Materia: Derecho de Familia

B., M. B. c. F., O. F. s/ sucesión s/ filiación

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 11 días del mes de febrero de 2025, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer del recurso interpuesto en los autos “B., M. B. C/ F., O. F. S/ SUCESIÓN S/ FILIACIÓN”, respecto de la sentencia obrante en formato digital, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿se ajusta a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. jueces de cámara Dres. Converset, Díaz Solimine y Trípoli.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Converset dijo:

1. Antecedentes de la causa

La sentencia de grado hizo lugar a la pretensión de filiación interpuesta por M. B. B. contra O. F. F. (fallecido) y sus herederos: P. G. V., R. P. F., L. M. F. y S. R. F. En el considerando V, se impusieron las costas en el orden causado, conforme al art. 68 segundo párrafo del CPCC, atendiendo a la postura de las partes según los escritos constitutivos de la litis y ante la ausencia de formal contradicción. La parte actora apeló la imposición de costas, expresando agravios el 18.10.2024, que fueron contestados por la demandada el 05.11.2024. Los obrados han quedado en condiciones de dictar sentencia definitiva.

2. Costas

La actora cuestiona la imposición de costas por su orden, argumentando que el principio general establece que debe asumirlas la parte vencida y siendo que la sentencia admitió su pretensión. Señala que el reconocimiento de filiación por los demandados no fue oportuno y se realizó solo después de iniciado el proceso judicial, lo que la obligó a promover la acción. Agrega que su padre conocía su filiación desde noviembre de 2013 y que la falta de reconocimiento fue responsabilidad de los demandados, quienes no actuaron a pesar de estar informados, añadiendo que el allanamiento no fue oportuno.

Los accionados rechazan estos argumentos, destacando que el fallo evaluó adecuadamente la conducta de las partes y la actividad procesal, manteniendo una actitud colaborativa y de disposición para resolver el conflicto sin obstrucciones ni dilaciones procesales.

Es oportuno señalar que se define a las costas como las erogaciones o desembolsos que las partes se ven obligadas a efectuar, como consecuencia directa de la tramitación de un proceso, o de un incidente dentro de él, y no implican una penalidad para el perdidoso, sino imponerle la obligación de restituir los gastos que su contrario efectuó para lograr el reconocimiento de su derecho.

Si bien el principio no es absoluto –a tenor del art. 68, párr. 2° de la ley adjetiva– lo cierto es que para apartarse de él se requiere la existencia de circunstancias excepcionales o la configuración de situaciones normadas específicamente (cf. Gozaíni, O.A., “Costas procesales”, p. 78), puesto que como regla cabe presumir la buena fe, de lo que es dable suponer que todo litigante se considera con derecho a reclamar o resistir los derechos puestos en juego en un proceso, pero ello no basta para eludir las consecuencias económicas del trámite que promovió, salvo que elementos imparciales y determinantes motiven un apartamiento del principio objetivo de la derrota, situación que ocurre en el supuesto bajo examen.

De las constancias del expediente, surge que la accionante inició juicio de filiación paterna del post mortem respecto del Sr. O. F. F., contra la cónyuge y los hijos de éste. Indicó que fruto de la relación de su madre, la apelante nació el 27.02.1985 y que los demandados tuvieron conocimiento de su existencia con anterioridad al fallecimiento de su padre. El allanamiento no fue oportuno y recién lo hicieron con los resultados de los estudios genéticos. Dictada la sentencia que admitió la filiación, se establecieron las costas por su orden. Los accionados consintieron el fallo y la apelante se muestra disconforme con la atribución de los gastos causídicos.

Así planteada la cuestión, es oportuno señalar que la actitud asumida por las accionadas en estas actuaciones en tanto herederas del padre biológico de la actora cuyo vínculo fue comprobado mediante la prueba genética, la Sala encuentra mérito suficiente para apartarse del principio objetivo de la derrota y confirmar la imposición de las costas del proceso en el orden causado (art. 68, 2do párrafo, CPCC), tal como se ha establecido en el fallo impugnado.

Es que el allanamiento que la apelante reputa como tardío, en tanto había acaecido una vez obtenido en los obrados el resultado de la prueba genética, ha de recordarse que en los casos de filiación entablada contra los herederos o sucesores de la persona fallecida a quien se reputa como presunto padre de la accionante y luego es emplazada en calidad de tal, se deduce una demanda necesaria ya que debe acreditarse la filiación, sin que bastara para el dictado de la sentencia estimativa los efectos de un allanamiento por hallarse interesado el orden público y los sucesores no se encuentran habilitados para reconocer a la accionante por tratarse de un acto personalísimo intransmisible “mortis causae”. Ante ello es acertada la decisión del judicante de grado de imponer las costas por la acción de filiación, por el orden causado (Cámara de Apelaciones de Gualeguaychú, Sala Primera, en autos “R.M.A. c/ S.R. y/o sus herederos y/o sus sucesores s/ ordinario-filiacición”, del 24.08.2015).

Del tal modo, si se atiende que en la acción de filiación, se encuentra involucrada una clara cuestión de orden público como es el derecho a la identidad, la adopción de una postura espectante de la prueba genética que se produzca en el proceso no conlleva a que estos deban cargar con la totalidad de las costas de un proceso que no han provocado ni han podido evitar y de allí que corresponda compartir en el caso, el criterio sustentado por la magistrada de la anterior instancia, en distribuirlas en el orden causado.

Es que de la compulsa de los obrados y de las presentaciones de los accionados (como resultan ser las piezas del 09.03.2024; 02.04.2024, y del 29.05.2024), no puede reputarse que la actitud procesal de los emplazados haya sido contradictoria al derecho invocado por la apelante, extremo corroborante de que las costas impuestas en el orden causado, importa un temperamento acorde al art. 68 segundo párrafo del CPCC.

Atento a las particularidades del caso y la forma en que se decide, deben correr la misma suerte las costas de esta instancia.

3. Conclusión

Por ello, no habrá de admitirse el agravio propiciado por la apelante, debiendo confirmarse las costas del proceso, fijadas en el orden causado. En cuanto a las costas de la Alzada, las mismas serán también impuestas por su orden, dado la forma en que se decide y las particularidades del caso.

Por todo lo expuesto, corresponde: I) Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y confirmar el fallo apelado en cuanto a la imposición de costas por su orden; II) Imponer las costas de Alzada por su orden (arts. 68 y 69 del Código Procesal). Así voto.

Por razones análogas, los Dres. Díaz Solimine y Trípoli adhirieron al voto que antecede.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Confimar la atribución de costas dispuesta en la instancia de grado –en el orden causado– (art. 68 segundo párrafo del CPCC). 2) Con costas de Alzada por su orden (art. 68 del CPCC).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Juan M. Converset. – Omar L. Díaz Solimine – Pablo Trípoli.

A. E. A. y otro c. C. E. y otros s/ ejecución de sentencia

Comentado por Susana N. Capra: ¿Debe ceder la normativa vigente ante el riesgo de un rigorismo meramente formal?.

Buenos Aires, 7 de febrero de 2025

Y Vistos y Considerando:

I. Vienen las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Defensor de Menores e Incapaces por ante la instancia de grado con fecha 30 de agosto de 2024 (fs. 244) contra la resolución dictada el 29 de agosto de 2024 (fs. 242).

II. El pronunciamiento impugnado desestima el planteo de inoponibilidad formulado por el Ministerio Pupilar y aprueba el pacto de cuota litis celebrado por E. A. A. y R. L. H. por sí y en representación de su hijo menor F. T. H. con la Dra. C. N. P. –presentado a fs. 7 de los autos sobre beneficio de litigar sin gastos–, disponiendo la reducción de la alícuota convenida al 12 % del monto total de lo acordado en la cláusula segunda.

III. La Sra. Defensora de Menores e Incapaces ante esta Cámara mantiene el recurso interpuesto por su colega ante el grado y lo funda en su dictamen de fecha 02 de diciembre de 2024 (fs. 260/263), siendo replicados sus agravios por la Dra. P. con fecha 08 de diciembre de 2024.

Sostiene la Sra. Defensora –en somera síntesis de sus fundamentos– que el convenio en cuestión importa un acto de disposición atento a que se enajena una parte sustancial de la indemnización correspondiente a su representado, por lo que considera que debió estar representado, en forma conjunta, por su madre y el Defensor Público de Menores e Incapaces. Destaca que se ha sostenido, reiteradamente, que un convenio de honorarios celebrado por los progenitores de un menor de edad con sus letrados, sin intervención del Defensor de Menores y sin autorización judicial, es nulo respecto de los incapaces interesados. Aduce que si bien la nulidad que pudiera afectar al acuerdo es de carácter relativo, su declaración se impone cuando, como en el caso de autos, el pacto de cuota litis no resulta ventajoso y conveniente para el resguardo de los intereses del menor por el que interviene el Ministerio Pupilar. Subraya el principio del interés superior del niño, a cuyo fin cita jurisprudencia al respecto.

IV. En primer lugar, cabe señalar que el Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por la ley 26.996 (sancionado el 1° de octubre de 2014 y promulgado el 07 de octubre de ese mismo año), contempla de manera expresa lo tocante a la “temporalidad” de la ley.

Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7° sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

Así, como se señala en la resolución bajo recurso, cuando en el “sub examine” se trata de un pacto de cuota litis celebrado al amparo de la legislación anterior, en el caso se trata de una relación o situación jurídica que ha quedado constituida conforme a la ley anterior vigente (Código Civil y ley arancelaria 21.839), y también, las consecuencias que emanan de ella. Por ello, al haber nacido al amparo de tal legislación, es en definitiva la que se aplica.

V. Destacado ello, es dable recordar que el contrato por honorarios podría definirse como una convención sinalagmática, de índole consensual, mediante la cual una de las partes se obliga a entregar o prestar un servicio, y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero. En cuanto a sus alcances, las obligaciones y derechos que crean forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma y su interpretación y ejecución deberá ser de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión (conf. “Passaron, Julio F. – Pesaresi, Guillermo M., “Honorarios judiciales”, T° 2, págs. 407/412, Ed. Astrea).

Asimismo, corresponde destacar que el pacto de cuota litis conforma un acto de disposición, ya que se enajena una parte de la indemnización a que eventualmente tiene derecho el cliente, en este caso el incapaz, en favor del profesional interviniente (conf. Highton de Nolasco, El pacto de cuota litis y los incapaces, LL.1979 -C, 1123), por lo que la validez de este acto jurídico se encuentra condicionada a la aprobación judicial (conf. art. 297 del Cód. Civil – actuales arts. 689 y 692 del CCyCN), previo dictamen de la Defensora de Menores (cfr. art. 59 del Cód. Civil – actual art.103 del CCyCN). Es que el Defensor de Menores, en su carácter de representante promiscuo de todos los incapaces, es considerado por la ley como parte legítima y necesaria en toda cuestión judicial o extrajudicial en que estén en juego la persona o los bienes del incapaz. Su función, en principio, es de asistencia y control, sin perjuicio del carácter representativo que pudiere asumir para suplir la omisa actuación de los representantes legales individuales (Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil”, Parte General, T° I, pág. 421, nº 621, Ed. Abeledo Perrot).

En ese orden de ideas, en supuestos como en la especie, en los que los representantes necesarios del menor obraron en exceso de sus atribuciones, sin la debida intervención del Ministerio de Menores y autorización judicial, nos encontramos frente a un acto nulo de nulidad relativa, por lo que corresponde determinar si el pacto de cuota litis debe caer, por vulnerar inconvenientemente los intereses del menor, o ser confirmado, por no afectarlos. Por lo tanto, el entuerto ha quedado circunscrito a determinar si el pacto en cuestión representa una ventaja evidente para el menor que justifique la autorización judicial del mismo (conf. esta Sala J, Expte. n°19170/2013, “L. A. y otros c/ M. R. O. y otro s/ Daños y perjuicios”, del 14/03/2023).

En la especie, teniendo en cuenta lo desarrollado precedentemente en torno a la data de celebración del pacto de cuota litis en cuestión, a la normativa aplicable y al evidente beneficio que le reportó al menor la actuación de la letrada; y considerando, en particular, el porcentaje establecido en el convenio de marras (Cláusula Segunda), estimamos prudente, en este caso, desestimar los agravios esgrimidos por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara y confirmar la resolución en crisis, en tanto limita la alícuota convenida en el pacto de cuota litis cuestionado, al 12 %, en lo que respecta, únicamente, al menor F. T. H.

En su mérito, el Tribunal resuelve: Confirmar la resolución dictada el 29 de agosto de 2024 (fs. 242), con costas en el orden causado, en orden a lo normado por el art. 14 “in fine” de la Ley de Ministerio Públicos n° 24.946. Regístrese. Notifíquese electrónicamente a las partes por Secretaría. Comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada n° 15/13, art. 4°) y, oportunamente, devuélvase. – Gabriela M. Scolarici. – Maximiliano L. Caia. – Beatriz A. Verón.

P., M. A. c. C., M. A. s/incidente familia

Comentado por Elizabeth Ornat: Las mascotas en los conflictos de familia. ¿Integrantes del grupo familiar?

Buenos Aires, 07 de febrero de 2025

Autos; y Vistos; y Considerando:

1) Mediante la resolución del 18 de diciembre de 2023 la jueza de primera instancia hizo lugar a la medida cautelar promovida por el Sr. M A P y estableció un régimen de comunicación cautelar provisorio, por el plazo de 6 meses, entre el actor y los perros R y B a desarrollarse de la siguiente manera: los animales serían retirados del domicilio de la demandada fin de semana por medio, los días viernes a las 18 hs. y reintegrados el domingo a las 20 hs. Luego, la magistrada estableció que los fines de semana en que los perros no estén con el actor, éste se encontraría autorizado a retirarlos el lunes a las 18 hs. y reintegrarlos el martes a las 20 hs. Las costas del proceso fueron impuestas en el orden causado por tratarse de una cuestión novedosa y porque, a criterio de la jueza, la demandada pudo oponerse al progreso de la pretensión.

Más tarde, a pedido del actor, la jueza intimó a la Sra. C a dar estricto cumplimiento con la medida cautelar dispuesta con fecha 18/12/23, bajo apercibimiento de aplicar una multa de pesos quinientos mil ($500.000) y dar intervención a la Justicia Penal, por el delito de desobediencia. A su vez, la magistrada hizo saber que el actor, Sr. E A P, sería quien procedería a retirar los canes y que, por no haberse cumplido el régimen de contacto, el primer encuentro se cumpliría el viernes 29 de diciembre de 2023 a las 18 hs. hasta el lunes 1 de enero de 2024 en el mismo horario para ser reintegrados al domicilio de la demandada.

Contra el fallo del 18 de diciembre de 2023, apeló en forma subsidiaria la Sra. M A C argumentando que B y R son de su exclusiva propiedad pues los acoge, cuida y trata como sus hijos no humanos. Además, refirió que como el Sr. P le imponía miedo y no dejaba de hostigarla, se vio obligada a dejarle ver a los perros una vez al mes. Sostuvo que la jueza hizo lugar a la medida cautelar sin merituar los daños psíquicos que provocaría tanto en su parte como en los caninos e insistió en que la familia multiespecie en este caso está compuesta por su parte y por los dos perros, mientras que el actor es ajeno a ese grupo familiar y no tiene derecho alguno a compartir la tenencia de estos últimos. Hizo hincapié en la causa penal por violencia familiar promovida contra el actor, lo que descarta la posibilidad de que éste cuide a los animales, quienes “son sus hijos más preciados” (sic). Por otra parte, sostuvo que no se ha “individualizado persona alguna autorizada en el expediente, que retire a los perros, ni habiendo las abogadas de la requirente indicado quien sería esta persona en particular, es que la medida cautelar resulta de imposible cumplimiento”. Señaló que la madre del actor –la Sra. L– ha ejercido violencia en su contra, por lo cual pidió que se designe a un tercero “apto y responsable” para el retiro de los perros.

Los fundamentos del recurso fueron contestados por el Sr. P mediante el escrito del 6 de febrero de 2024.

La feria judicial del mes de enero de 2024 fue habilitada mediante la providencia del 9 de enero de 2024. Al día siguiente, el juez de feria autorizó al padre del Sr. P a retirar los canes el viernes 12 de enero de 2024 a las 18 hs. del domicilio de la Sra. C. De tal modo, el juzgado intimó a la Sra. C a hacer entrega de los perros al nombrado bajo apercibimiento de utilizar la fuerza pública en caso de negativa y a su vez, hacer efectiva la multa prevista a fs. 67, que ascendía a $500.000. Más tarde, se amplió esa providencia dejando establecido que “la Sra. M E L (D.N.I. Nº) también se enc(ontraba) autorizada al retiro y devolución de los canes por ante el domicilio de la Sra. C”.

Contra esas decisiones del 9 y 10 de enero de 2024, apeló la Sra. C. También se encuentra apelada la resolución del 19 de enero de 2024 mediante la cual se dispuso intimar a la Sra. C a dar estricto cumplimiento con el régimen de comunicación allí dispuesto, bajo apercibimiento de utilizar la fuerza pública en caso de negativa y a su vez, hacer efectiva la multa prevista por el Juzgado de origen a fs. 67, que asciende a $500.000 por cada día de demora a favor del Sr. P”.

Finalmente, mediante la providencia del 24 de enero de 2024, el juez de feria hizo efectivo el apercibimiento oportunamente prevenido e impuso a la Sra. C una multa por la suma de pesos quinientos mil ($ 500.000.-), en concepto de sanción conminatoria diaria desde su incumplimiento y hasta tanto dé estricto cumplimiento a lo ordenado en autos.

La Sra. C interpuso recurso de revocatoria y de apelación en subsidio contra la providencia del 24 de enero de 2024, los cuales fueron debidamente sustanciados.

Al haberse celebrado las audiencias fijadas por la Sala tanto con el actor como con la demandada (v. actas del 4/4/2024 y 29/8/2024) y al haberse cumplido la medida para mejor proveer dispuesta el 11 de abril de 2024, se encuentran las actuaciones en condiciones de resolver.

2) El Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC) no ha cambiado la posición de Vélez, dejando a los animales como cosas. Así el art. 227 se refiere expresamente a los semovientes, al disponer: “Son cosas muebles las que pueden desplazarse por sí mismas o por una fuerza externa”. Por otro lado, en el caso de las rupturas familiares, la ley se ocupa de las personas, los derechos y los bienes. En ese sentido, el art. 439 del Cód. Civil y Comercial prevé que “El convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes y las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria; todo siempre que se den los presupuestos fácticos contemplados en esa Sección”. Además, cuando ese Título y en el Titulo VII de este Libro” Código Civil y Comercial se refiere a los animales en las normas vinculadas a la regulación familiar, lo hace únicamente en específica alusión al ganado (art. 464, inc. F) y 465, inc. I), pero no se refiere a los animales domésticos.

Algunos autores, como Picasso, son partidarios de la idea de que los animales sigan siendo considerados cosas, pero gocen de un estatuto especial, diferente del de otros entes englobados en esa categoría; de hecho, muchas cosas reciben ya diversos tratamientos legales (v.g., los bosques nativos, protegidos por la ley 26.331), sin por ello haber perdido aquella calidad. El autor propone incrementar su protección mediante una serie de normas que acentúen las sanciones frente a su maltrato y –en el mismo sentido que las legislaciones portuguesa, española o peruana– establezcan deberes de los humanos tendientes a concretar un mayor bienestar animal, especialmente respecto de los animales de compañía. Aclara además que el “acreedor” de los deberes que impongan esas normas (las ya existentes y las que puedan dictarse en el futuro) es y será el Estado, que encarna, en este punto, el interés humano –cada vez más arraigado en las sociedades actuales– en tutelar a los animales en tanto seres dotados de sensibilidad (cfr. Picasso, Sebastián en “¿Tienen los animales derechos personalísimos?”, diario LL, 03/09/2024, 1 LA LEY 2024-D, 422).

Es útil recordar que la Comisión que elaboró el Anteproyecto de Reforma al Código Civil y Comercial del año 2018 propuso que a través del art. 227 bis se legisle que “Los animales son seres vivientes dotados de sensibilidad. Salvo reserva de las leyes que los protegen, los animales están sometidos al régimen de las cosas”. Por otra parte, a través del art. 499 bis se sugirió regular que “Los animales de compañía s(ean) confiados a uno o ambos cónyuges, considerando los intereses de cada uno y de los hijos de la pareja y también el bienestar del animal”, mientras que en el art. 744 inciso a) se previó establecer que los animales de compañía sean inembargables.

Lo cierto es que los animales domésticos –más allá de las denominaciones y la naturaleza jurídica que se les asigne– conviven en los hogares y forman parte de las dinámicas familiares, adquiriendo una importancia tal que, culturalmente, son considerados miembros del conglomerado familiar. Esto es así según un paradigma que considera que los lazos en la familia tienen su raíz en el afecto, que subyace en todas las relaciones familiares. De este modo, se ha resaltado la idea de que los vínculos que se generan con los animales tienen su base en la afectividad de éstos, es decir, en su capacidad para dar y recibir afecto.

Es oportuno señalar que existen diferentes conceptos, definiciones y/o acepciones de la familia: cada una dependerá de la disciplina y el momento histórico al que se haga referencia. Se trata de una institución dinámica, que se va transformando por factores exógenos como los cambios políticos, económicos, culturales, entre otros y por factores endógenos, traducidos en los cambios de roles de cada uno de los integrantes. Actualmente se habla de la familia “multiespecie”, es decir, aquella integrada por animales humanos y animales no humanos, aunque aún carece de reconocimiento legal. Tampoco existe un cuerpo legal que regule el vínculo entre los animales humanos y animales no humanos en el marco de la familia multiespecie.

La destacada jurista Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, expresó que ya no tenemos un único modelo de familia, sino que existen las familias multiespecie, donde interactúan no solo los humanos, sino también los animales no humanos como miembros de la misma. También Kemelmajer de Carlucci considera que la familia multiespecie es la construcción cultural de un lazo afectivo y no biológico, con un ser vivo de una especie diferente a la humana; y si bien el afecto rara vez aparece mencionado en las normas jurídicas referidas a la familia, los operadores del derecho han empezado a pensar que, en numerosas ocasiones, las relaciones familiares deberían centrarse más en la afectividad que en los vínculos biológicos o genéticos (Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Las nuevas realidades familiares en el Código Civil y Comercial argentino de 2014”, La Ley, núm. 1267, 2014).

Marisa Herrera y Gil Domínguez señalan que los animales no humanos domésticos al estar adaptados genéticamente para convivir con los seres humanos y requerir de un cuidado continuo, crean una relación especial entre ambas especies que necesariamente se proyecta en la construcción de un nuevo concepto de familia –sobre la base constitucional y convencional de la protección deparada a la familia y a sus integrantes– que pueda abarcar un universo afectivo en términos normativos con la debida tutela efectiva. En otras palabras, al hablar de una familia interespecie, se refieren a las relaciones de socioafectividad existentes entre una persona humana y una persona no humana domesticada (cfr. Gil Domínguez, Andrés y Herrera, Marisa, “La familia interespecie”, RC D 680/2022).

3) Sobre la base del marco jurídico reseñado, la Sala considera que la resolución del 18 de diciembre de 2023 debe ser confirmada.

En efecto, en cuanto a los agravios relativos al rechazo del planteo de nulidad de todo lo actuado a partir de la apertura de los autos a prueba, la Sala considera que resultan extemporáneos, pues debieron ser planteados contra la resolución que rechazó el planteo de nulidad y no contra el interlocutorio del 18 de diciembre de 2023. A todo evento, se advierte que la apelante ni siquiera mencionó los fundamentos dados por la jueza para decidir del modo en que lo hizo, sino que se limitó a reiterar los argumentos que introdujo en su oportunidad. Además, se coincide con la jueza de primera instancia en que el auto de apertura a prueba en este proceso se notifica en los términos del art. 133 del Cód. Procesal, mientras que la notificación por cédula solo corresponde a los testigos que fueron convocados a la audiencia testimonial.

Sentado ello, del expediente resulta que las partes contrajeron matrimonio el 19 de diciembre de 2018, previo noviazgo desde febrero de 2014, y convivencia desde enero 2015. Se separaron en noviembre del año 2020 y alternaron su permanencia en el domicilio conyugal cada 15 días, hasta que en el mes de abril de 2021 el Sr. P se retiró del inmueble, permaneciendo en él la Sra. C. La sentencia de divorcio fue dictada el 10 de noviembre de 2022.

El 25 de septiembre de 2022 la Sra. C denunció ante la Oficina de Violencia Doméstica una situación de violencia por parte del Sr. P. Sostuvo que con este último tenían “…dos perros, que ten(ían) tenencia compartida… aunque eran “suyos” en realidad”. Explicó que se habían juntado para “… intercambiar a los perros, que le tocaban a él, en un estacionamiento de Easy de Constituyentes…” y que al llegar allí, el Sr. P tomó los perros, los subió a su auto, se apoyó sobre la puerta de su auto, impidiéndole acceder y obligándola a escuchar los motivos por los cuales, según aquél, se habría producido la ruptura de la pareja.

La Sra. C alegó haber adoptado a B y a R, y acompañó pruebas documentales tendientes a demostrarlo. Sin embargo, a criterio de la Sala, en el mejor de las hipótesis para la apelante, aun cuando se considere que el Sr. P no es copropietario de esos animales domésticos, de todas maneras, entendemos que puede mantener contacto con ellos luego de la ruptura del vínculo matrimonial, en la medida en que B convivió con el demandante durante 9 años y R fue adoptada mientras estaban aún juntos. Ese vínculo de socioafectividad de los perros con el demandado justifica el contacto, y análogamente a lo normado por el art. 672, Cód. Civil y Comercia para el progenitor afin, podría exigírsele deberes alimentarios y de cuidado (art. 676) y reconocérsele el derecho de mantener un contacto fluido.

En otro orden de cosas, no se desconoce que los animales pueden ser utilizados como chivos expiatorios o como mecanismos para maltratar a la pareja, para someterla, amenazarla o para mantener un vínculo de sometimiento (v. al respecto, Bernuz Beneitez, María José, “El maltrato animal como violencia doméstica y de género. Un análisis sobre las víctimas”, Revista de Victimología 2, pp. 97-123).

En este caso particular, la Sra. C denunció una situación de maltrato psicológico y hostigamiento por parte de su exesposo, que llevó al dictado de una prohibición de acercamiento (v. resoluciones dictadas el 26/9/2022 y 26/4/2023 en el expediente Nº CIV 74273/2022, así como la resolución del 10/2/2023 en el expediente Nº CIV 10140/2023, que se consultan en el sistema Lex100). Los profesionales de la OVD refirieron que, según los dichos de la denunciante, “El uso de las mascotas en común…” podría ser una forma de “…mantener control sobre la entrevistada…”. Por ello, sugirieron “…evitar todo tipo de contacto entre la Sra. C y el Sr. P…” y la derivación de ambos a espacios psicoterapéuticos y/o psiquiátricos para contención o tratar la problemática descripta.

Más allá de la situación de violencia denunciada por la Sra. C, así como los malos tratos psicológicos y manipulaciones que le atribuyó al Sr. P, ellas no pueden obstar a que se regule el contacto con los canes pues, como bien apuntó la jueza de primera instancia, los testigos dieron cuenta del cuidado y el amor que el actor les brindó a aquellos. En el análisis de la cuestión la Sala valora que recién en esta instancia la demandada alegó que recibieron maltratos físicos, pues no fueron denunciados oportunamente ante la Oficina de Violencia Doméstica, ni tampoco fueron debidamente explicados en el memorial de agravios.

Por otro lado, para que el contacto entre el Sr. P y los animales se concrete, no es necesario que las partes intervengan personalmente; las entregas y reintegros pueden cumplirse a través de terceros como familiares, amigos o paseadores. En el caso, en lo que se refiere a los agravios relativos a la persona encargada de la entrega y restitución de los perros, la jueza designó a la madre de la actora –Sra. E L– o a “un amigo o familiar que éste designe y que le será informado a la actora por intermedio de sus abogadas, con antelación suficiente”.

No se ha acreditado que sobre la Sra. L recayera una prohibición de acercamiento, ni tampoco una condena penal por las contravenciones que se le imputaran. Adviértase que el sumario penal que se habría instruido con motivo del episodio ocurrido el 15/10/2022 se archivó por resolución firme del 28/12/2022, sin que se hayan producido pruebas que acrediten la versión de la demandada (v. resolución incorporada el 16/12/2024). Por ende, por el momento, no existen pruebas que demuestren que la Sra. L haya ejercido violencia sobre la demandada, o que sea una persona inadecuada para intermediar entre las partes, o para cuidar a los animales.

Por todo lo expuesto, sin perjuicio de las acciones de fondo que el Sr. P pueda promover, y de lo que pueda resultar de la prueba que allí se produzca, la Sala considera que el derecho del actor se presenta “prima facie” verosímil, para reclamar el contacto con los canes, con los cuales vivió mientras estuvo en pareja con la actora, de modo que hizo bien la jueza de primera instancia en fijar un mecanismo de contacto provisorio como medida cautelar.

4) En lo que se refiere al recurso deducido contra la providencia del 9 de enero de 2024 que dispuso la habilitación de la feria judicial, el tratamiento de los agravios se ha tornado abstracto, dado que dicha feria judicial culminó el 31 de enero de 2024.

5) Respecto de las providencias del 10 de enero de 2024 y 19 de enerode 2024, cabe destacar que la providencia simple que en esencia dispone una intimación –aun cuando vaya acompañada de un apercibimiento– no causa agravio irreparable, desde que en definitiva no hay decisión concreta (art. 242 del Cod. Proc.; Fassi Santiago, C., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado”, Editorial Astrea, Tomo I, pág. 638).

6) En cambio, respecto de la providencia del 24 de enero de 2024 que hizo efectivo el apercibimiento prevenido e impuso a la Sra. C una multa de $500.000 diarios, cabe señalar que la circunstancia de que la medida cautelar se encontrase apelada, no implicaba que no pudiera ejecutarse, pues el recurso de apelación había sido concedido con efecto devolutivo (v. providencia del 28 de diciembre de 2023).

Por otra parte, aunque la apelante se encontrara de vacaciones desde mucho antes de que fuera notificada la resolución que admitió la medida cautelar, de todas maneras no podía dejar de cumplirla pues, una vez notificada, debió arbitrar los medios para que el mandato judicial fuera cumplido, sobre todo porque la apelante tenía previsto retornar a la República Argentina a mediados de enero y decidió permanecer en el exterior con ambos perros a pesar de existir una regulación provisoria del contacto, y una apelación concedida con efecto devolutivo (v. lo declarado en el memorial de agravios y en la audiencia del 4/4/2024).

7) Finalmente, con relación a la persona que debía colaborar con las entregas y restituciones, el juzgado indicó además de la Sra. L, a alguna otra persona que el actor proponga, de modo que no había obstáculos para el cumplimiento de lo ordenado. A todo evento, si la apelante tenía algunos reparos, pudo proponer alguna otra persona que colaborara en las entregas y restituciones.

8) Consecuentemente, se confirmará la resolución apelada en cuantoaplicó una multa a la Sra. C, aunque se admitirán los agravios en relación al monto fijado y período de vigencia. Por un lado, porque el importe de $500.000 resulta un tanto elevado si se valora el incumplimiento en que incurrió la demandada y su situación patrimonial, así como las particularidades de la cuestión. Por otro lado, la providencia de fs. 67 que intimó a cumplir la sentencia, en momento alguno indicó que la multa sería diaria, lo cual pudo llevar a la demandada a creer que sería una suma única, no acumulativa.

Por ello, en función de las particularidades del caso, verificado el incumplimiento a la intimación de fs. 67, se modificará la resolución del 24 de enero de 2024, reduciendo la multa allí impuesta a la Sra. C, a la suma única de $100.000 (cien mil pesos), sin perjuicio de lo que pueda decidirse en caso de mantenerse una conducta reticente a cumplir la manda judicial.

9) De conformidad con lo expuesto, el Tribunal resuelve: 1) Confirmar la resolución del 18 de diciembre de 2023, con costas en el orden causado atento a las particularidades de la cuestión y a tratarse de una cuestión novedosa de derecho (arts. 68, párrafo segundo y 69, Cód. Procesal); 2) Declarar abstracto el recurso de apelación deducido contra la providencia del 8 de enero de 2024, con costas por su orden; 3) rechazar la apelación contra las resoluciones del 9 y 19 de enero de 2024, con costas por su orden; 4) Modificar parcialmente la providencia del 24 de enero de 2024, reduciendo la multa allí impuesta, a la suma única de $100.000 (cien mil pesos), con costas por su orden atento al éxito parcial obtenido (arts. 68, 69 y 71, Cód. Procesal).

Regístrese. Notifíquese por Secretaría. Comuníquese al CIJ y devuélvase. – Gabriela A. Iturbide. – Marcela Pérez Pardo. – Juan Pablo Rodríguez (Sec.: Manuel J. Pereira).

Raskovsky, Luis Ernesto c. Perrone, Gabriela Alejandra s/ ejecutivo.

Comentado por Ángel Luis Moia: La protección de la vivienda como un problema de Derecho Civil. Roma locuta, causa finita. Comentario al caso “Raskovsky” de la Corte Suprema.

Dictamen del señor Procurador Fiscal ante la Corte: 

I. La Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial desestimó los agravios de la demandada y, en consecuencia, confirmó la resolución de primera instancia que había declarado la inconstitucionalidad de la ley provincial 14.432 de protección de la vivienda única de ocupación permanente y había ordenado la subasta del inmueble (fs. 43/44, 180/181, 289/293 y 354/355).

Consideró aplicable al caso la doctrina de la Corte Suprema en Fallos: 325:428, “Banco del Suquía SA” y 332:1488, “Romero”, donde resolvió la inconstitucionalidad del artículo 58 de la Constitución de Córdoba y de la ley local 8.067, que, al igual que la ley 14.432, disponen la inembargabilidad de la vivienda única sin requerir su inscripción en un registro.

Recordó que la Corte sostuvo que, de acuerdo con la Constitución Nacional, la determinación de qué bienes del deudor están protegidos de la agresión patrimonial del acreedor constituye materia de legislación común y, por lo tanto, prerrogativa del Congreso Nacional por haber sido delegada por las provincias.

Consideró, además, que el artículo 38 de la ley 14.394 referida al bien de familia, torna operativas las garantías de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales a ella incorporados respecto de la vivienda familiar, la dignidad de la persona y su hábitat. En ese contexto, entendió que nada obstaba a que la ejecutada protegiera su inmueble recurriendo a ese régimen con anterioridad a la traba del embargo dispuesto en autos.

II. Contra esa sentencia, la demandada interpuso recurso extraordinario federal (fs. 385/405), que fue contestado (fs. 412) y concedido (fs. 418/420).

Explica que la tutela de la vivienda única consagrada en la ley provincial 14.432 es concordante con el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, con el bloque de constitucionalidad federal (art. 75, inc. 22), y está reconocida en la Constitución provincial (art. 36, inc. 7).

Considera que la protección de los derechos sociales, incluida la protección del acceso a una vivienda digna, no es exclusiva de la Nación ya que fue conservada por las provincias quienes, si bien no pueden legislar en desmedro de aquélla, pueden ampliarla en el orden local.

Manifiesta que la ley provincial tiene apoyo en el principio de progresividad previsto en el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Sostiene que el tribunal debió resolver la colisión de principios priorizando el derecho a la vivienda por sobre el derecho de agresión al patrimonio por parte de los acreedores.

Por otro lado, afirma que la sentencia es arbitraria en tanto utilizó argumentos aparentes y se sustenta en precedentes que carecen de objetiva similitud.

III. Si bien la resolución apelada no configura sentencia definitiva en sentido estricto, su palmaria virtualidad para generar perjuicios de muy difícil o imposible reparación ulterior autoriza a reputarla como tal, en tanto habilita la ejecución de la vivienda única de la demandada (Fallos: 333361, “Federación Argentina de Colegios de Abogados”, entre muchos otros).

En ese marco, entiendo que el recurso extraordinario ha sido bien concedido ya que se puso en consideración la inteligencia de los artículos 14 bis de la Constitución Nacional, 9, 10 y 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 17 y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 11 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, 26 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 15 del Protocolo de San Salvador, que aseguran el derecho a la protección de la vivienda familiar, a la seguridad social y a la protección de la familia, y la decisión de la alzada ha sido contraria al derecho que la apelante fundó en esas normas (art. 14, inc. 3, ley 48).

En la tarea de esclarecer la hermenéutica de este tipo de normas la Corte Suprema de Justicia de la Nación no se encuentra limitada por las posiciones de los magistrados actuantes, ni de las partes, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre los puntos en debate (Fallos: 339: 728, “Telefónica Móviles Argentina S.A.”; 340: 1269, “V.I., R.”).

IV. Ante todo, cabe señalar que el caso bajo examen se inició con motivo de la ejecución de un pagaré librado por la demandada a favor del actor. Una vez ordenada la subasta y designado martillero se presentó la demandada, que se desempeña como maestra particular, solicitando la suspensión del remate con sustento en que el inmueble que habita junto a sus dos hijos –en ese momento ambos menores de edad– es su única vivienda y, por lo tanto, susceptible de la protección que brinda la ley provincial 14.432 y su decreto reglamentario 547/2013 (ver fs. 232/269).

La cuestión a resolver consiste, entonces, en determinar si resultan constitucionales el artículo 2 de la ley provincial 14.432, y sus normas reglamentarias, en cuanto disponen que los inmuebles ubicados en la provincia de Buenos Aires, destinados a vivienda única y de ocupación permanente, son inembargables e inejecutables sin necesidad de registración.

Para analizar esta controversia, es necesario recordar inicialmente que en el caso “Banco del Suquía” (Fallos: 325428), en el que se examinó una norma similar a la aquí impugnada, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, puntualizó, en primer lugar, que la oposición entre la norma provincial y la nacional era indubitable. En segundo lugar, señaló que la materia debatida en esos autos era de aquéllas que vinculan la relación entre deudor y acreedor y, por tal motivo, formaba parte del derecho común de los particulares considerados en el aspecto de sus relaciones privadas. En consecuencia, expresó que, en los términos del antiguo artículo 67, inciso 11, de la Constitución Nacional, el régimen de vivienda familiar es objeto de legislación exclusiva por parte del Congreso de la Nación. En tercer lugar, remarcó que, aun cuando se considerara que la cuestión controvertida se encontrara abarcada por un concepto amplio de seguridad social, el dictado de un código de trabajo y seguridad social también es una competencia exclusiva del Congreso nacional.

En mi opinión, tal como expondré a continuación, la ley provincial 14.432 es constitucional porque reglamenta de manera directa, en ejercicio de una facultad de naturaleza concurrente con la Nación, y sin interferir en facultades propias del Congreso nacional, el derecho a la protección de la vivienda familiar, consagrado en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional y en un conjunto de instrumentos internacionales con jerarquía constitucional. Además, esa reglamentación provincial no se opone a la nacional sino que es compatible con la ejercida por la Nación.

En primer término, como adelanté, considero que, en el presente, la provincia, al regular la protección de la vivienda única, de ocupación permanente, sin necesidad de inscripción registral, ha ejercido regularmente competencias normativas concurrentes que no enervan las competencias del Congreso de la Nación.

De acuerdo con la distribución de competencias establecida en los artículos 75 y 121 de la Constitución Nacional, los poderes de las provincias son originarios e indefinidos mientras que los poderes delegados a la Nación son definidos y expresos (Fallos: 329:976, “Cablevisión”; 332:66, “Molinos”, entre muchos otros).

En este orden, el artículo 2 de la ley provincial 14.432 dispone que todo inmueble ubicado en la provincia de Buenos Aires destinado a vivienda única y de ocupación permanente, es inembargable e inejecutable, salvo renuncia de su titular. Esa ley fue reglamentada por el decreto del Poder Ejecutivo de la provincia 547/2013 que prevé que la inembargabilidad e inejecutabilidad se harán efectivas sin necesidad de registración, siempre y cuando la vivienda sea de ocupación permanente, exista relativa y razonable proporción entre la capacidad habitacional y el grupo familiar, el titular no hubiese renunciado a ese derecho y no le sean aplicables las excepciones previstas en la misma ley (arts. 1, 2, 3, 5, 6 de la ley y art. 3 del decreto 547/2013).

A su vez, ese decreto reglamentario establece parámetros objetivos, no taxativos, que deben considerarse para determinar si el inmueble guarda relativa y razonable proporción entre la capacidad habitacional y el grupo familiar. Estos son la cantidad de habitantes, la superficie total y cubierta del inmueble y su valuación fiscal (art. 3).

Estos preceptos no regulan una relación estricta de derecho privado, prevista de manera exclusiva y excluyente en el artículo 75, inciso 12, de la Constitución Nacional, ni materias que se encuentran prohibidas por el artículo 126 de la norma fundamental. Se trata, por el contario, de medidas legislativas de protección social que reglamentan la garantía de defensa del bien de familia frente a las vicisitudes económicas. Su propósito es el resguardo de las condiciones materiales indispensables para que el proyecto de vida común del núcleo familiar pueda desarrollarse con un grado considerable de autonomía, a través de la preservación del espacio habitacional que sostiene esa convivencia, sin el cual existe el riesgo de que la familia pueda desmembrarse, y de que sus integrantes deban afrontar una situación de desamparo y vulnerabilidad. En efecto, mediante la sanción de la ley 14.432 la legislatura provincial se propuso proteger la casa habitación destinada a vivienda única, residencia de la familia, propiciando su estabilidad, y también proveer lo relativo a la seguridad social y al desarrollo humano, en tanto ello constituye el interés superior de la comunidad (Cf. Legislatura de Buenos Aires, Cámara de Diputados, Fundamentos, 12a. sesión ordinaria, 18 de octubre de 2012, pág. 7461).

De allí que pueda afirmarse que la norma examinada emerge del ejercicio de potestades legislativas de las provincias relativas al resguardo del desarrollo humano y la seguridad social, que reconocen su fuente directa en el artículo 14 bis, párrafo tercero, de la Constitución Nacional, en instrumentos internacionales de derechos humanos del artículo 75, inciso 22, de ese cuerpo normativo, y en el artículo 36, inciso 7, de la Constitución de la provincia que promueve la constitución del asiento del hogar como bien de familia (Cf. Legislatura de Buenos Aires, Cámara de Diputados, Fundamentos, 12a. sesión ordinaria, 18 de octubre de 2012, pág. 7459, y considerando dec. 547/13 que cita).

En particular, el artículo 14 bis de la Constitución Nacional dispone que el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social que tendrá carácter integral e irrenunciable, y que comprende, en especial, “la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna”.

En consonancia con esa disposición, mediante el artículo 75, inciso 22, se reconoce el derecho a la seguridad social como un derecho humano y el derecho a la protección de la familia (Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (art. 9); Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11.1); Convención sobre los Derechos del Niño (art. 26.1); Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 17 y 19); Protocolo de San Salvador (art. 15); entre otros.

Al examinar el derecho a la seguridad social en el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas cuya interpretación debe servir de guía para los tribunales nacionales (Fallos: 333:2306, “Álvarez”; 333452, “Q.C.S.Y’), especificó que abarca el derecho a la protección social y destacó que “las medidas que se utilicen para proporcionar las prestaciones de seguridad social no pueden definirse de manera restrictiva” y pueden consistir en planes contributivos basados en el seguro, en planes no contributivos (párr. 4) u otras formas de seguridad social como, por ejemplo, los planes privados o comunitarios (art. 5). Subrayó que el sistema de seguridad social debe comprender diferentes ramas entre las que se encuentran las prestaciones familiares, esenciales para la protección del artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (párr. 18) que estipula: “se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo”. Señaló también que esas prestaciones familiares “normalmente incluirían el alimento, el vestido, la vivienda” (pár. 18) y que estos aspectos integran a su vez, el “nivel mínimo indispensable” de satisfacción del derecho a la seguridad social que debe asegurar el Estado (párr. 59). Finalmente, ese Comité subrayó que el Estado debe recurrir a “todos los medios apropiados”, en particular, “medidas legislativas” para hacer efectivo este derecho (párr. 66).

Esta perspectiva se encuentra en línea con las obligaciones positivas que el sistema interamericano de derechos humanos impone a los Estados en relación con el derecho a la protección de la vida familiar (artículo 11.2 y 17.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos “reconoce el papel central de la familia y la vida familiar en la existencia de una persona y en la sociedad en general” y que “el derecho de protección a la familia conlleva, entre otras obligaciones, a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar. Es un derecho tan básico de la Convención Americana que no se puede derogar aunque las circunstancias sean extremas” (“Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica”, sentencia del 28 de noviembre de 2012, párr. 145). Destacó que la “familia debe brindar la protección al niño y, a su vez, debe ser objeto primordial de medidas de protección por parte del Estado” (“Caso Ramírez Escobar y otros vs. Guatemala”, sentencia de 9 de marzo de 2018, párr. 163). Bajo estas directivas, los Estados se encuentran obligados a implementar políticas sociales dirigidas a preservar la integridad de las familias y un nivel mínimo de vida digna para sus integrantes, de manera consistente con el imperativo del artículo 14 bis de la Constitución, que refiere como beneficios de la seguridad social a la protección integral de la familia y en relación con ello, específicamente, a la garantía del bien de familia aquí examinada.

En este marco conceptual, a mi modo de ver, las leyes que implementan la protección de la vivienda única de una familia y la defensa del bien de familia –tal como lo sostiene el legislador provincial en los fundamentos de la ley local 14.432 antes referidos– trascienden las relaciones patrimoniales del derecho civil, y se integran al campo de la seguridad social, que comprende específicamente a los actos de legislación y administración que, en base a los mandatos constitucionales, abordan aspectos relacionados con las condiciones económicas básicas para el desarrollo humano y familiar (dictámenes de la Procuración General en autos FCB 22477/2014/CS1, “G.M.S. y otro en representación de su hija c/ INSSJP – PAMI s/ afiliaciones”, del 3 de julio de 2018, punto IV, página 7, se hizo referencia al concepto amplio de seguridad social y en FRO 73023789/20 II/CSI, “T, V F c/ ANSES y otro s/ varios”, del 3 de febrero de 2017).

Sentado ello, corresponde puntualizar que en el ámbito de la seguridad social, hay materias cuya regulación se encuentra reservada a la Nación, pero existen otras que integran la esfera de competencia de las provincias, como el régimen de seguridad social vinculado a los agentes de la administración pública provincial, a magistrados y funcionarios de los tribunales, miembros de legislaturas y profesiones liberales sobre los que ejerce poder de policía (Fallos: 336:974, “Obra Social Bancaria Argentina”). Además, los Estados provinciales conservan competencia para realizar actos de legislación y administración relacionados con beneficios de seguridad social en la esfera no contributiva, para la cobertura de riesgos y contingencias que afectan condiciones básicas de existencia, tales como programas de transferencia de ingresos, acceso a la alimentación y a la vivienda social, servicios de cuidado y asistencia familiar.

A modo de ejemplo, la ley 10.205 de la provincia de Buenos Aires otorga pensiones sociales no contributivas por discapacidad, por vejez, para madres solas con hijos menores de 16 años, para niños desamparados, y para padres, tutores, guardadores de niños y de personas con discapacidad. Conjuntamente, la ley 13.298 pone en cabeza del Estado provincial el deber de asegurar con absoluta prioridad la realización de los derechos de los niños, mediante la asignación privilegiada de recursos públicos en áreas relacionadas con la promoción y protección de la niñez y la ejecución de las políticas sociales públicas; aplicando prioritariamente aquellas medidas de protección de derechos que tengan por finalidad la preservación y fortalecimiento de los vínculos familiares (arts. 6, 7, 14 y 34).

En igual sentido, las leyes 114 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (arts. 6, 7 y 35, b), 9944 de la provincia de Córdoba (arts. 7, 8, 9, 11 y 14), 9861 de la provincia de Entre Ríos (arts. 2, 4 b, 5, 9, 10 y 56), 5288 de la provincia de Jujuy (arts. 1, 2, 7 y 35); 2703 de la provincia de La Pampa (arts. 3, 6 b y 49), 111-21 de la provincia del Chubut (arts. 4, 7 y 37 b), 11-16 de la provincia de Misiones (arts. 6 y 7), 2302 de la provincia de Neuquén (arts. 4, 7, 10 y 29 inc. 2), establecen que es obligación de cada uno de los gobiernos provinciales, asegurar a los niños y adolescentes, con absoluta prioridad, la efectivización de sus derechos, en particular y en cuanto aquí nos interesa, el de la vivienda y la vida familiar.

En otras palabras, existe un ámbito de reglamentación de medidas de protección y seguridad social, que es compartido entre la Nación y las provincias, en el que se insertan aquellas regulaciones que apuntan a asegurar las condiciones materiales mínimas para el desarrollo y la integridad de la familia, que comprende, entre otros aspectos, el resguardo de la propiedad de la vivienda que es sede del hogar familiar, en cuyo marco se subsume la norma local aquí cuestionada.

En relación con esto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido que el término “Estado” empleado en el artículo 14 bis, párrafo tercero, alude tanto al Estado Nacional como a los estados provinciales, de tal manera que la reglamentación de este precepto no es privativa del gobierno federal (Fallos: 336:974, “Obra Social Bancaria Argentina”; 330: 1927, “San Juan, Provincia”) y que, en caso de facultades concurrentes, una potestad legislativa nacional y una provincial pueden ejercerse sobre una misma materia sin que de esta circunstancia derive violación de principio o precepto jurídico alguno siempre que no medie una incompatibilidad manifiesta e insalvable entre esas facultades (doctrina de Fallos: 310:2812, “Nación Argentina”, entre otros).

Considero, en conclusión, que la ley provincial 14.432, destinada a proteger la vivienda única de ocupación permanente cuando es asiento de la familia, regula sobre una materia que no es exclusiva de la Nación, sino que se encuentra entre las competencias concurrentes entre la Nación y las provincias.

Esta interpretación, finalmente, se encuentra en consonancia con lo previsto en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.944) que amplió el régimen de protección de la vivienda (arts. 244 a 256) y, en particular, en el artículo 244 in fine dispuso que esa regulación “no excluye la concedida por otras disposiciones legales”. De ese modo, estableció un piso mínimo que puede ser ampliado por otros regímenes protectorios de las legislaciones locales.

En segundo término, el modo en que la provincia reglamentó los derechos constitucionales no interfiere sobre las facultades de la Nación y resulta compatible con ellas.

Al respecto, la ley nacional 14.394 –vigente al momento de los hechos– dispone que el bien de familia no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción como tal, ni aún en el caso de concurso o quiebra, con excepción de las obligaciones provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble, gravámenes constituidos por el titular con la conformidad del cónyuge o sin ella, si mediare causa grave o manifiesta utilidad para la familia, o créditos por construcción o mejoras introducidas en el bien (art. 38). A su vez, ese cuerpo legal establece que toda persona puede constituir como “bien de familia” un inmueble de su propiedad cuyo valor no exceda las necesidades de sustento y vivienda de su familia, y que la constitución surtirá efecto desde la inscripción en el registro inmobiliario correspondiente (arts. 34, 35, 38, ley 14.394, y arts. 8 y 9, decreto 2513/60).

Tanto la legislación nacional como la provincial coexisten y tutelan el derecho a la vivienda familiar declarando inembargable e inejecutable el inmueble, residencia de la familia. Las dos disposiciones establecen un valor tope para su constitución que, en la ley provincial, está determinado por la relativa y razonable proporción entre la capacidad habitacional y el grupo familiar (art. 3, ley local 14.432), y, en la ley nacional, por la circunstancia de que el valor no exceda las necesidades de sustento y vivienda de la familia. En este punto, las leyes no se contraponen sino que resultan absolutamente concordantes, sobre todo si se tiene en cuenta que el decreto reglamentario de la ley 14.394 autoriza a las provincias a establecer valores diferentes a la Nación (art. 9 decreto reglamentario 2513/60), habilitando un ámbito regulatorio en cabeza de las provincias.

No obstante, esas leyes regulan de manera diferente el modo en que el inmueble adquiere la protección. Conforme el artículo 35 de la ley nacional 14.394 la constitución del bien de familia produce efectos jurídicos a partir de la inscripción en el registro correspondiente, mientras que la ley provincial no prevé publicidad, lo que conlleva a que la protección sea automática.

Ahora bien, la registración no posee naturaleza constitutiva sino que se establece con el objetivo de publicitar la afectación al régimen de bien de familia. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que “si bien el artículo 35 de la ley 14.394 dispone que los efectos se producen ‘a partir de su inscripción en el registro inmobiliario correspondiente’, una correcta armonización de las normas en juego permite interpretar que la aludida inscripción es consecuencia de un procedimiento previo que también es oponible a terceros” (Fallos: 307: 1647, “Rodríguez”).

A su vez, la necesidad de publicitar la afectación del bien mediante el registro tiene como fin determinar qué inmueble del titular –que puede ser propietario de más de uno– se encuentra protegido por la ley nacional y, como tal, excluido del patrimonio ejecutable por los acreedores. De esa forma, el artículo 35 de la ley 14.394 prevé que cuando alguien resultase propietario único de dos o más bienes de familia, deberá optar por uno, bajo apercibimiento de mantener la constitución sobre el primero.

Sin embargo, la norma local impugnada posee un alcance más restrictivo y específico pues protege a la vivienda única de ocupación permanente del titular. Es decir, regula la situación de un grupo reducido de personas, en situación de mayor vulnerabilidad social, que son las que poseen sólo un inmueble, que es el asiento de la vida en familia.

En este supuesto particular, la necesidad de publicitar la afectación del bien para la selección entre varios inmuebles pierde su finalidad pues la ocupación del propietario, y su grupo familiar, del único inmueble del que es titular, resulta suficiente para dar a conocer la protección. Desde esta perspectiva, la ausencia del requisito de la inscripción en el esquema de la ley local encuentra fundamento y resulta razonable, más aún si se considera que la constitución de la protección provincial surge de una norma que se reputa conocida por todos desde su entrada en vigencia.

Por su parte, la posibilidad de que ciertos supuestos específicos no exijan la registración ha sido reconocida incluso por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación respecto de la vivienda que conforma el espacio habitacional de una familia cuando las deudas son contraídas por uno de los integrantes de la pareja (arts. 456 y 522, CCCN).

Por otro lado, el resguardo establecido por la ley provincial tiene un alcance que no altera el régimen de las obligaciones civiles que regula el código de fondo, ni el principio de la prenda común de los acreedores. En tal sentido, en la norma local no cualquier bien puede acceder a la tutela propia del asiento del hogar familiar, y el tiempo del resguardo es acotado pues, de cambiar las circunstancias del titular o de la familia, puede ser revisado. Además, la protección como vivienda única puede ser renunciada por el titular de manera expresa (arts. 2, 6 y 9 de la ley 14.432 y art. 9 del dec. 547/13) y ello puede ser convenido por los particulares, por ejemplo, al formalizarse una obligación.

Pienso, por todo lo dicho, que la norma local impugnada constituye un ejercicio válido de las facultades normativas concurrentes de la provincia, ya que regula sobre la vivienda familiar de forma complementaria con la ley nacional, sin que medie una incompatibilidad insalvable entre ambas legislaciones.

En síntesis, la regulación de la provincia en este ámbito no lesiona el esquema de competencias constitucionales ni el código de fondo. Complementa las atribuciones ejercidas por la Nación en una esfera de naturaleza concurrente ligada con la seguridad social y el desarrollo humano, que comprende la protección integral de la familia y de la vivienda familiar, en cumplimiento de un mandato constitucional prioritario.

En este plano cabe recordar que la declaración de invalidez constitucional de una norma constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico, por lo que no cabe formularla sino cuando un acabado examen de la preceptiva conduzca a la certeza de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocados (Fallos: 331:2068, “Indepro S.A.”; 335:2333, “Rodríguez Pereyra”; entre otros). A su vez, “la atribución que tiene el Tribunal de declarar inaplicables leyes o actos emanados de otros poderes del Estado Nacional, de las provincias o de los municipios, como contrarios a la Constitución o a las leyes nacionales debe ejercerse con suma prudencia (doctr. Fallos: 312:1437, “Disco” y 335:1739, “Antonio Barillari SA”).

En estas circunstancias, en mi entender, la tutela de la vivienda única familiar dispuesta en la ley provincial 14.432 y las normas reglamentarias, resulta válida y será aplicable al sub lite en tanto se cumplan las pautas que estas disposiciones prevén.

V. Por lo expuesto, opino que corresponde declarar admisible el recurso extraordinario, revocar la sentencia apelada y devolver las actuaciones al tribunal de origen a sus efectos.

Buenos Aires, 22 de febrero de 2019. Es copia. – Víctor Abramovich.

Buenos Aires, 6 de febrero de 2025

Vistos los autos: “Raskovsky, Luis Ernesto c/ Perrone, Gabriela Alejandra s/ ejecutivo”.

Considerando:

1º) Que los antecedentes de la causa han sido correctamente reseñados por el señor Procurador Fiscal en los apartados I y II del dictamen que antecede, a los cuales cabe remitir por razones de brevedad.

2º) Que el recurso extraordinario federal promovido ha sido mal concedido toda vez que en autos se ha puesto en cuestión la validez de la ley de la Provincia de Buenos Aires 14.432, bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional, y la decisión apelada ha sido en contra de su validez. De esta manera, no concurre el requisito exigido por el inciso 2º del artículo 14 de la ley 48, según el cual en este tipo de supuestos la apertura de la instancia extraordinaria requiere que la decisión del superior tribunal de la causa haya sido en favor de la validez de la norma provincial y que, de este modo, constituya una resolución contraria al derecho federal invocado (doctrina de Fallos: 311:955 y sus citas; 313:714; 318:1357; 327:5794). Esta exigencia legal, que nace de la necesidad de configurar una apelación de carácter verdaderamente excepcional que asegure la supremacía del derecho federal que consagra el artículo 31 de la Constitución Nacional, se mantiene inalterada, tal como ha recordado esta Corte en distintas oportunidades (Fallos: 311:955; 327:5747, entre otros).

3º) Que no obstante resultar inadmisible el recurso debe destacarse que la cuestión federal planteada por la recurrente no es novedosa y encuentra respuesta en conocidos precedentes de esta Corte Suprema –“Banco del Suquía S.A.” (Fallos: 325:428) y “Romero, Carlos Ernesto” (Fallos: 332:1488)–, cuyos fundamentos y conclusiones fueron invocados por la cámara para fundar la resolución apelada.

4º) Que la autoridad institucional de dichos precedentes, fundada en la condición de este Tribunal de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia, da lugar a que en oportunidad de fallar casos sustancialmente análogos sus conclusiones sean debidamente consideradas y consecuentemente seguidas tanto por esta misma Corte como por los tribunales inferiores (Fallos: 337:47). En efecto, esta Corte Suprema ha sostenido que “sería en extremo inconveniente para la comunidad si los precedentes no fueran debidamente considerados y consecuentemente seguidos (cf. Thomas M. Cooley citando al Canciller Kent, Constitutional Limitations, t. 1, pág. 116). Y aun cuando ello no signifique que la autoridad de los antecedentes sea decisiva en todos los supuestos, ni que pueda en materia constitucional aplicarse el principio de stare decisis sin las debidas reservas –conf. Willoughby, On the Constitution, t. 1, pág. 74–, no es menos cierto que cuando de las modalidades del supuesto a fallarse, no resulta de manera clara el error y la inconveniencia de las decisiones ya recaídas sobre la cuestión legal objeto del pleito, la solución del mismo debe buscarse en la doctrina de los referidos precedentes (conf. doctrina de Fallos: 183:409)” (Fallos: 337:47).

5º) Que, en el contexto fáctico y jurisprudencial reseñado, no se advierte que exista razón alguna para hacer excepción al requisito de resolución contraria (doctrina de Fallos: 329:385; 331:2223, entre otros), ni para –en esa excepcional hipótesis– revisar los precedentes de esta Corte que fundaron la decisión de la cámara, como propugna el señor Procurador Fiscal en su dictamen.

6º) Que, contrariamente a lo afirmado en el dictamen del señor Procurador Fiscal, determinar qué bienes del deudor están sujetos al poder de agresión patrimonial del acreedor –y cuáles, en cambio, no lo están– es materia de la legislación común, y, como tal, prerrogativa única del Congreso Nacional (Fallos: 325:428 y 332:1488).

Ello es así pues es jurisprudencia reiterada de esta Corte que las relaciones entre acreedor y deudor solo pueden ser objeto de la exclusiva legislación del Congreso de la Nación, en virtud de la delegación contenida en el antiguo artículo 67, inciso 11 (actual artículo 75, inciso 12) de la Constitución Nacional (Fallos: 121:250; 133:161; 171:431; 172:11; 188:383; 275:254; 284:458; 311:1795; 318:2660; 321:3508; 322:447; 323:2947; 325:428; 327:887; 327:5416; 330:1708; 332:1488).

Al atribuir la Constitución al Congreso la facultad de dictar el Código Civil, ha querido poner en sus manos lo referente a la organización de la familia, a los derechos reales, a las sucesiones, a las obligaciones y a los contratos, es decir, a todo lo que constituye el derecho común de los particulares considerados en el aspecto de sus relaciones privadas (Fallos: 156:20, 36, 37).

A su vez, de acuerdo con el artículo 126 de la Constitución, las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación y no les está permitido dictar los códigos después de haberlos sancionado el Congreso, precepto que no deja lugar a duda en cuanto a que todas las leyes que estatuyen sobre las relaciones privadas de los habitantes de la República, sean personas físicas o jurídicas, al ser del dominio de la legislación civil y comercial, están comprendidas entre las facultades de dictar los códigos fundamentales que la Constitución atribuye exclusivamente al Congreso (Fallos: 150:320, 326).

7º) Que lo expuesto no se ha visto alterado por el régimen de protección de la vivienda instituido en el Código Civil y Comercial de la Nación (artículos 244 a 256). El artículo 244, en cuanto dispone que la protección otorgada “no excluye la concedida por otras disposiciones legales”, solo puede ser entendido en el sentido de que alude a otras disposiciones dictadas de conformidad con la distribución constitucional de competencia entre las provincias y la Nación. De igual manera deben interpretarse tanto el artículo 242, que establece que “Todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la garantía común de sus acreedores, con excepción de aquellos que este Código o leyes especiales declaran inembargables o inejecutables”, como el artículo 744, inciso h, del Código Civil y Comercial de la Nación, que dispone que quedan excluidos de la garantía común de los acreedores (artículo 743) los demás bienes declarados inembargables o excluidos por otras leyes.

No resulta razonable interpretar que la alusión a “otras disposiciones legales”, “leyes especiales” u “otras leyes”, que el legislador nacional hizo en las referidas normas del Código Civil y Comercial de la Nación, importa una devolución implícita a las provincias de la facultad para regular las relaciones entre acreedor y deudor que estas delegaron al Congreso de la Nación (artículo 75, inciso 12, de la Constitución Nacional). En efecto, cuando el legislador ha querido remitir en el Código Civil y Comercial de la Nación a leyes provinciales, lo ha hecho en forma expresa (artículos 2532 y Anexo II, apartado 1.2 de la ley 26.994). No cabe presumir, entonces, que al omitir toda referencia a normas locales en los artículos 242, 244 y 744 del citado código, el legislador haya incurrido en una omisión o inconsecuencia que, según sostiene esta Corte, no cabe atribuirle por vía interpretativa (Fallos: 321:2453; 325:2386; 330:1910; 341:631, entre muchos otros).

8º) Que, por último, en el citado precedente de Fallos: 325:428 –reafirmado en Fallos: 332:1488– este Tribunal desestimó el fundamento esgrimido por el señor Procurador Fiscal para sustraer del derecho civil la regulación sobre la inejecutabilidad de la vivienda, con sustento en el uso extensivo del concepto de “seguridad social”, según el cual la regulación de la inembargabilidad de la vivienda pertenecería a esta última.

En efecto, la regulación de la inejecutabilidad de la vivienda familiar no pertenece al ámbito de la “seguridad social”. Esta Corte ha sostenido con toda claridad en los precedentes citados que si bien el artículo 14 bis de la Constitución Nacional vincula “la defensa del bien de familia” con la obligación del Estado de otorgar “los beneficios de la seguridad social”, no puede postularse que toda norma que tenga esa finalidad pertenecerá, sin más, al derecho de la seguridad social, mencionado en el artículo 75, inciso 12, de la Constitución Nacional. Asimismo, ha afirmado que aun cuando, como hipótesis, se considerara que la inembargabilidad de la vivienda fuera un tema exclusivo del derecho de la seguridad social, es jurisprudencia de esta Corte –desde Fallos: 294:430– que la legislación que estaría comprendida, por su materia, en un eventual código “del trabajo y seguridad social”, tiene el carácter de derecho común de la Nación, que es aquel que sanciona el Congreso con arreglo a la delegación del artículo 67, inciso 11 (actual artículo 75, inciso 12), de la Constitución Nacional, y resulta ajeno, por lo tanto, a la competencia normativa de los estados provinciales (Fallos: 325:428; 332:1488). En definitiva, más allá de la finalidad tuitiva de las disposiciones sobre inejecutabilidad de la vivienda, se trata de normas de derecho civil que regulan las relaciones privadas de los habitantes de la República entre sí y que resultan ajenas a cualquier potestad legislativa provincial.

Por ello, habiendo dictaminado la señora Defensora General de la Nación y el señor Procurador Fiscal, se declara mal concedido el recurso extraordinario. Con costas (artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Notifíquese y, oportunamente, devuélvanse los autos.

Voto del señor presidente doctor don Horacio Rosatti

Considerando:

1º) Que, en el marco de un proceso ejecutivo por el cobro de un pagaré, la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial confirmó la sentencia de primera instancia que había declarado la inconstitucionalidad de la ley provincial 14.432 de “Protección de Vivienda Única y de Ocupación Permanente” y había desestimado el pedido de suspensión del trámite de la subasta del inmueble ubicado en Castelar, Provincia de Buenos Aires, formulado con sustento en dicha norma.

Para decidir de ese modo, el tribunal de la anterior instancia destacó que la cuestión en debate guardaba similitud con la decidida por la Corte Suprema en los precedentes “Banco del Suquía S.A.” (Fallos: 325:428) y “Romero, Carlos Ernesto” (Fallos: 332:1488) en los que se declaró la inconstitucionalidad del artículo 58 de la Constitución de Córdoba y de la ley local 8067 que, al igual que la citada ley 14.432, habían dispuesto la inembargabilidad de la vivienda sin requerir su inscripción en el registro. A tal efecto, se puntualizó que, de acuerdo con la Constitución Nacional, la determinación de qué bienes del deudor estaban protegidos de la agresión patrimonial constituía materia de legislación común y, por lo tanto, prerrogativa del Congreso Nacional por haber sido delegada por las provincias.

Adujo, además, que el artículo 38 de la ley nacional 14.394, referido al bien de familia, tornaba operativas las garantías de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales a ella incorporados respecto de la vivienda familiar, la dignidad de la persona y su hábitat y que, en el caso, nada obstaba a que la ejecutada protegiera su inmueble recurriendo a ese régimen con anterioridad a la traba del embargo dispuesto en autos.

Contra dicho pronunciamiento la ejecutada dedujo recurso extraordinario que fue concedido.

2º) Que esta Corte ha condicionado la admisibilidad del recurso extraordinario, desde sus primeras decisiones, a que la cuestión federal haya sido resuelta en forma contraria al derecho de esa naturaleza invocado por el recurrente, desde que la razón de ser de esta apelación excepcional radica en la necesidad de asegurar la supremacía de la Constitución Nacional, tratados y leyes que consagra el artículo 31 de la Constitución Nacional.

De ahí, que con particular referencia a los asuntos en que, como en estas actuaciones, se planteaba la incompatibilidad de normas o actos locales con la Constitución Nacional, este Tribunal ha enfatizado en el tradicional precedente de Fallos: 189:308 que “…rige el inc. 2º del art. 14 de la ley nº 48, que limita la jurisdicción apelada de esta Corte a los casos en que ‘la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia’” (conf. doctrina de Fallos: 311:955).

3º) Que a la luz de lo expresado y dado que la recurrente no ha logrado formular una argumentación tal que permita tener por acreditado el citado requisito de admisibilidad, cabe concluir que la cámara, al privar de validez a la norma provincial impugnada por ser repugnante a la Constitución Nacional, ha tutelado la supremacía del derecho federal invocado, por lo que no se verifica el requisito examinado de resolución contraria y dicha inobservancia torna inadmisible el recurso extraordinario concedido por el tribunal a quo.

4º) Que solo a mayor abundamiento y aun cuando lo expuesto basta para desestimar el recurso intentado, cabe añadir que la recurrente no ha formulado una crítica concreta y razonada para desvirtuar las distintas motivaciones en que la cámara, más allá de su acierto o error, sustentó su decisión vinculada a la defensa y protección del bien de familia y a la competencia delegada por las provincias a la Nación sobre aspectos que atañen al derecho común, en base al artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional. Tampoco demuestra que la protección que otorga la norma nacional –dictada por el Congreso de la Nación– no hubiese resguardado razonablemente la vivienda familiar cuya protección se reclama (confr. ley 14.394), lo que determina la improcedencia de los agravios por su insuficiencia.

5º) Que, en esos términos, corresponde, por último, señalar que la cuestión aquí planteada difiere sustancialmente de la resuelta en Fallos: 342:1903 (“Volkswagen de Ahorro para Fines Determinados S.A.”), 343:1218 (“Montamat y Asociados S.R.L.”) y 346:103 (“Alpha Shipping S.A.”), disidencias del juez Rosatti, toda vez que no se ha acreditado de modo fehaciente un conflicto entre los artículos 75, inciso 12, y 121 de la Constitución Nacional, pues no se ha reivindicado el ejercicio de una competencia de derecho público local.

Por ello, habiendo dictaminado la señora Defensora General de la Nación y el señor Procurador Fiscal, se declara mal concedido el recurso extraordinario. Con costas (artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y, oportunamente, devuélvanse las actuaciones. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti.

C. P. s/tutela

Neuquén, febrero 05 de 2025.

Y Vistos:

En acuerdo estos autos caratulados “C. P. S/ TUTELA” (JNQFA6 EXP 154915/2024) venidos en apelación a esta Sala III integrada por los vocales Patricia Clerici y Jorge Pascuarelli en legal subrogancia (conf. Ac. 12/2024), con la presencia de la secretaria actuante Dania Fuentes y,

Considerando:

I. La Sra. Jueza de Primera Instancia desestima in limine la acción promovida.

Para así hacerlo, considera que “siendo que se encuentra tramitando en Haití el proceso de adopción de P., habiéndose –en oportunidad de iniciar el mismo– otorgado la guarda con fines de adopción y la autorización de permanencia en Argentina los cuales al día de la fecha se encuentran vencidos, y en virtud de las disposiciones relativas al derecho internacional privado receptadas por el Código Civil y Comercial de la Nación –en consonancia con el Art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional y los tratados internacionales de Derechos Humanos–, entendiendo que la adopción otorgada en el extranjero será, luego, objeto de reconocimiento en nuestro país, y no debiendo dos jueces intervenir en procesos que hayan tenido la misma causa y objeto (litispendencia), consideró que no se encuentran dados los supuestos necesarios a fin declarar la admisibilidad de la presente acción, debiendo la parte instar el otorgamiento de la tutela provisoria –o la prórroga de la guarda pre adoptiva oportunamente otorgada en los tribunales de Haití– ante el Juez que ya se encuentra interviniendo”.

Asegura que “existiría la posibilidad de que surjan decisiones contradictorias al no tener contacto directo con el proceso de adopción y siendo que conforme nuestra normativa es el juez que declara la situación de adoptabilidad de los NNA quien debe discernir y resolver inmediatamente la guarda con fines de adopción –o, por analogía, disponer la tutela provisoria hasta tanto se dicte la sentencia de adopción u otro instituto que resulte aplicable a la situación del NNA–, momento en el cual se evalúa el vínculo afectivo y la relación que se genera entre los NNA y los pretensos adoptantes”.

Por ello, rechaza in limine la demanda interpuesta, y hace saber a la accionante que deberá instar las peticiones correspondientes ante el Juez que se encuentra interviniendo en el proceso de adopción.

II. Contra este pronunciamiento la peticionante interpone recurso de revocatoria y apelación en subsidio y plantea la nulidad de todo lo actuado.

Indica que no se ha sopesado el interés superior del niño y los derechos humanos involucrados.

Expone que la jueza yerra por cuanto interpreta que al fallar incurriría en litispendencia, cuando su parte no desconoce que el proceso de adopción debe continuar ante el juez del país de origen del niño.

Se agravia por el hecho de que la misma no evalúe el contexto y situación del país de origen, lo que provoca la falta de respuesta judicial que deja al niño en estado de extrema vulnerabilidad, por no autorizar su permanencia en nuestro país y sus facultades para continuar cuidándolo, brindándole protección legal, resguardando sus derechos, transitoriamente hasta contar con la sentencia definitiva en el país de origen.

Agrega que no se trata de una doble intervención sino subsanar la omisión del país de origen, brindando al niño la seguridad jurídica que necesita en nuestro país para continuar su vida. Relata que promovió la adopción del niño en Haití ya que contaba con una guarda y una autorización de permanencia en nuestro país vencidas, pero no tiene respuestas sobre el trámite y ello coloca a P. en una situación de riesgo por la denegación de justicia, sabiendo que Haití se mantiene en guerra y que dicha situación se agravó por la condición de extrema precariedad y vulnerabilidad de los ciudadanos de dicho país.

Refiere que si estas cuestiones no se tienen en cuenta se afectan los derechos del niño y que resulta imprescindible dar intervención a la Defensora de los derechos del niño, ya que se omitió su participación, constituyendo una nulidad de todo lo actuado.

Cita el fallo “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Li, Qingyu c/ EN – M Interior – DNM s/ recurso directo DNM” (Fallos: 346:84) de fecha 28 de Febrero de 2023, en el cual se analiza la cuestión migrante “De conformidad con lo establecido por las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condiciones de Vulnerabilidad, a las que adhirió la Corte mediante la acordada /2009, los migrantes son considerados personas en condición de vulnerabilidad”.

Cita publicaciones de Unicef y de Acnur (Agencia de la Onu para los refugiados) donde se brinda información de la situación de los niños en Haití y las recomendaciones de Acnur de no retornar al país y la sugerencia a los Estados de suspender los retornos forzados.

A continuación, plantea la nulidad de todo lo actuado por falta de intervención de la Defensoría del Niño, teniendo en cuenta la gravedad de la situación y la necesidad de brindar protección especial a P. Cita jurisprudencia de esta Cámara.

Solicita se declare la nulidad absoluta de todo lo actuado y se dicte medida cautelar genérica, concretamente se disponga una prórroga para la permanencia del niño facultándola a gestionar en su favor hasta tanto se dicte resolución definitiva de adopción en el país de origen. Agrega que la solicitud de prórroga de permanencia se sustenta en razones humanitarias en el contexto del conflicto armado en Haití.

Ofrece prueba y solicita exhorto a la autoridad interviniente IBESR a fin de que brinde información sobre el trámite y el estado de las instituciones en Haití. Pide se le dé estado de refugiado.

A fs. 66 la juez de grado rechaza el recurso de revocatoria y concede la apelación, ordenando que se funde dentro de los cinco días.

A fs. 67 obra nueva expresión de agravios donde la peticionante reitera los argumentos, solicita escucha del niño.

A fs. 78 obra dictamen de la defensora del Niño. Analiza las constancias, sostiene que en el caso se presentan múltiples causas de vulnerabilidad que exigen una mayor protección y que la falta de intervención oportuna de dicho ministerio público ha causado la violación de los derechos y garantías de raigambre constitucional del niño. Por ello solicita la declaración de nulidad de lo actuado y se reconduzca la presente admitiendo la medida cautelar solicitada para el resguardo y protección de P.

III. Efectuada esta reseña, entendemos que corresponde abordar inicialmente el planteo de nulidad deducido por la peticionante y dictaminado en forma favorable por la Sra. Defensora del Niño, anticipando que el mismo resulta procedente.

Asiste razón a la recurrente respecto de que se omitió, en la instancia de grado, otorgarle la participación prevista en el art. 103 del Código Civil y Comercial, debiendo llamarse la atención al juzgado de origen sobre la necesidad de cumplir cuidadosamente la manda legal que determina la intervención necesaria del Ministerio Público en todos los procesos que involucran o afectan a personas menores de edad, máxime, en forma previa a realizar un rechazo in limine de la acción.

Así, el art. 103 del C.C. y C. señala que la actuación del Ministerio Público respecto de las personas menores de edad es complementaria en todos los procesos en que se encuentran involucrados sus intereses y su falta de intervención causa la nulidad relativa.

A partir de lo expuesto, se ha sostenido que: “La intervención del Ministerio Público es representativa, de orden legal, de carácter necesario, es de control en el ámbito judicial para el ejercicio de la responsabilidad parental, y en el caso de los supuestos contemplados en el inciso a, resulta complementaria a la actuaciones de los representantes legales individuales”.

“En los casos en que la actuación del Ministerio Público es complementaria, la representación legal de las personas menores de edad, las personas declaradas incapaces y aquellas con capacidad restringida y apoyos para el ejercicio de su capacidad con representación, se integra y complementa con la otra que ejerce el Ministerio Público en todos aquellos actos, gestiones, juicios en los que se encuentren involucrados los intereses de los representados, bajo sanción de nulidad de los actos que se hubieren realizado sin su intervención, de carácter relativo y que puede ser confirmada”.

“Por tanto su representación es complementaria a la de los padres, tutores, guardadores o curadores o apoyos de las personas con capacidad restringida con facultades representativas” (Lorenzetti, Ricardo Luis, Código Civil y Comercial de la Nación, T. I, pág. 456, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014).

“Si, por el contrario, el Ministerio Público toma conocimiento de la causa y surge la realización de actos del proceso que resultan perjudiciales para los intereses de su representado, en virtud de la doble representación que les cabe a las personas menores de edad, a las personas incapaces, a las personas con capacidad restringida y a las personas que para el ejercicio de su capacidad requieran del sistema de apoyos, el Ministerio Público debe plantear la nulidad y obtener el efecto deseado en tanto caigan los actos perjudiciales para el/los representados y se retrotraiga el proceso al momento previo a la consumación de dichos actos nocivos a los intereses del/de los representados” (Ob. Cit. Pág. 453), (“P.N.E. C/ M.N. S/FILIACION”, EXP Nº 55948/2012).

En el presente, la solicitante expresó y acreditó mediante la adjunción de documental que se encuentra al cuidado del niño P. desde que tenía seis meses y que viven en la Argentina desde el año 2018. Agregó que P. se encuentra escolarizado, tiene obra social y está incorporado a la realidad y dinámica familiar.

Relató que debido a las graves circunstancias que atraviesa el Estado de Haití, los conflictos bélicos y falta de respuesta de las instituciones, no ha podido avanzar ni obtener información respecto del estado de la adopción.

A su vez, destacó la necesidad de contar con una resolución judicial que le otorgue facultades de gestión y representación del niño y se autorice su permanencia hasta tanto se dicte sentencia en el trámite de adopción.

Ingresando al estudio del caso, surge que en fecha 5 de febrero de 2018 el IBESR (autoridad de aplicación en temas de niños y adolescentes y seguridad social interviniente en Haití) –ante el fallecimiento de la madre biológica–, otorgó la custodia provisoria de P. a la señora A. por un año, previo consentimiento del progenitor del niño para que lo cuide y viaje al exterior (cf. fs. 17/18).

Desde el ingreso de P. a nuestro país se inició el proceso de evaluación de idoneidad de la Sra. A. como adoptante en el RUA de Neuquén.

Se realizaron informes psicosociales en fecha 15/11/18 y 04/12/18 (fs. 39/45) de los que surge que el niño se encontraba plenamente integrado al grupo familiar de la cuidadora y que tanto ella como el niño se identifican como “hijo” y “mamá”, lo que da cuenta de la existencia de un vínculo de tipo parental.

Este trámite concluyó en forma favorable conforme surge de fs. 47 con el dictado de resolución suscripta por la Directora del Rua, disponiendo la inscripción definitiva de la Sra. L. N. A. y su declaración de idoneidad como adoptante del niño P. C. (11/12/18).

A fs. 52 se encuentra acompañado el certificado de discapacidad del niño P. C. otorgado por la Junta Evaluadora de discapacidad de la Junta Central de Neuquén con vencimiento en fecha 04/09/2022 donde se especificó como diagnóstico el trastorno específico del desarrollo del lenguaje y actividades escolares y perturbación de la actividad y la atención.

Así también surge de la copia digitalizada del legajo 86057/2020 tramitado en la Dirección Nacional de Migraciones que le han ido renovando periódicamente el certificado de residencia precaria al niño, el último, obrante en la presentación web nº 806593 con vencimiento en fecha 08/12/24 y en el ítem motivos se insertó: razones humanitarias (el destacado nos pertenece).

Luego de esta síntesis, se infiere que P. se encuentra en una situación donde confluyen varias causas de vulnerabilidad: edad, migrante, pertenencia a minorías por nacionalidad o étnicas, y originario de un país que se encuentra en una situación de altísimo conflicto interno.

Desde el lado de la cuidadora, viene asistida con el patrocinio de la Defensoría Oficial, por lo que se infiere que no cuenta con recursos económicos holgados que le permitan realizar grandes erogaciones en pasajes o en trámites administrativos, constituyendo un obstáculo adicional en la agilización de su situación personal y familiar.

Todo ello ha derivado en que la situación jurídica del niño P. se encuentre indefinida, ya que no cuentan al día de hoy, con ningún instrumento que le brinde un marco de seguridad jurídica respecto de su representación legal.

Dicho esto, es necesario que el análisis no se desentienda de esta interseccionalidad de múltiples factores, lo que conduce a reconocer categóricamente al niño como perteneciente a un grupo vulnerable de nuestra sociedad, de preferente tutela jurisdiccional.

Nos encontramos frente a un claro supuesto de lo que Kimberlé Crenshaw ha llamado interseccionalidad, entendida como la superposición de diferentes factores sociales o “categorías sospechosas”.

Por interseccionalidad se entiende que tanto las desventajas como los privilegios que tiene una persona en un momento y lugar determinados no pueden entenderse examinando de forma aislada los diversos elementos de su identidad. Por el contrario, se debe prestar atención al conjunto de relaciones de poder que la afectan, incluidas aquellas fuerzas a nivel macro, como el género y la pobreza, y las fuerzas a nivel micro, entre ellas el estado de salud de una persona y la estructura de su familia o comunidad.

En función de ello, la presente situación entendida en clave interseccional (como herramienta analítica), impone necesariamente una tutela diferenciada aún mayor que aquellas que exige la protección de personas pertenecientes a una sola categoría sospechosa, pues el nivel de vulnerabilidad se encuentra potenciado. Así exige la Convención de los Derechos del Niño, todas ellas de jerarquía superior a las leyes (art. 75 inc. 22 C.N.) y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CPD).

Esta necesidad de una protección ampliada para garantizar sus derechos esenciales y su interés superior, genera que: 1) la falta de intervención oportuna de la Defensora de los Derechos del Niño y, 2) la omisión de analizar los argumentos aportados en la demanda (la situación de emergencia en Haití, falta de respuesta del organismo interviniente IBESR e imposibilidad de impulsar el trámite de adopción); provoquen una violación de derechos y garantías de raigambre constitucional que nulifica el acto dictado por la jueza de grado sin posibilidad de ser saneada por actuación posterior.

Se reenvía a peticionar una medida cautelar al juez que tramita la adopción cuando la demandante expresó que las instituciones en Haití no se encuentran funcionando con normalidad y ese argumento no se consideró.

Por otra parte, al rechazar la acción invoca soslayadamente la falta de competencia, omitiendo en tal caso, la vista previa al Ministerio Público Fiscal.

Mención aparte merece la naturaleza del acto que se declara nulo, esto es, el rechazo in limine de una acción.

Claro está, que es una decisión que debe ser tomada con criterio restrictivo ya que deniega el acceso a la justicia, pilar fundamental de la garantía de los derechos humanos (Reglas de Brasilia sobre el Acceso a la Justicia de las personas en condición de vulnerabilidad).

A propósito del acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva, ellos son derechos que deben ser garantizados por el Estado ya que surgen de los tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional:

La Convención de los Derechos del Niño en su art. 4 dispone: Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos de que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional.

El art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos lo contempla: “… Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales…”.

El art. 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dice: Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley.

Siguiendo esa línea “… si bien el rechazo de oficio de la demanda, sin sustanciación, puede fundarse tanto en aspectos formales como sustanciales, respecto de éstos últimos el juez debe ser muy cauto pues podrá implicar una negativa del derecho de jurisdicción” (Fassi, Santiago C. Maurino, Alberto L., Código Procesal Civil y Comercial, t. 3, p. 176/177 y sus citas).

Conforme se ha expedido esta Alzada en este sentido en autos: “CAJAL NORMA GUILLERMINA C/ NIGRO GRACIELA RITA S/ACCION DE NULIDAD”, EXP Nº 520205/2017: “…reconozco que tengo dudas razonables respecto de la procedencia del rechazo in limine, por lo que entiendo que la resolución recurrida debe ser revocada. […] Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, Sala Contencioso administrativa (autos “Ferreyra c/ Provincia de Córdoba”, 16/6/2010, LL 70063733) ha dicho que la facultad de repulsa liminar de la demanda debe ejercer con debida prudencia, ha de primar el criterio restrictivo, el juez sólo debe actuar así en casos muy excepcionales en los que resulta harto evidente la inadmisibilidad de la demanda, sea porque ello surja de sus propios términos o de la documentación acompañada. Y agrega el Dr. Domingo J. Sesín (vocal preopinante): “El derecho a la tutela judicial efectiva, dentro del cual se inserta el de defensa, constituyen valores superiores que proscriben una interpretación jurídica de las normas adjetivas que conduzca a la exigencia a ultranza de condicionamientos que denieguen el acceso a la jurisdicción, y, con él, a la verdad jurídico-objetiva…Corresponde ponderar los principios en juego, sobre todo el pro actione, sin perder de vista el espíritu de prudencia…”. “Por los motivos indicados, y sobre todo, reitero, porque encuentro una duda razonable en orden a la procedencia del rechazo in limine de la demanda en el caso de autos, es que entiendo que, por aplicación de la garantía de la tutela judicial efectiva, y del principio pro actione, corresponde revocar el decisorio apelado y, disponer que en la instancia de grado se dé trámite a la demanda”.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido en variados precedentes la función sustancial del Ministerio Público en protección de los derechos de las personas menores de edad. Así, en reiteradas ocasiones la Corte Federal ha anulado las sentencias de instancias inferiores que omitieron la participación del Ministerio de Incapaces, sosteniendo: “tratándose de un proceso que resolvía sobre materia previsional, es decir, de naturaleza estrictamente alimentaria, la Corte concluyó: “Que dicha deficiencia resulta imperdonable y no ha quedado saneada con la intervención posterior del fiscal de Cámara y del defensor oficial ante esta Corte, pues la índole alimentaria de los derechos en juego y el carácter de la actuación asignada al Ministerio Público de la Seguridad Social por las normas aplicables, suponen la posibilidad cierta de ejercer ‘acciones y recursos’ en defensa de la persona y bienes de los menores antes del dictado del fallo, extremo que no se ha podido cumplir en el caso pues el representante de la incapaz sólo tuvo oportunidad de acceder al expediente después del dictado de la sentencia definitiva de la alzada” (consid. 6º) (Corte Sup., 7/1/1997, “Quintana, Elsa c. Caja Nacional de Previsión de la Industria, Comercio y Civiles”).

Consideramos que la omisión de dar intervención a la Defensoría del Niño en forma previa a rechazar in limine la acción es un acto de gravedad que se encuentra viciado de nulidad y no es susceptible de ser saneado.

Por estos fundamentos, procede declarar la nulidad de la resolución de hojas 57 dictada en fecha 12/09/2024 conforme lo peticiona la Sra. A. y de conformidad con lo solicitado por la Sra. Defensora del Niño en su dictamen.

IV. Corresponde ahora entrar a resolveren esta instancia y sin más dilación la pretensión cautelar original recomponiendo la Litis, puesto que lo contrario perjudicaría, en definitiva, el interés superior de P.

Es que como se ha sostenido “la naturaleza del tema y razones de economía procesal aconsejan, salvo mejor criterio del tribunal, dejar de lado ese óbice formal y expedirse sobre el conflicto” (doctrina de Fallos 326:3541; 329:1348; entre muchos)…” (Dictamen del Procurador en autos FSR S/guarda de personas, 16/09/14, que la CSJN hace suyo, Publicado en: DJ 01/04/2015, 34 Cita online: AR/JUR/71191/2014).

Es así por cuanto en los presentes, encontrándose comprometido el interés superior de un niño en miras de garantizar su derecho a la tutela judicial efectiva, una interpretación contraria y de neto carácter formalista, no podría ser admitida.

En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación “ha puntualizado en reiteradas oportunidades que queda totalmente desvirtuada la misión específica de los tribunales en temas de familia si estos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley manda valorar (Fallos: 331:147; 331:2047, entre otros). Del mismo modo, ha destacado que a la hora de definir una controversia, los jueces no deben omitir atender a las consecuencias que se derivan de ellas a fin de evitar que, so pena de un apego excesivo a las normas, se termine incurriendo en mayores daños que aquellos que se procuran evitar, minimizar o reparar (confr. doctrina Fallos: 326:3593; 328:4818 y 331:1262), conclusiones que –valga remarcar– adquieren ribetes especiales cuando se trata de niños, niñas y adolescentes…” (CSJ 1156/2020/RH1 V., S. A. c/ M., I. I. s/ recurso de queja, 2/11/2023).

La pretensión inserta en la demanda es de carácter netamente cautelar, ya que se dirige a obtener una tutela provisoria que garantice la estabilidad de P. y brinde seguridad jurídica en el lugar donde reside hace más de cinco años en forma ininterrumpida y hasta tanto se defina el proceso de adopción en el país de origen.

Esta petición urgente y de protección de personas, habilita la intervención del juez local de conformidad con lo normado por las disposiciones de Derecho Internacional Privado del Código Civil y Comercial.

El artículo 2603 CCyCN dispone: “Medidas provisionales y cautelares. Los jueces argentinos son competentes para disponer medidas provisionales y cautelares: a) cuando entienden en el proceso principal, sin perjuicio de que los bienes o las personas no se encuentren en la República; b) a pedido de un juez extranjero competente o en casos de urgencia, cuando los bienes o las personas se encuentran o pueden encontrarse en el país, aunque carezcan de competencia internacional para entender en el proceso principal; c) cuando la sentencia dictada por un juez extranjero debe ser reconocida o ejecutada en la Argentina. El cumplimiento de una medida cautelar por el juez argentino no implica el compromiso de reconocimiento o ejecución de la sentencia definitiva extranjera, pronunciada en el juicio principal”.

En la norma se establecen diversas directivas para determinar en qué circunstancias los jueces argentinos pueden dictar medidas cautelares en casos que cuenten con aristas de internacionalidad.

En su inc. b) se prevé el caso de solicitud de dictado de medidas cautelares sobre bienes o personas que se encuentran o puedan encontrarse en nuestro país, aunque carezcan de competencia internacional para entender en el proceso principal. Es decir, que la jurisdicción para decretar tales medidas se abre tanto si lo solicita el juez competente extranjero como si se tratara de un caso de urgencia aunque el juez local no fuera competente para entender en el fondo del asunto. Todo ello siempre que los bienes o personas se encuentren o pudieran encontrarse en el país. (Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Dir. Herrera, Marisa – Caramelo Gustavo – Picasso Sebastián, T VI, art. 2641, pág. 334/335, Infojus, Buenos Aires, 2015).

Por otra parte, el art. 2641 establece: “Medidas urgentes de protección. La autoridad competente debe aplicar su derecho interno para adoptar las medidas urgentes de protección que resulten necesarias respecto de las personas menores de edad o mayores Incapaces o con capacidad restringida, o de sus bienes, cuando se encuentren en su territorio, sin perjuicio de la obligación de poner el hecho en conocimiento del Ministerio Público y, en su caso, de las autoridades competentes del domicilio o de la nacionalidad de la persona afectada, excepto lo dispuesto en materia de protección internacional de refugiado”.

El artículo determina la competencia de las autoridades judiciales del país cuando las personas menores de edad o mayores incapaces o con capacidad restringida se encuentren en el territorio. También comprende aquellos supuestos en que los bienes de los sujetos alcanzados se encuentren en nuestro país; en coherencia con la norma del art. 2603 CCyC que determina la competencia de los jueces argentinos para decretar estas medidas en general y de la que deberá inferirse quiénes pueden solicitarlas.

Respecto a la determinación del derecho aplicable para las medidas urgentes de protección se indica que se aplicará la lex fori. La remisión que efectúa el legislador al derecho interno del juez que entienda en el asunto evita cualquier tipo de razonamiento en relación a un eventual reenvío obteniéndose una solución más próxima y efectiva en atención a la urgencia que caracteriza a estos casos. Las medidas propiamente dichas deberán ser fijadas artesanalmente por el juez –entre ellas podría decretarse la retención de pasaportes, prohibiciones de salida del país, comparecencia regular ante autoridades judiciales o administrativas, protección del patrimonio– (Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Dir. Herrera, Marisa – Caramelo Gustavo – Picasso Sebastián, T VI, art. 2641, pág. 403/404, Infojus, Buenos Aires, 2015).

La normativa analizada habilita la jurisdicción local para dictar medidas urgentes respecto de niños y adolescentes o personas con discapacidad mientras se encuentren en el territorio aplicando la ley interna, por lo que, más allá de lo que se resuelva en los procesos de fondo, corresponde examinar la procedencia de la pretensión cautelar intentada.

V. Procedencia de la medida cautelar

En cuanto a la verosimilitud del derecho nos remitimos al análisis de las constancias de autos efectuado en el considerando III de la presente, a lo que se debe adicionar que la situación del Estado de Haití es de público conocimiento.

Entre otras declaraciones se encuentra el Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) donde realiza un relevamiento de la situación de derechos humanos en Haití y formula recomendaciones sobre solidaridad y cooperación internacional en materia de movilidad humana “…contemplando mecanismos de reconocimiento de la persona refugiada, la protección complementaria, mecanismos por razones humanitarias, o mecanismos de acceso a la regularización migratoria en los principales países de destino…” (OEa/Ser.L/V/II. Doc. 358 30 de agosto de 2022) (2022_Informe_Haiti_ES.pdf), también la Resolución Nro. 2/21 Protección de las Personas Haitianas en movilidad Humana: Solidaridad Interamericana (Adoptada por la CIDH el 24 de octubre de 2021) Resolucion-2-21-es.pdf

Desde el sitio oficial de la U.S. Citizenship and and Inmigration Services de los Estados Unidos, contiene el siguiente aviso: “… En abril de 2024, el Departamento de Estado informó a los posibles padres adoptivos reconsiderar adopciones internacionales desde Haití. USCIS y el Departamento de Estado recomiendan encarecidamente que los posibles padres adoptivos reconsideren adoptar internacionalmente desde Haití. Las oficinas gubernamentales y los tribunales haitianos que procesan adopciones actualmente están cerrados u operan con capacidad limitada. Es posible que no puedan emitir documentos requeridos ni proporcionar servicios esenciales que permitirían proceder con las adopciones bajo la ley estadounidense y haitiana, y de acuerdo con todos órdenes judiciales del Convenio de La Haya…” (https://www.uscis.gov/es/adopciones/procesamiento-de-uscis-especifico-por-pais/procesamiento-de-uscis-especifico-por-pais).

La situación por la que atraviesa el país de origen es cierta y notoria, por lo que no puede soslayarse.

Otro elemento de importancia se encuentra agregado a fs. 74, es el informe expedido por la Dirección Nacional de Migraciones de fecha 10/06/24 respecto de que no surge del registro Nacional de aptitud migratoria, ningún pedido de paradero respecto de P. C., por lo que nadie estaría reclamando por su persona.

Encontrándose acreditada la verosimilitud del derecho, mediante la situación de gravedad en Haití, la dificultad de lograr la sentencia de adopción dentro de un plazo razonable, el tiempo trascurrido desde que el niño se encuentra residiendo en Neuquén con renovaciones periódicas e ininterrumpidas de Visa de extranjero, se vuelve urgente y necesario el dictado de una medida cautelar que brinde seguridad jurídica a la situación de P. mientras persistan estas circunstancias.

El estado de incertidumbre jurídica es nocivo para cualquier persona y más aún cuando se trata de un niño.

P. necesita que su cuidadora tenga facultades de gestión de trámites relativos a su persona y representación legal para el desarrollo normal de su vida, desde el aspecto migratorio, así como en las áreas de educación y salud.

Sería por demás lesivo dejar al niño en la situación inicial, piénsese a modo de ejemplo, si tuviera la necesidad de intervención médica que requiriese un consentimiento informado de su representante. Un trámite judicial para suplir su voluntad generaría demoras que pueden poner en riesgo su salud.

Finalmente y como corolario del peligro en la demora, se encuentra el reciente vencimiento del certificado de residencia precaria del niño, (cfr. presentación web nº 806593) acaecido el 08/12/24.

Entendemos que hay motivos suficientes para hacer lugar al dictado de una medida cautelar como la solicitada mientras perduren las circunstancias tenidas en cuenta en la presente.

La tutela, como institución del derecho de familia, es de naturaleza tuitiva y está destinada a otorgar protección a la persona y a los bienes de un niño/a adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil y no tenga persona/s que ejerzan la responsabilidad parental (art. 104 CCYCN).

Más allá de eso, hay situaciones en las que el juez puede otorgar una tutela especial, cuando medie un conflicto de intereses entre los representantes y representados o ante una situación específica o de urgencia que requiera la intervención de un tercero (109 inc. g CCyCN).

En el presente, P. nació en fecha 13 de mayo de 2016, su madre biológica falleció y luego de ello, surge de la resolución dictada en fecha 5 de febrero de 2018 por el Instituto de Bienestar Social y de Investigaciones, Dirección Servicio Social (IBESR) que el progenitor Sr. S. P. C. confió al niño a la Sra. A. para que se ocupe de su cuidado.

La Sra. A. se ocupa del cuidado integral de P. en forma permanente e ininterrumpida desde el 2018 –situación iniciada en un marco de legalidad, consentimiento paterno y guarda otorgada por el órgano de aplicación del país de origen–, y si bien el progenitor continúa siendo titular de la responsabilidad parental, por aplicación del principio de realidad, deviene necesario y urgente regularizar su situación.

Se ha dicho al respecto que: “…en cualquier situación de urgencia, el juez puede designar a un tutor especial mientras se realiza el trámite de designación del tutor que corresponda. En el marco de esta previsión, resultan comprendidos aquellos niños, niñas y adolescentes cuyo representante legal falleció, se tornó incapaz o fue removido por mal ejercicio en sus funciones. Como todo asunto judicial, su tramitación lleva cierto tiempo, mientras, el niño debe poder contar con un tutor especial con el objeto de que lo represente en aquellas cuestiones o asuntos que no resisten demoras”. Elías Jorge E.: Asuntos procesales relacionados con la nominación del tutor en el Código Civil y Comercial de la Nación; MJ-DOC-12011-AR | MJD12011.

La designación de un tutor especial solo procederá cuando exista una indiscutida conveniencia para la atención de sus intereses y en virtud de lo analizado, las constancias de las presentes y lo dictaminado por la Defensora de los Derechos del Niño y el Adolescente, la admisión cautelar solicitada por la peticionante es lo más conveniente y respetuoso de los derechos del niño P., pues el carácter precautorio de la petición no obsta en modo alguno su ulterior revisión o modificación, si así correspondiera.

En base a ello, habremos de otorgar a la Sra. L. N. A. la tutela especial del niño P. C. mientras duren las circunstancias tenidas en cuenta en el dictado de la presente.

Por todo ello, esta Sala III resuelve:

1. Declarar la nulidad de la resolución dictada por la jueza de grado en fecha 12 de septiembre de 2024.

2. Hacer lugar a la medida cautelar y en su mérito otorgar a la Sra. L. N. A., DNI …, la tutela especial del niño P. C. MG … nacido en fecha 13 de marzo de 2016 en la Comuna de Kenscoff, República de Haití, mientras duren las circunstancias tenidas en cuenta en la presente.

3. Ordenar exhorto a la autoridad interviniente IBESR a fin de que brinde información sobre el trámite de adopción y el estado de las instituciones en Haití.

4. Sin costas de Alzada por tratarse de una cuestión suscitada con el Tribunal.

5. Regístrese, notifíquese electrónicamente y oportunamente vuelvan a origen. – Patricia Clerici. – Jorge Pascuarelli (Sec.: Dania Fuentes).

S., N. S. c. G., A. B. s/ fijación y/o cobro de valor locativo

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 27 días del mes de diciembre de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo la Sra. Jueza y los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “B”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: “S., N. S. DEMANDADO: G., A. B. s/ FIJACIÓN Y /O COBRO DE VALOR LOCATIVO” (EXPTE. Nº7941/2016/1), respecto de la sentencia del 14 de septiembre de 2023, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Dra. Lorena Fernanda Maggio – Dr. Claudio Ramos Feijóo – Dr. Roberto Parrilli.

A la cuestión planteada, la Dra. Maggio dijo:

I. Antecedentes

Iniciada la demanda de fijación de canon locativo por el Sr. S. respecto del inmueble que fue sede del hogar conyugal y que se ubica en la calle M. nº XXXX de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, contra su ecónyuge Sra. A. B. G.; el magistrado de la instancia inferior resolvió hacer lugar a la pretensión de la actora y condenar a la demandada al pago de una compensación a favor de N. S. S. por el uso exclusivo que tuvo del inmueble antes mencionado, cuyo monto se establecerá en la etapa de ejecución de sentencia, en la que el experto deberá actualizar la tasación del inmueble obrante en autos a fs. 163 de fecha 26/05/2021. El canon se fijó con efecto retroactivo a la fecha de notificación de la demanda (8/10/2018) ello en virtud de que la mediación no se ha concretado por no encontrarse notificada la requerida, conforme surge del acta agregada a fs. 21.

Asimismo, resolvió que como a esa época la hija en común de las partes era menor de edad y vivía en el inmueble junto a su madre; el actor percibirá el 50% del canon y se computará hasta el 24/6/2022, fecha en que la joven cumplió los 21 años de edad. A partir de allí el monto compensatorio que abonará la Sra. G. será del 100% del valor que se establezca en la etapa de ejecución y se extenderá hasta que la demandada desocupe el bien, se compense con otro u otros bienes, o cese su uso exclusivo; imponiendo las costas a la demandada conforme el art. 68 del CPCCN.

II. Agravios

Contra el referido pronunciamiento se alzaron tanto la parte actora como la demandada.

El pretensor mediante presentación efectuada por su letrada apoderada se agravia que se le haya reconocido solo el 50 % del canon locativo hasta la mayoría de edad de su hija menor de edad, con fundamento en que ningún embargo puede afectar más del 30 % del sueldo del alimentante, y que garantizarle vivienda a un hijo menor de edad es consecuencia de la responsabilidad parental que ejercieron ambos padres. Manifiesta que en el convenio de alimentos, el Sr. S. debía abonar todos los servicios de la casa, sin embargo nada se acordó respecto de la vivienda de L., y le garantizó vivienda cada vez que L. residía con él. Solicita se reconsidere el porcentaje otorgado del canon locativo resuelto en la instancia anterior; con costas.

Adicionalmente se agravia del plazo desde que se adeuda la compensación, solicitando que se compute desde a la fecha de la mediación en lugar de la fecha notificación de la demanda. Lo que mereció réplica de la contraria.

Asimismo, la demandada arremete contra el decisorio sosteniendo que el inmueble es ganancial y que la Sra. G. no debe abonar canon locativo alguno hasta la mayoría de edad de la hija menor en común de las partes. Se agravia también, que el Sr. Juez de primera instancia no haya considerado que el actor en expediente conexo 38998/2016 a fs. 189 y 189 vta. haya consentido expresamente que el inmueble de calle M. XXXX se atribuya a la aquí demandada y a la hija menor de ambos –L.–. Además, plantea que por principio de eventualidad se modifique y corrija el porcentaje sobre la base de cálculo que debe mensurarse la compensación a favor del Sr. S., en virtud que el 18 % del inmueble es ganancial. También cuestiona que la fecha de cómputo del valor locativo es la fecha del dictado de la sentencia de fs. 974 de tal expediente conexo (14/09/2023).

Subsidiariamente se queja sobre la pericia de tasación agregada en estos actuados de fs. digital 161/163 solicitando que se designe perito oficial de la C.S.J.N. u otro distinto al perito interviniente en autos.

Por último, embate sobre las costas y pide que se la exima de las mismas.

III. Aclaraciones preliminares

Antes de entrar en el examen de los agravios, creo oportuno señalar que, luego de estudiar todas y cada una de las argumentaciones de las partes y las pruebas producidas, en mi voto destacaré sólo aquéllas que sean conducentes, apropiadas y posean relevancia para resolver el caso (cfr. C.S.J.N., Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 274:113; 280:3201; 144:611; entre otros; art. 386, última parte, del C.P.C.C.N.).

Asimismo, para resolver en autos he tenido a la vista la totalidad de las presentes actuaciones, junto con los exptes. nº 38998/2016 “G., A. B. c/ S., N. S. s/ liquidación de Régimen De Comunidad de Bienes”; nº 7941/2016 “S., N. S. c/ G., A. B. s/ divorcio”; nº 78130/2014 “G., A. B. c/ S., N. S. S/denuncia por violencia familiar”; nº 8196/2015 “G., A. B. y Otros c/ S., N. S. s/ alimentos”; nº 17767/2015 “G., A. B. y Otros c/ S., N. S. s/tenencia de Hijos y Régimen de Visitas”; nº 38998/2016 “G., A. B. c/ S., N. S. s/ liquidación de régimen de comunidad de bienes”; nº 76527/2016 “S., N. S. C/ G., A. B. S/alimentos”; nº 17767/2015/1 “Incidente Nº 1 – Actor: G., A. B. Y Otro S/ejecución De Acuerdo – Mediación”; nº 90578/2016 “S., N. S. C/ G., A. B. S/cuidado Personal De Los Hijos” ; nº 95026/2016 “S., N. S. c/ G., A. B. S/alimentos”; nº 19737/2017 “G., A. B. C/ S., N. S. S/ medidas Precautorias”; nº 38998/2016/1 “Incidente Nº 1 – Actor: G., A. B. Demandado: S., N. S. S/art. 250 C.p.c. – Incidente Civil”; nº 7941/2016/1 “Incidente Nº 1 – Actor: S., N. S. Demandado: G., A. B. S/fijación Y/o Cobro De Valor Locativo”; nº 95026/2016/1 “Incidente Nº 1 – Actor: S., N. S. Demandado: G., A. B. S/ejecución de Alimentos – Incidente”; nº 8196/2015/1 “Incidente Nº 1 – Actor: S., N. S. Demandado: G., A. B. S/ejecución de Alimentos – Incidente”; nº 8196/2015/1 “Incidente Nº 1 – Actor: G., A. B. Demandado: S., N. S. S/ejecución de Alimentos – Incidente”; nº 38998/2016/2 “Incidente Nº 2 – ACTOR: G., A. B. Demandado: S., N. S. S/beneficio de Litigar Sin Gastos”; nº 8196/2015/1/2 “Incidente Nº 2 – Actor: G., A. B. Demandado: S., N. S. S/art. 250 C.p.c – Incidente Familia”. Ello, junto con la documentación reservada correspondiente a cada actuación.

Corresponde señalar que conforme lo dispone el artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial, la impugnación debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se consideren equivocadas.

Dicho ello, me abocaré al estudio de las cuestiones traídas a revisión de esta Alzada.

IV. Preliminarmente cabe destacar que, en el expediente conexo “G., A. B. c/ S., N. S. s /LIQUIDACION DE REGIMEN DE COMUNIDAD DE BIENES” Exp. Nº 38.998/2016, se ha dictado sentencia en el día de la fecha, y se ha resuelto que el inmueble sito en calle M. nº XXXX de C.A.B.A. objeto de estos actuados es bien propio del actor. Razón por la cual me releva de expedirme sobre el planteo de la demandada en cuanto a la calificación del bien como ganancial remitiéndome a lo resuelto en dichas actuaciones; motivo por el cual corresponde rechazar el agravio al respecto. Así lo decido.

V. La Sra. G. se queja sosteniendo que en la sentencia de la instancia anterior el Sr. Juez no consideró que en fs. 189 y 189 vta. el actor haya consentido atribución de la vivienda a la demandada y a su hija L. Continúa esbozando una serie de cuestionamientos que corresponden a otros expedientes conexos; para concluir en su embate que la sentencia recurrida resulta ser arbitraria sin fundamento.

Del estudio pormenorizado de todas las actuaciones surge que el actor a fs. 164 a 191 de autos con fecha 26/05/2017 propuso :“VENTA DE LA VIVIENDA FAMILIAR: Propongo que la vivienda familiar (una casa que adquirí con dinero propio proveniente de la venta del inmueble de la calle F. V. XXXX Caba, que era de carácter propio, y es de grandes dimensiones con pileta, y se encuentra muy abandonada por la Sra G.) sea vendida, para la mejor administración de los bienes en favor de nuestros hijos, para no tener gastos superfluos y verse con el correr del tiempo disminuido el patrimonio familiar (del que ellos tres, serán únicos herederos), y con el producido de dicha venta, propongo que se adquiera un departamento en la misma zona, de dos ambientes que se escriturarán directamente en favor de los tres hijos del matrimonio, y se detalle un usufructo en favor de la madre Sra G., hasta la mayoría de edad de la menor L., en tanto la madre conviva con La niña. El saldo de dinero del producido de la venta, pertenecerá al suscripto, por ser el bien de carácter propio y también comprará un departamento a nombre de los tres hijos con usufructo para él. Mientras tanto, consiento que la Señora G. viva en M. XXXX Caba, provisoriamente, consentimiento que se efectúa con la condición resolutoria de la convivencia con la menor L. S., y siempre y cuando permita a las inmobiliarias, que esta parte designe a recibir interesados y la Sra preste conformidad con venta.- … Y no introduzca personas ajenas a él.- Asimismo, quedará totalmente vedado el ingreso de toda persona ajena atento a que mi mandante ya ha intimado a la actora (porque tuvo noticias que tenía intenciones de hacer ingresar al domicilio que fuera asiento del hogar conyugal a sus padres), intimación que se hizo extensiva a otras personas, atento que la actora vendió los muebles de los hijos mayores en un claro desprecio por la intimidad de sus hijos.- Aclaro que en caso de no aceptación de la venta de este bien por la demandada, en la forma pedida, me opongo a que sea base de la vivienda de la actora y L. S., ya que M. y N. conviven con su padre el suscripto, en un departamento alquilado de dos ambientes y medio, que es insuficiente para nosotros y para la misma L. que viene todos los fines de semana a compartir con su padre y hermanos.- Con la restricción del art. 456 CCyC consiento la atribución de la vivienda familiar provisoriamente en M. XXXX Caba como se dijo supra.”. Lo que no recibió al respecto cuestionamiento alguno por parte de la demandada. Tampoco se ha acreditado en autos causal alguna que la deje sin efecto.

El principio de seguridad jurídica torna inadmisible sustentar sentencias en meras conjeturas o meras interpretaciones sin sustento. De lo contrario, como viene sosteniendo esta Sala, convertimos en letra muerta una directiva liminar, como es la preservación de la defensa en juicio garantizada por el art. 18 de la Constitución Nacional (cfr. esta Sala, in re “Ojeda, Julián Ramón c/Gauna, Diego Fernando s/Daños y perjuicios”, del 29/12/2014).

En el delineado contexto, entiendo que conforme surge de todos los elementos analizados y las fechas de las presentaciones efectuadas por las partes en los expedientes que tengo a la vista para así resolver; concluyo que no hay duda alguna que el actor ha consentido que su hija L. viva junto a su madre y hasta la mayoría de edad –es decir cumplidos los 18 años, operando el 3 de junio del 2020 (ver f. 8 de Exp. 8196/2015)– en el inmueble de su titularidad y de carácter propio de éste.

Coincidentemente, adviértase que la demandada en su expresión de agravios –ver fs. 276/280– también solicita a esta alzada no abonar canon locativo alguno al actor hasta la mayoría de edad de la hija menor en común (L. S.). No está de más recordarle y aclararle a la parte demandada que art. 25 del CCyC establece que “Menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años”; conforme a ello, no resulta certero que L. haya alcanzado el 03/06/2023 la mayoría de edad.

Aclarado esto corresponde dejar sentado que no hay controversia en que la demandada Sra. G. convive –hasta la fecha– con su hija L. S. en inmueble de calle M. XXXX de C.A.B.A. Tampoco existe discrepancia que la demandada era quien estaba al cuidado de L. mientras era menor de edad, sin perjuicio del régimen de comunicación con su progenitor, el aquí actor.

Así es que, de conformidad con lo establecido en el art. 444 del Código Civil y Comercial de la Nación, “A petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del cónyuge a quien no se atribuye la vivienda…”.

Conforme a lo establecido en la disposición transcripta, cuando uno de los cónyuges resida en el inmueble sede del hogar conyugal, el magistrado actuante se encuentra facultado para fijar una compensación a favor de aquél que se encuentra impedido de utilizarlo una renta compensatoria por el uso del inmueble (conf. Lorenzetti, Ricardo L. (dir.), “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, Tº II, pág. 784).

Para la fijación del canon en cuestión es primordial tener en cuenta la calificación y el carácter del bien. Asimismo, si en el inmueble habitan hijos con derecho alimentario dicha circunstancia es fundamental, pues la vivienda puede integrar la prestación alimentaria que corresponde a los progenitores (conf. Duprat, Carolina, comentario al art. 444 del CCC, en Picasso, Sebastián y otros (dirs.), “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Infojus, Buenos Aires, 2015, Tº II, pág. 83).

Con criterio que se comparte se ha dicho que, cuando la sentencia razona que al admitirse en ocasión del divorcio que los niños vivan con su madre en el mismo domicilio que lo hacían antes de ese momento y que ello pudiere implicar la atribución del hogar conyugal, lo que es viable, no permite extrapolar que refleje la intención de renunciar a percibir un canon locativo por ese uso, lo cual el mismo artículo 444 del Código Civil y Comercial de la Nación permite fijar –ya sea de oficio o a petición de parte interesada– cuando se atribuyó el uso de la vivienda a uno de los ex cónyuges. Como es sabido, en las relaciones familiares la versatilidad de la vida incide en el cambio de su dinámica, lo que lleva a que las partes puedan acordar cambios. Por ello, el acatamiento de las garantías constitucionales y convencionales, esencialmente contextuales en esta materia, repercute en la necesaria flexibilización en la apreciación de las cuestiones sobre las que versó la litis. El debido proceso en materia de familia permite romper con las estructuras que limitan y mantener aquéllas que dan seguridad (BERIZONCE, R.O.: “El principio de legalidad bajo el prisma constitucional”, en: LL, 2011-E, 1144; MORELLO, A.M., “Familia y jurisdicción. Hacia una tarea interdisciplinaria”, JA, 1990-IV-879). De esta particularidad dan cuenta también las disposiciones contenidas en el Código Civil y Comercial de la Nación en cuanto al proceso de familia. (CNCiv. Sala K “F., P. A. contra C., A. sobre fijación y/o cobro de valor locativo” Exp. Nº41412/2017 y sus citas).

El Código Civil y Comercial no hace distinciones sobre la calificación del bien, por lo que uno de los cónyuges podrá solicitar judicialmente al otro la determinación y el pago del canon locativo desde el inicio de la crisis conyugal, compensatorio del uso del inmueble –ganancial de cualquiera de los cónyuges o propio del peticionario– del que se ve privado (conf. Rivera-Medina, op. y loc. cits., pág. 93 y siguientes; Ameal – Hernández -Ugarte; op. y loc. cits., pág. 167 y siguientes; Bueres Alberto J., “Código Civil y Comercial de la Nación, Analizado, Comparado y Concordado”., tº.1, pág.351/352).

Así, a fin de evitar que se produzca un abuso del derecho, el Código –al igual que el régimen derogado– prevé la posibilidad de que el juez establezca una renta compensatoria por el uso de la vivienda (conf. Lorenzetti Ricardo Luis; “Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado”, tº II, pág. 786).

En el delicado contexto de las actuaciones, y tal como lo han sostenido reiteradamente tanto la doctrina como la jurisprudencia, resulta de estricta justicia que el cónyuge que usa con exclusividad un bien le pague al otro cónyuge una compensación por ese uso (v. Sambrizzi, Eduardo A., Régimen de bienes en el matrimonio”, Edit. LA LEY, Año 2007, p. 180).

De lo que se desprende que de la interpretación armónica de lo establecido en los arts. 484 y 485 del citado cuerpo legal, se ha llegado a la conclusión de que “cuando uno de los esposos usa exclusivamente un bien durante la indivisión, en detrimento del otro, éste tiene el derecho de reclamar el pago de un canon locativo, debiéndolo a partir del referido reclamo, ya que el uso anterior se presume consentido hasta la fecha del mismo” (v. Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera, Marisa; Lloveras, Nora –Directoras–, “Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014”, Año 2014, T. I p. 833).

Desde esta perspectiva se ha señalado que “si uno de los cónyuges tiene el uso y goce exclusivo de determinado bien, el otro cónyuge se encuentra legitimado para requerir una compensación a partir del día en que hace efectiva la solicitud, no pudiendo solicitarla por el período anteriormente transcurrido, que se considera consentido (art. 485)” (Herrera, Marisa; “Manual de Derecho de las Familias”, Edit. Abeledo Perrot, Año 2016, v. p. 229).

Al mismo tiempo resulta imperioso recordar que es indiscutible que la “vivienda” forma parte de su contenido de la obligación alimentaria por parte de los progenitores para con sus hijas/os, por lo que ella queda incluida en lo que debe brindar el obligado a prestarla. El art. 659 del CC y Com. establece el alcance de la obligación alimentaria cuando ordena que “La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio. Los alimentos están constituidos por prestaciones monetarias o en especie y son proporcionales a las posibilidades económicas de los obligados y necesidades del alimentado”.

Asimismo, cabe recordar que el legislador ha establecido que la obligación alimentaria subsiste a hasta los 21 años del hijo, así el art. 658. Reza: “Regla general. Ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos. La obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintiún años, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo”.

En definitiva, la obligación de pagar alimentos, no obstaculiza a que, si se reclama, el ex cónyuge que habita ese lugar deba pagar un canon por la parte que se ocupa de ese departamento, si bien, para su fijación, deberá tenerse en cuenta también la ocupación que hacen de ese inmueble los hijos en común (conf. CNCiv., Sala K, en autos “F., P. A. c/ C., A. s/ fijación y/o cobro de valor locativo” del 6/4/21).

Por todo lo desarrollado precedentemente, con más el detenido estudio de las profusas actuaciones judicializadas por las partes, y teniendo en cuenta el contexto en el que se fueron suscitando los hechos; considerando que en la especie rige el principio de solidaridad familiar, propongo a mis colegas que la obligación de pago por compensación por canon locativo opere desde que L. S. cumpliera la mayoría de edad –es decir 18 años–; y desde los 18 años y que hasta que la joven cumpliera los 21 años el monto de dicha compensación sea del 50%. A partir de allí el monto compensatorio que abonará la Sra. G. será del 100%; sobre del valor que oportunamente se establezca en la etapa de ejecución conforme los fundamentos que infra se desarrollaran; y se extenderá hasta que la demandada desocupe el bien, se compense con otro u otros bienes, o cese su uso exclusivo. Así lo voto.

VI. Sobre el tratamiento del tercer agravio expresado por la demandada, donde peticiona que en aras del principio de eventualidad procesal se corrija el error del a quo al considerar que el 100% del bien sito en calle M. XXXX de esta cuidad pertenece al actor; debo decir que su planteo no se ajusta a derecho conforme ha quedado resuelto en autos “G., A. B. c/ S., N. S. s/ liquidación de régimen de comunidad de bienes”, Expte. 38998/2016; el carácter propio del actor Sr. S.; sin perjuicio de los derechos ahí reconocidos. Lo que así se decide.

VII. Ambas partes se quejan de la fecha en la cual debe computarse el canon locativo. El actor postula que sea desde la fecha de mediación, argumentando su pretensión con citas jurisprudenciales, sin rebatir con argumentos sólidos lo decidido en la instancia anterior.

Por su parte, la demandada se queja que el actor solo fundo “en solo 3 renglones su pedido…” (Sic); empero embate no dista mucho de ello, pues su crítica al respecto resulta ser escueta y vacía de fundamento legal.

En tal contexto, atento el tenor de los agravios ensayados por ambas partes en lo que atañe al cómputo del plazo desde cuándo debe operar el canon locativo sentenciado por el magistrado anterior, para desecharlos basta con notar que ninguno se ocupa de rebatir las motivaciones esenciales del pronunciamiento recurrido en torno a eso que pretenden criticar (cfr. arts. 265 y 266 del C.P.C.C.N.). Proponiendo a mis colegas la deserción de las quejas al respecto.

VIII. La demandada embate en forma subsidiaria que el Sr. Juez de grado haya afirmado que la pericia de tasación agregada a fs. digital 161/163 sea correcta y se haya dispuesto la realización de otra pericia para que se expida sobre el valor locativo actual; solicitando subsidiariamente también que en caso que sea necesario llevar adelante la pericia se designe perito oficial de la C.S.J.N. u otro distinto al perito interviniente en autos.

Por supuesto que no ignoro que las partes han impugnado la pericia de tasación efectuada por el Sr, martillero público N. S. A saber, la actora la efectuó a fs. digital 176; mientras que la demandada lo hizo a fs. digital 178 a 181. Por su parte el perito designado de oficio respondió debidamente a tales cuestionamientos, justificando razonablemente los fundamentos desplegados en su informe contestando las impugnaciones a fs. digital 187/188, lo que mereció replica por parte de la Sra. G. a fs. digitales 190 a 194.

Pero su recurso no puede prosperar en este aspecto, pues encuentro que aquellos cuestionamientos fueron adecuadamente contestados ratificando las conclusiones vertidas en su informe pericial; y, por lo tanto, coincido con la valoración que en ese sentido hizo el magistrado anterior.

Cabe aclarar que el a quo resolvió que, a fin de contar con una estimación justa y objetiva del valor actual del inmueble, que determine en valores reales el canon que percibirá el actor, el experto deberá expedirse sobre el valor real actual del inmueble y también sobre su valor locativo. Dicha ampliación pericial se hará en la etapa de ejecución de sentencia, en la que el experto deberá, como se dijo, actualizar la tasación del inmueble.

Como se puede advertir, no es sencillo el asunto de establecer el monto de la renta, ya que depende de diversas circunstancias y no de un mero cálculo aritmético desactualizado. La situación coyuntura económica del país de esta última década (como mínimo) justifica realizar una nueva evaluación sobre la cuestión. En tal sentido, y teniendo especial relevancia en la situación económica financiera y de mercado del país; como a las circunstancias particulares de cada caso; obligan a ser prudente al respecto y requerirse de la expertica de un auxiliar de justicia a efectos de que la solución de la controversia se ajuste a derecho.

Es que, más allá de que en autos se ha practicado una pericia que estima el valor locativo del inmueble objeto de autos, lo cierto es que dicho informe data de mayo del 2021, de lo que claramente se desprende que se encuentra desactualizado (ver fs. 161/174). Así, lo concreto es que, en la coyuntura actual, se debe confirmar lo decidido en la instancia de grado y rechazar los agravios de la demandada, única quejosa al respecto.

IX. Se queja también la demandada sobre la imposición de costas impuesta por el Sr. Juez de la instancia anterior conforme las pautas establecidas en el primer parte del art. 68 del CPCCN. La quejosa intenta fundar su agravio en el estado de vulnerabilidad de salud y económica solicitando se la exima de la imposición de costas en su contra.

Al respecto, y de conformidad con lo dispuesto por los arts. 68 y 71 del Código Procesal, es el resultado de las pretensiones lo que determina el modo en que las partes deben soportar los gastos del proceso. Sobre este punto, cabe decir que la norma no sujeta a jueces y juezas a una solución estrictamente matemática, sino a una fijación prudencial y de conformidad con las particularidades de la causa, teniendo en cuenta las posiciones asumidas por ambas partes, como así también la trascendencia jurídica de sus planteos (Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil…, ob. cit., T. I, pág. 156). Es entonces que, en virtud del contexto en el que estas actuaciones se han desarrollado; y en función de haber resultado en una significativa porción de sus reclamos tanto el actor como la demandada, juzgo equitativo imponer las costas por su orden, modificando lo resuelto en la sentencia de la primera instancia.

Las costas en la Alzada se distribuyen en el orden causado por los mismos argumentos (cfr. art. 71 del C.P.C.C.N.).

X. Conclusión

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo de mis distinguidos colegas de esta Sala: 1) Modificar el decisorio apelado en cuanto a la imposición de costas, que se distribuyen en el orden causado, conforme lo establecido (cfr. arts. 68 y 71 del Código Procesal); 2) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que decide y fue materia de recurso, con arreglo a las pautas establecidas en el punto V; 3) Imponer las costas de Alzada en el orden causado (cfr. art. 71 del Código Procesal) ; 4) Diferir la regulación de honorarios por las tareas desplegadas en esta instancia para una vez que se hayan determinado los correspondientes a la anterior. Así lo voto.

Los Dres. Ramos Feijóo y Parrilli, por análogas razones a las aducidas por la Dra. Maggio, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Modificar el decisorio apelado en cuanto a la imposición de costas, que se distribuyen en el orden causado (cfr. arts. 68 y 71 del Código Procesal); 2) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que decide y fue materia de recurso, con arreglo a las pautas establecidas en el punto V; 3) Imponer las costas de Alzada en el orden causado (cfr. art. 71 del Código Procesal); 4) Diferir la regulación de honorarios por las tareas desplegadas en esta instancia para una vez que se hayan determinado los correspondientes a la anterior.

Regístrese y notifíquese. Oportunamente publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvanse las actuaciones a la instancia de grado. – Lorena F. Maggio. – Claudio Ramos Feijóo. – Roberto Parrilli.

E., M. R. y Otros c. M., B. E. s/ daños y perjuicios – familia

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 23 días del mes de diciembre de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “E., M. R. Y OTROS c/ M., B. E. s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, dijo:

I) Apelación

Contra el decisorio dictado por ante la anterior instancia el día 23 de febrero de 2024, apeló la parte actora quien expresó agravios el día 23 de abril de 2024; la parte demandada quien presentó sus quejas el día 24 de abril de 2024; y la tutora ad litem quien formuló sus críticas el día 7 de mayo de 2024.

Habiéndose corrido los pertinentes traslados, los mismos fueron contestados por la parte demandada, actora y tutora, los días 2, 13 y 15 de mayo de 2024, respectivamente.

Con el consentimiento del llamado de autos de fecha 5 de septiembre de 2024, las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un fallo definitivo.

II) La sentencia

El resolutorio de la anterior instancia desestimó la demanda interpuesta por el Sr. M. R. E., por si y en representación de sus hijos M. e I. E., con costas.

III) Agravios

a) Corresponde recordar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

b) La parte actora se alza por encontrarse disconforme con que se haya desestimado la acción intentada.

Luego de rememorar los argumentos planteados oportunamente, afirma que en el caso de autos no se contempló el plexo probatorio producido de manera correcta y que el decisorio de grado realizó una deficiente valoración de este, tornando irrazonable su fundamentación.

Asegura que el anterior magistrado hizo caso omiso al informe del Hospital Militar Central, del que se desprendería que el conflicto familiar tiene origen en los muchos impedimentos de contacto realizados por la demandada con la intención exclusiva no solo de dañar al reclamante sino también a los menores M. e I.

Agrega que el rechazo de la demanda se sostiene solo por la interpretación del primer sentenciante de que no se puede atribuir un grado de responsabilidad exclusiva a la Sra. M. en relación a los daños que padecen los hijos. Sin embargo, alude que de la historia familiar surge una larga data de procesos judiciales iniciados principalmente por su parte debido a la conducta obstruccionista de la demandada, y que al probarse el impedimento de contacto –tocante al daño moral– se han generado las consecuencias indemnizables del hecho.

También se queja al sostener que el Sr. Juez de grado no tuvo en cuenta que los dictámenes periciales psicológicos recomendaban tratamientos individuales para cada uno de los miembros de la familia a los fines de permitir prevenir y/o revertir y/o resolver las secuelas sufridas, y que ello lógicamente devendría de la efectiva existencia de daños a resarcir. En este sentido, sostiene que la no existencia de prueba directa acerca de ciertos sucesos no impide tenerlos por probados, cuando los numerosos y concordantes indicios se concatenan en una única lógica de actuación que es el obrar antijurídico de la demandada en la obstrucción del vínculo.

En su virtud, requiere se revoque la sentencia de grado y en consecuencia, se haga lugar a la demanda planteada, con costas de ambas instancias a las contrarias.

c) La parte demandada, por su lado, se queja por considerar inapropiada la imposición de costas asignada.

d) La tutora ad litem, asimismo, se alza por encontrarse disconforme con lo decidido en torno a la imposición de costas aplicada.

IV) Breve relato de los hechos denunciados y postura de las partes

a) Resulta apropiado recordar a esta altura que el actor indicó en el escrito inicial que la convivencia con la demandada Sra. M. fue intermitente, de cuatro meses en el año 2011 y catorce meses entre los años 2012 y 2013, hasta que finalmente decidieron no continuar la relación, abandonando el departamento de la pareja el día 10 de enero de 2014.

Detalló que, con fecha 13 de junio de 2014, suscribieron un acuerdo de mediación privada en donde establecieron un régimen comunicacional y cuota alimentaria con respecto a sus dos hijos M. e I., de 7 y 4 años a la fecha de la presentación del escrito inicial. Asimismo, agregó que desde la separación y hasta la firma del acuerdo, se lo imposibilitó de tener contacto con ambos menores.

Luego de denunciar una agresión por parte de la aquí accionada, relató que durante el lapso de 19 meses, es decir, desde el día 27 de abril de 2015 y hasta la suscripción de un acuerdo judicial de contacto celebrado con fecha 27 de octubre de 2016 (Expte Nº 6050/2015/3), se lo privó arbitraria e injustificadamente de tener contacto con sus hijos. Posteriormente, rememoró una serie de eventos de violencia sufridas por su parte y una “falsa” denuncia por violencia de género radicada por Sra. M., en donde se ordenó una medida de protección y prohibición de contacto entre las partes, pero no hacia sus hijos (Expte Nº 22983/2015).

Añadió que, al haber violado y obstruido el contacto natural y legal entre padre e hijos, la demandada puso en serio riesgo la relación paternofilial. A su vez, indicó que a raíz de la incomunicación planteada, M. tuvo varios inconvenientes de conducta y episodios de angustia en el jardín al que asistía, mientras que I. ha presentado serias dificultades en el aprendizaje de funciones básicas.

Finalmente, insinuó que una vez retomadas las visitas, observó que los niños tenían cicatrices, moretones y rasguños en sus cuerpos, siendo que los mismos se justificarían en supuesto caprichos o faltas de conducta de los menores mientras permanecen con su madre y su abuela materna.

b) Con fecha 4 de julio de 2018 (v. fs. 73/90) compareció la demandada Sra. B. E. M.

Liminarmente, opuso excepción de falta de personería fundado en la representación alegada por el actor respecto de los menores M. e Iñaki, y excepción de falta de acción, toda vez que –entiende– no se cumplimentó con el trámite de mediación previa con respecto a los niños.

Posteriormente, por imperativo legal, negó pormenorizadamente los hechos relatados en la demanda y la responsabilidad endilgada, brindando su propia versión de los eventos.

De esta forma, en primer lugar rememoró que conoció al Sr. E. en septiembre de 2009 y que rápidamente decidieron convivir juntos, hasta el mes de junio siguiente. Mientras la pareja se encontraba viviendo en hogares distintos, aludió haber quedado embarazada de su hijo M., quien nace en el mes de abril del 2011.

Evocó que, luego de varias idas y vueltas, la pareja retoma la relación y en el mes de marzo de 2013 nació su segundo hijo I. Sin embargo, destacó que la ruptura final de la relación se dio en el mes de diciembre del año 2013, por una alegada infidelidad del Sr. E. Puntualizó que, el aquí actor se encuentra actualmente en una nueva relación con la cual habría engendrado un nuevo hijo.

Por último, sostuvo que jamás impidió ni obstruyó las visitas, contacto telefónico o comunicación entre sus hijos y el progenitor.

En consecuencia, requirió el rechazo de la presente acción, con costas a la contraria.

c) Habiendo dejado aclarado ello, corresponde conocer sobre las apelaciones deducidas en autos.

V) La solución

a) Liminarmente, cabe destacar que el Sr. Juez de la instancia de grado ha efectuado un meduloso estudio de la figura receptada en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

Sin perjuicio de ello, entiendo prudente recordar que el verdadero meollo (tocante la obstrucción del derecho de comunicación entre padres e hijos) no gira en torno a responder de manera afirmativa o negativa acerca del ingreso de la reparación civil en el ámbito de la responsabilidad parental desde el punto de vista técnico-jurídico, sino comprender que detrás de estas inquietudes de tinte jurídico, se esconde la real tensión que observa la reparación civil en las relaciones de familia: su oportunidad, mérito y conveniencia, teniendo un peso fuerte el plano afectivo más que el normativo. En este sentido, si bien las relaciones de familia no pueden significar un obstáculo para la reparación civil por los daños que se ocasionan a una persona, deberían analizarse las circunstancias de cada caso con suma prudencia, para no afectar los intereses de la sociedad y la familia que se pretende proteger, Y preguntarse ante cada situación si estamos o no frente a un daño jurídicamente resarcible (Herrera, Marisa y Grosman, Cecilia P., “Argentina. El derecho a la identidad en recientes pronunciamientos judiciales sobre filiación y adopción”, The International Survey of Family Law, patrocinado por la Asociación internacional de Derecho de Familia, Martinus Nijhoff Publishers, Londres, 2005, p. 42 y ss).

En dicha sintonía, hay quienes sostienen que, como parte del derecho civil, las cuestiones de familia no resultan ajenas al régimen de responsabilidad civil que regula el ordenamiento sustantivo, mientras que, dentro de este sector, otros precisan que se requiere, además, una necesaria compatibilización con la especificidad de los vínculos familiares. Así se ha aprobado por unanimidad en la Comisión Nº 3 de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en Bahía Blanca en el año 2015.

Se postula en esta línea que resulta contrario a un Estado de Derecho que exista una suerte de inmunidad para quien causa un daño injusto, por el solo hecho de pertenecer a un grupo familiar. En efecto, el derecho de daños debe perfilarse y actuar como un medio idóneo que brinde respuestas adecuadas, a través del resarcimiento justo, a los menoscabos padecidos por la víctima en su esfera familiar, en los diferentes casos atendiendo a las distintas circunstancias, resarcimiento que también constituye un fuerte factor disuasivo en el futuro. Por este motivo, la admisión del resarcimiento del daño cumple, en estos supuestos, la doble función por cuanto, a la par que posibilita la reparación de los perjuicios sufridos por las víctimas en un caso determinado, establece y propicia parámetros de conductas sociales que deben ser evitadas por los miembros de la sociedad (Fumarola, Luis, “El resarcimiento del daño moral en el ámbito de las relaciones familiares”, ponencias Comisión Nº 3 de las XXV Jornadas de Derecho Civil, Bahía Blanca, septiembre de 2015).

A partir de ello, destaco que los daños derivados del incumplimiento del régimen de comunicación no sólo se refieren a los supuestos de los progenitores no convivientes que se desentienden de sus hijos (gran parte de las veces, en concurso con el incumplimiento con otro deber paterno-filial como lo es la obligación alimentaria), sino también a los supuestos en los que el progenitor conviviente interrumpe, impide o dificulta la comunicación entre el hijo y el otro progenitor.

Así, se ha sostenido que la situación descripta configura una de las más graves formas de violencia familiar, mediante la cual se configura un daño de enorme importancia tanto al niño al privarlo del padre, como al padre o madre al impedirle el contacto con el hijo. Ello, en tanto se considera “violencia familiar” a toda distinción, exclusión o restricción ejercida por un miembro de la familia contra otro miembro que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas familiar, económica, social, cultural y civil. Asimismo, en la actualidad, la evolución del Derecho de Familia ha conducido a privilegiar la personalidad y la autonomía del sujeto familiar respecto de la existencia de un grupo organizado en sentido jerárquico: el sujeto familiar es, por sobre todas las cosas, una persona, y no existe ninguna prerrogativa familiar que permita que un miembro de la familia cause daño dolosa o culposamente a otro y se exima de responder en virtud del vínculo familiar (Medina, Graciela y Fillia, Laura, “Violencia por impedimento de contacto y responsabilidad por daño”, publicado en LA LEY 05/06/2019, 05/06/2019, 6 – LA LEY2019-C, 203, cita: TR LALEY AR/DOC/1740/2019).

Por otro lado de la doctrina, en torno a los daños al progenitor no conviviente derivados de la conducta obstruccionista por parte del conviviente con el hijo, es decir, cuando las legitimaciones activas y pasivas involucran a cada uno de los padres, encontramos a quienes sostienen el llamado “síndrome de alienación parental” (SAP). En este sentido, el mentado instituto involucra una cantidad de actos de diversa índole –tal como se desprende de la amplia enumeración que recepta el art. 2 de la ley brasileña nº12.318– que denotan una actitud negativa y claramente obstruccionista e impeditiva por parte del progenitor conviviente sobre el vínculo afectivo entre el primero y el hijo de ambos.

Más allá de que se trate o no de un verdadero “síndrome”, lo cierto es que bajo esta denominación yacen una gran cantidad de conductas que impiden el contacto entre el progenitor no conviviente y su hijo (Herrera, Marisa, “Responsabilidad civil y Responsabilidad parental: daños por la obstrucción del derecho de comunicación entre padres e hijos. Los límites del Derecho”, publicado en LA LEY 28/02/2011, 28/02/2011, 1 – LA LEY2011-A, 1091).

Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, algunos autores defienden la idea de que este tipo de daños no sólo involucra la reparación por parte del progenitor no custodio, sino también que “existiría un derecho del hijo a poder reclamar el perjuicio que le haya producido la situación de incomunicación con el padre y el progresivo deterioro de la relación paterno-filial” (Martín García de Leonardo, Teresa, “Aplicación del derecho de daños al incumplimiento del régimen de visitas” en de Verda y Beamonte, José Ramón (coordinador), Daños en el Derecho de Familia, Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial, Thompson-Aranzadi, Navarra, 2006, p. 199), en tanto lesiona el derecho subjetivo del niño a mantener adecuada comunicación con ambos padres (art. 9.3, Convención sobre los Derechos del Niño) (Girardi, Adriana, “Daños en el derecho de Familia”, en Revista del Colegio de Abogados de Rosario, diciembre de 2001, p. 41).

En este caso, sostiene el maestro Ferrer, que el progenitor no conviviente tendrá legitimación para reclamar el resarcimiento. No solo por derecho propio, sino también en representación de aquél, pues tiene la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental (art. 641, inc. b, CCC). Desde luego, carecerá de legitimación si por voluntad de los progenitores o por decisión judicial el ejercicio de la responsabilidad ha sido atribuido exclusivamente al progenitor conviviente, en cuyo caso procede la designación de tutor especial al hijo menor, si éste decide accionar (FERRER, Francisco A.M., “Daños en las relaciones familiares”, ed. Rubinzal-Culzoni, pag. 544).

Sobre esta línea seguiré el estudio del caso.

b) En atención a los agravios del actor y en virtud de la decisión arribada en la instancia de grado cabe –en primer lugar– hacer algunas precisiones acerca de los hechos origen de la litis y, en su caso, del nexo de causalidad con los daños denunciados imputados a la conducta de la demandada.

En materia de atribución de responsabilidad partiendo de los presupuestos que, en general, se mencionan para que se configure este deber de resarcir, el damnificado tiene la carga de probar el daño y que ese daño –cuya reparación se pretende– se encuentra en relación causal adecuada con el hecho de la persona a la cual se atribuye su producción, ya que de otra forma se estaría imputando a una persona el daño causado por otro.

En este sentido también se ha sostenido que “la noción de daño resarcible se vincula con un hecho lesivo que sea su causa adecuada e imputable a otra persona (…) Ningún perjuicio se indemniza en el vacío, sino en vista de un concreto antecedente fáctico respecto del cual se investigan los presupuestos de resarcibilidad (…) Así pues el hecho lesivo constituye uno de los extremos esenciales de prueba en el juicio de daños” (Zavala de González, Matilde “Resarcimiento de daños”, Ed. Hammurabi, Tomo 3, pág. 155).

Es decir, que recae sobre la parte actora la carga de probar la existencia del hecho dañoso y su relación causal, prueba que resulta esencial para la procedencia de una indemnización resarcitoria de daños y perjuicios. Ello, sin perjuicio de lo que infra expondré, en cuanto al particular caso que hoy decidimos.

Antes de resolver si el daño se debió a la acción culpable de una persona hay que establecer que fue realmente su acción la que lo produjo (Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1967, pág. 36). Sin autoría o coautoría no es procedente entrar a indagar sobre la culpa. Es condición previa a toda investigación sobre responsabilidad, establecer la vinculación del autor con el acto que produjo el daño.

En efecto a través de la determinación de la relación causal se puede ante todo conocer si tal o cual resultado dañoso puede ser atribuido a la acción u omisión física del hombre; o sea si este puede ser tenido como autor del mismo, y establecido ello, la medida del resarcimiento que la ley le impone como deber a su cargo resultará a su vez de la propia extensión de las consecuencias dañosas derivadas de su proceder, o que puedan ser tenidas como “efectos” provocados o determinados por su conducta, la que así vendría a ser su “causa” (Trigo Represas, Félix y Compagnucci de Caso, Rubén H. en “Responsabilidad civil por accidentes de automotores”, 2ª ed. Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1986, pág. 41).

Por otra parte, para que una persona sea condenada al pago de una indemnización por daños y perjuicios –tenga origen contractual o extracontractual– no sólo es necesario –salvo excepciones– que estén presentes los cuatro presupuestos de la responsabilidad civil (daño, relación causal, antijuridicidad y factor de atribución), sino que resulta fundamental que la presencia de esos elementos esté probada en la causa judicial (Vázquez Ferreyra, Roberto “Prueba del daño al interés negativo, en La prueba del Daño”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1999, pág. 101).

Asimismo se ha expresado que en los procesos de daños la necesidad de prueba se subordina a los requisitos de la responsabilidad resarcitoria, cuyo eje está constituido por la producción de un daño injusto, que lesiona un interés del actor y que ha sido causado adecuadamente por un hecho; el daño debe ser jurídicamente atribuible al demandado, en virtud de un motivo que torne justa su responsabilidad (Zavala de González, Matilde “La prueba en los procesos de daños y perjuicios”, en Revista Jurídica de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Rosario de la Pontificia Universidad Católica Argentina”, Vol. II, pág. 331).

La prueba del daño y de la relación causal, cuando menos en su fase primaria, puramente material, incumbe al pretensor. Es una simple aplicación del principio que fluye del artículo 377 del CPCC (Brebbia, Roberto H. “Hechos y actos jurídicos”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1979, pág. 141; Vázquez Ferreira, Roberto A. “Responsabilidad por daños – elementos” Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, pas. 226 a 230; Bustamante Alsina, Jorge “Teoría general de la responsabilidad civil”, Ed. Abeledo Perrot Buenos Aires, 1993, Nº 606 y 607, pág. 269).

De consuno, sabemos que el pretensor del resarcimiento de daños debe demostrar los presupuestos de la norma que lo beneficia. Debe probar la existencia del hecho por el que demanda, o de la acción antijurídica, o el incumplimiento; también el factor de atribución, el nexo causal y el daño serán motivo de su esfuerzo demostrativo (Lorenzetti, Ricardo “Carga de la prueba en los procesos de daños”, en LL 1991-A-995, ver también Tanzi, Silvia “La prueba en el daño”, en Revista de Derecho de Daños, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 1999, págs. 444/6/7/9).

En estos casos, la imputabilidad es de tipo subjetivo, vale decir, que debe tratarse de una obstrucción culposa o dolosa del régimen de comunicación por parte del progenitor que detente la custodia en forma unilateral. Lógicamente, si la obstrucción se justifica en razones fundadas, tal conducta no generará responsabilidad del conviviente, quien deberá acreditar el extremo en cuestión. Por regla general, corresponderá a la víctima del daño acreditar la atribución de la conducta antijurídica. Pero en este caso, cobra especial virtualidad la solución que consagra el art. 1735 del Cód. Civ. y Com. que permite al juez distribuir la carga de la prueba del factor subjetivo, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación de aportarla.

Debemos decidir entonces, conforme los elementos probatorios acercados y los agravios expresados, si el reclamante ha cumplido con aquella carga procesal.

c) Sentado ello, me abocaré a la consideración y examen de los elementos de prueba aportados.

Inicialmente, no puede perderse de vista que de los autos conexos “M., B. E.y otros c/ E., Mariano Rodrigo s/Ejecución De Acuerdo – Mediación” (Expte. Nº 6050/2015), se desprende a fs. 13/14 que con fecha 13 de junio de 2014, las partes suscribieron un acuerdo en mediación prejudicial en donde se convino la tenencia de los hijos menores de edad M. e I. en cabeza de la madre Sra. M., el pago de una cuota alimentaria mensual a cargo del Sr. E. y un régimen de visitas en donde se pactó que el padre retiraría a su hijo M. un día a la semana (miércoles), pernocte y lo lleve a la escuela el día siguiente por la mañana, como así también fines de semana por medio, iniciando el día viernes y regresando al menor con su madre el día domingo; mientras que, respecto del niño Iñaki, quien ese entonces contaba con solo dos meses de edad, acordaron un régimen de visitas el cual iría in crescendo a medida que el niño fuera creciendo en edad. Asimismo, se acordó el régimen tocante las fiestas navideñas y de fin de año, como así también con relación a los cumpleaños de los padres, semana santa y feriados.

Las mentadas actuaciones fueron promovidas por la Sra. M. con fecha 19 de febrero de 2015, reclamando la ejecución del acuerdo con relación a las cláusulas segunda (cuota alimentaria) y tercera (régimen de visitas), y alegando su incumplimiento por parte del padre de los niños.

Seguido a ello, le continuaron dos audiencias que debieron ser reprogramadas ante la incomparecencia del Sr. E. (v. fs. 42 y 45) hasta su oportuna presentación del día 1 de octubre de 2015 en donde propuso la readecuación del convenio suscripto entre las partes –tocante lo relativo a la cuota alimentaria y al régimen de visitas– y su comparecencia en la audiencia del día 3 de diciembre de 2015 (v. fs. 49).

A la hora de resolver, el Sr. Juez de grado se pronunció con fecha 31 de agosto de 2016 desestimando la homologación de la cláusula tercera del convenio incorporado a fs. 13/14, indicando que las partes debían estarse a las constancias de los autos conexos “E., M. R. c/ M., B. E. s/Régimen de Comunicación” (Expte. Nº 6050/2015/3).

Dichos autos, fueron tempestivamente iniciados por el Sr. E. con fecha 15 de julio de 2016, en donde reclamó por el impedimento de contacto que la Sra. M. forzara respecto de los hijos de la pareja y propuso un nuevo plan de parentalidad y régimen de comunicación (el cual difería de aquel planteado en los autos Nº 6050/2015). Los referidos actuados llegaron a su fin mediante el acuerdo arribado con fecha 27 de octubre de 2016 (v. fs. 15/16), sin perjuicio de las subsiguientes denunciadas por incumplimiento y modificaciones planteadas por ambas partes.

Ahora bien, a la par de los reclamos cruzados por incumplimientos en lo que respecta a la cuota alimentaria debida por el Sr. E. y el impedimento de contacto forzado por la Sra. M., contamos a su vez con los actuados “M., B. E. c/ E., M. R. s/ Denuncia por Violencia Familiar” (Expte. Nº 22983/2015), mediante el cual se acredita la denuncia efectuada por la Sra. M. por ante la Oficina de Violencia Domestica (OVD) contra el Sr. E. por presunta violencia física y psicológica el día 26 de abril de 2015; mientras que, también se incorporaron las actuaciones penales “M., B. E. s/Lesiones agravadas” (Nº27200/2015) y “M., B. E. s/ infracción Ley 24.270” (Nº 28519/2015), de la que se desprenden distintas denuncias efectuadas los días 26 de abril y 10 de mayo de 2015, respectivamente, por el Sr. E. por lesiones –producto de un golpe que le habría propinado la Sra. M. en el ojo, que sería visible al momento de apersonarse en la comisaria– y por impedimento de contacto –en tanto la Sra. M. se habría rehusado a entregar a los niños al padre–, también respectivamente.

Por un lado, en los actuados Nº 22983/2015, obran los informes del Cuerpo Interdisciplinario de Protección contra la Violencia Familiar, en donde, por un lado, se desprende la entrevista efectuada con la Sra. M., en la que comenzó manifestando que “…él no se puede acercar, él se acerca a M. en el colegio, no pasa cuota…”. Seguidamente, señaló que “…las visitas era un desastre, la mujer de él (denunciado) no lo dejaba venir a casa. M. al principio no quería ir y se daba cuenta de lo que pasaba me decía: papá te abandonó y se fue con Cecilia…”. Asimismo, con respecto a la relación del denunciado con los hijos, reconoció que “…El papá no le pegó nunca, yo soy más de pegar un chirlo en la cola, yo soy tremenda también, el nene me dijo también vos mamá me pegaste, es que no me hace caso…”. Finalmente, agregó –relativo a M.– que “…ahora manifiesta que lo extraña al papá, hasta enero no dijo nada, antes lo veía una vez por semana…” y –respecto a I.– que “…Con I. no estableció un vínculo, supongo que es porque cuando yo me separe estaba embarazada porque él tenía un amante. Ahora lo ve en el colegio, me lo dijo M., la directora me cuenta una historia, luego me entero que vino la novia, no es lo mismo, que viene hacer ella, no da…” (v. fs. 29/32).

Por su parte, en la entrevista sostenida con el Sr. E., surge que “…al denunciado se lo percibió desresponsabilizado de la conflictiva entre las partes, argumentando que todo lo ocurrido era producto de los comportamiento de la denunciante…” y aludió que “…teníamos discusiones, y ella dijo me voy, no hubo ni golpes, ni insultos, ni nos tirábamos objetos, ella es muy celosa, inquisidora yo tenía dos trabajos y estaba mucho afuera, y me preguntaba porque llegaba tarde, y me revisaba el celular…”. Además, tocante a los hijos de la pareja, apuntó que “…el primer embarazo no fue buscado, ella me había dicho que no podía quedar embarazada. Yo sé que ella es violenta con M., me dijo que el nene que le pegó con una escoba en julio de 2015 me había llamado del colegio la directora Patricia Ordoñez, y me dijo que M. le dijo que la mamá le pega, yo los límites se los pongo siempre con la palabra, jamás con un chirlo…” (v. fs. 39/41).

Finalmente, con fecha 5 de mayo de 2017 (v. fs. 61), el magistrado de grado dispuso el archivo de las actuaciones, por cuanto consideró que “…habiéndose dado cumplimiento con lo dispuesto en el art. 5º de la normativa precitada (ver actas de fs. 44 y 54), la existencia de actuaciones seguidas entre las mismas partes sobre Régimen de Comunicación en el marco de los cuales y a fs. 15, se arribó a un acuerdo integral definitivo sobre régimen de visitas y alimentos en fecha 26/10/16, y que no se denuncian nuevos hechos de violencia que ameriten la prosecución de estos obrados…”.

En el marco de las causas penales seguidas contra la Sra. M., en lo que aquí interesa, destaco que el impedimento de contacto denunciado fue originado el día 10 de mayo de 2015 a raíz de que el Sr. E. “…siendo las 12.00 horas se hizo presente en el domicilio de la Sra. M., a fin de retirar a su hijo menor I., notando luego de 15 minutos de aguardar en el lugar posteriormente de tocar timbre reiteradas veces que en el interior del domicilio no había persona alguna, por lo que procedió a llamar por medio de su equipo de telefonía celular… no siendo atendido por la madre de su hijo, permaneciendo en el lugar hasta horas 12.30 aproximadamente obteniendo resultados negativos. Y es por todo ello que se hace presente en el local de esta Seccional, a fin de radicar la correspondiente denuncia…” y que “…Es su deseo aclarar que que [sic] en reiteradas oportunidades anteriormente a arribado tarde a su domicilio a madre de su hijo con el menor entregándoselo en fuera de termino, aclarando que el 21 de diciembre de 2014 y el día 19 de diciembre del 2014, 08 de mayo de 2015, realizó denuncias cada día en el local de esta Seccional por el mismo motivo, pero que hubo otras oportunidades en que sucedió este hecho por no lo denunció…” (v. fs. 24/25).

Posteriormente, el día 23 de junio del 2015 compareció nuevamente el Sr. E. y ratificó el contenido de sus denuncias, agregando en dicha oportunidad que “…si bien como consta en el informe telefónico que obra en la causa, pudo reestablecer el contacto con su hijo M. el día miércoles 20 de mayo (los días miércoles tiene visita con su hijo mayor, es decir M.) lo cierto es que posteriormente el contacto se quebrantó nuevamente y así, en relación a los impedimentos que tuvo los días 22 y 27 del mismo mes realizó denuncia policial…” y que “… Aclara que también tiene inconvenientes para comunicarse telefónicamente con su hijo mayor ya que cuando M. lo comunica activa el “manos libres” y considera que el niño ya puede conversar de manera privada con él; sin perjuicio de que en la actualidad ni siquiera lo comunica con el niño ya que no le pasa el teléfono…” (v. fs. 86/87).

En virtud de ello, el día 8 de julio de 2015 (v. fs. 97/99), el Sr. Juez de Instrucción resolvió sobreseer a la Sra. M., por cuanto sostuvo que “…la existencia de un régimen de visitas entre las partes, sin perjuicio de la necesidad que manifestó el denunciante en cuanto a su modificación, torna al fuero civil como el especificó para la ventilación de estas cuestiones y que, sin dudas, es el derecho de familia el que debe y dará la solución adecuada a este tipo de problemática, en la que, como es sabido, el derecho penal deber intervenir como “ultima ratio” y no, como en el presente caso, en situaciones de “intermitencia” en la visita, ya que como aclaró el denunciante, luego de hable sido impedido el contacto con sus hijos, posteriormente lo reestableció…”.

Continuando con el resto de las probanzas, con fecha 21 de febrero de 2021 obra incorporado el informe del servicio de psicopatología infanto-juvenil del Hospital Militar Central (v. fs. 224/228), del que se desprende que el niño M. “…percibiría un mundo adulto, es decir, relación padre y madre, con marcadas dificultades para la resolución de conflictos, donde prevalecerían acusaciones mutuas. Por ende, hablaríamos de un ámbito de cierta disfuncionalidad familiar…”. En lo que refiere al padre, se infiere que “…el niño siente cariño por su padre pero que, al momento, prevalecen sentimiento de temor cuando no cumple con las exigencias del mismo y teme defraudarlo…”, en tanto que se sugiere que por su madre “…M. vivenciaría una madre presente con características de espontaneidad, capacidad lúdica y contención, pero por momentos, es percibida como abrumada por las exigencias de la realidad: horarios laborales, problemas económicos, etc. Provocando en ella, en algunas oportunidades, reacciones con connotaciones de ansiedad e impulsividad que afectarían al niño…”.

Mientras que, tocante al menor I.“… Se observa que el conflicto entre sus padres repercute e interfiere en los cuidados necesarios para su mejor desarrollo psicológico y emocional. La madre se muestra muy presente, dispuesta y cariños con sus hijos pero parece no tener ayuda de parte de otras personas que la sostengan a ella…”.

Por su parte, con fecha 7 de junio de 2020 luce agregado el informe pericial psicológico efectuado por la profesional desinsaculada de oficio Lic. Elba Beatriz Sarlo, quien refirió -respecto al joven M.- que “… Se trata de un niño sensible, inteligente, lúcido que dentro de parámetros normales manifiesta ansiedad y preocupación por los desacuerdos y desavenencias dado que se trata de situaciones que comprende parcialmente…”; mientras que, en relación al niño Iñaki, expresó que “…es un niño creativo, sensible, inteligente, lúcido que dentro de parámetros normales manifiesta ansiedad y angustia por la situación entre los padres que no alcanza a comprender…”.

Por lo que, propuso para el beneficio de ambos que “…a fin de favorecer una posible vinculación más fluida y menos conflictiva entre los niños y sus padres, es que indico tratamiento individual para cada uno de los miembros de esta familia, esto es madre, padre y cada uno de los hijos que les permita prevenir y/o revertir y/o resolver las posibles secuelas Psicopatológicas que pudieran surgir y/o agravarse en adelante…”. Sin perjuicio de ello, también destacó que “…No se hallan indicadores que dieran lugar a sugerir la necesidad de mantenerlo separado o aislado ni de su madre ni de su padre, más allá de las desavenencias que como adultos ellos puedan estar atravesando…”.

Debo subrayar, que el día 16 de junio de 2020 el accionante impugnó los mentados dictámenes –mediante el asesoramiento de la consultora técnica Lic. Sandra Bibiana Velasco–, mereciendo la correspondiente contestación por parte de la profesional el día 22 de junio de 2020, en donde ratificó sus conclusiones.

Arribado a este punto, vale resaltar que los jueces no están obligados a aceptar y consagrar los dictámenes periciales. Empero, tampoco pueden ser dejados de lado por este en forma discrecional. Ello porque si bien es cierto que las normas procesales no acuerdan al dictamen el carácter de prueba legal, no lo es menos que cuando el mismo comporta la necesidad de una apreciación específica del campo del saber del perito, para desvirtuarlo, es imprescindible traer elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error, o el inadecuado o insuficiente uso que el técnico hubiera hecho de los conocimientos científicos de los que por su profesión o título habilitante necesariamente ha de suponérselo dotado, o sea, que el apartamiento de las conclusiones establecidas en aquél debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión del experto se halla reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, evidenciando la existencia de errores de entidad, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de los hechos controvertidos (conf. Morello-Sosa-Berizonce: “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Prov. de Bs. As. y de la Nación, Comentados y Anotados”, t. V-B, pags. 453; id. CNCiv., esta Sala, Expte Nº 37972/2016 “Escobar, Gerardo Lisandro Pompeyo c/ Sombras, Diego Leonardo y otro s/Daños y Perjuicios”, del 10/04/2024).

En este caso, concuerdo con lo resuelto por el Sr. magistrado de grado el día 1 de septiembre de 2020, en cuanto que la peritación en cuestión, analizada con sujeción a lo que dispone el art. 477 del Código Procesal, es clara y concluyente en su contenido, por lo que entiendo prudente estar a sus conclusiones.

Por otro lado, contamos con el dictamen pericial correspondiente al actor M. R. E. llevado a cabo el día 19 de diciembre de 2021 por la diestra Lic. Roxana Natalia Prolo, quien sostuvo que “…no se evidencia, en el sujeto sintomatología que dé cuenta de la existencia de una afección psíquica que pudiera encuadrarse en un cuadro psicopatológico psiquiátrico según los manuales de desórdenes mentales de rigor (DSM V o CIE 10). Se observa en el actor una tendencia a mostrarse exageradamente libre de dificultades en un intento delibrado por mostrarse demasiado bien y libre de problemas psicológicos, mostrándose mejor de lo que realmente esta, dando una imagen positiva…”.

Sin embargo, aun así recomendó un “…tratamiento psicológico de orientación psicoanalítica, a fin de que el sujeto pueda saber de qué forma se ha estructurado su aparato psíquico, conozca más acerca de las características centrales de su personalidad, llegue a elaborar situaciones nunca antes tramitadas acerca de su infancia y adolescencia, de su vínculo con su propio padre y pueda destrabar algunas fijaciones inconscientes en etapas previas de su vida que aún permanecen en su psiquismo y que pueden estar interfiriendo en su correcto desenvolvimiento como padre…”.

Por último, advirtió que “…Si bien sus capacidades se hallan inhibidas o bloqueadas por causas emocionales y situaciones traumáticas, el hecho de marras no ha causado ninguna merma a nivel psíquico en el actor que pudiera pesquisarse en el momento actual, debiéndose las mismas a otras causas, como lo son los rasgos propios de su personalidad de base, sus deseos insatisfechos, conflictos familiares antiguos o grandes pérdidas…” y que “…No aparecen cambios bruscos en su vida antes y después del evento denunciado en autos que afecten de manera notable ninguna de las esferas estudiadas…”.

El día 29 de diciembre de 2021 la parte actora impugnó dicho dictamen –mediante el asesoramiento del consultor técnico Lic. Miguel Ángel Peralta–, mereciendo la correspondiente contestación por parte de la profesional el día 22 de febrero de 2022, donde ratificó sus conclusiones, por lo que entiendo prudente estar a sus aseveraciones (conf. art. 477 CPCCN).

Asimismo, fueron incorporadas las declaraciones testimoniales de los Sres. J. M. M. (v. fs. 181), M. L. (v. fs. 182) y R. W. F. (v. fs. 183), quienes relataron que “…en una oportunidad al cruzarnos en un pasillo del trabajo con el señor E., lo note muy bajoneado y cuando le pregunté qué le pasaba me comentó que hacía casi un año y medio que su pareja no le permitía ver a sus hijos, hecho este que lo tenía muy mal y que a razón de tal circunstancia se encontraba no solo intentarlos ver por medios judiciales, sino que en algunas ocasiones para poder ver un instante a su hijo mayor, las autoridades del colegio del chico, en conocimiento de lo que estaba sucediendo, le permitían ver en el ámbito escolar a su hijo…”, “…En el mes de mayo de 2015 acompañe al señor E., al domicilio donde viven sus hijos en la calle Palpa, en el barrio de Colegiales. En esa oportunidad, cuando llegamos los chicos y la madre no estaban. Esperamos un poco y ellos llegaron, el más grande M., al verlo saludo le dijo Hola Papá, el más más chico estaba en el cochecito, era bebé recuerdo. La madre de los menores al edificio con los chicos sin decir nada, pasados unos minutos tocó el portero eléctrico y cuando ella atendió él le pidió si podía bajar a los chicos para llevarlos, atento que era el día que le correspondía al padre, ella le contestó que no se los iba a dar y que se fuera porque iba a llamar a la policía y a su abogado, a lo que el señor E. alcanzó a decirle antes de que colgara, que lo que hacía estaba mal. Pasaron unos minutos y volvimos a tocar el timbre del portero, pero no atendió más, por lo que fuimos a la comisaria que corresponde al domicilio no recordando la dirección, a los fines de realizar la denuncia por impedimento de contacto…”, y “…Reconozco que hubo hechos de violencia física y psicológica hacia el señor E.…”, respectivamente.

De igual forma, se introdujo la declaración testimonial de la Sra. P. O., directora de la escuela a la que asistieron los niños, quien narró tocante a M. que “…cuando se lo veía angustiado y le preguntábamos, el hacía referencia a la situación que vivían los papas… que estaban enojados, se peleaban, que no podían estar bien, que el a veces quería ver a su papá, esto él lo ha manifestado…” y que “…al jardín nunca nos llegó una orden judicial que el papá no podía acercarse, pero si en una oportunidad, cuando M. estaba en sala de cinco, el papá se acercaba a verlo al jardín, y bueno esto nosotros se lo permitíamos… habíamos acordado un tiempo no muy extenso dentro de las horas de la tarde y no lo hicimos muy prolongado porque la realidad es que no es la situación ideal ni esperable, lo que yo pretendía es que los papás pudieras acordar otro modo, siempre se lo anunciábamos a M. y M. en definitiva decidía si venía a la dirección, siempre era supervisada la visita… M. se ponía contento generalmente, tratábamos de ver algún horario que no interrumpiera las actividades de M.… habíamos acordado con el papá que viniera con alguna actividad de juego…”. Ante la repregunta de la parte demandada respecto a “¿porque el papa no tenía posibilidades de ver a M.?”, la Sra. O. contestó que “…el papá nos decía que la mama no le permitía ver a los niños en el tiempo y la forma que tenían acordados, que era un encuentro muy violento y que a veces era en presencia de los niños, así que el padre nos dijo que prefería que el encuentro pueda ser en el jardín…”. Asimismo, la directora aseveró que M. “…a veces ha manifestado que la mamá estaba enojada, que se enojaba, que estaba angustiada…” y que “…M. no me ha dicho a mí que su mamá le ha pegado, por allí verbal puede ser, él a veces repetía palabras o decía cosas y cuando se lo preguntaba, nos decía que se lo decían…”, pero que “…M. ha venido a veces con una marca, pero cuando se le ha preguntado él siempre decía que se golpeaba… marcas moretones, a veces en el ojo, la oreja negra, pero él manifestaba que se golpeaba…”.

Por su parte, respecto a I., que “… nosotros acostumbramos a hacer entrevistas con los padres y los psicólogos que tratan a los niños para conversar el proceso de crecimiento y evolutivo de los niños, sobre todo para aquellos a los que estamos sugiriendo algún tipo de seguimiento porque no evolucionan de la manera que uno espera dentro del año escolar… I. no evolucionó como esperábamos en esa salita de cuatro… el niño iba no siempre según el psicólogo a la sesión, era difícil trabajar, pero bueno ellos coincidían en esto que nosotros decíamos que él estaba emocionalmente bastante afectado y disminuido en lo que es su crecimiento o en su desarrollo… era muy difícil trabajar con los papás porque estaban muy enojados… esto a I. lo afectaba seguramente…”.

Cabe destacar que, en esta oportunidad, ninguna de las mencionadas declaraciones fue impugnada u observada por las partes.

Finalmente, dejo asentado que el día 9 de mayo del 2023 se llevó a cabo la audiencia convocada en los términos del art. 3 y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y art. 707 del CCyCN, en la que asistieron los niño M. e I., junto con la tutora ad litem Dra. Claudia Martha Nicoletto y la Sra. Defensora Pública Coadyuvante de Menores, Dra. María de los Ángeles Ghia Salazar, en la que “…luego de un amplio intercambio, ambos manifiestan encontrarse bien, que van a distintas escuelas, que les gustan, que tiene amigos, que les va bien, que juegan al fútbol, siendo ambos hinchas de River. Con relación a la organización familiar, nos cuentan que una vez a la semana (miércoles) están con su papa y fin de semana por medio también, y que el resto del os días están con su mamá. Nos aclaran que en la pandemia eran los días martes que compartían con su papá pero que en función del deporte que realizan en Geba, sus papás se pusieron de acuerdo para cambiar el día, y desde entonces es el día miércoles. Que les gusta esta organización, pero que les gustaría estar un día más con su papá. Les preguntamos si estaba de acuerdo en escribir lo conversado, y nos dijeron que si…”.

d) En el caso bajo estudio, debo adelantar que concuerdo con el encuadre jurídico y análisis de la prueba que efectuó el anterior magistrado.

En este sentido, agrego que si bien es posible tener por acreditado que el Sr. E. tuvo dificultades para reunirse con sus hijos M. e I., particularmente desde la denuncia por violencia de genero promovida por la Sra. M. el día 26 de abril del 2015 y la orden de restricción ordenada en los autos conexos Nº 22983/2015, y hasta la suscripción del nuevo acuerdo régimen de comunicación suscripto por las partes el día 27 de octubre de 2016 en los autos conexos Nº 6050/2015/3 (lapso de 18 meses), lo cierto es que –a mi criterio– el accionante no ha logrado probar acabadamente la responsabilidad de la demandada en el impedimento de dicho contacto.

Si bien de las declaraciones testimoniales brindadas por la Sra. O. y el Sr. L., como así también de las constancias que surgen de las actuaciones penales denunciadas por el aquí demandante por infracción a la Ley 24.270, se desprenden discutibles presunciones respecto de la actitud adoptada por la Sra. M. en los eventos en pugna, no puedo soslayar que de la totalidad de los actuados en estudio, no surgen indicios suficientes para acreditar la esencial circunstancia que es requerida en autos para la procedencia de la pretensión: la obstrucción dolosa o culposa de la progenitora con el objeto de impedir el contacto entre los niños y su padre.

La apuntada insuficiencia probatoria únicamente puede redundar en perjuicio del accionante, por cuanto estaba a su cargo demostrar los atributos de la responsabilidad civil (en el caso, factor de atribución subjetivo).

Al respecto se ha dicho que ante la negativa del hecho por parte de la demandada, pesa sobre el actor la carga de arrimar al Tribunal los elementos probatorios que lleven al convencimiento de la certeza de sus afirmaciones (conf. CNCiv. Sala H, 27/5/98, “Álvarez, Alberto H. c/Espinel, Sergio s/Daños y perjuicios”; id. Sala L, 31/7/2007 “Navarro, Daniel Huberto c/Metrovías S. A. s/Daños y perjuicios”) para fundamentar esa responsabilidad de tal manera que el magistrado pueda verificarlo valiéndose de los elementos probatorios suministrados al proceso.

Desde otro punto de vista y estrictamente procesal, tal como ha quedado trabada la litis de conformidad con lo dispuesto por el art. 377 (habida cuenta de las expresas negativas del responde en lo que refiere a la culpabilidad de la Sra. M. en el entorpecimiento del contacto entre el Sr. E. y los niños) a la actora le incumbía acreditar los hechos constitutivos que hacen al presupuesto del derecho pretendido, la existencia del mismo hecho y su relación causal con los daños por los que demanda (conf. CNCiv, esta Sala en anterior composición, en autos “Aviles, Margarita Mabel c/ Línea de Colectivo 38”, 21/11/07, LL online). Quien invoca ciertos hechos como fundamento de su pretensión tiene la carga de acreditarlos (art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), y si no logra cumplir con esa carga mediante la actividad probatoria desarrollada durante el juicio, corre el riesgo de que su acción sea rechazada (SCJN, “Feuerman Roberto c/ EN -ANAs/ ds y ps., 29/04/2008, en “Fallos de la Corte Suprema…”, pág. 881).

Le correspondía al actor probar la ocurrencia del hecho en las circunstancias reseñadas en el escrito inicial y su relación de causalidad con el daño que dijo haber sufrido, lo que no ha sucedido en autos.

Por todo lo anteriormente expuesto, el recurso planteado por el accionante sobre el particular será desestimado.

VI) Costas

Con respecto a las costas, cabe recordar que son las erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del proceso, para obtener la actuación de la ley mediante la resolución judicial que pretenden (Podetti, Tratado de los actos procesales, Pág. 111), siendo principio general en la materia que el objetivamente derrotado debe resarcir íntegramente las mismas al vencedor (Conf. Morello, “Cód.Procesal Comentado y Anotado”, Tomo II, pág. 363. Ed. Abeledo Perrot).

De tal modo, no constituyen una suerte de castigo para el vencido, sino una forma de resarcir las erogaciones en las que debió incurrir aquel que se vio constreñido a iniciar una acción judicial a fin de lograr el reconocimiento de su derecho. Ahora bien, el principio así esbozado no resulta ser absoluto ya que en el segundo párrafo de la citada norma del ritual aquel se ve atenuado al autorizar a los jueces a que, enmarcados en un prudente arbitrio, ponderando cada caso en particular y siempre que resulte justificada tal exención, prescindan de su aplicación, en tanto encuentren mérito suficiente para ello (conf. CNCiv., Sala J, “Kruck, Edith L. c/ Cons. de Prop. Juan de Garay 1294/96/98/1300 s/ ejecución de convenio”, 15/06/21; íd., expediente Nº 96598/2019 Saliter, Marcos c/ Intrusos: Ocupantes Recuero 2701/05/ esq. Arrotea S/N CABA y otros s/Desalojo: intrusos”, del 17/03/21).

Se ha sostenido reiteradamente sobre la materia que la condena en costas al vencido es la regla y su dispensa, la excepción de modo que el apartamiento de tal principio sólo debe acordarse cuando medien razones fundadas, pues la exención debe ser aplicada con criterio restrictivo (conf. Elena Highton-Beatriz Areán, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tomo 2, pág. 65, Ed. Hammurabi).

Solo es admisible la eximición frente a las características peculiares y dificultades del asunto pero, en tales supuestos, la razón probable para litigar debe encontrarse avalada por elementos objetivos de apreciación de los que se infiere la misma sin lugar a dudas. No basta, por tanto, la mera expectativa que pudo abrigar el perdidoso, en cuanto a obtener un resultado acorde con su pretensión (conf. CNCiv., Sala J, Expte. Nº 45.248/20. “Gómez c/ Penso s/ med. Prec.” del 28/12/20; con cita de Morello-Sosa-Berizonce y jurisprudencial; íd. íd., r. Nº 186.589, del 5/3/96).

En la especie, atendiendo a las especiales particularidades que presenta el caso, y a la conflictiva y recíprocamente calificable relación familiar descripta, considero pertinente apartarme del principio rector del vencimiento objetivo establecido en el ordenamiento aplicable, correspondiendo que las costas del juicio sean impuestas –en ambas instancias– en el orden causado (art. 68 del Código Procesal).

Por ello, las quejas vertidas serán desestimadas y la decisión de grado confirmada.

VII) Conclusión

Por todo ello y si mis distinguidos colegas compartieran mi criterio, propongo al Acuerdo: 1) Se confirme la sentencia en todo lo que fuera materia de apelación y agravio; 2) Se impongan las costas del juicio en ambas instancias en el orden causado, atento a las particularidades del caso (art. 68 CPCCN); 3) Se difiera la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para el momento procesal oportuno; 4) Se deje constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164 párrafo segundo del ritual y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Así lo voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Confirmar la sentencia en todo lo que fuera materia de apelación y agravio; 2) Imponer las costas del juicio en ambas instancias en el orden causado, atento a las particularidades del caso (art. 68 CPCCN); 3) Diferir la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para el momento procesal oportuno.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel G. Rolleri. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Paula A. Seoane).

G., M. E. c. A., M. y otros s/alimentos

Rosario, 22 de noviembre de 2024 (*).

Y Vistos: Que mediante escritos cargo Nº 22242/2024 y 27331/2024 dentro de los presentes autos caratulados ‘G, M E C/ A, M Y OTROS S/ ALIMENTOS – 21-11408398-1’ la parte actora peticiona a los fines de asegurar el crédito alimentario y cumplimiento de las acreencias alimentarias las medidas de prohibición de ingresar a las canchas de futbol prohibición de salida del país suspensión y/o prohibición de licencia de conducir inscripción registro deudores morosos y bloqueo de redes sociales.

Y Considerando: Que por resolución Nº 2894, dictada con fecha 14 de agosto de 2024, se resolvió hacer lugar parcialmente a lo solicitado por la actora, Sra. M E G, en su escrito de demanda. En dicha oportunidad, se reconoció su derecho al reembolso del cincuenta por ciento (50%) de los alimentos abonados por la progenitora durante el período comprendido entre los años 2017 y 2019, condenando al progenitor alimentante, Sr. M E A, al cumplimiento de dicha obligación. Cabe destacar que esta decisión fue ratificada mediante resolución Nº 4378, de fecha 9 de noviembre de 2023, en la que se rechazó el recurso de revocatoria interpuesto por el accionado, confirmándose así la validez y vigencia de la condena dispuesta.

Que por decretos de fecha 1 de julio de 2024 y 29 de agosto de 2024 se corrió traslado de las medidas solicitadas. Notificado en forma el demandado mediante cédulas que lucen agregadas a fs. 102 y 105 el requerido no contesta.

Corrida vista a la Defensoría General actuante de lo solicitado por la actora, dictamina la Dra. Elvira S. Sauan mediante escrito cargo Nº 41667/24, expresando: “…estimo que S.S. puede ordenar la inclusión del sr. A en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos, conforme art. 3 y 4 de la Ley 11.945, la suspensión y prohibición de renovación de la licencia de conducir, la prohibición de ingresar a las canchas de fútbol, el bloqueo a las redes sociales, y la prohibición de salida del país”.

En efecto, de las constancias de autos no surge que el demandado haya cumplimentado el reembolso del cincuenta por ciento (50%) de los alimentos abonados por la progenitora de forma que queda acreditado el incumplimiento denunciado.

Esto me lleva necesariamente a la cuestión de la eficacia de los derechos que tanto la ley como la sentencia consagran. “No basta que un juez determine el contenido de una obligación alimentaria a favor de los alimentados si después de notificar esta resolución la justicia se desentiende por completo del problema, sin preocuparse por la eficacia y efectividad de la decisión tomada por cuanto -como explica Morello-…la sentencia no es lírica, se traduce en una efectiva ejecución” (Alimentos. Tomo II. Kemelmajer de Carlucci, Aída – Molina de Juan, Mariel. Ed. Rubinzal Culzoni. pág. 248). Con el agravante de comprometer además la responsabilidad del Estado en una posible violación de un derecho humano fundamental, el derecho a los alimentos. Todo ello, en el derecho de familia, tiene un plus de gravedad por la materia que se trata, que siempre incorpora personas vulnerables que necesitan una respuesta urgente por parte del Juez.

Resulta relevante destacar que el derecho alimentario constituye un derecho humano básico, por lo cual la prestación alimentaria es siempre motivo de gran preocupación, pero no solo su fijación sino también de su efectivo cumplimiento. En consecuencia el incumplimiento del progenitor al pago de la cuota alimentaria compromete: 1) el derecho de los hijos a un nivel de vida adecuado (art. 27, Convención sobre los Derechos del Niño); 2) el interés superior del niño, niña o adolescente (art. 3 de la CDN): “Ser superior es precisamente eso: en el conflicto, priorizar el interés del niño por encima de otros titularizados por personas que destrozan los derechos de la persona vulnerable mediante el incumplimiento de concretas prestaciones a su cargo” (Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Comisión nro. 3. Derecho Procesal de Familia. Principios procesales. Informe de la parte especial”, Asociación Argentina de Derecho Procesal, http://www.aadproc.org.ar, p. 3).

También es necesario recordar que en el marco socio-cultural actual y en razón de las obligaciones estatales asumidas por la Argentina en todos sus niveles, a partir de la incorporación de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (en especial CEDAW, art 5º incs. a y b, Convención de “Belém do Pará” y Las 100 Reglas de Brasilia para el acceso a la Justicia), tal conducta resulta inadmisible, puesto que contribuye a reforzar roles tradicionales de género que nada tienen que ver con elecciones de vida ejercidas en igualdad de condiciones al que aspira nuestro sistema constitucional-convencional. En este sentido la jurisprudencia ha resuelto que “la conducta omisiva del progenitor configura un caso de violencia de género en los términos de la Ley 26.485 de ‘Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Integral contra las mujeres’. Es que la conducta del incumplidor queda comprendida en el art. 5 inc. 4 de dicha ley que refiere a la violencia económica y patrimonial, que se configura cuando se produce el menoscabo de los recursos económicos o patrimoniales de la mujer mediante la limitación de los ingresos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o la privación de los medios indispensables para vivir a una vida digna. Adviértase, entonces, que la falta de pago de la mesada alimentaria afecta directamente a la madre, pues ocasiona un deterioro de su situación económica, ya que debe cubrir de manera exclusiva las necesidades materiales de su hija, con la consiguiente limitación injustificada de sus propios recursos económicos” (Juzgado de Familia de 8º Nom. Cba., “M, E. E. y otro – s/ Homologación”. Auto n.º 125, de fecha 27/4/2020. En el mismo sentido Juzg. Flia. 2º Nom. de Cba. en autos “A., T. A. y OTRO – Solicita Homologación”. Auto n.º 295, del 11/5/2020).

Por consiguiente, atento haberse acreditado el incumplimiento denunciado, y con el objeto de garantizar el pago de la cuota alimentaria, teniendo en cuenta el informe favorable del Defensor General, corresponde ordenar la inscripción del alimentante en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos y hacer lugar al pedido de imposibilidad de renovar la licencia de conducir, la prohibición de ingresar a espectáculos deportivos y el bloqueo de redes social respecto del demandado. Ello así por habilitación del art. 550 del CCyCN, que prevé expresamente la posibilidad de adoptar cualquier tipo de medida cautelar tendiente a asegurar el pago de los alimentos. A su vez, el art. 553 faculta al juez para aplicar medidas que estime pertinentes para persuadir al alimentante a cumplir con su obligación.

En cuanto a la solicitud de la parte actora de imponer la sanción de prohibición de salida del país al demandado no corresponde hacer lugar al pedido por no haberse acreditado elementos concretos que justifiquen la aplicación de esta medida restrictiva. Tal como lo dispone el artículo 553 CCCN, las sanciones que se dicten en este contexto deben ser adecuadas, proporcionales y razonables en relación con la finalidad perseguida, es decir, garantizar el cumplimiento de las obligaciones alimentarias. No se encuentra en autos evidencia de que el demandado se encuentre realizando viajes internacionales. Por lo tanto, se concluye que la pretensión de prohibir la salida del país del demandado no resulta procedente en este caso.

Por tales fundamentos, y de conformidad con lo normado por los arts. 550, 553 y 804 del Código Civil y Comercial y Ley 11945; resuelvo: 1. Ordenar la inscripción del señor M E A, D.N.I. Nº …, en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos, oficiándose a sus efectos. 2. Disponer la retención de la licencia de conducir del Sr. M E A en la vía pública y su prohibición de renovar la misma. 3. Ordenar la prohibición de asistir a espectáculos deportivos al demandado. 4. Disponer el bloqueo de redes sociales del Sr. M E A. 5. Las medidas ordenadas en los puntos 2, 3 y 4 de la presente, se mantendrán vigentes hasta que no exista orden judicial en contrario. 6. Costas al vencido. 7. Ofíciese a los organismos pertinentes a sus efectos. Insértese y hágase saber. – Gabriela E. Topino (Sec.: María S. Zamanillo).

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(*) Sentencia no firme.

G. M., J. M. y otra s/ medida autosatisfactiva

Comentado por Carlos Muñiz: Muerte antes de nacer: el necesario respeto a la dignidad humana. Comentario al fallo “G.M. y otra s/ medida autosatisfactiva”.

Cutral Có, 01 de Noviembre del año 2024

Vistos: estos autos caratulados “G. M. J. M. Y OTRA S/ MEDIDA AUTOSATISFACTIVA” (EXPTE. 111617/2024) en trámite por ante este Juzgado de familia, niñez y adolescencia, de los que;

Resulta: Que a fs. 17/32, se presentaron los progenitores Sres. J. M. G. M. y N. E. G., con patrocinio letrado.

Solicitaron como medida autosatisfactiva, que se ordene judicialmente la inscripción registral de la defunción fetal de su hijo en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia de Neuquén (acaecida el 07/03/2024 en el Hospital Complejidad VI de Cutral-Có/Plaza Huincul) y el otorgamiento de la correspondiente licencia de inhumación de dichos restos, para proceder a su sepultura.

Además, solicitaron que se ordene que en el Acta de defunción se incorpore el nombre y apellido del no nacido, siendo el mismo M. M. G. G.

Relataron que producto de la relación de pareja que mantienen desde el año 2013, durante el mes de diciembre del año 2023 se produjo la concepción de su hijo M. M.

Explicaron que desde un principio el embarazo se desarrolló con total normalidad pero durante la madrugada del día 07 de marzo del corriente, la Sra. G. comenzó a sentir una puntada en la zona del vientre por lo que concurrió al Hospital donde fue atendida por guardia.

Lamentablemente al realizar una ecografía obstétrica comprobaron que se encontraban ante un embarazo detenido con ausencia de vitalidad fetal. La expulsión se produjo a las 16:20hs del mismo día, de manera espontánea, con 12.6 semanas de gestación.

Se les hizo entrega del feto, en un frasco con formol.

Explicaron que promueven la presente acción, por haber vencido el plazo de 60 días, previstos por la Ley Nacional Nº 26.413 en su artículo 60 que reza: “Dentro de los dos días hábiles del fallecimiento, deberá hacerse su inscripción ante el oficial público que corresponda al lugar en que ocurrió la defunción. Transcurrido este plazo y hasta el plazo máximo de sesenta (60) días podrá por resolución o disposición de la dirección general autorizarse su inscripción, cuando existieren motivos fundados. Vencido dicho plazo la inscripción deberá ser ordenada judicialmente”.

Esta demora se produjo por las gestiones que debieron llevar adelante los progenitores luego del deceso.

A saber, conforme lo manifestado, al día siguiente del deceso, el progenitor se acercó al cementerio de esta ciudad, para que le indiquen lo necesario para dar sepultura a su hijo.

De conformidad a lo indicado, se apersonó en el Hospital Complejidad VI de Cutral-Có/Plaza Huincul, requiriendo la constancia de defunción que debía presentar en el Registro Civil y Capacidad de las Personas para la posterior obtención del acta de inhumación.

Sin embargo, a pesar de todas las gestiones realizadas, no lograban que se extienda la documentación pertinente; solo obtuvieron la entrega de la epicrisis.

Frente a las respuestas negativas por parte de las autoridades del Hospital, quienes sostenían que no correspondía extender Certificado de Defunción alguno, el día 10 de mayo de 2024 remitieron la Carta Documento Nº 342098689 (vr. fs. 11).

Así, recién el día 29 de mayo de este año 2024, se comunicaron las autoridades del Hospital con los progenitores para, en respuesta a la CD, hacerles entrega del Certificado de Defunción Fetal (vr. fs. 12/14).

Por último, el mismo día, con la documentación necesaria en su poder, los progenitores se hicieron presentes en la oficina del Registro Civil y Capacidad de las personas, que funciona dentro del establecimiento del nosocomio local, donde la funcionaria a cargo completó el formulario de solicitud de inscripción fuera de término elevándola a la Dirección Provincial del Registro Civil y Capacidad de las Personas para que se expida al respecto (vr. fs. 14).

El ingreso de la solicitud se efectivizó con fecha 07 de junio de este año 2024.

El día 14 de junio de 2024, la Dirección Provincial de Registro Civil y Capacidad de las Personas, respondió la solicitud, manifestando que atento al tiempo transcurrido la inscripción debía ser ordenada judicialmente en virtud del artículo 60 de la Ley 26.413 (vr. fs. 15).

Así las cosas, debieron promover la presente acción.

Adjuntaron documentación y fundaron en derecho.

Finalmente, a fs. que antecede pasaron los autos a despacho para resolver.

Considerando: I. En relación a la procedencia del tipo de medida solicitada –autosatisfactiva– mucho se ha desarrollado en la doctrina y jurisprudencia respecto de los requisitos que deben acreditarse para su viabilidad.

Así, claramente se ha explicado que “es dable remarcar a título orientador que las medidas autosatisfactivas –como instituto procesal de gesta doctrinaria y jurisprudencial– han sido concebidas como soluciones urgentes, no cautelares, despachables in extremis, que procuran aportar una respuesta jurisdiccional adecuada a aquellas situaciones que reclaman una pronta y expedita intervención del órgano judicial, cuya característica esencial radica en que su vigencia y mantenimiento no dependen de la interposición coetánea o ulterior de una pretensión principal (cfr. doct. Cámara de Apelación Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mar del Plata, Sala II in re “Rivas”, sent. del 27-IV-2000; Sala I in re “Cafiero y Pollio SA”, sent. del 7-IX-2006), toda vez que su concesión constituye una suerte de decisión de mérito sobre cuestiones que no hallarán, en principio, otro espacio para su debate (cfr. doct. C.S.J.N., Fallos 323:3075; 330:5251). En ese sentido se ha dicho que la medida autosatisfactiva concede una tutela definitiva e irreversible, en una actuación autónoma que –debido a la propia naturaleza del pedimento incoado– se agota en sí misma. Que no es accesoria, ni está subordinada a otro proceso. Ella se da en el marco de un proceso urgente, en el cual, el órgano jurisdiccional, al satisfacer la pretensión que le diera nacimiento, cumple acabada y totalmente con su obligación pública de prestar el servicio de justicia, obligación que también se extingue en el caso, cerrándose el proceso con aquella sentencia definitiva e irreversible y, por ende, con autoridad de cosa juzgada (cfr. S.C.B.A. causa Ac 92.711 “Fanessi”, sent. del 26-IX-2007, por mayoría de fundamentos).

La cita es bastante extensa pero deja en claro que la excepcionalidad de esta medida está marcada por la urgencia y la acreditación más que verosímil de la certeza del pedido.

Llevado esto a los hechos narrados por los progenitores, se advierte el cumplimiento de dichos requisitos con la entidad suficiente.

II. En las presentes actuaciones, los progenitores, iniciaron acción judicial con fundamento en el fallecimiento de su hijo por nacer, ocurrido el día 07 de marzo del corriente, en el Hospital Complejidad VI de Cutral-Có/Plaza Huincul (oportunidad en que la actora expulsó un feto de sexo masculino de 12.6 semanas de gestación).

La pretensión se halla enderezada a obtener una resolución judicial mediante la cual se ordene al Registro Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia de Neuquén que proceda a:

(a) inscribir la defunción fetal de su hijo bajo el nombre M. M. G. G.;

(b) expedir la licencia de inhumación de dichos restos para la correspondiente sepultura.

Conforme fuera denunciado en el escrito de inicio, tal petición obedece a la involuntaria demora producida en la inscripción registral de tales hechos jurídicos.

En ese contexto, una vez efectuada la presentación administrativa correspondiente ante el Registro Civil y Capacidad de las Personas, requiriendo dicha inscripción, éste emitió un acto administrativo determinando la imposibilidad de acceder a la misma por esa vía, por haber vencido el plazo legalmente admitido para su otorgamiento por parte del Director de dicho órgano.

Por ello, los progenitores se vieron impulsados a iniciar la presente acción.

Así las cosas, la prueba rendida en las presentes permite proceder al dictado de la presente sentencia, en los términos que se exponen a continuación:

En primer lugar, la situación planteada debe ser analizada a la luz de los términos consagrados por el Código Civil y Comercial de la Nación en su Título I “Persona Humana”:

Art. 19: “Comienzo de la existencia de la persona: la existencia de la persona humana comienza con la concepción”.

Art. 51: “Inviolabilidad de la persona humana: La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad”.

Conforme fuera consagrado por el art. 63 del Código Civil de Vélez y surge actualmente del art. 19 del nuevo Código Civil y Comercial, el feto es reconocido por el derecho argentino como persona, definido como “persona por nacer”. “Se reconoce al nasciturus o persona por nacer como sujeto de derecho, y por ende, protegido por la legislación civil siendo pasible de adquirir derechos y obligaciones colocándose el eje en la noción de la concepción” (Herrera, Marisa, Caramelo, Gustavo, Picasso, Sebastián, Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, Título Preliminar y Libro Primero, Infojus, Bs. As., 2015, p. 50).

Lo cierto es que una interpretación armónica del plexo normativo fondal permite afirmar que la aludida condición resolutoria (especialmente relativa a derechos de contenido patrimonial) no sería aplicable a los “derechos personalísimos” del no nato (cfr. arts. 51 ss. del CCyC, entre ellos: el derecho al nombre, así como al reconocimiento de su cuerpo como cadáver –lo que se halla estrechamente ligado al derecho a recibir adecuada sepultura–) tal como surge de varios artículos del CCyC (vgr. arts. 22 y 24 inc.1, que se refieren a la incapacidad de ejercicio de la persona por nacer; 101 inc. a: que reconoce a los padres como representantes de sus hijos como “personas por nacer”; 574: relativo a la posibilidad de reconocimiento de un hijo por nacer). También es posible señalar la trascendencia que los seres humanos (en distintas tradiciones y culturas) han asignado a la preservación del cadáver para posibilitar su ulterior inhumación por parte de sus seres queridos, como derivación del respeto que históricamente han despertado los restos mortales con fundamentos tanto de orden filosófico como religioso.

El derecho de sepultura de los restos de los seres queridos se vincula con los sentimientos de los allegados al momento de honrar su memoria, rendirles culto y elaborar su duelo (cfr. causa C 101.958, “L., B. E. c/ Pcia. de Buenos Aires s/ Daños y Perjuicios”, sent. de 22-12-2015, voto del Dr. De Lázzari).

II. En segundo término, corresponde analizar el marco normativo procesal que se encuentra comprometido en el caso de la inscripción registral requerida:

Ley 26.413- REGISTRO DEL ESTADO CIVIL Y CAPACIDAD DE LAS PERSONA- HONORABLE CONGRESO DE LA NACION ARGENTINA 200810-06.

Art. 1º – Todos los actos o hechos que den origen, alteren o modifiquen el estado civil y la capacidad de las personas, deberán inscribirse en los correspondientes registros de las provincias, de la Nación y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Corresponde al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, proporcionar los datos necesarios para que se elaboren las estadísticas vitales, correspondientes a nacimientos y defunciones, defunciones de niños menores de un año, defunciones fetales, matrimonios, divorcios, filiaciones y adopciones.

Art. 40º – Si del certificado médico surgiera que se trata de una defunción fetal se registrará la inscripción en el libro de defunciones; si del mismo surgiere que ha nacido con vida, aunque fallezca inmediatamente, se asentarán ambos hechos en los libros de nacimientos y de defunciones, respectivamente.

Art. 59. – Se inscribirán en los libros de defunciones:

a) Todas las que ocurran en el territorio de la Nación;

b) Todas aquellas cuyo registro sea ordenado por juez competente;

Art. 60. – Dentro de los DOS (2) días hábiles del fallecimiento, deberá hacerse su inscripción ante el oficial público que corresponda al lugar en que ocurrió la defunción.

Transcurrido este plazo y hasta el plazo máximo de SESENTA (60) días podrá por resolución o disposición de la dirección general autorizarse su inscripción, cuando existieren motivos fundados. Vencido dicho plazo la inscripción deberá ser ordenada judicialmente.

Art. 62. – El hecho de la defunción se probará con el certificado de defunción extendido por el médico que hubiera asistido al fallecido en su última enfermedad y, a falta de él, por otro médico o agente sanitario habilitado al efecto, que en forma personal hubiere constatado la defunción y sus causas y el de la obstétrica en el caso del artículo 40.

Art. 68. – Para autorizar la sepultura o cremación de un cadáver el encargado del cementerio o crematorio en su caso, exigirá licencia de inhumación o cremación expedida por la autoridad del Registro Civil de la localidad donde se produjo el fallecimiento. De igual forma se procederá cuando se requiere el traslado de cadáveres a otra localidad para inhumación o cremación.

III. Así, los principios propios de los bienes jurídicos que se encuentran comprometidos en la cuestión analizada (derecho de fondo) y la consagración normativa prevista por el legislador para la inscripción registral reclamada, permiten concluir que la inscripción (tardía) en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas constituye una cuestión estrechamente vinculada a la salvaguarda de derechos inalienables:

* del nasciturus (por un lado): a la identidad, así como a la recepción de una digna sepultura de su cuerpo;

* de los familiares (por el otro): a realizar una adecuada inhumación de sus restos para brindarles culto y venerar su memoria.

Corresponde analizar la prueba acompañada a la demanda, a fin de determinar si resulta procedente la pretensión deducida: Con el certificado de defunción fetal expedido por la Dra. R. D. en el Hospital Zonal Cutral-Có Plaza Huincul (fs. 12/13), tengo por acreditado que en fecha 24 de marzo del corriente, la actora sufrió la pérdida de un feto de sexo masculino, de 12 semanas de gestación aproximadamente, quien falleció como consecuencia de un cuadro de muerte fetal intrauterina y/o infección urinaria.

A fs. 15 obra copia de la contestación al formulario de solicitud de inscripción de fallecimiento fuera de término, remitida por el Ministerio de Gobierno de la Provincia de Neuquén, en fecha 14 de junio de este año 2024, en la que se consigna el rechazo de la posibilidad de inscripción de la defunción (administrativa), indicándose la necesidad de promover la acción judicial pertinente debido a que se encontraban ya vencidos los plazos legales para tal fin.

IV. En razón de las consideraciones expuestas, encuentro reunidos los requisitos previstos en la citada ley que tornan procedente la orden de inscripción solicitada, en los términos de los artículos mencionados en los considerandos.

Ello así, en tanto que en la cuestión sometida a análisis he de ponderar que se encuentran en juego bienes jurídicos inalienables tanto del nasciturus o “mortinato” como de los progenitores, cuya efectivización debe ser inmediatamente garantizada conforme el desarrollo efectuado en los considerandos.

Entiendo en el presente supuesto en que desde el ámbito administrativo remiten la solicitud de la familia a la judicatura, debo procurar dar una respuesta estatal adecuada a la pretensión de los progenitores, garantizar el acceso a la tutela judicial efectiva.

En tal contexto, las probanzas detalladas me conducen a tener por comprobado el fallecimiento del feto, fallecimiento que no ha sido oportunamente inscripto por causas no reprochables a los progenitores.

Por los argumentos expresados, corresponde y así resuelvo: I. Hacer lugar a la medida autosatisfactiva interpuesta por los progenitores y en consecuencia ordenar al Registro Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia de Neuquén que proceda a: (a) inscribir la defunción fetal bajo el nombre M. M. G. G.; (b) expedir la licencia de inhumación de dichos restos para la correspondiente sepultura. II. Fecho, firme se encuentre la presente y acreditado que sea en autos el pago del sellado administrativo correspondiente notifíquese electrónicamente a la Dirección Provincial de Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia de Neuquén. III. Imponer las costas a los progenitores y en mérito de la labor profesional desarrollada, regular los honorarios profesionales de los Dres. J. O. D. y C. A. M., de manera conjunta, en la suma de pesos cuatrocientos ochenta y seis mil doscientos ochenta y siete ($486.287,00) correspondientes a 10 JUS, con más el I.V.A. de así corresponder (conf. arts. 6 y 9 ley 1594). IV) REGISTRESE. NOTIFIQUESE electrónicamente a los peticionantes y al Ministerio Público Fiscal. – Silvina A. Arancibia (Prosec.: Nara A. Marquiolli).

G., M. T. s/ abrigo.

Pehuajó, fecha según art. 7 del Anexo Único del Ac. 3975/20.

Autos y Vistos:

Los presentes actuados “G. M. T. S/ ABRIGO” (Expte. PE-2846-2023), que tramitan ante el Juzgado de Familia Nº 1 del Departamento Judicial de Trenque Lauquen con sede en Pehuajó, a mi cargo, traídos a despacho para resolver el pedido de declaración de estado de adoptabilidad.

Resulta:

1. El 28/6/2023 se iniciaron los presentes obrados a consecuencia de la medida de protección excepcional de abrigo adoptada por el Servicio Local de Pehuajó, en favor de M.T.G., la que se hizo efectiva en el “Hogar Convivencial Remedios de Escalada de San Martín (Pequeño Hogar)” de la ciudad de Pehuajó.

En una breve reseña de los antecedentes que la motivaron, se puede señalar que la medida de protección se dispuso en función de las serias dificultades y perjuicios sufridos por M.T.G. en el cuidado y asistencia familiares, a causa del “abandono de su progenitora Sra. A.B.G., situación acaecida en la oportunidad en que el niño se hallaba en el colegio al que asistía, E.P. Nº1 de la ciudad de Pehuajó, y el mismo se descompuso, decidiendo la Directora de dicha institución educativa comunicarse telefónicamente con la progenitora, habiendo la misma respondido en ese entonces que no se responsabilizaría de su hijo, que ya se encontraba interviniendo el Servicio Local y que por tal motivo se comuniquen directamente con el referido Servicio. Puesto en conocimiento del Servicio Local de dicha circunstancia, es el propio Servicio Local interviniente quien se comunica nuevamente con la progenitora Sra. A.B.G., confirmando esta última que no acudirá para responsabilizarse del niño, siendo M.T.G. trasladado por ambulancia del nosocomio local a dicha institución médica con personal del Servicio Local a los fines de ser atendido. Allí, M.T.G. manifestó que se encontraba viviendo desde el viernes pasado al hecho acaecido en la vivienda de P.M. (referente comunitario)”.

2. No obstante, es dable destacar que la vida del niño M.T.G. viene siendo intervenida desde el año 2015, a raíz de una medida de abrigo adoptada por el mismo Servicio Local de Pehuajó en ámbito no institucional, y legalizada por el Juzgado de Familia Nº1 de Trenque Lauquen en fecha 24/9/2015 en el marco de los autos “G.M.T. S/ ABRIGO (PRINCIPAL)” EXPTE. TL-2630/2015, disponiendo en aquel entonces como abrigadora del niño a su abuela materna Sra. C.L.R.D., medida que se adoptó en virtud de sufrir M.T.G. y su hermano S.G. violencia de parte de su progenitora. El referido juzgado el 20/1/2016 cambia la legalidad de la medida y otorga como abrigadores a los abuelos maternos, Sres. C.L.R.D. y J.L.G.

En dicho expediente, el 17/10/2016 el mencionado juzgado otorgó guarda a los abuelos maternos. El 6/4/2017, conforme surge del acta de escucha en aquel expediente M.T.G. y su hermano S.G. fueron institucionalizados en el “Pequeño Hogar”. En fecha 14/10/2020 el Servicio Local presentó informe y el 30/10/2020 se escuchó a M.T.G. y su hermano, manifestando los mismos en aquella oportunidad que vivían con su progenitora en la casa del marido de esta última.

El 2/8/2022 el Servicio Local adoptó una nueva Medida de Abrigo en ámbito institucional “Pequeño Hogar”. El 24/8/2022 el juzgado ya referenciado legaliza la medida de abrigo disponiendo el lugar de cumplimiento de la medida en el “Pequeño Hogar”. El 27/3/2023 el Servicio Local dispuso el Cese de la medida de abrigo por Restitución de derechos ante el informe P.E.R. presentado por el Servicio Local de Pehuajó.

3. El 29/6/2023 tomó intervención la Asesoría de Menores e Incapaces Nº 1 departamental; y luego de diversos requerimientos al Servicio Local para mejor proveer, el 7/7/2023 se decretó la legalidad de la medida de abrigo dispuesta en sede administrativa.

El 8/8/2023 se lo escucha por primera vez a M.T.G. personalmente, manifestando, entre otras cosas que: “vive en el Pequeño Hogar, y que le gustaría irse del hogar. Cuenta que le gustaría volver con su mamá, a irse a vivir con alguna de sus tías (María o Rocío). (…) Relata que va los fines de semana a la casa de su mamá. Con la mamá vive Mariano, su marido y su hermano. Dice que con Mariano se lleva bien. Cuenta que le gustaría saber quién es su papá”.

En la misma fecha se tuvo audiencia con la progenitora, indicando, entre otras cuestiones, que: “su hijo es muy rebelde, que no le hace caso en las indicaciones que ella le da, que ya no saber que hacer para que le haga caso, y por ello, fue que le manifestó al Servicio Local, no poder continuar responsabilizándose de su hijo. Manifiesta encontrarse cansada, que ya no puede controlar a su hijo (…) En relación al progenitor, expresa que nunca estuvo presente, que se llama R. M., siendo su última residencia en Smith, pero que no mantiene contacto (…) Finalmente, manifiesta que ella si quiere estar con T., pero querría que éste le haga caso y cumpla con las cosas que ella le plantea”.

También el 8/8/2023 se realizó una audiencia con los integrantes del Servicio Local, donde manifestaron, entre otras cosas, que: “aclaran respecto de R. (tía), que a partir de la nueva medida no se presentó en el Servicio Local a pesar de ser convocada. Que tuvo participación en medidas anteriormente adoptadas, pero no en la actual. Por otro lado, en relación a P. M., es un referente para tener vínculo con T., pero no para que pueda responsabilizarse de él (…) Respecto de la hermana de la mamá –M.–, desde el servicio local manifiestan que no tenían conocimiento de la misma, pero la representante del hogar expresa que es una referente que estuvo presente en medidas anteriores pero que actualmente no está”.

4. El 8/11/2023 se practicó el informe socioambiental por la perita trabajadora social E.S.C. del Equipo Técnico del juzgado en el domicilio de la progenitora de M.T.G. ubicado en Zona Rural de Girondo, Km. xxx, tranquera “xx xxxx”, del que surge, entre otras cosas:

I) La Sra. A.B.G. tenía 15 años cuando se enteró que estaba embaraza de M.T.G., que no quería ser madre, y que no se encontraba preparada para criarlo, por ello fue su madre quien se hizo cargo de su hijo, refiriendo que luego comprendió que “es su hijo, y que un hijo no es un error, todo lo contrario”.

II) Sus hijos vivieron en el hogar y que su madre los había sacado del mismo, pero después la Sra. C.L.R.D. se dio cuenta que se le había pasado la etapa de criar hijos, y que por este motivo su hijo M.T.G. volvió con ella, pero que se escapaba, se enojaba y se iba, se enojaba y rompía las cosas, por ello, expuso la situación al Servicio Local y M.T.G. volvió al hogar por casi seis meses más.

III) Que M.T.G. estaba con ella desde que su pareja consiguió un nuevo trabajo y que quiere que esté siempre con ella pero que hay veces que se porta bien y veces que se porta mal, que le falta el respeto y le pega a su hermano S.G. y que le advirtió al niño que si continúa en esa postura lo dejará en el hogar ya que no arriesgará a que su marido pierda el trabajo por los caprichos de M.T.G, dado que “hay días que le tengo que pegar porque se manda flor de mocos” y que “Si el nene veo que sigue igual, así no lo puedo tener, depende del grano de arena que ponga él”.

El 7/2/2024 el Servicio Local acompañó Acta de adopción de medida de abrigo, de la que surge: “con fecha 01/10/2023, T. se encontraba alojado en el Hogar Convivencial pero su progenitora se fue a vivir a la zona rural, por lo que manifestó a este equipo que estaba en condiciones de llevarse a su hijo a vivir con ella, pero poco tiempo después la Sra. G. llama a este equipo manifestando no querer responsabilizarse más de su hijo, agregando que no lo quería más en su domicilio, por lo que este equipo le manifiesta que estaba haciendo abandono de persona, respondiendo la misma con marcado desinterés y despreocupación. Ante esta situación este equipo se pone en contacto con su abuela materna, Sra. C. R. D. a fin de que pueda alojar a su nieto, respondiendo la misma que no se haría responsable del cuidado de T., por lo que nos ponemos en contacto con su tía R. G., quien manifiesta que T. podría quedarse momentáneamente en su domicilio. Con fecha 02/02/2024, R. se hace presente en esta sede manifestando que no podía responsabilizarse más del cuidado de su sobrino T., por lo que al no haber familiar que se haga cargo del cuidado de M. T., este equipo adopta una medida de abrigo en ámbito institucional”.

5. De la misma manera y con la finalidad de recabar mayores datos sobre la situación del involucrado, se contestaron los siguientes pedidos de informes:

a) Servicio Zonal, a los fines de que se expidan en relación al abuelo materno, habiendo contestado el oficio respectivo, informando que el Sr. J.L.G. se encuentra alojado en un hogar de ancianos y que padece de discapacidad (ver trámite de fecha 24/5/2024).

b) Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, a los fines de que remita certificado de nacimiento actualizado, acompañado por la abogada del niño, donde consta únicamente filiación materna (ver trámite de fecha 27/6/24).

c) Psicólogo tratante del niño, Lic. Patricio Nicolay, a los fines de que remita informe psicológico del estado actual del niño, habiendo contestado el oficio remitido, informando que tan sólo tuvo 4 encuentros, que es un niño orientado en tiempo y espacio, con discurso coherente, que el niño comenzó terapia porque lloraba todas las noches y que el mismo consideraba que se encontraba en el hogar porque se “portaba mal”. Que a raíz del tratamiento dejó de llorar por las noches y logró entender que no se encontraba alojado en el hogar porque se portaba mal sino porque su progenitora le pegaba y lo maltrataba (ver trámite de fecha 2/8/2024).

6. El 10/5/2024, el Servicio Local presentó el informe PER Conclusión Final, donde se sugiere la situación de adoptabilidad de M.T.G.; exponiendo que no se ha revertido la situación de vulneración de derechos del niño M.T.G. ante la falta de implicancia el rol materno y el abandono sistemático que realiza su progenitora deslindándose de su responsabilidad como madre desde el año 2015, asimismo la negativa de vinculación del progenitor Sr. R.O.M. (padre biológico de M.T.G., conforme resultado de ADN positivo remitido por la Asesoría interviniente) y la imposibilidad de regresar con su familia ampliada –abuela y tía materna– ante el no deseo manifiesto por éstas de responsabilizarse de M.T.G.

7. Notificados formalmente los progenitores del pedido de adoptabilidad, se les fijó la audiencia del artículo 12 de la ley 14.528.

La progenitora A.B.G. se presentó a la audiencia fijada en fecha 10/9/2024, declarando “que la última vez que estuvo con ella fue un caos, que tuvo que llamar a la comisaría, llamar al Servicio Local, manifiesta su conformidad de que T. se vaya con otra familia. Tiene miedo de que, si vuelve con ella, vuelva a pasar lo mismo”.

El progenitor R.O.M. compareció a la audiencia fijada en fecha 10/9/2024 presentándose en aquel acto con el patrocinio letrado del Dr. C.A.G., manifestando que: “él nunca supo que A.B.G. estuvo embarazada, vive en Smith, Carlos Casares, y presta su conformidad de que T. sea adoptado, no dejando ninguna oposición al respecto”.

No realizando los progenitores presentaciones posteriores en los presentes obrados.

8. El 10/9/2024, en la audiencia fijada en los términos del artículo 12 de la CDN y del artículo 609 inc. b del CCCN, el suscripto, en presencia de una perito psicóloga del Equipo Técnico del juzgado, una funcionaria de la Asesoría interviniente y la abogada del niño, mantuvo contacto personal y espacio de escucha con M.T.G., donde indicó, entre otras declaraciones, que: “vive en el Hogar Convivencial Remedios de Escalada de San Martín, donde está más o menos y no quiere seguir ahí porque le gustaría irse a vivir con algún familiar, preferentemente con su abuela. Si se muda a otra ciudad su abuela, se iría con ella. Si no puede irse con algún familiar, quiere irse con una familia adoptiva. En el caso de ser adoptado por una familia, que puede ser de otra ciudad, pide que se le garantice la comunicación con sus hermanos”.

9. Designada y aceptado el cargo de abogada del niño, con su asistencia letrada y participación en distintos trámites del presente pleito, el 23/5/2024 alegó con su asistido sobre el estado de adoptabilidad peticionando, lo siguiente:

“Por lo que me dijo mi mamá, quiero ser adoptado. No quiero seguir así, esperando, jugando con mi vida”.

10. Previo dictamen favorable de la Asesoría de Incapaces interviniente a decretar la situación de adoptabilidad –v. presentación del 10/9/2024–; y encontrándose firme el autos para sentencia dictado, la causa se encuentra en estado para resolver en definitiva.

Considerando:

1. La decisión que se adopte en las presentes actuaciones debe estar orientada por el mejor interés del niño, valorándolo de manera primordial en todos los asuntos relacionados con el menor de edad; y su contenido se determinará según un análisis concreto de las circunstancias particulares y características de cada niño/a o adolescente, en el transitar dinámico de su desarrollo y en las necesidades en cada momento de su vida (cf. SCJBA, causa C. 123.304 “V., S. B. s/ abrigo”, del 3/3/2021, voto del Dr. Pettigiani).

Interés superior del niño que no se vincula directamente con el deseo del niño, el cual podrá coincidir o no con la solución que se estime más respetuosa de su interés en el caso concreto, según el tenor del acto que se trate, razonabilidad de los motivos en que se funda y las características concretas de la cuestión a decidir, y, con la meta de garantizar la efectividad de sus derechos y de su desarrollo personal (cf. C. Civ. y Com., sala I, Azul, causa “D. V., D. E. c. L. C., N. M. s/ ejercicio de la responsabilidad parental”, del 15/3/2019, RCCYC 2020 –febrero–, 133, cita TR LALEY AR/JUR/386/2019).

Dicho principio rector, no se debe analizar desde la óptica de la adopción de medidas arbitrarias, regresivas o que restringen sus derechos, que se justifican, al solo efecto discursivo, en “el interés del NNyA”; sino que prevalezca teniendo en miras su dignidad inherente y las características propias de los niños, que conllevan la necesidad de proveer a su desarrollo integral, recibir cuidados especiales, favorecer la integridad y fortaleza de su núcleo familiar, y, en su caso, obtener medidas de protección, de acuerdo a la situación específica en la que se encuentra (cf. CIDH, Opinión Consultiva 17/2002, párrafos 56, 60 y 66).

Reitero, que el orden convencional de la niñez señala la dignidad, como ser humano, como pauta primordial para que prevalezca el interés superior del niño; criterio hermenéutico que nos remite a la persona humana, sin distinción de cualidades o condiciones, como una realidad anterior que la organización estatal y sus magistraturas deben respetar y reconocer (art. 51 CCCN; doc. CSJN, Fallos 302:1284 y 179:113); y, en tanto fin en sí mismo, el resto de los valores tienen siempre carácter instrumental (CSJN, Fallos 316:479, voto de los Dres. Barra y Fayt).

Por último, no corresponde desvirtuar el interés superior del niño, invocándolo como patente de corso, para legitimar la inobservancia de requisitos legales (cf. CIDH caso “Fornerón e hija vs. Argentina”, del 27/4/2012, párrafo 105), ni hablarse de interés superior en forma aislada del interés familiar, entendido éste como el interés de sus componentes en una situación de interdependencia y solidaridad dentro de la familia (cf. Hernández, Lidia B.; Ugarte, Luis A., Régimen de comunicación parental interprovincial e interés del niño frente a la emergencia sanitaria, LA LEY 25/8/20, p. 6, cita TR LALEY AR/DOC/2713/2020).

2. Desde ese criterio hermenéutico el niño/a o adolescente tiene derecho a vivir en familia, lo que involucra conocer y ser criado por sus padres biológicos, preservar su identidad familiar y cultural y a no ser separado de sus padres contra su voluntad, salvo que se verifique una realidad innegable y concreta de maltrato, descuido o abandono.

En este sentido, la responsabilidad parental, resulta un derecho deber natural de los padres, reconocido legalmente, de tener consigo a los hijos, criarlos, alimentarlos y educarlos, según su condición y fortuna (cf. CSJN, Fallos 328:2870), ligado intrínsecamente a los principios fundamentales de nuestra organización republicana de gobierno (cf. art. 33 CN; CSJN, 285:279, voto del Dr. Risolía), y se encuentra tutelado por normas internacionales que fueron receptadas por nuestro ordenamiento constitucional. Asimismo, el interés superior del niño conlleva el derecho a ser criado por su familia de origen y a respetarse su identidad.

Máxime cuando resultan inadmisibles las evaluaciones del cuidado y custodia de los menores de edad basadas en especulaciones, presunciones o consideraciones abstractas sobre características personales de los progenitores o en preferencias culturales de la familia, sin arraigo en comportamientos parentales específicos y en su impacto negativo comprobado en el bienestar del niño (cf. CIDH, caso “Fornerón e hija vs. Argentina”, del 27/4/2012, párrafo 50).

3. Además, la medida excepcional de abrigo resulta una actuación impropia y desmedida cuando se funda en la situación de pobreza de la familia, al afectar el derecho fundamental del niño a vivir en su ámbito familiar y lesionar su libertad personal; cuando al mismo tiempo, la autoridad se abstiene de tomar medidas de amparo que aseguren el efectivo ejercicio de sus derechos y eviten el perjuicio que el desarraigo familiar produce (cf. Grosman, Cecilia P., La responsabilidad del Estado en la institucionalización de niños y adolescentes, cita: 0003/013612).

A tal fin, recuérdese que los compromisos internacionales de nuestro orden público familiar no toleran la iniquidad social que emerge de medidas inicuas que castigan y sancionan la pobreza, con la destrucción de la unidad familiar, a través del apartamiento, internación, o entrega a otras familias de los hijos. La separación de los niños de su grupo familiar primario no resulta una opción legítima ante la pobreza (cf. STJ, Corrientes, causa “xx Y xx s/ prevencional” del 12/12/2007, LL 2008-B, 397).

De lo contrario, se podría dar la situación anómala que en determinados supuestos de pobreza se avalaría una discriminación injusta, al verse excluidos de iure o de facto algunos sectores sociales de ciertos derechos (en el caso, el derecho del niño a vivir con su familia de origen) por razones económicas, desnaturalizando nuestro ordenamiento constitucional con la consiguiente legitimación de nuevas situaciones de trato indigno a las personas (cf. Muñoz, Ricardo A., La pobreza extrema, y su tratamiento constitucional y convencional, LL 2016-D, 1199).

Por el contrario, una situación crítica y persistente de vulnerabilidad social del grupo familiar conlleva la exigencia de atención prioritaria y acciones positivas de auxilio y fomento de la autoridad pública y de la sociedad, tendientes a asegurar la igualdad real de oportunidades y el pleno goce de los derechos fundamentales (cf. ley 27.611, ley 26.061; doc. SCJBA, causa A. 71.535 “A., G. C. s/ amparo”, del 30/10/2013, votos de los Dres. de Lázzari y Soria; Álvarez, Atilio, Prevenir el abandono es defender la vida, EDCrim. 30/12/2004; Juzgado de Menores Nº 2 de Paraná, causa “Defensor del Superior Tribunal de Justicia c/ Provincia de Entre Ríos”, del 28/06/2002, LL 2002-E, 267, cita AR/JUR/2165/2002; Morelli, Mariano G., La justicia social y su protección jurisdiccional. Consideraciones con ocasión de un caso judicial, Revista Telemática de Filosofía del Derecho, Nº 7, 2003/2004, ISSN 1575-7382, pp. 91-115).

En definitiva, se desvirtuaría nuestro orden constitucional con la posición favorable a la invisibilidad social y jurídica de las personas en situación de pobreza, que se emparenta con la tendencia a tomar posición a favor de los mejor situados y dejar de lado a los desamparados, que no tienen capacidad de ofrecer ventajas (arts. 14 bis, 16, 33 y 75 inc. 19 CN; cf. Cortina, Adela, Aporofobia, el rechazo al pobre, Paidós, Barcelona 2017, pp. 42-44).

4. Tampoco resulta válida la separación de los niños de su familia de origen por cuestiones vinculadas a la identidad cultural o estilo de vida optado por su grupo familiar, por elementales principios de libertad y justicia que se encuentran en las bases de nuestras instituciones jurídicas civiles y políticas, que reconocen las diversas tradiciones, hábitos, improntas lugareñas y de conciencia de nuestra población (doc. CSJN, Fallos 345:730 y 344:1151; CNCiv., sala E, causa “F., M. A. y F., J. M. s/ autorización”, del 8/9/2004, ED 211:113; cf. Cafferata, Néstor A., Defensa del patrimonio cultural e identidad colectiva: libertad de cultos, educación, régimen federal y margen de apreciación local, Revista de Derecho Ambiental Nº 72, octubre – diciembre 2022, pp. 39-52).

En los propósitos fundamentales de nuestro orden social personalista y sus bases remotas, la autoridad de las leyes tiene límites, para hacer posible la vida en sociedad y consolidar la paz interior (cf. CSJN, Fallos 306:1892, considerando 17 del voto del Dr. Petracchi y su cita de Santo Tomás de Aquino, Suma Teológica, 2ª parte, 1ª sección, Cuestión 96, artículo 2º, disponible en https://hjg.com.ar/sumat/b/c96.html).

En ese sentido, en nuestro ordenamiento jurídico existe un ámbito de autonomía que permite a los hombres y a las agrupaciones de diversa índole que conforman, a actuar libremente, aun en ámbitos públicos, en lo que se refiere a su religión, costumbres o conciencia y reconocer su valía social, sin que exista interés estatal legítimo, mientras dicha actuación no ofenda, de modo apreciable, al bien común (doc. CSJN, Fallos 316:479, considerando 10 del voto de los Dres. Cavagna Martínez y Boggiano; Juzgado de Familia Nº 4, La Matanza, causa “P. B. I. A. s/ abrigo”, del 5/6/2024, LA LEY, cita: TR LALEY AR/JUR/80967/2024; cf. Gelli, María Angélica, El caso de los menonitas: entre el derecho a la libertad y los deberes del Estado en materia educativa, LA LEY 1998-C, 1111, cita: AR/DOC/16505/2001).

Ello obliga a una particular cautela en cuanto se trate de deducir de modo precipitado responsabilidades y rupturas vinculares en el ejercicio de la autoridad parental.

Se acentúa la reserva por la experiencia de humanidad, como indican las palabras de un joven africano migrante: “Primero en su vientre, nueve meses o más. Luego pegado a su pecho, cargado a su espalda, ¿así cuántos años? Te lava y te da de comer hasta que creces. Por eso, los fulas de Guinea tenemos un dicho: Aunque cargues a tu madre a la espalda y la lleves andando hasta la Meca, no habrás pagado ni un céntimo por todo lo que ella hizo por ti” (Balde, Ibrahima y Arzallus Antia, Yamets, Hermanito –Miñán–, Blackie Books, Barcelona 2019, p. 26).

5. Empero, ello no autoriza al desconocimiento del derecho del niño/a o adolescente a vivir “efectivamente” en una familia; es decir, en un entorno familiar donde pueda crecer en un hogar y desarrollarse con cariño y estabilidad; ni que la libertad de actuación familiar se encuentre exenta de consecuencias legales por el ejercicio contrario a los fines que lo configuran (arg. art. 10 CCCN).

A las personas en general, y a los infantes en particular, les resulta esencial los cuidados recibidos por otras personas a través del tiempo, para que su propio ser sea real y florezca; y de ese modo, la interdependencia aparece como dato de la condición humana y como orientación estable hacia la dignidad personal más allá de determinadas cualidades del individuo (cf. McIntyre, Alasdair, Animales racionales y dependientes, Paidós, Barcelona 2001, pp. 16-17 y 100-101).

Recuérdese la doctrina judicial duradera que sostiene que la autoridad parental de los progenitores sobre sus hijos tiene que ejercerla de conformidad a la finalidad tuitiva para la cual les fue conferida, porque de no ser así se impregna su actuación de “abuso del derecho” y declive de su misión generosa, que acarrea la situación de abandono y la privación consecuente de su responsabilidad familiar como sanción legal (cf. C. 1ª Civ. y Com., La Plata, causa “D., J. C. c/ R., F. y otra”, del 22/4/1955, voto del Dr. Safontás, JA 1955-IV, 395).

Las relaciones de familia con su dimensión intensamente humana, no se encuentran liberadas de los principios inmemoriales del derecho alterum non laedere (no dañar al otro) y dar a cada uno lo suyo, que amerita la intervención ante hechos de violencia o desamparo sufridos por menores de edad en el ámbito de su familia biológica (cf. Juzgado de Familia Nº 4, La Matanza, causa “P. B. I. A. s/ abrigo”, del 5/6/2024, LA LEY, cita: TR LALEY AR/JUR/80967/2024).

Por consiguiente, aparece la posibilidad que los niños que sufren abandono en aspectos esenciales que atañen a su salud, seguridad y educación por causa de la falta de cuidados familiares, con grave peligro para su futuro, sean pasibles de adopción, no como consecuencia de una sanción impuesta a los padres, sino como un remedio para los hijos (cf. SCJBA, causa C. 1119.956 “M., T. L. s/ abrigo”, del 19/10/2016, voto del Dr. Pettigiani).

“La adopción no es una política pública, sino una institución destinada a proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando estos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen” (Moreno, Gustavo D., La declaración de adoptabilidad a partir de las medidas excepcionales, Erreius, Temas de Derecho de Familia, Sucesiones y Bioética, octubre 2021).

En ese sentido benéfico para los niños, cabe recordar que nuestro ordenamiento jurídico colocó a la familia adoptiva bajo la misma tutela constitucional que la familia biológica (art. 14 bis CN; cf. CSJN, Fallos 328:2870; Gowland, Alberto J., Adopción: familia de sangre y adoptiva, ED 214:920).

6. Agregado a lo anterior y para hacer operativo el interés superior del niño, el tiempo constituye un factor determinante, por la incidencia decisiva que tiene su paso en los menores de edad, para su seguridad, pertenencia, estabilidad y proyección vital.

En suma, “los tiempos de los niños en la adopción no son solo los tiempos del proceso judicial, sino todo el período de sus vidas que transcurre entre la separación de sus familias de origen y el encuentro con los adoptantes. Para ellos, sin dudas, se trata de un proceso recorrido, que deja sus huellas” (López Mesa, Marcelo A. y Barreira Delfino, Eduardo, Código Civil y Comercial, Tomo 5B, Hammurabi, 1ª edición, Buenos Aires 2022, p. 358).

Reitero, el tiempo constituye un elemento de fundamental equidad y un factor esencial al momento de hacer efectivo el interés superior del niño que resulta protagonista en este proceso judicial; desde un análisis particularizado y concreto de las circunstancias específicas que marcan la incidencia de lo temporal en la vida de esos niños que son los destinatarios principales de la decisión que se adopte (cf. SCJBA, causa C. 123.304 “V., S. B. s/ abrigo”, del 3/3/2021, voto del Dr. Pettigiani).

7. En el caso de autos se verifica una realidad innegable, los progenitores y la familia ampliada no demostraron durante el extenso tiempo que duró la medida excepcional, que desaparecieran las razones que condujeron a que el menor de edad fuera institucionalizado y que se encuentra en condiciones de asumir la responsabilidad de su crianza de manera eficaz.

Obsérvese que la decisión de declarar la situación de adoptabilidad se condice con las circunstancias de la causa, ya que pese al extenso tiempo transcurrido desde que se dispuso la medida excepcional de carácter temporario, no se obtuvo una reversión efectiva y comprobable de las causas que sustentaron la necesidad de su alojamiento institucional (cf. CNCiv., sala H, causa “H. A. L. y otros s/ control de legalidad – ley 26.061”, del 17/5/2021, Rubinzal Culzoni, cita: RC J 3421/21).

En ese sentido, el pedido de estado de adoptabilidad debe prosperar, pues, más allá de las expresiones y deseos de revinculación de los progenitores y/o de algún otro familiar, no se sostuvo mediante acciones concretas que los llevaran a ese objetivo, ni se generaron estrategias de acercamiento duraderas en todo el tiempo en que los niños estuvieron residiendo de modo institucional (cf. CNCiv., sala I, causa “G. F. I. y otros s/ control de legalidad”, del 8/7/2014, DFyP 2015 –abril–, 78, cita: TR LALEY AR/JUR/38761/2014).

El caso de autos es un ejemplo más de lo que sucede habitualmente cuando se dictan medidas excepcionales de protección, con intentos fallidos de revinculación con los progenitores u otros familiares y con limitaciones de diversa índole de los organismos administrativos en su participación; todo ello, en perjuicio del proceso judicial de adopción, y principalmente, en detrimento del tiempo de los niños, años de su vida (cf. Galli Fiant, María Magdalena, Los tiempos de los niños, DJ 25/02/2015, 21, cita: TR LALEY AR/DOC/4640/2014).

En relación a eso, no se observa un cambio a lo largo de los años transcurridos de abordaje administrativo y judicial en la situación del niño en el cuidado parental por parte de los progenitores; de lo contrario, se verifica un vínculo inviable con anomalías, omisiones y fluctuaciones anímicas y de interés de los adultos, que postulan con evidencia una imposibilidad real de criar a su hijo (cf. Cámara de Apelación Civil y Comercial, Trenque Lauquen, causa “A. I. N. s/ privación de la responsabilidad parental”, del 30/8/2023, LA LEY 18/9/2023, 9, cita: TR LALEY AR/JUR/111790/2023).

Cada paso del proceso, cada diligencia que se practica, consumen días, meses y años, mientras el niño sigue institucionalizado con la incertidumbre de ignorar su futuro vincular y de quien se hará cargo de sus necesidades elementales, por lo que toda demora resulta susceptible de ocasionar daños que no pueden ser tolerados por el poder jurisdiccional (cf. CNCiv., sala I, causa “C. H., M. C. s/ control de legalidad – ley 26.061”, del 1/9/2022, LA LEY, cita: TR LALEY AR/JUR/117064/2022).

Resulta fundamental para la necesidad del niño a integrarse y vivir efectivamente en familia, dar amparo material a los privados de un medio familiar, dejando de lado con la mayor celeridad posible todas aquellas formas de vida institucionalizada productoras de posibles repercusiones negativas (cf. Gil Domínguez, Andrés, Famá, María Victoria y Herrera, Marisa, Ley de Protección Integral de niños, niñas y adolescentes, Ediar, Buenos Aires 2007, p. 602).

En síntesis, vencidos los plazos previstos para las medidas de protección de derechos previstos en la ley, habiéndose permitido a los involucrados ejercer su derecho de defensa y agotados los esfuerzos para resolver la situación del niño con la celeridad que se le es debida y la búsqueda de familiares o referentes comunitarios y/o afectivos para su cuidado, resultaría un desatino jurídico mantener las experiencias de abandono, dolencia y desarraigo con sus graves secuelas, correspondiendo disponer, sin más, el estado de adoptabilidad requerido.

Por lo expuesto, de acuerdo a los antecedentes y probanzas del caso, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 14 bis, 33, 75 inc. 19, 22 y 23 CN; artículos 12, 15 y 36 CPBA; artículos 3, 5, 7, 8, 9, 19, 20 y cc. CDN; y artículos 10, 12, 51/52, 607 a 610, 638/639, 646/647, 700 y cc. CCCN; ley 13.298; ley 26.061; y de conformidad a lo solicitado por el Servicio Local de Pehuajó y a lo dictaminado por la Asesoría interviniente, resuelvo:

1. Declarar en estado de desamparo, abandono y situación de adoptabilidad a M.T.G., por los fundamentos esgrimidos en las consideraciones precedentes.

2. Costas por su orden, atento la especial naturaleza de la cuestión planteada (art. 68 CPCC).

3. Comunicar mediante oficio al Registro de Aspirantes a Guarda con fines de Adopción la presente resolución, solicitando que remita los primeros veinte postulantes inscriptos en el registro, de conformidad a lo que establece el artículo 2 de la Acordada 3698/14; haciéndole saber las características personales de M.T.G. (v. gr. edad, salud, residencia), y el interés del nombrado de mantener vínculo jurídico y de comunicación fraternal, específicamente con su hermano.

4. Fórmese incidente por separado con copia de la presente sentencia para continuar el trabajo con la búsqueda de postulantes, evaluaciones, seguimientos, posterior guarda con fines de adopción y posibles medidas de salvaguarda al nuevo grupo familiar.

Dese intervención a la Receptoría General de Expedientes departamental para su toma de razón.

5. Teniendo en cuenta las tareas efectivamente realizadas y el resultado del pleito, regulase los honorarios para el Dr. C.A.G. por el patrocinio del progenitor R.O.M. en 7 JUS (cf. arts. 9, I w, 16 b y e, 22, 30 y cc. ley 14.967; art. 1255 2º párr. CCCN). Suma a la que deberá adicionarse el 10% en concepto de contribución previsional, y el IVA en cuanto correspondiere a la situación particular del profesional actuante.

Notifíquese en la forma prevista en el artículo 54 de la ley 14.967, estando a cargo del letrado interesado la confección de la cédula.

Regular los honorarios a la Dra. N.E.B. por la calidad y cantidad de tareas realizadas y su utilidad para la resolución del pleito (art. 15.c y 16 de la ley 14.967); esto es, presentación de los escritos titulados “Acepta Cargo” de fecha 9/4/2024, “Se presenta” de fecha 9/5/2024, “Contesta Traslado” de fecha 14/5/2024, “Se notifica-Manifiesta” de fecha 23/5/2024, “Se notifica-Manifiesta” de fecha 28/5/2024, “Se notifica-Manifiesta” de fecha 27/6/2024, “Plantea revocatoria con apelación en subsidio” de fecha 10/7/2024, “Manifiesta” de fecha 13/8/2024, “Manifiesta” de fecha 19/8/2024, participación en las audiencias de fecha 10/9/2024, escrito titulado “Informa-Solicita” de fecha 10/9/2024 y “Solicita se libre oficio por secretaría” de fecha 16/10/2024, en la suma equivalente a 15 JUS, suma a la que se deberá adicionar el porcentaje de ley en concepto de contribución previsional, y en su caso, el porcentaje previsto para el IVA en cuanto correspondiere, a cargo de la parte obligada (arts. 1, 2, 10, 15, 16, 22 y cctes. de la ley 14.967; arts. 12 inc. “a” y 14 ley 6716, art. 5 ley 14.568; cf. Cámara Civil y Comercial, Trenque Lauquen, causa 94.934 “V. W. D. s/ abrigo” del 17/9/2024), que se determinan conforme Convenio Regulador de la ley 14.568 entre el Ministerio de Justicia y el COLPROBA y artículo 27 inc. c ley 26.061 el 100% a cargo del Estado Provincial.

REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE, en los términos de la Ac. 4039/21 SCBA, y a la progenitora Sra. A.B.G., mediante cédula al domicilio real, con habilitación de días y horas inhábiles y carácter urgente.

Está a cargo del Servicio Local, la abogada del niño y/o de la Asesoría interviniente la comunicación fehaciente del fallo al niño involucrado y la confección de las cédulas para notificar a la progenitora la sentencia. – Ezequiel Caride.