Materia: Derecho del Trabajo

Protocolo de Actuación e Implementación de la Licencia por Violencia de Género. Aprobación

Visto: el Expediente EX-2018-67182997-APN-ONEP#JGM, la Ley de Ministerios Nº 22.520 (texto ordenado por el Decreto Nº 438 del 12 de marzo de 1992), y sus modificatorias, el Convenio Colectivo de Trabajo General para la Administración Pública Nacional homologado por el Decreto Nº 214 del 27 de febrero de 2006, los Decretos Nros. 801 y 802 del 5 de septiembre de 2018 y 958 de fecha 25 de octubre de 2018, y

Considerando:

Que la Ley de Ministerios Nº 22.520 (texto ordenado por el Decreto Nº 438 del 12 de marzo de 1992), y sus modificatorias, establece las competencias correspondientes a los señores Ministros Secretarios que tendrán a su cargo el despacho de los negocios de la Nación.

Que por el Decreto Nº 801 del 5 de septiembre de 2018 se sustituyeron, entre otros, el artículo 8º de la Ley de Ministerios Nº 22.520 (texto ordenado por Decreto Nº 438/92) y sus modificatorias, el que dispone que “Cada Ministerio podrá proponer al PODER EJECUTIVO NACIONAL la creación de las Secretarías de Gobierno, Secretarías o Subsecretarías que estime necesario de conformidad con las exigencias de sus respectivas áreas de competencia. Las funciones de dichas Secretarías de Gobierno, Secretarías o Subsecretarías serán determinadas por decreto”.

Que mediante el Decreto Nº 802 del 5 de septiembre de 2018 se crearon diversos cargos de Secretario de Gobierno, entre ellos el de SECRETARIO DE GOBIERNO DE MODERNIZACIÓN de la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS.

Que, entre los objetivos asignados al SECRETARIO DE GOBIERNO DE MODERNIZACIÓN de la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS, de acuerdo a la Planilla Anexa al artículo 8º del citado Decreto Nº 802/18, se encuentra el de “Intervenir como Órgano Rector en materia de Empleo en el Sector Público y como Autoridad de Aplicación, control e interpretación de dicho régimen.”

Que el Decreto Nº 958 de fecha 25 de octubre de 2018 prevé entre los objetivos de la SECRETARÍA DE EMPLEO PÚBLICO de la citada SECRETARÍA DE GOBIERNO DE MODERNIZACIÓN de la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS entender en la sistematización y operación de los procesos de administración de los recursos humanos: liquidaciones de salarios, justificación de inasistencias, otorgamiento y convalidación de licencias y protección de la salud.

Que por Acta Acuerdo de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo de Trabajo General para la Administración Pública Nacional del 16 de noviembre de 2018 homologada por el Decreto Nº 1086 del 29 de noviembre de 2018 se incorporó al citado Convenio Colectivo de Trabajo General homologado por el Decreto Nº 214 del 27 de febrero de 2006 y sus complementarios el artículo 147 bis estableciendo que “La licencia laboral por violencia de género será otorgada con goce íntegro de haberes y por un plazo de hasta QUINCE (15) días corridos por año. Dicha licencia podrá prorrogarse por igual período por única vez, cuando se acredite la persistencia del motivo que justificó su otorgamiento. Para el otorgamiento de la licencia el agente deberá presentar constancia de la denuncia policial o judicial debiendo el organismo empleador preservar el derecho a la intimidad de la víctima.

Cuando el agente lo requiera, podrá modificarse el lugar y/o horario de prestación de servicio, y, en caso de compartir lugar de trabajo con el victimario/a, se arbitrarán todos los medios necesarios a fin de que dichas modificaciones puedan aplicarse sobre este último.

El uso de la licencia por violencia de género no afectará la remuneración que corresponda abonar al agente, ni eliminará ni compensará aquellas otras licencias a las que el mismo tengo derecho a usufructuar según la legislación vigente.

Con el objetivo de brindar acompañamiento a quien sufra violencia intrafamiliar y/o doméstica, el Estado Empleador y las Entidades Sindicales signatarias del presente Convenio Colectivo de Trabajo General, elaborarán a través de la Comisión de Igualdad de Oportunidades y de Trato (CIOT Central) un Protocolo de Actuación e Implementación de la Licencia por Violencia de Género. Dicha Comisión, a su vez, podrá requerir información con fines estadísticos a las Áreas encargadas de receptar las solicitudes de licencia por violencia de género de cada jurisdicción comprendida en el ámbito de aplicación del presente Convenio, respetando éstas últimas el derecho a la intimidad de los agentes denunciantes.

La presente licencia alcanzará a todo el personal en relación de dependencia laboral con las jurisdicciones u organismos comprendidos en el presente Convenio Colectivo de Trabajo General”.

Que el citado artículo 147 bis del Convenio Colectivo de Trabajo General para la Administración Pública Nacional homologado por el Decreto Nº 214/06 y sus complementarios establece que el Estado Empleador y las Entidades Sindicales signatarias de dicho Convenio General, a través de la Comisión de Igualdad de Oportunidades y de Trato (CIOT Central), deben elaborar un Protocolo de Actuación e Implementación de la Licencia por Violencia de Género”.

Que en cumplimiento de lo previsto por el artículo 147 bis del citado Convenio Colectivo General homologado por el Decreto Nº 214/06 la Comisión de Igualdad de Oportunidades y de Trato (CIOT Central) mediante el Acta Nº 148 del 18 de diciembre de 2018 elevó una propuesta consensuada de “Protocolo de Actuación e Implementación de la Licencia por Violencia de Género”.

Que en consecuencia deviene necesario aprobar el “Protocolo de Actuación e Implementación de la Licencia por Violencia de Género”, el que como Anexo I (If-), forma parte de la presente Resolución.

Que la OFICINA NACIONAL DE EMPLEO PÚBLICO de la SECRETARÍA DE EMPLEO PÚBLICO y la DIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS JURÍDICOS de la SUBSECRETARÍA DE COORDINACIÓN ADMINISTRATIVA, ambas de la SECRETARÍA DE GOBIERNO DE MODERNIZACIÓN de la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS han tomado la intervención de su competencia.

Que la presente medida se dicta en virtud de las atribuciones conferidas por el Decreto Nº 13/16.

Por ello:

El Secretario de Empleo Público resuelve:

Artículo. 1º.- Apruébase el “Protocolo de Actuación e Implementación de la Licencia por Violencia de Género”, el que como Anexo (IF-2019-02792638-APN-SECEP#JGM), forma parte de la presente Resolución.

Art. 2º.- Comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese. – Pablo Martín Legorburu

D. F c. Glovo APP23 S.L. s. Despido.

En Madrid, a once de enero de dos mil diecinueve.
La Ilma. Sra. Dª PALOMA REBATE LABRANDERO, MAGISTRADO JUEZ del JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 17 de MADRID y su provincia, tras haber visto y oído los presentes autos sobre DESPIDO seguidos a instancia de D. F… contra GLOVOAPP23 S.L., EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, ha pronunciado la siguiente sentencia
 
ANTECEDENTES DE HECHO
 
Primero.

Con fecha 17-4-18 tuvo entrada en éste Juzgado la demanda formulada por la parte actora, por la que en base a los hechos y fundamentos en ella expuestos suplica se dicte sentencia conforme a lo solicitado en su demanda.
 
Segundo.

Admitida a trámite la demanda, se señaló para la celebración del acto de conciliación y en su caso juicio la audiencia del día 10-1-19, en cuyo acto comparecieron quienes así figuran en el acta del juicio, haciendo alegaciones y proponiendo pruebas, practicándose las declaradas pertinentes y tras formular sus conclusiones definitivas solicitando una sentencia conforme a sus intereses, se dio el acto por terminado.
 
Tercero.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS
 
Primero.

La parte actora suscribió con la empresa demandada un contrato de prestación de servicios en fecha 11-2- 16, que se sustituyó, el 21 de marzo de 2016, por un “CONTRATO PARA REALIZACIÓN DE ACTIVIDAD PROFESIONAL COMO TRABAJADOR AUTÓNOMO ECONÓMICAMENTE DEPENDIENTE”.

En este último contrato se pacta, entre otras cuestiones, las siguientes:
-Que la actividad del profesional se ejecutará de manera totalmente diferenciada respecto de la de los trabajadores que prestan servicios por cuenta ajena para Glovo.
-Que la actividad se desarrolla por el trabajador autónomo con criterios organizativos propios, asumiendo el riesgo y ventura de su actividad.
-El objeto del contrato es la realización, por parte del profesional independiente, de recados o micro tareas como mensajero independiente con total libertad, en el marco de las características de la actividad de Glovo.
-El profesional tiene total libertad, en sentido amplio, para aceptar o rechazar la realización de un servicio. También tiene plena libertad para conectarse a la APP a través de la cual recibe la notificación de entrada de solicitud de un servicio. Una vez conectado a la APP, cuenta con plena libertad para aceptar o no un determinado recado o micro tarea. Posteriormente y una vez aceptado el recado o micro tareas, el profesional independiente elige como gestionarlo, la ruta a seguir, el medio de transporte a utilizar, etc.
-El profesional independiente dispone de permiso de circulación y vehículo propio, cuenta con la correspondiente póliza de responsabilidad civil
-El profesional no queda sujeto a ningún régimen de exclusividad.
-La jornada del profesional tendrá una duración de 40 horas semanales (de 8 a 00 horas) y el TRADE podrá aumentar libremente el tiempo ordinario pactado en un 30% como máximo. El régimen de descanso semanal y el correspondiente a los festivos se escoge libremente por el TRADE.
-Si el profesional está conectado y es el primero que acepta el servicio, será el que lo lleve a cabo, teniendo libertad para organizarse, pero velando por que el tiempo de realización no exceda de 60 minutos.
-El profesional independiente tiene libertad para organizar la prestación de servicios; el horario lo marca él mismo y el itinerario, procedimiento y medio de transporte, así como la jornada en la que va a aceptar los recados.
-El precio depende de la distancia y el tiempo en realizar el servicio, y a falta de dichos criterios, del tipo de servicio solicitado; en caso de cancelación del pedido una vez aceptado por el profesional, este tiene derecho a percibir la tarifa base del servicio, y la empresa emite semanalmente o quincenalmente una factura por el importe total de los servicios más IVA.
El contrato prevé casos y causas de interrupción de la actividad así como de extinción del contrato. Se da por reproducido el contrato (doc. 7 de la empresa).
La media de lo percibido por el demandante en los últimos 12 meses ha sido de 33,80 euros diario (12.335,23 euros en el periodo comprendido entre diciembre de 2016 y noviembre de 2017).
 
Segundo.

El trabajo del actor se gestionaba a través de la APP de la Empresa, y las comunicaciones entre las partes se realizaban mediante correo electrónico.
El sistema es el siguiente: los lunes y los jueves por la tarde, el profesional puede abrir la APP a una hora determinada que depende de la puntuación que haya obtenido (los trabajadores de mayor puntuación tienen preferencia) y reservar la franja horaria en la que desea trabajar. Si tiene abierta la aplicación en la franja horaria y en la zona geográfica elegida, le entran los pedidos requeridos para dicha franja y zona geográfica. El repartidor puede aceptar o no el pedido; si lo acepta, puede hacerlo de forma automática o manual. En la primera modalidad (AA), la plataforma asigna un reparto automático de recados que el trabajador puede rechazar de forma manual. En la modalidad manual (MA), la plataforma no asigna el pedido al repartidor, sino que es éste quien tiene que seleccionar qué reparto desea hacer entre los disponibles. Una vez aceptado el pedido el repartidor debe llevarlo a cabo en la forma exigida por el cliente, entrando en contacto con éste de forma directa. Si le surgen dudas sobre la forma de realizar el pedido, tiene que ponerse en contacto con el cliente para solventarlas.

El sistema de asignación de pedidos en el sistema de asignación automática se realiza telemáticamente por el algoritmo de GLOVO, siguiendo una función de coste-beneficio que busca la mejor combinación posible pedido-repartidor que minimice la suma de costes.

El trabajador puede rechazar un pedido previamente aceptado, en cuyo caso el recado es reasignado a otro repartidor de la misma zona sin penalización alguna.
Tercero.

GLOVO es una Compañía tecnológica cuya principal actividad es el desarrollo y gestión de plataformas informáticas mediante las cuales, a través de una aplicación móvil o página web, se permite a comercios locales ubicados en las principales capitales de España, Italia, Francia, Portugal, Argentina, Perú, Chile y Bolivia ofertar sus productos a través de la aplicación (APP) y, en su caso, si los consumidores finales así lo solicitan, intermediar en el transporte y entrega de los productos al cliente final.

A través de la plataforma diferentes comercios locales con los que GLOVO puede mantener acuerdos comerciales, ofrecen una serie de productos y servicios. El consumidor final puede solicitar la compra de tales productos a través de un mandato que confiere a un tercero utilizando la plataforma de GLOVO y abonando el coste del producto y el transporte, y GLOVO pone a su disposición un repartidor que acude al establecimiento, adquiere el producto, y lo lleva hasta su destino. También es posible solicitar sólo el transporte de mercancías de un punto a otro, sin adquisición de las mismas.

La Empresa se nutre financieramente de los acuerdos comerciales que concierta con establecimientos, tiendas y comercios, no de lo que le pagan los usuarios por los recados.
Se da por reproducido el informe pericial elaborado por D. Aitor Martín Sierra (doc. 92 de la empresa) que explica la gestión de los pedidos, recogida y entrega del producto, asignación de repartidores y de pedidos, etc.
 
Cuarto.

En los últimos 12 meses de actividad, solo el 10,76% de los días el trabajo del actor ha alcanzado 8 o más horas; el 45,52 % ha alcanzado entre 5 y 8 horas y el 43,82% entre 1 y 4 horas de actividad diaria, ya que es el actor quien organizaba su tiempo de trabajo y la distribución del mismo.
Entre octubre de 2016 y noviembre de 2017 realizó 656 cambios en la autoasignación de recados.
 
Quinto.

El objeto social de la empresa es la explotación de aplicaciones informáticas de servicios de recadero con facultad de adquisición de bienes por cuenta ajena, actuando como comisionista, así como la realización de la actividad de intermediario en la contratación de transporte de mercancías por carretera en concepto de agencia de transporte, transitario, almacenista u operador logístico (Documentos 95, 96 y 97del ramo de prueba del demandante).
 
Sexto.

La Empresa tiene establecido un sistema de puntuación de los ‘glovers’, o repartidores clasificándolos en tres categorías: principiante, junior y senior. Si un repartidor lleva más de tres meses sin aceptar ningún servicio, la Empresa puede decidir bajarle de categoría (Cláusula cuarta del contrato de prestación de servicios).

El sistema de ranking utilizado por GLOVO ha tenido dos versiones diferentes: la versión fidelity, que se utilizó hasta julio de 2017, y la versión excellence, utilizada desde dicha fecha en adelante.

En ambos sistemas la puntuación del repartidor se nutre de tres factores: La valoración del cliente final, la eficiencia demostrada en la realización de los pedidos más recientes, y la realización de los servicios en las horas de mayor demanda, denominadas por la Empresa 'horas diamante'. La puntuación máxima que se puede obtener es de 5 puntos.
Existe una penalización de 0,3 puntos cada vez que un repartidor no está operativo en la franja horaria previamente reservada por él. Si la no disponibilidad obedece a una causa justificada, existe un procedimiento para comunicarlo y justificar dicha causa, evitando el efecto penalizador.
 
Séptimo.

El demandante asumía la responsabilidad del buen fin del servicio (cobrándolo sólo si lo terminaba a satisfacción del cliente), y asumía frente al usuario (cliente final) los daños o pérdidas que pudieran sufrir los productos o mercancías durante el transporte. Si tenía que comprar productos para el usuario, utilizaba una tarjeta de crédito facilitada por GLOVO APP.
 
Octavo.

Con fecha 4-11-16 la Inspección de Trabajo emitió informe sobre la actividad de la empresa y los contratos de prestación de servicios y llega a la conclusión de que no puede apreciarse que se den en la relación que une a la empresa GLOVOAPP23, S.L. con los mensajeros o repartidores todas las notas de una relación laboral en el sentido de dependencia, ajenidad y retribución incluidos en el ámbito de aplicación del Estatuto de los Trabajadores, ya que no existe una dependencia absoluta del trabajador frente al empresario puesto que no está obligado a prestar los servicios que se le ofrecen a través de la aplicación informática, no se designa ningún mensajero específico para prestar el servicio, son libres de aceptarlo y no se les penaliza si no se conectan a la plataforma informática. No existe disponibilidad del mensajero frente al empresario, ya que puede o no prestar el servicio, lo que demuestra una falta de dependencia absoluta en el círculo organizativo y rector del empresario, así como el hecho de que es el propio mensajero el que dispone de sus medios para realizar el servicio, asumiendo la totalidad de los gastos de la actividad (doc. 98 de la empresa que se da por reproducido).
 
Noveno.

El día 24-11-17 el demandante sufrió un accidente de tráfico, permaneciendo de baja médica hasta el día 4-4-18 (doc. 5,6 y 8 del actor), y desde dicho día, el demandante no ha abierto la aplicación para establecer horario ni para aceptación de encargos, por lo que la última factura es de noviembre de 2017.
El mismo día 24-11-17 el demandante envió un mail a la empresa comunicando el accidente y solicitando que quitaran las horas de su horario para que no le bajara la fidelidad (doc. 7 del actor)
 
Décimo.

En fecha 14-3-18 la empresa envía un correo electrónico al demandante (y a otros 296 repartidores) con el siguiente texto: “Mediante el presente, le comunicamos que de acuerdo con lo previsto en la cláusula séptima del contrato de prestación de servicios suscrito con GLOVO y debido a voluntad propia queda rescindida la colaboración con Glovo a todos los efectos en el plazo de 24 horas desde la presente comunicación.

Le recordamos, asimismo, que una vez sea devuelto el material abonado por su parte según contrato suscrito, le devolveremos si procede la fianza depositada por su parte tras la revisión del mismo”.

La cláusula séptima del contrato de prestación de servicios se refiere a la forma de comunicación entre las partes, y la cláusula séptima del contrato de TREADE establece que “En el
supuesto de que el profesional Independiente o el cliente decidieran desistir del contrato, deberán preavisarse por escrito en un plazo de 24 horas. En caso de incumplimiento contractual, no se exigirá preaviso”.
 
Undécimo.

Se ha intentado la conciliación ante el SMAC.
 
FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.

A los efectos de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LRJS se señala que los hechos declarados probados resultan de la valoración conjunta de la actividad probatoria desarrollada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 90 a 96 de la LRJS y 301 y siguientes de la LEC, habiéndose deducido de las alegaciones de ambas partes y de la admisión expresa o implícita de los hechos, por ellas realizada, en relación con los medios de prueba propuestos y acordados consistentes en el interrogatorio de partes, documental, testifical, y pericial. Pruebas que se han valorado conjuntamente, en virtud del principio de libre valoración de la prueba, y de conformidad con las reglas de la sana crítica.
 
Segundo.

Por medio de la demanda se solicita se reconozca la existencia de relación laboral entre la empresa y el trabajador y se declare improcedente el despido (se ha desistido de la petición de nulidad), con abono de la indemnización correspondiente a un despido improcedente.
La empresa alega que la relación que le une al demandante no es laboral, sino de trabajador autónomo dependiente.
La Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo, en su artículo 1 recoge los supuestos incluidos en su ámbito de aplicación:

“1. La presente Ley será de aplicación a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena.
También será de aplicación esta Ley a los trabajos, realizados de forma habitual, por familiares de las personas definidas en el párrafo anterior que no tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena, conforme a lo establecido en el artículo 1.3.e) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.
2. Se declaran expresamente comprendidos en el ámbito de aplicación de esta Ley, siempre que cumplan los requisitos a los que se refiere el apartado anterior:
a) Los socios industriales de sociedades regulares colectivas y de sociedades comanditarias.
b) Los comuneros de las comunidades de bienes y los socios de sociedades civiles irregulares, salvo que su actividad se limite a la mera administración de los bienes puestos en común.
c) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquélla, en los términos previstos en la disposición adicional vigésima séptima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.
d) Los trabajadores autónomos económicamente dependientes a los que se refiere el Capítulo III del Título II de la presente Ley.
e) Cualquier otra persona que cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 1.1 de la presente Ley.
3. Las inclusiones a las que se refiere el apartado anterior se entenderán sin perjuicio de la aplicación de sus respectivas normas específicas.
4. La presente Ley será de aplicación a los trabajadores autónomos extranjeros que reúnan los requisitos previstos en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social”.
El artículo 2 recoge los supuestos excluidos:
“Se entenderán expresamente excluidas del ámbito de aplicación de la presente Ley, aquellas prestaciones de servicios que no cumplan con los requisitos del artículo 1.1, y en especial:
a) Las relaciones de trabajo por cuenta ajena a que se refiere el artículo 1.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.
b) La actividad que se limita pura y simplemente al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.3.c) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.
c) Las relaciones laborales de carácter especial a las que se refiere el artículo 2 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo y disposiciones complementarias.
El artículo 11 dispone:
“1. Los trabajadores autónomos económicamente dependientes a los que se refiere el artículo 1.2.d) de la presente Ley son aquéllos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por ciento de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales.
2. Para el desempeño de la actividad económica o profesional como trabajador autónomo económicamente dependiente, éste deberá reunir simultáneamente las siguientes condiciones:
a) No tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad con terceros, tanto respecto de la actividad contratada con el cliente del que depende económicamente como de las actividades que pudiera contratar con otros clientes.
b) No ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente.
c) Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente.
d) Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente.
e) Percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de aquélla.
3. Los titulares de establecimientos o locales comerciales e industriales y de oficinas y despachos abiertos al público y los profesionales que ejerzan su profesión con-juntamente con otros en régimen societario o bajo cualquier otra forma jurídica admitida en derecho no tendrán en ningún caso la consideración de trabajadores autónomos económicamente dependientes”.
Conforme al artículo 12, “El contrato para la realización de la actividad profesional del trabajador autónomo económicamente dependiente celebrado entre éste y su cliente deberá formalizarse siempre por escrito y deberá ser registrado en la oficina pública correspondiente. Dicho registro no tendrá carácter público.
Reglamentariamente se regularán las características de dichos contratos y del Registro en el que deberán inscribirse, así como las condiciones para que los representantes legales de los trabajadores tengan acceso a la información de los contratos que su empresa celebre con trabajadores autónomos económicamente dependientes. De dicha información se excluirá, en todo caso, el número del documento nacional de identidad, el domicilio, el estado civil y cualquier otro dato que, de acuerdo con la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, pudiera afectar a la intimidad personal.
1. El trabajador autónomo deberá hacer constar expresamente en el contrato su condición de dependiente económicamente respecto del cliente que le contrate, así como las variaciones que se produjeran al respecto. La condición de dependiente sólo se podrá ostentar respecto de un único cliente.
2. En el supuesto de un trabajador autónomo que contratase con varios clientes su actividad profesional o la prestación de sus servicios, cuando se produjera una circunstancia sobrevenida del trabajador autónomo, cuya consecuencia derivara en el cumplimiento de las condiciones establecidas en el artículo 11, se respetará íntegramente el contrato firmado entre ambas partes hasta la extinción del mismo, salvo que éstas acordasen modificarlo para actualizarlo a las nuevas condiciones que corresponden a un trabajador autónomo económicamente dependiente.

3. Cuando en el contrato no se hubiera fijado una duración o un servicio determinado, se presumirá, salvo prueba en contrario, que el contrato ha sido pactado por tiempo indefinido”.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 13-6-18 señala: “Según una reiterada jurisprudencia, siendo muchas veces borrosa e imprecisa la línea de separación entre el contrato de trabajo y aquellos otros de servicio o de obra, de naturaleza estrictamente mercantil o civil, una adecuada calificación de la relación exige el examen pormenorizado de las circunstancias concurrentes en cada caso, habiendo de tenerse siempre presente que la naturaleza de los contratos deriva de su esencia cualquiera que sea la denominación que le den las partes. Y así el Tribunal Supremo ha establecido que la relación mantenida entre las partes no viene condicionada por la denominación que se le atribuya o por la opinión que al respecto puedan manifestar los propios interesados, pues los contratos tienen la naturaleza jurídica que se deriva de su contenido obligacional, independientemente de la denominación que le otorguen los intervinientes (STS 21.05.1990), y por ello para determinar su auténtica naturaleza debe estarse a la realidad de su contenido manifestado por los actos realizados en su ejecución, lo que debe prevalecer sobre el nomen iuris empleado por los contratantes (STS 23.10.1989), pues la determinación del carácter laboral o no de la relación que une a las partes, no es algo que quede a la libre disposición de éstas, sino que es una calificación que debe surgir del contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos que legalmente delimiten el tipo contractual (SSTS 21.07.1988 y 05.07.1990, entre otras).

El contrato suscrito entre las partes litigantes se denomina “CONTRATO PARA REALIZACIÓN DE ACTIVIDAD PROFESIONAL COMO TRABAJADOR AUTÓNOMO ECONÓMICAMENTE DEPENDIENTE”, y a la vista de su clausulas y de cómo se llevó a cabo la prestación de servicios, se puede decir que efectivamente se trata de una relación de trabajador autónomo económicamente dependiente.

Se ha acreditado que el demandante prestaba servicios en el horario que el previamente determinaba, los días que él fijaba, con su propio vehículo o medio de transporte elegido por él, con su criterio organizativo propio, eligiendo el itinerario; que el riesgo y ventura del transporte lo asumía él; que no estaba sometido al poder disciplinario ni organizativo de la empresa, que era libre de aceptar o no un pedido, y que una vez aceptado, podía rechazarlo; que podía cogerse 18 días hábiles anuales sin derecho a contraprestación; que no estaba sujeto a ningún régimen de exclusividad; que el importe de la factura dependía de los pedidos efectivamente realizados (tipo de pedido, distancia kilométrica y tiempo de espera.

Además concurrían en el demandante las circunstancias exigidas para ser trabajador autónomo económicamente dependiente, y así se hizo constar en el contrato.
Resumiendo y reiterando, se ha acreditado que el repartidor tiene total libertad para elegir los días en los que quiere ofrecer su servicio a GLOVO y la franja horaria para entregar los productos de cada jornada laboral, y para decidir sus jornadas de descanso. Asimismo puede escoger si quiere prestar todos los servicios que le proponga la empresa (modalidad de asignación automática), aunque con la posibilidad de rechazar aquellos pedidos que no le interese realizar sin tener que justificar el motivo (pero debiendo comunicar el rechazo, para que el pedido sea asignado a otro repartidor) o bien aceptar uno a uno los pedidos que estén disponibles (modalidad de asignación manual). Incluso una vez iniciado servicio, el repartidor puede elegir desistir del pedido para realizar otro o finalizarlo. También tiene total libertad de organización y decisión a la hora de seleccionar la ruta desde la posición inicial hasta la dirección de recogida y hasta la dirección de entrega sin tener establecida una trayectoria ni un punto concreto de localización para el inicio del servicio, aceptando el repartidor un modelo de facturación por distancia lineal o real óptima.

Lo expuesto implica que ha de desestimarse la pretensión del demandante de que le sea reconocida la condición de trabajador por cuenta ajena.
 
Tercero.

El contrato prevé casos y causas de interrupción de la actividad así como de extinción del contrato.
Entre las causas de interrupción justificada de la actividad laboral se recoge la Incapacidad Temporal y entre las causas de resolución justificada, está la interrupción de la actividad por parte del profesional independiente debido a incapacidad temporal, en los términos y condiciones del artículo 16 de la Ley 20/2007.

El artículo 16 se refiera a interrupciones justificadas de la actividad profesional, éntrelas que está “d) Incapacidad temporal, maternidad, paternidad, adopción o acogimiento”, y establece que “3. Las causas de interrupción de la actividad previstas en los apartados anteriores no podrán fundamentar la extinción contractual por voluntad del cliente prevista en la letra f) del apartado 1 del artículo anterior, todo ello sin perjuicio de otros efectos que para dichos supuestos puedan acordar las partes. Si el cliente diera por extinguido el contrato, tal circunstancia se consideraría como una falta de justificación a los efectos de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo anterior.

No obstante, cuando en los supuestos contemplados en las letras d), e) y g) del apartado 1 la interrupción ocasione un perjuicio importante al cliente que paralice o perturbe el normal desarrollo de su actividad, podrá considerarse justificada la extinción del contrato, a efectos de lo dispuesto en la letra f) del apartado 1 del artículo anterior”.

El artículo 15 de la Ley 20/2007 establece:
“1. La relación contractual entre las partes se extinguirá por alguna de las siguientes circunstancias:
a) Mutuo acuerdo de las partes.
b) Causas válidamente consignadas en el contrato, salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto.
c) Muerte y jubilación o invalidez incompatibles con la actividad profesional, conforme a la correspondiente legislación de Seguridad Social.
d) Desistimiento del trabajador autónomo económicamente dependiente, debiendo en tal caso mediar el preaviso estipulado o conforme a los usos y costumbres.
e) Voluntad del trabajador autónomo económicamente dependiente, fundada en un incumplimiento contractual grave de la contraparte.
f) Voluntad del cliente por causa justificada, debiendo mediar el preaviso estipulado o conforme a los usos y costumbres.
g) Por decisión de la trabajadora autónoma económicamente dependiente que se vea obligada a extinguir la relación contractual como consecuencia de ser víctima de violencia de género.
h) Cualquier otra causa legalmente establecida.
2. Cuando la resolución contractual se produzca por la voluntad de una de las partes fundada en un incumplimiento contractual de la otra, quien resuelva el contrato tendrá derecho a percibir la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.
3. Cuando la resolución del contrato se produzca por voluntad del cliente sin causa justificada, el trabajador autónomo económicamente dependiente tendrá derecho a percibir la indemnización prevista en el apartado anterior.
Si la resolución se produce por desistimiento del trabajador autónomo económicamente dependiente, y sin perjuicio del preaviso previsto en el párrafo d) del apartado 1 del presente artículo, el cliente podrá ser
indemnizado cuando dicho desistimiento le ocasione un perjuicio importante que paralice o perturbe el normal desarrollo de su actividad.
4. Cuando la parte que tenga derecho a la indemnización sea el trabajador autónomo económicamente dependiente, la cuantía de la indemnización será la fijada en el contrato individual o en el acuerdo de interés profesional que resulte de aplicación. En los casos en que no estén regulados, a los efectos de determinar su cuantía se tomarán en consideración, entre otros factores, el tiempo restante previsto de duración del contrato, la gravedad del incumplimiento del cliente, las inversiones y gastos anticipados por el trabajador autónomo económicamente dependiente vinculados a la ejecución de la actividad profesional contratada y el plazo de preaviso otorgado por el cliente sobre la fecha de extinción del contrato.

Por tanto solo procede la indemnización en caso de que la resolución contractual se produzca por la voluntad de una de las partes fundada en un incumplimiento contractual de la otra, por voluntad del cliente sin causa justificada, o por desistimiento del trabajador autónomo económicamente dependiente.

En el caso de autos el día 24-11-17 en que el demandante sufrió un accidente e inició situación de IT, envió un mail a la empresa comunicando el accidente y solicitando que quitaran las horas de su horario para que no le bajara la fidelidad (doc. 7 del actor).

La empresa dice que lo comunica el 22-2-18 pidiendo la baja, que dejó de activar la APP el 24-11-17 sin comunicar el motivo y que fue el 22-2-18 cuando comunica que no quiere activar el seguro de vida, sin embargo no consta en autos la comunicación de 22-2-18 y sin embargo sí consta la de 24-11-17.

Por tanto, la resolución contractual se ha producido por voluntad del cliente sin causa justificada y con un preaviso de 24 horas, y la cláusula séptima del contrato establece que “En el supuesto de que el profesional Independiente o el cliente decidieran desistir del contrato, deberán preavisarse por escrito en un plazo de 24 horas. En caso de incumplimiento contractual, no se exigirá preaviso”.

La empresa preavisó del desistimiento con 24 horas y por tanto no procede indemnización alguna, no habiéndose acreditado daños y perjuicios por parte del demandante.
 
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando la demanda formulada D. F… contra GLOVOAPP23 S.L., debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones de la demanda.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndolas saber que la misma no es firme, y frente a ella cabe formular RECURSO DE SUPLICACIÓN al Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el cual deberá anunciarse en éste Juzgado en el plazo de los CINCO días siguientes a la notificación de ésta resolución, bastando la manifestación de la parte o de su abogado o representante dentro del indicado plazo, advirtiéndose que los autos solo serán entregados para la formalización del recurso al Letrado/s designado/s en el escrito de anuncio.

Si el recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita deberá, al tiempo de anunciar el recurso, haber consignado la cantidad objeto de condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta este Juzgado.

Asimismo deberá en el momento de interponer el recurso consignar la suma de 300 euros en concepto de depósito.
Así por ésta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
 
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez Dª PALOMA REBATE LABRANDERO que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Juzgado. Doy fe.
 
DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo ordenado, enviando a cada una de las partes un sobre por correo certificado con acuse de recibo, en la forma prescrita en el art. 56 de la LJS, conteniendo una copia de la Sentencia. Doy fe.

Prevención, abordaje y erradicación de la violencia de género en el ámbito laboral

La Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sanciona con fuerza de Ley:

Art. 1º.- Objeto. La presente Ley tiene como objeto la prevención, abordaje y erradicación de la violencia de género en el ámbito laboral.

Art. 2º.- Ámbito de aplicación. Las disposiciones de la presente serán de aplicación en todo el Sector Público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires comprensivo de los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, las comunas, los organismos descentralizados, entidades autárquicas, organismos de la seguridad social, las empresas y sociedades del Estado, sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, sociedades de economía mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado de la Ciudad tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias.

Art. 3º.- Autoridad de aplicación. La máxima autoridad en materia de recursos humanos de cada una de las jurisdicciones y entidades enunciadas en el Artículo 2º será la autoridad de aplicación de la presente Ley.

Art. 4º.- Plan de Acción. Las dependencias enumeradass en el artículo 2º, a través de sus organismos competentes en la materia, se encargarán de elaborar un Protocolo de Actuación para la Prevención, Abordaje y Erradicación de la Violencia de Género en el Ámbito Laboral o adecuar el preexistente según corresponda, respetando los siguientes lineamientos generales:

Fortalecer, reconocer y garantizar los derechos de las mujeres y personas pertenecientes al colectivo LGTTTBIQ a una vida libre de violencias de género en el ámbito laboral.
Garantizar un ambiente libre de violencia contra las mujeres y personas pertenecientes al colectivo LGTTTBIQ.
Eliminar prácticas de discriminación, hostigamiento y violencia de género en el ámbito laboral.
Promover acciones para la prevención y erradicación de las violencias de género, el acoso y abuso en el ámbito laboral.
Establecer criterios para la intervención y el seguimiento de situaciones de violencia de género o discriminación en razón de género en el ámbito laboral.
Generar un ámbito al que pueda recurrir la persona afectada a fin de encontrar posibles soluciones, respetando siempre su voluntad y su derecho a la confidencialidad.
Llevar adelante el registro, monitoreo y evaluación de las medidas que se adopten en los marcos de cada Protocolo.

Art. 5º.- Asesoramiento sobre Violencia de Género.- Las dependencias alcanzadas por la presente Ley, a través de sus organismos competentes en la materia, deberán proveer un servicio de Asesoramiento sobre Violencia de Género en el Ámbito Laboral, el cual comprenderá:

Elaborar o adecuar los protocolos de Actuación para la Prevención, Abordaje y Erradicación de la Violencia de Género en el Ámbito Laboral de acuerdo a los lineamientos establecidos en el artículo 4º
Atender y recibir consultas y denuncias sobre violencia de género en el ámbito laboral.
Asesorar en aspectos legales y en lo referente a la salud entendida desde una perspectiva integral, en sus aspectos psicológicos, físicos y sociales.
Elaborar un marco con antecedentes empíricos, legislativos y documentales que se ajuste a los paradigmas locales, nacionales e internacionales, en relación a las problemáticas de discriminación y violencia de género en el ámbito laboral.
Establecer vínculos de cooperación y asistencia con entes públicos y privados, nacionales e internacionales y organizaciones de la sociedad civil que tengan objetivos similares o complementarios.
Promover tareas preventivas mediante la realización de actividades de sensibilización, difusión y capacitación sobre el tema hacia diferentes sectores que, en distintas formas, tengan intervención o sean alcanzados por esta temática.
Promover capacitaciones en forma periódica para personal de la administración pública y funcionarios públicos, articulando con organizaciones de la sociedad civil e instituciones especializadas en la temática.
Impulsar el ejercicio de masculinidades que no reproduzcan violencias ni desigualdades, brindando información sobre lo que implica la violencia de género y sus consecuencias así como también promover espacios para la desnaturalización de las prácticas violentas y los micromachismos.
Convocar y establecer diálogo institucional permanente con Organizaciones de Derechos Humanos en defensa de los derechos de las mujeres y colectivos LGTTTBIQ, que brindarán asesoramiento sobre la implementación de la presente Ley.

Art. 6º.- Comuníquese, etc. – Diego Santilli. – Carlos Pérez.

D. S. A., C. R. c. Massalin Particulares S.A. s/ despido

Buenos Aires, septiembre 28 de 2018

La doctora Pasten de Ishihara dijo:

I. Contra la sentencia recaída a fs. 393/403 se alzan las partes a tenor de los memoriales de agravios que lucen a fs. 404/408 (demandada) y fs. 409/434 (parte actora). A fs. 437/442 luce la réplica deducida por la parte accionante.

II. Memoro que, en los presentes, el accionante demandó a su exempleador a fin de obtener la cancelación de los créditos que individualizó en la liquidación de demanda, derivados de la ruptura de la relación de empleo que unió a ambas partes. Incluyó dentro de sus pretensiones, una suma de dinero en concepto de daño moral resarcitorio de los perjuicios ocasionados a su persona, motivados en la conducta discriminatoria traducida en el mal trato y acoso laboral por parte de su superior jerárquico según denunció en el inicio.

El Sr. Juez de anterior instancia, previo examen de los hechos controvertidos en autos y las pruebas producidas, consideró que el accionante se halló legitimado a decidir la ruptura de la relación de trabajo y, en consecuencia, se receptó el reclamo dinerario cuya cuantía se expresó en la sentencia según detalle de fs. 401 último párrafo.

Por otra parte, en torno al reclamo por daño moral, el mismo fue desestimado toda vez que conforme la valoración de los elementos adunados al proceso, no resultó verificada la existencia de las conductas denunciadas por el actor las que calificó como acoso laboral, mobbing o discriminación, en razón de su orientación sexual.

Las costas procesales resultaron impuestas a la vencida (art. 68 Cód. Proc. Civ. y Com. De la Nación).

III. La parte demandada apela el pronunciamiento dictado en anterior instancia. Se queja frente a la condena que alcanza a su parte y rechaza los argumentos del Sr. Juez que me precedió al decidir en forma adversa a su postura de responder. Critica la valoración de la prueba testimonial que condujo a tener por acreditada la fecha de comienzo de la relación de empleo tal como lo sostuvo el actor al demandar. Rebate el progreso de la sanción que contemplan los arts. 1 y 2 de la ley 25.323 y la multa prevista por el art. 45 de la ley 25.345. Apela la imposición de las costas a su cargo y las regulaciones de los honorarios formuladas a favor de la totalidad de los profesionales intervinientes, por considerarlas elevadas.

A su turno, la parte actora también apela la sentencia dictada en la instancia anterior. Se queja frente al rechazo de su pretensión en concepto de daño moral. Cuestiona la valoración de la prueba testimonial y la decisión del anterior juzgador de colocar en cabeza de su parte la carga probatoria a los fines de demostrar la legitimidad de su reclamo, apartándose de la doctrina que –en supuestos como el reclamado en autos– invierte la misma, conforme la jurisprudencia que invoca. Peticiona la revisión de lo resuelto. Finalmente, considera exiguos los honorarios establecidos a favor de su representación letrada y por ello, apela los mismos.

IV. Atento las cuestiones planteadas, razones de orden metodológico conducen a examinar, en primer término, el memorial recursivo deducido por la parte demandada.

Al respecto adelanto que, de compartirse la solución que propicio, los argumentos esgrimidos por la parte apelante deberán ser desestimados.

Comparto lo decidido en anterior instancia al considerar acreditada que la efectiva prestación de tareas del Sr. D. S. Comenzó en la fecha denunciada en el inicio, y bajo la intermediación de la compañía Atento Argentina SA.

El planteo deducido por la demandada que intenta conmover lo resuelto en grado, bajo la óptica de mi análisis, no reviste la entidad recursiva que el apelante pretendió imponer. Lo sostengo en tanto que, una atenta lectura de los términos expresados permite advertir que la motivación que allí expresa y que llevó a la parte a apelar el pronunciamiento (v. Fs. 405 vta. “… se desprende de la sentencia, da por acreditada que la relación laboral de la accionante data de fecha octubre de 1988…”). Resulta ajena a las circunstancias que se ventilaron en autos, toda vez que en los presentes se trata de un vínculo que inició en abril de 2007.

Si bien esta situación sellaría la suerte de este tramo del memorial, reitero que comparto el examen de las pruebas que, a la luz de lo previsto por el art. 386 Cód. Proc. Civ. y Com. De la Nación, fue realizado por el anterior juzgador.

Sobre este tópico, memórese que, en el terreno de la apreciación de la prueba, en especial la testimonial, la norma antes citada (art. 386 Cód. Proc. Civ. Y Com. De la Nación) exige a quien juzga que realice el análisis de acuerdo con los principios de la sana crítica, siéndole totalmente lícito valorar si los testimonios le parecen objetivamente verídicos no solo por la congruencia de sus dichos, sino además por la conformidad de los mismos con el resto de las pruebas colectadas. En definitiva, se trata de una facultad privativa de quien debe decidir. Desde tal perspectiva, concuerdo con el Sr. Juez de grado en que las declaraciones de autos (fs. 290/291 de Muzykantski, fs. 292/293 de Delgado y fs. 299 de Florestano) bastan para demostrar –junto con los documentos que se encuentran agregados a fs. 87/90, los contratos de fs. 110/117 y la falta de versión en el responde respecto de las motivaciones que, en su caso, llevaron a vincular al trabajador en el giro empresarial de la demandada y mediante la intermediación de Atento Argentina SA–, que el inicio de la vinculación entre el accionante y la empresa Massalin Particulares SA ocurrió en la fecha denunciada en el inicio, la cual se tuvo por cierta. Por ello, sugiero se confirme lo resuelto en la instancia anterior.

La parte apelante cuestiona el progreso de la sanción que contempla el art. 1 de la ley 25.323. Toda vez que en los presentes y según el tratamiento brindado a los conceptos que fueron receptados y se plasmaron en la liquidación que se formuló en la sentencia a fs. 401 in fine, dicha multa no se halla incluida, corresponde desestimar el agravio planteado en tal sentido.

También se critica en la apelación interpuesta por la parte demandada que haya sido receptada la multa prevista por el art. 45 de la ley 25.345 y la condena de hacer entrega de los certificados que contempla el art. 80 LCT. Previo a dar tratamiento a las cuestiones deducidas, se observa que a fs. 401 in fine se ha incurrido en un error material al consignar el rubro que se individualizó en el ítem 12 como: “Art. 2 ley 25.323: $48.269,73” cuando en realidad esta suma corresponde al concepto “art. 45 Ley 25.345”. Por ello, en uso de las facultades que confiere el art. 104 de la L.O. corresponde corregir lo consignado en tal sentido y, donde dice “12) Art. 2 ley 25.323: $48.269,73” deberá leerse “12) Art. 45 ley 25.345: $48.269,73”. Así lo sugiero.

Puntualmente, respecto a la sanción en cuestión y la obligación de entrega de los certificados por los que se agravia la demandada, adelanto que las críticas no pueden ser admitidas. Sin soslayar que, en este aspecto, la parte apelante no controvierte las razones que condujeron al anterior juzgador a dictar la condena en tal sentido, es decir, que no cumple con los requisitos que contempla el art. 116 de la LO; lo decidido en anterior instancia deberá ser confirmado. Propicio dicha solución toda vez, conforme ha quedado resuelto, los instrumentos que agregara en su oportunidad (v. Fs. 60/67) no reflejan los datos que han quedado verificados mediante la solución judicial y por los cuales se ha dictado condena en la instancia anterior en tal sentido; consecuentemente, el esfuerzo dialéctico que despliega para rebatir lo decidido, carece de virtualidad para conmover la solución adoptada. En mérito a ello, propongo se confirme la decisión de instancia anterior.

Sobre la multa derivada a condena con fundamento en el art. 2 de la ley 25.323, también corresponderá desestimar la queja deducida por la accionada. Tal como ha sucedido al resolver respecto de la crítica sobre la fecha de ingreso del accionante, en este aspecto también la parte demandada se agravia frente a circunstancias fácticas que no responden al caso de autos. Nótese que a fs. 407 vta. Pta., al intentar revertir la decisión de anterior grado, vuelve a referir extremos de una relación que no se ajusta a lo ventilado en autos. Sin perjuicio de ello, comparto lo resuelto y propongo se confirme el progreso de la sanción que se trata, toda vez que hallo cumplidos los requisitos que habilitan su procedencia (aspecto también resaltado en el fallo a fs. 398).

Seguidamente, paso a dar tratamiento a la queja planteada por la parte actora, la cual se centra en el rechazo del resarcimiento por daño moral fundado en las razones expresadas en el inicio (acoso laboral, mobbing o discriminación, en razón de su orientación sexual). Adelanto que, no comparto la decisión que se adoptó en anterior instancia y, por las razones sobre las que me explayaré, sugiero se modifique lo resuelto.

En circunstancias donde se efectúa un planteo como el de autos y de acuerdo con la forma en que quedó planteada la controversia, correspondía al actor –tal como lo expresó el anterior juzgador– demostrar los extremos invocados (art. 377 del Cód. Proc. Civ. y Com. De la Nación). Pero, sin perjuicio de ello, corresponde señalar que resulta de aplicación al caso la doctrina sentada por la CSJN en el fallo “Pellicori Liliana c. Colegio de Abogados de la Capital Federal s/ Amparo” (P.489, XLIV, del 15/11/2011), es decir, que el actor debía aportar indicios serios y concretos acerca de que el acto empresarial –en este caso ejercido por su superior jerárquica– lesiona su derecho fundamental y, una vez configurado el cuadro indiciario, recae sobre la parte empleadora la carga de acreditar que su conducta se generó en causas absolutamente ajenas a la invocada vulneración de derechos fundamentales para eliminar toda sospecha de que aquella hubiese ocultado la lesión de un derecho fundamental del trabajador (en igual sentido, ver causa nº 21243/10 “Grillo, Lorena Beatriz c. Libertad SA y otro s/ despido” SD. 88308 del 05/12/2012).

Desde esta perspectiva, considero pertinente comenzar el análisis del planteo examinando la prueba testimonial recabada. De las declaraciones aportadas se puede extraer que la Sra. G.M. –superior inmediato del actor–, propendía malos tratos al personal que tenía a cargo, se dirigía de forma agresiva y con dicho trato lo hacía sentir mal al actor. Sumado a ello, las inconductas descriptas eran realizadas en presencia de compañeros de trabajo.

No soslayo el reclamo formulado por el accionante según constancia que agregó a fs. 160/163 la cual, aunque desconocida por la contraria, reviste la calidad de indicio que permite su evaluación atenta las circunstancias planteadas en el litigio; resaltando que, si bien dicha vía de comunicación resulta ser anónima, efectuar prueba sobre la misma resultaría de imposible producción. Otro punto a tener en cuenta es que por imperio de lo normado por el art. 58 de la ley 20.744, ningún silencio del trabajador puede ser considerado en su contra y, menos aún, en casos sensibles de maltrato como el que se intenta dilucidar aquí; ello en respuesta a la defensa articulada por la parte demandada frente a la ausencia de reclamos por parte del Sr. D.S.

Tampoco paso por alto que el actor reclamó con fundamento en el “mobbing” sufrido y que los malos tratos fueron por su condición sexual, extremo al que refirieron los testigos analizados Sres. M. (fs. 290/291), D. (fs. 292/293) y C. (fs. 300/301) –sin dejar de observar que fueron impugnados por la parte demandada (v. Fs. 307/310, 312/313 y fs. 314 y vta.)– aunque al coincidir en sus versiones y no tratarse de testigos excluidos, las observaciones no les restan virtualidad convictiva y su examen ha sido formulado con estricto criterio (art. 386 Cód. Proc. Civ. y Com. De la Nación)–, en estas circunstancias la violencia laboral expresada bajo la forma descripta por las personas que declararon no debe ser consentida.

En efecto, he señalado que la violencia laboral se manifiesta en diferentes formas de maltrato y, en cualquiera de sus expresiones, consiste en el ejercicio deliberado y abusivo del poder que se exterioriza en el desarrollo y ejecución del contrato de trabajo y que ocurre en el lugar donde debe permanecer o acudir la persona trabajadora para prestar sus servicios bajo el control directo o indirecto de la empleadora. Dicho actuar ilegítimo puede ser llevado a cabo por compañeras o compañeros de la persona trabajadora, por empleadas o empleados superiores, por la propia empleadora y hasta por un tercero o tercera persona, mediante toda acción, conducta o inactividad ejercida o tolerada en el ámbito laboral. Tiene por objeto obtener un resultado concreto que tienda a doblegar la voluntad de la víctima, ya sea para que abandone su puesto de trabajo, renuncie, sea despedida o despedido o como exigencia para que se mantengan o no sus condiciones laborales (como por ejemplo: obtener mejoras en la remuneración, ascensos u otros beneficios del contrato de trabajo), circunstancias que restringen la esfera de la libertad y constituyen un atentado a la dignidad, la integridad física, moral o sexual a quien presta su fuerza de trabajo.

Cabe agregar que la Organización Internacional del Trabajo ha definido la violencia en el lugar de trabajo como toda acción incidente o comportamiento que se aparta de lo razonable mediante el cual la persona es agredida, amenazada, humillada o lesionada por otra en el ejercicio de su actividad profesional o como consecuencia directa de la misma (v. Pto. 1.3.1. Del “Repertorio de recomendaciones prácticas sobre la violencia en el lugar de trabajo en el sector de los servicios y medidas para combatirlas”, elaborado en la Reunión de expertos en octubre de 2003, Ginebra – www.ilo.org./global/langen/index.htm-OIT).

Al respecto, la Organización Internacional del Trabajo ha definido a la violencia en el lugar del trabajo como toda acción, incidente o comportamiento que se aparta de lo razonable mediante el cual una persona es agredida, amenazada, humillada o lesionada por otra en el ejercicio de su actividad profesional o como consecuencia directa de la misma (cfr. Punto I.3.I. Del “Repertorio de recomendaciones prácticas sobre la violencia en el lugar de trabajo en el sector de los servicios y medidas para combatirla”, elaborado en la Reunión de expertos para elaborar un repertorio de recomendaciones prácticas sobre la violencia y el estrés en el trabajo en el sector de los servicios: una amenaza para la productividad y el trabajo decente, Ginebra, octubre de 2003.

Memoro que el empleador debe velar por la integridad psicofísica de sus dependientes mientras se encuentren dentro del establecimiento y/o cumpliendo sus tareas, obligaciones que dimanan del deber genérico de seguridad y del principio de indemnidad (arts. 75 LCT y 4 apartado 1 LRT) y como contrapartida de los poderes de organización y dirección que la ley le otorga; tales obligaciones se complementan con el deber de previsión que surge de la relación contractual y que se convierte en una obligación legal de seguridad (Krotoschin, 1968, Instituciones de Derecho del Trabajo, Buenos Aires: De Palma), de allí, que debe preservar la dignidad de la persona trabajadora cuyo fundamento no es otro que el dispositivo constitucional que garantiza “condiciones dignas y equitativas de labor” (art. 14 bis C.N.), por ello, no sólo se encuentra legitimado para tomar medidas en resguardo de la integridad de las personas que de ella dependan bajo un contrato de trabajo, sino que constituye una exigencia derivada del principio de indemnidad citado y de la buena fe exigible a la parte empleadora y esperable de esta (arts. 62, 63, 75 y concordantes de la LCT).

En este punto del análisis, cabe resaltar que toda persona debe ejercer sus actos respetando a su vez el principio alterum non laedare consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional y 1109 del Cód. Civil (actual 1749 Cód. Civ. y Com. De la Nación) que prohíbe ocasionar daños a otras personas, de lo contrario, debe reparar ese daño y en tal sentido, la indemnización constituye un instrumento que apunta a reparar un derecho ya irremisiblemente lesionado ante la imposibilidad de reponer las cosas al estado anterior (art. 1083 del Cód. Civil, ahora art. 1740 Cód. Civ. y Com. De la Nación). Mediante dicha reparación se resarce el daño material que, en lo esencial, es el menoscabo económico que sufre una persona en su patrimonio y en los derechos subjetivos de la víctima que se encuentran incorporados a su patrimonio y el daño moral (daño extrapatrimonial) que comprende los padecimientos y mortificaciones en la seguridad personal, tranquilidad o en el goce de bienes, que exceden el marco de la normal tolerancia.

En orden a tales consideraciones, surge acreditado que la demandada obró con negligencia y violó el deber de previsión y de seguridad en detrimento del actor, pues permitió que su jefa, se dirigiera habitual e indebidamente al personal que tenía a cargo y que si bien dicho maltrato era generalizado, cada persona reacciona de modo diferente ante idénticos estímulos y en el caso, conforme lo destacó en su declaración el Sr. M. Y los demás testigos, al actor –en particular– lo maltrataba y denigraba especialmente por su orientación sexual, situación que hacía sentir mal al Sr. D.S. y que provocó cambios en su personalidad, al punto que, si bien la relación laboral se inició en el año 2007 fue a partir del año 2012 donde comenzó con un extenso período de licencia por enfermedad (v. Respuesta del informe contable obrante a fs. 349 y vta., corroborado por la prueba informativa de fs. 258).

El resultado de la escasa actividad probatoria desplegada por la parte accionada a los fines de sostener su postura respecto a la ausencia de motivación imputable a su parte y que condicionó el ambiente de trabajo en donde el Sr. D.S. se desempeñaba; conduce también a reforzar mi convicción sobre la legitimidad de la pretensión actoral. En efecto, nótese que únicamente prestó declaración (v. Fs. 319) la Sra. M., G. V. (jefa del sector donde trabajaba el actor) y su aporte a las cuestiones debatidas luce estéril toda vez que ninguna referencia al tópico que nos ocupa fue introducida en su ponencia; por otro lado, la medida probatoria testimonial –sugerida a instancias de la parte demandada– culminó a fs. 320 luego de haberse efectivizado el apercibimiento dispuesto a fs. 316. Resulta sugestivo que la accionada se escude en las evaluaciones de desempeño y comportamiento (relevadas por el perito contador en el informe pericial según lo expresó a fs. 352 vta.) y pretenda avalar un deficiente desempeño del accionante cuando según los informes “MAP” –conclusiones que fueron formuladas por la Sra. Supervisora, sin injerencia del accionante– arrojaron para los años 2009, 2010 y 2012 el “PMI Performance Rating: Optimal” y únicamente para el año 2011 obtuvo la calificación de “Mejorable”; asimismo tampoco se constató la existencia de algún tipo de antecedente disciplinario en el legajo de la persona trabajadora que habilite a considerar la existencia de reproche alguno en su conducta como para afirmar, tal lo indicó su ex empleadora (v. Fs. 71, entre otras) que “…tuvo problemas en su … Comportamiento…”.

Por lo examinado anteriormente, se impone receptar el reclamo en concepto de daño moral (arts. 1071, 1072 y 1078 del Cód. Civil, ahora 1738 y 1740 Cód. Civ. y Com. De la Nación), y en virtud de lo normado por el art. 165 del Cód. Proc. Civ. y Com. De la Nación, estimo justo y equitativo fijar la indemnización en la suma de $50.000.- monto fijado a la fecha de la desvinculación, cantidad que integrará la condena, la cual, frente a lo resuelto, se eleva a la suma de $553.484,03 con más los intereses conforme la oportunidad y tasas determinados en la instancia anterior, hasta su efectivo pago.

Por dichos motivos, sugiero se modifique lo resuelto en anterior grado.

V. En cuanto a las demás alegaciones vertidas, tendré en cuenta que es jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que no resulta necesario seguir a las partes en todas y cada una de sus argumentaciones, bastando hacerse cargo de las que resulten conducentes para la decisión del litigio (Fallos: 272:225; 274:113; 276:132; 280:320) y, con tal base, no las encuentro eficaces para rebatir la valoración realizada precedentemente.

VI. Conforme la modificación que ha sido propuesta, considero que, respecto a las costas procesales, deberá mantenerse el criterio de imposición a cargo de la parte vencida (art. 68 Cód. Proc. Civ. y Com. De la Nación). En cuanto a los honorarios de anterior instancia propongo dejar sin efecto las regulaciones realizadas en anterior grado y establecerlas en forma originaria. Por ello, teniendo en cuenta lo normado por el art. 38 de la LO, disposiciones arancelarias de aplicación y vigentes a la época de las tareas ponderadas a los fines regulatorios (arts. 1, 6, 7, 8, 9, 19, 37, 57 y 59 de la ley 21.839; cfr. Arg. CSJN, in re “Francisco Costa e Hijos Agropecuaria c. Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios”, sentencia del 12/09/1996, F: 319: 1915), y frente al mérito, eficacia de los trabajos cumplidos, el valor económico del juicio, el resultado obtenido y las facultades conferidas al Tribunal propongo fijar los correspondientes a la representación letrada de la parte actora, los de la parte demandada y los de la perito contadora, en el 16%, 13% y 6%, respectivamente, porcentajes a calcular sobre el capital de condena, incluidos los intereses.

VIII. Además propongo imponer las costas de Alzada a cargo de la demandada (art. 68 del Cód. Proc. Civ. y Com. De la Nación) y, sugiero regular los honorarios correspondientes a las representaciones letradas de la parte actora y de la coaccionada, por su actuación en esta instancia, en el 35 % y 30%, respectivamente, de lo que les corresponderá percibir por su actuación en la etapa anterior (art. 30 ley 27.423).

IX. En definitiva, de aceptarse mi voto, correspondería: 1) Confirmar el fallo recurrido y elevar el monto de la condena a la suma de $553.484,03 (Pesos quinientos cincuenta y tres mil cuatrocientos ochenta y cuatro con tres centavos) cantidad que se acrecentará con la adición de los intereses conforme lo dispuesto en anterior instancia; 2) Costas de Primera Instancia a cargo de la parte demandada (art. 68 Cód. Proc. Civ. Y Com. De la Nación); 3) Regular los honorarios de instancia anterior, a favor de la representación letrada de la parte actora, de la parte demandada y de la perito contadora, en el 16%, 13% y 6%, respectivamente, porcentajes a calcular sobre el capital de condena, incluidos los intereses; 4) Costas y honorarios de Alzada conforme se establece en el considerando VIII).

La doctora Hockl dijo que adhiere al voto que antecede, por compartir sus fundamentos y conclusiones.

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, se resuelve: 1) Confirmar el fallo recurrido y elevar el monto de la condena a la suma de $553.484,03 (Pesos quinientos cincuenta y tres mil cuatrocientos ochenta y cuatro con tres centavos) cantidad que se acrecentará con la adición de los intereses conforme lo dispuesto en anterior instancia; 2) Costas de Primera Instancia a cargo de la parte demandada (art. 68 Cód. Proc. Civ. y Com. De la Nación); 3) Regular los honorarios de instancia anterior, a favor de la representación letrada de la parte actora, de la parte demandada y de la perito contadora, en el 16%, 13% y 6%, respectivamente, porcentajes a calcular sobre el capital de condena, incluidos los intereses; 4) Costas y honorarios de Alzada conforme se establece en el considerando VIII); 5) Hacer saber a las partes que, de conformidad con lo establecido en las Acordadas Nº 11/14 de fecha 29/04/2014 y Nº 3/15 de fecha 19/02/2015 de la CSJN, deberán adjuntar copias digitalizadas de las presentaciones que efectúen, bajo apercibimiento de tenerlas por no presentadas. Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese (art. 4º, Acordada CSJN Nº 15/13) y devuélvase. – Gloria M. Pasten de Ishihara. – María C. Hockl.

Pimlico Plumbers Ltd. y otro v Smith

V., N. R. c. S. J. C. S. A. y otros s/despido

Buenos Aires, abril 26 de 2018

La doctora Marino dijo:

I. Contra la sentencia dictada a fs. 1253/1261, que rechazó el reclamo inicial, se alzan ambas partes conforme los memoriales de fs. 1265/1267 (demandada), 1268/1277 y 1278 (actora), que merecieran réplica de la contraria a fs. 1281 y 1282/1297.

A su vez, la perito contadora y la representación letrada de ambas partes cuestionan los honorarios regulados a su favor (v. fs. 1262/vta., 1266 vta. y 1278).

II. La jueza a quo desestimó las pretensiones de la demanda que perseguían las indemnizaciones por despido discriminatorio, diferencias salariales y la reparación del daño psicológico y moral.

Esta decisión suscitó la crítica de la parte actora, conforme los términos expresados en su memorial revisor de fs. 1268/1277, donde se cuestiona lo decidido al respecto.

La parte actora formula agravios por la decisión de grado que consideró que no se encontraba acreditada la discriminación sufrida por el demandante con motivo del despido dispuesto por el colegio demandado. Sostiene que la sentenciante omitió considerar el dictamen emitido por el INADI, la declaración testimonial de Quintana y el informe pericial psicológico practicado al actor que, a su criterio, superan ampliamente la calidad de prueba indiciaria y que acreditan la discriminación sufrida por el demandante.

Al respecto, uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares se encuentra en su dificultad probatoria, como fuera señalado por esta Sala en los antecedentes: “Parra Vera, Máxima c. San Timoteo SA” (sent. def. nº 68.536, del 14/06/2006), “Arecco, Maximiliano c. Praxair Argentina SA” (sent. def. nº 69.131, del 21/12/2006), “Quispe Quispe, N. c. Compañía Argentina de la Indumentaria SA” (sent. def. nº 70.349, del 20/12/2007) y “Belen, Rodrigo H. c. Jumbo Retail Argentina SA” (sent. def. nº ??.???, del ??/??/????).

De esa manera, y teniendo en cuenta que el derecho a la no discriminación arbitraria, no sólo está tutelado por normas de jerarquía constitucional y supralegal, sino que ha ingresado en el dominio del jus cogens, cuando el trabajador se considera injustamente discriminado, debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba.

Es decir, esta específica mecánica probatoria responde a las exigencias de tutela de los derechos fundamentales del trabajador y a las serias dificultades de la prueba del hecho discriminatorio o lesivo de los derechos fundamentales.

La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, al referirse al Convenio 111 sobre la Discriminación (empleo y ocupación) de 1958, ratificado por la República Argentina, señala en lo pertinente: “(…) Uno de los problemas de procedimiento más importantes que se plantean cuando una persona alega una discriminación en el empleo o la ocupación se refiere a que con frecuencia le corresponde la carga de la prueba del motivo discriminatorio subyacente al acto incriminado, lo que puede constituir un obstáculo insuperable a la reparación del perjuicio sufrido. Si bien a veces los elementos de prueba se pueden reunir sin demasiadas dificultades (…), lo más frecuente es que la discriminación sea una acción o una actividad más presunta que patente, y difícil de demostrar, sobre todo en los casos de discriminación indirecta o sistemática, y tanto más cuanto que la información y los archivos que podrían servir de elemento de prueba están la mayor parte de las veces en manos de la persona a la que se dirige el reproche de discriminación (…) La exigencia de que sea el autor de la discriminación el que aporte la prueba de que el motivo de la medida adoptada no guarda relación con la demanda constituye una protección suplementaria para la persona discriminada, pudiendo al mismo tiempo tener un efecto disuasivo (…)”.

“(…) La Comisión considera que la cuestión de la carga de la prueba tiene una importancia fundamental en toda discriminación alegada…De todas estas consideraciones se desprende que existen circunstancias en las cuales la carga de la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la víctima que alega una discriminación, y en todo caso la duda debe beneficiar a ésta” (Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la O.I.T., Estudio general de 1988 sobre Igualdad en el empleo y la ocupación)”.

La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran esos medios de compensación, ampliamente reconocidos en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas (Corte Interamericana de Derechos Humanos, “El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal”, Opinión Consultiva OC-16/99 de 1º de octubre de 1999).

La reforma constitucional argentina de 1994 ha conferido jerarquía constitucional a varios tratados, declaraciones y pactos internacionales de derechos humanos, entre ellos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

La jerarquía constitucional precitada ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente “en las condiciones de su vigencia” (art. 75, inc. 22, párr. 2º de la Constitución Nacional), esto es, tal como la mencionada Convención rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación.

De ahí que la aludida jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida en que el Estado Argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana (cfr. arts. 75, C.N., 62 y 64 de la Convención Americana y 2º de la ley 23.054; CSJN, 07/04/1995, “Giroldi, Horacio D. y otro s/ recurso de casación”, LA LEY 1995-D, p. 463).

En base a las pautas indicadas, resulta razonable que, para determinar onus probandi en materia de despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales, el trabajador tenga la carga de aportar indicios razonables de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél. Para ello, no basta una mera alegación sino que debe acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del tribunal sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad.

Desde esta perspectiva, son admisibles diversos resultados de intensidad en el ofrecimiento de la prueba por el trabajador y que, aun pudiendo aportar datos que no revelen una sospecha patente de vulneración del derecho fundamental, en todo caso habrán de superar un umbral mínimo, pues, de otro modo, si se funda el reclamo en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado.

Una vez configurado el cuadro indiciario precitado, recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar a la convicción del tribunal que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión patronal, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito violatorio de derechos fundamentales. En definitiva, el empleador debe probar que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador.

En resumen, la articulación del onus probandi en materia de despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales del trabajador descripto precedentemente responde, no sólo a las serias dificultades de la prueba del hecho discriminatorio o lesivo del derecho fundamental, sino fundamentalmente a las exigencias de tutela de los aludidos derechos.

En el mismo sentido, se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación (conf. CSJN, P. 489. XLIV., 15/11/2011, “Pellicori, Liliana S. c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal”).

III. En los términos indicados, corresponde dilucidar si en el presente caso el despido del accionante resultó discriminatorio.

El análisis de las pruebas producidas en la litis, examinadas a la luz del principio de la sana crítica (conf. arts. 386 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación; 90 y 155 de la L.O.), me lleva a estimar acreditada la existencia de un panorama indiciario suficiente en orden a la alegada discriminación denunciada por el Sr. V.

La testigo Q. (fs. 516/517) dijo conocer a las partes de la escuela. Refirió que se desempeñó durante cuatro años en el establecimiento educativo de la demandada y que dejó de trabajar en febrero de 2011. Explicó que el actor trabajaba como vicedirector y profesor de Historia, Geografía, Construcción de la Ciudadanía y Sociología y que la testigo era profesora de Prácticas del Lenguaje y Lengua y Literatura. Afirmó que la relación entre el actor, la dueña y la directora del Colegio, al principio, era normal y en buenos términos, pero que, en el último tiempo, por el trato que había entre ellos no se veía una buena relación y que, básicamente, era de la directora; lo sabe porque era evidente, compartían recreos o, cuando no tenían clases, se reunían en la sala de profesores. Afirmó desconocer los motivos del cambio en la relación entre ellos y que, en el último tiempo, era notable el trato y la relación distante que existía entre el actor y la directora. En cuanto al desempeño del demandante, refirió que era bueno, que se notaba que tenía muy buena relación con todos, inclusive con los alumnos, y que desde el primer momento notó que los chicos lo querían mucho. También sabía que el actor tuvo un reconocimiento importante como docente –ajeno al Colegio–, pero no lo recordaba exactamente. Respecto al motivo del despido del actor, explicó la testigo que fue una discusión que mantuvo V. con la directora respecto a su futuro casamiento, que escuchó dicha discusión porque se encontraba en la oficina contigua, que luego le confirmó el Sr. V. cuando salió de la oficina. Refirió que la discusión fue muy acalorada y que, en un momento, se escuchó a la directora L. M. decirle “casamiento no”. Explicó que el actor iba a contraer matrimonio con una persona de nombre S., que era su compañero de vida y que también había trabajado en la misma escuela; que el cambio en la relación entre el actor y la directora ocurrió en el último año, pero no sabe las razones de ese cambio.

Dijo que, un año antes, habían separado de su cargo a la pareja del actor y aclaró que ese vínculo sentimental lo conocían todos, cree que todos juntos se enteraron, que fue una sorpresa porque nunca supo que el actor y S. eran pareja o porque nunca lo demostraron en el ámbito laboral. En cuanto a la discusión entre el actor y la directora, ocurrió el 21 de diciembre y que lo supo porque tuvo que pasar por el Colegio S. para dejar las pruebas que se iban a tomar en la instancia de febrero, que era una modalidad de la escuela. Que después del acto de fin de año había un lunch con el personal y los alumnos que se recibían ese año y que la testigo participaba en ese acto. Explicó que durante la discusión se encontraba en una oficina contigua donde estaba la recepcionista y se puso a hablar con ella. Al lado, estaba la oficina donde escuchó la discusión entre la directora y el actor.

S. (fs. 561/562) declaró que trabajaba junto al actor en el colegio S. J. C. y que se desempeñaba como Coordinador del Área de Ciencias Naturales y profesor de Biología, Química y Ciencias Naturales y que el Sr. V. era el Vicedirector de la escuela, Coordinador del Área de Ciencias Sociales y profesor de Historia, Geografía. Construcción de la Ciudadanía y Sociología. Manifestó además que el actor fue despedido en 2010 y que lo sabía por lo que hablaban en los pasillos los profesores y el personal de maestranza que trabaja en el colegio, comentaban que el motivo del despido fue porque el demandante “se iba a casar”, que ése era el comentario en las conversaciones de la gente. Agregó que participó de alguna de esas conversaciones donde se hablaba que, al año siguiente, el actor se iba a casar con S. D., persona que también había trabajado en la escuela. Explicó que el trato de la directora con el actor siempre había sido muy bueno, pero que, en el último año, se vio que no era muy bueno y lo sabe por verlo, se notaba diferente cómo le hablaba; a principio de año, en una reunión de profesores la directora anunció que el actor no iba a estar más en la escuela. Respecto al desempeño de V. como docente y Vicedirector, dijo que era bueno, que tenía buen trato con los chicos y docentes, y que siempre fue muy servicial porque le podían consultar o pedir lo que fuera necesario. Así, dijo que le constaba la causa de despido del actor porque eso se comentaba en los pasillos del colegio y en reuniones informales, que había sido despedido porque iba a contraer matrimonio con otro hombre.

S. (fs. 559/560) declaró que era organizador de eventos y que, a partir de un amigo personal, el actor le había pedido cotización para su casamiento con S., que tuvieron una reunión en septiembre u octubre de 2010 en la cual le dieron un presupuesto por salones para principios de marzo o abril, que el salón iba a ser Brisas del Plata y le pagaron una seña como adelanto, como se hace en todas las fiestas, pero que, al muy poco tiempo, a los quince días, el actor lo llamó para avisarle “que frene todo el tema de la fiesta” y que iba a suspender el casamiento porque había sido despedido, que fue en noviembre o diciembre de 2010 y que el actor le expresó que consideraba que había sido discriminado por “su condición de gay, por su condición sexual” y que lo vio muy triste, amargado y al punto que al dicente todo eso “le pareció un espanto”.

O. (fs. 638/639 vta.) declaró que era preceptora de secundaria en el colegio S. J. C. y que ingreso a trabajar en febrero de 2007. Explicó que el actor se desempeñaba en el colegio como vicedirector y profesor de Ciencias Sociales, Historia, Geografía, Construcción de la Ciudadanía y Sociología y que dejó de trabajar en 2010 porque, por lo que tenía entendido, fue despedido por la institución porque se iba a casar con S. D., que también era preceptor en el colegio S. y había sido despedido dos años antes. Que lo sabe porque es lo que escuchó en la Sala de Profesores, que había un par de profesores reunidos y que la testigo trabaja al lado de la dirección. Respecto al desempeño de V., señaló que era bueno, que su trato con los chicos era cordial, lo querían mucho y hablaban muy bien de él. En cuanto al trato de la directora y la dueña del colegio con el actor era cordial, pero que en el último año fue un poco más distante, que estaba más alejado. En lo que respecta a la orientación religiosa del colegio explicó que es la religión católica, pero que los chicos podían elegir si querían cursar clases de catequesis. Respecto al despido del demandante, a fines de diciembre de 2010 la testigo escuchó a seis o siete profesores decir que lo habían despedido porque se iba a casar con S. D. y que a todos los tomó por sorpresa el despido; que también se siguió hablando del tema en febrero de 2011. Manifestó también la testigo que sabía que el actor era homosexual, que lo supo por S. D., que era su compañero de trabajo, con el cual compartían diariamente cinco hora y media de trabajo; que S. se lo contó a la testigo en 2008 y que los profesores sabían de la orientación sexual del actor y cree que la directora del colegio también. Señaló que los profesores lo sabían porque V. no tenía ningún problema respecto a su condición sexual.

Estimo convincentes las declaraciones testimoniales de Q., S., S., O. y S. pues tuvieron un conocimiento directo de los hechos sobre los que deponen, y no incurrieron en contradicciones o inconsistencias que lleven a descalificar su credibilidad (conf. arts. 386, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación y 90 y 155, L.O.).

Por otra parte, se encuentra agregado el dictamen el Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (INADI, v. fs. 190/196) que concluyó, respecto al caso del actor: “En el presente caso podemos apreciar que existen algunas situaciones que se han debidamente acreditado. En efecto, por un lado, el despido del enunciante lo ha sido sin invocación de causa por parte del empleador. Al respecto, el argumento manifestado por la denunciada en el sentido de que al Sr. V. lo habrían despedido en razón de su “pobre desempeño docente…” (sic, ver fs. 16) no puede tenerse por acreditado ni por cierto por esta Asesoría, tal como lo prevé nuestra legislación laboral, lo cual es, además, fuertemente respaldado por abundante jurisprudencia en la materia en este sentido (…) Asimismo, considerando los dichos de la testigo obrante en autos, queda acreditado que la misma estuvo lo suficientemente cerca del lugar en donde ocurrió la disvución entre el denunciante y la Sra. M. como para oír la misma, que escuchó que ocurría una discusión, y parte de ésta, en donde se referían al “…casamiento que pensaba llevar el profesor a cabo” (sic), y que reconoció la voz de la Sra. M. Al respecto debemos indicar que el despido del denunciante se produce en fecha inmediata posterior a la discusión en donde se le habría objetado al Sr. V. su inminente matrimonio del mismo con una persona de su mismo sexo por parte de la Sra. M., y que el denunciante no habría recibido, a la fecha del despido, ningún otro reclamo por motivo alguno (…) Por lo que esta Asesoría tendrá por acreditado que el despido del denunciante te produjo luego de que el mismo informara de su futuro matrimonio con una persona de su mismo sexo, y de que esa unión fuera cuestionada por la denunciada. Asimismo, que esa habría sido la causal del distracto, habida cuenta la valoración de las constancias y pruebas obrantes en estas actuaciones, de acuerdo a los parámetros citados ut supra (…) Conclusión: Por los motivos hasta aquí expuestos, esta Asesoría Legal considera que la conducta denunciada se encuadra en los términos de la ley 23.592, normas concordantes y complementarias precedentemente citadas, como conducta discriminatoria”.

A su vez, el informe psicodiagnóstico realizado por la Licenciada G. S. F. que luce a fs. 1038/1047, luego del examen del actor, concluyó: “Refiere antecedente desde el año 2010. Trastorno depresivo con crisis de angustia. Tratamiento psicológico y psiquiátrico por obra social desde esa fecha a la actualidad. Medicación actual Valdoxan 25 mg.1/d y Tranquilan 1 mg. 1/d. (…) Presenta un pensamiento de ritmo asociativo normal, curso normal, contenido perseverante centrado en su problemática de tinte angustioso. Disprosexia, hipobulia, hipertermia displacentera y retracción social. Juicio conservado, razonamiento lógico. Un lenguaje que conserva la estructura semántica. Un nivel intelectual de término medio. Según el relato del trabajador se evidencia malestar por el hecho denunciado con el objetivo de seguir adelante con la causa como reivindicación y precedente para posibles futuros sucesos de discriminación en el ámbito laboral, a pesar del estado emocional del examinado. A partir de la presente evaluación surge una “Personalidad Necesitado de Estima con rasgos paranoides” Impresión Diagnóstica: De ser comprobado por su Señoría los hechos fácticos denunciados por el examinado por los medios que se estime corresponder, el presente caso podría ser evaluado como un Desarrollo Vivencial Anormal Neurótico grado II con manifestación angustiosa” (ver informe mencionado).

A su vez, el perito médico legista en su informe pericial (v. fs. 1069/1081 vta.) dictaminó: “Diagnóstico Psiquiátrico: Constituye un cuadro de: RVAN Reacción Vivencial Anormal Neurótica por Decreto 659/1996 y a “Episodio Depresivo de Moderado a Severo”, ambas afecciones relacionadas con el hecho traumático. (…) Conclusiones: De acuerdo a examen psicológico-psiquiátrico realizado Diagnóstico por DSM IV Eje 1: Trastorno depresivo (de carácter reactivo) de moderado a grave, F32 1/2. Se determina la existencia de 1) Por Baremo Decr. 659/1996 Neurosis depresiva grave asociada a síntomas de ansiedad y trastornos afectivo volitivos, como cuadro crónico vinculado a los hechos relatados. Se diagnostica “Reacción Vivencial Anormal Neurótica (RVAN) con manifestaciones depresivas y de angustia”. Los hechos presentados ut supra, actuaron como entidad etiológica suficiente para producir los trastornos descriptos. Los estímulos dañinos recibidos impactaron en su psiquismo a nivel cognitivo, emocional afectivo, voluntad, con repercusión en su comportamiento y cuya localización anatómica corresponde al órgano del cerebro, desencadenando la enfermedad psíquica señalada” (v. fs. 1074/vta.).

No modifican las conclusiones expuestas los testimonios aportados por las demandadas. De esa manera, no coincido con la magistrada de grado respecto a la ponderación de las declaraciones de los testigos propuestos y el informe pericial médico-psicológico (conf. arts. 386, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación y 90 y 155, L.O.).

La demandada admitió expresamente en la contestación de demanda que la orientación sexual del Sr. V. era conocida por todos (v. contestación de demanda, a fs. 128) y no se encuentra controvertido en autos que la relación de trabajo que vinculó a las partes quedó extinguida por decisión de la demandada instrumentada en la carta documento del 28/12/2010, cuyo texto reza: “(…) Prescindimos de sus servicios a partir del 22/12/2010 (…)” (v. fs. 105).

Los elementos precitados me llevan a formular las siguientes conclusiones:

a) El actor se desempeñó para la demandada en calidad de docente y vicedirector desde el 1º/3/2004.

b) La orientación sexual del demandante era conocida por todos en el establecimiento educativo y que había decidido contraer matrimonio con el Sr. S. D.

c) Contemporáneamente, la demandada despidió al actor el 28/12/2010, sin invocación de causa (conf. arts. 386, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación y 90 y 155, L.O.).

Los hechos probados, analizados a la luz de los principios y reglas enunciados en el considerando II, delineados según los estándares allí enunciados, configuran indicios razonables de la posible existencia de una decisión empresarial dirigida a desprenderse de un trabajador con motivo de su orientación sexual.

La correlación temporal entre la decisión del actor de contraer matrimonio, seguido de su inmediato despido, permite establecer, al menos indiciariamente, una relación de causa-efecto entre esos hechos, creándose así una apariencia o sospecha de que el despido impugnado pueda ser una represalia de la empleadora motivada por la decisión del actor de casarse con una persona de su mismo sexo y que ello tomara estado público.

Ante el panorama descripto, considero que la demandada no ha logrado demostrar que el despido del accionante hubiera tenido causas reales absolutamente extrañas a la mencionada represalia, de manera tal que puedan explicar objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas la decisión extintiva, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de los derechos fundamentales del trabajador.

En efecto, considero que las circunstancias alegadas por la accionada no fueron debidamente acreditadas, ni que hubiera sido objetivas y configurativas de la decisión rupturista del 28/12/2010.

Dicho en otros términos, la sólo invocación por parte de la empleadora de que la decisión de prescindir de los servicios del actor obedeció a “que el demandante comenzó a presentar falencias durante el ciclo lectivo 2010” o a “ hablaba permanente por su teléfono celular” durante la clase (v. fs. 127) no bastan en este caso para demostrar objetivamente esas circunstancias, y mucho menos, para explicar objetiva, razonable y proporcionadamente por sí misma la decisión extintiva, eliminando toda sospecha de que el despido ocultó la lesión del derecho fundamental del trabajador.

Por tales motivos, no coincido con la jueza de grado respecto a la falta de acreditación de un panorama indiciario suficiente para deducir que la decisión de despedir al actor obedeció al móvil discriminatorio precitado.

Por otra parte, cabe agregar en apoyo de esta tesis que una vez establecida que la disputa interesa al trabajo del art. 14 bis de la Constitución Nacional, el principio protectorio que éste enuncia y el carácter inviolable de los derechos que reconoce, conducen con necesidad a la indisponibilidad y a la prohibición de renuncia de la aplicación de las normas que tutelan el trabajo “en todas sus formas”, vale decir, tanto al prestado en el ámbito público como en el privado (conf. CSJN, Fallos 335:729, 22/05/2012, “Iribarne, Rodolfo A. c. Estado Nacional (Honorable Senado de la Nación)”; M. 1948. XLII, 06/11/2012, “Martínez, Adrián O. c. Universidad Nacional de Quilmes”.

Idéntica solución se impone por la aplicación del plexo normativo integrado por los arts. 12, 58, 259 y concs. de la L.C.T. y por el art. 2.e) de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales, máxime que el derecho a la no discriminación arbitraria ha ingresado en el dominio del jus cogens.

No modifica la conclusión expuesta la falta de intencionalidad lesiva de la demandada, toda vez que la vulneración de los derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo; esto es, a la indagación de factores psicológicos y subjetivos de dificultosa comprobación. Este elemento intencional es irrelevante, bastando comprobar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento ilícito y el resultado prohibido por el ordenamiento jurídico.

Con estos parámetros considero que el despido dispuesto por la demandada constituye un acto discriminatorio que se encuentra tutelado, precisamente, por la normativa antidiscriminatoria.

De este modo, la situación descripta encuadra en la noción de la discriminación prohibida por el ordenamiento jurídico. Por ello, en virtud de todas las consideraciones expuestas, el despido del actor constituyó un acto discriminatorio, porque estuvo basado en un motivo prohibido por el ordenamiento jurídico.

El art. 1º de la ley 23.592 dispone: “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados”.

“A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”.

Por otra parte, la exclusión del trabajador de la tutela consagrada en forma general por la ley 23.592 implicaría una violación de los principios de justicia social y de protección del trabajo humano y del carácter compensatorio del Derecho del Trabajo, que supone el reconocimiento de los trabajadores como sujetos de preferente tutela constitucional (arts. 14 bis, 75, incs. 19 y 23, C.N.).

En apoyo de la solución propuesta, según jurisprudencia reiterada de nuestro más Alto Tribunal, la ley 23.592 es de naturaleza federal y reglamenta directamente un principio constitucional de tal magnitud que excede el concreto interés de la parte e involucra y afecta a toda la comunidad –art. 16 y concs., Ley Fundamental y pactos internacionales incorporados a ella– (Fallos 322:3578, 324:392 y sent. del 11/07/2006, “Triaca, Alberto J. c. SouthernWinds Líneas Aéreas SA”, pub. en ED, del 25/10/2006, p. 6).

Por las razones expuestas, propicio revocar la sentencia de grado en este aspecto, y condenar a la demandada S. J. C. S. A. E. al pago de la reparación del daño material y moral producido al actor.

IV. Por las razones expuestas, en atención a las características del caso y las razones expuestas en los anteriores considerandos, considero justo y equitativo fijar la indemnización por daño material y psicológico en la suma de $500.000 y por daño moral en la suma de $350.000, que totalizan la suma de $850.000, que llevará intereses a la tasa establecida mediante Actas 2601, 2630 y 2658 CNAT, desde la fecha del despido hasta el efectivo pago (conf. art. 1738, Cód. Civ. y Com. de la Nación; art. 1º ley 23.592; arts. 165 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación y 56 y 155 de la L.O.).

V. De conformidad con lo dispuesto en el art. 279 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación corresponde dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios y determinarlas en forma originaria, por lo que resulta abstracto el tratamiento de las restantes apelaciones al respecto.

Conforme los términos en que fue trabado y resuelto el litigio, y que en la materia no cabe atenerse a criterios aritméticos sino jurídicos, considero justo y equitativo imponer las costas a la demandada, objetiva y sustancialmente vencida (conf. arts. 68, Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación y 155, L.O.).

Teniendo en cuenta el monto del proceso, y la calidad, complejidad y relevancia de las tareas profesionales cumplidas, propicio regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora (que incluye su actuación ante el SECLO), de la demandada S. J. C. S. A. y de los perito contador y médico legista en el 15%, 11%, 5% y 5%, respectivamente, porcentajes todos calculados sobre el capital de condena con más los intereses (conf. arts. 38, L.O.; 6, 7, 8, 9, 19, 37 y concs., ley 21.839 y 3 y 12, dec. ley 16.638/1957).

VI. Conforme el modo de resolución de los recursos, postulo imponer las costas de alzada a cargo de la demandada vencida (conf. arts. 68 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación y 155 de la L.O.), y regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora y demandada en el 35% y 30% de lo que le corresponda a cada una de ellas, respectivamente, por su actuación en la instancia anterior (confr. ley 27.423).

El doctor Arias Gibert dijo:

Que, por análogos fundamentos, adhiere al voto de la Sra. Juez de Cámara preopinante.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: 1) Revocar la sentencia de grado y condenar a S. J. C. S. A. E. a abonar a N. R. V. la suma de pesos ochocientos cincuenta mil ($850.000.-), que devengará los intereses fijados en el considerando IV desde el 28/12/2010 y hasta su efectivo pago; 2) Mantener la condena dispuesta en el punto III de la parte resolutiva de la sentencia de grado y el rechazo de la acción contra las codemandadas J. O. S. y L. E. M.; 3) Dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior; 4) Costas y honorarios conforme lo propuesto en los considerandos V y VI del primer voto; 5) Regístrese, notifíquese, cúmplase con el art. 1 de la ley 26.856 Acordadas CSJN 15/13 punto 4) y 24/13 y devuélvase. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Se deja constancia que la vocalía 2 se encuentra vacante (art. 109 RJN). – Graciela E. Marino. – Enrique N. Arias Gibert.

Licencia por Violencia contra las Mujeres

Visto: El Expediente Nº 5721-008833/2015 que versa sobre la necesidad de adecuar la normativa de licencias, adoptando la licencia por motivo de violencia contra las mujeres; y

Considerando:

Que en materia legislativa se encuentran vigentes normativas tanto de orden nacional como provincial, que abordan la problemática de la violencia, contándose en el ámbito federal con la Ley 24.417 de Protección contra la Violencia Familiar, que ampara a toda persona que sufriese lesiones o maltrato físico o psíquico por parte de alguno de los integrantes del grupo familiar y la Ley 26.485 denominada de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres, en todos los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, sancionada en el año 2009 por el Congreso Nacional;

Que por su lado, en el ámbito provincial se encuentra vigente la Ley 2785 denominada Régimen de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Familiar, cuyo objeto versa sobre la protección contra toda forma de violencia hacia las personas, ejercida por algún integrante de su grupo familiar, estableciéndose el marco de prevención, protección, asistencia y atención psicosocial junto a los procedimientos judiciales; así como la Ley 2786 denominada de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres, tanto en el ámbito público como privado de la Provincia;

Que el Estado debe promover y desarrollar políticas públicas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres, asistiendo a las damnificadas en forma integral, reconociéndoles y garantizándoles los derechos otorgados por la Constitución Nacional, Tratados, Pactos y Convenciones Internacionales;

Que el Artículo 4º de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer en su inciso 1) establece que “La adopción por los Estados partes de medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerará discriminación en la forma definida en la presente convención, pero de ningún modo entrañará, como consecuencia, el mantenimiento de normas desiguales o separadas, estas medidas cesarán cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato”;

Que es imperioso adecuar la normativa vigente en el ámbito del Consejo Provincial de Educación, contemplando en su plexo normativo la licencia por Violencia contra las Mujeres, con goce pleno de sus haberes, siendo éste, el órgano de aplicación con atribuciones conferidas por la normativa educativa vigente y por ser el organismo de máxima competencia en la materia, conforme lo previsto en las Leyes 2785 y 2786;

Que ello brindará herramientas y generará condiciones que favorezcan la situación que padece la víctima de violencia, garantizándole la estabilidad del empleo, la intangibilidad de sus haberes, la confidencialidad de la información, así como la integración del núcleo familiar en el caso de corresponder;

Que dicha licencia debe ser autónoma de cualquier otra licencia que le corresponda a la víctima de violencia, independientemente de su situación de revista y antigüedad, a fin de otorgarle garantías reales y efectivas;

Que por Resolución Nº 1633/15 del Consejo Provincial de Educación, se propicia la adopción de la Licencia por Violencia contra las Mujeres con goce de haberes, para quien padezca una situación de violencia, cualquiera sea su situación de revista y/o antigüedad;

Por ello;

El Gobernador de la Provincia del Neuquén decreta:

Artículo 1º: Adóptase la Licencia por Violencia contra las Mujeres con goce de haberes, para quien padezca una situación de violencia, cualquiera sea su situación de revista y/o antigüedad, como parte del Régimen de Licencias de agentes dependientes del Consejo Provincial de Educación, que como Anexo Único forma parte de la presente norma.

Artículo 2º: Determínase que la Dirección Provincial de Administración de Recursos Humanos del Consejo Provincial de Educación generará el código necesario para el uso de la Licencia adoptada.

Artículo 3º: El presente Decreto conservará su vigencia hasta tanto el Poder Legislativo exprese su voluntad mediante la Ley correspondiente.

Artículo 4º: Efectúanse a través de la Dirección Provincial de Administración de Recursos Humanos del Consejo Provincial de Educación las notificaciones de rigor.

Artículo 5º: El presente Decreto será refrendado por los señores Ministros de Gobierno y Justicia y Educación.

Artículo 6º: Comuníquese, publíquese, dese intervención al Boletín Oficial y Archívese. – Gutiérrez. – Gaido. – Storioni

ANEXO ÚNICO

Licencia por Violencia contra las Mujeres

1. Definición.

Se otorgará la licencia con goce de haberes a todo agente femenino o que se autodesigne como tal, dependiente del Consejo Provincial de Educación, cualquiera sea la situación de revista (Titular, Interina o Suplente), o la antigüedad en el cargo u horas/cátedra que posea, que sufra violencia (Artículo 2) de la Ley 26743), entendiendo por ello padecer una afección física o mental, como así también riesgo a su seguridad personal, como resultado de una acción dañosa recibida de manera directa, sea esta producida en el ámbito público o en el ámbito privado.

2. Procedimiento.

a) Para hacer uso de esta licencia la agente deberá completar la Planilla PL2 (formulario de solicitud de licencia) donde se informará con el número de la presente resolución el motivo de la licencia solicitada. Se adjuntará una certificación médica extendida por un profesional competente y la denuncia policial correspondiente y/o una justificación emitida por los servicios de atención y asistencia a las víctimas de violencia y/o por el Poder Judicial.

b) Los certificados y constancias mencionadas en el ítem anterior deben expresar la cantidad de días y en sobre cerrado la historia clínica y denuncia. La documentación deberá ser presentada en un plazo no mayor de setenta y dos (72) horas hábiles.

c) La extensión de la licencia estará sujeta a la evaluación y definición pertinente del área de Salud Ocupacional del Consejo Provincial de Educación.

d) Las actuaciones administrativas por las que tramiten las solicitudes de este tipo de licencias serán declaradas reservadas en los siguientes supuestos:

1) Sea requerido por la agente afectada;

2) Las mismas sean dispuestas en sede judicial como medida de protección integral;

3) Cuando la naturaleza de los hechos denunciados así lo justifiquen a criterio y consideración final de la autoridad competente.

3. Protección integral.

a) Para hacer efectiva la protección y el derecho de ser asistida integralmente, la agente tendrá derecho a que sea considerada la reducción de jornada de trabajo o la reubicación de lugar de trabajo.

b) Tanto la reducción de jornada de trabajo como la reubicación del lugar de trabajo será solicitado por la agente y avalada por el área de Salud Ocupacional del Consejo Provincial de Educación. En el caso que a la agente se le otorgue la reubicación de lugar de trabajo el Consejo Provincial de Educación debe garantizar el pase y vacante de sus hijos en edad escolar de forma inmediata en cualquier Período Escolar, si ella lo solicitara.

Fuerzas Armadas y de Seguridad. Licencia Especial por Violencia de Género

Visto El Expediente EX -2017-01599648-APN-DEPGYD#MSG del MINISTERIO DE SEGURIDAD DE LA NACIÓN, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de discriminación contra la Mujer, la Convención sobre los Derechos del Niño, la Ley Nº 26.485, el artículo 22 bis de la Ley Nº 22.520 (t.o. 1992) y,

Considerando

Que la norma contenida en el artículo 22 bis de la Ley Nº 22.520 (t.o. 1992) establece que “compete al MINISTERIO DE SEGURIDAD asistir al Presidente de la Nación y al Jefe de Gabinete de Ministros, en orden a sus competencias, en todo lo concerniente a la seguridad interior, a la preservación de la libertad, la vida y el patrimonio de los habitantes, sus derechos y garantías en un marco de plena vigencia de las instituciones del sistema democrático”;

Que, en particular, se incluyen como competencias entender en la persecución del delito, en la determinación de los objetivos y políticas del área de su competencia, ejecutar los planes, programas y proyectos del área de su competencia elaborados conforme las directivas que imparta el PODER EJECUTIVO NACIONAL, supervisar el accionar individual o conjunto de las Fuerzas de Seguridad y Policiales, coordinar la formulación de planes de mediano y largo plazo de capacitación, inversión, equipamiento y bienestar de las fuerzas;

Que las normas internacionales en materia de Derechos Humanos y las recientes modificaciones en la legislación argentina han avanzado en el reconocimiento y ampliación de los derechos de las mujeres a una vida libre de violencia,

Que la CONVENCIÓN INTERAMERICANA PARA PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER, aprobada por la Ley N° 24.632, protege, entre otros, los derechos de las mujeres a la vida, al respeto de su integridad física, psíquica y moral; la libertad y seguridad personales; a no ser sometidas a torturas y el derecho a que se respete la dignidad inherente a su persona y que se proteja a su familia.

Que, asimismo, los Estados parte a dicha Convención se comprometen, entre otras cuestiones, a abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer y velar porque las autoridades, sus funcionarios, personal y agentes e instituciones se comporten de conformidad con esta obligación; a actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra las mujeres y a establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer en situación de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces.

Que en el ámbito nacional, el Estado argentino sancionó la Ley N° 26.485 de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales;

Que tal como dice el artículo 4 de la Ley 26.485, se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal, incluyendo las acciones perpetradas desde el Estado o por sus agentes.

Que en Argentina solamente en el año 2015, existieron once mil doscientos setenta y tres (11.273) casos de violencia doméstica denunciados en la OFICINA DE VIOLENCIA DOMÉSTICA de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN en el ámbito de la CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES;

Que desde su creación los Centros Integrales de Género han intervenido en ochocientos cincuenta y una (851) denuncias o consultas por cuestiones de género que se suscitan en el ámbito laboral y mil seiscientos noventa y un (1691) casos de violencia intrafamiliar que involucran a integrantes de las instituciones de seguridad;

Que atento esta perspectiva el MINISTERIO DE SEGURIDAD DE LA NACIÓN, a través de la Resolución N° 255/2016 creó la DIRECCIÓN DE EJECUCIÓN DE POLÍTICAS DE GÉNERO Y DIVERSIDAD, estableciendo como acciones principales diseñar y ejecutar controles y evaluaciones en el ámbito de las Fuerzas Policiales y de Seguridad tendientes a reducir todo tipo de prácticas discriminatorias en materia de género; promover políticas que tengan como fin velar por la integridad de las personas, incluidas la elaboración de protocolos de actuación y normativas necesarias a tales fines; articular con los Centros Integrales de Género de las fuerzas en temáticas de género y entender en lo atinente a la recepción, seguimiento y supervisión de las peticiones, denuncias y presentaciones y en la tramitación de procedimientos disciplinarios y/o sumariales que involucren a personal de las fuerzas, cuando de ellas surjan elementos que puedan implicar una discriminación en razón de género, entre otras.

Que a raíz de la demanda recurrente de las mujeres pertenecientes a las Fuerzas Policiales y de Seguridad que se encuentran bajo la órbita de este Ministerio, es que surge la necesidad de crear una figura que materialice la posibilidad de ausentarse del ámbito laboral para denunciar y solicitar ayuda a los organismos pertinentes, fomentando el acompañamiento a las víctimas y la búsqueda de que alcancen una vida libre de violencia;

Que en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el año 2015, se homologó en el marco de las paritarias generales que suscribió el gremio Sindicato Único de Trabajadores del Estado de la Ciudad de Buenos Aires (Sutecba) con el Gobierno de la Ciudad, una licencia por violencia de género, que establece el usufructo de una licencia de 20 días hábiles para quienes sean víctimas de violencia de género, con goce total de haberes, que será otorgada en todos aquellos casos que sean denunciados y judicializados.

Qué la violencia de género es una problemática social compleja, que no se trata de una enfermedad ni de un asunto particular, por lo cual ante su ocurrencia, no corresponde el uso de las licencias especiales por asuntos particulares ni por enfermedad, o psiquiátricas contempladas en la normativa interna de las Fuerzas Policiales y de Seguridad;

Que la iniciativa apuesta a reconocer que la violencia de género es una manifestación cultural, estructural y creciente de desigualdad y poder, con lo que se pretende, a través de esta inclusión, garantizar un derecho laboral no reconocido como tal, identificando que el problema no puede ser subsumido al ámbito de lo privado sino que requiere de su visibilización en el ámbito público resguardando la identidad de las víctimas;

Que dicho flagelo posee impacto en la salud de las víctimas y en sus actividades cotidianas incluyendo las laborales y familiares;

Que las situaciones de violencia ante una denuncia inician un circuito judicial y/o administrativo y mecanismos de contención y asistencia que requieren de tiempos específicos que no se encuentran en el régimen de licencias vigentes para las Fuerzas Policiales y de Seguridad;

Que el hecho de no contar con una licencia especial y, por el contrario, utilizar otros tipos de licencias ante situaciones de violencia invisibilizan el impacto de la problemática y no responde a las necesidades propias de la situación;

Que, actualmente las mujeres de cualquiera de las cuatro Fuerzas Policiales y de Seguridad que sean víctimas del flagelo de la violencia y quieran solicitar una licencia, no encuentran una respuesta acorde a su problemática;

Que por esta razón, es menester la incorporación de una Licencia Especial para estos casos de violencia, que evite la estigmatización y revictimización de las mujeres, así como también la implementación de mecanismos que puedan garantizar que una integrante de la Fuerza Policial o de Seguridad, que se vea afectada por esta situación, de manera rápida pueda justificar su inasistencia, a la vez de generar la intervención de una serie de organismos que atiendan, den contención a las víctimas e investiguen con perspectiva de género los sucesos acontecidos en el ámbito laboral;

Que en el caso de llevar adelante investigaciones de hechos sobre violencia de género en el ámbito laboral, es necesario reconocer que posee rasgos distintivos, ya que inexorablemente deben tenerse presente los derechos de la víctima y la obligación de preservar la intimidad de las personas involucradas. Por lo tanto, en virtud de esta manifiesta complejidad, se deberían arbitrar los medios necesarios a fin de asegurar que, en casos en que deban pesquisarse conductas que eventualmente pudieran constituir violencia de género en el ámbito laboral, en cualquiera de sus manifestaciones, las investigaciones garanticen perspectiva de género y el resguardo de sus víctimas,

Que la SUBSECRETARÍA DE ASUNTOS JURÍDICOS del MINISTERIO DE SEGURIDAD DE LA NACIÓN ha tomado la intervención de su competencia;

Que la presente se dicta en uso de las facultades conferidas por el artículo 22° bis, artículo 4°, inciso b) apartado 9° de la Ley de Ministerios N° 22.520 (t.o. 1992).

Por ello,

La Ministra de Seguridad resuelve:

Artículo 1°: Créase una “Licencia Especial por Violencia de Género”, la cual se otorgará con percepción íntegra de haberes al personal de la POLICÍA FEDERAL ARGENTINA, PREFECTURA NAVAL ARGENTINA, GENDARMERÍA NACIONAL ARGENTINA Y POLICÍA DE SEGURIDAD AEROPORTUARIA, que se encuentren o hayan atravesado cualquier tipo de violencia de género, y que por tal motivo deban ausentarse de su puesto de trabajo.

La presente licencia será extensiva a las/los cadetas/es, aspirantes, cursantes, alumnos/as o estudiantes candidatas/os de los Institutos de Formación/Reclutamiento.

Art. 2°: La licencia entrará en vigencia con la mera invocación del perjuicio ante las autoridades pertinentes ante casos de violencia intrafamiliar conforme el procedimiento que se detalla en el ANEXO I (IF-2017-08610182-APN-DEPGYD#MSG), y en caso de violencia al interior de las Fuerzas, en el ANEXO II (IF-2017-08610594-APN-DEPGYD#MSG), acompañándose siempre de una denuncia policial o el inicio de un sumario administrativo, según corresponda.

Art. 3°: Desígnese autoridad de aplicación de la presente Resolución a los Centros Integrales de Género de cada una de las Fuerzas Policiales y de Seguridad, los cuales deberán presentar ante la DIRECCIÓN DE EJECUCIÓN DE POLÍTICAS DE GÉNERO Y DIVERSIDAD toda la información vinculada a la presente Resolución que se le requiera.

Art. 4°: Crease un área específica para llevar adelante investigaciones con perspectiva de género en la SUPERINTENDENCIA DE ASUNTOS INTERNOS de la POLICÍA FEDERAL ARGENTINA; en la DIRECCIÓN DE ASUNTOS INTERNOS de la GENDARMERÍA NACIONAL ARGENTINA; en la DIRECCION DEL PERSONAL de la PREFECTURA NAVAL ARGENTINA y en la DIRECCIÓN DE CONTROL POLICIAL de la POLICÍA DE SEGURIDAD AEROPORTUARIA para que desde allí se realicen todas las pesquisas que surjan ante el otorgamiento de la “licencia contra la violencia de género” creada en el Artículo 1° de la presente.

Art. 5°: Desígnese en las áreas investigativas creadas en el Art. 4° a personal específico a propuesta de los CENTROS INTEGRALES DE GÉNERO que puede acreditar formación en la temática de violencia de género y sea autorizado por la DIRECCION DE EJECUCION DE POLITICAS DE GENERO Y DIVERSIDAD.

Art. 6°: Instrúyase al Jefe de la POLICÍA FEDERAL ARGENTINA, al Prefecto Nacional de la PREFECTURA NAVAL ARGENTINA, al Director Nacional de la GENDARMERÍA NACIONAL ARGENTINA y al Director Nacional de la POLICÍA DE SEGURIDAD AEROPORTUARIA para que en un plazo de TREINTA (30) días corridos, informe sobre el cumplimiento de la medida dispuesta en los Artículos 1°, 4° y 5° de la presente Resolución.

Art. 7°: Comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese. — Patricia Bullrich.

ANEXO I

LICENCIA POR VIOLENCIA DE GÉNERO EN EL ÁMBITO DOMÉSTICO O INTRAFAMILIAR

Este Anexo comprende cualquier tipo de violencia de género que se encuentre o haya atravesado cualquier integrante de POLICÍA FEDERAL ARGENTINA, PREFECTURA NAVAL ARGENTINA, GENDARMERÍA NACIONAL ARGENTINA Y POLICÍA DE SEGURIDAD AEROPORTUARIA dentro del ámbito de su vida personal y/o familiar, que amerite el ausentamiento por parte de la víctima de su puesto de trabajo.

La licencia se otorga a partir de la solicitud efectuada por parte de la víctima y aprobada por el equipo interdisciplinario del Centro Integral de Género de la Institución a la que pertenece. Una vez operada su entrada en vigencia, el Centro Integral de Género (en adelante CIG) dará inmediato aviso al/la Jefe/a de la dependencia donde el/la solicitante se desarrolle, informando el plazo de su duración.

Asimismo, el/la solicitante deberá dentro del plazo de 48 hs. presentar ante el CIG la certificación emitida por cualquier organismo de carácter local o nacional con competencia para la atención y asistencia a las víctimas donde se haya efectuado la denuncia, sea esta administrativa o judicial.

Del mismo modo, en caso de que quien resulte denunciado pertenezca a la misma Fuerza que la/el solicitante, el CIG labrará la documentación pertinente a fin de que se dé inicio a las actuaciones administrativas que correspondan para esclarecer el hecho denunciado y dará intervención al área de investigaciones con perspectiva de género creada en el artículo 4° de la presente. En este caso no será requisito la presentación dentro de las 48 hs. de certificado alguno, valiendo las constancias que surjan del CIG como acreditación suficiente de los supuestos que anteceden la tramitación de la licencia.

La licencia se otorga por un plazo de 3 días hábiles administrativos, siendo el mismo prorrogable por decisión de los CIG o de la Dirección de Ejecución de Políticas de Género y Diversidad del Ministerio, previa solicitud de la víctima y opinión fundamentada del CIG. La licencia se otorga con independencia de cualquier otra licencia que pudiera corresponder.

La licencia podrá ser utilizada tantas veces como ocurran los supuestos que dan lugar a su solicitud, con un máximo de 30 días hábiles administrativos por año calendario, pudiendo extenderse únicamente por decisión del CIG y de la Dirección de Ejecución de Políticas de Género y Diversidad del Ministerio, previa solicitud de la víctima y opinión fundamentada del CIG. En caso de extenderse excepcionalmente la licencia, la percepción de haberes no se verá afectada en ningún caso.

Toda la información contenida en la documentación labrada para la tramitación de este tipo de licencia tendrá carácter de extrema confidencialidad, no pudiendo ser utilizada con fines distintos de los previstos en el presente Anexo. Únicamente podrá ser compartida con terceros por orden judicial.

IF-2017-08610182-APN-DEPGYD#MSG

ANEXO II

LICENCIA POR VIOLENCIA DE GÉNERO EN EL ÁMBITO LABORAL

Este Anexo comprende cualquier tipo de violencia de género que se encuentre o haya atravesado por personal integrante de la POLICÍA FEDERAL ARGENTINA, PREFECTURA NAVAL ARGENTINA, GENDARMERÍA NACIONAL ARGENTINA Y POLICÍA DE SEGURIDAD AEROPORTUARIA, perpetrada en el ámbito laboral que amerite el ausentamiento por parte de la víctima de su puesto de trabajo.

La licencia podrá ser otorgada a partir de la solicitud efectuada por parte de la víctima y aprobada por el Centro Integral de Género de la Institución a la que pertenece y será otorgada con independencia de cualquier otra licencia que pudiera corresponder. Una vez operada su entrada en vigencia, el Centro Integral de Género (en adelante CIG) dará inmediato aviso a la Dirección de Personal, informando el plazo de su duración e implementado las acciones preventivas necesarias que garanticen que una vez reincorporada la víctima al destino no vuelva a tener contacto con el presunto agresor, reubicando en todos los casos a este (salvo que la víctima solicite lo contrario), procurando que las dependencias de ambos sean totalmente diferentes y que mientras el área de investigaciones con perspectiva de género lleve adelante las pesquisas pertinentes todo aquel que sea convocado a tomar declaraciones, no se encuentre bajo la órbita del presunto agresor ni tenga contacto alguno con este. Bajo ninguna instancia la víctima y/o los testigos podrán ser calificados por el personal denunciado.

El CIG labrará la documentación pertinente a fin de que se dé inicio a las actuaciones administrativas que correspondan para esclarecer el hecho denunciado dando intervención al área de investigaciones con perspectiva de género.

La duración de la licencia dependerá de la fundamentación de los especialistas del CIG que emitieron la solicitud de licencia, teniendo en primer término un plazo máximo de 15 días hábiles administrativos, siendo el mismo prorrogable por decisión del CIG o de la Dirección de Ejecución de Políticas de Género y Diversidad del Ministerio, previa solicitud de la víctima y opinión fundamentada del CIG. En los mismos términos el CIG y la Dirección de Ejecución de Políticas de Género y Diversidad del Ministerio podrán disponer a pedido de la víctima la reducción de la jornada, el reordenamiento del tiempo de trabajo por un plazo determinado o bien solicitar el pase de la denunciante a otra dependencia.

La licencia podrá ser utilizada con un máximo de 60 días corridos anual por año calendario, pudiendo extenderse únicamente por solicitud fundada de la víctima acompañada por informe fundamentado emitido por los especialistas del CIG donde fue tramitada la misma, debiendo tener el aval de la Dirección de Ejecución de Políticas de Género y Diversidad del Ministerio. En caso de extenderse excepcionalmente la licencia, la percepción de haberes no se verá afectada en ningún caso.

Toda la información contenida en la documentación labrada para la tramitación de este tipo de licencia tendrá carácter de extrema confidencialidad, no pudiendo ser utilizada con fines distintos de los previstos en el presente Anexo, sin afectar en ningún caso la remuneración. Únicamente podrá ser compartida con terceros por orden judicial.

El usufructo de esta licencia especial no deberá ser considerada para la permanencia y ascenso del personal.

Lawson c. Grubhub, INC.

“L., C. R c/ GALENO ART SA s/ / ACCIDENTELEY ESPECIAL

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 4 días del mes de abril de 2.017, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo al correspondiente sorteo, se procede a votar en el siguiente orden:

La Doctora Gloria M. Pasten de Ishihara dijo:

I. Contra la sentencia de fs. 370/372 apela el actor a fs. 374/380.

II. El Sr. L. inició el presente reclamo contra la Aseguradora de Riesgos del Trabajo demandada con el fin de percibir las indemnizaciones derivadas del accidente que padeció. Describió en su escrito inicial que realizaba tareas de vigilador nocturno para Prosegur SA, derivado a AMX Argentina SA (telefonía Claro) y que, en Agosto del 2012 cumpliendo sus tareas en el depósito de la empresa usuaria, se clavó un elemento cortante en su pie izquierdo. Pasadas algunas horas sin que el dolor desaparezca, decidió concurrir al médico y luego a un Hospital donde le informaron que tenía una infección que culminó con la amputación de cuatro dedos del pie afectado. Señala que al momento de operarse, realizó la denuncia a la ART demandada. Valoró su incapacidad en un 40% de la TO y solicitó la aplicación del índice RIPTE.

La demandada reconoció el contrato de afiliación, pero desconoció el siniestro.

Quien me precedió en el juzgamiento, tuvo por desconocida la denuncia del infortunio por parte de la demandada y por no probada la mecánica del hecho de la testimonial aportada a instancias del actor.

III. El actor se queja por la resolución y, en mi consideración, corresponde hacer lugar al reclamo.

De acuerdo a lo normado por el art.6º del D.717/96, la aseguradora cuando decidió rechazar la denuncia por el accidente debió notificar dentro de los 10 días al trabajador fehacientemente la decisión adoptada. Advierto que en el responde la aseguradora se limitó a señalar que reconocía haber recibido la denuncia del siniestro aunque desconociendo la mecánica descripta por el actor (fs. 31 vta.), lo que no equivale a alegar en la oportunidad procesal pertinente que rechazó el siniestro. Aún soslayando esta circunstancia cabe resaltar que resultaba una obligación procesal de aquella comprobar además de la notificación, el plazo en el cual la realizó de modo fehaciente. Nótese al respecto, que la demandada no acompañó prueba documental que lo respalde. De la pericial contable (especialmente respuesta a punto 3), se desprende que la denuncia del siniestro fue recibida en octubre del 2012 y, a la fecha del cotejo de los libros se encontraba “en gestión de rechazo”. La conducta de la demandada relativiza lo manifestado de manera genérica por el actor a fs. 6 vta.

Asimismo, el testigo B., G., compañero del actor en Prosegur que también desarrollaba tareas para AMX Argentina afirmó que ambos trabajaban en el turno de 19.00 a 07.00 horas hasta que, en agosto del 2012, el actor sufrió un accidente. Señaló que el actor en una ronda tropezó o pisó un elemento punzante y se cortó el pie, que “fue abajo, parte del empeine”. Que el actor se lastimó en el depósito, que allí tiran los portacables que son de aluminio o de chapa inoxidable y el estacionamiento es bastante oscuro. Que usaban zapatos comunes, sin punteras metálicas. A partir de allí, afirma que instalaron un botiquín y luces en el depósito. Por último, destacó que después del accidente el actor no fue más (fs. 353).

Tal como fue señalado por quien me precedió en el juzgamiento, los testimonios de A. y Q. (fs. 344 y 345) no resultan conducentes para probar la ocurrencia del hecho por no provenir de testigos presenciales (art. 386 CPCCN).

No obstante ello, el testimonio de B., G. luce convincente y me lleva a concluir que el accidente denunciado efectivamente sucedió por el hecho del trabajo. De este modo, el accidente en condiciones laborales determina la responsabilidad de la aseguradora y las lesiones provocadas deben ser indemnizadas por imperio de lo normado por el art. 6º de la LRT. Propongo, por estos argumentos, modificar lo decidido al respecto.

IV. Esta Sala, acerca de la improcedencia de la vía judicial sin afrontar el procedimiento administrativo ya ha señalado que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido reiteradamente en los casos “C.”, “V.” y “M.” –en términos que se comparten- determinando la inconstitucionalidad de las normas de la ley especial (arts. 21, 22 y 46), estableciendo en líneas generales que los trabajadores pueden concurrir directamente ante los tribunales laborales para reclamar las prestaciones dinerarias o en especie de la LRT sin necesidad de transitar el procedimiento antes las comisiones referidas (Ver SD 87043 “M., A. F. c/ Provincia ART s/ Accidente” 27/09/2011 del registro de esta Sala).

En virtud de ello, adquiere especial relevancia la pericial médica, que informó que el actor presenta una amputación amplia de su pie izquierdo debido a haberse infectado luego de haber padecido un traumatismo en la planta del mismo pie, siendo el actor, un paciente diabético. La amputación afectó el 2º, 3º, 4º y 5º dedos de su pie.

Concluyó que la lesión física equivalía a una incapacidad del 30% de la TO y la psicológica (Síndrome de stress postraumático) a un 10%. Teniendo en cuenta el método de capacidad restante estimó su incapacidad en un 37% de la TO. La pericia de fs. 204/208 y sus aclaraciones de fs. 321/322 no fue impugnada por la parte demandada, por ello, valorada a la luz de la sana crítica y dado que observo que ha sido realizada con fundamentos científicos y técnicas acorde a su especialidad, le atribuyo pleno valor convictivo (art. 386 CPCCN) y tengo por acreditado que el actor como consecuencia del infortunio padecido ha quedado disminuido en su capacidad laboral.

Acerca del porcentaje de incapacidad el experto estimó que por la gravedad de la lesión el actor presenta una incapacidad física del 30% de la TO mientras que por el daño psicológico esta incapacidad asciende al 10%. Sin embargo, la utilización de la “fórmula de B.” o incapacidad restante para establecer la incapacidad integral del trabajador sólo puede ser empleada para aquellos casos en que un segundo accidente, separado del tiempo del primero, afecta al mismo órgano, aparato o sistema –incapacidades múltiples sucesivas monofuncionales-, situación que no se vislumbra en el presente, razón por la cual, teniendo en cuenta el decreto 659/96 y las particularidades de caso la incapacidad que debe ser considerada para establecer la indemnización es del 40% de la TO.

El actor denunció a fs. 14vta. una remuneración de $7021,79 que fue desconocida por la demandada (fs.32vta.). Acompañó recibos de sueldo a fs. 77 a 89 los cuales fueron validados por la contestación de oficio de la otrora empleadora de fs. 123/156.

Teniendo a la vista los mismos (especialmente fs.77/88 que reflejan las remuneraciones del año previo al infortunio), y de conformidad con lo normado por el art. 12 LRT cuya constitucionalidad no fue puesta en tela de juicio, el IBM debe ascender a la suma de $4448,24 (($4874,29+ $4870,13 + $6569,31+ $4481,51 + $4460,23 + $3981,86 + $3944,81 + $4113,24 + $3935,15 + $4454,36 + $3944,81 + $3778,50) /365 x 30,4).

Se encuentra corroborado que el actor, al momento del accidente tenía 48 años de edad.

Con relación al planteo del actor relativo a la aplicación de la ley 26.773, es preciso puntualizar que nos hallamos frente a un accidente acaecido el 09 de agosto de 2012, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada normativa (BO 26/10/2012).

He señalado en reiterados pronunciamientos que resulta apropiado aplicar la nueva disposición normativa (ley 26.773) a siniestros – como el de autos – que ocurrieron con anterioridad a su dictado y cuyos efectos no fueron cancelados a la fecha de su entrada en vigencia. Entiendo que no se trata de un supuesto de retroactividad legal sino de aplicación inmediata de la ley (art.3° del Código Civil, actualmente art. 7º del Código Civil y Comercial). Esta solución encuentra debido sustento en los pronunciamientos emanados de la C.S.J.N. acerca de situaciones que, como acontece en el presente caso, los créditos no han sido satisfechos (v. CSJN C., A. c/ P. S,.A, 21/05/1976, Fallos 294:445; “C., F. y otros c/ Consorcio de Propietarios de la Galería Rosario”, 3/03/1977, Fallos 297:119, A. R., E. c/ Anses, 3/11/2009).

No obstante ello, recuerdo que nuestro más Alto Tribunal ha señalado que para determinar la existencia de menoscabo es necesario examinar, por un lado, el alcance de los derechos constitucionales involucrados en el caso, y por otro, si el daño causado por la contingencia en cuestión encuentra su debida reparación con las prestaciones de la LRT, generándose la necesidad de llevar a cabo un test de razonabilidad (CSJN, en autos “A. I. c/ Cargo Servicios Industriales SA s/ Accidente Ley 9688”, del 21.09.04, Fallos 325:11,25). Ese test de razonabilidad, que en esencia apunta a verificar si los derechos constitucionales han sido respetados y si no existió una desnaturalización de las indemnizaciones, surge de considerar la existencia de notorias diferencias entre la aplicación o no del nuevo régimen normativo. A mayor abundamiento nótese que, si tenemos en cuenta que desde el dictado de la norma que da lugar al resarcimiento tal como lo contempla el art. 14 inc. 2 a) ley 24.557 y decreto 1694/09 no existieron mejoras en las prestaciones que otorga el sistema, se advierte que la cantidad a la que resultaría acreedor el actor no satisface dinerariamente su pérdida de ingresos o de ganancias conculcando su derecho constitucional a obtener una prestación económica justa y razonable, siendo que la persona trabajadora es sujeto de preferente tutela constitucional y que el impacto de la incapacidad permanente que padece se proyecta no sólo en la esfera económica de la víctima sino también en la frustración del desarrollo pleno de la vida, conceptos vertidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y sustentados en principios de justicia social, protectorio y en instrumentos internacionales (CSJN “A., L. R. c/ S.”, del 10/08/10, Fallos 333:1361; “M.” Fallos 327:4607; “T.” Fallos 322:709; “M.” Fallos 252:158; “A.” Fallos 246:345; M. Fallos 330:1989, “L. H., M. L. c/ T., E. y otro s/ Accidente- Acción Civil” del 17/08/2010 -Fallo 333-1433, entre muchos otros)… a ello agrego que las consideraciones vertidas precedentemente se suman a la tesis que sustenté en la causa “O., G. A. c. Consolidar ART s. Accid. Ley especial” (SD. 88717 del 3/5/2013 del Registro de esta Sala)….”.

A partir del precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictado en la causa “E., D. L. c/Provincia ART SA s/ Accidente- Ley Especial” (Sentencia del 7 de junio de 2016, CNT 18036/2011/RH1), de cuyo considerando 8º se extrae que “a) la propia ley estableció pautas precisas para determinar a qué accidentes o enfermedades laborales correspondería aplicarles las nuevas disposiciones legales en materia de prestaciones dinerarias; y b) ante la existencia de estas pautas legales específicas quedó excluida la posibilidad de acudir a las reglas generales de la legislación civil sobre aplicación temporal de las leyes”, he de dejar a salvo mi opinión expresada en numerosos fallos de esta Sala, cuyo contenido esencial he transcripto en párrafos anteriores, y aplicaré la doctrina elaborada por la Corte respecto de la vigencia temporal de la ley 26.773, pues si bien es cierto que nuestro máximo Tribunal sólo decide en los casos concretos que le son sometidos y su fallo no resulta obligatorio para otros análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar en casos similares sus decisiones a aquélla (conf. Doctrina de CSJN, Fallos: 25:364 y muchos otros), en virtud de su condición de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en consecuencia (Fallos: 307:1094; 312:2007; 319:2061; 320:1660; 321:2294, 3201; 323: 3085; 325:1515; 326:1138, entre muchos otros).

En virtud de lo expuesto, razones de seguridad jurídica y de previsibilidad para los litigantes aconsejan que me remita a la doctrina elaborada por la Corte respecto de la aplicación temporal de la ley 26.773, por lo que corresponde desestimar su aplicación (ver en igual sentido SD nro. 91513 del 14.11.2016 in re “S., J. G. c/ Swiss Medical ART SA s/ Accidente- Ley Especial” Causa nro. 26877/2014).

De este modo, el importe indemnizatorio que arroja la aplicación de los parámetros establecidos en el artículo 14 2. a) de la ley 24.557 asciende a $127.701,55 (53 x 40% x $4448,24 x (65/48)), cifra que no es inferior al piso dispuesto por el dto. 1694/09.

Si bien esta Sala ha sostenido que el hecho generador de la incapacidad laboral determina el momento en que nace el derecho a percibir la indemnización que estipula la Ley 24.557 ya que durante el tiempo transcurrido entre el nacimiento del derecho y el momento en que éste es reconocido administrativa o judicialmente, se devengan intereses que deben ser soportados por el deudor, y se decidió que el cómputo de los intereses debía partir desde la fecha del infortunio, a fin de evitar un inútil dispendio jurisdiccional y en consonancia con lo propuesto respecto del alta médica como punto de inflexión a fin de establecer en el presente caso cuál es el régimen jurídico aplicable para determinar el importe de la prestación dineraria, cabe estar a esta última fecha –alta médica-. Ello obedece también al criterio reiterado por mis distinguidos colegas, Dra. Graciela González y Dr. Miguel Ángel Maza, quienes subrogan este Tribunal, en el sentido que la consolidación jurídica del daño que deriva de un accidente de trabajo o de una “enfermedad-accidente”, se produce al otorgarse el alta médica, al efectuarse la declaración de incapacidad laboral permanente o, acaso, a más tardar, al cumplirse el año de acaecido el infortunio -plazo máximo establecido por la norma como de consolidación del daño, conforme art. art. 7º LRT-.

En consecuencia, propongo adoptar como fecha de consolidación del daño el 23.11.12 –alta médica conforme Hoja de Epicrisis acompañada por el GCBA, correspondiente al Hospital Bernardino Rivadavia, fs.245-.

La suma diferida a condena será acrecida desde esa fecha y hasta su efectivo pago conforme la tasa de interés nominal anual para préstamos personales libre destino del Banco Nación para un plazo de 49 a 60 meses. Corresponde también, estarse a lo resuelto por el Acta Nº2630 del 27/04/2016 de esta CNAT.

V. Sobre el tratamiento médico recomendado por el perito (ver fs. 199), y la petición formulada por el actor a fs. 14vta./15, observo que la perito médica, en lo atinente a la minusvalía psicológica y psiquiátrica, aconsejó un tratamiento psicológico dos veces por semana durante un año.

Sin perjuicio de mi opinión en el tema acerca de que los daños correspondientes a los gastos de asistencia psicológica deben ser resarcidos en dinero por la aseguradora, dado que este tópico (ver autos “N., O. A. c/ V., O. R. y otro s/ Accidente Acción Civil” S.D. Nº 90.699 del 12/06/2015 del registro de esta Sala I) ha recibido tratamiento por los distinguidos colegas integrantes de la Sala II, Dr. Miguel Ángel Maza y Dra. Graciela González, quienes subrogan en este Tribunal y han sentado criterio mayoritario al respecto, toda vez que insistir en mi postura resultaría un dispendio jurisdiccional, por razones de economía adhiero a la opinión allí vertida, en cuanto que las prestaciones psicológicas no puede ser sustituidas en dinero y deben ser otorgadas en especie por la aseguradora en los términos del art. 20 de la LRT.

VI. A influjo de lo normado por el art. 279 CPCCN, corresponde emitir un nuevo pronunciamiento en materia de costas y honorarios, tornándose abstracto el tratamiento de los agravios vertidos en su relación.

En consecuencia, las costas de ambas instancias deben imponerse a la demandada vencida en lo principal (art. 68 CPCCN). En atención al mérito e importancia de los trabajos cumplidos, lo normado en el art. 38 L.O. y normas arancelarias de aplicación, sugiero regular los emolumentos de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de la demandada y de la perito médica y del perito contador, en el 16%, 14%, 6% y 6% respectivamente, a calcular sobre el monto de condena más intereses (arts. 1, 3, 6, 7, 8, 19, 37 y 38 Ley 21.839 y art. 38 LO).

En cuanto a su actuación en esta Alzada, propongo regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora en el 25% sobre lo que en definitiva le corresponda percibir por su actuación en la instancia anterior (art. 14 ley 21.839).

VII. En definitiva, de compartirse mi propuesta, correspondería: a) Revocar lo resuelto en grado y diferir a condena la suma total de $127.701,55 más los intereses dispuestos en el acápite IV del presente pronunciamiento; b) Condenar a la ART demandada a otorgar tratamiento médico en especie en la forma y modo que surge de fs. 208 bajo apercibimiento de que en caso de no prestar el tratamiento indicado, convertir la condena en la entrega de una suma de dinero cuyo monto se determinará teniendo en cuenta el valor de la sesión al momento del incumplimiento, c) Dejar sin efecto lo dispuesto en grado en materia de costas y honorarios; d) Fijar las costas, en ambas etapas, a cargo de la accionada vencida; e) Regular los honorarios de la representación letrada de la actora e igual carácter de la demandada, y de la perito médica y perito contador, en el 16%, 14%, 6% y 6% -respectivamente – por los trabajos cumplidos en grado a calcular sobre el monto total de condena, más los intereses fijados y f) Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora en el 25% de lo que le corresponda percibir por su actuación en la anterior etapa.

La Doctora Graciela A. González dijo: Que adhiere al voto que antecede, por compartir los fundamentos.

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE: a) Revocar lo resuelto en grado y diferir a condena la suma total de $127.701,55 más los intereses dispuestos en el acápite IV del presente pronunciamiento; b) Condenar a la ART demandada a otorgar tratamiento médico en especie en la forma y modo que surge de fs. 208 bajo apercibimiento de que en caso de no prestar el tratamiento indicado, convertir la condena en la entrega de una suma de dinero cuyo monto se determinará teniendo en cuenta el valor de la sesión al momento del incumplimiento, c) Dejar sin efecto lo dispuesto en grado en materia de costas y honorarios; d) Fijar las costas, en ambas etapas, a cargo de la accionada vencida; e) Regular los honorarios de la representación letrada de la actora e igual carácter de la demandada, y de la perito médica y perito contador, en el 16%, 14%, 6% y 6% -respectivamente – por los trabajos cumplidos en grado a calcular sobre el monto total de condena, más los intereses fijados, f) Regular los honorarios de la representación letrada de la parte actora en el 25% de lo que le corresponda percibir por su actuación en la anterior etapa y g) Hágase saber a las partes que, de conformidad con lo establecido en las Acordadas Nro. 11/14 de fecha 29/04/2015 y Nro. 3/15 de fecha 19/02/2015 de la CSJN, deberán adjuntar copias digitalizadas de la presentaciones que efectúen, bajo apercibimiento de tenerlas por no presentadas.

Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese (art.4º, Acordada CSJN Nº 15/13) y devuélvase.