Materia: Derecho de Familia

Á., L. R. c. Á., N. S., F. J., Á. y herederos de C. E. T. s/ simulación

Comentado por Mariano Gagliardo: Transmisión de bienes a legitimarios (a propósito de la subsistencia y pervivencia del art. 3604 Código Civil).

En la ciudad de Mar del Plata, reunida la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, en acuerdo ordinario a los efectos de dictar sentencia en los autos: “Á. L. R. c. Á. N. S., F. J. Á. y Herederos de C. E. T. s. Simulación”. Habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los artículos 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial, resultó del mismo que la votación debía ser en el siguiente orden: Dres. Roberto J. Loustaunau y Ricardo D. Monterisi.

El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones:

1) ¿Es justa la sentencia apelada?

2) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión el Sr. Juez Dr. Roberto J. Loustaunau dijo:

I. En la sentencia dictada el 19.9.2023 la Sra. Jueza de primera instancia rechazó en primer lugar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la Sra. C. H. T., con costas y la de prescripción interpuesta por N. S. Á. como heredero de R. Á., con costas.

Hizo lugar a la demanda de simulación promovida por L. R. Á. contra N. S. Á. –por sí y como heredero de R. Á. y C. H. T.– y F. J. Á. L., y declaró la nulidad de la compraventa con reserva de usufructo del inmueble sito en calle San Juan n.º … de Mar del Plata, celebrada el día 26.10.2012 por escritura n.º 514 otorgada por ante el notario G. F., en la que participaron el Sr. R. Á. como vendedor y los Sres. N. S. Á. y F. Á. Larson como compradores.

Ordenó que el inmueble quedara “inscripto a nombre de sus titulares originales, R. Á. 100% casado con C. H. T. (asiento n.º 1)”, y que se librara oficio a tal efecto al Registro de la Propiedad Inmueble.

Para decidir como lo hizo, estableció que la ley aplicable era el Código Civil ley 340, porque la situación jurídica que se discute en autos se extinguió antes de la entrada en vigencia del nuevo.

Analizó a continuación la prueba producida (documental, pericial y testimonial), y rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva de la Sra. C. H. T., con el argumento de que no sólo participó en la escritura de compraventa n.º 514 otorgando el asentimiento conyugal, “sino además como eventual usufructuaria del bien (art. 2805 y ss. del Cód. Civil)”.

Desestimó la de prescripción por entender que la promoción del juicio caratulado “Á. L. R. c. Á. Néstor Santiago s. Diligencias preliminares” el 9.8.2018, y luego de este juicio de simulación, el 1.10.2018, interrumpieron la prescripción en curso, por aplicación de los arts. 3986 del CC y 2546 del CCCN.

Con relación a la alegada simulación, desarrolló los conceptos generales del instituto, y las pruebas que deben ofrecerse si en el conflicto intervienen sucesores a título universal que pueden actuar como partes o como terceros perjudicados.

Enumeró las presunciones que la doctrina señala como reveladoras de que el acto jurídico es simulado, entre ellas el parentesco entre las partes, y concluyó que los demandados no habían acreditado el origen de los fondos con los que habrían abonado el precio en la compraventa.

II. Apelaron los demandados, el recurso les fue concedido libremente, expresaron agravios el 12.4.2024, los que merecieron la respuesta del 28.4.2024.

II.1. Las críticas a la sentencia pueden sintetizarse así:

i) Calificó como “absurdo” al rechazo de la excepción de prescripción respecto al “codemandado R. Á.”, porque: a) la propia Jueza admitió que la demanda fue defectuosa pues debió integrarse la litis con N. S. Á., no ya en su condición de comprador, sino como heredero de su padre R. Á.; b) la actora consideró que la demanda estaba correctamente entablada, y que R. Á. no debía ser demandado o traído a juicio; y, c) recién con fecha 21.2.2022 la Jueza resolvió integrar la litis con R. Á.

La demanda no pudo cumplir sus efectos interruptivos –que reconoció se produjeron respecto a los compradores–, porque no fue planteada contra el vendedor dentro de los dos años desde que el actor tomó conocimiento del acto.

ii) Sostuvo que la falta de acreditación del origen de los fondos con que se pagó el precio de la compraventa es otra conclusión “absurda e irrazonable”.

Afirmó que la Jueza no tuvo en cuenta la “cesión de acciones y derechos de permuta y de derechos creditorios de hipoteca” de fecha 21.7.2011, con los que acreditó la venta de tres departamentos a los Sres. R. y L. L. Á., hijos del actor.

Esos instrumentos tienen firma certificada por el escribano S., no fueron desconocidos ni atacados, de ellos surge que el precio fue abonado en el mismo acto, son posteriores a la escritura n.º 173 de fecha 14.4.2011 a la que se refiere el fallo, y por lo tanto modificatorios del compromiso anterior.

Señaló que el actor reconoció en su absolución de posiciones que en la escribanía Salerno se realizaron “las escrituras de cesiones de permuta de tres departamentos a favor de sus hijos”, por lo que el apelante entiende que “claramente” se refirió a los instrumentos con firma certificada.

La Jueza tampoco tuvo en cuenta que era titular de un inmueble ubicado en la calle Juncal n.º 1980 de Mar del Plata, recibido en 1987 por donación que le hizo su tía E. O. T., que fue vendido tal como se acreditó con el oficio respondido por el Registro de la Propiedad Inmueble, agregado el 6.9.2022.

Esos documentos demuestran que tenía dinero suficiente como para comprar la nuda propiedad del inmueble.

iii) Criticó que la Jueza tomara en consideración que la perito no pudiera expedirse sobre los ingresos de los demandados a la fecha de celebración del acto, por no existir inscripciones en organismos fiscales, cuando las ventas descriptas en el agravio anterior demuestran sobradamente que contaba con los fondos necesarios.

Afirmó que la sentenciante había convalidado “caprichosas presunciones en contra de mis mandantes”, ya que la prueba pericial de ninguna manera puede revertir los efectos del pago en efectivo acreditado.

iv) Cuestionó que en la sentencia se afirmara que no había acreditado la venta del inmueble de calle Juncal y de un automóvil de su propiedad.

En relación con el inmueble, señaló que si bien la escritura de venta “no es un instrumento que quede en poder del vendedor”, la había probado con el informe de dominio.

v) Hizo hincapié en que el actor no inició una acción de colación, para criticar la conclusión judicial relativa a que resultaba “evidente” la causa de la simulación: “sustraer un bien del futuro acervo de los Sres. R. Á. y C. H. T. para beneficiar un heredero en detrimento de otro”.

Sostuvo que el actor no ha probado cuál es el perjuicio sufrido, no ha deducido la acción de colación ni ha demostrado que el acto atacado afecta la legítima o supera la porción disponible (con cita de un fallo de la Sala III de este Tribunal).

La afirmación de que se ha perjudicado a un heredero es falsa y por ende, el fallo debe ser revocado.

vi) Criticó el encuadre del caso como una simulación relativa –ejemplificado por la doctrina–, porque no se ha demostrado que se haya querido favorecer a uno de los dos hijos o que lo haya hecho “más allá de la porción disponible”, al haber omitido el actor iniciar la acción de colación.

vii) La cita del art. 957 del CC es incorrecta, afirmó, porque no se han probado la ilicitud ni el perjuicio.

viii) La ley no prohíbe la celebración de actos jurídicos entre padres e hijos, por lo que la valoración del parentesco efectuada en la sentencia, conduce al absurdo.

Reiteró que no se tuvo en cuenta la prueba más importante sobre la existencia del dinero para realizar la operación, que fueron los contratos celebrados por los hijos del actor con su tío.

ix) En este agravio reiteró los argumentos críticos respecto a las conclusiones del fallo sobre su falta de capacidad económica.

x) Cuestionó lo decidido sobre el precio de la compraventa, sin tener en cuenta que ambas peritos señalaron que el valor de venta de la nuda propiedad es inferior al de la transmisión del dominio pleno.

Por ello, afirmó, es razonable que haya abonado el 50 % del valor real de mercado por la nuda propiedad en el año 2012, siendo que su padre vivió durante seis años más en el inmueble y su madre lo hizo por ocho años más.

xi) Sostuvo que la conclusión relativa a la falta de prueba sobre su solvencia y la realidad del acto atacado, es errada, porque la Jueza omitió considerar los contratos de cesión agregados, así como valorar adecuadamente los dichos de la testigo A. Á., que dejó debidamente probada la existencia del dinero “(sea en la moneda en que fuere)”, por haber estado presente.

Calificó como arbitraria a la postura adoptada por la Jueza, al no valorar las pruebas producidas y “disimular” las contradicciones de los testigos de la parte actora sobre su actividad laboral y sobre el tiempo en que F., su hijo, había vivido en el inmueble.

xii) El objeto de este agravio fue el rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva de la Sra. C. H. T. porque no fue parte del acto impugnado, en el que solo intervino prestando el asentimiento conyugal.

Adujo que el cónyuge que presta el asentimiento, que incluso puede ser anterior o posterior al acto, no se hace parte.

xiii) Insistió con lo agraviante que le resultaba que la compraventa se declarara simulada, reiterando los argumentos vertidos, y agregó que la escritura era válida y nadie la había redargüido de falsa por lo que hacía plena fe (art. 993 del CC).

II.2. Introdujo un planteo de nulidad de la sentencia subsidiario, porque existe un juicio de simulación entre las mismas partes, que debería haberse tratado en sentencia única.

Hizo saber que había planteado la recusación de la Sra. Jueza en aquel proceso conexo, caratulado “Á. L. R. c. Á. N. S. y otro s. Simulación” (exped. n.º 129.983), en el que se persigue la declaración de nulidad de una cesión de derechos litigiosos celebrada entre su padre y el apelante.

Argumentó que la cesión fue denunciada como hecho nuevo por la actora y admitida como tal el 30.9.2021, por entender “que el hecho nuevo denunciado tendría por objeto comprobar si se llevaron o no a cabo maniobras fraudulentas en perjuicio de la parte actora…”.

Sostuvo que ello implicaba un adelanto de opinión que le hacía preguntarse por la suerte del segundo proceso, y que en la sentencia dictada en este expediente, la Sra. Jueza hizo alusión a la admisión del hecho nuevo, subrayando la parte en que dijo: “… considerando que mediante la cesión de derecho denunciada, el Sr. Á. R. trató mediante un negocio simulado de desprenderse de patrimonio, en este caso la cesión de derechos litigiosos sobre el juicio antes mencionado, a favor de uno de sus hijos y en perjuicio del otro” (en cursiva, resaltado y subrayado en el original).

Reiteró el interrogante sobre la suerte del segundo proceso ante semejante declaración, y cuestionó que no se evaluara el dictado de una sentencia única.

Sostuvo que si la Jueza fundó la sentencia recurrida mediante la incorporación del instrumento, ha adelantado opinión y por ende, debe declararse la nulidad del fallo por prematuro. Introdujo el caso federal.

III. Tengo a la vista para resolver los expedientes físicos caratulados “Á. L. R. c. Á. N. S. y otro s. Diligencias Preliminares” (exped. n.º 128.805), “Á. R. s. Sucesión ab intestato” (exped. n.º 127.015), y “Á. N. S. c. A. J. P. y otros s. Cumplimiento de contratos civiles y comerciales” (exped. n.º 127.306), y las copias digitales de los expedientes caratulados “Á. R. y otros c. Axion Energy Argentina S.A. s. Diligencias Preliminares” (exped. n.º 128.806), y “T. C. H. s. Sucesión ab intestato” (exped. n.º 128.909), todos de trámite por ante el Juzgado n.º 7 departamental.

Por cuestiones de orden lógico considero que corresponde tratar en primer lugar el planteo de nulidad “subsidiario”, por cuanto de declararse nula la sentencia apelada, caerían en abstracto los agravios formulados contra ella.

El planteo es tardío e improcedente y por ende deber ser rechazado.

III.1. En la demanda iniciada el 10.12.2018 en este expediente se solicitó que por razones de conexidad se enviara la causa al Juzgado 14, donde había tramitado el juicio “Á. L. R. c. Á. S. y otros s. Diligencias Preliminares”, que tengo a la vista (fs. 53), cuya acumulación por cuerda fue decidida a fs. 63 vta.

El 3.11.2020 el Sr. Juez a cargo del Juzgado n.º 14 decidió inhibirse para seguir actuando, en razón del fuero de atracción del sucesorio de R. Á., que tramitaba ante el Juzgado n.º 7.

a) Cuando el 27.5.2022 el Sr. L. R. Á. promovió el juicio de nulidad por simulación de otro acto jurídico celebrado entre su padre y su hermano (“Á. L. R. c. Á. N. S. y otro s. Simulación”, exped. n.º 129.983 de trámite por ante el Juzgado n.º 7, sobre una cesión derechos litigiosos), solicitó en el punto XII de la demanda que se lo remitiera por conexidad al Juzgado n.º 7 departamental, en razón de que allí tramitaban las sucesiones de sus padres, R. Á. (exped. n.º 127.015) y C. H. T. (exped. n.º 128.909), y este juicio de simulación (exped. n.º 128.806).

Al contestar la demanda como cesionario, el 25.12.2022, el Sr. N. Á. hizo referencia a este juicio en el punto II, al reconocer entre la documental agregada por el actor a la absolución de posiciones de su madre, efectuada en estas actuaciones (a fs. 79).

Cuando contestó como sucesor a título universal de la Sra. T., el 27.12.2023, no pidió que se acumularan los procesos (arts. 188 y sgtes. del CPCC), hizo referencia a que la actora “al tener un proceso conexo similar” tenía conocimiento de cómo y a quién demandar, y mencionó expresamente a este juicio.

A esa altura, y con un año de diferencia entre las contestaciones de demanda conocía perfectamente cuál era el objeto de uno y otro juicio, y que en este expediente, con fecha 30.9.2021 la Sra. Jueza había admitido como hecho nuevo la denuncia efectuada por la actora sobre la cesión de derechos litigiosos emergentes de los autos “Á. A. y otros c. Axion Energy Argentina S.A. s. Daños y perjuicios” (exped. n.º 54964/2014, de trámite por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil de Capital Federal n.º 28, con relación a los autos caratulados Á. R. y otros c. Axion Energy Argentina SRL s. Diligencias Preliminares”, exped. n.º 17.985, de trámite por ante el Juzgado n.º 14 departamental y sus juicios conexos).

No es un dato menor que había apelado esa decisión el 6.10.2021, el recurso le fue concedido el 15.10.2021 y desistió de él el 22.10.2021, quedando firme aquella admisión.

b) Sin embargo fue recién el 4.6.2024, luego de dictada la sentencia en este juicio (19.9.2023), que el demandado se presentó en el expediente n.º 129.983, solicitando su suspensión, y con un planteo idéntico al que ahora formula en su expresión de agravios: el adelanto de opinión en el que habría incurrido la Sra. Jueza, que determina, a su criterio, que la sentencia dictada sea nula por prematura y que deba dictarse una sentencia única en ambos procesos (punto 5).

El pedido de suspensión fue rechazado en la misma fecha, porque al no haber recusado a la Sra. Jueza su competencia para seguir actuando no estaba discutida, y porque el peticionante tampoco había pedido la acumulación de procesos [con este expediente n.º 128.806] en las oportunidades procesales correspondientes (arts. 14, 15, 16, 17, 34, 36, 157, 188 y ccdtes. del CPCC).

La decisión fue apelada el 6.6.2024, con el argumento de que si se declarara la nulidad de la sentencia dictada en este expediente por la Cámara, serían nulas consecuentemente las decisiones adoptadas en el segundo juicio por haber emitido opinión la sentenciante.

En relación con que no había pedido la acumulación de procesos, adujo que “recién se tomó conocimiento de lo expuesto justamente con el dictado de la sentencia definitiva apelada en el expediente conexo”, de la que surgía el “inequívoco adelanto de opinión” (puntos 2 y 3 del escrito; la cursiva es propia).

Esa afirmación como vimos, no es cierta y no se corresponde con las constancias de los expedientes.

El recurso fue rechazado el 6.6.2024 porque el trámite del juicio es sumario y la decisión es inapelable en virtud del art. 494 del CPCC.

c) El 15.6.2024 el demandado dedujo recusación con causa fundada en el art. 17 inc. 7 del CPCC.

La Sra. Jueza decidió que, sin perjuicio de su extemporaneidad, en atención a las cuestiones planteadas y “con el objeto de garantizar las garantías constitucionales”, se formara el incidente y se remitiera a la Cámara con el informe del art. 26 del CPCC (la causa se encuentra radicada ante este Tribunal bajo el n.º 180.835, “Á. L. R.c. Á. N. S. y otro s. Simulación—Art. 26 CPCC”).

Mientras tanto ordenó el pase de las actuaciones al Juez que correspondiera por turno, pase que se hizo efectivo por medio de la Receptoría General de Expedientes, que el 24.6.2023 informó que habían quedado radicadas ante el Juzgado n.º 2 departamental.

III.2. Los antecedentes reseñados demuestran que el planteo del apelante es extemporáneo, porque entre el 6.10.2021 en que apeló la decisión que admitía el hecho nuevo y el pedido de suspensión del trámite de los autos conexos el 4.6.2024 (exped. n.º 129.983 de primera instancia), transcurrieron 2 años y 8 meses.

Claramente fue el resultado adverso en la sentencia dictada en este expediente, lo que lo motivó para plantear la necesidad de una sentencia única y el desplazamiento de la Jueza por el aludido “adelanto de opinión”.

El art. 190 del CPCC establece que la acumulación puede ordenarse de oficio o a pedido de parte, y en este último caso por vía de excepción de litispendencia o incidente, cuando hubiese sido admisible la acumulación subjetiva de acciones (art. 188 y su remisión al art. 88 del CPCC), y, en general, cuando la sentencia que haya de dictarse en uno de ellos “pudiere producir efectos de cosa juzgada en otros u otros”.

La oportunidad para plantear el incidente es en cualquier instancia o etapa del proceso, “hasta el momento de quedar en estado de sentencia”.

La antelación que exige la norma tiene su razón de ser en que la finalidad práctica perseguida con la acumulación de procesos, “no tendría fundamento alguno de haber mediado el dictado de la sentencia en cualquiera de ellos” o si alguno de los procesos que se intenta acumular hubiera fenecido por otro modo de composición de la litis, como la conciliación, transacción, o se hubiese extinguido por la caducidad de instancia o desistimiento (De la Iglesia Diego, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires”, Director Marcelo López Meza, Coordinador Ramiro Rosales Cuello; ed. La Ley, Buenos Aires 2014, Tomo II, pág. 855; en igual sentido, Morello Mario Augusto, Sosa Gualberto Lucas, Berizonce R. Omar, “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación”, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2016, cuarta edición ampliada y actualizada, Tomo III, págs. 760 y 761).

III.3. Considero, además, que no se configura en autos la posibilidad de que se dicten sentencias contradictorias o de imposible cumplimiento, o que tengan efecto de cosa juzgada respecto a la otra.

En este juicio se ha planteado la nulidad por simulación de un contrato de compraventa inmobiliaria, y en el n.º 129.983, de uno de cesión de derechos litigiosos; la coincidencia –parcial– de las partes, y el mismo objeto, no determina de por sí que ambos juicios vayan a tener la misma solución, pues la demanda podría prosperar en uno y en el otro no, o en ambos, o en ninguno, sobre todo porque –como se verá– las normas que resultan aplicables en uno y otro caso son distintas.

En la causa n.º 129.983 se ha fijado audiencia de vista de causa para el 6.11.2024 y se están produciendo las pruebas proveídas el 6.6.2024, lo que demuestra a las claras que si se decidiera la acumulación en esta instancia para el dictado de una sentencia única como pide el apelante, se incurriría en una demora perjudicial e injustificada en el trámite de este expediente.

Ese ha sido el criterio para incorporar en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el inc. 4 al art. 189 (art. 188 del CPCCBA), que establece como requisito “que el estado de la causa permita su sustanciación conjunta, sin producir demora perjudicial e injustificada en el trámite del o de los que estuvieren más avanzados”.

La reforma, explicaba Palacio, receptó una reiterada jurisprudencia en cuya virtud la acumulación es inadmisible cuando tiende, manifiestamente, a obtener la suspensión de un proceso que se encuentra en avanzado estado de sustanciación con respecto a otro promovido con posterioridad, ya que lo contrario “conspira contra elementales razones de orden cuando no implica la aceptación de peticiones extemporáneas y maliciosas” (Palacio Lino E., “Manual de Derecho Procesal Civil”, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2004, pág. 120; en igual sentido, Colombo Carlos, Kiper Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial. Comentado”, ed. La Ley, Buenos Aires 2006, Tomo II, pág. 406; Marino Tomás, “La desacumulación de procesos y el plazo razonable”, en LL-2017-A-149, cita on line TR LALEY AR/DOC/3743/2016).

Por otra parte, el expediente n.º 129.983 está directamente relacionado con el que tramita por ante el Juzgado Nacional en lo Civil n.º 28, Secretaría n.º 55, caratulado “Á. A. y otros c. Axion Energy Argentina S.A. s. Daños y perjuicios” (CIV 054964/2014), en el que tampoco se ha dictado sentencia (http://scw.pjn.gov.ar última entrada 25.9.2024), lo que demuestra la inconveniencia de esperar a su finalización.

III.4. Por último, en lo que se refiere al alegado “adelanto de opinión”, sin entrar en el análisis de la causal por la que se recusó a la magistrada en el expediente n.º 129.983, porque será objeto de tratamiento en el n.º 185.835 citado, cabe señalar que la transcripción de lo decidido por la Sra. Jueza que efectúa el apelante, no se corresponde con el verdadero contenido de las resoluciones que impugna.

En la de fecha 30.9.2021 se admitió el hecho nuevo, y en el Resultando I, penúltimo párrafo enunció que [la actora], “Considera que mediante la cesión de derechos denunciada, el Sr. Á. R. trató mediante un negocio simulado de desprenderse de patrimonio, en este caso la cesión de derechos litigiosos sobre el juicio antes mencionado, a favor de uno de sus hijos y en perjuicio del otro” (la cursiva es propia).

Claramente está reproduciendo los argumentos de la parte actora para denunciar el hecho nuevo, sin asumirlo como propio.

Contestado el traslado por el demandado, luego de citar el art. 363 del CPCC y jurisprudencia relativa a su aplicación, dispuso que “… si bien en los presentes obrados tienen por objeto se declare la simulación de un contrato de compraventa celebrado entre el padre del actor, su hermano y su sobrino, y sin perjuicio que la cesión de derechos litigiosos no ha sido realizada en las presentes actuaciones, entiendo que el hecho nuevo denunciado tendría por objeto comprobar si se llevaron o no a cabo maniobras fraudulentas en perjuicio de la parte actora”, y que, como había llegado a su conocimiento luego de la interposición de la demanda, era admisible.

La sentencia sólo contiene en el Resultando n.º 15 una mención a la admisión del hecho nuevo que reproduce lo que se había decidido en la resolución del 30.9.2021, y el uso del gerundio “considerando” nuevamente alude a la parte actora, y no a la apreciación o valoración de la sentenciante.

Cuando en el considerando II analizó la prueba producida mencionó a la escritura de cesión entre la prueba instrumental que venía enumerando como agregada, sin efectuar ninguna valoración sobre ella (penúltimo párrafo del considerando).

Al tratar específicamente la simulación del contrato de compraventa en el considerando V, en ningún párrafo tuvo en cuenta a la cesión para decidir sobre la realidad o apariencia del acto jurídico cuestionado.

Por ello, considero que no se han acreditado razones valederas ni la necesidad de dictar una sentencia única, por lo que esa pretensión debe ser rechazada.

IV. En cuanto a la prescripción de la acción de simulación, en la sentencia se estableció que la legislación aplicable era el Código Civil ley 340, decisión que no mereció objeciones (considerando I, arts. 260 y 266 del CPCC).

Coincido con la solución, pero porque entiendo que se trata de una relación jurídica cuya validez debe analizarse al momento de su celebración o constitución –es una ineficacia estructural–, y no porque esté extinguida (arts. 3 y 1050 del CC; art. 7 y 390 primer párrafo del CCCN).

El argumento relativo a que la demanda fue defectuosa porque el apelante fue demandado correctamente como comprador “pero no se demandó a R. Á. como vendedor”, o a sus herederos, ya fue tratado y resuelto por este Tribunal en una decisión anterior.

R. Á. había fallecido cuando se inició este juicio, y el actor es uno de sus herederos (ver declaratoria de herederos de fecha 27.12.2018, a fs. 132-133 de los autos caratulados “Á. R. s. Sucesión ab intestato”).

La doctrina desde antaño ha efectuado la distinción entre la situación del sucesor a título universal que inicia la acción de simulación con idéntico interés al que tenía su antecesor, por lo que deberá producir la prueba en las mismas condiciones exigidas a él, y la de los sucesores que actúan con un interés contrario (“caso del legitimario que ataca la simulación de una venta realizada por el causante, por ejemplo”), a los que se reputa como terceros “–actúan como tales–“, y en consecuencia podrán valerse de toda clase de pruebas, incluso presunciones (Zannoni Eduardo A., “Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos”, ed. Astrea, Buenos Aires 1986, pág. 399).

Por ende, aquella pretensión de integrar la litis con todos los herederos, cuando uno de ellos era el actor, era manifiestamente improcedente y así lo decidió la Cámara al resolver el recurso de apelación deducido por el demandado contra la sentencia interlocutoria de fecha 21.2.2022, que ordenaba –precisamente–integrar la litis con N. S. Á. en el rol procesal de heredero de su padre.

En su memorial presentado el 10.3.2022, el apelante criticó que sólo se ordenara integrar la litis con él, y no contra los restantes herederos [su hermano y su madre sobre los bienes propios], y dejó “nuevamente planteado que se opondrá excepción de prescripción al progreso de la acción “puesto que nunca jamás se demandó a los herederos del causante y respecto del mismo la acción se encuentra prescripta” (primer agravio, último párrafo).

En su sentencia de fecha 2.6.2022 la Cámara estableció que la Sra. T. había sido citada antes de fallecer y el sobrino del actor había comparecido. “Los herederos del padre son las mismas personas que ya se encuentran litigando en la presente acción: uno es el actor y no es posible que se demande a sí mismo y el otro es el apelante quien está siendo convocado a juicio en su doble carácter de demandado y heredero del vendedor”.

Se resolvió que ante la inexistencia de otros herederos no se advertía la necesidad de suspender el juicio ni de demandar a los herederos en los términos pretendidos por el apelante, que “no se ve agraviado en absoluto por la decisión que cuestiona”.

En la resolución se hizo alusión a la “insistente pretensión de integrar la litis con personas que ya se encuentran citadas”, fundada en el “cumplimiento de una formalidad carente de trascendencia”, pues el derecho de defensa en juicio estaba garantizado desde el momento en que el demandado se presentó a contestar la demanda el 29.11.2019 y dio su versión de los hechos litigiosos, reiterada en cada oportunidad que tuvo (al fundar el memorial de fecha 29.1.2020; en el escrito del 21.6.2021; en la revocatoria con apelación en subsidio de fecha 9.9.2021 cuya resolución del 26.11.2021 y rechazo de la apelación del 23.12.2021, fue atacada mediante la queja nº 173.909 presentada en este Tribunal, que también fue desestimada el 15.3.2022; ver considerando IV.2).

IV.1. Si la litis estuvo bien integrada con personas que ya habían sido citadas, la conclusión que pretende extraer el apelante –la acción está prescripta respecto a los herederos del vendedor– es incorrecta.

Estamos ante un litisconsorcio pasivo necesario como el propio recurrente ha reconocido, que se configura cuando está en tela de juicio un estado jurídico que “es común e indivisible respecto de una pluralidad de sujetos… [En él] la relación es única y vincula a todos los intervinientes en forma indivisible (son los casos clásicos de simulación, división de condominio, escrituración, demanda contra la herencia, obligaciones indivisibles)”. En razón de la indivisibilidad de la relación jurídica controvertida, los actos realizados por los litisconsortes benefician a todos los demás y los resultados de la sentencia son únicos, aun en la instancia superior, apelando sólo uno de los litisconsortes. El litisconsorcio produce ese efecto ya sea frente a cuestiones sustanciales, activas o pasivas, o a cuestiones procesales (Falcón Enrique M., “Procesos de conocimiento”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2000, Tomo I, págs. 358 y 360; Morello, Sosa y Berizonce, “Códigos…”, ob. cit., ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2015, Tomo II, pág. 1106 y sgtes.).

Arazi enseña que la relación sustancial que origina la pretensión única en esta clase de litisconsorcio puede ser también única (como en los supuestos de división de condominio o de disolución de sociedad), o diversa (y da como ejemplo el del juicio de simulación: “la relación que vincula al actor con el enajenante puede derivar de un derecho obligacional, sucesorio, etcétera, mientras que la relación con el adquirente (a quien también se debe demandar) surge precisamente del acto que se ataca”), y a continuación señala los casos de litisconsorcio cuasi necesario, dando el ejemplo de las obligaciones indivisibles (Arazi Roland, “Derecho Procesal Civil y Comercial”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2004, Tomo I, págs. 126 y sgtes.; en igual sentido, Martínez Hernán J., “Procesos con sujetos múltiples”, ed. La Rocca, Buenos Aires 1987, pág. 107, cuando habla de litisconsorcio “impropiamente necesario”, en el que la exigencia de participación de todos los legitimados surge de la relación sustancial controvertida y no de una norma expresa, como en el caso del litisconsorcio “propiamente necesario”; Arazi Roland, Rojas Jorge A., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2007, Tomo I, págs. 419 y 420).

Martínez (ob. cit., pág. 138), indicaba, durante la vigencia del código derogado, que el principio general establecido en los arts. 686 y 699 del CC, hacía que, como norma, el litisconsorcio necesario fuera inaplicable al sistema, salvo en dos supuestos: a) el litisconsorcio propiamente necesario, donde la excepción está contemplada en función de obligaciones, que por su naturaleza, no pueden cumplirse sino con la presencia de todos los interesados, y que la doctrina y la jurisprudencia denominaban “obligaciones indivisibles impropias” [hoy art. 824 del CCCN]; y, b) cuando el carácter de la cuestión que se plantea –independientemente de la naturaleza del vínculo–, es única y afecta a todos los otorgantes del acto, como en los casos en que se demanda la nulidad por simulación.

En cualquiera de las dos situaciones, las defensas comunes opuestas por uno de los codemandados aprovechan a los demás, entre ellas, nulidad de la obligación que se reclama, falta de exigibilidad o extinción por pago, novación, compensación, remisión total en las obligaciones solidarias, prescripción, imposibilidad de pago (Arazi, ob. cit., pág. 130; Martínez, ob. cit., pág. 141).

Es lo que expresamente establecía el art. 688 del CC, tanto para la faz activa como pasiva, “prescripta una deuda indivisible por uno de los deudores contra uno de los acreedores, aprovecha a todos los primeros y perjudica a los segundos; e interrumpida la prescripción por uno de los acreedores contra uno de los deudores, aprovecha a todos aquellos y perjudica a todos estos” (art. 3996 del CC; arts. 822, 824, 2549 y ccdtes. del CCCN; Trigo Represas Félix, en “Código Civil Comentado”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2005, “Obligaciones”, Tomo II, pág. 106; misma obra, comentario al art. 3996 del CC, pág. 463; Silvestre Norma Olga, “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2015, Tomo V, pág. 281; Parellada Carlos, en “Código Civil y Comercial de la Nación…”, ob. cit., Tomo IX, pág. 318; Alterini Atilio, Ameal Oscar, López Cabana R., “Derecho de Obligaciones. Civiles y comerciales”, ed. Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires 2006, pág. 530).

El apelante probablemente ha confundido los supuestos en que se modifica o transforma la demanda, incorporando nuevos sujetos a una relación procesal, en los que el cambio de la demanda –admisible cuando no hubiera sido notificada–, “anula los efectos de la anterior… la interrupción de la prescripción operada con relación a los anteriores no perjudica a los incorporados posteriormente; es a partir de esa incorporación cuando se interrumpe el curso de la prescripción respecto de los nuevos sujetos” (Arazi-Rojas, ob. cit., Tomo II, pág. 182).

Pero los mismos autores indican a continuación que lo antedicho no es aplicable en los siguientes supuestos: a) integración de la litis en caso de litisconsorcio necesario (art. 89 del CPN), por tratarse de una única pretensión con pluralidad de sujetos, la interrupción de la prescripción contra alguno de ellos perjudica a los demás; b) obligaciones indivisibles y solidarias, en virtud de su carácter, cualquier acto que interrumpa la prescripción contra uno de los deudores perjudica a los demás (arts. 688 y 713 del Cód. Civil).

Por ello, la decisión judicial que otorgó efecto interruptivo a la promoción del juicio de diligencias preliminares y luego a esta demanda, contra todos los litisconsortes necesarios, fue ajustada a derecho (arts. 3986 del CC; art. 2546 del CCCN) y el agravio debe rechazarse.

V. En lo que hace a la declaración de simulación de la compraventa instrumentada en escritura n.º 514, la sentencia debe ser confirmada, aunque por otros fundamentos y con otros efectos que los dispuestos en ella.

En el fallo no se ha tenido en cuenta lo que disponía el art. 3604 del Código Civil ley 340, y hoy dispone el art. 2461 del Código Civil y Comercial, pese a que la actora los invocó en su demanda (fs. 34 vta. y 35), y los demandados en su contestación sostuvieron que el art. 2461 del CCCN era inaplicable a un acto celebrado en el año 2012 por el principio de irretroactividad de las leyes (punto VI, párrafo segundo del escrito de fecha 30.5.2019; no hicieron referencia al art. 3604 del CC).

La solución a la que se arribó, luego de una larga y ardua tramitación que podría haberse evitado, ya la presumía –y la presume– la ley, sin admitir prueba en contra.

i) Zannoni enseñaba que no hay un principio legal de carácter general que impida a una persona contratar con sus hijos capaces, o con quienes eventualmente pueden, a su fallecimiento, actualizar una vocación hereditaria legitimaria.

Aunque esos contratos muestren transferencias de dominio onerosas, son susceptibles de la sospecha inicial de estar encubriendo donaciones a través de las cuales el causante favorece al adquirente –su futuro legitimario– para evitar que a su muerte tenga que computar esa adquisición como un anticipo de herencia (art. 3476 del CC) y colacionarla en su hijuela.

Frente a esa posibilidad, el autor señalaba dos soluciones:

a) que la ley nada dispusiera al respecto, y en este caso los coherederos que pretendieran atacar el aparente carácter oneroso de las transferencias de dominio entre el causante y uno de ellos, “deberán probar la simulación para provocar la colación de la donación encubierta –si tal donación se prueba–”; o,

b) que en determinadas circunstancias debiera presumirse –en forma absoluta o iuris tantum– que la transferencia de dominio a título oneroso encubre una donación.

Pero cualquiera que fuera la posición adoptada por el derecho positivo, “parecería que una vez probada la donación encubierta, o en su caso, presumiéndose legalmente tal donación, el valor del bien debería computarse como un anticipo de herencia, es decir, como donación colacionable, en los términos del art. 3476” (Zannoni Eduardo A., “Derecho de las sucesiones”, ed. Astrea, Buenos Aires 2008, Tomo 2, pág. 219).

ii) Pese a ello, el codificador legisló sobre un supuesto en que a esa presunción de gratuidad del acto “disimulado” bajo la apariencia de transmisión de dominio onerosa, no le dio el tratamiento de anticipo de herencia sino de mejora, con imputación a la porción disponible del donante.

Era, precisamente, el contemplado por el art. 3604 del CC, reformado por la ley 17.711 (hoy art. 2461 del CCCN): “Si el testador [causante] ha entregado por contrato, en plena propiedad, algunos bienes a uno de los herederos forzosos, cuando sea con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de los bienes será imputado sobre la porción disponible del testador, y el excedente será traído a la masa de la sucesión. Esta imputación y esta colación no podrán ser demandadas por los herederos forzosos que hubiesen consentido en la enajenación, y en ningún caso por los que no tengan designada por la ley una porción legítima”.

Como toda excepción, la interpretación era restrictiva: el principio general era que toda donación hecha al heredero forzoso quedaba sujeta a colación y sólo importaba una “anticipación de su porción hereditaria” (arts. 3476 y 3484 del CC; arts. 2385, 2386 y ccdtes. del CCCN).

Si mediante una transferencia onerosa se encubría una donación, los coherederos del beneficiario debían probar el carácter simulado de esa compraventa; sólo en el caso de que ella se hubiera celebrado con reserva de usufructo [o uso o habitación agregaba la doctrina] en favor del enajenante, caía sobre el contrato la presunción de gratuidad a título de mejora del art. 3604 del CC (Zanonni, ob. cit., pág. 228; en igual sentido, Ferrer Francisco A.M., en “Código Civil Comentado”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2003, “Sucesiones”, Tomo II, pág. 187).

En el esquema de la norma, el valor de la donación se colaciona en la medida en que exceda la porción disponible y se imputa a la cuota legítima del heredero donatario. Si el excedente supera la cuota del heredero resultará pasible de la acción de reducción, que no opera de pleno derecho, sino que debe ejercerla el heredero perjudicado (arts. 1831, 3601, 3602, 3477 y ccdtes. del CC; art. 2453 del CCCN; Córdoba Marcos, en “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2015, Tomo XI, págs. 37 y 40; Pérez Lasala José Luis, Medina Graciela, “Acciones judiciales en el derecho sucesorio”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2013, págs. 50, 67 y sgtes.; Ferrer Francisco A. M., “Tratado de Sucesiones”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2023, Tomo IV, pág. 472 y sgtes.).

iii) En cuanto al carácter de la presunción legal, en la nota al art. 3604 del CC, Vélez Sarsfield decía que “Muchos padres con el fin de eludir las leyes fingen para preferir un hijo, contratos onerosos que no son sino donaciones disfrazadas. La ley debe suponer que estos contratos son simulados. Esta presunción es juris et de jure contra la cual no se admite prueba”.

Si bien el texto del artículo no contenía una presunción legal –como sí lo hace el art. 2461 del CCCN–, sobre ella descansaba el presupuesto de la solución que imponía, y la doctrina argentina estaba conteste en que era iuris et de iure (Zannoni Eduardo A., “Derecho de las sucesiones”, ob. cit., pág. 229; Ferrer Francisco A. M., “Código Civil…”, ob. cit, pág. 187, con cita de las opiniones concordantes de Fornieles, Borda, Guastavino, Maffía y Zannoni; ver respecto al primer y segundo párrafos del art. 2461 del CCCN, la opinión de Ferrer, “Tratado de las sucesiones”, ob. cit., pág. 474 y sgtes.).

Borda enseñaba que las presunciones legales son reglas que, o bien invierten la carga de la prueba (presunciones iuris tantum), o bien imputan a ciertos hechos determinadas consecuencias legales (presunciones iuris et de iure), sin admitir la prueba de que la realidad es distinta de como la supone la ley (Borda Guillermo, “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”, ed. Perrot, Buenos Aires, 1976, Tomo II, n.º 1256-e; en igual sentido, Llambías Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil. Parte General”, vigésima tercera edición actualizada por Patricio Raffo Benegas, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2010, Tomo II, pág. 534).

En el esquema de las nulidades del Código Civil anterior, el acto simulado –fuera la simulación absoluta o relativa– era anulable, es decir, debía probarse la causal de ineficacia (art. 1045 del CC); pero cuando la simulación era presumida por la ley –uno de los supuestos era, precisamente el art. 3604 del CC–, el acto era nulo (art. 1044 del CC).

Rivera señalaba que cuando la simulación o el fraude eran presumidos por la ley, “es el derecho positivo el que juzga el acto, lo valora e impone la sanción de nulidad. Se trata además de presunciones iure et de iure, y por lo tanto, hacen ingresar tales actos en la categoría de nulos” (Rivera Julio César, “Instituciones de Derecho Civil. Parte General”, ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires 2010, Tomo II, pág. 721; en igual sentido, Zannoni, “Ineficacia…”, ob. cit., pág. 400).

En cuanto al carácter de la nulidad, el mismo autor señalaba que si bien algunos autores consideraban que se trataba de nulidades absolutas (Arauz Castex, López Olacirregui, Lloveras de Resk), Cifuentes y él, estimaban que en los supuestos de los arts. 1297 y 3604 del CC, la invalidez protegía intereses particulares, y en consecuencia esos actos eran nulos de nulidad relativa.

Con el profundo respeto que la autorizada opinión de los profesores Rivera y Cifuentes me inspira, considero que tratándose de una presunción legal que involucra a la transmisión de dominio onerosa a un legitimario con reserva de usufructo, regulada por una norma imperativa de orden público, la nulidad de la compraventa simulada es absoluta (arts. 21, 1047 y ccdtes. del CC; arts. 12 primer párrafo, 386, 387 y ccdtes. del CCCN).

Esta conclusión me permite agregar otro argumento a los ya desarrollados para rechazar el primer agravio, si la nulidad es absoluta la acción para obtener su declaración es imprescriptible (art. 1047 del CC; art. 387 del CCCN).

V.1. La lectura de la escritura de compraventa n.º 514, otorgada por ante el escribano F. el 26.10.2012 (fs. 20 a 22 del expediente caratulado “Á. L. R. c. Á. N. S. y otros s. Diligencias Preliminares”), permite apreciar que en su cláusula tercera se estableció que la venta se hacía con reserva de usufructo vitalicio a favor del vendedor, y en la quinta, las partes acordaban que la operación tenía “el CARGO para la parte compradora de que en caso de fallecimiento del señor R. Á.; en consecuencia, la parte compradora asume el cargo de constituir USUFRUCTO GRATUITO Y VITALICIO a favor de la cónyuge del mismo, doña C. H. T.” (“SIC”, mayúsculas y negrilla en el original a fs. 21).

La utilización de la palabra “cargo” en una compraventa, cuando la constitución del usufructo bien podía hacerse a favor de los cónyuges Á.-T., es sugestiva, sin perjuicio de que el cargo es una modalidad de los actos jurídicos en el que se impone una obligación accesoria al adquirente de un derecho (art. 354, 1063, 1064, 1065 y ccdtes. del CCCN).

En su absolución de posiciones, la Sra. T. negó que la compraventa hubiera sido simulada o que no hubieran recibido dinero (respuesta a posiciones 5 y 6 del pliego de fs. 78), luego admitió que ejercía la posesión a título de dueña del inmueble y que abonaba los impuestos y servicios (respuesta a posiciones 11 y 15), y a la posición relativa a si era su intención dejarle el inmueble a su nieto F., respondió que no y aclaró que la casa ya no era de ella “sino de Santiago, porque él se encargó de nosotros hasta el final” (respuesta a primera ampliación de fs. 79).

La respuesta trasluce, al menos, un agradecimiento que no se correspondería con el carácter pretendidamente oneroso del acto simulado.

Adviértase además, que el cargo de constituir usufructo a favor de la Sra. T. luego de la muerte de R. Á., no fue cumplido, pues no se ha agregado una escritura de constitución que lo acredite (art. 1017 inc. a) del CCCN), ni surge del último informe de dominio agregado al expediente que estuviera inscripto (agregado en el escrito del 15.6.2023).

La transmisión de dominio onerosa al legitimario con reserva de usufructo encuadra en el supuesto del art. 3604 del CC, que le resulta plenamente aplicable en virtud de su carácter imperativo y de orden público ya indicado.

V.2. Por ello, si bien la sentencia debe ser confirmada en cuanto a la declaración de nulidad por simulación de la compraventa, los efectos de esa declaración deben ser los que imperativamente imponía –e impone– la ley: el valor de los bienes “será imputado sobre la porción disponible” del causante como mejora y el excedente “será traído a la masa de la sucesión”, es decir, “será objeto de colación” (art. 3604 del CC; art. 2461 del CCCN).

Si el excedente superara la cuota del heredero beneficiario, será pasible de la acción de reducción que deberá plantear el heredero perjudicado (arts. 1831, 3601, 3602, 3477 del CC; art. 2453 del CCCN).

Por lo tanto, la orden de reinscribir el bien en el Registro de la Propiedad a nombre de R. Á. y Clelia T. (punto 3 de la parte resolutiva), debe revocarse, porque no es la consecuencia que imperativamente impone la ley, luego de presumir la gratuidad del acto y la intención de mejorar al heredero legitimario.

Recién en el momento en que se practiquen en los juicios sucesorios las operaciones básicas de inventario y avalúo de los bienes (arts. 2341 a 2344 del CCCN), a los fines de la partición que haga cesar el estado de indivisión (arts. 2363, 2376, 2377, 2378, y ccdtes. del CCCN), podrá determinarse la porción disponible (arts. 2444 y 2445 del CCCN), para luego proceder a imputar a ella la mejora y en su caso, colacionar el excedente (arts. 3604 del CC; art. 2461 del CCCN).

Hasta ese momento, el crédito de la parte actora se encuentra suficientemente garantizado con las medidas cautelares trabadas sobre el inmueble.

V.3. La aplicación imperativa de la solución legal, determina que la colación no sea ya una acción disponible para el legitimado activo, sino que es una consecuencia necesaria –para el caso de que exista un excedente sobre la porción disponible– dispuesta por la ley de orden público.

Por ello, el agravio relativo a si el actor debió –o no– iniciar la acción de simulación conjuntamente con la de colación, y los argumentos sobre la falta de acreditación del perjuicio, carecen de sustento, pues, reitero la colación es una consecuencia ineludible derivada de la presunción legal de gratuidad del acto.

V.4. La aplicación de la norma imperativa, lleva igualmente a confirmar el rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva de la Sra. C. H. T.

Es cierto que el cónyuge que prestaba el consentimiento del art. 1277 del CC (art. 470 del CCCN), no intervenía en el negocio en un pie de igualdad con el titular del bien, no era un codisponente, pero su expresión de conformidad con el negocio de su consorte, era un requisito de validez para remover los obstáculos con que tropieza el poder dispositivo del cónyuge titular (M. C. M. J., en “Código Civil Comentado”, ob. cit., “Derecho de Familia Patrimonial”, pág. 192, Medina Graciela, en “Tratado de Derecho de Familia (según el Código Civil y Comercial de 2014)”, Directoras Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera, Nora Lloveras, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2014, Tomo I, pág. 778).

Por ello la doctrina entendía que el negocio jurídico celebrado con asentimiento conyugal era complejo, porque la manifestación del no titular le otorgaba plena eficacia, sin que ello implicara investirlo del carácter de parte del acto dispositivo.

A tal punto era –y es– un requisito de validez, que la mayoría de la doctrina consideraba que la falta de asentimiento producía la nulidad relativa del acto otorgado con ese defecto (Borda, Belluscio, Guastavino, Moisset de Espanés, Zannoini, Fassi, Mazzinghi, Bossert, Risolía, Mosset Iturraspe, Garrido, Andorno, Medina, Méndez Costa) y no su inoponibilidad respecto al cónyuge omitido (López de Zavalía, Vidal Taquini, Cafferata, Cichero).

En el caso de autos, el consentimiento de la Sra. T. era imprescindible para concretar el acuerdo simulatorio; no cabía la posibilidad de que R. Á. acudiera a la justicia para solicitarle a un juez que lo otorgara en su lugar. Necesariamente fue “cómplice” en la simulación (arg. art. 337 segundo párrafo del CCCN).

Y desde el punto de vista de la presunción legal (arts. 958, 3604 y ccdtes. del CC; arts. 334, 2461 y ccdtes. del CCCN), no es un dato menor, como sostuvo la Sra. Jueza, que el “cargo” impuesto al comprador, consistiera, precisamente, en constituir un usufructo gratuito y vitalicio a su favor, más allá de que no se haya cumplido.

V.5. Los efectos de la nulidad de la compraventa presumida por la ley son inescindibles para las partes; se trata de una nulidad absoluta y total (arts. 1047 y 1039 del CC; arts. 387 y 389 del CCCN), que revela la gratuidad del acto encubierto, con las consecuencias que he analizado.

Esos efectos alcanzan necesariamente a F. Á. L., aunque no tenga el carácter de heredero legitimario como su padre (art. 3410 del CC; art. 2444 del CCCN).

La presunción legal de gratuidad no admite, como vimos, prueba en contrario, y debe extenderse a todos los partícipes del acto simulado.

Por los argumentos expuestos, propondré que se confirme parcialmente la sentencia, por los fundamentos y con los efectos legales desarrollados en el considerando V.

Así lo voto.

El Sr. Juez Dr. Ricardo D. Monterisi votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.

A la segunda cuestión el Sr. Juez Dr. R. J. Loustaunau dijo:

Corresponde: I) Rechazar el recurso de apelación de la parte actora, y confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia, con los efectos legales desarrollados en el considerando V. II) Imponer las costas de la Alzada al apelante vencido (art. 68 del CPCC). III) Diferir la regulación de honorarios para la oportunidad del art. 31 de la ley 14.967. IV) Reanudar los términos suspendidos con fecha 1.8.2024.

Así lo voto

El Sr. Juez Dr. Ricardo D. Monterisi votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.

En virtud del acuerdo que antecede se dicta la siguiente sentencia: I) Se rechaza el recurso de apelación de la parte actora, y se confirma parcialmente la sentencia de primera instancia, con los efectos legales desarrollados en el considerando V. II) Las costas por los trabajos en la Alzada se imponen al apelante vencido (art. 68 del CPCC). III) Se difiere la regulación de honorarios para la oportunidad del art. 31 de la ley 14.967. IV) Se reanudan los términos suspendidos con fecha 1.8.2024. Regístrese.

Notifíquese por el sistema automatizado (art. 10 del Anexo del Ac. 4039/21). – Roberto J. Loustaunau. – Ricardo D. Monterisi (Sec.: Alexis A. Ferrairone).

F., C. S. s/ amparo

Dictamen del señor Procurador General ante la Corte Suprema:

I. La Sala Unipersonal no 3 de la Cámara Primera en lo Civil Comercial y de Minas de la provincia de La Rioja y el Juzgado de Familia no 1 del Departamento Judicial de La Matanza, provincia de Buenos Aires, discrepan en torno a la competencia para conocer en los procesos que involucran a la adolescente E.C.F.

Por un lado, la magistrada riojana hizo lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada por el señor D. M. C. y, en consecuencia, dispuso que la niña E. C. F. –de 10 años de edad a esa fecha– permaneciera en esa provincia bajo su cuidado de modo provisorio, en lugar de regresar junto a su madre a la provincia de Buenos Aires el 28 de febrero de 2020, tal como habían acordado las partes.

Asimismo, resolvió que E. C. F. habría de ser escolarizada en la escuela D. A., sita en la ciudad capital de La Rioja, con acompañamiento terapéutico. Finalmente, estableció que las medidas tendrían vigencia por el plazo de siete días hábiles, declaró su incompetencia por entender que el centro de vida de la niña estaba en La Matanza e instó al actor a iniciar en esa sede las acciones procesales pertinentes (resolución del 27 de febrero de 2020, en los autos no 1010220-21037 Letra C –Año 2020– “C., D. M. c/ F., C. S. s/ cuidado personal – medida precautoria protección de personas”, agregada en copia a fs. 84/85 del expediente no 10101210000027305, agregado por cuerda al principal).

Una semana después, ante la ocurrencia de hechos nuevos que habrían denotado un peligro para la integridad física, psíquica y emocional de E. C. F., la jueza interviniente amplió la vigencia de aquellas medidas hasta que el fondo del asunto fuese resuelto en la sede que, a su juicio, resultaba competente, prohibió expresamente que durante ese lapso de tiempo la niña viaje a lugar alguno con su madre o cualquier otra persona que no fuese su padre y comunicó lo actuado al Juzgado de Instrucción en Violencia de Género y Protección Integral de Menores no 2, con asiento en esa ciudad (resolución del 5 de marzo de 2020, en los autos no 1010220-21037- Letra C -Año 2020 – “C., D. M. c/ F., C. S. s/ cuidado personal medida precautoria – protección de personas”, agregada en copia a fs. 107/108 del expediente no 10101210000027305, agregado por cuerda al principal; v. también fs. 101/104 y 111/112 del mismo expediente).

Paralelamente, la señora C. S. F. inició un proceso ante los tribunales bonaerenses con el fin de obtener el reintegro de su hija y su cuidado personal unilateral. En ese expediente y luego de dos años de trámite, la jueza interviniente declaró su incompetencia para intervenir en los asuntos relativos a ese grupo familiar al considerar que el centro de vida de la niña E. C. F. se encontraba en La Rioja, donde residía con su padre desde el mes de diciembre de 2019, y que la propia progenitora, en una presentación cercana a la fecha del dictado de esa resolución, había dado cuenta de la insoslayable voluntad de aquélla –por entonces, de 12 años de edad– de permanecer allí (resolución del 6 de junio de 2022 en los autos LM – 7906 – 2020, “F., C. S. c/ C., D. M. s/ reintegro de hijo”, según la cédula electrónica de notificación que se encuentra incorporada en copia a fs. 8 del expediente principal).

En definitiva, en tales jurisdicciones se iniciaron paralelamente procesos referidos a la responsabilidad parental, cuidado personal y régimen de comunicación que involucran a E.C.F, todavía menor de edad, en los que ambos tribunales declinaron de oficio su propia competencia por razones territoriales. Sin perjuicio del modo defectuoso en el que se trabó el conflicto, entiendo que debe atenderse prioritariamente a la índole del asunto, que exige una pronta intervención ordenadora. En consecuencia, dado que los términos de la problemática surgen con suficiente claridad de los antecedentes acompañados, razones de economía procesal y mejor administración de justicia, aconsejan que la Corte Suprema se expida inmediatamente sobre la radicación de los procesos que atañen a la joven (CSJN en autos CSJ 875/2016/CS1, “L. , P. L. c/ R., C G. s/ derecho de comunicación [art. 652]”, sentencia del 11 de abril de 2017; CIV 3825/2018/CS1 ”N .S., P.R. c/ T., K.E. s/ medidas precautorias”, sentencia del 26 de diciembre de 2019; y dictamen de esta Procuración General en CSJ 2200/2022/CS1, “F., V. M. c/ S., C. s/ protección contra la violencia familiar”, del 21 de diciembre de 2022).

II. Sentado ello, es necesario recordar que el Código Civil y Comercial de la Nación asigna el conocimiento de los procesos relativos a niños, niñas y adolescentes, al juez del foro en el cual se sitúa su centro de vida (art. 716) entendido como el lugar donde la persona menor de edad hubiese transcurrido, en condiciones legítimas, la mayor parte de su existencia, conforme disponen el artículo 3, inciso f, de la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes y su decreto reglamentario 415/06.

Por lo demás, en varias ocasiones se ha señalado la necesidad de examinar prudencialmente los elementos configurativos de cada supuesto, en la convicción de que así lo reclama el mejor interés que consagra la Convención sobre los Derechos del Niño (Fallos: 339:1571, P.”; CIV 74074/2015/cs1, “P., F. G. c/ V., E. H. s/ reintegro de hijo”, sentencia del 18 de diciembre de 2018; CSJ 1535/2019/CS1, “P. V. P. c/ M. C., L. M. s/ cuidado personal de hijos”, sentencia del 26 de diciembre de 2019).

III. Estudiada la cuestión con ajuste a esos parámetros, corresponde señalar que E. C. F., hija de C. S. F. y D. M. C., nació el 3 de agosto de 2009 en la ciudad de La Rioja, lugar en el que vivió hasta que se produjo la disolución del vínculo conyugal. En esa oportunidad, las partes acordaron que el cuidado personal de la niña sea unilateral a cargo de su madre, y ambas se trasladaron a la provincia de Buenos Aires, donde establecieron su domicilio. En el mes de diciembre de 2019, E. viajó a La Rioja para pasar tiempo con su padre y, en tales circunstancias, manifestó su voluntad de no regresar al hogar materno. Desde entonces permanece en aquella provincia, donde se encuentra escolarizada, tal como afirma la propia actora y surge de diversas constancias agregadas al expediente (fs. 6 del expediente principal; fs. 1, 3/5, 61/64, 130/131 del expediente no 10101210000027305, agregado por cuerda al principal).

Cabe resaltar que, aún sin el consentimiento de C. S. F., la legitimidad del traslado surge de las resoluciones dictadas por la jueza riojana en el marco del expediente no 1010220-21037- Letra C –Año 2020 – “C., D. M. c/ F., C. S. s/ cuidado personal – medida precautoria – protección de personas”, en tanto allí dispuso que E. permaneciera en esa provincia al cuidado provisorio de su padre, con 1a prohibición expresa de viajar a lugar alguno con la madre o cualquier otra persona que no fuese el progenitor, hasta que el fondo del asunto sea resuelto en la sede competente.

Por otra parte, de la voluntad de la adolescente en tal sentido dan cuenta el informe de la terapeuta particular consultada por su progenitor en febrero de 2020, la asesora de menores y la jueza riojana que la escucharon personalmente, la jueza de La Matanza e, incluso, la progenitora no conviviente, quien, además, concuerda con la contraparte en que el centro de vida de la hija en común se encuentra hoy en esa ciudad (esp. fs. 8, 13/vta. y 16 del expediente principal y 3/5, 8/9, 62/64, 76, 82/83 vta. y 84/85 del expediente n o 10101210000027305, agregado por cuerda al principal).

En base a lo expuesto hasta aquí, entiendo que corresponde al foro riojano conocer en estas causas, en los términos del artículo 716 del Código Civil y Comercial. Adicionalmente, debo resaltar que la proximidad de la que gozan esos tribunales constituye un arbitrio ciertamente relevante en el plano de la efectividad de la labor tutelar (Fallos: 339: 1388, “0. V.D.”).

Por lo demás, el enfoque aquí propuesto, guarda coherencia con la directiva del artículo 706 del Código Civil y Comercial de la Nación, en cuanto consagra la necesidad de valorar el mejor interés de la persona menor de edad involucrada, así como el respeto de la tutela judicial efectiva y la inmediación, como principios generales que deben regir los procesos de familia (CSJ 1681/2017/CS1 ”C., R. c/ P., N. R. s/ medida cautelar”, sentencia del 13 noviembre de 2018; CSJ 917/2019/CS1, “D., L. D. c/ W.S.J. s/ medida provisional urgente”, sentencia del 1 de octubre de 2020; y dictámenes de esta Procuración General en CSJ 2811/2021/CS1 “BS S. c/ C.R.R. s/ homologación de convenio (civil)”, del 21 de febrero de 2022, CSJ 108/2022/CS1, “H, M.B. c/ F., J. I. s/ aumento de cuota alimentaria”, del 8 de abril del 2022 y CSJ 2571/2021/CS1, “N M.E. c/ P., N. s/ cuidado personal de hijos”, del 25 de abril de 2022).

IV. Por lo expresado, entiendo que las causas relacionadas con esta problemática familiar deberán seguir su trámite ante la Sala Unipersonal no 3 de la Cámara Primera en lo Civil, Comercial y de Minas de la provincia de La Rioja, que habrá de profundizar los esfuerzos para alcanzar –con la celeridad que el caso reclama– aquellas soluciones más respetuosas de los derechos de la niña afectada.

Buenos Aires, 9 de noviembre de 2023. – Víctor E. Abramovich.

Buenos Aires, 8 de octubre de 2024

Autos y Vistos; Considerando:

Que aun cuando no se encuentra debidamente trabada 1a cuestión de competencia, como lo advierte el señor Procurador Fiscal en su dictamen, razones de economía, celeridad procesal y mejor administración de justicia, tornan aconsejable dirimir el conflicto.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal, y habiendo tomado intervención la señora Defensora General de la Nación, se declara que resulta competente para conocer en las presentes actuaciones la Sala Unipersonal no 3 de la Cámara Primera en lo Civil, Comercial y de Minas de la Provincia de La Rioja, a la que se le remitirán. Este tribunal deberá profundizar esfuerzos para alcanzar con la celeridad que el caso amerita aquellas soluciones más respetuosas de los derechos de la niña. Hágase saber al Juzgado de Familia no 1 del Departamento Judicial de La Matanza, Provincia de Buenos Aires, a sus efectos.

Disidencia del señor vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkräntz:

Considerando:

1º) Que se suscitó una contienda negativa de competencia entre la Sala Unipersonal no 3 de la Cámara Primera en lo Civil, Comercial y de Minas de la Provincia de La Rioja, y el Juzgado de Familia no 1 del Departamento Judicial de La Matanza, Provincia de Buenos Aires en las actuaciones referidas al conflicto entre los progenitores de la niña E. C. F. respecto de sus derechos.

2º) Que en cuanto a los antecedentes del conflicto de competencia y a las razones para que esta Corte dirima la contienda a pesar de su deficiente traba, se remite al acápite I del dictamen del señor Procurador Fiscal, por razones de brevedad.

3º) Que el art. 716 del Código Civil y Comercial de la Nación asigna el conocimiento de los procesos relativos a niños, niñas y adolescentes al juez del foro en el cual se sitúa su centro de vida, que es definido por el art. 3 inc. f de la ley 26.061 como el lugar donde ellos hubieren transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Tal norma reviste el carácter de orden público en tanto establece la competencia de los tribunales en razón del territorio (arg. Fallos: 311:621; 323:3877; 324:2493; 327:5261; 329:2802; 345:297) y tiende a la satisfacción del interés superior del niño, por lo que la regla allí fijada no es disponible para las partes.

En consecuencia, al efecto de dirimir la presente contienda de competencia resulta necesario establecer cuál era el centro de vida de la menor. A ello no obsta, en principio, el estado liminar del proceso ni el limitado marco cognoscitivo en el que se deciden los conflictos de competencia, puesto que de lo contrario se privaría de todo efecto a la norma legal siempre que exista una discusión entre las partes al respecto, lo que va en desmedro de la clara voluntad del legislador fijada en la regla del art. 716 del Código Civil y Comercial de la Nación.

4º) Que si bien el Código Civil y Comercial de la Nación no establece expresamente cómo deben decidir los progenitores de un niño el lugar de su residencia dentro del país, de esa sola circunstancia no se deriva que uno de ellos pueda unilateralmente alterar dicha residencia frente a la oposición expresa del otro.

En efecto, el código dispone en el art. 641, inc. b, que en el caso de cese de la convivencia el ejercicio de la responsabilidad parental corresponde a ambos progenitores y se “presume que los actos realizados por uno cuentan con la con dad del otro”. Seguidamente, el art. 642 regula los supuestos en los que haya desacuerdos entre los progenitores y establece un mecanismo de solución de los diferendos: “En caso de desacuerdo entre los progenitores, cualquiera de ellos puede acudir al juez competente, quien debe resol ver por el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los progenitores con intervención del Ministerio Público”.

De lo estipulado por el art. 642 se deduce que la ley no permite las vías de hecho para decidir cuestiones trascendentales de la crianza de un niño, como es la decisión sobre su lugar de residencia. Como destacó este Tribunal, con referencia a casos de restitución internacional de menores, “la residencia habitual de un niño […] no puede ser establecida por uno de los padres, así sea el único titular del derecho de tenencia […] en fraude de los derechos del otro padre o por vías de hecho” (conf. Fallos: 318:1269; 339:1534).

5º) Que, así entonces, en las particulares circunstancias del caso, no resulta dirimente para la determinación de la competencia para entender en estos actuados el hecho de que la progenitora haya presentado ante los tribunales riojanos un amparo por el que solicitó la fijación del régimen de comunicación por considerar que allí se encontraba el centro de vida de la niña. Ello por cuanto, de conformidad con un convenio efectuado entre los excónyuges, E. C. F. residió con su madre en la Provincia de Buenos Aires desde 2009 hasta diciembre de 2019, cuando la niña y su padre decidieron que aquella no regresaría, a lo que se opuso la progenitora, sin que conste claramente que esta hubiera consentido posteriormente la modificación de la residencia de la menor.

En este sentido, como sostuvo el tribunal riojano al declinar la competencia en favor del tribunal bonaerense y dictar la medida cautelar de no innovar el domicilio de la niña en La Rioja –primero por siete días y luego “hasta tanto se sustancie y resuelva sobre el fondo de la cuestión” en los tribunales bonaerenses tal medida no alteró el centro de vida de la menor, fijado en la Provincia de Buenos Aires (conf. fs. 24/25 y 47/48 del expte. 1010220-21037 de La Rioja).

6º) Que de las consideraciones precedentes se desprende que la adolescente transcurrió en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia en la Provincia de Buenos Aires, antes del cambio de residencia a la ciudad de La Rioja unilateralmente decidido por su padre y al que se opuso la madre. En consecuencia, tal es su centro de vida a los efectos de determinar la competencia para entender en las presentes actuaciones, por lo que corresponde a los tribunales bonaerenses garantizar el derecho de la adolescente a ser oída y resolver el diferendo entre sus progenitores respecto de su residencia y cuidado personal, atendiendo a su interés superior (arts. 706 y 716 del Código Civil y Comercial de la Nación y art. 3º inc. f de la ley 26.061).

Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador Fiscal, y tomado intervención la señora Defensora General de la Nación, se declara que resulta competente para conocer en las presentes actuaciones al Juzgado de Familia nº 1 del Departamento Judicial de La Matanza, Provincia de Buenos Aires, al que se le remitirán. Este tribunal deberá profundizar esfuerzos para alcanzar con la celeridad que el caso amerita aquellas soluciones más respetuosas de los derechos de la niña. Hágase saber a la Sala Unipersonal nº 3 de la Cámara Primera en lo Civil, Comercial y de Minas de la Provincia de La Rioja, a sus efectos. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L Lorenzetti.

A. R. A. c. P. R. O. y otro/a s/ alimentos

Autos y Vistos (*):

Los presentes actuados “A. R. A. C/ P. R. O. Y OTRO/A S/ ALIMENTOS” –Expte. PE 4715-2023–, que tramitan ante el Jugado de Familia Nº 1 del Departamento Judicial de Trenque Lauquen con sede en Pehuajó, a mi cargo.

Resulta:

1. El 14/10/23 la Srta. R. A. A. DNI …, en representación de sus hijos menores de edad, N. M. P. A. DNI … nacida el … y S. N. P. DNI … nacido el …, con patrocinio letrado, promovió acción de alimentos contra los abuelos del progenitor de los niños, Sr. R. O. P. y Sra. C. M. B., peticionando una cuota alimentaria del 30 % de los ingresos totales que perciben los demandados (inclusive S.A.C), y/o el 70% SMVM, más gastos extraordinarios, con las consideraciones de hecho y derecho que expone en su escrito de inicio, a los cuales remito brevitatis causae.

En el escrito de inicio acompañó las pertinentes copias de DNI, como así también, acredita la filiación de los niños, adjuntando las correspondientes partidas de nacimiento actualizadas.

2. El 19/10/23, en el marco de la Etapa Previa, se fijó audiencia para el 14/11/23, se dio intervención a la Asesoría en turno difiriéndose, por el momento, la orden de pago de alimentos provisorios a favor de los niños a cargo de los codemandados.

En el mismo despacho se proveyó la prueba informativa ofrecida por la actora en el acápite IV del escrito de demanda.

3. El 14/11/23 fracasó la audiencia conciliatoria fijada, a raíz que los demandados, encontrándose debidamente notificado (v. cédula obrante en trámite del 26/10/23) no asistieron, por tal razón, y teniendo en cuenta el estado de autos, se concluyó la Etapa Previa, lo cual se hizo efectivo mediante sentencia interlocutoria del 29/11/23.

4. En cuanto a la prueba informativa producida en la Etapa Previa:

i) El 23/10/23 Banco Provincia informó que el codemandado Sr. P. solo posee caja de ahorros Nº 524915/5 con saldo de $ 54,00 y la Sra. B. solo posee caja de ahorros Nº 506047/8 con saldo de $ 31,00.

ii) El 26/10/23 ARBA contestó que los codemandados no se encuentran en la base de datos como responsables de pagos de impuestos de esa agencia de recaudación.

iii) El 1/11/23 IPS informó que los codemandados no son beneficiarios del organismo.

iv) El 2/11/23 ANSES contestó que el Sr. P percibe haberes jubilatorios de la caja de retiros, jubilaciones y pensiones de Policía y la Sra. B. una pensión no contributiva por madre de 7 hijos.

v) El 14/11/23 la caja de retiros, jubilaciones y pensiones de Policía acompañó recibos de haberes del Sr. P.

vi) El 24/11/23 Banco Credicoop informó que el Sr. O. P. DNI …, no registra ni registró en dicha Entidad ningún producto bancario. Asimismo, informamos que la Sra. C. M. B. DNI Nº …, registra únicamente en la Entidad titularidad de una Caja de Ahorro N º …, abierta en la Filial N º 371Pehuajó con fecha de alta el 04/07/2013.

5. El 18/12/23 al inicio de la Etapa de conocimiento o contenciosa, se ordenó el correspondiente traslado de la pretensión procesal de la actora a los codemandados, y se fijaron las audiencias previstas en el art. 636 CPCC para el 9/2/24 y en el art. 637 CPCC para el 16/9/24 respectivamente.

Pese a estar debidamente notificados (v. cédula obrante en el trámite del 22/12/23), los codemandados no comparecieron de manera injustificada a ambas audiencias, quedando notificados en los estrados del juzgado de las sucesivas resoluciones, ordenándose la correspondiente apertura del proceso a prueba el 20/9/23.

En el acta de incomparecencia, la actora peticionó que se fijen alimentos provisorios, cuestión que se resolvió el 20/2/24 condenando en forma solidaria a los demandados, Sra. C. M. B. DNI … y Sr. R. O. P. DNI … a abonar a la Sra. R. A. A. DNI … por alimentos provisorios para sus hijos N. M. P. A., y S. N. P. A. el equivalente al 30 % del S.M.V.M. vigente en cada período.

6. Posteriormente a la notificación de la resolución de alimentos provisorios (v. trámite del 8/3/24), la actora el 14/3/24 denuncio el incumplimiento del pago de los mismos, y el 9/4/24 se dispuso el respectivo embargo.

7. Fracasadas las diferentes instancias conciliadoras, y ya en etapa contenciosa, el 9/5/24 se ordenó la apertura del proceso a prueba.

8. El 30/5/24 luce agregado el informe ambiental realizado por la trabajadora social E. C., integrante del Equipo Técnico de esta Judicatura, del cual surge como información relevante en relación a los codemandados que:

i) La Sra. C. B. se encuentra atravesando una enfermedad, en tratamiento hace 8 años.

ii) El Sr. N. P., hijo de los demandados y principal obligado al pago de los alimentos, refiere que se encuentra trabajando en la localidad de Francisco Madero. Afirmando que “no me da con lo que gano para pagar la cuota” y que no habló con sus padres para conocer si ellos se encuentran cumpliendo con el pago.

iii) Que la Sra. C. M. B. refiere que la situación no cambió, los nietos la visitan los fin de semana; que su marido se encuentra indignado con la situación, que “lo que ella pide no lo alcanzamos a cobrar” ya que si bien figura como $700.000 según el recibo de sueldo de su esposo; en realidad tienen muchas cuentas que pagar y por eso mismo, es que su marido además trabaja como remisero”; que ni ella ni su esposo se encuentra en condiciones de poder pagar una cuota de alimentos; dado que les alcanza justo para vivir, ya que son un grupo familiar grande para mantener y que todos los gastos recaen sobre ella y su esposo”.

9. En cuanto a la prueba testimonial el 18/7/23 la actora acompañó interrogatorio de la testigo Sra. M. L. S. DNI …, desistiendo de los restantes testigos ofrecidos (Sr. S. A. Q., D.N.I Nº …, y del Sr, A. Á., D.N.I Nº …).

M. L. S. DNI … afirmó, como amigo de la actora sin tener un interés particular en el resultado del proceso que: i) los niños viven con su progenitora; ii) la actora se encarga de las compras de los alimentos, vestimenta, medicamentos para sus hijos; iii) N. P. A. asiste a la psicopedagoga una vez por semana; iv) los abuelos ven a los niños esporádicamente, v) el abuelo era policía desconociendo a que se dedicaba la abuela paterna; vi) Los abuelos poseen un vehículo Volkswagen Suran; vii) Que los abuelos paternos no abonan la cuota alimentaria; viii) Que del cuidado exclusivo de los niños se encarga la progenitora.

10. El 28/8/24 la actora desiste de la prueba informativa que se encontraba pendiente de producción (Pedido de informes dirigidos al Banco de la provincia de Buenos Aires, y a Banco Santander Rio SA, ambos con sucursal en la ciudad de Pehuajó).

11. Finalmente el 10/9/24 se agregó el recibo de haberes jubilatorios del codemandado, Sr. R. O. P. del cual se desprende que percibe un haber neto de $ 951.393,39.

12. El 11/9/24 se ordenó la pertinente vista a la Asesoría interviniente, que dictaminó el 16/9/24, en sentido favorable al dictado de sentencia.

14. [sic] El 18/9/24, se colocaron los presentes para el llamamiento de autos para sentencia, el cual se encuentra firme, por lo que la causa se encuentra en estado para dictar sentencia.

Considerando:

1. La familia es la comunidad primigenia y fundamental de la sociedad, cuya protección, asistencia y estima particular resultan necesarios para el crecimiento de sus miembros y el cumplimiento de sus fines, consolidando de ese modo principios que otorgan sentido a la convivencia social y sus relaciones de solidaridad, y especialmente, para la identidad, querencia y desarrollo del niño y su bienestar (art. 14 bis CN; art. 16 DUDH; art. 17 Pacto de San José de Costa Rica; arts. 7 y 27 CIDN).

Además, el modo de vida de una familia, con sus actividades e intereses característicos y su devoción doméstica, que abarca no solamente la admiración y gratitud entre padres e hijos, sino también la relación compartida con otros parientes y allegados, un culto a los muertos y un desvelo por las generaciones venideras, se presenta como el vehículo primario de transmisión de la cultura y sus formas de vida (cf. Eliot, T. S., Notas para la definición de la cultura, Emecé, 3ª edición, Bs. As. 1982, pp. 27-74).

Noción de familia que no desaparece por el divorcio, el cese de convivencia de los progenitores o su alejamiento, sino que continúa mediante la posibilidad de alcanzar sus integrantes su máximo desarrollo personal, dentro de las circunstancias del caso, a través de los deberes, interdependencias y solidaridad familiar que existen entre los miembros de la comunidad doméstica (cf. art. 32 del Pacto de San José de Costa Rica; arts. 434, 443, 526, 537, 641, 649, 658 y cc CCCN; Ignacio, Graciela C., La protección de la vivienda en nuestro derecho. El efecto del divorcio y la solidaridad familiar, RCCyC 2023 (agosto), 53, cita TR LALEY AR/DOC/1478/2023; y Conen, Cristian; Ortelli de Biscotti, Ana M., Las obligaciones de confidencialidad y asistencia de los cónyuges luego del divorcio vincular, DJ 2001-3, 851, cita TR LALEY AR/DOC/4956/2001).

Como dijo un filósofo “la persona se nos aparece entonces como una presencia dirigida hacia el mundo y las otras personas, sin límites, mezclada con ellos, en perspectiva de universalidad. Las otras personas no la limitan, la hacen ser y desarrollarse. Ella no existe sino hacia los otros, no se conoce sino por los otros, no se encuentra sino en los otros (…) Casi se podría decir que solo existo en la medida en que existo para otros, y en última instancia ser es amar” (Mounier, Emmanuel, El personalismo, EUDEBA, 5ª edición, Bs. As. 1968, p. 20).

Lo contrario apuntaría a “consolidar la fábula del individuo autoconstruido, indiferente a todo horizonte común” (Sadin, Éric, La era del individuo tirano. El fin de un mundo común, 1ª reimpresión, Caja Negra, Bs. As. 2022, p. 84).

De allí que la obligación alimentaria de los progenitores hacia sus hijos, y la de sus abuelos en forma subsidiaria, del que resulta un derecho fundamental que les asiste a los nietos –como el caso de autos–, no se justifica en un interés individual del alimentado de carácter patrimonial, sino que se funda en propósitos de bien común, ya que estas prestaciones asistenciales deben ser entendidas como un elemento integrante de la vida familiar.

Es decir, que se cimienta a partir de las relaciones personales de solidaridad, cooperación y deberes recíprocos de una familia, en la interacción comunitaria entre las generaciones (cf. Córdoba, Marcos, Régimen de los alimentos, avance positivo, Revista Reformas Legislativas, Debates doctrinarios, Código Civil y Comercial, 2015, Año I, Nº 2, Infojus, p. 1, cita Id SAIJ: DACF150290; y Pitrau, Osvaldo F., Alimentos para los hijos: el camino desde la Convención de los Derechos del Niño hasta el Código Civil y Comercial de la Nación, artículo en la obra Derecho de las familias, infancia y adolescencia: una mirada crítica y contemporánea, Infojus, 2015, pp. 389-412, cita Id SAIJ: DACF150764).

En efecto, la solidaridad entre los familiares en el ámbito del derecho civil, como mandato de protección de la familia y de subsistencia, resulta una directriz ineludible y una consecuencia indudable de su razonabilidad práctica. Esa solidaridad familiar constituye un principio jurídico fundamental que ilumina y otorga sentido a la legislación vigente en la materia.

En el mismo sentido, el derecho romano establecía que la obligación alimentaria surgía de ciertos pilares humanos, como el afecto, la piedad, la equidad, la caridad o la sangre, que se entrecruzan en los lazos de familia, y en el auxilio mutuo, confianza y compromiso que suponen; y a consecuencia de ello, aparece la exigencia de ser diligentes en su cumplimiento efectivo y cabal (cf. Basset, Úrsula C., Fundamentos constitucionales y convencionales de la obligación alimentaria en el derecho argentino, EBOOK-TR 2021-Sambrizzi-, 25, cita TR LALEY AR/DOC/601/2021).

2. La obligación alimentaria fundada en el vínculo filial está impuesta por ley y constituye, por lo tanto, una obligación legal, correlativa del derecho del niño, de rango constitucional, a las condiciones de vida adecuadas y necesarias para su crianza y desarrollo integral (arts. 18 y art. 27 CDN; art. 75 inc. 22 CN).

Reitero que dicha obligación alimentaria se encuentra fundada en el vínculo filial, no solamente está impuesta por ley y constituye una obligación legal, sino que lo es por el propio orden natural, correlativo del derecho del niño, de rango constitucional, a las condiciones de vida adecuadas y necesarias para su crianza y desarrollo integral (arts. 18 y art. 27 CDN; cf. JNCiv. Nº 23, causa “V., S. M. y otro c/ N., D. O. s/ alimentos”, del 12/8/2015, LL 2015-F, 91, cita TR LALEY AR/JUR36064/2015).

En este orden de ideas, la CDN establece la consideración del interés superior del niño como pauta ineludible ante la resolución de conflictos que involucren a niño/as y adolescentes y al resto de su familia, lo que implica un reconocimiento como sujeto de derecho, darles trascendencia jurídica a sus necesidades cotidianas, y especial protección a la defensa de sus intereses, ejercida por sí mismo o por alguno de sus representantes legales en su beneficio (cf. art. 3.1 CDN; principio 2º DDN).

Mas aun, cuando el incumplimiento por parte de los obligados a proveer a su manutención, lesiona el derecho básico del niño que emerge con los alimentos, que deriva del derecho primario a la vida, que es el primer derecho de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva y resulta garantizado por nuestro ordenamiento constitucional (cf. CF, Salta, causa “Cavanagh, Camila c. OSDE”, del 29/3/11, voto de los Dres. Rabbi Baldi Cabanillas y Villada, cita TR LALEY AR/JUR/9795/2011).

Asimismo, dicha obligación alimentaria encuentra principal fundamento en principios específicos aplicables en los procesos de familia, como ser la tutela judicial efectiva, buena fe y solidaridad familiar (cf. art. 706 CCCN).

De la obligación alimentaria en favor de los niños y adolescentes, los primeros garantes son sus progenitores (cf. arts. 1, 2, 3, 7, 638, 639 y cc. CCCN), que deben hacer efectivo el derecho de sus hijos a contar con la protección especial de sus padres y proveer en su crianza y formación integral, de acuerdo a sus circunstancias personales y de lugar (cf. Culaciati, Martín, Responsabilidad parental, en la obra Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Lorenzetti, Ricardo Luis (Dir.), Tomo IV, Ed. RubinzalCulzoni 2015, pág. 267; Basset, Úrsula, Responsabilidad parental en la obra Código Civil y Comercial de la Nación, Tomo III, Alterini, Jorge H. (Dir.), La Ley 2015, pág. 721).

3. En cuanto a los alimentos reclamados a los ascendientes, pueden ser peticionados en el mismo proceso en que se demanda a los progenitores o en proceso aparte, donde deben acreditarse, entre otras cosas, las dificultades del niño para percibir los alimentos del progenitor obligado, las posibilidades económicas del obligado y descartar situaciones de especial vulnerabilidad en el abuelo (cf. CIPDHPM -ley 27.700-; art. 668 y cc. CCCN).

En relación al carácter de subsidiariedad de la obligación alimentaria de los abuelos, en primer lugar cabe resaltar que aun cuando a los padres incumbe una responsabilidad mayor y primordial en la satisfacción efectiva del deber alimentario, lo cierto es que cuando se trata de alimentos en beneficio de personas menores de edad, la ley reconoce una flexibilidad que redunde en beneficio del niño, en atención a la naturaleza del derecho en juego, para extender el reclamo alimentario a los ascendientes cuando las circunstancias lo ameritan (cf. Cámara de Apelación Civil y Comercial de Trenque Lauquen, causa “S. C. G. c. L. M. A. y otros s/ Alimentos” del 5/7/23 y sus citas).

Ello se condice con un enfoque de derechos humanos que contemple la efectiva incidencia de lo resuelto en la vida de las personas y con el principio de solidaridad familiar, que exige evitar la sobrecarga de la progenitora y la familia materna y conlleva una asistencia que recaiga en la familia de modo integral, con los consiguientes deberes de todos sus integrantes (cf. arts. 14 bis y 75 inc. 22 y 23 CN; arts. 16, 22 y 25 DUDH; y arts. 17 y 32 Pacto de San José de Costa Rica; Juzgado de Familia Nº 1, Comodoro Rivadavia, causa “A., M. A. c. C., M.G. y C., M. M. s/ Alimentos”, del 28/3/22, cita TR LALEY AR/JUR/83985/2022).

Por dicha razón, básicamente, el nieto menor de edad o quien reclame en su representación, para aspirar a percibir alimentos de sus abuelos debe probar que sus progenitores (obligados preferentes) incumplen total o parcial la obligación alimentaria a su cargo, cuestión que quedó debidamente probada en autos y se puede verificar conforme el estado actual del expediente relacionado PE- 1767-2023.

Probado ello, se podrán reclamar alimentos a sus abuelos sin necesidad de exigirse el agotamiento de las posibilidades de obtener coactivamente la prestación de los deudores principales.

4. Lo cierto es que tratándose de una cuestión donde se dirimen necesidades básicas e impostergables de las personas, la ayuda entre los familiares resulta un propósito relevante de nuestro ordenamiento jurídico, que privilegia la satisfacción inmediata del derecho asistencial, sin exigir un análisis pormenorizado de los elementos de juicio obrantes en la causa (cf. art. 544 CCCN; López Mesa, Marcelo; Barreira Delfino, Eduardo -Directores, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado y Anotado, Tomo 5-A, Basset, Ursula C. -Directora del tomo-, 1ª edición, Hammurabi, Buenos Aires 2021, pp. 446/449).

A la luz del principio constitucional del superior interés del niño, y teniendo en cuenta el carácter inaplazable y urgente de las necesidades que los alimentos atienden, lo principal es la adecuada e impostergable subsistencia del niño y lo accesorio de la cuestión, es quién deba en definitiva solventarla (cf. art. 27 CDN).

Máxime, cuando reclama la prestación de alimentos, en ejercicio de la representación legal de su hijo, aquel progenitor que tiene, en los hechos, a su cargo el cuidado unipersonal del hijo, asumiendo en forma principal las tareas cotidianas de cuidado, cuando la obligación alimentaria, y su impacto vital, debe recaer sobre ambos progenitores por igual (cf. arts. 658, 659, 669 y cc. CCCN).

Es por ello que, en los reclamos vinculados con prestaciones alimentarias a favor de menores de edad, se deben buscar soluciones que se avengan con la celeridad del caso, para lo cual se debe encauzar los trámites por vías expeditas y evitar que el rigor de las formas conduzca a la frustración de derechos fundamentales (cf. CSJN, Fallos 324:122).

5. En el caso de autos, quedó acreditado que los demandados resultan ser padres del Sr. N. H. P., progenitor de los niños N. M. P. A. y S. N. P. A. (v. actas de nacimiento acompañadas con la demanda), en consecuencia, ante el incumplimiento del principal obligado al pago, recaen sobre los mismos, de manera subsidiaria, la obligación alimentaria respecto de sus nietos hijos (arts. 668 y ss del CCCN).

Además, en el presente proceso no se encuentran controvertidas: 1) edad de los nietos; 2) tareas de protección y cuidado que se encuentra a cargo de la accionante; 3) escolarización de los niños; 4) tratamiento psicopedagógico de N. M. P. A.; 5) gastos habituales en bienes y servicios afrontados por la demandante; y 6) el hogar familiar es una casa adquirida durante la convivencia de los progenitores de los niños en un plan social de viviendas, todavía sin escriturar ni con cobro de cuotas (v. DNI, constancias de estudiante regular, facturas y comprobantes acompañados con la demanda, declaraciones testimoniales y el informe ambiental).

Igualmente, las necesidades cotidianas de los menores de edad se presumen de modo tal que se los exime de probarlas, y, además, la satisfacción de las necesidades por uno de los progenitores no dispensa al otro de su deber alimentario, por lo que se la puede ubicar entre las presunciones que no admiten prueba en contrario (iuris et de iure), otorgando así permanencia y estabilidad jurídica al reclamo (cf. C. 2ª Civ. y Com., sala II, La Plata, causa 135418 “L. C. F. C/ M. C. D. S/ Cuidado Personal”, del 12/9/2023, entre otros).

En cuanto a la capacidad económica de los codemandados, de las pruebas obrantes en autos, surge que el Sr. P., percibe un haber jubilatorio neto de $951.393,39 (v. recibo acompañado el 10/9/24) y que, conforme se desprende del informe ambiental agregado el 30/5/24, también trabaja como remisero.

Más allá de lo señalado anteriormente, que se obtuvo por actividad probatoria oficiosa del Juzgado, se desconocen mayores precisiones al respecto, atento a que los mismos no comparecieron al proceso.

Por lo cual, siendo que son quienes se encuentra en mejores condiciones de probarlo, se entiende que cuentan con recursos suficientes para su subsistencia y la de sus nietos.

Recuérdese que la carga de probar sobre la situación económica del deudor, recae en el alimentante, en este caso en los obligados secundarios o subsidiarios, porque son quienes se encuentran en mejores condiciones para aportar todos aquellos datos indicativos de sus ingresos, cargas y capacidad económica, que justifiquen un análisis distinto que amerite un cese o disminución de su deber alimentario (arg. art. 710 CCCN; art. 375 CPCC; cf. Cámara de Apelación Civil y Comercial departamental, causa “C. J. M. C/ T. C. H. S/ INCIDENTE DE ALIMENTOS”, expte. 94425 y sus citas, del 27/3/2024, voto de los Dres. Lettieri y Gini).

Por ello, teniendo en cuenta los principios de buena fe y cooperación procesal, y las cargas procesales dinámicas, la falta de actividad probatoria del accionado en las presentes actuaciones para aportar datos de su situación patrimonial, conlleva necesariamente que deba asumir las consecuencias de su falta de colaboración en tal sentido (cf. CCiv. y Com., Necochea, causa “N. L. E. c. H. E. N. s/ Alimentos”, del 28/11/2023, La Ley Online, cita TR LALEY AR/JUR/169188/2023).

Sin perjuicio de ello, para afrontar la asistencia alimentaria, no solamente debe evaluarse los ingresos que realmente percibe el alimentante u obligado al pago, sino también los que puede razonablemente generar.

Bajo esas circunstancias, la falta de elementos probatorios concretos respecto al caudal económico de los codemandados, no hace más que demostrar su actitud evasiva frente al requerimiento de la actora, misma actitud que la asumida por el progenitor de los niños en el expediente conexo PE-1767-2023 que activa un criterio amplio en favor de la reclamante (cf. arts. 34 inc. 5 d, 354 y cc. CPCC; arts. 9, 10, 706 y 710 CCCN).

Recuérdese que los abuelos paternos no se presentaron a estar a derecho en las presentes actuaciones, lo que demuestra que asumieron una conducta procesal renuente, rehusando colaborar en el proceso, conducta que no puede beneficiar a la parte contumaz, y justifica un criterio amplio y favorable a la pretensión asistencial (arg. arts. 354, 384, 386 y cc CPCC; art. 706 CCCN).

Con la actitud asumida los codemandados, demostraron no solo un desinterés procesal, sino también, reveló un nocivo desinterés para con sus nietos, que, si no fuera por los cuidados de la madre de los mismos, quedarían prácticamente en un estado de desamparo.

Además, resulta conveniente advertir que el incumplimiento por parte de los codemandados, genera impacto y consecuencias negativas no solo en sus niños destinatarios de dicha pensión alimentaria, sino también, en la progenitora reclamante.

En las presentes actuaciones, a la madre, quien cumple debidamente con sus obligaciones parentales, se le ocasionan privaciones en su proyecto de vida, sufre la exigencia de esfuerzos suplementarios para cubrir desidias ajenas, y se ve obligada a litigar en dos procesos judiciales, con el desgaste anímico, temporal y económico que ello implica, a fin de alcanzar un derecho que satisfaga las necesidades básicas de sus hijos (v. Expte. PE- 1767-2023).

A consecuencia de ello, y por los esfuerzos que conlleva su forzada soledad para solventar las necesidades de sus hijos, se le ocasiona agotamiento emocional, deterioro de su situación económica, pérdida en la calidad de sus tareas y relaciones, mayor dependencia de ayudas sociales y la caída en circuitos de humillación y afectación en su identidad personal, al no poseer una familia a la que recurrir.

Inclusive, el hecho que la madre sea la única que se ocupe del cuidado cotidiano de los niños y asuma sus costos, realizando los trámites y gestiones necesarios y las tareas hogareñas, podría ser causa de un daño moral y a su patrimonio que ocasione, en su caso, perjuicios susceptibles de reparación integral (arg. arts. 51, 1716 y 1738 CCCN; JNCiv. Nº 77, causa “B. L. de G., A. y otro v. B., N. O. s/privación de la patria potestad”, del 29/6/2001, voto de la Dra. María del Rosario Mattera, RDF 2002-23-177, cita TR LALEY 36000126; Ferrer, Francisco A. M., Daños en las relaciones familiares, 1ª edición revisada, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2019, pp. 523529).

6. Por otra parte, como contrapartida a las necesidades del niño, se encuentra la capacidad económica de los abuelos (v. recibo de haberes agregado el 10/9/24), que constituye el otro factor relevante del deber alimentario, donde resulta útil hacer las siguientes consideraciones.

Los abuelos, integran, habitualmente, grupos de personas en situación de vulnerabilidad por su condición etaria, fragilidad física y otras circunstancias especiales, que les predispone, normalmente, a la necesidad de mayores recursos económicos en su existencia cotidiana, calidad de vida y ejercicio de sus derechos fundamentales (cf. CSJN, Fallos 342:411; art. 706 inc 1 CPCC; Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, aprobada por la ley 27.360, con jerarquía constitucional por ley 27.700).

El análisis de la situación desde una perspectiva de vulnerabilidad de los abuelos no implica desplazar la situación de vulnerabilidad de sus nietos, también sujetos de derechos y merecedores de un “plus reforzado de protección”, sino que supone armonizar en justicia la norma vigente, la finalidad que la inspira y los contextos familiares que rodean el caso a resolver (doc. CSJN, Fallos 330:4216 considerando 4º).

En consecuencia, resulta acertado considerar también que la extensión de los alimentos debidos por los abuelos resulta de un equilibrio entre la fijación alimentaria para satisfacer las necesidades del nieto, y que el abuelo, por las circunstancias que lo rodean, no caiga en la indigencia por el pago de la cuota fijada (cf. Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Trenque Lauquen, sent del 27/9/2021 en autos “L., Y. E. c/ A., A. J. s/ Alimentos”, RR-124-2021 y sent. del 24/10/23 en autos “R., N. L. C/ G.- H. F. Y OTRO S/ALIMENTOS” Expte 93.977).

Entonces, reitero, si bien la fijación de la cuota de alimentos responde a la cobertura y satisfacción del interés superior de los niños beneficiarios (art. 3 CDN, Opinión Consultiva OC 17/02 de fecha 28/8/2012 CIDH, ley 26.061 y ley 13.298, art. 706 inc. c del CCCN), ello no impide que se pueda soslayar la situación de envejecimiento de los aquí demandados, operando el principio favor debilis de los abuelos, como criterio hermenéutico o correctivo (cf. Díaz Cordero, Agustina, ¿Hacia un test de vulnerabilidad? La perspectiva de vulnerabilidad en los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y Corte Interamericana de Derechos Humanos, elDial.com, cita: elDial DC340B).

En este sentido, se dijo que: “El punto de partida es el individuo vulnerable, pero la vulnerabilidad reinscribe al individuo en un contexto relacional. Es así que la categoría jurídica de la vulnerabilidad logra una dimensión de humanidad formidable: a partir de la empatía con otro, es posible fortalecerlo y acompañarlo, corregir su posición relativa en las relaciones sociales. La matriz individual y subjetiva de los derechos humanos se reinscribe en la naturaleza social y relacional del hombre” (cf. Basset, Úrsula. C., “Presentación de la obra”, en Basset, U. C., Fulchiron, H., Bidau-Garon, C., Lafferriere, J. N. (dirs.), Tratado de la vulnerabilidad, ob. cit., pp. XLIV y XLV citado por Modi, Carla B., La ‘Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las personas mayores’: implicancia en nuestro derecho a partir de la ley 27.700, ADLA 2023-2, 39, Cita: TR LALEY AR/DOC/125/2023).

7. Por los fundamentos hasta aquí expuestos, teniendo en cuenta lo peticionado, de conformidad a lo dictaminado por la Asesoría interviniente y valorando las circunstancias del caso; a saber: i) incumplimientos del progenitor de su obligación alimentaria; ii) indiferencia de los abuelos demostrada en las presentes actuaciones (no se presentaron ni asistieron a las audiencias pese a estar debidamente notificados); iii) falta de acreditación en autos de situaciones de vulnerabilidad que interfieran en el deber alimentario de los demandados para cubrir en alguna medida las necesidades de los nietos hasta tanto se dilucide la cuestión con el obligado principal; y iv) acreditación del importe de los haberes jubilatorios del demandado (v. comprobante agregado el 10/9/2024, con haberes netos por $ 951.393,39), entiendo prudente hacer lugar el reclamo efectuado.

Así las cosas, en mérito a lo expuesto, lo previsto en los artículos 537, 541, 658, 660, 668 y cc del CCCN, lo dictaminado por la Asesoría el 16/9/24/24 y encontrándose firme el llamamiento de autos para sentencia del 18/9/24,

Resuelvo:

1. Hacer lugar a la demanda, ordenando en forma solidaria a los demandados, Sra. C. M. B. DNI … y Sr. R. O. P. DNI … abonen a la Sra. R. A. A. DNI … por alimentos para sus hijos N. M. P. A., y S. N. P. A. el equivalente al 50 % del S.M.V.M. vigente en cada período, según Resolución 13/2024 del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL CONSEJO NACIONAL DEL EMPLEO, LA PRODUCTIVIDAD Y EL SALARIO MÍNIMO, VITAL Y MÓVIL, con más el 20% de los gastos extraordinarios que surjan, contra recibo.

2. Dicho monto deberá ponerse a disposición de la actora, debiendo ser retenido por la Caja de Retiros Jubilaciones y Pensiones de la Policía de la Provincia de Buenos Aires, para luego depositarlo en la cuenta de depósitos judiciales gratuita correspondiente a estos obrados, (cuenta Nº …, CBU Nº …) abierta en Banco Provincia, sucursal Pehuajó dentro de los diez (10) primeros días de cada mes.

A tal fin, líbrese oficio de estilo, quedando a cargo de la parte actora la confección y diligenciamiento del mismo.

3. Ordenar que, una vez firme la presente, se practique liquidación a fin de determinar las sumas adeudadas y las cuotas suplementarias con los intereses compensatorios correspondientes, debiéndose descontar los alimentos percibidos en forma provisional.

A los montos resultantes, se le adicionaran intereses desde la mora y hasta su efectivo pago, según la tasa más alta que cobran los bancos a sus clientes, según las reglamentaciones del Banco Central; y ante eventuales incumplimientos reiterados, se podrá añadir otra tasa agravada (art. 552 CCCN).

4. Imponer las costas a los codemandados vencidos, y en atención al carácter asistencial del reclamo alimentario acordado, y con el objetivo de resguardar adecuadamente la finalidad tuitiva que dicha prestación conlleva (art. 68 CPCC; cf. Morello y col., Códigos, v. II B, p. 78-4; art. 659 y cc CCCN).

5. Diferir la regulación de honorarios profesionales hasta que exista liquidación aprobada (art. 51 ley 14.967).

REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE a las partes personalmente o por cédula dirigida a sus respectivos domicilios reales (art. 135 CPCC) y al letrado de la accionante a su domicilio electrónico constituido en los términos de la Ac. 4039/21 SCBA. – Ezequiel Caride.

______________________

(*) Sentencia firme.

M. s/autorización

Comentado por Lourdes Alonso de Santiago: El acceso a la justicia: un derecho que no admite restricciones.

Necochea, …

Vistos Y Considerando:

I. El recurso de apelación deducido el día 5/8/24 por la Asesora de Incapaces interviniente contra la resolución del 1/8/24 que tiene al causante “por presentado con nuevo patrocinio letrado, constituido el domicilio legal y electrónico y por contestado el traslado conferido”.

Previamente, el día 29/7/24 el Sr. M., que se encuentra restringido en su capacidad conforme sentencia dictada el 26/3/24, se presenta por derecho propio, con patrocinio letrado del Dr. Marraro contestando las observaciones realizadas por la Sra. Asesora a la presentación de la persona designada en carácter de Apoyo y a solicitar se le autorice a testar por acto público.

Agravia a la Sra. funcionaria la citada providencia, en cuanto a su criterio contrariando la sentencia dictada, se “habilita al Sr. M. a realizar presentaciones y peticionar por si, en este caso no cualquier petición, sino una de trascendencia como es contestar un traslado, dar cuenta de cuestiones patrimoniales, cuando la misma sentencia, replicando al informe del Equipo Técnico, ha resuelto que el causante no puede comprender lo referido a actos de disposición y administración patrimonial”.

Aduce que “no alcanza con que su apoyo, Sr. G., adhiera a lo que M. con abogado particular ha dicho. Se yerra en el uso de la herramienta procesal, pues es G. quien debe contestar el traslado. G. con patrocinio letrado como ya resolvió VS (ver despacho de fecha 22.5.2024)”.

Considera finalmente y así peticiona que lo estime esta Alzada, que se declare la nulidad de la presentación del causante, “no solo por ser M. quien se presenta por sí, cuando tiene limitado ese ejercicio, sino también y principalmente, por el contenido de la presentación que refiere a cuestiones de disposición patrimonial, siendo lo que se persigue últimamente en autos”.

II. Conforme surge de las actuaciones, el día 26/3/24 se dictó sentencia haciendo lugar al proceso promovido determinando que A. A. M. se encuentra restringido en su capacidad en los términos del art. 32 del CCC y ley 27.044 que incorpora la Convención de los Derechos de las personas con discapacidad con jerarquía Constitucional.

En tales términos, se designó para los actos de administración y disposición de bienes como así también para todo lo relacionado con la atención de la salud, asistencia social y acompañamiento, como apoyo, al Sr. H. G. Agregándose, que el informe interdisciplinario de autos forma parte integrante del resolutivo a los fines de establecer el alcance de las obligaciones del apoyo designado.

Oportunamente, en el informe citado agregado en autos el día 6/3/24 especificó que el causante no se encuentra en condiciones de:

– Vivir solo.

– Prestar consentimiento informado para el suministro de medicación y/o realización de tratamiento psiquiátrico, dada la falta de conciencia de enfermedad y consecuente tendencia al abandono del tratamiento.

– Cumplir con las indicaciones médicas que se le efectúan.

– Satisfacer sus necesidades básicas de cuidado.

– Manejar dinero y/o tarjetas de débito y crédito, atento a que se infiere tendencia a no tener una buena administración de su dinero.

– Desempeñar actividad social remunerada en el mercado laboral formal.

– Realizar trámites complejos o tomar decisiones patrimoniales que excedan la administración mensual y que puedan afectar su patrimonio, como por ejemplo contraer créditos.

– Realizar gestiones administrativas relacionadas a su persona.

– Iniciar o intervenir por sí en procesos judiciales y/o administrativos en los que sea parte.

– Tomar decisiones respecto de sus bienes y su vida personal, por lo que se entiende que no puede realizar actos de disposición entre vivos de su patrimonio.

– Realizar testamento.

Posteriormente se presenta el causante con el patrocinio letrado del Dr. Cufré solicitando que se lo autorice testar por acto público, para lo cual peticiona audiencia con la presencia de su apoyo, las peritos intervinientes y la Sra. Magistrada de la causa (v. presentación del 8/5/24).

En la providencia del día 13/5/24 la Sra. Magistrada fija audiencia para el día 18/6/24 con la presencia del causante, su letrado, el apoyo y la Asesoría interviniente.

El día 22/5/24 y a raíz de lo peticionado por la Sra. Asesora, la Magistrada actuante cita a la persona designada como apoyo a primera audiencia para aceptar el cargo. Además, hace saber al apoyo que deberá asistir con patrocinio letrado y acompañar informe sobre bienes del causante.

Seguidamente, el 17/6/24 el Sr. G. con su letrado presentan un informa detallando los bienes del causante.

El 18/6/24 según el primer acta obrante en el trámite, el Sr. G. acepta el cargo ante funcionario público. Seguidamente y según acta suscripta el mismo día, se celebra audiencia con la presencia del apoyo, su letrado y el Secretario de la Asesoría de Incapaces quien expone los alcances de las obligaciones conforme la sentencia dictada en autos y el Sr. G. manifiesta comprender los alcances de la misma.

Con fecha 25/6/24 contesta la Sra. Asesora la presentación del Sr. G. identificando los bienes a administrar, realizando observaciones y solicitando diversas medidas.

El día 29/7/24 se presenta el causante con nuevo patrocinio letrado, contesta las observaciones manifestadas por la Sra. Asesora e insiste en su pretensión de testar por testamento público, solicitando nueva audiencia, en tanto habiendo comparecido a la fijada el día 18/6/24 con su apoyo, no se le entrevistó a dichos fines.

En el auto apelado del día 1/8/24 la Sra. Magistrada tiene por presentado al causante con nuevo patrocinio letrado y designa audiencia para el día 13/8/24 en relación a la temática planteada con intervención del equipo interdisciplinario.

En dicha audiencia, el causante con su patrocinante ratifica su voluntad expresada en presentaciones judiciales efectuadas en relación a la intención de otorgar testamento por acto público. Y los profesionales del equipo técnico actualizan su informe el 16/8/24, expresando que “al momento no se advierten indicadores que pudieran exponer al causante a situaciones que la coloquen en condiciones de vulnerabilidad y desprotección”, pero no se refieren específicamente a la pretensión del causante de testar.

III. A criterio de este Tribunal la cuestión planteada debe resolverse a la luz de los artículos 12 y 13 de la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas (CDPD), art. 30 de la Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores –CIPDPM– L. 27.360 (aprobación) y los arts. 31 inc. e), 36, 707 y concordantes del CC. y C.

Como se sabe, el Código Civil y Comercial de la Nación introdujo el régimen de apoyos en la sección sobre la capacidad civil de las personas, armonizando la legislación interna con el artículo 12 de la Convención Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas (en adelante CDPD), de jerarquía constitucional.

Ello implicó, el abandono del “sistema de sustitución de la voluntad” –también llamado “de representación o curatela”– previsto en el código civil derogado, para dar lugar al modelo de salvaguardas o apoyo en la toma de decisiones en actos específicos.

La consideración primordial del nuevo sistema es que la capacidad de ejercicio es la regla y cualquier limitación debe ser entendida como excepcional, siempre con un fin protectorio y fundada exclusivamente en razón de la vulnerabilidad de la persona y la debida protección de su persona y patrimonio (arts. 22, 23, 24, inc. c), 31 incs. b) y c) y concs. CC. y C.; arts. 3 y 5 26.657 de Salud Mental; este trib. expte. 14098, reg. RS-302024 del día 18/3/2024).

Conforme dicho principio, la normativa citada solo prevé la representación como forma de sustitución de la voluntad en forma excepcional y como último recurso para casos especiales de discapacidad cognitiva o psicosocial. A la par, establece un sistema amplio y general de asistencia, mediante la designación de personas en carácter de apoyos que para cada caso determine el juez, especificando sus funciones y los actos que necesitan de la intervención del apoyo para su validez, con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la persona.

Se erradica así, la “solución” uniforme y homogeneizante prevista por el Cód. Civil derogado, lo que ha dado lugar a un proceso donde la persona tiene un rol protagónico, que garantiza el contacto directo con el juez, su participación en forma personal y con defensa técnica, su derecho a ser oída y a que su opinión sea tenida en cuenta y valorada (arts. 35, 36, 707 del Cód. Civil y Com.; conf. “Repensando la restricción a la capacidad y su novedad en el Código Civil y Comercial de la Nación” Liberman, Dulio I. Publ. en Revista Académica Discapacidad y Derechos – Número 7 – Mayo 2019 del 27-05-2019 Cita: IJ-DCCXL-780).

Reconociéndose entonces que la persona con discapacidad, como titular de derechos fundamentales, tiene derecho a ejercerlos por sí en la mayor medida posible o, si es necesario, con el auxilio de los apoyos que requiera cada situación en especial. Ésta es la interpretación que cuadra asignar a los arts. 12 y 13, CIDPD, según la cual la persona con discapacidad tiene derecho a gozar de su capacidad jurídica “en igualdad de condiciones con los demás y sin discriminación por motivos de discapacidad, lo que incluye no solamente la capacidad de tener derechos, sino de obrar”.

Y ello además, entendiendo como lo explica Aída Kemelmajer de Carlucci, que la solución legal no es rígida, sino flexible, siendo dicha ductilidad la nota esencial o característica del Código Civil y Comercial, que descarta reglas intransigentes; por el contrario, se nutre de un espíritu de permeabilidad, con espacio suficiente para todos los proyectos y diseños de vida, en el aspecto personal, familiar y social de la persona, basado en un “paradigma no discriminatorio”, y procurando soluciones adecuadas a la identidad personal y a la mismidad de la persona humana (conf. Kemelmajer de Carlucci, A.; Fernández, S. y Herrera, M. “Bases para una relectura de la restricción a la capacidad civil en el nuevo código”, Publicado en: LA LEY 18/08/2015, 1, LA LEY 2015-D, 1073, Cita Online: AR/DOC/2518/2015 hasta 02/10/2017A).

IV. En base a tales parámetros, se adelanta que los agravios han de desestimarse.

En principio, en tanto el art. 31, inc. “e” y el 36 del CCyCN establecen que la persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso de determinación de capacidad es “parte” en el proceso y sujeto de tutela procesal preferente, lo cual implica por un lado, la obligación judicial de asegurar la participación efectiva de las personas con capacidad restringida que estén en condiciones de formar un juicio propio, a fin de peticionar e intervenir en la toma de decisiones sobre cuestiones que hacen a su interés y que pueden afectarle. Y por otro lado, la obligación de escuchar su opinión y tenerla en cuenta.

En la presente causa la persona a quien se le ha restringido su capacidad ha decidido ejercer por sí y con patrocinio letrado su derecho al acceso a la justicia, solicitando autorización para testar y exponiendo algunas consideraciones y preferencias sobre la administración de su patrimonio, en relación a lo informado por su apoyo respecto de sus bienes y las observaciones realizadas por la Asesora, obrando presentación del apoyo de fecha 22/8/2024 en ratificación a lo expuesto y peticionado por el Sr. M.

En ese marco, limitar el ejercicio de su capacidad jurídica pretendiendo que su voz y opinión sea exclusivamente canalizada por su apoyo, –cuando lo peticionado es un acto personalísimo– sin exponer circunstancia alguna que acredite una situación de riesgo, resulta contrario a los postulados antes citados y vulnera el principio de no discriminación imperante en la materia, pues la objeción no tiene otro basamento que la discapacidad misma (conf. “Reglas de Brasilia para el Acceso a la Justicia de las Personas en Condiciones de Vulnerabilidad”, aprobadas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana que tuvo lugar en Brasilia, de marzo de 2008; El Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Observación general Nº 1, aps. b), e), f), h), i)).

El apoyo integra la voluntad, no la sustituye. Tiene como función promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de la voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos (art. 43 del CCyC).

Ello en modo alguno puede ser condicionado por formas rígidas durante la sustanciación del proceso, atento a que los ajustes razonables reconocen también un cauce procesal, mediante herramientas e interpretaciones que deben ampliar, facilitar y garantizar el acceso a la justicia de las personas con discapacidad (arts. 32, 35, y cc. del CCyC, art. 13 Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; punto III. VI. sobre “Ajustes de procedimiento y prácticas” de la Guía de la SCBA para el Acceso a la Justicia de las Personas con Discapacidad).

De lo contrario, todo un sistema normativo cuya génesis es la promoción de la autonomía y el favorecimiento de las decisiones de las personas con discapacidad se vería obstaculizado por el accionar de los operadores en un proceso que precisamente fue instaurado en pos de la protección de aquellas. La posibilidad de escucha ante los estrados judiciales, poniendo de manifiesto las decisiones y voluntades, con los debidos mecanismos procesales de resguardo, constituye el acceso a la justicia y hace al respeto de la dignidad en el proyecto de vida de toda persona (arts. 1 CDPD, 51 del CCyC).

Y ello, más allá de lo que se resuelva en definitiva sobre las cuestiones planteadas, las que sustanciadas debidamente con todos los interesados, serán asumidas y resueltas por la Juzgadora interviniente con base en el debido proceso y las garantías de protección que la particular situación de la persona con discapacidad requiere.

POR ELLO: se confirma la resolución del día 1/8/24 en cuanto ha sido materia de recurso (arts. 242, 270 y concs. CPC). Sin costas, atento el carácter voluntario del presente proceso. Devuélvase (Arts. 47/8 Ley 5827).

Notifíquese mediante el depósito del presente en el domicilio electrónico constituido por las partes (art. 10 Ac. 4013 t. o. Ac. 4039 del 14/10/2021 SCBA): ASESORIA1.NE@MPBA.GOV.AR; 20251364282@NOTIFICACIONES.SCBA.GOV.AR; 20202549692@NOTIFICACIONES.SCBA.GOV.AR; CTAMBUSSI@MPBA.GOV.AR. – Ana C. Issin. – Laura A. Bulesevich (Sec.: Daniela M. Pierresteguy).

González Luis; Ruiz Pedro por adopción

Comentado por Diego Mazzinghi: La adopción por integración de un hombre de 61 años.

San Ramón de la Nueva Orán, 19 de Setiembre de 2024 (*)

Y Vistos: Estos autos caratulados: “GONZÁLEZ LUIS; RUIZ PEDRO POR ADOPCIÓN”, Expte. Nº EXP – 863.356/24, y;

Resultando:

I. Se presentan los Sres. GONZÁLEZ LUIS DNI Nº XXX, y el Sr. RUIZ PEDRO, DNI Nº XXX, junto a su apoderado el Sr. Defensor Oficial Civil Nº 2, Dr. RAÚL HORACIO ACEVEDO, quién siguiendo instrucciones de sus mandantes, da inicio al proceso de adopción de integración, requiriendo que el Sr. RUIZ PEDRO sea emplazado en el estado de hijo del Sr. GONZÁLEZ LUIS En cuanto al apellido “Ruiz” refiere que desea conservarlo y añadido el apellido “GONZÁLEZ”.

En cuanto a los hechos manifiestan que el Sr. Ruiz Pedro es hijo de la Sra. ANA LÓPEZ, DNI Nº XXX, y del Sr. RUIZ GUSTAVO, DNI Nº XXX (fallecido en fecha XX/12/74). Exponen que el Sr. Ruiz nació fecha XX/11/1962, y que su progenitor biológico el Sr. Ruiz Gustavo jamás asumió deber alguno de cuidado respecto a su hijo, durante su infancia. Tal es así, que a la edad de 02 (dos) años del Sr. Ruiz Pedro, su progenitora la Sra. Ana López inicia a una relación de convivencia junto al Sr. González Luis, contrayendo matrimonio en fecha XX de Agosto del 1972. Para ese entonces, detallan que el Sr. Ruiz Pedro ya habría alcanzado la edad de 10 (diez) años, y que con el paso de los años el progenitor biológico, perdió contacto con madre e hijo.

Revelan que desde el inicio del vínculo de la Sra. López con el Sr. González, éste último integró a Ruiz Pedro a su vida, dándole verdadero trato de hijo, haciéndose cargo de las tareas de cuidado y atención durante toda su vida. Especifican que la convivencia de las partes tuvo inicio en calle XX, y posteriormente se mudan a una vivienda ubicada en calle XX, en la que estuviera situada desde ese entonces, hace 38 años de edad, la vivienda familiar, hasta la actualidad.

II. Se tiene por iniciada la Acción de Adopción de Integración. Oportunamente se provee los siguientes medios de prueba: 1. documental (Carta Poder – Acta de Nacimiento N.º XX – Acta de Nacimiento N.º XX – Acta de Matrimonio Nº XX – Acta de Defunción N.º XX – Copia de DNI – Comprobante de cobro de haberes previsional – Certificado de residencia expedido por la Policía de Salta), 2. testimoniales, 3. Informativas al Servicio Social, al Servicio de Psicología y a la Secretaría Tutelar del Poder Judicial de Salta.

III. En Id. N.º 11857989, obran actas testimoniales.

IV. En fecha 30 de Julio de 2024, previa citación se lleva a cabo Audiencia junto a los Sres. González Luis, el Sr. Ruiz Pedro, y la Sra. Ana López, la Defensoría Oficial interviniente y el Ministerio Público Fiscal. En dicho acto, las partes manifiestan comprender los alcances de lo peticionado, como así la Sra. Ana López, consiente en dicho acto lo solicitado por su cónyuge el Sr. González Luis, y su hijo el Sr. Ruiz Pedro Describen datos en cuanto a la dinámica familiar, y en uso de la palabra el Sr. González comenta “que no ha tenido otros hijos, más que Pedro, que es él quién los asiste en todas sus gestiones y trámites, desempeñándose como apoderado de sus padres”. Comenta el Sr. Ruiz Pedro, que actualmente se desempeña en labores de carpintería y en cuanto a su apellido, exterioriza su deseo de modificación del mismo, queriendo ser llamado como PEDRO GONZÁLEZ.

V. Del informe del Servicio Social del Poder Judicial, suscripto por la Lic. Sandra Mónica Jiménez MP. 138, incorporado en Id. N.º 12100489, se desprende lo siguiente: “… III- SITUACION HABITACIONAL: El matrimonio González-López reside en una vivienda propia que les brinda comodidad, reúne las condiciones de habitabilidad y resguardo a sus habitantes. Posee todos los servicios básicos para el diario vivir. IV- SITUACION ECONÓMICA Y LABORAL: Ambos convivientes son beneficiarios previsionales de la Provincia de Salta. El señor Ruiz actualmente trabaja de forma independiente en un negocio propio de carpintería. Anteriormente se desempeñó como Gendarme. V- SITUACION DE SALUD: El señor González y la señora López a través de los beneficios que perciben poseen cobertura de la obra social del PAMI. La señora López se encuentra en tratamiento y controles médicos por afecciones cardíacas y HTA. El señor González presentaría dolencias propias de su edad. VI- BIOGRAFIA FAMILIAR: De las fuentes directas se obtuvo que la señora Ana López es oriunda de la provincia del Chaco, pertenece a un grupo familiar numeroso por lo que siendo adolescente se traslado a vivir en esta ciudad, pernoctando en diferentes lugares y domicilios según la oportunidad laboral. Respecto al señor González Luis, su sistema primario es nativo de esta ciudad, compuesto por numerosos descendientes y de vínculos permanentes. El Matrimonio González-López se encuentra constituido hace treinta años, al principio convivieron durante siete años hasta formalizar la relación. Cuando se conocieron, Ana tenía a su hijo Pedro de dos años de edad y el grupo familiar conviviente se constituyó por los mismos ya que la pareja no tiene hijos en común. Del progenitor de Pedro se conoce que no habría asumido su responsabilidad parental y que hace un tiempo falleció. Existirían familiares paternos, sin relación vincular. En alusión a Ruiz Pedro, se encuentra casado en segunda nupcias desde el mes de febrero del presente año. Tiene tres descendientes de su primer matrimonio, dos emancipados y uno fallecido en un accidente de tránsito. De la relación con sus hijos, el mencionado sostiene que sería fluida y de contacto permanente, aun cuando residen en otras provincias. VII- ASPECTO VINCULAR: Del relato de los involucrados emerge que desde la primera infancia y durante el desarrollo evolutivo de Ruiz Pedro, el señor González le representó la figura paterna y de protección, dicho vínculo perdura en el tiempo y es transmitido a las siguientes generaciones. VIII- PROYECCION SOCIAL: Respecto al presente trámite judicial, los entrevistados expresan sus deseos de legalizar su vínculo en beneficio reciproco de la integridad personal y familiar. Narran que tal decisión es de larga data, pero dejaron transcurrir el tiempo frente al desconocimiento de los procedimientos sobre las gestiones judiciales…”.

VI. Del informe del Servicio de Psicología del Poder Judicial, obrante en Id. N.º 12109807, suscripto por la Lic. Alejandra Paniagua surgen detalles precisos en cuanto a los puntos de pericia oportunamente requeridos por la proveyente. Así respecto al Sr. GONZÁLEZ LUIS advierte: “I. Conformación de núcleo familiar ampliado, breve referencia de vida; II. Si tiene descendientes o ascendientes vivos; III. Si hubo posesión de estado de hijo respecto del Sr. Ruiz Pedro mientras éste era menor de edad; IV. Si comprende cabalmente los efectos de adopción por integración que estuviera solicitando para emplazar al Sr. Ruiz como su hijo adoptivo.”. Sobre el Sr. RUIZ PEDRO, reporta al respecto: “I. Conformación de grupo familiar originario, breve historia de vida; II. A quienes ubica en roles materno y paterno; III. Indicar si hubo posesión de estado de hijo respecto del Sr. González mientras era menor de edad; IV. Si comprende cabalmente los efectos de la adopción por integración que estuviera solicitando para emplazar al Sr. González Luis como su padre adoptivo.”. Concluyendo la profesional encargada del abordaje “…que el vínculo afectivo de ambos integrantes es recíproco, fidedigno y responde a la intención de dar un marco legal a una relación consolidada en el tiempo.”.

VI. Previa vista, dictamina la Dra. Marcela de los Ángeles Fernández, Sra. Fiscal Civil, Comercial y del Trabajo, pronunciándose de forma favorable a lo solicitado por las partes, por ende expresa: “…Los actores se encuentran legitimado para el inicio de la acción ya que se invoca posesión de estado de hijo mientras era menor de edad –art. 597 inc. b) del CCivCom.– y resulta parte del proceso de adopción de acuerdo a lo que dispone el art. 617 inc. a) ; invoca el Sr. González como progenitor adoptivo, compareció a juicio, la progenitora, Sra. López, por lo que la litis quedó correctamente trabada. Asimismo se ha dado cumplimiento a lo dispuesto por el inc. c del art. 617, CCCN – intervención del Ministerio Público. Respecto a los requisitos generales establecidos en el art. 616 del C.C. y C. para el juicio de adopción, puede tenerse por cumplido el conocimiento directo de la adoptante y los informes sobre sus condiciones morales…En el caso que nos ocupa Pedro Ruiz, se ha criado y ha crecido prácticamente durante toda su vida con el actor Sr. González y su progenitora, siendo menor edad, desde el año y medio convive y comparte con ellos, ha atravesado su niñez, su adolescencia, vivió en esa familia la posesión de hijo, siendo protegido, formado integralmente por su madre y por el Sr. González quien pretende sea sus progenitor adoptivo. Se ha sostenido jurisprudencialmente que es la única manera de resguardar el derecho humano del solicitante de ser parte y de disfrutar plenamente de su familia, tener una filiación que se condiga con su identidad y que se consolide jurídicamente una situación de hecho que lleva tantos años. Asimismo que la adopción de personas mayores de edad importa en definitiva el reconocimiento certero y efectivo de vínculos paterno/materno-filiales que se desarrollaron durante tiempos importantes de la vida de las personas y que por alguna razón no pudieron realizar el proceso filiatorio adoptivo durante la menor edad; hace asimismo al ejercicio adecuado del derecho a la identidad cuando esa persona hoy adulta se identifica y desarrolla como parte del grupo familiar en donde se pretende se incorpore en calidad de hijo (autos caratulados «C., M. A. – ADOPCION DE MAYOR DE EDAD» (EXPTE. Nº 8694132), Córdoba, Por lo expresado precedentemente, este Ministerio Público Fiscal considera que se puede hacer lugar a la demanda interpuesta de Adopción por integración”.

VII. En atención al estado de autos, se libra oficio a la Secretaría Tutelar – Secretaría de Derechos Humanos del Poder Judicial de Salta a los efectos de requerirle informe circunstanciado sobre la petición de Adopción de Integración requerida por las partes en los presentes autos. Dando respuesta incorporada en Id. N.º 12339275, la Dra. Cristina B. Pocoví, Sra. Secretaría Tutela, refiriendo así “…advirtiendo de la compulsa del expediente digital que los profesionales del Servicio de Trabajo Social y Psicología ya efectuaron las pericias correspondientes, no correspondería realizar otro tipo de valoración toda vez que ellas mismas deberían ser realizadas por el domicilio de los actores”.

VIII. Finalmente, pasan los autos a despacho para dictar sentencia.

Considerando:

I. ADULTOS MAYORES – marco constitucional – convencional, protección de las Familias

Con la finalidad de analizar los pormenores del presente caso, enmarcaremos la normativa constitucional y convencional referente a la protección de los adultos mayores (Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores – Ley Nacional N.º 27.360/17 – Ley Nacional N.º 27.700/22 otorga jerarquía constitucional) por cuanto las partes se encuentran dentro de un grupo social que se merece especial protección habida cuenta en la especial situación de vulnerabilidad en la que se encuentran. Al momento de dictarse la presente sentencia, el Sr. Ruiz Pedro cuenta con 61 (sesenta y uno), González Luis cuenta con 76 (setenta y seis), y la Sra. Ana López cuenta con 82 (ochenta y dos) años de edad, vale decir todos adultos mayores.

La Convención Interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, sancionada por Ley Nacional N.º 27.360/17 y dotada de jerarquía constitucional en el año 2.022 mediante Ley Nacional N.º 27.700, tiene por reconocida la autonomía de los adultos mayores, en el Artículo 8º de dicho cuerpo normativo, y contempla el derecho de la persona mayor a tomar decisiones, a la definición de su plan de vida, a desarrollar una vida autónoma e independiente, conforme a sus tradiciones y creencias, en igualdad de condiciones y a disponer de mecanismos para poder ejercer sus derechos.

Por otro lado, indica dos funciones claves del Estado, así resulta fundamental que despliegue acciones que aseguren el respeto a la autonomía de la persona mayor en la toma de sus decisiones, así como a su independencia en la realización de sus actos. Agregando la norma, que la persona mayor debe tener la oportunidad de elegir su lugar de residencia y dónde y con quién vivir, en igualdad de condiciones con las demás, y no se vea obligada a vivir con arreglo a un sistema de vida específico.

Es por ello, que a este derecho de autonomía de los adultos mayores, deberemos de analizarlo en clave de derechos humanos, y precisarlo en consonancia con la protección integral convencional y constitucional con la que cuentan las familias. Clarifica al respecto la Dra. Silvia E. Fernández, que “la opción denominadora de un derecho de “las familias” y no un derecho de familia en singular. Es que si bien todos los tratados de derechos humanos hacen referencia a la protección “de la familia” en singular, ello es en el contexto histórico correspondiente a la época de su sanción; esta conceptualización individual ha sido revisada por los propios órganos de interpretación de los tratados en el marco del ejercicio de su interpretación dinámica, la que se entiende como aquella que “sin desnaturalizar el sentido corriente de los términos del tratado en un marco de respeto al principio de buena fe, busque la posibilidad interpretativa más favorable al individuo como resultado de una interpretación dinámica del objeto y fin del tratado”, de modo de “aplicar el tratado de una forma que haga efectiva y concreta la finalidad de proteger al ser humano”. Así, la protección internacional de la familia no se ancla o parapeta en un único modelo de ella, debiendo ser entendida, interpretada y leída desde la pluralidad y la diversidad…” (Silvia E. Fernández, Tratado Procesos de Familia, Tomo I, Cap. II. El Proceso de Familia en clave convencional y constitucional).

Al respecto, tiene dicho la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, la autonomía se identifica con la libertad. Resulta clave traer a colación lo dispuesto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en cuanto al “El concepto de libertad y la posibilidad de todo ser humano de autodeterminarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones, es un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la Convención Americana” (Corte IDH, “Artavia Murillo vs. Costa Rica”, 28/11/2012).

Asimismo, la Dra. Kemelmajer de Carlucci ha sostenido que el Código Civil Comercial de la Nación parte de una noción básica en la cual la familia puede tener origen en un hecho biológico (por ej., lazos que unen a un niño con su progenitora), pero los vínculos jurídicos van a estar estrechamente condicionados por la cultura de cada sociedad. Por eso, el concepto jurídico de familia depende de las poblaciones, políticas, creencias religiosas, modos de vida, etc. En otras palabras, aunque distintas formas familiares han existido y existen en todos los pueblos y en todas las épocas, el concepto de familia, es una creación “cultural”, no “natural” o “esencial” y, por lo tanto, cambiante.

Conformación familiar que en mayor o menor medida repercutirá directamente sobre la identidad e identificación de sus integrantes con el núcleo familiar del que se forme parte y que se vivencie en el día a día. Así es preciso mencionar que en el derecho a la identidad la doctrina ha distinguido dos faces: la “faz estática” referida al origen biológico de la persona, y en la “faz dinámica” a la que caracterizan como esencialmente mutable por las influencias de factores sociales, culturales, ideológicos, vinculares – psicológicos, y vitales de la personalidad que se visibilizan en el exterior de la persona. Al respecto, la Cámara de Apelaciones Civil Comercial de Paraná, Entre Ríos, expresa lo siguiente “…“faz estática” referida al origen biológico de la persona y “faz dinámica”, esencialmente cambiante, configurada por lo que constituye el patrimonio ideológico cultural y vital de la personalidad que se trasunta en el exterior. Se refiere a hechos objetivos por los cuales se identifica a la persona, a través de su historia individual y social. La identidad personal se construye día a día y se encuentra vinculada a todos y cada uno de los actos y vivencias de la persona a lo largo de su existencia. La identidad de un niño no se circunscribe a la “realidad biológica” sino que tiene quien vive en una familia se inserta sistemáticamente en esa célula social y, naturalmente, genera lazos afectivos y respuestas consecuentes de los integrantes de dicho grupo, o sea se incorpora en el afecto real o presumible. Esta “identidad dinámica” se encuentra tutelada por el art. 75 inc. 22 C.N. que, al incorporar la “Declaración Internacional de los Derechos del Niño”, obliga a interpretar el derecho de familia bajo nuevas premisas, entre ellas el “favor minoris”, que exige que el derecho a la “identidad” de los niños sea entendido en un sentido amplio que comprenda tanto la faz estática como dinámica. (G. P. V. S. c/ O. C. V. s/ ORDINARIO IMPUGNACION DE PATERNIDAD – 20/02/2017 – id. SAIJ: FA17080029).

Desde éste paradigma es que se ha regulado a la Adopción por Integración, quedando el Instituto incorporado en la Secc. Cuarta del Capítulo Quinto del Título VI – Adopción del Libro II – Relaciones de Familia del CCYC. Resultando provechoso traer a colación la perspectiva amplia a la que arriba el doctrinario Gustavo D. Moreno, para quién es en éste Instituto “…dónde se refleja el verdadero cambio transicional de la vida familiar, dónde generalmente el niño o adolescente adoptado ha partido de una familia nuclear o biparental con padre y madres biológicos, pasando a una familia monoparental al quedar en custodia de uno de sus padres. Luego y con el matrimonio o concubinato del progenitor con quién convive el niño o adolescente, se integra a una familia ensamblada para luego retornar a una familia nuclear con la adopción integrativa, donde el cónyuge o concubino del progenitor con quién vive el niño o el adolescente, quiere y pretende adoptarlo con status de hijo propio…” (Gustavo D. Moreno, “La adopción integrativa y la necesidad de una nueva reforma del régimen de adopción”. En derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia N.º 17 Lexis Nexis).

Teniendo presente el somero análisis esbozado sobre las modificaciones de los paradigmas que han venido a aggiornar al Derecho de las Familias, cuyo fundamento normativo es corolario al proceso de constitucionalización que ha atravesado al fuero (Art. 14 bis Constitución Nacional – Art. 75 inc. 22 Tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional), es posible afirmar que dichas bases han posibilitado a la familia ampliada peticionante, lograr su debido reconocimiento y protección legal.

II. Adopción por integración – Reglas aplicables

El Título VI del Libro de Relaciones de Familia, regula el instituto de la adopción, reconociendo tres tipos de adopción: la adopción plena, la adopción simple y la adopción de integración (Art. 619 CCCN).

Al respecto de la Adopción por Integración, la Sala III de la Cámara en lo Civil y Comercial de Salta, en autos “O., N. M. – Adopción” Expte. Nº 574442/16, se ha expedido “… La adopción de integración se configura, cuando se adopta el hijo del cónyuge o conviviente, pudiendo darse, teniendo el niño uno sólo o los dos vínculos filiatorios de origen determinados. Respecto del vínculo con el progenitor de origen, cónyuge o conviviente del adoptante, dado que la adopción en general, extingue el vínculo con el progenitor de origen, el artículo 630 del Código, superando discusiones presentadas en el régimen anterior, expresamente clarifica que el niño mantiene dicho vínculo filiatorio y todos sus efectos. Es decir que, a su respecto, no se modifica el vínculo filiatorio ya determinado, y la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental se mantienen plenamente”.

Como regla específica que rige en los procesos de adopción de integración, es preciso que los progenitores de origen “deben ser escuchados”, introduciendo la norma una salvedad para aquellos casos en los que fuese imposible por causas graves debidamente fundadas (Artículo 632 inc. a. del CCCN).

Con mayor precisión, la Sala III de la Cámara en lo Civil y Comercial de Salta asevera en cuanto a la participación de los progenitores de origen lo siguiente “… Es decir, que a través de su participación en el proceso, podrá ejercer su derecho de defensa y prestar su consentimiento, o bien oponerse al otorgamiento de la adopción de integración, sin perjuicio de las facultades del juez interviniente de resolver conforme a las constancias de la causa, los principios que rigen la adopción y fundamentalmente teniendo en cuenta el interés superior del niño. Al respecto se ha dicho: “Deber de que los progenitores de origen sean escuchados. Se trata de una garantía sustancial, cuyo sostén constitucional es el art. 18 CN, y se cumplirá tanto respecto del cónyuge o conviviente del adoptante, como del otro progenitor si se trata de un niño con doble vínculo filial. El juez ante quien se plantee una adopción de integración deberá, como primera regla, citar al o los progenitores (dependiendo si el niño tiene un único vínculo o dos) a una entrevista donde se expresarán sobre la pretensión adoptiva”.

Garantías y recaudos formales que cobran indubitada aplicación si nos encontrásemos frente a un pedido de adopción por integración de una niña, niño o adolescente. Sin embargo, como se ha detallado ut supra, en los presentes todas las partes son adultos mayores. Resultando además que el progenitor de origen, el Sr. Ruiz Gustavo hubiera fallecido en fecha XX de Diciembre del 1974, conforme surge del Acta de Defunción. En atención a lo expuesto es que resulta aplicable inexorablemente la salvedad prevista en Art. 632 inc. a. del CCCN.

Cabe destacar, que la adopción de personas mayores importa en definitiva el reconocimiento certero y efectivo de vínculos paterno-materno filiales que se desarrollaron en etapas de vida vitales para el desarrollo de la persona y que por alguna razón no pudieron dar inicio al proceso adoptivo correspondiente. Es por ello, que el proyecto de vida iniciado por el núcleo familiar González-López que hubiera integrado al hijo de la cónyuge, el Sr. Ruiz Pedro, en el año 1.964, luego de 54 (cincuenta y cuatro) años obtiene la debida tutela judicial efectiva, conforme paradigmas introducidos en las Relaciones de Familia del Código Civil y Comercial de la Nación.

III. Personas que puede ser adoptadas – Excepciones Art. 597 del CCYC

a. El presente caso de Adopción por Integración posee tintes particulares habida cuenta en la edad de las partes. Quedando enmarcado en los dos supuestos previstos por vía de excepción por el Art. 597 del CCCN.

Dicha norma contempla la posibilidad de adoptar personas mayores de edad, si es que se tratare del hijo del cónyuge o conviviente de la persona que se pretende adoptar; o cuando hubo posesión de estado de hijo mientras era menor de edad, fehacientemente comprobada.

b. De las evidencias incorporadas en el proceso, se ha podido acreditar que la familia ensamblada, conformada por los Sres. González y la Sra. López, hubiera tenido inicio a la edad de 02 (dos) años del Sr. Ruiz Pedro, quiénes luego contraen nupcias en el año 1.972, cuando el Sr. Ruiz Pedro tenía la edad de 10 (diez) años. Conforme surge del Acta de Matrimonio N.º 162.

c. Así de los testimonios oportunamente ofrecidos, surge que son vecinos del matrimonio González-López, y en sentido uniforme han sostenido que conocen al matrimonio desde hace más de veinte años, y que el trato entre el Sr. González y Ruiz siempre ha sido de padre e hijo. Con lo que podemos inferir, que el trato de padre e hijo, es de larga data como así fue público y notoriamente visible.

d. Del informe socio ambiental emerge que desde la primera infancia y durante el desarrollo evolutivo del Sr. Ruiz Pedro, es el Sr. González quién se desenvolvió como figura paterna y de protección, y que dicho vínculo perdura en el tiempo como así hubiera sido transmitido a las siguientes generaciones de las partes.

e. A su vez, el Servicio de Psicología del Poder Judicial, advierte en cuanto al Sr. González Luis, “si hubo posesión de estado de hijo respecto del Sr. Ruiz Pedro mientras éste era menor de edad: Desde el inicio de la conformación de pareja, el Sr. González refiere haber incorporado la presencia de Pedro como integrante de la familia en general, y ubicarlo en estado de hijo en particular. Expresa que hubo intencionalidad de llevar a cabo el trámite correspondiente de adopción, pero en el periodo temporal de la infancia de Pedro, se trataba de un tema que por desconocimiento se presumía complejo, y la función laboral del Sr. González no posibilitaba la planificación de su permanencia física en el hogar para interiorizarse de los pasos a seguir para dicho trámite. Por otra parte, expresa que quiso evitar conflictos con el padre biológico del Sr. Ruiz, aunque este no tenía participación activa en la vida del en ese entonces menor.”. Como así al respecto del Sr. Ruiz Pedro informa “A quienes ubica en roles materno y paterno: Ubica en rol materno a la señora Ana López, su madre biológica, y al Sr. González en el rol paterno. Adoptó como suyos los valores y principios morales trasmitidos por aquél. Es quien ha ubicado y ubica como figura de autoridad, expresando el deseo de ser él quien ahora cuide de ellos … Indicar si hubo posesión de estado de hijo respecto del Sr. González mientras era menor de edad: A la única persona que ubica como figura paterna es el Sr. González. Como se ha mencionado, con su padre biológico no tuvo vínculo afectivo durante su infancia. Refiere, el vínculo parental con el mencionado se encuentra naturalizado desde temprana edad. Durante su desarrollo evolutivo su inclusión en el grupo familiar ha sido espontánea y se mantiene hasta el día de la fecha.”.

f. En atención a todos los elementos de prueba mencionados, es posible precisar que el Sr. Ruiz Pedro fue integrado al matrimonio constituido por su progenitora la Sra. ANA LÓPEZ y el Sr. GONZÁLEZ LUIS, durante su primer infancia, habiéndose comprobado que de ésta manera hubo posesión de estado de hijo mientras que era menor de edad.

IV. Efectos entre el adoptado y el adoptante – Facultades judiciales

El Código Civil y Comercial de la Nación establece en el Art. 631 dos efectos posibles a producirse entre el adoptado y adoptante. El primer supuesto previsto por el inciso a. dispone “si el adoptado tiene un solo vínculo filial de origen, se inserta en la familia del adoptante con los efectos de la adopción plena; las reglas relativas a la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental se aplican a las relaciones entre el progenitor de origen, el adoptante y el adoptado. En cuanto al segundo supuesto, la norma prescribe que si el adoptado tiene doble vínculo filial de origen se aplica lo dispuesto por el Artículo 621 del CCCN, conforme el cual la Jueza o Juez a cargo del juicio de adopción es quién debe otorgar la adopción plena o simple según las circunstancias del caso.

Articulando dichas facultades en consonancia con las normas que rigen a los procesos de familia, en específico el Art. 706 – principios generales aplicables a éste tipo de proceso, preceptúa dicha norma que el decisorio en cuestiones de familia debe apoyarse y nutrirse entre otros, en los informes que brinde la interdisciplina, como lo son la psicología y el servicio social.

A través de dichos informes, en particular el practicado por el Servicio de Psicología del Poder Judicial, resulta preciso y pertinente “con su padre biológico no tuvo vínculo afectivo durante su infancia. Refiere, el vínculo parental con el mencionado se encuentra naturalizado desde temprana edad. Durante su desarrollo evolutivo su inclusión en el grupo familiar ha sido espontánea y se mantiene hasta el día de la fecha” y concluye “…que el vínculo afectivo de ambos integrantes es recíproco, fidedigno y responde a la intención de dar un marco legal a una relación consolidada en el tiempo”.

Informe que sumado a las demás probanzas de autos, ha determinado que desde la primera infancia del Sr. Ruiz Pedro, la persona que se hubiera desenvuelto como figura paterna, brindando sostén afectivo y económico propicio para el desarrollo integral de su persona, fue el Sr. González Luis.

Es por ello, que en virtud a la facultad conferida por el Art. 621 del CCYC, estimo razonable otorgar la Adopción por Integración, con los efectos de Adopción Plena del Sr. RUIZ PEDRO, DNI Nº xxx, y emplazarlo en el estado de hijo del Sr. GONZÁLEZ LUIS DNI XXX, cónyuge de la Sra. ANA LÓPEZ, DNI Nº XX. En consecuencia, ordeno desplazar al progenitor de origen, el Sr. RUIZ GUSTAVO DNI XXX y modificar el apellido del Sr. RUIZ PEDRO quién pasara a llamarse PEDRO GONZÁLEZ, DNI Nº xxx.

Es menester tener presente que dicho cambio de apellido se encuentra debidamente justificado, conforme lo dispuesto por el Art. 68, art. 626 inc. d). del CCCN, como así debido a las diversas probanzas incorporadas en autos que hubieran dado cuenta que el peticionante hubiera consolidando su identidad como así identificación a consecuencia del vínculo de padre-hijo conformado con el Sr. GONZÁLEZ LUIS, resultando procedente de dicha manera hacer lugar a la modificación del apellido manifestada expresamente por el Sr. RUIZ PEDRO en la Audiencia llevada a cabo en los presentes.

Conforme análisis de normativa, jurisprudencia, y doctrina precedente citada, como así pronunciamiento favorable del Ministerio Público Fiscal,

Fallo:

I. HACER LUGAR a lo peticionado y OTORGAR la Adopción por Integración, con los efectos de Adopción Plena del Sr. RUIZ PEDRO, DNI Nº XXX, emplazándolo en el estado de hijo del Sr. GONZÁLEZ LUIS DNI XXX. En consecuencia, ordeno desplazar al progenitor de origen, el Sr. RUIZ GUSTAVO DNI XXX. Conforme considerandos.

II. HACER LUGAR Al CAMBIO de APELLIDO del Sr. RUIZ PEDRO, DNI Nº xxx, género masculino, nacido en fecha XX/11/1962, en la Ciudad de Salta – Provincia de Salta – Argentina; quién pasará a llamarse PEDRO GONZÁLEZ, DNI Nº XXX, conforme lo dispuesto por el Art. 68, art. 626 inc. d). del CCCN.

III. OFICIAR al registro del Estado Civil y Capacidad de las personas de la Provincia de Salta para su toma de razón en el Acta Nº XX, Tomo XX, Folio XX, Año XX, de la Ciudad de Salta – Dpto. Capital– Provincia de Salta de la República Argentina, acompañando copia certificada de la sentencia.

IV. LIBRESE OFICIO a la Secretaria Tutelar de la Corte a los fines de su toma de razón.

V. VISTA al Ministerio Público Fiscal a los efectos de su notificación.

VI. MANDAR se copie, registre, notifique y protocolícese. – Ana María Carriquiry (Sec.: Paula A. Heredia Aráoz).

_______________

(*) Fallo para difusión. Los nombres reales de las partes han sido modificados.

Sentencia no firme.

M. S., M. G. c. F., M. V. s/restitución internacional de menores

Comentado por Noelia S. Carullo: Una nueva decisión adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la restitución internacional de un niño.

Dictamen del Procurador Fiscal ante la Corte:

I. La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, por mayoría, revocó la sentencia dictada en la instancia anterior y, en consecuencia, rechazó el pedido de restitución internacional del niño I. al Reino de España, en los términos del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, en adelante “Convenio de La Haya” o “CLH” (cfr. sentencia del 10 de mayo de 2023 obrante a fs. 2/28 de la queja digital).

En primer lugar, el tribunal juzgó que había existido una retención ilícita en los términos del artículo 3 del Convenio de La Haya, a partir del incumplimiento de la señora M.V.F. de la decisión dictada por las autoridades de España de constituir residencia en la comunidad de Madrid. En tal sentido, expuso que, si bien el traslado de I. a Argentina en 2018 se realizó con la autorización judicial que le fue otorgada a la señora M.V.F. en la sentencia dictada en el proceso de divorcio sustanciado en la jurisdicción española, luego ese resolutorio fue parcialmente revocado, disponiéndose que el niño podría continuar bajo la custodia de su madre, siempre que aquella volviera a constituir residencia en la comunidad de Madrid con carácter previo al inicio del ciclo escolar.

En segundo lugar, examinó la procedencia de las dos excepciones opuestas por M.V.F. de conformidad con el artículo 13 del Convenio de La Haya. En ese marco, rechazó que se configurara la excepción de “grave riesgo” prevista en el artículo 13, inciso b), pero consideró que resultaba aplicable la excepción del artículo 13, segundo párrafo, que establece la posibilidad de que la autoridad judicial rechace la restitución si existe oposición del niño a su devolución y aquel ha alcanzado una edad y grado de madurez que tornan apropiado tener en cuenta su opinión.

Advirtió que en la audiencia celebrada ante el superior tribunal provincial el 16 de febrero de 2022, y mediante una nota escrita de su puño y letra en la misma fecha, el niño había expresado fervientemente su oposición a la ejecución de la sentencia que dispuso su restitución (cfr. actuaciones relativas al trámite del proceso ante la SCBA, incorporadas al expediente digital). Añadió que la pericia psicológica practicada en esa instancia, en razón de las medidas para mejor proveer ordenadas por ese tribunal, había concluido que I. cuenta con una solidez de recursos y mecanismos psicológicos, lo que revelaba un grado de madurez que imponía que su opinión fuera considerada al decidir sobre su restitución.

Postuló que la opinión del niño debía ser valorada en razón de su edad y grado de madurez, el cual resulta un factor determinante de acuerdo con las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño. Recordó que el Convenio de la Haya deja de aplicarse cuando la persona alcanza la edad de dieciséis años (art. 4, CLH).

Señaló que en los precedentes de Fallos: 339:1742 y 344:3078, la Corte Suprema sostuvo que la excepción vinculada a la voluntad del niño sólo procede frente a una verdadera oposición, que no ha de consistir en una mera preferencia o negativa, sino en un repudio genuino e irreductible a regresar.

Sobre esa base, estimó que el niño había manifestado una verdadera oposición a regresar a España y, en consecuencia, esa circunstancia obligaba al tribunal a tomar en cuenta su voluntad y opinión, de acuerdo con lo dispuesto en el Convenio de La Haya, la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Observación General nº 12 del Comité de los Derechos del Niño.

II. Contra ese pronunciamiento, el actor interpuso recurso extraordinario que, contestado por la accionada, fue rechazado, lo que motivó la queja en examen (fs. 2/28, 29, 30 y 31/35 del cuaderno digital respectivo).

El recurrente sostiene que existe cuestión federal suficiente pues la sentencia recurrida violó derechos y garantías protegidas por la Constitución Nacional y múltiples instrumentos internacionales, al tiempo que realizó una valoración arbitraria de las constancias del caso, sobre la base de afirmaciones dogmáticas, en desmedro del interés superior del niño.

En primer lugar, precisa que la estadía de I. en Argentina constituye una retención ilícita ya que, tal como lo sostuvieron los tribunales de las instancias anteriores, la señora M.V.F. se negó a regresar con el niño a su lugar de residencia habitual en España en el mes de septiembre de 2019, pese a existir una orden judicial en tal sentido.

Por otro lado, alega que el tribunal no se expidió en un tiempo prudencial por cuanto demoró tres años en dictar sentencia, afectando la esencia del Convenio de La Haya. Al respecto, expresa que el 3 de mayo de 2023 la Corte Suprema hizo lugar a la queja por retardo de justicia y dispuso que la suprema corte local debía expedirse sin dilación sobre el recurso interpuesto ante sus estrados, debiendo adoptar idéntica premura frente a eventuales planteos, en consonancia con la celeridad que la naturaleza del caso exige (expediente CSJ 224/2023/RH1, “M. S., M. G. c/ F., M. V. s/ restitución internacional de menores”). Sostiene que esa demora injustificada ocasionó que, con el paso de los años, y sin contacto con su padre, el niño I. construyera una oposición que sirvió de base para rechazar la restitución internacional a España.

Postula, asimismo, que el superior tribunal provincial interpretó de modo equivocado la excepción prevista en el artículo 13, segundo párrafo de la Convención de La Haya, máxime cuando esa disposición es de interpretación restrictiva.

Afirma que la corte local desconoció los elementos de prueba acompañados que acreditan que, en el caso, no se verifica una oposición en los términos que exige la norma citada. En concreto, sostiene que la sentencia se apartó, sin fundamentos, del dictamen de la Procuración General provincial y de la pericia del cuerpo técnico auxiliar, que propiciarían el retorno de I. a España.

Enfatiza que el informe presentado por los psicólogos intervinientes refleja que el niño se expresa identificándose con el discurso materno y defendiendo a su progenitora y que no hay grave riesgo de que quede expuesto a un peligro psíquico o físico en el país extranjero. Puntualiza que la sentencia efectuó un análisis sesgado y erróneo de esa prueba, e insiste en que, pese a que I. se manifestó contrario al retorno, surge del discurso su incapacidad para reflexionar con independencia de la opinión y deseos de su progenitora, con quien mantuvo vínculo de manera exclusiva durante los últimos tres años.

A su vez, agrega que lo expresado por I. en una carta dirigida a los magistrados no tiene entidad suficiente para configurar la oposición a la restitución pretendida, por cuanto pudo haber sido realizada a pedido de la propia madre y porque de allí no surge un repudio hacia el progenitor o hacia España, sino solo la preferencia de permanecer con la progenitora.

En ese orden de ideas, postula que la oposición a la que hace referencia el fallo impugnado no constituye una verdadera negativa o un repudio irreductible a regresar a España, no se trata de un rechazo a vivir en ese país y tampoco revela un conflicto perturbador que justifique la no restitución.

Por último, critica la imposición de costas a su cargo. Indica que, tanto en el pronunciamiento de primera instancia como ante la alzada, se reconoció la retención ilícita de I. ejercida por su progenitora, por lo que existían razones fundadas para iniciar la presente petición. Sostiene que el principio objetivo de la derrota no es una regla absoluta, debiendo el juez ponderar la procedencia de las excepciones según las circunstancias del caso, como ocurre frecuentemente en cuestiones de familia.

Conferida vista a la señora Defensora General de la Nación, se expidió, en definitiva, porque se desestime el recurso y se confirme la sentencia impugnada (fs. 46/49 de la queja digital).

III. El recurso extraordinario federal es formalmente admisible por cuanto se encuentra en tela de juicio la interpretación y aplicación de instrumentos internacionales que regulan la restitución trasnacional de personas menores de edad y la decisión impugnada es contraria al derecho que la recurrente pretende sustentar en sus cláusulas (art. 14, inc. 3, de la ley 48; Fallos: 344:3078, “A. G., L. I.”, entre otros).

Por otro lado, las particularidades de la cuestión en debate y la conexión inescindible de algunos aspectos fácticos con la hermenéutica de la materia federal, hacen razonable una revisión integral del problema traído a esta instancia de excepción.

IV. En autos no se encuentra controvertido que la pareja conformada por M.V.F y M.G.M.S., ambos ciudadanos argentinos “aunque cuentan también con ciudadanía italiana y española, respectivamente”, contrajeron matrimonio el 1 de abril de 2009 en Buenos Aires, y que fruto de esa relación nació su hijo I.M.F. el 26 de marzo de 2013 en Madrid, España, ciudad donde la pareja residía desde el año 2010.

De la documentación acompañada se desprende que luego de la ruptura de la convivencia matrimonial acaecida hacia finales del año 2014, las partes mantuvieron su residencia en la ciudad de Madrid.

Asimismo, se halla debidamente acreditado que el 6 de febrero de 2017, la señora M.V.F. viajó junto a su hijo a Argentina y que, al no regresar en la fecha prevista, el progenitor formuló un pedido de restitución internacional. Ese proceso tramitó ante el Juzgado de Familia nº 2 del Departamento Judicial de Moreno-General Rodríguez, provincia de Buenos Aires y obtuvo sentencia favorable el 18 de agosto de 2017. Como consecuencia, el 25 de agosto de ese mismo año, se efectivizó el retorno de I. a España, junto a su madre (v. esp. fs. 54/63 y 224 del expediente principal PL 9887/2019).

Tampoco se debate que los litigantes se divorciaron el 4 de junio de 2018, conforme la sentencia nº 234/2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid. En el marco de ese trámite se estableció la patria potestad compartida por ambos progenitores y se atribuyó. la guarda y custodia de I. a su madre, a quien se autorizó a fijar el domicilio habitual del menor en Buenos Aires (fs. 74/77). En virtud de esa resolución, la progenitora y el niño viajaron a Argentina el 6 de septiembre de 2018 (v. escrito de contestación de demanda a fs. 155/167).

Está igualmente aceptado que el 18 de junio de 2019 la Audiencia Provincial Civil de Madrid modificó la sentencia de primera instancia y resolvió que la custodia del niño continuaría a cargo de la madre siempre que, antes del comienzo del ciclo escolar en septiembre de 2019, volviese a constituir su residencia en Madrid. Esta decisión resultó posteriormente confirmada por el Tribunal Supremo de España el 11 de diciembre de 2019 (fs. 78/90 y 275/278).

En base a lo expuesto hasta aquí, se encuentra acreditado que, previo a su traslado a Argentina, la familia y el niño residían en la ciudad de Madrid, España, y que la responsabilidad parental era compartida.

Finalmente, no está en tela de juicio que M.G.M.S. inició el pedido de restitución antes de cumplirse el año del desplazamiento (cfr. artículo 12, CLH).

V. El presente caso está regido por el Convenio de La Haya, aprobado por ley nacional 23.857 y ratificado el 1 de junio de 1991. A su vez, entró en vigor para España el 1 de septiembre de 1987.

El artículo 3 de ese instrumento dispone que el mecanismo de reintegro opera siempre que el traslado o la retención de una persona menor de edad sean ilícitos y que ello ocurre cuando esto último se haya producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual, inmediatamente antes de su traslado o retención.

Tal como se expresó, la progenitora estableció su domicilio, junto con I., en Buenos Aires el 6 de septiembre de 2018 como consecuencia de la autorización conferida por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid en el marco del juicio de divorcio. En ese contexto, el viaje de I. hacia Argentina constituyó un traslado legítimo ya que, de acuerdo con la legislación española, el recurso interpuesto por el progenitor no suspendía la eficacia de las medidas dictadas. Con posterioridad, la Audiencia Provincial de Madrid modificó esa sentencia y resolvió que debían constituir su residencia en esa ciudad. Sin embargo, a la fecha, el retorno no se produjo.

En estas condiciones, a partir del incumplimiento de la manda judicial que ordenó el retorno del niño a España en la fecha señalada, la que se encuentra firme, la retención se tornó ilícita en los términos del artículo 3 del Convenio de La Haya.

Establecido ello, corresponde examinar si en el caso se configura la excepción convencional, invocada por el superior tribunal local para revocar la orden de restitución dispuesta, relativa a la existencia de oposición del niño a su reintegro.

Al respecto, el artículo 13 del Convenio de La Haya prevé la posibilidad de que la autoridad judicial del Estado requerido rechace el pedido de restitución del niño si concurren determinadas circunstancias excepcionales. En lo que aquí interesa, el párrafo segundo estipula que la autoridad judicial “podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones”.

En esta convención, la regla general es la inmediata restitución de los niños al país de su residencia habitual. Por ese motivo, las excepciones a esa obligación son de carácter taxativo y deben ser interpretadas de manera restrictiva a fin de no desvirtuar la finalidad del instrumento internacional (Fallos: 339:1763, “G., L.”; Guía de Buenas Prácticas en virtud del Convenio de 25 de octubre de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, Parte VI, 2021, párr. 25).

En relación con la excepción analizada, de acuerdo con la jurisprudencia en la materia, la existencia de una simple oposición o preferencia del niño no resulta una circunstancia que, por sí sola, resulte suficiente para rechazar la restitución internacional. Además, la autoridad competente debe determinar si el niño posee un grado de madurez suficiente y si su negativa a ser restituido posee entidad tal como para justificar apartarse del mecanismo establecido por el

convenio. Es decir, la exigencia que impone el tratado es la de escuchar la opinión del niño y que sea tenida en cuenta para resolver la solicitud de restitución, la que deberá ser ponderada junto con las restantes circunstancias y factores relevantes de cada caso particular.

En efecto, respecto de las características que debe reunir la oposición, la Corte Suprema ha sostenido de manera consistente que la excepción prevista en el artículo 13, segundo párrafo, de la Convención de La Haya en cuanto se refiere a la opinión de los niños, sólo procede frente a una verdadera oposición, entendida como un repudio genuino, coherente e irreductible a regresar, y no como una mera preferencia o negativa (Fallos: 334:913, “V., D. L.”; 335:1559, “G., P. C.”; 336:97, “H. C. A.”, 336:849, “S., D.”; 339:1742, “B. D. C.” y 344:3078, “A. G., L. I.”, entre otros). Este resulta ser, además, el criterio imperante en la jurisprudencia comparada internacional (cfr. https://www.incadat.com/es/convention/case-lawanalysis y “Special Focus: The child’s voice – 15 years later”, The Judge’s Newsletter on International Law Protection –Hague Conference on International Law–, Volume XXII, 2018, disponible en https://assets.hcch.net/docs/a8621431-c92c-4d01-a73cacdb38a7fde5.pdf).

En consonancia con lo anterior, el máximo tribunal ha aclarado que la configuración de la excepción basada en la oposición de los niños requiere la existencia de “una situación delicada que exceda el natural padecimiento que puede ocasionar un cambio de lugar de residencia o la desarticulación de su grupo conviviente. La mera invocación genérica del beneficio del niño, o los perjuicios que pueda aparejarle el cambio de ambiente o de idioma, no bastan para configurar la situación excepcional que permitiría negar la restitución (conf. Fallos: 318:1269; 328:4511; 333:604 y 2396; 334:1445 y 339:1763)” (Fallos: 344:3078, cit.).

De las constancias de este caso se desprende que I. fue oído durante el proceso de manera directa, tanto por la jueza de grado, así como también por profesionales especializados, en múltiples oportunidades, sin que las expresiones de I., ponderadas a la luz de las conclusiones alcanzadas por los peritos actuantes, puedan configurar una verdadera oposición, entendida como un repudio genuino e irreductible de regresar a España.

Al respecto, cuando fue escuchado personalmente por la jueza de grado, en presencia del asesor interviniente, el 4 de noviembre de 2019, a los 6 (seis) años manifestó. que “quiere mucho a su mamá y a su papá” y que “quiere estar en Argentina porque tiene familia, tíos, primos, abuelos y hasta su perro” (v. acta de audiencia obrante a fs. 175 del expediente principal). Por su parte, el 29 de noviembre de 2019, el equipo técnico del juzgado informó en relación a sus vínculos familiares, que ambos progenitores resultarían ser sus principales referentes adultos significativos y que existe un temor por parte del niño de perder el vínculo con su progenitor. Al mismo tiempo, los profesionales observaron a I. reticente con respecto a la posibilidad de regresar a Madrid, ante la incertidumbre que le generaría cambiar su estilo de vida (fs. 218/222).

El 20 de febrero de 2020, en la entrevista con el asesor interviniente, consultado sobre la posibilidad de su regreso a Madrid, el niño expresó que “le gustaría estar seis meses con cada uno”, que “su colegio Los Robles de Argentina lo deja estudiar por internet” y que “podría viajar cuando es verano en España” (fs. 460).

Luego, a los 8 años de edad, I. fue nuevamente entrevistado por el Cuerpo Pericial del Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil del Departamento Judicial de La Plata, en virtud de la medida para mejor proveer ordenada por la corte provincial. Los peritos psicólogos expusieron que, en lo atinente al aspecto afectivo familiar, I. se expresó identificado con el discurso materno, revelando frases de estructura y contenido del universo adulto materno, asumiendo una posición de defensa y protección de su progenitora, quedando desdibujado su interés superior. Señalaron, asimismo, que se escuchó al niño inmerso en la problemática conyugal y que sus expresiones presentan pregnancia adulta, no solo en el lenguaje utilizado, sino en los argumentos y fundamentos en relación a las afirmaciones realizadas. Los profesionales actuantes concluyeron que el niño cuenta con los recursos y mecanismos psicológicos necesarios para afrontar la situación de traslado y que la medida de restitución podría ser propiciatoria para el devenir subjetivo del niño, en tanto le permitirá leer, resignificar y trazar un fragmento de su historia singular que se delinea anulado y obstruido, con el acompañamiento y la asistencia profesional adecuada para tal situación (v. informe del 9 de diciembre de 2021, agregado a las actuaciones relativas al trámite del proceso ante la SCBA, incorporadas al expediente digital). Finalmente, los expertos reiteraron sus conclusiones en su presentación del 4 de febrero de 2022, donde volvieron a resaltar que en la entrevista realizada el niño desplegó un discurso asociado con el punto de vista de la madre y exhibió una imposibilidad de separarse subjetivamente de aquella (v. escrito de contestación de impugnaciones del 4 de febrero de 2022).

En tal contexto, estimo que la carta manuscrita a la que refiere el fallo impugnado debió ponderarse de manera integral, con una visión de conjunto, y con la necesaria correlación con todos los elementos probatorios.

Bajo este prisma, considerando que en la causa consta un acta de la audiencia de la entrevista mantenida por los magistrados de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires con I. el 16 de febrero de 2022, pero que no da cuenta de las manifestaciones concretas del niño, no es posible determinar la existencia de una verdadera oposición en los términos requeridos por la convención para la procedencia de la excepción.

Teniendo en cuenta la carencia apuntada, que transcurrió más de un año y siete meses de esa escucha, que I. tiene ahora 10 (diez) años de edad, por lo que el orden jurídico nacional e internacional le confieren mayor autonomía progresiva, y las serias demoras en la tramitación de este juicio, que lleva casi 4 años, estimo pertinente que esa Corte Suprema celebre una audiencia a efectos de que el niño pueda ser oído de manera adecuada, en su caso, con la intervención de la Defensoría General de la Nación y de esta Procuración General (dictamen de esta Procuración General en CSJ 982/2021/CS1 “A. G., L. I. c/ R. M., G. H. s/ restitución internacional de menores”, del 2 de septiembre de 2021).

En tal sentido, si bien la Corte Suprema tiene dicho que la integración del niño al nuevo ambiente no constituye razón suficiente para rechazar la restitución cuando esta fue solicitada en término (Fallos: 333:604, “B., S. M.”; 336:97, “H. C., A.”; 339:1763, “G. L.”), no puede desconocerse que la permanencia de I. en el Estado requerido ha sido consecuencia de la prolongada demora que insumió la tramitación del pleito, en el que no se han respetado los plazos establecidos en la Convención de La Haya (art. 11, 6 semanas), o en el Protocolo de Actuación para el Funcionamiento de los Convenios de Sustracción Internacional de Niños, ni el deber de tutela reforzado y de especial celeridad que recae sobre los jueces en casos que involucran a niños, niñas y adolescentes (Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Furlán y familiares vs. Argentina”, 31 de agosto de 2012 y dictámenes de la Procuración General en las causas F. 67, L. XLIX, “F., A. M. s/ causa nº 17.156”, del 29 de mayo de 2013 y G. 87, L. XLVIII, “G., A. N. c/ S., R. s/ filiación”, del 30 de mayo de 2014), especialmente en esta causa, por la índole de la materia debatida.

Por lo demás, la solución propuesta en el dictamen, me exime de abordar los restantes agravios presentados por el recurrente.

VI. Finalmente, atento a las finalidades protectorias que caracterizan a estos autos, considero que sería aconsejable que la judicatura en su ministerio ordenador, profundice esfuerzos para alcanzar prontamente las soluciones más respetuosas de los derechos de I.M.F. En particular, teniendo en cuenta el principio de interés superior del niño (art. 3, Convención sobre los Derechos del Niño), estimo conveniente que, en caso de ordenar la restitución de I., se adopten medidas adecuadas dirigidas a salvaguardar sus derechos a la integridad personal y a la vida familiar, y minimizar los posibles efectos nocivos que tendría la ejecución de su traslado al Reino de España.

En tal sentido, no pueden soslayarse los informes agregados al expediente que revelan que, desde hace años, el niño I. viene padeciendo un cuadro de ansiedad y angustia como consecuencia de la situación familiar de conflicto en que se vio involucrado (v. esp. informes de fs. 218/222 y 349/50, y escrito de la abogada del niño del 26 de octubre de 2020). A ello se suma que, si bien en noviembre de 2019 permaneció al cuidado de su padre por un lapso de cinco días con el consentimiento de la señora M.V.F. (v. acta de audiencia del 4 de noviembre de 2019, fs. 176/177 del expediente principal), desde esa fecha no habría mantenido vínculo con su progenitor.

En ese marco, sugiero que con carácter previo a la efectivización de la restitución se adopten las siguientes medidas: (i) asegurar que el niño reciba adecuado acompañamiento psicológico a efectos de facilitar su adaptación y se efectivice su traslado una vez garantizada su integridad psicofísica; (ii) iniciar de manera urgente un proceso de revinculación progresivo del niño con su progenitor, con la debida contención de profesionales especializados y a través de los medios que ellos consideren adecuados; (iii) proporcionar a su progenitora los recursos que se estimen necesarios para acompañar al niño durante su traslado y la estadía en el Reino de España, a efectos de neutralizar los efectos negativos que pudiera ocasionar a I. el distanciamiento de su madre; y de asegurar que una eventual separación solo se producirá, una vez que el niño haya alcanzado la revinculación; y (iv) instar a ambos progenitores a colaborar en la etapa de ejecución de sentencia.

Por último, considero oportuno reiterar que en el presente procedimiento no se juzga sobre la modalidad del cuidado personal del niño, ni sobre el derecho y deber de comunicación con él, lo cual deberá ser resuelto, y eventualmente rediscutido, por la jurisdicción competente.

VII. Por consiguiente, opino que corresponde hacer lugar a la queja, declarar formalmente admisible el recurso extraordinario, revocar la sentencia recurrida y devolver al tribunal a sus efectos. Buenos Aires, 26 de octubre de 2023. – Víctor E. Abramovich Cosarin.

Buenos Aires, 17 de septiembre de 2024

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa M. S., M. G. c/ F., M. V. s/ restitución internacional de menores”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que los agravios del apelante han sido correctamente reseñados y objeto de adecuado tratamiento en el dictamen del señor Procurador Fiscal, cuyos fundamentos esta Corte comparte y a los cuales remite por razón de brevedad, con la salvedad de: i) los últimos tres párrafos del apartado V; ii) la segunda cita del párrafo séptimo y la última parte del párrafo noveno del referido apartado V; iii) los párrafos segundo y tercero del apartado VI.

2º) Que, en estas condiciones, toda vez que existe una retención ilícita del niño I. en este país en los términos del artículo 3º del Convenio de La Haya de 1980; que no se encuentra configurada la excepción de grave riesgo del artículo 13, inciso b; y que las expresiones de I. que constan en autos no configuran una oposición con las características que debe reunir para encuadrar en la previsión del artículo 13, segundo párrafo (Fallos: 336:97; 339:1763 y 344:3078), corresponde hacer lugar a la restitución del niño a España.

3º) Que, además, refuerza la solución propuesta el peritaje elaborado en respuesta a la medida para mejor proveer ordenada por la suprema corte local, según el cual el niño cuenta con los recursos y mecanismos psicológicos necesarios para afrontar una situación de traslado y que probablemente la restitución sea propiciatoria para el devenir subjetivo del niño, en tanto le permitirá leer, resignificar y trazar un fragmento de su historia singular que se delinea anulado y obstruido, con el acompañamiento y la asistencia profesional adecuada para tal situación (ver informe del 9 de diciembre de 2021 incorporado al expediente digital, también destacado en el dictamen).

4º) Que no obstante lo concluido, el Tribunal estima conveniente reafirmar que el objetivo del CH 1980 radica en garantizar el regreso del niño no solo inmediato sino también seguro (conf. Fallos: 339:1763; 344:1757 y 344:3078). A tal efecto, el magistrado a cargo del proceso, de acuerdo a las particularidades del caso, determinará la forma y el modo en que deberá llevarse a cabo el retorno, procurando siempre decidir por aquellas que resulten menos lesivas para el niño.

Por ello, concordemente con lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal y habiendo tomado intervención la señora Defensora General de la Nación, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario, se revoca la sentencia apelada y, en los términos señalados, se hace lugar a la demanda de restitución internacional (artículo 16, segunda parte, de la ley 48). Costas por su orden atento a la naturaleza de la cuestión debatida. Notifíquese. Comuníquese la decisión a la Autoridad Central Argentina y a las Juezas de Enlace de la República Argentina pertenecientes a la Red Internacional para la aplicación del Convenio de La Haya de 1980. Remítase la queja y devuélvanse las actuaciones. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

C., A. L. c. S. C., J. s/ cuidado personal de hijos

Autos y Vistos (*):

Los presentes actuados “C., A. L. C/ S. C., J. S/ CUIDADO PERSONAL DE HIJOS”- Expte. PE-3547-2023-, que tramitan ante el Jugado de Familia Nº 1 del Departamento Judicial de Trenque Lauquen con sede en Pehuajó, a mi cargo.

Resulta:

1. El 14/8/24 el Sr. A. L. C. DNI xx.xxx.xxx, con patrocinio letrado, promovió acción de cuidado personal unilateral contra la progenitora de su hijo L. C. DNI xx.xxx.xxx, Sra. J. E. S. C. DNI xx.xxx.xxx.

En el escrito de inicio acompañó copia de DNI del accionante, constancias de recibo de pago de la institución educativa a la que asiste el niño, como así también, acreditó la filiación del niño, adjuntando las correspondientes partidas de nacimiento actualizadas.

Alegó que mantuvo una relación casual con la Sra. J. E. S. C., y de esa unión, nació su hijo L. de 6 años de edad.

Indicó que, si bien no tuvo ningún desacuerdo con la accionada, el niño convive de manera definitiva con él desde el año 2020 aproximadamente.

Agregó que, a diferencia de su progenitora, se hace cargo de todos los cuidados diarios del niño, afirmando que le provee alimentos, lo lleva y retira del colegio, se ocupa de su salud, de sus actividades escolares y extraescolares.

En cuanto a su situación laboral, refirió que presta servicios como policía de la Provincia de Buenos Aires. en la localidad de Pirovano, partido de la ciudad de Bolívar, desde los días sábados por la mañana hasta el día domingo, único momento en el cual, la demandada colabora con la crianza del niño.

Sumado a ello, el actor agregó que el niño tiene un centro de vida estable y seguro y que trabaja duramente para poder brindarle todas las comodidades que el niño se merece, afirmando que, continúa abonando la cuota alimentaria establecida en los autos “S. C., E. J. c/ C., A. L. s/ Alimentos” (Expte. Nº1170/2019) en trámite ante el Juzgado de Paz Letrado de Pehuajó.

Finalmente, solicitó que se legalice el cuidado personal de hecho que viene ejerciendo unilateralmente con el niño, agregando que es deseo de L. vivir con el accionante.

2. Luego, el 24/10/23 fracasó la audiencia fijada en el marco de la Etapa Previa, a raíz de no lograr un acuerdo las partes y el 1/11/23 se concluye la etapa previa conciliatoria.

3. El 3/11/23 se inició la Etapa de conocimiento o contenciosa, ordenándose el correspondiente traslado de la pretensión procesal del actor a la demandada el 23/11/23, la cual fue debidamente notificada (v. cédula obrante en el trámite del 11/12/23).

4. El 22/12/23 contestó demanda la Sra. J. E. S. C. DNI …, con el patrocinio letrado del Consultorio Jurídico Gratuito de Pehuajó, negando que: i) al comenzar la pandemia en el año 2020, el niño comenzó a quedarse en el domicilio del actor, de manera definitiva.; ii) el niño resida con su progenitor; iii) el actor se haga cargo de manera exclusiva de los cuidados de L.; iv) nunca se interesó por la crianza de su hijo; v) sólo cuando el progenitor trabaja, la demandada colabora con la crianza del niño; vi) desde hace varios años el actor viene ejerciendo el cuidado personal unilateral del niño; y vii) L. vive con el actor.

Sumado a ello, la demandada agregó que, oportunamente, al comunicar su embarazo al actor, el mismo no dudó en cuestionar su paternidad al instante; motivo por el cuál, durante los primeros años de vida de su hijo asumió su cuidado personal de forma exclusiva.

Luego, relató que, ante sus constantes reclamos, respecto a las obligaciones que debía cumplir el actor en relación a su hijo, en el año 2019 se sometieron, de manera privada, a una prueba de ADN, donde se corroboró la paternidad del actor, y recién en ese momento, comenzó a cumplir con sus obligaciones parentales.

Además, afirmó que, por ello, se vio en la necesidad de iniciar una acción de alimentos, la cual tramitó ante el Juzgado de Paz Letrado de la ciudad de Pehuajó, bajo la identificación “S. C., E. J. C/ C., A. L. S/ALIMENTOS” (Expte.: 1170-2019).

Relató la demandada que con el actor tuvieron diferentes discrepancias en cuanto al cuidado del niño, debido a su impedimento sistemático en relación a la salud y las actividades de L., afirmando que, cada vez que intenta compartir tiempo con su hijo, el actor obstaculiza el vínculo.

Sumado a ello, indicó que, en lo referente a la actividad laboral del actor, siempre se adaptó a sus requerimientos, agregando que, de común acuerdo, establecieron que los días lunes, martes y viernes –y fines de semana de por medio–, el niño queda bajo su cuidado exclusivo.

Sostuvo que el inicio de las presentes actuaciones nada tienen que ver con el cuidado del hijo en común, el cual se lleva a cabo de manera compartida, sino con un intento de desligarse de su obligación alimentaria.

Finalmente, solicitó se le otorgue el cuidado personal de L., bajo la modalidad compartida e indistinta.

5. El 26/12/23 se procedió a fijar audiencia preliminar para el 23/2/24, la cual fracasó por incomparecencia de la demandada, quien se presentó en sede del Juzgado varias horas más tarde (v. informe de actuario del 23/2/24).

6. El 13/3/24, previo a ordenar la apertura del proceso a prueba, la actora denunció un hecho nuevo (accidente vial de la demandada en estado de ebriedad) el cual fue contestado por la demandada el 22/3/24, donde refiere que el accidente se produjo en el marco de los festejos de su cumpleaños, reconociendo el exceso en el consumo de alcohol, pero negando que en dicho momento el niño se encontraba bajo su cuidado.

El hecho nuevo denunciado por el actor fue admitido el 25/3/24 y se proveyó su prueba el 9/4/24, conjuntamente con la prueba ofrecida en el escrito de inicio y su correspondiente contestación de demanda.

7. El 18/4/24 se agregó contestación de oficio de Comisaria Comunal de Pehuajó, quien informa que no se registran denuncias realizadas en contra de la demandada y tampoco denuncias radicadas por la misma. Similar respuesta fue brindada por la Comisaria de la Mujer y la Familia de Pehuajó en su contestación de oficio del 6/5/24.

8. El 23/4/24 el Colegio San José de la ciudad Pehuajó remitió informe donde surge que:

i) El niño comenzó en segunda sala, en el transcurso del año pasado en una oportunidad solicitó reunión la mamá para informar que se perdía algunos actos escolares y diferentes actividades ya que el papá no le informaba debido a que se encuentran separados y hay días que esta con el hijo.

ii) En cuanto a su desempeño pedagógico es acorde a su edad cronológica.

iii) Actualmente el menor transita el Nivel Primario en el horario de 13:00 a 18:00, excepto los viernes que salen a las 17.00 hs. Asiste con regularidad a la Jornada escolar y es retirado por su papá.

iv) En la entrevista inicial vinieron ambos progenitores, en donde su mamá manifestó que el niño comenzó a realizar tratamiento terapéutico con la Lic. D. V.

9. El 2/5/24 la pediatra Dra. L. G., informó, como cuestiones relevantes al objeto de autos, que el niño en algunas oportunidades concurrió al consultorio con su madre, ultima consulta con ella fue en noviembre 2023 donde le inquietaba la conducta de L., por lo cual, se dialogó sobre la necesidad de realizar una consulta con una psicóloga. A tal fin, la doctora le facilitó teléfonos de distintas profesionales. Finamente, agregó que el niño concurre en buenas condiciones de higiene y bien arropado.

10. El 8/5/24 se celebró, en sede de esta Judicatura, la audiencia de vista de causa, donde, ante la imposibilidad de arribar a un acuerdo, se realizaron las respectivas audiencias confesionales y testimoniales.

Por una parte, en cuanto a las audiencias testimoniales celebradas en dicha oportunidad, de las declaraciones de los testigos ofrecidos por la accionante surge que:

D. T. afirmó, como conocida del actor sin tener interés particular en el resultado del proceso que: i) solo conoce de vista a la Sra. J. S. C.; ii) L. se encuentra viviendo con el Sr. A. C. desde que lo reconoció; iii) A. C. es un padre presente en la crianza del niño; iv) A. C. y sus familiares se ocupan de los cuidados de L.; v) el vínculo entre su padre y el niño es excelente; vi) su padre lleva a su hijo a fútbol, como así también, al Colegio San José; vii) el actor trabaja en Policía, en el destacamento de Pirovano partido de Bolívar, los días sábados y domingos; viii) el Sr. C. posee una aptitud sobresaliente para cuidar a su hijo.

N. C. C. declaró, como progenitora del accionante que: i) conoce a ambas partes; ii) el niño se encuentra viviendo con su progenitor desde la época de la pandemia año 2020/21; iii) el actor resulta ser un buen padre y se ocupa de su hijo en cuanto a su aseo, realizar la tarea, alimentación, llevarlo al colegio, actividad física, etc., de lunes a viernes, agregando que algún día lunes lo lleva la mamá al colegio porque su hijo tiene que trabajar en el Banco para reforzar su sueldo; iv) el actor lleva a su hijo al colegio, y si surge algo va la demandada a buscarlo, dos o tres veces al año; v) la aptitud de crianza del actor con su hijo es óptima, descartando cualquier cuestión negativa o de peligro para el niño; vi) los días sábados y domingos el niño se encuentra con su progenitora; vii) cuando lleva al niño a la casa de su progenitora, no hay adulto que lo reciba, afirmando que no se queda tranquila, agregando que, lo deja y luego le abren la puerta y el niño accede a la vivienda, desconociendo quien abre la puerta.

F. G. V. coincidió en su declaración con los anteriores testigos, y agregó, como conocida del actor sin tener interés particular en el resultado del proceso que tiene un grupo de Whatsapp con todos los padres de los alumnos del Colegio San José, inclusive ambos progenitores de L., donde los directivos del colegio informan todas las actividades relacionadas a los alumnos.

Posterior a dicha declaración, el actor desiste de los restantes testigos ofrecidos en su escrito de inicio.

Asimismo, en cuanto a las declaraciones de los testigos ofrecidos por la accionada, surge que:

F. N. S. afirmó, como conocida de la demandada sin tener interés particular en el resultado del proceso que: i) conoce de vista a la demandada; ii) conoce a L. y que el niño vive con ambos progenitores; iii) el actor cumplió con su obligación alimentaria al año y medio de haber reconocido a su hijo a raíz del ADN al que se sometieron las partes; iv) según lo que escuchó por audios, las partes tienen muy mala relación, hablan lo justo y necesario; v) hasta que la demandada no fue a hablar al colegio, el actor no la dejaba participar y asistir a la fiestas del colegio; y vi) el vínculo entre la demandada y su hijo resulta ser como el de toda madre, amoroso, el niño muy pegada a ella.

F. G. M. declaró, como conocida de la demandada sin tener interés particular en el resultado del proceso que: i) conoce a las partes, también al niño y éste vive con la madre; ii) tiene entendido que el actor hizo el cambio de escuela sin consultar a la madre, sin su consentimiento y que le consta porque un día la llamó llorando por teléfono para contarle la noticia; y iii) el vínculo entre la demandada y su hijo es excelente.

M. d. L. Á. B. manifestó, como progenitora de la accionada que: i) el niño vive con ambos progenitores, porque el actor trabaja y el niño está con su hija, los días de franco está con el progenitor quien no deja que la demandada llegue a su hijo, afirmando textualmente “no la deja ser mamá a mi hija”; ii) antes de realizarse el ADN no se hacía cargo de las obligaciones alimentarias, iii) la relación entre ambos progenitores es “terrible”, el actor es terrible, él es una persona conflictiva, la trata muy mal a la demandada; iv) el actor obstaculiza el vínculo no solo en las actividades escolares; v) el vínculo de la demandada con su hijo es perfecto, pero su progenitor manipula al niño; vi) la demandada está presente del minuto uno desde que está embarazada, agregando textualmente que: “mi hija le tiene miedo, al ser policía le tiene miedo, yo le he dicho que lo denuncie, mi marido lo ha llamado por teléfono al Sr. C. para que deje de insultarla”.

Posterior a dicha declaración, la demandada desiste de los restantes testigos ofrecidos en su escrito de contestación de demanda.

Por otra parte, en cuanto a las audiencias confesionales celebradas con ambas partes, no surge confesión o contradicción significante en relación a los hechos alegados por ambas partes en sus respectivos escritos de demanda y su contestación.

11. El 8/5/24 se realizó la entrevista con el niño, con la Lic. M. C., integrante del Equipo Técnico de esta judicatura, de la cual surge que:

i) Refiere vivir con su padre, quedando al cuidado de su madre y visitándola en algunas oportunidades. Asiste a la escuela, cursando actualmente primer grado.

ii) Comparte momentos con ambos progenitores, situación que expone no querer modificar, dado que posee vínculos destacados y valorados con ambos progenitores.

iii) Ubica claramente conflictiva parental, la que obstaculiza y dificulta el sano disfrute de sus vínculos, hecho que no debiera verse afectado dado que no surgen elementos que permitan considerar que el entorno familiar del niño resulte perjudicial ni nocivo para éste, debiendo ser respetado.

iv) De su conclusión se obtiene que se percibe adecuado vínculo con sus afectos y referentes familiares, teniendo claridad respecto a los conflictos existentes entre los adultos. Considerando fundamental que los adultos responsables del niño respeten sus derechos y no obstaculicen los vínculos de L., sin desvalorizar ni desacreditar a los afectos del niño, dado que esa postura dista largamente de la protección y cuidado del mismo, debiendo facilitar y favorecer los encuentros con su entorno.

12. Por último, en cuanto a la actividad probatoria, el 15 y el 28 de mayo del corriente año, lucen agregados los informes ambientales realizados por la trabajadora social E. C., integrante del Equipo Técnico de esta judicatura, en los respectivos domicilios de los progenitores.

Del informe del 15/5/24 en el domicilio de la Sra. J. S. C., como información relevante, se desprende que: i) durante la entrevista, el niño se encontraba en el domicilio de su progenitora, durmiendo; ii) se evidencia un buen vínculo entre madre e hijo al momento de la visita; iii) en relación a la situación actual, refiere que sufre mucho maltrato de parte del padre de su hijo. Que la insulta por audios y se dirige hacia ella siempre de manera despectiva; iv) el actor no la deja participar de las decisiones importantes en la vida del niño; v) mayormente durante la semana el niño se encuentra en el domicilio de su padre, ya que el actor le dice que el niño no quiere irse con ella al domicilio, y que ello sucede cada vez que ella lo va a buscar a la casa del padre; vi) cada vez que la demandada llama al niño por teléfono, su progenitor le corta la llamada, impidiendo el contacto entre ambos; vii) consultado el niño sobre el lugar donde vive, el mismo se angustia, corriendo la mirada hacia otro lugar de la casa, no pudiendo responder.

Asimismo, del informe del 28/5/24 en el domicilio del Sr. A. L. C. surge que: i) al momento de la visita, el actor se encontraba junto a su hijo; ii) el niño vive con su progenitor desde el lunes a la tarde, hasta el sábado a la mañana y los fines de semana, junto a su progenitora; iii) el progenitor fue citado desde la escuela para consultarle que sucede con el niño porque “le pegó un cabezazo en la panza a la maestra y se estaba portando mal” iv) el entrevistado percibe que el niño visualiza el conflicto entre sus padres, agregando, además, que el niño habría sido testigo de un hecho de violencia contra su progenitora por parte de su actual pareja; v) la demandada, según dichos del actor, mejoró algunos aspectos, a modo de ejemplo, la higiene del niño; vi) finalmente, el entrevistado refiere que lo único que desea es “la integridad del nene, que los días que yo no estoy, esté cuidado, ella es negligente en el cuidado del nene, capaz que ella lo ve normal”.

13. El 8/8/24 se celebró la audiencia de escucha del niño ante el suscripto, donde el niño manifestó que:

i) vive de lunes a viernes con el papá (donde viven un tío y su mujer y una prima) y el sábado y domingo vive con su mamá (donde vive con el novio de la mamá y el padre del novio que está enfermo); ii) está contento con los dos y quiere seguir viendo a los dos (papá y mamá); iii) el lunes lo lleva y lo busca en el colegio la mamá, porque el papá todavía no llegó de trabajar; iv) cuenta que en la semana está con el papá y el fin de semana está con la mamá; y v) A los actos escolares fueron tanto su papá como su mamá. Cuando estuvo enfermo, lo cuidaron tanto su mamá como su papá. Dice que tanto con su papá como con su mamá se siente bien y los quiere seguir viendo y compartiendo tiempo. Quiere seguir viviendo con los dos.

14. El 8/8/24 se ordenó la pertinente vista a la Asesoría interviniente, que dictaminó el 16/8/24, en sentido favorable al cuidado personal compartido e indistinto del niño L. C.

15. El 16/8/24, se colocaron los presentes para el llamamiento de autos para sentencia (art. 34 inc. 5 CPCC), quedó firme, por lo que los presentes obrados se encuentran en condiciones de dictar sentencia.

Considerando:

1. La familia es la comunidad primigenia y fundamental de la sociedad, cuya protección, asistencia y estima particular resultan necesarios para el crecimiento de sus miembros y el cumplimiento de sus fines, consolidando de ese modo principios que otorgan sentido a la convivencia social y sus relaciones de solidaridad, y especialmente, para la identidad, querencia y desarrollo del niño y su bienestar (art. 14 bis CN; art. 16 DUDH; art. 17 Pacto de San José de Costa Rica; arts. 7 y 27 CIDN).

Reitero, la familia resulta el humus donde se forma, crece y educa la persona, es el principio basal de la sociedad desde el alba de los tiempos (cf. CSJN, Fallos 315:549, voto Dr. Fayt).

Como bien lo cantó el poeta:

“Yo he conocido esta tierra

en que el paisano vivía

y su ranchito tenía y sus hijos y mujer…

Era una delicia el ver

cómo pasaba los días”.

(Hernández, José, Martín Fierro, II, 133-138).

2. De acuerdo al aporte de los autores, la palabra cuidado, según su origen etimológico latino y sus derivaciones en las lenguas romances de la época medieval significa: “pensar en alguien, prestarle atención y atender sus heridas, todo a la vez”; y por ello, supone al mismo tiempo reflexión y acción, el velar de uno en favor de otro (cf. Perrino, J. O.; Basset U. C., Derecho de Familia, Edit. Abeledo Perrot, 3ª edición, Bs. As. 2017, T III, p. 2178).

Asimismo, las dos primeras acepciones del término cuidado en el diccionario de la RAE son: “1. Solicitud y atención para hacer bien alguna cosa; y 2. Acción de cuidar, asistir, guardar, conservar” (21ª edición, Tomo I, Espasa, Madrid 1999, p. 622).

Se señala desde la antropología que un signo de humanidad en la cultura, resulta un fémur roto y curado de una persona, ya que, entre los demás animales, si se rompe alguno la pierna, muere; en cambio, el fémur curado revela a un “alguien”, a una persona que consideró prioritario cuidar del herido, aunque ello implique una carga para la comunidad, interesándose por el sufrimiento de otra persona y transmitiendo a los demás la técnica de la curación (cf. Luri, Gregorio, En busca del tiempo en que vivimos. Fragmentos del hombre moderno, Deusto, Barcelona 2023, pp. 205-212).

En efecto, el cuidado personal comprende los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo (cf. art. 648 CCCN).

Además, este régimen aspira a realizar una equitativa distribución de responsabilidades, las que se atribuirán según distintas funciones, recursos, posibilidades y características personales de cada uno de los progenitores, los cuales, se encuentran en pie de igualdad, y sobre él descansa el andamiaje jurídico de nuestro orden público familiar (cf. art. 658 CCCN).

De este modo, los actos o hechos que hacen al día a día de la vida de un niño/a o adolescente son los que integran la noción de cuidado personal, que deriva del ejercicio de la responsabilidad parental, pero la autoridad parental no se agota en el primero.

A diferencia de los actos propios del ejercicio de la responsabilidad parental, los actos contemplados en el cuidado personal se refieren a los que emprende a diario un progenitor cuando tiene a su hijo bajo su custodia.

En ese marco, los actos de ejercicio de la responsabilidad parental, conforme lo dispuesto por el art. 641 inc. b CCCN, corresponderán a ambos progenitores; cualquiera sea la clase o modalidad de cuidado personal. Por el contrario, en lo atinente a los actos cotidianos, la decisión respecto de estos pertenecerá, exclusivamente, al progenitor que se encuentra conviviendo con el hijo en el momento en que el acto en cuestión corresponda realizar (cf. Basset, Úrsula C., en Alterini, Jorge H. -Dir. General-, Código Civil y Comercial. Comentado. Ed. LA LEY, 2016, T. III, p. 6302).

3. En los casos donde los progenitores no conviven, la regla es que se debe priorizar y favorecer el cuidado compartido con modalidad indistinta, es decir, que el niño resida de forma preferente y principal en uno de los domicilios pero que ambos progenitores compartan las decisiones y se distribuyan de modo equitativo las labores cotidianas de crianza; y, excepcionalmente, cuando no sea posible o resulte perjudicial, el cuidado personal puede ser asumido bajo una modalidad alternada o de manera unilateral (cf. art. 650, 651, 653, 656 y cc. CCCN).

Reitérese que la guarda material y toma de decisiones compartidas bajo la modalidad indistinta resulta una clara preferencia de la ley que tiene como propósito fundamental que ambos progenitores se involucren en la vida de sus hijos (cf. Mazzinghi, Jorge A. y Mazzinghi, Esteban, Cuidado personal, ED del 1/10/2016, cita: ED-CMXVI-305). Además, los beneficios del cuidado unilateral deben ser probados, y no solo alegados por el actor, pues se privilegia que ambos progenitores puedan asumir en común las responsabilidades y cuidados que la crianza y educación de los hijos requiere (cf. Chechile, Ana María, La responsabilidad parental y el cuidado personal compartido como principio, Revista Código Civil y Comercial, La Ley, Año 1, Nº 5, 2015, pp. 34-45).

Ello así, para resolver, de manera concreta y eficaz, lo más conveniente para el niño (cf. art. 706 CCCN).

Al respecto, nuestra Alzada sostuvo: “…será el juez quien deba fijar el régimen de cuidado de los hijos y de las hijas, y priorizar la modalidad compartida indistinta que aquí se ha fijado; excepto que –con base en razones fundadas– resultares más beneficioso el cuidado unilateral o alternado (…) En ese íter, cabe memorar que distinguida doctrina –a la que este tribunal adhiere– ha señalado que ‘es un acierto de la reforma haber determinado como regla que el cuidado debe ser compartido por los progenitores, no sólo porque se resguarda de mejor manera el bienestar de los hijos sino también por la función docente que tiene la disposición al situar a ambos padres en un pie de igualdad manteniendo las mismas responsabilidades sobre el hijo que cuando convivían’ (v. Azpiri, Jorge O. en ‘Derecho de Familia’ – p. 412 y ss., Ed. Hammurabi, 2019)” (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Trenque Lauquen, en autos “F., A. D. C/ P., Y. M. S/ CUIDADO PERSONAL DE HIJOS” Expte: 94107, de fecha 14/12/23).

4. En el caso de autos, no se acreditaron condiciones de vida del niño que justifiquen la modalidad excepcional de cuidado unilateral por falta de idoneidad de quien lo ejerce o bien porque la convivencia exclusiva con uno de los progenitores resulte lo más beneficioso para el menor de edad (cf. Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera, Marisa; y Lloveras, Nora, Tratado de Familia, Rubinzal Culzoni, Tomo V, p. 136).

Además, lo peticionado por el demandante iría contra el criterio rector en la materia que recomienda evitar innovaciones, para que no se someta a los hijos a cambios y desarraigo sin justificación, y mantener en lo posible el statu quo del momento en protección del mejor interés del niño y de su centro de vida (arg. art. 653 inc. d CCCN).

En el mismo orden de ideas, en las circunstancias de las presentes actuaciones, el mantenimiento del estado de situación existente asegura la continuidad de las relaciones personales y contacto del hijo con ambos padres, de modo regular y en igualdad, permite la permanencia del lugar de residencia y evita alterar las funciones cotidianas compartidas.

Por otra parte, el cuidado compartido con modalidad indistinta actualmente existente evita que la madre sufra una especie de condena arbitraria en su contra que valdría como un certificado de progenitora inepta, cuando nuestro orden jurídico impulsa una participación activa y responsabilidad compartida de la madre y el padre en la vida de su hijo (cf. Roberts, Juan E., De la tenencia y régimen de comunicación a la subsistencia del ejercicio conjunto de la patria potestad, EDFA, Cuaderno Jurídico de Familia, Año 2012, Volumen 26, pp. 16-19). Idénticos resultados en favor del cuidado compartido bajo la modalidad indistinta arrojan los informes presentados, las declaraciones testimoniales agregadas en autos, como así también, las diligencias ambientales realizadas en ambos domicilios por el Equipo Técnico del juzgado y las demás probanzas de autos.

5. Asimismo, a los fines de resolver la cuestión planteada, adquiere especial relevancia la escucha activa realizada al niño en el marco de la audiencia de escucha del niño celebrada el 8/8/24, como así también, de la entrevista celebrada con el Equipo Técnico de esta judicatura, que comprenden no solamente el derecho a ser oído en todo proceso judicial que le concierne, valorando su grado de madurez, sino a que sus opiniones sean tenidas en cuenta en las decisiones que se adopten a lo largo del proceso (art. 26 tercer párrafo, 639 inc c, y 707 CCCN).

Escuchar al niño, niña o adolescente, refiere a introducir su pensamiento, opinión o juicio en aquellas cuestiones que lo atañen; entendiendo que es el principal protagonista y damnificado directo en la conflictiva que tiene por propósito la determinación de su mejor interés (cf. Alesi, Martín B., Principios rectores del debido proceso de infancia. Garantías mínimas de procedimiento administrativo y judicial; Tratado de Derechos de niños, niñas y adolescentes, Abeledo-Perrot, 2017, Tomo III, pp. 2403-2465).

Cabe resaltar que el mencionado deber jurisdiccional es tan esencial en la protección de sus derechos que “la ley ritual debería fulminar con la nulidad toda actuación jurisdiccional que afecte a un niño y en la cual éste no haya tenido la debida participación” (cf. Mizrahi, Mauricio L., El niño: educación para una autonomía responsable, LL 1993-E-1269).

En este contexto, del acta de entrevista (v. trámite del 8/5/24) surge que el niño “Comparte momentos con ambos progenitores, situación que expone no querer modificar, dado que posee vínculos destacados y valorados con ambos progenitores”, sin referirse en términos negativos a alguno de los dos progenitores.

Análogo resultado arroja la audiencia de escucha del niño (v. trámite del 8/8/24) donde el niño manifiesta que vive con ambos progenitores en diferentes días de la semana, que está contento con ellos y desea seguir viendo a ambos.

También, de dicha audiencia surge que, ambos progenitores participan en las actividades escolares del niño, y del cuidado del mismo ante una eventual enfermedad.

Los claros deseos expresados por el niño, deben ser respetados y especialmente considerados al momento de resolver el objeto de la presente acción.

En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo: “Todas las alternativas disponibles para arribar a un pronunciamiento en un conflicto como el presente deben ser evaluadas a la luz de privilegiar la situación real del niño, no debiendo ello ser desplazado por más legítimos que resulten los intereses de los padres. De lo que se trata es de alcanzar la máxima certidumbre respecto del modo como mejor se satisface el Interés Superior del Niño” (cf. Fallos, 330:642 y 327:5210).

En cuanto al deseo del niño de continuar viviendo con su progenitor, el mismo resulta razonable, y no existen, por el momento, razones suficientes para modificar o alterar dicha situación.

5. Por último, no debe soslayarse, la actitud asumida por el accionante, en cuanto a realizar, en diferentes oportunidades, acciones obstructoras del vínculo del niño con su progenitora, las cuales se desprenden con claridad a lo largo de la actividad probatoria de autos.

Por ello, resulta dable advertir al actor sobre la importancia de colaborar y fomentar el vínculo del niño con su progenitora no conviviente, fomentando que el mismo sea fluido y constante, evitando colocar al niño en situaciones que le generen angustia o malestar, y respetando las decisiones de su progenitora en lo atinente a la crianza del niño (arg. art. 653 inc. a CCCN).

Ello a resultas del deber que tienen ambos progenitores y referentes de garantizarles adecuados niveles de estabilidad emocional.

En este sentido, cabe recordar que es deber de los progenitores informar al otro sobre cuestiones de educación, salud y otras relativas a la persona y bienes del hijo. El derecho de comunicación y visitas constituye un deber inalienable e irrenunciable de los progenitores para sus hijos, que es inherente a la responsabilidad parental y resulta, al mismo tiempo, un derecho impostergable del niño, sujeto de derecho en la relación parental (art. 654 CCCN).

En consonancia con la finalidad del interés superior del niño, se tienen que respetar los derechos y su condición personal, entre los que se encuentra el de mantener relaciones armónicas, buena comunicación y trato cotidiano y permanente con ambos padres, y no admitiendo que pueda verse lesionado dicho derecho, como consecuencia de interferencias, creación de situaciones conflictivas y comportamientos obstruccionistas (cf. CSJN, Fallos 346:1280).

Aquí, el interés superior del niño se convierte en una directiva de cumplimiento insoslayable, que emana de nuestro ordenamiento constitucional (cf. art. 75 inc. 22 CN), con carácter operativo y fuerza normativa propia (cf. Bidart Campos, Germán J., La ley no es el techo del ordenamiento jurídico, LL 1997-F, 145) y resulta un principio rector en la aplicación del instituto de la responsabilidad parental (art. 639 inc. a CCCN). En este sentido, adviértase que, de la conclusión de la Lic. M. C. del Equipo Técnico del juzgado, surge que: “se percibe adecuado vínculo con sus afectos y referentes familiares, teniendo él claridad respecto a los conflictos existentes entre los adultos. Considerando fundamental que los adultos responsables del niño respeten sus derechos y no obstaculicen los vínculos de L., sin desvalorizar ni desacreditar a los afectos del niño, dado que esa postura dista largamente de la protección y cuidado del mismo, debiendo facilitar y favorecer los encuentros con su entorno”.

Las expresiones del niño, como la conclusión de la profesional, resultan contundentes, y deberían estimarse, a los fines de visualizar la situación de padecimiento espiritual que se encuentra atravesando el niño, a raíz del conflicto familiar vigente entre los adultos; y es el propio niño quien se beneficiaría con la percepción de que sus progenitores continúan siendo responsables frente a él.

En suma, el otorgamiento del cuidado personal compartido resulta consecuente con los sucesivos planteos formulados por los progenitores, en sus respectivas oportunidades, en las que ambos reclamaron la custodia o cuidado de su hijo, acreditando, cada uno por su parte, la idoneidad moral y material para poder ejercerlo.

Por último, se señalaron las ventajas que presenta el cuidado compartido frente al unipersonal; entre ellas, promueve la participación activa de ambos progenitores, incentiva a ambos padres a no desentenderse de las necesidades del niño, facilita el trabajo extra domestico de ambos padres, reduce problemas de lealtades y juegos de poder y distribuye más equitativamente los gastos de sostén del hijo (cf. Medina, Graciela, Tenencia compartida de oficio y el principio de congruencia, DFyP 2013 -mayo-, 43, cita TR LALEY AR/DOC/1430/2013).

Así las cosas, en mérito a lo expuesto, lo previsto en los artículos 649, 650, 651 y cc del CCCN, y de conformidad al dictamen de la Asesoría interviniente, resuelvo:

1. Rechazar la pretensión de la actora respecto al pedido de cuidado personal unilateral del niño L. C.

2. Determinar el cuidado personal compartido de L. C., en relación a sus progenitores Sra. J. S. C. y Sr. A. L. C., bajo la modalidad indistinta en los términos del art. 651 del CCCN, con residencia preferente en el domicilio de su progenitor, manteniéndose así el statu quo existente.

3. Instar a ambos progenitores a mantener una sana y armoniosa relación, propiciando una comunicación adecuada con el niño, redoblando sus esfuerzos, a partir de la paulatina obtención de acuerdos, en beneficio de la estabilidad emocional y bienestar del hijo.

4. Hacer saber al Sr. A. L. C. que deberá abstenerse de obstaculizar el vínculo del niño con su progenitora, colaborando con el vínculo materno filial, bajo apercibimiento de tener en consideración su conducta al momento de decidir sobre futuras acciones relacionadas al cuidado y régimen de comunicación de su hijo.

5. Imponer las costas al accionante vencido (art. 68 CPCC).

6. Teniendo en cuenta las tareas efectivamente realizadas y el resultado del pleito, regúlanse los honorarios para el letrado de la parte actora, Dr. A. M. (Tº xx, Fº xxx C.A.T.L.), en xx JUS (cf. arts. 9, inc. m) 16 inc. e), 26 y cc ley 14.967). Suma a las que deberá adicionarse el 10% en concepto de contribución previsional, y el IVA en cuanto correspondiere a la situación particular del profesional actuante.

Notifíquese en la forma prevista en el artículo 54 de la ley 14.967, estando a cargo del letrado interesado la confección de la cédula.

En cuanto a la letrada de la parte demandada, Dra. N. E. E., Tº xx, Fº xxx del C.A.T.L., integrante del Consultorio Jurídico Gratuito Departamental, intimase a la misma a iniciar el beneficio de litigar sin gastos a favor de su representada, bajo apercibimiento de dar intervención al Colegio de Abogados Departamental, o en su defecto, proceder a la regulación de estipendios correspondiente.

REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE a las partes personalmente o por cédula dirigida a sus respectivos domicilios reales (art. 135 CPCC) y a los letrados de las partes en sus respectivos domicilios electrónicos constituidos en los términos de la Ac. 4039/21 SCBA. – Ezequiel Caride.

________________________

(*) Sentencia firme.

L., V. B. c. P., C. A. s/ alimentos tío paterno

Comentado por Guillermo J. Borda: ¿Los tíos pueden ser obligados a pasar alimentos?

Rosario, 05 de septiembre de 2024

Y Vistos:

El pedido de fijación de alimentos provisorios peticionado por la Sra. V. B. L. con patrocinio letrado, a fs. 9/11 mediante escrito cargo Nº xxxxx/224, y ampliación por escrito cargo Nº xxxxx/24 a fs. 15/16 vta, dentro de los presentes autos caratulados “L., V. B. C/ P., C. A. S/ ALIMENTOS TÍO PATERNO”, CUIJ Nº XX- XXXXXXXX-X, a favor de su hija F. P. C. L., contra el tío paterno de la niña, Sr. C. A. P. Adjunta copia de partida de nacimiento de la persona menor de edad (fs. 13 vta.), de su progenitor (fs. 5) y del hermano de aquél (fs. 6 vta.), a fin de acreditar los vínculos invocados.

Expone que, en autos conexos “L. V. B. c/ C. B. E. s/ Alimentos” (CUIJ Nº XX-XXXXXXXX-X) se fijó una cuota alimentaria en favor de su hija F. P., a cargo de su progenitor B. E. C., en la suma mensual equivalente al 30% de los ingresos que éste perciba, deducidos solo los descuentos de ley, incluido sueldo anual complementario, con más la asignación por hijo, ayuda escolar, y toda otra bonificación en beneficio de su hija, monto no inferior al equivalente al 46,22% de un salario mínimo vital y móvil según determina el Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo Vital y Móvil del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, con más el pago del 50% de gastos extraordinarios. Refiere que dicha mesada nunca fue cumplida por el progenitor, que no registra trabajos en relación de dependencia, ni se ha podido tener conocimiento sobre sus ingresos y/o situación laboral. Comenta que su hija vive con ella en una propiedad de su familia, y que debe abonar todos los servicios del inmueble, además de todos los gastos que insume la crianza de la niña. Asegura que su situación económica es desesperante, que es empleada de una empresa de limpieza y que es el único sustento de su hija. Asevera que el progenitor no colabora con el cuidado de F. P. ni hace ningún tipo de aporte económico, y que la madre del progenitor, abuela paterna de la niña, percibe una jubilación mínima, por lo que dice verse obligada a iniciar la presente acción contra el tío paterno de su hija. Señala que éste trabaja en relación de dependencia en la empresa “R.B.”. Solicita se fije una cuota de alimentos provisorios en favor de F. P. y a cargo de su tío paterno, en la suma equivalente al 20% de los haberes que éste perciba, hasta tanto se haga efectivo el cumplimiento del obligado alimentario principal, Sr. B. C.

Brindado el trámite de ley, del pedido de fijación de cuota alimentaria provisoria se corre traslado a la parte demandada (fs. 17), y a fs. 28/30 por escrito cargo NºXXXXXXX/24, contesta el Sr. C. A. P. con patrocinio letrado, y solicita el rechazo de lo peticionado por la actora. Arguye que no se han agotado todas las vías posibles a fin de que el progenitor se haga cargo de su obligación, y que no se han respetado los criterios de prelación que establece el art. 537 del Código Civil y Comercial para el reclamo entre parientes. Indica que su madre, abuela paterna de la niña, no sólo goza de una jubilación, sino que además cuenta con otro ingreso por un empleo en relación de dependencia. Esgrime que si bien es cierto que trabaja en “R.B.”, el ingreso que percibe es su único ingreso y que con él sustenta a su familia, compuesta por su pareja y sus dos hijos menores de edad, L. e I., siendo este hijo biológico de su conviviente con una pareja anterior.

Corrida vista a la Defensoría General actuante, dictamina la Dra. Alejandra Martínez a fs. 36 mediante escrito cargo Nº XXXXX/24, y opina citarse previo, a la abuela paterna de la niña a fin de integrar la litis. Lo que se ordena hacer saber a las partes (fs. 37).

Seguidamente, a fs. 38 mediante escrito cargo Nº 27780/24, la actora manifiesta que todo el grupo familiar paterno de la niña, es conviviente, tanto el demandado como su madre y el progenitor de la niña, y que eluden responsabilidades. Solicita se resuelva el pedido de alimentos provisorios sin más trámite. En tanto a fs. 40 por escrito cargo Nº XXXXX/24 se presenta el demandado y manifiesta que, debe ser citada la abuela paterna de la niña, Sra. R. B. P., que no se ha respetado el orden de prelación para el reclamo, y pide rechazo de la pretensión alimentaria provisoria.

Corrida nueva vista, la Defensora General interviniente se expide a fs. 44 por escrito cargo Nº 29215/24 y opina: “…estimo que hasta tanto el progenitor principal obligado al pago cumpla con su obligación alimentaria, S.S. puede fijar una cuota alimentaria provisoria, a cargo del tío paterno, C. A. P., a favor de su sobrina, equivalente al 15% de sus haberes, deducidos los descuentos obligatorios de ley…”.

En consecuencia, quedan los presentes en estado de resolver.

Y Considerando:

Que la cuota alimentaria provisoria solicitada, tiene por objeto atender a urgentes y elementales necesidades de la niña F. P. C. L., hija de la actora y de B. E. C., de quien se ha alegado no cumplir con su obligación alimentaria, pese sentencia judicial que así lo ordena en autos conexos por cuerda, no contar con trabajo registrado, que ha actuado de mala fe despojándose de bienes, que no se ocupa del cuidado de la niña, y desconocerse su situación laboral, siendo que se arguyó además, encontrarse la actora en situación “desesperante”, razón que ha esgrimido para exigir la prestación alimentaria al tío paterno de la niña, Sr. C. A. C., peticionando se fije en un porcentaje del 20% de sus haberes, no inferior a 1 salario mínimo vital y móvil “SMVM”, a fin de garantizar el interés superior de la niña.

Por su parte, la pretensión alimentaria provisional, trata de una facultad de neto perfil procesal, que pese a su ubicación dentro de un cuerpo legal sustantivo, no supone una categoría autónoma de alimentos, sino una cuota que se fija anticipadamente hasta que recaiga el pronunciamiento final luego del debido debate y prueba en el proceso principal, y a efectos de cubrir necesidades impostergables de las personas menores de edad hasta tanto la tramitación de dicho proceso (art. 531 CPCC, art. 544 CCC). Así se ha sostenido en jurisprudencia, “Los alimentos provisorios son los que se establecen con carácter de anticipo de la tutela jurisdiccional del derecho alimentario, con prescindencia de lo que se decida luego en la sentencia que se dicte en el proceso tramitado…” [CACiv. y Com. de La Plata, sala I, “Jakimczuk, Miriam E. v. Angelini, Ariel s/ Alimentos”, 07/04/2009]. Parte de doctrina y en algunos fallos, se ubica el pedido de alimentos provisorios dentro de los procesos urgentes destinados a una tutela jurisdiccional efectiva que evite un perjuicio irreparable para quien los reclama, aun cuando ello implique correr riesgos [cfm. Morello, Augusto M., “La tutela judicial provisoria durante el desarrollo del proceso”, LL 13/10/1994].

En tal sentido, se entiende que el deber alimentario es el efecto principal del parentesco por lo que encuadra en una obligación legal, en tanto su fundamento radica en la solidaridad familiar, y tiene carácter asistencial, en apoyo y asistencia de aquellos familiares que sufren necesidades y que no pueden procurarse sus propios medios para subsistir, temporal o permanentemente [Basset, Ursula C., en Jorge H. Alterini, Código Civil y comercial comentado. Tratado exegético, 2da edición, CABA, La Ley 2016, p. 479]. Tal el caso de sujetos vulnerables como son los niños, niñas y adolescentes, para quienes la garantía y tutela de sus derechos se asentúa y refuerza a través de la responsabilidad social y estatal que obliga a implementar acciones positivas para hacer efectivos los derechos humanos (art. 75 inc. 23 CN). Derecho y deber alimentario que se erige como derecho humano fundamental conforme el sistema internacional y mandato constitucional (art. 25 DUDH; art. 30 DADDH; art. 11 PIDESC; art. 17 y 19 CADH, arts. 12 y 15 de su Protocolo Adicional, y arts. 24 y 27 CDN; art. 75 inc. 22 CN), y se vincula directamente con el derecho a la vida en condiciones de dignidad y el derecho a un nivel de vida adecuado [cfm. Grosman, Cecilia P., “Alimentos a los hijos y derechos humanos”, 1a edición, Bs. As., Universidad, 2004, p. 45 y s.s.; Molina de Juan, M. F; “Alimentos a los hijos en el Código Civil y Comercial”, Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Familia: Filiación y Responsabilidad Parental 20/05/2015, 147, LA LEY 20/05/2015; Fama, María V., en Krasnow, Adriana Noemi, Tratado de derecho de familia, 1a edición, CABA, La Ley 2015, p. 569]. Así la opinión consultiva 17 sobre la “Condición Jurídica del Niño” emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en agosto de 2002, expresa que, “Los niños no deben ser considerados ‘objetos de protección segregativa’, sino sujetos de pleno derecho que deben recibir protección integral, y gozar de todos los derechos que tienen las personas adultas, además de ‘un grupo de derechos específicos que se les otorga por la particularidad de que los niños se encuentran en desarrollo’. No sólo se deben proteger sus derechos, sino también es necesario adoptar medidas especiales de protección, conforme al art. 19 Convención Americana y un conjunto de instrumentos internacionales en materia de niñez”.

Fundamentos por los cuales, la Convención sobre los Derechos del Niño, reconoce el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social. A este fin coloca en los padres u otras personas encargadas del niño, la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño, y en el Estado, el deber de tomar todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero (art. 27 CDN). De modo tal que, la responsabilidad frente al derecho humano alimentario de niñas, niños y adolescentes recae principalmente en sus progenitores, pero constituye además una responsabilidad familiar, social y estatal [Grosman, C. P., op. cit.].

Sentado ello se tiene que, mediante las copias de partidas de nacimiento obrantes a fs. 5/7 y 13 vta., se acreditan los vínculos invocados, de los que se evidencia el parentesco del demandado con la niña F. P. en el tercer grado colateral (arts. 529 y 533 CCC).

Ahora bien, en nuestro sistema legal la obligación alimentaria entre parientes, rige en línea recta entre ascendientes y descendientes, y entre parientes colaterales, hasta el segundo grado, en otras palabras, la norma del art. 537 del código civil y comercial, no incluye a tíos y sobrinos [Molina de Juan, Mariel, en Tratado de Derecho de Familia según el código civil y comercial de 2014, Dir. Aída Kemelmajer de Carlucci – Marisa Herrera – Nora Lloveras; 1a. edición, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2014, Tomo II, p. 280 y s.s.], a diferencia de otras legislaciones y pese las recomendaciones efectuadas oportunamente por la doctrina especializada [Belluscio, Claudio Alejandro, Alimentos entre parientes según el nuevo código civil y comercial, 1a edición, CABA, García Alonso 2015, p. 107).

No obstante, la jurisprudencia ha entendido que la descripción de esta norma legal no es taxativa, sino enunciativa, y que debe interpretarse teniendo en cuenta los principios de solidaridad familiar e interés superior del niño, en clave y adecuación convencional, conforme arts. 1 y 2 del código civil y comercial de la Nación. Así se ha decidido ampliar la gama de legitimados pasivos que deben solidarizarse con la persona menor de edad desprotegida por la contumacia del progenitor, posibilitando asignar salvaguardas al alimentado a partir de su entorno familiar; se ha sostenido que, el principio de solidaridad familiar se refuerza ante la protección del más necesitado cuando trata de niñas, niños o adolescentes, en tanto su derecho a un nivel de vida adecuado, y en aras de la dignidad humana [C.Civ. y Com. Gualeguaychú, sala I, 26/05/2022, “F. D. P. c. M. F. A. s/ alimentos”; C.Civ. y Com. Paraná, sala II, 09/11/2020, “L.A.E. En rep. de su hijo menor C.L.T. c. C.C.V. Y C.S.F. S/ Alimentos”; Juzg. 1a Inst. Civ. Personas y Flia. Nº 3 Salta, 02/07/2020; Juzg. Flia. Oberá, 18(03/2019, “B.S.C. En rep de S.H.M. c. F.E.F. S/ alimentos…”]. En este aspecto cabe resaltar que, entre dos valores, la seguridad jurídica y el derecho del niño a reclamar lo necesario para cubrir sus requerimientos esenciales, debe optarse por el respeto de los derechos que hacen a su supervivencia, por cuanto el derecho alimentario constituye un presupuesto esencial para la realización de sus derechos civiles, que implican también sus derechos económicos, sociales y culturales, y de vulnerarse se atenta contra su derecho esencial a la vida [Grosman, Cecilia P. en Fernández, Silvia, Tratado de derecho de niños, niñas y adolescentes, 1a edición, CABA, Abeledo Perrot 2015, p. 833].

Ciertamente esta interpretación jurisprudencial ha sido conteste en que, la obligación alimentaria ampliada a los demás parientes mantiene la regla de la subsidiariedad, por la cual, la obligación alimentaria nace en forma efectiva para el pariente más lejano cuando no existe otro que se encuentre en orden, línea o grado preferente que esté en condiciones de satisfacerla.

En este punto, cabe hacer la salvedad que, cuando los parientes tratan de menores de edad, la obligación alimentaria reviste determinadas particularidades, flexibilizándose su procedencia y exigencias legales, en atención a la situación de vulnerabilidad de niños, niñas y adolescentes, y conforme normas protectorias internacionales – art. 25 DUDH; art. 30 DADDH; art. 11 PIDESC; arts. 17 y 19 CADH, arts. 12 y 15 de su Protocolo Adicional, y arts. 3; 24 y 27 CDN – nacionales – Ley Nº 26.061 – y provinciales – Ley Nº 12.967 – por tanto a las personas menores de edad no les cabe lo dispuesto por el art. 545 CCC. Así se ha sostenido en doctrina y jurisprudencia [CSJN, 15/11/2005, “F., L. c/ L., V.” JA 2005-IV-62], en tanto se entiende que “cuando los beneficiarios son menores de edad, la vigencia de la convención y el impacto del Derecho Constitucional familiar, imponen que la subsidiariedad legal esté desprovista de exigencias que terminarían desnaturalizando la obligación [Kemelmajer de Carlucci, Aida y Ot. “Alimentos” TI, 1ª ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 415].

Al amparo de estos fundamentos, el Código Civil y Comercial de la Nación plasma el principio de tutela judicial efectiva expresamente incorporado (art. 705), y el principio supremo del interés superior del niño (art. 75 inc. 22 CN; art. 3.1 CDN; art. 3 Ley 26.061, art. 3 y 4 ley 12.967, art. 1, 2, 706 inc. c) CCC), que exige su legítima y presta satisfacción, debiendo los jueces B. car soluciones que se avengan con la urgencia de este tipo de prestaciones [CSJN, 06/02/2001, “Guckenheimer Carolina Inés y otros c. Kleiman Enrique y otro”, LL 2001-C, 568].

Bajo esta interpretación, normas y pautas, como el mandato constitucional de adoptar todas las medidas positivas necesarias para dar satisfacción al derecho humano alimentario de una niña, es que se analiza el caso traído a resolver (art. 75 incs. 22 y 23 CN; art. 27 CDN; arts. 1, 2 CCC), de lo que decididamente se concluye que, el deber alimentario del tío hacia su sobrina, encuentra fundamento en la solidaridad familiar, tal la interpretación jurisprudencial en clave convencional y constitucional brindada (art. 75 inc. 22, 23 CN; art. 18, 27 CDN; arts. 1, 2 CCC), toda vez que la niña F., de ocho años de edad, se ve imposibilitada hasta el presente de recibir la prestación alimentaria por parte de su progenitor, tal como dan cuenta las constancias obrantes en autos conexos por cuerda “L., V. B. c/ C., B. E. s/ alimentos” cuij Nº XX-XXXXXXXX-X, donde se ha ordenado la inscripción del alimentante, principal obligado, en el Registro de Deudores Alimentarios Morosos, mientras que en estos obrados la progenitora alegó una situación desesperante, en tanto se advierte que afronta con exclusividad el cuidado y sostén de la niña, al tiempo que ningún miembro de la familia ampliada asiste o participa a los fines de cubrir las necesidades de F. y no vulnerar sus derechos, pese el incumplimiento del progenitor, con quien el demandado convive y junto a la progenitora de ambos. Hecho no negado por el accionado al contestar el traslado corrido.

A su turno, lo concluido no implica desconocer que puedan demandarse, citarse o comparecer en el juicio de alimentos respectivo, demás familiares de igual o mejor grado, llamados a cumplir el deber alimentario. En esta instancia preliminar, en la que se deben resolver los alimentos provisionales peticionados contra el demandado, a quien se corrió un traslado ante el pedido de la tutela, corresponderá su fijación y de acuerdo a los elementos aportados hasta el presente estadio (art. 531 CPCC, arts. 541, 544 y 706 CCC), por cuanto aún no ha sido proveída la demanda principal hasta tanto se cumplimente con la mediación prejudicial obligatoria (ley 13.151, art. 130 CPCC), en otras palabras, aun no existe juicio de alimentos en trámite, y a los efectos de lo normado por el art. 546 CCC (decreto de fecha 29 de mayo de 2024 a fs. 12 y decreto de fecha 07 de junio de 2024 a fs. 17).

Por tanto, en razón de lo expuesto y concluido precedentemente, corresponderá hacer lugar a la pretensión alimentaria provisional a cargo del demandado, tío paterno de la niña, a los fines de asegurar en forma inmediata, la asistencia alimentaria de la niña F., hasta tanto se cumplimenten en autos los recaudos legales exigidos en relación a la demanda principal interpuesta, y se proceda de conformidad a lo preceptuado por la norma legal (arts. 658 y s.s., art. 537, 546 y ccdts. CCC), debiendo la actora realizar todos los actos necesarios en procura del cumplimiento de la obligación alimentaria por el obligado principal. Para todo lo cual se establecerá el plazo de seis (6) meses, el que se entiende amplio y suficiente para la manda dispuesta, y en a los fines del cumplimiento de la obligación alimentaria por parte del obligado principal o en su caso, de quienes se hallaren en mejor condición económica de prestarlo conforme la norma legal.

En relación al quantum de la obligación alimentaria provisional, cabe analizar los elementos aportados hasta la presente instancia preliminar, sin perjuicio de lo que se ordene y disponga en el juicio principal, luego del debido debate y prueba en dicho proceso. En este punto se tiene que, la actora demandó fijarse en el importe equivalente al 20% de los haberes del accionado no inferior a un salario mínimo vital y móvil, lo que se advierte en suma menor a la fijada a cargo del progenitor según sentencia judicial y sin aportarse hasta el presente estadio, otro elemento que justifique el importe pretendido, en tanto respecto a las posibilidades económicas del demandado, no surge de las constancias de autos mayores datos hasta entonces, que el recibo de sueldo acompañado por el accionado a fs. 24 vta., que da cuenta que en junio 2024 percibió como remuneración neta un total de $970.124,41, de lo que se infiere contar con capacidad económica en principio, para hacer frente a un aporte económico que permita atender a las necesidades urgentes de su sobrina, tal lo dispuesto. En este mismo orden de ideas, la Defensora General interviniente opinó fijarse la mesada provisional a cargo del tío paterno, C. A. P., a favor de su sobrina, en la suma equivalente al 15% de sus haberes, deducidos los descuentos obligatorios de ley, hasta tanto el progenitor principal obligado al pago cumpla con su obligación alimentaria.

Por otra parte, es de especial consideración que, según la valorización de la canasta de crianza que informa INDEC, a julio de 2024, para la franja etaria de niños y niñas de 6 a 12 años de edad, en relación al costo de bienes y servicios básicos alimentarios y el costo de las tareas de cuidado que implica tal crianza, asciende a la suma de $436.261. Por tanto, en atención a dicho índice, siendo que las tareas de cuidado se encuentran a cargo de la progenitora, lo que implica una valoración en términos de aporte económico (art. 660 CCC), en virtud de los fundamentos y análisis efectuado precedentemente, los escasos elementos aportados hasta esta instancia, teniendo en cuenta lo manifestado por las partes, y en función de lo dictaminado por la Defensora General actuante, estimo prudente fijar una cuota alimentaria provisional tendiente a satisfacer necesidades urgentes de la niña F. P. C. L., y a cargo del demandado, en el importe equivalente al 15% de los ingresos que éste perciba, deducidos solo los descuentos de ley, incluido Sueldo Anual Complementario, por el plazo de seis (6) meses hasta tanto se cumplimente con lo dispuesto en la presente, debiendo el accionado depositar dicho importe en una cuenta especial que deberá abrir en el Banco Municipal de R. rio [sic], Sucursal Caja de Abogados, a la orden de este Tribunal y para estos autos dentro de los cinco (5) días de notificada esta resolución, y en lo sucesivo del día 1 al 10 de cada mes, todo bajo apercibimientos de ley, y de proceder sin más a la retención directa de sus haberes verificado el incumplimiento de pago.

En consecuencia, en virtud de los fundamentos fácticos y jurídicos expuestos, y art. 67 LOPJ, resuelvo: 1. Fijar una cuota alimentaria provisoria a favor de la niña F. P. C. L. (DNI Nº xxxxxxxxx) a cargo de su tío paterno, Sr. C. A. P. (DNI Nº xxxxxxxx), en el importe equivalente al 15% de los ingresos que éste perciba como dependiente laboral, deducidos sólo los descuentos obligatorios, incluido Sueldo Anual Complementario, por el plazo de seis (6) meses conforme lo estipulado en los considerandos precedentes. 2. Hacer saber al demandado que deberá depositar dicho importe dentro de los cinco (5) días de notificada la presente, y en lo sucesivo, del día 1 al 10 de cada mes, en una cuenta especial que a tal efecto deberá abrir en el Banco Municipal de R.rio [sic], Sucursal Caja de Abogados, a la orden de este Tribunal y para estos autos, bajo apercibimientos de ley, y de proceder sin más a la retención directa de sus haberes ante la verificación del incumplimiento de pago. 3. Autorizar a la progenitora de la niña, Sra. V. B. L. (DNI Nº xxxxxxxx), a retirar dicho depósito, oficiándose al Banco Municipal de R. a los fines de que otorgue a la mencionada la tarjeta de débito respectiva a efectos del retiro de las cuotas alimentarias que se depositen en el futuro. 4. Hacer saber al demandado lo dispuesto por el artículo 4º de la ley 11.945, que se transcribe a continuación: “Habilita la inscripción en el Registro de deudores alimentarios morosos el incumplimiento de tres cuotas consecutivas o cinco alternadas dentro de los dos años, ya sean de alimentos provisorios o definitivos”. Insértese y hágase saber. – Andrea M. Brunetti (Sec.: M. Florencia Martínez Belli).

L., J. L. s/ autorización

Comentado por María Agustina Toscani: Fecundación post mortem: la voluntad procreacional del fallecido y el principio bioético de libertad-responsabilidad en el voto de dos jueces de la CSJN.

Buenos Aires, 21 de agosto de 2024

Vistos los autos: “L., J.L. s/ autorización”.

Considerando:

Que el recurso extraordinario no cumple con el requisito de fundamentación autónoma.

Por ello, se lo declara mal concedido. Con costas. Notifíquese y devuélvase. – Horacio D. Rosatti (según su voto). – Juan C. Maqueda. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti (según su voto).

Voto del señor presidente doctor don Horacio Rosatti:

Considerando:

1º) Que la actora, en su carácter de cónyuge supérstite de A.H.S., fallecido el 17 de septiembre de 2020, solicita que se le otorgue autorización judicial para continuar con el Programa de Inyección Intracitoplasmática de Espermatozoides (ICSI), programa iniciado en vida de aquel con material genético de su parte. Manifiesta que, en virtud del contrato celebrado oportunamente, ese material genético se encuentra crioconservado en poder de la Clínica de Fertilidad SEREMAS FENIX MEDICINA SRL y que dicha institución exige para la continuación del tratamiento referido una autorización judicial que supla la voluntad de su cónyuge fallecido.

En su presentación, la actora relata que contrajo matrimonio con el causante el 5 de noviembre de 2003; que tenían como proyecto en común formar una familia; que el 30 de mayo de 2016 suscribieron el consentimiento informado sobre Fecundación Asistida para el inicio del tratamiento, y que en el mes de febrero de 2013 el causante otorgó –mediante escritura pública– un poder general amplio de administración y disposición a su favor que en su cláusula XIV expresa “…Así también queda autorizada para la cantidad de veces que se considere necesario de las muestras de semen del compareciente las cuales se hallan en el laboratorio de SEREMAS…”. Estima que dicho poder la autoriza a intervenir e interesarse en todo lo concerniente a la muestra de esperma suministrada a los fines de la fecundación asistida, sin que el fallecimiento de su otorgante obste a su validez, máxime cuando en vida no ha efectuado acto alguno del que pueda presumirse su disconformidad con la continuación del tratamiento.

Continúa el relato, reseñando precedentes jurisprudenciales que han admitido el uso del material genético masculino crioconservado con posterioridad a la muerte del esposo, y señalando que en su calidad de heredera del difunto puede ejercer todas las acciones transmisibles que le correspondían (artículos 2280 y 2337 del Código Civil y Comercial de la Nación) y que su intención de continuar con el procedimiento de fertilización no es sorpresivo ya que se inició hace años, la voluntad del causante permaneció inalterada hasta el momento de su muerte y que no persigue interés económico –directo o indirecto– alguno sino que solo responde a elevadas finalidades axiológicas que exteriorizan la voluntad de ser madre.

Funda su pretensión en los artículos 14, 14 bis –en especial en el principio de protección integral de la familia–, 17, 19, 33, 42 y 43 de la Constitución Nacional; en los artículos 1026, 2228, 2337, 2433 y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC), 7º y concordantes de la ley 26.682, en Tratados Internacionales con jerarquía constitucional o supralegal y en la jurisprudencia que cita.

2º) Que la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la sentencia de primera instancia que denegó la autorización solicitada por la actora para utilizar, en un tratamiento de fertilización asistida post mortem, el material genético crioconservado de quien en vida fuera su cónyuge.

3º) Que contra dicho pronunciamiento la actora dedujo recurso extraordinario, que fue concedido solo por cuestión federal con apoyo en que se encuentran en pugna derechos de clara raigambre constitucional. Específicamente, para dar por acreditada la cuestión constitucional federal se alude a la interpretación del artículo 19 de la Norma Fundamental sobre reserva de la ley y del artículo 14 bis sobre la protección integral de la familia, como así también de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, vigente con jerarquía constitucional por reenvío del inciso 22 del artículo 75 de nuestra Carta Magna.

4º) Que los planteos de naturaleza federal invocados resultan inatendibles, pues carecen de una argumentación suficiente que lo sustenten y se presentan como una manifestación genérica sin entidad para modificar la decisión cuestionada. Tales manifestaciones no logran demostrar –con la exigencia que es debida– su relación directa e inmediata con la materia litigiosa (artículo 15 de la ley 48; conf. arg. Fallos: 346:1075, voto juez Rosatti).

5º) Que, sin perjuicio de las circunstancias señaladas, suficientes para invalidar el recurso por falta de fundamentación autónoma y declararlo mal concedido, tal como habrá de resolver esta Corte, estimo conveniente formular las siguientes consideraciones, a fin de esclarecer –para causas futuras– la materia bajo examen. Para ello, se formularán y responderán, por su orden, en los considerandos 6º, 7º, 8º, 9º y 10, los siguientes interrogantes: i) en la utilización del material genético involucrado en la especie (espermatozoides), ¿está en juego la vida de una persona o de terceros?; y ii) ¿existe norma que regule el consentimiento de una persona fallecida para la utilización de su material genético con fines reproductivos después de su muerte?

6º) Que con relación al primer interrogante, aquel que pregunta sobre si la utilización de material genético de una persona pone en debate el derecho a la vida de esa persona o de un tercero, la respuesta debe ser negativa. En efecto, el gameto –masculino o femenino–, considerado aisladamente, no constituye una “persona física” protegida por el orden jurídico como tal; no es un nasciturus o persona por nacer. Su disponibilidad no pone en riesgo una vida que no existe –porque no se la ha generado aún– ni tampoco la de quien los ha producido, porque –en el caso en examen– ya ha fallecido.

7º) Que con relación al segundo interrogante, aquel que pregunta sobre si existe norma que regule el consentimiento de una persona que ha fallecido para la utilización de su material genético con fines reproductivos, pueden plantearse dos respuestas: una negativa y otra positiva, ambas con base en el artículo 560 del CCyC.

La tesis de la ausencia normativa habilitaría a recurrir al criterio general del segundo párrafo del artículo 19 de la Constitución Nacional; frente al silencio normativo, cobraría vigencia la regla de la permisión (“nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe”).

La tesis de la existencia normativa se sustentaría en la literalidad del artículo 560 del CCyC, en tanto prescribe el necesario consentimiento de los titulares de los gametos, masculino o femenino, en cada intento de sujeción a la técnica de reproducción humana asistida (“el centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones”).

En mi opinión, no hay ausencia sino existencia normativa. Se trata del mencionado artículo 560 del CCyC, cuyo contenido es claro e inequívoco, por lo que resulta de aplicación en el caso la inveterada jurisprudencia de la Corte que, frente a diversas circunstancias y en distintas épocas, ha sostenido que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra y que cuando esta es clara y no exige mayor esfuerzo interpretativo, no cabe sino su directa aplicación, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma (Fallos: 344:3156; 345:1086; 346:25; 346:683 y 346:1501, entre muchos otros).

En efecto, cuando se afirma que el “consentimiento debe renovarse cada vez que…”, queda invalidada toda pretensión que sustente dicha expresión de voluntad en una mera presunción o en una manifestación realizada para una ocasión anterior.

8º) Que, conforme a lo hasta aquí dicho: a) existe una norma específica que regula la presente causa, por lo que no hay un vacío normativo que habilite la remisión al segundo párrafo del artículo 19 de la CN (reserva de la ley); b) la norma en cuestión prohíbe el consentimiento presunto, que la recurrente pretende acreditar con la autorización realizada en vida por el cónyuge, porque la cláusula exige una afirmación explícita con los requisitos y formalidades previstos en el artículo 561 y concordantes del CCyC en cada procedimiento; c) la norma bajo análisis prohíbe también el consentimiento anticipado, tal como se pretende al incorporar el poder que, suscripto en el año 2013, autoriza la utilización a futuro del semen oportunamente extraído, por cuanto la cláusula de marras afirma que la manifestación de voluntad “debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones”. Abona este criterio la posibilidad legalmente reconocida de revocar libremente el consentimiento (mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión, conforme al artículo 561 del CCyC), opción que no podría ejecutar nunca la persona fallecida.

9º) Que lo sostenido en el considerando anterior es conteste con los principios de libertad, dignidad y autonomía de la voluntad, de abolengo constitucional. No debe olvidarse que en un caso como el presente lo que está en juego no es la voluntad de la persona supérstite sino de la persona que ha fallecido, pues de la utilización de su material genético se trata.

10) Que, en síntesis: 1) no está en juego en la presente causa el derecho a la vida de una persona viva o de una por nacer; 2) no está en discusión la protección de una familia constituida ni la de sus miembros, cuya integridad no se ve comprometida ni amenazada; 3) no se advierte una hipótesis de discriminación a la mujer supérstite, por cuanto lo que se debate es la utilización del material genético de cónyuge fallecido; 4) hay una norma específica que regula el consentimiento exigible para estos tratamientos de fertilización humana asistida, aplicable al fallecido; 5) del texto de la norma surge con claridad la prohibición del consentimiento presunto y del consentimiento anticipado del fallecido para este tipo de prácticas médicas.

11) Que sin perjuicio de las afirmaciones formuladas en los considerandos 6º a 10, el presente recurso debe ser declarado –tal como se señaló en los considerandos 4º y 5º– mal concedido, por carecer de fundamentación autónoma.

Por ello, se declara mal concedido el recurso. Con costas. Notifíquese y devuélvase. – Horacio D. Rosatti.

Voto del señor ministro doctor don Ricardo Luis Lorenzetti:

Considerando:

1º) Que la actora solicitó que se otorgue autorización judicial supletoria de la que debería formular su cónyuge fallecido –A.H.S.–, para la continuación del Programa de Inyección Introcitoplasmática de Espermatozoides (ICSI) iniciado en vida de este último con donación de material genético de su parte. Manifestó que ese material genético se encuentra en poder de la clínica de fertilidad SEREMAS FENIX MEDICINA S.R.L con la que celebró un contrato para concretar el tratamiento de fertilización con técnica de reproducción medicamente asistida de alta complejidad (TRHA) y luego del fallecimiento de A.H.S. el 17 de septiembre de 2020 la mencionada clínica le solicitó una autorización judicial a los efectos de continuar con la TRHA.

Relató que contrajo matrimonio con A.H.S. el 5 de noviembre de 2003; que tenían el proyecto en común de formar una familia; y que tras el fallecimiento de su marido, estaría en condiciones de continuar con el tratamiento de fertilización para el cual solicita la autorización.

Señaló que contaba con la pertinente documentación que acreditaba la voluntad procreacional “post mortem”. En ese sentido agregó, por un lado, un poder general amplio de administración y disposición que le otorgara A.H.S. el 22 de febrero de 2013 que, en lo que aquí interesa, establecía a su favor que “… queda autorizada para la cantidad de veces que se considere necesario de las muestras de semen del compareciente las cuales se hallan en el laboratorio de SEREMAS”; y por el otro, un contrato de consentimiento informado para concretar el tratamiento de fertilización con técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad (FIV-ICSI) de fecha 30 de mayo de 2016, firmado por la actora y su cónyuge (fs. 12/13 se acompaña copia), mediante el cual se autorizó a la clínica SEREMAS a realizar el tratamiento. Destacó que la voluntad procreacional del fallecido permaneció inalterada hasta que se produjo su deceso y que la autorización judicial que solicita no persigue un interés económico “sino tan solo las elevadas finalidades axiológicas de rango superior que exteriorizan la voluntad de ser madre”.

2º) Que la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la sentencia de primera instancia que denegó la autorización requerida por la actora.

En lo que aquí interesa, el tribunal señaló que en nuestra legislación no se encuentra regulada la fertilización asistida post mortem, por lo que la autorización judicial peticionada debía ser resuelta bajo el prisma de la normativa vigente. Afirmó que resultan aplicables los artículos 560, 561 y 562 del Código Civil y Comercial de la Nación que exigen que la voluntad procreacional debe plasmarse en el consentimiento previo, informado y libre; y que no puede ejercerse por representación ni puede ser presumido en tanto constituye el ejercicio de un derecho personalísimo.

3º) Que contra dicha resolución, la actora dedujo recurso extraordinario el que fue desestimado por las causales de arbitrariedad y de gravedad institucional, sin que se haya deducido la queja pertinente, siendo concedido por cuestión federal sustentado en los artículos 19 –reserva de ley– y 14 bis –protección integral de la familia– de la Constitución Nacional; por la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer y por haber fundado la cámara su decisorio en la falta de acreditación de voluntad procreacional para después de la muerte expresada a través del consentimiento informado, el cual se enmarca en el ámbito de los derechos personalísimos y se vincula con la dignidad de la persona humana.

4º) Que el recurso extraordinario no cumple con el requisito de fundamentación autónoma, por lo que corresponde declararlo mal concedido. En efecto, es inadmisible pues no rebate los argumentos de la sentencia de cámara en términos que satisfagan el requisito de fundamentación autónoma al que se refiere el artículo 15 de la ley 48. Dicha exigencia supone que el escrito respectivo debe contener una crítica prolija de la sentencia impugnada, o sea que el apelante debe rebatir todos y cada uno de los fundamentos en que se apoya el juez para arribar a las conclusiones que lo agravian, a cuyo efecto no basta sostener un criterio interpretativo distinto del seguido en la sentencia (ver Fallos: 310:2376; 327:4622; 328:3922; 329:1191 y 344:2779, entre otros)

5º) Que sin perjuicio de lo que aquí se resuelve, no se puede soslayar la indudable trascendencia de la cuestión de fondo y la incertidumbre que esta genera en los distintos sujetos que intervienen en las técnicas de reproducción humana asistida, y en el caso especial de la fertilización post mortem.

En virtud de dicha trascendencia, es pertinente realizar las siguientes consideraciones en miras a otros supuestos que puedan presentarse.

6º) Que en el caso concreto, se trató, por un lado, de un documento denominado “contrato de consentimiento informado para concretar el tratamiento de fertilización con técnicas de reproducción humana asistida de alta complejidad (FIV–ICSI)” de fecha 30 de mayo de 2016, firmado por la actora y su cónyuge (fs. 12/13) el que fuera exteriorizado cuatro años antes de su fallecimiento y que la recurrente pretende hacer valer en la actualidad, y por el otro, de un “poder general amplio de administración y disposición” que le otorgara A.H.S. a la actora el 22 de febrero de 2013.

El Código Civil y Comercial de la Nación establece con claridad la exigencia de un consentimiento previo, informado y libre (artículo 560), que “debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones”, y que ello requiere el cumplimiento de requisitos de forma dispuestos para su validez (artículo 561) y que “es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión” (artículo 561). En forma coincidente dispone la ley 26.862 de Acceso a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (artículo 7º).

Los requisitos que establecen las normas citadas requieren que el consentimiento se renueve cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones.

Asimismo, el consentimiento debe cumplir con las formas requeridas para su validez; y el consentimiento necesario para la disposición de un derecho personalísimo, según nuestro derecho positivo, no se presume, es de interpretación restrictiva, y libremente revocable (artículo 55 del Código Civil y Comercial) razón por la cual no cabe presumir un asentimiento realizado “post mortem”. Estos requisitos se justifican porque la voluntad procreacional es el eje central de la filiación por este tipo de técnicas de reproducción asistida.

7º) Que en relación a una persona fallecida, corresponde señalar que todo el diseño jurídico de la “voluntad procreacional” se edifica sobre la libertad y no puede haber ninguna presunción acerca de que se ha renunciado a ejercerla.

La Constitución Nacional consagra una esfera de libertad personal (artículo 19) y toda renuncia o restricción respecto de la misma, es, lógicamente, de interpretación restrictiva. La consecuencia de ello es que no puede presumirse que una persona renuncia o dispone de un derecho personalísimo.

En este sentido, el consentimiento informado es un elemento que garantiza el ejercicio de la libertad de autodeterminación respecto de un derecho personalísimo, lo cual se fundamenta en la esfera de libertad de las personas humanas.

Esta Corte ha enfatizado este ámbito señalando que la Constitución Nacional, en su artículo 19, consagra una esfera de la individualidad personal, que comprende tanto derechos patrimoniales como extrapatrimoniales, que presupone la disposición voluntaria y sin restricciones que la desnaturalicen.

Además no se trata solo del respeto de las acciones realizadas en privado, sino del reconocimiento de un ámbito en el que cada individuo es soberano para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea.

Esa frontera construida sobre las bases históricas más memorables de la libertad humana no puede ser atravesada por el Estado ni tampoco por quienes invocan una legitimación extraordinaria. “Este poderoso reconocimiento de la libertad personal significa que toda limitación es de interpretación estricta y quien la invoca debe demostrar que hay una restricción razonable y fundada en la legalidad constitucional” (“Mujeres por la vida”, Fallos: 329:4593 disidencia del juez Lorenzetti).

En innumerables precedentes esta Corte ha resaltado el valor de la autodeterminación de la persona humana con fundamento en el artículo 19 de la Constitución Nacional no solo como límite a la injerencia del Estado en las decisiones del individuo concernientes a su plan de vida, sino también como ámbito soberano de este para la toma de decisiones libres vinculadas a sí misma (Fallos: 332:1963; 335:799; 338:556).

En la misma línea, este Tribunal ha recordado que nuestro sistema jurídico no admite la cosificación del ser humano…lo que presupone su condición de ente capaz de autodeterminación (Fallos: 328:4343).

8º) Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que “el consentimiento informado del paciente es una condición sine qua non para toda práctica médica (…) asegura el efecto útil de la norma que reconoce la autonomía como elemento indisoluble de la dignidad de la persona” (CIDH, caso “I.V. vs. Bolivia”, sentencia del 30 de noviembre de 2016, párrafo 159).

Asimismo, el mismo tribunal señaló que “un aspecto central del reconocimiento de la dignidad constituye la posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones” (caso “I.V. vs. Bolivia” citado, párrafo 150). Esta afirmación ya había sido utilizada por dicho tribunal en el caso “Artavia Murillo y otros (Fecundación in Vitro) vs. Costa Rica”, sentencia del 28 de noviembre de 2012, párrafo 142.

El respeto por la autonomía de la voluntad, y en definitiva de la libertad personal, implica que nadie puede ser forzado a ser padre o madre, incluso luego de la muerte, tal como se desprende de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en su artículo 32, inciso 23 (Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, artículo 32, inciso 2). Es así que en pos del pleno respeto a la autonomía, la libertad, autodeterminación y la dignidad humana, las normas deben ser interpretadas de forma restrictiva, a fin de salvaguardar la voluntad de la persona fallecida.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirmó, en la misma línea argumental, que la fecundación asistida con esperma crioconservado está permitida por la legislación checa únicamente para parejas e inter vivos; “para proteger no sólo el libre albedrío del hombre que ha consentido la reproducción asistida, sino también el derecho del feto a conocer a sus padres, la ley SHS exige la existencia de una pareja que desee someterse a dicho tratamiento y quien debe dar su consentimiento por escrito antes de cada intento de fecundación” (caso “Pejrilová vs. República Checa” Application no. 14889/19, sentencia del 8 de diciembre de 2022).

9º) Que en relación a los gametos y embriones, es preciso señalar que su existencia, por sí misma, no significa que hubiera un proyecto parental post mortem.

La voluntad procreacional requiere, ineludiblemente, constatar con claridad la voluntad actual de las personas que han dado su consentimiento. En este sentido, no hay un derecho del gameto o del embrión al implante. Si se admitiera esta posibilidad, podría darse la situación de que se solicitara judicialmente que se obligue a una mujer a implantarse embriones crioconservados, formados con su material genético, lo que afectaría el derecho a decidir sobre su cuerpo.

10) Que el anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación incluía una propuesta relativa a la filiación post mortem en las técnicas de reproducción humana, que disponía: “Artículo 563.- Filiación post mortem en las técnicas de reproducción humana asistida. En caso de muerte del o la cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vínculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no se había producido antes del fallecimiento. No rige lo dispuesto en el párrafo anterior si se cumple con los siguientes requisitos: a) la persona consiente en el documento previsto en el artículo 560 o en un testamento que los embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer después de su fallecimiento; b) la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella se produce dentro del año siguiente al deceso”.

Esta propuesta no fue incorporada, y aun cuando se estimase, con criterio laxo, que lo proyectado puede ser utilizado como pauta interpretativa, lo cierto es que también es claro en que hay una prohibición y excepciones estrictamente reguladas.

No compete al Poder Judicial que sustituya la labor del Honorable Congreso de la Nación, poniendo en vigencia proposiciones que no fueron promulgadas. Semejante pretensión implicaría desconocer la arquitectura del sistema jurídico. No sería lícito que los magistrados, a sabiendas, con prescindencia de su carácter de órgano de aplicación del derecho vigente, se atribuyeran la facultad de sustituir al legislador en las decisiones de política jurídica.

Tal como lo ha sostenido este Tribunal desde antiguo y hasta en sus fallos más recientes, nuestro ordenamiento jurídico no confiere a los magistrados el poder de prescindir de lo dispuesto por la ley respecto del caso, so color de desacierto o injusticia (Fallos: 234:82; 249:425; 306:1472; 314:1849; 318:785; 329:1586; 333:866 y 338:488).

Por ello, se lo declara mal concedido. Con costas. Notifíquese y devuélvase. – Ricardo L. Lorenzetti.

P., A. y otro s/autorización

Comentado por Jorge Nicolás Lafferriere: Abandonados e indefensos: un fallo de la Corte Suprema sobre tres embriones crioconservados.

Comentado por Alejandro Borda: La necesaria protección del embrión crioconservado.

Buenos Aires, 20 de agosto de 2024

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por el señor Fiscal General ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en la causa P., A. y otro s/ autorización”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que estas actuaciones fueron iniciadas por A. P. y M. M. con el objeto de obtener la autorización judicial para interrumpir la criopreservación de tres embriones obtenidos a través de técnicas de reproducción humana asistida, que se encuentran en la Clínica Procrearte S.A. De esa forma pretenden poner fin a la relación contractual que tienen con la referida institución.

Señalaron que Procrearte S.A. les informó que solo pueden interrumpir la criopreservación de embriones con una autorización judicial, toda vez que dicha cuestión no se encuentra legislada.

En la instancia de grado, como primera medida, se ordenó que los peticionarios comparecieran con diferente patrocinio, atento la posibilidad de intereses contrapuestos, lo que fue cumplido por el señor M. M.

Corrido el traslado de la demanda, la Clínica Procrearte S.A. manifestó no ser parte en el asunto. Asimismo, se dio vista a los Ministerios Públicos. El señor Defensor Público de Menores e Incapaces sostuvo que no existían intereses de personas menores de edad, incapaces, ni restringidas en su capacidad por las que debiera intervenir. Por su parte, el Fiscal propició que se hiciera lugar a la autorización pretendida por los coaccionantes y, en consecuencia, cesara la criopreservación de los embriones.

2º) Que la jueza de primera instancia rechazó la autorización perseguida.

Apelada la sentencia por la actora A. P., nuevamente se dio vista a los Ministerios Públicos. La señora Defensora de Menores e Incapaces de cámara tomó intervención “en representación de las personas por nacer involucradas” y solicitó que se rechazara el recurso y se confirmara la sentencia de grado. El señor Fiscal General de cámara, a su turno, también propició que se confirmara la decisión impugnada.

La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, luego de celebrar una audiencia a la que comparecieron la parte actora, el representante de la clínica médica, la defensora coadyuvante de la Defensoría de Menores e Incapaces de cámara y el señor Fiscal General de cámara, resolvió revocar la resolución.

Consideró que al no estar controvertida por las partes la decisión de finalizar el contrato con la Clínica Procrearte S.A., era innecesaria la autorización judicial para el descarte de los embriones. Sostuvo que los actores se encontraban habilitados para decidir el destino de dichos embriones sin que la cocontratante pudiera oponerse y, por lo tanto, quedaba habilitada la vía para que se cumpliera con el deseo de los peticionarios en el legítimo y libre ejercicio de la autonomía de la voluntad.

3º) Que, contra esta decisión, el señor Fiscal General y la señora Defensora Pública de Menores e Incapaces ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil interpusieron recursos extraordinarios federales que fueron denegados.

Ello motivó la presentación de dos recursos directos ante esta Corte Suprema. Uno, bajo examen, interpuesto por el señor Fiscal General y mantenido por el señor Procurador General de la Nación interino. El otro recurso fue interpuesto por la señora Defensora de cámara.

4º) Que el recurso del Ministerio Público de la Defensa fue mantenido por el señor Defensor General Adjunto de la Nación, quien asumió la representación de los embriones criopreservados y solicitó que se revocara la sentencia (fs. 51/80 del expte. CIV 7628/2021/2/RH2). Para sustentar su posición, sostuvo que correspondía asumir dicha representación más allá de la discusión relativa a su status como personas humanas.

Entre otros argumentos, el señor Defensor General Adjunto destacó el “notorio salto argumental realizado en el fallo recurrido, ya que de la negación de la calidad de persona pasa directamente a concluir que el Derecho no protege de modo alguno al embrión […] lo que revela una decisiva falta de fundamentación por haber omitido un adecuado análisis de todos los intereses y derechos involucrados”. Asimismo, hizo consideraciones respecto de la disposición transitoria contenida en el art. 9º, norma segunda, de la ley 26.994 aprobatoria del Código Civil y Comercial de la Nación, que respecto del art. 19 del referido código establece: “La protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial”.

También destacó que el caso “Artavia Murillo” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos no resulta análogo al presente caso pues “no se encuentra en juego en la especie el derecho a procrear y la decisión de ser madre o padre. Y en particular, no se afecta la maternidad como parte esencial del libre desarrollo de la personalidad de las mujeres”, sino que lo “que se persigue aquí es algo bien distinto, que consiste en la destrucción de los embriones remanentes del procedimiento médico realizado, esto es aquellos que aún no fueron implantados”.

Con posterioridad, la señora Defensora General de la Nación desistió del recurso interpuesto por el Ministerio Público de la Defensa argumentando que la intervención en el caso en representación de embriones no implantados excedía el mandato legal de dicho ministerio, por no revestir aquellos el carácter de personas en los términos de la normativa vigente y de lo decidido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Artavia Murillo”. En virtud de ello, la Corte Suprema el 21 de marzo de 2023 tuvo por desistido el mencionado recurso.

5º) Que, por otro lado, en su recurso extraordinario, el señor Fiscal General funda su legitimación para actuar en lo dispuesto en el art. 120 de la Constitución Nacional, que le asigna al Ministerio Público Fiscal de la Nación la función de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, así como en la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal –27.148– que, en su art. 2º, al regular las funciones de defensa de la Constitución Nacional y de los intereses generales de la sociedad, atribuye a dicho Ministerio Público la facultad de intervenir, según las circunstancias e importancia del asunto, en los casos presentados en cualquier tribunal federal del país, siempre que en ellos “se cuestione la vigencia de la Constitución” o se trate, entre otros supuestos, de “conflictos en los que se encuentre afectado el interés general de la sociedad o una política pública trascendente”.

Señala que, complementariamente, el art. 31 de la ley 27.148 contempla las funciones de los fiscales con competencia en materia no penal, enumerando entre ellas la de “peticionar en las causas en trámite donde esté involucrada la defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, en especial, en los conflictos en los que se encuentren afectad(as)… normas de orden público y leyes no disponibles por los particulares”.

En cuanto al fondo del asunto, atribuye arbitrariedad al pronunciamiento impugnado, en tanto, según su criterio, omitió valorar los argumentos de los Ministerios Públicos relativos a la existencia de normas que obligarían a garantizar alguna protección a los embriones humanos no implantados generados a través de técnicas de reproducción asistida.

Además, sostiene que el a quo asignó una errónea e irrazonable interpretación a las normas constitucionales y convencionales invocadas en su decisión, con un alcance contrario al que les corresponde y a lo dispuesto por el art. 19 del Código Civil y Comercial de la Nación y su norma transitoria, la cláusula segunda del art. 9º de la ley 26.994.

Alega que no existe vacío legal en relación al deber de proteger a los embriones no implantados, que no son cosas y que cuentan con un estatus jurídico que impediría su descarte sin autorización judicial.

Asimismo, acusa de regresiva y errada la interpretación que hace la cámara de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos “Artavia Murillo”, con fundamento en que su doctrina no implica la prohibición de brindar protección jurídica al embrión no implantado.

6º) Que, ante todo, corresponde determinar si el señor Fiscal General con actuación ante la cámara, podía recurrir la sentencia del modo en que lo hizo, en ejercicio de las facultades que, según adujo, le son atribuidas al Ministerio Público Fiscal por la Constitución Nacional y la ley aplicable.

7º) Que en la causa “Universidad de La Matanza y otros” (Fallos: 346:970) esta Corte ha delineado el alcance de la actuación del Ministerio Público Fiscal en procesos no penales, cuyos fundamentos corresponde dar por reproducidos por razón de brevedad.

De acuerdo con dichos fundamentos y a tenor de la naturaleza de la pretensión ejercida por los actores, se advierte que el caso de autos no es de aquellos en los que deba reconocerse al Ministerio Público Fiscal el carácter de “parte” o, incluso sin alcanzar tal condición, la aptitud suficiente para, con total prescindencia de la actitud procesal de las partes en conflicto, controvertir lo decidido por la cámara en la sentencia que puso fin al juicio.

En efecto, la controversia ventilada en el sub lite difiere, claro está, de aquellas en las que el Ministerio Público Fiscal hubiere sido formalmente parte demandada (cf. Fallos: 331:1583 y causa CSJ 30/2008 (44-K)/CS1 “Kollmann, Gustavo Ernesto c/ EN – Mº Público – (Defensoría General de la Nación) s/ empleo público”, pronunciamiento del 2 de marzo de 2010). Tampoco se trata de un supuesto en el que exista expresa autorización legal que valide la pretendida actuación de dicho ministerio (cf., por ejemplo, ley 24.522, art. 276; y ley 24.240, arts. 52 y 54).

Asimismo, los actores consintieron la decisión que puso fin al pleito, la clínica que preserva los embriones manifestó no tener interés en ser parte del litigio y la titular del Ministerio Público de la Defensa –que ante la cámara y ante esta Corte, a través del señor Defensor General Adjunto de la Nación, había asumido la representación de los embriones– desistió del recurso de queja (arts. 4º, 8º y 10 de la ley 27.149).

En tales circunstancias, el presente proceso judicial, por los contornos que reviste, se encuentra concluido, por lo que, consecuentemente, el Ministerio Público Fiscal de la Nación carece de aptitud procesal (autónoma) para cuestionar la sentencia y el Tribunal está impedido de dictar en estos autos un pronunciamiento por ausencia de caso o controversia que habilite su jurisdicción (art. 116 de la Constitución Nacional).

8º) Que no obstante ello, no se puede soslayar la trascendencia de la problemática de fondo y la incertidumbre que esta genera en los distintos sujetos que intervienen en las técnicas de reproducción humana asistida con criopreservación de embriones, derivadas principalmente de la falta de regulación en la materia. Ello se evidencia en las diferentes posiciones asumidas por el Ministerio Público de la Defensa en torno a la representación de los embriones y en el modo en que ha quedado concluido este proceso judicial. Por tal motivo, esta Corte Suprema considera pertinente exhortar al Congreso de la Nación para que estime la necesidad o conveniencia de hacer uso de sus atribuciones constitucionales para regular específicamente la materia en cuestión.

Por ello, se desestima la presentación directa. Notifíquese y, previa devolución de las actuaciones principales, archívese.

Voto del señor presidente doctor don Horacio Rosatti

Considerando:

1º) Que A. P. y M. M. promovieron una acción con el objeto de obtener la autorización judicial para interrumpir la criopreservación de tres embriones obtenidos mediante la técnica de reproducción humana asistida que se encuentran en la Clínica Procrearte S.A. y, de ese modo, poner fin a la relación que mantienen con dicho centro asistencial.

Expresaron que, como resultado del tratamiento, en 2015 nació su única hija, que en abril de 2018 concluyeron su convivencia y que no desean retomar la relación ni intentar tener otro hijo, dado que carecen de voluntad procreacional. Argumentaron que, sin embargo, la clínica les informó que solo podía accederse a lo solicitado con una autorización judicial, en tanto no existe legislación sobre el punto.

2º) Que la Clínica Procrearte S.A. sostuvo no ser parte en el pleito. Al conferirse vista a la Fiscalía en lo Civil y Comercial nº 3 y a la Defensoría Pública de Menores e Incapaces nº 1, sostuvieron:

i) El Ministerio Público Fiscal, que correspondía hacer lugar a la autorización solicitada por los actores, por cuanto “…de una lectura sistémica de las disposiciones de nuestro ordenamiento civil […], de los preceptos contenidos en la ley 26.862 de Acceso Integral a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida, y de la doctrina emanada de la Corte IDH en el fallo ‘Artavia Murillo…’, la solución que mejor se ajusta a nuestro sistema legal actual es interpretar que al no estar anidados, los embriones criopreservados no se ven incluidos dentro del marco de la concepción…”.

ii) El Ministerio Público de la Defensa, en lo sustancial, que “…respecto de los tres embriones no implantados criopreservados denunciados, la ingeniería del CCCN, otras leyes asociadas temáticamente y la específica definición de sujetos por los que como Defensor Público de Menores e Incapaces debía intervenir (art. 103 del citado código) indican que se encuentran fuera de [su] esfera de actuación”.

3º) Que el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 77 rechazó la autorización solicitada por los actores.

Apelada la sentencia por A. P., se confirió vista a la señora Defensora Pública de Menores e Incapaces ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y al señor Fiscal General ante dicha cámara. La primera, con invocación del art. 103 del Código Civil y Comercial de la Nación y del art. 43 de la ley 27.149, tomó intervención “en representación de las personas por nacer” y pidió que se confirmase la decisión de primera instancia. El Fiscal también solicitó la confirmación de la sentencia.

La cámara revocó la decisión y declaró que “…no hallándose controvertido entre las partes la decisión de finalizar el contrato con Procrearte deviene innecesario el pronunciamiento sobre el trámite de autorización judicial […] y por lo tanto los actores se encuentran habilitados para decidir su destino, sin que la cocontratante pueda oponerse, quedando de esta forma expedita la vía para cumplimentarse con el deseo de los peticionarios en el legítimo y libre ejercicio de la autonomía de la voluntad…”.

4º) Que la señora Defensora Pública y el señor Fiscal ante la cámara dedujeron sendos recursos extraordinarios que, denegados, derivaron en las respectivas quejas.

i) El señor Defensor General Adjunto mantuvo ante esta Corte la queja CIV 7628/2021/2/RH2 interpuesta por la señora Defensora Pública ante la cámara en representación de los embriones criopreservados. Sin embargo, la señora Defensora General de la Nación desistió luego de dicho recurso, al considerar que los embriones no implantados “no revisten el carácter de persona en los términos de la normativa vigente…”. El Tribunal tuvo por desistido ese recurso.

ii) El señor Procurador General de la Nación interino sostuvo la queja interpuesta por el Fiscal ante la cámara. Este último fundó su legitimación procesal en el art. 120 de la Constitución Nacional y en los arts. 2º y 31 de la ley 27.148, al estar en juego un conflicto que, según sus dichos, afecta el interés general de la sociedad o una política pública trascedente.

En primer lugar, cuestionó la decisión de la cámara por entenderla lesiva del debido proceso, al considerar que pasó por alto las alegaciones realizadas oportunamente por el Ministerio Público de la Defensa y el Fiscal con relación a que la temática debatida es de orden público e indisponible por las partes y que decidió el asunto como si se tratase de una mera cuestión contractual.

En segundo lugar, argumentó que se realizó una interpretación errónea del Código Civil y Comercial de la Nación. Señaló que el ordenamiento jurídico no habilita el descarte de los embriones, a punto tal que el Congreso de la Nación “dejó para una legislación especial la ‘protección’ del embrión no implantado. Siendo ello así, en función de los principios pro homine, protectorio y de progresividad, es claro que nunca la eventual laguna normativa alegada por la Sala, puede implicar el descarte de aquellos…”.

En tercer lugar, objetó la interpretación que hizo la cámara del precedente “Artavia Murillo” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, por considerarla regresiva, restrictiva y disvaliosa. Invocó diversos pactos internacionales, entre ellos, la Convención sobre los Derechos del Niño.

5º) Que corresponde determinar si el Ministerio Público Fiscal cuenta con aptitud procesal para deducir el recurso extraordinario federal cuya denegación motivó esta queja.

6º) Que, de acuerdo al texto constitucional, “[c]orresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación…” (art. 116). El concepto de “caso”, en lo que aquí importa, exige que quien pretende traer un conflicto ante los tribunales de justicia cuente con legitimación procesal, esto es, que el ordenamiento jurídico le reconozca un interés suficiente que habilite su intervención en el pleito.

7º) Que la reforma constitucional de 1994 instituyó al Ministerio Público como “un órgano independiente con autonomía funcional” cuya función consiste en “promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad en coordinación con las demás autoridades de la República”. Está integrado por “un procurador general de la Nación y un defensor general de la Nación y los demás miembros que la ley establezca” (art. 120).

Es así que la Constitución Nacional erigió como Ministerio Público un órgano bicéfalo y asignó tanto a la rama fiscal como a la rama de la defensa la custodia de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad. La concreción de esa fórmula constitucional se encuentra en las respectivas leyes orgánicas (ley 27.148 para el Ministerio Público Fiscal y ley 27.149 para el Ministerio Público de la Defensa), que establecen el ámbito y las condiciones en que corresponde el ejercicio de dicha atribución a cada una de ellas.

Por consiguiente, el cometido constitucional de promover la actuación de la justicia en pos de la defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad no puede entenderse como la asignación de competencias idénticas o superpuestas a ambas ramas, pues de ser así no tendría sentido el modo en que la Constitución Nacional diseñó la integración del órgano.

8º) Que, en su recurso extraordinario, el Ministerio Público Fiscal invocó como interés la defensa de los embriones criopreservados, apoyándose para ello en que ostentan “la condición de humanidad” y en que el art. 19 del Código Civil y Comercial de la Nación “reconoce la existencia de persona desde su concepción”.

No obstante, la intervención en defensa de ese particular interés ha sido atribuida por el legislador específicamente a la otra rama del Ministerio Público (art. 43 y concordantes de la ley 27.149) que, como se señaló, declinó ante esta Corte su intervención en el caso. En definitiva, bajo la pretensión de proteger los intereses generales de la sociedad, el Ministerio Público Fiscal pretende asumir una tutela asignada legalmente y de modo específico al Ministerio Público de la Defensa. En consecuencia, el Ministerio Público Fiscal carece en este caso de aptitud procesal para intervenir en representación del interés que invoca.

Al ser ello así, y en razón de la actitud asumida en la causa por la señora Defensora General de la Nación, este Tribunal se encuentra inhibido de pronunciarse sobre la cuestión controvertida en las instancias anteriores.

9º) Que, en razón de estas particularidades, el caso difiere del precedente “Universidad Nacional de La Matanza” (Fallos: 346:970, disidencia del juez Rosatti). En dicho voto se reconoció la aptitud del Ministerio Público Fiscal para recurrir una sentencia que había declarado la inconstitucionalidad de una ley y que había sido consentida por el Estado Nacional. Para así decidir, en lo que aquí interesa, se consideró que negar su legitimación tenía como consecuencia práctica la subordinación de la actuación del Ministerio Público Fiscal a las instrucciones impartidas por funcionarios dependientes del Poder Ejecutivo Nacional, lo que implicaba una colisión frontal con la competencia reconocida por la reforma constitucional de 1994 (considerando 15).

Por el contrario, en este caso no se presentan circunstancias análogas ni puede configurarse una vulneración a la autonomía del Ministerio Público Fiscal, pues este pretende aquí mantener en pie una contienda declinada por el mismo órgano constitucional en su faz defensiva, el Ministerio Público de la Defensa.

10) Que, sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que al sancionarse el Código Civil y Comercial de la Nación, la ley 26.994 dispuso como norma transitoria que “[l]a protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial” (art. 9º, norma transitoria segunda).

Así, en ejercicio de la atribución conferida por el art. 75, inciso 12, de la Constitución Nacional, el Congreso Nacional difirió al dictado de una ley especial la regulación de los embriones no implantados. No obstante, esa norma no ha sido aún sancionada, de modo que el Poder Legislativo no ha cumplido el compromiso asumido hace ya una década.

En consecuencia, corresponde exhortar al Congreso de la Nación para que, en cumplimiento del compromiso asumido, sancione la ley indicada en la norma transitoria segunda del art. 9º de la ley 26.994.

Por ello, se desestima la presentación directa. Notifíquese y, previa devolución de las actuaciones principales, archívese. – Horacio D. Rosatti (según su voto). – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.