Materia: Derecho Contractual

Telecomunicaciones Prevea S.R.L. c. Telmex Argentina S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a 29 de octubre de dos mil veinte, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “Telecomunicaciones Prevea S.R.L. contra Telmex Argentina S.A. sobre Ordinario”, registro nº 9612/2014 procedente del Juzgado Nº 5 del fuero (Secretaría Nº 10), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Vassallo, Garibotto y Heredia.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Gerardo G. Vassallo dice:

I. Telecomunicaciones Prevea S.R.L. promovió demanda contra Telmex S.A. con el objeto de ser resarcida de los daños y perjuicios derivados de la relación comercial que mantuvieron y por cuya ruptura responsabilizó a la contraria. Reclamó como monto indemnizatorio estimado la suma de tres millones setecientos dos mil seiscientos diecisiete pesos con setenta y cuatro centavos ($3.702.617,74) con más intereses.

Relató que en enero de 2007 se inició la relación comercial con la actora mediante la firma de una solicitud de incorporación de la actora como agente de ventas de Telmex S.A. aclaró que en ese momento quien suscribió tal solicitud fue A. I. D. por sí, calidad que luego fue asumida por Telecomunicaciones Prevea S.R.L. como continuadora de la nombrada y por imposición de la aquí demandada

Al describir el contrato dijo que se estableció allí una duración de doce meses, consumido el cual el vínculo se consideraba concluido.

Indicó que no se estableció un territorio determinado, solo se precisaron las cuentas respecto de las cuales la actora no podía intervenir.

Dijo que le fue encomendada como labor el comercializar el servicio, pero quedó aclarado que Telmex podía también hacerlo dentro del territorio, tanto por sí como a través de otros agentes; además podía hacerse carga de las negociaciones iniciadas por el agente.

La comisión pactada fue de un mes de abono del servicio siempre que el contrato previera una duración mínima de doce meses, aunque también quedó establecido que Telmex podía modificar unilateralmente aquellas comisiones.

Describió otras estipulaciones contractuales, a fin de detallar las diversas exigencias impuestas por su contraria, destacando que se trató de un contrato de adhesión que impedía toda negociación particular con su principal.

Destacó que la demandada modificó en reiteradas oportunidades el margen comisional, entre otras estipulaciones, lo cual siempre era concretado mediante un documento que confeccionaba Telmex S.A., que la actora imprimía y que devolvía firmado a las oficinas de la demandada.

Así en marzo de 2008 la contraria le impuso que las ventas “masiva/residencial” fuera facturada por otro agente, quedando ella con la venta corporativa que facturaba directamente a Telmex. Operatoria que nos fue retirada en enero de 2009.

En julio de 2010 la actora dijo haber suscripto un contrato con “Contratistas Instaladores” lo cual agregaba a su labor, además de la venta, su instalación. También hicieron lo propio con ventas de terceros.

En agosto de 2010 dijo que la demandada le impuso una modificación al Anexo I del contrato, donde los penalizaba con el reintegro de la comisión percibida, en supuestos en los que carecía de toda injerencia y responsabilidad (falta de pago del cliente; problemas económicos del cliente; etc.).

En octubre de 2010 cambiaron su “razón social” de A. D. a Telecomunicaciones Prevea S.R.L. por exigencia de Telmex S.A.

Durante 2011 firmaron un nuevo contrato, esta vez como comercializadora oficial de Claro, que incluía el negocio de telefonía móvil, el cual no pudo desarrollar pues al tiempo de registrar las primeras cinco ventas se le exigió una garantía de U$S10.000 que nunca les había sido requerida.

En diciembre de 2012 Telmex S.A. anuncia el cierre de la venta del servicio inalámbrica “Wimax” lo cual, según dijo, le redujo en un 80 % su “espectro de cobertura para la venta”. También en diciembre de aquel año, la demandada la dio de baja la “función de Contratistas”, para la cual dijo la actora, había realizado grandes inversiones.

Por último, en junio de 2013, en palabras de Telecomunicaciones Prevea, “se nos quita la posibilidad de seguir comercializando cualquier tipo de producto”.

Así describe de seguido el intercambio epistolar mantenido por las partes. En su primer misiva, la actora enunció una serie de abusos de parte de Telmex S.A. que a su entender “… justifica la rescisión contractual que denunciamos”.

Como consecuencia de ello reclamó cierta indemnización y anunció la promoción de esta acción en caso de no ser satisfecha su interpelación.

Con base en lo dicho, acusó a la demandada de abuso de su posición dominante, detallando de seguido, diversa jurisprudencia.

En punto a su pretensión económica, y con apoyo en un informe contable requerido por la misma actora, reclamó la suma de $382.789 por ventas no percibidas por motivos que no le son atribuibles; $1.669.165 en concepto de salarios, cargas sociales e indemnizaciones; $570.127,07 por sumas no percibidas por modificaciones contractuales; y $1.234.205,91 por un doble concepto de daño punitivo y daño moral.

II. En fs. 1945/1974 Telmex Argentina S.A. contestó demanda, requiriendo el total rechazo de la pretensión de la contraria.

Luego de una puntillosa negativa de hechos y desconocimiento de alguna documental, dijo que en su giro empresarial de proveer telefonía fija, se vinculó con diversos distribuidores en un negocio nuevo el que implicaba desafíos y riesgos.

Negó que el contrato contuviera cláusulas abusivas o que su parte hubiera actuado con arbitrariedad e impuesto prestaciones notablemente desproporcionadas con las propias.

Para así postular se apoyó en jurisprudencia y doctrina que, según postuló, no sólo exige tal desproporción sino también un factor subjetivo que finca en un aprovechamiento de la inexperiencia, ligereza o necesidad del contrario. Supuesto que negó haber ocurrido en el sub judice.

De seguido analizó el contrato que vinculo a las partes, que calificó como contrato de agencia y negó toda situación de abuso.

Al pronunciarse sobre la procedencia de la acción resarcitoria dijo no configurado el incumplimiento relevante que exige tal pretensión, en punto a una conducta ilegítima de su parte, amén que el vínculo fue resuelto por la aquí actora.

Amén de reconocer que la relación tuvo inicio en 2007, destacó que Telecomunicaciones Prevea recién al promover la demanda hubiere sostenido que durante los años que duró el vínculo se habrían efectuado diversas modificaciones sorpresivas que hubieran modificado su ecuación económica. Por el contrario, sostuvo que la actora durante todo ese período pudo amortizar su inversión.

Señaló que inconsistencia que hubiere imputado a su parte el retiro de la autorización de la venta de productos corporativos (año 2009) o la imposición de ciertas penalizaciones (año 2010), extremos que negó, como justificación de la resolución que articuló en el año 2013.

De hecho, a pesar de negar todo valor probatorio al informe contable traído por la actora, destacó que en este se evidencia que Telecomunicaciones Prevea habría obtenido sus mayores ingresos durante los años 2011 y 2012, momento en el cual ya se encontraban vigentes las modificaciones que cuestiona.

Negó haber debitado ventas, salvo aquellas que se consideraron “mala venta” que se configuraba cuando se verificaba que el cliente no existía. También negó que se hubieran facturado operaciones de la actora por otro agente; o que se le hubiera quitado la autorización de venta de productos corporativos; salvo algunos casos que fueron corregidos, negó que se hubieren liquidado mal las operaciones concretadas por la actora, las que por otro lado, no fueron impugnadas, lo cual a juicio de la demandada, torna aplicable lo dispuesto por el artículo 73 y 474 del código de comercio.

A su vez negó haberlo dado de baja como contratista y quitado la posibilidad de seguir comercializando los productos que negocia su parte, en tanto quien rompió el vínculo fue la actora.

Rechazó que hubiera abusado de su derecho en perjuicio de Telecomunicaciones Prevea, y desarrolló la argumentación jurídica que, según su posición, lo absolvería de aquella acusación.

Negó que existan imputaciones precisas de su contraria que justifiquen la resolución del contrato, amén que incumplió los requisitos previstos en el artículo 216 del código de comercio.

Por último, rechazó la existencia de cualquiera de los daños que invocó la actora en su demanda, ni que proceda el llamado daño punitivo.

III. La sentencia de primera instancia (fs. 2217/2232; 29.11.2019) rechazó íntegramente la demanda, y le impuso las costas a la actora por ser vencida.

Para así decidir, luego de calificar el vínculo entre las partes como un contrato de agencia, dijo que la cuestión litigiosa debía ser dirimida mediante el análisis de la conducta de la demandada a fin de concluir si su posición dominante había sido ejercida abusivamente.

También si durante el desarrollo de la relación, la libertad inicial de la actora al decidir contratar, pudo verse comprometida al punto de llevarla a resolver el contrato a pesar de las serias consecuencias económicas que ello generaba.

Empero la sentencia concluyó que la actora no probó los hechos relevantes que hacen a su pretensión, pues resulta del peritaje contable que no exhibió sus libros contables, omisión que no permitió al experto evacuar la mayoría de los puntos periciales propuestos.

Así la demanda propuesta por Telecomunicaciones Prevea quedó sin sustento probatorio.

En este punto aclaró que la testimonial producida no suple la anterior omisión, en tanto según fue expresamente señalado en el fallo, sus declaraciones no brindaron “elementos siquiera indiciarios de la abusividad declamada…”.

La sentencia fue apelada solo por la parte actora quien propuso ocho agravios para impugnar la sentencia (ver presentación del 18.8.2020); amén que reclamó la producción de un nuevo peritaje contable en esta instancia.

Tal pieza fue contestada por Telmex S.A. mediante el escrito ingresado el 3.9.2020.

Cabe entonces ingresar en el análisis de los agravios que desarrolló la actora con los que intentó fundar el recurso que propuso.

IV. Como fue dicho, la parte actora impugnó la sentencia planteando para ello ocho agravios. Como capítulo final de su presentación (apartado III), solicitó que sea ordenada en esta instancia un nuevo peritaje contable.

Corresponde que esta última petición sea la primera considerada en este voto. Es que de admitirse la producción de prueba, debería dejarse sin efecto el llamado de autos pues el eventual dictamen pericial que pudiera ser emitido, será necesario para dirimir el recurso pendiente.

Cuadra destacar aquí que la demandada, al contestar la expresión de agravios, postuló el rechazo de la producción de prueba en esta instancia.

No procederá tal petición. Conforme resulta de la compulsa de la causa, el señor Juez entonces interviniente en este proceso admitió la producción de prueba pericial contable, la cual no sólo se produjo inicialmente, sino que luego fue ampliada frente a las observaciones de ambas partes (fs. 2039/2054; 2056/2058 y 2084/2085).

Solo frente a la insatisfacción de la actora en punto a la respuesta a sus impugnaciones, solicitó la realización de un nuevo peritaje previo sorteo de otro profesional (fs. 2171, punto V; escrito del 13.3.2018). No ignoro con ellos anteriores pedidos. Pero concedo mayor relevancia al citado pues en ese momento el experto había culminado, aparentemente, su tarea lo cual brinda concreción a la postulada insuficiencia.

Sin embargo, mediante resolución del 14.3.2018 (fs. 2173/2174), el magistrado actuante rechazó la petición al concluir que los puntos periciales habían sido suficientemente evacuados, mientras que las impugnaciones serían motivo de consideración en la sentencia que luego dictaría.

Así no puede sostenerse aquí que, en el sub judice, se concrete una de las causales previstas por el inciso 2 del artículo 260 del código procesal, pues no existió una real denegación de prueba, sino sólo un desacuerdo de la parte con el dictamen contable, respecto del cual no solo pudo proponer sea completado en orden a lo que entendió una insuficiente respuesta, sino también señalar puntuales observaciones que pudieron ser analizadas en la sentencia en crisis y que, eventualmente, podrían ser consideradas aquí.

Por lo expuesto propondré al Acuerdo el rechazo de la petición en estudio, pasando derechamente a considerar los agravios propuestos por Telecomunicaciones Prevea S.R.L.

V. Superado este planteo de previa consideración, ingresaré al estudio puntual de los agravios que propuso la actora en su memorial.

Por una cuestión de orden, seguiré en lo sustancial, el orden propuesto por la recurrente.

a) En esta inicial impugnación, la actora cuestionó que la sentencia restara importancia a la exclusividad que requeriría el contrato de agencia. El fallo calificó a la exclusividad como “una nota meramente contingente” en la relación negocial que estaba describiendo.

Como resulta del mismo planteo de la aquí recurrente, y es ratificado con la lectura de la sentencia, el párrafo que cuestiona Telecomunicaciones Prevea estuvo inserto en un capítulo inicial de los considerandos, en el cual el señor Juez a quo definió conceptualmente al contrato de agencia.

En este punto del decisorio, el señor magistrado brindó una descripción general de aquel negocio, sin ingresar en las particularidades del vínculo que unió a la actora con la aquí demandada.

De hecho el elemento aquí señalado (exclusividad), ha sido objeto de debate por la doctrina en tiempos de vigencia de los códigos Civil y Comercial, en el cual este contrato carecía de regulación legal. Debate que continúa en la actualidad, aún cuando el contrato de agencia esté hoy expresamente regulado por el Código Civil y Comercial de la Nación (art. 1479 y sgtes.).

Esto es reflejado con claridad por mi colega el Dr. Heredia en un trabajo publicado en la Revista del Código Civil y Comercial de la Nación, donde el autor cita a quienes califican a la exclusividad como un elemento esencial de este contrato (Lorenzetti, R. Tratado de los Contratos, T. I, página 645; CNCom., Sala A, 16.5.1991, “Villaverde, Roberto c/ Producción Alimenticia Sevres S.A.”); como también a algunos autores que postulan que tal elemento es meramente accesorio. Por ello postulan que puede haber contrato de agencia sin exclusividad o con régimen de semi exclusividad (Martorell, E., Tratado de los Contratos de Empresa, T. III, página 455; Villegas, Carlos G., Contratos mercantiles y Bancarios, T. I., página 686; Marzorati, O., Sistemas de Distribución Comercial, página 18; Hocsman, H., Contratos Modernos de Distribución Comercial, página 30) (ver Heredia P., El contrato de Agencia en el Código Civil y Comercial de la Nación, RCCC y C, febrero 2016, página 3 y sgtes.; cita on line AR/DOC/4561/2015).

El mismo autor de la nota califica a la exclusividad como un elemento natural del contrato de agencia, lo cual importa entender que el mismo fue incorporado por la ley con carácter supletorio. En el mismo sentido aquella cualidad ha sido calificada como “no esencial”, también en vigencia del Código Civil y Comercial y a pesar que tal ordenamiento la regula en el artículo 1480 (Alterini J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, T. VII, página 432).

Por el contrario otros autores, algunas décadas atrás y durante la vigencia del Código de Vélez, postulaban que la exclusividad era un elemento esencial y tipificante de este contrato (Etchebarne Bullrich, Conrado, Contrato de Agencia, LL 1992-E, 307, Derecho Comercial. Doctrina Esenciales, T. III, página 355; cita on line AR/DOC/7139/2001).

Más allá del debate doctrinario que sucintamente acabo de reseñar, lo concreto es que la sentencia no evaluó en su desarrollo la trascendencia de la exclusividad en el contrato que ligó a las partes, sino que sólo hizo una descripción conceptual de sus características, lo cual obviamente no constituye un agravio concreto que justifique la intervención de la Sala.

b) En este segundo agravio, la actora impugna la sentencia por haberle restado importancia a que el negocio que unió a las partes fue estructurado mediante un contrato de adhesión, en el cual Telecomunicaciones Prevea como parte débil no pudo discutir cláusula alguna.

Dijo que tal enfoque de la sentencia fue “muy llamativo, dado que es conteste y pacífica la jurisprudencia respecto de que la circunstancia descrita torna nulas las cláusulas abusivas firmadas en dicho marco legal”.

Nuevamente la actora cuestiona un aspecto en donde el fallo describe el tipo de contratación que las partes concertaron. Y concluyó diciendo, en el párrafo que transcribe la recurrente en ese capítulo de su memorial, que “… el carácter dominante de la proponente no implica per se un obrar antijurídico”.

No encuentro aquí, nuevamente, un agravio preciso y concreto que deba ser analizado por la Sala.

Como expresé en el voto que emití en la causa “Lloyds TSD Bank PLC”, “… no resulta pertinente que, por el mero hecho de tratarse de un contrato predispuesto, pueda calificárselo como lesivo o, como en el caso, tacharlo por abusivo; menos aun cuando no se aporta una argumentación seria que permita arribar a tal resultado”.

“Como ha dicho la Dra. Kemelmajer de Carlucci con la claridad que la caracteriza, ‘…un gran porcentaje de estas personas… (refiriéndose a la población mundial) …necesita intercambiar bienes y servicios; por caso, la contratación de bienes y servicios es, casi necesariamente, masiva y seriada; los métodos actuales de producción y de distribución fuerzan la redacción previa y rígida de esquemas uniformes de contratación; sería impensable la realización de contratos de seguros, bancarios, tarjetas de crédito, transporte, etcétera, con una negociación particularizada, la realidad pide condiciones negociales generales’ (Kemelmajer de Carlucci A., Breves reflexiones sobre interpretación de los contratos y la interpretación de la ley, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Año 2006:3, página 24)”.

“Es claro que ante el conflicto derivado de este tipo de contratos, como bien dice la autora que acabo de citar, es necesario que el juez se coloque en una situación diferente a que si se encontrara ante un contrato ‘negociado’. Pero ello no importa considerar a cualquier contrato con cláusulas predispuestas, o cuanto menos a aquellas cláusulas que agravan la situación de una de las partes frente a su incumplimiento, como parecen propiciarlo los demandados, como abusivas o no escritas”.

“Si bien, como ya he dicho, el juez debe ser más exigente al interpretar el contrato respecto de quien ha sido su autor, tal rigor tendrá un resultado beneficioso para el ‘adherente’ cuando se trate de estipulaciones confusas o abusivas” (esta Sala, 15.4.2009, “Lloyds TSD Bank PLC c/Mujica Graciela y otros s/ ordinario”; íd., 6.4.2010, “Albanese SA c/ Peugeot Citroën Argentina SA. s/ sumario”).

Por ello debe descartarse, que la modalidad adhesiva con cláusulas predispuestas suponga, por el sólo hecho de integrar esta clasificación, la presencia de abuso de derecho alguno, en tanto no haya existido vicio alguno en el consentimiento otorgado por los contratantes.

En este sentido, se ha dicho que, la posición dominante de una de las partes no basta para anular la cláusula en un contrato estándar entre sociedades comerciales, ni el principio de buena fe constituye argumento suficiente para invalidar una cláusula sustentada en el principio de la autonomía de la voluntad, si no está acreditado que dicha cláusula haya sido ejercida en forma abusiva (CSJN, 4.8.1988, “Automóviles Saavedra SA c/ Fiat Argentina SA”, LL 1989-B-4).

La apelante, al desarrollar este agravio, cuestiona que la sentencia hubiere relativizado el carácter de adhesión del contrato, pero luego concluye sosteniendo que en ese marco, las cláusulas abusivas deben ser nulificadas, afirmación esta última que no entra en pugna con la decisión en crisis.

En línea con lo afirmado en este voto, la sentencia postula que tal tipo de contratación no importa por sí sola una situación irregular o reprochable. Va de suyo que ello cambia si se advierte que en su texto lucen cláusulas abusivas impuestas por quien detenta una posición dominante. Es esto último y no lo primero lo que justificaría la postulada nulidad.

De hecho, el decisorio formuló explícitamente tal distinción al afirmar que “lo dirimente en la especie es determinar si esa posición dominante comportó, en los hechos, una conducta abusiva…”. Por eso dijo que debía indagarse si la proponente incurrió en abuso de poder.

La recurrente sostuvo en este capítulo que en la causa ha sido probada la existencia de cláusulas abusivas. Pero curiosamente no describe ninguna que permitan dar concreción al agravio.

Esta omisión justifica también la desestimación del mismo.

c) La actora sostuvo que la sentencia concluyó aplicable las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación. Pero, de seguido, no aplicó lo dispuesto por el artículo 1497 de tal ordenamiento, “lo que fuera expresamente solicitado por esta parte, con sobrados fundamentos, a los que nos remitimos”.

La lectura de la sentencia no permite confirmar la premisa de la que parte la aquí recurrente. No he hallado párrafo alguno en que el señor Juez a quo disponga expresamente la aplicación al caso de las regulaciones del Código Civil y Comercial de la Nación.

Es cierto que formula varias referencias a su normativa, en tanto regula lo que hasta el momento era un contrato atípico.

Pero ello no importa presumir que el magistrado ha optado por el nuevo ordenamiento.

De hecho la relación entre las partes, desde su nacimiento hasta la ruptura, se desenvolvió bajo el imperio de los códigos Civil y Comercial, lo cual los vuelve aplicables a este conflicto (art. 3 Código Civil y art. 7 Código Civil y Comercial).

La recurrente ha sostenido en su memorial que solicitó la aplicación del nuevo ordenamiento y remitió a los “sobrados fundamentos” que dijo haber desarrollado.

Amén de no haber brindado ninguna referencia de su ubicación dentro de la causa, la mera remisión a pretéritos fundamentos ha sido expresamente vedada por el artículo 265 del código procesal. Regla que impone, frente a la infracción, la desestimación del recurso cuanto menos en este punto.

d) En este cuarto agravio, la recurrente se queja del reproche que le hace la sentencia por no haber exhibido sus libros de comercio, lo cual impidió al perito contestar la mayoría de los puntos periciales propuestos por la misma parte. Ante esta reticencia de la actora, la sentencia calificó su conducta como obstructiva de la labor del experto cuyo dictamen juzgó imprescindible para conocer la marcha del negocio.

Telecomunicaciones Prevea S.R.L. calificó de falsa tal afirmación y dijo haber agregado a la causa numerosa documentación contable que no fue analizada por el contador.

Sostuvo que los libros contables no eran el “único documento válido”,

tanto a la luz de la ley como de la jurisprudencia. Y reiteró haber presentado “… informes contables rubricados, facturas, pericias, respaldo papel de operaciones y respaldo digitales, entre otra numerosa y extensa documentación respaldatoria”.

Es claro que la actora no negó haber omitido acompañar o exhibir al experto sus libros contables. Es más, justificó tal actitud sosteniendo que estos libros no eran el “único documento válido”. Apoyó tal afirmación en “la ley” y “la jurisprudencia”, sin mencionar a que artículo o a que norma hacía referencia.

Tampoco precisó algún fallo que pudiera sostener tan sorprendente afirmación.

En este agravio se limitó, de seguido, a cuestionar la conducta del experto quien se habría negado a revisar la documental traída tanto en soporte papel como en documentos digitales.

Empero de la compulsa de la causa se comprueba que el experto no solo analizó los libros de Telmex S.A. sino la documentación complementaria aportada por esta, como la que adjuntó la actora al iniciar su demanda.

Sin embargo tal documental no suple al sistema contable que está construido por los libros de comercio, sean estos en soporte papel o en su expresión digital, siempre que su titular haya sido autorizada a usar esta modalidad observando las medidas de seguridad necesarias.

En punto al CD varias veces invocado por la actora, el experto se manifestó explícitamente. Dijo que no le constaba la veracidad de su contenido, que se trataba de planillas de trabajo sin respaldo contable, y que carecía de conocimientos informáticos para evaluar sus características y eventuales deficiencias (fs. 2084/2085; escrito del 14.12.2015).

Reiteró además haber intentado infructuosamente comunicarse con el área contable de la demandada sin resultados positivos, intento en el que también fracasó, según dijo, el propio letrado de la actora. Todo ello, obviamente, en busca de material contable que permitiera completar el peritaje.

Como he dicho en el voto que emití en la causa “Banco Piano S.A.”, “la contabilidad mercantil ha sido legalmente construida, sistematizada y orientada a evitar o, cuanto menos complicar, la manipulación de sus asientos, entre cuyas expresiones se encuentra la incorporación clandestina de datos u operaciones falaces (arts. 53 y 54 Cód. Com.).

En rigor, el legislador, apoyado en técnicas contables, ha intentado brindar un elemento veraz que permita reconstruir el giro de un comerciante, con certeza y razonabilidad. Y frente a ello, o a su incumplimiento, le ha otorgado aptitud probatoria tanto en favor del dueño de los libros como de su contradictor” (esta Sala, 18.3.2008, “Banco Piano S.A. c/ I.B.M. Argentina S.A. s/ ordinario”).

En el mismo sentido ha sido dicho en la causa “Henry Hirschen & Cía. S.A.”, que “…la fuerza probatoria de los libros de comercio, se fundan en máximas de experiencia como la que supone que en los libros regularmente llevados, los asientos se practican cuando el comerciante aun ignora que las operaciones a que se refieren constituirán el origen de un futuro pleito” (CNCom., Sala C, “Administración de Grupos Cerrados S.A. c/ Gerstenfeld J. S. s/ordinario”; CNCom., Sala B, 17.5.2001, “Peñaflor SA c/ Vottero Blanco, Rosa s/ordinario”; concepto extractado de Anaya-Podetti, Código de Comercio y Leyes Complementarias Comentados y Concordados, Omeba, T. II, página 103).

En rigor lo que intenta el código al diseñar estas exigencias para un sistema fiable de contabilidad, “… es excluir toda tentativa de crear posteriormente un medio probatorio con anotaciones arbitrarias; de manera que el libro, si es llevado según las reglas establecidas por la ciencia del comercio, aparece como documento de las relaciones efectivas, documento imparcial, que impide toda manipulación fraudulenta” (Fernández R. y Gómez Leo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial, T. II, página 152)” (esta Sala, 30.12.2008, “Henry Hirschen & Cía S.A. c/ Sarquímica S.R.L. s/ ordinario”).

Y conforme este objetivo, “…la ley exige que los asientos se hagan día por día, en orden progresivo, de toda operación que realice el comerciante, reciba o entregue, afiance, por cuenta propia o ajena, por cualquier título que fuera, de manera que la partida exprese quien es el acreedor y quien el deudor (c.com 45 y 54). Por ello un asiento global comprensivo de varias operaciones no cumple tales exigencias” (CNCom., Sala B, 28.2.2004, “Lloyds TSB Bank PLC c/ Rodríguez Egaña, Lucas s/ ordinario”).

Va de suyo que toda esta estructura científica carecería de concreción y certeza si los asientos no fueran avalados por la documentación que instrumentó la operación que luego fue registrada.

Así el artículo 43 del Código de Comercio exige que “las constancias contables deban complementarse con la documentación respectiva”.

Como resulta de lo hasta aquí dicho, los libros de comercio constituyen un sistema contable que brinda seguridad y certeza en la medida que sean llevados en legal forma y sean respaldados por la documentación complementaria.

La exhibición de un conjunto de documentos no brinda confianza alguna en punto a que ello responde a la totalidad de las operaciones realizadas por el oferente y que se trate de documentación veraz tanto por su contenido como por el tiempo en que tal negocio pudo haberse concretado.

Según lo estructuró el Código de Comercio y hoy sustancialmente continúa el Código Civil y Comercial, los asientos contables realizados día a día y en orden cronológico, brindan una razonable certeza sobre la realidad de tales operaciones. Estos registros son luego complementados por la documentación respaldatoria, la cual da solidez y ratifica lo que resulta de aquellos asientos.

Esta última, de por sí, no sustituye al registro contable en tanto no reconoce las normas de seguridad que hacen que el libro, llevado en legal forma, sea creíble en punto a su contenido.

En el caso la actora, sin ningún fundamento en derecho, intentó justificar su omisión de exhibir libros de contabilidad llevados en forma regular. Falencia que impidió al perito evacuar puntos relevantes y por ello al Juez contar con elementos que permitan, a partir de entender probados los hechos invocados por Telecomunicaciones Prevea S.R.L., evaluar jurídicamente la pertinencia de su pretensión.

Al no acercar los elementos probatorios necesarios para acreditar los hechos que constituyen el presupuesto del precepto en el cual funda su petición (Rosenberg L., La carga de la prueba, página 130/131; Carlo Carli, La demanda civil, página 84; artículo 377 código procesal), la consecuencia necesaria es la desestimación de la pretensión.

Es oportuno recordar que la carga procesal de probar es la actividad encargada de producir el convencimiento o certeza sobre los hechos controvertidos y supone un imperativo del propio interés del litigante, dado que el juez realiza, a expensas de los elementos probatorios aportados a la causa la reconstrucción de los hechos invocados, descartando aquéllos que no hayan sido objeto de demostración en la medida necesaria. En tal sentido, la carga de la prueba es una circunstancia de riesgo según la cual quien no prueba los hechos que invoca pierde el pleito, si de ellos depende la suerte de la litis; es una noción procesal que contiene la regla del juicio por la cual se le indica al juez cómo debe fallar, cuando se encuentran en el proceso pruebas que le dan certeza sobre los hechos en los que debe fundamentar su decisión e, indirectamente, establece a cuál de las partes le interesa acreditar esos mismos hechos para evitarse consecuencias desfavorables (esta Sala, 1.11.2016, “Liberman Alejandro Marcelo c/ Bavarian Motors S.A.”; íd. Sala D, 5.6.2018, “Altamirano, Sergio Iván c/ Ford Argentina S.A. y otro s/ ordinario; expte. 34355/2013, voto del Dr. Garibotto).

Cabe advertir que la recurrente se limitó a cuestionar la conducta del perito al no compulsar la documentación que trajo a la causa. Pero en momento alguno negó que los hechos referidos en la sentencia como no probados hayan sido acreditados por otra vía.

Lo dicho permite desestimar también el agravio en estudio.

e) La actora impugnó el fallo por no haber evaluado la atribuida reticencia de la demandada a aportar información que permita corroborar las operaciones de Telecomunicaciones Prevea S.R.L. que comenzaban con el prefijo 921.

Cabe señalar que el perito informático señaló que no pudo validar la información que resultaba de las planillas obrantes en fs. 1882/1883 pues Telmex Argentina S.A. informó que cambiaron de denominación al pasar a nuevos sistemas informáticos y se asignaron nuevos números, sin tener información sobre los nuevos números otorgados (fs. 2154).

La compulsa de las actuaciones permite constatar que ambas partes ofrecieron prueba informática. La actora sólo requirió que sea comprobada la autenticidad de los correos electrónicos intercambiados; la demandada propuso diversos puntos de pericia, entre ellos la autenticidad de las planillas de fs. 1882/1883, aportadas por su parte que listarían las referidas operaciones 921.

La recurrente acusó a su contraria de ocultar información o no prestar toda la colaboración necesaria para constatar la realidad de las operaciones que Telecomunicaciones Prevea calificó como las económicamente más importantes.

Sin embargo el objetivo de tal punto de pericia, como ya se señaló, fue acreditar la veracidad de planillas acompañadas por la propia demandada y que el actor genéricamente negó (fs.1977: pto. II).

No se entiende, entonces, cuál sería el interés de la actora en el presente reclamo, pues la imposibilidad de prueba impediría a Telmex a constatar la autenticidad de unas planillas que ella misma aportó.

Así, invocar reticencia de la misma perjudicada parecería un contrasentido.

A todo evento podría invocarse, en favor de la parte actora, que al ser tales planillas acompañadas por la demandada sin reparo alguno, es de presumir que esta última las considera auténticas.

Así la parte actora podría haberlas invocado como verídicas, lo cual no hizo pues, en contradicción con la actual invocación, cuando evacuó el traslado de la documental traída por la contraria, se limitó a formular una negativa total y genérica.

Por estas razones, propondré desestimar también este agravio.

f) La actora, en su sexto agravio, cuestionó lo concluido en la sentencia en punto a que de ninguna de las declaraciones testimoniales resultaba, siquiera en forma indiciaria, la abusividad declamada por la accionante.

Los pasajes que la actora transcribe en su expresión de agravios como prueba de abuso, carecen de toda entidad y relevancia conceptual para arribar a la conclusión postulada.

Los testigos sólo manifiestan ciertos problemas técnicos que impedían muchas veces una correcta conexión del nuevo cliente. Sin embargo ello no es señal de una conducta abusiva. En principio se trataría de problemas operativos que podrían constituir un hecho previsible en un negocio de venta masiva de servicios de telecomunicación.

No se ha señalado alguna particularidad o matiz que permita advertir que una eventual posición dominante de la demandada es utilizada en forma desmedida y en perjuicio de la parte débil para mejorar la ganancia del principal.

En definitiva se aprovecha una relación asimétrica, generada por la dependencia económica y técnica del distribuidor, para adoptar una decisión que se torna abusiva y dañina para la parte débil. Conducta abusiva que genera un perjuicio injustificado, pues tal era su finalidad o porque el daño que sufre la víctima es excesivo o anormal (Friscale, María Laura, Contrato de Agencia y situaciones abusivas, LL 17.6.2020; cita on line AR/DOC/1867/2020).

En este mismo trabajo, citado al “Tratado de Roma”, la autora menciona algunos ejemplos de situaciones de abuso: “(i) Fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción; (ii) Limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones; (iii) Repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento; (iv) Aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a estos una desventaja competitiva; (v) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos”.

En el caso, los testigos que fueron convocados a este juicio, no señalaron hecho alguno que describa una situación de abuso de posición dominante.

No señalaron ninguna decisión arbitraria o maliciosa de la principal, en el caso la demandada, que objetivamente afectara e injustificadamente el interés económico de la actora o la estructura del negocio tenido en mira al tiempo de contratar.

Además, como ya se señaló con anterioridad, la actora no aportó elementos contables que permitan, en caso que los testigos hubieran señalado alguna conducta abusiva, traducir económicamente el perjuicio económico provocado amén de su ausencia de justificación comercial.

Lo dicho también justifica el rechazo de este agravio.

g) Telecomunicaciones Prevea S.R.L. critica en este punto la conclusión del fallo en punto a que no fueron aportados elementos contundentes que permitan probar la ilegitimidad del proceder de la demandada en su relación con la aquí contraria. La sentencia concluye aquí afirmando que si aquello existió, no fue demostrado aquí, lo cual conduce fatalmente al rechazo de la demanda.

Para cuestionar esta conclusión, la recurrente vuelve a señalar que la documentación traída con su demanda probó suficientemente el abuso de la posición dominante; que la relación se enmarcó en un contrato de adhesión, lo cual demuestra la relación de superioridad de Telmex; que la demandada modificó los márgenes comisionales, lo cual produjo un sensible perjuicio a la actora; que los problemas técnicos impidieron que se concreten las conexiones y con ello el pago de comisiones; etc.

La reseña anterior muestra la reiteración del catálogo de agravios que ya fueron propuestos en los puntos anteriores y desestimados en este voto.

La documentación traída a la causa sin ningún tipo de sistematización y sin respaldo en libros ya ha sido calificada como ineficaz desde lo probatorio.

También fue descartado que la sola existencia de un contrato de adhesión refleje una situación de abuso.

Los problemas técnicos o la variación de las comisiones carecen de correlato contable para conocer si los mismos generaron un perjuicio real en la economía de la actora.

En definitiva, la falta de exhibición de una contabilidad regular por parte de Telecomunicaciones Prevea S.R.L. le impidió demostrar un perjuicio patrimonial desmedido; amén que tampoco fue acreditado que eventualmente el mismo pudo ser causado por decisiones comerciales irrazonables y abusivas por parte de Telmex Argentina S.A.

La ausencia de responsabilidad de la demandada en la ruptura del contrato decidida por la actora, vuelve improcedente todo reclamo de daño moral que se menciona en la parte final de este capítulo.

Igual fundamento puede esgrimirse respecto de toda otra indemnización requerida, alguna de ellas que no fueron objeto de la pretensión inicial (clientela).

h) El octavo agravio está referido a las costas, que la sentencia impuso a la actora.

La lectura de los breves argumentos desarrollados muestra a las claras que la recurrente no ha formulado crítica alguna que justifique revocar lo decidido.

De todos modos, su condición de vencido justifica la decisión adoptada en la instancia de grado, conforme lo regula el artículo 68 del código procesal.

Es que como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica, la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, T. II, p. 404, Madrid, 1925; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, T. II, p. 472, Buenos Aires, 1942).

Como adelanté, este criterio ha sido adoptado también, como principio, en la ley procesal vigente (art. 68 del Código Procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente, Santa Fe, 1989, T. 3, p. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. I, nº 315, Buenos Aires, 1971).

Por otra parte la exención de costas al vencido reviste carácter excepcional, pues como regla no es justo que el triunfador se vea privado del resarcimiento de los gastos que ha debido hacer para lograr que se le reconozcan sus derechos (esta Sala, 21.10.2006, “Srebro, Brenda c/ Red Cellular S.A. y otro”; CNFed. Civ. Com. Sala III, 13.12.91, “Antorcha Cía. de Seg. S.A. c/ Buque Monte Rosa”, LL 1992-C, p. 155).

Lo dicho justifica también el rechazo de este agravio.

VI. Conforme lo hasta aquí dicho, propongo al Acuerdo que estamos celebrando, rechazar íntegramente el recurso en estudio, con el efecto de confirmar la sentencia apelada.

Opino que las costas de Alzada deberán ser impuestas a la recurrente vencida. Así voto.

Los señores Jueces de Cámara Juan R. Garibotto y Pablo Heredia adhieren al voto que antecede.

VII. Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan: (a) Rechazar el recurso articulado por la parte actora, y mantener la condena dictada por sentencia del 29 de noviembre de 2019 (fs. 2217/2232). (b) Imponer las costas de Alzada a la recurrente vencida. (c) Difiérase la regulación de honorarios hasta tanto sean fijados los de la instancia anterior. (d) Notifíquese electrónicamente. (e) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013) y, vencido el plazo fijado por el cpr. 257, glósese copia certificada de lo aquí resuelto, y devuélvase la causa en su versión electrónica como en su soporte físico. Gerardo G. Vassallo.– Juan R. Garibotto.– Pablo D. Heredia (Sec.: Horacio Piatti).

B., M. A. c. Plan Óvalo S.A de Ahorro p/f determinados s/ordinario

En Buenos Aires, a los 28 días del mes de octubre de dos mil veinte, reunidas las señoras Jueces de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “B., M. A. c. Plan Ovalo S.A de Ahorro p/f Determinados s/ Ordinario” (Expte. 3363/17) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Vocalías Nº 6, Nº 5 y Nº 4. Dado que la Nº 5 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero y Matilde E. Ballerini (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora María Lilia Gómez Alonso de Díaz Cordero dijo:

I. La causa

A. M. B. promovió demanda contra Plan Ovalo SA de Ahorro para Fines Determinados –en adelante “Plan Ovalo”– por incumplimiento contractual y reiterados destratos sufridos frente a los reclamos realizados. Aseguró haber solicitado los haberes netos correspondientes a los diecisiete planes de ahorro que luego de finalizados, fueran cedidos a su parte, por la suma que estimó en $1.580.900 o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse, con más los intereses y costas.

Requirió además que se aplique a la demandada la multa establecida en el artículo 52 bis de la ley 24.240 por encuadrar sus conductas dentro de las previstas en el art. 8 bis de la misma norma.

Explicó que según el contrato de adhesión acompañado, la demandada es una sociedad que adjudicaba bienes muebles, prendables y asegurables para cada adherente del grupo.

Esos planes de ahorro se conformaban con grupos de adherentes, quienes debían abonar las cuotas correspondientes a su plan, durante el número de meses predispuestos en el respectivo contrato.

Aclaró que el artículo 12 del acuerdo facultaba a los integrantes del grupo a ceder su Solicitud de Adhesión. En virtud de ello, los diecisiete titulares de los planes identificados en la demanda los cedieron en su favor, habiéndose acompañado la certificación notarial de sus firmas, conforme lo establecido en párrafo 5 del mencionado artículo del contrato. Añadió que todos los planes de ahorro se encontraban cerrados a la fecha de la cesión por haber transcurrido el plazo por el que los suscriptores adhirieron.

Criticó que la demandada no acreditara la existencia de los fondos disponibles a su favor, pese a que las cesiones se formularon de conformidad con lo estipulado en los contratos suscriptos por los adherentes y por haber transcurrido 30 días desde que finalizara el plazo de vigencia de cada uno de los planes, momento en que la demandada debía poner a disposición del titular los fondos, conforme lo dispuesto en su artículo 16.

Reclamó la aplicación de las normas de protección al consumidor, ello en razón de que su parte se subrogó en los derechos de cada uno de los titulares en forma individual.

Solicitó la cancelación de los importes adeudados por la finalización de los planes, que en su totalidad fijó en $773.900. Reclamó asimismo la reparación de los daños que dijo haber padecido. Así demandó en concepto de lucro cesante $150.000; por pérdida de chance $92.000; por daño moral $65.000 y por daño punitivo $500.000. Solicitó expresamente la condena al pago de los intereses que estimó procedentes, las costas y desvalorización monetaria, hasta el día de su efectivo pago.

Fundó en derecho su pretensión y ofreció prueba.

Agregado que fue el dictamen del Sra. Fiscal General, a fs. 164/165 se imprimió a las presentes actuaciones el trámite correspondiente al juicio ordinario, decisión que oportunamente apelada fue confirmada por esta Sala a fs. 189.

La actora amplió la demanda a fs.194/208 por haber sido cesionaria del plan de ahorro previo correspondiente al Grupo 7332 Orden 41, el cual también se encontraba pendiente de pago.

Plan Ovalo S.A. de Ahorro para Fines Determinados se presentó a fs. 263/290, ocasión en la que contestó demanda, solicitando su rechazo, con costas.

Tras efectuar una negativa de los hechos expuestos en la demanda, a excepción de aquéllos expresamente reconocidos, aportó su versión de lo sucedido.

Sostuvo que la actora, mediante la cesión de planes de ahorro, engañó a los suscriptores, embolsando importantes sumas de dinero a su favor. Manifestó haber iniciado una denuncia penal por tal conducta y cuestionó la procedencia de los rubros indemnizatorios reclamados por la accionante. Asimismo, ofreció prueba.

Las restantes consideraciones fácticas que rodean la causa se encuentran debidamente reseñadas en la sentencia de la anterior instancia, razón por la cual, sin perjuicio de las acotaciones que efectuaré, a ella me remito en orden a evitar innecesarias repeticiones.

II. La sentencia de primera instancia

El sentenciante hizo lugar a la demanda de manera parcial y condenó a Plan Ovalo SA a abonar la suma que surja de la liquidación que deberá practicar la actora respecto de los dieciocho planes que le fueron cedidos, con los intereses según tasa activa. Rechazó las restantes pretensiones e impuso las costas a la demandada.

III. Los recursos

La actora y “Plan Ovalo” quedaron disconformes con el acto jurisdiccional y lo apelaron. El recurso de la actora que originó la intervención de este Tribunal quedó fundado con la expresión de agravios obrante a fs. 179/1092, presentación que fue respondida a fs. 1124.

La defendida desistió a fs. 1063 del recurso de apelación por ella interpuesto contra la sentencia definitiva.

IV. La decisión

Conforme el estado actual de las actuaciones, se encuentra fuera de discusión que la actora fue cesionaria de los importes que correspondían a los titulares de los dieciocho planes de ahorro individualizados en el escrito inaugural de la instancia y su ampliación, cuya cancelación ha sido ordenada en autos. Por ende, tampoco se controvierte que procede el reintegro de las sumas que en la sentencia se ordena liquidar.

Como se adelantara, el sentenciante hizo lugar parcialmente a la demanda incoada, condenando a la demandada a abonarle a B. el importe correspondiente a las dieciocho cesiones reclamadas, con más sus respectivos intereses fijando para la realización de los cálculos la razón activa.

“Plan Ovalo” apeló la sentencia a fs. 1057, empero, lo cierto es que desistió del recurso a fs. 1063, quedando firme para su parte la condena allí impuesta.

Discrepan en cambio los contendientes en lo concerniente a la tasa de interes y el modo de cálculo; en punto a la existencia de una relación de consumo y a si la actora debe ser indemnizada por las consecuencias derivadas de la falta de acreditación tempestiva de los haberes netos, que pertenecientes a dichos planes de ahorros, debieron ser oportunamente liquidados.

Las aludidas discrepancias coinciden con las críticas formuladas por la actora, que se focalizan en la decisión adoptada respecto de los aspectos ya mencionados. Es decir, en la tasa de intereses y su cálculo; en que no se haya considerado a la suya como una relación de consumo y en el rechazo de la pretensión, tendiente a que se condenara a la demandada a la reparación del daño moral, la pérdida de chance y el lucro cesante.

Sentado ello, anticipo que no atenderé los agravios según la estructura utilizada en el escrito en que fueron plasmados, sino que razones de orden lógico me imponen iniciar esta ponencia con el examen de la queja referida a la decisión mediante la cual el sentenciante concluyó que no podía la actora invocar el carácter de consumidor frente a “Plan Ovalo”, a partir de la existencia de las múltiples cesiones en que los consumidores originales les transfirieran sus derechos individuales.

Se quejó la actora de la decisión del juez a quo en cuanto entendió que el vínculo habido entre las partes no se trataba de una relación de consumo.

Alegó que “siendo que A. M. B. es una persona física, que no vuelca lo obtenido por los planes de ahorro a un proceso productivo, ¿cómo se puede concluir que la actora no es consumidora? ¿Qué criterio se sigue para excluirla de la relación de consumo?”.

Dado que la actora y su esposo se dedicaban a la adquisición de créditos mediante cesión de planes de ahorro, actividad que desarrollaban para obtener ingresos, nada más correspondería aclarar, para demostrar que la actora no es consumidora en esas relaciones.

Agregó que, “En atención a que el juez de grado ni la demandada logran acreditar que la relación de mi mandante y ‘Plan Rombo’ no es una relación de consumo, vengo por el presente a solicitar se imponga la multa dispuesta en el artículo 52 bis de la Ley 24.240 peticionada al momento de interponer demanda”.

Entiendo que las múltiples cesiones a través de las cuales la actora se convirtió en acreedora de los respectivos derechos crediticios de cada uno de sus cedentes, no predican acerca de la calidad subjetiva de consumidores de los contratantes individuales, ni puede considerarse que aquellas cesiones hayan transmitido las cualidades subjetivas de aquellos cedentes que fueran verdaderamente consumidores. Ergo, comparto la postura de la Sra. Fiscal General en cuanto sostuvo que “no cabe inferir que la calidad de contratante cedida –adherente al plan de ahorro–, signifique per se la transmisión de su carácter de consumidor, al tiempo que sólo se encuentran transmitidas las estipulaciones contractuales, no incluyéndose allí las cualidades subjetivas de los contratantes cedentes.

Debe insistirse, so riego de caer en reiteraciones, de que esta figura, propia de las contrataciones contemporáneas, implica la sustitución de un tercero –cesionario– de la posición jurídica de uno de los contratantes –cedente–. Entonces, en el caso de autos, será su carácter de adherente con sus facultades y obligaciones originalmente estipuladas lo que se ha transmitido, no cabiendo extender ellos a otro vinculo jurídico que unía al contratante cedente con la empresa, como ser la relación de consumo.

A mayor abundamiento, es dable apuntar que el articulado bajo estudio dispone expresamente que los contratantes, si bien podrán oponer aquellas defensas derivadas del propio contrato, no correrán la misma suerte aquellas defensas basadas en una relación de consumo distinta (art. 1636 CCyCN)”.

Por ello, del mero hecho de encontrarse acreditada la autenticidad de las operaciones de cesión efectuadas, no puede derivarse que a la actora se le haya transmitido la calidad de consumidor.

Como es sabido, para determinar si el vínculo jurídico habido entre los contendientes puede ser calificado como una “relación de consumo” deben encontrarse justificados los dos extremos requeridos para su configuración. Esto es que la demandada pueda ser considerada “proveedora” y que la actora, de su lado, se trate de un “consumidor” o “usuario”.

No median dudas acerca del cumplimiento del primer requisito, ya que en lo que concierne a su actividad, al menos en el caso de autos, “Plan Ovalo” ocupa el rol de proveedor respecto a sus clientes, más allá que sus productos sean adquiridos por “consumidores” o por sujetos que no ostenten esta última calidad.

Es que, la noción de proveedor que dimana del art. 2 LDC, es deliberadamente amplia para incluir a todos los sujetos que actúan del lado de la oferta en el mercado –con las exclusiones legalmente previstas–, siempre que lo hagan –como la accionada– de manera profesional (Mosset Iturraspe, Jorge -Wajntraub, Javier H, “Ley de defensa del consumidor”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 48).

Respecto del segundo requisito, la repuesta se encuentra consagrada expresamente en el artículo 1 de la misma ley, –texto según ley 26.361–, en cuanto establece que será considerado consumidor cuando “adquiera o utilice bienes o servicios como destinatario final” (CNCom., esta Sala mi voto, in re “Grippo, Aldo Elio c/ Francisco Osvaldo Díaz SA y otro s/ ordinario” del 24/11/16; “Caccavo, Viviana Elizabeth c/ L`Expres SA y otro s/ ordinario” del 11/03/2020 entre otros).

En definitiva, el “consumidor final” alude a una transacción que se da fuera del marco de las actividades lucrativas o profesionales de la persona, ya que no va a involucrar el bien o servicio adquirido en ninguna actividad con fines de lucro, o en otro proceso productivo. De esta forma, podemos decir que todas las operaciones realizadas sin motivos profesionales estarían alcanzadas por la normativa tutelar (en similar sentido CNCom., esta Sala, “Milgron, Nicolás Martín c. General Motors de Argentina SRL s/ ordinario” del 30/10/2015, entre otros).

Desde tal perspectiva examinaré la constancias de autos a fin de determinar si corresponde considerar a la actora incluida en la figura de consumidor como “destinatario final”, para poder decidir si se configura en este caso una “relación de consumo” amparada por la Ley de Defensa del Consumidor.

Advierto que, en la demanda la actora expresó “mi mandante se encuentra cursando el séptimo mes de embarazo y no posee ninguna otra fuente de ingresos más que el de los planes que legítimamente ha ido adquiriendo […] no posee ninguna otra fuente de ingreso…”.

Posteriormente, al desarrollar los argumentos para sustentar el reclamo por lucro cesante explicó que “disponía de ese dinero para su mantenimiento y el de su familia, viéndose obligada a solicitar préstamos a familiares y amigos para solventar momentáneamente su situación económica”.

Al argumentar acerca de la procedencia de la indemnización por daño moral, expresó “debido que al no poder disponer del único ingreso legítimamente adquirido, no cuenta con los medios para poder afrontar los costos que conlleva un embarazo, poniendo en riesgo su salud y la de su hijo por nacer, afectando su proyecto de vida…”.

Además, en la pericia psicológica (fs. 952) la experta hizo una reseña de los hechos, a partir de los relatos de la actora de la siguiente manera “Su trabajo y el de su marido, desde hace ya varios años, fue la compra de planes caídos. La forma de su comunicación hacia los clientes era vía mail y ofrecían dinero por adelantado al plan de ahorro que tenía dicha persona. Esto era aceptado por los receptores y firmado en el contrato bajo la inspección del escribano público”.

En consecuencia, a partir de lo hasta aquí expuesto y toda vez que B. reclama la suma de $773.900 en concepto de capital, el la cual tiene como base los dieciocho planes de ahorro que le fueron cedidos a su favor, y solicita la reparación por el lucro cesante y la pérdida de chance que dijo haber padecido por la falta de cancelación oportuna, permitirían concluir, conforme las reglas de la experiencia y el normal orden de las cosas, que la cantidad de operaciones realizadas por la actora distan de conformar un mero acto de consumo, adoptando rasgos propios de la profesionalidad en cuanto actividad lucrativa permanente. Máxime cuando la actora reconoció que desde hace años era la única actividad que realizaba con su marido.

En tal sentido, toda vez que la actora B. y su marido compraban planes de ahorro de manera habitual y profesional “siendo su trabajo desde hace años”, tal como se lo manifestó B. a la experta designada para realizar la pericia psicológica, lo que importa una confesión a los fines de esta litis, no resulta aplicable la ley de Defensa del Consumidor, por encontrarnos frente a una actividad lucrativa, aunque se trate de una tarea tendiente a lograr el sustento necesario para su familia.

En síntesis, coincido con el anterior sentenciante y con la fiscalía en que no se configuró en este caso una relación de consumo en los términos de la ley 24.240 y del art. 1092 del CCyCN.

Decidido que fue que que no existió relación de consumo entre las partes, deviene abstracto el reclamo vinculado con la procedencia del daño punitivo, por lo que propicio no hacer lugar a la solicitud en examen.

De seguido me ocuparé de los restantes reclamos indemnizatorios, enfocando mi atención en el referido a la reparación del daño moral. En los supuestos en los que el mencionado daño deriva de un incumplimiento contractual, participo de la doctrina clásica que ha sostenido el carácter reparador de la indemnización (conf. Planiol-Ripert, “Traite Elementaire de Droit Civil”, T. II, pág. 328; Eduardo Busso, “Código Civil Anotado”, T. III, pág. 414; Guillermo Antonio Borda, “Tratado de Derecho Civil-Obligaciones”, T. I, pág. 190; Alfredo Orgaz, “El daño resarcitorio”, pág. 220 y sgtes.; Jorge Mosset Iturraspe, “Reparación del daño moral”, J.A. 20-295).

Pero aún en el supuesto que se considerara admisible la reparación del daño moral, su procedencia requiere prueba fehaciente a apreciar con criterio restrictivo. Por las circunstancias que rodearon la situación de quien formula el reclamo, debió experimentar una verdadera lesión espiritual, más allá de las simples molestias que normalmente acompañan al incumplimiento de un contrato, en tanto constituyen riesgos propios de cualquier contingencia contractual.

Es difícil concebir que el incumplimiento contractual ocasione para la víctima una afección espiritual cuando la relación ha versado sobre materia mercantil, cuyo fin último es el lucrativo, por ello, si bien no cabe descartar la posibilidad de que pueda ocurrir, debe exigirse la demostración de haber sido así (conf. C.N.Com., esta Sala mi voto “in re”: “Fama, José c/ Banco Popular Argentino S.A. s/ sumario”, del 23/2/96; íd., “Benítez de Fajardo, Rosa Epifanía c/ Caja de Seguros de Vida S.A.”, del 7/10/04; íd., Sala C, Nowak, Alberto c/ Omega Coop. de Seguros Ltda. s/ sumario”, del 18/2/93; íd., Sala D, “Maucci, Emilio Carlos c/ Banca Nazionale del Lavoro”, del 7/9/98; íd., mi voto “in re”, “Espinosa, José Alberto y otro c/ Caja de Seguros de Vida S.A.”, del 29/12/05, entre otros).

Entiendo, a la luz de las probanzas de la causa, que se comprobó el extremo supra indicado. Particularmente destaco que la actora se encontraba embaraza al momento de los hechos, por lo que verse privada de una fuente de ingresos que estimaba segura –y que le correspondía– en un momento donde lógicamente se realizan mayores erogaciones, y la sensibilidad se incrementa, seguramente afectó sus legítimas expectativas, más allá de que fuera o no, esta su única fuente de sustento.

Pero además, no se trató de un mero incumplimiento. La defendida formuló una denuncia penal contra ella. Esto indudablemente aporta convicción de los destratos alegados por B., que tienen entidad para influir en su equilibrio emocional.

Si bien no nos encontramos ante un reclamo por daño extracontractual derivado directamente del actuar en sede criminal, pues no fue esa la forma en que se planteó la cuestión en la demanda, lo cierto es que la denuncia está íntimamente ligada a la desatención de las obligaciones de Plan Ovalo, y como tal bien puede ser merituada indiciariamente a fin de estimar la afectación al estado de ánimo de la reclamante, desde que forma una unidad lógica de conducta ligada a la postura de la defensa en este proceso.

Máxime cuando el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Nº 5 resolvió el sobreseimiento de B. (fs. 314/316) y la Sala 6 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional confirmó el pronunciamiento (fs. 316/319).

Pondero además el resultado de la prueba pericial psicológica (fs. 949/954), donde se determinó que, si bien existía una condición preexistente, la misma se vio agravada por los hechos ventilados en autos.

En este sentido, la suscripta a partir de las particularidades de este conflicto y la jurisprudencia del fuero considera adecuado modificar la sentencia de primera instancia y otorgar a la actora una indemnización por daño moral por la suma de $20.000 (Cpr.: 165:3).

El monto se entenderá establecido a la fecha de promoción de la demanda, dada la imposibilidad de fijar inequívocamente el momento en que el daño comenzó a producirse en este especial supuesto. Devengará intereses a la tasa establecida en la anterior instancia desde esa fecha y hasta el efectivo pago.

De seguido se quejó B. por el rechazo por parte del a quo a la indemnización por pérdida de chance y lucro cesante.

Sabido es que el lucro cesante indemniza el daño que supone privar al damnificado de la obtención de beneficios a los cuales tenía derecho al tiempo en que acaeciera el evento dañoso y no por la pérdida de una mera expectativa o probabilidad genérica de beneficios económicos futuros. Consiste en ganancias dejadas de percibir sobre una base real y cierta y no sobre una base hipotética, como simple posibilidad general y vaga. La probabilidad de obtener ventajas económicas debe ser objetiva, debida y estrictamente comprobada mediante prueba directa de su existencia.

En otras palabras: el rubro lucro cesante indemniza, no la pérdida de una mera expectativa o probabilidad de beneficios económicos futuros, sino el daño que supone privar al patrimonio afectado la obtención de lucros a los cuales su titular tenía derecho al tiempo en que acaece el eventus damni.

El ordenamiento civil vigente –art. 1738 CCyCN– entiende el lucro cesante como la ganancia o utilidad de que fue privado el damnificado, es decir, la frustración de un enriquecimiento patrimonial a raíz de un hecho lesivo (CSJN, in re, “Sandler Héctor Raúl c. Estado Nacional s. nulidad de resolución”, del 02/11/95), lo cual implica una falta de ganancia o de acrecentamiento patrimonial que el acreedor razonablemente hubiere podido obtener de no haberse producido el evento (CNCom., esta Sala, in re, “Carini Angélica c. Carrefour Argentina s. ordinario”, del 08/09/06).

Para que el daño sea resarcible, debe ser cierto, pudiendo presentarse en forma actual o futura. Con respecto al daño ya sucedido, se dice que este es presente. El daño futuro en cambio, no es el que podría entenderse de acuerdo con la literalidad del vocablo, sino solamente el que aún no se ha producido pero que aparece desde ya como la previsible prolongación o agravación de un daño actual, según las circunstancias del caso y la experiencia de la vida; por ejemplo el lucro cesante (conf. Alfredo Orgaz, “El daño resarcible (actos ilícitos)”, Editorial Depalma, 3era. Edición, 1967, Bs. As.). Lo contrario, es decir, de aceptar un daño incierto, implicaría un enriquecimiento sin causa para el actor, por demás prohibido por nuestra normativa.

Ergo, la demandante debió acreditar en autos no solo el incumplimiento o inejecución de las obligaciones creadas por el contrato, sino también la existencia de un daño concreto, la fehaciencia del perjuicio que dijo haber sufrido y por último, el nexo de causalidad entre el daño y el incumplimiento, requiriéndose para ello prueba propia y directa. De lo anterior se desprende la virtualidad jurídica que tiene la prueba del daño para la admisión judicial del resarcimiento, pues si bien es facultad de los jueces fijarlo aunque no resulte acreditado exactamente (art. 165, Cpr.) debe siempre probarse la realidad del perjuicio. (CNCom, esta Sala, “Tixe Rogelio Luis María c/ Unilever de Argentina S.A. s/ ordinario”, del 16-09-2013, entre otros). Es decir, es necesaria la demostración de su existencia con cierto grado de certeza.

En este caso, la absoluta orfandad probatoria, sumada a la vaguedad con que fueron descriptos los daños reclamados, impide admitir su procedencia.

Por otro lado, la pérdida de chance constituye una zona gris limítrofe entre lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro (conf. Cazeaux, Pedro N., “Daño actual. Daño futuro. Daño eventual e hipotético. Pérdida de chance, en temas de responsabilidad civil en honor al Dr. Augusto Mario Morello”, Ed. Platense, La Plata, 1981- T.º I, págs. 402 y 55, núm. 258). Ergo, se produce cuando un comportamiento antijurídico se interpone en el curso normal de los acontecimientos, de forma tal que nunca se podrá saber de no haber mediado el mismo, si el afectado habría o no podido obtener una ganancia o evitar una pérdida.

O sea que, para un determinado sujeto había probabilidades a favor y en contra, de obtener –o no– cierta ventaja; pero un hecho de un tercero le impidió la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades. Es indudable que en la concurrencia de factores pasados y futuros necesarios y contingentes, existe una consecuencia actual y cierta, y es a raíz de tal acto imputable que se perdió una chance, oportunidad o probabilidad, de generar ganancias, por la que es justo reconocer cierta indemnización (Cazeaux, ob. cit., pág. 24).

En otros términos, cuando el daño consiste en la frustración de una esperanza o pérdida de una chance, coexisten un elemento de certeza y otro de incerteza. Certeza de que de no mediar el evento dañoso –trátese de un hecho o acto ilícito o de un incumplimiento contractual– el damnificado habría mantenido la esperanza en el futuro que le permitiría obtener una ganancia o evitar una pérdida patrimonial. Pero, a la par, incertidumbre.

Sentado ello –en el sub lite– advierto que los daños por lucro cesante y pérdida de chance alegados, carecen de una plataforma fáctica cierta, ya que no se encuentran invocados de modo expreso, no fueron cuantificados a partir de una base objetiva, ni acreditados en autos. No solo no explicó el modo a través del cual arribó a la suma pretendida, sino que ni siquiera alegó ni demostró cual era el margen de ganancia que obtenía por cada operación. Tampoco justificó más allá de su propia afirmación que los intereses que percibirá por la mora fueran menores a las ganancias que podría haber obtenido de haber incorporado esos fondos a su actividad habitual.

Incluso debo acotar que la actora si bien aseguró que necesitaba de los fondos para vivir y que tuvo que solicitar préstamos a familiares y amigos para solventar la situación económica, tampoco intentó siquiera acreditar ninguno de los extremos invocados.

No probó que lo sucedido haya provocado una pérdida en la oportunidad de alcanzar su proyecto de familia, que intenta subsumir en el concepto de pérdida de chance, que se vincula con la falta de incrementos patrimoniales y no de frustraciones de proyectos personales o familiares, los que no son mensurables en concepto de pérdida de chance. La actora se refiere a la frustración de sus expectativas en el ámbito familiar, lo que no debe confundirse con la pérdida de chance que se vincula como ya lo destacara con la falta de acrecentamiento patrimonial.

Ninguno de los extremos necesarios fueron acreditados. La actividad probatoria no supone ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés de cada parte. Es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no acredita los hechos que invoca como fundamento de su derecho, pierde el pleito (Couture, Eduardo, “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, p. 242, Buenos Aires, 1958; en igual sentido, C.N.Com., esta Sala, in re, “Massuh S.A. c/ Piñeiro, Norberto s/ ordinario” del 26/06/08; entre otros).

En este sentido, destaco que cada una de las partes se halla gravada con la carga de probar las menciones de hechos contenidos en las normas con cuya aplicación aspira a beneficiarse, sin que interese el carácter constitutivo, impeditivo o modificativo de tales hechos (C.N.Com., esta Sala, in re “Pedrayes María Claudia c/ Direct Argentina SA s/ ordinario” del 8/9/16 entre otros).

En consecuencia, coincido con el anterior sentenciante en relación a que, en autos no se probó la existencia de daño que justifique un resarcimiento por lucro cesante o pérdida de chance como consecuencia de la falta de pago por parte de “Plan Rombo” que no pueda ser conjugado con el monto de condena más sus intereses, por lo que la queja será desestimada.

Pasaré de seguido a examinar el primer agravio esgrimido por B. vinculado con los intereses fijados por el anterior sentenciante.

Criticó que el juez a quo no atendiera su pedido en relación a que se imponga una vez y media la tasa activa del Banco Nación. También se quejó de que el sentenciante no condenara a la capitalización de los intereses prevista en el art. 770 inc. b del CCyCN.

Argumentó que la falta de pago de los planes de ahorro, es un hecho doloso que se ejecutó de manera intencional e implicó la indiferencia por los intereses ajenos, previsto en el art. 1724 del CCyCN.

En base a ello, sostiene que aplicación de la Tasa Activa NA no logra reparar el daño dolosamente ocasionado.

Por último, pretendió que a la tasa activa del Banco Nación fijada en la sentencia de grado se le adicione la capitalización de intereses prevista en el art. 770 inc. b del CCyCN.

En primer lugar destaco que en el escrito de demanda, la actora solicitó se apliquen los intereses mensuales, según la tasa que impone la administradora a los suscriptores que no cumplen con sus pagos una vez que se les adjudica el vehículo. Subsidiariamente, reclamó se condene al pago de una vez y media la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para operaciones comerciales – sin fundar su pedido– desde la fecha en que hubiera correspondido la puesta a disposición de los fondos y hasta la fecha del efectivo pago.

Sin embargo, coincido con el anterior sentenciante en cuanto sostiene que no se expusieron razones fundadas en derecho, ni se ofreció prueba suficiente para admitir los postulados de la actora en relación a la tasa de interés.

Cuadra puntualizar que las Condiciones Generales que lucen a fs. 910/912 y que regulan la relación entre las partes, fijan la tasa que se debe aplicar en caso de incumplimiento por parte de la demandada, específicamente en el caso de no poner a disposición los fondos, que es justamente el supuesto que se produjo en estos actuados.

El artículo 16 establece que: “La puesta a disposición del fondo del haber neto existente, se efectuará dentro de los 30 días de haber finalizado el plazo de vigencia del Plan o de haberse decidido la liquidación del grupo en un todo de acuerdo con las disposiciones vigentes. Si trascurrido ese plazo, la Administradora no hubiera puesto los fondos del haber neto a disposición del adherente/suscriptor y adjudicatario, adicionará a esos fondos, intereses mensuales no capitalizables, calculados a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para operaciones comerciales. El cálculo de esos intereses se aplicará entre la fecha en que hubiera correspondido la puesta a disposición de los fondos y la fecha en que ello se produjera” (lo resaltado me pertenece).

En virtud de ello, en tanto no solo no existió un convenio entre partes que lo autorice la utilización de una tasa no pactada, sino que por el contrario, se acordó algo distinto, ante el incumplimiento de “Plan Ovalo” por no poner a disposición de la actora los fondos del haber neto correspondiente, deberá aplicarse la tasa expresamente establecida en el mencionado artículo, el que no ha sido siquiera cuestionado, teniendo en especial consideración que eran las Condiciones Generales que regían la relación entre las partes, es decir, la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para operaciones comerciales.

Coadyuvante habrá de ponderarse que el contenido del CCCN 768, avala la precedente solución en tanto dispone que los accesorios devengados por la mora cuando no exista tasa acordada por las partes ni dispuesta por ley especial, se calcularán, “… por tasas que se fijen según reglamentaciones del Banco Central”. En el estado actual de situación, frente a la ausencia de reglamentación especial, el deber de los jueces de resolver (CCCN 3) y los usos, prácticas y costumbres imperantes, se juzga que, por el momento, procede continuar con la aplicación de la tasa activa usualmente utilizada por este Fuero Comercial (CNCom., en pleno, “SA La Razón s/ quiebra inc. de pago profesionales (art. 288)”, del 27/10/94).

No obstante que ha quedado contractualmente definido tanto la tasa de interés aplicable, cuanto la no capitalización, efectuaré ciertas consideraciones respecto de la omisión que se atribuye al juez a quo, por no disponer la capitalización de los intereses prevista en el art. 770 inc. b del CCCN.

En primer lugar diré que la petición de la quejosa por tratarse de una relación jurídica regida por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (art. 7), dado que las cesiones se efectuaron en fecha posterior a su entrada en vigencia, el art. 770 inc. b) resultaría en principio aplicable.

Sin embargo, entiendo que la pretensión de capitalización en este caso e introducida recién en esta instancia no resulta audible y por ende no puede ser atendida, en la medida que la capitalización de los intereses, no fue invocada en la oportunidad procesal correspondiente, es decir, al promover la demanda. Por ello, no puede ahora pretender su reconocimiento extemporáneamente introducido, por cuanto se violaría el principio de congruencia.

El art. 770 inc. b) del CCCN prevé uno de los supuestos a los que la doctrina ha calificado como “anatocismo judicial” en el caso de demanda judicial para cuya admisión resulta menester que hayan sido pedidos en la demanda. Es que, tratándose la capitalización de los réditos de una excepción al principio general de no capitalización consagrado en la misma norma, su aplicación sin petición previa u oportunamente deducida no puede prosperar, por cuanto violentaría el principio de congruencia.

Recuérdese que los límites a la potestad del Tribunal de revisión tienen íntima vinculación con la actividad previa del impugnante, ya que el contenido del recurso debe enmarcarse dentro de una esfera previamente limitada, cual es el planteo introductorio que tiende a la determinación del thema decidendum, de manera que si se excediera del marco del recurso, su apartamiento importaría un desconocimiento de la ley y de la garantía de defensa en juicio consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional. Consecuentemente, este Tribunal se encuentra vedado para fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del Juez de la Primera Instancia. (CNCom., esta Sala, mi voto, “Hamu José y Otro c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A s/ Ordinario” del 12/5/2017). Así queda sellada la suerte del agravio.

V. Costas

Considero que las costas deben ser a cargo exclusivo de la demandada; debiendo tomarse como base regulatoria el monto por el que prospera la demanda. Solución compatible con el criterio objetivo del vencimiento del art. 68, 1er. párrafo, del Cód. Procesal.

El hecho de que algún reclamo indemnizatorio no fuese admitido no obsta a dicha conclusión, toda vez que, en los reclamos por daños y perjuicios –como se da el caso en el sub lite–, las costas deben imponerse a la parte que con su proceder dio motivo al pedido resarcitorio, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado parcialmente, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (CNCom. esta Sala, 14/02/91, in re, “Enrique R. Zenni y Cía. S.A c/ Madefor S.R.L. y otro s/ ordinario”; ídem, 02/02/99, in re, “Pérez, Esther Encarnación c/ Empresa Ciudad de San Fernando S.A. y otro s/ sumario”, in re, “Querze, Raul Edgardo c/ Sancor Cooperativas Unidas Limitadas s/ ordinario”, del 26/06/2008).

VI. Conclusión

Como consecuencia de todo lo expuesto propongo a mi distinguida colega: admitir parcialmente el recurso de fs. 1055 y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide, modificándola exclusivamente en lo tocante al daño moral, que se admite por la suma de $20.000 (pesos veinte mil) en los términos expuestos supra. Con costas de ambas instancias a la demandada (CPr. 68). He concluido.

Por análogas razones la Dra. Matilde E. Ballerini adhiere al voto que antecede. Con lo que se terminó este Acuerdo que firmaron las señoras Jueces de Cámara. Oportunamente, incorpórese la foliatura correspondiente al Libro de Acuerdos Comercial Sala B, al momento de agregar esta sentencia digital en soporte papel.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: admitir parcialmente el recurso de fs. 1055 y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide, modificándola exclusivamente en lo tocante al daño moral, que se admite por la suma de $20.000 (pesos veinte mil) en los términos expuestos supra. Con costas de ambas instancias a la demandada (CPr. 68).

Regístrese, y notifíquese por Secretaría, en su caso, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase.

Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN. – María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero.– Matilde E. Ballerini (Prosec.: Adriana E. Milovich).

A., D. H. c. Motorola Mobility of Argentina S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 26 días del mes de octubre de dos mil veinte, reunidas las señoras juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “A. D. H. contra Motorola Mobility of Argentina S.A. sobre Ordinario” (Expte. 25090/2017), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Vocalías Nº 4, Nº 6 y Nº 5. Dado que la Nº 5 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras Matilde E. Ballerini y María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:

I. A fs. 327/337 el Sr. D. H. A. promovió demanda contra Motorola Mobility of Argentina S.A. (en adelante “Motorola”) solicitando se lo condene al pago de tres millones trescientos trece mil novecientos cincuenta y cinco pesos con cincuenta y cinco centavos ($3.313.955,55) con más sus intereses y costas por los daños y perjuicios que alegó haber padecido a raíz del incumplimiento del contrato que los uniera para la fabricación, instalación y mantenimiento de 5 stands (kiosks).

A fs. 462/481 se presentó “Motorola”, contestó la demanda y peticionó su íntegro rechazo con costas.

En esencia, aunque reconoció el vínculo, indicó que el contrato se resolvió anticipadamente por culpa del actor, quien incumplió con los plazos establecidos y únicamente fabricó e instalo 3 de los 5 “kiosks” previstos los cuales, añadió, presentaban deficiencias en cuanto a la calidad de su construcción.

En orden a las restantes consideraciones fácticas que rodearon al trámite de la presente, a fin de evitar estériles reiteraciones, me remito al decisorio recurrido por hallarse debidamente detalladas.

II. La sentencia dictada a fs. 891/897vta. admitió parcialmente la demanda deducida por el Sr. D. H. A. y condenó a Motorola Mobility of Argentina S.A. a abonarle a aquel novecientos sesenta y cinco mil pesos ($965.000) con más intereses y costas.

Para así resolver, el Sr. Juez a quo consideró que la resolución del contrato por parte de la demandada fue incausada.

Explicó que atento las modificaciones que sufriera el diseño original de los “kiosks”, las cuales tuvo por probadas con el intercambio de correos electrónicos habido entre dependientes de las partes y las declaraciones testimoniales rendidas en autos, el plazo inicialmente pactado debía verse necesariamente modificado.

Añadió que tampoco se acreditó las deficiencias en su construcción y que, en todo caso, la defendida debió interpelar efectivamente al actor en forma previa a decidir la finalización anticipada del contrato.

En punto a los rubros indemnizatorios pretendidos, admitió la suma de setecientos sesenta y cinco mil pesos ($765.000) comprensivo del daño emergente y el lucro cesante sufrido por el accionante, debiendo adicionarse intereses desde el 26/04/2016, fecha en que “Motorola” comunicó mediante carta documento su decisión de finalizar el contrato.

Asimismo, reconoció una indemnización en concepto de daño moral, fijando su importe en doscientos mil pesos ($200.000) a la fecha del pronunciamiento.

Finalmente, entendiendo que formaba parte del riesgo empresario implícito en cualquier explotación comercial, rechazó el monto pretendido por las indemnizaciones laborales que el actor alegó haber tenido que abonar como consecuencia de la reducción de personal que tuvo que llevar adelante al frustrarse el contrato que lo uniera con la demandada.

III. Contra la sentencia definitiva apelaron ambas partes.

El actor mantuvo su recurso con la pieza presentada el 13/08/2020 y mereció la respuesta formulada por la accionada en su escrito del 25/08/2020.

Por su parte, los agravios de “Motorola”, fueron contestados el 20/08/2020.

En la medida que las críticas expresadas por el Sr. A. procuran cuestionar el rechazo del rubro “indemnizaciones laborales”, la fecha fijada para el comienzo del cómputo del dies a quo y el monto reconocido en concepto de daño moral, razones de evidente orden metodológico aconsejan comenzar por el estudio del recurso de la defendida quien, en definitiva, procura obtener la revocación total del pronunciamiento apelado.

IV. En atención a las posturas asumidas por las partes y los agravios expresados en esta instancia, bien puede afirmarse que en la especie no hay querella respecto a la existencia y términos del contrato que uniera a los justiciables.

A través de aquél las partes acordaron la fabricación, instalación y mantenimiento a lo largo de 1 año de 5 “kiosks” iguales de 3 mts. x 3 mts. cada uno a instalar en cinco shoppings, ubicándose 3 de ellos en el AMBA, 1 en Rosario y el restante en Córdoba.

El plazo originalmente previsto fue de 45 días a partir de la aprobación del presupuesto y se acordó un valor total de un millón trescientos cincuenta mil pesos ($1.350.000).

Ahora bien, en su primer embate “Motorola” se agravió porque el anterior sentenciante juzgó que la resolución del acuerdo decidida por su parte resultó incausada.

Insistió en que fue precisamente el incumplimiento en el plazo acordado lo que justificó la conclusión anticipada del contrato. Reiteró que de los 5 “kiosks” sólo se instalaron 3 y en fechas muy posteriores a la prevista originalmente.

Señaló que, de acuerdo con las condiciones pactadas, estaba a cargo del accionante conseguir los permisos y documentación necesaria por parte de los shoppings para instalar los stands.

Relató que no es correcto que el modelo de “kiosk” original sufrió modificaciones sustanciales, sino que fue la impericia del actor en el manejo de los materiales y el desconocimiento de los procedimientos para obtener las autorizaciones por parte de los shoppings lo que derivó en la tardanza antes mencionada.

Luego aludió a las supuestas deficiencias que presentaban los stands instalados y que éstas habrían sido eficazmente probadas con las declaraciones testimoniales e intercambios de correos electrónicos aportados a la causa.

V. i) A pesar del indudable esfuerzo dialéctico desarrollado por la apelante, adelanto que el agravio será desestimado.

En primer lugar, no puedo omitir el hecho que, aunque es correcto que originalmente se acordó la producción e instalación de 5 “kiosk”, la demandada nunca especificó a lo largo del tiempo que duró la relación el lugar preciso donde debían instalarse los 2 stands previstos para el interior del país.

Recuérdese en este punto que la propuesta original mencionaba que presuntamente se instalaría 1 “kiosk” en Córdoba capital y otro en Rosario. Sin embargo, como vengo señalando, “Motorola” nunca identificó ni confirmó en qué shoppings finalmente debían instalarse los stands ni siquiera si efectivamente se realizarían en esas ciudades.

De hecho, obsérvese que, a pesar de lo convenido, en diversos correos electrónicos, empleados de la demandada aludieron a que “aún no habían cerrado las ubicaciones” y que podían tratarse de otros dos shoppings en el AMBA (ver correo del 04/09/2015 enviado por G. S. a D. A. y L. C. en copia a fs. 254) o bien uno en el Gran Buenos Aires y otro en Córdoba (ver correo electrónico del 08/10/2015 enviado por M. N. a D. A. en copia a fs. 269). Incluso, en un correo electrónico que el mencionado Sr. N. envió el 22/07/2015 al Sr. D. A. (con copia al Sr. G. S.), se aludió a que ya estaría la conformidad para avanzar con el stand de Córdoba para lanzarlo en febrero de 2016. Sin embargo, también se puede desprender de ese mail que todavía no estaban firmados los acuerdos ni “bloqueado” el lugar (ver fs. 284).

Desde esta perspectiva, aunque parezca obvio decirlo, cabe concluir que difícilmente puede reprocharse al actor la falta de instalación de los “kiosk” faltantes si quien debía indicar donde debían hacerse nunca lo hizo o, en el peor de los casos, aceptó que estos se realizaran en fechas posteriores a las previstas originalmente (nuevamente, ver el correo electrónico de fs. 284).

De allí que mal puede pretender justificar la conclusión anticipada del contrato, en la falta de puesta en marcha de esos dos stands faltantes.

ii) Pues bien, descartada la supuesta responsabilidad del accionante por aquellos stands no instalados, me avocaré a continuación a determinar si ésta pudo verse comprometida por la tardanza evidenciada en los que sí pudieron ser llevados adelante.

Como sinteticé previamente, la demandada indicó al expresar sus agravios que el diseño original previsto a la hora de solicitar los presupuestos no sufrió modificaciones de importancia, sino –en todo caso– meras adaptaciones de acuerdo con los reglamentos internos que cada centro comercial tenía para autorizar su instalación.

Autorización que, reiteró, habría estado en cabeza del accionante conseguir y que debía conocer, por su profesionalidad, los reglamentos y requisitos que aquéllos requieren para lograr aprobar los “kiosk”.

En primer lugar y sin perjuicio de cuanto se desarrollará a continuación e independientemente de quién debía gestionar los permisos en los distintos shoppings, parece oportuno destacar, al igual que se hiciera a la hora de analizar los stands faltantes, que siendo que al momento de celebrarse el contrato no se indicó con precisión en qué shoppings se realizarían las instalaciones, parece –como mínimo– excesivo pretender que el accionante, por el sólo hecho de fabricar las góndolas, debía conocer todas y cada una de las reglamentaciones y requisitos que podían llegar a ser solicitados a la hora de avanzar con la instalación de los stands.

En efecto, aunque en este caso desde un comienzo se mencionaba en los correos electrónicos que el Unicenter ya estaba confirmado, restaba por determinarse los restantes 4 centros comerciales (ver correo electrónico del 24/08/2015 enviado por G. S. a L. C. y D. A. a fs. 219).

Pero incluso soslayando esta cuestión, lo concreto es que, a diferencia de lo invocado por la defendida, las numerosas reformas y adaptaciones que sufriera el original enviado en el brief por “Motorola”, no pueden catalogarse como “… simples normas de adecuación a los reglamentos internos de cada shopping…”.

En primer lugar, por cuanto lo originalmente pactado fue que se produjeran 5 stands iguales de 3 mts. x 3 mts. Cada uno y se demostró que los espacios alquilados en cada uno de los centros comerciales variaban, debiendo –por ende– modificar el diseño original al espacio con el que efectivamente se contaba en cada shopping en cuestión.

En este sentido, se puede observar, por ejemplo, que en Unicenter se contaba con un espacio de 3 mts x 2 mts, habiéndose incluso intentado conseguir que se habilitara una ubicación de 4 mts x 2 mts (ver correos electrónicos del 10/09/2015 y del 11/09/2015 enviados por G. S. a I. P. a fs. 262 y fs. 263 respectivamente).

De hecho, en un correo electrónico enviado el 21/09/2020 por el ya mencionado empleado de la demandada Sr. S., a los Sres. P., A. y C., todavía se hacía referencia a que estaban intentado “cerrar” los espacios para el shopping Abasto y Alto Avellaneda, habiendo una posibilidad de que este sea de 3 x 3 (ver fs. 267), aunque en un correo previo enviado el 07/09/2015 se aludía a que este último se había “cerrado” en 3 x 2 (ver fs. 253). Agréguese que esta situación fue ratificada con el testimonio rendido por quien fuera empleado de la defendida y tuviera el proyecto a su cargo en sus comienzos, Sr. G. S. (ver respuesta a la pregunta sexta a fs. 686/689). De igual modo, también dio cuenta de ello el Sr. C. (ver respuesta a la pregunta décimo quinta a fs. 626/630 vta).

Así, como primera conclusión lógica que se deriva de cuanto vengo señalando podemos decir que, si ni siquiera estaba definido por parte de “Motorola” los espacios efectivamente disponibles para la instalación de los “kiosk”, cómo puede válidamente pretender que el actor los fabrique e instale en el plazo primigeniamente convenido.

Ello incluso parecería haber sido admitido por el Sr. S. en su correo electrónico del 04/09/2015 donde textualmente dijo “… Deberíamos estar listos para la 1er semana de octubre pero internamente lo estoy peleando por la falta de definición…” (ver fs. 254, el destacado es propio).

Pero aún hay más, no solo los stands eran distintos entre sí en sus medidas respecto del diseño original, sino que además también se modificaron sus materiales.

Véase, por ejemplo, que la iluminación backlights (imágenes retroiluminadas) –prevista originalmente (ver fs. 379/403)– no estaba permitida su instalación por IRSA en el Abasto (ver fs. 442), o que el Corian no se importaba con las medidas utilizadas en Brasil (ver fs. 262/263), entre tantas otras modificaciones (para mayor ilustración del lector me remito en honor a la brevedad a las copias de los correos electrónicos obrantes a fs. 262/4; fs. 270; fs. 273/5; fs. 280; fs. 285; fs. 288; fs. 433; fs. 442).

En definitiva, los numerosos correos electrónicos enviados por los dependientes de las partes entre sí y con las representantes de los centros comerciales dan debida cuenta que se trató de más que simples adaptaciones al diseño primigeniamente previsto. Además, todo lo anterior ha sido confirmado con las declaraciones testimoniales vertidas en autos (ver testimonio del Sr. C. a fs. 596/599 rta. décimo primera repregunta; Sr. C. a fs. 626/630 vta. rta. décimo cuarta; Sr. P. a fs. 632/635 rtas. vigésimo quinta y trigésimo primera; Sra. G. a fs. 640/641 rtas. a la segunda y tercera repregunta; y Sr. S. a fs. 686/689 rtas. décimo sexta y vigésimo segunda).

En adición, conforme surge de esos correos electrónicos, así como de las declaraciones testimoniales ya referidas, las numerosas modificaciones y adaptaciones que debieron realizarse sobre el proyecto original no sólo debían ser aprobadas por cada uno de los centros comerciales donde se iban a instalar, sino que también debía superar una autorización interna de “Motorola” (en este sentido ver, por ejemplo, fs. 264, fs. 281 o respuesta a la pregunta vigesimocuarta del testimonio del Sr. C. a fs. 626/630 vta.).

De lo expuesto podemos arribar a una nueva conclusión, parece cuanto menos dudoso que se pretendiera la instalación de los stands “a más tardar el 6 de octubre del 2015” si para ese entonces todavía estaban debatiendo –entre todas las partes intervinientes (A.-Motorola-Centros Comerciales)–, cuál sería el diseño definitivo que aquellos tendrían y, como se vio, ello no puede reprocharse al actuar del demandante, pues las sucesivas marchas y contramarchas sobre el modelo debían ser sometidas a múltiples aprobaciones.

iii) Pero incluso omitiendo todas estas circunstancias, no puedo soslayar que los representantes de la accionada nunca hicieron mención alguna al vencimiento del plazo original, menos aún efectuaron algún tipo de intimación formal para que se instalen los “kiosk” en un determinado plazo, siendo la primera manifestación de su descontento la respuesta que le dieron al actor cuando los stands llevaban ya un tiempo instalados y éste reclamó por el pago de las facturas adeudadas (ver fs. 461). Antes bien, parecería que siendo conscientes de la situación atinente a los cambios en los modelos y los nuevos requisitos no previstos al momento en que se efectuó la licitación, requirieron “su apoyo en darnos respuesta rápida” (ver correo electrónico del 22 de octubre de 2015 enviado por el Sr. N. a los Sres. A., C. y S. a fs. 284).

Desde la perspectiva ahora analizada, juzgo que la actitud de “Motorola” de rechazar el pago de las facturas adeudadas y dar por finalizado el contrato, invocando el supuesto incumplimiento de un plazo que ella –como mínimo en forma implícita– aceptó su prórroga, resulta contraria a la teoría de los actos propios que no puede ser admitida. Máxime que, como se dijo, no se produjo una interpelación formal previa de su parte para intimar al cumplimiento de las tareas pendientes.

Por último, tampoco encuentro demostrado que las alegadas deficiencias en la construcción de los “kiosk” resultaran de una importancia tal que habilitara la conclusión del vínculo. En tal sentido, basta con señalar el testimonio del Sr. S. (reitero una vez más, exempleado de Motorola y una de las personas que tuvo a cargo el proyecto), donde señaló que los problemas fueron de “baja gravedad” y que se solucionaron rápidamente (ver respuesta a la quinta repregunta a fs. 686/689) o lo expuesto por la arquitecta M. H. quien testificó que el stand oportunamente instalado en el Unicenter aún continuaba allí (ver respuesta a la pregunta novena a fs. 746/747vta) lo que permitiría presumir que los alegados vicios en su construcción no eran tales.

A mayor abundamiento, resta agregar que la demandada no demostró en forma alguna la efectiva existencia o cuantía de los perjuicios que su parte invocó haber padecido al momento de oponerse al pago de las facturas reclamadas por A. (ver C.D. a fs. 406 y fs. 461).

En definitiva, en atención a los argumentos desarrollados previamente, cabe concluir, al igual que lo hiciera el anterior sentenciante, que la finalización anticipada del contrato decidida por “Motorola” fundada en el supuesto incumplimiento por parte del Sr. A. de los plazos originalmente establecidos, resultó injustificada.

Por ello, como se adelantó, se desestiman los agravios en estudio.

VI. Confirmada la responsabilidad de la demandada, corresponde a continuación proceder con el examen de las quejas relativas a los distintos rubros indemnizatorios pretendidos.

La defendida criticó el importe por el cual se admitió el daño material y el lucro cesante, considera que, en tanto el actor nunca instaló los “kiosk” restantes ni efectuó su mantenimiento, se ocasionaría un enriquecimiento sin causa a su favor.

Por su lado, el accionante se agravió por la fecha fijada para el comienzo del cómputo del dies a quo.

El presupuesto original fue aprobado en un millón trescientos noventa y cinco mil pesos ($1.395.000) y no hay querella respecto a la existencia de un pago parcial por seiscientos treinta mil pesos ($630.000) quedando un saldo de setecientos sesenta y cinco mil ($765.000) cuyo pago fue admitido por el anterior sentenciante y es materia de agravio de parte de la demandada.

Estimo que la queja no puede prosperar, por cuanto, como se vio, fue la injustificada decisión de la propia accionada de concluir anticipadamente el contrato lo que, en definitiva, impidió que el actor cumpliera con la totalidad de las obligaciones a su cargo, pero ello no puede perjudicar su derecho a percibir el precio pactado en el contrato y al cual tenía legítimas expectativas de acceder.

Máxime que, en el intercambio epistolar habido por las partes, éste intimó a la defendida a que indicara el lugar donde debían instalarse los “kiosks” pendientes (ver fs. 321) y, por otra parte, aquella no denunció (ni demostró) que la actora se haya negado a efectuar reparaciones sobre las unidades instaladas que hubieran estado amparadas por la garantía convenido en el acuerdo celebrado.

Por ello la crítica no será admitida.

Tampoco prosperará el agravio del actor, es que, los argumentos ahora expuestos no fueron oportunamente puestos a consideración del Magistrado de la anterior Instancia (CPr. 277).

Obsérvese que, de hecho, en su demanda se limitó a reclamar los intereses devengados por las sumas pretendidas sin precisar en forma alguna la fecha en que consideraba que “Motorola” había sido constituida en mora (ver fs. 334 vta.).

En este escenario, recuérdese que la actuación de la alzada posee dos límites. Uno referido a la consideración de los agravios, pues ese es el ámbito de su actuación jurisdiccional, límite que corresponde al principio Atantum devolutum quantum apelatum.

En lo que atañe al segundo límite de potestad del tribunal de revisión el mismo tiene vinculación con la actividad previa del impugnante, ya que el contenido de la fundamentación del recurso debe encontrarse enmarcado den tro de la aludida esfera previamente limitada cual es el planteo introductorio que tiende a la determinación del thema decidendum.

Por regla, no pueden ser sometidas a consideración del Tribunal de apelación las cuestiones que no fueron oportunamente debatidas en la instancia anterior (Fallos 298:492), y dado que, como se adelantó, la fecha para el comienzo del cómputo del dies a quo ahora pretendida no fue invocada en el momento procesal oportuno, no puede ser objeto de análisis en este decisorio.

VII. Ambas partes se agraviaron por la indemnización concedida en concepto de daño moral. Mientras el actor juzgó insuficiente el monto concedido, la defendida cuestionó su procedencia y solicitó su rechazo.

Como es sabido, en los supuestos en los que el mencionado daño deriva de un incumplimiento contractual, participo de la doctrina clásica que ha sostenido el carácter reparador de la indemnización (conf. Planiol-Ripert, “Traite Elementaire de Droit Civil”, T. II, pág. 328; Eduardo Busso, “Código Civil Anotado”, T. III, pág. 414; Guillermo Antonio Borda, “Tratado de Derecho Civil-Obligaciones”, T. I, pág. 190; Alfredo Orgaz, “El daño resarcitorio”, pág. 220 y sgtes.; Jorge Mosset Iturraspe, “Reparación del daño moral”, J.A. 20-295).

Pero aún cuando se considerara admisible su reparación, la procedencia de éste requiere prueba fehaciente a apreciar con criterio restrictivo. Por las circunstancias que rodearon la situación de quien formula el reclamo, debió experimentar una verdadera lesión espiritual, más allá de las simples molestias que normalmente acompañan al incumplimiento de un contrato, en tanto constituyen riesgos propios de cualquier contingencia contractual.

Es difícil concebir que el incumplimiento contractual ocasione para la víctima una afección espiritual cuando la relación ha versado sobre materia mercantil, cuyo fin último es el lucrativo, por ello, si bien no cabe descartar la posibilidad de que pueda ocurrir, debe exigirse la demostración de haber sido así (conf. C.N.Com., esta Sala in re: “Fama, José c/ Banco Popular Argentino S.A. s/ sumario”, del 23/2/1996; íd., “Benítez de Fajardo, Rosa Epifanía c/ Caja de Seguros de Vida S.A.”, del 07/10/2004; íd., Sala C, Nowak, Alberto c/ Omega Coop. de Seguros Ltda. s/ sumario”, del 18/02/1993; íd., Sala D, “Maucci, Emilio Carlos c/ Banca Nazionale del Lavoro”, del 07/09/1998; íd., in re, “Espinosa, José Alberto y otro c/ Caja de Seguros de Vida S.A.”, del 29/12/2005, entre otros).

Aunque no soslayo que esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (ver CNCom., Sala C, in re “Giorgetti Héctor R. y otro c/ Georgalos Hnos. S.A.I.C.A.”, del 30/06/1993; in re “Miño Olga Beatriz c/ Caja de Seguros S.A”, del 29/05/2007), juzgo que en la especie no se arrimaron elementos suficientes que me persuadan de la existencia del daño bajo examen.

En este sentido, obsérvese que el actor se limitó a sostener que era evidente la configuración de este perjuicio (ver fs. 334 del escrito de promoción de demanda) más no ha aportado prueba alguna que diera algún mínimo sustento a su pedido.

Por ello, se admitirá el agravio de la demandada y se revocará la sentencia en cuanto admitió una indemnización en concepto de daño moral.

VIII. Por último, el accionante también cuestionó que no se hubiera admitido el cobro de los importes que alegó haber abonado en concepto de indemnizaciones laborales que tuvo que afrontar por la abrupta conclusión del contrato.

El rubro fue correctamente rechazado.

Es que considero que, en todo caso, ese pasivo siempre se hubiese generado, tanto en el supuesto de concluir normalmente el contrato de marras, cuanto al finalizar del modo en que ocurrió en la especie.

Las inversiones de este tipo, realizadas por decisión propia durante el desarrollo de la relación y en cumplimiento de obligaciones contractuales asumidas constituyen –en principio– un riesgo empresario que no debe ser compensado.

Por lo demás, tampoco se demostró que aquellos hubieran sido contratados exclusivamente para atender al contrato celebrado con “Motorola” y tal como refirieron sus propios testigos, el accionante participa en numerosos proyectos (ver respuesta vigesimocuarta del Sr. C. a fs. 596/599; respuesta trigésimo séptima del Sr. C. a fs. 626/630 vta.; respuesta vigesimonovena del Sr. P. a fs. 632/635).

IX. En atención al modo en que se decide, las costas de esta instancia deberán ser soportadas en el orden causado (arg. conf. arts. 68 2da parte y 71 CPr).

Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: i) desestimar el recurso de apelación del actor de fs. 904; ii) admitir parcialmente el interpuesto por la demandada a fs. 900; iii) en consecuencia, confirmar en lo principal que decide la sentencia la sentencia dictada a fs. 891/897 vta. modificándola exclusivamente respecto al importe reconocido en concepto de daño moral, el cual se rechaza; y iv) distribuir las costas de esta instancia en el orden causado.

He concluido.

Por análogas razones, la Dra. María Lilia Gómez Alonso de Díaz Cordero adhiere a las conclusiones del voto que antecede. Con lo que se terminó este Acuerdo que firmaron las señoras Jueces de Cámara. Oportunamente, incorpórese la foliatura correspondiente al Libro de Acuerdos Comercial Sala B, al momento de agregar esta sentencia digital en soporte papel.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: i) desestimar el recurso de apelación del actor de fs. 904; ii) admitir parcialmente el interpuesto por la demandada a fs. 900; iii) en consecuencia, confirmar en lo principal que decide la sentencia la sentencia dictada a fs. 891/897 vta. modificándola exclusivamente respecto al importe reconocido en concepto de daño moral, el cual se rechaza; y iv) distribuir las costas de esta instancia en el orden causado. Regístrese y notifíquese por Secretaría, en su caso, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN.– Matilde E. Ballerini.– María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero (Prosec.: Adriana E. Milovich).

H. B. D. B. A. c. Z. S.A. s/medidas precautorias

Buenos Aires, 14 de septiembre de 2020

Y Vistos: Y Considerando:

I. Vienen las presentes actuaciones a la Sala para conocer de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, contra la resolución dictada el 21 de agosto próximo pasado y la aclaratoria del 24 de agosto de 2020.

Esboza sus agravios la accionante en el memorial cuya presentación digital efectiviza el 31 de agosto de 2020, e hizo lo propio el 28 de agosto, con relación a la apelación subsidiaria que dedujo contra la decisión del 24 de agosto de este mismo año. A su turno, la parte demandada da fundamentos a su recurso, mediante el memorial que presenta el 28 de agosto del corriente. Ambas partes replican los fundamentos de su adversaria procesal.

II. Luego de haber dispuesto la sustanciación de la petición cautelar del accionante y celebrado dos audiencias sin posibilidad de que las partes autocompongan sus diferencias y acuerden un reajuste equitativo del precio de la locación, por resolución de fecha 21 de agosto de 2020, la Sra. Juez “a quo”, admite en forma parcial la pretensión cautelar de la asociación civil actora y decreta una medida cautelar que reestructura, temporalmente, el contrato de locación del inmueble de la calle Suipacha … de esta ciudad, que vincula a las partes, disponiendo de manera provisional el reajuste del precio del alquiler pactado en moneda extranjera y determinando que la medida cautelar se extiende desde el canon locativo devengado en el mes de julio del corriente año, hasta el que se devengue en el mes de febrero de 2021, inclusive.

Así, en busca del equilibrio de las prestaciones de las partes y a fin de preservar el precio del contrato que fuera oportuna y libremente acordado por aquéllas, a fin de la conversión a pesos de los cánones pactados, fijó el promedio que surja entre la cotización oficial del dólar estadounidense según el Banco Nación al momento de la suscripción del contrato ($18,90.-, precio para la venta según la página web oficial del banco) y el valor del dólar estadounidense en el Mercado Electrónico de Pagos (MEP) al momento del pago de cada canon.

III. En su crítica, la parte actora, reprocha el reajuste decidido por aplicación del principio del esfuerzo compartido, en punto a la fijación de la cotización del tipo de cambio del tope o techo máximo, de la franja a considerar para efectuar el promedio para la conversión de los cánones locativos. Aduce que la cotización de la moneda extranjera en el Mercado Electrónico de Pagos (MEP) es inaplicable al caso por tratarse de una elevada cotización financiera que las entidades bancarias utilizan para operaciones de comercio exterior, en distintos mercados financieros y que en nada se relaciona con la locación que se trata en la especie. Asevera, al efecto, que corresponde que sea fijada en el valor del dólar equivalente en moneda de curso legal, a la cotización oficial según Banco Nación, en los términos del artículo 765 del Código Civil y Comercial, cuando dicha herramienta es la utilizada para las operaciones interbancarias por las entidades.

Se queja, además, de la limitación temporal de la medida ordenada, propiciando que se mantenga vigente mientras duren las circunstancias que determinaran su dictado, en tanto tratarse de un contrato de larga duración. Luego, se agravia del procedimiento dispuesto en pos de la efectivización de su cumplimiento, en forma extrajudicial, manifestando que resulta de toda obviedad el depósito judicial de los arriendos, en razón de la manera en que sustanció y se resolvió la cuestión.

Por último, se agravia por la imposición de las costas en el orden causado, destacando que en razón de la forma en que se resolviera la cuestión, al admitir la medida cautelar solicitada ante la pertinaz oposición de la contraparte, no corresponde, sin fundamentación alguna, imponerlas por su orden, apartándose del principio objetivo de la derrota.

IV. La sociedad demandada se queja aseverando, en primer término, que en la resolución que recurre ha existido una descontextualización de los hechos descriptos por la actora, como fundamentos de la admisión de la medida cautelar cuya revocación solicita.

Insiste en la improcedencia de la medida, argumentando que luego de haberse pactado el pago en pesos, en la cantidad necesaria para adquirir los dólares debidos en el MEP, lo solicitado por el accionante importa el evadirse de su obligación alegando una supuesta imposibilidad transitoria de cumplimiento, derivada de las circunstancias que menciona, que no serían tales, dado que a diferencia de la demandada, la actividad de la actora es esencial. Relata, nuevamente, las vicisitudes que sufrió la relación contractual de las partes y afirma que nadie es ajeno a esta crisis sanitaria y financiera.

Se queja del lapso temporal por el que ha sido decretada la medida cautelar, sin haber explicitado los motivos de tal temperamento. Reprocha que no se haya tenido en cuenta la propuesta final que formulara y que se haya llevado a cabo una interpretación parcial del planteo y el objetivo del mismo, que sólo beneficia a la actora, cuando el único reajuste es la modificación del monto contractual del precio que debe abonar aquélla en su condición de locataria.

Objeta que se haya omitido pronunciarse respecto del seguro de caución y del incumplimiento que a su respecto, adjudica a la accionante, cuando tal seguro fue ofrecido como contracautela.

Se agravia de que la sentenciante de grado haya sostenido que no existe controversia respecto de la devaluación sufrida por el peso argentino frente a la moneda estadounidense desde la suscripción del contrato. Sostiene, además, que no fueron impugnadas las facturas emitidas por el pago de los alquileres.

Cuestiona que se haya dado por cierto la disminución de ingresos del accionante como fundamento para la procedencia de la medida cautelar, aseverando que aquél no ha aportado prueba efectiva al efecto. Sostiene que ha probado el valor de los arriendos en el mercado y rezonga que para concluir en el reajuste por aplicación del esfuerzo compartido se haya equiparado las circunstancias actuales con las de la grave crisis económica del año 2001.

Finalmente, manifiesta que no obstante las quejas que formula, mantiene la propuesta de reajuste que formulara y enviara al accionante, y que obra en estos autos.

V. Descripto brevemente el marco conceptual de este nuevo recurso, en razón de las cuestiones que motivan los reproches de las partes, en primer lugar es menester destacar que, como lo adelantara el tribunal en oportunidad de dictar en estos obrados la resolución del 14 de julio próximo pasado, el Código Civil y Comercial confiere el andamiaje normativo para hacer actuar la anticipación del daño, y sus normas habilitan al efecto medidas preventivas, en la esfera contractual. Recuérdese que, en principio, las situaciones de imposibilidad de cumplimiento en los contratos locativos, generadas por una excesiva onerosidad sobreviniente por causas ajenas a los contratantes, pueden encuadrarse en los artículos 955 (imposibilidad definitiva de cumplimiento), 956 (imposibilidad temporaria de cumplimiento), 1730 (fuerza mayor) y 1091 (imprevisión) del mismo cuerpo legal.

En correlato, la última de las normas citadas (art. 1091), posibilita que en el ámbito judicial, el afectado por la excesiva onerosidad pueda solicitar el dictado de una medida cautelar que, de permitirlo la naturaleza del contrato, suspenda los plazos de cumplimiento hasta tanto se agote el debate o varíen las circunstancias desequilibrantes (ver Código Civil y Comercial de la Nación. Anotado. Herrera–Caramelo–Picasso (Direc.), t. IV, pág. 893).

En efecto, aunque los contratos no incluyan cláusulas de fuerza mayor, ni admitan a texto expreso ser revisados en situaciones excepcionales, ante la insuperable dificultad en cumplir los compromisos, tal y como fueron originalmente concebidos, procede una medida cautelar tendiente a la revisión y conservación del contrato (art. 1066, Cód. Civ. Com.), viabilizable mediante la readecuación de las prestaciones con fundamento en la equidad correctiva, previo llamado a las partes a mantener el equilibrio entre las prestaciones y sanar entre ellas las anomalías, lo cual conduce a una aplicación funcional del derecho.

Por ello, cuando las medidas de excepción supongan proyectarse sobre las relaciones jurídicas patrimoniales –civiles o comerciales–, deberá seguirse la metodología propuesta por el Código Civil y Comercial, en su art. 1º, en cuanto dispone: “Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma…”. De este modo, no sólo se resalta la importancia de los principios y reglas del derecho común, en diálogo con las reglas y principios de la emergencia, sino también se admiten las nuevas fronteras del “derecho de los contratos constitucionalizado”, en la búsqueda de las respuestas justas a los conflictos planteados (Hernández, Carlos A. y sus citas, en “La emergencia en alquileres derivada del coronavirus. A propósito de las locaciones inmobiliarias. Pasado, presente y futuro”, en LL 2020-B, AR/DOC/ 1037/2020).

Partiendo, entonces, de lo señalado y de las premisas explicitadas en el considerando VII del citado pronunciamiento, de justificarse el impedimento de cumplir con el contrato ante la excesiva onerosidad sobreviniente de las prestaciones por circunstancias ajenas al interés de la locataria, extraordinarias e imprevisibles, en principio, procede una tutela preventiva contractual que puede encuadrarse dentro de la así llamada función preventiva de la responsabilidad civil, para lograr la anticipación del daño.

VI. En autos, la accionante ha demostrado, “prima facie”, encontrarse frente a la probabilidad de sufrir un menoscabo de los derechos implicados en relación locativa, con base en dos parámetros: la buena fe y la razonabilidad. Concurre, entonces, la bondad del derecho invocado, en tanto ha justificado, de modo convincente que, por circunstancias ajenas a su interés, extraordinarias e imprevisibles, se ha tornado excesivamente oneroso el cumplimiento del contrato de locación que la vincula con la sociedad accionada, al dar prueba de que el incremento de la cotización de la moneda estadounidense (en que se determinó el precio de la locación), en relación al peso, superó las expectativas que una persona con diligencia razonable había tenido al momento de contratar.

Adunado a ello, ha aportado, en este marco cautelar, elementos que convencen de la afectación que, respecto al cumplimiento de la prestación a su cargo, produce la coyuntura de la emergencia social económica causada por el denominado Covid-19. Cuando su valoración debe guiarse con un principio de “realismo económico y contractual”, no puede desconocerse las drásticas alteraciones económicas que ha provocado la pandemia, respecto de las cuales las relaciones contractuales no son ajenas, cuando ello ha producido alteraciones extraordinarias en las circunstancia existentes al tiempo de celebrarse los contratos.

Desde el advenimiento de la emergencia sanitaria declarada en el país, ciertamente, se verifica otra causa de generación de desequilibrio en las contraprestaciones a cargo de los locatarios, especialmente en los contratos de locación inmobiliaria de destino comercial, que afecta la posibilidad de pago por el escalonamiento pactado contractualmente en tiempos normales en el valor de los alquileres, que los descolocan en relación con el valor de plaza, que tiende a la baja por el decrecimiento de la actividad económica en general. Tanto la “onerosidad excesiva” como el hecho desencadenante, que debe ser “extraordinario e imprevisible”, quedan librados al arbitrio judicial. Pero, llevado esto a la situación actual, como todo, tiene un límite, y ese tope lo establece el principio de razonabilidad. La enorme devaluación producida entre mayo y septiembre de 2018 y su posterior producción, sí puede encuadrarse perfectamente en la imprevisión contractual, porque el buen hombre de negocios, jamás podría haber previsto semejante depreciación de la moneda local frente al dólar, y ahora esta tragedia mundial de la pandemia, que tampoco era previsible por persona alguna, ha derivado en una alteración del mercado locativo (ver Enrique L. Abatti e Ival Rocca (h.), “Emergencia locativa. DNU 320/2020. Suspensión de desalojos, prórroga de plazos contractuales, congelamiento de alquileres”, LL, 2020-B, AR/DOC/985/2020).

Asimismo, en tanto la accionante es una prestadora de servicios de salud, con igual suficiencia probatoria se aprecia el peligro en la demora al advertirse la injerencia y el innegable impacto que en el ámbito de las obligaciones y de los contratos, proyectan las medidas excepcionales de limitación de la circulación y de aislamiento social preventivo y obligatorio dictadas ante la emergencia pública sanitaria, tal como lo reflejan las medidas dispuestas en los Decretos de Necesidad y Urgencia 319/2020 y 320/2020, de fuerte repercusión en las relaciones obligacionales y contractuales.

Se ha justificado, entonces, que al tiempo de contratar no era previsible un desequilibrio tan severo en la prestación, al no poder presagiar la devaluación de nuestra moneda nacional en relación con el dólar estadounidense, en razón de las abruptas subas que acaecieron desde la firma del contrato; ni la grave incidencia y alteraciones que ha provocado la pandemia en las relaciones contractuales. Circunstancias que no puede ser ignoradas, dada su categoría de hechos notorio.

Pondérase así que, dentro de este marco cautelar, en torno a la posibilidad de previsión de dicha primera circunstancia en cuanto su incidencia en la ecuación económica del sinalagma contractual, cabe recalar en la orientación brindada por la Corte en el caso “Rinaldi Francisco A. y otro c/Guzmán Toledo, Ronal C. y otro s/Ejecutivo”, del 15/03/2007 (Fallos: 330:855). Señaló en esa oportunidad el más alto tribunal que: “La interpretación y eficacia de la cláusula del mutuo hipotecario –en cuanto establece que la parte deudora restituya dólares estadounidenses billete, asumiendo cualquier variación de cotización por abrupta e intempestiva que fuese y rechazando expresamente la posibilidad de invocar la teoría de la imprevisión y del abuso de derecho– debe ser examinada en el sentido de que dicha estipulación no acuerda derechos tan absolutos o que puedan jugar en menoscabo de uno de los contratantes cuando el cambio radical producido con relación al peso destruyó el equilibrio de las prestaciones y resultó impuesto a ambas partes por un acto de autoridad con miras a proteger el interés general (conf. art. 21 del Código Civil)” (ver CNCom., Sala F, “América TV S.A. c/Practiplus S.A. s/Ordinario”, del 09/04/2019, La Ley AR/JUR/20482/2019).

Con gran acierto, en el voto conjunto de los Ministros Lorenzetti y Zaffaroni en los autos antes referidos, se dijo: “En estos supuestos, el Código Civil prevé la acción de revisión (art. 1198, Cód. Civil), mediante la cual el juez está autorizado a recomponer la reciprocidad obligacional que condujo a las partes a contratar y que fuera desquiciada por causas extraordinarias e imprevisibles. En este aspecto, la acción de reajuste prevista en la Ley de Emergencia (ley 25.561) no es más que una aplicación particularizada de esta regla general y por lo tanto es también constitucional al ajustarse al estándar del derecho común”.

Desde ese piso de marcha, en el escenario propuesto por el propio Estado en las Leyes Presupuestarias para los años 2017, 2018, 2019 y siguientes, queda “prima facie” demostrado que el incremento de la cotización de la moneda extranjera estadounidense en relación a nuestro peso superó las expectativas que una persona con diligencia razonable habría tenido al momento de contratar. Y es lógica la inferencia de su impacto en el incremento de la prestación a cargo de la locataria; todo lo que podría configurar la situación de excesiva onerosidad a la que alude el artículo 1091 del Código Civil y Comercial (CNCom., Sala F, fallo citado, pub. en La Ley online: AR/JUR/20482/2019).

El objeto de la prestación que se presenta en los casos a estudio, a través de una cantidad de dinero expresada en la unidad de medida (dólar estadounidense) representa un interés, una utilidad prometida y esperada por las partes; y cuando esta unidad de medida se distorsiona sustancialmente y desaparece la base del negocio, el ordenamiento jurídico a través de la intervención del magistrado motiva una reacción tendiente a subsanar este desequilibrio, interviniendo no en lo previsto por las partes, sino sobre consecuencias de resultados que no cuentan con la previsión de las mismas.

De esta forma, en este marco cautelar, deviene aplicable el instituto de la frustración del fin del contrato, en virtud del cual el juez se encuentra autorizado a revisarlo –lo que implica ajustar su contenido– para lograr que el acreedor obtenga la natural satisfacción de su crédito con el límite del razonable cumplimiento de aquella finalidad.

VII. Desde esa base de análisis, por aplicación de la legislación de emergencia como por los hechos sobrevinientes, calificados de caso fortuito (por lo imprevisto de las modificaciones cambiarias y afectaciones económicas derivadas de la emergencia sanitaria), con base en el principio general de la buena fe, se advierte la imposibilidad transitoria y parcial de cumplimiento que invoca la accionante, verificando así el Tribunal que deviene conducente otorgarle, por un plazo determinado, la tutela cautelar provisional que propicia en el ámbito del contrato de locación que celebrara con la sociedad demandada, ante una urgencia específica y calificada, que es la posibilidad de daño irreparable que deriva de la particular situación fáctica presentada en la especie.

En lo que atañe a los restantes agravios traídos por las partes, cabe destacar que, a pesar de lo sostenido por la demandada, no es correcto decir que la medida cautelar decretada cambia el contrato, pues se actuó sobre lo no previsto por las partes; es decir, de lo previsto nada se altera, sino que se ha actuado cautelarmente, ante lo imprevisto por aquellas. En efecto, en la medida cautelar cuyos contornos impugnan las partes, no se revió, definitivamente, lo acordado por los contratantes, sino que se completó e integró el sistema jurídico contractual a los efectos de dirimir cómo se distribuyen las consecuencias de los hechos sobrevinientes e imprevisibles que causaron la excesiva onerosidad de la prestación.

A nuestro entender, la decisión comporta la aplicación del principio de equidad, entendido como valoración del caso particular, en relación con los elementos singulares de la relación contractual, es decir, las prestaciones y su equilibrada correlatividad. En efecto, la adecuación o revisión llevada a cabo pone en práctica una modificación en sentido estricto y técnico en la relación obligatoria, que permanece siempre la misma en sus rasgos esenciales. Recuérdese que el equilibrio no significa exactitud, sino una razonable equivalencia de las prestaciones y su significado, tanto económico como en lo que a la distribución de derechos y obligaciones se refiere. De lo que se trata es, provisoriamente, de expurgar el contrato de su flagrante injusticia, revisando sus condiciones de modo que el deudor pueda cumplir sin incurrir en un sacrificio extremo, pero no de equilibrar absolutamente las prestaciones.

A su vez, lo explicitado en el considerando anterior, da cuenta de que el alcance con que ha sido decretada la medida no tiende a proteger al locatario de la insolvencia o a tutelar sus malos negocios, ni su decreto implica que cada vez que el obligado denuncie que no puede afrontar la satisfacción de la prestación a su cargo, proceda, provisoriamente, un ajuste contractual.

Enlazado con ello, se advierte el acierto del lapso de su vigencia, también motivo de críticas de ambas partes. Es que prima en su análisis el hecho de que el estado de emergencia sanitaria es temporal y limitado, por lo que cabe determinar un plazo indispensable para que varíen o desaparezcan los efectos de las causas que hicieron necesaria la implementación de las medidas sanitarias de emergencia que, como se acreditara sumariamente, coadyuvan en la configuración de la excesiva onerosidad sobreviniente. Y, además, el hecho de que se sucedan una tras otra las prórrogas, sin que se vislumbre cuál será el momento de dar por concluido dicho estado de cosas, no impide que, de mantenerse en el tiempo junto con la otra causa de onerosidad sobreviniente, eventualmente, pueda solicitarse la extensión temporal de la medida cautelar.

Por otra parte, vale reiterar que el alcance temporal con el que se ha dispuesto la tutela jurisdiccional, sirve al propósito de que sean las propias partes quienes, en ese lapso, autocompongan sus diferencias y puedan acordar el reajuste equitativo del precio de la locación, conforme lo estipulado en la cláusula tercera del mismo. Repárese en que la renegociación del contrato entre las partes constituye el remedio más idóneo para reestructurar la economía del negocio, ya que la modificación del contrato a las nuevas circunstancias, será el resultado de la manifestación de voluntad de los propios contratantes, que son quienes mejor conocen sus intereses y expectativas comerciales.

Luego, en lo que atañe a los reproches referentes a la mecánica del reajuste del precio de la locación decidido por la “a quo”, no es cierto que el denominarlo esfuerzo compartido (también denominado por la doctrina “sacrificio compartido”) no atienda al mérito del caso y de la situación particular presentada en el mismo, para lograr una solución transitoria, cuando ambas partes están de acuerdo en la conservación del contrato.

Lo así implicado es que, son ambas partes del contrato las perjudicadas por los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, al tornarlo excesivamente oneroso y, la readecuación en los términos y condiciones que establece el pronunciamiento recurrido, con acierto utiliza el mecanismo del esfuerzo compartido, al hacer resignar a cada una de ellas algo, aunque sea en distinta medida.

De ello se sigue, que deben desatenderse también, las quejas referentes a la fijación de la cotización del tipo de cambio del tope o techo máximo de la franja a considerar para efectuar el promedio para la conversión de los cánones locativos, pues surge de la documentación arrimada por la propia accionante que ambas partes contratantes decidieron, con anterioridad, aplicar para la cotización de la moneda extranjera el tipo de cambio del Mercado Electrónico de Pagos (MEP) (a partir del mes de octubre de 2019, el locatario abonó el canon locativo dando la cantidad de pesos argentinos necesarios para adquirir los dólares estadounidenses debidos en el MEP).

Por último, cabe apuntar que no han de acogerse las quejas del accionante referentes a la necesaria instrumentación del pago del alquiler mediante depósitos en cuenta judicial, cuestión cuya reestructuración no es objeto de la pretensión cautelar analizada. Más aún, cuando, de estarse al reajuste decidido, no se vislumbran las dificultades que alega la accionante; y de tenerse en cuenta que las demoras que actualmente se verifican en la operatoria bancaria de los depósitos judiciales (motivadas en las medidas de aislamiento social preventivo y la proyección de su afectación en la atención de la entidad bancaria que resguarda tales depósitos), harían que su implementación conlleve innecesarios retrasos que perjudicarán la instrumentación del pago de los cánones y la adquisición de moneda extranjera.

VIII. Renglón aparte merece el análisis de los reproches que el accionante levanta contra la imposición de costas decidida en la anterior instancia. Es cierto que la presente medida cautelar ha sido ordenada con audiencia de la parte contraria, quien, como sujeto pasivo de la misma, postuló su improcedencia. Sin embargo la resolución que la decreta, así como la presente, no afirma con certeza la existencia del derecho del accionante sino sólo reconoce su verosimilitud, por lo que el despacho de esta medida cautelar no implica el vencimiento de la sociedad demandada, razón por la que no puede imponérsele a ésta las costas respectivas.

En efecto, para que exista vencimiento debe existir un pronunciamiento jurisdiccional que declare con certeza el derecho de las partes (la existencia o inexistencia), cuestión que no se da en el caso, donde se ordena la medida cautelar, sólo afirmando la existencia de una simple verosimilitud del derecho alegado por la actora.

La determinación de quién deberá cargar con las costas devengadas por la cautelar, solamente podrá hacerse al tiempo del dictado de la sentencia en el principal, que es el momento idóneo para apreciar quién es el vencido en la cuestión de fondo, oportunidad en que debe valorarse la actitud asumida por las partes en el proceso.

IX. En suma, de conformidad con las previsiones legales citadas y dentro de las limitaciones de la “sumario cognitio” con que cabe valorar los elementos hasta ahora arrimados al proceso, encontramos razones para mantener el temperamento seguido en la resolución que es objeto de recurso, en tanto dispone el despacho de una medida cautelar genérica tendiente al reajuste provisional del precio del canon locativo por un plazo determinado, y confirmar el alcance con que fuera decretada por la Sra. Juez “a quo”, tanto en lo que hace al reajuste provisional del precio de la locación que dispone, como al lapso temporal de la cautela.

Ello, claro está, dentro del estrecho marco de conocimiento de la presente petición cautelar y sin desmedro de lo que pueda resolverse en oportunidad de dictarse la sentencia definitiva en el proceso, puesto que no importa anticipar decisión al respecto o reconocer la posible legitimidad de la pretensión de fondo, ni la eventual validez de los elementos traídos para fundar la medida.

En mérito a las consideraciones precedentes, el tribunal resuelve: 1) Confirmar la resolución apelada, dictada el 21 de agosto de 2020, en todo cuanto decide y fuera materia de agravios. 2) Imponer las costas de alzada en el orden causado, en razón de la forma en que se decide y los vencimientos parciales y mutuos habidos (conf. arts. 68, 2º párr., y 69, del C.P.C.C.N.).

Regístrese. Notifíquese. Comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. (Ac. Nº 15/13, art. 4º, y 24/2013) y devuélvanse las actuaciones a la instancia de grado.

Se deja constancia de que la Vocalía nº 30 se encuentra vacante. – Beatriz A. Verón. – Gabriela M. Scolarici.

Distribuidora Abril S.R.L. y otros c. Masterfoods Argentina Ltda. Sucursal Argentina y otro s/ ordinario.

En Buenos Aires a los 26 días del mes de agosto de dos mil veinte, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “Distribuidora Abril S.R.L. y otros c/ Masterfoods Argentina Ltda. Sucursal Argentina y otro s/ ordinario”, (expediente Nº 19526/2016, Juzgado Nº 18, Secretaría Nº 36), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Julia Villanueva (9) y Eduardo R. Machin (7). Firman los doctores Julia Villanueva y Eduardo R. Machin por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿es arreglada a derecho la sentencia de fs. 679/706?

A la cuestión propuesta, la señora juez Julia Villanueva dice:

I. La sentencia apelada

En la sentencia dictada en autos, la señora magistrada de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por Distribuidora Abril S.R.L, Abril Can S.R.L. y Cann S.R.L. contra Masterfoods Argentina Limitada Sucursal Argentina, condenando a esta última a abonar a las primeras la suma de $5.589.405,90, más intereses.

Para así concluir, tuvo por cierto que el contrato de distribución que había sido celebrado entre las sociedades integrantes del grupo accionante y Procter & Gamble Argentina S.R.L. –propietaria de los productos y las marcas comercializados–, había comenzado en el año 2000 y se había mantenido en forma ininterrumpida durante 16 años hasta que, cedidos los activos de esa sociedad a “Masterfoods”, esta había decidido no renovar el último de los contratos suscriptos.

Afirmó que durante ese tiempo la distribución había sido realizada formalmente por distintas personas humanas y jurídicas, pero que todas habían sido parte de una misma relación contractual que se había ido perpetuando en el tiempo y que había ido creciendo año a año, como resultaba del peritaje contable que había sido producido a fs. 1352/2274.

Tuvo presente que durante el año 2000 se había firmado un primer contrato por un año que se renovaba en forma automática y que a partir de los años 2009 y 2013 ese contrato había pasado a tener una vigencia de 3 años, pactándose que ya no se renovaría de ese modo automático, sino que, tras cada vencimiento, las partes deberían celebrar uno nuevo por un nuevo plazo.

Ponderó, además, el contexto dentro del cual esos contratos habían sido celebrados y puso de resalto se había tratado de contratos con cláusulas predispuestas que evidenciaban la preponderancia de “Procter & Gamble” y la imposibilidad de las actoras de negociar, máxime considerando que toda la estructura de estas dependía de la nombrada, que era su único cliente.

Arribó así a la conclusión ya expuesta acerca de que, aunque formalmente hubieran sido suscriptos sucesivos contratos a los que les hubieran colocado vencimientos distintos, el vínculo entablado había sido de larga duración y por tiempo indeterminado.

Así lo hizo, tras considerar también que, al introducir un plazo de vigencia a un contrato que sustancialmente no lo tenía, la distribuida había desnaturalizado la relación, todo lo cual la condujo a estimar que la decisión de no renovar el último convenio solo hubiera podido ser regularmente adoptada previo preaviso que considerara el tiempo que la ley actualmente exige para culminar un contrato de duración indeterminada.

Por ello, y teniendo en consideración que el contrato registraba una antigüedad de 16 años, estimó que la notificación cursada con algo más de tres meses de antelación no había sido suficiente, dado que el art. 1508, por remisión a los arts. 1492 y 1493 del CCCN, establecía la necesidad de otorgar un preaviso de un mes por cada año de vigencia del contrato.

Entendió que esa conducta de la demandada había justificado el derecho de las actoras a resolver el contrato por incumplimiento, de lo que derivó que la acción debía progresar y que, en cambio, la reconvención debía ser rechazada.

Tras ello, ingresó en el tratamiento de los rubros que debían considerarse integrantes de la condena, proporcionando los fundamentos de las conclusiones a las que arribó en cada caso.

En tal sentido, y tras precisar que la indemnización por falta de preaviso debía calcularse en función de los aludidos 16 años, estableció que, a estos efectos, debía atenderse al lucro cesante sufrido por las actoras durante el lapso de ese omitido preaviso, computándose al efecto las “utilidades netas” que ellas habían perdido, puesto que, según explicó, esas utilidades constituían la real ganancia del empresario.

Les reconoció también el derecho a obtener el cobro de una compensación por clientela, explicando las razones por las cuales debían entenderse configuradas en el caso las condiciones previstas en el art. 1497 del código citado y calculando tal compensación en función de las pautas también contempladas en esa norma.

Rechazó, en cambio, la pretensión de las actoras de ser indemnizadas por los gastos que habían tenido que afrontar a raíz de los despidos del personal que habían debido enfrentar a causa del distracto, explicando que aun cuando se admitiera que ellas habían debido abonar indemnizaciones superiores a las que hubieran podido acordar con más tiempo y en un clima más ordenado y pacífico, sólo hubieran podido reclamar aquí esa diferencia, que no había sido probada.

Finalmente, consideró que, para la fecha en que se había resuelto el contrato, no había ya valor alguno a indemnizar por la imposibilidad de amortizar las respectivas inversiones, por lo que rechazó la pretensión de las demandantes de que les fuera reconocida una indemnización con tal sustento.

II. Los recursos

1. La sentencia fue apelada por todos los contendientes.

Las actoras se agravian, en primer lugar, porque consideran que la indemnización por omisión de preaviso no fue correctamente establecida por la magistrada. Sostienen que esa indemnización debe calcularse sobre la base de las ganancias brutas que dejaron de percibir o margen entre el precio de compra y el de venta, alegando que, a diferencia de lo que establece el art. 1497 del código citado al ocuparse de la clientela, el art. 1493 no establece que las ganancias a considerar para estimar la indemnización por preaviso deben ser netas, de lo que deducen que la interpretación correcta de la norma no incluye gastos.

En segundo lugar se quejan de que la señora magistrada haya considerado improcedente la indemnización reclamada con sustento en los gastos que tuvieron que afrontar por los despidos del personal, resaltando que el citado art. 1497 no impide reclamar rubros adicionales al que contempla y que, al no haber contado con el preaviso de marras, ellas debieron pagar por ese concepto sumas superiores a las que hubieran podido abonar si hubieran contado con tiempo para negociar con los trabajadores.

Se agravian, asimismo, del rechazo de la indemnización reclamada en concepto de “amortizaciones” alegando que deben serles reembolsados los gastos de mantenimiento de los rodados que refieren, que fueron afrontados por ellas después de la extinción del contrato.

El mismo reclamo efectúan con respecto a cierto autoelevador adquirido el día 22.03.2012 por $106.769,52 y a los bienes muebles que aducen haber aplicado a la actividad, manifestando que, si bien no se probó el valor de estos, deberían tomarse a $20.000 por año.

Por último, se agravian de la falta de legitimación activa decidida en la sentencia respecto de Geminaro S.R.L., considerando que el hecho de que esta hubiera cedido su posición contractual, no le restó esa legitimación dado que ella también había sido parte del contrato y había adquirido, por ende, derecho a cobrar un proporcional de la indemnización.

2. La demandada, de su lado, solicita que la sentencia sea íntegramente revocada y se rechace la demanda.

Comienza criticando el razonamiento que condujo a la señora magistrada a admitir la “compensación por clientela”.

Sostiene que el art. 1497 del CCyC ha sido aplicado en forma retroactiva, dado que toda la relación habida entre las partes –salvo en sus últimos seis meses– tuvo lugar bajo la ley anterior, esto es, cuando la jurisprudencia que cita, en forma pacífica, no reconocía la procedencia de ese rubro.

Expresa que, de todos modos, el mencionado el art. 1497 solo se aplica al contrato de agencia y que no existe ninguna laguna del derecho que autorice a aplicar tal disposición, por analogía, al contrato de distribución.

Por lo demás, aduce que la admisión de ese rubro implica otorgar a sus adversarias una doble indemnización, toda vez que en el contrato que nos ocupa ya se les habían reconocido retribuciones por incremento en las ventas y en los clientes, de lo que deduce que esa “mayor clientela” ya estaba remunerada y que, de todos modos, ese incremento no debería justificar ninguna “compensación” adicional, dado que no es sino una consecuencia natural de haber hecho bien el trabajo que se hallaba implícito en el contrato.

Sin perjuicio de ello, afirma que ese incremento en la clientela se produjo en todo el país y no sólo en las zonas a cargo de las actoras, de lo cual deduce que no obedeció a la labor de las demandantes, sino a la calidad del producto y a su publicidad.

En segundo lugar, la demandada critica los argumentos que condujeron a la señora magistrada a soslayar el plazo que tenía el contrato y a estimar que, en cambio, se trataba de un convenio que debía entenderse celebrado por tiempo indeterminado.

Niega que la decisión de las partes de cambiar el sistema de renovación anual automática por uno de duración trianual sujeto a prórroga haya importado de su parte incurrir en abuso y afirma que su parte nunca rescindió tal contrato sino que solo manifestó su voluntad de no volver a renovarlo, siendo en cambio sus adversarias quienes lo extinguieron de forma intempestiva.

Se queja también del plazo de preaviso estimado en la sentencia, sosteniendo que es equivocado computar a estos efectos un mes por cada año de vigencia del contrato, toda vez que no es lógico pretender que las partes queden vinculadas por 16 meses cuando ya han decidido no renovar su vínculo.

Sostiene que el propósito de un plazo de preaviso es permitir que la parte afectada se readecúe en el mercado, lo cual exhibe la inutilidad de ese plazo en este caso, dado que las demandantes nunca pretendieron lograr esa readecuación.

En ese marco, y teniendo en consideración que la decisión de su parte de no proceder a la referida renovación fue notificada a sus contrarias con tres meses de anticipación tal como había sido previsto en el contrato, concluye que la presente causa no es más que una muestra de la mala fe de las nombradas, que aprovecharon la ocasión para pretender enriquecerse por vía de una demanda multimillonaria.

Finalmente, se agravia del modo en que fueron impuestas las costas y del rechazo de la reconvención.

III. La solución

1. Como surge de la reseña que antecede, las partes están contestes en la configuración de varios de los aspectos que integran la plataforma fáctica de esta litis.

En tal sentido, no es hecho controvertido que ellas celebraron el contrato debatido en autos, por el cual las actoras devinieron distribuidoras de la demandada.

Tampoco lo es que dicho contrato fue resuelto por decisión de las demandantes, adoptada con sustento en el incumplimiento que atribuyeron a su adversaria cuando ésta anunció que no lo renovaría, decisión que aquellas consideraron ilícita.

Así las cosas, la solución de la causa exige dilucidar si asiste a las actoras razón en este último aspecto, que condiciona, a su vez, la viabilidad de la reconvención que, con sustento en una lectura diversa de lo sucedido, fue articulada por la defendida.

2. Antes de continuar, encuentro relevante destacar que las partes están contestes en cuanto a que este tramo del asunto debe ser resuelto a la luz de las normas incorporadas en el Código que hoy nos rige, que fueron las que aplicó la sentenciante.

La demandada acepta esas reglas, pero entiende que la decisión de su parte de no renovar el convenio no puede ser equiparada a una resolución incausada e intempestiva del vínculo.

A mi juicio, la procedencia de esa queja hubiera requerido que la nombrada desvirtuara los serios fundamentos que condujeron a la magistrada a concluir que, a diferencia de lo pretendido en la defensa, no nos habíamos hallado ante un contrato a plazo, sino ante uno que debía entenderse celebrado por tiempo indeterminado, lo que no ha hecho.

La jueza ponderó, a estos efectos, que los contratantes siempre se habían hallado ante la misma relación, que había ido desarrollándose y creciendo a lo largo de los años.

Tuvo presente que inicialmente el contrato había sido anual y de renovación automática y que, si bien después se había convenido que sería trianual y que ante cada vencimiento las partes debían convenir uno nuevo, restó a esa modificación, por las razones que explicó, eficacia de haber alterado ese aspecto vital de lo que había sido convenido.

Comparto esos fundamentos, a los que me remito para evitar reiteraciones innecesarias.

Nótese, en tal sentido, que la demandada no controvierte que, tal como se explicó en el pronunciamiento, la solución que propicia no corresponde frente a convenios que, sucesivamente renovados, han sido idóneos para crear, en razón de sus circunstancias, un vínculo con perspectivas de continuidad (ver CNCom., Sala B, “Marquinez y Perrota c/ Esso”, 11/04/95, ED 164-42; íd, “Rainly c/ Lindsay”, 03/09/07; CNCom., Sala C, “Telecel c/ Telecom”, 13/02/98, ED 181-265).

Sobre esto, nada dice, lo cual es relevante pues, como es claro, importa tanto como aceptar que los contratantes incursos en esa situación no pueden, so pretexto de un plazo que solo existe en las formas, cambiar abruptamente su estrategia comercial y defraudar las expectativas del otro, que fundadamente creía que, como había sucedido tantas veces, su contraparte no habría de invocar el vencimiento de ese plazo para irse del contrato sin otorgarle un preaviso adecuado.

Lo expuesto es suficiente para admitir que, al encuadrar el convenio como uno de larga duración cuya extinción exigía ese preaviso, la magistrada otorgó al caso la solución correcta, por lo que el agravio tratado debe ser desestimado.

3. Tampoco encuentro conducentes los demás agravios reseñados.

Nótese que, al pronunciarse acerca de cuál debía ser el plazo de preaviso, la magistrada estimó que, como al momento en que se había producido la extinción ya estaba en vigencia el citado código y su art. 1492 establecía que las partes solo podían prever plazos de preaviso superiores a los establecidos en tal norma, debía concluirse que la estipulación contractual que había fijado un preaviso inferior al legal, había perdido validez.

La nulidad de esa cláusula, sobre la cual la demandada ejerció el derecho que aquí defiende, ha quedado firme y, con ello, el planteo defensivo ha perdido sustento.

Es decir: aceptado por ella que el derecho a irse del contrato no podía ser regido por esa cláusula que la señora jueza estimó inválida y no cuestionado –conducentemente hablando– que el plazo de preaviso que debía ser aplicado al contrato es el que surge del citado art. 1492, no hay argumento que habilite a sostener que ese preaviso haya sido incorrectamente establecido.

En tales condiciones, el recurso sólo exhibe las quejas de la apelante en contra de la ley, esto es, del temperamento que, al fijar ese preaviso del modo en que lo hizo, adoptó el legislador.

Aun cuando se compartieran sus apreciaciones –que, en verdad, comparto–, no encuentro forma de otorgarle la razón, puesto que, como es claro, esa razón sólo podría serle otorgada si la ley cuya vigencia ella misma aceptó, no fuera aplicada, lo cual no es viable dado que la constitucionalidad de esa norma no ha sido cuestionada.

Tampoco encuentro conducente el argumento vinculado a que el plazo señalado hubiera sido inútil en el caso porque las actoras no tenían previsto proceder a ninguna reorganización que justificara otorgarles esa anticipación.

El art. 1492, que regula la cuestión, establece: “… En los contratos de agencia por tiempo indeterminado, cualquiera de las partes puede ponerle fin con un preaviso…” que “… debe ser de un mes por cada año de vigencia del contrato…”.

Se trata, así, de una indemnización “tasada” en función de un solo dato, cual es la duración del convenio, que se aparta de la flexibilidad del temperamento que había sido acuñado por la jurisprudencia antes de que el citado código entrara en vigencia.

Lo que antes se buscaba era la fijación de un “preaviso razonable” que solo podía estimarse ante el caso concreto, en función de sus circunstancias, entre las que debía evaluarse el plazo de vigencia del convenio, pero que allí no se agotaban.

A tenor del nuevo régimen, solo hay que atender al tiempo que ha durado el contrato, lo cual podría llevar a concluir que, en ciertos casos, la indemnización por falta de preaviso podría no tener carácter indemnizatorio, pues ha pasado a ser un derecho que nace mecánicamente en cabeza del “rescindido” a la finalización de un contrato de este tipo, sin correlación con los daños que pudieron habérsele evitado si se le hubiera anticipado adecuadamente la decisión de terminar el vínculo.

Se comparta o no la solución legal –que claramente ha priorizado el valor certeza–, lo cierto es que ahora los plazos se fijan en todos los casos del mismo modo y, comparativamente hablando, pueden derivar en preavisos mucho más extensos que los que hubieran sido necesarios para evitar los aludidos daños.

En tal contexto, y aun cuando se admitiera que otorgar un preaviso de 16 meses podría haber sido excesivo e incluso si se aceptara que, tal como sostiene la demandada, las demandantes no han sufrido nada pues no estaba en sus planes reorganizarse, parece claro que la indemnización fue correctamente fijada.

4. Igualmente improcedente encuentro la queja de la demandada vinculada con el reconocimiento de la compensación por clientela.

En rigor, la mayoría de los argumentos expuestos por la recurrente para sostener tal queja fueron objeto de expreso tratamiento en la sentencia apelada, pese a lo cual la nombrada los reitera como si no hubieran sido considerados y, por ende, sin criticarlos.

Ella sostiene, en tal sentido, que la aludida compensación no procede en el contrato de distribución, sin hacerse cargo de que también la magistrada partió de ese argumento, explicando las inimpugnadas razones por las cuales, aun así, ese rubro aquí debía ser reconocido.

Así lo hizo con sustento en que el contrato que nos ocupa no había sido meramente de distribución, sino que había incluido también el de agencia al abarcar actividades de promoción y marketing.

En tal marco, y dado que la quejosa no ha cuestionado este aspecto ni ha siquiera esbozado la posibilidad de que, al encuadrar de ese modo la relación entre las partes, la magistrada se hubiera equivocado, claro resulta que la sola afirmación de que la aludida compensación no procede en el contrato de distribución no es eficaz para demostrar el error que se atribuye al fallo.

5. A la misma conclusión arribó en lo que respecta a la pretensión de que el reconocimiento de ese rubro importó una aplicación retroactiva de la ley.

Nótese, en tal sentido, que la sentenciante puso de resalto que “… ya antes de la sanción del nuevo Código –época en que la jurisprudencia mayoritariamente denegaba esta compensación– se afirmaba su procedencia en ciertos casos…”, trayendo a la memoria la doctrina que, según indicó, sostenía su viabilidad con sustento en que la clientela era un efecto del esfuerzo común y continuo de quienes se habían vinculado, pese a lo cual, cuando uno de ellos se separaba, seguía siendo disfrutada por el titular.

Es decir: era un rubro que –como todo lo demás vinculado a este Contrato– no había sido regulado y que, aunque la jurisprudencia mayoritaria parecía negarlo, también existían posiciones que sostenían lo contrario.

En tal marco, sostener que la norma fue aplicada en forma retroactiva, no parece exacto, máxime cuando, de todos modos, la demandada ha aceptado la aplicación de la nueva ley para regir todos los aspectos vinculados con la extinción del convenio, entre los cuales debe considerarse incluida la aludida “compensación por clientela”.

Y esto, por algo lógico: aunque no se trate de un rubro indemnizatorio, su procedencia antes de esa extinción no tiene sentido, pues solo después de esta estaremos ante un “bien” que dejará de ser compartido.

6. Por lo demás, las argumentaciones de la nombrada vinculadas con que ese incremento de la clientela fue producto de un aumento producido en todo el país debido a la calidad del producto, fue expresamente desechado por la juez en términos que tampoco aparecen desvirtuados en la expresión de agravios, en la que la recurrente solo refiere los elementos de la causa que convienen a su posición, sin criticar la eficacia de los que fueron puntualizados por la magistrada para arribar a esa otra conclusión.

7. Finalmente, tampoco encuentro conducente lo afirmado acerca de que las previsiones del contrato demostrarían que las actoras ya han cobrado la compensación de marras.

Así lo estimo, porque, como es claro, los incentivos por mayores ventas y similares que suelen reconocerse a los distribuidores cuando está vigente el contrato, tienen una finalidad diversa de la que justifica el reconocimiento del rubro que trato; que, fundado en que la actividad anterior del distribuidor habrá de seguir produciendo ventajas al empresario, pretende que este retribuya a su colaborador por haber logrado ese bien intangible que, a partir de la extinción del vínculo, solo él seguirá aprovechando.

8. Así las cosas, paso a ocuparme de los agravios que contra la misma sentencia levantaron las demandantes.

Adelanto que, según mi ver, ellos tampoco deben prosperar.

Lo que mediante el plazo de preaviso se tiende a preservar es el derecho del distribuidor a reacomodarse en el mercado, para lo cual su contraparte le debe avisar de la futura extinción del vínculo con suficiente antelación como para que aquel logre ese reacomodamiento sin prescindir de los ingresos que le apareja la vigencia del contrato.

Es decir: no se trata de asegurar al distribuidor una mejor situación contractual, sino la misma que tenía, la que no puede verse abruptamente interrumpida mediante una extinción sin adecuado preaviso.

Desde tal perspectiva, la pretensión de las actoras de que la indemnización respectiva se calcule sobre las ganancias brutas no tiene asidero, desde que, como es obvio, si la demandada hubiera cumplido con ese preaviso, ellas hubieran acotado su derecho a continuar con el contrato –tal como él se venía desarrollando– durante el lapso respectivo, sin derecho a retener esas ganancias brutas que fundan el agravio.

9. A la misma conclusión adversa corresponde arribar en lo que respecta a la pretensión de las nombradas de obtener el reembolso de las sumas que aducen haber pagado en concepto de indemnizaciones por despido.

No se me escapa que el cese de la actividad empresaria debió haber causado la extinción de los contratos de trabajo que vinculaban a las demandantes, desde que, si la relación laboral es uno de los elementos de la empresa, cesada ésta, pierde sentido la continuidad de aquella.

No obstante, el distribuidor es un empresario independiente, que asume sus propios riesgos y tiene sus propios costos, principio que no sufre alteración por la circunstancia de que el contrato de distribución sea ilegítimamente rescindido.

Esa ruptura contractual fue, sin duda, causa de la privación del lucro que en el pronunciamiento impugnado fue reconocido a las demandantes, reconocimiento ha colocado a éstas en la misma situación que hubieran tenido si el convenio hubiera llegado a buen fin.

Y, si esto último hubiera sucedido, la distribución que tenían a cargo también hubiera cesado, produciendo aquel mismo efecto –cese de relaciones laborales– cuyo costo no podría haber sido reclamado al distribuido.

En ese marco, y toda vez que las actoras tenían pleno conocimiento de que la relación –fuera del plazo que fuera– podía cesar en esos términos, debieron tomar sus previsiones para asumir ellas los costos de tal cese.

Por lo demás, la pretendida diferencia en más que afirman haber pagado por no haber podido negociar con sus ex empleados, no ha sido probada ni puede ser presumida, lo cual justifica su rechazo.

10. También improcedente es la queja vinculada con la desestimación de la indemnización por falta de amortización de los bienes que las actoras adujeron haber aplicado a la actividad de distribución que les había sido encomendada.

No soslayo que el derecho a rescindir un contrato de este tipo presupone que el distribuidor ha podido obtener el retorno de su inversión.

No obstante, lo que las demandantes parecen haber entendido no es eso, sino que el distribuido tiene una suerte de obligación de comprar al distribuidor todos los bienes que este hubiera aplicado a esa actividad, haciéndose cargo, además, de los gastos de mantenimiento de esos bienes.

Más allá de que esta visión del asunto recién fue así proporcionada en la expresión de agravios y no hay prueba de esos gastos, lo cierto se trata de una posición que carece –por lo menos en esa extensión– de todo respaldo en la ley, en el contrato y en las reglas lógicas que deben entenderse imperantes en las relaciones entre esos dos sujetos independientes, que actúan bajo su propio riesgo y utilizan bienes de su propio patrimonio.

El largo tiempo de vigencia que tuvo el contrato permite suponer que las nombradas tuvieron la posibilidad de amortizar lo que habían invertido y, si así no hubiera sucedido, lo cierto es que, de todos modos, no hay ni la más mínima prueba que permita conjeturar cuál sería ese valor aún no amortizado que se encuentra pendiente.

Esto es así también en lo que respeta al autoelevador –único bien que, por su fecha de adquisición, podría haberse hallado en aquella situación–; conclusión a la que arribo pues, como se señaló en la sentencia apelada, se trata de un bien que tiene valor de reventa y no sabemos, pues nada se probó, si las nombradas ya lo han vendido, aunque sí podemos suponer, que, si no lo hubieran hecho, podrían hacerlo, de todo lo cual se deriva que la pretensión de obtener el reembolso de su precio sin siquiera haber puesto ese bien a disposición de su contraria, es pretensión cuya admisión conduciría a un enriquecimiento sin causa.

11. A la misma conclusión adversa a las apelantes corresponde arribar en lo que respecta al rechazo de legitimación activa de Geminaro S.R.L, desde que, como es claro, si esa sociedad cedió su posición contractual del modo en que lo hizo y se desprendió –al menos frente a la demandada– de todos sus derechos, no se advierte a título de qué podría reclamarlos en este juicio.

12. Finalmente, y en lo que respecta a las costas, también encuentro razonable el criterio adoptado en la sentencia, toda vez que si bien es verdad que la demanda no prosperó en su totalidad, sí prosperó en lo sustancial.

Encuentro conducente ponderar, en tal sentido, que la demandada resistió hasta el final la procedencia de la acción, cuya promoción fue necesaria a fin de remover las consecuencias de su proceder ilícito, que, por haber sido lo principal que se juzgó, habilita esa solución.

IV. La solución

Por lo expuesto, propongo a mi distinguido colega rechazar los recursos articulados y confirmar íntegramente la sentencia apelada. Las costas de cada recurso se imponen a su promotor, por haber resultado vencido (art. 68 del código procesal).

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, doctor Eduardo R. Machin, adhiere al voto anterior.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se Resuelve: rechazar los recursos articulados y confirmar íntegramente la sentencia apelada. Las costas de cada recurso se imponen a su promotor, por haber resultado vencido (art. 68 del código procesal). Notifíquese por Secretaría. Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013. Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia.

Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía n° 8 (conf. art. 109 RJN). En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste.– Julia Villanueva.– Eduardo R. Machin (Sec.: Rafael F. Bruno).

V., P. L. c. W., E. R. y otros s/daños y perjuicios.

En Buenos Aires, a los 18 días del mes de mayo del año dos mil veinte, hallándose reunidas las señoras jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dras. Gabriela A. Iturbide y María Isabel Benavente, a fin de pronunciarse en los autos “V., P. L. c/W., E. R. y otros s/ daños y perjuicios”, expediente nº 29.924/2013, la Dra. Iturbide dijo:

I. En la sentencia que obra a fs. 277/284, el señor juez de primera instancia admitió la excepción de falta de legitimación pasiva esgrimida por E. R. W., con costas en el orden causado, y la excepción de falta de cobertura opuesta por Allianz Compañía Argentina de Seguros S.A., con costas a las codemandadas. A su vez, hizo lugar a la demanda promovida en estos autos y condenó a Proa de Colegiales S.A. y E. R. Z. a abonar a J. B. V. y P. L. V. la suma total de $ 93.217, dentro del plazo de diez días, con más sus intereses y las costas del proceso.

Contra dicha decisión expresaron agravios los codemandados condenados (Proa de Colegiales S.A. y E. R. Z.) y E. R. W. a fs. 299/303, cuya presentación fue respondida a fs. 305/306 por la citada en garantía y a fs. 308/310 por los actores. Finalmente, a fs. 312 se llamó autos a sentencia, resolución que ha adquirido firmeza, por lo que la causa se encuentra en condiciones de dictar pronunciamiento definitivo.

II. Según surge del escrito de demanda, los actores son propietarios del inmueble ubicado en la calle Teodoro García … de esta ciudad, en el cual habitan junto a sus padres desde el año 1981. En el primer trimestre del año 2011 comenzó una demolición en la finca lindera, ubicada en la Av. Álvarez Thomas …, con el fin de ejecutar una obra de edificación. Durante todo ese proceso sufrieron ruidos molestos y vibraciones desmedidas que ocasionaron serios problemas. En particular, los demandantes enumeraron y detallaron los daños que se produjeron en el inmueble y reclamaron la indemnización de los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales que experimentaron como consecuencia de la obra, pretensión que constituye el objeto de las presentes actuaciones.

III. El magistrado de la instancia anterior admitió la demanda y condenó a Proa de Colegiales S.A. y E. R. Z. a resarcir a los actores $77.417 por daño material, $5800 por privación de uso y $10.000 por daño moral, por considerar acreditados los requisitos que configuran la responsabilidad civil.

IV. En esta instancia, los condenados se agraviaron por la responsabilidad que se le atribuyó a Z. También cuestionaron el hecho de que se admitiera la excepción de falta de cobertura opuesta por la compañía aseguradora, la procedencia y cuantía de los rubros indemnizatorios. Por último, el codemandado W. criticó la forma en que se distribuyeron las costas respecto de la acción dirigida en su contra.

V. Aplicación de la ley en el tiempo

Antes de detenerme en lo que es objeto de los agravios, creo conveniente aclarar que los recurrentes no formularon ninguna crítica en relación al marco legal con sujeción al cual mi colega de la instancia anterior resolvió la cuestión, lo que me exime de abundar en consideraciones acerca de ese tema, sin perjuicio de señalar que, frente a la existencia de normas sucesivas en el tiempo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 del nuevo Código Civil y Comercial y como ya lo vienen sosteniendo las Salas de esta Cámara en distintos precedentes, la relación jurídica que da origen a esta demanda se habría consumado antes del advenimiento del actual Código Civil y Comercial de la Nación, por lo que debe ser juzgada –en sus elementos constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agotadas– de acuerdo al sistema del anterior Código Civil, interpretado, claro está, a la luz de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por nuestro país porque así lo impone una correcta hermenéutica en respeto a la supremacía constitucional (Sala L, “Echeverría, Naiara Belén c/ Guerra, Claudio Adrián y otros s/ daños y perjuicios”, 17/3/2016, expte. Nº 87.204/2012; “Cahe, Viviana Edith c/ Medela, Jorge Alberto y otro s/ cumplimiento de contrato”, 26/4/2016, expte. Nº 38.543/2013; “Daix, Odina Elizabeth c/ Cencosud S.A. s/ daños y perjuicios”, 12/5/2016, expte. Nº 59.298/2011; entre muchos otros).

Sin perjuicio de ello, dejo asentado que, en este caso, a idéntica solución llegaría si aplicara el Código Civil y Comercial vigente.

VI. La responsabilidad de Z.

En la expresión de agravios se cuestionó que se hubiera hecho extensiva la condena al codemandado Z. en su carácter de director de obra, por revestir en tal sentido el rol de guardián. El fundamento de la apelación consiste, concretamente, en que se tuviera por configurada su responsabilidad civil en forma objetiva, ya que no existiría norma alguna que lo establezca de ese modo. En esta línea, argumentó que en el expediente no surgen probadas conductas que puedan considerarse reprochables y generadoras de responsabilidad. Esto, sin poner en tela de juicio que efectivamente Z. era el director de la obra que produjo daños a los actores.

Sobre el tema, debo aclarar que es cierto que se ha discutido si la responsabilidad del director de obra en un caso como el presente debe encuadrarse en la órbita del artículo 1113 o del artículo 1109 del Código Civil.

En mi opinión, la responsabilidad de los profesionales liberales es subjetiva, no está comprendida en las actividades riesgosas del art. 1757 del Código Civil y Comercial y por ello sólo responden objetivamente cuando al daño es causado por el uso de cosas viciosas (art. 1768). Claro es que, estando a la época en que ocurrieron los hechos que motivaran estas actuaciones, tales normas no resultarían aplicables por cuestiones temporales. Sin embargo, la directiva consagrada en el nuevo Código Civil y Comercial no entraña novedades en relación a lo que interpretaban la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias.

Es más, el citado artículo 1768 recoge en esta parte –con algo más de amplitud– lo ya normado en el anterior artículo 1646 del Código Civil, texto según ley 17.711.

Sentado ello, respecto del fondo de la cuestión, cabe señalar que el director de obra es un profesional cuya misión consiste en vigilar y controlar que la obra se realice de acuerdo al proyecto; y lo hace en defensa de los intereses del dueño de la obra frente al empresario o contratista (Trigo Represas, Félix A., en “Código Civil… Análisis doctrinario y jurisprudencial”, dir. Bueres, coord. Highton, ed. Hammurabi, t. 4A, pág. 140, con cita de Kemelmajer de Carlucci, Mosset Iturraspe y Solignac).

Ahora bien, tal como lo ha sostenido mi distinguida colega, la Dra. Abreut de Begher, la situación del director de obra debe ser considerada bajo el prisma de la responsabilidad objetiva, por entender que quien tiene la dirección y bajo su custodia la guarda de la construcción de un edificio, tiene una responsabilidad análoga al dueño de la cosa, por cuanto ambos responden por los perjuicios ocasionados en la finca lindera en los términos del art. 1113 del Código Civil derogado. Nótese que esta postura es seguida por otras Salas del Fuero, como la Sala I in re “M., M. E. c/ Obras del Plata SRL y otros; s/ daños y perjuicios” del 11/2/2015; la Sala A in re “Consorcio de Propietarios del edificio Arribeños 1654 c/ Emprendimientos Sator S.A., s/ daños y perjuicios” del 19/11/2013; la Sala F in re “Gráfica Pinter S.A. c/ FB Club S.A. y otros; s/ daños y perjuicios” del 13/2/2007 (conf. CNCiv., Sala D, “Cons. de Prop. Arroyo 853 c/ NSB S.A. s/ daños y perjuicios”. Expte. nº 54798/2003, del 26/06/2019, y sus citas).

En este contexto, teniendo especialmente en cuenta que no se encuentra discutido a esta altura del proceso el rol del Sr. Z. en la obra que le produjo daños a los actores, atento a su condición de guardián, deberá responder por las consecuencias dañosas conforme lo prevé el art. 1113 del Código Civil derogado, motivo por el cual no pesaba sobre los vecinos la carga de demostrar la culpabilidad del director de la obra por los daños padecidos, sino, tal como lo juzgó el a quo, era él quien debía probar la eximente que invocara, lo que no ocurrió en el caso.

A raíz de todo lo expuesto, propongo al acuerdo que se confirme este punto de la sentencia apelada.

VII. Extensión del resarcimiento

1. Daño material

Contra este aspecto del fallo recurrido los apelantes cuestionan, principalmente, el valor probatorio que mi colega de grado le ha asignado al informe pericial, sin considerar los cuestionamientos que realizaron en su oportunidad. Fundaron esta postura indicando aquellos puntos de la pericia que, a su criterio, resultan incongruentes. Más concretamente, criticaron el modo en el que el perito actualizó los montos de reparación en su informe, la forma en la que estimó el quantum correspondiente a la mano de obra que insumirían las reparaciones y la forma en que le atribuyó a su parte la rotura de las baldosas de la vereda.

Para dar respuesta a las críticas de los recurrentes, me parece útil señalar que a fs. 64/70 de los autos conexos caratulados “V. P. L. y otro c/ W. E. y otro s/ prueba anticipada”, Expte. nº 63.666/2012, el perito arquitecto designado de oficio, Ricardo Juan Francisco Koop, presentó su primer informe. Allí, luego de haber inspeccionado el lugar de los hechos, detalló pormenorizadamente los daños que pudo constatar en el inmueble de los actores (v. fs. 66), respecto de los cuales explicó: “En todos los casos, se puede afirmar que los daños fueron producto de las vibraciones y asentamientos producidos en las diferentes etapas de la obra lindante (Álvarez Thomas …), esto es, en etapa de fundaciones, picado de medianeras para ejecución de columnas, y el hormigonado de las distintas losas que conforman la obra contigua”.

Sin embargo, es cierto que en ese mismo dictamen indicó que la rotura de baldosas de la vereda era “producto probablemente del peso de un camión que haya ascendido a la vereda”, aunque también descartó que esos daños pudieran haber sido causados por raíces de un árbol. Esta afirmación motivó la impugnación realizada a fs. 73/74, donde entre otras cosas se criticó esa afirmación del experto. A fs. 233/236 Koop dio respuesta a esta impugnación, y aunque no indicó concretamente si esta circunstancia le era atribuible a los demandados, enfatizó en que el origen de aquel daño no podía ser otro que el “ascenso a la vereda de un vehículo pesado”. Esta última afirmación no mereció la crítica de ninguna de las partes.

Es cierto que esta impugnación no fue propuesta al juez de grado por los apelantes, sino únicamente por el codemandado W., quien se encuentra apartado del proceso. No obstante, a fin de brindar una respuesta acabada a los recurrentes, advierto que resulta aplicable al caso la postura adoptada en numerosas causas por quien fuera mi colega en esta Sala, la Dra. De los Santos, en cuanto a que la relación causal entre los daños y el evento por el que se reclama (en el caso la obra), siempre se establece sobre la base de un análisis de probabilidad, ya que en la práctica es difícil ubicar jurídicamente la causa de un daño, pues la experiencia enseña que rara vez una consecuencia es obra de un solo antecedente y casi siempre muchos factores se conjugan y encadenan para producir ese efecto (conf. CNCiv., esta Sala, voto de la Dra. De los Santos ‘in re’ “Ferreyra María Alejandra c/ Transportes Ideal San Justo y otro s/ daños y perjuicios”, del 25/06/19, y sus citas). A la luz de esta premisa, de lo desarrollado precedentemente y teniendo especialmente en cuenta que el perito designado de oficio descartó toda otra circunstancia productora del daño que no fuera un vehículo pesado, como un camión, encuentro suficiente relación causal entre los daños y la obra desarrollada por los demandados, pues no se han incorporado elementos que sugieran que podría haber sido otra la causa generadora de los daños.

Por otro lado, en cuanto a la actualización de los montos, el perito detalló en su primer informe todos los trabajos de reparación que debían realizarse sobre el inmueble de los actores para reparar los daños producidos por los demandados, a los que me remito por razones de brevedad, y concluyó en que, a la fecha de presentación de la pericia, ascendían a un total de $25.562. Luego, en la actualización presentada en estos autos a raíz de lo solicitado por todas las partes en la audiencia prevista por el art. 360 CPCCN (v. fs. 227), indicó que el monto, a valores vigentes al momento de aquella presentación, ascendían a $77.417.

Este informe resulta a mi juicio completo, consistente, sólido y científicamente fundado en principios propios de la disciplina del especialista, y si bien W. en la prueba anticipada y todos los demandados a fs. 238 lo impugnaron sobre la base de cuestionamientos similares a los propuestos en esta instancia, el perito dio adecuada respuesta a los cuestionamientos en su segunda presentación.

Nótese que, a diferencia de lo que entienden los demandados en sus agravios, en cuanto al “sobreprecio” fijado por la mano de obra, el perito explicó claramente que proceder como ellos pretendían, acumular tareas en menos días de trabajo, traería aparejada la necesidad de contratar a más personal, lo que también elevaría el costo del presupuesto.

Resulta cierto que el art. 472 del Código Procesal impone a los peritos determinadas pautas de contenido, tales como la explicación detallada de las operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos en que se funde, es decir que el examen no puede constituir una mera opinión del perito que prescinda del necesario sustento científico. A su vez, de acuerdo a lo establecido por el art. 477 del ritual, corresponde a los jueces estimar la fuerza probatoria del dictamen pericial teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa. Se trata de una actividad intelectual y valorativa, destinada a construir y reconstruir la verdad sobre la que se ha de fallar, y no de un procedimiento mecánico que implicaría, en definitiva, dar a los peritos la facultad de fallar, quedando limitado el contenido de la sentencia a una suerte de homologación. En suma, el dictamen del experto no ata ni vincula al juzgador, y si aquél se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, los magistrados pueden apartarse de las conclusiones volcadas en el informe aduciendo razones de entidad suficientes (Fajre, José B., “Prueba pericial”, en Díaz Solimine, Omar L. [dir.], La prueba en el proceso civil, Buenos Aires, La Ley, t. 1, p. 356 y ss.).

Ahora bien, en este litigio concreto no encuentro razones para apartarme de lo informado por el experto en cuanto a las cuestiones que fueron materia de su dictamen, pues al ponderar sus conclusiones en el marco de las facultades que me confieren los artículos 386 y 477 del Código Procesal, entiendo que la pericia ha sido sólidamente fundada en consideraciones y principios propios de su disciplina, y los cuestionamientos que le fueron efectuados han sido adecuadamente contestados, tal como ocurrió con otros aspectos del dictamen.

En este contexto, teniendo especialmente en cuenta que los daños detallados en la pericia resultan, además, consecuencias inmediatas y necesarias de los hechos que dieron origen a estas actuaciones, objetivamente previsibles según el curso natural y ordinario de las cosas (conf. art. 901 del Código Civil y arts. 1726, 1727 y concs. del Código Civil y Comercial), estimo que el planteo de las apelantes no debe prosperar.

En consecuencia, propongo al acuerdo rechazar el recurso introducido por los demandados contra este punto de la sentencia.

2. Privación de uso

El a quo admitió esta partida por la indisponibilidad del inmueble que los actores sufrirán al momento en que se lleven a cabo las reparaciones correspondientes.

Este argumento fue cuestionado por los apelantes en virtud de que el perito indicó que la casa podría ser habitada durante la reparación. Si bien es cierto que el auxiliar designado de oficio hizo esa afirmación en su primer informe, debe ponderarse que también indicó que al momento de realizarse las tareas, los sectores de la vivienda afectados no podrán utilizarse (v. fs. 69 del expediente conexo).

En ese contexto, es importante destacar que la imposibilidad de disponer del bien en su totalidad a causa de los daños injustamente padecidos debe ser resarcida, pues a pesar de que el inmueble resulte habitable, el arquitecto Koop explicó que el inmueble no podría ser plenamente utilizado por sus dueños.

En consecuencia, teniendo en cuenta que el tiempo estimado de duración de las reparaciones es de 15 días, no considero elevada la suma de $5.800 reconocida por el a quo por este rubro y, por lo tanto, estimo equitativo y propongo al acuerdo rechazar las quejas contra este punto de la sentencia (art. 165 del Código Procesal).

3. Daño moral

Determinar qué se entiende por daño moral constituye una cuestión de fundamental importancia, tanto para el damnificado como para el sindicado como responsable. En este sentido, si bien la doctrina especializada ha brindado diversas definiciones de la figura, comparto el concepto brindado por Zavala de González, Chiappero de Bas, Sandoval, Junyent de Sandoval y Pizarro en las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil de 1984, que mantiene plena vigencia hasta nuestros días: “el daño moral importa una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste, y anímicamente perjudicial” (Pizarro, Ramón. D., “Daño moral. Prevención, reparación, punición. El daño moral en las diversas ramas del Derecho”, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, p. 43).

El daño moral se configura, entonces, cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. O dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales. Con atinado criterio, se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (del voto de la Dra. Mattera en autos “S. M. A. y otro c/ Z. J. L. y otros s/ daños y perjuicios”, 28/08/2015, publicado en Rev. La Ley 29 de octubre de 2015, con cita de Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, p. 103).

Así pues, el daño moral constituye un daño autónomo cuya reparación es independiente del daño material, aun cuando éste, en caso de existir, deba tenerse en cuenta. Se trata de un rubro que merece tratamiento diferenciado, por tener naturaleza jurídica distinta, y en razón de que tutela un bien jurídico diverso.

Para probar el daño moral en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, lo cual es imposible, sino que el juez debe apreciar las circunstancias del hecho lesivo y las calidades morales de la víctima a fin de establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la órbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo. El daño moral no debe ser objeto de prueba directa pues ello resulta imposible si se tiene en cuenta la índole del mismo que reside en lo más íntimo de la personalidad, aunque se manifieste a veces por signos exteriores que pueden no ser auténtica expresión. Nadie puede indagar el espíritu de otro tan profundamente como para poder afirmar con certeza la existencia e intensidad del dolor, la verdad de un padecimiento, la realidad de la angustia o la decepción (cfr. Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría de la responsabilidad civil”, p. 244; Pizarro, Ramón Daniel, “La prueba del daño moral”, en Rev. Derecho Privado y Comunitario, Nº 13, Prueba-I, 1997; Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J., “Tratado de la responsabilidad civil”, T. 1, p. 478 y ss.).

A los efectos de determinar su cuantía, corresponde tomar en cuenta las consecuencias de la lesión, su gravedad, intensidad, extensión y los tratamientos padecidos para procurar que la indemnización otorgada cumpla la función de enmendar o neutralizar en la víctima el sufrimiento experimentado (conf. Zavala de González, Matilde, “El concepto de daño moral”, J.A., Sec. Doctrina del 6-2-85). El dinero, el “quantum” reparatorio no cumple aquí una función valorativa exacta, sino de satisfacción y de sustitución (según los términos utilizados en el nuevo artículo 1741 del Código Civil y Comercial) frente a los padecimientos y angustias que el accidente provocó en el damnificado.

En ese contexto, yerran los apelantes al interpretar que el a quo le concedió la suma de $10.000 a los accionantes por considerar que eran ellos quienes debían cuantificar este rubro. Lejos de ello, cuando mi colega de grado indicó que “nadie mejor que ellos conocen la intensidad del daño invocado” lo hizo para explicar por qué no les otorgaba una suma mayor a pesar de que en su demanda reclamaron por “lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse en autos” (v. fs. 26/vta.).En esta línea de razonamiento, dada la magnitud de los daños producidos en el inmueble de los actores y la angustia y frustración que indudablemente provocaron en las víctimas las consecuencias derivadas de los daños producidos por la deficiente construcción llevada a cabo por los demandados (con todo lo que ello implicó), no considero elevada la suma de $10.000 reconocida por el a quo por este rubro y, por lo tanto, estimo equitativo y propongo al acuerdo rechazar las quejas de las accionadas (art. 1078 del Código Civil y art. 165 del Código Procesal).

VIII. Costas por la acción contra W.

El Código Procesal establece que, como principio general, “la parte vencida en el juicio deberá pagar todos los gastos de la contraria, aun cuando ésta no lo hubiese solicitado” (art. 68, primer párrafo del CPCCN). El hecho objetivo de la derrota rige como sustento para la imposición de condena en costas, pues la persona que promueve una demanda lo hace por su cuenta y riesgo, debiendo hacerse cargo de los gastos provocados a quien se vio constreñido a defenderse, si no quedó demostrada la necesidad de accionar (CSTucumán, Sala Lab. Cont. y Adm., 10/6/97, LLNOA, 1998-847).

Ahora bien, el propio Código Procesal prevé excepción a dicha regla: “el juez podrá eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad” (art. 68, segundo párrafo). La imposición de costas a la parte vencida no reviste entonces el carácter de principio absoluto, pues el legislador ha adoptado el principio objetivo de la derrota atenuado, acordando a los magistrados la facultad de interpretar la regla con un grado de flexibilidad que queda librado a su prudente arbitrio, valorándose cada caso en particular (Barbieri, Patricia, comentario al art. 68 en Highton-Areán [dirs.], Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Concordado con los códigos procesales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, Hammurabi, t. 2, p. 63-64).

En el litigio sometido a consideración de esta Sala, entiendo acertada la decisión del a quo en cuanto dispuso que las costas por la acción dirigida contra W. se distribuyan en el orden causado. Ello es así pues aquel codemandado no era una persona ajena a la obra, aunque su rol no lo convirtiera en legitimado pasivo en estas actuaciones. Precisamente por ello entiendo que los actores pudieron creerse con derecho a peticionar del modo en que lo hicieron al dirigir su pretensión también contra él. En consecuencia, propondré al acuerdo confirmar este punto de la sentencia.

IX. Excepción de cobertura

Los condenados cuestionaron que el a quo admitiera la excepción planteada por la citada en garantía porque interpretan que de la póliza no surge con total claridad cuál sería el riesgo asumido. Sostuvieron que se trata de una cláusula ambigua y que el seguro por ellos contratado los amparaba contra todo riesgo por construcción y responsabilidad civil frente a terceros.

El razonamiento en virtud del cual los accionados atacan la solución adoptada en la anterior instancia, adelanto, resulta totalmente desacertado. Nótese que al momento de transcribir las cláusulas de la póliza que sustentarían su postura omiten otras fundamentales y que además esclarecen la cuestión, del mismo modo en que lo hicieron con la pericia al momento de cuestionar la privación de uso. Por lo tanto, si bien no se me escapa que en algunas ocasiones las cláusulas insertas en las pólizas pueden resultar oscuras o ambiguas, este no es el caso.

Ocurre que, tal como lo explicó el juez de grado, en el contrato que vincula a las partes se detalló pormenorizadamente cuáles eran los riesgos que no quedarían cubiertos (v. fs. 168 y 189), entre los que se encontrarían los descriptos en el informe pericial. Además, si bien es cierto que se excluyeron de la cobertura los “daños de menor importancia”, esto se hizo con la aclaración de que ellos “no perjudiquen la estabilidad de la propiedad afectada ni constituyan un peligro para otros bienes”.

En ese contexto, no caben dudas de que el a quo efectuó un adecuado análisis del alcance de la cobertura y que, por lo tanto, la excepción opuesta por Allianz debía prosperar. En consecuencia, propongo al acuerdo confirmar este punto de la sentencia.

X. Conclusión

Por todo lo expuesto, si mi voto fuera compartido propongo al Acuerdo: Confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que fue materia de agravio e imponer las costas de alzada a los accionados vencidos (art. 68, primera parte del Código Procesal). Así voto.

La Dra. María Isabel Benavente adhiere por análogas consideraciones al voto precedente. Se deja constancia que la Vocalía 37 se encuentra vacante.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal resuelve: 1) Confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que fue materia de agravio e imponer las costas de alzada a los accionados vencidos (art. 68, primera parte del Código Procesal). 2) I. El 4 de septiembre de 2018, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció respecto de la aplicación temporal de la ley 27.423, in re “Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa”, de modo coincidente con lo decidido por la mayoría del Tribunal (cf. esta Sala in re “Grosso, C. c/ Greco, M.” del 30 de mayo de 2018). Según esa perspectiva, el nuevo régimen legal no resulta aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución.

Por eso, teniendo en cuenta el tiempo en que fueron realizados los trabajos que dan lugar a las regulaciones de honorarios recurridas en autos, como así también las etapas procesales comprendidas las que serán detalladas en el siguiente considerando, es que resultan de aplicación las pautas establecidas en la ley 21.839 (y su modificatoria ley 24.432) y en la ley 27.423.

II. En función de lo expuesto y a fin de conocer en las apelaciones deducidas contra los honorarios regulados en la sentencia de grado anterior, se tendrá en cuenta la naturaleza del asunto, el mérito, la calidad, la eficacia y la extensión de la labor desarrollada, monto comprometido, las dos primeras etapas cumplidas y pautas legales de los arts. 6, 7, 9, 19, 37, 38 y cc. de la ley nº 21.839 t.o. 24.432. Como así también, para el conocimiento de las labores desarrolladas en la tercera etapa (ver fs. 255), se considerará el monto comprometido, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para el profesional; el resultado obtenido; la trascendencia de la resolución a que se llegare para futuros casos; la trascendencia económica y moral que para el interesado revista la cuestión en debate y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y cc. de la ley 27.423.

En consecuencia, por no ser elevados y no haber sido apelados por bajos los honorarios regulados al Dr. Tomás Serpliarsky, por su actuación como patrocinante de la parte actora, se los confirma y se discrimina la suma de pesos … ($…) por la labor desarrollada en las dos primeras etapas y por la labor en la tercera etapa la suma de pesos … ($…) equivalente a la cantidad de 4,07 UMA de conformidad con la Ac. 2/2020 CSJN.

Por no ser altos y no haber sido apelados por reducidos los fijados a los letrados apoderados de la parte demandada, Dres. Santiago Andrés Kaplun y Damián Karzovinik en conjunto, se los confirma y se los discrimina por etapas, la suma de pesos … ($…) por las dos primeras etapas y por la tercera la suma de pesos … ($…) equivalente a la cantidad de 2,5 UMA de conformidad con la Ac. 2/2020 CSJN.

Del mismo modo, por no ser elevados y no haber sido apelados por exiguos, se confirman los honorarios regulados a los Dres. Agustín Morgan y María José Membrives Martín, en conjunto, su carácter de letrados apoderados de la parte citada en garantía, se los confirma y discrimina por su labor en parte de la etapa postulatoria y probatoria, la suma pesos … ($…) y por la etapa de alegación la suma de pesos … ($…) equivalente a la cantidad de 3,13 UMA de conformidad con la Ac. 2/2020 CSJN.

En cuanto al perito interviniente, se ponderará la naturaleza de la peritación realizada, la calidad, la importancia, la complejidad, la extensión y el mérito técnico-científico de la misma, y proporcionalidad que deben guardar estos emolumentos en relación a los de los letrados actuantes en el juicio (cf. art. 478 del Cód. Proc.).

En función de lo expuesto, por ser equitativos los honorarios regulados al perito arquitecto Ricardo Juan Francisco Koop, por su labor desarrollada en la prueba anticipada a fs. 56/70 y el dictamen pericial presentado en estos autos a fs. 232/36, se los confirma.

VI. [sic] Finalmente y por la labor profesional realizada en esta instancia y que culminó con el dictado de la presente sentencia definitiva, regúlase al Dr. Tomás Serpliarsky, la cantidad de 5,32 UMA equivalente a la suma de pesos … ($…); al Dr. Santiago Andrés Kaplun, la cantidad de 6.83 UMA equivalente a la suma de pesos … ($…) y al Dr. Agustín Morgan la cantidad de 6.83 UMA equivalente a la suma de pesos … ($…); conf. art. 30 de la ley 27.423 y Ac. 2/2020 CSJN.

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase. – Gabriela A. Iturbide. – María Isabel Benavente (Sec.: Adrián P. Ricordi).

B., M. B. c/ CAFFARO HNOS SRL s/ Ordinario

En Buenos Aires a los 22 días del mes de febrero de dos mil dieciocho, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos: “B., M. B. C/ CAFFARO HNOS SRL S/ ORDINARIO” (COM Nº 10064/2011 Com. 12 Sec. 24) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden de Vocalías: N°16, N°18 y N°17. Intervienen solo los doctores Alejandra N. Tevez y Rafael F. Barreiro por encontrarse vacante la Vocalía N°17. Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia de fs. 579/585? La Sra. Juez de Cámara Doctora Alejandra N. Tevez dice: I. Antecedentes de la causa. a. B., M. B. (en adelante, “B.,”) promovió demanda contra Caffaro Hnos. SRL (en adelante, “Caffaro”) reclamando el pago de dólares estadounidenses nueve mil setecientos cincuenta (u$s 9750) en concepto de comisión, más intereses y costas. Relató que es martillera pública y corredora inmobiliaria, que está matriculada en el Colegio de Martilleros de San Isidro, su oficina está en Boulogne y que ejerce esa profesión de manera ininterrumpida desde 1999. Explicó que en el mes de abril de 2008 y por la vinculación personal que tenía con el Sr. B., O. –presidente de B., e Hijos SAinició conversaciones para la venta de la planta Industrial que la sociedad tenía en la localidad de Villa Adelina, Partido de San Isidro, Provincia de Buenos Aires. Dijo que se trataba de dos inmuebles, uno de los cuales tenía dos gravámenes hipotecarios a favor de la Banca Nazionale del Lavoro, por u$s 500.000 y u$s 218.000. Mencionó que el 7.4.2008 el gerente de proyectos de la sociedad vendedora, F., O. , le envió un mail en el que le proporcionaba diversos datos y modalidades de trabajo que pretendía imponer el presidente de la firma, Sr. B.,. Allí le indicó también que en el año 2006 el Sr. B., había firmado un compromiso de venta con LJ RAMOS, y que había caducado. Además, le dijo que el presidente de la sociedad vendedora no firmaría autorización de venta con exclusividad con una inmobiliaria determinada, pero admitiría la presentación de ofertas para la compra de la planta industrial y, en caso de haber un interesado, suscribiría un acuerdo de comisiones. En esa oportunidad, el gerente estimó en u$s 750.00 el valor de las propiedades y detalló sus características. Relató que ella contestó a esa comunicación al día siguiente, informándole que tenía un interesado en el galpón industrial. En esa oportunidad le informaron que primero debían revisar lo firmado con la anterior inmobiliaria. Finalmente esa oferta no se concretó –continuó- pero luego de diversas entrevistas decidieron aumentar el precio del inmueble. Señaló que al realizar el acuerdo verbal para iniciar su actividad como martillera/corredora inmobiliaria con relación a la venta de los inmuebles indicados, le advirtió al Sr. B., que de acuerdo con la ley 1.0973, el límite del porcentaje de las comisiones era de 1,5 % a un 3%. Destacó que comenzó su actividad y publicó la propiedad en dos revistas, “nova CASAS” de Zona Norte y “Publicasas”, y que en ambas publicaciones se consignaron sus datos. Expuso que ofreció el inmueble a varios interesados y que en noviembre de 2008 se presentó la Sra. F., N. de la firma “Nora Ferro & Asociados” con una oferta de un potencial comprador del galpón industrial. En ese momento –continuó- acordaron que de acuerdo con los usos y costumbres del mercado inmobiliario, si se concretaba la operación compartirían únicamente la comisión que abona el comprador, es decir, 1,5 % para cada agente inmobiliario. Por el contrario, la comisión de la parte vendedora sería exclusivamente para su parte. Señaló que el oferente real era la firma “Caffaro Hermanos SRL” y que por la venta de la propiedad de Rodríguez 1433 de Villa Adelina, la Sra. F.,recibió una reserva “ad referéndum de los propietarios” y que el Sr. C., , actuando como comitente de la sociedad, entregó un cheque de pago diferido emitido el 4.12.2008 y con fecha de pago el 5.12.2008, a favor de F., N. –no a la orden-. Explicó que comunicó al Sr. B., la oferta que recibió de Ferro y que, en una reunión personal que tuvieron, coincidieron en que la comisión de B., M. por la venta de las propiedades era del 3% del precio de venta y que estaría a cargo del enajenante. Expuso que al día siguiente B., le dijo que habían considerado aceptar la oferta pero que debía haber una reducción de la comisión que recibía la martillera, quien contestó, por medio de un fax, que no prestaba consentimiento con esa propuesta que era del 2% de honorarios sobre el valor de venta. Arguyó que la comisión del martillero no es aleatoria a la expectativa o conveniencia del vendedor o comprador respecto del precio de venta ni puede ser considerada la variable de ajuste para que la operación sea o no exitosa ni, tampoco, puede estar atada al precio de venta que acuerden. Mencionó que en agosto de 2009 se vendieron los inmuebles y que el 16 de septiembre de 2009, el Sr. B., O. le envió un mail comunicando la escrituración de los lotes cuya venta le había encomendado y solicitando contacto para concluir la negociación pendiente. Dijo que el Sr. B., O. manifestó que su postura era el pago de 1,84% sobre u$s 650.000 y que lo justificó en causas que eran incompatibles con su derecho a percibir una justa retribución por su tarea profesional. Destacó que de la compradora no recibió comunicación alguna para arreglar el tema de los honorarios. Puso de resalto que, en su carácter de martillero/corredor, cumplió con todas las actividades que estaban a su cargo: exhibió las propiedades a enajenar y acercó a las partes; no se desvinculó ni abandonó la operación encomendada y que la compra venta se concretó gracias a su intervención. Mencionó que pese a que el precio de la operación fue de u$s 650.000, en la escritura traslativa de dominio se consignó un valor inferior, en contravención con la legislación impositiva vigente. Detalló cómo se realizaron las escrituras y el modo de pago. Ofreció prueba y fundó en derecho. b. C., opuso excepción de falta de legitimación pasiva. En subsidio, contestó demanda. En primer término, fundó la excepción. Dijo que la Sra. B., pretendió reparar un daño ante un supuesto incumplimiento contractual. Sin embargo –continuó- de la lectura de los correos por ella invocados se desprende que ese contrato nunca se celebró. Resaltó, entonces, que su parte no es titular de la relación jurídica sustancial en que se funda la pretensión, pues es un tercero en la relación que la actora pudo tener con B., Indicó que de prosperar el reclamo caratulado “B., M. B. c/ B., SA s/ cobro de sumas de dinero” en trámite ante el Juzgado Civil y Comercial N° 12 de San Isidro, la accionante podría percibir el resarcimiento de todos los perjuicios que pudieron generarse. De seguido, contestó demanda. Formuló una negativa pormenorizada y categórica de los hechos afirmados en el escrito de inicio. Dijo que C., realizó una oferta que fue rechazada por la demandada, que estaba vigente por 96 horas y luego se le devolvió el cheque que había entregado en concepto de seña. Señaló que desistió de la compra, pero que la retomó 9 meses después, ante la imposibilidad de B., SA de vender su inmueble y su parte de comprar. Explicó que contactó nuevamente al vendedor, pero la relación con la Sra. B., estaba rota. En ese sentido y ante la falta de exclusividad otorgada –reconocida por la actora- su mandante no tenía que abonar las comisiones. Resaltó que en ningún momento pretendió burlar los derechos de los martilleros y que prueba de ello es que en la reserva “ad referéndum” hicieron mención de los honorarios de las profesionales que intervinieron. Sin embargo –continuó- dicha situación se modificó por cuestiones ajenas a su voluntad. Destacó que es incongruente el relato de los hechos elaborados por la accionante y que en ningún momento hubo acuerdo escrito para regular la venta del inmueble. Ofreció prueba y fundó en derecho. II. La sentencia de primera instancia Mediante el pronunciamiento de fs. 579/585, el juez receptó la demanda interpuesta por B., M. contra Caffaro Hermanos SRL y la condenó a pagar la suma de dólares estadounidenses diez mil quinientos (u$s 10.500) con más los intereses allí dispuestos. Impuso las costas a la demandada vencida (Cpr. 68). Liminarmente, rechazó la falta de legitimación de la demandante acusada por su contraria y le impuso las costas de la excepción (arts. 68 y 69 Cpr.). Estimó, a ese fin, que su aptitud para reclamar la comisión no surgía de un acuerdo sino de la normativa vigente en la materia (art. 37, inc. a, Ley 20.327). A continuación, señaló que está acreditado que la actora es martillera y corredora inmobiliaria. Decidió, por otro lado, que fue demostrado mediante la prueba testimonial, que la demandada no los participó de la venta del inmueble y reconoció también la autenticidad de la reserva “ad referéndum” y el cheque abonado por la accionada. En ese orden de ideas, estimó probada la tarea de intermediación entre la oferta y la demanda desplegada por la demandante y que esta inició un juicio contra la vendedora en la jurisdicción de San Isidro, Provincia de Buenos Aires (v. copias glosadas a fs. 161/246). Destacó, en ese sentido, que la interrupción temporal del negocio no pudo justificar que los contratantes se eximieran de la obligación de abonar la retribución por los servicios prestados a quien originariamente los vinculara. A fin de calcular el valor de la comisión, consideró dirimente el informe del perito tasador, quien concluyó que el valor de los inmuebles alcanzaba la suma de u$s 740.000 aproximadamente. A su vez, estimó razonable el porcentaje de 1,5%, pues compartió la comisión con la martillera S., y la vendedora reconoció que la comisión era del 3%. En consecuencia, consideró que la demanda debía prosperar por u$s 10.500, que es el equivalente de aplicar al porcentaje de 1,5% al precio de 700.000, con más los intereses a la tasa del 8% anual sin capitalizar desde la fecha de mora que fijó en septiembre de 2009 hasta el efectivo pago. III.El recurso De esa sentencia apeló el demandado en fs. 588 y su recurso fue concedido libremente en fs. 589. Su expresión de agravios luce agregada en fs. 595/599 y fue contestada por la actora en fs. 601/602. El accionado se agravió, en sustancia, de la valoración de la prueba realizada por la juez “a quo” y de la normativa aplicada. En consecuencia, procuró que se rechazara la demanda y que se modificara la tasa de interés adicionada a la condena. Asimismo y en caso que se desestimara su recurso, solicitó que las costas sean impuestas por su orden. IV. La solución propuesta 1. Preliminarmente, aclaro que el análisis de los agravios esbozados por el recurrente no seguirá necesariamente el método expositivo adoptado por él y que no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros). 2. De seguido, estimo útil señalar que se encuentra incontrovertido que: a) a la Sra. B., le fue encomendada la compraventa del inmueble perteneciente a B., SA; b) la demandada adquirió el inmueble que vendía la firma B., SA; y, c) Caffaro Hnos. SRL realizó una oferta a través de la Sra. B., que fue rechazada (v. fs. 18/20, respuesta NOVENA del testimonio de la Sra. S., N. y oficio de fs. 264); y, d) finalmente la operación se concretó tiempo después entre las mismas partes, es decir, entre B., y C., (v. fs. 155, 306, 356 vta. ). Por el contrario, lo que aquí se encuentra discutido es la aptitud de C., para ser demandado. 3. Excepción de falta de legitimación 3.a. Las críticas del apelante contra el rechazo de la excepción articulada transitan, principalmente, por las siguientes vías. En primer lugar, objetó la normativa aplicada por la magistrada de la anterior instancia. En ese orden de ideas, arguyó que la ley 25028 de Martilleros y Corredores fue superada por el Código Civil y Comercial de la Nación. En esa línea, resaltó que el art. 1350 CCCN dispone que el derecho a la comisión surge únicamente cuando el negocio se celebra como resultado de su intervención. Y, finalmente, expuso que la operación en la que intervino la actora estuvo sometida a una condición suspensiva, cual fue la aceptación de la reserva, lo que al no haberse verificado impidió que se devengara su derecho al cobro de la comisión. El accionado puso en tela de juicio que la Sra. B., pudiera efectuarle un reclamo, en tanto su intermediación no puede calificarse como “gestión útil” y además su parte no tenía ningún vínculo contractual con la demandante. 3.b. Normativa aplicable Así las cosas, corresponde aclarar que no ha de receptarse el primer agravio, en tanto las circunstancias del caso resultan hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia del CCyCN (01.08.2015). De allí que su aplicación en el sub examine contraviene la regla del art. 7 de dicho ordenamiento, que proscribe la aplicación retroactiva de la ley (CNCom., esta Sala, mi voto en: “Concepto & Luz S.R.L c/ Fideicomiso Vila Verde s/ ordinario”, del 25.04.2017). En este sentido, explica la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci que las leyes que gobiernan la constitución de una situación jurídica no pueden afectar, sin retroactividad, las ya constituidas. Establecida la relación, el cambio de ley no puede afectar su constitución, excepto que el legislador, de manera expresa, confiera efecto retroactivo a la nueva ley (“La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 35, ed. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2015). Por lo tanto, coincido con el temperamento asumido en la sentencia de grado, ya que las cuestiones que aquí se discuten en torno a las comisiones supuestamente debidas por la compraventa que tuvo lugar, deben regirse por la normativa al momento de su ocurrencia. Por otro lado, y sin perjuicio del principio Iura novit curia, cabe señalar que el apelante ahora procura apoyar sus fundamentos en las normas dispuestas por el CCCN, pero este aspecto fue introducido recién en oportunidad de expresar agravios (fs. 595 y 595 vta.). No obstante esto y como será analizado “infra”, aun si se aplicaran los artículos del código se arribaría a la misma solución. 3.c. Adelanto que también serán desestimados el resto de los fundamentos expuestos en los agravios para objetar la legitimación pasiva. Cabe señalar, liminarmente, que para que emane el derecho a la retribución por el corretaje cumplido lo decisivo es que la intermediación haya sido eficaz. Y ello así debe ser entendido cuando la labor de aproximación entre las partes se verificó a través del mediador, posibilitando de este modo el comienzo de las negociaciones y el acuerdo de las partes sobre los aspectos centrales de la operación (esta Sala, “Nucciarone, Gabriela c/Holubek, Alberto s/ ordinario”, del 9.11.2010). Las funciones que el corredor está llamado a cumplir se refieren a la formación del contrato, así producido el acuerdo contractual de voluntades el corredor termina su intervención (Siburu, Juan B. “Código de Comercio Argentino”, Ed. Felix Laxouane Y C., Tomo III, Bs. As., 1906). En términos generales, la obligación principal de los corredores consiste en prestar sus conocimientos e infraestructura para procurar la concreción de un determinado negocio (cfr. Araya, Miguel C. – Bergia, Marcelo R. “Derecho de la Empresa y del Mercado”, La Ley, Tomo I, Bs. As. 2008, pág.121). Como contraprestación, dispone el art. 37, inc. a, de la Ley 20.266, modificado por Ley 25.028, que el corredor tiene derecho a “cobrar una remuneración por los negocios en los que intervenga, conforme a los aranceles aplicables en la jurisdicción…La remuneración se debe aunque la operación no se realice por culpa de una de las partes, o cuando iniciada la negociación por el corredor, el comitente encargare la conclusión a otra persona o la concluyere por sí mismo”. El criterio directivo para establecer si el corredor tiene derecho al cobro de la comisión, es que exista una relación causal entre su actividad y la conclusión del negocio (Fernández – Gómez Leo, “Tratado Teórico-Práctico de Derecho Comercial”, Depalma, Bs. As., 1988, T. II, págs. 386/387). Desde dicha perspectiva, en estas actuaciones, ha sido acreditado que la gestión de la Sra. B.,, que le fuera encomendada por el Sr. B., fue útil y provocó que C., se anoticiara de la venta de la propiedad y la comprara. 3.c.1. En primer lugar, fue demostrado que la actora realizó publicidad de la venta del inmueble. En efecto, ofreció la propiedad en dos revistas “Zona norte Nova Casas” y “Publicasas” (v. fs. 335/6 y 368/369 respectivamente), en las que colocó sus datos de contacto. 3.c.2. Por otro lado los testimonios brindados por los Sres. Arturo Artola, Mónica Andrea Rollan y Ángel Domingo Torres demuestran la utilidad de las gestiones realizadas por la Sra. B.,. Es que los tres deponentes coinciden en un aspecto que se aprecia relevante a los fines de resolver el recurso de la demandada: la actora era quien gestionaba la venta de la propiedad de B., SA, pues el vendedor se lo había encomendado (v. respuestas TERCERA Y CUARTA, fs. 317; respuesta TERCERA, fs. 318, respuesta SEGUNDA, fs. 319). 3.c.3. Ello, además, concuerda con el reconocimiento realizado por el Sr. B., en la absolución de posiciones realizada en el Juzgado Civil y Comercial de San Isidro n° 12 (v. fs. 378). En esa oportunidad, el absolvente reconoció que las Revistas Publicasas y Novacasas contienen la página de la inmobiliaria de B., M. con el inmueble de su propiedad objeto de la operación y reconoció también la ficha de venta y que la actora había tomado fotografías (v. ptas. 5 y 6, fs. 378). 3.c.4. Asimismo y como fue señalado por la accionante, de los correos electrónicos intercambiados con la firma vendedora se desprende que en oportunidad de concretarse la operación con “Caffaro Hermanos SRL”, el vendedor reconoció el derecho a la comisión de la Sra. B., , aunque discreparon en punto al porcentaje que correspondía pagar. De ese modo, el Sr. B., expuso “En cuanto a la comisión tuya, queremos pagar el 2% ya que el valor es diferente a lo esperado” (fs. 371). El Sr. B., le exigió, además, un esfuerzo compartido de todos para poder finiquitar la compraventa y manifiestó que “…si ahora aceptamos bajar el precio el cual es parecido al que pensábamos cobrar creo que todos debemos hacer una baja” (v. fs. 372). Finalmente y cuando se acercaba la conclusión de las negociaciones, en el mes de junio de 2009, el Sr. B., escribió un correo a la actora en el que le dijo que “…como sabes Caffaro siguió el tema personalmente y nos apretó mucho ante nuestra necesidad imperiosa de vender. Tuvimos que aceptar un valor de 650…La escritura se haría en septiembre-…Nuestra propuesta dado el tipo de manejo y valorando tu aporte en esta venta, es cerrar un valor de USD 12.000-…Es un valor mejor a lo hablado pero todo se desvirtuó y los trámites que debía hacer la inmo lo terminamos haciendo nosotros…” (v. fs. 374). De esas comunicaciones se acredita de manera verosímil que la actora intervino en la operación que concluyó en la venta del inmueble. Dicha participación no alcanzó solo al comprador, pues esto no se corresponde con su labor de intermediación, pero además esas comunicaciones entabladas entre el vendedor y la inmobiliaria, refieren expresamente a Caffaro. Mas aún, el acercamiento de las partes realizado por la Sra. B., coincide con el propio relato de la demandada. Es que aún cuando la primera oferta que realizó la accionada hubiera sido rechazada por la vendedora, “ante la imposibilidad de B., SA de vender su inmueble, ni mi mandante de comprar uno, se retoman los contactos. Ya con la relación entre vendedor y B., M. rota” (v. fs. 56 vta.). No existen motivos, entonces, para desconocer la remuneración de la actora. Es que no hay dudas que el comprador tomó conocimiento de la venta a raíz de la labor de la actora (v. respuesta QUINTA, fs. 546, del testimonio de la Sra. S.,). Además y tal como resulta de los correos transcriptos, la ruptura contractual entre la Sra. B., y el vendedor no se había verificado. Corresponde hacer una aclaración a la eficacia probatoria del testimonio de la Sra. S., aspecto que fue cuestionado por la demandada al fundar su recurso. No cabe soslayar el carácter de necesario de esta testigo, en función de la intervención personal y directa en diversos aspectos de la contratación cuyos alcances se discuten en el juicio (CNCom., Sala A., “Arcieri c/ Nestle S.A. s/ sumario, del 6/10/86). En consecuencia, aprecio veraces y relevantes sus dichos conforme la regla de la sana crítica (art. 386 Cpr.), pues esta deponente intervino de modo directo en la operación, según lo que le fue encomendado por la accionada (v. respuesta SEGUNDA, fs. 546). Máxime cuando no se adujo falsedad o inexactitud de sus declaraciones y ni siquiera fue impugnado su testimonio. Ello así, resulta abstracto restarle virtualidad probatoria por meras razones principistas (CNCom., Sala B, “Maxdan S.A. c/ Termolana SRL s/ ordinario”, del 15.02.00). Tanto más, si se repara en que sus manifestaciones son contestes con las constancias fácticas referidas precedentemente. 3.c.5. A todo evento, subrayo que en el expediente “B., M. c/ B., SA s/ cobro de sumas de dinero” (N° 094338), en trámite ante el Juzgado Civil y Comercial N° 12 de San Isidro, en oportunidad de dictar sentencia, el juez decidió que había sido acreditada la labor profesional desarrollada por la actora y que no se había probado que hubiera habido un alejamiento voluntario en el curso de las negociaciones (v. fotoduplicado de fs. 400/406). En consecuencia, condenó a la allí demandada, B., SA a que pagara a la Sra. B., la comisión por la venta de la propiedad. 3.c.6. Por último, tampoco puede receptarse lo argüido por el apelante en punto a la calificación que correspondió otorgarle al rechazo de la primera oferta. Recuerdo que la accionada en sus agravios indicó que ese acto implicó que no se configurara una condición que, según indicó, era suspensiva. No obstante, no se advierte que ese primer rechazo pudiera considerarse como la cancelación de la operación. Es que, en el curso de las negociaciones precontractuales, resulta razonable que las partes hagan ofertas y contraofertas hasta que finalmente se forme el acuerdo de voluntades. En ese orden de ideas, si la demandada hubiera considerado que la disconformidad de B., con el precio ofrecido por el inmueble implicaba la revocación del mandato conferido a la Sra. B., debió demostrarlo. Mas no lo hizo y, tal como se desprende de las actuaciones que tramitaron en la jurisdicción de San Isidro, tampoco fue acreditado que la Sra. B., hubiera cesado en su labor profesional para la venta del inmueble de B., . Por todo lo expuesto, se desestimará el agravio del apelante en lo que a este asunto respecta y se confirmará lo decidido en punto a la legitimación pasiva y el derecho de la Sra. B., al cobro de la comisión. 4. Precio del Inmueble. El apelante se quejó de la valoración de la prueba pericial, pues dijo que el perito estimó el valor del inmueble en $7.170.600, pero el “a quo” lo convirtió injustificadamente a dólares estadounidenses. Cuestionó, también, la eficacia probatoria de la pericia realizada 6 años después y requirió que se calculara la comisión de acuerdo con el precio consignado en la escritura. En todas las comunicaciones habidas entre las partes así como en las constancias del expediente se advierte que la operación siempre fue estimada en moneda foránea. Y ello no contradice el precio concluido en la pericia de tasación (fs. 482/485), ya que el perito martillero estimó el valor tanto en dólares estadounidenses como en pesos argentinos. En consecuencia, no ha de admitirse el planteo realizado. Sin embargo, sí cabe receptar lo planteado por la recurrente respecto a la base sobre la que debe realizarse el cálculo de la comisión. Es que se advierte el acierto de lo argüido en sus agravios pues la actora, al iniciar la demanda, reclamó el 1,5% del precio definitivo del boleto de compraventa y lo calculó sobre la base de u$s 650.000 más intereses desde la firma del boleto y costas (fs. 31). Así las cosas, no encuentro motivos para apartarme de lo expresamente consignado por la accionante al delimitar su pretensión. En consecuencia, corresponde modificar el monto de la comisión, que se fija en dólares estadounidenses nueve mil setecientos cincuenta (u$s 9750). 5. Tasa de interés. La accionada dijo que la tasa de interés del 8% era exorbitante y que además no habían acordado accesorios. En relación a los intereses que tales sumas devengaran, sabido es que el resarcimiento por el perjuicio reclamado debe comprender el devengamiento de intereses desde el día en que el daño efectivamente se produjo (ello, claro está, siempre que el responsable se hallare constituido en mora –aspecto que aquí no fue cuestionado-; conf. arg. Artículos 508, 509 y 510 del Cciv.) (CNCom., esta Sala, mi voto en “Podesta Arturo Jorge C/ Caja de Seguros SA Y otro S/ Ordinario“, del 18/02/14). En punto a la tasa de interés, considero que debe confirmarse el valor fijado por el juez a quo. Ello, pues el criterio de esta Sala para estimar la tasa de interés para deudas en dólares (CNCom. , esta Sala, “Ghelfi María Lia y otro c/ Echave Rolando s/ ejecutivo” del 23.11.2017) impondría a la agraviada una postura más perjudicial que la propuesta en la instancia de grado y, por ende, completamente adversa a la pretensión recursiva de la apelante; todo lo cual podría configurar una “reformatio in peius” (C.S.J.N.: 258:220, 268:323, 312:1985, 318:2047, 319:2933). De allí que postularé el rechazo de la queja sobre el tópico. 6. Costas Resta, finalmente, tratar las quejas contra la distribución de las costas del juicio. Conforme al art. 68 del Cpr., el principio general es la imposición de las costas al vencido, y solo puede eximirse de esa responsabilidad -si hay mérito para ello- mediante un pronunciamiento expreso acerca de dichas razones, bajo pena de nulidad (conf. Fallos: 328: 4504 y 332: 2657). Por ello, y por no advertir motivos suficientes para apartarme del principio establecido en dicha norma, corresponde que las costas del pleito, en ambas instancias, se impongan a la parte demandada que es sustancialmente vencida (conf. CSJN, “Ferreyra, Claudia Alejandra e/ Universidad Nacional de Córdoba s/ Civil y Comercial – varios” 13.3.15). V. Conclusión Por los fundamentos precedentemente expuestos, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia apelada con la modificación del punto 4. Las costas de Alzada se imponen a la demandada sustancialmente vencida (Cpr. 68). Por los mismos fundamentos el Doctor Rafael F. Barreiro adhiere al voto de la Doctora Alejandra N. Tevez. Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores: RAFAEL F. BARREIRO ALEJANDRA N. TEVEZ MARIA FLORENCIA ESTEVARENA SECRETARIA I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: confirmar la sentencia apelada con la modificación del punto 4. Las costas de Alzada se imponen a la demandada sustancialmente vencida (Cpr. 68). II. Notifíquese a las partes (Ley N° 26.685, Ac. CSJN N° 31/2011 art. 1° y N° 3/2015). Fecho, devuélvase a la instancia de grado. Hágase saber la presente decisión a la Secretaría de Comunicación y Gobierno Abierto (cfr. Ley N° 26.856, art. 1; Ac. CSJN N° 15/13, N° 24/13 y N°42/15). Firman solo los suscriptos por encontrarse vacante la Vocalía N° 17 de esta Cámara (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

TORIBIO P. DE ACHAVAL Y CÍA. S.A. c/ NEC ARGENTINA S.A. y Otro s/ ORDINARIO. RECURSO DE APELACION.

“TORIBIO P. DE ACHAVAL Y CÍA. S.A. c/ NEC ARGENTINA S.A. y Otro s/ Ordinario”

Expediente Nº 100.651,

Registro de Cámara Nº 026.448/2009

En Buenos Aires, a los 26 días del mes de marzo de dos mil trece, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia del Señor Prosecretario de Cámara, para entender en los autos caratulados “TORIBIO P. DE ACHAVAL Y CÍA. S.A. c/ NEC ARGENTINA S.A. y Otro s/ Ordinario” (Expediente Nº 100.651, Registro de Cámara Nº 026.448/2009), originarios del Juzgado del Fuero Nro. 9, Secretaría Nro. 17, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el Art. 268 del CPCCN, resultó que debían votar en el siguiente orden: Dra. Isabel Míguez, Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers y Dra. María Elsa Uzal.

Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, la Señora Juez de Cámara Doctora Isabel Míguez dijo:

I.- Antecedentes del caso.

1.) A fs. 84/93 se presentó Toribio Pablo de Achaval y Cía. S.A. –en adelante, Toribio Achaval- y promovió demanda contra Nec Argentina S.A. –en lo sucesivo, Nec- y Tantini S.A. –en adelante, Tantini- por el cobro de la comisión por la intermediación en la compraventa del inmueble ubicado en inmediaciones de la estación Florida del Ferrocarril Belgrano, con frente a la Avenida San Martín Nº 5020 y delimitada por la Avenida de los Constituyentes Nº 1311, calle General Roca y calle s/n, Partido de Vicente López, Provincia de Buenos Aires, con más sus respectivos intereses y costas.

Relató que la codemandada Nec, con quien la unía una relación comercial de más de diez años, le encomendó en fecha 13/04/2007, y por el término de un año, la venta de una planta industrial de su propiedad, sita en la dirección antes descripta y ocupada con alquiler hasta el 30/04/2015, pactándose una comisión a cargo del vendedor del tres por ciento (3%) del precio de venta más I.V.A. en caso de que la operación se concretase, renovándose esa autorización de venta el día 26/11/2007, con una rebaja del precio de ofrecimiento y con vencimiento formal el 26/11/2008.

Afirmó que el día 11/12/2007, Gabriel Soifer efectuó una reserva de compra en comisión por U$S 1.844.800, continuando las tratativas al punto que el 10/03/2008 la actora obtuvo el COTI del inmueble mediante el sistema de la AFIP, en tanto que, el día 12/03/2008, Guillermo Rodríguez –por Nec- le solicitó a Martín Boquete –por Toribio Achaval- que le remita un modelo de hipoteca a los compradores, concluyendo las negociaciones el 28/03/2008 mediante el envío de un e-mail de Nec a Toribio Achaval comunicándole que la venta se realizaría por la suma de U$S 1.677.265 y explicándole la forma de pago.

Continuó señalando que el día 01/04/2008, el mencionado Soifer concurrió a las oficinas de la inmobiliaria y desistió de la reserva, la que le fue reintegrada, procediéndose aquél en el acto a recortar su firma en los dos ejemplares del documento de reserva y agregando de su puño y letra y en forma unilateral en el recibo correspondiente que, “igualmente la firma Toribio Achaval no tiene ni tendrá derecho a reclamo alguno por dicha operación”.

Sostuvo que, no obstante ello, del certificado de dominio adjuntado con la demanda surge que el inmueble fue vendido a la codemandada Tantini –sociedad constituida el 18/12/2007 por Graciela Raij, Gabriel Horacio Soifer y Luis Wolfsohn-, que la escritura traslativa de dominio fue suscripta el 04/02/2008 –aunque debió consignarse 04/04/2008- y que se constituyó una hipoteca por U$S 1.277.265, con la salvedad de que no se dejó constancia del precio de venta.

Manifestó que del relato de los hechos surgía que fue su intervención la que posibilitó la concreción de la operación de compraventa entre las codemandadas Nec y Tantini, siendo esta última sociedad una “pantalla” de Soifer de la que aquéllas se valieron para excluir a Toribio Achaval e incumplir el pago que le correspondía a esta última en concepto de la comisión pactada tanto con el comprador como con el vendedor.

Fundó la responsabilidad de las codemandadas en lo previsto en el dec. Ley 20.266/73 y modificaciones introducidas en sus arts. 37 y concordantes por la ley 25.028, y arts. 1627 y sgtes. del Código Civil y demás normas aplicables.

2.) A su turno, a fs. 164/171, contestó demanda Tantini S.A., solicitando su rechazo, con costas.

Luego de efectuar una pormenorizada negativa de los hechos invocados por el actor, brindó su propia versión de los mismos. En ese sentido, tras reconocer ser la titular del inmueble en cuestión, sostuvo que la operación no se celebró por las gestiones realizadas por la actora, sino por la intermediación de la firma Florida Building Propiedades, a través de su titular, el martillero Orlando Verdecchia, quien percibió la pertinente comisión.

Sostuvo que no le resultaba aplicable el precepto del art. 1197 del Código Civil, atento que no suscribió convención alguna con la actora, y que, en virtud de lo previsto por la ley 25.028, Toribio Achaval no tenía derecho al cobro de comisión por las supuestas tareas desarrolladas, dado que no se encuentra matriculada como corredor inmobiliario, no adujo que todos sus socios se hallaban matriculados como corredores y su objeto social no comprendía exclusivamente el otorgamiento de actos de intermediación inmobiliaria, sino que era más amplio.

Continuó señalando que la actora consintió expresamente su ausencia de derecho para efectuar todo reclamo relativo a la comisión, como surgía del recibo firmado por Soifer y que fuera acompañado con la demanda, en el que consta la leyenda “…la firma Toribio Achaval no tiene ni tendrá derecho a reclamo alguno por dicha comisión…”. Agregó que el mencionado Soifer no representa a Tantini S.A., ni cuenta con facultad alguna para obligarla, pues aquél sólo es socio de Duranta S.A., una de las sociedades integrantes de Tantini, lo que descarta la aplicación en la especie de la “teoría de la penetración”.

Por último, en forma subsidiaria, impugnó el monto reclamado por considerarlo improcedente y arbitrario, dado que en virtud del art. 77 de la ley 24.441 nunca pudo superar el uno y medio por ciento (1,5%) del valor de compra, y descartó la solidaridad entre los codemandados invocada por la contraria.

3.) Asimismo, a fs. 176/187, se presentó Nec Argentina S.A., quien opuso excepción de falta de legitimación activa, con fundamento en que la sociedad actora no identificó a sus integrantes y guardó silencio acerca de que todos ellos debían estar matriculados como requisito inexcusable para tener derecho al cobro de comisión, conforme lo prescripto por los arts. 15, 31 y 33 de la ley 20.266, modificada por la ley 25.028, y, subsidiariamente, contestó demanda, requiriendo su rechazo, con costas.

Luego de efectuar una negativa de los antecedentes fácticos referidos por la accionante, brindó su propia versión de los hechos, indicando que, tras años de relación comercial con la actora, le encomendó la venta del inmueble de marras, otorgándole el día 13/04/2007 la correspondiente autorización de venta por un precio que, salvo previa aceptación suya, no podía ser inferior a $ 8.000.000 –equivalentes a U$S 2.580.645-, reconociéndose una comisión del tres por ciento (3%) sobre el valor de venta, más I.V.A.

Prosiguió señalando que, a diferencia de las anteriores operaciones, la inmobiliaria no promocionó debidamente la venta del bien y que, ante la falta de ofertas, suscribió una nueva autorización de venta el día 26/11/2007, aunque con una considerable rebaja del precio de venta, que se fijó en $ 5.600.000 –equivalentes a U$S 1.780.000-.

Manifestó que la actora le presentó una reserva de compra efectuada por Gabriel Soifer el día 11/12/2007, por un monto total de U$S 1.844.800, entregando como garantía de la oferta un cheque por la suma de $ 100.000, tras lo cual aquélla dejó de ocuparse de la venta del inmueble. Agregó que tiempo después se anotició de que la reserva había sido dada de baja por el oferente y que se le había devuelto el valor entregado, y que, posteriormente, durante los primeros meses del año 2008, Nec fue contactada por otra inmobiliaria denominada Florida Building Propiedades, a través de su martillero Verdecchia, quien le acercó una oferta de la firma Tantini S.A., motivo por el cual su parte introdujo el inmueble en el sistema de la AFIP a efectos de obtener el COTI, el que le fue asignado el día 10/03/2008.

Precisó que, conforme surge de la escritura pública N° 230 de fecha 04/04/2008, vendió el inmueble a Tantini por la suma de U$S 1.677.265, no intermediando en la operación la accionante, por lo que ésta no tiene derecho al cobro de comisión alguna.

Invocó, asimismo, la doctrina de los propios actos, con fundamento en que Toribio Achaval reintegró la reserva a Soifer y consintió el agregado en el recibo correspondiente de una leyenda manuscrita que reza que la inmobiliaria “…no tiene ni tendrá derecho a reclamo alguno por dicha operación.- Vale.”.

4.) En la sentencia de fs. 459/471, la Sra. Juez de grado hizo lugar a la demanda entablada por Toribio Achaval contra Nec Argentina S.A. y Tantini S.A. condenando a estos últimos a pagarle a la actora la suma de $ 160.011 y $80.005, respectivamente, con más el I.V.A. correspondiente, intereses y costas.

Para decidir de esa manera comenzó señalando que no existía controversia entre las partes acerca de que Nec encargó la venta de un inmueble de su propiedad a Toribio Achaval, por un precio que no podía ser inferior a $ 8.000.000 –equivalente a U$S 2.580.645-, otorgándole una autorización de venta que, el día 26/11/2007, fue renovada con una disminución del precio de U$S 800.000, con vencimiento el 17/04/2008 y que la inmobiliaria le presentó a la vendedora una oferta de compra efectuada el día 11/12/2007 por Gabriel Soifer, por la suma total de U$S 1.844.800, depositando un monto de $ 100.000 en garantía de la operación. Señaló que, por el contrario, las partes discrepaban acerca del avance de las negociaciones a los fines de concertar la operación.

Destacó que la codemandada Tantini no produjo prueba alguna que permita inferir la forma en que habría tomado conocimiento de la venta del inmueble.

En esa misma línea, consideró llamativo no sólo que Soifer concurriera a retirar la abultada reserva que efectuara “en comisión” luego de transcurridos tres meses desde que la realizara y tan sólo tres días antes de que se concretara la operación de compraventa entre Nec y Tantini, sino también que aquél respondiera al prestar declaración en autos que no tenía relación personal con esta última, siendo que intervino en su constitución el día 18/12/2007 en su carácter de presidente de Duranta S.A.

Ponderó también que el martillero Verdecchia sólo habría percibido el pago de su comisión por parte de la compradora, siendo que los usos y costumbres imponían que la vendedora también le abonase comisión, y que el COTI fue requerido a la AFIP por la actora el día 10/03/2008, lo que resultaba un indicador del estado avanzado de las negociaciones.

Con base en los referidos indicios y en la “teoría de la penetración”, consideró que la reserva formulada por Soifer “en comisión” y la posterior compraventa del inmueble por Tantini S.A. constituyeron parte de una misma operación, en la que las codemandadas procuraron ocultarse tras la persona jurídica de dicha sociedad a efectos de eludir el cumplimiento del pago de las comisiones debidas a Toribio Achaval.

Prosiguió señalando que si bien el art. 15 de la ley 20.266 sólo autoriza la constitución de sociedades integradas exclusivamente por corredores y con objeto comercial limitado a actos de corretaje y que, además, la actora no negó que no se encontraba inscripta como corredor inmobiliario, en la especie correspondía apartarse de dicho principio general y reconocer a la accionante el derecho al cobro de las comisiones reclamadas, con fundamento en que: (i.) el acercamiento entre las partes compradora y vendedora se debió a la gestión de corredores dependientes de la actora, quien se encontraba unida a la vendedora por una larga vinculación comercial previa; (ii.) no se advierte “clandestinidad en el ejercicio del corretaje”, dado que es de público conocimiento que la actora opera bajo el nombre de fantasía de Toribio Achaval, el que guarda gran similitud con su denominación social, en tanto que la mayoría de sus operadores se encuentra registrado en el Colegio Único de Corredores Inmobiliarios de la Ciudad de Buenos Aires, conforme surge de la página web de dicho organismo (www.cucicba.com.ar); (iii.) tanto Nec como Soifer se comprometieron por escrito a abonar a la actora una comisión para el supuesto de que se concretara la operación, lo que torna operativa la previsión contenida en el art. 1197 del Código Civil.

Con base en tales antecedentes, concluyó en que la actora tenía derecho al cobro de las comisiones reclamadas, condenando a la codemandada al pago del 3% más I.V.A. sobre el valor de la operación, monto que asciende a $ 160.011 más I.V.A., en tanto que limitó la comisión a cargo de la codemandada Tantini –en virtud de lo establecido por el art. 77 de la ley 24.441- al 1,5% más I.V.A. del valor de compra, lo que equivale a $ 80.005 más I.V.A., desestimando la existencia de una obligación solidaria en los términos de los arts. 699 y 700 del Código Civil, todo ello con más los correspondientes intereses y costas, las que fueron impuestas a las demandadas vencidas en la proporción de sus respectivas condenas –67% y 33%-.

5.) Contra dicho pronunciamiento se alzaron las codemandadas Nec –a fs. 475- y Tantini –a fs. 477-, recursos que fueron fundados con las expresiones de agravios que corren agregadas a fs. 494/502 y fs. 486/492, respectivamente, los que merecieron las réplicas de la accionante efectuadas mediante las presentaciones de fs. 517/524 y fs. 507/516, también respectivamente.

La codemandada Nec se agravió: i) porque la a quo rechazó, con fundamento en cuestiones no previstas por la ley y en un fallo del año 1921, la excepción de falta de legitimación activa que opusiera, a pesar de que la actora no negó que no se encontraba inscripta como corredor inmobiliario, circunstancia que por sí sola determinaría el rechazo de la demanda, conforme lo establece el art. 33 de la ley 20.266; ii) porque la sentenciante omitió ponderar la renuncia de la actora a todo cobro por la operación inmobiliaria de marras efectuada en el recibo de devolución de la reserva a Soifer; y iii) porque la Sra. Juez de grado erró al establecer que la intermediación de la accionante fue determinante para la concreción de la operación, cuando –en realidad- una correcta valoración de las pruebas la habría llevado a la conclusión opuesta.

Por su parte, la codemandada Tantini criticó: i) que la a quo, apartándose de una corriente jurisprudencial pacífica y uniforme, hubiera excusado a Toribio Achaval del cumplimiento de las normas de orden público que rigen el corretaje, relevándola de todas las consecuencias negativas de sus actos, apelando a tales efectos a una serie de fundamentos que no le eran oponibles a su parte toda vez que no tuvo vinculación alguna con la actora, cuando –en realidad- no existían razones valederas para ello; ii) que la sentenciante erró al imputarle a Tantini la actuación desplegada por Soifer, quien no contaba con facultades para representarla, recurriendo indebidamente para ello a la “teoría de la penetración”, la que sólo es procedente en casos excepcionales de abuso de la personalidad jurídica, supuesto que no se dio en la especie; iii) que la Sra. Juez de grado hubiera omitido ponderar la pluralidad de personas que intervinieron en la operación de marras, en especial la actuación del martillero Verdecchia y el pago de la comisión a este último efectuado por su parte; y iv) que la a quo la hubiera condenado al pago a la actora del 100% de la comisión a cargo de la compradora, omitiendo ponderar una vez más el pago efectuado por el mismo concepto al martillero Verdecchia.

II.- La solución propuesta.

1.) El tema a decidir.

Ello establecido y delineado del modo descripto el cuadro de situación de la controversia, el thema decidendum en esta Alzada consiste, fundamentalmente, en determinar si asistió razón –o no- a la Señora Juez de grado al condenar a ambas codemandadas al pago de las comisiones derivadas de su presunta intermediación en la operación inmobiliaria de marras.

A tal efecto, razones de orden metodológico imponen comenzar por determinar si la sociedad actora se encontraba –o no- legitimada y/o habilitada para requerir el pago de comisiones por las supuestas tareas de intermediación inmobiliaria cumplidas en relación a la operación de que aquí se trata.

2.) El corredor inmobiliario. Requisitos necesarios para habilitar y/o legitimar al corredor a perseguir el cobro de comisiones por tareas de intermediación realizadas.

El “corredor” es un intermediario entre la oferta y la demanda que pone en contacto o aproxima a las personas que tienen interés de hacer un negocio, facilitándoles su conclusión. Actúa en su propio interés, ya que percibe una remuneración por su trabajo, pero actúa a nombre y por cuenta ajena, sin representar o recibir mandato de los interesados. Su misión es la de aproximar a las partes, facilitar –por su organización y conocimiento del mercado- la concertación de operaciones o contratos comerciales o civiles que concluyen directamente sus titulares (conf. Zavala Rodríguez, Carlos Juan, “Código de Comercio y Leyes Complementarias”, Ed. Depalma, 1971, T° 1, pág. 130).

En idéntico sentido, esta Sala tiene dicho que el “corredor” es la persona que –en ejercicio de su profesión habitual- vincula a quienes están interesados en realizar cierto negocio con el propósito de que éste efectivamente se lleve a cabo (conf. esta CNCom., esta Sala A, 20/12/2007, in re: “Laurenzano Propiedades S.H. c/ Doval, María Valeria s/ Ordinario”; idem, esta Sala A, 16/09/2006, in re: “Galcerán, Carlos c/ Díaz María Mercedes y otros”).

El típico “contrato de corretaje” es aquel en el cual una persona encarga al corredor que le procure la conclusión de un negocio determinado, ordinariamente un contrato. Así pues, la misión del intermediario no se limita a prestar sus servicios genéricamente, sino que su prestación tiene un fin concreto: la obtención de un resultado constituido por la conclusión de un negocio. Esto último resulta indispensable y es lo que da al corretaje su fisonomía de locatio operis. Mientras el negocio encomendado no haya llegado a su conclusión, el comitente puede variar las condiciones del encargo y hasta desistir de la celebración del contrato y, en tales supuestos, el corredor no tendrá derecho a percibir comisión por su trabajo. Por otra parte, no basta que el negocio se realice. Es preciso, además, que su conclusión sea consecuencia de la actividad del corredor. En otros términos, entre esa actividad y la conclusión efectiva del negocio debe existir una relación de causa a efecto (conf. Fontanarrosa, Rodolfo O., “Derecho Comercial Argentino”, Ed. Zavalía, 1992, T° 1 – Parte General, pág. 542).

Según lo expresado, para tener derecho a la comisión referida no basta únicamente con la realización del negocio, sino que es de menester que éste corresponda efectivamente a su actuación, dado que es de la esencia de la actividad mediadora que la conclusión del contrato sea resultado de su trabajo y eficaz gestión (conf. esta CNCom., esta Sala A, 28/02/1995, in re: “Núnez Méndez, Estrella c/ De Basile, Amelia”, LL, 1996-B-251).

Con respecto al caso puntual que nos ocupa, se ha regulado expresamente la figura del corredor inmobiliario, quien es un auxiliar autónomo por cuanto intermedia entre la oferta y la demanda de propiedades raíces para facilitar o promover la celebración de los contratos entre personas que desean contratar, realizando su actividad en forma independiente con expresa encomienda de las partes y con su conocimiento y su consentimiento. Así pues, tiene derecho a una retribución por su intermediación y asume el riesgo de su actuación frente al público, haciendo de su actividad una profesión habitual (conf. esta CNCom., esta Sala A, 20/12/2007, in re: “Laurenzano…”, citado supra; Rouillón, Adolfo A. N., “Código de Comercio – Comentado y Anotado”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2005, pág. 144).

En la compraventa de inmuebles el corretaje queda cumplido cuando se firma el boleto privado de compraventa (conf. Fernández, Raymundo L., “Código de Comercio de la República Argentina – Comentado”, Buenos Aires, 1970, T° I – Vol. 1, pág. 231).

Así pues, el corretaje es una “locación de obra” calificada por determinadas particularidades que no afectan a la sustancia de esa figura jurídica. El corredor se compromete ante las partes a obtener la concertación de un contrato que a ellas interesa, percibiendo una retribución calculada sobre el resultado final de su actuación, es decir, condicionada a que dicho contrato se concluya (conf. esta CNCom., esta Sala A, 09/10/2007, in re: “Club Member S.A. c/ Primucci, Emi Juan Ángel s/ Ordinario”; idem, Sala D, 09/04/1997, in re: “Masero, Raul c/ Ortega, Mirta”; Fontanarrosa, Rodolfo O., “Derecho Comercial…”, op. cit., pág. 518).

Por lo dicho, es dable señalar que el corretaje no es un trabajo (locación de servicios común) sino el resultado de una actividad profesional que va a beneficiar a quien lo encomendó; es el resultado positivo y el tiempo útil empleado por quien desarrolla la actividad que da derecho a una remuneración (conf. esta CNCom., esta Sala A, 08/05/2007, in re: “Krasuk, Jorge Leopoldo c/ Nidera S.A.”). Es por ello que a los corredores también se les conoce como “locadores de obra terminada” (conf. Fernández, Raymundo L. – Gómez Leo, Osvaldo R., “Tratado Teórico-Práctico de Derecho Comercial”, Ed. Depalma, 1985, T° II, págs. 342/343).

Así las cosas, es dable señalar, prioritariamente, que el primer requisito que deben cumplir quienes aspiran a desempeñarse como corredores y pretenden cobrar comisión en el ejercicio de esa actividad, es el de matricularse en el Registro Público de Comercio correspondiente a su domicilio, ya que ésta es condición insoslayable para ejercer esa actividad y hallarse legalmente habilitado para percibir la retribución que es inherente a ese ejercicio.

Sin embargo, el hecho de estar o no matriculado como presupuesto para el cobro de una comisión no constituyó –pese a ello- un aspecto sujeto a una pacífica interpretación doctrinario-jurisprudencial, particularmente a partir del dictado de la doctrina plenaria fijada por este Tribunal in re: “Brunetti c/ Norte” el 10/10/1921, en cuanto autorizó el cobro de comisión al corredor no matriculado cuando mediaba un contrato escrito que preveía el pago de una determinada suma por ese concepto con independencia de la matriculación. Fue así que esta Cámara –en general– se inclinó invariablemente por este último criterio, aunque con el tiempo no fuera ése el seguido por nuestra Corte Suprema a ese respecto, puesto que para el Alto Tribunal la inobservancia de la exigencia legal relativa a la inscripción en la matrícula de corredores impuesta por el interés público y la necesidad de asegurar la idoneidad, corrección y responsabilidad de quienes se dedican a tales actividades, priva del derecho a percibir comisión y no puede ser dispensada ni siquiera ante la existencia de convención expresa sobre el punto con apoyo en el principio consagrado por el art. 1197 del Código Civil (conf. CSJN, 17/03/1987, in re: “Caracciolo, Ernesto y otro c/ San Luis, Provincia de s/ Cobro de Comisión”, ED, 141-248).

De todas formas, lo cierto es que la problemática generada por la aplicación del antes mencionado plenario “Brunetti…” se ha tornado carente de virtualidad con motivo de la sanción de la Ley 25.028 y la reforma introducida por este último texto legal al art. 33 de la Ley 20.266 según la cual quienes sin cumplir las condiciones establecidas por los arts. 32 y 33 de esa ley y “sin tener las calidades exigidas por esta última ejercen el corretaje, no tendrán acción para cobrar la remuneración prevista en el artículo 37, ni retribución de ninguna especie”.

Se hizo prevalecer así por sobre el interés particular del corredor y el de las partes que intervienen en el negocio jurídico concluido a través de la intervención de un corredor público, el de la sociedad en general de resguardar la profesionalidad y seriedad de quienes intermedian en la compraventa de bienes y servicios, especialmente en materia inmobiliaria.

Es por ello que luego de la reforma precedentemente mencionada ha tendido a uniformarse la jurisprudencia de este Tribunal en el sentido de que la legislación actual no confiere acción legal por cobro de comisiones de ninguna especie a quien no se encuentre matriculado como corredor, como así también en el de que dicha carencia no puede ser dispensada por el hecho de mediar pacto expreso en sentido contrario (conf. esta CNCom, esta Sala A, 13/07/2001, in re: “Sartori de Cairoli Concepción c/ Moyano Hernán s/ Ordinario”; idem, esta Sala A, 26/02/2010, in re: “Mario Korn Propiedades S.A. c/ Cattáneo de Mandrá Haydée s/ Ordinario”, LL, 2010-D, 616).

Así las cosas, no caben dudas que quien pretende el cobro de una comisión por la realización de labores de corretaje –tal como aquí acontece– debe necesariamente encontrarse matriculado como corredor, toda vez que la falta de este recaudo determina la falta de acción para obtener esa retribución aun cuando exista convención expresa de las partes a ese respecto, pues se hallan involucradas cuestiones de orden público en el desempeño de quienes cumplen estas funciones.

A su vez y paralelamente, se encuentra también la cuestión relativa a la legitimación de las sociedades para ejercer el corretaje y la consiguiente habilitación de estas últimas para percibir comisión por esa labor. Ello así toda vez que, en principio, el corretaje es una actividad de tipo profesional cuyo ejercicio corresponde en forma personal e indelegable a quienes la ejercen, sin que sea aceptable que la responsabilidad inherente al ejercicio de esa profesión pueda ser eludido a través de la interposición de un ente ideal como lo son las sociedades.

Dicha circunstancia dio lugar a un profundo debate dentro de nuestra jurisprudencia, ya que mientras algunos fallos postularon que se encontraba prohibido que las sociedades se dedicaran al corretaje –en virtud de la prohibición establecida por el derogado CCom. 105– (véase esta CNCom., esta Sala A, 02/03/1990, in re: “Comercial del Plata Construcciones S.A. c/ Baggini Ernesto Carlos y otra s/ Cobro de Pesos”; idem, Sala D, 17/04/1991, in re: “Ghiray Propiedades S.A. c/ Mendoza de Bottiglieri Ciriaca s/ Sumario”; entre otros), otra corriente admitía esa posibilidad, pero sólo cuando las sociedades se encontrasen íntegramente formadas por corredores inscriptos y siempre que su objeto social se hallara circunscripto a la realización de actos de corretaje (conf. esta CNCom., Sala E, 22/04/1982, in re: “Las Gamas S.A. c/ S.A. Ganadera Entrerriana”; idem, esta Sala A, 17/09/1979, in re: “Muñiz y Cía. S.R.L. c/ Eduardo Martínez Ferreiro”; bis idem, 09/10/1990, in re: “Alvear Propiedades S.A. c/ De Amorrortu Horacio María s/ Cobro de Pesos”; ter idem, Sala B, 21/04/1975, in re: “Conde S.R.L. Propiedades c/ Meres S.A.”; quater idem, Sala D, 03/07/1990, in re: “Pemaco S.A. c/ Okragly Samuel s/ Ordinario”; entre otros). Postura esta última que terminó prevaleciendo sobre la primera, habida cuenta que, finalmente, tanto la doctrina como la jurisprudencia se inclinaron por admitir la legitimación de las sociedades formadas por corredores para ejercer el corretaje y obtener, por derivación de ello, el cobro de comisión por su tarea, siempre –por supuesto- que se trate de sociedades que limiten su objeto a operaciones de corretaje y estuvieran formadas exclusivamente por corredores, actuando ellos como intermediarios promovidos, financiados o facilitados por la sociedad que integran, ya que la actividad del corredor es de esencia estrictamente personal (conf. esta CNCom., esta Sala A, 19/02/1987, in re: “Sesto, S.R.L., Rafael c/ Tourón Gudín, José A.”; idem, esta Sala A, 26/02/2010, in re: “Mario Korn…” supra citado; bis idem, Sala F, 30.09.2010, in re: “Interwin Propiedades S.A. c/ Boresztein Sebastián y otros s/ Ordinario”; ter idem, Sala E, 27/09/2004, in re: “Armando Pepe S.A. c/ Varig S.A. s/ Ordinario”; Zavala Rodríguez, “Código de Comercio Comentado”, T° 1, pág. 145; R. Etcheverry, “Manual de Derecho Comercial”, pág. 210).

En esta última línea, ha sido sostenido que la necesidad de una actuación personal e indelegable en el ejercicio del corretaje (arts. 19 y 36, ley 20.266) es lo que determina que sea imperativo que la matriculación la detenten todos los integrantes de la sociedad; a lo que se añade la exclusividad del objeto concentrado a esa actividad, pues esto apunta a que la sociedad tenga dedicación única a la actividad del corretaje a fin de asegurar una efectiva y satisfactoria prestación del servicio ofrecido, exigencias ambas que no apuntan solo a proteger el interés que pudieran tener los particulares al contratar con la sociedad dedicada al corretaje, sino también al de los propios corredores –y a las sociedades de corredores- a fin de que no sufran competencia desleal de parte de aquellos que no se encuentren habilitados por la matrícula (conf. esta CNCom., esta Sala A, 11/12/2012, in re: “Toribio Pablo Achaval y Cía. S.A. c/ Decenia S.A. y otros s/ Ordinario”; idem, Sala E, 08/06/2010, in re: “Miriam Campos Propiedades S.A.C.I.F. c/ Banco Columbia S.A. s/ Ordinario”).

Sentado ello, cuadra referir que al día de la hoy la discusión respecto a la posibilidad de que las sociedades desarrollen el corretaje se encuentra superada toda vez que la normativa aplicable prevé como condición para encontrarse legitimada a iniciar una acción como la de la especie, precisamente, los recaudos antes mencionados, consistentes en: 1.) que todos los socios se encuentren matriculados como corredores; y 2.) que el objeto de la entidad se encuentre circunscripto al desenvolvimiento del corretaje.

En esa dirección, cuadra señalar que la ley 25.028 (sobre el régimen legal de martilleros y corredores), que derogó el capítulo denominado “De los corredores” (arts. 88 a 112 del Código de Comercio) e incorporó a la ley 20.266, regulatoria del régimen de los martilleros, el capítulo XII (arts. 31 a 38) bajo el título “Corredores”, el cual –vigente desde el mes de marzo del año 2000- no establece lo que es prohibido a los corredores –como sí lo hacía el derogado art. 105 CCom., que les prohibía “contraer sociedad de ninguna clase de denominación”-, aunque tampoco contempla de modo expreso que las personas jurídicas puedan actuar como corredores.

Sin embargo, dado que el art. 31 de la ley 20.266 establece que resulta aplicable al ejercicio del corretaje lo dispuesto en la misma ley respecto de los martilleros, en todo lo que resulte pertinente, cabe estar a lo normado en el art. 15, que autoriza a los martilleros (corredores) a “…constituir sociedades de cualesquiera de los tipos previstos en el Código de Comercio, excepto cooperativas, con el objeto de realizar exclusivamente actos de remate” y especifica que, en este caso, “…cada uno de los integrantes de la sociedad deberá constituir la garantía especificada en el artículo 3°, inciso d)”, esto es, brindar la cautela real o personal que establezca el organismo que tenga a su cargo el control de la matrícula.

Es en ese contexto que esta Sala ha sostenido antes de ahora que la sociedad anónima que pretende iniciar una acción con el fin de cobrar una comisión por su supuesta intermediación en operaciones inmobiliarias carece de legitimación para ello si no está constituida exclusivamente por corredores matriculados y tiene un objeto social que excede al corretaje, pues la inobservancia de dichas exigencias la priva del derecho a percibir la comisión reclamada y no puede ser dispensada ni siquiera ante la existencia de convención expresa celebrada sobre el punto con apoyo en el principio general consagrado por los arts. 1197 y 1627 del Código Civil (conf. CNCom., esta Sala A, 26/02/2010, in re: “Mario Korn…”, supra citado; idem, esta Sala A, 11/12/2012, in re: “Toribio Pablo Achaval…”, cit. ut supra).

En esa misma línea, otra Sala ha decidido que cabe rechazar la demanda promovida por una sociedad con el objeto de cobrar la comisión correspondiente a una operación inmobiliaria, con el fundamento de que la accionante no era una sociedad constituida íntegramente por socios habilitados para ejercer el corretaje y además no tenía como objeto dedicarse exclusivamente a realizar actividades de ese orden (conf. CNCom., Sala E, 08/06/2010, in re: “Miriam Campos Propiedades…”, cit. ut supra).

Sobre la base de todo lo hasta aquí desarrollado, cabe concluir entonces que, a los fines de determinar la legitimación de la sociedad actora para perseguir el cobro de las comisiones que se aducen adeudadas, debió ésta demostrar –por un lado- encontrarse constituida exclusivamente por corredores matriculados y –por otro- que su único objeto social era el ejercicio del corretaje inmobiliario.

3.) La efectiva acreditación por parte de la sociedad actora de los requisitos legales necesarios para legitimar su pretensión de cobro de una comisión por su intermediación.

Determinados los presupuestos que la accionante debía necesariamente cumplimentar a efectos de encontrarse legitimada para pretender el cobro de la comisión reclamada, cabe pasar ahora a analizar si en la especie se encuentran debidamente satisfechos esos requisitos.

En esa dirección, cabe adelantar que en el sub lite no se acreditó el cumplimiento de ninguno de los recaudos previamente señalados.

Nótese, en primer lugar, que la sociedad actora –sugestivamente- guardó absoluto silencio en su escrito de inicio acerca de quiénes eran sus integrantes –y si todos ellos se encontraban matriculados como corredores- y cuál era su objeto social (véanse fs. 84/93), postura que mantuvo al contestar el traslado de la excepción de falta de legitimación activa opuesta por Nec, donde solicitó el rechazo de la excepción fundada únicamente en el hecho de que la excepcionante le había abonado pacíficamente las comisiones correspondientes a diferentes operaciones inmobiliarias encomendadas durante más de diez años, reconociéndole así su calidad de corredora, por lo que su negativa a afrontar el pago de la comisión reclamada en autos resultaba una conducta contraria a la teoría de los propios actos (véase presentación de fs. 241/246).

En ese sentido, la actora se limitó a señalar que la firma Toribio Pablo de Achaval S.A. gira en plaza bajo la denominación Toribio Achaval Propiedades, dedicada hace más de 40 años al negocio y corretaje inmobiliario, agregando que su fundador, Toribio de Achaval, ejercita el corretaje en el ramo inmobiliario como profesión habitual a través de su empresa y en su carácter de corredor matriculado desde el 28/10/1959 (véase fs. 90, primer y segundo párrafos). A efectos de corroborar sus dichos, adjuntó una copia simple del certificado de inscripción de “Toribio de Achaval” como martillero público y corredor, fechado el 15/12/1959 (véase fs. 83).

Ahora bien, de la prueba producida en autos –a instancias de la codemandada Nec, no de la actora- surge que Toribio Pablo de Achaval S.A. fue constituida mediante escritura de fecha 23/02/1988 por “…Toribio Pablo de Achaval, (…) comerciante, nacido el 7/4/64…” y por “…Florencia de Achaval, (…) comerciante, nacida el 22/2/67…” –el destacado no es del original- (véase a fs. 335 copia certificada del aviso que prevé el art. 10 de la ley 19.550 publicado en el Boletín Oficial el día 07/10/1988). De ello se extrae que quien fuera identificado por la actora como “Toribio de Achaval”, quien se habría matriculado como martillero y corredor el día 28/10/1959, es una persona distinta de su cuasi homónimo “Toribio Pablo de Achaval” –socio fundador de la sociedad actora-, dado que este último nació el día 07/04/1964, esto es, cuando aquél ya llevaba –según los dichos de la propia actora- más de cuatro años matriculado. Asimismo y en otro orden de ideas, de la prueba bajo análisis no surge que alguno de los integrantes de la sociedad fuese martillero o corredor de profesión, sino que ambos eran “comerciantes”.

De su lado, de la contestación de oficio de la IGJ obrante a fs. 308/318 surge que, al día 21/03/2007 –esto es, en forma contemporánea al otorgamiento de la primera autorización de venta por parte de Nec, emitida el día 13/04/2007-, los accionistas de Toribio Pablo de Achaval y Cía. S.A. eran Toribio Pablo Achaval, Facundo de Achaval, Martín Gabriel Boquete, Mario Roberto Gómez y Florencia Hayland (véase fs. 315).

Empero, no se encuentra acreditado en autos que alguno –ni mucho menos, lógicamente, que todos- ellos estuviera matriculado como corredor inmobiliario.

De lo expuesto se concluye que la sociedad actora no cumplió con el requisito de estar conformada íntegramente por “corredores matriculados”, toda vez que ni siquiera se demostró que alguno de sus socios revistiera ese carácter, circunstancia que por sí sola determina que aquélla no se encuentra habilitada para accionar por comisiones producto de tareas de corretaje inmobiliario que haya realizado, aunque ello –se reitera- estuviera expresamente pactado por las partes.

Pero ese no es el único argumento que permite arribar a dicha conclusión. Ello así, porque la sociedad demandante tampoco cumplió con el restante requisito legal que señala la obligación de poseer un “objeto social limitado a actos de corretaje”. En efecto, adviértase que en el estatuto social de Toribio Pablo de Achaval S.A. se consignó que la sociedad tiene por objeto dedicarse a las siguientes actividades: “Inmobiliaria” –compraventa, permuta, comisionista, intermediaria, mandataria, gestora y admistradora-; “Constructora” y “Financiera”, lo que pone de manifiesto que la sociedad actora posee un objeto social amplio que no se ciñe exclusivamente al corretaje inmobiliario (véase a fs. 335 copia certificada del aviso que prevé el art. 10 de la ley 19.550 publicado en el Boletín Oficial en fecha 07/10/1988).

Es por ello que, conforme a lo dispuesto en los arts. 15 y 31 de la ley 20.266, no hallándose cumplido ninguno de los dos requisitos que constituyen condición necesaria para que la sociedad actora pueda hacer valer legítimamente la acción intentada en autos, queda sellada la suerte adversa del presente reclamo.

Cabe agregar que resulta indiferente para la resolución del litigio el hecho de que el mencionado Toribio de Achaval hubiese intervenido, o no, en la operatoria en cuestión o que se hubiese encontrado, o no, individualmente matriculado como corredor o fuese realmente socio fundador de la sociedad accionante, toda vez que en el sub lite, quien reclama el cobro de supuestas comisiones adeudadas es la sociedad Toribio Pablo de Achaval y Cia. S.A. y no aquél.

Tampoco puede servir de fundamento lo sostenido por la accionante con respecto a que de no reconocerse su legitimación para perseguir el cobro de comisiones, tal circunstancia provocaría un “enriquecimiento sin causa” de los codemandados a costa de su parte y constituiría una violación a la teoría de los propios actos, ya que dichos argumentos no permiten superar –tal como fuera expuesto ut supra- lo expresamente previsto por la ley aplicable en esta materia, la cual encuentra su fundamento en el hecho de que se hallan involucradas cuestiones de “orden público” en el desempeño de quienes desarrollan funciones trascendentes dentro del comercio como los corredores públicos.

De todo lo hasta aquí expuesto, se concluye que la sociedad actora no acreditó el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley 25.028, esto es, que se encontrase integrada únicamente por “corredores matriculados” y que su objeto social se circunscribiese a los “actos de corretaje”, razón por la cual aquélla carece de legitimación que la habilite a pretender el cobro de una comisión derivada de las supuestas tareas de corretaje inmobiliario denunciadas en la demanda.

Como corolario de lo expuesto, entiendo que no corresponde otra solución más que la de hacer lugar a los recursos de los apelantes y, por ende, revocar la sentencia apelada, disponiéndose el rechazo íntegro de la acción.

3.) Régimen de imposición de costas.

Habida cuenta que lo aquí expuesto determina la revocación de la sentencia de grado y que esa circunstancia impone adecuar la distribución de costas efectuada en la anterior instancia, corresponde que este Tribunal se expida nuevamente sobre el particular, en orden a lo previsto por el artículo 279 del CPCCN.

Sentado ello, recuerdo que el principio general en esta materia es que la parte vencida en el juicio deba pagar todos los gastos de la contraria, pues éstos son corolario del vencimiento y se imponen no como sanción sino como resarcimiento de los gastos causídicos que debe reembolsar el vencido (conf. esta CNCom., esta Sala A, 01/09/1987, in re: “Iglesias Enrique c/ Pianotours S.R.L.”; idem, 28/04/1989 “Servigas del Interior S.A. (en liquidación) c/ Agip Argentina S.A. s / Ordinario”).

La Corte Suprema ha resuelto en reiteradas oportunidades que el artículo 68 del CPCCN consagra el principio del vencimiento como criterio rector en materia de costas, el cual encuentra su razón de ser en el hecho objetivo de la derrota, de modo que quien resulta vencido debe cargar con los gastos que debió realizar la contraria para obtener el reconocimiento de su derecho (CSJN, Fallos, 312:889, entre muchos otros).

Si bien ésa es la regla general, la ley también faculta al Juez a eximirla, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 in fine y conc., CPCCN). Síguese de lo expuesto que la imposición de las costas en el orden causado o su eximición –en su caso- procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes, su regulación requiere un apartamiento de la regla general (conf. Colombo, Carlos – Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T° I, pág. 491).

Pues bien, ponderando tales parámetros, entiendo que de los antecedentes de este litigio no se advierte fundamento alguno que se aprecie suficiente a los fines de desvirtuar el principio general antes apuntado, por lo que estimo que las costas de ambas instancias deberán ser soportadas por la actora, en su condición de vencida (arts. 68 y 279 CPCCN).

IV. Conclusión.

Por todo lo expuesto, propicio al Acuerdo admitir el recurso de apelación interpuesto por las codemandadas Nec Argentina S.A. y Tantini S.A., y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada, rechazando íntegramente la demanda incoada por Toribio Pablo de Achaval S.A., con costas de ambas instancias a cargo de esta última, dada su condición de vencida (arts. 68, párr. 2° y 279 CPCCN).

Así expido mi voto.

Por análogas razones, los Señores Jueces de Cámara Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers y Dra. María Elsa Uzal adhieren al voto precedente.

Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los Señores Jueces de Cámara Doctores:

María Elsa Uzal. Isabel Míguez. Alfredo A. Kölliker Frers.

Jorge Ariel Cardama. Prosecretario de Cámara.

Buenos Aires, 26 marzo de 2013.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve admitir el recurso de apelación interpuesto por las codemandadas Nec Argentina S.A. y Tantini S.A., y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada, rechazando íntegramente la demanda incoada por Toribio Pablo de Achaval S.A., con costas de ambas instancias a cargo de esta última, dada su condición de vencida (arts. 68, párr. 2° y 279 CPCCN). María Elsa Uzal , Isabel Míguez y Alfredo Arturo Kölliker Frers. Ante mí, Jorge Ariel Cardama. Es copia del original que corre a fs. 529/542 de los autos de la materia.

Jorge Ariel Cardama. Prosecretario de Cámara.

Dendrón, S.A.F.A.C.F. e I. c/ Ricci Ballarini, Angel Fernando y otro s/ desalojo.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 7 días del mes de mayo de mil novecientos noventa y nueve, reunidos en acuerdo los señores jueces de la sala G de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: ‘Dendrón, S.A.F.A.C.F. e I. c. Ricci Ballarini, Angel Fernando y otro s/desalojo’, respecto de la sentencia de fs. 116/117, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: doctores Greco, Bellucci, Montes de Oca.

A la cuestión planteada el doctor Greco dijo:

I. La sentencia de primera instancia admite la pretensión de Dendrón Sociedad Anónima Forestal, Agropecuaria, Comercial, Financiera e Inmobiliaria; en consecuencia decreta el desalojo de Angel Fernando Ricci Ballarini y demás ocupantes del inmueble de Soldado de la Independencia 1130 de esta ciudad, por la causal de falta de pago. Viene apelada por Ricci Ballarini y por Roxana Patricia Oyhanarte, quienes se agravian en escritos presentados por separado pero de idéntico contenido (fs. 133/134 y 136/138, contestados a fs. 146 y 144, respectivamente).

II. Al declararse por la sala la deserción del recurso interpuesto en su oportunidad por los ahora apelantes de la sentencia definitiva (fs. 93) quedó firme la resolución desestimatoria de las defensas de falta de legitimación y falta de personería (fs. 64/65). No se puede ignorar, con patrocinio letrado, el instituto de la preclusión; por consiguiente los recurrentes no pueden argumentar de nuevo que Dendrón, S.A.F.A.C.F. e I. no habría acreditado ser propietaria de la cosa cuyo desalojo se persigue ni que la letrada que la representa no habría probado su carácter con la documentación pertinente, ya que se trata de cuestiones articuladas, sustanciadas y resueltas en la interlocutoria citada. Hago notar que tanto la resolución de primera instancia como la de esta alzada tuvieron allí por probado tanto el contrato de locación presentado con la demanda como el mandato acreditado por la apoderada. Agrego que, en forma sobreabundante, la actora también probó ser la titular del dominio (certificado registral cuya copia corre a fs. 47/53 debidamente certificada, original desglosado según constancia de fs. 72); lo digo porque, al reconocerse el contrato de locación, la entidad locadora no tiene la carga de probar esa titularidad ya que no ejerce una acción real —como sería, por ejemplo, la reivindicación— sino una personal, dirigida a la ejecución coactiva en especie de la obligación contractual de dar para restituir la unidad locada debida por el locatario (arts. 505, inc. 1º, 1514, 1604, inc. 7º, 1611 y concordantes cód. civil; esta sala, [ED, 141-385]; íd. LL, 1995-D-412/414, entre otros concordantes).

Según contrato reconocido, la unidad locada es la ubicada en el 4º piso A; su único locatario es Angel Fernando Ricci Ballarini, de modo que la otra apelante, Roxana Patricia Oyhanarte, sólo actúa como ocupante comprendida en la condena.

Tampoco puede sostenerse, con visos de seriedad, que al tomar en locación Ricci Ballarini creyera que la locadora era Mónica C. A. Lappas de Centeno por derecho propio, cuando el contrato especifica in terminis que lo hacía por la entidad aquí actora, la que en ese instrumento se designa como sociedad locadora. Ni que creía propietaria a la nombrada Lappas de Centeno, quien se habría negado a presentar el título de propiedad, por constituir extremos de hecho sobre los que no rindió ninguna prueba (declaración de puro derecho de fs. 99, que quedó firme con la deserción del recurso pronunciado a fs. 106), aparte de ser intrascendentes para la resolución del litigio.

III. La cuestión básica, constitutiva de la pretensión, es que el locatario no pagó alquileres por el tiempo legal exigido para la configuración de la causal fundante. Sobre el particular es elemental que el acreedor de sumas de dinero le basta probar la existencia de la obligación, lo que la sociedad locadora hizo con la presentación del instrumento en el que se volcó la voluntad común, del que van surgiendo las obligaciones periódicas o sucesivas al transcurrir cada mes. Si el deudor afirma que hubo hechos modificativos o extintivos, carga con la alegación y prueba de su defensa (art. 377, cód. procesal, subordinado a las reglas de fondo que rigen las obligaciones de dinero).

Denunciada la falta de pago desde enero de 1995 (demanda, fs. 10/11), el demandado y la ocupante presentada conjuntamente no sólo no los alegaron, sino que reconocieron expresamente que interrumpieron los pagos. El pretexto de la falta de exhibición del título es pueril, porque —además de no haber sido probado— nadie puede creer que por eso se deje de cumplir la básica obligación del locatario y no se recurra al procedimiento de liberación coactiva consignando su importe (art. 756 y ss., cód. civil). Al no criticarse la sentencia en cuanto tiene por configurada la causal del art. 1579, el recurso queda, en este aspecto, desierto (arts. 265 y 266 del rito).

IV. Más insólito es —si cabe— el argumento del que se sirven los apelantes para afirmar que son poseedores desde octubre de 1995, fecha en que se habría extinguido la locación, e invocar el art. 2456 del cód. civil. Desde el plenario del 15 de setiembre de 1960 de la entonces Cámara Nacional de Apelaciones de Paz (‘Monti c. Palacios de Buzzoni’, LL, 101-923/933) que estableció que no basta que el demandado invoque condición de poseedor para que se declare la improcedencia del desalojo, se ha entendido reiteradamente que debe aportar elementos serios que prima facie acrediten la verosimilitud de su alegación (sala IV, Cámara cit., 31 de diciembre de 1968, JA, 1969, t. 2 de la serie contemporánea, págs. 341/342; íd. 6 de marzo de 1970, LL, 140-529/530; íd. 5 de abril de 1972, ED, 44-645/647, sendos votos del Dr. Stábile; Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, LL, 150-578/590, este último con una disidencia). El fundamento de esta corriente jurisprudencial es por demás evidente: la pretensión de desalojo se da contra el locatario, el sublocatario, el tenedor precario, el intruso y todo otro ocupante cuyo deber de restituir sea exigible (art. 680, cód. procesal, redacción dada por la ley 22.434 [EDLA, 1981-139]), vale decir contra quienes son tenedores que reconocen en otro la titularidad del dominio (art. 2460 y ss., cód. civil) pero no contra quien posee animus domini (esta sala, LL, 1995-D-231/232).

Ricci Ballarini, después de haber celebrado el contrato de locación en virtud del cual entró a ocupar la unidad locada, acto con vigencia desde el 1° de noviembre de 1994, pagó los arriendos hasta enero de 1995; reconoció en otro la posesión por lo que es tenedor (arts. 2461 y 2462, inc. 1º, cód. civil). La posesión de la locadora, o sea la sociedad actora, se conservó por la sola voluntad de continuar en ella (sus arts. 2445, 2446, 2447, 2448 y concordantes); mal pudo el locatario, con el sencillo expediente de dejar de pagar los alquileres, intervertir el título y cambiar unilateralmente la relación real. No es intruso porque ingresó con la anuencia de la propietaria locadora y el carácter de tenedor es incompatible con el alegado animus domini.

V. La temeridad o malicia aprehendida en el art. 45 del cód. procesal se desdobla en dos elementos subjetivos: dolo, intención de infligir una sinrazón o ‘torto’, y culpa, insuficiente ponderación de las razones que apoyan la pretensión o discusión, respecto de la cual la doctrina exige que la falta de fundamento aparezca en una indagación elemental (Francesco Carnelutti, ‘Sistema de Derecho Procesal Civil’, traducción de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo y Santiago Sentís Melendo, Bs. As., U.T.E.H.A., 1944, t. II, nº 175, págs. 128/130). Ambos concurren a configurar la ‘conciencia de la propia sinrazón’, consistente en promover o prolongar un proceso en forma dolosa o culposa (Enrico Redenti, ‘Derecho Procesal Civil’, traducción de Santiago Sentís Melendo y Mariano Ayerra Redín, Bs. As. , E.J.E.A., 1957, t. I, págs. 182/183) o, como decía otro maestro italiano, ‘litigio temerario en el que la injusticia es absoluta por estar hasta en la intención misma de quien litiga’ (Giuseppe Chiovenda, ‘La condena en costas’, trad. de Juan A. De la Puente y Quijano, con notas de J. R. Xirau, Madrid, 1928, Biblioteca de la Revista de Derecho Privado, n° 317 y ss., pág. 406 en adelante).

Estos antecedentes, elaborados en Italia con recepción expresa en el art. 96 del cód. procesal de 1940 preparado por Redenti, Carnelutti, Calamandrei y Conforti, resultan significativos para la conceptuación de la norma incorporada en el art. 45 del ordenamiento vigente en nuestro derecho (Juan Carlos Hitters, ‘La litis temeraria y la conducta maliciosa’, Revista JUS, nos. 11-12, págs. 243/265) y tienen aplicación en nuestra jurisprudencia (sala D, LL, 133-603/605, señero voto del doctor Cichero que hemos recordado en numerosas decisiones; íd. esta nuestra sala G, L. Nº 186.184, 13 de febrero de 1996, autos ‘Privato, Lía Mariana c. Sardina de Barrera, Flora’; íd. ED, 178-183/185 y sus citas).

La parte demandada recusó sin causa, planteó defensas previas que fueron desestimadas en ambas instancias, apeló la declaración de puro derecho y con su omisión hizo que el recurso se declarase desierto; mantuvo la apelación libre con argumentación inconsistente plagada de errores jurídicos, desconoció la preclusión, la carga de la prueba y multiplicó la necesidad de notificaciones al hacer constituir domicilios distintos al locatario y la ocupante pese a que contestaron la demanda en escrito conjunto y con idéntico patrocinio, e hizo otro tanto en presentaciones posteriores que, aunque efectuadas por separado, se redactaron en iguales términos. No se trata de meros errores de concepto o ignorancia del derecho —que la hay, y no sólo en su dimensión jurídica sino también en las reglas de la conjugación (escriben ‘si tendríamos’ en el plañidero párrafo de fs. 23 vta. en una inconcebible confusión entre el subjuntivo y el potencial, para impetrar una improcedente prórroga para el caso de ser condenados a desalojar)— sino de una actitud constante mantenida a lo largo de ambas instancias, con la cual han prolongado su permanencia sin derecho en el departamento locado, sin erogar contraprestación desde enero de 1995 en una demanda promovida el 26 de setiembre de 1996 (cargo de fs. 12 vta.).

No puede pedirse mayor ‘conciencia de la propia sinrazón’ imposible de consumarse sin el asesoramiento de quien la patrocina. Con el agravante de que persistieron en su actitud dilatoria no obstante que hace un año fueron sancionados por esta sala, ellos y el profesional (L. Nº 234.444, autos ‘Dendrón, S.A.F.A.C.F e I. c. Ricci, Ballarini’ en el que se decretó el desalojo de la unidad 4 B del mismo edificio).

La sentencia omitió la consideración del pedido de sanciones formulado a fs. 33, reiterado por la actora posteriormente, pese a que la resolución de la sala de fs. 93 difirió el tratamiento para el momento del fallo. Al ser reproducido en las contestaciones de agravios, puede suplirse la omisión por el tribunal de alzada (doctrina del art. 278, cód. procesal). De todos modos, es facultad ejercitable de oficio (sus arts. 45 y 35, inc. 3º). Propongo aplicarles, solidariamente, una multa a favor de la otra parte que, por la gravedad y persistencia destacadas, sea de $ 3.500 (resolución 497/91 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, dictada el 23 de abril de 1991).

Las costas de esta instancia serán a cargo de los apelantes por el principio objetivo de la derrota. Las apelaciones por el monto de los honorarios se tratarán en la parte dispositiva.

Los doctores Bellucci y Montes de Oca votaron en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el doctor Greco.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se confirma la sentencia de fs. 116/117 en lo que fue materia de recurso por los demandados, aclarándose que se refiere a la unidad 4º piso A del inmueble. Costas de esta instancia a los apelantes. Se aplica a la parte demandada —locatario y ocupante presentada— y a su letrado patrocinante doctor J. L. S. en forma solidaria una multa a favor de la actora de tres mil quinientos pesos ($ 3.500) que deberá abonarse en diez días corridos, bajo apercibimiento de ejecución. En virtud del monto del proceso que surge de la fotocopia obrante a fs. 6/9; la calidad, eficacia y extensión de la labor desarrollada y lo dispuesto por los arts. 6º, 7º, 9º, 14, 26, 37, 38 y conc. de la ley 21.839 [EDLA, 1978-290], con las modificaciones introducidas por la ley 24.432 [EDLA, 1995-A-57], por haber sido apelada sólo por ‘alta’ se confirma la regulación de honorarios practicada a fs. 116/117, a favor de los doctores R. F. S. y M. A. D. L. Por la tarea de alzada que motivara la decisión que antecede, se fija el emolumento de los doctores D. L. y S., en conjunto y del doctor S.. Notifíquese y devuélvase.

Roberto E. Greco Carlos A. Bellucci Leopoldo Montes de Oca.

Capuano, María Marcela c/ Vallejos, Daniel Martín y otros s/ ejecución de alquileres.

Buenos Aires, abril 7 de 1997. — Autos y Vistos: y Considerando: I. Por razones de método, en ejercicio de las facultades reservadas al tribunal, en su calidad de juez del recurso de apelación, se declarará desierto el interpuesto a fs. 161, concedido a fs. 162, por haber incumplido los quejosos con la regla prevista por el art. 265 del cód. procesal (conf. art. 266, cód. cit.).

II. La excepción opuesta al progreso de la acción no resulta procedente.

En principio, el fiador, en el supuesto de continuación de la locación con los alcances previstos por el art. 1622 del cód. civil, hubiera quedado liberado ante el ejecutante de la garantía personal prestada ante el locatario, con posterioridad al vencimiento del contrato.

Sin embargo, dicha regla no resulta aplicable cuando, de conformidad con lo dispuesto por el art. 1582 del mismo cuerpo normativo, el garante comprometió expresamente su responsabilidad más allá del estricto pago de los arriendos, asumiendo la carga en el contrato respectivo (conf. Llambías, Jorge Joaquín, ‘Código Civil Anotado’, colaboración Dr. Leiva Fernández, Luis F. P., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1985, t. III-B, págs. 282 y 284, § A. 1., y jurisprudencia citada en § B, y 332, § A. 1, C.S. y jurisprudencia citada en § B, con cita de Borda, Machado, Segovia, Rezzónico, Salerno; conf. CNCiv., esta sala, r. nº 117.148, del 8/9/92; íd., r. nº 168.723, del 16/11/95; íd. r. nº 148.540, del 30/5/94; íd. r. nº 168.723, del 16/11/95; íd., r. nº 155.230, del 12/10/94, entre otros pronunciamientos).

Este argumento es relevante para determinar el alcance de la responsabilidad que se le atribuye, y fue claramente explicitada en la cláusula 9na. del contrato de marras (v. fs. 8).

Tampoco es dable encuadrar aquella prolongación del uso del inmueble en las normas relativas a la novación, porque la especie, como se verá, no se ajusta a las reglas específicas de dicho instituto.

De lo expuesto cabe colegir la sinrazón del agravio fundado en la inoponibilidad de los pactos que autorizaron la prolongación del uso del inmueble más allá del límite temporal del contrato, con excepción de la cláusula penal reclamada por la ejecutante, por las razones que seguidamente se exponen.

III. El fiador, alegó, en sustento de su defensa, que al no haber participado en el convenio del cual da cuenta la fotocopia glosada a fs. 5/6, no podía verse perjudicado por sus efectos.

Ahora bien, esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse en torno al régimen jurídico aplicable a la figura del ‘principal pagador’ (conf. L. nº 105.124, del 29/6/92, con primer voto del Dr. Molteni), reputándolo deudor solidario frente al acreedor, a cuyo respecto deben aplicarse las disposiciones relativas a los codeudores solidarios (art. 2005), prevaleciendo las normas de la fianza sólo en la relación interna entre el fiador y el fiado. Con respecto al acreedor, la obligación deja de ser accesoria, y pasa a revestir igual naturaleza que la de aquella que vincula al acreedor con su deudor (conf. íd. íd., con cita de Borda, Llambías y precedentes del tribunal).

Esta categorización del vínculo que unió al excepcionante con el locador no conlleva necesariamente la aplicabilidad al caso de la regla contenida en el art. 2047 del cód. civil, que responde al principio de la relatividad de las convenciones, consagrado en el art. 1195 del cód. civil.

El convenio de desocupación, celebrado entre locador y locatario, con la finalidad de prolongar la tenencia, no configuró una novación, como causal de extinción de la fianza prevista por el citado art. 2047, porque, de acuerdo a la doctrina que surge del art. 812 del mismo código, hay novación cuando la segunda obligación altera esencialmente la prestación primitiva o introduce en el modo de satisfacerla un cambio de trascendencia o modificación de importancia (conf. CNCiv., esta sala, fallo cit., con cita de Salvat-Galli, Lafaille, Colombo, y Enneccerus y Lehmann). Circunstancia esta que no se configura en la especie, desde que dicha alternativa fue expresamente prevista en el contrato, asumiendo el fiador el riesgo de responder por una ocupación posterior al vencimiento del contrato primigenio (v. cláusula 9na. de fs. 8). Ello al margen de destacar que tampoco se ha operado una modificación de su precio, ni los accesorios computables por la mora en su pago. A salvo lo que oportunamente quepa resolver en torno a la liquidación de tales estipendios, pues el convenio de desocupación contiene una pena por ocupación indebida (cláusula 6ta.), que no había sido prevista en ocasión de pactar la locación. Con este solo alcance, se hará lugar a la queja, dejando sentado que la cláusula 6ta. del convenio de fs. 5/6, resulta inoponible al fiador apelante.

Este último no ha quedado, por tanto, desprotegido, ya que la referida convención, integralmente analizada (con la salvedad apuntada), no produjo cambios relevantes en el objeto obligacional, al punto de extinguir la fianza comprometida por el codemandado excepcionante, por novación de la obligación afianzada. Antes bien, los participantes del convenio dejaron aclarado que la locación quedaba prorrogada por sesenta días más, ‘en las condiciones pactadas en el citado contrato de locación’.

Por consiguiente, es dable interpretar que la garantía personal se extiende, en cuanto a sus efectos propios, no sólo a la prolongación del uso, más allá del vencimiento del plazo acordado en el contrato original, sino a sus eventuales prórrogas. De suerte que, de no mediar éstas, la mera ocupación indebida, lo obliga frente a todos los créditos devengados en concepto de alquiler, así como toda otra deuda derivada de daños y perjuicios ocasionados a la finca objeto del contrato, circunstancias estas que, sumadas a la solidaridad pactada por el recurrente, descalifican su impugnación recursiva.

IV. En otro orden y a mayor abundamiento, la hermenéutica ensayada por el quejoso, relativa a la interpretación de los contratos de adhesión o con cláusulas predispuestas, tampoco es atendible, pues, como es sabido, sólo ante la hipótesis —no planteada en autos— de oscuridad, confusión o contradicción de sus cláusulas, cabe inclinar la comprensión del acuerdo en favor de quien contrató con el predisponente (conf. CNCom., sala C, LL, 1992-D-248, comentado por Mosset Iturraspe, Jorge, ‘Del porqué de la redacción oscura por empresas con asesoramiento jurídico’). Tal circunstancia, según se vio, no se configura en autos. Por el contrario, la extensión de la responsabilidad del fiador, hasta el momento en que se efectivice la desocupación de la finca locada no ofrece duda alguna y concuerda con la interpretación integral del contrato base de la acción, el cual reviste suficiente fuerza ejecutiva. Ello sella la suerte adversa de la excepción ensayada a su respecto y la improcedencia del remedio procesal traído a consideración de esta alzada.

En atención a los fundamentos vertidos precedentemente, se resuelve: I. Declarar desierto el recurso de apelación interpuesto a fs. 161. II. Confirmar el pronunciamiento de fs. 154/6, en lo principal que decide, con costas al apelante, por haber resultado sustancialmente vencido (conf. arts. 68, párr. 1º; 69, párr. 1º; 558 y concs., cód. procesal).

Déjase a salvo, a los fines de la ulterior liquidación definitiva del crédito en trance de ejecución, que la cláusula 6ta., del convenio de desocupación glosado —en fotocopia— a fs. 5/6, resulta inoponible al recurrente. Devuélvanse, haciéndose saber que en primera instancia deberá notificarse la recepción de las actuaciones y el presente pronunciamiento en forma conjunta. —

Hugo Molteni Ana María Luaces Jorge Escuti Pizarro.