125).

Primeramente, porque resulta dudosa la validez probatoria de lo expuesto en un escrito presentado por quien, en los términos del art. 389 CPCCN, fue intimada a presentar documentación que tenía en su poder en un litigio del cual no es parte.

Pero también, porque como expuse supra en el apartado IV.2., merece reproche L. por suscribir un contrato de concesión estrechísima y expresamente vinculado a uno de locación sin verificar que este último no permitiría el desarrollo del emprendimiento gastronómico.

En virtud de todo lo expuesto, habiendo sido rechazados todos los agravios mediante los cuales el apelante intentó la revocación de la sentencia de primera instancia, propicio al Acuerdo la íntegra confirmación de la misma.

5. Costas

En nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos –como regla– por la parte que ha resultado vencida en aquél.

Ello es así, en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 Cód. Proc.) y se imponen, no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

Si bien ésa es la regla general, la ley también faculta al Juez a eximirla, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss.), sin embargo, la imposición de las costas en el orden causado o su eximición –en su caso– sólo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos – Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tº I, p. 491).

Ello sentado, en la especie no se advierte fundamento para apartarse del principio general, por lo que estimo adecuado imponer las costas de Alzada al accionante, quien resultó totalmente vencido en esta instancia (art. 68 CPCCN).

V. Conclusión

Por todo lo expuesto propicio al Acuerdo:

a) Rechazar íntegramente el recurso de M. F. L. y, consecuentemente, confirmar la sentencia de grado.

b) Imponer las costas de esta instancia al demandante.

He aquí mi voto.

Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara Doctor Alfredo A. Kölliker Frers y Dra. María Elsa Uzal adhieren al voto anterior.

VI. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:

a) Rechazar íntegramente el recurso de M. F. L. y, consecuentemente, confirmar la sentencia de grado.

b) Imponer las costas de esta instancia al demandante.

Notifíquese a las partes y devuélvase a primera instancia.

Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro Nº 133 de Acuerdos Comerciales – Sala A.

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1º de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará mediante la pertinente notificación al CIJ. – Héctor O. Chómer. – Alfredo A. Kölliker Frers. – María Elsa Uzal (Prosec. “Ad-hoc”: Pablo Caro).

H., K. A. c. OSDE – Organización de Servicios Directos Empresarios s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 31 días del mes de octubre de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Jueces de Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en autos “H., K. A. contra OSDE – ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS sobre ORDINARIO”, COM registro nº 26564/2019, procedente del Juzgado nº 9 del fuero (Secretaría nº 17) en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores Vassallo, Heredia y Garibotto.

Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara Gerardo Vassallo dijo:

I. La sentencia de primera instancia del 19 de diciembre del 2022 (fojas digitales, en adelante “Fsd.” 496) hizo parcialmente lugar a la demanda que la señora K. A. H. (en representación de su hija M. S. H.) promovió contra Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE). Como consecuencia de ello, condenó a esta última a abonar la suma de $ 205.000, con más intereses y costas.

Importe que fue integrado por la restitución de ciertos gastos médicos abonados por la actora, y la indemnización que la sentencia de grado otorgó para resarcir el daño moral.

Inicialmente la señora Jueza precisó que no hubo disenso entre las partes en punto a que la menor M. S. H. padece el Síndrome de Marfán, un raro trastorno de los tejidos conectivos del organismo que se presenta en una proporción de 1 en 5.000.

Destacó que se trata de un trastorno que se manifiesta principalmente por cambios en el esqueleto, los ojos y el sistema cardiovascular y que, como en el caso que origina este juicio, puede presentar una serie de deformaciones espinales que incluyen cifosis, escoliosis, o rotación o deslizamiento de las vértebras dorsales o lumbares que exigen que a cierta edad el enfermo deba ser operado.

A tal efecto tampoco discreparon las partes en punto a que en el país son escasos los especialistas que pueden tratar y eventualmente operar a este tipo de pacientes. Y en este punto la sentencia concluyó que la demandada no probó que contara en su cartilla médica con profesionales con tal experticia.

En contraposición a ello, entendió demostrado que el médico tratante de la menor M. el Dr. E. B., tenía suficiente trayectoria y experiencia en el tratamiento de esta rara enfermedad. Al punto que fue el cirujano que intervino en la delicada operación y cuyos honorarios y los de sus colaboradores la demandada no cubrió aduciendo que estos no pertenecían a su staff, y que OSDE contaba en su cartilla con profesionales idóneos para realizar tal acto médico.

Así, al entender no probado este último extremo, tampoco impugnada válidamente la cuantía de los honorarios facturados por los profesionales intervinientes, ni acreditado el monto que hubiera abonado la demandada a sus médicos de cartilla por tal operación, la sentencia concluyó ser procedente la demanda en este punto, y dispuso la restitución a la señora H., por parte de OSDE, de los honorarios que debió atender frente a la resistencia de la demandada ($ 155.000). Ello con más intereses bancarios desde que la erogación fue realizada, hasta el efectivo pago.

Por vía de presunciones, la sentencia entendió veraz el agravio moral que se atribuyó padecido por la menor, debido a los avatares que debió soportar frente al rechazo de la demandada de atender los gastos médicos de la inminente operación que era por demás relevante para su vida futura.

En concepto de resarcimiento, otorgó a la actora la suma de cincuenta mil pesos ($ 50.000).

En cambio, rechazó la restitución de los “gastos de farmacia” que la actora sostuvo haber realizado, frente a la orfandad probatoria a su respecto. También negó imponer a la demandada la multa prevista en el art. 52 bis de la ley 24.240 por entender no reunidos los recaudos que son requeridos para volverla procedente.

II. Ambas partes se alzaron contra dicho pronunciamiento.

La actora impugnó la sentencia por estimar exiguo el importe otorgado para indemnizar el daño moral y por haber sido rechazada la sanción habitualmente nominada como “daño punitivo”. La señora H. expresó agravios mediante escrito que incorporó el 22.12.2022 (fsd. 516/523), pieza que fue contestada el 22.2.2023 (fsd. 544/548).

La sentencia también fue apelada por OSDE, quien se quejó de que se la hubiera condenado a restituir los importes pagados por la actora al médico cirujano de su hija y a sus ayudantes y anestesista; también por haber concedido a su contraria un resarcimiento por daño moral.

Amén de ello se quejó de la tasa de interés autorizada y de lo decidido en materia de costas. El memorial fue presentado el 22.2.2023 (fsd. 525/542), y contestado por la accionante el 1.3.2023 (fsd. 550).

De su lado, la señora Defensora de Menores e Incapaces contestó la vista el 14.7.2023, mientras la señora Fiscal General ante esta Cámara emitió dictamen el 15.3.2023 propiciando modificar el fallo de crisis, en cuanto a la multa por daño punitivo, que estimó procedente.

III. En el escrito de demanda se presenta la señora K. A. H., en representación de su hija M. S. H.

Demandó, como ya fue indicado, la restitución de las sumas abonadas al cirujano, sus asistentes, anestesiólogo e instrumentadora, resarcimiento por daño moral, y gastos tanto por el envío de cartas documento como por insumos de farmacia.

En la generalidad de los casos una menor de doce años, como se aclara en el primer párrafo de la demanda que tenía la niña M., no cuenta con los medios económicos para solventar tales importes.

A pesar de ello, reitero, al tiempo de demandar lo hace la señora K. H. solo en representación de su hija. Así, parecería que la parte actora estaría sólo integrada por la menor.

Pero una lectura puntillosa del escrito de inicio, permite advertir que la señora H. dijo allí haber abonado los honorarios médicos (fs. 45); luego al reclamar el resarcimiento por “daño moral” la citada señora H. señaló explícitamente que “La demandada provocó en mi hija y en mí un desmedro existencial”. Empero, vuelvo a reiterar, la nombrada se presentó sólo en representación de su hija M. y no por derecho propio.

Este modo de identificar a la parte demandante se reitera en diversos escritos lo cual podría justificar derechamente, no tratar la restitución de los gastos médicos y el daño moral respecto de la señora K. H., en tanto no parece ser quien formalmente demanda.

Sin embargo, esta imprecisión puede considerarse superada a partir de la advertencia que formula la señora Defensora Pública en fs. 68 y su consecuente requerimiento a la señora Jueza en los siguientes términos: “…teniendo en cuenta que de la presentación de inicio se puede dilucidar que la Sra. H. reclama resarcimiento en nombre propio (reintegro de sumas, gastos, etc.) y de su hija (daño moral y punitivo), requiero efectúe una liquidación especificando los rubros y los montos que se reclaman a favor de cada una”. Tal petición fue acogida por la señora Jueza, y por ello trasladada a la parte actora, quien en su escrito glosado en fs. 72, precisó que tanto madre como hija eran demandantes en la causa, señalando de seguido qué rubros constituían la pretensión de cada una.

Frente a ello y la ausencia total de cuestionamiento por parte de la demandada, debo entender subsanada la imprecisión inicial y, con ello, habilitado el camino para tratar los recursos articulados.

IV. Por evidentes razones de orden lógico en la exposición, comenzaré por el tratamiento de los agravios de la parte demandada, vinculados a la responsabilidad que le fue endilgada, para luego, y solo de ser confirmada la solución dispuesta en la instancia anterior, analizar los agravios relativos a cada uno de los rubros indemnizatorios. Aclaro que en caso que exista un ataque de ambas partes sobre el mismo concepto, podrán conocerse sendos recursos simultáneamente.

Antes de ingresar en el tratamiento de las apelaciones, deseo poner de relieve que examinaré los aspectos que entienda relevantes y útiles para decidir, dejando de lado los que estime insustanciales. División que no constituye una infracción a la correcta función de juzgar, pues como lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los jueces no están obligados a seguir a las partes en todos y cada uno de los planteos, sino solamente en aquellos que estimen pertinentes para la adecuada composición del litigio (CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.).

(a) Recurso deducido por OSDE

Como fuera anticipado, la sentencia de la anterior instancia consideró admisible la pretensión de la señora K. H. en punto a obtener el reintegro de las sumas que abonó en concepto de honorarios médicos a los profesionales de la salud que llevaron a cabo la cirugía de “artrodesis posterior instrumentada” de su hija menor de edad, M. S. H. quien, como también fue reseñado, padece una enfermedad poco común denominada “Síndrome de Marfán”, que ambas partes coinciden en calificarla como “rara”.

La demandada se agravió de lo decidido argumentando al efecto que la magistrada efectuó una errónea valoración de las pruebas obrantes en la causa.

Sin embargo, al tiempo de desarrollar sus argumentos, estos se redujeron a los que describiré de seguido, que reiteró a lo largo de su extenso memorial.

Así la demandada sostuvo que a) siempre admitió la necesidad de la cirugía; b) que informó al padre de la paciente, los límites de reintegro; c) que la familia de M. decidió que la operación la practicara un cirujano ajeno a la cartilla de OSDE; d) que en tal listado, la demandada contaba con profesionales capacitados para hacer tal intervención, en cuyo caso la cobertura sería de un 100%; e) que la actora no desarrolló actividad probatoria alguna que acreditara que el Dr. B., cirujano que intervino en la operación, “…fuera el único profesional capacitado para llevar a cabo la cirugía que necesitaba M.” (fs. 3 y 4 del memorial de OSDE).

Sostuvo así que cumplió con todas las obligaciones a su cargo, siendo los padres de M. quienes optaron por prestadores que no integraban el plan médico que los vinculaba a su parte.

La lectura del escrito de expresión de agravios muestra, amén de un largo discurso, escasa concreción pues la recurrente se limita a efectuar argumentaciones dogmáticas que no alcanzan a conmover los fundamentos del fallo.

Como ha sido dicho en reiteradas ocasiones, esta Sala adhiere a un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de la técnica recursiva exigida por el artículo 265 del código ritual, por entender que tal directiva es la que más adecuadamente armoniza el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la referida norma, con la garantía de la defensa en juicio de raigambre constitucional.

De allí entonces que la pauta de apreciación al respecto debe ser amplia, atendiendo a que, por lo demás, los agravios no requieren formulaciones sacramentales, alcanzando así la suficiencia requerida por la ley procesal cuando contienen en alguna medida, aunque sea precaria, una crítica concreta, objetiva y razonada a través de la cual se ponga de manifiesto el error en que se ha incurrido o que se atribuye a la sentencia y se refuten las consideraciones o fundamentos en que se sustenta para, de esta manera, descalificarla por la injusticia de lo resuelto.

Pero también se ha dicho, en forma reiterada, que no obstante tal amplitud en la apreciación de la técnica recursiva, existe un mínimo en la misma por debajo del cual las consideraciones o quejas traídas carecen de entidad jurídica como agravios en el sentido que exige la ley de forma, tal como ocurre en el sub lite donde el apelante no plantea otra cosa que una disconformidad con lo decidido en la anterior instancia.

Y es que no resulta legalmente viable discutir una decisión judicial sin apoyar la oposición en basamento idóneo o sin dar razones jurídicas a un distinto punto de vista (esta Sala, 18.9.2008, “Abreu, Carlos A. c/ Ovoprot International S.A. y otro s/ ordinario”; íd., 25.4.2007, “Aidenbaum, Enrique c/ Arcos Dorados S.A. s/ ordinario”; íd., 23.3.2010, “Akto S.A. c/ Gear S.A. y otro s/ ordinario”; íd., 13.11.2012, “Sasson, Alberto Edmundo s/ concurso preventivo s/ incidente de verificación de crédito por Algodonera San Nicolás S.A.”; íd., 26.6.2009, “Alturria, Alberto c/ Zillo, Guillermina Carmen s/ ejecutivo”; íd., 14.6.2010, “Acristal S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión promovido por Bankboston N.A.”; íd., 15.9.2008, “Boyadjian, Miguel A. c/ HSBC La Buenos Aires S.A. y otros s/ ordinario”; íd., 9.4.2012, “Castañón Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”; íd., 26.5.2010, “Dragonetti de Baquero María E. contra Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. y otro s/ ordinario”; entre muchos otros).

Como señalé párrafos arriba, la crítica sustancial de la demandada reposa en los cinco puntos que describí aunque al tiempo de desarrollar los argumentos en que los apoya, se limite a repetirlos cual enunciado, pero sin superar una afirmación dogmática.

De todos modos trataré brevemente estos asertos para superar cualquier ataque en punto a un eventual cercenamiento al derecho de defensa. Además, su resultado revelará si la conducta de la demandada fue adecuada o antijurídica, elemento este último necesario que permite luego evaluar la responsabilidad de la accionada frente a los eventuales daños que pudo haber generado.

Veamos.

Es cierto que OSDE en ningún momento se opuso a la operación de M. Es más, dijo tener los medios para hacerlo, lo cual como se verá, no acreditó.

De todos modos esta cuestión es irrelevante pues la necesidad de la intervención quirúrgica no es materia de debate en la causa.

Tampoco es útil conocer si el padre de la paciente fue informado por la demandada de los límites de los reintegros. Amén que ello no fue objeto de prueba, esta cuestión en nada incide en la solución del recurso.

También es cierto que fue la familia de M. quien tomó la decisión de que la cirugía sea practicada por un profesional ajeno a la cartilla de OSDE. Está acreditado, además, que el Dr. B., quien encabezaría el equipo médico, era el médico tratante de M. hacía ya varios años y, según fuera reconocido por la demandada, en tanto no impugnó tal calidad, era especialista en tan particular y poco frecuente dolencia.

Además es real que OSDE sostuvo reiteradamente que contaba en su cartilla con profesionales médicos que podían hacerse cargo de la operación. Sin embargo la sentencia concluyó que tal afirmación no había sido probada, descartando toda utilidad para ello el curriculum vitae presentado por el Dr. A. O. que obra en la causa (acompañado el 17.5.2021).

Esta conclusión de la sentencia, por demás relevante pues destruye el principal argumento defensivo de la demandada, no fue objeto de agravio concreto (art. 271 código procesal), lo cual permite tener a la citada premisa como consentida. Es que aun cuando, como ya destaqué, OSDE repitió en su memorial contar con profesionales destacados en la materia y especialistas en el síndrome padecido por M., lo cierto es que en momento alguno cuestionó lo afirmado en la sentencia en punto a la inutilidad del curriculum presentado por el Dr. O. Y tal ausencia argumentativa impide a la Sala ingresar en el tema.

Como fue explicado, hace ya varias décadas por el maestro Alsina, “El principio de la plenitud de la jurisdicción sufre una limitación en los casos en que el recurso se interpone contra una parte determinada de la sentencia, pues, entonces, el tribunal no puede pronunciarse sino sobre lo que es materia del mismo. Es lo que se expresa con el aforismo tantum devolutum quantum apellatum o sea que los poderes del tribunal de apelación se hallan limitados por la extensión del recurso” (Alsina H., Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Juicio Ordinario, T. IV, Segunda Edición, página 416/417). Otro maestro del Derecho Procesal ratifica este principio al sostener que “El superior no tiene más facultades de revisión que aquellas que han sido objeto del recurso. Sólo puede ser revisado lo apelado” (Couture, E., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, página 188).

Desde otra óptica, y congruente con lo dicho, cabe concluir que lo no apelado debe entenderse consentido por la parte. Así, al no proponer un concreto agravio respecto de un fundamento que por sí mismo abona la solución que critica, el tribunal de apelación se encuentra impedido de modificar lo decidido en la instancia anterior pues aun cuando admitiera otros puntuales agravios, ello no alcanzaría para torcer el fallo al mantenerse incólume el anterior que, como dije, abona suficientemente el extremo tangencialmente atacado (mi voto en esta Sala, 23.11.2012, “González Gette, Liliana c/ Tito González S.A. y otro s/ ordinario”).

Es del todo evidente que para que OSDE pueda resistir la pretensión del afiliado que padece una infrecuente y complicada enfermedad, es menester que, como lo dijo reiteradamente como argumento defensivo, cuente con especialistas idóneos y experimentados en tal dolencia.

Y, en el caso, al no poder acreditar tal extremo (en rigor la prueba fue desestimada por insuficiente en la instancia anterior), su estructura defensiva cae cual castillo de naipes.

Reitero, la ausencia de agravio concreto sobre la insuficiencia de los antecedentes del Dr. A. O. para ser médico cirujano en el caso de M., impide toda consideración por la Sala en tanto tal omisión importa entender que la hoy recurrente ha consentido tal decisión de grado.

Amén de caer la que entiendo principal defensa de la demandada, entiendo claro que OSDE además está incumpliendo una manda legal.

Es que la ley 26.689 que promueve el cuidado integral de la salud de las personas que padecen enfermedades poco frecuentes, establece en su artículo 6 que todo agente que brinde servicios médicos asistenciales a sus afiliados, “…deben brindar cobertura asistencial a las personas con EPF, incluyendo como mínimo las prestaciones que determine la autoridad de aplicación”.

No ha sido materia de discusión, en esta causa, que los requerimientos médicos de M., en particular su operación, exceda de las prestaciones que “determine la autoridad de aplicación”.

Cuanto menos ello no ha sido invocado por la demandada lo cual me permite presumir que las exigencias de la señora H. encuadraban en las prestaciones legales.

Debo concluir entonces que, cuanto menos de los elementos allegados a la causa que pretendían abonar su defensa principal, la demandada no contaba con los profesionales médicos para encarar la importante cirugía que necesitaba M.

Y tal carencia dejó sin sustento la defensa ensayada aquí por OSDE.

Sólo resta analizar el quinto argumento ensayado por la demandada en su memorial en punto a que la actora no desarrolló actividad probatoria alguna que acreditara que el Dr. B., “…fuera el único profesional capacitado para llevar a cabo la cirugía que necesitaba M.” (fs. 3 y 4 del memorial de OSDE).

Trátase de una premisa falsa.

La actora nunca afirmó que el Dr. B. era el único profesional en el país que podía realizar esta operación.

Lo que sostuvo la demandante es que tal médico era un especialista destacado en el tratamiento de este síndrome, que le fuera aconsejado como el más idóneo en Argentina. Pero en modo alguno el único.

Pero lo real y concreto es que OSDE no pudo ofrecer otra alternativa frente a la necesaria e inminente operación de M. lo cual, como dije, dejó sin sustento fáctico la defensa ensayada por la demandada.

Cabe señalar, además, que OSDE en momento alguno cuestionó la idoneidad del Dr. B., cuanto menos al tiempo de expresar agravios.

Lo hasta aquí dicho permite desechar el agravio propuesto por OSDE en punto a la ilicitud imputada a su parte.

V. Superado ello, corresponde ingresar al análisis de las restantes quejas vinculadas a los rubros resarcitorios. Aclaro, que en caso que exista un ataque de ambas partes sobre el mismo concepto, conoceré en sendos recursos simultáneamente.

(a) Reintegro

Como anticipé, en la sentencia de grado la señora Jueza decidió reconocer a la actora el derecho a cobrar la suma que abonó por la intervención quirúrgica de M. que asciende a $ 155.000.

En dos escuetos párrafos la demandada cuestionó tal decisión.

Dijo sucintamente que “por las consideraciones expuestas a lo largo del presente, no existe obligación legal ni contractual alguna de cubrir la cirugía a la cual se sometiera voluntariamente el actor cuando la misma no se encontraba cubierta conforme el plan contratado por el mismo”.

Entiendo que los fundamentos expuestos en el acápite anterior resultan suficientes para propiciar el rechazo del presente agravio.

Sin embargo, no puedo dejar de destacar la clara y abierta contradicción en la que ha incurrido la demandada, al fundar su agravio.

Es que, como puede leerse de la transcripción que efectué más arriba, en este estadio procesal, la demandada se limita crípticamente ha negar la procedencia de todo reintegro, bajo la premisa de que la cirugía no se encontraba cubierta conforme el plan contratado.

Amén que tal tajante negativa recién es propuesta en Alzada, lo cual impide su tratamiento (artículo 277 código procesal), es evidente la contradicción en que incurre la recurrente pues en páginas anteriores del mismo escrito, OSDE reconoció que “…dentro de las obligaciones de mi mandante se encontraba la cobertura de la cirugía que precisaba M.” (fs. 11 de dicho escrito).

Por lo demás, tampoco paso por alto que la sentencia de grado concluyó que “tampoco han sido válidamente cuestionados los importes facturados por los profesionales intervinientes y ni siquiera se probó cuanto hubiera abonado OSDE por esa prestación a los médicos de su cartilla, pues esa información no fue puesta a disposición del perito contador interviniente”. Y respecto de ello la accionada nada dijo, lo cual permite tenerlo por consentido.

Amén de los dichos de la propia recurrente, la ya mencionada ley 26.689 le impone a todo prestador de salud dar a sus afiliados cobertura para este tipo de enfermedades. Y si no se tienen especialistas en su cartilla, deberán recurrir a profesionales fuera de la misma, reintegrando los costos en la medida que lo exija la ley.

Lo dicho basta para desestimar este agravio.

b) Daño moral

La admisión y cuantía del resarcimiento por el daño extrapatrimonial, que la señora Jueza lo fijó en $ 50.000, provoca el segundo agravio de la demandada y el primero de la actora.

OSDE afirma, contrariamente a lo sostenido por la sentencia de primera instancia, que el daño moral no puede ser presumido sino que debe ser probado. En consecuencia, postula su revocación por no haber sido probado. En subsidio sostuvo que la indemnización tiene un monto excesivo.

De su lado, la actora se agravia de lo decidido en punto a la cuantía del resarcimiento por entenderlo insuficiente.

Partiendo de tales premisas, recuerdo que esta Sala ha sido dicho reiteradamente, que frente a una pretensión de resarcimiento del daño moral derivado del incumplimiento convencional, la doctrina ha sido reiterada al considerar que dentro de la órbita de la responsabilidad contractual, prima un criterio restrictivo en materia de reparación del daño moral (Llambías J.J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, T. I, pág. 353; Cazeaux, P. – Trigo Represas F., Derecho de las Obligaciones, 2 ed. t. I, pág. 382; Cichero, La reparación del daño moral en la reforma de 1968, E.D., 66:157; Borda G., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, 7a. ed., t. I, pág. 195, n 175; CNCiv. F, LL 1978-B:521; íd., Sala F, ED 88:628; CNCiv., Sala C, ED 60:226; CNCiv., Sala E, 19.9.94, “Vítolo D. c/ Guardado, Néstor”; CNCiv., Sala L, 13.6.91, “Méndez de López Mansilla, Claribel y otra c/ Bonfiglio Wasbein y Bonfiglio S.R.L.”; CNCom., Sala A, 13.7.84, “Collo Collada A. c/ Establecimientos Metalúrgicos Crespo SACI”).

Así, el mero incumplimiento contractual no basta para presumir la existencia de un agravio extrapatrimonial (CNCom., Sala D, 2.6.1994, “Jones, Carlos Raúl c/ La República Cía. de Seg. Grales. S.A.”, voto del juez Alberti; CNCom., Sala D, 25.6.1990, “Desup S.R.L. c/ Irusta Cornet José s/ ordinario”; CNCom., Sala A, 11.9.2001, “Tomás, Celestino Antonio c/ Compañía Sur Seguros de Vida S.R.L. s/ ordinario”; CNCom., Sala B, 26.3.1993, “Arabia, Amado c/ Transportes Sur S.A. s/ sumario”; CNCom., Sala C, 18.2.2003, “Nowak, Roberto c/ Omega Coop. de Seguros Ltda. s/ sumario”; CNCom., Sala E, 7.9.1990, “De Vera, Diego c/ Programa de Salud S.A. s/ ordinario”; etc.).

Mas este principio general reconoce excepciones como las que hoy prevé el artículo 1744 del Código Civil y Comercial que establece que “El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos”. Y en verdad, ese dispositivo nada innovó, sino que recogió la vasta doctrina elaborada en torno a la presunción legal de la existencia de tal demérito y de su notoriedad cuando surge de los propios hechos (Bustamante Alsina, “Equitativa reparación del daño no mensurable”, LL. 1990-A-654).

De tal premisa se infiere una clara excepción a la regla general de la carga de la prueba cuando el daño extrapatrimonial surge notoriamente de los mismos hechos que los ocasionaron. En tal sentido, los “hechos notorios” son aquellos hechos comunes, conocidos y tenidos por ciertos por la generalidad de las personas, que por investir tal calidad excluyen la posibilidad de que sean puestos en duda por el órgano judicial (Lorenzetti, R., “Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado”, T. VIII, pág. 513, nro. III.1).

Lo cual implica que la facultad que al juez le conceden las normas citadas debe ser apreciada con rigurosa mesura, analizando detenidamente la índole del hecho generador de la responsabilidad y demás circunstancias concurrentes, dado que de ordinario en el ámbito contractual (quedó dicho) lo que resulta afectado no es más que un interés patrimonial.

Es por esto que corresponde al juzgador aplicar la condena de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso, diferenciando los incumplimientos contractuales de los que –en principio– sólo pueden derivarse las simples molestias propias de cualquier incumplimiento, de aquéllos que, generados en errores cometidos o en la actividad desplegada por uno de los contratantes –con culpa o aún dolo– son susceptibles de causar padecimientos morales.

En el caso, resulta evidente que la conducta que la demandada desplegó frente a la actora (en el caso la señorita M. S. H., según distribución de reclamos de fs. 72), tuvo aptitud suficiente para trastornar su tranquilidad espiritual; ello es así, pues a pocos días de una importante y compleja operación, lo cual ya quita toda tranquilidad al paciente, los sentimientos de M. se vieron profundizados al verse privada del reconocimiento de su derecho y por ello sumida en la consecuente incertidumbre sobre la existencia de fondos que permitan costear la intervención.

Va de suyo que esta particular situación genera una sustantiva intranquilidad compatible con el daño moral, el cual en estos casos puede ser presumido.

Frente a esta situación aconsejaré confirmar la sentencia en punto a la acreditación de este daño.

Precisado lo anterior, que confirma la procedencia sustancial del resarcimiento por daño moral, corresponde examinar lo atinente a su cuantía.

Es evidente que la falta de prueba del daño moral por parte de la actora, podría complicar mensurar la cuantía del resarcimiento aun cuando se presuma probado el daño.

Sin embargo en este particular caso, tratándose además de una persona que está padeciendo una particular y complicada enfermedad desde sus primeros años de vida, no parece difícil comprender lo duro desde lo emocional que le provocó el rechazo de la prestación y la incertidumbre respecto de la realización de la cirugía, que le era tan necesaria y urgente.

Con esa base de entendimiento, y sin perjuicio de advertir la obvia dificultad que representa la cuantificación de la reparación del perjuicio sufrido, juzgo, en base a lo expuesto hasta aquí, que la suma fijada en la instancia anterior resulta exigua, por lo que propondré su elevación a la suma de $ 100.000 (art. 165 código procesal).

Cabe precisar aquí que, amén de existir un agravio concreto que habilita a la Sala a meritar la cuantía del resarcimiento otorgado, esta Alzada también se encuentra autorizada, en el caso, para disponer la elevación del monto indemnizatorio por sobre el monto pedido, a la luz de los términos en que fue planteada la pretensión en estudio.

Según puede observarse en el escrito de inicio, la señora H. reclamó, en representación de su hija, un resarcimiento de sesenta mil pesos ($ 60.000), aunque luego aclaró que su pretensión económica podía variar en “…lo que en más o menos surja de la prueba” (anteúltimo párrafo del punto 2 de dicha presentación), modalidad que en los hechos equivale a delegar en el Tribunal la determinación final del quantum indemnizatorio.

Es que en este caso, no es lesiva de las garantías constitucionales, ni trasgrede el principio de congruencia, la sentencia que sobre la base de tal fórmula o reserva acuerda una suma mayor a la reclamada (Morello, A. y otros, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, La Plata – Buenos Aires, 1986, T. II-C, pág. 81; esta Sala, 26.9.2023, “Weimer, Omar Alejandro c/ Volkswagen S.A. de Ahorro p/f determinados y otro s/ sumarísimo”; íd. esta Sala, 29.8.2013, “Amato, Carlos Daniel c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”).

Lo expuesto justifica admitir el agravio de la actora, con los alcances supra expuestos.

(b) [sic] Daño punitivo

Criticó también la actora el rechazo de la multa civil autorizada por el art. 52 bis de la ley 24.240.

Como lo ha destacado esta Sala en reiteradas oportunidades, la aplicación de la multa civil de que se trata tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de particular gravedad (CNCom., Sala A, 9/11/2010, “Emagny S.A. c/ Got SRL y otro s/ ordinario”; Stiglitz, R. y Pizarro, R., Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, p. 949; Nallar, F., Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara precedentes, LL 2009-D, p. 96; Brun, C., Los llamados daños punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor, DJ 2008-II, p. 369; Furlotti, S., Los daños punitivos: sentido y alcance del art. 52 de la ley 24.240, LL Gran Cuyo 2010, octubre, p. 819), en los que el sujeto hubiera actuado, precisamente, con dolo –directo o eventual– o culpa grave –grosera negligencia–, no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones “legales o contractuales con el consumidor” mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos (conf. Trigo Represas F., La responsabilidad en la nueva ley de defensa del consumidor, LL del 3/5/2010; Colombres, F., Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, LL. 2008-E, p. 1159; Rua, A., El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor, LL 31/7/2009; Elías, A., Daño punitivo: derecho y economía en la defensa del consumidor, en la obra de Ariza, A. [coordinador], “La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.631”, Buenos Aires, 2009, p. 141, espec. P. 153; Picasso S. y Vázquez Ferreyra R., ob. cit., t. I, p. 625 y sus citas), que obviamente debe ser claramente acreditada por quien pretende la imposición de la multa civil de que se trata (art. 377 del Código Procesal; 27/10/2015, “Giménez María Elena c/ Obra Social Ferroviaria Argentina y otro s/ ordinario”).

De modo que debemos concluir que el instituto no se aplica en cualquier caso, sino y sólo cuando aparecen dados aquellos supuestos, esto es, cuando la conducta de la parte que provoca la ruptura del contrato va más allá del mero incumplimiento contractual (Nallar, en “Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes”, La Ley 2009-D-96; esta Sala, “Castañón, Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A.”, 9.4.12).

En definitiva, podemos decir que se trata de una herramienta de prevención del daño que se aplica como sanción a quien ha actuado con grave indiferencia hacía los derechos del consumidor. Es decir, sólo procederá ante la ocurrencia de un hecho grave realizado con intención o suficiente negligencia que, como tal, amerite sanciones con el fin de desanimar la ocurrencia futura de acciones similares.

No obstante la claridad de estos conceptos, la redacción actual del instituto que ofrece el plexo normativo específico, no ha logrado precisar del mismo modo cuáles son los lineamientos necesarios para una correcta aplicación, que lleven a alcanzar así, su primordial objetivo cual es, como ya dije, desalentar la realización de conductas disvaliosas.

En efecto, la deficiente regulación legal del citado artículo 52 bis de la ley 24.240 que autoriza al Juez a imponer la sanción, frente a cualquier “incumplimiento legal o contractual” se encuentra en clara pugna a los mismos fundamentos que la instituyeron como una solución excepcional.

Esta deficiencia, ha llevado a la mayoría de los tribunales a acordar ciertas pautas mínimas de admisibilidad de la multa.

A su respecto, la Sala ha dicho reiteradamente que la aplicación de la multa civil de que se trata tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de gravedad, en los que el sujeto hubiera actuado, precisamente, con dolo –directo o eventual– o culpa grave –grosera negligencia–, no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones “legales o contractuales con el consumidor” mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos (Trigo Represas F., La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor, LL del 3/5/2010; Colombres, F., Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, LL 2008-E, p. 1159; Rua, A., El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor, LL 31/7/2009; Elías, A., Daño Punitivo: derecho y economía en la defensa del consumidor, en la obra de Ariza, A. [coordinador], La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.631, Buenos Aires, 2009, p. 141, espec. p. 153; Picasso S. y Vázquez Ferreyra R., ob. cit., t. I, p. 625 y sus citas; CNCom., esta Sala, 9.4.12, “Castañón Alfredo José c/ Caja de Seguros SA s/ ordinario”, íd., 31.8.12, “Liberatore, Lydia c/ Banco Sáenz S.A. s/ ordinario”, íd., 25.8.16, “Lipskier, Natalia Celina c/ Tramando S.A. s/ Sumarísimo”).

En consecuencia, el primero de los requisitos de procedencia mencionados consistirá en una conducta que, ya sea por su indiferencia o desaprensión, transgrede las pautas de la moral media impuestas por la colectividad. De modo que, aunque no necesariamente todo lo antisocial es antijurídico, la propia normativa fondal considera ilícita la conducta que no tenga en cuenta la moral y las buenas costumbres, en los términos del anterior artículo 953 del Código Civil, –hoy regulado por el artículo 279 del Código Civil y Comercial de la Nación– (Junyent Bas, Francisco A., Garzino, María C., Daño punitivo. Presupuestos de aplicación, cuantificación y destino, LL 2011-F 1300, Cita Online: AR/DOC/5622/2011).

En cuanto al segundo elemento (el subjetivo), será necesario que se acredite que el agente dañador violó deliberadamente un deber a su cargo (dolo) o que su incumplimiento es tan grosero, que resulta difícil creer (a menos que exista mucha ingenuidad) que se trataría de un acto no intencional (culpa grave); en otras palabras, de una acción negligente o imprudente en grado extremo. En la gran mayoría de los casos, se tratará de un supuesto de “cuasi-dolo” o “dolo no acreditado”, generalmente a causa de circunstancias muy particulares (la dificultad, o imposibilidad muchas veces, de probar la existencia de un estado volitivo interno), cuando no de la astuta (o mejor dicho, maliciosa) estrategia judicial del demandado (Chamatropulos, Demetrio Alejandro, Estatuto del Consumidor Comentado, Tomo II, pág. 273).

Tales extremos deben ser acreditados por quien pretende la imposición de la multa civil (cpr 377; esta Sala, 28.6.12, “Errico, Néstor Omar y otros c/ Galeno S.A. s/ ordinario”; íd., 4.2.13, “Quiroga Lavié Humberto c/ Standard Bank Argentina S.A. y otro s/ ordinario”; íd., 19.11.13; “Ulloa Federico Alberto c/ A. Santos S.A. s/ ordinario, esta Sala, 26.10.2017, “Ríos, Sergio c/ Banco Santander Río S.A. s/ ordinario”).

En el caso, considero, que la conducta exteriorizada por la demandada presenta los caracteres que tornan procedente la multa en cuestión.

Véase que, no solo aquella negó injustificadamente la cobertura integral de la intervención quirúrgica que debió realizarse M., a raíz de la severa escoliosis que sufre producto de su enfermedad, sino que lo hizo con posterioridad a la operación, con lo cual obligó a la actora a solventar de su propio bolsillo los costos de dicha intervención, y luego tener que litigar durante años para obtener el reintegro correspondiente.

Ello agravado por tener que ingresar a una operación cruenta y complicada, con la incertidumbre propia de su resultado y con el panorama de un largo reclamo judicial.

Desde tal perspectiva, surge prístino que la conducta de la demandada para con la actora, no sólo resulta contraria al trato digno que merece todo consumidor de conformidad con el artículo 8 bis de la ley 24.240 y del principio de buena fe contenido en el artículo 1198 del Código Civil y actual 1725 del Código Civil y Comercial de la Nación que debe primar en toda relación contractual, sino que además denota un claro y grave desprecio por el derecho que le asiste a ésta.

Cabe destacar que la demandada es una prestadora profesional de salud lo cual le permite conocer tanto los sentimientos de un paciente que ingresa en una cirugía que puede mejorar o complicar su vida futura, panorama que, como ya dije, es agravado por una conducta arbitraria descomedida de la demandada.

Júzgase, entonces, que la conducta de la demandada constituyó un incumplimiento particularmente desaprensivo, que justifica la imposición de la multa prevista por el artículo 52 bis de la ley 24.240.

En lo que respecta al quantum de la sanción prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, apunto aquí, que éste no puede ser sino prudencial y fundarse, como lo expresa esa norma, en una graduación que tenga en cuenta “…la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan…”, esto es, sin establecerse relación alguna con el monto de las reparaciones pecuniarias concedidas al consumidor.

En ese orden de ideas, debe tenerse en consideración no sólo los hechos que justificaron la demanda, sino también aspectos tales como el tipo de producto o servicio implicado; la naturaleza de la alteración sufrida; la reprochabilidad de la conducta y la situación económica del sujeto multado; la indiferencia de este último frente a los reclamos del consumidor; si se trata o no de hechos reiterados; la ganancia obtenida por el responsable; etc. (Molina Sandoval, C. y Pizarro, R., Los daños punitivos en el derecho argentino, DCCyE, año 1, nº 1, setiembre 2010, p. 65, cap. VI; Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R., ob. cit., t. I, p. 627; Tinti, G. y Roitman, H., ob. cit., ps. 218/219; Ghersi, C. y Weingarten, C., ob. cit., t. I, p. 638); todo ello apreciado con un razonable rigor.

Conforme lo expuesto, que se apoya en las particulares circunstancias de la causa, considero apropiado fijar la cuantía de la multa en la suma de $ 800.000.

Aclaro, no obstante, que no corresponderá adicionar intereses a la susodicha multa civil, dado que por no tratarse de una obligación preexistente incumplida no es generadora de réditos (compensatorios o moratorios).

(d) Intereses

La accionada también se queja por los réditos que autorizó la sentencia en estudio.

Indicó sustancialmente que los montos indemnizatorios fueron fijados a la fecha de la sentencia, por lo que al aplicar la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones ordinarias de descuento a treinta días, desde la fecha de mora hasta el día del efectivo pago, se estaría computando dos veces la desvalorización o depreciación monetaria.

Tres son los ítems que, a esta altura, integran la condena: reintegro de las sumas de dinero desembolsadas, daño moral y daño punitivo (sobre el cual ya me expedí en el punto anterior).

En lo que respecta al primer ítem, es claro de la sentencia de primera instancia que tales sumas son las mismas que la actora oportunamente abonó por la intervención quirúrgica de su hija, por lo que la premisa esgrimida por la demandada (la condena fue fijada a valores actuales) es falaz.

Y tal divergencia destruye el discurso con el cual la aseguradora intentó fundar este agravio.

Así cabe desestimar las impugnaciones efectuadas respecto de este ítem.

Estimo admisible esta queja, bien que únicamente en lo referido al daño moral.

Es que ha sido mi criterio como el de esta Sala admitir intereses, en casos como el presente donde los valores son fijados a la fecha de la sentencia y que los réditos sean calculados desde el día en que se produjo el incumplimiento o, en el caso, producido el daño (esta Sala, 15.12.2006, “Mabromata Daniel José c/ Lloyds Bank LTD S.A. s/ sumario”; CNCiv. Sala L, 13.5.2009, Álvarez, Fabián Gustavo c/ Falabella, Salvador; LL 2009-D, 167).

Ahora bien, por tratarse de un capital fijado a valores actuales, será autorizada una tasa del 8% anual, bien que por el período que va desde la fecha en que se realizó cada una de las erogaciones hasta la sentencia de primera instancia, que es el momento al que es determinado el resarcimiento.

Es que resultaría un claro exceso aplicar, en ese lapso, el interés bancario de plaza.

Es sabido que esa tasa está compuesta, en términos generales, por un porcentaje destinado a compensar la depreciación de la moneda y por otro que remunera al Banco por el uso del dinero.

Así, al tratarse de una suma fijada a valores actuales, resulta impertinente aplicar la tasa Banco Nación sin limitación alguna, pues de así hacerlo se estaría compensando doblemente la desvalorización del signo monetario.

Tal reparo pierde justificación, como ya se adelantó, en el período que va desde la fijación del quantum de la indemnización (fecha de la sentencia de primera instancia) hasta el efectivo pago.

Por ello en tal lapso los accesorios correrán a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de documentos comerciales a treinta días (CNCom. en pleno, 27.10.1994, “S.A. La Razón”), sin capitalizar (CNCom en pleno, 25.8.2003, “Calle Guevara”), hasta el efectivo pago.

(e) Costas

Corresponde, finalmente examinar el agravio de la parte demandada referente a las costas que la sentencia de primera instancia le impuso.

Cabe señalar, que como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica, la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, T. II, p. 404, Madrid, 1925; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, T. II, p. 472, Buenos Aires, 1942).

Este criterio ha sido adoptado también, como principio, en la ley procesal vigente (art. 68 del Código Procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente, Santa Fe, 1989, T. 3, p. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. I, nº 315, Buenos Aires, 1971).

Por otra parte, la exención de costas al vencido reviste carácter excepcional, pues como regla no es justo que el triunfador se vea privado del resarcimiento de los gastos que ha debido hacer para lograr que se le reconozcan sus derechos (esta Sala, 21.10.2006, “Srebro, Brenda c/ Red Cellular SA y otro”; CNFed. Civ. Com. Sala III, 13.12.91, “Antorcha Cía. de Seg. SA c/ Buque Monte Rosa”, LL 1992-C, p. 155).

Desde la perspectiva de lo expuesto no se justifica alterar lo decidido por el magistrado de grado, toda vez que la demandada ha resultado objetivamente vencida.

Por iguales motivos, las costas de alzada en todos los recursos serán impuestas a la demandada sustancialmente vencida (art. 68, segunda parte, código procesal).

V. Antes de finalizar entiendo necesario realizar cierta precisión en orden a las beneficiarias de cada condena. Tanto más cuando la sentencia de grado no realizó ninguna diferencia en el caso.

Como puntualicé al inicio de este voto, la señora K. H. a pedido de la señora Defensora Pública, identificó quien era la pretensora de cada resarcimiento (fs. 72).

Con base en el desglose que realizó la señora H. en la mentada presentación, entiendo que cabe discriminar la condena en igual sentido.

Así, propiciaré en esta ponencia, que el concepto nominado como “reintegro de sumas” sea percibido por la señora H.; mientras que las condenas a resarcir el daño moral, como la referida a la multa por el llamado “daño punitivo” tendrá como beneficiaria a la señorita M. S. H.

VI. Por todo ello, si mi voto es compartido, propongo al Acuerdo que estamos celebrando, modificar la sentencia de grado en punto al resarcimiento por daño moral que se eleva a la suma de cien mil pesos ($ 100.000); a su vez se admite el reclamo de una sanción por daño punitivo que se fija en la suma de $ 800.000. A su vez modificar los réditos que enriquecerán al “daño moral”, de acuerdo con los alcances desarrollados en el punto IV. d) de este voto.

Confirmar el decisorio en todo lo demás que haya sido materia de apelación.

Con costas según lo dicho en el apartado e) del Capítulo IV.

Aclárase que las condenas que aquí son dispuestas, sea por vía de confirmación de la sentencia de grado, sea por su modificación, serán distribuidas del modo precisado en el punto V.

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara Pablo Heredia y Juan R. Garibotto adhieren al voto que antecede.

VII. Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Modificar la sentencia de grado con el efecto de elevar el monto del resarcimiento por daño moral a la suma de $ 100.000 y admitir el reclamo de una sanción por daño punitivo por la suma de $ 800.000. A su vez modificar los réditos que enriquecerán al “daño moral”, de acuerdo con los alcances desarrollados en el punto IV. d) de este voto.

Confirmase el decisorio en estudio en todo lo demás que haya sido materia de apelación.

Las condenas que aquí son dispuestas, sea por vía de confirmación de la sentencia de grado, sea por su modificación, serán distribuidas del modo precisado en el punto V.

(b) Imponer las costas según lo dicho en el apartado e) del Capítulo IV.

(c) Diferir la regulación de honorarios hasta tanto sean fijados los de la instancia anterior.

(d) Notifíquese electrónicamente.

(e) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013), y vencido el plazo fijado por el cpr 257, devuélvase la causa tanto en su soporte físico y en su soporte electrónico. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

C., M. c. Banco Patagonia S.A. s/ordinario

Comentada por Graciela Lovece: Los procesos de consumo. La interpretación judicial del derecho y de la prueba.

En Buenos Aires, a los 31 días del mes de octubre de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Jueces de Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en autos “C., M. contra BANCO PATAGONIA S.A sobre ORDINARIO”, COM registro nº 10490/2020, procedente del Juzgado nº 31 del fuero (Secretaría nº 61) en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores Vassallo, Heredia y Garibotto.

Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, Doctor Gerardo Vassallo dijo:

I. El señor M. C. promovió demanda contra el Banco Patagonia S.A., a quien atribuyó responsabilidad por los perjuicios que dijo haber padecido por el otorgamiento de dos préstamos personales a través del sistema de “home banking” y la posterior transferencia a la cuenta de un tercero de la totalidad de los fondos acreditados y aquellos que poseía previamente en la caja de ahorros abierta en el Banco demandado.

Requirió, por lo anterior, que este último sea condenado a cancelar los dos préstamos que le fueron otorgados sin su consentimiento e indemnizarlo tanto por los daños materiales que sufrió, como por la injuria moral.

Al reseñar los hechos en que fundó su pretensión, explicó que el día 21.6.2020, al ingresar a través del “home banking” a su cuenta Nº 027-279982557-00 del Banco Patagonia S.A., advirtió que la aquí demandada le había otorgado y acreditado dos préstamos personales por las sumas de $ 247.500 y $ 35.343, pese a no haberlos solicitado. También que había sido efectuado un “debin” (debito inmediato) a favor de un tercero por la suma de $ 2.000.

Dijo que procedió a informar lo sucedido a la entidad bancaria a través del formulario de contacto “consultas-reclamos” de la página web https://www.bancopatagonia.com.ar/ayuda/consultasreclamos/index.php. Mas, al no recibir respuesta sea por los canales telefónicos o informáticos pertinentes, decidió concurrir a la sucursal ubicada en el partido de Morón, donde solo le fue informado que debía sacar un turno para ser atendido y allí realizar el reclamo.

Así las cosas, el día viernes 24.7.2020, siendo aproximadamente las 20.00 horas, volvió a ingresar a la banca online, y advirtió en ese momento que surgía efectuado un “DEBIN” por la totalidad del dinero acreditado en su cuenta. Tanto aquellos derivados de los préstamos no requeridos, como de los fondos que reconoció propios y que alcanzaban a la suma de $ 9.182. Importe este último, con el que contaba para costear sus gastos ordinarios del mes hasta tanto percibiera su próximo sueldo. Dijo que ante este desesperante panorama, decidió realizar una denuncia penal, la que fue registrada bajo el No IPP 10-00- 028278-20/00.

A su vez, refirió que el 27.7.2020 se acercó nuevamente a la sucursal del Banco Patagonia S.A. sita en Morón a fin de dejar plasmado su reclamo mediante una nota manuscrita, la que dijo recibida por el Banco según el sello que luce en la misma.

Afirmó que su reclamo fue desestimado por la entidad bancaria, violando el deber de seguridad que le cabe como custodio del ahorro público. Así, según sostuvo el señor C., quedó en un estado total de desprotección frente al hecho ocurrido.

Con base en lo dicho, el actor reclamó que el Banco Patagonia S.A. sea condenado a: (i) cancelar los préstamos otorgados; (ii) restituir la suma propia de $ 9.182, que fue indebidamente debitada; (iii) resarcir el lucro cesante que mensuró en $ 100.000; iv) indemnizar también en concepto de “privación de uso” en tanto estuvo imposibilitado de utilizar su dinero. Daño que estimó en $ 100.000; (v) abonar la multa que prevé el artículo 52 bis de la ley 24.240, cuyo monto será el que estime el señor magistrado actuante; y (vi) por último, reparar económicamente el daño moral que el actor dijo haber padecido, que estimó también en $ 100.000.

II. Banco Patagonia S.A. se presentó el 28.4.2021 (fsd. 31/50) y contestó demanda. Tras negar en forma pormenorizada los hechos invocados en el escrito inicial, como la documentación acompañada por el actor, postuló la improcedencia del reclamo deducido por su contrario.

En tal sentido, afirmó que si bien el actor admitió que es usuario de la plataforma home banking, no se hizo cargo en todo su relato de los mecanismos de seguridad que posee el sistema y que evitan eficazmente que cualquier persona ajena al titular opere la cuenta. Destacó que es sabido y conocido por toda persona que hace uso de la plataforma de e-bank (de cualquier entidad bancaria), la utilización de la misma requiere de una serie de datos personales y confidenciales. Es que no sólo se requieren los elementos identificatorios que resultan del documento nacional de identidad (los cuales podrían ser conocidos por terceros) sino que, además, son indispensables el “usuario” y “clave”, ambos confidenciales y generados por el cliente.

Refirió que este punto no es menor, puesto que el sistema de e-bank no podría ser operado si no se cuenta con esa información que, dado el carácter confidencial, sólo la posee el usuario.

Afirmó con base en lo anterior, que no es posible realizar una transferencia en la plataforma de e-bank sin contar con el usuario y claves y en su caso la tarjeta de coordenadas, y ello lleva a concluir que la operación fue realizada por el cliente.

Pero, además, al no existir alguna irregularidad en la operatoria y dado que el actor no ha dicho que hubiera divulgado sus elementos de registro (usuario, clave, coordenadas) nada autoriza a concluir que la operación que cuestiona no fuese realizada por éste, o alguien al que voluntariamente hubiera entregado dicha información.

Concluyó, con base en lo expuesto, que su parte no actuó en violación a la ley, ni incumplió para con el actor obligación alguna; y, en definitiva, que no hay relación de causalidad entre los hechos denunciados y el obrar o actividad de su parte.

Finalizó su descargo postulando el rechazo de los rubros resarcitorios peticionados y la multa prevista en la ley de defensa del consumidor.

III. La sentencia de la anterior instancia del 6 de diciembre del 2022 (fojas digitales, en adelante “Fsd”. 223), hizo parcialmente lugar a la demanda que el señor M. C. promovió contra Banco Patagonia S.A.

Para así decidir, la señora Jueza a quo, tras ponderar las pruebas producidas en autos (en particular la pericia contable e informática), consideró acreditada la existencia de un manejo cuanto menos dudoso de la cuenta bancaria del actor.

Así, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 3 de la ley 24.240 y 1095 del CCCN, y no habiéndose probado que efectivamente fue el actor quien solicitó los préstamos depositados en su cuenta, o que los IP desde los que se efectuaron las operaciones se encontraban vinculados con el IP del actor o, bien una eventual connivencia de los titulares de las cuentas de transferencia con el señor C., concluyó que el accionante fue víctima de una acción delictiva que se concretó con el manejo defraudatorio de su cuenta bancaria.

Desde la perspectiva de lo expuesto, consideró que el Banco demandado es responsable, en los términos del art. 40 de la ley 24.240, por los daños sufridos por el demandante con causa en la prestación defectuosa del servicio a su cargo.

Frente a ello, decidió condenar a la entidad demandada a: (i) abonar la suma que resulte del saldo existente en la caja de ahorro de titularidad del actor el día 21.7.2020 previo a la acreditación de los préstamos, debitadas las posibles extracciones realizadas presencialmente en cajeros automáticos, (ii) proceder a la cancelación de los préstamos otorgados por las sumas de $ 35.343 y $ 247.500, sin exigir contraprestación alguna al actor, y (iii) abonar la suma de $ 100.000 en concepto de daño moral.

Rechazó, empero, el resarcimiento del lucro cesante y privación de uso demandados por al actor, habida cuenta no haber probado la existencia de tales perjuicios.

También denegó la pretendida imposición de la multa prevista en el art. 52 bis de la ley 24.240.

Finalmente, la sentencia incluyó intereses e impuso las costas del juicio al Banco Patagonia S.A.

IV. Ambas partes se alzaron contra dicho pronunciamiento.

La entidad financiera impugnó la responsabilidad asignada en la sentencia y, como derivación de ello, la obligación de resarcir al actor por el hipotético daño moral padecido. El recurso fue fundado mediante la pieza que agregó el 8.6.2023 (fsd. 252/256), la que fue respondida por el actor mediante escrito ingresado el 26.6.2023 (fsd. 258/263).

El accionante criticó el fallo por haber rechazado las pretendidas indemnizaciones por lucro cesante y privación de uso.

El memorial del actor fue presentado el 23.5.2023 (fsd. 248/249), sin que fuera contradicho por la entidad financiera.

Fueron también recurridos los honorarios según da cuenta de ello la nota de elevación del expediente a esta Alzada de fecha 18.5.2023.

Por su parte, la señora Fiscal General ante esta Cámara dictaminó el 3.8.2023, propiciando la confirmación de la sentencia.

V. Por evidentes razones de orden lógico en la exposición, comenzaré por el tratamiento de los agravios de la parte demandada, vinculados a la responsabilidad que le fue endilgada para luego, de ser confirmada la solución dispuesta en la instancia anterior, analizar los agravios relativos a cada uno de los rubros indemnizatorios. En caso que exista un ataque de ambas partes sobre el mismo concepto, podrán conocerse sendos recursos simultáneamente.

Pero además, antes de ingresar en el tratamiento de las apelaciones, debo poner de relieve que las examinaré en los aspectos que crea relevantes para dirimirlas, dejando de lado los que estime insustanciales, procedimiento que no es contrario a la correcta función de juzgar, pues como lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los jueces no están obligados a seguir a las partes en todos y cada uno de los planteos, sino solamente en aquellos que estimen pertinentes para la adecuada composición del litigio (conf. CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.).

a) Recurso deducido por Banco Patagonia S.A.

A fin de despejar del análisis que sigue aspectos del conflicto sobre los cuales hoy no existe disenso, con el objetivo de definir el escenario sobre el cual no hay disputa y partir entonces desde allí el estudio de las cuestiones que penden controvertidas, entiendo útil su inicial descripción. Así resulta indubitable hoy que: (i) los contendientes se vincularon mediante un contrato bancario, (ii) específicamente el actor es o era titular de la cuenta nº 027-279982557-00, (iii) la entidad bancaria otorgó y acreditó en la cuenta del actor dos préstamos personales por las sumas de $247.500 y $35.343 y, (iv) que la totalidad de los fondos del mutuo más los que el accionante tenía depositados en su cuenta bancaria al 24.7.2020, fueron transferidos mediante “debin” a la cuenta de terceros.

En cambio, se mantiene el debate respecto de lo genuino de las operaciones en cuestión (otorgamiento de créditos y transferencias a terceros), en tanto el actor negó haber solicitado crédito alguno y haber realizado ulteriormente las mentadas transferencias mientras que la entidad demandada dijo que toda esa operatoria fue regular, y desconoció la realidad del fraude que invocó su contraria y la existencia de vicios o deficiencias respecto de las medidas de seguridad implementadas para la prestación remota de servicios bancarios brindados por la demandada al momento de los hechos que originaron este reclamo.

Al evaluar la normativa aplicable, debo destacar que tampoco existe disenso en punto a que este conflicto debe ser resuelto, cuanto menos en alguna medida, mediante las reglas que rigen los derechos del consumidor y que han sido plasmados en las disposiciones de la ley 24.240. Va de suyo que tampoco existen dudas en cuanto a que el cliente bancario pueda ser calificado de consumidor o usuario.

Congruente con ello, es mayoritaria la doctrina que así lo considera (conf. Farina, Juan, Defensa del consumidor y del usuario, página 103; Trigo Represas F. y López Mesa M., Tratado de la Responsabilidad Civil, T. IV, p. 428; Stiglitz R., Defensa del consumidor, los servicios bancarios y financieros, LL 1998-C, sección doctrina; Mosset Iturraspe, El cliente de una entidad financiera –de un Banco– es un consumidor tutelado por la ley 24.240, JA 1999-I, p. 84; entre otros).

En la actualidad el Código Civil y Comercial de la Nación receptó estos antecedentes doctrinarios al establecer que las disposiciones relativas a los contratos de consumo son aplicables a los contratos bancarios, va de suyo que cuando el cliente reúne las condiciones para ser calificado como consumidor (Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, T. VII, página 250).

Es que no existen dudas en calificar al Banco como proveedor profesional, con lo cual sólo resta verificar, para aplicar al caso las reglas de los contratos de consumo, si el cliente es consumidor para lo cual cabe prestar atención en dos aspectos, a) si el contrato en particular pertenece a la cartera comercial o a la de consumo, para lo cual es útil meritar la propuesta de concertación, la documentación del contrato, la publicidad, etc. y b) si el cliente celebra este contrato para obtener un bien o servicio en calidad de destinatario final (Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial – Comentado y Anotado, T. V, página 694).

En rigor, la ley de defensa del consumidor regula lo que la propia Constitución Nacional denomina “relación de consumo” (CN 42), y sus disposiciones afectan no sólo normas de derecho civil, sino también comercial, procesal, administrativo, penal, etc., “…para comprenderlas e integrarlas sistemáticamente” (Kemelmajer de Carlucci – Tavano de Aredes, La protección del consumidor en el derecho privado, Derecho del Consumidor 1991, No. 1 página 11, citado por Farina, obra citada, página 13).

Así este cuerpo normativo, al regular un tipo de relación específica, incide en el sistema de responsabilidad del código unificado, al dictar reglas particulares aplicables a este tipo de vínculo que prevalecen frente a las generales del código de fondo.

En este escenario, y al tratarse de una ley de orden público (art. 65 ley 24.240), cabe aplicar sus específicas disposiciones dirigidas, en términos generales, a restablecer el equilibrio entre las partes en una relación que por su naturaleza muestra al consumidor como su parte débil.

Debe recordarse que esta “relación de consumo” habitualmente se concreta por vía de formas de contratación masiva instrumentadas mediante cláusulas predispuestas en donde el consumidor sólo puede limitarse a aceptarlas o, en su defecto, rechazar el convite.

En este contexto, la ley establece un régimen que la doctrina mayoritariamente ha calificado como de responsabilidad objetiva de la contraparte del consumidor (fabricante, vendedor, prestador de servicio, etc.).

Siendo ello así, una vez acreditado el perjuicio derivado en este caso del resultado de la ejecución de las operaciones en que el consumidor, según sus dichos, no habría autorizado ni intervenido, la demandada solo podría eximirse de responsabilidad si logra acreditar la causa ajena (art. 1722, CCyC).

Como lo enseña la doctrina tradicional, constituye presupuesto esencial y liminar de cualquier reclamo indemnizatorio, que haya existido un obrar antijurídico por parte de quien es acusado de generar el daño que pretende repararse.

La conducta reprochada deberá ser atribuida al ofensor, sea de modo subjetivo (dolo o culpa del agente ofensor), sea por ocurrir alguna hipótesis de responsabilidad objetiva como se presenta en las operaciones de consumo.

Una vez comprobado ello, será necesario constatar que tal actuación ha producido un efectivo y mensurable daño, y que ha mediado el necesario nexo causal entre aquella inconducta y la consecuencia perjudicial.

Así, existe una virtual unanimidad en la doctrina nacional en el sentido que los requisitos de procedencia de una indemnización en favor del lesionado, son los mismos que en todas las hipótesis de daño: a) conducta ilícita; b) existencia de un factor de atribución subjetivo u objetivo; c) producción de un daño; d) adecuada relación de causalidad entre la conducta y el daño (Bustamante Alsina, Jorge H., Teoría General de la Responsabilidad Civil, 4ed. Bs. As. 1983, núm. 170, página 86; Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, T. I, página 121, nº 98; Cazeaux P. – Trigo Represas, F., Derecho de las Obligaciones, T. 4, página 239; Pizarro R. y Vallespinos C., Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones, T. 2, página 623; C.Tercera Apel. Civ. y Com., 10.6.2008, “Sindicatura en Eddicom c/ Rosetto, Eduardo José y otro”, LLC diciembre 1219).

Esta construcción doctrinaria se ha visto hoy receptada por el Código unificado de 2015, al regular la responsabilidad civil (arts. 1708 y siguientes), capítulo en el que, entre otras precisiones, contempla tales requisitos como necesarios para acoger una acción resarcitoria (en particular secciones 3, 4 y 5; Heredia P y Calvo Costa, C., obra citada, T. VII, página 24 y siguientes).

Bajo tales premisas, habré de analizar si en el sub lite se encuentran reunidos los recaudos esenciales que tornan viable la acción indemnizatoria. Veamos.

Como ya mencioné, se ha imputado al Banco demandado responsabilidad por el vicio que presuntamente presentaría el sistema informático que opera la prestación remota de servicios. En el caso mediante el vínculo digital denominado usualmente como “home banking”.

Es que el señor C. sostuvo en su escrito inaugural, que al ingresar a su “home banking” el día 21.7.2020 tomó conocimiento del otorgamiento por parte del Banco demandado, de dos préstamos personales que dijo nunca haber solicitado, pero cuyos importes ($ 247.500 y $ 35.343) estaban ya acreditados. Asimismo, advirtió que había sido realizada una transferencia por $ 2.000, vía “debin” que él desconocía.

También dijo haber tomado conocimiento, esta vez el día 24.7.2020 y por igual vía (“home banking”), que en esa fecha habían sido transferidas la totalidad de las sumas que se encontraban acreditadas en su cuenta (préstamos + fondos propios), sin su intervención.

Derivó de ello que el Banco Patagonia no había cumplido acabadamente con los recaudos de seguridad que exige el entorno digital mediante el cual brinda a sus clientes la posibilidad de operar en forma remota.

Es que al negar su intervención en las operaciones descriptas (solicitud de sendos préstamos y definición de sus condiciones; transferencia de la totalidad de los fondos existentes en su cuenta), es claro que lo imputado fue que un tercero ingresó de manera irregular en su “home banking” sustituyendo su identidad y operó el sistema como si fuera su titular. Y tal intromisión ilícita sólo podía haber sido concretada mediante un fallo del sistema informático provisto por el Banco.

Sin embargo, al ofrecer prueba, el actor no propuso la que entiendo esencial para acreditar tal falencia técnica como es el peritaje informático.

Tal prueba científica sólo fue ofrecida por el Banco demandado, la cual describió las medidas de seguridad implementadas para operar en forma remota, y la inexistencia de problemas de seguridad en tal entorno. Puntualmente el experto dijo no haber hallado ninguna irregularidad en tal sistema.

En esta materia el perito en informática sostuvo en su dictamen del 27.12.2021 (fsd. 83/157) que “No es posible realizar una transferencia Bancaria sin los datos de usuario, contraseña y tarjeta de coordenadas o Token”. Dijo en tal sentido que “El sistema de autenticación, para la realización de las transacciones en el banco Patagonia, se realiza por dos factores de autenticación, primero se emplea el nombre de usuario y contraseña para ingresar al Home Banking y luego al intentar realizar la transferencia, se pide el segundo factor que puede ser mediante Token o tarjeta de coordenadas, según el monto de la transacción o la antigüedad del cliente. Los más antiguos tienen tarjeta aunque pueden usar Token, pero los nuevos, solo Token”.

Al analizar la transferencia efectuada el día 24.7.2020 por la suma de $ 290.000, señaló que: “para contestar este requerimiento procedí a solicitar la descarga del archivo de datos donde se registran las transacciones (log de transacción), el cual agrego a este documento como ANEXO I”, dijo de seguido que “habiendo realizado el análisis técnico del mismo, no surgen indicios de que posea alguna irregularidad” (punto iii).

También al ser requerido en punto a que “Describa los requisitos de seguridad informática para la obtención de préstamos personales por medio de e-bank”, indicó que “Para poder obtener un préstamo preaprobado primero el usuario debe ingresar por home banking mediante usuario y contraseña como ya fuera explicado precedentemente: Allí el sistema le informa el monto del préstamo preaprobado y el requirente ingresa los parámetros del préstamo a solicitar: plazos, montos del préstamo, de la cuota y destino de los fondos. Allí también selecciona la cuenta en la que desea se le depositen los fondos (solo cuentas del titular) y una vez aceptados los parámetros y condiciones, el sistema le solicitará el segundo factor de autenticación, como fuera explicado, para asignar el dinero en la cuenta que le pertenece” (punto viii).

Como el perito lo indica, para que el cliente bancario concrete este tipo de operaciones, solicitud de préstamo y transferencia, requiere necesariamente de una doble autenticación, es decir, primero el ingreso del usuario y la contraseña del “home banking” y luego el segundo factor, ya sea la tarjeta de coordenadas o el token.

Ahora bien, es un hecho conocido que en el ámbito del negocio bancario se ha generalizado la implementación de entornos digitales, en cuyo ámbito el cliente puede realizar la mayor parte de las operaciones que con anterioridad sólo podían ser concretadas en forma presencial. Conexión remota que se transformó prácticamente en la única utilizada tanto por la entidad, como por el cliente a partir de la pandemia Covid-19.

Así, cualquier usuario del sistema bancario pudo efectuar las operatorias habituales en forma virtual, mediante la conexión vía “home banking” a la que se podía y puede acceder mediante aplicaciones instaladas en los teléfonos móviles o mediante la conectividad que brinda internet y a la que se puede acceder a través de cualquier computadora de uso múltiple.

Como dije antes, el uso exponencial de esta herramienta informática que se disparó a partir de las restricciones sanitarias que derivaron de la pandemia Covid-19, hizo que los Bancos debieran recurrir a estas herramientas tecnológicas para ofrecer a sus clientes medios de interacción no presencial. Pero también es cierto que el aumento del uso de los entornos digitales de las entidades bancarias y financieras trajo aparejado consigo el incremento de los ciberdelitos (JCiv., Com. y Fam., 3ªNom., San Francisco, 11.02.2022, “Urquía, Nicolás Martín c. Banco BBVA Argentina S.A. s/ Abreviado Otros”, TR LALEY AR/JUR/4427/2022).

De hecho, en los últimos años, las estafas informáticas se han extendido en cantidad y en diferentes tipos de modalidades, a punto tal, que los medios masivos de comunicación se hacen eco del tema con cierta asiduidad mientras que Internet enseña y alerta, a través de videos muy ilustrativos, las estrategias delictivas que derivan de nuevos ilícitos como lo son, entre otros, el phishing, pharming, vishing, smishing, etc.

A modo de ejemplo, el phishing es una técnica por la cual mediante alguna modalidad engañosa un tercero se hace pasar por una persona de confianza de la víctima y logra manipularla a fin de obtener información sensible (por ejemplo, claves bancarias) u obtiene que este último concrete acciones que no debiera realizar.

Tal manipulación podría realizarse vinculado a un “anzuelo” (premio) y una pesca (entrega de claves). Así, para algunos, el nombre provendría de la combinación de “fishing” (pesca) y “password” (contraseña) pues se concretaría cuando la persona muerde el anzuelo y mediante engaños brinda su contraseña. Para otros, deriva de “phreaking” que es la contracción de las palabras “phone” y “freak”.

Pero más allá de su origen terminológico y las variantes que puede presentar, lo particular es que la adquisición de la información confidencial se realiza por algún tipo de comunicación electrónica que tiene apariencia de normalidad, a través de la cual la víctima entrega voluntariamente esos datos personales y códigos (Kemelmajer de Carlucci, Aida, “Los daños punitivos y la responsabilidad civil de entidades bancarias hacia los clientes consumidores. Visión jurisprudencial”, LL 2023-A, p. 235, TR La Ley AR/DOC/3703/2022).

Así, los “phishers”, como son denominados estos estafadores, simulan pertenecer, por ejemplo, a entidades bancarias y solicitan a los cibernavegantes los datos de tarjetas de crédito o las claves bancarias a través de un formulario o un correo electrónico con un enlace que conduzca a una falsa página web con una apariencia similar a la original.

El pharming, en cambio, es una maniobra más sofisticada y peligrosa que se encauza mediante la manipulación de las direcciones DNS (nombres de dominio). En este caso mediante un correo vacío sobre el que se “clickea”, es instalado un programa que engaña al navegador del usuario y lo deriva a direcciones falsas que aparentan auténticas. Al ser engañado por ese falaz escenario, el usuario ingresará sus datos confidenciales sin temor, en tanto desconoce que los está enviando a un delincuente (Monastersky Daniel y Costamagna Clara, Phishing – Pharming; nuevas modalidades de estafas on line; publicado por El Dial.com doctrina; esta Sala, 15.5.2008, “Bieniauskas, Carlos c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario, en donde fue descripta otra modalidad de engaño).

Más allá de lo variado y novedoso de este arsenal delictivo, no puede desconocerse que el actor no afirmó en momento alguno que hubiese sido víctima de una modalidad de ingeniería social como las que referí antes o alguna otra de arquitectura virtual. Así, por ejemplo, no dijo haber brindado a terceras personas bajo algún tipo de engaño, los datos que permitirían ingresar en forma remota en la cuenta del actor y así operar como si se tratara de su titular, aceptando mutuos y/o transfiriendo las sumas allí acreditadas a otras cuentas.

Se limitó a sostener, reiteradamente, que no fue él quien realizó las operaciones antes señaladas, de las que sólo tomó conocimiento al ingresar a su banca virtual.

Va de suyo que, por ser necesario contar con profundos conocimientos técnicos, no es exigible al actor que describa de qué forma un tercero pudo acceder a su cuenta sin contar con su nombre de usuario y clave de acceso. Y una vez ingresado a tal entorno, utilizar la tarjeta de coordenadas asignada al señor C. o el token para concretar las operaciones en curso.

Bien podría haberse concretado un tipo de delito más sofisticado, cuya detección es más dificultosa. Por ejemplo, a partir de la descarga de un archivo adjunto que contiene un “malware” (programa malicioso), que infecta la computadora tomando el control del dispositivo y accediendo a las credenciales.

Pero, en estos casos, era exigible del usuario que proponga los elementos probatorios que, cuanto menos, demuestre su ajenidad al hecho que calificó como ilícito.

No olvido, como ya fue destacado que, por tratarse de una operación enmarcada en la ley de defensa del consumidor, la responsabilidad que deriva de un negocio de consumo irregular tiene un factor de atribución objetivo.

Y, como fue dicho, el perito informático sostuvo en su dictamen, que no mereció una impugnación concreta del actor (se limitó a calificar al informe como inconducente), que el sistema del Banco demandado era seguro en tanto preveía dos factores de autenticación (como lo exige la Comunicación A 6017 del BCRA y califica de “autenticación fuerte”; 6.6); amén de ser similar al que es empleado por “casi todas las entidades bancarias actualmente” (punto ii).

Pero además, luego de revisar los “log de transacción”, contestó ante el requerimiento expreso del Banco, que no advertía irregularidad alguna en la transferencia efectuada el 24.7.2020 (punto iii).

En suma, el experto constató que el sistema informático del Banco aplicado a operaciones remotas, contaba con resguardos de seguridad eficientes (doble factor de autenticación), que respetaba las condiciones exigidas por el Banco Central de la República Argentina, y que era similar al instalado en la mayor parte de las entidades bancarias.

Además, interrogado concretamente sobre la transferencia que derivó el total de la existencia de dinero de la cuenta del actor a la de otros sujetos, el perito informático dijo no advertir irregularidad alguna.

No conozco si tal análisis podía ser realizado mediante otros métodos técnicos. Debo presumir que el perito ha realizado su tarea a conciencia, tanto más cuando, como adelanté, ninguna de las partes cuestionó su tarea. El propio actor al iniciar el punto II de su escrito titulado “Contesta traslado – Impugna pericia informática – Solicita se declare inconducente”, calificó de “gran labor” la realizada por el experto. Luego en su breve presentación, sostuvo no discutir “…el funcionamiento de su página web ni de los sistemas utilizados por la demandada ni otras entidades bancarias, se discute el caso concreto del Sr. C. quien ha sufrido modificaciones en su cuenta bancaria no solicitadas por él”.

Afirmación esta última no exenta de contradicción, pues de no haber entregado a un tercero los datos de usuario y clave como el señor C. niega, el acceso irregular debió ser realizado mediante un hackeo del sistema informático del Banco, aspecto que según dijo el actor, no cuestiona.

Podría suceder, como una mera hipótesis de trabajo, que tales elementos de identificación hubieren sido obtenidos ilícitamente por un tercero. Sin embargo, tal eventualidad no fue siquiera alegada por el actor, quien tampoco enderezó la investigación en pos de tal búsqueda. Investigación que también debió ser orientada a la seguridad del sistema informático (del cual el actor dijo no desconfiar al no discutir su funcionamiento), pues habitualmente estos dos elementos (usuario y clave) son generados por el mismo cliente sin intervención del Banco o de algún tercero.

Descartadas estas posibilidades (en rigor no invocadas ni probadas) cabe estar al dictamen técnico del perito quien constató que el Banco demandado poseía un sistema informático robusto, y que tanto la obtención de sendos mutuos fue regular desde lo técnico digital, y también lo fue la ulterior transferencia.

Pero, además de la apuntada insuficiencia de pruebas propuestas por el actor, también se advierten ciertas inconsistencias en su mismo relato.

Al describir en el escrito de demanda los hechos que fundaron su pretensión dijo que “El día martes 21 de julio del año 2020 (…) ingresó a través del homebanking (banca virtual) a su cuenta Nro. 027-279982557-00 del BANCO PATAGONIA SOCIEDAD ANÓNIMA, momento en que se percató que le habían sido otorgados dos préstamos (…) y se había realizado una transferencia bajo el concepto “DEBIN”, por la suma de PESOS DOS MIL ($2.000.-)”. También afirmó en aquella oportunidad que en vistas de lo anterior procedió informar lo sucedido al Banco a través del formulario de contacto “consultas-reclamos” de la página web del Banco Patagonia.

En este punto cabe destacar que la pericia contable no coincidió lo dicho respecto del supuesto reclamo efectuado el mismo 21 de julio, pues al ser requerida por ello, la perito dijo sólo encontrar registrado un reclamo del día 27 de julio, coincidente con la fecha de ingreso que da cuenta el sellado que luce en la nota manuscrita acompañada por el señor C. en su escrito inicial.

En esta referida nota, el actor reseña que conoció de los préstamos otorgados y de la transferencia de $ 2.000 el día 23 de julio, mientras que en la actuación penal acompañada, denunció haber conocido tales hechos el mismo 24 de aquel mes.

Volviendo al escrito de demanda, señaló que “Para su sorpresa, el día viernes 24 de julio del corriente, siendo las 20.00 horas aproximadamente volvió a ingresar a su cuenta bancaria por homebanking y vio reflejada nuevamente una transacción bajo el concepto “DEBIN” con número de referencia 995864, mediante la cual le quitaron todo el dinero adjudicado vía préstamos, más la suma de PESOS NUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y DOS ($9.182.-), siendo este el saldo que él poseía en la cuenta y todo el dinero que tenía en su poder para poder costear sus gastos diarios hasta cobrar su próximo sueldo”.

Es decir que, según lo expuesto, sea que el actor conoció la aprobación de los mutuos el 21, el 23 o el 24 de julio, puede colegirse que el señor C. nunca perdió el dominio de su “home banking” como suele acontecer en este tipo de delitos, y que pudo ingresar al mismo sin mayor inconveniente en todas las oportunidades que quiso, inclusive con posterioridad a la transferencia de las sumas depositadas en su cuenta.

Amén de lo hasta aquí dicho, cabe reparar que la sentencia en estudio sustentó su decisión favorable al consumidor en un fundamento propio en tanto no fue propuesto por las partes.

El fallo destacó una serie de operaciones que fueron descriptas en el log de transacciones que el perito informático detalló en su anexo I (“reiteradas consultas de saldos”, “consulta de titularidad”, “de CBU”, “obtención de alias desde CBU”, “consulta de tarjeta de coordenadas”, “preparar simulación transferencias a terceros”, “cambiar clave Banelco”, “validar usuario HB”, “validar clave migración”, “update clave in House by document”), y concluyó que ellos, en opinión de la magistrada actuante, demostraban “…un manejo cuanto menos dudoso, de la cuenta del actor”. Parecería decir con ello que el Banco Patagonia debió advertir esta presunta atipicidad y, cuanto menos preventivamente, suspender la operatoria de tal cuenta, o su manejo remoto.

A ello sumó, para arribar a la condena del Banco demandado, que se hicieron algunas de estas operaciones desde distintos IP con diferencia de escasos minutos, que no fue probado que hubiera sido el actor el solicitante de los préstamos, la falta de validación de los IP desde las cuales se realizaron algunas de las mentadas diligencias remotas como del señor C., o no haber probado la connivencia del actor con los presuntos destinatarios de las transferencias.

Sin embargo, a poco que se revise el log de operaciones que se transcribe en el Anexo I del peritaje informático, se advertirá que las reiteradas operaciones que destacó la sentencia para concluir que existía al menos “un manejo cuanto menos dudoso, de la cuenta bancaria del actor”, no pueden ser analizadas como operatorias individuales y menos aún requeridas autónomamente por el usuario.

Veamos.

Las cuatro primeras “operaciones” que da cuenta el anexo I, fueron concretadas en tres segundos (véase la columna “time stamp”); las siguientes 28 en siete segundos; las siguientes cuatro dentro del mismo segundo; lo mismo sucede con las cuatro que siguen; las siguientes 28 en 29 segundos; las siguientes 23 de las 24 hechas en el mismo minuto se concretaron dentro de igual segundo; las siguientes 27 dentro de los diez segundos; las próximas 19 en dos segundos; los 36 que siguen en diez segundos; las siguientes 8 en el mismo segundo; ya entrando en el horario que el actor reconoció haber ingresado y descubrir que su caja de ahorro se encontraba vacía, las 26 operaciones que siguen se concretaron en siete segundos.

Entiendo que esta descripción, que no es comprensiva de todo el log transcripto en el anexo I, es suficientemente demostrativa para concluir que las operaciones allí indicadas no traducen cada una de ellas órdenes autónomas del usuario que opera su home banking sino se trata, a mi juicio, de procesos internos del software que es utilizado en este servicio remoto.

Es obvio que ningún humano puede emitir 24 órdenes en un segundo, ni 36 en diez segundos, etc. Tal conclusión también puede sustentarse en la décima columna que indica “request” y “response”. O sea requerimientos que se le hacen al software y respuestas que se obtienen luego del procesamiento interno.

Véase que al operar el home banking, el sistema debe verificar el usuario y contraseña para dar acceso al usuario, luego requerir el saldo de las diversas cuentas que son exhibidas por defecto en la pantalla inicial, como otras informaciones (vgr. pagos pendientes) que son instantáneamente visualizadas al ser requeridas.

Estos simples ejemplos pueden ser reiterados frente a las diversas operaciones como la transferencia en la cual es preparada tal operatoria compulsando los fondos disponibles, validando coordenadas de la tarjeta o del token, consultando el CBU de la cuenta de destino, enviando luego email al titular de la cuenta de origen, etc.

Tengo claro, entonces, que las “operaciones” que son indicadas en la sentencia y en las que se apoya para calificar de “dudoso” el manejo de la cuenta no son tales sino sólo procesos internos que no son exhibidos en pantalla pues sólo constituyen el diagrama que el software despliega para concretar regularmente la real operación que ordena el usuario.

Va de suyo que la circunstancia de que algunos de los ingresos realizados al home banking se hubieren concretado de IP distintos no predica por sí una actuación irregular que justifique que el Banco rechace la operación en curso. Tanto más si el usuario aparece ingresando válidamente con su identificación (usuario y clave) y luego procede a confirmar la transferencia con la tarjeta de coordenadas o con el token, como se indica en el ya citado log de transacciones. A su vez, si bien ello no ha sido materia de peritaje, es usual que luego de una transferencia se haga saber tal operación al titular de la cuenta mediante un email para asegurar la regularidad del procedimiento. Como dije, ello no fue materia de peritaje en tanto ninguna de las partes requirió tal precisión. Sin embargo, en el log de transacciones que se despliega en el anexo I, se encuentran indicados cuanto menos dos emails al tiempo de realizarse la transferencia de $ 290.000 sin precisarse, por lo dicho, si el mismo fue emitido y quien fue su destinatario.

Y tampoco puede sostenerse que la simple negativa del actor en punto a haber requerido los dos préstamos al Banco sea suficiente para negar toda validez a tal operación.

Es que, como resulta del peritaje informático, la obtención de un préstamo habitualmente “pre-aprobado” se concreta por medio del home banking, al que se ingresa con usuario y contraseña, para luego de especificar el monto pretendido y la forma de pago por la que el cliente opta, el mismo confirma la operación por el segundo factor de autenticación que puede ser la tarjeta de coordenadas o el token.

Es claro que realizada esta operatoria de acuerdo a estos mecanismos de seguridad, no parece necesario un mayor análisis para entender que los mutuos fueron conocidos y aceptados por el usuario. Salvo, claro está, que se acredite que el sistema fue hackeado, lo cual como dije, fue expresamente descartado por el actor en su escrito titulado como “impugna pericia”.

También la sentencia sostuvo crípticamente, que el Banco no habría utilizado herramientas de mitigación de fraude, lo cual importaría incumplir con lo reglamentado en el punto 2.2.2.11 de la comunicación A 7072.

Tal afirmación constituye una imputación dogmática, en tanto la sentencia no indica cuál de las múltiples medidas que describe la mentada regulación administrativa para transferencias en pesos (también las prevé en moneda extranjera), fue desatendida en el caso. Tanto más cuando la operación no fue encauzada mediante una simple transferencia sino vía “DEBIN”.

Lo expuesto basta para revocar la sentencia en estudio al ser desechados, a mi juicio, los fundamentos que llevaron a la sentenciante a fallar como lo hizo.

Si bien lo hasta aquí dicho resulta suficiente para proponer a la Sala el rechazo de la demanda, cabe destacar algunos hechos congruentes con la decisión que propicio.

Según lo sostuvo el actor en su demanda, aquel tomó conocimiento de la existencia de sendos mutuos el 21 de julio de 2020. Sin embargo, no acreditó haber realizado reclamo alguno al Banco, lo cual facilitó que tres días después se produjera la transferencia que el señor C. dijo ilegítima. En ese tiempo el actor bien pudo modificar las claves bancarias para impedir eventuales maniobras perjudiciales, lo cual podía fácilmente concretar al mantener el libre acceso a su home banking.

Sólo luego de aquella transferencia, el demandante formalizó una queja al Banco mediante nota del lunes 27 de julio de aquel año, único reclamo a la accionada que fue acreditado (punto 4, fsd. 197/200).

No ignoro que también realizó una denuncia a la Justicia Penal que derivó en el sumario IPP Nº 10-00-028278-20/00, iniciado ante la Unidad Funcional de Instrucción N 3, de la Fiscalía General del Departamento Judicial de Morón.

Sin embargo, en tal actuación se limitó a denunciar que recién el día 24 de julio (antes había dicho el 21 de aquel mes), tomó conocimiento de los mutuos y de la transferencia. Dijo allí que “En el día de hoy viernes 24 de julio al ingresar a mi cuenta de Home Banking me encuentro con que me aparecen 2 transacciones otorgándome un préstamo que nunca solicité y luego de esto siendo las 20:00 horas aproximadamente al volver a ingresar a mi cuenta bancaria por homebanking veo que en una transacción me quitaron todo el dinero solicitado más el que tenía”. (v. copias certificadas acompañadas el 3.2.2022).

Más allá de la inexplicable modificación del relato de hechos, lamentablemente la Fiscalía actuante nada hizo; y tal parálisis procesal tampoco generó que el actor instara a los funcionarios penales a realizar la investigación que correspondía. Ni siquiera fue requerido por ellos, ni aportada por el actor, los nombres de quienes habrían sido los receptores de los fondos que, en la posición del señor C., se hicieron ilegítimamente de su dinero.

Por último, no desconozco que en el marco del principio protectorio, el art. 1107 in fine del CCCN debe ser interpretado en el sentido de que quien asume los riesgos de la utilización del medio electrónico no puede ser otro que el proveedor, que es quien ha generado el mismo al ofrecer sus productos y servicios a través de plataformas, aplicaciones, dispositivos o canales de dicha naturaleza.

Pero no es menos cierto que la valoración de las circunstancias traídas a consideración, con sujeción a la normativa consumeril y los principios emanados de la misma, no importa el reconocimiento directo de los hechos invocados por el usuario en sustento de la pretensión, sino que deben encontrar adecuada comprobación sin desatender, claro está, la posición que cada parte ocupa en la relación de consumo.

Y en definitiva, si bien la elección de los medios probatorios es facultad privativa de los litigantes, si prescinden de ofrecer y producir el más idóneo para la acreditación de determinados hechos, los de otra índole que aporten para ese fin deben ser apreciados con mayor rigor, severidad o estrictez (conf. CNCom. Sala D, 10/9/2009, “Banco Extrader s/ quiebra c/ Banco Feigin S.A. s/ acción de revocación concursal”; íd. Sala D, 21/6/2008, “Yacoplast S.A. c/ Molinos Río de la Plata S.A. s/ordinario”; CNFed. Civ. Com. Sala I, 27/7/84, “Conill de Muller c/Ferrocarriles Argentinos s/ daños y perjuicios”, íd. Sala I, 19/6/87, “Dos Muñecos S.A. c/ Vannucci S.A.”, Doct. Jud., t. 1988-I, p. 871), con el riesgo de obtener una decisión desfavorable en el caso de adoptar una actitud omisiva (conf. CSJN, 19/12/95, “Kopex Sudamericana S.A. c/Provincia de Buenos Aires”, Fallos 318:2555).

En otras palabras, la insuficiencia de la prueba debe ser meritada en contra de quien tenía la obligación de proporcionar los elementos de juicio necesarios, y si de ello deriva algún gravamen para el interesado es claro que él reconocería como causa su inactividad probatoria (conf. CSJN, Fallos 256:371; 258:126; 259:185; 263:51; 266:274; 275:218; 280:395; etc., esta Sala, 25.10.2016, “Niro S.A. c/ Renault Argentina S.A. y otro s/ ordinario”).

Y, en el caso, resultó claro por lo ya dicho, que el actor no aportó los elementos necesarios para acreditar los hechos en que basó su pretensión.

La decisión que propiciaré como ya he adelantado, torna innecesario conocer los demás agravios propuestos por las partes por haberse tornado abstractas las referidas quejas.

b) Al proponer la revocación del fallo cabe adecuar el régimen de las costas procesales (art. 279 del Código Procesal).

Como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica, la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, T. II, p. 404, Madrid, 1925; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, T. II, p. 472, Buenos Aires, 1942).

Este criterio ha sido adoptado también, como principio, en la ley procesal vigente (art. 68 del Código Procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente, Santa Fe, 1989, T. 3, p. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. I, nº 315, Buenos Aires, 1971).

Por otra parte, la exención de costas al vencido reviste carácter excepcional, pues como regla no es justo que el triunfador se vea privado del resarcimiento de los gastos que ha debido hacer para lograr que se le reconozcan sus derechos (esta Sala, 21.10.2006, “Srebro, Brenda c/ Red Cellular SA y otro”; CNFed. Civ. Com. Sala III, 13.12.91, “Antorcha Cía. de Seg. SA c/ Buque Monte Rosa”, LL 1992-C, p. 155).

En razón de lo expuesto propondré que tanto las costas de la instancia anterior como las de Alzada, sean soportadas por el actor vencido (arts. 68, primera parte del Código Procesal).

VI. Por todo lo expuesto, si mi voto es compartido por mis distinguidos colegas, cabrá admitir el recurso deducido por la demandada con el efecto de revocar la sentencia de la anterior instancia y, por consecuencia, rechazar íntegramente la demanda.

Las costas de ambas instancias estarán a cargo del actor, que ha sido vencido (arts. 68, primera parte, y 279 del Código Procesal).

Así voto.

VII. Los señores Jueces de Cámara Pablo D. Heredia y Juan R. Garibotto adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Admitir el recurso deducido por la demandada, con el efecto de revocar la sentencia de la anterior instancia, rechazando íntegramente la demanda.

(b) Imponer las costas de ambas instancias a cargo del actor, que ha sido vencido (arts. 68, primera parte, y 279 del Código Procesal).

(c) De conformidad con lo dispuesto en los artículos 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 30 de la ley 27.423 se procederá a fijar los estipendios de todos los profesionales intervinientes en autos.

En cuanto a las pautas aplicables, debe señalarse que cuando la pretensión es rechazada la base regulatoria debe ser coincidente al quantum de la pretensión en tanto traducción económica del pleito, estimado de manera prudencial (conf. esta Sala 13.8.10, “Montalto, Pablo c/ Banque Nationale de Paris s/ ordinario”, entre otros), y con la reducción prevista por el art. 22, último párrafo de la ley 27.423.

Asimismo, se aclara que para establecer la retribución de la mediadora habrá de considerarse que la ley de mediación no contiene la obligatoriedad de expresar en el pronunciamiento regulatorio la cantidad de UHOM equivalente a la suma de pesos en que fueron expresados los honorarios.

Eso deriva, en definitiva, de la inexistencia de una regla que establezca que esas unidades de medida puedan ser actualizadas al momento del pago como si sucede en la nueva ley de honorarios, en su artículo 51. En otras palabras, el decreto nº 2536/2015, al crear la UHOM, estableció un mecanismo de actualización automática de la escala arancelaria prevista para la fijación del honorario básico del mediador; lo que significa que esa unidad de medida –según su valor al tiempo del pronunciamiento regulatorio– debe necesariamente ser considerada a los efectos de la cuantificación de la retribución profesional, pero de ningún modo implica que ese honorario deba ser expresado en UHOM y no en moneda de curso legal (esta Sala, 10/3/2022, “Domínguez, Julián Cruz c/ Volkswagen Argentina S.A. (División Audi) y otro s/ ordinario”; 20/10/2022, “Levy, Roxana Leticia c/ Plan Óvalo S.A. de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ordinario”; 29/9/2022, “Medina, Pedro Javier c/ La Nueva Cooperativa de Seguros Ltda. s/ ordinario”; 27/9/2022, “Chisap S.A. c/ Provincia Seguros S.A. s/ ordinario”).

Definido lo anterior, fíjanse los honorarios en 16,88 UMA, equivalentes a la fecha a $ 428.296,24 (cuatrocientos veintiocho mil doscientos noventa y seis pesos con veinticuatro centavos), para el letrado apoderado de la parte actora, C. A. L.; en 16,77 UMA, equivalentes a la fecha a $ 425.505,21 (cuatrocientos veinticinco mil quinientos cinco pesos con veintiún centavos), para el letrado apoderado de la parte demandada, T. D., y en $ 54.360 (pesos cincuenta y cuatro mil trescientos sesenta) para la mediadora, M. P. L. (arts. 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29 y 51 ley 27.423; decreto 2536/15 y Resolución SGA 2722/23).

Con base en el mínimo arancelario establecido por la ley de la materia, regúlanse los estipendios en 6 UMA, equivalentes a la fecha a $ 152.238 (pesos ciento cincuenta y dos mil doscientos treinta y ocho), para el perito en informática, M. A. O., y en 6 UMA, equivalentes a la fecha a $ 152.238 (pesos ciento cincuenta y dos mil doscientos treinta y ocho), para la perito contadora, E. C. (arts. 51 y 61, ley 27.423 y Resolución SGA 2722/23).

Por las tareas desarrolladas ante esta Alzada, estímase el emolumento en 6 UMA, equivalentes a la fecha a $ 152.238 (pesos ciento cincuenta y dos mil doscientos treinta y ocho), para el letrado apoderado de la parte demandada, T. D. (arts. 30 y 51 ley 27.423 y Resolución SGA 2722/23).

(d) Notifíquese electrónicamente.

(e) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013), y vencido el plazo fijado por el cpr 257, devuélvase la causa en su soporte electrónico. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

P., E. M. c. Ferrovías S.A.C. s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 23 días del mes de octubre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.° 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “Petruccelli, Exequiel Mariano c/ Ferrovías S.A.C s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 6 de agosto de 2021, se establece la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: Ricardo Li Rosi – Carlos A. Calvo Costa – Sebastián Picasso.

A la cuestión propuesta, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

I. La sentencia del 6 de agosto de 2021 hizo parcialmente lugar a la demanda entablada por Exequiel Mariano Petruccelli contra Ferrovías S.A.C., así como también, de forma extensiva, en los términos del artículo 118 de la ley 17.418, a “Nación Seguros S.A.”, en virtud de haberse distribuido la responsabilidad del accidente ocurrido el 3 de octubre de 2014 en un 50% a cargo de la víctima y en el 50% restante en cabeza de la emplazada. En consecuencia, condenó a esta última a abonar la suma de Pesos Seiscientos Cuatro Mil ($ 604.000), con más los intereses y las costas del juicio.

A su vez, reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

Contra el mentado pronunciamiento, se alzaron las quejas del actor (8 de agosto de 2021) y de la demandada (13 de agosto de 2021).

Colocados los autos en la Secretaría de esta Sala en los términos del artículo 259 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –ver proveído de fecha 14 de abril de 2023–, el demandante fundó su recurso el 28 de mayo de 2023, quejas que, corrido el pertinente traslado de ley, fueron contestadas por los legitimados pasivos el 16 y 20 de junio de 2023.

Por su parte, la emplazada expresó agravios el 6 de junio de 2023, los que, corrido el traslado, merecieron réplica del contrario el 15 de junio de 2023.

Luego, se llamó autos a sentencia (10 de agosto de 2023).

II. Antes de iniciar el examen del caso, considero oportuno realizar una breve reseña de los hechos que motivaron este proceso.

i. Memoro que la presente demanda tuvo su génesis en el accidente sucedido el 3 de octubre de 2014, en ocasión en que el demandante se desplazaba a bordo del tren que explota la sociedad demandada (Ramal del Ferrocarril Belgrano Norte). En su escrito inaugural, el accionante relató que, en el día señalado, siendo las 11 :30 horas aproximadamente, se encontraba sentado en el vagón hablando por teléfono cuando un individuo le arrebató el celular e intentó darse a la fuga. Indicó que, en esos instantes y con el tren en movimiento, persiguió al delincuente hasta la puerta del convoy y que, luego de un forcejeo, ambos cayeron al paso a nivel de la Estación Florida. A raíz de la caída, sufrió las lesiones que describe en su escrito postulatorio. Atribuye la responsabilidad del siniestro a la demandada. Describió las partidas indemnizatorias que componía su reclamo, fundó en derecho, ofreció prueba y peticionó que se haga lugar a la demanda, con costas (cfr. fs. 20/27).

ii. Corrido el traslado, se presentó, por intermedio de apoderado, Ferrovías Sociedad Anónima Concesionaria y respondió el libelo de inicio. Reconoció el hecho de marras, no obstante, sostuvo que “de las constancias de mi poderdante y, y de los dichos del propio accionante en su escrito de inicio, emanan dos extremos bien claros, cuales son el actuar negligente del actor, único generador y responsable del desafortunado suceso, quien con su obrar ha puesto en riesgo su propia integridad física y su propia vida al decidir descender de la formación o colocarse cerca de la puerta, cuando ésta aún se encontraba en movimiento, y el hecho de un tercero ajeno de mi representada, y por el cual no puede ni debe responder, quien, a tenor del relato de la propia parte actora, en un intento de robo, ha dado inicio al desenlace por el cual se reclama en”. A tal efecto, postuló que, luego del siniestro, autos el ayudante de la formación informó que una persona se bajó del tren en movimiento, mientras que el guarda comunicó que “…saliendo de estación Florida una persona de sexo masculino (posteriormente identificada como Ezequiel Martiano Petruccelli) cae a la altura de PAN San Martín Km 15/243 al descender de la formación en movimiento…”. Fundó en derecho, ofreció prueba y solicitó que se rechace la acción, con costas (cfr. fs. 63/84).

iii. Seguidamente, compareció al proceso, mediante apoderado, “Nación Seguros S.A.” y replicó la citación en garantía.

Reconoció la vigencia de la póliza contratada en favor de la demandada. Consintió la ocurrencia del siniestro denunciado y a sumió idéntica postura defensiva que su asegurada. Solicitó que se rechace la demanda, con costas (cfr. fs. 119/131).

iv. Producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes y agregados los alegatos del demandante y de la emplazada, el señor juez de la instancia anterior dictó el pronunciamiento sobre el mérito de la causa (6 de agosto de 2021).

III. De modo previo al tratamiento de los agravios esgrimidos por los recurrentes, creo necesario recordar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum.29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 –LA LEY, 1985-B, 263-; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).

Por otra parte, considero que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del anterior Código Civil de la Nación, aprobado por Ley 340, y no en las del flamante Código Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.994. Es que “la nueva ley toma a la relación jurídica en el estado que se encuentra al tiempo que la ley es sancionada y pasa a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron” (S.C.B.A., E. D. 100-316). Es decir que “las consecuencias ya producidas están consumadas y no resultan afectadas por las nuevas leyes, pues lo impide la noción de consumo jurídico” (LLAMBÍAS, “Tratado de derecho civil – Parte general”, 4ta. ed., I-142). Ello en razón de que la noción de efecto inmediato, recogida en el art. 7 del nuevo Cód. Civ. y Com., implica aceptar la eficacia e inalterabilidad de los hechos cumplidos, según criterio que ya difundiera PLANIOL (“Traité eléméntaire de droit civile”, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris 1920, I-n° 248) y desarrollara luego ROUBIER añadiendo que “si la ley pretende aplicarse a los hechos cumplidos (facta praeterita) es retroactiva” (“Le droit transitoire. Conflits des lois dans le temps”, Dalloz, 2da. Ed., Paris 1960, n° 88) (cfr. Cámara de Apelaciones de Trelew, sala A, voto del Dr. Velázquez en autos “S., N. O. y otros c. D., D. Á. y otra s/ daños y perjuicios” del 11/08/2015, Cita online: AR/JUR/26854/2015).

Así, se ha sostenido que cualquiera sea la instancia en la que se encuentre el expediente (primera o ulteriores, ordinarias o incluso extraordinarias), hay que aplicar el mismo sistema de derecho transitorio que teníamos y, por tanto, verificar si las situaciones y sus consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria o imperativa, y ahora sí, como novedad, si se trata o no de una norma más favorable para el consumidor. Así, por ejemplo, si el hecho ilícito que causó el daño aconteció antes de agosto de 2015, a esa relación jurídica se aplica el Código Civil, se haya o no iniciado el juicio y cualquiera sea la instancia en la que se encuentre (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015”, Publicado en: LA LEY 02/06/2015, 1, LA LEY 2015-C, 951, Cita Online: AR/DOC/1801/2015).

Finalmente, apuntaré que el art. 265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas. En este sentido, el contenido de la impugnación, se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial, Anotado, Comentado y Concordado”, tº I, pág. 835/7; CNCiv. Sala A, libres nº 37.127 del 10/8/88, nº 33.911 del 21/9/88 entre muchos otros; ver mis votos en la Sala A, libres nº 85107 del 24/11/2016; nº 15165 del 30/11/2016; 01903/ 2017/CA001 del 27/10/2021, nº 014088 del 29/10/21, nº 006072 del 08/11/2021, nº70892 del 11/11/21). De allí que la mera disconformidad con la interpretación judicial sin fundamentar la oposición, ni concretar en forma detallada los errores u omisiones del pronunciamiento apelado, no constituye la crítica para la que prescribe la norma (conf. CNCiv., Sala A,15.11.84, LL1985-B-394; íd. Sala D, 18.5.84, LL 1985-A-352; íd. Sala F 15.2.68 LL 131-1022; íd. Sala G,29.7.85, LL 1986-A-228, entre otros).

Debo, entonces, señalar que “criticar” es muy distinto de “disentir”, pues la crítica debe significar un ataque directo y pertinente de la fundamentación, procurando la demostración de los errores fácticos o jurídicos que pudiere contener, mientras que el disenso es la mera exposición del desacuerdo con lo sentenciado (conf. Sala A, voto del Dr. Escuti Pizarro en libre n° 414.905 del 15-4-05; ver mis votos en los libres nº 85107 del 24/11/2016, nº 15165 del 30/11/2016, nº 019036/ 2017/CA 001 del 27/10/2014, nº 01488 del 29/10/21; nº 006072 del 08/11/2021, nº 70892 del 11/11 /2021).

La crítica requerida implica que la parte debe seleccionar del discurso del magistrado aquel argumento que forme la base lógica de la decisión y, luego, señalar en qué punto del desarrollo argumental media un error en sus referencias fácticas o en su interpretación jurídica. Cuando el litigante no formula su expresión de agravios de esa manera, cae derrotado por su falta de instrumental lógico de crítica (CNCom, Sala D, 24-IV-1984, LL 1985 A-309; DJ 1984-4-117).

Las quejas expuestas deben alcanzar un mínimo de suficiencia técnica. Esto exige que sean razonadas, fundadas y objetivas sobre los errores de la sentencia, no pudiendo considerarse agravios las afirmaciones genéricas, las impugnaciones en general, el mero desacuerdo con lo resuelto o simples consideraciones subjetivas y digresiones inconducentes o que carezcan del debido sustento jurídico (CNCiv., Sala C, sent. del 8-VIII-1974, LL 156-615; ídem, sent. del 17-XII-1983, LL 1985-C-642, 36.868-S; Sala D, sent. del 25-II-1980, LL 1980-D-98; 14-VIII-1980, LL 1981-A-19).

Es por lo dicho que se ha considerado que no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene simples afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso (CNCiv., sala C, sent. del. 17-XII-1983, LL 1985-C-642, 36.868-S; Sala E, sent. del 3-VII-1980, LL1980-D-638; citados en Morello, ob. cit.). Tampoco la acumulación de alegaciones genéricas sumadas sin orden ni concepto (CNCiv, sala D, sent. del 12-IX-1979, Der. 86-442, citado en Morello, ob. cit.). Idéntico reparo merece la remisión a escritos anteriores de la causa, la que no satisface las exigencias del artículo 265 de la legislación adjetiva (CSJN, “Guillermo Martínez v. Junta Nacional de Granos s/cobro de pesos”, sent. del 18-IX-1973, Fallos:286:317; “Gobierno Nacional c/ Astilleros Tigre S.R.L s/expropiación”, sent. del 14-VIII-1964, Fallos: 259:237).

Desde esta perspectiva, debería coincidirse en que los pasajes de los escritos a través de los cuales el actor (“daño físico” –AGRAVIO 2-, “tasa de interés” –AGRAVIO 3-, “daño psicológico y tratamiento” –AGRAVIO 6- y “daño moral” –AGRAVIO 7–) y la empresa de transporte (“daño físico” –apartado III.B.1- y “daño moral” –apartado III.B.4–) pretenden fundar sus quejas en los aspectos señalados no cumplen, siquiera mínimamente, con los recaudos básicos que debe contener una expresión de agravios.

Es que los apelantes se limitan en escasas líneas a cuestionar la procedencia y las sumas determinadas en el decisorio en crisis recurriendo, exclusivamente, a afirmaciones vagas y genéricas.

Los recurrentes no han dedicado siquiera un renglón a demostrar los errores fácticos o jurídicos en los que pretenden fundar sus agravios.

La mera disconformidad con las sumas acordadas en la instancia de grado carece de valor para fundar un recurso.

Por todo lo expuesto, teniendo en cuenta que los recurrentes se han cercenado en escuetas líneas a exponer una disconformidad con las sumas determinadas en la instancia de grado, como así también a la tasa de interés fijada, redundando en afirmaciones genéricas y sin rebatir los aspectos fundamentales del fallo atacado a partir de la prueba producida en autos, no cabe más que hacer efectiva la sanción dispuesta por el art. 266 del Código Procesal y tener por desierto los recursos formulados en relación a los aspectos señalados. Así lo voto.

Es en este marco que ahondaré en la cuestión de fondo del caso sub examine.

IV. A fin de aclarar el encuadre jurídico, habré de señalar que, por no hallarse controvertido el carácter de pasajero del actor, es innegable la aplicación de la norma del artículo 184 del Código de Comercio que compromete severamente la responsabilidad del transportista porque impone una obligación resarcitoria, con o sin culpa de ella, salvo que demuestre que el accidente provino de fuerza mayor u ocurrió por culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.

Constituye una responsabilidad “ex-lege”, de naturaleza objetiva, impuesta por el legislador por razones de política en materia de transporte, para inducir a la porteadora a extremar precauciones respecto de la buena calidad, perfecto estado y funcionamiento del material, capacitación y buen desempeño del personal, como el estricto cumplimiento de las leyes y los reglamentos. Ello se instituye en amparo de las posibles víctimas, para quienes el resarcimiento resultaría ilusorio en la mayoría de los casos, si tuviesen que probar la culpa del transportador. (conf. esta Sala, Libre nº 51.280 del 4/10/89, nº 181.125 del 16/8/96, nº 264.982 del 15/9/99 y n° del 13/5/10, entre otros).

En este sentido se expidió el distinguido ex integrante de esta Sala, Dr. Jorge J. Llambías, señalando que por el contrato de transporte el transportista asume la obligación de llevar al pasajero sano y salvo hasta el lugar de destino, puesto que ésta es una consecuencia virtual del contrato celebrado (conf. arts. 1198 Código Civil y 162 Código de Comercio). Por lo tanto, si en el curso de un viaje aquél sufre un daño, por ello sólo queda comprometida la responsabilidad del transportador, sin necesidad de acreditar su culpa, pues es sabido que la culpa contractual se presume, o si se prefiere, queda establecida por el incumplimiento material del deudor de una obligación determinada, incumbiendo a quien pretende exculparse, la demostración de que el incumplimiento fue efecto de un caso fortuito, no imputable al deudor (conf. Jurisprudencia Argentina 1963-11-30).

Esta norma consagra (al igual que en el caso de la responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa según el artículo 1113 segundo párrafo “in fine” del Código Civil) la inversión de la carga de la prueba que, por tanto, obligaba a rendir aquéllas que desvirtuaran cualesquiera de las hipótesis esgrimidas, de modo que la culpa de la víctima, la de un tercero por quien no se debe responder o el caso fortuito fueran la causa de los daños y eximieran total o parcialmente su responsabilidad objetiva presumida por la ley.

Esta tesitura también es compartida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“Montoya, in re Mauricio Javier c. Transportes Metropolitanos General San Martín S.A. y otros s/ daños y perjuicios” del 26/03/2013, Publicado en: LA LEY 18/04/2013, 7, DJ 22/05/2013, 21, LA LEY 05/06/2013, 6, LA LEY 2013-C , 426, ED 12/06/2013, 6, JA 2013-II, JA 19/06/2013, 44, Cita online: AR/JUR/7056/2013), la que sostuvo que en relación con la exención de responsabilidad de la empresa de transporte ferroviario, los daños personales sufridos por el viajero se rigen por el art. 184 del Código de Comercio, por lo que al actor le incumbe la prueba del hecho y la relación de causalidad con el daño sufrido, mientras que para eximirse de responsabilidad la demandada debe acreditar la existencia de fuerza mayor, culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder (conf. Fallos: 313:1184; 316:2774; 321:1462; 322:139; 323:2930 y 327:5082). Por la obligación de seguridad que le compete a la empresa ferroviaria debía trasladar al pasajero sano y salvo al lugar de destino, derecho previsto en la Carta Magna para los consumidores y usuarios (conf. Fallos: 331:819 y 333:203).

Es que el actor y la transportista también se encuentran vinculados por una verdadera relación de consumo, tratándose el accionante de un usuario – consumidor del servicio de transporte, explotado por la demandada. Y bajo este marco, el proveedor del servicio, además, asume una obligación accesoria de seguridad frente a los usuarios. Ello se desprende de las previsiones de la ley 24.240 sancionada en el año 1.993, de defensa del consumidor –actualmente modificada por ley 26.361–, que torna operativa la protección otorgada por el art. 42 de la Constitución Nacional, normativa general en la que se encuadra también el caso.

Esta obligación accesoria de seguridad abarca no sólo a quienes ya hubieran celebrado un contrato con la demandada, sino que debe ser garantizada en las situaciones de riesgo creadas en sus instalaciones incluso respecto de sujetos que aún no llegaron a celebrar el contrato.

En el citado precedente, el Máximo Tribunal resolvió que la interpretación de la obligación de seguridad que tiene causa en el contrato de transporte de pasajeros, debe ser efectuada con sustento en el derecho a la seguridad previsto para los consumidores y usuarios en el art. 42 de la Constitución Nacional. La incorporación del vocablo seguridad en la Carta Magna, es una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso: la vida y la salud de los habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos (ver también Fallos: 331:819; 333:203 y causa M.328.XLVI “Montaña, Jorge Luis c. Transportes Metropolitanos General San Martín s/daños y perjuicios”, sentencia del 3 de mayo de 2012).

En esta misma línea de pensamiento la Corte Suprema de Justicia dijo que las empresas son profesionales y que como tales deben tener las previsiones que hacen a esa profesionalidad (art. 902 del Cód. Civil) y que conforme a las nuevas disposiciones de la Ley de Defensa de los Derechos del Consumidor (24.240; 24.999 y 26.361 -Adla, LIII-D, 4125; LVIII-C, 2929; LXVIII-B, 1295–) y la reforma constitucional de 1994 (art. 41 y 42) la tutela del usuario de servicios o el consumidor de productos, goza de una seguridad absoluta (art. 5 de la Ley 24.240) que obliga a las empresas a un servicio eficiente (como riesgo de empresa) (cfr. Ghersi, Carlos A., “Obligación social de seguridad. Una sentencia de la C.S.J.N. con trascendencia para el derecho de daños”, Publicado en: Sup. Const. 2008 (julio), 13, LA LEY 2008-D, 265).

Es por ello que, habiendo ocurrido el hecho en ocasión de una relación de consumo será, en definitiva, ésta la que determinará los lineamientos de la decisión sobre la cuestión traída a debate.

V. Bajo este contexto, deviene necesario señalar que no se encuentra controvertida en esta instancia la existencia del accidente ni que el convoy carecía de un sistema de cierre automático de puertas.

En efecto, el “Libro de Novedades” acompañado por la propia demandada da cuenta que el 3 de octubre de 2014 el “Gda. P. … comunica que saliendo de Estación Florida una persona sexo masculino cae a la altura de PAN San Martín Km. 15/243 al descender con la formación en movimiento. Aux. R. se desplaza al lugar. Gda. P. informa que la persona le manifiesta que sufrió arrebato del celular. Solicita atención médica. Gda. P. comunica que se hace presente una persona de sexo femenino manifestando que fue golpeada a bordo de la formación por un arrebatador. Solicita asistencia médica. Ambas personas (identificadas en el acto como E. M. P. y A. M.) quedan a cargo del auxiliar de la estación” (cfr. fs. 44).

En la audiencia celebrada en esta sede el 5 de septiembre de 2016, el guarda de tren D. P. ratifica que presenció el hecho que motiva esta litis y amplía el relato que oportunamente brindara. Así, depone que “…a la altura del Paso a nivel de San Martín, estaba más o menos en el tercer coche, no recuerda bien si del cuarto o del quinto coche, ve que se arroja un pasajero, cayendo en el paso a nivel, el cual golpea con el asfalto y aplica el freno de emergencia; desciende de la formación y va a ver al pasajero caído; no lo encuentra, pasajeros que habían descendido del tren le cuentan que había salido como asustado, cruzó las vías, salió de la estación y se sentó adentro de un bar ahí en Florida; lo va a buscar, y lo encuentra sentado en una mesa del bar, le pregunta qué le había pasado y le dijo que se tiró atrás de unos ladrones que le habían robado el celular” (cfr. fs. 190). Además, aclara que el sistema de apertura y cierre de puertas es manual.

Lo propio realiza el auxiliar J. A. R. M. en su declaración testimonial del 6 de septiembre de 2016, quien al ser consultado sobre “cómo fue el accidente”, responde que “bien no lo recuerda pero cree que se trataba de un arrebato” (cfr. fs. 191).

Por su parte, el ayudante de la formación, W. A. P., en el descargo que luce agregado a fs. 45 informa que “… partiendo de la Estación Florida con tren n° 3084, observo luego de haber recibido la contraseña del guarda que una persona se baja del tren en movimiento. En el mismo instante aplico freno de emergencia cuando veo que se cae al suelo…”. Al prestar declaración testimonial en estos obrados, refiere que presenció el ilícito de autos y que el convoy contaba con un sistema manual de apertura y cierre de puertas (cfr. fs. 255).

Tales declaraciones concuerdan, a su vez, con la denuncia que efectuara el actor ante la empresa de transporte, la que quedara registrada en el folio nro. 019044 del “Libro de Quejas”. De su lectura, se observa que el 6 de octubre de 2014 (tres días después de ocurrido el siniestro) el accionante describe que “cuando el tren comenzó su marcha un individuo quiso robar mi celular, donde se produjo un forcejeo y x cual motivo me caigo del tren al paso nivel Estación Florida, produciendo politraumatismo y fractura en ambos brazos. Exijo una respuesta de su parte por la falta de seguridad” (cfr. fs. 31).

En este orden de ideas, no caben dudas que el tren carecía de un mecanismo de cierre automático de puertas para cuando se despacha y de un sistema de seguridad que impida la circulación con las puertas abiertas (conf. declaraciones de los Sres. P. y P.).

Al respecto, el artículo 1º del Reglamento General de Ferrocarriles, impone la obligación de contar con los medios necesarios para que el servicio se preste con regularidad, sin peligro de accidente, siendo deber de la empresa velar porque sus empleados sean diligentes e idóneos (art. 2º), como también conocedores de todos los reglamentos, compitiéndoles preservar la seguridad del tráfico (art. 8º). Múltiples disposiciones de este cuerpo legal reglamentan ese elemental deber de seguridad a cargo de las empresas ferroviarias de transporte de pasajeros, lo que seguramente involucra puertas que se cierren o abran automáticamente, cuando el tren se haya detenido por completo o antes de reiniciarse la marcha, respectivamente, dispositivos éstos que existen en vagones más modernos (esta Sala, mis votos en L. nros. 626.635 del 9/5/2014 y 092959/2015/CA001 del 16/12/2019, entre muchos otros).

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de expedirse en análogo caso in re “Díaz Estay de Salerno, Lucía c/ Ferrocarriles Argentinos” (public. En “Fallos 311:1227), para establecer que aun aceptando que la víctima ha sido imprudente y por tanto debe cargar con una porción de responsabilidad, es menester precisar en qué medida las circunstancias que determinaron el accidente hubieran podido ser evitadas si se hubiese observado el comportamiento apropiado, conforme a la responsabilidad que sobrevendría también para el ferrocarril si el convoy circulaba con las puertas abiertas, porque este hecho evidencia una virtual trasgresión a los deberes prescriptos por la Ley General de Ferrocarriles (artículo 1º) y a la obligación de seguridad impuesta por la naturaleza misma del contrato.

Así las cosas, teniendo en cuenta que la apertura de las puertas de acceso y salida de los vagones del tren es manual, no comparto la conclusión del colega de grado en el sentido de que el hecho de la víctima haya contribuido al accidente de marras, pues no es posible tener por acreditada ninguna de las hipótesis alegadas por la empresa de transporte. Esta duda, necesariamente, debe perjudicar la posición de la demandada, quien corría con la carga de probar los hechos constitutivos de la eximente que alegaron (arts. 377, CPCCN y 1111 y 1113, Código Civil).

Es que, rige un criterio estricto en lo que hace a la valoración de las eximentes, debiendo estarse, ante la duda, por mantener la presunción que pesa sobre el legitimado pasivo. El hecho de la víctima debe, necesariamente, ser causa adecuada y exclusiva del daño (hecho exclusivo del damnificado) o concausa del mismo, en concurrencia con otros factores relevantes. Ninguna influencia tiene la conducta del sindicado como responsable si no ha sido la causa adecuada del perjuicio en forma exclusiva o concurrente.

Cuando esto último sucede, el hecho de la víctima asume el carácter de una mera circunstancia, irrelevante para la producción del resultado final, por lo que carece de toda virtualidad eximitoria.

Asimismo, para su configuración e incidencia causal, el hecho de la víctima debe ser cierto, esto es, no generar duda alguna respecto de su existencia y entidad. De allí que ante la duda, deba estarse por mantener la responsabilidad del sindicado como responsable (conf. Pizarro, Ramón Daniel, “Responsabilidad Civil por Riesgo Creado y de Empresa –Contractual y Extracontractual–”, Parte General, Tomo I, pág. 244, ed. La Ley, Buenos Aires, 2006).

Por lo demás, y en relación a la responsabilidad que la demandada pretende endilgarle a un tercero por el cual no debe responder (delincuente), cabe apuntar que, la obligación del transportador, en materia ferroviaria, llevó en varios casos a la creación de una policía especializada, pues resulta exigible trasladar sano y salvo al pasajero al lugar de destino. También impone adoptar las medidas conducentes para evitar que puedan perpetrarse hechos delictuosos durante el viaje, en la medida en que, supuesto el adecuado conocimiento de las condiciones en que se realiza el transporte, tales hechos pudieran ser objeto de previsión y prevención.

En este orden de ideas, la ley 2873 de ferrocarriles contiene directivas precisas, no sólo en cuanto reitera el principio general de que “en casos de accidentes, incumbe a las empresas probar que el daño resulta de caso fortuito o de fuerza mayor” (art. 65, último párrafo), sino en tanto exige que “toda empresa deberá tener en las estaciones, en los trenes y en todo el trayecto del camino, de día y de noche, desde que empiece hasta que termine el movimiento diario, el número de empleados que fuese necesario para que el servicio se haga con regularidad y sin tropiezos ni peligro de accidentes. Estos empleados estarán provistos de las instrucciones y medios requeridos para el buen funcionamiento de sus obligaciones” (art. 11). Asimismo, el art. 35, segundo párrafo, de la ley citada, dispone que “las empresas tendrán el deber de no aceptar en los trenes y estaciones, o expulsar de ellos, a las personas que por su estado molestasen al público, llevasen armas de fuego cargadas o no quieran sujetarse a los reglamentos…”. Y correlativamente, el reglamento general de ferrocarriles establece que “todo tren en marcha estará bajo el mando y la responsabilidad de un jefe, el que tendrá a su cargo la seguridad, policía y vigilancia del tren…” (art. 10, decreto 90.325 del 12/9/36), responsabilidad que se traslada a los “jefes de estaciones” durante el tiempo que el convoy permanezca en ellas (Conf. CSJN, La Ley 1991-B, 526, con nota del Dr. Jorge Bustamante Alsina).

Entonces, la interpretación de la extensión de la obligación de seguridad que tiene causa en el contrato de transporte de pasajeros, integrada con la normativa consagrada por el art. 184 del Código de Comercio, debe ser efectuada con sustento en el derecho a la seguridad, previsto constitucionalmente para los consumidores y usuarios (art. 42 de la Constitución Nacional).

De ello se colige que el transportista debe adoptar las medidas atinentes a la prevención de los riesgos que la prestación del servicio acarrea para los pasajeros o consumidores. Y, lo cierto es que en el caso no lo hizo (Conf. CSJN en autos “Uriarte Martínez, Héctor V. c/ Tptes. Metropolitanos Gral. Roca s/ Ds. y Ps., del 9/3/2010, publicado en SJA 8*9/2010).

De más está decir que se está en presencia de una empresa que tiene a su cargo la explotación de una actividad riesgosa, al prestar un servicio público. Debe cumplir con sus obligaciones de buena fe, protegiendo a los pasajeros; esto es, adoptando los mecanismos mínimos que impidan sucesos desafortunados, como el ocurrido en la especie. Y, si bien el hecho delictivo de terceros puede resultar imprevisible para el prestador del servicio ferroviario, toda vez que no cabe exigirle que se constituya en un guardián del orden social a fin de reprimir conductas delictivas de ciertos pasajeros, lo cierto es que ello no impide que arbitre las medias necesarias de seguridad a su alcance, a fin de evitar daños previsibles o evitables (riesgosas para los usuarios del servicio).

En efecto, aunque se trató de un tercero ajeno a esa empresa, la responsabilidad por el deber de seguridad incumplido se mantiene, porque un hecho de esa naturaleza no era imprevisible en circunstancias, en que según resulta públicamente conocido, han sucedido otros análogos hechos vandálicos, lo que ha impuesto la necesidad de adoptar mayores medidas para la vigilancia o acentuar las precauciones para evitar sucesos que tienen a veces desafortunadas y hasta terribles consecuencias para los pasajeros.

En definitiva, el hecho de maras jamás se hubiera producido con la debida vigilancia en la prestación del servicio ferroviario y si las puertas de la formación se hubieran mantenido cerradas mientras se encontraba en movimiento. Tales circunstancias comprometen la responsabilidad de la demandada en su carácter de explotadora de dicho servicio público.

De esta manera, la empresa demandada no logró acreditar la fractura del nexo de causalidad entre el hecho y el daño padecido por el actor. Así, “Ferrovías S.A.C.” no demostró alguna de las eximentes previstas por la normativa del art. 184 del Código de Comercio, en cuanto establece la responsabilidad objetiva del transportista. Ello, dado que el actor no pudo llegar en óptimas condiciones a destino, debido a un incumplimiento del deber de seguridad de la empresa antes citada (obligación de llevar sano y salvo al pasajero hasta el lugar del destino).

Por lo tanto, debo propiciar la modificación de la resolución apelada, a fin de que se atribuya íntegramente la responsabilidad en el accidente en estudio a la demandada Ferrovías S.A.C.

En este orden de ideas, y atento lo resuelto precedentemente, deviene abstracto el tratamiento de las quejas ensayadas por la empresa de transporte respecto de la distribución de las costas decidida en la instancia de grado (apartado III.D de la expresión de agravios).

Ello así y, resuelta la cuestión relativa a la responsabilidad, corresponde proceder al estudio de las partidas indemnizatorias que han sido motivo de controversia y la tasa de interés aplicable.

VI. Se alza en queja la emplazada por la procedencia de la partida reconocida en concepto de “daño psíquico y tratamiento”. Así, sostiene que “el a-quo ha desatendido diversas circunstancias informadas en el dictamen pericial, que están vinculadas a factores previos y ajenos al hecho por el cual se demandó a mi mandante… Ello, sin perjuicio, de la superposición de lo reclamado con el concepto daño psicológico, tomando en consideración lo ya expuesto por mi parte al contestar el traslado de la pericial, y al presentar el alegato de bien probado, en relación a que la indicación de una terapia conlleva a concluir que los trastornos descriptos no comportarían una incapacidad permanente para el actor, teniendo en cuenta que el eventual tratamiento psicoterapéutico ayudaría a revertir cualquier cuadro”.

Ahora bien, contrariamente a lo postulado por la quejosa, la perito psicóloga desinsaculada en autos resulta por demás contundente al sostener que “Es importante destacar que de acuerdo al concepto de concausa, la responsabilidad por las secuelas motivadas por los hechos de autos no queda atenuada por las situaciones vividas, tanto anteriores como posteriores a esos hechos. Muy por el contrario, dado que provoca una disrupción en el equilibrio homeostático psíquico logrado luego de las anteriores situaciones vividas, deja al sujeto con una mayor fragilidad yoica para enfrentar posteriores situaciones traumáticas en su vida” (ver dictamen del 13 de marzo de 2017 –fs. 306–).

Por lo demás, debo destacar que no constituye una “doble indemnización” el reconocimiento de una partida por incapacidad psíquica y otra suma para costear un tratamiento de esa índole. El yerro de esa vaga afirmación radica en la ausencia de comprensión sobre la función que cumplirá la terapia.

Es que si bien es cierto que la experta postula que “Los trastornos detectados son susceptible de mejoría… El tratamiento psicoterapéutico contribuye a aliviar la sintomatología descripta, fortaleciendo su autoestima y permitiéndole encontrar recursos psíquicos más adaptativos. La reversión del cuadro dependerá de la idoneidad profesional, el compromiso del paciente y la extensión del tratamiento”, no lo es menos que aquella no garantiza la remisión absoluta o reversión del daño psíquico constatado.

No enerva lo expuesto la impugnación formulada por la apelante el 10 de abril de 2018 (fs. 353/356), cuyo traslado fue contestado el 13 de abril de 2018 (fs. 362.), puesto que no podría soslayarse que tales observaciones se dedujeron sin el respaldo de consultores técnicos y derivan, por tanto, en meras apreciaciones subjetivas que carecen de análoga relevancia técnica, insuficientes para conmover las conclusiones que arroja el informe pericial.

Tales consideraciones me llevan a otorgar a la pericia la fuerza probatoria del art. 477 del Código Procesal, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 386 del mismo cuerpo legal.

Ello así, y a partir de lo informado por la idónea, considero que el presente rubro resulta pertinente, por lo que propondré su confirmación.

VII. En cuanto al reclamo formulado por gastos médicos, de farmacia y traslados esta sala ha sostenido que no resulta necesaria su prueba concreta y específica, pues su erogación se presume en orden a la entidad de las lesiones padecidas. Este es precisamente el criterio que ha reflejado el Código Civil y Comercial, al establecer en su art. 1746 que se “presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de”. Ello es la índole de las lesiones o la incapacidad. así aun cuando la atención haya sido prestada en hospitales públicos o por una obra social –ver, en este sentido, el punto b) del informe de la ART de fs. 176 ($ 55.431,33)-, ya que, de ordinario, ni uno ni otra cubren la totalidad de los expendios en que incurren los pacientes (conf. CNCiv. esta Sala, L. nº 110.732 del 26/11/92, L. nº 142.552 del 18/5 /94, L. n° 594.393 del 18/06/12, L. n° 003013/2012/CA001 del 19/9/17, ver mi voto en libres nº 34562 del 07/09/2018, nº 103935 del 15 /11/2018, nº 11275 del 22/02/2019, nº 111671 del 11/10/2019, 18/589 del 30/04/20, entre muchos otros).

Con relación a los gastos de traslado, es presumible que el actor haya tenido que realizar erogaciones fuera de lo común para desplazarse por medios de transporte adecuados y más onerosos con posterioridad al accidente debatido en autos (esta sala, 4/4/2013, “P., Jaime c/ B., Mario Daniel y otros s/ Daños y perjuicios”, L. n.° 605.352).

Así, conforme los antecedentes ya relatados, y de acuerdo con el art. 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, considero que la suma reconocida por el presente renglón resulta ajustada a las circunstancias probadas en el presente caso, por lo que propongo su confirmación.

VIII. También se agravia el actor por cuanto en el fallo en crisis se resolvió que, atento lo previsto por el art. 39 de la ley 24.557, deberá detraerse del monto total de la condena el importe que el apelante perciba con motivo de las actuaciones “Petrucelli, Exequiel Mariano c/ Asociart ART SA s/ accidente – acción Civil” (Expte. nro. 60.356/2016), en trámite por ante el Juzgado del fuero nro. 44. Al respecto, postula el recurrente que “…en dicho proceso el actor NO COBRO NADA: ES MÁS el expediente está INACTIVO Y ARCHIVADO desde años, renunciando a su prosecución”.

Empero, si bien puede observarse que las actuaciones referidas no tienen movimiento desde el 16 de abril de 2021, lo cierto es que no se verifica el supuesto aludido por el apelante (arts. 304 y 305 del CPCCN), ni ningún otro modo anormal de finalización del proceso (arts. 307 y s.s. del CPCCN).

Máxime si se repara que, tal como lo prevé el art. 306 del rito, “el desistimiento no se presume”. Es que la declaración de voluntad debe ser inequívoca, que no deje lugar a dudas al juez de la manifestación del actor, por lo que cualquier actitud implícita u oscura no podrá reputarse el desistimiento. Debe mediar una declaración de voluntad de la parte mediante la abdicación del derecho material en que se fundó su pretensión (conf. Fenochietto, Carlos E., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001, 2da. Edición, t. 2, pág. 177).

En razón de lo expuesto, y más allá de lo que eventualmente puede decidirse al respecto en caso que aquél proceso concluya por alguno de los modos señalados anteriormente, no cabe sino confirmar este aspecto del decisorio atacado.

IX. Respecto de la tasa de interés aplicable en estas actuaciones, corresponde recordar que el señor juez de grado resolvió que debía aplicarse desde el inicio de la mora –fecha del hecho– y hasta pronunciamiento, la tasa pura del 8% y, desde allí en adelante, la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Dicha decisión suscitó las quejas de la demandada, quien se agravia por la aplicación de la tasa activa.

La queja no prosperará.

De acuerdo a lo establecido por la doctrina plenaria sentada por esta Cámara Civil en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” del 20/04/09 y lo dispuesto por el art. 303 del Código Procesal (según ley 27.500), sobre el capital reconocido corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

En este sentido, el art. 768 del Código Civil y Comercial obliga en los supuestos como el de autos –en los que no existe convención ni leyes especiales (incs. a y b)– a liquidar intereses moratorios de acuerdo a las “tasas que se fijen según la reglamentación del Banco Central”. Entonces, respecto de los intereses que fluyan con posterioridad al 1 de agosto de 2015 –entrada en vigencia del nuevo ordenamiento– debe regir una tasa de interés que haya sido aceptada por el Banco Central, cumpliendo tal requisito la tasa activa prevista en la citada doctrina plenaria. Y si bien lo resuelto por las salas de esta Cámara en pleno perdió obligatoriedad ante la derogación del art. 622 del Código Civil, los motivos que derivaron en la implementación dicha tasa bancaria se mantienen aún vigentes e, inclusive, reafirmados por la sanción de la Ley n° 26.994.

No obstante ello, habré de efectuar la distinción en relación al “tratamiento psicológico”, ya que, tratándose de capital dirigido a enjugar gastos futuros, deben los intereses computarse desde el pronunciamiento apelado, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

En consecuencia, si mi voto fuera compartido, debería modificarse parcialmente el pronunciamiento apelado respecto del lapso de devengamiento de los intereses de la referida partida.

X. Por los fundamentos expuestos a lo largo del decisorio, propongo al Acuerdo: 1) Modificar parcialmente la sentencia apelada, atribuyendo la totalidad de la responsabilidad en el accidente a la demandada Ferrovías S.A.C. 2) Readecuar el régimen de intereses a aplicar respecto de los “gastos futuros” conforme lo determinado en el punto IX del presente voto. 3) Confirmar todo lo demás que se decide y fue objeto de agravios. 4) Las costas de Alzada deberían imponerse a la demandada y a la citada en garantía que resultaron sustancialmente vencidas (arts. 68 del Código Procesal).

A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

I. Por compartir la solución a la que ha arribado, adhiero en general al muy fundado voto de mi distinguido colega Dr. Li Rosi, aunque considero pertinente efectuar la siguiente disidencia en lo concerniente a los intereses.

II. En lo que respecta al agravio del actor en cuanto a ello, estimo que debe ser admitido puesto que lo que está requiriendo en su queja -aun sucintamente- es la aplicación de la doctrina plenaria del fallo “Samudio”, por lo que estimo que su tratamiento resulta procedente. Asimismo, disiento con la solución que se propone en el voto que antecede con respecto al cómputo de los intereses relativos al rubro “tratamiento psicológico” y, por lo que diré, mociono modificar este aspecto de la decisión apelada.

Ante todo, destaco que el sentenciante de la instancia de grado dispuso que se aplicará, al capital de condena, una tasa del 8% anual desde la fecha del hecho (03- 10-2014) y hasta la sentencia y a partir de la sentencia, hasta que quede firme, se aplicará la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Para el caso de la mora, dispuso también que se aplicará dos veces la tasa activa precedentemente mencionada.

Pues bien, como lo ha expresado esta sala en varios precedentes en los cuales han sido tratadas quejas similares (vid. Las sentencias de esta sala in re “Lais, Marcos Darío c/ Kopel, Diego Marcelo s/ daños y perjuicios”, del 17/8/2021; idem, “Altamirano Claudio Alejandro c/ Godoy Juan Francisco y otros s/ daños y perjuicios”, expte. n° 16.614/2018, del 7/7/2021; idem, “Gómez Rolando Sergio c/ Empresa San Vicente Sociedad Anónima de Transporte y otros s/ daños y perjuicios, expte. n.° 26.224/2015 del 23 /4/2021; idem, “Serantes, Luis Roberto c/ Cochia Carlos “Orlando y otros s/ daños y perjuicios”, expte. n.° 42737/2015, del 16/04/2021), la cuestión de los intereses ha sido ya resuelta por esta cámara en el fallo plenario dictado en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S. A. s/ daños y perjuicios”, del 20/4 /2009, que estableció, en su parte pertinente: “2) Es conveniente establecer la tasa de interés moratorio. 3) Corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. 4) La tasa de interés fijada debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.

El propio plenario menciona que lo que está fijando es “la tasa de interés moratorio”, con lo cual resulta claro que –como por otra parte también lo dice el citado fallo– el punto de partida para su aplicación debe ser el momento de la mora. Ahora bien, es moneda corriente la afirmación según la cual la mora (en la obligación de pagar la indemnización, se entiende) se produce desde el momento en que se sufre cada perjuicio objeto de reparación.

Así sentado el principio general, no advierto que en el sub lite se configure la excepción mencionada en la doctrina plenaria, consistente en que la aplicación de la tasa activa “en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.

En primer lugar, es indudable a mi entender que quien alegue que la aplicación de la tasa activa desde el momento del hecho implica una importante alteración del significado económico del capital de condena y que se traduce en un enriquecimiento indebido del acreedor debe probarlo (Pizarro, Ramón D., en Un fallo plenario sensato y realista en “La nueva tasa de interés judicial”, suplemento especial, La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 55). Nada de ello ha ocurrido en los presentes obrados.

Por otra parte, tal como ha sido sostenido en varios precedentes (esta sala, 11/08/2021, “Martínez, Juan Ignacio c/ Franco, Cristian Raúl y otro s/ daños y perjuicios”, expte. n.º 25064/2013, idem, 08/07/2021, “Mores, Eva Elsa c/ Pecadi S.A. y otro s/daños y perjuicios”, expte. n.° 69836/2017; idem, 08/07/2021, “Duarte, Juan Manuel c/ Expreso Lomas S.A. Línea 165 s/ daños y perjuicios”, entre otros), no puede afirmarse que la tasa activa supere holgadamente la inflación que registra la economía nacional, de forma tal de configurar un verdadero enriquecimiento del acreedor.

La fijación de tasas menores, en las actuales circunstancias del mercado, puede favorecer al deudor incumplidor, quien nuevamente se encontrará tentado de especular con la duración de los procesos judiciales, en la esperanza de terminar pagando, a la postre, una reparación menguada –a valores reales– respecto de la que habría abonado si lo hubiera hecho inmediatamente luego de la producción del daño.

Por las razones expuestas, no encuentro que se configure, en la especie, una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido del actor, razón por la cual considero que debe modificarse la sentencia en este aspecto del debate y establecer la aplicación de la tasa activa desde el hecho hasta el efectivo pago, para todas las partidas indemnizatorias comprendidas en la condena.

En cuanto al agravio de la demandada referido al cómputo de los intereses relativos al rubro “tratamiento psicológico”, considero que no le asiste razón a la quejosa. Es que el hecho de que se condene al resarcimiento de un daño futuro –como lo es también, por ejemplo, el derivado de la incapacidad psicofísica del damnificado, respecto del cual, sin embargo, la sentencia mandó a pagar los intereses desde el momento del accidente– no implica que la reparación no se deba desde el momento mismo del daño.

El razonamiento indicado es el prescripto por el art. 1748 del Código Civil y Comercial, en tanto dispone expressis verbis que el de los intereses ha de corresponder dies a quo con la fecha en que se produce cada perjuicio, independientemente del día en la que se efectuó (o efectuará) la eventual erogación.

Esto se debe a que el daño no se sufre al momento de efectuarse el desembolso de los gastos del tratamiento (lo cual, por otra parte, es una facultad de la víctima, que, en tanto titular del crédito resarcitorio, no está obligada a emplearlo necesariamente en reparar el perjuicio, sino que puede hacerlo del modo que desee), sino en el momento mismo en que el damnificado queda en una situación que determina una minoración en sus intereses.

En coincidencia con este criterio, se ha decidido, al respecto: “a los efectos del cálculo de intereses no es correcto diferenciar según se trate de daños instantáneos o evolutivos, porque siendo moratorios los intereses judiciales, por la naturaleza extracontractual de la responsabilidad, la mora se produce con el hecho productor del daño y a partir de ese momento deben computarse aquellos” (Cám. 1ª Civ. y Com. de Córdoba, 8/11/2012, “Oliva Cano, María Angélica c/ Aguas Cordobesas S.A. s/ ordinario”, LL Córdoba, 2013, 307).

En virtud de ello, estimo que debe confirmarse la sentencia de la instancia anterior en cuanto al inicio del cómputo de los intereses del rubro “tratamiento psicológico”, esto es, desde la fecha del hecho.

III. En síntesis, por los fundamentos expuestos, propongo modificar la sentencia de grado en cuanto a lo que decide respecto a la aplicación de intereses, y disponer la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el hecho y hasta el efectivo pago para todos los rubros.

IV. En lo demás, adhiero al voto del Dr. Li Rosi.

A la misma cuestión, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

Adhiero por los mismos fundamentos al voto del Dr. Ricardo Li Rosi, con la disidencia planteada en su voto por el Dr. Carlos A. Calvo Costa.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, y las razones que fundan el voto de la mayoría, se resuelve: 1) modificar la sentencia apelada en el sentido de: a) atribuir la totalidad de la responsabilidad en el accidente a la demandada Ferrovías S.A.C, y b) disponer la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el hecho y hasta el efectivo pago para todos los rubros; 2) confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo demás que decide y fue objeto de agravios, y 3) imponer las costas de alzada a la demandada y a la citada en garantía.

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y pasen los autos a resolver los recursos interpuestos contra la regulación de honorarios. – Ricardo Li Rosi. – Carlos A. Calvo Costa (en disidencia parcial). – Sebastián Picasso (Sec.: Gonzalo M. Yañez).

M., C. J. y otros c/ Banco Hipotecario S.A. y otro s/daños y perjuicios.

Dictamen del Procurador Fiscal

Suprema Corte:

–I–

El Juzgado en lo Civil y Comercial nº 5 de la ciudad de San Nicolás, provincia de Buenos Aires, y el Juzgado Federal nº 1 con asiento en esa ciudad, discrepan acerca de la competencia para entender en la presente demanda de daños y perjuicios iniciada contra el Banco Hipotecario S.A. y Pecam S.A. por incumplimiento contractual (resoluciones del 20 de octubre y 11 de noviembre de 2021, según las actuaciones digitalizadas que lucen agregadas al expediente digital, a las que me referiré en lo sucesivo).

El juez local declinó su competencia a favor del fuero federal, por considerar que si bien la relación que vincula a las partes del caso se originó en un contrato entre particulares, el banco demandado intervino en carácter de fiduciario del fondo fiduciario público denominado “Programa de Crédito Argentino Bicentenario para la Vivienda Única Familiar”, PRO.CRE.AR, y, en consecuencia, actuó en ejercicio de una función pública. Sobre esa base, entendió que el caso podía comprometer la responsabilidad del Estado Nacional, lo que determina la intervención de la justicia federal. Asimismo, señaló que la jurisdicción federal es privativa y excluyente (resolución del 20 de octubre de 2021).

A su turno, el juez federal rechazó la radicación de las actuaciones con sustento en que su competencia es limitada y de excepción, y que no puede surgir de la voluntad de las partes. Agregó que en la causa no se ven afectados intereses de índole federal, en tanto se trata de un litigio entre particulares e involucra cuestiones derivadas de presuntos incumplimientos contractuales (resolución de fecha 11 de noviembre de 2021).

Ratificada la declinatoria por el magistrado provincial, el juez federal elevó la causa a la Corte Suprema para que dirima la contienda de competencia (decisiones del 23 de diciembre de 2021 y del 7 de febrero de 2022).

En esas condiciones, quedó trabado un conflicto negativo de competencia que atañe dirimir con arreglo al artículo 24, inciso 7º, del decreto-ley 1285/58, texto según ley 21.708.

–II–

Para resolver las cuestiones de competencia ha de estarse, en primer lugar, a los hechos relatados en la demanda, y despue?s, en tanto se adecue a ellos, al derecho que se invoca como sustento de la pretensión, así como indagar en su origen y naturaleza y en la relación de derecho existente entre las partes (cf. Fallos: 344:3543, “G., M. B.”).

En autos, los actores promovieron demanda contra el Banco Hipotecario S.A. y la firma Pecam S.A., a fin de obtener una indemnización por los daños y perjuicios derivados de la existencia de defectos constructivos en las viviendas que les fueron entregadas en el marco del Programa Crédito Argentino del Bicentenario para la Vivienda Única Familiar, “PRO.CRE.AR” (decreto nacional 902/2012). Relatan que suscribieron con la entidad bancaria referida un boleto de compraventa con convenio de financiación para la adquisición de una vivienda a estrenar y que, tras efectivizarse la entrega de las unidades adquiridas, advirtieron que aquéllas presentaban varios vicios y problemas en su construcción (humedad, filtraciones, déficits en las terminaciones, ausencia de desagües pluviales en los patios, entre muchos otros), los cuales en su mayoría no habrían sido solucionados, pese a los diversos reclamos cursados por las familias afectadas. Añaden que la circunstancia expuesta impidió en muchos casos habitar las viviendas de forma inmediata.

Por otra parte, plantean que existen contratos conexos en los términos de lo dispuesto por los artículos 1073 a 1075 del Código Civil y Comercial, entre los celebrados con la entidad bancaria y el de fideicomiso celebrado entre este último y el Estado Nacional, con el propósito de eximir al Estado así como a los proveedores de cualquier responsabilidad frente a los consumidores, lo cual consideran que los colocó en una situación de absoluta desprotección.

Asimismo, aducen que el banco demandado incurrió en un incumplimiento de sus obligaciones contractuales, en especial, en lo que respecta a su deber de controlar la ejecución de las obras encargadas a las empresas constructoras.

Fundan su pretensión en la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor y en las normas del Código Civil y Comercial de la Nación (arts. 1033, 1039, 1040, 1051 y 1075, entre otros). Sobre esa base, reclaman el resarcimiento de los daños padecidos en concepto de daño moral y la imposición de una multa civil en concepto de daño punitivo.

En consecuencia, de la exposición de los hechos realizada en el escrito inicial surge que la cuestión en debate se vincula con las obligaciones de la entidad bancaria en relación con los adquirentes de cada propiedad, emanadas de los contratos de compraventa celebrados por las partes. En este sentido, lo que aquí se cuestiona es la responsabilidad del banco demandado y de la empresa constructora a la que se le adjudicó la ejecución de las obras, en el contexto de una relación jurídica de naturaleza eminentemente comercial, con fundamento, centralmente, en la ley 24.240 y las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación (S.C. Comp. 931, L. XLVIII, “Proconsumer c/ Banco Comafi S.A. s/proceso de conocimiento”, dictamen de la Procuración General fallado concordantemente por la Corte el 28 de mayo de 2013; v. también dictamen de la Procuración General presentado en autos COM 22663/2019/CS1, “Giacinto, Yésica Maida c/ Banco de la Nación Argentina s/ daños y perjuicios”, en fecha 4 de octubre de 2021).

En esas condiciones, no corresponde atribuir competencia al fuero de excepción en razón de la materia del pleito.

En segundo término, tampoco procede la intervención de la justicia federal en razón de la persona. Ello, por un lado, en tanto de las constancias de la causa no surge que el Estado Nacional resulte parte en el sub lite ni que se le haya dado intervención en el proceso en otra calidad.

Por otro lado, el Banco Hipotecario S.A. es un ente de carácter privado conforme lo establecido por los artículos 16 de la Ley 24.855 de Desarrollo Regional y Generación de Empleo y 26 del decreto 924/97 (Fallos: 328:2454, “Muschitiello”), que –además– aún no ha contestado la demanda.

En conclusión, corresponde continuar con el trámite de las presentes actuaciones ante el juzgado donde fueron iniciadas.

–III–

Por lo expuesto, dentro del limitado ámbito cognoscitivo en el que se deciden estas controversias, opino que la causa debe continuar con su trámite ante el Juzgado Civil y Comercial nº 5 de San Nicolás.

Buenos Aires, 24 de mayo de 2022. – Víctor Ernesto Abramovich Cosarin.

Buenos Aires, 10 de octubre de 2023

Autos y Vistos:

De conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal, se declara que resulta competente para conocer en las actuaciones el Juzgado en lo Civil y Comercial nº 5 del Departamento Judicial de San Nicolás, Provincia de Buenos Aires, al que se le remitirán. Hágase saber al Juzgado Federal nº 1 de San Nicolás. – Horacio Daniel Rosatti. – Carlos Fernando Rosenkrantz. – Juan Carlos Maqueda. – Ricardo Luis Lorenzetti.

Nutriswiss S.A. c. Omnipharma S.R.L s/ ordinario

Comentado por Florencia I. Córdoba: El contrato de comodato accesorio en la ejecución del contrato de compraventa de productos médicos.

Buenos Aires, a los 9 días del mes de octubre de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia del Señor Prosecretario de Cámara “Ad-hoc”, para entender en los autos caratulados “NUTRISWISS S.A. C/ OMNIPHARMA S.R.L. S/ ORDINARIO” (Expediente Nº 31220/2019), originarios del Juzgado del Fuero Nº 7, Secretaría Nº 13, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del CPCCN, resultó que los Sres. Jueces de esta Sala deben votar en el siguiente orden: Dr. Héctor Osvaldo Chómer (Vocalía Nº 1), Dra. María Elsa Uzal (Vocalía Nº 3) y Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers (Vocalía Nº 2).

Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Dr. Héctor Osvaldo Chómer dijo:

I. Los hechos del caso

1. Se presentó Nutriswiss S.A. (de aquí en más, Nutriswiss) promoviendo demanda contra Omnipharma S.R.L. (en adelante, Omnipharma) por la suma de U$S 20.555,24, con más los intereses a devengarse desde la fecha de interposición de la misma hasta la de efectivo pago y las costas del proceso (fd. 133/140).

La actora comenzó su relato exponiendo que sería una sociedad que se dedicaría a la comercialización de productos biomédicos, como ser guías e insumos para alimentación enteral, marca Kangaroo.

Explicó que, para que los productos pudieran ser comercializados, debía entregar a sus clientes, en comodato, bombas de la misma marca, las que resultarían imprescindibles para poder administrar los productos vendidos a los pacientes.

Agregó que la marca exigía que, para Kangaroo poder comercializar los productos, debían facilitarse bombas de esa misma marca, las cuales eran importadas, por lo que el precio a pagar era en dólares estadounidenses billete, sin perjuicio de que las facturas de compra fueran expresadas en pesos por razones fiscales.

La sociedad accionante precisó que su reclamo versaba sobre el precio actual de reposición de 20 bombas Kangaroo entregadas al demandado –que este no habría devuelto– y que efectuaba el mismo en dólares billete dado que aquellas bombas habrían sido abonadas en esa moneda.

Narró que Omnipharma habría comprado sus productos, por lo que le habría entregado en comodato las aludidas bombas, las cuales, reiteró, resultaban necesarias para administrar el producto a las personas.

Indicó que las bombas habrían sido entregadas tanto en su domicilio como en el de la accionada y que cada entrega habría sido documentada mediante un remito. Además, añadió que cada bomba era única e identificable mediante un número de serie.

La reclamante continuó exponiendo que las bombas habrían sido adquiridas al proveedor Covidien Argentina S.A. y que, a la fecha, esta empresa ya no las comercializaba más, habiendo sido reemplazada en esa actividad por la sociedad Suizo Argentina SA.

Aclaró que el procedimiento de entrega y registración de las bombas era realizado en cumplimiento de la normativa vigente, que obligaba a instrumentar un sistema especial de control a toda persona física o jurídica que interviniese en la cadena de comercialización, distribución y dispensa o aplicación de productos médicos registrados.

Agregó que este sistema de trazabilidad permitiría asegurar el control o seguimiento de los productos controlados desde la producción o importación hasta su aplicación al usuario o paciente y que estaría regulado por la resolución 2175/13 del Ministerio de Salud de la Nación y la disposición 2303/14 de la ANMAT.

La actora explicó que el monto por el cual promovía la presente demanda estaba determinado por el precio de reposición de las bombas actual, en dólares, más impuestos. Señaló, en ese orden de ideas, que debía soportar el costo de reposición al precio y con la tecnología vigente a fecha actual, ya que las bombas no devueltas por la emplazada ya no se fabricaban hace años y que, ahora, el modelo Kangaroo 924 había sido reemplazado por el Kangaroo ePump.

Continuó relatando que, ante la merma en la compra de productos por parte de la demandada, le habría reclamado a esta la restitución de las bombas sin utilizar y que, al no obtener respuesta satisfactoria, habría procedido a terminar la relación comercial, reclamando el pago de facturas pendientes y la devolución de la totalidad de las bombas dadas en comodato o, en su defecto, el pago de su precio de reposición.

La accionante afirmó que, a tal efecto, habría remitido dos cartas documento, las cuales habrían sido respondidas por Omnipharma, rechazando la misma por falsa y maliciosa y negando que se hubiera formalizado contrato de comodato alguno.

La actora agregó que, en la respuesta aludida, la emplazada le habría hecho saber que realizaría una auditoría interna a fin de determinar cuáles bombas se encontraban a disposición de pacientes que requiriesen su utilización y que le informaría el resultado de la misma. Asimismo, indicó que la emplazada le habría negado adeudar suma alguna.

Luego de ello, sostuvo que tras la intimación, Omnipharma habría abonado la totalidad de las facturas y devuelto 31 bombas de aquellas que le habría reclamado en las cartas documento, empero todavía restaba que fueran restituidas otras 20 unidades.

Finalmente, la reclamante practicó liquidación, en la que especificó que el valor total de las 20 bombas era de U$S 16.987,80 -a razón de U$S 849,39 cada una- y que, el IVA sobre aquel precio total, ascendía a U$S 3.567,44, el cual reclamaba toda vez que las bombas eran entregadas en comodato y, por ende, no recuperaba dicho impuesto pagado al adquirirlas.

Por último, ofreció prueba.

2. Omnipharma se presentó y contestó la demanda, solicitando su íntegro rechazo, con costas (fd. 90/102).

Tras una pormenorizada negativa de los hechos invocados por la accionante en el escrito inicial, la emplazada ingresó en el relato de los hechos que, en su parecer, circunscriben el presente reclamo.

En ese sentido, indicó haber mantenido con la actora una relación comercial, mediante la cual le adquiría determinados productos recetados para pacientes que, por lo general, estaban domiciliariamente internados y, otros pocos, con internación hospitalaria o sanatorial.

Agregó que, para que muchos de esos productos pudieran ser consumidos, era necesaria la infusión de los mismos a través de las bombas que comercializaba Nutriswiss.

Negó que, en ese contexto, hubiera suscripto un contrato de comodato en relación a la utilización de las mentadas bombas, ni ningún otro tipo de vinculación escrita, por lo que los plazos y las pretensiones invocados por la actora estarían basados únicamente en su conducta unilateral.

La emplazada sostuvo que, cuando recibía de la accionante las bombas, instrucción médica mediante, las llevaba al domicilio del paciente o a la institución en la que éste se encontrase internado, a los efectos de su utilización por un profesional médico habilitado para ello, quien no era dependiente ni contratado suyo.

Continuó explicando que, una vez que el paciente dejaba de utilizarlas -cuestión que, aclaró, podía durar meses o años, dependiendo del éxito del tratamiento-, los familiares del paciente atendido debían devolver la bomba y, de suceder ello, se la entregaba a Nutriswiss.

Adujo que no era responsabilidad suya implementar y llevar a cabo el sistema de trazabilidad, sino de la reclamante, en tanto esta comercializaba las referidas bombas.

La demandada afirmó que, en ese marco, habría hecho entrega de 31 bombas y desconocía el destino y procedencia de las supuestas 20 restantes.

Acerca del precio atribuido por la demandante a las bombas, Omnipharma señaló que aquella, en el escrito de inicio, habría tomado como precio de referencia el valor actual de una bomba que no sería la misma que la que le había sido entregada y, además, no habría valorado el desgaste de las bombas, producto del uso de los pacientes.

También cuestionó que la pretensión de la actora fuera percibir una importante suma de dólares cuando, las facturas de compra de las bombas, según la propia actora, eran en pesos. A ello añadió que, del cuerpo de las facturas, no surgía previsión alguna sobre el valor del dólar, lo que tornaba inverosímil el reclamo.

Asimismo indicó que, en la actualidad, resultaba imposible adquirir dólares dada la existencia de un cepo cambiario, excepto en el mercado negro, que manejaba precios exorbitantes.

Por último, ofreció prueba.

3. Abierta que fuera la causa a prueba, se recibió la que surge del certificado de fs. 193 y de la providencia de fs. 209.

4. Clausurado el período probatorio, Omnipharma ejerció la facultad prevista por el art. 482 del código procesal, quedando glosado su alegato en fs. 215.

II. La sentencia apelada

En el fallo apelado se hizo parcialmente lugar a la demanda instaurada por Nutriswiss, condenando a Omnipharma a abonar a la accionante el valor en pesos correspondiente a 20 bombas Kangaroo ePump, el cual debía ser informado por la sociedad Suizo Argentina S.A. con base en su lista de precios y a la fecha de ese pronunciamiento.

Para arribar a dicha decisión, el magistrado de primera instancia señaló que tal como había quedado trabada la litis, no se encontraba controvertido que la actora vendía a la demandada productos biomédicos marca Kangaroo y que, en ese marco, también le había entregado bombas de la misma marca, que eran utilizadas para poder administrar los referidos productos.

Seguidamente, apuntó que si se hallaba cuestionado que no se hubieran devuelto 20 de las mentadas bombas; que tales elementos hubieran sido entregados en comodato y; que Omnipharma tuviera la obligación de restituirlas al finalizar el uso de las mismas por parte de los pacientes.

Además, indicó que de determinarse que correspondía la devolución, se encontraba discutido si el reintegro debía realizarse en pesos o en dólares. Luego de tal introducción, el sentenciante destacó que la perito contadora había manifestado que no había observaciones que efectuar respecto de la forma en que eran llevados los libros de comercio de las partes, con excepción del atraso en las registraciones volcadas en el Libro Diario nº 6 de la demandada.

También agregó que la experta había especificado los remitos de los cuales surgiría la entrega de las bombas a la accionada y la falta de devolución de 20 de ellas.

Aclaró no ignorar que Omnipharma había negado genéricamente la modalidad de entrega de las bombas y desconocido la autenticidad de la documentación aportada, empero explicó que tal negativa general resultaba ineficaz en el caso particular, dado que la propia accionada había reconocido, al contestar demanda, que había recibido bombas para ser empleadas con los productos médicos que le adquiría a la actora y, además, porque en la carta documento que le había enviado a la accionante, había manifestado que llevaría a cabo una auditoría interna a fin de determinar cuáles de las bombas se encontraban a disposición de los pacientes y que informaría el resultado de la misma.

El juzgó que, lo expuesto precedentemente, a quo revelaba que Omnipharma había reconocido tácitamente la recepción de las bombas.

Agregó también que, ante el preciso reclamo de Nutriswiss, la demandada debió dar una respuesta también precisa, pero no lo hizo ni mediante carta documento ni al contestar el traslado de la demanda.

Además, señaló que la emplazada no había producido ninguna prueba a efectos de acreditar su postulación defensiva.

El juez de primera instancia concluyó que, en ese contexto, el temperamento adoptado por Omnipharma privaba de sustento a su versión de los hechos y permitía formar convicción de que, efectivamente, los equipos de los que dan cuenta los remitos nº 0001-00006813, 0001-00006802, 0001-00006804, 0001-00006778, 0001-00006146, 0001-00005600, 0001-00005563, 0001-00005483, 0001-00005483, 0001-00004948, 0001-00004227, 0001-00004227 le habían sido entregados y, posteriormente, no habían sido devueltos a la actora.

Sostuvo que coadyuvaban a esa conclusión los testimonios de A. y M. G., así como el de M. E. V. y que, la impugnación de la demandada en cuanto a la eficacia probatoria de las declaraciones, basada en que serían empleados o sujetos contractualmente vinculados a la actora, no resultaba atendible, toda vez que los testigos habían sido claros y explicativos, no advirtiéndose contradicciones esenciales entre ellos.

Además, destacó que la circunstancia de tratarse el testigo de un dependiente de una de las partes no ponía por sí mismo en tela de juicio la veracidad de lo declarado y que la fuerza de convicción de los aludidos testimonios también derivaba del hecho de que la emplazada no había recurrido a la justicia penal aduciendo la existencia de falsas declaraciones.

Sentado ello, el sentenciante indicó que, en tanto la demandada había negado la formalización de contrato de comodato alguno, correspondía establecer en que carácter le habían sido entregadas las bombas.

En ese sentido, expuso que era claro que la entrega de las bombas se subsumía en la figura del comodato, en tanto conforme al art. 1533 CCyCN, hay comodato si una parte se obliga a entregar a otra una cosa no fungible, mueble o inmueble, para que se sirva gratuitamente de ella y restituya la misma cosa recibida.

Desechó la existencia de contrato de mutuo, de depósito, de locación y de donación y, tras ello, entendió que debía considerarse que entre las partes había mediado un comodato por las bombas, accesorio al contrato de compraventa de los productos biomédicos y, consecuentemente, subordinado a fines lucrativos.

El postuló que la inexistencia de instrumento a quo escrito no obstaba a considerar la existencia del comodato, dado que el mismo es consensual y no formal toda vez que no se encuentra subordinada su validez al cumplimiento de ninguna solemnidad especial.

Continuó expresando que, en el marco descripto, establecida la entrega de las bombas en comodato y la falta de restitución de las mismas por parte de la demandada, no cabía duda de que esta debía responder por la pérdida de las cosas, ya que esa era la derivación natural de sus deberes de conservación y restitución en especie.

Expuso que, si bien la presente demanda tenía por objeto la reposición de 20 bombas Kangaroo 924, de la prueba informativa rendida en autos –a fs. 147– se desprendía que el titular e importador de esas bombas había discontinuado su fabricación y, en reemplazo de las mismas, se comercializaban las bombas Kangaroo ePump.

En ese contexto, el juez de grado sostuvo que, más allá de lo postulado por la demandada, no resultaba materialmente posible disponer la reposición de un aparato cuya fabricación había sido discontinuada en el año 2009 y, consiguientemente, la reposición debía fatalmente ser por el valor de las bombas Kangaroo ePump.

Por último y en miras de determinar el importe de la condena supra referida, el magistrado encomendó a la actora la confección y diligenciamiento de un oficio dirigido a Suizo Argentina S.A., a fin de que ésta informe el valor correspondiente a 20 bombas del modelo ePump.

Finalmente, sobre el valor que aquella empresa informase, el sentenciante dispuso la adición de intereses a partir del décimo día de quedar firme la sentencia y hasta el efectivo pago, a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones ordinarias de descuento de documentos a treinta días, por cada período de tiempo a considerar, sin capitalizar.

III. Los agravios

Contra dicho pronunciamiento se alzó la demandada Omnipharma, quien sustentó su recurso con la presentación agregada en fs. 269/274.

En primer lugar, la recurrente expresó agraviarse de que el juez de grado hubiera considerado, en relación a la entrega de las bombas, que había mediado un comodato entre las partes, accesorio del contrato de compraventa de productos médicos y, por ende, subordinado a fines lucrativos.

En ese sentido, sostuvo que la definición de comodato que brinda el art. 1533 CCyCN refiere expresamente a la restitución del bien objeto del contrato, lo que reflejaría la revalorización de la transferencia gratuita del uso como función propia del mismo y, además, que el pago de un precio o cualquier otro tipo de retribución a la que se obligase el comodatario, llevaría a emplazar el acuerdo en otro campo contractual.

En ese marco, la apelante adujo que la entrega de las bombas tenía una contrapartida: la compra de productos biomédicos al accionante, por lo que no se cumplía con la gratuidad que el citado artículo prevé para el comodato.

También argumentó que la mentada definición legal aludía a la transferencia al comodatario del uso de la cosa y que, en ese sentido, no había utilizado las bombas, sino que estas eran usadas por los pacientes.

La recurrente agregó que no debía olvidarse el planteo de la trazabilidad y que era la accionante la encargada de llevarla a cabo, en tanto ese seguimiento solo podía ser realizado por el dueño de la cosa.

Además, esgrimió que, al no ser comodataria, no tenía la obligación de devolver algo que no usaba y que, el carácter oneroso de la relación comercial que había mantenido con la parte actora, amputaba toda pretensión de endilgar a la entrega de las bombas los parámetros del contrato de comodato.

En este último sentido, resaltó que las bombas no eran un elemento accesorio del vínculo comercial, sino parte necesaria del mismo y que formaban parte del combo que se le entregaba al paciente.

Por último en cuanto a este agravio, la recurrente se quejó de que el sentenciante hubiera desoído las impugnaciones que había efectuado en relación a los testimonios recibidos en autos.

Al respecto, expuso que los testigos no eran meros empleados de la empresa actora, sino que eran miembros del directorio y accionistas de aquella, lo que los colocaba en un plano de subjetividad y conveniencia total toda vez que el resultado del pleito podía implicar un beneficio económico para los mismos.

En segundo término, manifestó agraviarse Omnipharma de que el sentenciante la hubiera condenado a pagar a la actora el valor correspondiente a 20 bombas nuevas, en pesos y a la fecha de la sentencia.

Explicó que, por un principio general del derecho, cabía entender que la cosa debía ser entregada en el estado de conservación que resultase de haberle dado el uso debido y de haber empleado la prudencia y diligencia exigidas para la conservación de la misma.

En ese contexto, señaló que estas bombas habían sido usadas por personas que debían ser alimentadas artificialmente durante las 24 horas del día, lo que permitía presuponer que dentro de la actuación prudente y diligente que impone toda obligación para quien usufructúa algo ajeno, existe un desgaste normal y previsible, por el cual no se puede responsabilizar a quien la use o a quien la provea.

Adujo que la condena a devolver el valor de 20 bombas nuevas violaría su derecho de propiedad e implicaría un enriquecimiento ilícito contrario a todo principio de justicia y de igualdad ante la ley.

Por ello, solicitó que, en caso de considerarse que debía devolver el precio de 20 bombas, se tenga en cuenta el desgaste normal y habitual de su uso, así como la amortización por el paso del tiempo.

En último lugar, la apelante expresó agraviarse de que el precio de las bombas Kangaroo ePump fuera a ser informado por la empresa Suizo Argentina S.A.

Cuestionó que no pudiera ser otro proveedor el que informe el precio de las mismas bombas, ya que de esa manera podría conseguir, quizás, un precio más favorable.

Postuló que la forma de resolver el pago dispuesta por el a quo instaba a una situación de monopolio y falta de competencia que dañaba su derecho patrimonial.

En base a ello, solicitó que, en caso de confirmarse la sentencia recurrida, le fuera permitido adquirir las bombas en cuestión en otro proveedor, con precios y formas de pago más favorables.

IV. La solución propuesta

1. El thema decidendum

Traído los agravios sostenidos por la accionada Omnipharma, el thema decidendum se ciñe a determinar si corresponde confirmar la sentencia de primera instancia o si, por el contrario, corresponderá hacer lugar al recurso interpuesto por aquella, en cuanto considera que (i) no existió comodato en el vínculo que, en relación a las bombas, lo unió con Nutriswiss, por lo que no estaba obligada a encargarse de la devolución de las mismas ni debía responder si estas no eran devueltas por los allegados del paciente; (ii) en caso de confirmarse la condenade devolver el precio de 20 bombas, debía tenerse en cuenta el desgaste normal y habitual de las mismas; (iii) el eventual pedido de informes a fin de determinar el precio de las bombas debía poder hacerse a cualquier proveedor y no solo a la empresa Suizo Argentina S.A., ello a fin de conseguir un mejor precio.

2. Aclaración preliminar

Recuérdase que el juez no tiene la obligación de ponderar todas las pruebas colectadas en la causa, sino sólo aquéllas que juzgue, según su criterio, pertinentes y conducentes para resolver el caso (fallos 274:113; 280:320; entre otros).

Asimismo, tampoco tiene el deber de tratar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que estime que posean relevancia para sustentar sus conclusiones (fallos 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 308:2172; 310:267) (CNCom., Sala A, “José Lozano S.A. c/ Banco Río de la Plata S.A. s/ ordinario” del 21/11/00).

3. De la existencia del contrato de comodato

3.1. Como fue expuesto, adujo Omnipharma que no nos encontraríamos frente a un contrato de comodato.

Cabe recordar, en lo que resulta pertinente aquí, que el contrato de comodato, habitualmente caracterizado como préstamo de uso, es un contrato que posee dos elementos esenciales que lo componen, que son la gratuidad y la confianza entre las partes contratantes.

En virtud del comodato una persona, llamada el comodante, entrega a la otra, denominada comodatario, una cosa mueble o inmueble, no fungible, obligándose a devolverla transcurrido un plazo de tiempo (Bernusi, Gerardo F. en José María Curá –Dir.– “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2014, pág. 365).

La figura en sus comienzos estuvo ligada exclusivamente a su utilización en caso de vínculos de amistad o confianza, pero en la actualidad adquirió un uso habitual en los contratos y gestiones más allá de ese lazo de confianza necesaria en sus inicios, convirtiéndose en un instituto de uso frecuente en el comercio por su practicidad y agilidad, como complemento de otros contratos (ídem, pág. 366).

En ese sentido, el comodato de bienes muebles tiene en la actualidad una función práctica negocial de vital importancia en el mundo del comercio y resulta un elemento de uso habitual como contrato accesorio de distintas relaciones jurídicas.

Además, si bien es cierto que este contrato, por el cual se entrega la cosa a favor del comodante, es gratuito, la realidad es que muchas veces, detrás del mismo, se encuentra una operación comercial que realizan las partes a título oneroso, en la cual el comodante utiliza la figura del comodato como un medio para promocionar sus productos y agilizar sus ventas.

En el contexto brindado, es mi parecer que entre Nutriswiss y Omnipharma existió un contrato de comodato en relación a las bombas de la marca Kangaroo.

Véase, en ese sentido, que la actora vendía productos médicos a la demandada y que, en ese marco y para la administración de esos productos, le entregaba gratuitamente las bombas de alimentación para que esta, a su vez, se las diese a los pacientes que consumirían los referidos productos que la misma les proveía.

Toda vez que el contrato de comodato es consensual, ya que la ley no le establece una formalidad específica, parecería que, tal como juzgó el a quo, en el caso de marras nos encontramos frente al supuesto descripto precedentemente: la existencia de un contrato comercial oneroso y de un comodato que le accede.

Cabe entonces, en esta instancia, analizar los argumentos que la demandada manifestó en su escrito de expresión de agravios a fin de rebatir la conclusión del juez de primera instancia.

3.2. En el marco descripto, el argumento de Omnipharma, relativo a la ausencia de la gratuidad a la que refiere el art. 1533 CCyCN, fundado en que debía realizar una contraprestación para recibir las bombas –consistente ésta en adquirir los productos biomédicos– y por el cual, en definitiva, no existiría comodato, cae por tierra en cuanto se advierte que la contraprestación a la que refiere era otorgada en el marco de la relación comercial principal a la cual el comodato accedía.

En ese sentido, la característica de gratuidad debe ser observada desde el punto de vista de la negociación global entre las partes. La entrega de la cosa con el solo objeto de brindar un servicio o contrato de locación de servicios onerosa, no hace perder a la figura del comodato sus características distintivas que la diferencian de los demás contratos, ni tampoco lo convierte en oneroso (ídem, pág. 367).

No olvido, sobre el mismo punto, que la emplazada también sostuvo, al expresar agravios, que las bombas “no eran un elemento accesorio del vínculo comercial, eran parte necesaria del mismo y formaban parte del combo que se le entregaba al paciente”.

Sin embargo, ello aparentemente contradice lo que aquella expresó en el apartado IV de su escrito de contestación de demanda, en el que sostuvo que “en algunas oportunidades la parte actora, en la inteligencia de poder venderle más cantidad de productos a mi cliente, le entregaba algunas de las bombas en crisis…”.

Es decir que, primeramente y al contestar demanda, Omnipharma dio a entender que la entrega de las bombas de alimentación era optativa, empero, al expresar agravios, luego de que el sentenciante hubiera determinado la accesoriedad del contrato de comodato y a fin de rebatir los argumentos brindados por aquél en su sentencia, la emplazada sostuvo que la entrega de las bombas era necesaria y esencial.

La señalada alteración del relato de los hechos por parte de Omnipharma revela un intento de adecuar aquellos al contenido de la sentencia de grado, a fin de rearmar el escenario fáctico en su favor.

Advertida tal situación, estimo que cabe, sin más, desestimar este planteo.

3.3. De otro lado, en nada obsta a la existencia del comodato lo alegado por la accionada en cuanto a que no era ella quien utilizaba las bombas, sino los pacientes.

Es que el art. 1533 CCyCN hace referencia a que el comodatario “se sirva” de la cosa entregada, lo cual no implica necesariamente, a mi juicio, que aquél deba estrictamente utilizarla el mismo, sino que simplemente le sea de utilidad para lograr un fin determinado.

En el caso, Omnipharma evidentemente se sirvió de las bombas, ya que las entregaba a los pacientes para que estos las utilizasen para la administración de los productos biomédicos que ella misma les proveía.

Por ello, esta manifestación será rechazada.

3.4. Sentada, en los términos expuestos, la existencia de comodato en relación a las bombas aquí litigiosas, cabe señalar que el inc. e) del art. 1536 CCyCN establece expresamente aquello que el art. 1533 del mismo cuerpo legal también menciona: la obligación del comodatario de “restituir la misma cosa”.

Agrega el mentado inciso que “a falta de convención, debe hacerlo cuando se satisface la finalidad para la cual se presta la cosa”.

Por lo cual resulta que, toda vez que Omnipharma actuó como comodatario de las bombas, era su obligación devolverlas a Nutriswiss cuando los pacientes a los que se las había entregado dejasen de usarla.

A mayor abundamiento sobre este punto, cabe destacar que, en tanto Omnipharma proveía a los pacientes los productos que estos debían administrarse mediante el uso de las bombas de alimentación, aquella necesariamente sabía hasta cuando un paciente hacía uso de las mismas, toda vez que ese momento coincidía con aquel en el cual el paciente le dejaba de requerir los productos biomédicos.

Por ello, mal podría invocar la accionada que hacía entrega de las bombas de alimentación y luego no sabía nada más de las mismas.

Además, la existencia del comodato y la consecuente obligación de restituir las bombas resulta congruente con el hecho de que la accionada efectivamente devolvió una gran cantidad de aquellas -31- y que, a pesar del rechazo ante las cartas documento que le envió la accionante, ordenó la realización de una auditoria interna a fin de determinar la ubicación de las 20 bombas faltantes.

3.5. En relación al planteo del sistema de trazabilidad de productos médicos, regulado por las resoluciones 2175/2013 del Ministerio de Salud y la disposición 2303/2014 de la ANMAT, lo cierto es que adjudicar a una u otra parte la responsabilidad por no llevar a cabo la misma, en nada incide aquí en la solución que se propone.

Es que, en definitiva, las eventuales sanciones que podrían recibir una u otra de las partes, de parte de la autoridad administrativa pertinente y por incumplir con la aludida trazabilidad de las bombas de alimentación –en los términos del art. 7 de la resolución 2175/2013–, no obsta a que aquí nos encontramos frente a un contrato de comodato que también debió ser respetado y por el cual si cabe a este Tribunal juzgar.

Por lo tanto, este planteo no merece más consideraciones.

3.6. Respecto de la queja de la accionada, en cuanto a que el a quo había desoído la impugnación de idoneidad de ciertos testigos, los cuales no serían meros empleados de la accionante sino miembros de su directorio y accionistas de la misma, lo cierto es que ello, conforme fue relatado, ha sido abordado por el magistrado en su decisorio en un sentido que comparto.

Cabe agregar, a tal exposición del juez de grado, que el hecho de ser los testigos empleados, directores o accionistas –en definitiva, sujetos vinculados contractualmente– de una de las partes del juicio, no constituye por sí solo, razón o motivo descalificante de la declaración brindada, pues los dichos de los testigos deben ser apreciados principalmente según la precisión, concordancia y motivos de sus relatos que le den adecuada fuerza convictiva, en razón del conocimiento que evidencien sobre los hechos de los cuales versan, resultando apropiado para efectuar la valoración con las pautas que determina el art. 456 CPCCN, la confrontación del testimonio con los demás elementos de juicio del proceso.

Es que, en la apreciación de la prueba de testigos, el magistrado goza de amplia facultad, admite o rechaza lo que su justo criterio le indique como merecedor de mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito que obren en el expediente (cfr. Fenochietto – Arazi, “Código Procesal…”, Ed. Astrea, 1993, tomo 2, página 438 y su cita).

Máxime cuando se advierte que se trata de testigos necesarios por la intervención personal y directa en diversos aspectos de los hechos aquí ventilados.

Pues bien, el sentenciante aclaró que las declaraciones testimoniales impugnadas coadyuvaron a que decidiera en el sentido en que lo hizo.

Es decir que no basó su sentencia solamente en los referidos testimonios sino que, en conformidad con lo supra explicado, los confrontó con los demás elementos de juicio del proceso.

En base a tales consideraciones, también el planteo de inidoneidad de los testigos será desestimado.

4. Del valor de las bombas y la fijación de la condena

4.1. El segundo y tercer agravio, traídos por Omnipharma, serán tratados conjuntamente dado que, en definitiva, ambos versan sobre el valor de las bombas que sirve de base para el cálculo del importe de condena.

En ese orden de ideas, cabe reiterar aquí que el juez condenó a la accionada a pagar a Nutriswiss el valor correspondiente a 20 bombas Kangaroo ePump y que, aquella, expresó agraviarse de que se tratase de bombas nuevas –sin cuestionar, cabe remarcar, el modelo elegido– y de que el precio de las mismas fuera informado exclusivamente por la empresa Suizo Argentina S.A.

4.2. Pues bien, en relación al primero de los agravios, considero que, normalmente, el desgaste que las bombas pudieron haber sufrido como consecuencia de un uso normal y habitual debería ser considerado a la hora de fijarles un precio.

Sin embargo, toda vez que el invocado desgaste no ha sido probado en forma alguna, fundamentalmente por la ausencia de las bombas, ni tampoco fue acreditado el efectivo uso de las mismas para con pacientes -habiendo sido invocado su uso durante las 24 horas del día-, estimo que la solución de pagar, en pesos, el valor equivalente a 20 bombas, según el precio de lista, resulta adecuada.

Es que, en ese contexto, no es posible cuantificar en forma alguna la disminución del valor de las bombas de alimentación ni, tampoco, resulta innegable el desgaste referido por la demandada, por lo que no podría ser estimado prudencialmente en los términos del 165 CPCCN, tercer párrafo.

4.3. Por último, estimo que resulta atendible la queja de Omnipharma relativa a que no sea solo un proveedor determinado –Suizo Argentina S.A.– el que informe los precios de lista de las bombas Kangaroo ePump.

No soslayo que ese es el proveedor que Nutriswiss denunció y al cual, conforme se encuentra acreditado en la inimpugnada contestación de oficio obrante en fd. 147, aquella le adquiría las bombas de alimentación, por lo que los precios que esa empresa eventualmente enuncie podrían considerarse adecuados.

Pero tampoco ignoro que aquí se condenará al pago de una determinada suma de pesos equivalente al valor de 20 bombas Kangaroo ePump y que, fijado dicho importe, Nutriswiss podría hacer lo que quiera con ese dinero, es decir, no está obligada a adquirir nuevamente las 20 bombas de alimentación.

En ese contexto, considero que Omnipharma, quien no devolvió las 20 bombas de la marca Kangaroo, se liberará abonando el importe necesario para la adquisición de esas bombas, aunque luego Nutriswiss no utilice el dinero para efectivamente comprarlas.

Y si por cuestiones de mercado, la accionada consigue un proveedor que le ofrezca un precio más favorable teniendo en cuenta, por ejemplo, la cantidad de bombas a adquirir, advierto que pagando ese precio a Nutriswiss, quien, como dije, podría o no adquirir a ese proveedor las mentadas bombas, cumpliría fielmente con la presente condena.

La única salvedad que considero pertinente señalar, toda vez que la recurrente aludió, al expresar agravios, a los más favorables precios pero también a las “formas de pago”, es que el precio de lista informado por cualquier proveedor traído por cualquiera de las dos partes, sea al contado, es decir, sin financiación a plazo.

Porque, de establecerse una financiación de ese tipo, ello redundaría en la financiación del propio importe de condena, lo cual considero inadmisible.

En base a lo expuesto, propongo modificar la sentencia de grado en este aspecto y, en ese sentido, permitir tanto a la actora como a la demandada que, en el plazo de 10 días de quedar firme la presente, acrediten debidamente hasta 2 presupuestos cada una para la adquisición de 20 bombas enterales de alimentación ante el juez de grado, quien, tras ello y en la etapa Kangaroo ePump de ejecución de sentencia, fijará definitivamente el importe de condena.

5. Costas

En nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos -como regla- por la parte que ha resultado vencida en aquél. Ello es así, en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 Cód. Proc) y se imponen, no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

Si bien ésa es la regla general, la ley también faculta al Juez a eximirla, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss), sin embargo, la imposición de las costas en el orden causado o su eximición –en su caso– solo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos – Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tº I, p. 491).

Ello sentado, en la especie no se advierte fundamento para apartarse del principio general, por lo que estimo adecuado imponer las costas de Alzada a Omnipharma, quien resultó sustancialmente vencida en esta instancia (art. 68 CPCCN).

V. Conclusión

Por todo lo expuesto propicio al Acuerdo: a) Receptar parcialmente el recurso de Omnipharma y, consecuentemente, modificar la sentencia de grado en el sentido de que las partes podrán, dentro de los 10 días de quedar firme la presente, acreditar debidamente hasta 2 presupuestos cada una para la adquisición de 20 bombas enterales de alimentación ante el juez de grado, quien, tras ello Kangaroo ePump y en la etapa de ejecución de sentencia, fijará definitivamente el importe de condena.

b) Confirmar el resto del decisorio de primera instancia en lo que fue materia de agravios.

c) Imponer las costas de esta instancia a la accionada sustancialmente vencida.

He aquí mi voto.

Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara Doctora María Elsa Uzal y Doctor Alfredo A. Kölliker Frers adhieren al voto anterior.

VI. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:

a) Receptar parcialmente el recurso de Omnipharma y, consecuentemente, modificar la sentencia de grado en el sentido de que las partes podrán, dentro de los 10 días de quedar firme la presente, acreditar debidamente hasta 2 presupuestos cada una para la adquisición de 20 bombas enterales de alimentación Kangaroo ePump ante el juez de grado, quien, tras ello y en la etapa de ejecución de sentencia, fijará definitivamente el importe de condena.

b) Confirmar el resto del decisorio de primera instancia en lo que fue materia de agravios.

c) Imponer las costas de esta instancia a la accionada sustancialmente vencida.

Notifíquese a las partes y devuélvase a primera instancia.

Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro Nº 133 de Acuerdos Comerciales – Sala A.

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1º de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará mediante la pertinente notificación al CIJ. – Alfredo A. Kölliker Frers. – María E. Uzal. – Héctor O. Chómer (Prosec. “Ad Hoc”: Pablo Caro).