Materia: Derecho del Trabajo

Default de megaempresas y grupos económicos: responsabilidad – Laboral, concursal y societaria

I

Introducción

‘A no engañarse: los únicos agraviados por el default no son las entidades financieras internacionales. Las obligaciones no se reducen eventualmente a las que puedan exigir los organismos multilaterales de crédito. Son muchas las situaciones de incumplimiento que requieren de un obrar positivo por parte de la autoridad, y que saque al Estado de su actual letargo. Así, las víctimas terminan siendo todos los habitantes de este País que cotidianamente sufren las más variadas formas de default, encabezadas por un default ético predicado en la pérdida del valor de la palabra empeñada. Bajo esta perspectiva, hace largo rato que transitamos el duro camino del default.

Es por todos sabida la noción de default, entendido como ‘dejar de presentarse’ o ‘faltar al pago’, resultando un sinónimo —en el marco del derecho anglosajón— de ‘incumplimiento de una obligación’.

En rigor, y aun cuando algunos utilizan la palabra default para referirse indistintamente al concurso preventivo y la quiebra, otorgándoles análogo significado, a los efectos de este trabajo habré de emplearla (caprichosamente) como sinónimo de quiebra —léase, el estado de bankruptcy de aquel derecho— y a continuación paso a aclarar por qué:

Más allá de que ambas situaciones, o sea, el concurso preventivo y la quiebra (MAFFÍA diría: el concurso liquidatorio), requieran de los mismos presupuestos; esto es, del subjetivo, que consiste en la existencia de un sujeto concursable (el Estado Nacional, por ejemplo, en cuanto tal no lo es), y del presupuesto ‘objetivo’, que se da cuando un sujeto se encuentra en ‘estado de cesación de pagos’, es en la quiebra y no en el concurso en donde el Estado —a través del poder Jurisdiccional— y los propios acreedores del fallido, tienen a su disposición la totalidad del herramental jurídico para neutralizar ‘lo mal andado’ por el cessatus.

Sin embargo, todo estudio serio de las situaciones falenciales —cuanto menos en la República Argentina de nuestros días— debe partir de las siguientes premisas, en torno de las cuales se habrá de construir este trabajo:

Primero: que, como bien dice el maestro JOSÉ GIRÓN TENA, aunque parezca paradójico ‘quebrar bien’ puede ser lamentable pero sano.

Pero ‘quebrar bien’, no este verdadero ‘carnival’ o ‘galería de monstruos’ —en palabras de FRANCESCO GALGANO— que está exhibiendo nuestro País en estos días;

Segundo: que el derecho no es un bloque ahistórico, o que deba permanecer invariable frente a una sociedad cambiante.

Tercero: que las relaciones socioeconómico-fácticas y estructurales, y aun las ideologías, como sigue diciendo el ilustre autor español citado, no pueden suponerse ‘datos extraños al derecho’, debiendo analizarse su impacto sobre las construcciones normativas y —fundamentalmente— sobre la forma en que aquellas habrán de condicionar las interpretaciones que de ellas deben efectuar los jueces.

Cuarto: finalmente, que no podemos seguir impartiendo más desde el campo del derecho, como dice Pozner, directivas que la comunidad nacional no está en condiciones de recibir.

Es que, de lo contrario, y en materia fallimentaria, alcanzará su máxima popularidad el ‘criterio restrictivo’ que suelen emplear en la actualidad muchos de nuestros jueces a la hora de resolver (en las ‘extensiones de quiebra’, ‘extensiones de responsabilidad’, o ‘acciones revocatorias’ y/o ‘de ineficacia’), mientras ‘los pícaros’ que no han ‘quebrado bien’ se enseñorean en Punta del Este, o el Bal Harbour (Miami), haciendo impúdica ostentación de los millonarios frutos del saqueo.

II

Situación de la República Argentina (The picture): El ayer y el hoy

1. De la riqueza al caos

Como todos sabemos, nuestro país —hacia los tiempos del centenario y durante las dos o tres décadas siguientes— se encontraba 7º en el mundo, situándose entre las Naciones más poderosas del orbe.

Con posterioridad, y probablemente con el fin de aliviar la fuerte compresión social existente con mecanismos no genuinos, se instauró un sistema que terminaría en lo que fue denominado ‘el crack de 1989’’.

Y así, pese a la fuerte crítica que nuestros historiadores revisionistas (IBARGUREN, ROSA, SALDÍAS, etc.) exhibían con respecto al Imperio Británico, a partir del año 1946 no se hizo aquí sino traspolar gran parte de las medidas tomadas en idéntica fecha en Inglaterra por el Premier Laborista Clement Attlee, cuyas consecuencias fueron tan desastrosas como allá.

En ese sentido, el laborismo británico instrumentó:

? La estatización de las grandes empresas (ferrocarriles, teléfonos, etc.), que quedaron en manos del Estado. Lo mismo se hizo aquí;

? La imposición del control estatal del crédito bancario a través de la nacionalización de la banca, mientras que en nuestro País las Entidades Financieras privadas pasaron a ser depositarias de los fondos de los particulares en representación del BCRA;

? La eliminación de la desocupación por medio de la creación indiscriminada de cargos públicos, situación ésta que —copiada por el Gobierno Argentino— produjo una verdadera ‘explosión’ en los gastos del sector público en el año 1948 (45,5%);

? La redistribución de ingresos a favor de los trabajadores, creando fuertes impuestos progresivos sobre las rentas personales y las ganancias de sociedades no estatizadas, al igual que aquí.

? Por otra parte, tanto en Gran Bretaña como en la Argentina se buscó el apoyo de los sindicatos, y por ello mientras en Inglaterra se hablaba de los Trade Unions as Vertebral Support del Gobierno, aquí se decía que la C.G.T. (Confederación General del Trabajo), era ‘La columna vertebral del movimiento’ entonces gobernante.

¿Cómo terminó todo?

Pues, en un verdadero desastre, y así Gran Bretaña —que había triunfado en la Segunda Guerra Mundial— debió continuar con racionamiento de alimentos hasta el año 1953, mientras que Alemania —que había perdido la contienda— ya en 1948 no tenía racionamiento, y en el año 1953 comenzaba a ser considerada una creciente potencia industrial.

Empero, no sólo ‘el verticalismo’ instaurado en nuestro País como forma de conducción impidió toda crítica y ‘cambio de timón’ necesario para revertir el proceso que terminaría en grave crisis, sino que además el 28 de mayo de 1946 se dictó el decreto 15.349, ratificado el 27 de marzo de 1947 por la ley 12.962, que dio nacimiento a las ‘Sociedades de Economía Mixta’.

Estas ‘personas de derecho público’ (art. 2°), a través de las cuales se introduciría el Estado Nacional en la actividad privada, no sólo podían recibir de la administración pública cualquier aporte (especialmente: la concesión de privilegios y monopolios, exención de impuestos, garantía total de intereses por el capital invertido, primas y subvenciones, adelantos financieros del Tesoro Nacional, etc. (art. 4°), sino que —además— sus directivos eran designados por el Estado (art. 7°), y no podían ser declaradas en quiebra (art. 14).

De esa manera, y en un marco de creciente irresponsabilidad en el manejo de ‘la cosa pública’ que duraría décadas:

? Le fue adjudicado a las Empresas del Estado cuanto privilegio y facultades eran posibles, de las cuales, obviamente, no gozaban los particulares;

? Se las sustrajo del más elemental compromiso del derecho privado, que reside en la asunción de responsabilidad por la ineficiencia de la propia gestión;

? Se las colocó en una situación monopólica, que les permitió una deliberada explotación de la demanda;

? Se les dio ‘carta blanca’ para la apropiación de los recursos públicos con propósitos privados, mientras se creaba una valla legal que les evitó las consecuencias de su caída en cesación de pagos, al impedirse la posibilidad de que les fuera decretada la quiebra .

¿Cómo terminó esta situación?

Pues, pese a que según EDUARDO PERUGINI el año 1945 fue la ‘fecha de nacimiento’ de la Justicia Social en nuestro País, el sistema demostró ser perverso. Y así, tan sólo las 13 de Empresas más grandes —dentro de las 150 de cierta dimensión que existían en el ámbito público— habían generado entre los años 1965 (primero del que se cuentan con estadísticas) y 1987, un déficit de 52.307 millones de dólares , que era equivalente a la totalidad de nuestra deuda externa de ese entonces (!!!).

¿Y que pasó luego?

Como nadie ignora, tras decrecer el 7,4% nuestro Producto Bruto Interno, nuestro País batió el record mundial de inflación (más del 4000% durante el año 1989), y el entonces Presidente electo —en su discurso de asunción ante el Parlamento (8-7-1989)— sostuvo: ‘La República Argentina está quebrada’.

2. La década prodigiosa (Claude Chabrol):

He utilizado este título de una celebrada película de Chabrol, en la que Orson Welles se negaba a aceptar las consecuencias del paso del tiempo, para identificar al período (1989-1999), en el cual —ahora sabemos que equivocadamente— existió una especie de conciencia colectiva en nuestro País de que estábamos entrando al ‘Primer Mundo’, y que —en lo sucesivo— íbamos a compartir el banquete de la mesa de las Naciones más desarrolladas.

Sean como fueren las cosas, lo cierto es que entre 1992 y el año 2000, sólo el ingreso neto de capitales a la República Argentina generado por el sector público ascendió a U$S 63.854 millones,mientras que la entrada general de capitales durante los años 1997 a 1999 fue de U$S 16.582 millones promedio por año, produciendo casi hasta finales de la década anterior un crecimiento anual sostenido de más del 7,5% del PBI, y una sensación de gran prosperidad.

Por otra parte, nuestro País —tras cambiar su anterior posición internacional— que lo llevó de integrar el Tiers Monde (en palabras de GEORGES BALLANDIER) al alineamiento con los EE.UU., fue el destinatario de la poderosa corriente inversora anteriormente descripta. Ello, generó una profunda transformación en sus estructuras productivas privadas, tanto en lo que hace a la nacionalidad de sus capitales accionarios (que cambiaron de mano hacia inversores overseas), como en su composición (paso de ‘sociedad cerrada’ a sociedad cotizante).

Obviamente, lo dicho no implica juicio de valor alguno sobre la ‘eticidad’ de lo llevado a cabo ni con referencia a los costos morales pagados, debiendo destacarse que —según algunos— habrían sido los más altos de nuestra historia.

3. Del First World al default

‘Los americanos, que somos tan afortunados de tener el estándar más alto del mundo, debemos preocuparnos por el desarrollo de todo el mundo. Sea en Uganda, la Argentina o Pakistán. América debe preocuparse mucho’ (PAUL O’NEILL, Secretario del Tesoro de los EE.UU. The Economist, agosto/ 2001).

Frente a ciertas reflexiones o comentarios que no traen sino congoja y dolor, no cabe sino analizar el panorama actual para intentar explicarlo:

? El flujo de capitales no sólo se ha paralizado, sino que se estima para este año una salida de capitales de la Argentina del orden de U$S 8.800 millones;

? En febrero de 2001 tuvimos ‘El Blindaje’, que ascendió a cerca de U$S 20.000 millones; el 5 de marzo de 2001 ‘El Megacanje’, equivalente a U$S 32.750 millones (que postergó acuciantes vencimientos de deuda externa hasta después del 2005, a un interés del 15% anual, elevando la deuda actual de U$S 127.400 a casi U$S 150.000 millones), y a fin de agosto de 2001, U$S 8000 millones más. Aún así, nada parece detener a esta verdadera ‘aspiradora perversa’ de una crisis que todo lo consume .

? Por otra parte, y habiéndose convenido en el año 2000 un nuevo régimen de ‘Coparticipación Federal’ (Ley Machinea), que aseguró a las Provincias U$S 1300 millones mensuales, la proyección que indica para el 2001 un decrecimiento aproximado del 2,1% del PBI, y la ‘Ley de Déficit Cero’, probablemente impidan distribuir entre los Estados Provinciales poco más de un 50 ó 60% mensual de lo pactado.

¿Y las Empresas?: ¡Mal, gracias!

Habiéndose llegado a pagar intereses del orden del 40/50% anual en dólares, en agosto de 2001, es evidente que ninguna Empresa nacional puede encontrarse muy bien. Y, si a ello se le suma que en el mismo mes hubo una caída del 45% en la venta de automóviles, y guarismos cercanos en la merma de fondos aplicados a la compra de indumentaria y hasta de productos de la denominada ‘canasta familiar’, el cuadro no resulta nada alentador.

Para concluir, recuerdo que —durante casi dos décadas— era ‘un lugar común’ citar como ‘mega-caso’ de concurso preventivo, el de una Firma productora de celulosa, cuyo pasivo fue de cerca de U$S 480.000.000.

Hoy, en la Argentina de mediados de 2001, en un solo Juzgado Comercial de la Capital Federal (el N° 15, de la Dra. Di Noto), entre el concurso de las Empresas del denominado ‘Grupo Soldati’, y el de ‘Aerolíneas Argentinas’, nos encontramos con un pasivo del orden de los U$S 2.000.000.000 (dos mil millones de dólares).

Por otra parte, otro Grupo Económico —el de mayor exposición pública durante el último lustro de la década anterior— pasó de tener 73 empresas que lo integraban hace 4 o 5 años, a contar hoy nada más que con 15 lo que es sumamente preocupante, no sólo porque en 1999 facturó U$S 3.800 millones, y el año pasado pagó U$S 61.000.000 unicamente de Impuesto a las Ganancias, sino porque en el 2000 fue el segundo empleador del país con 21.000 puestos de trabajo .

Piénsese el caos que podría originar su default.

III

La Argentina, el bigness corporativo, la quiebra y el derecho

1. El crecimiento ‘exponencial’, el ‘control’ de las empresas y la posición del legislador nacional

Curiosamente, y esto es algo que inclusive en los ámbitos forenses argentinos suele ignorarse, mientras nuestro derecho —desde una perspectiva general— parte de una base: no es punible per se el bigness (la ‘grandeza’) corporativo, ni la asociación o fusión de las sociedades (mergers), sino en el momento en que esas circunstancias se transforman en medios para una monopolización abusiva del mercado (con detrimento de la economía nacional), en otros lares, por ejemplo entre nuestros hermanos del Norte (con quienes supimos tener ‘relaciones carnales’), la cosa no es ‘tan tan’ (para usar la terminología de MAFFÍA) así.

Ya hace bastante más de una década, BOLLINI SHAW destacó —con cita de una reflexión de ANTONIO BRUNETTI— que ni siquiera en la peor época de la Italia fascista de Benito Mussolini, se aplicaron a las sociedades comerciales políticas institucionales que en los EE.UU. son moneda corriente.

Así, en Norteamérica los tribunales consideran la sola envergadura monumental (bigness) de una empresa como violación de las leyes, sin necesidad de que la sociedad de que se trate haya abusado siquiera de su poderío.

Aún hoy, y frente a cualquier duda, el Attorney General impulsa enérgicamente la aplicación de la legislación anti-trust, actuando en la lucha antimonopólica la Federal Trade Comission, y existe un instituto —el desinvestment— que permite escindir compulsivamente a una Corporación.

Si alguna duda cupiera al respecto, entiendo que el sonado caso ‘Microsoft’ —y lo ocurrido a Bill Gates con su corporation de U$S 89.000 millones de dólares de capital— la disipa en el acto.

2. El tratamiento del control por cada rama del derecho

En nuestro país —y un fenómeno similar exhibe el derecho comparado— no existe un tratamiento unificado de la cuestión, debiendo recurrirse —en lo puntual— a cada rama del derecho.

Y, siendo imposible referirme a todas, habré de limitar este trabajo a las tres que se analizan a continuación.

a. La normativa laboral

El tema grupal, en el ámbito del derecho del trabajo, aparece regulado por el art. 31 de la ley 20.744 [ED, 56-875] que, en su versión reformada por el decreto 390/76 [ED, 66-905] (ley 21.297 [ED, 66-876]), dispone:

‘Empresas subordinadas o relacionadas. Solidaridad. Siempre que una o más empresas, aunque tuviesen cada una de ellas personalidad jurídica propia, estuviesen bajo la dirección, control o administración de otras, o de tal modo relacionadas que constituyan un conjunto económico de carácter permanente, serán a los fines de las obligaciones contraídas por cada una de ellas con sus trabajadores y con los organismos de seguridad social, solidariamente responsables, cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria’.

Esta normativa, que constituye una reproducción casi textual del art. 2º, párr. 2° de la Consolidaçao das Leis do Trabalho del Brasil, merece las siguientes consideraciones:

? Presenta una mayor amplitud que la del derecho comercial, porque mientras éste regula los ‘grupos de sociedades’, el derecho del trabajo se refiere a ‘grupos de empresas’ o ‘económicos’;

? A raíz de la peculiaridad destacada anteriormente, el legislador laboral argentino no da importancia a la personalidad jurídica de los sujetos colectivos involucrados en determinadas situaciones, para ciertos efectos de la relación de empleo;

? La extensao de responsabilidade se efectúa en función de la denominada solidaridade trabalhista, pero con una peculiaridad: a las empresas del ‘grupo’ que no actuaron como ’empleador directo’ del trabajador, sólo le serán exigibles las obligaçoes pecuniarias, especialmente las que consisten en el deber de indemnizar.

? La doctrina brasileña interpreta en forma practicamente unánime que debe de existir subordinaçao hierárquica del grupo a una de sus unidades, la que se concreta cuando una o más empresas están sometidas a la ‘dirección’, ‘control’ o ‘administración’ de otra u otras.

? Una de las finalidades principales del legislador del ’74 al concebir el precepto ha sido —entre otras cosas— evitar lo que JUSTO LÓPEZ denomina ‘interposición fraudulenta de sujeto colectivo’, para intentar ‘licuar’ la responsabilidad patronal.

? La LCT ha dado por sabido lo que es un ‘conjunto económico’, al igual que ocurre en leyes dictadas en otras ramas del derecho, habiéndose dicho del tal ‘conjunto…’ en materia tributaria, que ‘es el integrado por aquellas entidades, sociedades o personas vinculadas entre sí, las que pudiendo considerarse jurídicamente independientes, tienen entre ellas tan estrechos lazos de unión, en cuanto a sus capitales, dirección y distribución de utilidades, que permite unificarlas fiscalmente frente al hecho imponible y asignarles el tratamiento que corresponde a un solo sujeto pasivo del tributo’.

¿Cuándo se produce lo que SERGIO LE PERA denomina the great hour?; ¿Cuándo opera la extensión ilimitada y solidaria de responsabilidad?

Obviamente, debe existir ‘conjunto económico’, que ya hemos visto lo que es, pero, además, este debe poseer carácter de ‘permanencia’. Y, si bien hay quien ha sostenido que no debiera distinguirse en función de la permanencia o transitoriedad del grupo en cuyo seno se cometió el ilícito, lo cierto es que la dominación ejercida deberá ser duradera, porque una situación transitoria no podría tener incidencia en la administración de los negocios de la parte más débil o ‘controlada’.

Sin embargo, lo que opera como ‘disparador’ de la elongación, es la existencia de ‘maniobras fraudulentas’ o ‘conducción temeraria’ en el seno del grupo, entendiéndose por tales ‘maniobras…’ ‘los actos u omisiones voluntarias y premeditadas dirigidas a evitar las disposiciones ‘perjudiciales para el delincuente’. Es un ejemplo de lo primero, ceder personal a sociedades subsidiarias insolventes para evadir disposiciones laborales y previsionales, y de lo segundo (las ‘omisiones’), la apropiación indebida de los aportes previsionales efectuados en función de los salarios del personal, que es retenida en lugar de cumplir con su depósito.

Por otra parte, habrá ‘conducción temeraria’, cuando se dirijan las sociedades o empresas de un modo tal que se ponga en peligro su mismísima subsistencia, ya sea por lo reprochable e inconsulta de la conducta de sus directivos, como por la imprudencia demostrada en la gestión.

b. El derecho concursal

En materia fallimentaria, aceptada desde antiguo la existencia de principios que informan el procedimiento de ejecución colectiva, y de institutos como la ‘ineficacia’, la ‘extensión de responsabilidad’ y la ‘extensión de la quiebra’ para preservar la integridad patrimonial del fallido y la garantía de sus acreedores, es el último de ellos, el que ha concitado indefectiblemente la atención cuando se produce el derrumbe de una ‘megaempresa’ o un ‘grupo económico’. Y ello es así, en definitiva, porque se trata de un mecanismo que permite operar una comunicación de la responsabilidad del fallido, e incorporar a la quiebra los patrimonios de aquellos que han actuado como generadores de su estado falencial en perjuicio de la masa.

En su largo aprendizaje de lo que no debe hacerse, y de la voluntad de ponerlo en práctica de inmediato una vez que lo ha descubierto, el legislador concursal argentino mantuvo prácticamente inalterado el viejo art. 165 de la ley 19.551 [ED, 42-1029] en 1983, cuando la reforma introducida por la ley 22.917 [EDLA, 1983-373] al texto concursal originario, omitió incorporar las modificaciones que la ley 22.903 [EDLA, 1983-307] —del mismo año— había introducido a la ley 19.550 [ED, 42-943] de Sociedades Comerciales. Pero además, en agosto de 1995, o sea, a más de dos décadas de sancionada la ley 19.551, se reprodujo inalterada la vieja normativa de ‘extensión de la quiebra’ en la ley 24.522 [EDLA, 1995-B-896] (!!!!!), con la única modificación de su numeración (el art. pasó de ser el 165, a ser el actual 161).

En la República Argentina habíamos vivido la reducción por quiebra o liquidación de nuestras Entidades Financieras de más de 700 a sólo una pocas y habían caído con gran escándalo los Grupos ‘Pazmallman’, ‘Greco’, ‘Sasetru’, y ‘Piñeyro Pacheco’, por citar sólo algunos, pero aquí se decidió mantener los mecanismos de reproche ‘al mal quebrar’ como en la época de la jabonería de Vieytes.

¡Así nos fue!

El texto actual dispone:

‘Art. 161 (Actuación en interés personal. Controlantes. Confusión patrimonial). La quiebra se extiende.

1) A toda persona que, bajo la apariencia de la actuación de la fallida, ha efectuado los actos en su interés personal y dispuesto de los bienes como si fueran propios en fraude a sus acreedores.

2) A toda persona controlante de la sociedad fallida, cuando ha desviado indebidamente el interés social de la controlada, sometiéndola a una dirección unificada en interés de la controlante o del grupo económico del que forma parte.

A los fines de esta sección, se entiende por persona controlante:

a) Aquella que en forma directa o por intermedio de una sociedad a su vez controlada, posee participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social.

b) Cada una de las personas que, actuando conjuntamente, poseen participación en la proporción indicada en el párrafo precedente y sean responsables de la conducta descripta en el primer párrafo de este inciso.

3) A toda persona respecto de la cual existe confusión patrimonial inescindible, que impida la clara delimitación de sus activos y pasivos o de la mayor parte de ellos’.

Si nos remitimos al texto legal, aceptado por JULIO CÉSAR RIVERA —coautor del ‘Proyecto…’ originario— que la quiebra ‘por extensión’ posee un claro tinte penalizante, y visto la degradación de la moral colectiva que caracteriza a la República Argentina de nuestros días, no se alcanza a entender por qué no se incrementaron el 1995 las hipótesis de reproche contenidas en la ley.

Empero, aun aceptada tal situación como lo que es —un fait accompli—lo que verdaderamente no se comprende, es por qué se alineó detrás del tibio art. 161 toda una pléyade de panegiristas de la impunidad, cuyas teorizaciones y contestaciones de demanda —en donde se apologiza en torno a las bondades de los criterios e ‘interpretaciones restrictivas’ de la ley— tienen fascinados a ‘pícaros’, ‘logreros’ y estafadores.

En ese sentido, y aun partiendo de la base de que —prima facie— el precepto se refiere al dominus negotii (art. 161, inc. 1°, LC); al ‘controlante interno abusador’ (inc. 2°), y al torpe que incurre en ‘confusión patrimonial inescindible’ (inc. 3°), la interpretación ‘tipológica’ del art. 165 (a la hora de sancionar) —y pensada para una Argentina de ‘querubines’ angélicos— sumada al disfavor demostrado por los jueces para admitir la extensión de responsabilidad concursal (según acota con acierto VAISER), se está convirtiendo en una fórmula explosiva que amenaza con ‘talibanizar’ nuestra sociedad.

¿Por qué ‘talibanizar’?

Porque, tal como vemos las cosas muchos, se está haciendo ‘fundamentalismo de la impunidad’, disfrazándola de ‘criterio restrictivo’ en la interpretación de la ley, y de una falsa defensa de la seguridad jurídica.

c. La normativa societaria:

La ley 19.550 regula la problemática del control en dos normas, a saber:

La primera, el art. 33, en su parte pertinente, dispone:

‘Sociedades controladas. Se considerarán sociedades controladas aquellas en que otra sociedad, en forma directa o por intermedio de una sociedad controlada:

1) Posea participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias.

2) Ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas o partes de interés poseídas o por los especiales vínculos existentes entre las sociedades’

El precepto merece las siguientes acotaciones:

? La norma supera a otras del derecho comparado, como el art. 2539 del cód.civil italiano, porque nuestro precepto alcanza también al controllo a catena, que es el que se ejerce en forma indirecta, interponiendo entre controlante y controlada una tercera sociedad.

? El inc. 1° regula el denominado ‘control participativo’, que es el que se ejecuta ‘desde adentro’, y mediante la tenencia de acciones, cuotas o partes de capital suficientes como para formar la voluntad social en asambleas ordinarias.

? Basta con que la participación se haya obtenido ‘por cualquier título’, lo que incluye —por ejemplo— el usufructo (en el cual el dueño de las acciones sigue siendo el ‘nudo propietario’, pero podrá contar con los derechos políticos el usufructuario), o la sindicación de acciones.

? Para el legislador del ’83 (ley 22.903), también habrá ‘control’, pero esta vez ‘externo’, si se ejerce ‘una influencia dominante’ —la que para BOGGIANO guarda semejanza con la ‘intimidación’ (arg. arts. 397 y 954, cód. civil)— dirigiéndosela no a un acto puntual sino a toda la actividad de la sociedad controlada.

Y dicha ‘influencia dominante’ podrá ejercerse también ‘…por los especiales vínculos existentes entre las sociedades’. Este, en palabras de MANÓVIL, es una forma de control societario que contempla los casos de dependencia económica con independencia jurídica, y en el que no se encuentra atado formalmente el funcionamiento de los órganos de administración o gobierno de la sociedad vasalla. Y OTAEGUI, por su parte, al hablar de este tipo de control —llamado ‘contractual’ o ‘de hecho’— incluye en él a varios tipos de contratos, en una variedad que va desde los que establecen directices para los directores de sociedades, hasta aquellos en los que la dominación se obtiene a través del sobreendeudamiento’ .

A su vez, el art. 54 de la ley 19.550 dispone:

‘Dolo o culpa del socio o del controlante. El daño ocurrido a la sociedad por dolo o culpa de socios o de quienes no siéndolo la controlan, constituye a sus autores en la obligación solidaria de indemnizar, sin que puedan alegar compensación con el lucro que su actuación haya proporcionado en otros negocios.

El socio o controlante que aplicare los fondos o efectos de la sociedad a uso o negocio de cuenta propia o de tercero está obligado a traer a la sociedad las ganancias resultantes siendo las pérdidas de su cuenta exclusiva.

Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación de la sociedad que encubra la consecución de fines extrasocietarios, o constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados (texto agregado por la ley 22.903)’

Se impone, a mi juicio, destacar lo siguiente:

? El ámbito de aplicación de la norma no es vasto sino vastísimo, puesto que mientras el art. 33 habla de ‘sociedades controlantes’, el 54 se refiere sólo a ‘controlantes’ a secas; léase, sujetos colectivos o personas físicas, indistintamente.

? Pero, además, distingue a los socios —que no tienen por qué ser ‘controlantes’ para encuadrar en el precepto— de los ‘controlantes’, que podrán perfectamente serlo aunque no posean ni una sóla acción de la sociedad dominada.

? En cuanto al factor de atribución de responsabilidad, el legislador del ’83 habla de ‘Dolo o culpa…’; ‘o’, no ‘y’, bastando entonces con acreditar culpa, para que la elongación de responsabilidad opere.

? La norma no admite un uso desviado de la personalidad societaria, por el contrario, lo sanciona declarando la inoponibilidad de la personalidad de que se trate, y lo hay en cualesquiera de estas hipótesis: a) ‘consecución de fines extrasocietarios’; b)’que la sociedad constituya un mero recurso para violar la ley’; c) que ocurra lo propio con’, el orden público’; d)’ la buena fe’, o e) que se utilice a la sociedad ‘para frustrar derechos de terceros’.

? Uso desviado o desnaturalización no importa necesariamente un supuesto de ilicitud, empero aun así se autoriza la declaración de inoponibilidad, siendo imprescindible destacar que ninguna razón lógica ni sistemática impone interpretar restrictivamente los presupuestos que dan lugar a la desestimación de la personalidad jurídica del ente en cuestión . Es que, cuando el legislador societario quiso que un determinado instituto fuera interpretado restrictivamente, así lo destacó en forma expresa, como lo dispone el art. 114 de la ley 19.550 en materia de intervención judicial de sociedades .

IV

El derecho nacional y algunas ‘lagunas’ que son verdaderos océanos

¿Cuáles son las cuestiones que convocan la atención de los especialistas frente a la crisis empresaria, y habrán de requerir autoridad y gallardía en nuestros jueces?

A mi juicio, son las siguientes:

1. En materia laboral: El ‘litisconsorcio pasivo necesario’ y la necesidad de precisar el concepto:

Como se sabe, en los últimos tiempos los Tribunales del Trabajo —hartos del fraude cometido a través de la figura societaria— han concebido jurisprudencia prácticamente unánime, que condena ilimitada y solidariamente a los directores y controlantes de sociedades comerciales por fraude laboral.

En tal sentido, los leading-case ‘Delgadillo Linares’ y ‘Duquelsy’, con comentario favorable de RICARDO NISSEN y del suscripto, han sido seguidos por muchos otros. ¡Y en buena hora!

Obviamente, en estos casos la demandada principal es la sociedad empleadora, y los obligados vicarios son los directores y socios de la misma. Y algo semejante ocurre cuando se demanda a un ‘conjunto económico de carácter permanente’, con invocación del art. 31 de la LCT, en que la acción se dirige con el ex patrono —léase, la sociedad empleadora— y también contra todas las otras que integran el ‘conjunto’.

Ahora bien: ¿Qué es lo que suelen hacer ‘los pícaros’ frente a una demanda de esta índole?

Pues concursan a la sociedad empleadora, forzando la remisión de la causa a la Justicia Comercial, a sabiendas de que —entre los muchos raptos de amnesia del legislador concursal del ‘95— estuvo aquel en que ‘se olvidó’ de preveer una disposición que permita continuar con la acción ante el juez del proceso universal, cuando el mismo es concurso preventivo y no quiebra.

Siendo evidente que nos encontramos ante el supuesto del art. 89 del CPCCN (‘litisconsorcio necesario’), porque la sentencia no podría pronunciarse útilmente ‘más que con relación a varias partes’, y apareciendo ello determinado por la misma naturaleza de la relación o situación controvertida, la única forma de brindar una solución coherente es hacer prevalecer el art. 133, segunda parte, por sobre el art. 21, inc. 5º (que sólo exime de la suspensión a ‘los juicios por accidentes de trabajo promovidos conforme a la legislación especial en la materia’), admitiendo la prosecución de la acción ante el juez concursal, asimilando la situación a la de la quiebra.

2. En derecho societario: Los arts. 33 y 45 de la ley 19.550: ¿Normas ‘meramente enunciativas’ del fenómeno del control?

También se enrola en la línea discursiva de la ‘restrictividad’, por lo común, la Jurisprudencia comercial, cuando de extender responsabilidades basadas en el control societario se trata. En tal sentido, ya hace casi década y media (20-V-1987), la sala B de la CNCom., al denegar la extensión de la responsabilidad a la controlante por graves incumplimientos en que incurriera su controlada frente a terceros, no se limitó a destacar que los principios que rigen la responsabilidad pasiva de los conjuntos o grupos económicos ‘son de interpretación restrictiva’ (?), sino que aclaró que también lo es ‘la teoría de la penetración de la personalidad de las sociedades’.

Ahora bien, no sólo en momento alguno —como bien dicen FILIPPI & GARCÍA— el art. 54 de la LS dice tal cosa, y sí lo ha dicho el legislador societario en materia de ‘intervención judicial’ (vid., art. 114, LS), lo que da un ‘mentís’ a la vieja afirmación de la sala B, sino que —además— no parece tolerable que hoy, en la República Argentina de 2001 —salvo que se quiera convertirla en el far-west— se siga sosteniendo desde el pretorio que normas como el art. 33 de la LS son ‘meramente enunciativas del fenómeno de control’, pero que no establecen consecuencia alguna derivada del mismo(¡¡¡¡¡).

En el desarrollo de la teoría de ‘un derecho sin sanción’, que sobrecogería al maestro LLAMBÍAS, debe verse el origen de gran parte de los males que nos aquejan como sociedad.

3. En materia concursal: el ‘control externo o contractual abusivo’ como patología motivadora de reproche y sanción. (La necesaria aceptación del castigo del white collar crime por vía interpretativa y judicial)

Con referencia al abuso de control contractual, seguir insistiendo con la ‘visión tipológica’ de los diversos incisos del art. 161 de la ley 24.522 podrá parecer un signo de seriedad, pero en la práctica y para nuestro país —entendido ‘como comunidad de personas’ (VÁZQUEZ VIALARD)— puede tener los mismos efectos que jugar a ‘la ruleta rusa’ con todas las balas.

Es que, no sólo tal postura dejaría impune al white collar crime, puesto que la mayor parte de los cuadros de dominación o vasallaje que hoy exhibe la realidad nacional no revisten forma societaria sino que se han configurado por medio de ‘contratos de empresa’, sino que —además— estaríamos, como dice POZNER, impartiendo directivas que la comunidad no está en condiciones de recibir; que ya no cuentan más con el apoyo de la doctrina mayoritaria, y cuya aceptación lo único que produciría es un mayor grado de impunidad.

Piénsese, por ejemplo, que si no se acepta —como lo hace actualmente la doctrina más calificada— que en los procesos de integración de la actividad económica, se suelen instrumentar en ocasiones convenios de complementación que, tras una fachada de aparente igualdad jurídica, ocultan una relación hegemónica que suele terminar siendo patológica, y que esta situación puede llegar a comprender —como dice SANTILLÁN— figuras prima facie tan inocentes como la concesión, los convenios de financiamiento y un largo etcétera, quedarían fuera de castigo todas las formas de control sofisticado de Empresas configuradas a través de los llamados ‘contratos de dominación’.

Si a eso le sumamos la posición ‘tipológica’ con respecto a los incisos del art. 161 de la LC que se refieren a posibilidades de ‘extensión de la quiebra’, el panorama de impunidad quedaría completo con grave afectación del Estado de Derecho.

4. Y ‘el caso de moda’: El leveraged buy-out (LBO)

Finalmente, y a raíz —precisamente— de la incurrencia en ‘cesación de pagos’ de algunas de las Empresas del otrora ‘Grupo’ más famoso de los ‘90’s, comenzó a ser objeto de debate la operatoria denominada leveraged buy-out (LBO), consistente en la ‘toma de control’ (léase ‘adquisición del ‘paquete’ accionario mayoritario’) de una sociedad, financiada mediante la emisión de obligaciones negociables (ON) u otras formas de endeudamiento. Y también la operación mediante la cual se adquiere —sin contar con cifras significativas de dinero— bienes o Empresas de gran valor, generándose un alto grado de endeudamiento, a través de lo que en la República Argentina se ha dado en llamar ‘compra con apalancamiento’ (en los activos de la Sociedad adquirida).

¿Cómo funcionaría este instituto en la práctica?

Pues, según el denominado ‘Informe Carrió’, cuando el Grupo adquirente se dispone a comprar una Empresa, consigue inversores del exterior que aporten capital y también algún Banco que le adelante una parte del precio de compra en forma de crédito a corto plazo. Una vez con la Compañía en su poder, se suelen emitir Bonos u Obligaciones negociables (ON) por una cifra muy sustancial que ‘la superendeuda’, y se hipotecan todos los activos inmobiliarios en garantía de pago de dichos Bonos.

En síntesis, lo que se hace es comprar una Empresa —en gran parte— con el propio dinero de ella.

Según veo las cosas, tal operatoria en sí —cuanto menos prima facie— no resultaría reprochable.

Empero, y como dice ARIEL DASSO Tutto e bene si va bene.

¿Y si no va bene?

En tal hipótesis, habría varias cuestiones a dilucidar, como ser y entre otras:

? ¿Pueden comprometerse activos sociales en garantía de pago a los vendedores de las acciones en respaldo por el denominado ‘saldo de precio’?

? ¿El endeudamiento financiero excesivo de la Compañía para ‘hacerse líquidos’ y reintegrarle sus fondos con un jugoso spread a los inversores del exterior, no es punible frente a la quiebra de la sociedad?

? ¿El tratamiento diferencial de los pasivos sociales, asumiendo un altísimo endeudamiento financiero en la República Argentina para reembolsarle fondos al inversionista del exterior, no genera reproche y/o sanción?

? ¿La compra de Empresas rentables y de reconocida trayectoria y la asunción de compromisos sumamente significativos (el famoso ‘apalancamiento’ en sus activos) para recuperar la inversión, no es punible frente a la quiebra de la sociedad elegida como target?

En la materia está todavía todo por decir, aunque ya hay quienes sostienen la necesidad de que la sociedad argentina establezca diferencias claras entre ‘el capitalismo productivo y la burbuja especulativa’.

V

Conclusiones:Hacia la madurez institucional – Interpretativa y moral

‘La irrupción del neocapitalismo en nuestro País, vía la globalización, ha llevado a que en la actualidad predominen las creaciones, interpretaciones y prácticas del derecho comercial orientadas hacia criterios de eficiencia en desmedro de aquellos que atienden a la justicia, entendida como un sistema de valores que incluye la tutela de las personas, como seres humanos, con independencia de su posición ante el mercado. Frente a ello, consideramos indispensable revertir el proceso, subordinando la economía al derecho, como producto de la voluntad democrática de la ciudadanía orientado al bien común’ (EDUARDO FAVIER DUBOIS [H.]).

1. Tal como lo destaca FRANCESCO GALGANO, las sociedades que durante largo tiempo mantienen una economía ‘cerrada’, mercados cautivos y sistemas protectorios, cuando encaran procesos de apertura e integración con el mundo se ven afectadas por lo que él denomina ‘complejo de capitalistas’. Este último, se caracteriza por la falsa creencia de que —si se sanciona severamente el aventurerismo negocial— se producirá una retracción de la inversión, fundamentalmente extranjera. En la práctica, sigue diciendo el maestro boloñés, la realidad exhibida por los Países capitalistas de avanzada es muy otra, ya que son precisamente las Naciones exportadoras de capital, las que aplican mayor rigor en la represión penal, tributaria, laboral y mercantil del denominado white collar crime.

2. En esta línea de pensamiento se encuentran, precisamente, nuestros hermanos del Norte (EE.UU.), que son quienes —con acertado criterio— han venido aplicando el mayor rigor represivo en materia de delitos cometidos a través de corporations, lo que impone destacar la necesidad —entonces— de terminar con ‘la anglosajonización ma non tropo’ que, mientras nos lleva a copiar mal institutos del derecho norteamericano, nos impide —por complejos tercermundistas o cortedad de miras— adoptar similares mecanismos represivos frente a las conductas violatorias de la ley.

3. Finalmente, debe destacarse que nos hallamos ante la imperiosa necesidad de precisar el concepto de ‘seguridad jurídica’ para evitar su invocación bastarda en aras de la impunidad: La seguridad jurídica, a no dejarnos engañar, consiste fundamentalmente en tres cosas: Leyes acertadas y estables; Independencia del Poder Judicial, y jueces probos, y no en repetir permanentemente la muletilla de ‘la restrictividad’, del carácter ‘tipológico’ de las fórmulas de reproche concursales, o en construcciones análogas que hubiesen resultado incomprensible ‘en tiempos de la República’, pero que hoy —lamentablemente— al ser de utilización frecuente en nuestros Tribunales, no sólo no se condicen en nada con la gravedad de la situación que nos está tocando vivir, sino que —además— están amenazando con desbaratar todo intento de restauración de la moral colectiva en el ámbito de lo empresarial. Y en este, ‘quebrar bien’ puede resultar lamentable, pero no existe principio alguno del que surja que el default deba ser un procedimiento ilícito o inmoral.Y nuestros jueces no tienen por qué tolerarlo.

Organización Internacional del Trabajo – Informes

LAS NORMAS DE LA OIT Y EL COVID-19 (CORONAVIRUS)

Disposiciones fundamentales de las normas internacionales del trabajo pertinentes en el contexto del brote de COVID-19

«[L]as normas internacionales del trabajo proporcionan una base de probada eficacia para las respuestas de política que se centran en una recuperación sostenible y equitativa».

Guy Ryder, Director General de la OIT

La Organización Internacional del Trabajo mantiene un sistema de normas internacionales del trabajo destinado a promover las oportunidades de mujeres y hombres para conseguir un trabajo decente y productivo, en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad.

Las normas del trabajo son útiles como punto de referencia en el contexto de la respuesta a la crisis provocada por el brote de COVID 19.

En primer lugar, el respeto de las disposiciones fundamentales de las normas internacionales del trabajo relacionadas con la seguridad y salud, las modalidades de trabajo, la protección de categorías específicas de trabajadores, la no discriminación, la seguridad social o la protección del empleo es una garantía de que los trabajadores, los empleadores y los gobiernos mantienen condiciones de trabajo decente mientras se ajustan a la epidemia de COVID-19.

En segundo lugar, hay una amplia gama de normas del trabajo de la OIT en materia de empleo, protección social, protección de los salarios, promoción de las pymes o de cooperación en el lugar de trabajo que contienen orientaciones específicas sobre medidas de política que podrían alentar la utilización de un enfoque centrado en las personas para abordar la crisis y el período de recuperación posterior.

Sus orientaciones se extienden a la situación específica de ciertas categorías de trabajadores, tales como el personal de enfermería, las trabajadoras y trabajadores domésticos, los trabajadores migrantes, la gente de mar o los pescadores, que como sabemos, son muy vulnerables en el contexto actual.

El respeto de estas normas también contribuye a fomentar una cultura de diálogo social y de cooperación en el lugar de trabajo, lo cual es determinante para cimentar la recuperación y prevenir una espiral descendente del empleo y de las condiciones de los trabajadores durante la crisis y en el período posterior. Las normas internacionales del trabajo ilustran la conducta que cabría esperar, encarnan la resiliencia frente a situaciones concretas del mundo del trabajo y son fundamentales para responder de manera duradera y sostenible a las pandemias, incluida la del COVID-19. Estas normas, que se formularon a todo lo largo del siglo pasado, y se examinaron periódicamente y se revisaron cada vez que era necesario, responden a la evolución del mundo del trabajo, con el propósito de proteger a los trabajadores y teniendo presentes las necesidades de las empresas sostenibles. En 2019, la Declaración del Centenario de la OIT para el Futuro del Trabajo reafirmó que la elaboración, la promoción, la ratificación y el control del cumplimiento de las normas internacionales del trabajo tienen una importancia fundamental para la OIT. Todos los instrumentos jurídicos de la OIT establecen un nivel básico de normas sociales mínimas acordadas por todos los actores de la economía mundial. Los países podrán implementar niveles más altos de protección y medidas ampliadas a fin de mitigar las repercusiones de la crisis.

Esta compilación contiene respuestas a las preguntas más frecuentes relacionadas con las normas internacionales del trabajo y el COVID-19 y tiene por objeto apoyar a los gobiernos, a los empleadores y a los trabajadores al formular sus medidas de ajuste y sus respuestas frente a la epidemia de COVID-19.

¿Qué dicen las normas internacionales del trabajo acerca de la respuesta a la crisis?

Las normas internacionales del trabajo contienen orientaciones específicas para velar por que haya trabajo decente en el contexto de la respuesta a la crisis, lo que incluye orientaciones que guardan relación con el brote actual de COVID-19. Una de las normas internacionales más recientes, la Recomendación sobre el empleo y el trabajo decente para la paz y la resiliencia, 2017 (núm. 205), que fue adoptada por abrumadora mayoría por todos los mandantes, pone de relieve que para responder a las crisis es necesario asegurar el respeto de todos los derechos humanos y el imperio de la ley, incluido el respeto de los principios y derechos fundamentales en el trabajo y de las normas internacionales del trabajo1. La Recomendación destaca un planteamiento estratégico para responder a la crisis, incluida la adopción de un planteamiento gradual y multidimensional que ponga en práctica estrategias coherentes y globales para posibilitar la recuperación y potenciar la resiliencia; este planteamiento incluye:

• la estabilización de los medios de vida y de los ingresos, a través de medidas inmediatas para el empleo y la protección social;

• la promoción de la recuperación económica para generar oportunidades de empleo y trabajo decente y reintegración socioeconómica;

• la promoción del empleo sostenible y el trabajo decente, la protección social y la inclusión social, el desarrollo sostenible, la creación de empresas sostenibles, en particular las pequeñas y medianas empresas, la transición de la economía informal a la economía formal, la transición justa hacia una economía ambientalmente sostenible y el acceso a los servicios públicos; la evaluación del impacto que tienen en el empleo los programas nacionales de recuperación;

• la prestación de orientación y apoyo a los empleadores a fin de que puedan adoptar medidas eficaces para identificar, prevenir y mitigar los riesgos de los efectos negativos en los derechos humanos y laborales en sus actividades, o en productos, servicios o actividades con los que puedan estar directamente asociados;

• la promoción del diálogo social y la negociación colectiva;

• la creación o el restablecimiento de instituciones del mercado de trabajo, con inclusión de servicios de empleo, que impulsen la estabilización y la recuperación;

• el desarrollo de la capacidad de los gobiernos, incluidas las autoridades regionales y locales, así como de las organizaciones de empleadores y de trabajadores, y

• la adopción de medidas, según proceda, para la reintegración socioeconómica de las personas afectadas por una crisis, en particular aquellas que hayan estado relacionadas con las fuerzas armadas o con grupos combatientes, inclusive a través de programas de formación destinados a mejorar su empleabilidad2.

Además, los gobiernos deberían, tan pronto como sea posible:

– tratar de garantizar la seguridad básica del ingreso, en particular para las personas que hayan perdido sus puestos de trabajo o medios de vida a causa de la crisis;

– adoptar, restablecer o ampliar regímenes integrales de seguridad social y otros mecanismos de protección social, teniendo en cuenta la legislación nacional y los acuerdos internacionales, y

– tratar de garantizar el acceso efectivo a una atención de salud esencial y a otros servicios sociales básicos, en particular para los grupos de población y las personas a los que la crisis ha hecho particularmente vulnerables3.

• Al mismo tiempo, el respeto de las disposiciones fundamentales de las normas internacionales del trabajo relacionadas con la seguridad y salud en el trabajo (SST), la seguridad social, el empleo, la no discriminación, las modalidades de trabajo y la protección de categorías específicas de trabajadores también contribuye al mantenimiento del trabajo decente durante la pandemia de COVID-19.

¿Qué papel desempeña el diálogo social para enfrentar la epidemia de COVID-19?

• Será esencial instaurar un clima de confianza mediante el diálogo social y el tripartismo para aplicar de manera efectiva las medidas destinadas a enfrentar el brote de COVID-19 y sus repercusiones. Fortalecer el respeto de los mecanismos de diálogo social y utilizarlos es una forma de cimentar la resiliencia y el compromiso de los empleadores y de los trabajadores para la adopción de medidas de política dolorosas, pero necesarias. Esto es especialmente importante en momentos de creciente tensión social. La Recomendación sobre el empleo y el trabajo decente para la paz y la resiliencia, 2017 (núm. 205) recalca en particular la importancia del diálogo social en la respuesta a las situaciones de crisis y la función esencial que incumbe a las organizaciones de empleadores y de trabajadores en las respuestas a las crisis4.

• En particular, la Recomendación subraya el papel clave de la consulta y el fomento de la participación activa de las organizaciones de empleadores y de trabajadores en la planificación, la puesta en práctica y el seguimiento de las medidas de recuperación y resiliencia5. Hace un llamado a los Estados Miembros para que reconozcan la función esencial que incumbe a las organizaciones de empleadores y de trabajadores en las respuestas a las crisis, teniendo en cuenta el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87), y el Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98)6.

• El diálogo social a nivel de las empresas es esencial, porque los trabajadores necesitan ser informados y consultados y saber cuáles van a ser las repercusiones sobre sus propias condiciones de empleo y qué medidas pueden tomar por su propia protección y cómo pueden contribuir a contener esas repercusiones7.

Evitar las pérdidas de empleos y mantener los niveles de los ingresos

¿Cuáles son las principales medidas para facilitar la recuperación y promover el empleo y el trabajo decente?

• La OIT estima que la epidemia de COVID-19 podría cobrarse casi 25 millones de empleos en el mundo. Ante esta perspectiva, la promoción de una política activa destinada a fomentar el pleno empleo, productivo y libremente elegido (de conformidad con el Convenio sobre la política del empleo, 1964 (núm. 122)8 tendrá que incluir medidas selectivas para estabilizar las economías y abordar los problemas de empleo, con inclusión de medidas de estímulo fiscal y monetario destinadas a estabilizar los medios de subsistencia y los ingresos, y a salvaguardar la continuidad de las empresas9.

• Un planteamiento gradual y multidimensional para permitir una recuperación debería incluir medidas inmediatas de protección social y de empleo que promuevan, entre otras cosas, la recuperación de la economía local10.

• En el contexto de desaceleración económica, es particularmente pertinente mantener los niveles de los salarios mínimos porque, globalmente, los salarios mínimos pueden proteger a los trabajadores en situación vulnerable y reducir la pobreza, aumentar la demanda y contribuir a la estabilidad económica11.

¿Qué debería pasar en caso de suspensión del empleo o de despido?

• En caso de suspensión o reducción de las ganancias de un trabajador o en caso de despido a causa de las repercusiones económicas de la pandemia de COVID-19 o por razones de seguridad y salud, el trabajador debería tener derecho a recibir subsidios o asistencia en caso de desempleo para compensar la pérdida de ganancias, de conformidad con el Convenio sobre el fomento del empleo y la protección contra el desempleo, 1988 (núm. 168)12.

• Los trabajadores que han perdido sus empleos deberían tener acceso a medidas de promoción del empleo, lo que incluye servicios de empleo y de formación profesional con vistas a su reintegración en el mercado laboral13.

• En el caso de los despidos individuales, el Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 158) establece, como principio básico, que no se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador sin que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa14. La ausencia temporal del trabajo por enfermedad o lesión o por responsabilidades familiares no es una causa justificada para terminar la relación de trabajo15. Con respecto a los despidos colectivos, el Convenio núm. 158 prevé que un empleador que contempla hacer despidos por razones económicas deberá proporcionar a los representantes de los trabajadores interesados, en tiempo oportuno, la información pertinente, incluidos los motivos de las terminaciones previstas, el número y categorías de los trabajadores que puedan ser afectados por ellas y el período durante el cual habrían de llevarse a cabo dichas terminaciones, y deberá ofrecer a los representantes de los trabajadores interesados, lo antes posible, una oportunidad para entablar consultas sobre las medidas que deban adoptarse para evitar o limitar las terminaciones y las medidas para atenuar las consecuencias adversas de todas las terminaciones para los trabajadores afectados, por ejemplo, encontrándoles otros empleos16. El Convenio también prevé que el empleador ha de notificar a las autoridades competentes, según lo dispuesto, cuando contemple hacer despidos17.

• A este respecto, la Recomendación sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 (núm. 166) subraya que todas las partes interesadas deberían tratar de evitar o limitar en todo lo posible la terminación de la relación de trabajo por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, sin perjuicio para el funcionamiento eficaz de la empresa, establecimiento o servicio, y esforzarse por atenuar las consecuencias adversas de toda terminación de la relación de trabajo por estos motivos para el trabajador o los trabajadores interesados. También prevé que, cuando proceda, la autoridad competente debería ayudar a las partes a buscar soluciones a los problemas que planteen las terminaciones previstas18.

¿ Y en caso de reducción temporal de las horas de trabajo?

• Los gobiernos deberían adoptar medidas para hacer extensivas las prestaciones de desempleo a los trabajadores que se enfrentan a una pérdida de ganancias debida al desempleo parcial, en particular en casos de reducción temporal de las horas de trabajo y a la suspensión o la reducción de ganancias como consecuencia de una suspensión temporal del trabajo19.

¿Y el pago de los salarios?

• El Convenio sobre la protección del salario, 1949 (núm. 95) prevé que los salarios deberán pagarse a intervalos regulares. Cuando se termine el contrato de trabajo deberá efectuarse un ajuste final de todos los salarios debidos según lo dispuesto, y de no haber disposiciones a este respecto, en un período razonable20.

¿Hay protección de los salarios en caso de quiebra?

• En caso de quiebra o de liquidación judicial de una empresa (incluso como consecuencia del brote de COVID-19), el Convenio sobre la protección del salario, 1949 (núm. 95) establece que los trabajadores empleados deberán ser considerados como acreedores preferentes en lo que respecta a los salarios que se les deben y que están protegidos por la legislación nacional aplicable21.

Seguridad y salud en el trabajo

¿Qué deberían hacer los empleadores durante el brote?

• Los empleadores tendrán la responsabilidad global de asegurarse de que se adopten todas las medidas de prevención y protección factibles para reducir al mínimo los riesgos profesionales (Convenio sobre seguridad y salud de los trabajadores, 1981 (núm. 155)22.Los empleadores tienen la responsabilidad de suministrar, cuando sea necesario y en la medida en que sea razonable y factible, ropas y equipos de protección apropiados sin costo alguno para el trabajador23.

• Los empleadores tienen la responsabilidad de proporcionar información adecuada y una formación apropiada en el ámbito de la SST24; de consultar a los trabajadores sobre aspectos de SST relacionados con su trabajo25; de prever medidas para hacer frente a situaciones de urgencia26; y de notificar los casos de enfermedad profesional a la inspección del trabajo27

¿Cuáles son los derechos y responsabilidades de los trabajadores durante el brote?

• Los trabajadores tienen la responsabilidad de cooperar con el cumplimiento de las obligaciones en materia de SST que incumben al empleador, acatando las medidas de seguridad prescritas, velando, dentro de los límites razonables, por la seguridad de las otras personas (incluso evitando exponer a otras personas a riesgos de seguridad y salud) y utilizando los dispositivos de seguridad y el equipo de protección correctamente28.

• Las medidas de seguridad e higiene del trabajo no deberán implicar ninguna carga financiera para los trabajadores29.

• Los acuerdos laborales en los lugares de trabajo deberán prever que los trabajadores tienen la obligación de informar de inmediato a su superior jerárquico acerca de cualquier situación que a su juicio entrañe, por motivos razonables, un peligro inminente y grave para su vida o su salud. Mientras el empleador no haya tomado medidas correctivas, si fuere necesario, no podrá exigir de los trabajadores que reanuden una situación de trabajo en donde exista con carácter continuo un peligro grave e inminente para su vida o su salud30.

• Todo trabajador debería ser informado, de manera conveniente y adecuada, de los riesgos para la salud que entraña su trabajo31.

¿Los trabajadores tienen derecho a alejarse de una situación de trabajo o a interrumpirla?

• Todo trabajador tiene derecho a alejarse de una situación de trabajo o a interrumpirla cuando tiene motivos razonables para creer que ésta entraña un peligro inminente y grave para su vida o su salud. Cuando un miembro del personal ejerza este derecho, deberá estar protegido de consecuencias injustificadas32.

¿Se puede clasificar el COVID-19 como una enfermedad profesional?

• La enfermedad del COVID-19 y el trastorno de estrés postraumático contraídos por exposición en el trabajo, podrían considerarse como enfermedades profesionales33. En la medida en que los trabajadores sufran de estas afecciones y estén incapacitados para trabajar como resultado de actividades relacionadas con el trabajo, deberían tener derecho a una indemnización monetaria, a asistencia médica y a los servicios conexos, según lo establecido en el Convenio sobre las prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, 1964 (núm. 121 ). Los familiares a cargo (cónyuge e hijos) de la persona que muere por la enfermedad del COVID-19 contraída en el marco de actividades relacionadas con el trabajo tienen derecho a recibir prestaciones monetarias o una indemnización, así como una asignación o prestación funeraria34.

¿Qué pasa con el acceso a la atención de la salud?

• Las personas afectadas por el COVID-19 deberían tener acceso, mientras sea necesario, a cuidados y servicios de salud adecuados, de carácter preventivo o curativo, con inclusión de atención médica general, asistencia médica especializada (en hospitales y fuera de hospitales), a los productos farmacéuticos necesarios, a hospitalización cuando sea necesario, y a readaptación médica35.

¿Existe alguna orientación normativa sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos biológicos en el lugar de trabajo?

• En los convenios generales sobre seguridad y salud en el trabajo se pide en algún caso puntual que se adopten medidas para prevenir los riesgos biológicos en el lugar de trabajo36; sin embargo, el corpus de normas internacionales del trabajo vigente no incluye disposiciones amplias centradas específicamente en la protección de los trabajadores o del entorno laboral contra los riesgos biológicos.

• El riesgo biológico consiste en la presencia de organismos o de sustancias derivadas de organismos perjudiciales para la salud humana. Entre los tipos más comunes de peligros biológicos figuran las bacterias, los virus, las toxinas y los animales. Todos ellos pueden causar diversos efectos en la salud, que van desde irritaciones y alergias hasta infecciones, cánceres y otras enfermedades. Los trabajadores de algunos sectores, como los que desempeñan ocupaciones en los servicios de atención de la salud y en la agricultura, el saneamiento y la gestión de desechos (incluido, por ejemplo, el desguace de buques), están más expuestos a los agentes biológicos que los de otros sectores.

• Se debería reconocer a determinados agentes biológicos como la causa de enfermedades profesionales provocadas por la exposición a tales agentes que resulte de las actividades laborales. Cuando se haya establecido, por medios científicos (o de conformidad con otros métodos nacionales) la existencia de un vínculo directo entre la exposición a agentes biológicos que resulte de las actividades laborales y una enfermedad contraída por los trabajadores, se recomienda reconocer esa enfermedad como enfermedad profesional a los efectos de la prevención, el registro, la notificación y la indemnización37.

• Actualmente, la cuestión de la prevención de las enfermedades causadas por la mayoría de los riesgos biológicos38 presenta lagunas normativas. La Organización está examinando propuestas para la elaboración de un nuevo instrumento que aborde todos los peligros biológicos. También la Oficina está avanzando en la elaboración de directrices técnicas al respecto. La norma y las directrices coadyuvarán a la consecución del objetivo central de la política de seguridad y salud en el trabajo, a saber, la prevención de los accidentes y los daños para la salud que sean consecuencia del trabajo, reduciendo al mínimo, en la medida en que sea razonable y factible, las causas de los riesgos inherentes al entorno de trabajo39.

Prevención y protección contra la discriminación y protección de la privacidad

¿Cómo tratar las cuestiones que afectan a la privacidad?

• Por lo que respecta a la vigilancia de la salud, en la Recomendación sobre los servicios de salud en el trabajo, 1985 (núm. 171) se indica que deberían adoptarse disposiciones para proteger la privacidad de los trabajadores y procurar que la vigilancia de su salud no sea utilizada con fines discriminatorios ni de ninguna otra manera perjudicial para sus intereses40.

¿Cómo abordar la discriminación, los prejuicios y la xenofobia?

• Es probable que tras el brote de la enfermedad se produzcan incidentes de racismo y xenofobia, en particular contra personas de determinados orígenes étnicos y personas procedentes de países en los que el virus está más extendido. Sin embargo, debe recordarse que la raza es uno de los motivos de discriminación enumerados en el Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 (núm. 111), que prohíbe la discriminación en todos los aspectos del empleo y la ocupación. Ello incluye la discriminación directa e indirecta y el acoso basado en la discriminación, y en particular el acoso racial41. Se produce acoso racial cuando una persona es objeto de una conducta física, verbal o no verbal u otras conductas basadas en motivos de raza que afectan a su dignidad o que crean un entorno de trabajo intimidatorio, hostil o humillante para la persona afectada42.

• En muchos países, la legislación nacional prohíbe la discriminación basada en el estado de salud43. La protección contra la discriminación en el empleo y la ocupación basada en el «estado de salud» (incluidos los casos en que la salud se ve afectada por una infección viral), puede considerarse comprendida en el Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 (núm. 111) si está contemplada en el marco jurídico interno de los Miembros ratificantes como un motivo prohibido adicional de discriminación44. Como principio general, y cuando el estado de salud esté cubierto, deberían adoptarse medidas jurídicas y prácticas para prevenir la discriminación basada en el estado de salud de los trabajadores y protegerlos de ella.

• Cabe mencionar que en dicho Convenio se reconoce que, previa consulta con los interlocutores sociales, se pueden definir como no discriminatorias cualesquiera medidas especiales destinadas a satisfacer las necesidades particulares de las personas a las que generalmente se les reconozca la necesidad de protección o asistencia especial45. Además, en el Convenio núm. 111 también se establece que las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación46. Sin embargo, es fundamental recordar que esta excepción debe interpretarse de manera restrictiva, a fin de evitar una limitación indebida de la protección (se requiere realizar un examen detallado de cada caso). Por último, es importante llamar la atención sobre los efectos que las disposiciones adoptadas para combatir la pandemia tendrán en las mujeres, a medida que el virus se propague por todo el mundo. En la Recomendación sobre el empleo y el trabajo decente para la paz y la resiliencia, 2017 (núm. 205) se exhorta a la aplicación de una perspectiva de género en todas las actividades de diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de la respuesta a la crisis47. En el contexto actual, se prevé que las mujeres serán las más afectadas por las perturbaciones sociales y económicas, ya que, en la práctica, siguen siendo las que se ocupan en mayor proporción de la prestación de cuidados. Así pues, cuando debido a la propagación del virus haya que cerrar las escuelas y restringir los viajes, y la enfermedad que provoca el virus ponga en peligro a los familiares de más edad, muy probablemente las mujeres tendrán que asumir la carga de un número aún mayor de responsabilidades en el hogar. Los problemas generados por esta pandemia exacerban las desigualdades existentes. Si no hay un reparto equitativo previo de las responsabilidades familiares o de las tareas domésticas, serán las mujeres las que se encarguen de ayudar en la educación a distancia, velar por que en el hogar no falten alimentos ni otros suministros, y hacer frente en general a todas las repercusiones que se derivan de esta crisis. La respuesta a la crisis debería incluir, según proceda, una evaluación de las necesidades coordinada e inclusiva, con una clara perspectiva de género48.

Derecho a licencia y modalidades de trabajo especiales

¿Tienen los trabajadores derecho a licencia remunerada por enfermedad?

• Los trabajadores que hayan contraído la enfermedad del COVID-19 deberían tener derecho a licencia remunerada por enfermedad o a prestaciones monetarias por enfermedad mientras estén incapacitados para trabajar, con objeto de compensar la suspensión de ganancias que les ocasione su situación de enfermedad49.

¿Qué ocurre en caso de ausencia del trabajo por motivo de cuarentena?

• Los trabajadores que tengan que ausentarse del trabajo, con pérdida de ganancias, para cumplir una cuarentena o para recibir atención médica preventiva o curativa deberían recibir una prestación monetaria (de enfermedad) (Recomendación sobre asistencia médica y prestaciones monetarias de enfermedad, 1969 (núm. 134)50.

¿Qué hacer si un miembro de la familia está enfermo?

• Un trabajador con responsabilidades familiares que tenga a cargo un hijo – u otro familiar directo que necesite de sus cuidados o apoyo – debería tener la posibilidad de obtener un permiso en caso de enfermedad del familiar a su cargo, con arreglo a las disposiciones de la Recomendación sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981 (núm. 165)51.

• Siempre que sea posible y apropiado, deberían tenerse en cuenta las necesidades especiales de los trabajadores, incluidas las derivadas de las responsabilidades familiares, al organizar el trabajo por turnos y al asignar el trabajo nocturno52. Los trabajadores que tienen que atender a familiares enfermos también deberían recibir ayuda53.

¿Se puede exigir a un trabajador que use sus vacaciones?

• Los empleadores no deberían exigir unilateralmente a los trabajadores que utilicen sus vacaciones anuales en caso de que se decida que no acudan al trabajo como medida de precaución para evitar una posible exposición al contagio. En el Convenio sobre las vacaciones pagadas (revisado), 1970 (núm. 132) se dispone que la época en que se tomarán las vacaciones se determinará por el empleador, previa consulta con el trabajador. Al fijar la época en que se tomarán las vacaciones, se tendrán en cuenta las exigencias del trabajo y las oportunidades de descanso y distracción54.

¿Se contempla en las normas internacionales del trabajo la modalidad del teletrabajo?

• Muchas empresas e instituciones públicas han recurrido al teletrabajo como medio para evitar la propagación del virus. En las normas internacionales del trabajo no se aborda específicamente la cuestión del teletrabajo. Sin embargo, la Comisión de Expertos ha tratado esta cuestión en el marco de su Estudio General relativo a los instrumentos sobre el tiempo de trabajo y, más recientemente, en su Estudio General titulado Promover el empleo y el trabajo decente en un panorama cambiante55.

La flexibilidad en las normas internacionales del trabajo en situaciones de emergencia

Las normas internacionales del trabajo son flexibles y pueden adaptarse a diversas situaciones. Proporcionan flexibilidad en casos de «fuerza mayor» o en situaciones de emergencia, por ejemplo, con respecto al tiempo de trabajo y al trabajo obligatorio.

¿Qué ocurre con las excepciones a las horas normales de trabajo en situaciones de emergencia nacional?

• La Recomendación sobre la reducción de la duración del trabajo, 1962 (núm. 116) señala que la autoridad o el organismo competente de cada país debería determinar en qué circunstancias y dentro de qué límites podrán autorizarse excepciones a la duración normal del trabajo en caso de fuerza mayor; en caso de aumentos extraordinarios de trabajo; o para recuperar las horas de trabajo perdidas a consecuencia de interrupciones colectivas del trabajo motivadas por siniestros, y en caso de peligro de la seguridad nacional56.

¿Se aplican excepciones relativas al trabajo obligatorio durante una epidemia?

• En las normas de la OIT (en particular, el Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 (núm. 29)), la definición de trabajo obligatorio no incluye trabajos o servicios en casos de fuerza mayor, lo cual comprende toda epidemia que ponga en peligro la vida o las condiciones normales de existencia de toda o parte de la población57.

• Sin embargo, durante dichos casos excepcionales, no podrá exigirse la realización de trabajos obligatorios indiscriminadamente y sin una supervisión de las autoridades competentes. La duración y la extensión del servicio obligatorio, así como la finalidad para que se recurra al mismo, deberían limitarse estrictamente a las exigencias de la situación 58.

Categorías específicas de trabajadores y sectores ¿Qué ocurre con la protección de los trabajadores de la salud?

• Los trabajadores de la salud corren un riesgo particular de exposición profesional a enfermedades transmisibles como la del COVID-19. El Convenio sobre el personal de enfermería, 1977 (núm. 149) insta a los gobiernos a: esforzarse, si fuere necesario, por mejorar las disposiciones legislativas existentes en materia de higiene y seguridad del trabajo adaptándolas a las características particulares del trabajo del personal de enfermería y del medio en que éste se realiza59.

• La Recomendación sobre el personal de enfermería, 1977 (núm. 157) trata sobre la protección de la salud en el trabajo en el sector de la enfermería y dispone que deberían tomarse todas las medidas posibles para evitar que los miembros del personal de enfermería estén expuestos a riesgos particulares. Cuando no pueda evitarse la exposición a tales riesgos, la Recomendación insta a que se tomen medidas para reducirla al mínimo, lo cual incluye el suministro y la utilización de ropa protectora, la reducción de la duración del trabajo, pausas más frecuentes, un alejamiento temporal del riesgo y una compensación económica en caso de exposición a riesgos particulares60.

Sector marítimo

¿Cuáles son los derechos de la gente de mar en materia de salud y seguridad durante el brote de COVID-19?

El sector marítimo se ha visto gravemente afectado por las medidas adoptadas para contener el brote de COVID-19. En este contexto, la protección de la gente de mar debe seguir siendo una prioridad. En el Convenio sobre el trabajo marítimo, 2006, en su versión enmendada (MLC, 2006), se establece que todo marino tiene derecho a un lugar de trabajo seguro y exento de peligro, que cumpla con las normas de seguridad y de protección de la salud, asistencia médica, medidas de bienestar y otras formas de protección social61.

¿Qué ocurre con el derecho de bajar a tierra?

Incluso en el contexto de la pandemia de COVID-19, se deberá conceder a la gente de mar permisos para bajar a tierra, por el bien de su salud y de su bienestar, que sean compatibles con las exigencias operativas de sus funciones62.

Obligaciones de los Estados del pabellón:

Los Estados deben velar por que toda la gente de mar que trabaje en buques que enarbolen su pabellón esté cubierta por medidas adecuadas para la protección de su salud – lo que incluye el suministro de desinfectante a base de alcohol y de mascarillas – y de que tenga un acceso rápido y adecuado a la atención médica mientras esté trabajando a bordo63.

Obligaciones de los Estados del puerto:

Los Estados deben asegurarse de que la gente de mar que esté a bordo de buques que se encuentren en su territorio y que necesite una atención médica inmediata tenga acceso a las instalaciones médicas del Miembro en tierra64.

Buenas prácticas:

La OIT participó en una carta circular enviada por la Organización Marítima Internacional (OMI) a la comunidad internacional a fin de afrontar la situación de la gente de mar en el contexto del brote de COVID-19. En la carta se señalaban las disposiciones pertinentes del MLC, 2006. La Organización Mundial de la Salud publicó un documento sobre Consideraciones operacionales de la OMS para la gestión de casos o brotes de COVID-19 a bordo de los buques (en inglés solamente).

La Cámara Naviera Internacional publicó una guía con el título Coronavirus (COVID-19) Guidance for Ship Operators for the Protection of the Health of Seafarers. La Federación Internacional de los Trabajadores del Transporte ha publicado asimismo un documento para asesorar a los buques y la gente de mar sobre el COVID-19.

¿Cómo debería asegurarse la protección de los trabajadores migrantes?

Pruebas y servicios médicos

• Con arreglo al Convenio sobre los trabajadores migrantes (revisado), 1949 (núm. 97), los gobiernos deberán mantener la prestación de servicios médicos apropiados para los trabajadores migrantes. Dichos servicios médicos se encargarán de efectuar pruebas médicas, por ejemplo, de COVID-19, y de velar por que los trabajadores migrantes y sus familias gocen de una protección médica adecuada y de buenas condiciones de higiene en el momento de su salida, durante el viaje y a su llegada65.

Información sobre las condiciones de salud y los riesgos y la protección de la salud de los trabajadores migrantes

• La Recomendación sobre los trabajadores migrantes, 1975 (núm. 151) establece que se deberían adoptar todas las medidas necesarias para evitar cualquier riesgo especial a que pueda estar expuesta la salud de los trabajadores migrantes66.

• Los gobiernos deberán mantener un servicio gratuito apropiado, encargado de proporcionar a los trabajadores migrantes información exacta67. El servicio debería aconsejar a los migrantes y a sus familias (en un idioma que puedan comprender) acerca de las cuestiones referentes a las condiciones de higiene en el lugar de destino68.

• En el trabajo, los empleadores deberían tomar las medidas a su alcance para asegurarse de que los trabajadores migrantes puedan comprender plenamente las instrucciones, advertencias, símbolos y otros signos relativos a la seguridad y la salud en el trabajo, incluidos los relativos al COVID-1969.

Cobertura de seguridad social y acceso a las prestaciones monetarias y de atención a la salud

• A los trabajadores migrantes que se encuentren legalmente en el territorio de un Estado, así como a sus familias, se les deberán aplicar los mismos derechos que a los nacionales de dicho Estado en relación con la seguridad social y el acceso a las prestaciones (en efectivo o en especie, incluida la atención médica)70.

• El trabajador migrante que haya sido empleado de manera ilegal o que resida de manera ilegal, debería disfrutar, tanto él como su familia, de igualdad de trato en lo concerniente a los derechos derivados de empleos anteriores en los que hubieran recibido cobertura de la seguridad social71.

Derecho de residencia en caso de incapacidad de trabajar y pérdida del puesto de trabajo

• Los trabajadores migrantes que hayan sido admitidos a título permanente y los miembros de sus familias no podrán ser enviados al territorio del que emigraron cuando dichos trabajadores, por motivo de enfermedad sobrevenida después de su llegada (incluida la enfermedad por el COVID-19), no puedan ejercer su oficio, a menos que el trabajador o trabajadora lo desee o que así lo establezca un acuerdo internacional72.

• Además, los trabajadores migrantes que hayan residido legalmente en el territorio con fines de empleo no podrán ser considerados en situación irregular por el hecho mismo de la pérdida de su empleo (por ejemplo, como resultado de las consecuencias económicas del COVID-19)73. La pérdida del empleo no deberá entrañar por sí misma el retiro de su permiso de residencia o de su permiso de trabajo74. Cuando los trabajadores migrantes pierdan su empleo, debería concedérseles, para encontrar nuevo empleo, un plazo suficiente y el permiso de residencia debería prorrogarse en consecuencia75.

• Deberán, beneficiarse de un trato igual al de los nacionales, especialmente en lo que se refiere a las garantías en materia de seguridad en el empleo, obtención de empleo, obras para absorber el desempleo y readaptación76.

• De manera más general, cuando un trabajador migrante haya sido admitido regularmente, el gobierno debería abstenerse, en todo lo posible, de alejar de su territorio a esa persona o a los miembros de su familia, alegando la insuficiencia de recursos o la situación del mercado de empleo77.

Costo del regreso

• En caso de expulsión del trabajador migrante y de su familia, el Convenio sobre los trabajadores migrantes (disposiciones complementarias), 1975 (núm. 143) establece que éstos no deberían correr con los costos de la expulsión78. Dicha medida es también aplicable a los trabajadores migrantes que, habiendo sido reclutados en virtud de acuerdos celebrados al amparo gubernamental, no obtengan, por una causa que no les sea imputable (por ejemplo, porque hayan contraído el COVID-19), el empleo para el cual fueron reclutados79.

¿Qué derechos tienen los trabajadores domésticos?

• Los trabajadores domésticos y cuidadores pueden ser especialmente vulnerables a la exposición al COVID-19 y con frecuencia carecen de un acceso adecuado a los servicios de salud o a protección social.

• El Convenio sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos, 2011 (núm. 189) establece que todo trabajador doméstico tiene derecho a un entorno de trabajo seguro y saludable y que deberían adoptarse medidas eficaces, teniendo debidamente en cuenta las características específicas del trabajo doméstico, a fin de asegurar la seguridad y la salud en el trabajo de los trabajadores domésticos80.

• Los Miembros, al examinar la cuestión de los reconocimientos médicos de los trabajadores domésticos, deberían considerar, con arreglo a la Recomendación sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos, 2011 (núm. 201):

a) poner a disposición de los miembros de los hogares y de los trabajadores domésticos la información sobre salud pública de que dispongan con respecto a los principales problemas de salud y enfermedades que puedan suscitar la necesidad de someterse a reconocimientos médicos en cada contexto nacional;

b) poner a disposición de los miembros de los hogares y de los trabajadores domésticos la información sobre los reconocimientos médicos voluntarios, los tratamientos médicos y las buenas prácticas de salud e higiene, en consonancia con las iniciativas de salud pública destinadas a la comunidad en general, y

e) difundir información sobre las mejores prácticas en materia de reconocimientos médicos relativos al trabajo, con las adaptaciones pertinentes para tener en cuenta el carácter especial del trabajo doméstico81.

Notas

1. Preámbulo y párrafos 7, b), y 43 de la Recomendación sobre el empleo y el trabajo decente para la paz y la resiliencia, 2017 (núm. 205).

2. Párrafo 8 de la Recomendación núm. 205. El párrafo 9 contiene más orientaciones sobre las medidas inmediatas que deberían adoptarse.

3. Párrafo 21 de la Recomendación núm. 205.

4. Párrafos 7, k), 24 y 25 de la Recomendación núm. 205.

5. Párrafo 8, d), de la Recomendación núm. 205.

6. Párrafo 25 de la Recomendación núm. 205.

7. Véanse por ejemplo, la Recomendación sobre la colaboración en el ámbito de la empresa, 1952 (núm. 94), el Convenio sobre los representantes de los trabajadores, 1971 (núm. 135) y las orientaciones complementarias proporcionadas en la Recomendación sobre los representantes de los trabajadores, 1971 (núm. 143).

8. Artículo 1 del Convenio sobre la política del empleo, 1964 (núm. 122).

9. Párrafo 8 del anexo de la Recomendación sobre la política del empleo, 1964 (núm. 122) y párrafos 1, 6 y 10 de la Recomendación sobre la política del empleo (disposiciones complementarias), 1984 (núm. 169).

10. Recomendación núm. 205, párrafo 8.

11. El Convenio sobre la fijación de salarios mínimos, 1970 (núm. 131) y la Recomendación sobre la fijación de salarios mínimos, 1970 (núm. 135) pueden proporcionar orientaciones a este respecto (véase también Para recuperarse de la crisis: Un Pacto Mundial para el Empleo, adoptado por la 98.ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, Ginebra 19 de junio de 2009, párrafo 23).

12. Artículo 10 del Convenio sobre el fomento del empleo y la protección contra el desempleo, 1988 (núm. 168). Véase también la parte IV del Convenio sobre la seguridad social (norma mínima), 1952 (núm. 102).

13. Artículos 7-9 del Convenio núm. 168. Véase también el párrafo 2 de la Recomendación sobre el fomento del empleo y la protección contra el desempleo, 1988 (núm. 176).

14. Artículo 4 del Convenio núm. 158.

15. 1995 – Protección contra el despido injustificado, párrafos 136-142 y artículo 8 del Convenio núm. 156.

16. Artículo 13 del Convenio núm. 158.

17. Artículo 14 del Convenio núm. 158.

18. Párrafo 19 de la Recomendación núm. 166.

19. Artículo 10 del Convenio núm. 168.

20. Artículo 12 del Convenio sobre la protección del salario, 1949 (núm. 95). 21 Artículo 11 del Convenio núm. 95.

21. Artículo 11 del Convenio núm. 95.

22. El artículo 16 del Convenio sobre seguridad y salud de los trabajadores, 1981 (núm. 155) dispone que: «Deberá exigirse a los empleadores que, en la medida en que sea razonable y

23. Artículos 16, 3), y 21 del Convenio núm. 155.

24. Artículo 19, c) y d), del Convenio núm. 155.

25. Artículo 19, e), del Convenio núm. 155.

26. Artículo 18 del Convenio núm. 155.

27. Artículo 14 del Convenio sobre la inspección del trabajo, 1947 (núm. 81) y artículo 4 del Protocolo de 2002 relativo al Convenio sobre seguridad y salud de los trabajadores, 1981.

28. Artículo 19 del Convenio núm. 155 y párrafo 16 de la Recomendación sobre seguridad y salud de los trabajadores, 1981 (núm. 164).

29. Artículo 21 del Convenio núm. 155.

30. Artículo 19, !), del Convenio núm. 155.

31. Párrafo 22 de la Recomendación sobre los servicios de salud en el trabajo, 1985 (núm. 171).

32. Artículo 13 del Convenio núm. 155. La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) ha señalado que en varios países la naturaleza del trabajo en cuestión también puede influir en el ejercicio del derecho a interrumpir el trabajo. Por ejemplo, en varios países, este derecho no se puede ejercer si el peligro es una circunstancia normal del empleo (como ocurre, por ejemplo, con el personal de extinción de incendios); en estos casos, los trabajadores sólo pueden negarse a trabajar si el riesgo de lesiones graves que se da por supuesto se ha incrementado considerablemente en una situación concreta, esto es, que el riesgo de lesiones sea significativamente más probable. Véase, por ejemplo, el párrafo 149 del Estudio General sobre seguridad y salud de 2009.

33. El párrafo 1.3.9 del anexo de la Recomendación sobre la lista de enfermedades profesionales, 2002 (núm. 194) recomienda que la lista nacional de enfermedades profesionales (a los fines de la prevención, registro, notificación y, de ser procedente, indemnización de las mismas) debería incluir, entre otras cosas, enfermedades causadas por agentes biológicos en el trabajo cuando se haya establecido, científicamente o por métodos adecuados a las condiciones y la práctica nacionales, un vínculo directo entre la exposición a dichos agentes biológicos que resulte de las actividades laborales contraídas por el trabajador. La Recomendación especifica que, al aplicar esta lista, habrá que tener en cuenta, según proceda, el grado y el tipo de exposición, así como el trabajo o la ocupación que implique un riesgo de exposición específico.

34. Véanse en particular el Convenio sobre las prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, 1964 (núm. 121 ), artículos 6, 8, 9, 10, 18, y la Recomendación sobre las prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, 1964 (núm. 121), así como los párrafos 2.1.12 y 2.4.1 del anexo a la Recomendación sobre la lista de enfermedades profesionales, 2002 (núm. 194).

35. Véanse en particular la Recomendación sobre los pisos de protección social, 2012 (núm. 202) (párrafos 4, 5 y 8), la parte II del Convenio sobre asistencia médica y prestaciones monetarias de enfermedad, 1969 (núm. 130) y la parte II del Convenio sobre la seguridad social (norma mínima), 1952 (núm. 102).

36. Por ejemplo, el Convenio núm. 155 dispone que las autoridades competentes deberán garantizar (habida cuenta de las condiciones y posibilidades nacionales) la introducción o desarrollo progresivo de sistemas de investigación de los agentes biológicos en lo que respecta a los riesgos que entrañaran para la salud de los trabajadores (artículo 11, !}). Véanse también los artículos 5, a), y 12, b), del mencionado Convenio. Algunos instrumentos sectoriales también se refieren a medidas de protección contra los riesgos biológicos y/o las enfermedades infecciosas, entre ellos: la Recomendación sobre la higiene (comercio y oficinas), 1964 (núm. 120), la Recomendación sobre el personal de enfermería, 1977 (núm. 157), el Convenio sobre seguridad y salud en la construcción, 1988 (núm. 167), el Convenio sobre seguridad y salud en las minas, 1995 (núm. 176), el Convenio sobre la seguridad y la salud en la agricultura, 2001 (núm. 184), la Recomendación sobre la seguridad y salud en la agricultura, 2001 (núm. 192) y el Convenio sobre el trabajo marítimo, 2006, en su versión enmendada (MLC, 2006).

37. Recomendación sobre la lista de enfermedades profesionales, 2002 (núm. 194). Véanse también el Convenio sobre las prestaciones en caso de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, 1964 (núm. 121) y su Cuadro I modificado en 1980.

38. Salvo la prevención en relación con el carbunco, que está cubierta por la Recomendación sobre la prevención del carbunco, 1919 (núm. 3). Esa norma ha sido revisada por el Grupo de Trabajo tripartito sobre el mecanismo de examen de las normas, que ha considerado que su ámbito de aplicación es demasiado limitado, tanto por lo que se refiere a la protección contra el carbunco en particular, como con respecto a los riesgos biológicos en general. Se ha propuesto que la Recomendación núm. 3 se revise mediante la elaboración de un instrumento en el que se aborden todos los riesgos biológicos.

39. Artículo 4, 2), del Convenio sobre seguridad y salud de los trabajadores, 1981 (núm. 155).

40. Párrafo 11, 2), de la Recomendación núm.171. Asimismo, esta Recomendación contiene disposiciones sobre la protección de datos personales relativos a la evaluación del estado de salud realizada por los servicios de salud en el trabajo (párrafo 14): «Los datos personales relativos a la evaluación del estado de salud sólo deberían comunicarse a terceros previo consentimiento del trabajador, debidamente informado». El Repertorio de recomendaciones prácticas de la OIT sobre la protección de los datos personales de los trabajadores, 1997 contiene también orientaciones útiles sobre esta cuestión.

41. Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 (núm. 111).

42. Observación general de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) de la OIT sobre el Convenio núm. 111.

43. Por ejemplo: Albania, Croacia, Francia, Kenya, Liberia, México, Nepal y Togo.

44. De conformidad con el artículo 1, 1 ), b), del Convenio núm.111. La CEACR de la OIT ha considerado que cuando la información recibida de los gobiernos y las organizaciones de trabajadores y empleadores indica que la legislación o la política relacionada con la discriminación basada en motivos adicionales ha sido adoptada tras la celebración de consultas con los interlocutores sociales, el gobierno ha recurrido a la posibilidad prevista en el artículo 1, 1 ), b), del mencionado Convenio.

45. Artículo 5, 2), del Convenio núm. 111.

46. Artículo 1, 2), del Convenio núm.111.

47. Párrafo 8 de la Recomendación núm. 205.

48. Párrafo 9 de la Recomendación núm. 205. Véanse también, por ejemplo, los artículos 1 y 2 del Convenio sobre igualdad de remuneración, 1951 (núm. 100); los artículos 1 y 2 del Convenio núm. 111, y los artículos 1 a 6 del Convenio núm.156.

49. Véase, en particular, la parte III del Convenio núm. 130 y la parte III del Convenio núm. 102.

50. Párrafo. 8 de la Recomendación sobre asistencia médica y prestaciones monetarias de enfermedad, 1969 (núm. 134).

51. Párrafo 23, 1) y 2), de la Recomendación sobre los trabajadores con responsabilidades familiares, 1981 (núm. 165).

52. Párrafo 19 de la Recomendación núm.165.

53. Párrafo 10 de la Recomendación núm.134.

54. Artículo 10 del Convenio sobre las vacaciones pagadas (revisado), 1970 (núm. 132). A este respecto, en su Estudio General de 1984, la CEACR subrayó que la finalidad de las vacaciones, que es asegurar al trabajador un período mínimo de descanso y esparcimiento, se cumple mejor cuando las vacaciones se conceden en las fechas que convengan al trabajador (párrafo 275).

55. Véanse los párrafos 614 a 623 del Estudio General titulado Promover el empleo y el trabajo decente en un panorama cambiante, en los que se describen las ventajas y las desventajas de la modalidad del teletrabajo.

56. Párrafo 14, b), iii) a vi) de la Recomendación sobre la reducción de la duración del trabajo, 1962 (núm. 116).

57. Artículo 2, 2), d), del Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 (núm. 29).

58. Estudio General sobre los convenios fundamentales relativos a los derechos en el trabajo a la luz de la Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa. 2008, OIT, 2012, párrafo 280.

59. Artículo 7 del Convenio sobre el personal de enfermería, 1977 (núm. 149).

60. Párrafo 49 de la Recomendación sobre el personal de enfermería, 1977 (núm. 157). En las Directrices de la OIT sobre el trabajo decente en los servicios públicos de urgencia, 2018, se aborda la necesidad de proteger a los trabajadores en los servicios de emergencia de la exposición a las enfermedades contagiosas, incluidos los trabajadores de urgencia del sector de la salud, y en ellas se señala que «es importante hacer un seguimiento y una evaluación de los progresos de los planes de gestión de la respuesta, las políticas nacionales de seguridad y salud de los trabajadores [de los servicios públicos de urgencia], las medidas adoptadas para prevenir la transmisión de enfermedades contagiosas (en particular, entre el personal de urgencia del sector de la salud), los protocolos de investigación sobre casos de violencia y acoso en el trabajo, y la provisión de [equipo de protección personal].»

61. Artículo IV del Convenio sobre el trabajo marítimo, 2006, en su versión enmendada (MLC, 2006), párrafos 1 y 4.

62. Regla 2.4, párrafo 2 del MLC, 2006.

63. Regla 4.1, párrafo 1 del MLC, 2006.

64. Regla 4.1, párrafo 3 del MLC, 2006.

65. Artículo 5 del Convenio sobre los trabajadores migrantes (revisado), 1949 (núm. 97). 66 Párrafo 20 de la Recomendación sobre los trabajadores migrantes, 1975 (núm. 151). 67 Artículo 2 del Convenio núm. 97.

66. Párrafo 20 de la Recomendación sobre los trabajadores migrantes, 1975 (núm. 151)

67. Artículo 2 del Convenio núm. 97.

68. Párrafo 5, 2), de la Recomendación sobre los trabajadores migrantes (revisado), 1949 (núm. 86).

69. Párrafo 22 de la Recomendación sobre los trabajadores migrantes, 1975 (núm. 151).

70. Artículo 6, 1), b), del Convenio núm. 97 y 10 del Convenio núm.143. No obstante, con arreglo al artículo 6, 1), b), ii), del Convenio núm. 97 la legislación nacional podrá establecer disposiciones especiales sobre las prestaciones o fracciones de prestación pagaderas exclusivamente con los fondos públicos. El artículo 68 del Convenio núm. 102 establece asimismo el principio de igualdad de trato entre los residentes nacionales y no nacionales con respecto a la seguridad social, mientras que la Recomendación núm. 202, párrafos 4 y 5, no distingue entre las dos categorías, e insta a que se establezcan pisos de protección social y garantías de la atención de salud esencial para todos los residentes y todos los niños. Véase también el Estudio General de 2016, Promover una migración equitativa, párrafo 390.

71. Artículo 9 del Convenio núm. 143. Véase también el Estudio General de 2016, Promover una migración equitativa, párrafo 313.

72. Artículo 8 del Convenio núm. 97. La CEACR ha destacado que, en caso de enfermedad o accidente, la seguridad de residencia de los migrantes admitidos a título permanente, así como la de los miembros de sus familias, constituye una de las principales disposiciones del Convenio núm. 97. Véase también el Estudio General de 2016, Promover una migración equitativa, párrafo 455.

73. Artículo 8, 1), del Convenio sobre los trabajadores migrantes (disposiciones complementarias), 1975 (núm. 143).

74. Ibíd.

75. Párrafo 31 de la Recomendación núm. 151.

76. Artículo 8, 2), del Convenio núm. 143.

77. A menos que se haya celebrado un acuerdo a ese respecto con el país de emigración, en el párrafo 18, 2), de la Recomendación núm. 86 se enumeran las disposiciones específicas que deberían incluirse en tales acuerdos entre el país de emigración y el país de destino. Véase también el párrafo 30 de la Recomendación núm. 151.

78. Artículo 9, 3), del Convenio núm. 143.

79. Artículo 9 del anexo II del Convenio núm. 97.

80. Artículo 13 del Convenio sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos, 2011 (núm. 189).

81.Párrafo 4 de la Recomendación sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos, 2011 (núm. 201).

Organización Internacional del Trabajo – Informes

ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO – INFORMES

Proyecto de Ley

Iniciado en: Diputados Expediente Diputados: 5545-D-2019
Publicado en: Trámite Parlamentario Nº 181 Fecha: 03/01/2020 Contrato de Trabajo – LEY 20744 – Incorporacion del Titulo XVI Sobre Trabajo a Traves de Plataformas Tecnologicas

El Senado y Cámara de Diputados…

Artículo 1º- Modificación de la Ley de Contrato de Trabajo. Modifíquese la Ley
Nº 20.744; incorporando el Titulo XVI “Del Trabajo a traves de Plataformas Tecnologicas”, quedando redactado de la siguiente forma:

Titulo XVI

“Del trabajo a traves de plataformas
tecnológicas”

Art. 278 – Definiciones.

Del trabajo en plataformas tecnologicas: considerase trabajo a través de plataformas tecnológicas, todas las personas humanas que estén registradas para realizar trabajos de intermediación entre aplicaciones tecnológicas y usuarios para la entrega de productos y/o servicios.

Plataformas tecnológicas: Aplicaciones tecnológicas que brinden un servicio de intermediación entre un producto y/o servicio brindado por una empresa y un usuario de esta aplicación, que accede al producto y/o servicio mediante la entrega del mismo por una persona humana registrada para este trabajo en la empresa propietaria de la aplicación tecnológica.

Art. 279 – Los trabajadores registrados en plataformas tecnológicas deberán estar inscriptos en el régimen de monotributo o autónomo de la Agencia Federal de Ingresos Públicos. Los trabajadores emitirán la factura electrónica correspondiente por los trabajos realizados a la empresa propietaria de la plataforma tecnológica. Los trabajadores deberán poseer un apto físico anual, seguro de accidentes personales, y en caso de realizar servicio de entregas a domicilio y/o traslado de pasajeros deberán cumplimentar la normativa de transito vigente. Los trabajadores podrán prestar sus servicios a distintas empresas de plataformas tecnológicas salvo que existiera un contrato de exclusividad que deberá adecuarse a lo establecido en los artículos 93, 94 y 95 de la presente ley.

Art. 280 – Las empresas de plataforma tecnológica deberán exigir a quienes se inscriban como trabajadores las constancias de inscripción vigentes del régimen impositivo correspondiente, apto físico y seguro de accidentes personales; y en el caso del servicio de entregas a domicilio y/o traslado de pasajeros las documentaciones respaldatoria del cumplimiento de la normativa de transito vigente en la jurisdicción.

Art. 281 – Las empresas que deseen exigir exclusividad de prestación de servicios para su plataforma, deberán labrar un contrato que establezca la exclusividad en los términos de contratación según en los artículos 93, 94 y 95 de la presente ley.

Art. 282 – Las empresas de plataformas tecnológicas, deberán informar al Ministerio de Trabajo de la Nación, la nómina de trabajadores, la modalidad de relación laboral, la cantidad de horas de prestación de servicio, el seguro de accidentes personales y la vigencia del apto médico con los datos del profesional firmante del mismo.

Art. 283 – Los trabajadores de plataformas tecnológicas que no posean un contrato de exclusividad, no establecerán una relación de dependencia con la empresa titular de la plataforma tecnológica. Los trabajadores que posean un contrato de exclusividad, regularan la situación de relación de dependencia según lo establecido en los artículos 93, 94 y 95 de la presente ley.

Art. 284 – De la carga horaria semanal.

Los trabajadores de plataformas tecnológicas no podrán trabajar más de 8 horas continuas diarias. A efecto de que sea efectivo este requisito, las empresas administradoras de las plataformas deberán bloquear el logueo de los trabajadores bloqueando el acceso a estas durante no menos de 2 horas continuas para que estos puedan volver a acceder a la plataforma si desearan continuar realizando trabajos pasadas estas 8 horas continuas. A su vez, los trabajadores de plataformas tecnológicas tendrán un régimen laboral de no más de 5 días corridos de trabajo, a tal efecto las empresas administradoras de las plataformas deberán bloquear el logueo durante 24 horas de aquellos trabajadores que hayan realizado tareas durante 5 días continuos.

Artículo 2º – Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional.

Fundamentos

Señor presidente:

El presente Proyecto de Ley tiene por objeto la incorporación de pautas para el desarrollo de trabajos a través de plataformas tecnológicas en el marco de la Ley de Contratos de Trabajo de la Nación Argentina.

En los últimos años en la Argentina se han creado más de 150.000 puestos de trabajo a través de plataformas tecnológicas o más conocidas como Apps. Desde 2016 el avance de estas nuevas formas de trabajo, que en su gran mayoría funcionan como intermediación de servicios y productos hacia usuarios, han sido el nuevo puesto laboral de muchos por necesidad, por interés de complementar sus ingresos o por buscar nuevas formas de trabajo. Pero como todo lo que se prolifera rápidamente sin reglas claras, provocó un gran debate sobre la legalidad o los límites a la legalidad de los puestos de trabajo. Hoy la sociedad argentina a naturalizado el uso de las plataformas tecnológicas ya sea para comprar algo para el hogar, trasladarse hacia algún sitio, pedir comida o alquilar una propiedad vacacional, entre las más populares; pero este uso casi cotidiano de las aplicaciones aún no ha permitido clarificar la situación laboral de estos cientos de miles de trabajadores.

En 2019 la Organización Internacional del Trabajo (OIT) instó a la Argentina a establecer un marco legal claro garantizando la registración y los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras en cuestión. Al mismo tiempo, publicaron junto al BID y CIPPEC, un informe sobre la situación de los trabajadores y trabajadoras de plataformas en nuestro país , de donde se extrae que el 60% obtiene su principal ingreso desde esta actividad, que el 85% está satisfecho con la forma de trabajo y que el promedio de edad es de 33 años; es por esto que la Argentina debe avanzar en establecer reglas claras que protejan la integridad de los trabajadores y trabajadoras y en la creación de estas fuentes de trabajo que avanzan cada vez más en nuestro país y en el mundo entero.

Claro está que la Ley de Contratos de Trabajo de nuestro país no está agiornada a la aparición de estas nuevas modalidades y menos genera el ámbito propicio para las que aún no aparecieron, por eso es necesario dar un puntapié inicial que nos permita tener una legislación acorde para el desarrollo de estos puestos, pero sobretodo dar inicio a un debate serio y responsable que ponga a la Argentina nuevamente a la vanguardia de la protección de los derechos laborales sin perjudicar la creación de nuevos puestos, entendiendo que el mundo laboral está en constante dinamismo y aún más las aspiraciones de los hombres y mujeres. Un claro ejemplo de esto son los miles de casos de personas que utilizan esta nueva modalidad de trabajo para complementar sus ingresos manejando su vehículo unas horas semanales o los jóvenes que hacen delivery para pagar sus estudios, así como también los inmigrantes que encuentran su primer espacio de trabajo en nuestro país o los profesionales que descubren trabajando desde sus casas u oficinas su estilo propio de no estar atados a horarios, estereotipos de un lugar determinado o de uniformes que estas plataformas rompen. También encontramos aquí a mujeres y hombres que priorizan las tareas del hogar y la familia, pero no renuncian a sus ganas de estar activos en el mercado laboral; y con un celular, Tablet o computadora siguen trabajando.

La Argentina está ingresando al mundo del trabajo del futuro, y es nuestra obligación estar a la altura de este desafío generando el escenario legal propicio para esto, teniendo como principal interés la creación de más puestos de trabajo y no mezquindades e intereses lejanos a esto. Es hora de comprender que los hombres y mujeres están demandando cada vez más libertad y nuevas formas de trabajo, pero si no actuamos en consecuencia y solo hacemos un mercado laboral rígido, estaremos vulnerando ese deseo de más libertad.

Supimos hace más de 40 años estar a la altura de las necesidades de los trabajadores y trabajadoras, hoy es tiempo que volvamos a hacerlo entendiendo que no podemos nivelar hacia abajo, que el dinamismo laboral nos está poniendo un gran desafío y que podemos llevarlo adelante con una moderna Ley de contratos de trabajo.

Por estos motivos es que con este Proyecto de Ley buscamos clarificar la situación laboral de cientos de miles trabajadores generando un marco normativo que ordene la registración del trabajo a través de plataformas tecnológicas.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, solicito a mis pares el acompañamiento del presente proyecto de Ley.

PROYECTO DE LEY

Iniciado en: Diputados Expediente Diputados: 5400-D-2019
Publicado en: Trámite Parlamentario Nº 177 Fecha: 04/12/2019 Contrato de Trabajo – LEY 20744 -. Modificacion del Articulo 158, Sobre Licencias Especiales sin Distincion de Genero.

El Senado y Cámara de Diputados…

Modificaciones a la Ley de Régimen de Contrato de Trabajo

Artículo 1º.- Sustitúyase el artículo 158 de la ley 20.744, de Régimen de Contrato de Trabajo, el que quedará redactado de la siguiente manera:

Art. 158.– Clases.

El trabajador gozará de las siguientes licencias especiales y de cuidado:

a) Por nacimiento o adopción de hijo, el trabajador tendrá una licencia de 90 días corridos con goce de haberes.

En caso de adopciones múltiples, se adicionará al plazo mencionado en el inciso a) del presente artículo, un plazo de 30 días corridos con goce de haberes por cada niño o adolescente adoptado después del primero.

b) Por matrimonio, diez (10) días corridos.

c) Por fallecimiento del cónyuge o de la persona con la cual estuviese unido en aparente matrimonio, en las condiciones establecidas en la presente ley; de hijo o de padres, tres (3) días corridos.

d) Por fallecimiento de hermano, un (1) día.

e) Para rendir examen en la enseñanza media o universitaria, dos (2) días corridos por examen, con un máximo de diez (10) días por año calendario.

Artículo 2°.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

FUNDAMENTOS

Señor presidente:

Las modificaciones propuestas buscan otorgar derechos iguales a las diferentes configuraciones familiares sin distinción de género, orientación sexual ni filiación; entendiendo a la familia como una construcción social basada en el cuidado mutuo y no una obligación meramente biológica. Del análisis del cuadro de licencias especiales contempladas en la ley, llama la atención la ausencia de una regulación sobre licencias por adopción que equipare los derechos otorgados a las familias, cualquiera sea su fuente de filiación.

El nacimiento de un hijo, así como el otorgamiento de un niño para adopción, más allá de las diferencias en cuanto al parto, implican el inicio de una nueva relación parental y merecen el tiempo necesario para el forjamiento del vínculo filial. Comprendemos que no existe ninguna diferencia entre los padres adoptivos y los padres biológicos que justifiquen un trato diferencial. Y si tal diferencia existiera debería ser a favor de los vínculos por adopción donde es posible que se requiera mayor atención, tiempo y cuidados específicos.

La etapa de guarda para adopción es fundamental para consolidar el vínculo en su primera etapa y tiene como propósito brindar protección al niño, que recibirá los cuidados y la atención de quien será adoptante. Por lo tanto, es necesario garantizar la igualdad de derechos, no solo desde un enfoque ético, sino desde una visión pedagógica que proteja el vínculo en su instancia primigenia.

En la actualidad, sólo algunas actividades encuentran en su normativa específica licencias en casos de adopción. Tal es el caso del Convenio Colectivo de Trabajo N° 660/2013 que regula la actividad de los empleados de la industria de la construcción, el Convenio 700/14 de trabajadores de Instituciones Deportivas y Asociaciones civiles o el Convenio 635/2011 de médicos de la actividad privada, entre otros. Dentro de la órbita del Poder Judicial desde 2017, por la Acordada N° 27/2017 del 29 de agosto de 2017 se modificó el Régimen de Licencias para Magistrados, Funcionarios y Empleados de la Justicia Nacional estableciendo una nueva licencia especial en caso de guarda con fines de adopción por 90 días corridos a quien acredite que se le haya otorgado la guarda de un/a niño/a o adolescente, con fines de adopción.

La licencia por adopción es una deuda de la Ley de Contrato de Trabajo, ley de orden público para todos los trabajadores de la Argentina. Elegir armar una familia por medio de la adopción es un acto de tal responsabilidad que merece las mayores garantías. Iniciativas de esta naturaleza contribuyen a consolidar marcos normativos que acompañen los diseños de la vida familiar y social, y faciliten la asunción compartida de las responsabilidades.

Por todo lo expuesto, le solicitamos a nuestros colegas diputados nos acompañen en esta iniciativa y sancionen el presente proyecto.

Recomendación nº 205 OIT sobre el empleo y el trabajo decente para la paz y la resiliencia

Recomendación nº 205 OIT sobre el empleo y el trabajo decente para la paz y la resiliencia

##Preámbulo##

La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo:

Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 5 de junio de 2017, en su 106. ª reunión;

Reafirmando el principio enunciado en la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) según el cual la paz universal y permanente sólo puede basarse en la justicia social;

Recordando la Declaración de Filadelfia (1944), la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento (1998) y la Declaración de la OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa (2008);

Teniendo en cuenta la necesidad de revisar la Recomendación sobre la organización del empleo (transición de la guerra a la paz), 1944 (núm. 71), a fin de ampliar su ámbito de aplicación y proporcionar orientaciones actualizadas sobre la contribución del empleo y el trabajo decente a la prevención, la recuperación, la paz y la resiliencia con respecto a las situaciones de crisis provocadas por los conflictos y los desastres;

Considerando el impacto y las consecuencias que los conflictos y los desastres tienen en la pobreza y el desarrollo, los derechos humanos y la dignidad, el trabajo decente y las empresas sostenibles;

Reconociendo la importancia del empleo y del trabajo decente para promover la paz, prevenir situaciones de crisis provocadas por los conflictos y los desastres, posibilitar la recuperación y potenciar la resiliencia;

Reconociendo que los países que reciben refugiados pueden no encontrarse en situación de conflicto o de desastre;

Poniendo de relieve la necesidad de asegurar el respeto de todos los derechos humanos y el imperio de la ley, incluido el respeto de los principios y derechos fundamentales en el trabajo y de las normas internacionales del trabajo, en particular de los derechos y principios que son pertinentes para el empleo y el trabajo decente;

Considerando la necesidad de reconocer que las crisis afectan de manera distinta a las mujeres y a los hombres, y la importancia decisiva de la igualdad de género y el empoderamiento de las mujeres y las niñas para promover la paz, prevenir las crisis, posibilitar la recuperación y potenciar la resiliencia;

Reconociendo la importancia de formular respuestas, por medio del diálogo social, a las situaciones de crisis provocadas por los conflictos y los desastres, en consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores más representativas y, según proceda, con las organizaciones pertinentes de la sociedad civil;

Observando la importancia de crear o de restablecer un entorno propicio para las empresas sostenibles, teniendo en cuenta la resolución y conclusiones relativas a la promoción de empresas sostenibles, adoptadas por la Conferencia Internacional del Trabajo en su 96. ª reunión (2007), y en particular para las pequeñas y medianas empresas, con el fin de estimular la generación de empleo, la recuperación económica y el desarrollo;

Afirmando la necesidad de elaborar y fortalecer medidas de protección social, como medio para prevenir las crisis, posibilitar la recuperación y potenciar la resiliencia;

Reconociendo la importancia de contar con servicios públicos accesibles y de calidad en la recuperación económica, el desarrollo, las iniciativas de reconstrucción, la prevención y la resiliencia;

Destacando la necesidad de la cooperación internacional y las alianzas entre las organizaciones regionales e internacionales para asegurar que se emprendan iniciativas conjuntas y coordinadas;

Después de haber decidido adoptar diversas proposiciones relativas al empleo y al trabajo decente para la paz y la resiliencia, cuestión que constituye el quinto punto del orden del día de la reunión, y

Después de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de una recomendación,

adopta, con fecha dieciséis de junio de dos mil diecisiete, la siguiente Recomendación, que podrá ser citada como la Recomendación sobre el empleo y el trabajo decente para la paz y la resiliencia, 2017.

##l. Objectivos y ámbito de aplicación##

1. La presente Recomendación proporciona orientaciones a los Miembros sobre las medidas que se han de adoptar para generar empleo y trabajo decente a los fines de la prevención, la recuperación, la paz y la resiliencia con respecto a las situaciones de crisis provocadas por los conflictos y los desastres.

2. A los efectos de la presente Recomendación y tomando como base la terminología acordada a nivel internacional:

a) el término «desastre» designa una disrupción grave del funcionamiento de una comunidad o sociedad en cualquier escala debida a fenómenos peligrosos que interaccionan con las condiciones de exposición, vulnerabilidad y capacidad, ocasionando uno o más de los siguientes: pérdidas e impactos humanos, materiales, económicos y ambientales, y

b) el término «resiliencia» designa la capacidad que tiene un sistema, una comunidad o una sociedad expuestos a una amenaza para resistir, absorber, adaptarse, transformarse y recuperarse de sus efectos de manera oportuna y eficiente, en particular mediante la preservación y la restauración de sus estructuras y funciones básicas por conducto de la gestión de riesgos.

3. A los efectos de la presente Recomendación, el término «respuesta a las crisis» designa todas las medidas relativas al empleo y al trabajo decente que se adoptan para responder a las situaciones de crisis provocadas por los conflictos y los desastres.

4. La presente Recomendación se aplica a todos los trabajadores y a todas las personas que buscan empleo, así como a todos los empleadores, en todos los sectores de la economía que resultan afectados por situaciones de crisis provocadas por los conflictos y los desastres.

5. Las referencias que se hacen en esta Recomendación a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, a la seguridad y la salud y a las condiciones de trabajo también se aplican a los trabajadores que intervienen en las respuestas a las crisis, inclusive en la respuesta inmediata. Las referencias que se hacen en esta Recomendación a los derechos humanos y a la seguridad y la salud se aplican igualmente a las personas que participan en las respuestas a las crisis realizando un trabajo voluntario.

6. Las disposiciones de la presente Recomendación se aplican sin perjuicio de los derechos y obligaciones que tengan los Miembros en virtud del derecho internacional, en particular del derecho internacional humanitario, del derecho internacional de los refugiados y del derecho internacional de los derechos humanos.

##II. Principios rectores##

7. Al adoptar medidas relativas al empleo y al trabajo decente para responder a las situaciones de crisis provocadas por los conflictos y los desastres y con miras a la prevención, los Miembros deberían tener en cuenta lo siguiente:

a) la promoción del empleo pleno, productivo y libremente elegido y el trabajo decente, que son factores decisivos para promover la paz, prevenir las crisis, posibilitar la recuperación y potenciar la resiliencia;

b) la necesidad de respetar, promover y hacer realidad los principios y derechos fundamentales en el trabajo, otros derechos humanos y otras normas internacionales del trabajo pertinentes, y tener en cuenta otros instrumentos y documentos internacionales, según proceda y sea aplicable;

c) la importancia de la buena gobernanza y la lucha contra la corrupción y el clientelismo;

d) la necesidad de respetar las leyes y políticas nacionales y utilizar los conocimientos, las capacidades y los recursos locales;

e) la naturaleza de la crisis y la magnitud de su impacto en la capacidad de los gobiernos, incluidos los gobiernos regionales y locales, las organizaciones de empleadores y de trabajadores y otras instituciones nacionales e instituciones 4 pertinentes para aportar respuestas eficaces, con la cooperación y asistencia internacionales necesarias, según se requiera;

f) la necesidad de combatir la discriminación, los prejuicios y el odio por motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional, origen social, discapacidad, edad, orientación sexual o de otra índole;

g) la necesidad de respetar, promover y hacer realidad la igualdad de oportunidades y de trato entre mujeres y hombres, sin discriminación de ningún tipo;

h) la necesidad de prestar una atención especial a los grupos de población y a las personas a los que la crisis ha hecho particularmente vulnerables, incluyendo, aunque no únicamente, a los niños y niñas, las personas jóvenes, las personas pertenecientes a minorías, los pueblos indígenas y tribales, las personas con discapacidad, los desplazados internos, los migrantes, los refugiados y otras personas desplazadas por la fuerza a través de las fronteras;

i) la importancia de identificar y evaluar toda consecuencia negativa y no intencionada y de evitar los efectos colaterales perjudiciales para las personas, las comunidades, el medio ambiente y la economía;

j) la necesidad de una transición justa hacia una economía ambientalmente sostenible como medio para el crecimiento económico sostenible y el progreso social;

k) la importancia del diálogo social;

1) la importancia de la reconciliación nacional, cuando proceda;

m) la necesidad de solidaridad, responsabilidad y carga compartidas y cooperación a nivel internacional, de conformidad con el derecho internacional, y

n) la necesidad de una estrecha coordinación y de sinergias entre la asistencia humanitaria y la asistencia para el desarrollo, en particular con miras a la promoción del empleo pleno, productivo y libremente elegido y el trabajo decente y de oportunidades de generación de ingresos, evitando la duplicación de esfuerzos y de mandatos.

##III. Planteamientos estratégicos##

8. Los Miembros deberían adoptar un planteamiento gradual y multidimensional, poniendo en práctica estrategias coherentes y globales para promover la paz, prevenir las crisis, posibilitar la recuperación y potenciar la resiliencia, que incluyan:

a) la estabilización de los medios de vida y de los ingresos, a través de medidas inmediatas para el empleo y la protección social;

b) la promoción de la recuperación económica local para generar oportunidades de empleo y trabajo decente y reintegración socioeconómica;

c) la promoción del empleo sostenible y el trabajo decente, la protección social y la inclusión social, el desarrollo sostenible, la creación de empresas sostenibles, en particular las pequeñas y medianas empresas, la transición de la economía informal a la economía formal, la transición justa hacia una economía ambientalmente sostenible y el acceso a los servicios públicos;

d) la celebración de consultas y el fomento de la participación activa de las organizaciones de empleadores y de trabajadores en la planificación, la puesta en práctica y el seguimiento de las medidas de recuperación y resiliencia, teniendo en cuenta, según proceda, las opiniones de las organizaciones pertinentes de la sociedad civil;

e) la evaluación del impacto que tienen en el empleo los programas nacionales de recuperación puestos en práctica con inversiones públicas y privadas, para promover el empleo pleno, productivo y libremente elegido y el trabajo decente para todas las mujeres y todos los hombres, en particular para las personas jóvenes y las personas con discapacidad;

f) la prestación de orientación y apoyo a los empleadores a fin de que puedan adoptar medidas eficaces para identificar, prevenir y mitigar los riesgos de los efectos negativos en los derechos humanos y laborales en sus actividades, o en productos, servicios o actividades con los que puedan estar directamente asociados, y para rendir cuentas sobre la manera en que abordan esos riesgos;

g) la aplicación de una perspectiva de género en todas las actividades de diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de la prevención y la respuesta a la crisis;

h) el establecimiento a nivel nacional de marcos económicos, sociales y jurídicos que fomenten una paz duradera y un desarrollo sostenible, dentro del respeto de los derechos laborales;

i) la promoción del diálogo social y la negociación colectiva;

j) la creación o el restablecimiento de instituciones del mercado de trabajo, con inclusión de servicios de empleo, que impulsen la estabilización y la recuperación;

k) el desarrollo de la capacidad de los gobiernos, incluidas las autoridades regionales y locales, así como de las organizaciones de empleadores y de trabajadores, y

1) la adopción de medidas, según proceda, para la reintegración socioeconómica de las personas afectadas por una crisis, en particular aquellas que hayan estado relacionadas con las fuerzas armadas o con grupos combatientes, inclusive a través de programas de formación destinados a mejorar su empleabilidad.

9. La respuesta a la crisis en el período inmediatamente posterior a un conflicto o un desastre debería incluir, según proceda:

a) una evaluación de necesidades coordinada e inclusiva, con una clara perspectiva de género;

b) una intervención urgente para satisfacer las necesidades básicas y prestar servicios, que incluyan la protección social y el apoyo a la obtención de medios de vida, medidas inmediatas para el empleo y oportunidades de generación de ingresos para los grupos de población y las personas a los que la crisis ha hecho particularmente vulnerables;

c) una asistencia, en la medida de lo posible prestada por las autoridades públicas con el apoyo de la comunidad internacional en la que participen los interlocutores sociales y, cuando proceda, las organizaciones pertinentes de la sociedad civil y de la comunidad;

d) condiciones de trabajo seguras y decentes, que incluyan el suministro de equipo de protección personal y de atención médica para todos los trabajadores, incluidos aquellos que participan en las actividades de rescate y rehabilitación, y

e) el restablecimiento, cuando sea necesario, de las instituciones gubernamentales y de las organizaciones de empleadores y de trabajadores, así como de las organizaciones de la sociedad civil pertinentes.

##IV. Oportunidades de generación de empleo e ingresos##

10. En el marco de sus esfuerzos por posibilitar la recuperación y potenciar la resiliencia, los Miembros deberían adoptar y poner en práctica una estrategia global y sostenible de empleo que impulse el empleo pleno, productivo y libremente elegido y el trabajo decente para las mujeres y los hombres, teniendo en cuenta el Convenio sobre la política del empleo, 1964 (núm. 122), y las orientaciones contenidas en las resoluciones pertinentes de la Conferencia Internacional del Trabajo.

11. Los Miembros deberían, en consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores más representativas, adoptar medidas inclusivas para promover oportunidades de empleo pleno, productivo y libremente elegido y trabajo decente y de generación de ingresos, a través de, según proceda:

a) estrategias y programas de inversión con alto coeficiente de empleo, incluidos los programas públicos de empleo;

b) iniciativas de recuperación y desarrollo de la economía local, prestando una atención especial a los medios de vida tanto en las zonas rurales como urbanas;

c) la creación o el restablecimiento de un entorno propicio para las empresas sostenibles, que incluya la promoción de las pequeñas y medianas empresas así como de las cooperativas y otras iniciativas de la economía social, prestando particular atención a las iniciativas para facilitar el acceso a la financiación;

d) el apoyo a las empresas sostenibles para asegurar la continuidad de la actividad empresarial, manteniendo y aumentando así el nivel de empleo y posibilitando la creación de puestos de trabajo y de oportunidades de generación de ingresos;

e) la facilitación de una transición justa hacia una economía ambientalmente sostenible, como medio para el crecimiento económico sostenible y el progreso social y para la creación de puestos de trabajo y oportunidades de generación de ingresos;

f) el apoyo del empleo y la protección social y el respeto, la promoción y la realización de los principios y derechos fundamentales en el trabajo de las personas ocupadas en la economía informal y el fomento de la transición de los trabajadores y las unidades económicas de la economía informal a la economía formal, teniendo en cuenta la Recomendación sobre la transición de la economía informal a la economía formal, 2015 (núm. 204);

g) el apoyo al sector público y el fomento de alianzas público-privadas responsables desde el punto de vista social, económico y medioambiental y de otros mecanismos para el desarrollo de la capacidad y las competencias laborales y la generación de empleo;

h) el establecimiento de incentivos para que las empresas multinacionales cooperen con las empresas nacionales a fin de crear empleo productivo y libremente elegido y trabajo decente y de aplicar la debida diligencia en materia de derechos humanos con miras a asegurar el respeto de los derechos humanos y laborales, teniendo en cuenta la Declaración tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la política social, y

i) la facilitación del empleo de las personas que hayan estado relacionadas con las fuerzas armadas o con grupos combatientes, según proceda.

12. Los Miembros deberían desarrollar y aplicar políticas y programas activos de mercado de trabajo centrados en particular en los grupos desfavorecidos y marginados y en los grupos de población y las personas a los que una crisis ha hecho particularmente vulnerables, incluyendo, aunque no únicamente, a las personas con discapacidad, los desplazados internos, los migrantes y los refugiados, según proceda y de conformidad con la legislación nacional.

13. En sus respuestas a situaciones de crisis, los Miembros deberían esforzarse por ofrecer a las mujeres jóvenes y los hombres jóvenes oportunidades de generación de ingresos, empleo estable y trabajo decente, en particular a través de:

a) programas integrados de formación, empleo y mercado de trabajo para hacer frente a la situación específica de las personas jóvenes que se incorporan al mundo del trabajo, y

b) componentes específicos sobre el empleo juvenil en los programas de desarme, desmovilización y reintegración, que comprendan servicios de asesoramiento psicosocial y otras prestaciones tendientes a corregir los comportamientos antisociales y la violencia, en la perspectiva de la reincorporación a la vida civil.

14. En caso de que una crisis provoque un gran número de desplazamientos internos, los Miembros deberían:

a) apoyar los medios de vida, la formación y el empleo de los desplazados internos con vistas a promover su integración socioeconómica y su incorporación al mercado de trabajo;

b) potenciar la resiliencia de las comunidades de acogida y reforzar su capacidad para promover oportunidades de empleo decente para todos, con el fin de asegurar que las poblaciones locales mantengan sus medios de vida y sus empleos y tengan mayor capacidad para acoger a los desplazados internos, y

c) facilitar el regreso voluntario de los desplazados internos a sus lugares de origen y su reincorporación a los mercados de trabajo cuando la situación así lo permita.

##V. Derechos, igualdad y no discriminación##

15. En sus respuestas a la discriminación derivada de conflictos o desastres o agravada por éstos, y al tomar medidas para promover la paz, prevenir las crisis, posibilitar la recuperación y potenciar la resiliencia, los Miembros deberían:

a) respetar, promover y hacer realidad la igualdad de oportunidades y de trato entre mujeres y hombres, sin discriminación de ningún tipo, teniendo en cuenta el Convenio (núm. 100) y la Recomendación (núm. 90) sobre igualdad de 8 remuneración, 1951, y el Convenio (núm. 111) y la Recomendación (núm. 111) sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958;

b) prestar una atención especial a los hogares encabezados por una sola persona, en particular si se trata de niños y niñas, mujeres, personas con discapacidad o personas de edad;

c) adoptar medidas para asegurar que las mujeres que hayan ocupado un empleo durante una crisis y asumido mayores responsabilidades no sean reemplazadas contra su voluntad cuando regrese la mano de obra masculina;

d) adoptar medidas para velar por que las mujeres estén facultadas para participar de forma eficaz y significativa en los procesos de toma de decisiones en el contexto de la recuperación y la creación de resiliencia, se dé prioridad a sus necesidades e intereses en las estrategias y respuestas, y se promuevan y protejan los derechos humanos de las mujeres y las niñas;

e) prevenir y sancionar todas las formas de violencia por razones de género, con inclusión de la violación, la explotación sexual y el acoso sexual, y proteger y dar apoyo a las víctimas;

f) prestar una atención especial a establecer o restaurar condiciones de estabilidad y desarrollo socioeconómico para los grupos de población que hayan sido especialmente afectados por una crisis, incluyendo, aunque no únicamente, a las personas pertenecientes a minorías, los pueblos indígenas y tribales, los desplazados internos, las personas con discapacidad, los migrantes y los refugiados, teniendo en cuenta el Convenio (núm. 111) y la Recomendación (núm. 111) sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958, así como otras normas internacionales del trabajo y otros instrumentos y documentos internacionales pertinentes, según proceda;

g) asegurar que las personas pertenecientes a minorías afectadas y los pueblos indígenas y tribales sean consultados, en particular a través de sus instituciones representativas cuando existan, y participen directamente en el proceso de toma de decisiones, especialmente si el territorio en el que habitan o que utilizan los pueblos indígenas y tribales y su medio ambiente se ven afectados por una crisis y por la consiguiente aplicación de medidas de recuperación y de estabilidad;

h) asegurar, en consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores, que las personas con discapacidad, incluidas aquellas personas que hayan adquirido una discapacidad como consecuencia de un conflicto o desastre, tengan oportunidades de rehabilitación, educación, orientación profesional especializada, formación y readaptación profesionales, y empleo, teniendo en cuenta las normas internacionales del trabajo y otros instrumentos y documentos internacionales pertinentes, e

i) asegurar que los derechos humanos de todos los migrantes y los miembros de sus familias que se encuentren en un país afectado por una crisis sean respetados en condiciones de igualdad con los de la población nacional, teniendo en cuenta las disposiciones nacionales pertinentes, así como las normas internacionales del trabajo y otros instrumentos y documentos internacionales pertinentes, según proceda.

16. Al combatir el trabajo infantil generado o agravado por los conflictos o los desastres, los Miembros deberían:

a) adoptar todas las medidas necesarias para prevenir, detectar y eliminar el trabajo infantil en las respuestas a las crisis, teniendo en cuenta el Convenio (núm. 138) y la Recomendación (núm. 146) sobre la edad mínima, 1973;

b) adoptar medidas urgentes para prevenir, detectar y eliminar las peores formas de trabajo infantil, como la trata de niños y el reclutamiento de niños para utilizarlos en conflictos armados, teniendo en cuenta el Convenio (núm. 182) y la Recomendación (núm. 190) sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999;

c) establecer programas de rehabilitación, integración social y formación para los niños y niñas y las personas jóvenes que hayan estado relacionados con las fuerzas armadas o con grupos combatientes, a fin de ayudarles a readaptarse a la vida civil, y

d) asegurar la prestación de servicios de protección social a fin de proteger a los niños y niñas, por ejemplo mediante transferencias en efectivo o en especie.

17. Al combatir el trabajo forzoso u obligatorio generado o agravado por los conflictos o los desastres, los Miembros deberían adoptar medidas urgentes para prevenir, detectar y eliminar todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio, incluida la trata de personas con fines de trabajo forzoso u obligatorio, teniendo en cuenta el Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 (núm. 29), y su Protocolo de 2014, el Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso, 1957 (núm. 105), y la Recomendación sobre el trabajo forzoso (medidas complementarias), 2014 (núm. 203).

##VI. Educación y formación y orientación profesionales##

18. En la prevención y la respuesta a las situaciones de crisis, y sobre la base del principio de igualdad de oportunidades y de trato entre mujeres y hombres, y niñas y niños, los Miembros deberían asegurar que:

a) los servicios de educación no se interrumpan o se restablezcan tan pronto como sea posible, y que los niños y niñas, incluidos los que son desplazados internos, migrantes o refugiados, tengan acceso a la educación pública, gratuita y de calidad, inclusive con el apoyo de la asistencia internacional, de conformidad con el derecho internacional pertinente y sin discriminación de ningún tipo en todas las etapas de la crisis y la recuperación, y

b) los niños y niñas y las personas jóvenes tengan acceso a programas de segunda oportunidad que respondan a las principales necesidades derivadas de la eventual interrupción de su educación o formación.

19. En la prevención y la respuesta ante las situaciones de crisis los Miembros deberían, según proceda:

a) formular o adaptar un programa nacional de enseñanza, formación, readaptación y orientación profesional que evalúe y atienda las nuevas necesidades de competencias laborales generadas por la recuperación y la reconstrucción, en consulta con las instituciones de educación y capacitación y las organizaciones 10 de empleadores y de trabajadores, con la plena participación de todos los actores interesados, tanto públicos como privados;

b) adaptar los programas de estudio y capacitar al personal docente y los instructores con el fin de promover:

i) la coexistencia pacífica y la reconciliación para la consolidación de la paz y la resiliencia, y

ii) la educación y sensibilización ante el riesgo de desastres, así como la reducción y gestión de este riesgo, para la recuperación, la reconstrucción y la resiliencia;

c) coordinar los servicios de educación, formación y readaptación profesional a nivel nacional, regional y local, incluidas la enseñanza superior, el aprendizaje, la formación profesional y la capacitación empresarial, y permitir que las mujeres y los hombres cuya educación o formación se hayan impedido o interrumpido puedan emprender o reanudar y completar su educación y formación;

d) ampliar y adaptar los programas de formación y de readaptación profesional con el fin de atender las necesidades de todas las personas cuyo empleo se haya interrumpido, y

e) prestar especial atención a la formación y el empoderamiento económico de las poblaciones afectadas, inclusive en las zonas rurales y en la economía informal.

20. Los Miembros deberían asegurar que las mujeres y las niñas tengan acceso, sobre la base de la igualdad de oportunidades y de trato, a todos los programas de educación y de formación establecidos para la recuperación y la resiliencia.

##VII. Protección social##

21. En sus respuestas a las situaciones de crisis, los Miembros deberían, tan pronto como sea posible:

a) tratar de garantizar la seguridad básica del ingreso, en particular para las personas que hayan perdido sus puestos de trabajo o medios de vida a causa de la crisis;

b) adoptar, restablecer o ampliar regímenes integrales de seguridad social y otros mecanismos de protección social, teniendo en cuenta la legislación nacional y los acuerdos internacionales, y

c) tratar de garantizar el acceso efectivo a una atención de salud esencial y a otros servicios sociales básicos, en particular para los grupos de población y las personas a los que la crisis ha hecho particularmente vulnerables.

22. A fin de prevenir las crisis, posibilitar la recuperación y potenciar la resiliencia, los Miembros deberían establecer, restablecer o mantener pisos de protección social y procurar cerrar las brechas de cobertura, teniendo en cuenta el Convenio sobre la seguridad social (norma mínima), 1952 (núm. 102), la Recomendación sobre los pisos de protección social, 2012 (núm. 202), y otras normas internacionales del trabajo pertinentes.

##VIII. Legislación laboral, administración del trabajo e información sobre el mercardo de trabajo##

23. Al emprender la recuperación después de una crisis, los Miembros deberían, en consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores más representativas:

a) revisar, establecer, restablecer o reforzar la legislación laboral, según sea necesario, incluidas las disposiciones sobre la protección de los trabajadores y la seguridad y salud en el trabajo, en consonancia con la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento (1998), y las normas internacionales del trabajo aplicables;

b) asegurar que la legislación laboral favorezca la generación de oportunidades de empleo productivo y libremente elegido y de trabajo decente;

c) establecer, restablecer o reforzar, según sea necesario, el sistema de administración del trabajo, incluida la inspección del trabajo y otras instituciones competentes, teniendo en cuenta el Convenio sobre la inspección del trabajo, 1947 (núm. 81), así como el sistema de negociación colectiva y convenios colectivos, teniendo en cuenta el Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98);

d) establecer, restablecer o mejorar, según sea necesario, los sistemas de recopilación y análisis de información sobre el mercado de trabajo, centrándose particularmente en los grupos de población más afectados por la crisis;

e) establecer o restablecer y reforzar los servicios públicos de empleo, incluidos los servicios de empleo de emergencia;

f) velar por la reglamentación de las agencias de empleo privadas, teniendo en cuenta el Convenio sobre las agencias de empleo privadas, 1997 (núm. 181), y

g) promover sinergias entre todos los actores del mercado de trabajo para que la población local aproveche al máximo las oportunidades de empleo generadas por las inversiones relativas a la promoción de la paz y la recuperación.

##IX. Diálogo social y función de las organizaciones de empleadores y de trabajadores##

24. En sus respuestas a las situaciones de crisis, los Miembros deberían, en consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores más representativas:

a) velar por que todas las medidas previstas en la presente Recomendación se desarrollen o promuevan mediante un diálogo social que incluya a las mujeres, teniendo en cuenta el Convenio sobre la consulta tripartita (normas internacionales del trabajo), 1976 (núm. 144);

b) crear un entorno propicio para el establecimiento, el restablecimiento o el fortalecimiento de las organizaciones de empleadores y de trabajadores, y

c) alentar, cuando proceda, una estrecha cooperación con las organizaciones de la sociedad civil.

25. Los Miembros deberían reconocer la función esencial que incumbe a las organizaciones de empleadores y de trabajadores en las respuestas a las crisis, teniendo en cuenta el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87), y el Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98), y en particular:

a) asistir a las empresas sostenibles, en especial a las pequeñas y medianas empresas, para que emprendan la planificación de la continuidad de sus actividades y se recuperen de las crisis, a través de formación, asesoramiento y apoyo material, y facilitar el acceso a la financiación;

b) asistir a los trabajadores, en particular a aquellos a los que la crisis ha hecho vulnerables, para que se sobrepongan a la crisis, a través de formación, asesoramiento y apoyo material, y

c) adoptar medidas para los fines antes indicados a través de la negociación colectiva y de otras formas de diálogo social.

##X. Migrantes afectados por situaciones de crisis##

26. Teniendo en cuenta que debería prestarse atención especial a los migrantes, especialmente a los trabajadores migrantes, a quienes la crisis ha hecho particularmente vulnerables, los Miembros deberían adoptar medidas, de acuerdo con la legislación nacional y el derecho internacional aplicable, para:

a) eliminar el trabajo forzoso u obligatorio, incluida la trata de personas;

b) promover, según proceda, la inclusión de los migrantes en las sociedades de acogida por medio del acceso a los mercados de trabajo, incluida la capacitación empresarial y las oportunidades de generación de ingresos, y del trabajo decente;

c) proteger y esforzarse por asegurar los derechos laborales y un entorno seguro para los trabajadores migrantes, incluidos aquellos con empleos precarios, las mujeres trabajadoras migrantes, los jóvenes trabajadores migrantes y los trabajadores migrantes con discapacidad, en todos los sectores;

d) tomar en consideración a los trabajadores migrantes y a sus familias al formular políticas y programas laborales que traten las respuestas a los conflictos y los desastres, según proceda, y

e) facilitar el regreso voluntario de los migrantes y sus familias en condiciones de seguridad y dignidad.

27. En consonancia con las orientaciones proporcionadas en las partes V, VIII y IX, los Miembros deberían promover la igualdad de oportunidades y de trato para todos los trabajadores migrantes con respecto a los principios y derechos fundamentales en el trabajo, y al amparo de la legislación nacional del trabajo pertinente, y en particular:

a) proporcionar educación para los migrantes sobre sus derechos y las medidas de protección laborales, en particular facilitándoles información sobre los derechos y obligaciones de los trabajadores, así como sobre las vías de reparación en caso de violación de esos derechos, en un idioma que comprendan;

b) posibilitar la participación de los migrantes en organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores;

c) adoptar medidas y facilitar la realización de campañas para luchar contra la discriminación y la xenofobia en el lugar de trabajo y destacar la contribución positiva de los migrantes, con la participación activa de las organizaciones de empleadores y de trabajadores y de la sociedad civil, y

d) consultar y hacer partícipes a las organizaciones de empleadores y de trabajadores y, según proceda, otras organizaciones pertinentes de la sociedad civil con respecto al empleo de los migrantes.

##XI. Refugiados y repatriados##

Acceso de los refugiados a los mercados de trabajo

28. Todas las medidas adoptadas en virtud de esta parte, en caso de afluencia de refugiados, dependen de:

a) las circunstancias nacionales y regionales, tomando en consideración el derecho internacional aplicable, los principios y derechos fundamentales en el trabajo y la legislación nacional, y

b) las dificultades y limitaciones de los Miembros en lo que respecta a sus recursos y capacidad para dar una respuesta efectiva, teniendo en cuenta las necesidades y las prioridades expresadas por las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores.

29. Los Miembros deberían reconocer la importancia fundamental de compartir las responsabilidades y las cargas de una manera equitativa. Asimismo, deberían reforzar la cooperación y la solidaridad internacionales a fin de proporcionar una asistencia humanitaria y una asistencia para el desarrollo predecibles, sostenibles y adecuadas para dar apoyo a los países menos adelantados y en desarrollo que acogen a un gran número de refugiados, en particular con miras a afrontar las consecuencias para los mercados de trabajo y asegurar que estos países se sigan desarrollando.

30. Los Miembros deberían adoptar medidas, según proceda, para:

a) fomentar la autosuficiencia, ofreciendo más oportunidades a los refugiados para el acceso a los medios de vida y a los mercados de trabajo, sin establecer discriminaciones entre ellos y de manera que también se brinde apoyo a las comunidades de acogida, y

b) elaborar políticas y planes de acción nacionales, con la participación de las autoridades competentes en materia de trabajo y empleo y en consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores, con miras a asegurar la protección de los refugiados en el mercado de trabajo, también con respecto al acceso a oportunidades de trabajo decente y obtención de medios de vida.

31. Los Miembros deberían recopilar información fiable para evaluar el impacto de los refugiados en los mercados de trabajo y las necesidades de la fuerza de trabajo existente y de los empleadores, con el fin de optimizar el aprovechamiento de las competencias laborales y el capital humano que aportan los refugiados.

32. Los Miembros deberían potenciar la resiliencia y reforzar la capacidad de las comunidades de acogida invirtiendo en las economías locales y promoviendo el 14 empleo pleno, productivo y libremente elegido y el trabajo decente, así como las oportunidades de formación para la población local.

33. En consonancia con las orientaciones proporcionadas en las partes IV, VI y VII, los Miembros deberían incluir a los refugiados en las iniciativas adoptadas para el acceso al empleo, la formación y el mercado de trabajo, según proceda, y en particular:

a) promover su acceso a la formación técnica y profesional, en especial mediante programas de la OIT y de partes interesadas, a fin de mejorar sus competencias profesionales y permitirles seguir cursos de readaptación profesional teniendo en cuenta la posible repatriación voluntaria;

b) promover el acceso de los refugiados a las oportunidades de empleo formal, los programas de generación de ingresos y la capacitación empresarial, facilitándoles servicios de orientación y formación profesionales, colocación laboral y obtención de permisos de trabajo, según proceda, evitando así la informalización de los mercados de trabajo en las comunidades de acogida;

c) facilitar el reconocimiento, la certificación, la acreditación y la utilización de las competencias laborales y las calificaciones de los refugiados por medio de mecanismos apropiados, y proporcionarles acceso a oportunidades de formación y readaptación profesionales personalizadas que incluyan el aprendizaje intensivo de idiomas;

d) aumentar la capacidad de los servicios públicos de empleo y mejorar la cooperación con otros proveedores de servicios, incluidas las agencias de empleo privadas, para apoyar el acceso de los refugiados al mercado de trabajo;

e) adoptar iniciativas específicas para apoyar la inclusión en los mercados de trabajo de los jóvenes y las mujeres refugiados y otras personas en situación de vulnerabilidad, y

f) facilitar, según proceda, la transferibilidad de los derechos a prestaciones relacionadas con el trabajo y de seguridad social, incluidas las pensiones, de conformidad con las disposiciones nacionales del país de acogida.

34. En consonancia con las orientaciones proporcionadas en las partes V, VIII y IX, los Miembros deberían promover la igualdad de oportunidades y de trato para los refugiados con respecto a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y al amparo de la legislación del trabajo pertinente, y en particular:

a) proporcionar educación para los refugiados sobre sus derechos y las medidas de protección laborales, en particular facilitándoles información sobre los derechos y obligaciones de los trabajadores, así como sobre las vías de reparación en caso de violación de esos derechos, en un idioma que comprendan;

b) posibilitar la participación de los refugiados en organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, y

c) adoptar medidas apropiadas, incluidas medidas legislativas y campañas, para luchar contra la discriminación y la xenofobia en el lugar de trabajo y destacar la contribución positiva de los refugiados, con la participación activa de las organizaciones de empleadores y de trabajadores y de la sociedad civil.

35. Los Miembros deberían consultar y hacer partícipes a las organizaciones de empleadores y de trabajadores y a otras partes interesadas con respecto al acceso de los refugiados a los mercados de trabajo.

36. Los Miembros deberían apoyar los esfuerzos de los países de acogida por fortalecer su capacidad y potenciar su resiliencia, incluso mediante la asistencia para el desarrollo y las inversiones en las comunidades locales.

Repatriación voluntaria y reintegración de los repatriados

37. Cuando las condiciones de seguridad en el país de origen de los refugiados hayan mejorado suficientemente, los Miembros deberían colaborar para facilitar la repatriación voluntaria de los refugiados en condiciones de seguridad y dignidad, y para apoyar su reincorporación al mercado de trabajo, inclusive con la asistencia de las organizaciones internacionales.

38. Los Miembros deberían colaborar con la OITy las partes interesadas para elaborar programas específicos dirigidos a los repatriados con objeto de facilitar su formación profesional y su reincorporación al mercado de trabajo.

39. Los Miembros deberían colaborar entre ellos, inclusive con la asistencia de las organizaciones internacionales competentes, para apoyar la integración socioeconómica de los repatriados en sus países de origen, a través de las medidas contenidas en las partes IV a IX, según proceda, de manera que se apoye el desarrollo económico y social de las poblaciones locales.

40. Teniendo en cuenta el principio de la responsabilidad y la carga compartidas, los Miembros deberían dar apoyo a los países de origen para que refuercen su capacidad y potencien su resiliencia, inclusive a través de la asistencia para el desarrollo, invirtiendo en las comunidades locales en las que se reintegran los repatriados y promoviendo el empleo pleno, productivo y libremente elegido y el trabajo decente.

##XII. Prevención, mitigación y preparación##

41. Los Miembros deberían, en particular en los países donde existen riesgos previsibles de conflicto o de desastre, adoptar medidas para potenciar la resiliencia, en consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores y otras partes interesadas, y para prevenir y mitigar las crisis y prepararse para afrontarlas por medios que favorezcan el desarrollo económico y social y el trabajo decente, mediante acciones tales como:

a) la identificación de los riesgos y la evaluación a nivel local, nacional y regional de las amenazas para el capital humano, físico, económico, ambiental, institucional y social, así como de su vulnerabilidad;

b) la gestión de riesgos, con inclusión de la planificación de contingencias, la alerta temprana, la reducción de riesgos y la preparación para respuestas de emergencia, y

c) la prevención y la mitigación de los efectos negativos, en particular a través de la gestión de la continuidad de la actividad tanto en el sector público como en el sector privado, teniendo en cuenta la Declaración tripartita de principios sobre las 16 empresas multinacionales y la política social y la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento (1998).

##XIII. Cooperación internacional##

42. Para prepararse y hacer frente a situaciones de crisis, los Miembros deberían reforzar la cooperación y adoptar medidas apropiadas mediante acuerdos bilaterales o multilaterales, en particular en el marco del sistema de las Naciones Unidas, de las instituciones financieras internacionales y de otros mecanismos regionales o internacionales de respuesta coordinada. Los Miembros deberían aprovechar plenamente los acuerdos vigentes y las instituciones y mecanismos existentes y reforzarlos, según proceda.

43. Las respuestas a las crisis, incluido el apoyo de las organizaciones regionales e internacionales, deberían focalizarse en el empleo, el trabajo decente y las empresas sostenibles y ser compatibles con las normas internacionales del trabajo aplicables.

44. Los Miembros deberían cooperar para promover la asistencia para el desarrollo y la inversión de los sectores público y privado en la respuesta a las crisis para la creación de empleo decente y productivo, el desarrollo empresarial y el trabajo por cuenta propia.

45. Las organizaciones internacionales deberían reforzar su cooperación y la coherencia de sus respuestas a las crisis con arreglo a sus mandatos respectivos, aprovechando plenamente los marcos de política y los acuerdos internacionales pertinentes.

46. La OIT debería desempeñar una función destacada en la prestación de asistencia a los Miembros para afrontar las crisis con respuestas basadas en el empleo y el trabajo decente y centradas en la promoción del empleo, la integración en el mercado de trabajo o el acceso a éste, según proceda, el desarrollo de la capacidad y el fortalecimiento de las instituciones, en estrecha cooperación con las instituciones regionales e internacionales.

47. Los Miembros deberían fortalecer la cooperación internacional, en particular a través del intercambio voluntario y sistemático de información, conocimientos, buenas prácticas y tecnología para promover la paz, prevenir y mitigar las crisis, posibilitar la recuperación y potenciar la resiliencia.

48. Debería haber una estrecha coordinación y complementariedad entre las respuestas a las crisis, según proceda, en particular entre la asistencia humanitaria y la asistencia para el desarrollo, para promover el empleo pleno, productivo y libremente elegido y el trabajo decente para la paz y la resiliencia.

##XIV. Disposición final##

49. La presente Recomendación sustituye a la Recomendación sobre la organización del empleo (transición de la guerra a la paz), 1944 (núm. 71).

Oviedo, Javier Darío c. Telecom Argentina S.A. y otros s/despido

Buenos Aires, 10 de julio de 2025

Vistos los autos: “Recursos de hecho deducidos por Andrea Mangoni (CSJ 114/2014 (50-O)/CS1); por Gerardo Werthein (CSJ 123/2014 (50-O)/CS1) y por Enrique Garrido (CSJ 115/2014 (50-O)/CS1) en la causa Oviedo, Javier Darío c/ Telecom Argentina S.A. y otros s/ despido”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (fs. 2211/2222 de los autos principales, a cuya foliatura se aludirá en lo sucesivo), por un lado, confirmó el fallo de primera instancia en tanto admitía la demanda de créditos salariales e indemnizaciones por despido dirigida contra las firmas Telecom Argentina S.A., Tel 3 S.A. y Cotelar S.R.L.

Para condenar solidariamente a estas tres empresas con fundamento en los artículos 14 y 29 de la Ley de Contrato de Trabajo, los jueces consideraron que, en realidad, el actor realizó tareas de reparación e instalación de líneas telefónicas en favor y bajo la dirección, control y supervisión de Telecom Argentina S.A., y que esta, a fin de ocultar el carácter de empleadora directa, interpuso fraudulentamente en la relación a dos empresas intermediarias, Tel 3 S.A. y Cotelar S.R.L.

Por otra parte, la cámara resolvió que los codemandados Enrique Garrido, Andrea Mangoni y Gerardo Werthein, que habían presidido o integrado el directorio de Telecom Argentina S.A., también eran solidariamente responsables del pago de los créditos laborales reconocidos en autos.

Para arribar a esta última conclusión tuvo en cuenta que “cuando una sociedad realiza actos simulatorios ilícitos tendientes a encubrir un contrato de trabajo” resulta pertinente extender la responsabilidad patrimonial a su presidente o directores por la vía de lo dispuesto en los artículos 59 y 274 de la ley 19.550 de sociedades comerciales. Y sostuvo, sin más, que ello sucede en este caso porque Telecom Argentina S.A. “omitió registrar la relación laboral con el accionante, sin que se hayan argumentado razones suficientes, como para considerar que su presidente o directores puedan haber tenido una equivocación que razonablemente justifique su actitud”, sino que, por el contrario, es evidente que “han obrado con pleno conocimiento de la naturaleza de la relación y ha[n] tenido la deliberada intención de no registrar el vínculo…a fin de violar la ley y de perjudicar al actor y al sistema de seguridad social”.

2º) Que contra tal pronunciamiento los codemandados Garrido, Mangoni y Werthein dedujeron sendos recursos extraordinarios (fs. 2236/2248, 2250/2266 y 2268/2284) cuya denegación dio origen a las quejas en examen.

3º) Que son inadmisibles los agravios del recurso extraordinario del codemandado Werthein que objetan la conclusión de que Telecom Argentina S.A. incurrió en una interposición fraudulenta de empresas (artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

4º) Que, por el contrario, son hábiles para suscitar la apertura de la instancia extraordinaria los agravios expresados por los tres codemandados en las apelaciones federales en los que cuestionan, con invocación de la doctrina de la arbitrariedad, que la sentencia de la cámara les haya imputado una responsabilidad personal solidaria sin apreciar en forma concreta y razonada si las circunstancias que caracterizaron su gestión como directores de Telecom Argentina S.A. justificaban tal imputación.

Aunque estos argumentos de las apelaciones federales remiten al examen de cuestiones fácticas y de derecho común que, en principio, no son susceptibles de revisión por la vía prevista en el artículo 14 de la ley 48, cabe hacer excepción a tal premisa cuando, como aquí acontece, la sentencia apelada omite la consideración de planteos defensivos y de circunstancias relevantes para la adecuada solución del litigio y se apoya en meras afirmaciones dogmáticas (Fallos: 311:2120; 316:379, entre muchos otros).

5º) Que la ley distingue claramente la personalidad diferenciada de la sociedad respecto de sus administradores, constituyendo ello una regla precisa y la base del derecho societario que los jueces no pueden ignorar, como ha sostenido la Corte Suprema (conf. arg. “Carballo, Atilano c/ Kanmar S.A. [en liquidación] y otros” y “Palomeque, Aldo René c/ Benemeth S.A. y otro”, registradas en Fallos: 325:2817 y 326:1062). La excepción a esta regla sólo puede sostenerse en una interpretación restrictiva, porque, de lo contrario, se dejaría sin efecto el sistema legal estructurado sobre la base de los artículos 2º de la ley 19.550 y 33 y 39 del entonces Código Civil (hoy reproducidos en los artículos 145, 146, 148 y 168 y 143 del Código Civil y Comercial de la Nación). Por otro lado, la responsabilidad de los administradores, representantes y directores hacia terceros, entre los que se encuentran las personas humanas vinculadas por un contrato de trabajo (artículos 59 y 274 de la ley 19.550), obliga a “indemnizar el daño”, la cual es diferente a la del obligado solidario en las obligaciones laborales.

De los principios expuestos se sigue que, en casos como el sub examine, la atribución de responsabilidad personal a los miembros del directorio de una sociedad anónima de acuerdo con lo previsto en los artículos 59 y 274 de la ley de sociedades debe estar debidamente justificada, es decir, apoyarse en una cabal comprobación de que estos incurrieron en un mal desempeño de sus cargos por no actuar con la diligencia propia de un buen hombre de negocios.

En ese marco, es claro que las exigencias que impone el estándar de un buen hombre de negocios varían según el contexto. Cuando se trata de empresas de gran envergadura (empresas que cuentan con gran cantidad de personal, significativo capital accionario, diversidad de funciones y descentralización administrativa y/o territorial), es indudable que los directores no pueden revisar personalmente todas las decisiones que se adoptan en la marcha ordinaria de los negocios. Basta que se cercioren de que existan mecanismos de control apropiados, es decir, mecanismos que hagan probable prevenir o enmendar las irregularidades que la normativa laboral sanciona.

6º) Que la decisión del a quo no satisface las exigencias precedentemente enunciadas.

En efecto, para atribuirles la responsabilidad solidaria que contempla la ley de sociedades, la cámara partió de la premisa de que los directores codemandados tuvieron una participación directa en la gestión de los negocios empresariales que dieron lugar a la contratación del demandante a través de otras empresas, pues sostuvo que “han obrado con pleno conocimiento de la naturaleza de la relación” y “con la deliberada intención de no registrar el vínculo con el actor” acudiendo a una intermediación fraudulenta. Pero no explicó en modo alguno en qué circunstancias comprobadas de la causa basaba sus conclusiones.

Al apoyar exclusivamente su decisión en esas consideraciones dogmáticas, omitió tener en cuenta la seria argumentación defensiva –oportunamente introducida en el pleito y mantenida al momento de contestar los agravios expresados por la parte actora contra el fallo de primera instancia (fs. 335/375 y 2181/2184)– que planteaba que en las grandes empresas, como Telecom Argentina S.A., los miembros del directorio no pueden participar personalmente en las decisiones que se adoptan para la marcha ordinaria de los negocios, que solo les incumbe marcar las políticas de la compañía e instruir a la línea gerencial para que las ejecute y vele por su cumplimiento y que, por ende, no cabe exigirles una supervisión personal de cada contratación realizada sino el establecimiento de sistemas de auditoría y control apropiados.

Para dar un adecuado tratamiento a ese serio planteo los jueces debieron examinar, mediante la compulsa de las pruebas contable y testifical aportadas al respecto, si el directorio efectivamente había delegado en la línea gerencial de la empresa la gestión de las contrataciones inherentes a la prestación de servicios personales y si, en tal caso, había establecido un sistema de control adecuado que hiciera probable prevenir o enmendar las irregularidades que la normativa laboral sanciona.

Por otra parte, la cámara omitió también cotejar lo alegado en los planteos defensivos de los recurrentes (fs. 327/331, 391/466, 2185/2186 y 2194/2199) en referencia al lapso durante el cual cada uno de los codemandados se desempeñó como miembro del directorio con la fecha de contratación del actor.

7º) Que, en tales condiciones, corresponde descalificar el fallo de segunda instancia con arreglo a la doctrina de la arbitrariedad de sentencias mencionada en el considerando 4º.

Por ello, y habiendo dictaminado el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a las quejas, se declaran procedentes los recursos extraordinarios con el alcance indicado y se revoca la sentencia apelada. Con costas (artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Reintégrense los depósitos efectuados en cada una de las presentaciones directas. Agréguense las quejas al principal y vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese y, oportunamente, cúmplase. – Horacio Daniel Rosatti. – Carlos Fernando Rosenkrantz. – Ricardo Luis Lorenzetti .

P. D., M. c. Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social s/empleo público.

Buenos Aires, 3 de junio de 2025

Y Vistos; Considerando:

I. Que la parte actora promovió una demanda contra el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación por la suma de $ 1.272.326 en concepto de indemnización de daños y perjuicios por despido, preaviso, salarios caídos y doble indemnización dispuesta por el decreto de necesidad y urgencia nº 329/2020.

La parte demandada, al contestar la demanda, opuso las excepciones de defecto legal, falta de agotamiento de la vía administrativa y cumplimiento del plazo de caducidad para interponer la acción judicial.

II. Que el juez rechazó, con costas, las excepciones de defecto legal y de falta de agotamiento de la vía administrativa planteadas por la parte demandada (pronunciamiento del 19 de agosto de 2024).

Para decidir de ese modo sostuvo los siguientes fundamentos:

(i) “[L]a excepción de defecto legal constituye el medio adecuado para subsanar la imprecisión, oscuridad u omisión de los enunciados legalmente exigibles en el escrito de demanda [y] su admisibilidad depende de que los vicios de que aquél adolezca sean de tal gravedad que se haga difícil conocer lo que se pretende, creando en la contraria una perplejidad tal que le impida ejercer con amplitud su derecho de defensa u ofrecer las pruebas conducentes”.

(ii) “[L]a demandada contestó en debida forma la demanda interpuesta y opuso excepciones, a lo que debe agregarse, que del escrito de inicio surgen claramente lo peticionado por la parte actora y su fundamentación jurídica [por] tanto no se advierte que […] se haya encontrado en un estado de incertidumbre que le haya impedido ejercer acabadamente su derecho de defensa”.

(iii) “[L]a Exma. Cámara de Apelaciones del Fuero en pleno, resolvió en el caso “Córdoba, Salvador y otros c/ EN – Dirección General de Fabricaciones Militares s/ empleo público”, de fecha 18 de marzo de 2011, que el ritualismo inútil traduce un principio jurídico que subsiste como tal, no obstante haber sido normativamente suprimido de la Ley de Procedimiento Administrativo. Máxime, en consideración de que el principio descripto precedente fue incorporado nuevamente a la Ley Nº 19.549, con el dictado de la Ley Nº 27.742”.

(iv) “[N]o puede soslayarse el hecho de que la aquí actora persigue el pago de rubros indemnizatorios y salariales derivados de –a su entender– haber sido despedida sin causa y que, conforme surge de la prueba documental agregada al expediente y reconocida por ambas partes, existió un intercambio epistolar entre la señora M. P. D. y el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, donde finalmente la demandada cerró la citada vía de comunicación”.

(v) En este contexto, sostener que […] deberá –previo a recurrir a la vía judicial– interponer un reclamo para agotar la vía administrativa en sede de la demandada a los efectos de lograr el reconocimiento de la indemnización reclamada, constituiría un ritualismo inútil”.

(vi) El reclamo previo “no aparece en el sub-examine como un propósito adecuado de solución del conflicto, sino más bien un dispendio, tanto administrativo como jurisdiccional”.

(vii) Las costas “deben ser soportadas por la demandada vencida, atento a que no se vislumbran argumentos que permitan apartarse del principio general de la derrota”.

III. Que la parte demandada dedujo un recurso de apelación y expresó agravios que fueron contestados (escritos del 22 de agosto, 2 y 9 de septiembre, respectivamente).

Expuso las siguientes críticas:

(i) “El reclamo administrativo previo, no es un capricho o un “ritualismo inútil” de la administración pública, sino que es una exigencia contemplada en la Ley 19.459, la cual expresa el razonable y coherente objetivo de permitir al Estado la revisión de la legalidad de sus propios actos y, en su caso, de rectificarlos”.

(ii) “[C]onforme lo normado por los artículos 24 y 25 de la Ley de Procedimientos Administrativos, existen plazos específicos para la impugnación judicial del acto administrativo”.

(iii) “[L]a propia actora […] refiere darse por despedida el 12/02/2021 e interpone la demanda fuera de los 90 días fijados por la norma antes mencionada. Es decir que […] la demanda fue interpuesta 16 MESES MAS TARDE”.

(iv) “[E]l acto de la Administración ha devenido firme y consentido, en virtud de la falta de interposición de reclamo alguno por parte de [la] actor[a] contra el obrar de la Administración, en tiempo y forma”.

(v) “[R]esulta claro el injustificado apartamiento del magistrado de primera instancia al plexo normativo aplicable a la cuestión aquí ventilada”.

(vi) “Agravia […] la imposición […] de las costas [porque entiende que] contó con motivos suficientes para oponer al progreso de la acción incoada la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa [y] [l]a Excma. Cámara del Fuero, ha resuelto –en casos análogos al presente– que, en atención a la complejidad de la cuestión, la misma podría encuadrar en la previsión establecida en el segundo párrafo del artículo 68 del Código Procesal Civil de la Nación”.

IV. Que no es ocioso recordar que las sentencias deben ajustarse a las circunstancias existentes al momento de ser dictadas, aun cuando fueran sobrevinientes a la apelación (CSJ Fallos entre otros 304:1716; 306:1160; 318:2438; 320:1653; 335:905; 345:1034; entre otros).

En este entendimiento, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido desde antiguo que las normas procesales –como son las de esta causa–, aún en casos de silencio de ellas, se aplican de inmediato, incluso a las causas pendientes (doc. CSJ Fallos: 220:30 y 1250; 306:2101; 307:1018; 317:499; 323:1285; 324:1411; 326:2095 y 345:1034; entre otros).

Ello es así, porque “la facultad de cambiar las leyes procesales es un derecho que pertenece a la soberanía” (Fallos: 163:231, pág. 259), y no existe derecho adquirido a ser juzgado por un determinado procedimiento pues las leyes sobre procedimiento y jurisdicción son de orden público” (Fallos: 193:192; 249:343; 306:2101 y otros; y esta sala, causas “Swinnen” y “Modo”, pronunciamientos del l y 8 de abril de 2025).

V. Que bajo esta mirada es que corresponde interpretar la reciente modificación introducida a la ley 19.549 por la ley 27.742 –Ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos” B.O. 8/7/2024–.

VI. Que, en este contexto, debe advertirse que la parte actora reclamó en la presente causa una indemnización por despido en razón de que –según alegó– desempeñó tareas para la parte demandada bajo la modalidad de sucesivos contratos, en los términos del artículo 9 del anexo de la ley 25.164, en fraude a la ley, por cuanto esas figuras jurídicas “autorizadas legalmente para casos excepcionales, [fueron utilizadas] con una evidente desviación de poder con el objetivo de encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado”.

Sostuvo que esa situación fraudulenta, unida a la intempestiva decisión de la administración de finalizar el vínculo, dan lugar a la responsabilidad del Estado por su actividad ilegítima y, consecuentemente, cabe su indemnización en los términos del artículo 14 bis de la Constitución Nacional.

En razón de ello, resulta aplicable el artículo 32 de la ley 19.549 –según la modificación introducida por el artículo 51 de la ley 27.742– que establece, en lo que aquí interesa, que “El reclamo administrativo previo a que se refieren los artículos anteriores no será necesario si mediare una norma expresa que así lo establezca y cuando:(…) b) Se reclamaren daños y perjuicios contra el Estado por responsabilidad contractual o extracontractual (…)”.

Por tanto, corresponde desestimar los agravios ofrecidos por la parte demandada relativo a la falta de agotamiento de la vía administrativa, en razón de que, a partir de la modificación de la ley 19.549, no se exige la presentación del reclamo administrativo previo previsto en el artículo 30 de la citada ley, en los casos de daños y perjuicios contra el Estado Nacional.

VII. Que en razón de ello, resulta insustancial expedirse respecto del agravio vinculado al alegado vencimiento del plazo de caducidad para interponer la acción judicial.

VIII. Que las críticas concernientes a la imposición de las costas no pueden ser admitidas ya que no se ofrecieron argumentos idóneos que justifiquen un apartamiento del principio objetivo de la derrota previsto en el artículo 68, primera parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Esas razones llevan, también, a imponer las costas de esta instancia a la parte demandada vencida.

En mérito de las razones expuestas, habiendo dictaminado el fiscal general, el tribunal RESUELVE: desestimar los agravios, con costas.

Regístrese, notifíquese –al fiscal vía correo electrónico– y devuélvase.

El juez Rodolfo Eduardo Facio dijo:

I. Que M. P. D. promovió una demanda contra el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social tendiente a obtener el cobro de la suma de $1.272.326 “en concepto de indemnización dispuesta por el artículo 11 de la ley 25.164, preaviso, salarios nunca abonados, la doble indemnización dispuesta por el DNU 329/2020 y prorrogada por DNU 761/2020 y cualquier otro concepto adeudado, con más los intereses […] desde la fecha de la mora en el cumplimiento […] y hasta el efectivo pago”.

II. Que la parte demandada, cuando contestó la demanda, formuló planteos de “defecto legal”, de “falta de agotamiento de la vía administrativa” y de “caducidad del plazo para entablar la demanda judicial”.

III. Que el juez de primera instancia desestimó los planteos de formulados por el Estado Nacional (Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social), con apoyo en diversos argumentos:

i. “La demandada contestó en debida forma la demanda interpuesta y opuso excepciones, a lo que debe agregarse, que del escrito de inicio surgen claramente lo peticionado por la parte actora y su fundamentación jurídica”.

ii. “No puede más que concluirse que corresponde rechazar la excepción de defecto legal interpuesta, en tanto no se advierte que la parte demandada se haya encontrado en un estado de incertidumbre que le haya impedido ejercer acabadamente su derecho de defensa”.

iii. “En el caso ‘Córdoba, Salvador y otros c/ EN – Dirección General de Fabricaciones Militares s/ empleo público’ [la cámara del fuero resolvió] que el ritualismo inútil traduce un principio jurídico que subsiste como tal, no obstante haber sido normativamente suprimido de la Ley de Procedimiento Administrativo”.

iv. El principio del “ritualismo inútil” fue “incorporado nuevamente a la Ley Nº 19.549, con el dictado de la Ley Nº 27.742”.

v. “No puede soslayarse […] que la aquí actora persigue el pago de rubros indemnizatorios y salariales derivados de –a su entender– haber sido despedida sin causa, y que, conforme surge de la prueba documental agregada al expediente y reconocida por ambas partes, existió un intercambio epistolar entre […] M. P. D. y el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, donde finalmente la demandada cerró la […] vía de comunicación”.

vi. “En este contexto, sostener que la actora deberá –previo a recurrir a la vía judicial– interponer un reclamo para agotar la vía administrativa en sede de la demandada a los efectos de lograr el reconocimiento de la indemnización reclamada, constituiría un ritualismo inútil”.

vii. “La finalidad del reclamo previo –que es un privilegio para la Administración a fin de posibilitar que ésta revise sus actos o conductas– no aparece […] como un propósito adecuado de solución del conflicto, sino más bien un dispendio, tanto administrativo como jurisdiccional”.

IV. Que la parte demandada apeló y expresó los siguientes agravios que fueron replicados:

i. “La actora debió haber agotado el reclamo administrativo previo para provocar la habilitación de la instancia judicial, circunstancia que no se observa cumplida […] razón por la cual la […] acción es inválida”.

ii. “El reclamo administrativo previo, no es un capricho o un ‘ritualismo inútil’ de la administración pública, sino que es una exigencia contemplada en la ley 19.549, la cual expresa el razonable y coherente objetivo de permitir al estado la revisión de la legalidad de sus propios actos y, en su caso, de rectificarlos”.

iii. “En el caso en concreto y siguiendo el […] orden cronológico establecido por la propia actora, la misma refiere darse por despedida el 12 de febrero de 2021 e interpone la demanda fuera de los 90 días fijados por la norma”.

iv. “Resulta evidente que la actora consintió el acto administrativo en virtud de no haber instado la vía recursiva administrativa. Dicha afirmación se confirma si se advierte su clara omisión de interponer reclamo alguno contra la administración con el fin de revertir la situación que […] la afectaba, si es que realmente su derecho subjetivo, se hallaba conculcado con el dictado del decreto 254/2015”.

v. “La actora omitió recurrir el acto administrativo o en su defecto plantear el reclamo administrativo previo […] contra el acto de la administración, para luego proceder a la impugnación judicial del decreto 254/2015 si es que sus derechos subjetivos se hallaban vulnerados, lo cual lleva a interpretar que el acto de la administración ha devenido firme y consentido, en virtud de la falta de interposición de reclamo alguno”.

vi. “No le asiste razón a la actora al sostener que […] recurrió a vías de hecho, y no a un acto administrativo que decidiera que se rescindiría los contratos suscriptos en el marco del artículo 9 de la ley 25.164”.

vii. Las costas deben distribuirse en el orden causado pues “contó con fundados motivos para contrariar la pretensión de la actora oponiendo la excepción de falta de habilitación y agotamiento de la vía administrativa”.

V. Que el fiscal general dictaminó en el sentido de desestimar los agravios ofrecidos por la parte demandada y confirmar el pronunciamiento apelado, sobre la base de los siguientes argumentos:

i. La actora “no cuestiona ni impugna acto alguno, sino que pretende el resarcimiento de concepto que, a su entender, le corresponden como consecuencia de la finalización de su relación laboral”.

ii. “En estos términos, los recaudos para la habilitación de instancia se rigen por lo establecido en el artículo 30 y concordantes de la ley 19.549”.

iii. “Si bien el artículo 12 de la ley 25.344 derogó el inciso e) del artículo 32 de la ley 19.549, esta Cámara, en el fallo plenario ‘Córdoba Salvador y otros c/ EN Dirección General de Fabricaciones Militares s/ empleo público’ fijó como doctrina legal que ‘el ritualismo inútil traduce un principio jurídico que subsiste como tal, no obstante haber sido normativamente suprimido por la reforma’”.

iv. “Tal criterio, reconocido jurisprudencialmente, se encuentra, nuevamente, también receptado normativamente, en atención a la modificación del artículo 32 de la ley 19.549 por la ley 27.742”.

v. “Dada la actitud asumida por la demandada al momento de suscribir[el] contrato y su postura uniforme frente a peticiones de objeto análogo […] el reenvío a sede administrativa supondría un ritualismo inútil”.

vi. “Dado que las sumas reclamadas tendrían carácter alimentario, en tanto se originen en una relación de empleo público, debe primar un criterio que garantice el acceso a la jurisdicción, independientemente de lo que suceda luego al momento del dictado de la sentencia […] Ello así, en tanto se trata de analizar simplemente la posibilidad de someter a debate judicial la pretensión deducida, lo cual debe llevar a optar por la postura que, haciendo aplicación del principio in dubio pro actione, resguarde la garantía de la defensa en juicio de los derechos”.

vii. “En el caso […] no existió un reclamo previo mediante el cual la actora haya requerido el pago de la indemnización que puntualmente solicita en este proceso, por lo que tampoco se dictó un acto denegatorio expreso de dicha pretensión, extremos que bastan para descartar la posibilidad de aplicar [el plazo de caducidad], en los términos del artículo 31 de la [ley]”.

VI. Que hay dos líneas argumentativas que permiten dar una adecuada respuesta al planteo que gira en torno a la “falta de habilitación de la instancia” que formuló la parte demandada.

VII. Que la primera línea argumentativa está sustentada en el texto de la ley 19.549 que se hallaba vigente al momento de la interposición de la demanda.

VIII. Que ese texto de la ley 19.549 preveía: “El Estado nacional o sus entidades autárquicas no podrán ser demandados judicialmente sin previo reclamo administrativo dirigido al Ministerio o Secretaría de la Presidencia o autoridad superior de la entidad autárquica, salvo cuando se trate de los supuestos de los artículos 23 y 24.

El reclamo versará sobre los mismos hechos y derechos que se invocarán en la eventual demanda judicial y será resuelto por las autoridades citadas”.

IX. Que es imprescindible poner de relieve cuál es el objeto de la demanda y cuáles son los argumentos que le dan apoyo.

X. Que los términos en que la demanda está formulada permiten apreciar que la actora pone en tela de juicio –como fraudulenta– la modalidad de contratación a la que acudió la parte demandada, desde su comienzo hasta su finalización, con arreglo a la doctrina establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Ramos” y solicita el reconocimiento de diversos ítems indemnizatorios por la frustración a la “legítima expectativa de permanencia laboral”.

Son claras y elocuentes, en ese sentido, las siguientes expresiones contenidas en la demanda:

–“La relación jurídica habida entre la actora y la demandada, era de empleo público desarrollada bajo la modalidad de sucesivos contratos, reglamentados por el artículo 9 de la ley marco de regulación de empleo público 25.164. Dichos contratos fueron celebrados fraudulentamente en forma continua e ininterrumpida desde el 15 de diciembre de 2014 […] hasta que se produjo el distracto de la relación laboral en febrero de 2021”.

–“La conducta ilegítima de la demandada atraviesa el límite establecido por la Corte Suprema […] en los precedentes ‘Ramos’ […] ‘Sánchez’ y ‘Cerigliano’ […] esto es, utilizar figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales, con una evidente desviación de poder con el objetivo de encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado”.

–“Dicha doctrina reconoce el derecho indemnizatorio de aquellos agentes que son víctimas de manejo irreflexivo de la figura del empleo temporario y que, al cabo de una prestación más o menos regular continua, pierden su fuente de trabajo a raíz de la abrupta decisión de la autoridad de extinguir el vínculo”.

–“Las características del empleo y el tiempo que se prolongó la relación, hizo que se generara en la actora una razonable y legítima expectativa de permanencia laboral merecedora de la protección [del] artículo 14 bis de la Constitución Nacional contra el despido arbitrario”.

XI. Que, con esta comprensión del objeto de la demanda, no se halla involucrado, pues, ningún acto administrativo que deba ser impugnado con arreglo a los artículos 23, 24 y 25 de la ley 19.549 y a los artículos 84, 89 y 90 de su decreto reglamentario.

XII. Que es determinante recordar que los institutos aniquiladores del derecho deben ser interpretados restrictivamente y no pueden pasarse por alto el carácter irrenunciable que reviste el crédito que se propone obtener la actora, dado que se trata de un crédito alimentario (esta sala, causas “Gurevich Agustina Inés c/ Estado Nacional – Ministerio de Cultura s/ empleo público” y “Rovtar Claudia Nora c/ Ministerio de Agroindustria s/ empleo público”, pronunciamientos del 7 de noviembre de 2019 y del 11 de diciembre de 2020, respectivamente).

XIII. Que, en este contexto fáctico y jurídico, “no puede exigirse el cumplimiento de un plazo de caducidad cuando el derecho invocado no requiere para su reconocimiento la declaración de nulidad de acto alguno, sino que tiene su origen en la supuesta omisión de la Administración, por la invocada falta de pago de las indemnizaciones que adeudaría la demandada por despido arbitrario” (esta sala, causas “Gurevich” y “Rovtar”, citadas).

XIV. Que el Máximo Tribunal ha delineado una distinción expresa entre esas dos vías, impugnatoria y reclamatoria: la primera persigue la declaración de ilegitimidad del acto administrativo impugnado, y la segunda tiende a la reclamación del reconocimiento de un derecho, aun originado en una relación jurídica preexistente (antes de la sanción de la ley 25.344, en Fallos: 312:1017, “Mackentor”, 1989, Fallos: 316:2454, “Serra”, 1993; y con posterioridad a las modificaciones introducidas por dicha ley, en Fallos: 326:4711, “Peña”, 2003, Fallos: 329:88, “Sisterna”, 2006; esta sala, causas “Prytoluk Alejandro c/ EN -M§ Trabajo E y SS –dto 2098/08 s/ empleo público” y mi voto en disidencia en la causa “Cinalli, Ricardo Fabián c/ EN -M Interior y T s/ empleo público”, citadas, pronunciamientos del 4 de agosto de 2015, del 9 de mayo y 7 de noviembre de 2019 y del 11 de diciembre de 2020, y “Gurevich” y “Rovtar”, citadas).

XV. Que acerca del ámbito de la vía reclamatoria –en el que debe continuar este examen de admisibilidad de la demanda, dado que ya fue descartada la vía impugnatoria–, la Corte Suprema ha dicho que si bien a partir de la entrada en vigencia de la ley 25.344 –y la consiguiente sustitución de los artículos 30, 31 y 32 de la ley 19.549– se consagró como condición insoslayable para la viabilidad de la acción judicial la interposición de un reclamo administrativo previo, no corresponde resolver la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa de forma dogmática, sin hacer mérito de las actuaciones agregadas a la causa; sobre todo si la solución impediría tener por habilitada la instancia y redundaría en desmedro de la garantía de defensa en juicio consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 310:854, 312:727, 317:1765 y 338:451, entre otros).

XVI. Que esta cámara, en pleno, resolvió que aun cuando normativamente fue suprimido por la reforma que la ley 25.344 (artículo 12) introdujo al artículo 32, inciso ‘e’, de la ley 19.549, respecto del reclamo administrativo previo, el “ritualismo inútil” traduce un principio jurídico que subsiste como tal (causa “Córdoba Salvador y otros c/ EN – Dirección General de Fabricaciones Militares s/ empleo público”, pronunciamiento del 18 de mayo de 2011; esta sala, causas “Santoro Cecilia Andrea c/ EN – JGM – s/ empleo público”, pronunciamiento del 18 de junio de 2015, y “Gurevich” y “Rovtar”, citadas).

XVII. Que desde esa perspectiva, cobra una especial relevancia el siguiente dato: el Estado Nacional, cuando contestó la demanda, no formuló únicamente las “negativas” que prevé el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación sino que expresamente desarrolló diversos argumentos que –según su mirada– llevarían a rechazar la demanda en el plano sustancial.

XVIII. Que si se tiene en cuenta que el Estado Nacional se opuso a la pretensión sustancial de un modo que evidencia la ineficacia de retrotraer la cuestión al trámite administrativo, la exigencia del agotamiento de la vía administrativa comportaría un ritualismo inútil (Fallos: 332:1629; esta sala, causas “Catering Argentina SA c/ EN-JGMresol 182/08-DECIP 371/07 s/ proceso de conocimiento”, “Santoro”, citada, “Incidente Nº 1 -ACTOR: Federación de Psicólogos de la República Argentina y otro s/ inc apelación”, “Logicalis Argentina SA c/ EN-M Economía -SCI -AFIP y otro s/ proceso de conocimiento”, “Pozzo Francisco Jose c/ EN-IAF s/personal militar y civil de las FFAA y de Seg”, “Hassan, Claudia Marcela c/ Consejo Nacional de Investigaciones Cientificas y Técnicas s/empleo público”, “Agnolin, Gustavo Cesar c/ EN –M Hacienda y FP -INDEC s/empleo público”, “Icap SA c/ Operadora Ferroviaria SE s/ proceso de conocimiento” y “Buntech del Lago SA c/ EN Subsecretaría de Desarrollo Minero y otro s/ proceso de conocimiento”, pronunciamientos del 14 de agosto de 2014, del 18 de junio de 2015, del 11 de agosto de 2015, del 18 de septiembre de 2015, del 27 de octubre de 2016, del 9 de febrero de 2017, del 23 de mayo de 2017 y del 7 de marzo y 15 de agosto de 2024).

XIX. Que la segunda línea argumentativa tiene sustento en el texto actual de la ley 19.549, a partir de las modificaciones introducidas por la ley 27.742.

XX. Que la ley 27.742 –publicada en el Boletín Oficial de la República Argentina el 8 de julio de 2024– representa la primera revisión integral (o reformulación), de la ley de procedimiento administrativo realizada por un gobierno democrático después de cincuenta años de su creación normativa (mi disidencia en la causa “PFP Joker Club de Cultivo Solidario Medicinal en Red Simple Asociación c/ EN -M Salud de la Nación- Registro del Programa Cannabis -ley 27350 s/ amparo por mora” y mi voto concurrente en las causas “Swinnen José Ezequiel Gómez Eduardo Enrique Vanbeckevoort Josef Michael SH y otro c/ EN Mº Interior OP y V s/ proceso de conocimiento” y “Modo SA c/ CNRT s/ Servicio Público de Autotransporte – ley 21488 – art 8”, pronunciamientos del 31 de octubre de 2024 y del 1 y 8 de abril de 2025).

XXI. Que, en esa revisión integral, la ley 27.742 modificó diversos aspectos procesales y sustanciales de la ley de procedimientos administrativos (mi disidencia en la causa “PFP Joker” y mis votos concurrentes en las causas “Swinnen” y “Modo”, citadas).

XXII. Que el Máximo Tribunal ha explicado que la facultad de “cambiarlas leyes procesales es un derecho que pertenece a la soberanía” (Fallos: 161:231 y 330:3565) y que “las leyes sobre procedimiento son de aplicación inmediata, incluso a las causas pendientes” (Fallos: 327:2703).

XXIII. Que, concretamente, en cuanto aquí interesa, la ley incorporó (o reincorporó), en el artículo 32, inciso ‘e’, una excepción a la obligatoriedad de transitar por la instancia administrativa, a través de un reclamo previo, cuando “mediare una clara conducta del Estado que haga presumir la ineficacia cierta del procedimiento, transformando el reclamo previo en un ritualismo inútil”.

XXIV. Que, con esa mirada, la aplicación al caso de la excepción a la exigencia del agotamiento de la vía administrativa relativa al “ritualismo inútil”, según los argumentos desarrollados (punto XVIII), se ve reforzada, aún más, por la incorporación (o reincorporación) de esa excepción a la ley de procedimientos administrativos, de acuerdo con el texto de la ley 27.742.

XXV. Que, por otro lado, sin calificar la relación jurídica que existió entre la actora y la administración, no puede soslayarse que la ley 27.742 modificó el artículo 32 de la ley 19.549 que prevé: “El reclamo administrativo previo a que se refieren los artículos anteriores no será necesario si mediare una norma expresa que así lo establezca y cuando […] b) Se reclamaren daños y perjuicios contra el Estado por responsabilidad contractual o extracontractual o se intentare una acción de desalojo contra él o una acción que no tramite por vía ordinaria”.

XXVI. Que a los argumentos exteriorizados puede añadirse, todavía, la plena vigencia de dos principios cardinales:

1. In dubio pro actione, rector en materia de habilitación de la instancia (Fallos: 312:1017 y 1306; 313:83; 327:4681; 331:1660; entre otros; en ese mismo sentido: esta sala, causa “Nicora, Juan Carlos c/UBA s/ educación superior -ley 24.521 -art. 32”, pronunciamiento del 7 de agosto de 2018, y “Gurevich”, “Rovtar” y “Buntech del Lago”, citadas).

2. La tutela judicial efectiva que tiene fundamento constitucional y convencional (causas “Gurevich”, “Rovtar” y “Buntech del Lago”, citadas).

XXVII. Que, en suma, debe desestimarse los agravios ofrecidos por la parte demandada y confirmarse el pronunciamiento apelado.

XXVIII. Que las críticas concernientes a la imposición de las costas no pueden ser admitidas ya que no se configura ningún motivo que justifique un apartamiento del principio objetivo de la derrota previsto en el artículo 68, primera parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Esas razones llevan, también, a imponer las costas de esta instancia a la parte demandada vencida. – Clara M. Do Pico. – Liliana M. Heiland. – Rodolfo E. Facio (por su voto) (Sec.: Hernán Gerding).

R., J. E. c. Ministerio del Interior Obras Públicas y Viviendas Poder Ejecutivo Nacional s/empleo público

En Buenos Aires, a los 13 días del mes de marzo del año dos mil veinticinco, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para resolver en los autos caratulados “R., J. E. c/ MINISTERIO DEL INTERIOR OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDAS PODER EJECUTIVO NACIONAL s/EMPLEO PÚBLICO”, expediente nro. 69.630/2017, y planteado al efecto como tema a decidir si se ajusta a derecho el fallo apelado, el Señor Juez de Cámara, Dr. Jorge Eduardo Morán, quien integra la Sala en virtud de la Acordada 2/24 de esta Cámara, dijo:

1º) Que la Sra. Juez de primera instancia, con el dictado de la sentencia de fecha 9/10/2024 admitió parcialmente, con costas, la demanda por despido y cobro de pesos deducida por el Sr. J. E. R. contra Estado Nacional – Ministerio del Interior Obras Públicas y Viviendas. En consecuencia, condenó a este último a abonar las sumas que resultaren, en los términos de los considerandos VIII, IX y X de dicho decisorio.

Para así decidir, señaló que si bien es cierto que no es posible considerar al Sr. R. dentro del régimen de empleo público, ya que su incorporación no se produjo de acuerdo a los procedimientos propios de la Administración Pública Nacional, en este cuadro de situación, el actor quedaría al margen de la estabilidad del empleado público, y tampoco gozaría de la protección constitucional contra el despido arbitrario, en razón de lo cual resultaría manifiestamente irrazonable dejar sin protección alguna al trabajador que prestó servicios dependientes para el Estado Nacional cumpliendo tareas administrativas, bajo el ropaje de una designación temporaria prorrogada sucesivamente.

Sobre esta base, estimó que resulta aplicable en autos la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación establecida en el precedente “Ramos” (Fallos: 333:311), en la cual entendió que se habían utilizado figuras autorizadas legalmente para casos excepcionales, con una evidente desviación de poder que tuvo como objeto encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado.

Resaltó que la parte actora se había visto obligada a someterse al régimen de contratación temporaria como única vía posible para acceder al ejercicio de su actividad. Por tal razón, se encuentra probada la desviación de poder –al contratar en forma sucesiva para cubrir una función habitual y normal, por un período prolongado de tiempo–, como así también que el accionante se vio privado arbitrariamente de su empleo. Por lo tanto, sostiene, debe reconocerse un derecho indemnizatorio por aplicación analógica de preceptos de la ley de empleo público.

En esas condiciones, concluyó que ante la ruptura del vínculo entre las partes corresponde indemnizar a fin de restablecer la garantía contra la ruptura discrecional del vínculo (art. 14, Constitución Nacional), estableciendo la indemnización prevista en el art. 11, quinto párrafo, de la ley marco de regulación del empleo público, aprobada por la ley 25.164 (cfr. considerando 10 del fallo “Ramos”).

2º) Que la decisión fue apelada por la parte demandada el día 17/10/2024, quien expresó sus agravios el día 7/11/2024 y su memorial fue replicado por su contraparte el día 13/11/2024).

Las quejas de la parte demandada se dirigen contra la admisión de la demanda. Ante todo, señala que el actor era personal transitorio, incluido en planta no permanente y que su situación carecía de estabilidad. Agrega que su designación, al igual que la del resto de los agentes incluidos en la referida planta no permanente requiere que sea dispuesta año a año, en forma expresa por decreto emitido por el Poder Ejecutivo Nacional. Alega que, por lo tanto, una vez desaparecidas las necesidades del servicio por las cuales se juzgó oportuno contratar a dicho personal, finalizó el motivo de su designación, de manera tal que, de ninguna manera se produjo el supuesto despido que alega.

Impugna que la Sra. Juez la a quo sin fundamentación, sin acreditación de los extremos invocados en la demanda y apartándose del derecho vigente, determinó que se había simulado una relación laboral, y que, por esto, los contratos firmados oportunamente debían desecharse.

Por el contrario, resalta que era la parte actora quien debía acreditar en autos que los contratos suscriptos no gozaban de legalidad ni legitimidad, como así también que las tareas que efectuaba eran las mismas que un agente de la planta permanente, que tenía un horario de trabajo determinado y que los contratos eran simulados y que no cumplió con dicha carga.

Seguidamente, descarta que las circunstancias verificadas en el presente litigio resulten asimilables a aquellas que dieron lugar al pronunciamiento del Máximo Tribunal en la causa “Ramos”, invocada en la sentencia apelada.

Por otra parte, argumenta que la decisión adoptada implica apartarse de lo dispuesto en el art. 9º de la ley 25.164, norma que habilita las contrataciones temporales como las que se celebraron con el demandante, sin haber declarado su inconstitucionalidad y que esto, a su vez, presupone una afectación a la división de poderes, toda vez que invade la esfera de competencias y poder de dirección de la Administración, en tanto las formas de contratación, las categorías, designaciones, llamados a concursos y situación de revista de sus agentes, resulta ser una facultad privativa del Poder Ejecutivo Nacional, que se encuentra reglamentada en las leyes mencionadas.

Finalmente, se agravia también de lo dispuesto en cuanto a los intereses que deben computarse al crédito reconocido y la imposición de costas a su cargo dispuesta.

3º) Que, preliminarmente, se debe desestimar el pedido del actor para que se declare mal concedido el recurso interpuesto por resultar inapelable en razón del monto (art. 242 del código procesal), toda vez que la suma involucrada en esta causa excede el límite establecido por la Ac. 45/2016, que resulta aplicable en atención a la fecha de asignación que surge de las constancias del sistema Lex100 (26/10/2017).

4º) Que, sentado ello, para el examen de la apelación, cabe puntualizar que el principal fundamento del decisorio recurrido consiste en que, según se puede apreciar en las págs. 25/52 de la documentación digitalizada el día 22/4/19, el Sr. J. E. R. suscribió diversos contratos de locación de servicio con la demandada, durante el período comprendido entre el 01/1/06 hasta el 31/12/16, en el marco y con los alcances del Artículo 9º del Anexo a la Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional Nº 25.164 y su reglamentación.

Por el contrario, en el caso no se encuentra suficientemente acreditado que las tareas y funciones asignadas a la demandante revistieran carácter permanente dentro de la estructura del organismo contratante y que, en consecuencia, no respondieran a necesidades temporarias o transitorias de la entidad demandada. Extremo este respecto al cual, pese a que la accionante ha insistido en su demanda, no se ha producido actividad probatoria suficiente para formar convicción respecto al punto (cfr. informe pericial contable presentado en dos partes, los días 22/12/22 y 6/3/23, respuesta a los puntos de pericia e), f), g), h) e i), ofrecidos por la actora).

En tales condiciones, se advierte que las pautas interpretativas que surgen del fallo “Ramos” no resultan aplicables a la especie, en la medida en que tal precedente tuvo como punto de partida un presupuesto fáctico distinto del suscitado en los hechos que originaron la contienda bajo examen.

En efecto, cabe destacar que esta Cámara ya ha expresado en numerosas oportunidades que no toda contratación temporaria de servicios de personas físicas que cumplan tareas en favor del Estado Nacional encubre necesariamente una designación en su planta permanente, ni el hecho de que el agente transitorio realice algunas de las tareas del personal permanente y estable resulta suficiente por sí mismo para demostrar la desviación de poder, que estaría enmascarando una relación de empleo estable mediante la celebración de contratos a término (cfr. voto de los ministros Fayt, Maqueda y Zaffaroni en el citado caso “Ramos” y doctrina de “Sánchez Carlos Próspero c/ Auditoría General de la Nación s/despido”, Fallos: 333:335).

Corresponde, asimismo, señalar que no surge de las constancias de autos que haya existido estabilidad en la relación laboral que involucró a la parte actora. En efecto, es menester puntualizar que, tal como surgía del texto inequívoco de la documentación suscripta y reconocida, dicha relación contractual tenía claros visos de temporalidad y provisoriedad (cfr. apartado 3º de cada uno de los contratos celebrados, cuyas copias digitales obran agregadas en fecha 22/4/19), lo cual quedaba expresamente asentado cada vez que se suscribía un nuevo contrato, por lo cual no era susceptible de generar una expectativa de permanencia laboral.

De allí que no pueda afirmarse que el comportamiento de la Administración haya tenido aptitud suficiente para generar en el accionante una legítima expectativa de permanencia laboral que merezca la protección del art. 14 bis de la Constitución Nacional contra el “despido arbitrario”.

5º) Que, por otro lado, cabe puntualizar que al haber puesto la demandada fin a la relación contractual y prescindir de los servicios brindados, ello resultó natural consecuencia de las aludidas estipulaciones, particularmente en cuanto concierne al carácter temporario de la contratación y la posibilidad de rescindir la misma, lo que en principio comporta el ejercicio regular de un derecho propio y, por lo tanto, no susceptible de reproche, en tanto no se han acreditado las circunstancias fácticas enunciadas por la Corte Suprema en el precedente “Ramos” para la procedencia de este tipo de reclamos.

En esta línea, más recientemente la Corte Suprema, en el precedente registrado en Fallos: 344:3057, se expidió también respecto de una contratación en los términos del art. 9º del Anexo de la Ley Nº 25.164, la cual era transitoria y por tiempo determinado (en aquel caso, se analizaba la incidencia de la designación del allí actor como consejero gremial en la relación contractual temporaria). En ese marco, el máximo tribunal recordó su jurisprudencia en la cual se había expresado que la posibilidad de la Administración de contratar por tiempo determinado, siempre que sea regular –como se da en el supuesto de autos–, implica que el vínculo “se extingue automáticamente por el mero vencimiento del término convenido, sin necesidad de acto administrativo alguno” (Fallos: 310:1390). En el mismo sentido, la Corte Suprema sostuvo que el mero transcurso del tiempo no puede trastocar de por sí la situación de revista de quien ha ingresado como agente transitorio, pues lo contrario desvirtuaría el régimen jurídico básico de la función pública (Fallos: 312:245).

A mayor abundamiento, se debe añadir –tal como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en reiteradas oportunidades– que la mayor o menor conveniencia de recurrir a un sistema de incorporaciones transitorias o permanentes de personal, así como también la opción de finalizar determinados contratos, constituyen decisiones de política administrativa de carácter discrecional que no resultan, en principio, revisables en sede judicial (cfr. CSJN, Fallos: 310:2927 y 312:245, entre otras, y en igual sentido, Sala IV de esta Cámara, causas “Feldman, Jorge Alberto c/ Corte Suprema de Justicia de la Nación – Poder Judicial de la Nación”, del 14/10/88; “Denti, María Mercedes c/ Congreso de la Nación – Honorable Senado de la Nación”, del 04/06/98; “Madafferi, Rosa c/ EN -Mº de Salud Obra Social Bancaria Argentina”, del 05/11/02, entre otros).

6º) Que, así las cosas, no se advierte que en el marco normativo y jurisprudencial vigente, proceda admitir la demanda, por lo que se impone hacer lugar a los agravios de la apelante y la sentencia de la anterior instancia debe ser revocada (en sentido análogo, v. esta Sala en su actual integración, causas 32.428/2018, “Guzmán, Manuel c/ Instituto de Obra Social de las Fuerzas Armadas s/ empleo público”, del 7/05/24; 55.755/17, “Morales, Ana Luz c/ Estado Nacional Ministerio de Interior Obras Públicas y Vivienda s/ empleo público”, del 13/06/24 y 8.350/21, “Garay, Gerónimo Gabriel c/ EN Poder Judicial de la Nación s/ empleo público”, del 25/06/24 y esta Cámara, Sala I, causa “Cukierkorn, Damián Alejandro c/ Universidad Nacional de Tres de Febrero s/ empleo público”, expte. nro. 76.162/2014, del 14/5/2019; Sala II, “Toledo, Juan Carlos Gabriel c/ EN – Mº Salud – SSS y otro s/ empleo público”, expte. nro. 26.889/2011, del 12/5/2015; “Montero, Sebastián Nahuel c/ EN – Mº Salud – APE s/ empleo público”, expte. nro. 9.457/2011, del 17/11/2016; “Gonzalo, Lorena Laura c/ EN – Sedronar s/ empleo público”, expte. nro. 47.120/2012, del 8/12/2018; “Lata, Jaime Ramón c/ EN – SSS y otro s/ empleo público”, expte. nro. 47.393/2012, del 28/02/2019; “Orphanos, Gerónimo Néstor c/ EN – Mº de Salud s/ empleo público”, expte. nro. 55.292/2013, del 7/5/2019; “B., F. O. c/ UBA -Facultad de Odontología s/ Empleo público”, expte. nro. 43.683/2013, del 28/5/2019; esta Sala, causas “Loekemeyer, Marisa c/ EN -Ministerio de Turismo y Deportes s/ empleo público”, expte. nro. 464/2019, del 20/10/2022; “Silva, Sonia Rosalía c/ Estado Nacional Ministerio de Energía y Minería de la Nación s/ empleo público”, expte. nro. 17.614/2017, del 8/9/2022; “Luccardi, Alberto Mario c/ EN – Servicio Geológico Minero Argentino (SEGEMAR) s/ empleo público”, expte. nro. 30.145/2018, del 4/8/2022; “García Campos, Raúl Oscar c/ EN – M Interior OP y Secretaría de Vivienda y Hábitat Programa de Mejoramiento de Barrios s/ empleo público”, expte. nro. 26.501/2018, del 26/4/2022; “De Marco, Mariana Paz c/ Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual AFSCA s/ empleo público”, expte. nro. 27.700/2015, 8/9/2021; “Páez, Hugo Juan c/ Junta de Investigación de Accidentes de Aviación Civil s/ Empleo Público”, expte. nro. 48.641/2015, del 30/6/2021; “Castagna José Luis c/ INTI s/ varios”, expte. nro. 6.285/2013, del 27/6/2019, y “Martín, Wenceslao Andrés c/ Ente Nacional de Comunicaciones s/ empleo público”, expte. nro. 79.748/2015, del 21/6/2019, entre muchos otros; Sala IV, causas “Merini, Mariana Laura c/ EN – Mº Justicia y DD. HH. – SC – Resol. 1315 y otro s/ empleo público”, del 9/10/2014; “Sierra, María Florencia c/ INCUCAI y otro s/ empleo público”, del 25/10/2018; “Sanglar, Gabriel c/ UTN s/ empleo público”, expte. nro. 37.463/2013, del 21/2/2019; “Sauan, Melina Esther c/ Estado Nacional Min. Agricultura, Ganadería y Pesca – INTA s/ Empleo Público”, expte. nro. 1432/2014, del 30/5/2019 y “Kurtz, Cristian Raúl c/ EN – M. Salud y Desarrollo Social s/ empleo público”, del 07/05/2024, entre muchos otros).

7º) Que, finalmente, atento al resultado del litigio, el temperamento adoptado por este Tribunal en causas análogas a la presente (esta Sala, “Asato, Guillermo Fabián c/ EN – Mº Hacienda y otro s/ Daños y perjuicios”, Causa Nº 74.608/18, del 13/2/2025) y teniendo en cuenta que no existen razones que ameriten apartarse del principio objetivo de la derrota, corresponde imponer las costas de ambas instancias a la parte actora vencida en autos (art. 68, primer párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

En mérito de lo expuesto, voto por: admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada. En cuanto a las costas, se imponen a la vencida en ambas instancias.

El Dr. Sergio Gustavo Fernández adhiere al voto precedente.

En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada. En cuanto a las costas, se imponen a la vencida en ambas instancias.

A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional se hace constar que –por hallarse vacantes dos cargos de jueces de esta Sala– suscribe la presente el Dr. Jorge Eduardo Morán; quien integra este Tribunal en los términos de la Acordada Nº 2/24 de esta Cámara.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Jorge E. Morán. – Sergio G. Fernández. (Sec.: Susana M. Mellid).

Microomnibus Cuarenta y Cinco SACIF c. CNRT (EX 37338039/24) s/ Servicio Público de Autotransporte – Ley 21.844 – Art. 8º

Buenos Aires, 25 de febrero de 2025

Vistos y Considerando:

1º) Que, por disposición 1086/24, del 27/5/2024, el Gerente de Asuntos Legales y Jurídicos de la Comisión Nacional de Regulación del Transporte (en adelante CNRT) impuso a la firma actora: a) Una (1) multa de quince mil (15.000) boletos mínimos, equivalente a la suma de pesos un millón ochocientos veintidós mil quinientos con 00/100 ($1.822.500), por incumplir con lo previsto en el artículo 136 del decreto 1395/98, al desobedecer las órdenes impartidas por la autoridad de aplicación; y b) Una (1) multa de quince mil (15.000) boletos mínimos, equivalente a la suma de pesos un millón ochocientos veintidós mil quinientos con 00/100 ($1.822.500), por incumplir con lo previsto en el artículo 83 del decreto 1395/98, al violar el régimen diario de frecuencias del servicio público urbano de pasajeros (cfr. exp. adm. EX-2024-37338039–APN-DO-BA#CNRT-Exp.Si.F.A.M.399683, v. p. 44/45 de las actuaciones acompañadas a fs. 28/73).

Para así resolver, señaló que del Informe de Clausura IF-2024-50541522-APN-SSYL#CNRT (obrante en la p. 37/41 de la doc. citada) se desprendía la efectiva comprobación de las infracciones endilgadas, circunstancia que justificaba la imposición de las sanciones en cuestión.

Asimismo, destacó que se había cumplido adecuadamente con el procedimiento administrativo pertinente, garantizando el derecho de defensa de la encartada, sin que los argumentos vertidos por la parte lograsen desacreditar lo expuesto con relación a la verificación de las faltas imputadas.

2º) Que, contra esa disposición, el 29/5/24, la actora interpuso el recurso directo de apelación previsto en el art. 8º de la ley 21.844, que fue contestado el 20/9/2024 (v. p. 49/75 de la documentación referida en el consid. anterior).

En primer lugar, la recurrente realiza un breve relato de los antecedentes fácticos del caso.

Explica que: a) “desde hace varios meses, el sector del Transporte Público de Pasajeros se encuentra atravesando una crisis económica sin precedentes, lo que se vio seriamente agravado ante el congelamiento de tarifas dispuesto durante el año 2023, lo que sumado a la falta de compensaciones tarifarias suficientes que otorga el Estado nacional generó una situación económica gravísima de desfinanciación, descapitalización y gravísima dificultad para el cumplimiento de lo que constituye el objeto social de las empresas del sector”; b) que, desde la pandemia del covid-19, tanto las empresas como los empleados del sector vienen haciendo “esfuerzos desmedidos” para seguir prestando los servicios; c) que la prestación del servicio es indispensable para el sostenimiento económico de la firma, toda vez que es su única fuente de ingreso, lo que evidencia que es la principal afectada por la medida de abstención o suspensión gremial dispuesta; d) ante la referida delicada situación económica sectorial, “LOS TRABAJADORES OPTARON, DE FORMA UNILATERAL, SIN NINGUNA PARTICIPACIÓN DE ESTA EMPRESA, POR RETENER TAREAS, EN FECHA 11.04.2024, MEDIDA QUE SE DECIDIÓ ADOPTAR EL DÍA ANTERIOR A ÚLTIMA HORA”; e) los salarios del personal se encontraban al día, sin que se registrase deuda alguna; y f) si bien existieron empresas que pudieron prestar servicios el 11/4/2024, lo cierto es que ello obedeció a que su personal respondía a la facción gremial de la Unión Tranviarios Automotor que se encontraba en “disidencia con las directivas” de la referida organización.

Sobre la base de tales consideraciones, afirma que la falta de prestación del servicio obedeció a la intempestiva huelga a la que se adhirió el personal de conductores de la actora, es decir, “UN HECHO DE TERCEROS, DE FUERZA MAYOR, AJENO A LAS POSIBILIDADES DE CORRECCIÓN, Y, POR TANTO, NO IMPUTABLE A MI MANDANTE”.

En este sentido, destaca que el derecho a huelga se encuentra ampliamente amparado por la Constitución Nacional, diversos tratados internacionales y normas locales, motivo por el que su parte nada podía disponer para restringir o cercenar su libre ejercicio por parte de los empleados. En particular, precisa que no podía obligar a sus dependientes a asistir a sus puestos de trabajo, ni imponerles sanciones, sino tan sólo descontar el día correspondiente en sus haberes. Al respecto, cita jurisprudencia que estima aplicable.

Sin perjuicio de ello, individualiza una serie de medidas que habría adoptado a efectos de evitar la medida de fuerza en cuestión. En concreto, señala que: a) “En la jornada del 11 de abril de 2024 mi representada tenía todo su parque móvil a disposición para la prestación de servicios. También se había cursado a cada uno de los colaboradores del área de conducción el diagrama de horarios en que debían prestar sus funciones. El personal administrativo y de control de servicios estaba en plenas funciones y los establecimientos cabeceras del trazado de la línea de autotransporte público concesionada a mi representada se encontraban abiertos y aptos para que la actividad pudiera desarrollarse con absoluta normalidad”; b) una vez que se tomó conocimiento del paro de actividades, se “solicitó a la cámara empresaria que representa colectivamente a mi representada que requiriera la intervención de la Secretaría de Trabajo para promover una instancia de diálogo y reflexión que permitiera interrumpir la carente de sustento legal medida dispuesta por la organización gremial. Ello dio lugar a la mesa de diálogo concretada en dicha Secretaría en la jornada del 11 de abril, que concluyera con el levantamiento del paro decretado por la UTA. Ello en el atardecer de la citada jornada”; c) “Se colocaron en las instalaciones cabeceras del trazado de mi representada, para lectura del personal de conducción que se presentara invocando ‘abstención de tareas’ carteles con la siguiente leyenda: ‘(…) exhortamos al personal de conducción a que retire la planilla del área de control y acceda a la conducción de los vehículos de transporte asignados, con el propósito de brindar servicios en favor de los señores usuarios (…)’”; d) a su vez, se agregaron nuevos carteles intimando al personal a que “EN FORMA INMEDIATA Y EN EL DÍA DE LA FECHA RESTABLEZCA EL SERVICIO Y RETOME EL CUMPLIMIENTO DE LAS FUNCIONES QUE MOTIVARON SU CONTRATACIÓN, CONFORME CITACIÓN QUE LE FUERA CURSADA, BAJO APERCIBIMENTO DE APLICAR SANCIONES DISCIPLINARIAS (ART. 67 LCT, decreto 70/2023), POR CUANTO LA MEDIDA QUE SE LLEVA A CABO AFECTA UN SERVICIO PÚBLICO INDISPENSABLE PARA LA COMUNIDAD. ASIMISMO, EN CASO DE NEGATIVA Y/O REITERACIÓN DE MEDIDAS DEL MISMO TIPO SE APLICARÁN LAS MÁS SEVERAS SANCIONES QUE ESTABLECE LA LEGISLACIÓN LABORAL VIGENTE”; y e) se confeccionaron telegramas para toda la planta de empleados en iguales términos, que finalmente no fueron diligenciados ante el levantamiento de la medida de fuerza.

En resumen, concluye que la huelga, dispuesta tan sólo unas hora antes del comienzo de la jornada, “impidió la adopción de temperamentos preventivos y disciplinarios para evitarla o morigerarla” y que “iniciada la misma se adoptó de manera urgente una multiplicidad de acciones a través de la cámara empresaria y en forma individual por la empresa que represento destinadas a ponerle fin”, circunstancias que evidencian su falta de responsabilidad, la impertinencia de las faltas endilgadas y la invalidez del acto sancionatorio.

3º) Que, el 26/9/2024, se expidió el Sr. Fiscal General.

4º) Que, del modo en que se encuentra planteada la controversia, la cuestión de fondo se circunscribe a dilucidar si, en el caso, se configuró un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor como para eximir a la parte actora de su responsabilidad por las infracciones imputadas, lo que, en caso afirmativo, redundaría en la invalidez del acto sancionatorio cuestionado.

En efecto, la firma recurrente no controvierte el hecho de no haber prestado los servicios públicos de transporte urbano de pasajeros –correspondientes a las líneas 33 y 119– en forma regular, sino que únicamente alega que, dado el carácter intempestivo y forzoso de la huelga adoptada por su personal de conductores, le habría sido imposible cumplir con tal obligación, lo que evidencia su falta de responsabilidad. Para reafirmar su postura, alega que, frente a ese complejo contexto fáctico, adoptó todas las medidas que tenía a su alcance para morigerar o evitar los efectos de la huelga, sin haber obtenido mayores resultados. En síntesis, entiende que, en el sub examine, efectivamente se configuró un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, lo que tornaba impertinente al reproche de los incumplimientos normativos y reglamentarios achacados.

5º) Que, a efectos de dilucidar el interrogante individualizado precedentemente, resulta fundamental efectuar un preciso relato de los antecedentes del caso:

a) mediante acta de comprobación nº 804390000000002592, el 11/4/2024 a las 8:55 h., el inspector de la CNRT Pascual Vendittelli verificó que las líneas 33 y 119, a cargo de la actora, no prestaban su servicio en forma regular como consecuencia de una medida gremial (v. p. 3/4 de la documentación referida en el considerando 1º; expte. adm. EX-2024-37338039–APN-DOBA#CNRT-Exp. Si.F.A.M. 399683).

b) ese mismo día, el Subsecretario de Transporte Automotor suscribió la nota NO-2024-36786199-APN-SSTA#MINF, mediante la que intimó a la actora a “la reanudación inmediata de los servicios públicos a su cargo, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones correspondientes (…)”. A tales fines, señaló que sin perjuicio “de la medida de fuerza dispuesta en el día de la fecha, de manera intempestiva (…)” correspondía dejar constancia que el art. 24, inc. b, de la ley 25.877, texto modificado por el decreto 70/23, había declarado al “transporte terrestre de personas a través de los distintos medios que se utilicen a tal fin, como actividades de importancia trascendental, y en consecuencia debe asegurarse la continuidad del mismo garantizando la prestación de servicios mínimos”. De acuerdo a como lo reconocen las partes, esa intimación fue notificada a la actora ese mismo día (v. p. 6/7 de la doc. citada con anterioridad).

c) mediante acta de comprobación nº 810230000000000142, el 11/4/2024 a las 19:35 h., el inspector Javier Andrés Duarte constató que “la línea 119 continúa sin prestar servicio haciendo caso omiso a la intimación de la autoridad de aplicación, incumpliendo el ART. 136 del régimen de penalidades aprobado por el decreto 1253/95 y su decreto modificatorio 1395/98”. Tal circunstancia motivó que, al día siguiente, se dispusiera la instrucción del respectivo sumario, ordenando correr traslado de los respectivos cargos e informando el plazo para ofrecer prueba y formular el descargo pertinente, decisión que fue notificada a la actora ese mismo día (v. p. 13/21 de las actuaciones indicadas precedentemente).

d) el 17/4/2024, la firma recurrente presentó su descargo, oportunidad en la que expuso sus argumentos defensivos y acompañó como prueba una nota que daba cuenta de que, el 15/4/2024, había contestado la intimación oportunamente cursada por la CNRT (v. p. 22/31 de la citada doc.).

e) el 16/5/2024, la instructora sumariante Karina Verónica Nola suscribió el informe IF-2024-50541522-APN-SSYL#CNRT que, por ser el sustento principal del acto sancionatorio –en tanto se remitió en su totalidad a sus fundamentos–, resulta indispensable desarrollar con precisión.

En aquel documento, la referida agente expuso que: i) “la sumariada no cuestiona la falta de prestación del servicio a su cargo, únicamente pretende justificar la causa que motiva la infracción. Sólo se limita a explicar las supuestas causas de la desatención de su obligación a la prestación, considerando que la cuestión resulta ser imprevisible e inevitable, sobre todo por el corto plazo en que fue tomada la decisión, y que exime la responsabilidad de su mandante”; ii) La huelga obedeció a “razones económicas y políticas (paralización de los servicios como medida de fuerza) –abstención de tareas– en detrimento de los derechos fundamentales de los usuarios”; iii) “la desatención de servicios no ha sido total, dado que un grupo significativo de empresas del mismo sector ha prestado servicio con normalidad”; iv) “una medida de tal magnitud no puede ser considerada como una alternativa inevitable, atento que frente a un contexto socio económico similar otros prestadores cumplieron sus obligaciones”; v) “el perjuicio que sufre el resto de la sociedad (usuarios y consumidores), con motivo de un conflicto del cual se sienten ajenos, sirve como justificación a los fines de limitar y restringir el derecho de huelga, y con más razón cuando éste afecta servicios esenciales. Vale decir, el interés particular de los huelguistas colisiona con el interés más amplio –general– del resto de la sociedad, razón por la cual, el sacrificio del primero en aras de garantizar la satisfacción del segundo, resulta legítimo y razonable”; vi) “Debe tenerse presente que cuando el ejercicio de una medida de acción directa involucra o compromete la interrupción o suspensión de actividades que pueden tener consecuencias para el goce de los derechos constitucionales, debe garantizarse un conjunto básico de prestaciones y personal, a fin de asegurar su continuidad y regularidad”; vii) “Los servicios de transporte público de pasajeros, están intrínsecamente ligados al cumplimiento de las garantías mínimas de prestación y de asegurar el goce de los derechos constitucionales”; viii) “las medidas que la encartada dice haber tomado para evitar o morigerar el perjuicio hacia los usuarios, han resultado insuficientes ya que no se han levantado en debido tiempo las medidas adecuadas para el restablecimiento del servicio”; ix) la CNRT “tiene la necesidad, y la obligación de velar por el cumplimiento del marco regulatorio de la actividad del transporte automotor”; x) el art. 7º del decreto 656/94 dispone que “Constituyen servicios públicos de transporte de pasajeros urbano o suburbano, todos aquéllos que tengan por objeto satisfacer con continuidad, regularidad, generalidad, obligatoriedad y uniformidad, en igualdad de condiciones para todos los usuarios, las necesidades comunitarias de carácter general en materia de transporte (…)”; xi) el art. 23 del decreto 656/94 establece como obligación de los permisionarios “prestar el servicio bajo las pautas de continuidad, regularidad, generalidad, uniformidad en igualdad de condiciones y obligatoriedad”; xii) el decreto 70/23 prevé que el servicio de transporte terrestre es una “actividad de importancia trascendental, debiéndose asegurar la continuidad del mismo”, y xiii) “la empresa actora es beneficiaria de subsidios”, circunstancia que reafirman aún más su responsabilidad (v. p. 37/41 de la doc. ya referida).

f) el 27/5/2024 se dictó el acto sancionatorio que motivó la interposición del presente recurso (v. p. 44/75 de la mencionada doc.)

6º) Que, el reconocimiento del instituto del caso fortuito o fuerza mayor como eximente de responsabilidad –ya sea contractual o extracontractual– es de larga data y ha sido ampliamente receptado tanto en el campo del derecho privado –en el que tuvo sus orígenes– como en el derecho público (Exner, Adolf. “De la fuerza mayor: en el Derecho mercantil romano y en el actual”, trad. de Miñana y Villagrasa, Emilio, ed. Victoriano Suárez, Madrid, 1905, p. 25/43; López Mesa, Marcelo. “Derecho de la Obligaciones”, ed. Bdef, Bs. As., 2015, t. I, p. 491. Véase, a su vez, por ej. las múltiples referencias efectuadas en el Código Civil y Comercial de la Nación, así como también su acogida en la ley 26.944, de Responsabilidad del Estado; en el decreto 1023/01 que aprobó el Régimen de Contrataciones de la Administración Pública; en la ley 13.064 de Obra Pública, en la ley 24.240, de Defensa del Consumidor; en la ley 2873, de Ferrocarriles; en el Código Aduanero, entre muchas otras). En tal sentido, este Tribunal ha indicado “Que la fuerza mayor como causal de exculpación de la conducta es un principio fundamental que debe regir en la apreciación de la responsabilidad de las personas, cualquiera fuere el derecho de que se trate (…)” (Causa “Mastellone Hnos S.A. s. apelación – administración nacional de aduanas”, sent. del 29/3/1988).

En lo que respecta a nuestro ordenamiento, los entonces vigentes artículos 513 y 514 del Código Civil reconocían en forma expresa tal figura jurídica y precisaban que es aquel hecho “que no ha podido preverse o que, previsto, no ha podido evitarse”, definición que ha sido replicada en el actual art. 1730 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Al respecto, destacada doctrina ha señalado, con suma claridad, que “(…) puede ocurrir que tal incumplimiento le sea impuesto al deudor por un hecho ajeno a él: es lo que en derecho se denomina caso fortuito o fuerza mayor. En esa hipótesis queda configurado un supuesto de inimputabilidad y consiguientemente estará fuera de cuestión la responsabilidad del deudor por las consecuencias derivadas del incumplimiento de la obligación. Es que entonces falla la razón de ser de tal responsabilidad, porque a causa del hecho que ha impuesto la inejecución de la obligación, el deudor no es el autor moral del incumplimiento obrado y por tanto, no puede serle atribuido (…)” (Llambías, Jorge J. “Tratado de Derecho Civil”, ed. Perrot, Bs. As., 1975, t. I, p. 231/232).

Siguiendo estos lineamientos, en materia de sanciones administrativas, esta Sala ha precisado que el instituto del “caso fortuito” o “fuerza mayor” requiere para su configuración: 1) imprevisibilidad; 2) inevitabilidad; 3) ser ajeno al deudor y actual; 4) sobreviniente a la obligación; y 5) ser impedimento absoluto. De modo que, para alegar la inimputabilidad en el cumplimiento de una obligación, y consecuentemente falta de responsabilidad, tendrá que acreditarse por qué el hecho alegado, que reviste los caracteres señalados, le ha impedido o le impide satisfacer la obligación (cfr. esta Sala, en causa 47402/2023/CA1 “Bed Time S.A. c/ EN-Subsecretaría de Acciones para la Defensa de las y los Consumidores (ex. 54425499/20 – disp. 1016/23) s/ recurso directo de organismo externo”, sent. del 16/5/24, “GCI c/ EN – DGA resol. 898/10 (expte. 602257/03 – 12034-585/07) s/ Dirección General de Aduanas”, sent. del 10/12/20, “Agroindustria Río Atuel S.A. (TF 17517-A) c/ DGA”, sent. del 10/05/07; CNCom., Sala B, “Amex S.R.L.”, sent del 07/04/87; y CNCCF, Sala III, en causa “Aseguradores de Cauciones Cía. de Seguros c/ Companhia Transportadora e Comercial Traslor”, sent. del 11/07/96; entre otros).

Asimismo, la Corte federal ha dicho que la prueba del caso fortuito o fuerza mayor requiere la comprobación fehaciente por parte del interesado del carácter imprevisible e inevitable del hecho o de los hechos a los que se adjudica la condición de causal exoneratoria (v. Fallos: 315:2857 y 321:1117).

Por último, y no menos importante, también se ha señalado que, aun en el caso de infracciones formales u objetivas, el caso fortuito o fuerza mayor constituye un eximente de responsabilidad, que corresponde acreditar a quien lo invoca (cfr. esta Sala en causa 807/2009 “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ DNCI -Disp. 890/08 (Expte. S01: 202597/05)”, sent. del 3/5/10; y Sala II en causa “Campisi, Norberto D. y Campisi Claudio C. (TF 21.896-I) c/ D.G.I.”, sent. del 12/04/07 y 38957/2011 “Edumet SA c/ EN-AFIP-DGI-resol. 1415 s/ dirección general impositiva”, sent. del 21/08/14).

7º) Que, en estos términos y teniendo en cuenta los agravios de la recurrente, corresponde verificar si, en el sub examine, la alegada medida de fuerza gremial reunió las condiciones necesarias para configurar la causal eximente de responsabilidad analizada en el considerando anterior.

Una respuesta afirmativa se impone.

En efecto, es dable destacar, en primer lugar, que el Estado Nacional no controvirtió la efectiva celebración de la huelga en cuestión, ni que su adopción haya sido acordada en las vísperas del inicio de la jornada del 11/4/2024, hechos que, a su vez, resultaron ser de público y notorio conocimiento. Por el contrario, en sede administrativa, el organismo accionado reconoció en forma expresa que había sido “dispuesta en el día de la fecha, de manera intempestiva” (v. p. consid. 6º, ap. b), lo que evidencia su imprevisibilidad.

A fin de desarticular tal razonamiento, la demandada alega que la medida obedeció a un conflicto laboral y social (v. p. 8, escrito de contestación) que era conocido por la actora, y cuyas eventuales consecuencias perniciosas podían ser evitadas por la firma accionante. No obstante, tal argumento no hace más que reafirmar el carácter imprevisible de la decisión gremial de suspender el servicio en cuestión, en tanto que, justamente, da cuenta de un delicado y volátil contexto sectorial general –que, a su vez, era de público y notorio conocimiento–, en el que pronosticar y precaver medidas sindicales intempestivas, como la del caso, se advertía extremadamente improbable.

Asimismo, las referidas condiciones denotan el carácter ajeno a la actora de la referida huelga. No sólo porque la decisión del cese de la actividad fue dispuesta unilateralmente por la organización gremial –observación más que obvia–, sino también porque evidencia que no respondió a un conflicto laboral particular de la empresa –o de algunas pocas empresas–, sino a una problemática generalizada cuya dilucidación evidentemente excedía su capacidad individual.

En igual sentido, tampoco resulta atendible el argumento expuesto con relación a que la firma actora podría haberse resistido o rechazado la medida de fuerza. Basta con inquirir cuál es el proceder que debería haber adoptado la actora para asegurar la continuidad del servicio si, en los hechos, todos sus conductores se encontraban adheridos a la huelga. Acaso se entiende que debería haber forzado a los empleados en cuestión a asistir a sus puestos de trabajo; que debería haber ocupado transitoriamente tales puestos con empleados no calificados (vgr. que no cuenten con la Licencia Nacional Habilitante pertinente); o que debería contar con una planta de conductores de reserva para tales supuestos, lo que resultaría un sinsentido dado que nada obstaría a que ellos también se plegasen a la medida de fuerza en cuestión. Por consiguiente, aun cuando pretenda ponerse en tela de juicio la ya referida imprevisibilidad, lo cierto es que, más allá de las eventuales sanciones que –dentro de la ley– podría haber impuesto la actora a sus empleados, los efectos prácticos y concretos de la huelga –en cuanto al cese del servicio– resultaron a todas luces inevitables y de carácter absoluto.

Como ya se explicó, un caso fortuito o de fuerza mayor puede también configurarse cuando siendo posible preverlo, no ha podido evitarse.

Sólo resta aclarar que el hecho de que algunas empresas del sector hubiesen prestado los servicios no invalida la exégesis propuesta, en la medida que tal circunstancia –que sería resultado de una divergencia en la conducción gremial– no desacredita la efectiva imprevisibilidad, inevitabilidad y carácter absoluto de la suspensión de las actividades efectivamente dispuesta por los empleados conductores de la actora, y de muchas otras empresas del sector que se encontraron en iguales condiciones.

Por último, y a efectos de reforzar esta tesitura, resulta oportuno recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho, si bien para dar respuesta a las particularidades propias de una controversia suscitada a principios del siglo pasado, que “Una huelga de carácter revolucionario acentuada con incendios y otros estragos como la que se declaró en las regiones de Lago Argentino, Fuentes de Coyle, Turbio, etc., en Octubre de 1920 hasta el 16 de Febrero de 1921, según es público y notorio, comprobada con informes del Jefe de Policía del Territorio de Santa Cruz y del Ministerio del Interior, constituye un caso de fuerza mayor que trae aparejada irresponsabilidad por actos que aparentemente infrinjan las normas jurídicas aduaneras” (Fallos: 156:250), criterio que se aprecia más que aplicable al caso, sin perjuicio de los matices propios de cada litigio.

8º) Que, confirmada la efectiva verificación de un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, sólo resta formular, en capítulo aparte, algunas consideraciones en relación con los argumentos esbozados por el organismo accionado en torno al carácter de servicio público de la actividad involucrada, su incompatibilidad con el derecho a huelga y la consecuente pertinencia del ejercicio de la acción sancionatoria.

En particular, cierto es que el transporte urbano de pasajeros sobre el que versa el presente caso se encuentra formalmente declarado como servicio público, lo que impone a sus prestadores –que se someten voluntariamente al referido régimen– el deber de garantizar su continuidad, entre otras condiciones (arts. 6º, 7º y 23 del Decreto 656/94). Tal es así que, justamente al analizar supuestos como el de autos, se ha llegado a decir que “huelga y servicio público son nociones antinómicas” (Jèze, Gastón. “Principios generales del Derecho Administrativo”, ed. Depalma, 1948, t. II, p. 270/271; y en sentido similar, Bielsa R. “Derecho Administrativo”, ed. Thomson Reuters, 2017, t. II, p. 1508).

A su vez, también es acertado que, como derivación lógica de tales exigencias, la Administración –en el sub examine, la CNRT– se encuentra habilitada a ejercer el respectivo control y la consecuente potestad sancionatoria ante eventuales incumplimientos (ley 21.844 y decreto 1395/98).

No obstante, una interpretación razonable de los alcances del referido régimen no puede conducir a desconocer en forma absoluta la posibilidad de que, en supuestos excepcionales, puedan configurarse circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito que efectivamente imposibiliten al prestador del servicio cumplir materialmente con aquella carga sin comprometer su responsabilidad, como ocurrió en estas actuaciones como consecuencia de la medida de fuerza adoptada por los empleados conductores de la firma actora. Máxime, cuando no existe norma o instrumento jurídico alguno que, en el caso particular, prevea en forma expresa la asunción de la responsabilidad ante la verificación de tales hipótesis (vgr., en sentido análogo, art. 1730, inc. a y b, del Código Civil y Comercial de la Nación).

En este sentido, es dable recordar, como ya se adelantó, que la compleja discusión en torno a la compatibilidad del derecho a huelga –amparado en forma expresa en el art. 14 bis de la Constitución Nacional– y el instituto de los servicios públicos dista de ser novedosa (v., además de los autores ya citados, Kemelmajer de Carlucci, Aída. “Huelga y servicios públicos”, La Ley, 1990-B, p. 829 y Cassagne, Juan C. “La huelga en los servicios esenciales”, Cuadernos Civitas de jurisprudencia, 1993, p. 217, entre muchos otros).

Partiendo de la inveterada regla de que ningún derecho es absoluto (cfr. art. 28 de la Constitución de la Nación y Fallos: 310:943, 311:1565, 315:952, 339:827, 330:4713, 343:2211 y 342:1777, entre muchos otros), el art. 24 de la ley 25.877 y su decreto reglamentario 272/06, posteriormente modificado por el art. 97 del decreto 70/23, han aportado una solución conciliadora, reglamentando “la adopción de medidas legítimas de acción directa” en conflictos colectivos de trabajo que puedan afectar “servicios esenciales o actividades de importancia trascendental”, categoría esta última dentro de la que se incluyó al “Transporte marítimo, fluvial, terrestre y subterráneo de personas y/o mercaderías a través de los distintos medios que se utilicen para tal fin”. En general, las referidas normas estipularon una serie de exigencias y procedimientos previos para la adopción de una medida de fuerza frente a tales hipótesis. En concreto, previeron que “cuando por un conflicto colectivo de trabajo alguna de las partes decidiera la adopción de medidas legítimas de acción directa que involucren actividades que puedan ser consideradas servicios esenciales, deberá garantizarse la prestación de servicios mínimos para evitar su interrupción”, así como también cumplir con el respectivo preaviso (v. consid. y art. 7º del dec. 272/06; el destacado no pertenece al original).

Por consiguiente, y a diferencia de cómo lo interpreta el organismo accionado, cabe concluir que nuestro ordenamiento no prohíbe el derecho a huelga en el ámbito de los “servicios esenciales o actividades de importancia trascendental” sino que lo limita razonablemente a fin de resguardar los intereses generales en juego. En efecto, reconoce que tales medidas pueden ser adoptadas por “alguna de las partes”, lo que evidencia la posibilidad de que obedezcan a una decisión unilateral proveniente de cualquiera de ellas, siempre y cuando se cumpla con los recaudos pertinentes.

En estos términos, teniendo en cuenta que, en el caso, la organización gremial efectivamente dispuso en forma unilateral e intempestiva la medida de fuerza –como ya se indicó en el considerando anterior–, sin sujetarse en lo más mínimo a las disposiciones normativas citadas precedentemente, resulta evidente que el incumplimiento de la prestación del servicio respondió a una causa imprevisible, inevitable y ajena a la empresa actora, motivo por el que en modo alguno le puede resultar reprochable.

Por el contrario, y sólo a mayor abundamiento, resta advertir que la declaración de una actividad como de servicio público evidencia su importancia y trascendencia para la satisfacción del bien común, y en consecuencia, la relevancia de la intervención de las autoridades gubernamentales a fin de solucionar en forma inmediata –y conjunta con las partes involucradas– los eventuales conflictos laborales que puedan poner en riesgo su normal prestación (cfr. a como se colige del art. 42 de la Constitución Nacional y del ya citado art. 24 de la ley 25.877; y Marienhoff, Miguel S. “Tratado de Derecho Administrativo”, ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2011, t. II, p. 57/64, entre otros autores).

9º) Que, por las razones expuestas, cabe concluir que la cuestionada disposición 1086/24 de la CNRT adolece de graves vicios en sus elementos causa y motivación, por cuanto se incurrió en errónea interpretación de los hechos y el derecho aplicable al caso, circunstancia que impone hacer lugar al recurso directo de apelación interpuesto y declarar su invalidez, en los términos del art. 14 de la ley 19.549.

10) Que, en virtud del modo en que se decide, y teniendo en cuenta la solicitud de la empresa actora tendiente a que se ordene la devolución de las sumas abonadas en concepto de las multas invalidadas (cfr. escrito de inicio, título II “Objeto”, y comprobante de depósito; v. p. 9 y 28 de la 121 de las actuaciones referidas en el considerando 1º), corresponde ordenar a la accionada a que, una vez remitidos los presentes actuados por ante su sede, proceda al reintegro de los importes en cuestión, según la normativa aplicable a tales efectos (confr. esta Sala, CAF 35744/2012, “Termoandes SA c/ Resolución 79/12 – ENRE [Expte. 35334]”, resol. del 10/10/2014; y CAF 34150/2023/CA1 “Orazul Energy Cerros Colorados SA c/ ENRE (Resol. 509/23) s/ Energía Eléctrica – Ley 24.065 – Art. 81”, resol. 22/2/2024).

11) Que, en cuanto a las costas, toda vez que no se advierte razón alguna para apartarse del principio general de la derrota, corresponde imponérselas al organismo demandado por haber resultado sustancialmente vencido (art. 68 del CPCCN).

12) Que, en atención a la naturaleza del asunto, el resultado obtenido y la trascendencia económica de la cuestión en debate (vgr., el importe de la sanción impuesta); y atento al valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada durante la única etapa que tuvo el trámite de este recurso directo), corresponde REGULAR en la suma de PESOS SETECIENTOS TREINTA MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS ($730.796) –equivalentes a la cantidad de 11 UMA– los honorarios del letrado Daniel Eduardo Díaz Menéndez, quien actuó en su doble carácter en defensa de la parte actora (arts. 16, 19, 20, 21, 29, 44, inc. a, 51 y ccdtes. de la ley 27.423; y SGA. CSJN 3495/24).

Se deja constancia que las regulaciones que anteceden deberán cancelarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 51 de la ley 27.423, y que no incluyen el Impuesto al Valor Agregado, monto que –en su caso– deberá ser adicionado conforme a la situación de los profesionales intervinientes frente al citado tributo.

En virtud de todo lo expuesto, se resuelve: 1º) Hacer lugar al recurso directo de apelación interpuesto y declarar la nulidad de la disposición 1086/24 del CNRT, debiendo el referido organismo proceder a la devolución de los importes abonados en concepto de multas; 2º) Imponer las costas a la vencida (art. 68, primer párrafo, del CPCCN); y 3º) Regular los honorarios de la dirección letrada de la parte actora en los términos y con los alcances del considerando 12.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Marcelo D. Duffy. – Jorge E. Morán. – Rogelio W. Vincenti.

EN – CONICET (Expte. 7334/98) y otro c. Andereggen, Ignacio Eugenio y otro s/proceso de conocimiento

Dictamen de la señora Procuradora Fiscal ante la Corte:

I. Las presentes actuaciones tienen su origen en la demanda promovida por el Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (en adelante CONICET), a fin de obtener el reintegro de las sumas que el señor Ignacio Eugenio María Andereggen percibió indebidamente en concepto de remuneraciones.

A fs. 358 la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala V), dispuso la acumulación al presente proceso de los autos caratulados “Andereggen, Eugenio María c/ EN-CONICET- RESOL. 583/01 y otro s/ empleo público”, en los cuales se solicitó la declaración de nulidad de la resolución 583/01 dictada por el CONICET, como así también de la resolución 1050/03 del Ministerio de Educación, Ciencia y Tecnología. Posteriormente, la magistrada subrogante de Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 12 dictó sentencia sobre el fondo del asunto.

A su turno, el tribunal revocó el pronunciamiento de la instancia anterior y rechazó la demanda deducida por el señor Ignacio Eugenio María Andereggen contra el Estado Nacional y el CONICET, a la vez que admitió la deducida por este último contra aquel. En consecuencia, condenó al señor Andereggen a devolver al citado ente las sumas reclamadas.

Al examinar la constitucionalidad del punto décimo tercero, anexo I, del decreto 1572/76, consideró que, al permitir que los miembros del CONICET puedan desempeñarse como docentes y percibir una remuneración equivalente a la de un profesor con dedicación simple de una universidad nacional, no resulta contrario al espíritu ni a la finalidad de la norma de rango superior que reglamenta. A juicio de la cámara, la norma impugnada armoniza con la ley 20.464 pues, según indicó, uno de los objetivos de la carrera de investigador es el de favorecer la plena y permanente dedicación de aquellos a la labor científica y tecnológica original, por lo tanto, concluyó en que el personal tiene el deber de desempeñarse con dedicación exclusiva al quehacer investigativo.

Añadió que el citado precepto no vulnera ninguna norma constitucional, ya que no impide a los investigadores ejercer la actividad docente, sino que simplemente establece que la remuneración por dicho cargo no podrá exceder de la que corresponda a un profesor titular con dedicación simple de una universidad nacional. En caso de verificarse tal exceso, se practica el pertinente descuento de su sueldo como investigador. Sin embargo, indicó que, en el sub lite y, a los fines de efectuar la comparación que prevé el punto décimo tercero del decreto 1572/76, se debió haber considerado la retribución efectivamente percibida por el señor Andereggen, sin tener en cuenta los adicionales y la antigüedad docente.

Asimismo, explicó que no existe en la causa ningún elemento probatorio que demuestre la irrazonabilidad de la medida cuestionada, por lo que el demandado no cumplió con la carga de acreditar la alegada inconstitucionalidad del decreto 1572/76.

En cuanto a la nulidad de las resoluciones 583/01 del CONICET y 1050/03 del Ministerio de Educación, Ciencia y Tecnología solicitada por el señor Andereggen, la cámara manifestó que tales actos administrativos se encuentran debidamente motivados pues remiten, respectivamente, a los dictámenes de la Dirección del Servicio Jurídico del CONICET y de la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Educación, en los cuales se abordaron todos los planteos formulados por el demandado, sin que se advierta una lesión al derecho de defensa.

Finalmente, destacó que, independientemente de las irregularidades alegadas respecto del procedimiento administrativo, ellas no le impidieron al recurrente obtener, en sede judicial, un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, donde tuvo la oportunidad de demostrar sus dichos y ofrecer prueba. A partir de tales argumentos, el tribunal apelado rechazó los planteos de nulidad.

II. Disconforme con este pronunciamiento, Ignacio Eugenio María Andereggen dedujo el recurso extraordinario de fs. 768/783, que fue concedido respecto de la cuestión federal y denegado con relación a la arbitrariedad planteada (v. fs. 798), lo que dio origen a la queja que tramita en el expediente CAF 19791/2006/1/RH1.

En primer lugar, sostiene que el pronunciamiento apelado resulta arbitrario toda vez que viola los derechos de defensa en juicio, debido proceso, propiedad, trabajo y retribución justa consagrados en el texto constitucional.

Asimismo, destaca que el tribunal omitió pronunciarse acerca de los vicios en la causa y el objeto que padece la resolución 583/01, así como también sobre la excepción de prescripción, oportunamente propuesta.

En referencia a la cuestión federal involucrada en la causa, indica que el punto décimo tercero, anexo I, del decreto 1572/76 es inconstitucional en tanto importa una reglamentación irrazonable de la ley 20.464. En este sentido, sostiene que esta última norma no prohíbe a los investigadores ejercer la docencia en instituciones privadas sino que, por el contrario, la admite expresamente.

III. Considero que el recurso extraordinario interpuesto es formalmente admisible, toda vez que se halla controvertida la validez de un acto de autoridad nacional (resolución 583/01 del CONICET) y, asimismo, se encuentra en juego la interpretación de normas de carácter federal (ley 20.464 y decreto 1572/76) y la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria a los derechos invocados por el apelante (art. 14, incs. 1º y 3º, de la ley 48). Cabe señalar que, en la tarea de establecer la inteligencia de las normas de aquella naturaleza, la Corte no se encuentra limitada por las posiciones de los jueces de la causa ni del recurrente, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto disputado, según la interpretación que rectamente le otorgue (Fallos: 311:2553; 314:529; 316:27; 321:861, entre muchos otros).

Además, corresponde tratar en forma conjunta los agravios relativos a la arbitrariedad de la sentencia –alegados en la respectiva queja interpuesta– y los atinentes a la cuestión federal planteada, pues son dos aspectos que, en el caso, aparecen inescindiblemente ligados entre sí (Fallos: 313:664).

IV. Ante todo, procede recordar que el señor Andereggen se desempeñó en el CONICET en la carrera de Investigador Científico y Tecnológico en la clase Investigador Asistente entre los años 1992 y 1998, período en el cual ejerció, en forma simultánea, la docencia en la Pontificia Universidad Católica Argentina. Ante tal situación, el CONICET ordenó en 1998 la instrucción de una información sumaria e intimó al agente a presentar la Declaración Jurada de Actividades, Cargos e Ingresos.

Sin embargo, al tomar conocimiento de la renuncia efectuada por el señor Andereggen, el organismo continuó el trámite a fin de determinar el perjuicio fiscal y concluyó con el dictado de la resolución 583/01, mediante la cual se estableció la suma que aquel debía reintegrar por haber sido indebidamente percibida.

V. Sentado lo anterior, corresponde señalar que la ley 20.464 establece el Estatuto de las carreras del Investigador Científico y Tecnológico y del Personal de Apoyo a la Investigación y Desarrollo. En lo que aquí interesa, el art. 33 inc. b), apartado 1º, prescribe que: “El personal que reviste en la Carrera del Investigador estará obligado a:

b) Desempeñarse con dedicación exclusiva, entendiéndose por tal la que haga al quehacer investigativo y a la formación integral del investigador. Su función será compatible con:

1) El desempeño de un cargo de auxiliar docente, una cátedra universitaria o enseñanza de posgrado, según corresponda. En caso de excepción y cuando razones de desarrollo regional o de la disciplina de que trate lo exija, el CONICET podrá autorizar hasta dos cargos docentes en un mismo lugar y por períodos limitados, que en ningún caso podrán exceder de tres (3) años”.

Por su parte, el decreto 1572/76 –modificado por el decreto 429/87– dispone que “Los investigadores y el personal de apoyo con dedicación exclusiva podrán adicionar a su retribución la que pudieren percibir por el ejercicio de tareas docentes autorizadas por el Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas en los organismos a que se refiere el artículo 4º inciso b) del Estatuto aprobado por Decreto-Ley Nº 20.464.

La retribución por dichas tareas docentes no podrá exceder la correspondiente a un Profesor titular con dedicación simple de una Universidad Nacional, que acreditare la misma antigüedad en el cargo. En el supuesto de que la retribución percibida sea superior a la del Profesor titular con dedicación simple con más la antigüedad correspondiente, la diferencia entre ambas será descontada de la retribución del agente en la Carrera.

A efectos de la determinación de dicha diferencia, entiéndese por retribución la totalidad de las remuneraciones correspondientes a cualquier concepto, excluidas las asignaciones familiares” (punto décimo tercero, anexo I, del decreto 1572/76).

Efectuada la reseña de las normas en juego, entiendo que, en primer lugar, corresponde determinar si el punto décimo tercero, anexo I, del decreto 1572/76 es contrario a la Constitución Nacional, tal como lo afirma el demandado.

Sabido es que el control de constitucionalidad de las normas es uno de los fines supremos del Poder Judicial de la Nación, y que, en especial, la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional y una de las más delicadas funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y, por ello, debe ser considerada como ultima ratio del orden jurídico (Fallos: 319:3148; 321:441; 322:1349, entre otros), que solo debe ejercerse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y la incompatibilidad es inconciliable (Fallos: 322:842 y 919).

A fin de despejar tal cuestión, considero oportuno recordar la doctrina del Tribunal conforme a la cual las decisiones en materia de política salarial, adoptadas sobre la base de criterios de oportunidad, mérito o conveniencia, tenidas en cuenta al momento de su dictado, no son susceptibles de revisión judicial, y solo corresponde a los jueces controlar la legitimidad del obrar de las autoridades administrativas, sin estar facultados para sustituirse a ellos en la valoración de circunstancias ajenas al campo de lo jurídico (doctrina de Fallos: 338:1583; 321:663; 320:976 y 326:3683, voto del doctor Belluscio), y solo supuestos que trascienden ese ámbito de apreciación, para internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario, habilitan la intervención de los magistrados (Fallos: 313:410; 327:3597).

Contrariamente a lo sostenido por el demandado, y de conformidad con lo resuelto por la alzada, considero que el precepto impugnado supera el control de razonabilidad.

Así, vale recordar que el CONICET ha sido creado con el fin de promover, coordinar y orientar las investigaciones en el campo de las ciencias puras y de las aplicadas (art. 1º del decreto 1291/58). Por su parte, el decreto 1661/96 ha señalado que la misión del ente citado es el fomento y ejecución de actividades científicas y tecnológicas en todo el territorio nacional y en las distintas áreas del conocimiento (art. 1º). En el mismo sentido, el art. 2º, anexo I, de la ley 20.464 señala que la carrera del investigador comprende las personas que realizan investigación y desarrollo creativo en sus distintos niveles de concepción, diseño, dirección y ejecución, y tiene por objeto, entre otros, favorecer la plena y permanente dedicación de los investigadores a la labor científica y tecnológica original.

En ese contexto, entiendo que el medio escogido por el precepto legal impugnado –que establece que la remuneración que perciban los investigadores y el personal de apoyo por las tareas docentes que desempeñen no podrá exceder a la correspondiente a un profesor titular con dedicación simple de una universidad nacional y que, en caso de ser superior, la diferencia se descuenta del haber de investigador– tiene una relación proporcionada con el fin y la función que desempeña el CONICET, esto es, favorecer el quehacer investigativo y la formación integral del investigador.

En efecto, al establecer como límite la remuneración que puedan percibir los agentes por sus funciones docentes a la de un profesor titular con dedicación simple, el punto décimo tercero, anexo I, del decreto 1572/76 tiende a asegurar la plena labor investigativa en el ámbito del mencionado organismo. De ello se desprende que dicha norma no prohíbe a los agentes ejercer la actividad docente, contrariamente a lo que afirma el apelante, sino que se trata de compatibilizarla con la dedicación que exige la carrera de investigador.

De tal modo, estimo que los criterios expuestos en el decreto 1572/76 a fin de determinar la remuneración de los agentes del CONICET ingresan dentro de una materia en la cual, con excepción de aquellas hipótesis de arbitrariedad o irrazonabilidad manifiesta, procede respetar las opciones valorativas y el margen de discrecionalidad indispensable de las autoridades administrativas, cuando actúan válidamente en la esfera de sus potestades constitucionales (Fallos: 318:554).

Por ello, estimo que corresponde confirmar el pronunciamiento apelado en este punto.

VI. Descartada la inconstitucionalidad del punto décimo tercero, anexo I, del decreto 1572/76, procede examinar las impugnaciones que el recurrente formula con respecto a la resolución CONICET 583/2001 y a la arbitrariedad que le endilga a la sentencia de la cámara en cuanto a este aspecto.

Como se ha señalado anteriormente, el citado acto administrativo declaró clausurada la información sumaria y estableció el monto que el demandado debe reintegrar al CONICET. En este sentido, ordenó la inmediata intervención de la Dirección del Servicio Jurídico a efectos de proceder al recupero de las sumas que habrían sido indebidamente percibidas.

Al momento de determinar el perjuicio fiscal, la resolución remite a un informe del Departamento de Liquidaciones, del que se desprende que el monto al que arriba ha sido calculado sobre la base de una comparación entre lo que el accionado percibió por sus tareas académicas y el sueldo que cobró como investigador del CONICET.

Lo expuesto implica una ostensible contradicción con lo dispuesto en la norma aplicable pues, de acuerdo con ella, el órgano administrativo debió tomar en cuenta la retribución del demandado por su actividad académica y el salario de un profesor titular con dedicación simple de una universidad pública, a fin de determinar si el investigador percibió por el desempeño de actividades docentes una retribución superior y, en consecuencia, descontar la diferencia del haber que recibe del ente.

En atención a ello, es posible concluir que el acto impugnado aparece desprovisto de los elementos causa y objeto, lo que deriva en la nulidad del acto emitido con tales defectos, en los términos de los arts. 7 y 14 de la ley 19.549 (Fallos: 306:1138), aspectos que fueron soslayados por la cámara en su sentencia.

Por otra parte, considero que asiste razón al recurrente cuando afirma que el pronunciamiento apelado es contradictorio. En efecto, por un lado el a quo remarcó que, a los fines de efectuar la comparación establecida por el decreto 1572/76, no debían considerarse los adicionales y la antigüedad docente. Sin embargo, en contraposición con lo anterior, sostuvo la plena validez de la resolución 583/01 que determinó el perjuicio económico del organismo sobre la base de un cálculo que tuvo en cuenta los rubros mencionados.

En tales condiciones, entiendo que el pronunciamiento apelado, en el aspecto vinculado al análisis de la resolución 583/01, exhibe defectos graves de fundamentación que afectan en forma directa e inmediata las garantías constitucionales que se dicen vulneradas (art. 15 de la ley 48), circunstancia que habilita a descalificarlo –en ese punto– como acto jurisdiccional válido en los términos de la doctrina de la arbitrariedad de las sentencias.

VII. Por todo lo expuesto, opino que corresponde declarar la procedencia parcial del recurso extraordinario y, en consecuencia, dejar sin efecto el pronunciamiento apelado en cuanto dispone que resulta válida la resolución 583/01, debiendo devolverse las actuaciones al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, dicte un nuevo fallo con arreglo a lo señalado en el acápite VI del presente dictamen. Buenos Aires, 13 de febrero de 2017. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 15 de octubre de 2024

Vistos los autos: “‘EN – CONICET (expte. 7334/98) y otro c/ Andereggen, Ignacio Eugenio y otro s/ proceso de conocimiento’ y CAF 18010/2004/CA1-CS1 y CAF 18010/2004/1/RH1 ‘Andereggen, Ignacio Eugenio María y otro c/ EN – CONICET – resol. 583/01 y otros s/ empleo público’”.

Considerando:

1º) Que, entre 1992 y 1998, Ignacio Eugenio María Andereggen se desempeñó en el Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET) en la carrera de Investigador Científico y Tecnológico, en la clase Investigador Asistente. En ese período, además, ejerció en forma simultánea la docencia en la Universidad Católica Argentina.

En octubre de 1998, el CONICET ordenó respecto a varios agentes –entre ellos Andereggen– la instrucción de una información sumaria para determinar si existía incompatibilidad (por el horario o la materia) entre el ejercicio de la docencia y la labor de investigación; de igual modo, los intimó a presentar la Declaración Jurada de Actividades, Cargos e Ingresos.

Puntualmente, en el caso de Andereggen no se llegó a determinar la existencia de dicha incompatibilidad y, como había renunciado a su cargo en el organismo un tiempo antes, esto es, el 20 de abril de 1998, el trámite continuó únicamente para establecer los haberes percibidos por el agente en contravención con lo dispuesto en el punto 13, anexo I, del decreto 1572/76 (texto según decreto 429/87), reglamentario de la ley 20.464.

Sobre estas bases, el CONICET dictó la resolución 583/2001 –confirmada por la resolución 1050/2003 del Ministerio de Educación, Ciencia y Tecnología– por medio de la cual clausuró la información sumaria y estableció el perjuicio fiscal por haberes indebidamente percibidos en la suma de $ 68.388,62 (arts. 1º y 2º).

2º) Que en función de lo actuado en sede administrativa, se originaron dos acciones judiciales que fueron acumuladas. Una de ellas, la inició Andereggen contra el CONICET y el Ministerio de Educación para obtener la nulidad de las resoluciones 583/2001 y su confirmatoria. En esa oportunidad, asimismo, planteó la inconstitucionalidad del punto 13, anexo I, del decreto reglamentario 1572/76 ya que, dijo, avanza sobre la ley 20.464, al tiempo que desconoce sus derechos de propiedad y a trabajar (expediente CAF 18010/2004/CA1-CS1).

La otra acción fue interpuesta por el CONICET contra Andereggen con el objeto de obtener el reintegro de los haberes que –a su juicio– fueron indebidamente percibidos, en función del régimen establecido en el citado decreto (expediente CAF 19791/2006/CA2-CS1).

3º) Que el juzgado de primera instancia –tras admitir el planteo de inconstitucionalidad de la norma reglamentaria– hizo lugar a la acción deducida por el agente y, en consecuencia, desestimó la promovida por el CONICET contra aquel.

Sin embargo, al conocer en los recursos de apelación deducidos, la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal resolvió: i) rechazar la demanda articulada por Andereggen contra el CONICET y el Ministerio de Educación; y ii) hacer lugar a la acción que inició el CONICET contra el investigador. En consecuencia, se lo condenó a restituir las remuneraciones que había percibido indebidamente.

Para decidir de esa manera, el tribunal de la anterior instancia descartó que el decreto objetado fuese inconstitucional, pues armoniza con la ley 20.464, en la medida en que uno de los objetivos de la carrera de investigador es el de favorecer la plena y permanente dedicación de aquellos a la labor científica y tecnológica original; por esa razón, entendió que el personal tiene el deber de desempeñarse con dedicación exclusiva al quehacer investigativo.

Añadió que el precepto reglamentario no lesiona ninguna norma constitucional, ya que no impide a los investigadores ejercer la actividad docente, sino que simplemente dispone que la remuneración por dicho cargo no podrá exceder de la que corresponda a un profesor titular con dedicación simple de una universidad nacional. En caso de verificarse tal exceso, se practica el pertinente descuento de su sueldo como investigador. Asimismo, explicó que no existe en la causa ningún elemento probatorio que demuestre la irrazonabilidad de la medida cuestionada, por lo que Andereggen no cumplió con la carga de acreditar la alegada inconstitucionalidad.

4º) Que Andereggen dedujo disconforme con este pronunciamiento, recursos extraordinarios que fueron concedidos por cuestión federal y denegados con relación al planteo de arbitrariedad; esto último dio origen a dos presentaciones directas ante esta Corte (expedientes CAF 18010/2004/l/RH1y CAF 19791/2006/1 /RH1).

Básicamente, argumenta que el mencionado punto 13, anexo I, del decreto 1572/76 es inconstitucional en tanto importa una reglamentación irrazonable de la ley 20.464. Sostiene que la ley no prohíbe a los investigadores ejercer la docencia en instituciones privadas sino que, por el contrario, la admite expresamente. En tal sentido, añade que el reglamento afecta los derechos a trabajar, de propiedad y retribución justa, violando así los arts. 14, 14 bis, 17 y 28 de la Constitución Nacional.

Más adelante, pone de resalto que la aplicación de la norma reglamentaria lo priva (inconstitucionalmente) de percibir la remuneración que le corresponde como investigador, o de una parte sustancial de ella. Agrega, sobre este punto, que en la sentencia recurrida se pasaron por alto las constancias de la causa que dan cuenta de dicho extremo.

5º) Que los recursos extraordinarios interpuestos son formalmente admisibles, toda vez que se halla controvertida la interpretación de normas de carácter federal (ley 20.464 y decreto 1572/76) y la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria a los derechos invocados por el apelante (art. 14 de la ley 48).

Corresponde recordar que cuando se encuentra en debate la interpretación de una norma de derecho federal, el Tribunal no está limitado en su decisión por los argumentos de las partes o de la anterior instancia, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre el punto disputado (arg. doct. en autos “Ravetti, Roberto Omar y otros”, Fallos: 343:116, entre muchos otros).

Por lo demás, corresponde tratar en forma conjunta los agravios relativos a la arbitrariedad de la sentencia y los atinentes a la cuestión federal planteada, pues son dos aspectos que, en el caso, aparecen inescindiblemente ligados entre sí.

6º) Que, en resumen, Andereggen se desempeñaba como Investigador Asistente con dedicación exclusiva en el CONICET y simultáneamente ejercía la docencia en la Universidad Católica Argentina. No se encuentra en discusión ante esta instancia que hubiese existido un supuesto de incompatibilidad, tampoco se le formuló reproche alguno con relación al cumplimiento de sus obligaciones en el área de la investigación. Sin embargo, como el sueldo que percibía como docente en la mencionada universidad privada era mayor al que correspondía a un profesor titular con dedicación simple de una universidad nacional (computando la antigüedad), el CONICET pretende descontarle de su retribución en el organismo la diferencia existente entre dichas remuneraciones, ello con fundamento en el decreto 1572/76.

El investigador argumenta que el precepto reglamentario es inconstitucional, en la medida en que desnaturaliza irrazonablemente la ley 20.464, pues esta autoriza a los investigadores a ejercer la docencia; también manifiesta que la norma en cuestión lesiona su derecho de propiedad y a trabajar, en tanto de aplicar el reglamento cuestionado existirían períodos en los que no recibiría ninguna retribución por su trabajo como investigador. En cambio, el CONICET y el Ministerio de Educación sostienen que la norma objetada es constitucional habida cuenta que constituye una reglamentación razonable de la ley, en tanto esta impone a los investigadores el deber de desempeñarse con dedicación exclusiva.

7º) Que, sobre estas bases, el asunto que le toca dirimir a esta Corte Suprema consiste en determinar si el decreto impugnado resulta –o no resulta– una reglamentación razonable de la ley 20.464.

Para brindar una respuesta al interrogante constitucional planteado, corresponderá:

i) En primer lugar, examinar los alcances de la citada ley 20.464 y de su decreto reglamentario.

ii) En segundo lugar, establecer el régimen y los límites constitucionales de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo.

iii) En tercer lugar, subsumir las normas infraconstitucionales a las de la Ley Suprema, a los fines de determinar si guardan –o no– congruencia con esta.

8º) Que, en lo atinente al caso, cabe señalar que en el año 1973, se dictó la ley 20.464, que aprobó el “Estatuto de las carreras de Investigador Científico y Tecnológico y del Personal de Apoyo a la Investigación y Desarrollo”, norma que rige los derechos, deberes y responsabilidades de los agentes (art. 1º, anexo I, las referencias en lo sucesivo corresponden a dicho anexo).

Entre los objetivos de la Carrera del Investigador se menciona el de “[f]avorecer la plena y permanente dedicación de los investigadores a la labor científica y tecnológica original” y el de “[f]omentar la transferencia de los resultados de la tarea técnico científica a la sociedad” (incisos a y d, art. 2º). A su vez, en el art. 4º, inciso b, se estipula que “[e]stán comprendidas en las disposiciones del presente régimen todas las personas que, en virtud de nombramiento emanado del Directorio del CONICET, se incorporen al mismo y pertenezcan o desarrollen sus tareas en: […] Universidades nacionales, provinciales o privadas reconocidas”.

Al establecer los “derechos generales” del personal reconoce “[l]a justa retribución de la tarea desarrollada” (inciso c, art. 18). En punto a los deberes particulares del personal que reviste en la Carrera del Investigador fija, en lo que aquí importa, el de desempeñarse con dedicación exclusiva “entendiéndose por tal la que haga al quehacer investigativo y a la formación integral del investigador”; seguidamente la norma deja establecido que esa función es compatible con:

“[e]l desempeño de un cargo de auxiliar docente, una cátedra universitaria o enseñanza de posgrado, según corresponda. En caso de excepción y cuando razones de desarrollo regional o de la disciplina de que se trate lo exija, el CONICET podrá autorizar hasta dos cargos docentes en un mismo lugar y por períodos limitados que, en ningún caso podrán exceder de tres (3) años” (ap. 1, inciso b, art. 33).

De lo hasta aquí expuesto se deriva que el diseño de la ley se apoya en las siguientes pautas: i) la actividad de investigación científica y tecnológica no se concibe como un ámbito aislado del universitario, más bien la ley apunta a una interrelación entre ellos; ii) el personal que se desempeña en la Carrera del Investigador tiene el deber de desempeñarse con dedicación exclusiva; sin embargo, dicho deber se considera compatible con un cargo de auxiliar docente, una cátedra universitaria y la enseñanza de posgrado; y iii) entre los derechos del investigador se reconoce el de una “retribución justa”.

9º) Que “…con la finalidad de complementar…” la ley 20.464, el Poder Ejecutivo dictó el decreto 1572/76 y aprobó el “Escalafón de la Carrera del Investigador Científico y Tecnológico”. Esta norma –en lo que aquí atañe– fue modificada años más tarde por el decreto 429/1987; a través de ella –en el ya mencionado punto 13, anexo I– se dispone:

“Los investigadores y el personal de apoyo con dedicación exclusiva podrán adicionar a su retribución la que pudiere percibir por el ejercicio de tareas docentes autorizadas por el Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas en los organismos a que se refiere el artículo 4º inciso b) [esto es: universidades nacionales, provinciales y privadas reconocidas] del Estatuto aprobado por Decreto-Ley nº 20.464.

La retribución por dichas tareas docentes no podrá exceder la correspondiente a un Profesor titular con dedicación simple de una Universidad Nacional, que acreditare la misma antigüedad en el cargo. En el supuesto de que la retribución percibida sea superior a la del Profesor titular con dedicación simple con más la antigüedad correspondiente, la diferencia entre ambas será descontada de la retribución del agente en la Carrera.

A los efectos de la determinación de dicha diferencia, entiéndase por retribución la totalidad de las remuneraciones correspondientes a cualquier concepto, excluidas las asignaciones familiares”.

10) Que, así las cosas, corresponde señalar que en el art. 99, inciso 2º, de la Constitución Nacional se reconoce al Poder Ejecutivo la competencia de expedir “…las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias”.

Según la jurisprudencia de esta Corte, la potestad reglamentaria allí prevista confiere al departamento ejecutivo la atribución para establecer condiciones o requisitos, limitaciones o distinciones que, aun cuando no hayan sido contemplados por el legislador de una manera expresa, cuando se ajustan al espíritu de la norma reglamentada o sirven, razonablemente, a la finalidad esencial que ella persigue, son parte integrante de la ley reglamentada y tienen la misma validez y eficacia que esta (arg. doct. Fallos: 325:645; 326:3521; 330:2255; 335:146; 337:149, entre muchos otros).

En nuestra arquitectura constitucional, se debe tener particularmente en cuenta que es el Congreso de la Nación el Poder llamado a reglamentar los derechos constitucionales, a punto tal que, por principio, la zona de reserva es de ley en sentido formal y material (arts. 14, 19, 28 y 75, inciso 32, de la Constitución Nacional). Es así que la potestad reglamentaria prevista en el art. 99, inciso 2º, de la Constitución Nacional, se debe entender siempre subordinada a la ley y su sentido no ha de ser otro que el de estatuir los medios –proporcionales y razonables– para el mejor cumplimiento de aquella, mas nunca ser una vía por la cual se desnaturalice la finalidad de la norma de rango superior (art. 31, Constitución Nacional).

Por lo tanto, la reglamentación se encuentra sujeta a las siguientes limitaciones, a saber: a) la imposibilidad de alterar el contenido de la ley, estableciendo excepciones, obligaciones, cargas, sanciones o deberes no previstos por el legislador, pues ello supondría asignar subrepticiamente facultades legislativas al Poder Ejecutivo, violando el principio de la división de poderes; b) la materia regulada debe ser competencia del Ejecutivo, con excepción de los aspectos donde su aplicación se le encomienda; c) su ejercicio debe respetar el “principio de razonabilidad”, en la medida en que el precepto reglamentario debe ser un medio proporcional para el cumplimiento de la norma legal.

11) Que en función de lo expuesto en esta causa, el segundo párrafo del punto 13, anexo I, del decreto 1572/1976 (texto según el decreto 429/1987) resulta inconstitucional al incurrir en una reglamentación irrazonable de la ley 20.464.

Como quedó establecido, en el diseño de la ley 20.464, no existe una tajante y abrupta división e incompatibilidad entre la actividad de investigación y la docencia universitaria; antes bien, la ley las entiende relacionadas (arg. arts. 4º, inciso b, 32 y 34) En sintonía con ello, si bien el precepto legislativo es concluyente al estatuir como deber en la Carrera de Investigador la dedicación exclusiva (arts. 2º inciso a.- y 33 inc. b.-), también lo es al considerar compatible con dicho deber el ejercicio de la enseñanza superior dentro de ciertos límites.

Con tal comprensión, se encuentra fuera de duda que en la ley 20.464 se procura, como uno de los objetivos centrales, el de favorecer la plena y permanente dedicación de los investigadores a la labor científica, y que ello resulta medular en orden a alcanzar los altos propósitos que se depositan en el fomento de la investigación científica y tecnológica. En este terreno, se debe tener presente que nuestro programa constitucional –desde sus orígenes– se afincó en la instrucción como una de las bases del progreso de la Nación (art. 67, inciso 16, de la Constitución de 1853/60). Y, haciendo más explícito ese cometido, el texto de la Constitución reformada en 1994, asocia de modo concluyente el desarrollo humano –en términos de justicia social– con el fomento de la investigación y el desarrollo científico y tecnológico (art. 75, inciso 19, Constitución Nacional).

Dentro de este panorama, el Poder Ejecutivo en el ejercicio de su atribución de reglamentar la ley cuenta con amplias facultades constitucionales para, sin desnaturalizarla, arbitrar los medios conducentes para su mejor cumplimiento. Y, en lo que al caso atañe, entre los objetivos de la citada ley 20.464 se encuentra que los investigadores no desatiendan, por otros compromisos, su deber primario y estructural consistente en dedicarse en forma exclusiva a la investigación. Sin embargo, el punto aquí cuestionado es que el decreto reglamentario aparece, en autos, desvinculado del objetivo y deber legal que, se dice, viene a reglamentar: la “dedicación exclusiva”.

En efecto, el reglamento, como se dijo, estipula que la remuneración por el ejercicio de la docencia universitaria no puede exceder a la de un profesor titular con dedicación simple de una universidad nacional; si se excede, la diferencia se descuenta de la retribución del CONICET. En las condiciones previstas en el decreto, y dejando de lado la referencia a la dedicación simple, variable que no parecería desproporcionada, no se logra establecer de qué modo la mera diferencia salarial entre una universidad nacional y, por caso, una privada puede derivar, per se, en una afectación a la “dedicación exclusiva”.

Dicho de otra manera: no se puede inferir razonablemente que el distinto tratamiento salarial que pudiese resultar del ámbito en donde se desarrolle la docencia, se traduzca en un supuesto de incompatibilidad con la labor de investigación y, por ello, en una lesión al deber de “dedicación exclusiva” y al objetivo de “[f]avorecer la plena y permanente dedicación de los investigadores a la labor científica y tecnológica original” previstos en la ley 20.464. Al ser ello así, la solución prevista en el decreto impugnado desnaturaliza la letra y finalidad de la norma que viene a reglamentar.

12) Que, a su vez, la inconstitucionalidad del reglamento impugnado se agudiza si se considera que el investigador Andereggen, en varios períodos, no percibiría ningún tipo de retribución por su labor en el CONICET, a pesar de que no se le formuló cargo alguno respecto al cumplimiento de sus tareas.

En este punto, la mecánica aplicación del reglamento confronta directamente con la ley 20.464 que en su art. 18, inciso c, reconoce el derecho a una justa retribución. Este reconocimiento, naturalmente, tiene sustento constitucional en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, que dispone en su parte respectiva que: “[e]l trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador […] [una] retribución justa…”.

Con relación a ello, esta Corte ha sido enfática al señalar que el trabajador es un sujeto de preferente tutela constitucional (Fallos: 327:3677). Y, en tal orden de consideraciones, cabe remarcar que cuando la cláusula constitucional citada expresa que protege al trabajo “en sus diversas formas”, incluye “tanto el trabajo manual como el intelectual; el dependiente y el independiente; dentro del dependiente, el prestado por trabajadores de empresas y asociaciones particulares, como el prestado por trabajadores del estado…” (Jaureguiberry, Luis María, El artículo nuevo (Constitucionalismo Social), Castellví, Santa Fe, 1957, p. 103).

Específicamente, en materia de retribución del trabajo, el citado art. 14 bis de la Constitución Nacional establece un componente conmutativo, cuando dice que debe ser “justa”, en el sentido de que debe vincularse al esfuerzo realizado y al provecho que genera en terceros, y también un componente equitativo, cuando la relaciona con la necesidad del trabajador de poder vivir de su trabajo. Así, no puede pasar inadvertido, como lo reconoció esta Corte, que el salario es el medio por el cual el trabajador “se gana la vida” (arg. doct. Fallos: 336:672); en otras palabras, la remuneración es el derecho del trabajador a lograr con el esfuerzo de su trabajo el reconocimiento de una “vida digna”.

De practicarse el descuento que determina el precepto reglamentario cuestionado, el investigador –como se dijo– en muchos de los meses en los que trabajó, no tendría derecho a percibir ningún tipo de remuneración de parte del organismo. En efecto, de la pericia de fs. 659/662 (expediente CAF 19791/2006/CA2-CS1) –que fue incorrectamente dejada de lado por la cámara– se infiere que dicha situación, esto es, la no percepción de ninguna retribución por parte de Andereggen comprendería el mes de septiembre de 1993, el de agosto de 1994, los meses entre abril y diciembre de 1995; entre enero y diciembre de 1996, entre otros. Y respecto a otros períodos, la aplicación del punto cuestionado del reglamento importaría la absorción sustancial de su retribución en el CONICET; por ejemplo, en el mes de marzo de 1995 se le detraería de su salario en el ente estatal la suma de $ 796,12 sobre un total de $ 960,13, es decir, casi un 83% de su salario. La magnitud de los descuentos que pretende hacer efectivos el CONICET sobre la retribución del investigador, se traducirían en una privación absoluta de su derecho a una “retribución justa”, lo que se aprecia irreconciliable con el art. 14 bis de la Constitución Nacional.

No variaría la solución del caso, aun a título de hipótesis, el encuadre del reglamento impugnado en la atribución prevista en el art. 99 inc. 1º de la Constitución Nacional, anterior art. 86, inc. 1º (fs. 137/143, expte. CAF 18010/2004/CA1-CS1); ello así –entre otras razones– porque el ejercicio de dicha atribución nunca podría traducirse en el desconocimiento de derechos constitucionales.

En función de lo expuesto, cabe concluir en que el segundo párrafo, punto 13, anexo I, del citado reglamento resulta inconstitucional por afectar el derecho a una retribución justa, reconocido en el art. 18, inciso c, de la ley 20.464 y, principalmente, en el art. 14 bis de la Constitución Nacional.

Por todo lo expuesto, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se declaran admisibles las quejas, formalmente procedentes los recursos extraordinarios; por los fundamentos desarrollados, se declara la inconstitucionalidad del segundo párrafo, del punto 13, anexo I, del decreto 1572/76 (texto según decreto 429/1987) y, en consecuencia, se revoca la sentencia apelada. Con costas (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte una nueva sentencia de conformidad con lo aquí resuelto. Agréguense las quejas a las causas principales. Notifíquese y, oportunamente, devuélvanse.

Voto del señor Vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando que:

1º) Los antecedentes del caso se encuentran adecuadamente reseñados en el voto de los jueces Rosatti y Maqueda, a los que me remito por razones de brevedad. Comparto, asimismo, la solución a la que arriba por las razones que se exponen a continuación.

2º) Los recursos extraordinarios interpuestos respectivamente, por el demandado en las causas CAF 19791/2006/CA2-CS1 y CAF 19791/2006/1/RH1 “EN – CONICET (expte. 7334/98) y otro c/ Andereggen, Ignacio Eugenio y otro s/ proceso de conocimiento” y, por la actora, en las causas CAF 18010/2004/CA1-CS1 y CAF 18010/2004/1/RH1 “Andereggen, Ignacio Eugenio María y otro c/ EN – CONICET – resol. 583/01 y otros s/ empleo público” acumuladas, resultan admisibles pues se encuentra controvertida la interpretación de normas de carácter federal (ley 20.464 y decreto 1572/76) y la decisión de la cámara resulta contraria a la pretensión que el actor fundó en la primera de dichas normas (conf. art. 14, inciso 3º, de la ley 48).

Por otro lado, las causales de arbitrariedad invocadas por la recurrente –en sustancia, defectos de fundamentación– se hallan inescindiblemente vinculadas con los temas federales en discusión, por lo que corresponde su examen en forma conjunta (Fallos: 308:1076; 330:1855; 341:1460, entre muchos otros).

3º) La ley 20.464 (1973) aprobó el Estatuto de la “Carrera del Investigador Científico y Tecnológico” del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET) . Entre los objetivos fijados por el legislador en el art. 2º del referido estatuto se encuentran el de “favorecer la plena y permanente dedicación de los investigadores a la labor cientifica y tecnológica original” y el de “fomentar la transferencia de los resultados de la tarea técnico científica a la sociedad” (incisos a y d, respectivamente). El art. 4º indica que están comprendidos en el ámbito de la ley las personas designadas por el directorio del CONICET que “pertenezcan o desarrollen sus tareas en: … b) Universidades nacionales, provinciales o privadas reconocidas”.

Entre los derechos que tienen los investigadores, el art. 18 menciona el de “la justa retribución por tarea desarrollada” (inciso c) . Y entre los deberes que le impone la ley se encuentran los siguientes: (i) presentar las declaraciones juradas de cargo y retribución de acuerdo con lo que determine la reglamentación (art. 30, inciso c); (ii) informar sobre el desarrollo de actividades profesionales cuando le sea requerido por el CONICET (art. 30, inciso f); (iii) desempeñarse “con dedicación exclusiva, entendiéndose por tal la que haga al quehacer investigativo y a la formación integral del investigador. Su función será campatible con: 1) El desempeño de un cargo de auxiliar docente, una cátedra universitaria o enseñanza de posgrado, según corresponda” (art. 33, inciso b, apartado 1, énfasis agregado). La ley también establece que los investigadores que ingresen al CONICET o que ya estén incorporados no pueden renunciar al cargo de docencia superior que desempeñen ni aceptar una nueva designación sin la previa conformidad del organismo (art. 32). Y finalmente dispone, en lo que aquí importa, que el investigador que dependa exclusivamente del CONICET y desarrolla su actividad en alguna universidad “deberá colaborar en la docencia superior, cuando la autoridad universitaria lo requiera y previa conformidad del CONICET, hasta un máximo de nueve (9) horas semanales” (art. 34).

Una vez sancionada la ley 20.464, el Poder Ejecutivo Nacional, mediante el decreto 1572/76 la reglamentó y, en dicho reglamento, aprobó el Escalafón de la “Carrera del Investigador Científico y Tecnológico”. En el punto DÉCIMO TERCERO del anexo I del decreto citado, texto según la modificación dispuesta en el decreto 429/87, dispuso lo siguiente:

“Los investigadores y el personal de apoyo con dedicación exclusiva podrán adicionar a su retribución la que pudiere percibir por el ejercicio de tareas docentes autorizadas por el Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas en los organismos a que se refiere el artículo 4º inciso b) del Estatuto aprobado por Decreto-Ley Nº 20.464” (Universidades nacionales, provinciales o privadas).

La retribución por dichas tareas docentes no podrá exceder la correspondiente a un Profesor titular con dedicación simple de una Universidad Nacional, que acreditare la misma antigüedad en el cargo. En el supuesto de que la retribución percibida sea superior a la del Profesor titular con dedicación simple con más la antigüedad correspondiente, la diferencia entre ambas será descontada de la retribución del agente en la Carrera.

A efectos de la determinación de dicha diferencia, entiéndese por retribución la totalidad de las remuneraciones correspondientes a cualquier concepto, excluidas las asignaciones familiares” (énfasis agregado).

4º) En el caso se encuentra discutida la validez de la reglamentación de la ley 20.464 en tanto pone como tope de la remuneración de las tareas docentes que realizan los investigadores del CONICET la retribución de un “Profesor titular con dedicación simple de una Universidad Nacional” y, consecuentemente, manda a descontar de la retribución pagada por ese organismo estatal lo percibido en exceso. El planteo de inconstitucionalidad formulado por Ignacio Andereggen se funda en la existencia de un exceso reglamentario. Adicionalmente, argumenta que la aplicación de la norma afecta su derecho a una retribución justa y que el acto administrativo de aplicación que le formuló el cargo fiscal es nulo puesto que se encuentran viciados algunos de sus elementos esenciales.

La pretensión estatal no se apoya en la existencia de una incompatibilidad en el horario o en las materias por parte del ex investigador cuando ejerció la docencia en una universidad privada. El CONICET solo le formuló un cargo fiscal por haberes percibidos en contraposición a lo dispuesto en el punto 13 del anexo I, del decreto 1572/76, texto según decreto 429/87, reglamentario de la ley 20.464. La aplicación de la norma supone, de acuerdo con el peritaje efectuado en las causas acumuladas CAF 18010/2004/CA1-CS1 y CAF 18010/2004/1/RH1 “Andereggen, Ignacio Eugenio María y otro c/ EN – CONICET resol. 583/01 y otros s/ empleo público” y CAF 19791/2006/CA2 -CS1 y CAF 19791/2006/1/RH1 “EN – CONICET (expte. 7334/98) y otro c/ Andereggen, Ignacio Eugenio y otro s / proceso de conocimiento”, que Ignacio Andereggen debe devolver el 81.3% del total de remuneración pagada por el CONICET por el tiempo en que se desempeñó como investigador entre junio de 1992 y octubre de 1997 (ver fs. 659/661) . El cálculo se hizo sin contar los intereses devengados que se incluyen en una de las columnas del peritaje.

5º) De acuerdo con el art. 99, inciso 2, de la Constitución Nacional, el Poder Ejecutivo Nacional “[e]xpide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias”.

El objetivo de esta clase de reglamentos no es otro que “reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución” de las leyes (conf. Fallos: 337:388, entre otros). En diversas ocasiones la Corte ha sostenido que, en el ejercicio de la facultad de reglamentación de las leyes, la autoridad administrativa puede “establecer condiciones, requisitos, limitaciones o distinciones que se ajustan al espíritu de la norma reglamentada y sirven, razonablemente, a la finalidad esencial que ella persigue, por lo cual … se convierte en parte integrante de la ley reglamentada y, en consecuencia, ostenta la misma validez y eficacia que esta” (ver Fallos: 330:2255; 338:1444 y 340:437). También ha precisado que el exceso reglamentario se configura en dos supuestos: a) cuando una disposición de ese orden desconoce o restringe irrazonablemente derechos que la ley reglamentada otorga, o b) cuando subvierte su espíritu o finalidad (conf. Fallos: 318:1707; 322:1318; 337:149, entre otros).

Específicamente en materia salarial, la Corte resolvió que por amplio que se considere el ámbito de autonomía del Poder Ejecutivo, el poder de reglamentar no llega nunca a consentir la desnaturalización del derecho reglamentado, máxime cuando el poder administrador ingresa en un ámbito propio de la competencia legislativa, como lo es el de determinar el haber que la ley acuerda al personal (conf. Fallos: 322:1868 y 329:584).

6º) La regulación cuestionada en la causa no se ajusta a los límites fijados en el art. 99, inciso 2º, de la Constitución Nacional pues resulta contraria a la finalidad que surge del texto de la norma legal reglamentada.

En efecto, la ley 20.464 dispone en forma explícita que el ejercicio de la docencia universitaria es compatible con la exclusividad requerida a los investigadores, sea en el ámbito público o privado. Nada sugiere, en el texto de la ley, que el ejercicio de tareas docentes sea una actividad tolerada por excepción. Por el contrario, de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 2º, 4º, 32 y 33 inc. b, y 34 de la ley, la interacción entre la actividad universitaria y la investigación científica forma parte de los propósitos fijados por el legislador. En ese sentido, son elocuentes las disposiciones de la ley citadas anteriormente.

En virtud de lo anterior, no se advierte de qué modo el tope salarial impuesto en el decreto sobre la base de la remuneración de un profesor de Universidad Nacional resulta conducente para garantizar la dedicación exclusiva de los investigadores del CONICET. En efecto, el monto de la remuneración recibida per se no es indicativo del tiempo que le puede insumir la docencia a quien se desempeña como investigador del CONICET ni tiene vinculación con la dedicación exclusiva exigida a los investigadores. Es importante recordar que es la misma ley la que autoriza a dar clases en universidades públicas o privadas, en grado o posgrado, lo cual de suyo supone que pueden pagarse remuneraciones diferentes. El parámetro salarial establecido como tope de remuneración por las tareas docentes –la remuneración de un docente de universidad nacional– resulta caprichoso y arbitrario puesto que no se condice con la autorización que la misma ley otorga a los investigadores del CONICET de desempeñar sus tareas en universidades provinciales y privadas (conf. arts. 4º y 33, inciso f) .

Es claro, por lo tanto, que la regulación consagrada por la reglamentación resulta contraria al espíritu de la ley 20.464. Como se sostuvo precedentemente, dicha ley no solo establece la compatibilidad entre la docencia universitaria en instituciones provinciales y privadas, y la investigación en el CONICET, sino que también procura, bajo ciertos límites, una interacción entre el ámbito universitario y las labores de investigación desarrolladas en el organismo.

7º) La solución adoptada por la cámara implica conceder prioridad normativa a la norma reglamentaria por sobre lo dispuesto en la ley 20.464. Por ello, se ve afectado el principio de supremacía previsto en el art. 31 de la Constitución Nacional y el límite a la potestad reglamentaria establecido en el art. 99, inciso 2º.

Como lo ha resuelto esta Corte en diversas ocasiones, es inherente a la naturaleza jurídica de todo decreto reglamentario su subordinación a la ley, de lo que se deriva que con su dictado no pueden adoptarse disposiciones que sean incompatibles con los fines que se propuso el legislador, sino que solo pueden propender al mejor cumplimiento de esos fines (conf. Fallos: 143:271; 151:5; 155:178; 237:636; 315:257, entre muchos otros).

8º) En síntesis, el parámetro salarial fijado en el punto 13 del anexo I, del decreto 1572/76 sobre la base de la remuneración de un “Profesor titular con dedicación simple de una Universidad Nacional” no tiene relación racional con la norma legal reglamentada. Consecuentemente, incurre en un exceso reglamentario en los términos de la jurisprudencia de la Corte citada en los considerandos 5º y 7º, conclusión que torna innecesario el tratamiento de los restantes agravios planteados en los recursos extraordinarios.

Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal se declaran admisibles las quejas, se hace lugar a los recursos extraordinarios planteados, se declara la inconstitucionalidad del segundo párrafo del punto 13 del anexo I, del decreto 1572/76 (texto según decreto 429/1987) y, en consecuencia, se revoca la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte una nueva sentencia de conformidad con lo aquí resuelto. Agréguense las quejas a los principales. Notifíquese y, oportunamente, devuélvanse.

Disidencia parcial del señor Ministro doctor don Ricardo Luis Lorenzetti

Considerando:

Que esta Corte comparte el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a cuyos términos corresponde remitir por razones de brevedad.

Que a lo allí expuesto cabe agregar que los planteos del recurrente relacionados con la defensa de prescripción opuesta resultan inadmisibles (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Que “…cabe poner de relieve –a fin de evitar interpretaciones erróneas acerca del alcance de los fallos de la Corte Suprema– que la desestimación de un recurso extraordinario mediante la aplicación de dicha norma no importa confirmar ni afirmar la justicia o el acierto de la decisión recurrida…” (conf. causa “Vidal”, Fallos: 344:3156, suscripta por los jueces Rosatti, Maqueda, Highton de Nolasco y Lorenzetti).

Por ello, de conformidad al dictamen de la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a las quejas, se declaran procedentes los recursos extraordinarios y se revoca la sentencia apelada con el alcance que surge de la presente. Con costas por su orden en atención a la índole de la cuestión debatida. Notifíquese, agréguense las presentaciones directas a los autos principales, y vuelvan las actuaciones al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Notifíquese y, oportunamente devuélvanse. – Horacio D. Rosatti. – Juan C. Maqueda. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti.

Lacuadra, Jonatan Daniel c. Directv Argentina S.A. y otros s/despido

Buenos Aires, 13 de agosto de 2024

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la codemandada DIRECTV Argentina S.A. en la causa Lacuadra, Jonatan Daniel c/ DIRECTV Argentina S.A. y otros s/ despido”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que la Sala X de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (CNAT) confirmó la condena dispuesta en primera instancia en concepto de créditos salariales e indemnizaciones laborales de $ 687.735,12 y ordenó, con pretendido arreglo a las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN), que al capital se le adicionaran los accesorios previstos en el acta 2783/2024 de la citada cámara.

Esto último implicó imponer, desde la fecha de exigibilidad de los créditos laborales, la aplicación del CER (Coeficiente de Estabilización de Referencia) sobre el capital de condena, más una tasa de interés pura del 6% anual, con una única capitalización –exclusivamente sobre esa tasa pura– a la fecha de notificación de la demanda.

2º) Que contra esa sentencia la codemandada DIRECTV Argentina S.A. interpuso el recurso extraordinario cuya denegación motivó la presente queja.

En la apelación federal, deducida con invocación de la doctrina de la arbitrariedad, la recurrente señala que, tras lo resuelto por esta Corte en “Oliva” (Fallos: 347:100), la CNAT emitió el acta 2783/2024 por la que estableció una forma de actualización monetaria prohibida por la ley 23.928 (modificada por las leyes 25.561 y 27.249).

Afirma que el modo de cálculo dispuesto “viola cualquier tipo de razonabilidad”, “lleva a un resultado económico del pleito totalmente irrazonable y alejado de la realidad económica” y supone “una indexación encubierta (…), que no fue peticionada en ningún momento de la demanda”, a la par que arroja montos finales superiores a los establecidos en su predecesora acta 2764/2022 CNAT, que fue descalificada por esta Corte en el precedente antes citado. Explica que, por la aplicación del nuevo parámetro, el capital de condena ascendería a $ 119.009.716, en tanto que con el acta 2764/2022 CNAT hubiera sido de $ 109.596.153.

Entiende que lo resuelto es contrario a lo establecido en el artículo 768 del CCyCN que, a falta de acuerdo de partes o de una ley especial, solo permite a los jueces fijar tasas de interés según las reglamentaciones del Banco Central, mientras que el CER constituye un índice creado para ser aplicado a obligaciones expresadas en moneda extranjera, transformadas en pesos y que, de ningún modo puede asimilarse a una tasa de interés. Finalmente, cuestiona la capitalización de intereses sobre un monto actualizado.

3º) Que, si bien los argumentos de la recurrente remiten al examen de cuestiones de hecho y de derecho común, ajenas al recurso del artículo 14 de la ley 48, corresponde hacer excepción a dicha regla y admitir la apelación cuando la sentencia recurrida exhibe una fundamentación legal solo aparente y consagra una solución palmariamente irrazonable con serio menoscabo de los derechos constitucionales de propiedad y de defensa en juicio. Dicha excepción se torna insoslayable cuando, como en el caso, se arriba a un resultado manifiestamente desproporcionado que prescinde de la realidad económica existente al momento del pronunciamiento (Fallos: 315 :2558; 316:1972; 347:100; 347:472).

4º) Que recientemente en la causa “Oliva” (Fallos: 347:100) esta Corte descalificó por arbitrario el criterio asentado por la CNAT en su anterior acta 2764/2022 (utilización de tasas de interés activas con capitalización anual desde la fecha de notificación del traslado de la demanda) porque carecía de respaldo en las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación y, además, arrojaba un resultado económico desproporcionado. Tal descalificación fue reiterada poco tiempo después en el caso “Fontaine” (Fallos: 347:472).

Con el fin de reemplazar aquel criterio de cálculo de los intereses, la cámara laboral dictó el acta 2783/2024 en la que contempló el ya mencionado reajuste de “los créditos laborales sin tasa legal de acuerdo a la tasa CER… más una tasa pura del 6% anual”. Pero este nuevo criterio de reajuste, aplicado al caso en examen, tampoco encuentra fundamento en las disposiciones del código citado y arroja resultados igualmente irrazonables.

5º) Que el coeficiente de estabilización de referencia (CER), cuyo método de cálculo tiene por base la evolución del índice de precios al consumidor –IPC– (artículo 1o de la ley 25.713 y artículo 1o de la resolución 47/2002 del Ministerio de Economía), fue creado tras la pérdida de vigencia del sistema de convertibilidad del peso, con la finalidad de compensar la mengua experimentada por las obligaciones que originariamente habían sido expresadas en dólares estadounidenses u otra moneda extranjera y que fueron transformadas a pesos a partir de la sanción de la ley 25.561 (cfr. artículo 1o de la ley 25.713).

De ese modo, el coeficiente se aplicó a los depósitos constituidos en moneda extranjera que, por imperio legal, fueron convertidos a pesos a la relación de $ 1,40 por cada dólar estadounidense (artículos 2 y 4 del decreto 214 /2002). Asimismo, la reglamentación dispuso su aplicación a las deudas en dólares u otra moneda extranjera con el sistema financiero –cualquiera fuera su origen o su naturaleza–, a las no vinculadas con dicho sistema y a las transmitidas por las entidades financieras en propiedad fiduciaria a fideicomisos financieros que se convirtieron a pesos a razón de un dólar un peso (artículos 8 y 11 del decreto referido).

En virtud de la génesis, finalidad y forma de cálculo establecidas en las normas que lo implementaron, resulta evidente que el CER en modo alguno es una tasa de interés “reglamentada por el BCRA” como lo afirma la nueva acta de la cámara. Lo cual se evidencia con mayor claridad aún ante la directiva de que al capital obtenido por aplicación del mencionado coeficiente debe adicionarse, a su vez, un interés “puro” del 6% anual.

6º) Que, como lo ha sostenido el Tribunal en el precedente registrado en Fallos: 346:143, el artículo 768 del CCyCN establece tres criterios para la determinación de la tasa del interés moratorio: lo que acuerden las partes, lo que dispongan las leyes especiales y “en subsidio, por las tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central”.

El método de reajuste instituido por la cámara en el acta 2783/2024 implica apartarse sin fundamento de las facultades acordadas a los jueces por el inciso c del artículo citado ya que comporta la aplicación de un coeficiente para la actualización del capital y no de una tasa de interés fijada según las reglamentaciones del Banco Central.

7º) Que es preciso poner de relieve, asimismo, que esta Corte ha sostenido reiteradamente que la imposición de accesorios del capital constituye solo un arbitrio tendiente a obtener una ponderación objetiva de la realidad económica a partir de pautas de legítimo resarcimiento. Si ello no opera de ese modo, el resultado se vuelve injusto objetivamente y debe ser corregido por los magistrados (Fallos: 315:2558; 316:1972; 319:351; 323:2562; 326:259; 347:100 entre otros). Tal es la situación que se configura en esta causa.

Ciertamente, se desprende de las actuaciones principales que el capital por el que se hizo lugar a la demanda fue fijado, a valores del 11 de julio de 2013, en $ 687.735,12, en tanto que, en la liquidación practicada por la parte actora el 30 de mayo de 2024, según las directivas del acta 2783/2024, el monto de la condena se elevó a $ 137.013.897,60, lo que representa un incremento del 19.822,48%. Y no resulta un dato menor que la suma determinada es, incluso, considerablemente superior a aquella a la que se arribaría de conformidad con la anterior acta 2764/2022 –$ 109.596.153–, cuyo criterio sobre aplicación de intereses, como ya se destacó, fue descalificado por esta Corte y que la cámara laboral intentó –infructuosamente– corregir con el dictado de la aquí cuestionada acta 2783/2022.

En las condiciones expresadas, la forma en la cual se ha dispuesto la adecuación del crédito y la liquidación de los accesorios conduce a un resultado manifiestamente desproporcionado, que excede cualquier parámetro de ponderación razonable sin el debido sustento legal (conf. artículo 771 del CCyCN).

8º) Que, en consecuencia, el fallo apelado debe ser descalificado –en el tramo pertinente– con arreglo a la doctrina de esta Corte en materia de arbitrariedad de sentencias. La solución que se propone torna innecesario el tratamiento de los restantes agravios articulados en el recurso extraordinario.

Por ello, se declara admisible la queja, procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada con el alcance indicado. Costas por su orden en atención a la naturaleza de la cuestión debatida. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Reintégrese el depósito. Remítase la queja junto con el principal. Notifíquese y cúmplase. – Horacio Daniel Rosatti. – Carlos Fernando Rosenkrantz. – Juan Carlos Maqueda. – Ricardo Luis Lorenzetti.