Materia: Derechos Reales

Consorcio de Propietarios Av. del Tejar … y Rómulo Naón c. R., J. M. s/cobro de medianería

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 18 días del mes de julio del año dos mil veinticinco, reunidos en acuerdo la Sra. Jueza y el Sr. Juez de la Sala “E” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados “Consorcio de Propietarios Av. del Tejar … y Rómulo Naón c/ R., J. M. s/ cobro de medianería”, respecto de la sentencia única dictada el 25 de marzo de 2024, establecieron la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señora Jueza y Señores Jueces de Cámara: DRA. Marisa Sandra Sorini – Dr. José Benito Fajre – Dr. Ricardo Li Rosi.

A la cuestión propuesta, la Dra. Marisa S. Sorini dijo:

I. a. La sentencia única de fs. 161 dictada en el expediente nº 89.401/2019 (en adelante causa “A”) hizo lugar a la acción impetrada por el “Consorcio de Propietarios Av. del Tejar nº … y Rómulo Naón nº …/…”, y en consecuencia, condenó a J. M. R. a abonar a la parte actora, dentro del plazo de diez días y bajo pena de ejecución, la suma que resulta del informe pericial ($1.763.714,30), con más los intereses y las costas del proceso. Finalmente, reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

Contra el mentado pronunciamiento se alzaron las quejas de la accionante (fs. 164) y del legitimado pasivo, quien posteriormente desistió del recurso (fs. 168, 179 y 181).

Colocados los autos en la Secretaría de esta Sala en los términos del artículo 259 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –ver proveído de fs. 217–, la reclamante fundó su recurso a fs. 218/221, pieza que, corrido el pertinente traslado de ley, mereció réplica de la contraria a fs. 223/224.

b. El pronunciamiento único de fs. 215 en el expediente acumulado nº 25.782/2017 (causa “B”) desestimó la demanda deducida por J. M. R. contra el “Consorcio de Propietarios Av. del Tejar nº … y Rómulo Naón nº …/…”, con costas a cargo del demandante. Por último, practicó regulación de los emolumentos profesionales.

Se advierte que el fallo no mereció recurso de las partes, de modo tal que resultó consentido y adquirió autoridad de cosa juzgada.

II. Así las cosas, cabe examinar únicamente en esta Alzada las quejas introducidas en el expediente “A”.

A tal efecto, estimo oportuno realizar una breve reseña de los hechos que motivaron el inicio de los presentes obrados.

i. En su escrito inaugural, el ente consorcial promovió demanda de cobro de medianería contra J. M. R.

Relató que era titular de las partes comunes del inmueble sito en la Avenida del Tejar nº … y Rómulo Naón nº …/… Señaló que a su lado se construyó un edificio, de propiedad del emplazado, y que el mismo apoyó su construcción sobre el muro divisorio. Afirmó que se creó el condominio por la pared medianera en los términos del art. 2006 del CCCN, y consecuentemente, el crédito aquí reclamado.

Aseveró que el accionado manifestó no hacer uso del muro y argumentó que edificó una pared propia contigua, sin embargo, nunca le permitió el acceso a la obra para corroborar dicho extremo.

Mencionó que en el expediente que tramitó sobre prueba anticipada, el perito ingeniero desinsaculado en esas actuaciones dictaminó que se trataba de un muro divisorio.

Estimó el valor de los derechos de medianería y practicó liquidación con intereses. Fundó en derecho, ofreció prueba y peticionó se admita la acción, con costas (fs. 45/56).

ii. Corrido el traslado, se presentó, por medio de apoderado, el demandado R. y contestó demanda. Negó, por imperativo procesal, la totalidad de acontecimientos fácticos y desconoció la autenticidad de la documental acompañada. Sostuvo que no le asiste razón a la accionante, toda vez que la porción utilizada fue menor a la reclamada. En base a dichos argumentos, efectuó un cálculo propio del derecho de medianería que le correspondía abonar. Ofreció prueba, fundó en derecho y reclamó se rechace parcialmente la acción, con costas (fs. 78/82).

iii. Producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes (fs. 104/105 y 127/129), y agregados los correspondientes alegatos (de la parte actora a fs. 148/149 y del legitimado pasivo a fs. 150/152), el señor juez de grado dictó sentencia (fs. 161).

III. Previo a tratar las quejas vertidas por el legitimado activo, resulta necesario recordar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 -LA LEY, 1985-B, 263-; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).

Por otra parte, corresponde señalar que la presente acción indemnizatoria –cobro de medianería– habrá de ser subsumida de conformidad con la ley vigente al momento del surgimiento del crédito, esto es, la normativa del Código Civil, por ser la ley aplicable al momento de suceder el evento por el cual se reclama (arts. 3, CC, art. 7, CCCN).

Es que “la nueva ley toma a la relación jurídica en el estado que se encuentra al tiempo que la ley es sancionada y pasa a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron” (S.C.B.A., E. D. 100316). Es decir que “las consecuencias ya producidas están consumadas y no resultan afectadas por las nuevas leyes, pues lo impide la noción de consumo jurídico” (Llambías, “Tratado de derecho civil – Parte general”, 4ta. ed., I-142). Ello en razón de que la noción de efecto inmediato, recogida en el art. 7 del nuevo Cód. Civ. y Com., implica aceptar la eficacia e inalterabilidad de los hechos cumplidos, según criterio que ya difundiera Planiol (“Traité eléméntaire de droit civile”, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris 1920, I-nº 248) y desarrollara luego Roubier añadiendo que “si la ley pretende aplicarse a los hechos cumplidos (facta praeterita) es retroactiva” (“Le droit transitoire. Conflits des lois dans le temps”, Dalloz, 2da. Ed., Paris 1960, nº 88) (cfr. Cámara de Apelaciones de Trelew, sala A, voto del Dr. Velázquez en autos “S., N. O. y otros c. D., D. Á. y otra s/ daños y perjuicios” del 11/08/2015, Cita online: AR/JUR/26854/2015).

Así, se ha sostenido que cualquiera sea la instancia en la que se encuentre el expediente (primera o ulteriores, ordinarias o incluso extraordinarias), hay que aplicar el mismo sistema de derecho transitorio que teníamos y, por tanto, verificar si las situaciones y sus consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria o imperativa, y ahora sí, como novedad, si se trata o no de una norma más favorable para el consumidor. Así, por ejemplo, si el hecho que causó el daño aconteció antes de agosto de 2015, a esa relación jurídica se aplica el Código Civil, se haya o no iniciado el juicio y cualquiera sea la instancia en la que se encuentre (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015”, Publicado en: La Ley 02/06/2015, 1, La Ley 2015-C, 951, Cita Online: AR/DOC/1801/2015).

Entonces, si la Cámara revisa una sentencia relativa a una acción indemnizatoria, como el presente cobro de medianería, aplica la ley vigente al momento de surgimiento del crédito; no porque así resolvió el juez de primera instancia, sino porque la ley que corresponde aplicar es la vigente al momento que la relación jurídica nació. En cambio, si la apelación versara sobre consecuencias no agotadas de esas relaciones, o lo que atañe a la extinción de esa relación (por ej., una ley que regula la tasa de interés posterior al dictado de la sentencia de primera instancia), debe aplicar esa ley a los períodos no consumidos; más aún, debería aplicarla también a los consumidos si la ley ha establecido su carácter retroactivo y no se vulneraran derechos constitucionalmente amparados (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme”, Publicado en: La Ley 22/04/2015, La Ley 2015-B, 1146, Cita Online: AR/DOC/1330/2015).

IV. El debate en esta instancia se centra en determinar la cuantía concedida por derecho de medianería y lo relativo a los intereses.

Comencemos.

El señor juez de primera instancia hizo lugar a la acción por cobro de medianería y concedió a la parte actora la cantidad de Pesos Un Millón Setecientos Sesenta y Tres Mil Setecientos Catorce con treinta centavos ($1.763.714,30). Para estimar dicho valor, tuvo presente lo dictaminado por el perito desinsaculado de oficio.

En su memorial, el ente consorcial reclama dicha cuantía por insuficiente y peticiona se eleve.

Las quejas no prosperarán.

Veamos por qué.

1. Como es sabido, un muro lindero puede ser encaballado (cuando coincide con la línea que separa los inmuebles, por lo que vendría a quedar asentado en parte en terreno de uno de los vecinos y en parte en el del otro) o contiguo (cuando uno de sus extremos toca dicho límite separativo entre los inmuebles, pero la pared se asienta íntegramente en terreno de uno de los vecinos). Jurídicamente el muro se clasifica en privativo –lo que significa que la propiedad es exclusiva de quien lo ha construido, por lo que si el otro vecino desea utilizarlo debe adquirir previamente la medianería; o sea, hacerse condómino de la pared– y medianero, que es aquel sobre el cual existe un condominio de indivisión forzosa establecido por la ley (Mariani de Vidal, Marina M., Curso de derechos reales, Zavalía, Buenos Aires, 2010, t. 2, p. 210 y ss.; Areán, Beatriz, comentario al art. 2717 en Bueres, Alberto J. (dir.) – Higthon, Elena I. (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, t. 5B, p. 167 y ss.).

La obligación de pagar el precio de la pared nace desde su construcción si se trata de un muro encaballado, y hasta la altura de tres metros; y desde que el vecino se ha servido del muro cuando se trata de una pared que excede de los tres metros del muro encaballado (Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Derechos reales, La Ley, Buenos Aires, 2008, t. I, p. 528). El art. 2017 del Código Civil y Comercial, en similar sentido, establece: “El que construye el muro de elevación sólo tiene derecho a reclamar al titular colindante la mitad del valor del muro, desde que éste lo utilice efectivamente para sus fines específicos. El mismo derecho tiene quien construye un muro enterrado, o quien prolonga el muro preexistente en profundidad mayor que la requerida para su cimentación”.

Esa utilización tiene lugar cuando el vecino no titular de la pared la utiliza para algún fin específico, como por ejemplo apoyo de edificios, tirantes, instalación de cañerías, empotrado de una escuadra de hierro, colocación de ganchos para sostener una estantería de madera, apoyo de un galpón o tinglado, etc. (Mariana de Vidal, Curso de Derechos reales, cit., t. 2, p. 220; Borda, op. cit., t. I, p. 549/550; Areán, comentario al art. 2728 en op. cit., t. 5B, p. 213 y ss.).

Ahora bien, reconocida la obligación de contribuir al pago de la pared, debe tomarse en cuenta el valor del muro al tiempo de la demanda o de la constitución en mora (art. 2736 del Código Civil). En similar sentido el art. 2019 del Código Civil y Comercial dispone: “El valor computable de la medianería es el del muro, cimiento o terreno, según corresponda, a la fecha de la mora”.

2. Así las cosas, encontrándose consentida la cuestión atinente a la existencia del muro medianero, el thema decidendum radica en determinar la suma indemnizatoria concedida por derecho de medianería.

Para ello, me abocaré al análisis de los elementos de juicio obrantes en estas actuaciones, los que serán valorados bajo el prisma de la sana crítica racional (arts. 377 y 386, CPCCN).

A tal efecto, cuento con el dictamen pericial presentado el 12 de agosto de 2021 por el perito designado de oficio, ingeniero Eduardo Rubén Bernal, quien se constituyó en el domicilio de la parte actora, examinó los planos del inmueble y efectuó un relevamiento de los inmuebles linderos. Informó que “la superficie del muro a liquidar es de 338.71 m2”. Explicó que “en base a esa superficie se realizó el cálculo que sigue: mampostería en elevación de 0.30 m de espesor: 334.71 m2 x 0.30 m = 100.41 m3 y revoques interiores y exteriores completos: 334.71 m2”. Especificó los siguientes valores unitarios de reposición “muro de mampostería en elevación de 0.30 m de espesor: $21.829,88 / m3, revoques interiores completos $1.480,15 / m2, revoques exteriores completos $1.484,71/ m2 e incremento por trabajo desde balancín $534,64/ m2 (…) contenidos en la revista Vivienda nº 708 de julio de 2021”. Aplicó a dichos importes el índice de depreciación por antigüedad y estado de conservación del muro. Estimó un valor final de $3.527.428,60, por lo que consideró que “el monto a abonar por el propietario del inmueble de calle av. Rómulo S. Naón … es de $1.763.714,30” (fs. digitales 118/121).

No pierdo de vista que, una vez corrido el pertinente traslado –ver proveído de fs. 122–, el dictamen mereció las críticas de la parte demandada (ver fs. 110, expte. nº 79.622/2017). Se advierte que la pieza fue declarada extemporánea (fs. 113, causa cit.), no obstante, el facultativo respondió tales críticas. Clarificó que “lejos de constituir una impugnación, la presentación en responde configura una manifestación de desacuerdo carente de fundamentos técnicos (…) no incorpora documentación alguna ni argumentos que permitan reconsiderar las conclusiones elaboradas luego de la inspección pericial”. Añadió que “respecto de la liquidación por derechos de medianería incorporada, no habiéndose producido cambios en las conclusiones expresadas, ratifico el cálculo efectuado por mi parte”. En resumidos términos, luego de evacuar cada una de los reproches ensayados, ratificó el dictamen originario (fs. 131/132, causa cit.).

Por su parte, el ente consorcial –aquí reclamante– coincidió acerca de la superficie estimada por el profesional, de modo que receptó favorablemente la experticia (ver fs. 66/78, causa cit.).

Al respecto, debe recordarse que aun cuando el dictamen pericial carece de valor vinculante para el órgano judicial, el apartamiento de las conclusiones establecidas en aquél debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Sin embargo, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél (conf. Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, t. IV, pág. 720 y jurisprudencia allí citada; Morello-Sosa-Berizonce, “Código Procesal Civil y Comercial, comentado y anotado”, pág. 455 y sus citas; Falcón, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado”, pág. 416 y sus citas; cfr. Sala “A”, en libre nº 375.513 del 19/09/2003 entre muchos).

Por ello, para desvirtuar las conclusiones periciales, es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, por lo que, para que las observaciones que formulen las partes puedan tener favorable acogida, es necesario que aporten probanzas de similar o mayor rigor técnico (CNCiv. Sala “A”, 10/11/2011, “Piñeiro, Gabriel Alberto c/ Ausilli, José Luis y otros s/ daños y Perjuicios”, LL 2011-F, 568; ídem, 30/11/2012, “Granatti, Aldo Rene y otro c/ Microómnibus General Pacheco S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, L. nº 562.884; ídem, 18/2/2013, “Sacchi, Sebastián Nicolás c/ Transportes Metropolitanos General Roca S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, L. nº 534.862; ídem, 18/6/2013, “Bejarano Condori, Martina y otros c/ Martínez, Gustavo y otros s/ daños y perjuicios”, L. nº 606.722, “R. L. M. C. c/ Consultores Asociados Ecotrans SA s/ daños y perjuicios”, L. nº 6057/2008 del 17/02/2016, entre otros).

Y, en estas actuaciones, no existen elementos de juicio que permitan apartarme de las conclusiones vertidas por el perito. En consecuencia, al encontrarse la pericia debidamente fundada, con el correspondiente asidero científico, le otorgaré la fuerza probatoria del artículo 477 del Código Procesal, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 386 del mismo cuerpo legal.

En ese marco de consideración resulta innecesaria la reapertura del trámite probatorio ante esta Alzada a fin de que se ordene al perito designado en estas actuaciones que cuantifique el valor de la medianería “a valores actuales”, tal como postula el apelante. Empero, dicho extremo ya fue ponderado por el perito al momento de presentar su dictamen, por cuanto nótese que estimó valores vigentes en aquella oportunidad (12 de agosto de 2021), y sobre cuyos importes se dispuso la aplicación de intereses.

Sobre el particular, no desconozco las facultades ordenatorias e instructorias que el código de rito precepta en su artículo 36 inciso 4, toda vez que la medida solicitada se torna innecesaria. Sucede que la apertura a prueba en esta instancia es de carácter excepcional, debido a que las situaciones que la autorizan son enunciadas expresamente por el artículo 260 del Código Procesal de modo limitativo y dentro de las hipótesis allí planteadas. Considero que ninguna de esas excepciones se configura en el especial caso de autos, ya que existe un dictamen pericial cuyas conclusiones he aceptado, como lo dije, en los términos de los artículos 386 y 477 del Código Procesal, las que bastan para decidir la cuestión. Por ello, el agravio respecto a este punto no prosperará.

3. En mérito a todo lo expuesto, entiendo que la sentencia se encuentra ajustada a derecho y que los valores informados por el experto son aquellos que el demandado debe abonar a la parte actora a partir de la utilización del muro construido por ésta.

En consecuencia, por las razones apuntadas, entiendo que corresponde desestimar los reclamos expuestos respecto a este punto del decisorio, y en consecuencia, confirmar la resolución recurrida. Así lo voto.

V. Finalmente, respecto a los agravios referidos a los intereses, corresponde recordar que el señor magistrado de grado resolvió que debían aplicarse desde la fecha de la pericia y hasta el momento del efectivo pago, conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Esta decisión suscitó los reclamos del consorcio accionante, quien solicita se fijen réditos por el período que abarca desde la fecha de constitución en mora –17 de septiembre de 2017– y hasta la fecha de la pericia. Argumenta que el decisorio apelado lo priva de percibir intereses desde que el momento que la accionada “se sirvió efectivamente del muro”.

Adelanto que las quejas prosperarán.

A modo de inicio, se precisa que la obligación de pagar el precio del muro encaballado nace desde que el vecino se ha servido del muro (Borda, op. cit., t. I, p. 528, n.º 625; Mariani de Vidal, op. cit. t. 2, p. 219).

No hay que confundir el inicio de la obligación de pagar la medianería –que nace desde que el lindero se sirve o utiliza la pared el vecino no propietario– con el momento a tener en cuenta para el valor de la pared. Por el contrario, dado que –como acabo de señalarlo– la obligación de pagar el valor del muro encaballado nace a partir de que el lindero se sirve de él, la obligación es exigible desde ese mismo instante sin necesidad de previa interpelación, en atención al principio de la mora automática que establece el artículo 509 del Código Civil –y que se aplica también a las obligaciones puras y simples–. Igualmente, y a fin de no vulnerar el sentido del recurso, toda vez que el apelante solicitó que los intereses corran desde la fecha de “notificación de los autos conexos del 17/09/2017”, propondré al acuerdo modificar la sentencia y establecer como fecha de inicio de cómputo –dies a quo– de los intereses aquella oportunidad.

En relación a la tasa de interés, tiene dicho esta sala: “La circunstancia de que, en este caso, la obligación a cargo del demandado y su aseguradora consista en una deuda de valor, que el juez traduce en una suma de dinero al momento de dictar sentencia –como compensación por el perjuicio sufrido– no puede llevar a pensar que no hubiese resultado exigible en el momento mismo del ilícito (ver doctrina del plenario del fuero in re “Gómez Esteban c/ Empresa Nacional de Transporte s/ daños y perjuicios” del 16-12-1958) y tampoco permite sostener que ese quantum así determinado contenga mecanismos de actualización o cualquier otro que configure una repotenciación o indexación de deuda, como ocurría en un contexto de hiperinflación donde si resultaba acertado hablar de un interés puro del 6% u 8% sobre las sumas así “actualizadas” o “indexadas”” (esta Sala, in re “Girame, Ana María c/. La Primera De Grand Bourg S.A.T.C.I. y Otros S/ Daños y Perjuicios”, sentencia de fecha seis de mayo de 2022).

Dicho lo anterior, es claro que por aplicación del plenario de ésta Cámara Nacional Civil in re: “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios” del 20 de abril de 2009, los intereses por las sumas establecidas en concepto de resarcimiento hasta su efectivo pago, deben liquidarse según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, dado que, aun cuando se hayan fijado los importes –como suele decirse– a valores actuales, la suma por la que prospera la demanda no implica –de conformidad a la situación económica imperante en nuestro país–, en ningún modo, una alteración del significado económico del capital de condena (excepción ésta contemplada en el referido plenario para la no aplicación de la tasa en cuestión).

Considero pertinente mencionar que no desconozco lo resuelto recientemente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto a que corresponde aplicar la tasa de interés pura a fin de no conceder un enriquecimiento injustificado al accionante en aquellos supuestos de obligaciones de valor –como ocurre en autos– en los que la desvalorización de la moneda se produce después de que ésta es expresada en dinero y no con anterioridad (v. CSJN en “Barrientos, Gabriela A. y otros c/ Ocorso, Damián y otros s/Daños y perjuicios”, expte. nº 28.577/2008/1/RH1 del 15/10/2024). Sin perjuicio de lo cual, reiterando lo expuesto en los párrafos precedentes, considero que no se configura una alteración del significado económico del capital de condena, por lo que corresponde estarse a lo establecido en el fallo plenario mencionado.

En función de lo expuesto, entiendo que, en atención a la medida del recurso y en virtud de la prohibición emergente de la reformatio in peius, sería prudencial calcular los intereses desde la fecha de constitución en mora –17 de septiembre de 2017– y hasta el efectivo pago, conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

En conclusión, si mi voto fuera compartido, debería modificarse el pronunciamiento apelado en este aspecto del debate, en el sentido que dejo indicado.

VI. Por los fundamentos expuestos a lo largo de este decisorio, propongo al Acuerdo: 1) Modificar la sentencia apelada en cuanto a disponer que los intereses se devenguen desde el 17 de septiembre de 2017 y hasta el efectivo pago, conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina; 2) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y fue objeto de agravios; 3) Imponer las costas de Alzada a cargo de la parte demandada, en virtud de su condición de esencialmente vencida (art. 68, CPCCN) y 4) Diferir la regulación de honorarios para una vez aprobada en autos la liquidación definitiva (art. 279, CPCCN). Así lo voto.

A la cuestión propuesta, el Dr. Fajre dijo:

Por razones análogas a las expresadas por la Dra. Sorini, voto en el mismo sentido.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Modificar la sentencia apelada en cuanto a disponer que los intereses se devenguen desde el 17 de septiembre de 2017 y hasta el efectivo pago, conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina; 2) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y fue objeto de agravios; 3) Imponer las costas de Alzada a cargo de la parte demandada, en virtud de su condición de esencialmente vencida (art. 68, CPCCN) y 4) Diferir la regulación de honorarios para una vez aprobada en autos la liquidación definitiva (art. 279, CPCCN).

El Dr. Ricardo Li Rosi no firma por hallarse en uso de licencia (arts. 14 del RL –Ac. 34/77 CSJN– y 109 del RJN). Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente, publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase. – Marisa S. Sorini. – José B. Fajre.

F., A. A. s/ quiebra

Comentado por Carlos Enrique Ribera: Vivienda, quiebra y crédito por alimentos.

Dictamen de la Fiscal General ante la Cámara: 1. En la resolución del 07/05/2024, el juez de grado concedió autorización al fallido para desafectar la inscripción del inmueble de su propiedad sito en Ramón L. Falcón … Piso 3 “A” de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires del régimen de protección de la vivienda. En la misma resolución, rechazó la oposición a la desafectación articulada por la acreedora C. E. M., excónyuge del fallido.

Para fundamentar su decisión, el magistrado sostuvo que, como la protección de la vivienda instituida en el Código Civil y Comercial de la Nación revestía el carácter de voluntaria, resultaba lógico que también lo fuera su desafectación. Entendió que esta autorización no implicaba desconocer la facultad de la Sra. C. E. M. de ejecutar el mentado inmueble aún estando afectado al régimen señalado (en virtud de la inoponibilidad de la protección declarada en el marco de la presente quiebra), pero ello no podía impedir al fallido ejercer el derecho sobre un bien propio no sujeto a desapoderamiento.

2. Apeló la Sra. C.E.M. quien expresó agravios en su presentación del 24.5.24. Señaló que como se trataba de un bien que no se encontraba sujeto al desapoderamiento previsto en el art. 107 LCQ, el magistrado carecía de competencia para autorizar al fallido desafectar el bien.

Explicó que la autorización al deudor la relegaba en su derecho a cobrarse del inmueble del fallido y desnaturalizaba la inoponibilidad que le fuera reconocida. Por ello entendió que la decisión del juez era inadmisible, en tanto la colocaba en un pie de igualdad respecto de los restantes acreedores a los que la protección les resultaba oponible.

El síndico contestó el traslado del memorial en su presentación del 295.24 y postuló el rechazo del recurso.

El fallido contestó el traslado del memorial en su presentación del 31/05/2024 solicitando también el rechazo del recurso interpuesto.

3. Principales antecedentes de las actuaciones

Los presentes actuados fueron promovidos por el Sr. F.A.A. quien solicitó su propia quiebra con fecha 28/09/2022.

En dicha oportunidad, el peticionante relató que atravesaba un divorcio conflictivo por lo que había sido embargada su única propiedad ubicada en Ramón L. Falcón … Piso 3º Dto. “A” de la Ciudad de Buenos Aires. Este inmueble estaba inscripto como bien de familia desde el 26/10/2011.

Asimismo, señaló que el bien se subastaría en sede civil en el marco de una ejecución de alimentos, por lo que solicitó la suspensión de dicho acto y que se levantaran las medidas cautelares que pesaban sobre el mismo.

El magistrado de grado decretó con fecha 17.10.22 la quiebra del Sr. F.A.A. y rechazó la pretensión de suspender la venta del inmueble atento al avanzado estado del trámite en sede civil.

La Sra. CEM –excónyuge del fallido y madre de su hijo– se presentó en las actuaciones con fecha 20/10/2022. Invocó como causa principal de su crédito convenios homologados vinculados a la prestación alimentaria y a la liquidación de la sociedad conyugal, que, al ser incumplidos por el Sr. F.A.A, obligaron a promover acciones judiciales en defensa de su patrimonio y el de su hijo, una persona con discapacidad.

Manifestó que en sede civil se había dispuesto la subasta del único bien del fallido a fin de satisfacer la acreencia de carácter alimentario pero que la misma no se había efectivizado.

En virtud de lo anterior solicitó que se declarara oponible a la quiebra la afectación del bien de familia del inmueble del fallido y se lo excluyera del acervo falencial.

Asimismo, solicitó la continuación en sede civil de su acción individual, entendiendo que no correspondía transferir los fondos resultantes de la subasta a las presentes actuaciones.

El magistrado de grado rechazó con fecha 14/11/2022la pretensión de la Sra. C.E.M. considerando que, como no había vencido el plazo para presentar las pretensiones verificatorias en la quiebra, resultaba prematuro decidir sobre la pretensión en cuestión.

A requerimiento del tribunal, el fallido informó el26/12/2022 que en la actualidad se desempeñaba como empleado en una ortopedia, que al momento de pedir su quiebra tenía algunos clientes como contador pero que los había derivado a otros colegas y que no podía solicitar la apertura de cuentas bancarias. En la misma fecha, el tribunal dispuso el embargo de los haberes del Sr. F.A.A. Con fecha 28/11/2022, la Sra. C.E.M. se presentó a verificar un crédito por la suma de $ 5.134.030,46 y USD 16.567,73 con “prioridad para el pago con carácter de privilegio autónomo, …, reservando el derecho de plantear la inconstitucionalidad del régimen de privilegios previsto en los arts. 239, párrafo 1º, 241, 242 parte general, 243 parte generale inciso 2º, 248 ss. y cc. de la ley 24.522, en cuanto categorizaría a los créditos insinuados en el presente como meramente quirografarios”.

En dicha presentación señaló que “reviste el carácter de acreedora del Sr. F.A.A., encontrándose en trámite a la fecha del decreto de Quiebra ante el Juzgado Nac. en lo Civil Nro. 88 las siguientes actuaciones: “C.E.M. c/ F.A.A. S/ Ejecución de Alimentos –Incidente” (Expte. 46063/2009/1); “C.E.M. c/ F.A.A. S/ Ejecución de Sentencia – Incidente de Familia” (Expte. 112270/2009/1); “C.E.M. c/F.A.A. S/ Ejecución de Alimentos – incidente” (Expte. 90476/2016/1)” y que, tales expedientes, tienen como antecedentes las actuaciones: “C.E.M. c/ F.A.A. S/ Denuncia por Violencia Familiar” (Expte. 112.086/2006); “C.E.M. c/ F.A.A. S/ Denuncia por Violencia Familiar” (Expte. 930/2012); – “C.E.M. c/ F.A.A. S/ Divorcio” (Expte.112270/2007); – “C.E.M. c/ F.A.A. S/ Aumento de Cuota Alimentaria” (Expte. 6063/2009) y – “C.E.M. c/ F.A.A. y otros S/ Alimentos: Modificación” (Expte.90476/2016)”.

Relató que, en el marco de situaciones de violencia de género ejercida por el fallido contra ella y su hijo, tramitó “las correspondientes denuncias, y las posteriores actuaciones sobre divorcio vincular, … se formularon los convenios de estilo sobre cuota alimentaria a favor del hijo menor de las partes y liquidación delos bienes que integraban la entonces denominada “sociedad conyugal”, los cuales fueron oportunamente homologados por la Magistrada interviniente del Fuero de Familia” e incumplidos por el hoy fallido.

Refirió que la resistencia del Sr. F.A.A. a incrementar el importe de la cuota alimentaria, “obligó a demandarlo por aumento de la misma en dos oportunidades, primero mediante expediente “C.E.M. C/ F.A.A. S/ Aumento de Cuota Alimentaria” (Expte. 46063/2009) en el cual se arribara a un acuerdo conciliatorio homologado pero también incumplido consuetudinariamente, y luego mediante expediente “C.E.M. C/ F.A.A. y otros S/ Alimentos: Modificación” (Expte. 90476/2016), en el cual luego de cinco años de proceso con fecha 7 de Noviembre de 2019 se dictó sentencia, la cual fuera confirmada por la Cámara Nac. en lo Civil, Sala L, mediante sentencia definitiva dictada con fecha 26 de Marzo de 2021, contándose con liquidación aprobada, cuya falta de pago obligó a iniciar la ejecución respectiva, que tramita mediante incidente Nro. 90476/2016/1 en trámite por ante el mismo Juzgado Nac. Civil Nro. 88”.

Destacó que el incumplimiento en el pago de la obligación alimentaria respecto a su hijo discapacitado, “motivó el inicio de la primera ejecución de alimentos que tramita mediante incidente “C.E.M. C/ F.A.A. S/ Ejecución de Alimentos – Incidente” Expte. Nro. 46063/2009/1, en los cuales con fecha 18 de Octubre de 2016 se dictó sentencia rechazando las defensas opuestas por el deudor y se mandó llevar adelante la ejecución. En el mismo expediente, luego de más de 7 años de juicio el 8 de Mayo de 2018 se decretó la subasta del único bien integrante del patrimonio del deudor, el inmueble sito en la calle Ramón Falcón …, Piso 3º Dto. “A” de la Ciudad de Buenos Aires.

Dicho expediente cuenta con liquidación provisoria aprobada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala L, mediante resolución de fecha 2 de Febrero de 2021 firme y consentida, habiendo el deudor efectuado un pago parcial imputado a cuenta de intereses devengados.

Asimismo, señaló que, frente al incumplimiento del convenio homologado de liquidación de la sociedad conyugal, inició las actuaciones caratuladas “C.E.M. C/ F.A.A. s/ Ejecución de Sentencia –Incidente de Familia” (Expte. 112270/2009/1), en trámite ante el mismo Juzgado Nac. Civil Nro. 88, en los cuales con fecha 28 de Febrero de 2018 se dictó sentencia de Primera Instancia, la cual fuera modificada parcialmente por resolución de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala L dictada con fecha 3 de Mayo de 2018, que estableció el capital de condena, la fecha de mora y la tasa de interés aplicable y ordenó la readecuación de la ejecución en los términos procesales, producto de lo cual con fecha 30 de Mayo de 2018 se dispuso la citación de venta del deudor hoy fallido y con fecha 1 de Octubre de 2018 se dictó sentencia de trance y remate mandando llevar adelante la ejecución e imponiendo las costas al demandado”.

En oportunidad de presentar el informe previsto por el art. 35 LCQ con fecha 24/02/2023, la sindicatura aconsejó la verificación de un crédito a favor de la C.E.M. por la suma total de $7.764.157,60 con carácter quirografario.

El magistrado de grado dictó la resolución prevista en el art. 36 LCQ con fecha 14/03/2023. Allí declaró verificado el crédito de la Sra. CEM con carácter quirografario por la suma de $7.764.157,60 (LCQ 248) con más la suma de $ 6.195 en concepto de arancel (art. 240 LCQ). Es de destacar que sólo verificaron otros dos acreedores: el Banco Santander Río S.A. y el abogado Christian Belgrano, letrado de C.E.M. en las actuaciones civiles vinculadas al divorcio.

El fallido peticionó el 04/04/2023 que se suspendiera la subasta del inmueble en sede civil y se autorizara la venta del inmueble a través de “varias inmobiliarias”, lo que fue rechazado con fecha 11/04/2023.

La sindicatura presentó el informe del art. 39 LCQ el 12/04/2023.

Con fecha 22/05/2023 el juzgado declaró inoponible respecto de la acreedora CEM la afectación al régimen de bien de familia del inmueble perteneciente al fallido. Ello por entender que el crédito verificado a su favor “es anterior a la fecha de inscripción del …inmueble como bien de familia – 26 de Octubre de 2011”.

Por su parte, el juez interviniente en la ejecución de alimentos rechazó el 22/06/2023 la realización de una nueva subasta en sede civil y dispuso que las pretensiones debían cursarse en sede comercial.

Posteriormente el 11/12/2023 el fallido solicitó la desafectación del inmueble a fin de cancelar las acreencias insinuadas en el marco del presente proceso.

La Sra. C.E.M. se opuso mediante presentación de fecha 01/02/2024 a la desafectación del régimen de protección de la vivienda. Señaló que “la única finalidad ni siquiera subrepticia sino expresa del deudor es ejercer un acto fraudulento en perjuicio de la única garantía de cobro que tiene la suscripta respecto de su crédito perjudicándola frente a acreedores que no lo tienen” y que, “de la compulsa de las actuaciones, resulta evidente que este proceso falencial fue incoado al solo efecto de obstaculizare impedir a la suscripta la percepción de los créditos derivados de las deudas por obligaciones alimentarias a cargo del fallido. De esta forma, … que la quiebra fue promovida a solicitud del propio fallido, no de un acreedor, y que toda su sustanciación ha estado direccionada a perjudicar los legítimos derechos de la suscripta, única acreedora con derecho a la ejecución del bien en cuestión”.

En oportunidad de contestar el traslado, la sindicatura opinó que debía rechazarse el planteo por cuanto, de procederse con la desafectación, se lesionaría el derecho preferente de la acreedora CEM que le fuera reconocido en el marco de la quiebra y que había pasado en autoridad de cosa juzgada.

En este contexto, el juez dictó la resolución cuya apelación es traída a conocimiento de esta Fiscalía.

4. Marco normativo aplicable a las presentes actuaciones

4.1. En el caso se recurrió la resolución que autorizó la desafectación del inmueble propiedad del fallido.

El art. 244 del Código Civil y Comercial de la Nación, establece la posibilidad de afectar un inmueble destinado a vivienda al régimen tuitivo previsto en el art. 249 de ese cuerpo legal, el cual prevé la inoponibilidad de la afectación a los acreedores anteriores y la inejecutabilidad de la vivienda por deudas posteriores a su inscripción.

Como se señaló precedentemente, este régimen viene a sustituir el previsto por la ley 14.394 (derogada por el art. 3 de la ley 26.994). Tratándose de una protección a un derecho constitucional (art. 14 bis) cabe entender por aplicación del principio de progresividad que las afectaciones al régimen anterior subsisten y no han sido suprimidas por la derogación de la ley 14.393, debiendo aplicarse las reglas del nuevo sistema, pues el nuevo Código conserva las características del régimen anterior ampliando su marco tuitivo.

El art. 249 CCCN se refiere a la oponibilidad de la afectación y establece que la vivienda afectada no es susceptible de ejecución por deudas posteriores a su inscripción. Sin embargo, esta norma establece al respecto diversas excepciones. Así, menciona a las obligaciones por expensas comunes y por impuestos, tasas o contribuciones que gravan directamente al inmueble; a las obligaciones con garantía real sobre el inmueble constituida de conformidad a lo previsto en el artículo 250 CCCN; a las obligaciones que tienen origen en construcciones u otras mejoras realizadas en la vivienda y a las obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de edad, incapaces, o con capacidad restringida.

De otro lado, el art. 255 del mismo cuerpo legal refiere a la desafectación del inmueble del régimen tuitivo. Establece que la desafectación y la cancelación de la inscripción proceden en determinados supuestos, a saber: a solicitud del constituyente; a solicitud de la mayoría de los herederos, a requerimiento de la mayoría de los condóminos; a instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los recaudos previstos en este Capítulo, o fallecen el constituyente y todos los beneficiarios y finalmente en caso de expropiación, reivindicación o ejecución autorizada por este Capítulo, con los límites indicados en el artículo 249.

Surge de lo expuesto que las causales de inoponibilidad no coinciden con las de desafectación y sus efectos son también diversos: la inoponibilidad implica que la afectación no tiene efectos respecto de determinados sujetos, aunque se mantiene para otros, mientras que la desafectación en cambio, trae la cancelación de la afectación beneficiando a todos los acreedores. Dicho de otro modo, una vez desafectado, todos los acreedores anteriores y posteriores, podrán agredir el bien, consecuencia que no opera en la inoponibilidad. (véase Lorenzetti, Ricardo Luis “Código Civil y Comercial de la Nación” T I, pág. 837 con cita de Kemelmajer de Carlucci, Aída en “Nuevas reflexiones sobre la protección jurídica de la vivienda familiar” LL, 2010, pág. 243).

Durante la vigencia de la ley 14.394 la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Baumwohlspiner de Pilewski, Nélida s/ Quiebra” (causa B. 2339 XLI fallo de fecha 10.4.07) había señalado que “…la oponibilidad del bien de familia aun en caso de concurso o quiebra (…) sólo cede frente a los acreedores con derecho a obtener la desafectación. …” (considerando nº 7).

También había señalado José Luis Monti que una interpretación que atendiera a los fines tuitivos que gobernaban la institución del bien de familia, imponía mantener el bien al margen del desapoderamiento, admitiendo su ejecutabilidad sólo para satisfacerlos créditos de fecha anterior a su constitución y únicamente en la medida de esos créditos. De manera que un eventual remanente no podría mejorar la garantía con que contaron los acreedores posteriores a la inscripción (v. “Reflexiones sobre el bien de familia y su oponibilidad en la quiebra del titular”, Revista de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, nº 23, pág. 87).

En el mismo sentido se expidió la Sala A de la Cámara del Fuero en los autos “Nahmías, Alejandro s/ quiebra” del 2.7.21 al sostener que “En suma, la inoponibilidad de la afectación de un inmueble al régimen de bien de familia, no implica per se la desafectación del bien en los términos de la ley 14.394: 49, sino que la protección subsiste erga omnes, excepto respecto de los acreedores anteriores y a las resultas de lo que luego se resuelva encada caso en particular”.

4.2. La excónyuge del fallido recurrió la resolución que dispuso la desafectación del inmueble propiedad del fallido.

De lo relatado precedentemente y de las constancias de autos surge que la Sra. C.E.M. habría sufrido hechos de violencia de género física, económica/patrimonial y psicológica.

Ante la existencia de denuncias de hechos que podrían encuadrarse en una situación de violencia de género, el análisis del caso debería efectuarse bajo las directrices de la materia. Ello atento a la existencia de normas e instrumentos con jerarquía constitucional y de orden público que las prevén y exigen la protección por parte del poder judicial de las mujeres en situación de vulnerabilidad por padecer violencia, en el marco en el que las mismas se planteen (cfr. ley 26.485, la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer de “Belém do Pará”, el Convenio sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (arts. 3, 13 y 16), la Recomendación CEDAW Nº 12, la Recomendación CEDAW Nº 19 y las Reglas de Brasilia sobre el acceso a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad –arts. 3, 4, 18, 19 y 20–).

Ello impone analizar los hechos con perspectiva de género que corresponde en los casos en los que se identifica una situación de poder basada en el género, en los que se denuncia o surgen contextos de violencia, discriminación o vulnerabilidad y en los que se advierte la posibilidad de que exista un trato diferenciado por razones de género. La perspectiva de género no solo es pertinente para interpretar las disposiciones normativas, sino que también para dilucidar cómo las condiciones y circunstancias por cuestiones de género afectan la apreciación de los hechos y las pruebas de la controversia.

De pasar inadvertido lo expuesto se podría condicionar el acceso a la justicia, invisibilizándose la situación particular de la acreedora.

Sin embargo, ello no ocurrió en el caso de autos, pues habiendo denunciado la Sra. C.E.M. haber padecido hechos de violencia de género, faltó un juzgamiento de la cuestión con una perspectiva adecuada, lo que se avizora por la ausencia de cualquier mención en la sentencia de estas circunstancias relevantes.

El magistrado de grado omitió el imperativo constitucional y convencional de utilizar la perspectiva de género para valorar la prueba producida, las conductas de las partes y la aplicación normativa para la solución del caso, y se limitó a referir que “no desconoce la facultad que posee la acreedora C. E. M. de ejecutar el mentado inmueble aun estando afectado al régimen señalado en virtud de la inoponibilidad, ello no implica per se que el fallido se vea impedido de ejercer el derecho que le asiste sobre un bien propio, que, como se dijo, actualmente no se encuentra sujeto a desapoderamiento “.

Limitar el tratamiento de la oposición a la solicitud de desafectación a requisitos estrictamente formales –como entendió el magistrado de grado– podría implicar prescindir de las constancias de la causa y del juzgamiento de los hechos denunciados, como así también que la falta de pago íntegro de su crédito podría generar la revictimización de la mujer y vulnerar el acceso a la justicia.

De lo relatado por la Sra. C.E.M y las constancias de la causa surgiría que ésta habría padecido hechos de violencia bajo la modalidad de violencia doméstica (art. 6 inc. a ley 26.485) de tipo psicológica (art. 5, inc. 2 ley 26.485) y económica y patrimonial (art. 5, inc. 4 ley 26.485) al ser amenazada y verse limitada de recursos económicos.

En oportunidad de presentarse a verificar su crédito la Sra. C.E.M. con fecha 28/11/2022 acompañó constancias de las causas: “C.E.M. y F.A.A. S/ Divorcio Art. 214 inc. 2 Cód. Civil” (Expte. 112270/2007) y “C.E.M. y F.A.A. S/ Denuncia por Violencia Familiar” (Expte. 112.086/2006), “C.E.M. y F.A.A. S/ Ejecución de Alimentos – Incidente” (Expte. 46063/2009/1), “C.E.M. y F.A.A. S/ Ejecución de Sentencia – Incidente de Familia” (Expte. 112270/2009/1), “C.E.M. y F.A.A. S/ Ejecución de Alimentos – Incidente” (Expte. 90476/2016/1), en respaldo de sus dichos.

De las copias acompañadas surgiría la existencia de diversas causas en las que se ventilarían los hechos por ella invocados que no pueden ser descartadas porque, darían cuenta la violencia intrafamiliar sufrida por la actora y su grupo familiar.

La elevada litigiosidad entre las partes daría cuenta de lo alegado por la Sra. C.E.M.

Así, por ejemplo, en el expediente “C.E.M. c/ F.A.A. s/ denuncia por violencia familiar” surge que con fecha 27/12/2006 se dictó una orden de restricción contra el denunciado a favor de la actora y su hijo, en virtud de los “graves hechos denunciados”, medida que fue prorrogada con fecha 02/03/2007, 27/04/2007, 26/06/2007 y 19/07/2007.

La violencia psicológica y económica o patrimonial ejercida sobre la Sra. C.E.M., surgiría no solo de las constancias de la causa denunciadas por la peticionante, sino también de autos –en tanto la falta de pago de los alimentos debidos a los hijos constituye violencia de tipo económica hacia la mujer–, ejerciéndose por esta vía poder sobre ella en claro perjuicio, vulnerando no solo su derecho a la propiedad, sino también a su autonomía, dignidad y libertad.

De esta forma, la conducta del hoy fallido vulneró el derecho de la actora a una vida sin violencia (art. 3 ley 26485), toda vez que la falta de pago de los alimentos debidos a su hijo discapacitado que la obligaron al inicio de múltiples causas civiles y ejecuciones de sentencia, constituye actos de violencia económica y patrimonial hacia la misma, pues el incumplimiento alimentario en sus distintas variables, resulta un modo particularmente insidioso de violencia de género en la familia, pues ocasiona un deterioro de la situación socio económica de la mujer que repercute negativamente al limitar los recursos destinados a satisfacer las necesidades que deben cubrirse y la priva de los medios imprescindibles para afrontar la vida con dignidad.

Esto resulta corroborado por lo manifestado por el fallido en oportunidad de presentar el pedido de propia quiebra en la que señaló que “se encontraba sufriendo un grave problema económico … a raíz de un divorcio conflictivo…”.

Sumado a ello, de la resolución verificatoria prevista por el art. 36 LCQ surge que los únicos acreedores verificados en la quiebra del Sr. F.A.A. son: el Banco Santander Rio S.A.; la Sra. C.E.M. y el Dr. Christian Belgrano (letrado patrocinante de la Sra. C.E.M).

Lo expuesto justificaría por sí solo la aplicación de las expresas normas previstas en la ley 26485. En virtud de las mismas correspondería reconocerle a la peticionante una respuesta oportuna y efectiva, que su opinión sea tenida en cuenta al momento de arribar a una decisión que la afecte, un trato humanizado, evitando la revictimización, amplitud probatoria para acreditar los hechos denunciados, teniendo en cuenta las circunstancias especiales en las que se desarrollan los actos de violencia y quiénes son sus naturales testigos (cfr. art. 16 ley 26.485).

Por ello cupo en el caso aplicar también las expresas disposiciones de la ley 26.485 que prevé medidas preventivas urgentes, que pueden ordenarse durante cualquier etapa del proceso, de oficio o a petición de parte, de acuerdo con los tipos y las modalidades de violencia (art. 26 y 27).

En tal contexto es preciso preservar la intangibilidad del crédito correspondiente –al hijo y a la peticionante– en orden a las exigencias de tales normas imperativas. Con ese propósito se propone conciliar la tutela de esa acreencia con las reglas propias de ese proceso concursal. La aludida intangibilidad que se predica respecto del crédito de la excónyuge significa que, por una parte, el concursado no podría, mediante la presentación en concurso preventivo –o quiebra como en el caso– disminuir la parte que se le hubo asignado a aquella en el convenio de liquidación de la sociedad conyugal homologado en el juicio de divorcio. Si tal cosa se admitiera, se avalaría un proceder contrario la buena fe (cfr. CNCom, Sala C, en autos “V.M.J. s/ concurso preventivo”, de fecha 28/09/2009).

Una interpretación en contrario –negándosele la efectiva protección del crédito–, vulneraria no solo la tutela efectiva de la mujer en situación de violencia de género, sino que además implicaría la violación de otros derechos fundamentales como el acceso a la justicia en condiciones de igualdad, cuando en el caso correspondería aplicar “Las Reglas de Brasilia sobre acceso a la Justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad” (XIV Cumbre Judicial Iberoamericana), adoptada en el ámbito interno del Ministerio Público Fiscal mediante Resolución PGN 58/09 y en el ámbito del Poder Judicial de la Nación, mediante suscripción de la Acordada de la CSJN 5/2009.

En virtud de las mismas deben adoptarse las medidas necesarias para eliminar la discriminación contra la mujer en el acceso al sistema de justicia para la tutela de sus derechos e intereses legítimos, logrando la igualdad efectiva de condiciones. Asimismo, que debe prestarse una especial atención en los supuestos de violencia contra la mujer, estableciendo mecanismos eficaces destinados a la protección de sus bienes jurídicos, al acceso a los procesos judiciales y a su tramitación ágil y oportuna (regla 20).

Al respecto se ha dicho que “El poder judicial constituye la primera línea de defensa a nivel nacional para la protección de los derechos y las libertades individuales de las mujeres, y por ello la importancia de su respuesta efectiva ante violaciones de derechos humanos. Una respuesta judicial idónea resulta indispensable para que las mujeres víctimas de violencia cuenten con un recurso ante los hechos sufridos y que éstos no queden impunes. Cabe señalar que (…) la administración de la justicia comprende el poder judicial (todas sus instancias, tribunales y divisiones administrativas), … (CIDH, Informe Acceso a la Justicia para las Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas, 2007, Capítulo I, A, párrafo 6).

4.3. Además, cabe considerar que el hijo del fallido –G.F.– es una persona con discapacidad, y la tutela de sus derechos tiene rango constitucional, conforme a lo previsto por el art. 75 inc. 23 CN y la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad. Al respecto se ha dicho que “La finalidad última de todo instrumento de protección a los Derechos Humanos, es la persona, y a ella le es inherente la vida; si se viola este derecho, los demás carecen de sentido. En el caso de las personas con discapacidad, este derecho cobra mayor importancia dado a que corresponde a un sector vulnerable en la sociedad, por lo que los Estados partes de la Convención se obligan a adoptar las medidas necesarias para garantizar el goce efectivo del derecho a la vida en igualdad de condiciones. Para una persona con discapacidad este derecho dependerá en gran medida de las condiciones de gozo de que disponga” (Conf. Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad comentada disponible en https:// www.corteidh.or.cr/tablas/28147.pdf).

A mayor abundamiento, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado que “toda persona que se encuentra en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos. No basta con que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto del derecho, ya sea por su condición persona o por la situación específica en que se encuentre…” (Caso “Furlán Sebastián y familiares vs. Argentina. CIDH 21.08.2012”).

La incorporación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos a los ordenamientos jurídicos nacionales entrañó para los mismos, la recepción de nuevos principios y valores, la asunción de correlativas obligaciones estatales frente a los individuos y frente a la comunidad internacional, y la inserción en sistemas supranacionales con competencia para controlar. Estas circunstancias repercuten en la interpretación y aplicación de las normas constitucionales e infraconstitucionales. Es que pesa sobre los Estados la obligación de respetar, proteger y realizar los derechos humanos, comprendiendo esta última las obligaciones de facilitar y la de hacer efectivo directamente esos derechos cuando un individuo o grupo sea incapaz, por razones ajenas a su voluntad, de lograrlo por los medios a su alcance.

La dignidad intrínseca de la persona humana constituye el fundamento ontológico y definitivo de los derechos humanos. Estos responden a un orden que precede en el tiempo y supera en jerarquía al derecho positivo. La justicia social se inscribe entre los principales valores y objetivos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Es la justicia en su más alta expresión, y consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todo y cada uno de sus miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización; es la justicia por medio de la cual se consiguen o se tienden a alcanzar las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme con su excelsa dignidad. Constituye un medio para establecer la paz universal y un fin propio en sí mismo.

4.4. Asimismo, al respecto resultan de aplicación “Las Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad” (XIV Cumbre Judicial Iberoamericana), en virtud de las cuales se consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico (art. 3).

Según surge de la exposición de motivos de ese instrumento internacional “El sistema judicial se debe configurar, y se está configurando, como un instrumento para la defensa efectiva de las personas en condiciones de vulnerabilidad. Poca utilidad tiene que el estado reconozca formalmente un derecho si su titular no puede acceder de forma efectiva al sistema de justicia para obtener la tutela de dicho derecho”.

La Constitución y los instrumentos internacionales en cuanto reconocen derechos, lo hacen para que estos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando se encuentra en juego un derecho humano fundamental (Fallos: 327:3677; 330:1989 y 335:452)”.

En este sentido nuestro Máximo Tribunal sostuvo con fecha 20/5/2014 en los autos “Sisnero, Mirtha Graciela y otros c/ Taldelva SRL y otros s/ amparo”, que “la obligación positiva de asegurar la efectividad de los derechos humanos protegidos, que existe en cabeza de los Estados, se derivan efectos en relación con terceros (erga omnes) y que los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes públicos como por los particulares en relación con otros particulares” (Fallos: 337:611).

También se ha dicho que “…el derecho de los menores de edad, incapaces o con capacidad restringida, está sujeto a un régimen especial vertebrado en la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental o representación o asistencia especial asignada en el Código Civil y Comercial de la Nación sino, además, por los principios que dimanan de los tratados internacionales de naturaleza supralegal, de donde se desprende que tienen derecho a una protección especial, cuya tutela debe prevalecer como factor primordial de toda relación jurídica” (Zavala, Gastón Protección Constitucional de la Vivienda Buenos Aires, Ad Hoc, 2023, pág. 471).

5. La resolución recurrida

Sentado el marco expuesto corresponde analizar la procedencia del recurso interpuesto.

En primer lugar, corresponde señalar que, si bien el inmueble cuya desafectación dispusiera el magistrado de grado resultaría un bien en principio excluido del desapoderamiento previsto en el art. 107 LCQ, corresponde al juez resolver las pretensiones del fallido que pudieran aumentar el acervo concursal y beneficiar a los acreedores, en tanto fueran admisibles en el marco de nuestro ordenamiento jurídico.

En el caso de mantenerse la sentencia de grado mediante la desafectación se perjudicaría a un acreedor respecto al cual el régimen resultaba inoponible. Como resultado de ello se colocaría a un crédito comercial (como el del banco) en igual posición de cobro que la acreencia alimentaria de la mujer y su hijo. De este modo se le impondría a esta última un sacrificio desigual inadmisible en nuestro ordenamiento jurídico, revictimizándolos nuevamente a través de un proceso concursal que claramente no los vio, no los consideró, ni los protegió.

Ello cuando, el Código Civil y Comercial de la Nación, por el contrario, los beneficia con la inoponibilidad (art. 249). De este modo, de mantenerse la resolución recurrida se permitiría burlar la inoponibilidad prevista expresamente por la norma a través de la desafectación.

De permitirse el cobro de la acreencia con carácter quirografario –como fuera postulado por el juez de grado–, se tornaría en letra muerta la especial tutela a las personas en situación de vulnerabilidad que la ley exige, en violación a la resolución que dispuso la inoponibilidad de la tutela frente al crédito de C.E.M. de carácter alimentario.

La administración de justicia no puede convalidar que CEM y su hijo queden relegados en su derecho alimentario por conductas del fallido. Así las cosas, de permitirse la desafectación solicitada se reeditaría la cuestión ya resuelta en las actuaciones el22/05/2023 cuando el tribunal declaró inoponible respecto de la acreedora CEM la afectación al régimen de bien de familia del inmueble perteneciente al fallido.

En este marco, el fallido se encontraría reeditando cuestiones ya resueltas que han adquirido el carácter de cosa juzgada.

Cabe recordar que la cosa juzgada es la irrevisibilidad de las resoluciones firmes dentro del mismo proceso (cosa juzgada formal) y en otros sobre el mismo objeto litigioso (cosa juzgada material) (Ymaz, Esteban, “La esencia de la cosa juzgada y otros ensayos”, Ed. Acayú, Buenos Aires, p. 4 y ss.).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió que la cosa juzgada configura uno de los pilares sobre los que se asienta la seguridad jurídica y los fundamentos en que asientan tales asertos concierne a la inalterabilidad de los derechos definitivamente adquiridos por sentencia firme, en los derechos de propiedad y defensa en juicio y que la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales constituye un presupuesto ineludible de la seguridad señalada (Fallos: 199:466; 253:171; 258:220; 308:117).

El régimen de afectación de la vivienda no puede ser una herramienta para frustrar el goce de los derechos fundamentales ni para facilitar el ejercicio abusivo de los derechos, no pudiendo admitirse ello en los estrados judiciales.

El juez debe velar por evitar que se configure un supuesto de abuso del derecho en el proceso falencial. Ninguna duda cabe que solicitar la propia quiebra es lícito y que solicitar la desafectación del régimen de protección de la vivienda también es una facultad del Sr. F. Más cuando las circunstancias actuales legitiman un uso desviado de aquel que fue reconocido por el legislador al establecer el instituto, o cuando la aplicación de ciertas normas torna irrazonable el sistema, el juez debe intervenir para impedir que ello se consume (Dict. 1417/23 en autos “K. E. G. c/ K. N. M. y otro s/ ejecutivo” del 07/07/2023 con fallo coincidente de la Sala F del 25/10/2023.

Ello nos remite, en primer lugar, al concepto de abuso del derecho que brinda el art. 10 CCyCN. Ha explicado Josserand –primer autor que sistematizó la teoría de abuso del derecho–, que esa teoría nació como una reacción contra el liberalismo individualista.

Dice que cuando el legislador nos confiere una prerrogativa, no es para que hagamos de ella cualquier uso, ya que aquél ha tenido en vista un objetivo determinado. Toda institución –sigue diciendo– tiene un destino, que constituye su razón de ser y contra la cual no es ilícito levantarse; cada derecho está llamado a seguir una dirección determinada y no pueden los particulares cambiarla a su antojo en otra diferente (conf. Josserand, Louis “De l’esprit des droits et de leur relativité. (Théorie dite de l’abus des droits”), 2º ed., París, 1993, citado por Kemelmajer de Carlucci, Aída en “Código Civil y Leyes Complementarias”, dirigido por Belluscio, Augusto C, tomo 5 pág. 53).

Hay abuso de derecho cuando se lo ejerce contrariando el objeto de su institución, a su espíritu y a su finalidad; cuando se lo desvía del destino para el cual ha sido creado; cuando se contrarían los fines de su reconocimiento (v. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil. Parte General”, Tomo II, pág. 165 y sgtes.).

También se ha considerado abusivo el ejercicio de un derecho que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres (conf. Llambías, op. cit.).

La renuncia a la afectación no es abusiva en sí misma, deviene en abusiva si desde la administración de justicia no se reparan las consecuencias dañosas que importaría la aplicación en tanto desvirtuaría la inoponibilidad dispuesta en autos, conllevando la reedición de cuestiones ya resueltas y colocaría a CEM y GF en pie de igualdad con acreedores comerciales y le permitirían al fallido la reedición de cuestiones que ya adquirieron firmeza en el marco de la presente quiebra. Es de destacar que el fallido ha solicitado vender el bien desde el inicio de este proceso falencial, por lo que estas actitudes no pueden pasar desapercibidas para la administración de justicia.

Es por ello que considero que deben tomarse medidas para evitar que la desafectación solicitada por el fallido perjudique a su excónyuge y a su hijo, aunque ya no vivan con el fallido garantizándoles el cobro de su crédito verificado con la inoponibilidad expresamente prevista por la ley invocada.

Como consecuencia de todo lo expuesto, el Sr. F.A.A. no puede valerse de la renuncia a la protección –que es una facultad legítima normada en el CCCN– para disminuir el patrimonio con el cual deben abonarse los créditos alimentarios de su hijo, en tanto ello es contrario al orden público establecido en nuestro ordenamiento jurídico y en tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional como los reseñados en los párrafos precedentes.

En este marco, corresponde revocar la sentencia de grado en tanto la renuncia del fallido no puede afectar los derechos de su hijo ni la debida tutela del crédito alimentario de la Sra. CEM.

6. Protección a la intimidad

Cabe agregar a lo expuesto que en el presente dictamen se han individualizado los nombres de los sujetos involucrados sólo con iniciales (cfr. art. 16 de la ley 26.485 y al art. 22 ley 26.061). Se solicita a la Sala que, en igual sentido, se proceda a modificar la registración de los presentes autos en el sistema y se adopten las medidas necesarias a efectos de garantizar la confidencialidad de las actuaciones.

7. Formula reserva de Caso Federal.

Para el caso de que la sentencia a dictarse vulnere el derecho de propiedad (art. 14 y 17 Constitución Nacional), implique un menoscabo a los derechos de la persona con discapacidad, a los derechos de la mujer y al derecho de protección de la vivienda y la familia protegidos por el vasto plexo normativo nacional e internacional que reseñé en los párrafos anteriores (art. 75 inc. 22) y normas de orden público, formulo reserva para ocurrir por la vía extraordinaria federal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

8. Por las razones expuestas, considero que corresponde revocar la resolución apelada con el alcance indicado en el presente dictamen. Buenos Aires, octubre de 2024.

Buenos Aires, 8 de julio de 2025

1º) La acreedora CEM, por su propio derecho, apeló el pronunciamiento de fs. 538 mediante el cual el Juez de primera instancia hizo lugar a la solicitud del fallido y autorizó la desafectación del inmueble de su propiedad del régimen de protección de la vivienda.

Su recurso de fs. 539 fue fundado mediante memorial de fs. 544/552, contestado en fs. 554/556 y fs. 558/559 por la sindicatura y por el fallido respectivamente.

2º) En prieta síntesis, la recurrente (acreedora verificada y excónyuge del fallido) se agravia por entender que: (a) el magistrado carece de legitimación para autorizar la desafectación de un bien no sujeto al desapoderamiento previsto en el art. 107 LCQ, (b) la autorización desnaturaliza la inoponibilidad que le fuera reconocida en fs. 409 y relega su derecho a cobrarse del inmueble, al colocarla en un pie de igualdad respecto de los restantes acreedores a los que la protección les resultaba oponible, (c) la única finalidad perseguida por el deudor es la de consumar un acto fraudulento en su perjuicio, afectando así sus posibilidades de cobro, y (d) resulta evidente que la solicitud de propia quiebra fue promovida por el fallido con el exclusivo propósito de entorpecer e impedirla percepción de los créditos provenientes de las obligaciones alimentarias a su cargo.

3º) La señora Fiscal General ante esta Cámara dictaminó en fs. 564/583, aconsejando revocar la decisión apelada.

4º) (a) Sabido es que no es lo mismo declarar la “inoponibilidad” de la constitución como bien de familia, que disponer la “desafectación” íntegra de tal protección. La primera comprende a ciertos acreedores en particular, mientras que la segunda implica la cancelación de la inscripción (art. 249, CCyC) y la extinción del derecho, de modo que la totalidad de los acreedores pueden embargar y ejecutar el bien (esta Sala, 14.5.2013, “Gornati, Adelina Nelly y otro c/ Martorelli, María Silvia s/ ejecutivo”; conf. Areán, Beatriz, Bien de familia, Buenos Aires, 2001, pág. 448, parágrafo 532 in fine; ver Kemelmajer de Carlucci, Aída, Protección jurídica de la vivienda familiar, Buenos Aires, 1995, p. 87 y ss.).

Ahora bien: el caso que nos ocupa no es lineal y requiere una solución circunstanciada y apropiada a las particulares constancias de la causa y los derechos involucrados, puesto que el núcleo de la cuestión sometida a conocimiento de esta Alzada concierne a los efectos que cabe reconocer a la desafectación, a solicitud del constituyente fallido, frente a la inoponibilidad declarada respecto de un acreedor de causa anterior a esa afectación.

(b) Como puede advertirse, el magistrado a quo ordenó, a pedido del deudor conforme lo previsto por el art. 255, inc. a, CCyC, la desafectación del inmueble inscripto como bien de familia, y aclaró que, si bien no desconocía la facultad de la acreedora, señora CEM, de ejecutar el inmueble aun cuando se encontrara afectado al régimen mencionado –en virtud de la inoponibilidad declarada a fs. 409–, ello no implicaba, per se, que el fallido se encontrara impedido de ejercer el derecho que le asistía sobre un bien de su propiedad, el cual no se encontraba sujeto a desapoderamiento. Y agregó que, si la protección de la vivienda instituida en el Código Civil y Comercial de la Nación revestía el carácter de voluntaria, resultaba entonces lógico que también lo fuera su desafectación.

(c) En este sentido, corresponde recordar que, una vez producida la desafectación del bien, las obligaciones contraídas por el constituyente con anterioridad y las surgidas durante el período de afectación (a fortiori, las deudas posteriores a la desafectación) pueden hacerse efectivas sobre el inmueble, que se torna embargable, ejecutable y prescriptible (conf. Mariani de Vidal, M., Curso de Derechos Reales, Buenos Aires, 1993, t. 2, p. 87).

En ese sentido la desafectación en la quiebra a instancias del constituyente (art. 255 CCyC) conlleva la cancelación de la afectación, beneficiando a todos los acreedores del proceso concursal; dicho de otro modo, una vez desafectado, todos los acreedores, anteriores y posteriores, podrán cobrar del producido del bien, consecuencia que no opera en la inoponibilidad (en similar sentido, Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, Santa Fe, 2014, t. 1, p. 837).

(d) Ahora bien: el principio general, que constituye el corazón del sistema de protección de la vivienda que implica este régimen, indica que el inmueble afectado es insusceptible de ejecución y de embargo por las deudas que contraiga su titular, aun en caso de concurso o quiebra e independientemente de cuál sea la causa de la obligación, si esta es posterior a la afectación.

Así establece el art. 249, CCyC, que los acreedores sin derecho a requerir la ejecución no pueden cobrar sus créditos sobre el inmueble afectado, ni sobre los importes que lo constituyen en concepto de indemnización o precio, aunque sea en subasta judicial, sea esta ordenada en ejecución individual o colectiva.

Se determina así que, si el bien se subasta y queda remanente, este se entrega al propietario del inmueble (conf. Rivera J. y Medina G., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Buenos Aires, 2014, t.1, p.557).

(e) En el caso no caben dudas de que el inmueble se encuentra excluido del desapoderamiento previsto en el art. 107, LCQ, y que la desafectación voluntaria de la protección de la vivienda permitiría aumentar el activo concursal en beneficio de la totalidad de los acreedores verificados o declarados admisibles.

Sin embargo, la desafectación pretendida por el deudor y autorizada mediante el pronunciamiento recurrido, en modo alguno puede desatender la inoponibilidad de la inscripción decidida a favor de la recurrente en fs. 409.

Es que lo contrario implicaría que el bien ingrese a la quiebra para su liquidación beneficiando a todos los acreedores del proceso concursal por igual, soslayando el derecho ya reconocido a la señora CEM acreedora de causa anterior a esa afectación.

En consonancia con lo señalado, resulta que el inmueble solo podrá ser liquidado para satisfacer íntegramente la acreencia de la recurrente cuyo origen anterior a la fecha de inscripción como bien de familia fuere conocido mediante resolución firme (fs. 409).

(f) Consecuentemente, la cuestión referente a la desafectación voluntaria del inmueble por el fallido, solo adquirirá vigencia en el caso que exista un remanente una vez satisfecho el crédito mencionado, hipótesis que, a la fecha, se presenta como meramente conjetural.

En otras palabras, el planteo solo adquirirá entidad si efectivamente se configura aquel escenario, que en la actualidad resulta claramente incierto; lo cual revela que corresponde revocar el pronunciamiento recurrido por prematuro.

5º) Por los fundamentos que anteceden, y habiendo dictaminado la Representante del Ministerio Público Fiscal, se resuelve:

Revocar la decisión de fs. 538.

Las costas se distribuyen en el orden causado dada la forma en que se resuelve la cuestión.

Notifíquese electrónicamente, cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 24/2013 y 10/2025), y remítase el soporte digital del expediente –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen.

Firman únicamente los suscriptos en atención a encontrarse vacante la vocalía nº 12 (RJN art. 109). – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia (Prosec.: Mariana Grandi).

B., S. G. y otros c. S., M. N. y otros s/rectificación de título de propiedad

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los días del mes de abril de dos mil veinticinco, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “B., S. G. Y OTROS c/ S., M. N. Y OTROS s/RECTIFICACION DE TITULO DE PROPIEDAD”, respecto de la sentencia de fs. 215/241, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CARLOS A. CARRANZA CASARES – GASTON M. POLO OLIVERA.

A la cuestión planteada el Juez de Cámara Doctor Carranza Casares dijo:

I. La sentencia

El pronunciamiento de fs. 215/241 dispuso la rectificación del asiento registral del inmueble de la calle Bartolomé Mitre … y, a la par, fijó como canon locativo a pagar por M. N. S. a M. Á. B., S. G. B., Á. R. B., S. M. B., R. G. y J. L. G., la suma de $ 44.000 del 1 al 10 de cada mes desde que adquiera firmeza la sentencia y durante el tiempo que se encuentre ocupando el aludido inmueble. Con costas a la condenada y a A. S. B., B. S. B. y M. C. B.

II. Los recursos

El fallo fue apelado por S. G. B., quien en su memorial de fs. 288/291, contestado a fs. 293/296, cuestiona el punto de partida del pago del canon y su monto.

III. El canon o indemnización

Con fundamento en el art. 2684 del Código Civil la doctrina y la jurisprudencia ha reconocido el derecho del condómino que no aprovecha del inmueble común de reclamar una indemnización de aquél que sí lo hace.

Esta sala ha señalado en más de una oportunidad que es principio recibido que cualquiera de los comuneros puede usar la cosa en tanto lo toleren los restantes, pero en caso de requerir éstos una compensación por ese uso, ella se devenga a partir de la comunicación de la voluntad en tal sentido(1).

Es frecuente en la práctica que uno de los condóminos utilice la cosa común en forma exclusiva. Ante una situación de esta naturaleza, se plantea el interrogante acerca de si los otros comuneros tienen derecho a reclamar una compensación pecuniaria. Sólo se ha admitido ese derecho, limitando su proyección hacia el futuro. Como se entiende que cada uno puede gozar de la cosa sin limitaciones, mientras no embarace el derecho igual de los demás, únicamente mediando exclusión de hecho de alguno de ellos, nace para el excluido el derecho de reclamar una indemnización consistente en el valor locativo proporcional a su interés; con la sola limitación ya apuntada de que tal potestad no tendrá efecto retroactivo, sino que operará una vez ejercido de manera fehaciente el ius prohibendi, puesto que previo a ello se presume el asentimiento del comunero reclamante(2).

El silencio o la pasividad ante la ocupación del bien importa el consentimiento que hace improcedente el cobro por el tiempo anterior a su requerimiento(3). La petición para que produzca los efectos requeridos ha de ser recibida, y hasta tanto no sea fehacientemente conocida por su destinatario no puede dar lugar al nacimiento de ningún derecho para quien la realiza(4).

El art. 1988 del Código Civil y Comercial de la Nación prescribe que el uso y goce excluyente sobre toda la cosa en medida mayor o calidad distinta de la convenida, no da derecho de indemnización a los restantes condóminos, sino a partir de la oposición fehaciente y sólo en beneficio del oponente.

Por aplicación de las reglas que rigen en materia de condominio, no obstante las diferencias que se reconocen entre este derecho real y la comunidad hereditaria, existe consenso en el sentido que si un coheredero usa y goza de la cosa común excluyendo a los demás coherederos, asiste a estos últimos el derecho a obtener una compensación, equivalente al valor locativo de aquélla y en la proporción que les corresponde sobre la masa hereditaria(5).

Ha recordado esta sala, con abundante respaldo jurisprudencial, que la compensación sólo es procedente desde el momento en que se formula el reclamo(6).

Este criterio jurisprudencial se encuentra ahora expresamente consagrado en el art 2328 del Código Civil y Comercial de la Nación que dispone que “El heredero puede usar y disfrutar de la cosa indivisa conforme a su destino, en la media compatible con el derecho de los otros copartícipes. Si no hay acuerdo entre los interesados, el ejercicio de este derecho debe ser regulado, de manera provisional, por el juez. El copartícipe que usa privativamente de la cosa indivisa está obligado, excepto pacto en contrario, a satisfacer una indemnización, desde que le es requerida”.

En el caso, como adelanté, la sentencia dispuso que la ocupante del bien, M. N. S., debía pagar una indemnización o canon a los cotitulares que promovieron la presente demanda; y en esta instancia la discusión, mantenida por una sola de las actoras, se circunscribe al punto de partida y al monto de lo debido.

Como he recordado, la regla es que el importe se adeuda desde que se formula el reclamo.

El pronunciamiento dispuso que el pago recién comience desde que adquiera firmeza con el argumento de que, por una parte, “no se ha producido prueba alguna que demuestre cuáles serían los valores retroactivos”, y de que, por la otra, “la tenencia del bien objeto de la litis en tiempo anterior al dictado de la presente fue a raíz de un yerro a su inscripción registral que excede a M. N. S., hija de J. S.”.

No puedo acompañar el razonamiento de la sentencia.

Aun sin tener en cuenta el yerro en la inscripción de la declaratoria practicada en la sucesión de J. A. B. M. rectificado en la sentencia (se inscribió el bien en cabeza de su cónyuge, madre de la aquí demandada, con la asignación de 1/2, cuanto le correspondía solo 1/6, por ser de carácter propio y concurrir con los cinco hijos del causante), la aquí emplazada, como heredera de madre, era cotitular registral del bien y lo utilizaba y utiliza con exclusividad, por lo tanto era y es pasible del reclamo.

Además, una vez señalado tal error a través de la presente demanda (precedida de la mediación), ya no podía ampararse en él para sostener un porcentaje sobre la propiedad que no era el que correspondía.

De allí que, respecto de la recurrente, el cómputo del canon o indemnización ha de calcularse desde la fecha de la mediación realizada el 25 de junio de 2015 (fs. 4 y fs. 159/177 digital).

Respecto de su monto, el perito tasador en su informe de fs. 126/135 (fs. 135/141 digital) del 7 de mayo de 2019, expresó que el inmueble estaba al límite de su vida útil, en muy mal estado de mantenimiento, con un alto grado de obsolescencia funcional y económica y estimó su valor en $ 44.000 mensuales.

La eficacia probatoria de los dictámenes ha de estimarse de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 del Co?digo Procesal), teniendo en cuenta la competencia de los peritos, los principios científicos o técnicos en que se fundan, las observaciones formuladas y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca (art. 477 del citado cuerpo legal).

A pesar de que en nuestro sistema los peritajes no revisten el carácter de prueba legal, si los expertos son unas personas especialmente calificadas por su saber específico y se desempeñan como auxiliares judiciales distintos de las partes, la prudencia aconseja aceptar los resultados a los que hayan llegado, en tanto no adolezcan de errores manifiestos, o no resulte contrariado por otra probanza de igual o parejo tenor(7).

Aun cuando las conclusiones de los dictámenes periciales no obligan a los jueces en la ponderación de la prueba, para prescindir de ellas se requiere, cuanto menos, que se les opongan otros elementos no menos convincentes(8). Si no se observan razones que desmerezcan sus asertos, corresponde asignarles suficiente valor probatorio(9), que es lo ocurre en el caso pues el peritaje no ha sido impugnado (la demandada fue declarada rebelde a fs.83) y tampoco es cuestionado por la recurrente.

En cuanto a las pautas que han de seguirse para determinar la indemnización o valor locativo, se deberá tomar en cuenta la renta que podría haberse obtenido si todos los comuneros hubieran alquilado la cosa a favor de un tercero(10). El juez tiene amplia libertad para ponderar el monto del canon, evaluando, asimismo, las vicisitudes del mercado y el tiempo transcurrido, entre otras circunstancias(11).

Asiste razón a la apelante en cuanto a que el importe determinado por el experto ha sido afectado por la desvalorización monetaria, de allí que propicio que sea reajustado desde la peritación a la fecha con la utilización de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, utilizada en el fuero, sin que ello importe una actualización por índices vedada(12).

En relación con la recurrente, el importe mensual así reajustado deberá abonarse desde la fecha de la mediación, en el porcentaje que le corresponde sobre el inmueble como coheredera de su padre J. A. B. y B., a su vez, sucesor de su progenitor J. A. B. M., junto con sus cuatro hermanos y la mujer de aquél, esto es, una dieciochoava parte.

IV. Conclusión

En su mérito, después de examinar los argumentos y pruebas conducentes, propongo modificar la sentencia apelada en cuanto al punto de partida y el importe mensual adeudado a la apelante, conforme lo expresado en los últimos párrafos del apartado III, con costas a la demandada vencida (art. 68 del Código Procesal).

El Señor Juez de Cámara Doctor Gastón M. Polo Olivera votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Doctor Carlos A. Carranza Casares. Con lo que terminó el acto.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I.- Modificar la sentencia apelada en cuanto al punto de partida y el importe mensual adeudado a la apelante, conforme lo expresado en los últimos párrafos del apartado III, con costas a la demandada vencida. II.- Los honorarios de alzada se fijarán una vez establecidos los de la instancia de grado. III.- Devueltas que sean las actuaciones se proveerá lo pertinente a fin de lograr el ingreso de la tasa judicial (arts. 13 y conc. de la ley 23.898). IV.- Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo, del Código Procesal. Regístrese, notifíquese a las partes en el domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la Corte Suprema de la Nación y devuélvanse.- La vocalía n° 19 no interviene por hallarse vacante (art. 109 RJN). – Carlos A. Carranza Casares. – Gaston M. Polo Olivera.

(1) C.N.Civ., esta sala, R. 117.585 del 3/12/92; R. 117.585, del 3/12/92 y L. 13.383, del 29/4/86.

(2) C.N.Civ., sala D, del 26/3/74 en E.D. 54-475; íd., sala B, “Zappacosta, Eduardo H. c/ Izquierdo, Osvaldo N.”, del 17/2/06.

(3) C.N.Civ., sala A, “Lambois, Pablo O. c/ Cerviño, María J.”, del 14/10/82 y sus citas, en Jurisprudencia Argentina 1984-I, 519; ídem, sala J, expte. 70.320/2013, del 9/8/18 y sus citas.

(4) C.N.Civ., sala H, L. 117.527, del 16/6/93 y expte. 64.812/2012, 27/3/15; íd., sala D, “Ziruinik, Perla C..N. c/ Smolar, J.A.”, del 12/10/01; esta sala L. 545.702, del 19/8/10 y sus citas; CIV/52614/2012/CA1 y CIV/52611/2012/CA1 del 27/4/15, entre otros.

(5) C.N.Civ., esta sala, L. 523.460, del 12/5/09 y sus citas.

(6) C.N.Civ., esta sala, L.523.460, del 12/5/09 y sus citas.

(7) Fallos: 331:2109.

(8) Fallos: 321:2118.

(9) Fallos: 329:5157.

(10) Areán, en Bueres, dir, Highton, coor, Código Civil, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, t. 5 B, p. 82.

(11) C.N.Civ., sala D, “Aolita, José Oscar c/ Aolita, Osvaldo Roque s/ fijación y/o cobro de valor locativo”, del 15/5/98; ver esta sala G, L. 525.758, del 8/6/08 y L. 523.460, del 12/5/09 y sus citas.

(12) Fallos: 315:158, 992 y 1209; 339:1583; Conclusiones de la comisión 2 de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Bahía Blanca del 1 al 3 de octubre de 2015.

Budeguer, Juan José c. Estado Nacional – ONABE y otro s/prescripción adquisitiva

Comentada por Gabriela Iturbide: ¿Usucapión contra el Estado? Reflexiones acerca del fallo “Budeguer” dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Dictamen de la Procuradora fiscal ente la Corte:

I. A fs. 294/315, la Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán, al revocar el fallo de primera instancia, hizo lugar a la demanda de prescripción adquisitiva promovida por Juan José Budeguer en contra del Estado Nacional –propietario de un inmueble ubicado en la localidad de Pacará Pintado–, parte de la ex finca Juan Posse, Departamento Cruz Alta.

Los magistrados, para decidir de tal modo –en lo que aquí interesa–, entendieron que la sola circunstancia de que el inmueble en cuestión estuviera inscripto a nombre del Estado Nacional no le otorgaba el carácter de afectación al servicio de la comunidad, pues nunca aquél había tenido uso público, ni un acto de afectación idóneo a tal fin. En consecuencia –afirmaron– el inmueble sobre el cual recae la acción de usucapión o prescripción adquisitiva, pertenece al dominio privado del Estado y como tal resulta prescriptible y enajenable.

Además, tuvieron por demostrado que el actor había detentado la posesión pública, pacífica e ininterrumpida del inmueble por veinte años desde el 30 de abril de 1980. A tal fin, señalaron que mediante escritura pública Nº 114 del 22 de febrero de 1999 aquél había adquirido las acciones y derechos posesorios sobre el inmueble (fs. 48/49), subrogándose en los derechos y acciones posesorios de los anteriores tenedores del inmueble (escrituras 113 y 112 obrantes a fs. 50/55). Asimismo, ponderaron que la posesión del actor sobre el predio estaba acreditada con el plano de mensura confeccionado por el agrimensor Roberto Padrós, registrado con el Nº 1800/P/11 y firmado por el agrimensor Humberto Ramón Ballesteros por el área Catastro y Agrimensura de la Municipalidad de la Banda del Río Salí (fs. 56/57).

En lo que respecta al animus domini sobre el bien ponderaron que Budeguer había efectuado el pago de impuestos del predio (fs. 204/217 y 219) y, en respuesta a un requerimiento de la AFIP aquél había reconocido como propio el inmueble sub examine. Al mismo tiempo consideraron que había aportado la documentación que comprobaba la remisión al ingenio Leales de la caña de azúcar producida en el fundo en cuestión (fs. 72/77).

Evaluaron también que la inspección ocular practicada por el juez de paz de Cruz Alta (fs. 224) daba cuenta de que en dicho inmueble se hallaba plantado con caña de azúcar, con cultivos realizados en las trochas y callejones y que, según manifestaciones del ingeniero Abregú, se había realizado fertilización y aplicación de herbicidas. Añadieron que también surgía de él que dicho predio se hallaba “delimitado en sector Este y Sur con alambres de púa y postes de cemento; el sector Norte delimitado por camino vecinal…” y que los vecinos del lugar expusieron que dicha propiedad pertenecía a Budeguer.

Consideraron, en consecuencia, que dichas circunstancias constituían actos posesorios típicos (art. 2384 del Código Civil), inequívocos y demostrativos de su animus domini sobre la totalidad del predio, que se desarrollaron por el tiempo requerido por ley y que hacían procedente la usucapión solicitada.

II. Contra tal decisión, el Estado Nacional interpuso recurso extraordinario, que denegado por el a quo da lugar a la presente queja.

Pone de relieve que el inmueble que se intenta usucapir, identificado en su mayor extensión con la matrícula A-07079, se encuentra afectado en un 50% o más de su superficie a la rotonda ubicada en la localidad de Los Vallistos (acceso a San Cayetano), en la intersección de la ruta nacional Nº 9 con la ruta provincial Nº 304.

Afirma que dicho predio está inscripto a nombre del Estado Nacional desde 1976, según informe del Registro de la Propiedad Inmueble, adquirido por expropiación en los autos: “Estado Nacional Argentino c. Paz Posse Ldta. Ingenio San Juan s. Expropiación”, sentencia dictada en el Juzgado Nacional de 1ra. Instancia en lo Civil y Comercial Nº 4 de la Capital Federal, Secretaría Nº 7.

Asevera que de dicho pronunciamiento surge indiscutiblemente la declaración de utilidad pública del bien que se pretende adquirir por prescripción, toda vez que él da cuenta de que por “sentencia de esta causa, seguida por el Estado Nacional contra Paz y Posse limitada. Ingenio San Juan Sociedad Anónima sobre expropiación, expediente nº cuatrocientos sesenta y cuatro mil novecientos setenta y tres, de cuyo examen RESULTA: que… la actora promueve esta demanda con el fin de expropiar los bienes que constituyen el activo fijo de la demandada, de acuerdo con el decreto un mil seiscientos ochenta y ocho/ setenta y tres que los declara de utilidad pública…”.

Sentado ello, descalifica la ponderación de la prueba efectuada por la cámara para tener por acreditada la posesión veinteañal por accesión toda vez que, a su juicio, el actor debía probar, también, la posesión de sus transmitentes. Ello así –dice– ya que, si bien la cesión a favor del actor se había practicado por un instrumento público, el notario sólo podía dar fe del acto acontecido en su presencia mas no de las afirmaciones y apreciaciones de los comparecientes de conformidad con lo dispuesto en el art. 993 del Código Civil.

En tal sentido, considera que resultaban insuficientes para demostrar tal recaudo legal las escrituras que cedieron derechos y acciones posesorias, en la medida que con ellas no se acreditaba que quienes fueron cediendo esos derechos y acciones hubieran estado legitimados para cederlos, que hubieran poseído el inmueble desde 1980, ni mucho menos que lo hubieran hecho durante veinte años.

Por último, desacredita también el valor probatorio de dichas escrituras, en la medida que, a su juicio, el Complejo Agroindustrial San Juan, primer cedente de las acciones posesorias, al no revestir el carácter de titular dominial del bien, no podía cederlo, ya que nadie puede transmitir un derecho mejor del que tiene.

III. Corresponde señalar, preliminarmente, que el 1º de agosto de 2015 entró en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por la ley 26.994. En el Libro Cuarto, Título I, Capítulo 2, se reguló la prescripción adquisitiva y se introdujeron reformas respecto del régimen anterior (arts. 1897 y siguientes). Sin embargo, estimo que la situación planteada debe ser examinada de conformidad con la regulación prevista en el Código Civil derogado, toda vez que se configura una situación agotada o concluida bajo el régimen anterior que, por el principio de irretroactividad, obsta a la aplicación de las nuevas disposiciones (arg. “D.L.P., V.G. y otro”, Fallos: 338:706). La noción de consumo jurídico conduce a concluir que el caso debe regirse por la antigua ley y por la interpretación que de ella ha realizado el Tribunal (Fallos: 338:1455; 341:289; 342:1903, entre otros).

IV. Sentado lo expuesto, a mi modo de ver, el recurso extraordinario es admisible pues, aunque los agravios del recurrente remiten al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho común, que como regla son ajenas a la instancia del art. 14 de la ley 48, corresponde hacer excepción a tal principio cuando, como ocurre en el caso, el tribunal se apartó de las circunstancias comprobadas de la causa, efectuó afirmaciones dogmáticas y omitió considerar cuestiones conducentes para la correcta solución del pleito (doctrina de Fallos: 310:1761; 321:1462 y 1744; 322:1025, entre otros).

En efecto, tal como señala el a quo –y no es objeto de controversia por las partes– el inmueble en cuestión está inscripto a nombre del Estado Nacional desde el 19 de octubre de 1976, adquirido por expropiación, tal como consta en el informe del Registro de la Propiedad Inmueble “*Expropiación* Juicio: Estado Nacional Argentino c/ Paz Posse Ltda. Ingenio San Juan s/Expropiación; Juz. Nac. De la 1º Inst. en los Civ. y Com. Fed. 4 de la Cap. Fed. Secret. 7ª.- Testimonio de fecha 19/10/1976 *Entró: 2793* Fecha 05/03/1982* insc: ndeg* verif.: cbc” (v. fs. 83/84).

La cámara funda su sentencia, para hacer lugar a la pretensión del actor, en que el predio que intenta usucapir no tuvo uso público y que Budeguer había detentado la posesión pública, pacífica e ininterrumpida del inmueble por veinte años desde el 30 de abril de 1980.

Es menester recordar que, según la jurisprudencia de Corte, la comprobación de los extremos para usucapir un bien –en este caso de dominio del Estado– debe efectuarse de manera insospechable, clara y convincente, toda vez que la posesión veinteañal constituye un medio excepcional de adquisición de dominio (Fallos: 123:285; 284:206; 291:139). No basta con que se acredite un relativo desinterés por el inmueble por parte del demandado, sino que es necesaria la cabal demostración de los actos posesorios efectuados por quien pretende usucapir y que sean los suficientemente idóneos como para poner al propietario, que debe haber tenido conocimiento de ellos, en el trance de hacer valer por la vía que corresponde los derechos que le han sido desconocidos (Fallos: 326:2048; 337:850).

Es así, ha dicho el Tribunal, que a los fines de adquirir el dominio del modo pretendido, resulta necesario que la parte acredite fehacientemente haber entrado en la posesión de la cosa, realizando actos de naturaleza de los señalados por el art. 2373 del Código Civil y que se mantuvo en el ejercicio de esa posesión en forma continua durante los veinte años necesarios para adquirir el dominio por el medio previsto en el art. 2524 inc. 7º de aquél (art. 4015 código cit., Fallos: 291:139). En ese sentido, es necesario que el pretenso poseedor no sólo tenga la cosa bajo su poder, sino que sus actos posesorios se manifiesten de forma tal que indiquen su intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad; este elemento subjetivo importa no reconocer la titularidad del dominio de otro (Fallos: 311:2842 y 328:3590).

A la luz de tal doctrina, estimo que asiste razón al apelante, ya que el a quo tuvo por cumplido el plazo veinteañal para usucapir, adicionando el tiempo de los supuestos poseedores que precedieron al actor mediante las escrituras públicas de fs. 47/55, sin ponderar que dichos instrumentos –por los cuales se efectuaron sucesivas cesiones de derechos y acciones posesorios sobre el predio en cuestión hasta llegar a Budeguer– no alcanzaban para acreditar que quienes cedieron la posesión hubieran estado legitimados para hacerlo ni que hubieran poseído el inmueble durante veinte años.

En efecto, a mi modo de ver, las escrituras 112, 113 y 114 –todas instrumentadas el mismo día 22 de febrero de 1999 (v. fs. 48/55)– resultaban inidóneas para sustentar el cumplimiento del plazo para usucapir en la medida que –como bien señala el recurrente– el notario sólo pudo dar fe de lo acontecido en su presencia mas no de su contenido, esto es que Complejo Agroindustrial San Juan S.A., Capta S.A. y Harvest S.A. –cedentes de la posesión al actor– hubieran realizado actos de naturaleza de los señalados por el art. 2351 del Código Civil de modo continuo para adquirir la posesión.

En tales circunstancias, estimo que resulta arbitraria la sentencia al omitir ponderar adecuadamente prueba conducente para la correcta solución del pleito, al no haberse valorado que no se acreditó la posesión efectiva, pública, pacífica, ininterrumpida e inequívoca, con ánimo de dueño, de las fracciones de campo cuya usucapión se pretende, durante todo el lapso previsto por el art. 4015 del Código Civil.

Las consideraciones precedentes, a mi modo de ver, son suficientes para resolver el caso y tornan innecesario el tratamiento de las restantes cuestiones planteadas en este recurso.

Estimo, en función de lo expresado, que la sentencia apelada contiene defectos de fundamentación que justifican su descalificación como acto jurisdiccional, ya que media relación directa e inmediata entre lo decidido y las garantías constitucionales que se invocan como vulneradas (art. 15 de la ley 48).

V. Por lo tanto, opino que corresponde hacer lugar al recurso extraordinario, dejar sin efecto el pronunciamiento de fs. 294/315 y devolver las actuaciones al tribunal de origen, a efectos de que por quien corresponda, se dicte uno nuevo de conformidad con el presente. Buenos Aires, 22 de septiembre de 2023. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 3 de abril de 2025

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Budeguer, Juan José c/ Estado Nacional – ONABE y otro s/ prescripción adquisitiva”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando

Que en atención a la naturaleza de los agravios planteados por la recurrente, el Tribunal considera que la inobservancia de los recaudos previstos en la acordada 4/2007 en la que ha incurrido el apelante no constituye un obstáculo insalvable para la admisibilidad de la pretensión recursiva (conf. art. 11 del reglamento aprobado por dicha acordada).

Que los agravios del apelante encuentran adecuada respuesta en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal de la Nación, a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitir en razón de brevedad.

Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se declara admisible la queja, procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por intermedio de quien corresponda, dicte un nuevo pronunciamiento. Exímase al recurrente de integrar el depósito previsto en el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cuyo pago se encuentra diferido de conformidad con lo prescripto en la acordada 47/91. Devuélvanse los autos principales y remítase digitalmente la queja. Notifíquese. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti.

T., M. D. y otros c. T., R. D. s/ fijación y/o cobro de valor locativo

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 21 días del mes de marzo de dos mil veinticinco, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “T., M. D. Y OTROS c/ T., R. D. s/ FIJACIÓN Y/O COBRO DE VALOR LOCATIVO”, respecto de la sentencia de fs. 1192, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores Carlos A. Carranza Casares – Gastón M. Polo Olivera.

A la cuestión planteada el Juez de Cámara Doctor Carranza Casares dijo:

I. La sentencia

El pronunciamiento de fs. 1192 del registro digital hizo lugar, con costas, a la demanda interpuesta por M. de los Á. T., M. e. T. y N. L. M. y condenó a R. D. T. a abonar las sumas que indicó, en concepto de alquiler del inmueble de la calle Miranda …, esquina Bermúdez …, de esta ciudad, hasta su desocupación o hasta el pronunciamiento definitivo y firme a favor de este último en el juicio por prescripción adquisitiva que inició.

A la par, admitió la excepción de falta de legitimación deducida contra M. D. T. y D. R. C. R., con costas, por haber cedido sus derechos hereditarios respecto en la sucesión de G. T., titular original del bien.

II. El recurso

El fallo fue apelado por el vencido, que presentó su memorial a fs. 1201/1206, contestado a fs. 1208/1213, en el que aduce que la defensa de prescripción adquisitiva debe decidirse en esta causa y que las pruebas aportadas dan sustento su planteo de usucapión.

III. La defensa de prescripción adquisitiva

R. D. T. al contestar demanda opuso como defensa y como reconvención la prescripción adquisitiva.

A fs. 1025 ambas fueron desestimadas y la resolución de esta sala de fs. 1036 confirmó el rechazo de la reconvención, pero dispuso, en sintonía con lo previsto en el art. 2551 del Código Civil y Comercial de la Nación, que la usucapión podía oponerse como defensa, tal como había hecho el demandado.

Además, a fs. 1177, al rechazar el pedido de acumulación con el juicio por prescripción adquisitiva promovido por el aquí emplazado, el juez expresamente señaló “el planteamiento de la prescripción adquisitiva también se halla albergado en autos, por vía de la excepción opuesta por la accionada al contestar demanda”.

De allí, que, como sostiene el recurrente, correspondía que la sentencia definitiva de la presente causa tratase tal defensa.

La admisibilidad formal de la defensa de usucapión se halla, entonces, decidida y firme. Resta examinar su procedencia.

Hago notar, asimismo, que en el juicio por prescripción adquisitiva promovido por el aquí demandado en 2023 (expte. 47.300/2023), se declaró la caducidad de instancia de oficio a fs. 36 el 3 de febrero de 2025.

Zanjado lo anterior, recuerdo que conforme el art. 3948 del Código Civil la prescripción para adquirir es un derecho por el cual el poseedor de una cosa inmueble adquiere la propiedad de ella por la continuación de la posesión, durante el tiempo fijado por la ley (ver arts. 2565 y 1897 del Código Civil y Comercial de la Nación). Y según el art. 4015 del mencionado cuerpo legal la propiedad de cosas inmuebles y demás derechos reales se prescribe por la posesión continua de veinte años, con ánimo de tener la cosa para sí, sin necesidad de título y buena fe por parte del poseedor (ver art. 1899 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Este es uno de los efectos más importantes de la posesión, ya que al prolongarse en el tiempo, el estado de hecho se transforma en derecho(1).

Ha expresado esta sala en L. 577.350, del 3/11/11, entre otros, que dada la naturaleza peculiar de este modo de adquisición del dominio y aun cuando el derecho se consolida sin necesidad de una sentencia que así lo declare, es evidente que cuando se recurre a la justicia en busca de esa sentencia, deben ser objeto de plena prueba todos los hechos que han servido de base a la adquisición. Difícilmente estos hechos, por su variedad y reiteración a lo largo de los años pueden ser probados a través de una única prueba. De ahí que la convicción del juez se dará, por lo general, como el resultado de distintas pruebas combinadas. Es lo que se denomina prueba compuesta, que es la que deriva de la composición de pruebas simples, que al ser consideradas aisladamente, no hacen prueba por sí solas, pero al ser evaluadas en conjunto, pueden llevar al juez a un pleno convencimiento. No se trata de fracciones de prueba para formar un total, pues la sentencia no es el resultado de un cálculo matemático(2).

También ha sostenido este tribunal que en ciertos casos la necesidad de que exista prueba compuesta es exigida por el propio legislador, configurando una hipótesis de prueba legal o tasada. Ello es lo que sucede en el proceso de usucapión. Así, comúnmente la prueba de testigos será muy importante; sin embargo, el art. 24, inc. c), primera parte de la ley 14.159, modificada por el decreto-ley N° 5756/58 establece que se admitirá toda clase de pruebas, pero el fallo no podrá basarse exclusivamente en la testimonial. Tiene, en consecuencia, un valor preponderante, pero debe estar corroborada por evidencias de otro tipo que formen la prueba compuesta respecto de la posesión, por ejemplo, la acreditación del pago de impuestos(3).

En el caso, el demandado acompañó boletas de tributos locales, de Aguas Sanitarias y Aguas Argentinas, de Segba y Edesur, de Gas del Estado y Metrogás, que datan de la década de 1960 y 1970 hasta el 2015, pero fueron expresamente desconocidas a fs. 1008 por la contraparte.

Los oficios dirigidos a Edesur, Telefónica, Metrogás fueron contestados sin poder reconocer la documentación (ver fs. 1146, salvedad hecha de la respuesta de Edesur de fs. 1052), en tanto que a fs. 1153 se declaró la negligencia de la prueba informativa dirigida a la Dirección General de Rentas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Aysa, y Aguas Argentinas.

De todos modos, ha señalado esta sala que el pago de tales impuestos y servicios no constituye de por sí un acto posesorio(4).

Y esto último es especialmente aplicable en supuestos como el presente en los cuales un coheredero demanda a los otros.

No puede hablarse de una posesión exclusiva y excluyente apta para fundar una usucapión, en el supuesto del copropietario que usa de la cosa común, pues en tal caso no hace más que ejercer facultades reconocidas por la ley, mientras no intente desconocer en forma indubitable –pública y manifiesta– los derechos de los restantes condóminos(5).

Cuando el condómino se limita a usar y gozar del inmueble en forma exclusiva sin expresar su voluntad de excluir al otro comunero, no hace más que ejercer la facultad de uso y goce que el ordenamiento jurídico le concede por su condición de tal, beneficiándose en tal caso por la tolerancia de su condómino, sin que ello sea relevante para lograr la usucapión del bien inmueble(6).

El coheredero o condómino interesado en usucapir debe expresar con claridad esa intención mediante actos posesorios que transformen la posesión compartida en exclusiva.

Es así que el recurrente debía acreditar el ejercicio de tales actos posesorios en los términos del art. 2384 del Código Civil (ver art. 1928 del Código Civil y Comercial de la Nación) como para demostrar la intención de actuar como dueño, necesaria para configurar la usucapión.

La circunstancia de ocupar un inmueble aunque fuere por largo tiempo, no permite concluir que dicha ocupación se haya hecho con intención de adquirir la propiedad mediante usucapión, pues se requiere una prueba plena e indubitable que deje expuestos con precisión los actos posesorios realizados con animus domini, durante todo el transcurso exigido por la ley(7).

Invoca el apelante haber dado en locación una parte del bien.

Al respecto, ha dicho esta sala que el dar en alquiler un inmueble no es un elemento que por sí solo demuestre la realización de un acto posesorio del cual derivar la existencia de animus domini a efectos de la procedencia de la prescripción adquisitiva, pues un simple gestor o administrador también puede hacerlo, y no por ello se lo considera dueño de la propiedad(8).

De todos modos, al menos como elemento indiciario, he de examinar el único acto invocado por el cual el demandado podría haber actuado como dueño con exclusión de los coherederos al alquilarlo sin su intervención.

Aun cuando con el reconocimiento de la documental acompañada por parte del testigo (locatario o comodatario que continúa viviendo en el inmueble objeto del pleito) que declaró el 26 de agosto de 2022 (ver documentos digitales), se tuviesen por auténticos los contratos de locación adjuntados, lo cierto es que el más antiguo data del 15 de octubre de 1997 (Anexo III), en tanto que la presente demanda fue iniciada el 9 de septiembre de 2016 (fs. 35/37), por lo que (sin contar la carta documento de fs. 13 y el acta de mediación de fs. 2), no habría transcurrido el plazo de veinte años exigido por la ley.

Además, el aludido deponente dijo en forma vaga que su relación locativa databa de cerca de treinta años atrás, pero fue preciso cuando afirmó que llegó al inmueble un año después de la muerte de A. T. (padre de R. D.) y ésta aconteció el 17 de julio de 1996 (ver su proceso sucesorio venido como prueba).

Esto último contrasta con los testimonios de las testigos que declararon, una en la misma audiencia del 26 de agosto de 2022 y la otra en la del 20 de mayo de 2022 (ver documentos digitales), vecinas y conocidas de la familia T., quienes fueron contestes en sostener que en el mencionado inmueble funcionaba una carpintería en la que trabajó con el padre de las actoras M. E. y M. de los Á., A. T. (junto con su hermano A.) hasta su fallecimiento en 1997. Asimismo, dijeron que había un acuerdo para alquilar el local y distribuir ese ingreso, que posteriormente fue incumplido.

De todos modos, aun prescindiendo de estas dos últimas declaraciones, en el mejor de los casos para el demandado, según lo expresado por el aludido testigo por él propuesto, ese acto con exclusión de los coherederos se ubicaría en julio de 1997 y desde entonces no habría transcurrido el mentado plazo de usucapión.

Añado que el art. 2353 del Código Civil prescribe que nadie puede cambiar por sí mismo, ni por el transcurso del tiempo, la causa de su posesión. El que comenzó a poseer por sí y como propietario de la cosa, continúa poseyendo como tal, mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por otro. El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que continúa poseyendo por el mismo título, mientras no se pruebe lo contrario (ver art. 1915 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Como ha señalado esta sala, la citada norma consagra una aplicación de la regla romana nemo ipse sibi causam possessionis mutare potest (Digesto, 41, 2, 3, 19), es decir que nadie puede por sí mismo cambiar la causa de su posesión. El que ha comenzado a poseer por otro, por ejemplo, como locatario o comodatario, se presume que continúa poseyendo por el mismo título, mientras no se pruebe lo contrario. Se entiende que quien es tenedor no puede por mero designio de su propia voluntad cambiar la causa o título de su relación con la cosa. Es decir que la voluntad es, como regla, impotente para mutar el carácter originario de la relación posesoria en virtud de la causa possessionis(9).

Para que se configure la interversión del título no basta el cambio interno de la voluntad, ni siquiera su exteriorización por simples actos unilaterales, sino que tiene lugar cuando el cambio se produce mediando conformidad del propietario o actos exteriores suficientes de contradicción de su derecho. Lo primero porque excluye la unilateralidad de la mutación y lo segundo con arreglo al principio del art. 2458 del Código Civil(10).

Reafirma lo concluido el hecho sabido de que el juez debe ser muy estricto en la apreciación de las pruebas, dadas las razones de orden público involucradas, puesto que es un medio excepcional de adquisición del dominio, de modo que la comprobación de los extremos exigidos por la ley debe efectuarse de manera insospechable, clara y convincente(11).

Corresponde a quien pretende usucapir acreditar la existencia de los requisitos que hacen a la procedencia de la prescripción adquisitiva, debiendo ser estricto el criterio de valoración de la prueba producida al efecto, en tanto ésta debe ser concluyente, fidedigna, categórica, inequívoca, precisa y concordante, lo que resulta de la índole de la cuestión debatida y de un imperativo legal(12).

En definitiva, el demandado ha omitido acreditar el supuesto de hecho de la normativa cuya aplicación requería (art. 377 del Código Procesal). La noción de la carga de la prueba contemplada en esta norma, precisamente indica al juez cómo resolver frente a hechos insuficientemente verificados, a fin de evitar el non liquet (no está claro), e indirectamente señala a cuál de las partes le interesa esa demostración y quien, por ende, asume el riesgo de la falta de evidencia(13), como ha ocurrido en el caso.

Advierto, por fin, que el recurrente no ha expresado agravios sobe el importe fijado como canon o indemnización.

IV. Conclusión

En su mérito, después de examinar los argumentos y pruebas conducentes, propongo confirmar el pronunciamiento apelado, con costas de esta instancia al demandado vencido (art. 68 del Código Procesal).

El Señor Juez de Cámara Doctor Gastón M. Polo Olivera votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Doctor Carlos A. Carranza Casares.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Confirmar el pronunciamiento apelado, con costas de esta instancia al demandado. II. Los honorarios de alzada se fijarán una vez establecidos los de la instancia de grado. III. Devueltas que sean las actuaciones se proveerá lo pertinente a fin de lograr el ingreso de la tasa judicial (arts. 13 y conc. de la ley 23.898). IV. Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo, del Código Procesal. Regístrese, notifíquese a las partes en el domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la Corte Suprema de la Nación y devuélvanse. La vocalía n° 19 no interviene por hallarse vacante (art. 109 RJN). – Carlos A. Carranza Casares. – Gastón M. Polo Olivera.

(1) Cf. Castan Tobeñas, José, Derecho Civil Español, común y foral, Tomo II, “Derecho de Cosas”, Volumen I, 11a. edición revisada y puesta al día por Gabriel García Cantero, Madrid, 1978, p. 332; C.N.Civ., esta sala, L. 466.791, del 13/11/07.

(2) Alsina, Tratado teórico-práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ediar, Buenos Aires, 1961, t. III, p. 304; ver asimismo Fuster, La prueba en el proceso de usucapión, en LLC 2017, abril, 1.

(3) C.N.Civ., esta sala, expte. 50.646/2009/CA1, del 9/8/16.

(4) C.N.Civ., esta sala, L. 72.831, del 6/10/14.

(5) C.N.Civ., sala E, expte. 110619/08 del 5/12/2018; ídem, sala F expte. 108.079/2013, del /2/2019 [sic]; Andorno, Luis, La usucapión pretendida por un condómino, J.A. 1985-II-9.

(6) C.N.Civ., sala A, expte. 73.789/2017, del /6/2023 [sic]; ídem, sala G, expte. 75.933/2015, del 16/9/2019; íd., sala M, expte. 49.386/2013, del 6/5/2022.

(7) C.N.Civ., esta sala, L. 612.699, del 17/4/13.

(8) C.N.Civ., esta sala, L. 569.745, expte. 4755/2006, del 24/5/2011; C.N.Civil, sala F, 17/02/2009, DJ, 12/08/2009, 2244; C.N.Civil, sala K, 31/05/2002, La Ley, 2002-D, 214.

(9) C.N.Civ., esta sala, L. 577.350, del 3/11/11 y sus citas.

(10) C.N.Civ., esta sala, CIV/96314/2012/CA1, del 23/10/2017; Fallos: 316:2297; ver art. 1915 citado.

(11) C.N.Civ., esta sala, L. 72.528/11, del 16/8/14 y sus citas.

(12) C.N.Civ., esta sala, L. 612.699, del 17/4/2013, en La Ley 2013-E, 385, entre otros.

(13) C.N.Civ., esta sala, L. 490.669, del 7/3/08 y L. 495.434, del 9/5/08.

F., M. F. c. Q., C. M. s/división de condominio

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 25 días del mes de febrero de 2025, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F” para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.

Practicado el sorteo correspondiente, resultó el siguiente orden de votación: Dr. Ramos Feijóo – Dra. Scolarici.

A la cuestión planteada el Dr. Claudio Ramos Feijóo, dijo:

I. La sentencia dictada con fecha 31/5/22 hizo lugar parcialmente a la pretensión incoada por M. F. F. como así también a la reconvención entablada por C. M. Q. En consecuencia resolvió: 1) Condenar al Sr. Q. a dividir el condominio que tiene con la actora con respecto al inmueble sito en la calle Arce …, entre Concepción Arenal y Santos Dumont, unidad 15 del séptimo piso, matrícula 17-4863/15 de esta ciudad, en la proporción que surge del título escritura nº 72 del 11-06-12; 2) Pagar a la actora en concepto de canon locativo la suma de $3.850 mensuales a liquidarse a partir del 18-12-14 y hasta el mes de agosto de 2017 inclusive, debiendo estarse después a lo que de común acuerdo propongan las partes o a lo que estime el tasador que se designe al efecto en la etapa de ejecución, con más intereses a la tasa activa desde el 18-12-14 hasta que se liquide el condominio o cese la ocupación exclusiva. 3) Condenar a M. F. F. a pagar al demandado la parte que a ella corresponde de hipoteca y expensas que gravan la propiedad desde la reconvención y sus ampliaciones, más los intereses a liquidarse a la misma tasa y desde que se hizo efectivo cada pago. 4) Imponer las costas en su totalidad en el orden causado.

II. A f. 627 apeló el pronunciamiento la parte actora, fundando su recurso a fs. 851/854, cuyo traslado fue respondido a fs. 866/871.

Las quejas se desarrollaron en torno a la condena de pagar las expensas del inmueble; y a la imposición de costas.

III. El Sr. Q. apeló a f. 620 y su recurso se declaró mal concedido (ver fs. 865 y 870).

IV. En este escenario pasaré a examinar los agravios expresados, en la inteligencia que en su estudio y análisis corresponde seguir el rumbo de la Corte Federal y de la doctrina interpretativa. En efecto, claro está que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado, Tº I, pág. 825; Fenocchieto Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, T 1, pág. 620). En sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; Fallos: 274:113; 280:3201; 144:611).

V. Conforme surge del escrito inaugural que obra a fs. 36/42, M. F. F. promovió demanda a fin de dividir el condominio que tiene con C. M. Q. sobre la propiedad ubicada en la calle Arce …, unidad funcional nº 15 del piso dpto. “B” de esta ciudad y de que se fije un canon locativo por el uso exclusivo que realiza este último.

Explicó que el 11 de junio de 2012 adquirió el inmueble junto con el demandado por la suma de U$S123.000, que se abonó al contado y que en el mismo acto se constituyó una hipoteca a favor del Banco de la Ciudad de Buenos Aires por el importe de $403.500 a restituir en 240 cuotas. Refirió que en el título se asentó que ella adquiría el porcentaje del 7/10 avas partes, mientras que el accionado lo hacía respecto de las 3/10 avas partes, no obstante lo cual sostiene que ella aportó la suma de U$S 37.815, comprensivo de lo abonado a la firma del boleto y los gastos de escrituración, y que el demandado pagó únicamente la suma de U$S4.800, por lo que solicitó que al momento de dictar sentencia se le atribuya el 90% de la totalidad del inmueble.

El Sr. Q. se allanó a la pretensión de división de condominio en forma real, incondicionada, oportuna, total y efectiva. Sin embargo, sostuvo que la propiedad fue adquirida en un 50% por cada condómino y explicó que como el adelanto que le correspondía abonar en dólares estadounidenses a la actora lo realizó su madre, esta última exigió que su hija figurara en la escritura con el 70% del dominio, requerimiento al que accedió con la condición de que F. abonara el 70% de la hipoteca, no así de los impuestos y expensas durante la convivencia, en la cual cada uno abonaba el 50%.

Además, reconvino por el cobro de sumas de dinero abonadas en concepto de hipoteca, impuestos y expensas (ver f. 155 vta. del escrito de fs. 143/161).

VI. En lo que hace al agravio relativo al pago de expensas he de señalar que la expresión de agravios es el acto procesal mediante el cual la parte recurrente fundamenta la apelación, refutando total o parcialmente las conclusiones establecidas en la sentencia, respecto a la apreciación de los hechos y valoración de las pruebas, o a la aplicación de las normas jurídicas (conf. Palacio, “Derecho Procesal Civil”, t. V, pág. 266, Nº 599).

Constituye un acto de impugnación, destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida, con el fin de obtener su revocación o modificación parcial por el tribunal de apelación (conf. Fenochietto – Arazi, “Código Procesal Comentado”, t. I, pág. 939), en el que el apelante debe examinar los fundamentos de la sentencia y concretar los errores que a su juicio ella contiene, de los cuales derivan los agravios que reclama (conf. Alsina, “Derecho Procesal”, t. IV, pág. 389).

En tal sentido, el artículo 265 del Código Procesal impone al apelante el deber de efectuar una crítica concreta y razonada de las partes del fallo recurrido que serían a su criterio equivocadas, a cuyo fin es necesario que las razones por las cuales se pretende obtener la revisión de la providencia apelada se expresen al fundar el recurso, indicando detalladamente los errores, omisiones y demás deficiencias que el recurrente pudiera reprochar al pronunciamiento recurrido, y la refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que fundó el juez su decisión (CNCiv. Sala B, R. 336.751 del 29/11/01; R. 339.296 del 12/2/02, R. 470.156, del 22/11/06, entre otros).

En este marco, diré que la queja vertida por la recurrente no cumple con la exigencia prevista en el art. 265 del ritual. Pues se limita a tachar de “aparente” al fundamento de la sentencia y de “injusta” a la condena de pagar las expensas en la forma dispuesta, pero olvida brindar argumentos que permitan variar la solución que discute. Y es que el hecho de reeditar argumentos ya expuestos en presentaciones anteriores no puede entenderse bajo ninguna circunstancia como una crítica concreta al pronunciamiento atacado.

Por ello, no habiendo la actora reconvenida cumplido con la carga procesal impuesta por la ley ritual (conf. art. 265 del Código Procesal) deberá declararse desierto el recurso de apelación por ella interpuesto.

Sin perjuicio de ello, y solo a fin de dar respuesta a las manifestaciones vertidas en la pieza recursiva, destaco que comparto la decisión de la anterior magistrada. Y es que tal como lo expuso en el pronunciamiento, así lo dispone el art. 2046 inc. c) del CCCN –“el propietario está obligado a pagar expensas comunes y extraordinarias en la proporción de su parte indivisa”–.

En ese sentido, esta Sala, con voto de la Dra. Scolarici, tuvo oportunidad de pronunciarse recientemente en autos “Caricato, María Valeria c/ Caricato, María Carolina s/fijación y/o cobro de canon locativo” (Expte. Nº 13425/21), del 6/12/24: “desde que se reconoce a favor del actor la compensación por el uso exclusivo del inmueble por la demandada, los pagos de impuestos y de expensas durante ese lapso deben ser compartidos en esa medida (Conf. CNCiv. Sala J, 29/5/2008 “N. M. A. c/ B. A. M. s/liquidación de Sociedad Conyugal”), en atención a que la obligación de participar en el mantenimiento y conservación del inmueble sujeto a condominio mientras perdure su estado de indivisión, recae sobre ambas partes.

El principio general dimana de los antes vigentes arts. 2685 y 2686 del Código Civil que claramente imponían a todos los condóminos la obligación de contribuir a los gastos de conservación y reparación de la cosa común, ya que se trata de gastos que han beneficiado a todos, asegurando la existencia e integridad del objeto (conf. Arean, Beatriz, en Highton-Bueres, Cód. Civil y normas complementarias. Anotado y concordado, Hammurabi, T. V, pág. 588; Lafaille, Derecho Civil. Tratado de los derechos reales, T. IV, Vol. II, p. 229, nº 1990).

Todo condómino tiene a su cargo la obligación de contribuir a los gastos de conservación y reparación de la cosa en comunidad, ya que dichos gastos aprovechan a todos en su calidad de cotitulares del derecho de propiedad de la cosa.

Cualquier propietario que realizara gastos de conservación y reparación de la cosa afrontándolos con su propio peculio tiene derecho a reclamar a los demás para que participen en ellos, conforme a sus respectivas partes.

El art. 1991 del Cód. Civil y Comercial reitera el texto aunque con una notable variante –suprime la facultad de liberación por el abandono–, al disponer que cada condómino debe pagar los gastos de conservación y reparación de la cosa y las mejoras necesarias y reembolsar a los otros lo que hayan pagado en exceso con relación a sus partes indivisas. (CNCiv, Sala J 12/7/2019 “Y. M. y otro c/ T. J. C. s/ fijación y/o cobro de valor locativo).

Como consecuencia de lo dicho, propongo al Acuerdo confirmar este aspecto del decisorio.

VII. En relación al cuestionamiento respecto de la condena en costas –como institución de neta raigambre procesal– estas son el resultado objetivo de apreciaciones personales del juez, quien confrontando los sucesos desarrollados con sus resultados finales, como otras contingencias de orden subjetivo (v.gr: la conducta observada en el curso de la litis), permiten llegar a una resolución particular que dispone, esencialmente, quien y como se retribuirán al contrario los desembolsos que debió realizar para el reconocimiento del derecho (Gozaíni, Osvaldo A., Costas Procesales –doc. y jurisp. 2da. ed. ampliada– EDIAR, Bs. As, 1998).

El art. 68 del Código Procesal consagra el criterio objetivo de la derrota, como fundamento de la imposición de las costas. Las mismas son un corolario del vencimiento y tienden a resarcir al vencedor de los gastos de justicia en que debió incurrir para obtener ante el órgano jurisdiccional, la satisfacción de su derecho. Estas deben ser reembolsadas por el vencido con prescindencia de la buena fe, de su mayor o menor razón para litigar y de todo concepto de culpa, negligencia, imprudencia o riesgo y de la malicia o temeridad de su contrario (conf., CNCiv., Sala A, E. D., 90-504; íd., Sala D, LL., 1977-A-433; íd., Sala F, J. A., 1982-I-173; íd. Sala H, “Arena, María c/Empresa Línea 47 S. A. s/Daños y perjuicios”, del 14/06/94).

En este sentido, se ha resuelto que ellas deben ser soportadas íntegramente por la parte que dio origen al reclamo e hizo necesario acudir a la vía judicial para el reconocimiento del derecho invocado.

Sin embargo, el citado artículo 68 en su segunda parte dispone que el juez podrá eximir total o parcialmente de esa responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad. Este párrafo importa una sensible atenuación al principio del hecho objetivo de la derrota y acuerda a los jueces un margen de arbitrio que debe ejercerse restrictivamente y sobre la base de circunstancias cuya existencia, en cada caso, torne manifiestamente injusta la aplicación del mencionado principio (Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, T. III, pág. 373). A decir de Morello, Sosa y Berizonce, lo relativo a la existencia de mérito para disponer la eximición queda librado, en cada caso concreto, al prudente arbitrio judicial (auts. cits., Código Procesal…, t. II B, pág. 52).

Cabe resaltar que la finalidad de este proceso es terminar con el estado de comunidad beneficiando a todas las partes, sin perjuicio de que la acción fuese iniciada por uno u otro; lo que no puede pesar como una presunción a los fines de la imposición de costas, salvo que se hubiese controvertido el derecho a pedir la partición, lo que no ocurre en el caso (Chiovenda, Giuseppe; “La Condena en Costas”, pág. 149, Bs. As., 2004).

En este contexto, en atención a las particularidades que la causa ofrece, entre las que se destaca que la actora no probó haber aportado el 90% del valor del inmueble como señaló en su demanda, que el Sr. Q. reconvino por el pago de impuestos y expensas, se allanó al pedido de división de condominio (art. 307 del CPCCN), como sí también a la fijación del canon reclamado por la accionante y teniendo en cuenta los vencimientos parciales y mutuos, habré de proponer al Acuerdo que se confirme la imposición de costas dispuesta en la instancia de grado (art. 68 segundo párrafo del CPCCN).

VIII. Corolario de lo dicho y a tenor de las consideraciones desplegadas a lo largo del presente voto, propongo al Acuerdo: confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y fue materia de apelación y agravios. Las costas de Alzada se imponen, al igual que las de primera instancia, en el orden causado (art. 68 y 71 CPCCN).

Por razones análogas a las aducidas por el vocal preopinante la Dra. Scolarici votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta. Con lo que terminó el acto.

Autos y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, SE RESUELVE: confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y fue materia de apelación y agravios. Con costas de Alzada en el orden causado Notifíquese y devuélvanse a la instancia de grado. – Claudio Ramos Feijóo. – Gabriela Mariel Scolarici.

P., A. A. y otro c. N., M. J. y otro s/reivindicación

En Buenos Aires, a los días 12 del mes de febrero del año dos mil veinticinco, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. María Isabel Benavente y Guillermo D. González Zurro, a fin de pronunciarse en los autos “P., A. A. y otro c/N., M. J. y otro s/reivindicación”, expediente nº 40.481/2016, la Dra. Benavente dijo:

I.- A. P. y M. R. F. promovieron demanda contra M. J. N. y M. S. D. por reivindicación de la parte indivisa compuesta por 25,50 mts.2, del inmueble de propiedad de los actores ubicado en Callao 1490, piso 3º, Unidad Funcional nº 6, de esta ciudad.

Señalaron que el 7 de junio de 1994, adquirieron la unidad funcional nº 6, anteriormente mencionada, con una superficie propia de 235,71 m2 y un patio de propiedad común –aunque de uso exclusivo– de 4,84 m2. En la Planta Azotea cuenta con una superficie cubierta propia de 51,60 m2 y azotea de propiedad común –también de uso exclusivo– de 16,50 m2. Todo ello alcanza a una superficie propia de 352,1 m2 que corresponde al porcentual de 25,66 %, con relación al valor total del conjunto del inmueble y demás bienes de propiedad común detallados en el Reglamento de Copropiedad y Administración.

Afirma que la superficie anteriormente mencionada no corresponde a la realidad y que los metros faltantes se encuentran en poder de la UF nº 5.

Explicaron que, no obstante haber mantenido negociones con los vecinos demandados para obtener el reintegro de la superficie reclamada, no lograron su objetivo. Destacan reiteradamente que los propietarios de la Unidad Funcional nº 5 ocupan una superficie sobre la cual no tienen ningún título.

En su momento, por el silencio observado por los demandados frente al traslado que les fuera conferido, se decretó su rebeldía, la que cesó una vez que N. y D. se presentaron a estar de derecho y articularon la nulidad de todo lo actuado. Obtuvieron respuesta favorable a su planteo. Con posterioridad, contestaron demanda y ofrecieron prueba.

Luego de terminar el período probatorio se dictó sentencia que rechazó la acción y declaró a la reconvención de tratamiento abstracto.

Viene apelada por los actores, que expresaron agravios el 14 de noviembre de 2024 los que fueron replicados el 25 de noviembre de ese año.

II.- En las quejas, los actores sostienen que la sentencia es arbitraria porque soslaya, entre otros argumentos, que la colega de grado no tuvo en cuenta que los emplazados agregaron en su defensa una cesión por la cual los vendedores les habrían transferidos los derechos y acciones sobre el espacio en disputa, concretamente, los derechos posesorios sobre la cosa, que detentaban a partir de que ellos mismos compraron el inmueble, en el año 1954. Afirman que la a quo no tuvo en cuenta el primer informe pericial ni las impugnaciones formuladas al segundo. Tampoco valoró que surge acreditado sin ninguna duda que los accionados poseen los metros que les corresponden según el título de propiedad.

De conformidad con las constancias del expediente, el edificio ubicado en Callao 1490, que forma esquina con la avenida Las Heras, es de gran categoría, construido como un edificio “de renta” en 1920. Pertenecía a un único dueño. El 30 de junio de 1942, M. N. vendió el inmueble a los cónyuges R. L. – G. M.. Constaba de tres unidades habitacionales independientes, con sus accesos, servicios y usos complementarios. El acceso principal se encuentra por Avenida Callao. A los servicios se accede por una escalera y ascensor independiente, desde la portería (ubicada en PB) y desde cada departamento por una escalera interior al área de servicio ubicada en la planta inmediatamente superior.

El 8 de septiembre de 1954, su entonces propietario –D. A. A. G.M.– decidió someter el inmueble al régimen de propiedad horizontal (ley 13.512) y dictó el Reglamento de Copropiedad y Administración.

Con posterioridad, las unidades funcionales fueron adquiridas por distintos propietarios, en el estado en que se encontraban inicialmente.

Así, el 7 de junio de 1994, A. P. de D. y A. P. –en su calidad de presidente y vicepresidenta de Maripal SACIF– vendieron a A. A. P. y a M. R. F. de P., la unidad nº 6, ubicada en el tercer piso del bien con frente a la Avenida Callao 1488/90/94/1500, esquina Las Heras 1810. En 1967, dicha unidad había sido aportada por M. P. y N. G. M. de P. a la sociedad vendedora.

Por otra parte, el 5 de octubre de 1998, H. F. F. G., en representación de C. A. F. L., vendió a los cónyuges N. y D. –representados en el acto por E. E. G. U.– la unidad nº 5 del edificio ubicado en la esquina de las avenidas Callao y Las Heras.

Según los actores, reclamaron a los emplazados los metros cuadrados que figuran en el título y en el Reglamento de Copropiedad, sin obtener resultados. Por su parte, los contrarios afirman que dos años después de adquirir el dominio recibieron reclamos por parte de los accionantes. Como respuesta, exhibieron la cesión de los derechos posesorios sobre la cosa, que daba cuenta de que sus antecesores en el dominio los ostentaban desde 1954.

Tal como recordó la jueza de primera instancia, por el plenario “Arcadini”(1), los adquirentes se encuentran facultados para reivindicar la cosa, aunque no hayan recibido la tradición, por cuanto en toda compraventa se realiza una cesión tácita e implícita de la acción reivindicatoria. La doctrina de ese fallo sigue vigente en la medida que el Código Civil y Comercial no dispuso lo contrario.

Pero, para que la pretensión tenga éxito, es preciso demostrar en primer lugar, la titularidad del derecho real concretamente ejercicio –en el caso, el dominio de la cosa que se pretende reivindicar– y, en segundo término, la desposesión o despojo del que ha sido víctima el pretensor o sus antecesores en el dominio. La a quo consideró que ninguna de las dos exigencias se encuentran cumplidas.

Al respecto, es sabido que la reivindicación es una acción que nace del dominio que cada uno tiene de cosas particulares (actual art. 2247 del Código Civil y Comercial de la Nación). Le asiste al titular del dominio que ha perdido la posesión o que tiene el derecho de poseer de reclamarla de quien efectivamente la posee y que no puede oponer un título mejor que el del actor(2). Vale decir, consiste en una acción de condena y de carácter restitutorio, pues con ella se impone al demandado la condena de dar o restituir la cosa(3).

En la expresión de agravios, los recurrentes no cuestionan específicamente los fundamentos, sino que se limitan a expresar genéricamente que son arbitrarios e infundados. Solo refieren a la diferencia que existe en los metros que figuran en el título y que no tienen, sin formular ninguna argumentación seria sobre las conclusiones del fallo en cuanto a que los metros que reivindican nunca le pertenecieron.

Por lo demás, no existe ningún elemento sobre la desposesión que alegan. Muy por el contrario, en la especie se probó que el inmueble no experimentó modificaciones estructurales desde su construcción –en 1920– ocasión en la cual perteneció a un único dueño. Por lo demás, el Ing. Ferdkin en su peritaje suministra una explicación plausible de por qué razón difieren los metros que figuran tanto en el Reglamento como en el título con la superficie real, de modo que la cuestión del despojo queda reducida a un plano de mera abstracción.

Los apelantes pretenden hacer decir al informe del perito agrimensor algo que, en rigor, no dice. En efecto, Maders Loza señaló que las modificaciones que comprobó en tabiques interiores de la UF nº 6, no hacen al fondo de la cuestión. Precisamente son divisiones internas que ninguna incidencia tienen sobre el problema en debate. Esta conclusión fue compartida con el Ingeniero Ferdkin –designado en el expediente en segundo término– y corroborada por los testigos todos los cuales conocen perfectamente el edificio.

Es verdad que existen diferencias en la superficie que figura en el ti?tulo de la UF nº 6 y en el Reglamento de Copropiedad con los metros reales. Pero se trata, en todo caso, de un problema que se gestó en el origen de la afectación del edificio al régimen de la propiedad horizontal y no como consecuencia de un despojo. Expresamente, el Ing. Ferdkin hizo mérito de la falta de claridad que presenta la interpretación del Plano de Antecedentes que sirvió de base al escribano para redactar el Reglamento de Copropiedad y Administración por no ajustarse a las directivas de la Ordenanza 24411/69. Insisto, no se probó que hubieran existido modificaciones. Antes bien, las paredes divisorias son las originales del edificio. Están construidas en mampostería de ladrillos macizos revocados y estucados y no existe paso posible desde la planta del tercer piso al área de servicio del segundo piso.

Explicó el perito un argumento esencial: la superficie reclamada por el actor en la planta del tercer piso, forma parte inescindible de los metros cuadrados propios de la UF nº 5 (departamento del segundo piso), aunque se encuentre ubicada en el tercer piso. Del mismo modo, la UF nº 6, tiene su área de servicio en el piso 4º, que le pertenece como superficie propia. Incluso, no existe paso posible desde la planta del 3º piso al área de servicio del 2º piso. También el Agrimensor Maders Loza destacó que la unidad de los actores no tiene acceso a los sectores que pretende reivindicar, sino que solamente se accede por una escalara interna. La misma apreciación formularon los testigos O., R., C. O. y R. Recuérdese que la propiedad fue construida por un solo dueño en 1920 y nunca experimentó modificaciones estructurales, de modo que el diseño que se comprobó pericialmente es el que concibió su propietario originario.

III.- Uno de los argumentos que esgrimen los actores es que los propios demandados reconvinieron por prescripción adquisitiva de los metros que tienen en el tercer piso y adjuntaron un convenio firmado con su antecesora en el dominio –con firma certificada– que da cuenta que el 1º de marzo de 2000 F. L. transmitió todos los derechos posesorios sobre los 36 m2 del tercer piso, exonerándose de cualquier reclamo posterior.

Al respecto, no abrigo dudas que la cesión de los derechos posesorios –por lo demás, innecesaria– se justifica porque, según los propios apelantes, habían comenzado a efectuar los reclamos plasmados en este juicio contra los accionados. Por tanto, la referida cesión parece más bien una garantía sobreabundante de la legitimidad de la transmisión operada dos años antes a cambio de la renuncia de reclamar por evicción o saneamiento.

IV.- En suma, los agravios no logran probar que la sentencia se encuentra equivocada sino todo lo contrario. Por tanto, propicio desestimar las quejas y confirmar el pronunciamiento apelado.

De compartirse, las costas deberían ser impuestas a los apelantes que resultan vencidos toda vez que no encuentro mérito para apartarme del criterio objetivo de la derrota que en la materia enuncia el art. 68 CPCCN.

El Dr. Guillermo D. González Zurro adhiere por análogas consideraciones al voto precedente. Se deja constancia que la vocalía nº 37 se encuentra vacante.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: 1) Confirmar la sentencia apelada, con costas (art. 68 CPCCN). 2) Diferir la regulación de los honorarios para una vez que se haga lo propio con los de primera instancia.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se deja constancia que la vocalía nº37 se encuentra vacante. – María I. Benavente. – Guillermo D. González Zurro (Sec.: Adrián Pablo Ricordi).

(1) CNCiv. en pleno, “Arcadini, Roque (suc) c. Maleca, Carlos, JA 1958-IV, p. 427, CSJN Fallos 308:452.

(2) Salas, A. – Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J., "Código Civil Anotado", ed. Depalma, Bs. As., año 2000, t. IV -B, p. 97, nº 1 bis.

(3) Alterini, Jorge H., “Código Civil y Comercial Comentado, Tratado exegético”, La Ley, 2016, TºX, pag.812; Kiper, Claudio, “Tratado de Derechos Reales”, Rubinzal Culzoni, Tº II, pag.450.

Villegas, Tito c. Sociedad Tiro Gimnasia y Esgrima Jujuy s/recurso de inconstitucionalidad

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por el actor en la causa Villegas, Tito c/Sociedad Tiro Gimnasia y Esgrima Jujuy s/recurso de inconstitucionalidad”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que el 30 de diciembre de 1998 la actora promovió demanda por usucapión, la que fue continuada después de su muerte por uno de sus hijos. Invocó que en 1942, junto a su esposo Domingo Villegas, tomó posesión de un terreno de 203 m2, localizado en una arteria ribereña al Río Chico o Xibi Xibi que atraviesa la ciudad de San Salvador de Jujuy, en donde construyó una humilde casa de madera, nacieron sus hijos y transcurrió toda su vida hasta su fallecimiento el 15 de julio de 2018.

2º) Que el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy rechazó, por mayoría, el recurso de inconstitucionalidad planteado por la actora contra la sentencia de la Sala Tercera de la Cámara en lo Civil y Comercial de la provincia, mediante la que se había rechazado la demanda por prescripción adquisitiva contra la Sociedad de Tiro, Gimnasia y Esgrima de Jujuy en relación con el mencionado inmueble.

Entendió que la sentencia de cámara no tenía un vicio de arbitrariedad que alcanzara para descalificar el fallo. En ese sentido, señaló que el a quo había fundado debidamente su decisión en el contenido de la copia certificada, por el prosecretario de cámara, de una nota de 1984 en la cual la parte actora habría solicitado a la demandada una constancia escrita sobre su situación de ocupantes precarios de un inmueble perteneciente a la institución accionada.

Consideró que del contenido de la nota surgía de forma indubitable que la actora reconoció en otro la propiedad de la fracción de terreno que ocupaba y no demostró el momento en el que se produjo la interversión del título para adquirir el dominio del inmueble por usucapión. Por lo tanto, concluyó, que no existió interversión del título sino hasta el momento de contestar la demanda de desalojo que la institución aquí demandada había promovido en su contra, hecho que ocurrió con posterioridad al inicio de la presente acción.

Señaló que al momento de la apertura a prueba la cámara no hizo lugar al desconocimiento efectuado por la demandante de la mencionada nota y que no surgía de las constancias del expediente principal que dicha parte hubiera observado oportunamente la mencionada resolución.

Agregó que en función de lo establecido por el inciso 2 del artículo 979 del Código Civil y de que la referida nota no fue redargüida de falsedad, su eficacia probatoria se impone debido a que dicho instrumento hace plena fe.

En ese marco, concluyó que al momento de la promoción de la demanda no se encontraban cumplidos los veinte años continuos exigidos para adquirir el dominio por intermedio del instituto de la usucapión. Por lo demás, sostuvo que el recurrente pretendía la revisión de hechos y pruebas vedada al máximo tribunal provincial.

3º) Que contra la sentencia del Superior Tribunal de Justicia la parte actora dedujo el recurso extraordinario federal cuya denegación –por mayoría– dio origen a la presente queja.

La recurrente tacha de arbitrario el pronunciamiento por considerar que omitió examinar cuestiones conducentes oportunamente planteadas y que no constituye una derivación razonada del derecho aplicable con arreglo a las circunstancias comprobadas de la causa, todo lo cual importa un menoscabo de las garantías constitucionales de defensa en juicio y del debido proceso que justifica su descalificación como acto jurisdiccional.

Aduce que los tribunales provinciales asignaron eficacia probatoria a un documento privado que en fotocopia certificada introdujo la demandada, en el que la actora habría reconocido la titularidad de la institución accionada respecto del inmueble controvertido.

Sostiene que el tribunal a quo soslayó que su parte había desconocido oportunamente el documento y precisa que ese supuesto pedido de permiso precario de ocupación habría sido redactado por la propia demandada. Agrega que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 323 in fine del código procesal local correspondía a dicha parte demostrar la autenticidad del documento y que no era exigible redargüirlo de falsedad por no tratarse de un instrumento público. Invoca que aportó pruebas que acreditan la posesión.

En ese contexto, la recurrente afirma que como solo obra en el expediente una copia certificada de la copia del documento privado adjuntado por la demandada, quien no acreditó su autenticidad después de ser desconocida, el tribunal sostuvo con fundamentos únicamente aparentes que hubo un reconocimiento expreso de que la propiedad de la fracción de terreno ocupada pertenecía a la demandada.

Alega que a ello debe sumarse que la nota referida no reviste calidad de instrumento público, como erróneamente se afirma en el pronunciamiento en crisis, pues el hecho de que se presentara en fotocopia y fuera certificada por el actuario no importa su autenticidad.

Esgrime que se han omitido valorar arbitrariamente pruebas producidas por su parte, como la encuesta social ambiental, declaraciones testificales y las sentencias recaídas en los expedientes ofrecidos por la propia demandada, que grafican claramente la historia de los poseedores de la zona aledaña a la sede de la Sociedad de Tiro, Gimnasia y Esgrima, por ser en esos juicios de usucapión los actores quienes ganan el juicio por prescripción adquisitiva contra la sociedad emplazada, lo que demuestra que el presente no constituye un caso aislado ni una aventura jurídica, pues esos terrenos fueron ocupados por sus poseedores con ánimo de dueño, y la demandada solo se interesó por ellos a fines de la década de 1990, cuando todos los poseedores tenían sobradamente los años de posesión para obtener la prescripción adquisitiva.

4º) Que el recurso extraordinario interpuesto resulta admisible, ya que la sentencia impugnada reviste el carácter de definitiva en tanto pone fin al pleito, proviene del tribunal superior de la causa y los agravios del apelante suscitan cuestión federal para su consideración en la vía intentada pues, aunque remiten al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho común que, como regla y por su naturaleza, son extrañas a la instancia del art. 14 de la ley 48, ello no es óbice para descalificar lo resuelto cuando, con menoscabo de garantías que cuentan con amparo constitucional, se ha prescindido de las constancias de la causa y de las normas aplicables (Fallos: 326:3734; 327:5438; 330:4983; 344:1315; 344:2256; 345:84).

5º) Que según surge de lo expuesto precedentemente, el Superior Tribunal de Justicia provincial fundó su decisión en la relevancia que asignó al contenido de la nota aportada en copia por la demandada, según la cual la actora habría reconocido que la titularidad del dominio del inmueble controvertido correspondía a la institución accionada.

Para ello, el tribunal a quo previamente consideró que la actora no había observado el auto de apertura a prueba en el que la cámara no había hecho lugar al desconocimiento de dicha nota y que, por lo tanto, al no haber sido redargüida de falsedad se imponía su eficacia probatoria debido que, como instrumento público, hacía plena fe (art. 979, inc. 2 del Código Civil).

Al decidir de ese modo, el tribunal otorgó un alcance irrazonable tanto a la certificación de la copia efectuada por el prosecretario, como a la falta de impugnación del auto de apertura a prueba, la que relacionó directamente con dicha certificación, desde que tal alcance resulta incompatible con las constancias de la causa y con las normas aplicables.

En efecto, la demandada aportó una copia de la referida nota que fuera certificada por el prosecretario de la cámara (fs. 48), ofreció poner a disposición del tribunal los originales de la documental ofrecida, si este lo consideraba necesario, y solicitó pericial caligráfica por un eventual desconocimiento de contenido y firma de los documentos presentados (fs. 118 vta. y 119 de los autos principales). La actora desconoció especialmente dicha nota y señaló, además, que ni siquiera se había acompañado su original (fs. 125).

En el referido auto de apertura a prueba no se hizo lugar al desconocimiento de la actora por encontrarse la copia de la nota “certificada por actuario y judicial” (fs. 144).

6º) Que, en tales circunstancias, la certificación del prosecretario de cámara solo dio fe de que la fotocopia respectiva coincidía con la copia de la nota que le fue exhibida, y no de su contenido o de las firmas insertas dado que el documento no había sido extendido ni suscripto en su presencia.

Por lo tanto, carece de sustento el fundamento del tribunal a quo en el sentido de que la actora omitió redargüir de falsedad el referido documento, habida cuenta que el artículo 993 del Código Civil –entonces vigente– dispone que el instrumento público hace plena fe solo de la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia.

7º) Que en esa inteligencia, y ponderándose además que no han sido evaluadas el resto de las pruebas producidas en la causa, lo resuelto guarda relación directa e inmediata con las garantías constitucionales que se invocan como vulneradas (artículo 15 de la ley 48), por lo que corresponde su descalificación como acto jurisdiccional, en los términos de la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad de sentencias.

Por ello, se declaran procedentes la queja y el recurso extraordinario federal y se deja sin efecto la decisión apelada. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda dictar un nuevo fallo con arreglo a lo expresado. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y devuélvase. –Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Consorcio de Propietarios Edificio Montevideo Nº … c. ICI Suites S.R.L. s/ cobro de medianería

Comentado por Néstor Luis Lloveras: Breves apuntes sobre la regulación de la medianería en el Código Civil y Comercial.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 16 días del mes de octubre del año dos mil veinticuatro, reunidos en acuerdo la Sra. Juez y los Sres. Jueces de la Sala “E” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados “CONSORCIO DE PROPIETARIOS EDIFICIO MONTEVIDEO Nº … C/ ICI SUITES S.R.L. S/ COBRO DE MEDIANERÍA”, respecto de la sentencia dictada el 31 de mayo de 2023establecieron la siguiente cuestión a resolver: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces y Señora Juez de cámara doctores: Ricardo Li Rosi – Marisa Sandra Sorini – José Benito Fajre.

A la cuestión propuesta, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

I. La sentencia de fs. 755–aclarada a fs. hizo lugar a la demanda entablada por el “Consorcio de Propietarios del Edificio Montevideo Nº …” y, en consecuencia, condenó a “ICI Suites SRL” a abonarle a la parte actora, dentro de los diez días de notificado y bajo pena de ejecución, la suma que resulte del informe pericial, con más sus intereses y las costas del proceso. A su vez, desestimó la reconvención deducida por la firma accionada, con costas a su cargo (art. 68, CPCCN). Finalmente, reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

Contra el mentado pronunciamiento se alzaron las quejas de la emplazada (fs. 756 y del accionante (fs. .

Colocados los autos en la Secretaría de esta Sala en los términos del artículo 259 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –ver proveído de fs. 784, el legitimado activo fundó su recurso a fs. quejas que, (art. 265, CPCCN), fueron replicadas por la contraria a fs.

Por su parte, la compañía demandada expresó agravios a fs. 788/796 los que, fueron contestados por el reclamante a fs.

II. Antes de iniciar el examen del caso, considero oportuno realizar una breve reseña de los hechos que motivaron este proceso.

i. La presente demanda tuvo su génesis en el reclamo impetrado por cobro de medianería. En su escrito inaugural, el administrador del consorcio, por intermedio de apoderado, relató que la legitimada pasiva construyó un edificio lindero y se apoyó en el muro divisorio de su edificación. Explicó que dicha acción dio nacimiento al derecho y crédito por medianería en la suma de pesos setecientos treinta mil setecientos ocho con quince centavos ($730.708,15). Ofreció prueba, fundó en derecho y solicitó se admita la demanda, con costas (cfr. fs. 71/79).

ii. Corrido el traslado de ley, se presentó, también por medio de apoderado, “ICI Suites S.R.L.” y reconvino. Señaló que en el muro del demandante se detectaron irregularidades en una de sus bases. En adición, invocó la existencia de filtraciones. Fundó en derecho, ofreció prueba y requirió se admita la reconvención, con costas (fs. 269/287).

iii. A su turno, el legitimado activo contestó la reconvención impetrada. Negó, por imperativo procesal, la totalidad de los hechos invocados y desconoció la autenticidad de la documental adunada. Refirió que la rotura de las cañerías de desague fue provocada por los trabajos de obra realizados durante la demolición y exacavación del edificio lindero. Opuso las excepciones de falta de legitimación para obrar –pasiva y activa– y de prescripción. Ofreció prueba, fundó en derecho y pidió se rechace el planteo defensivo incoado por la parte demandada, con costas (fs. 293/299 y 305/307).

iv. Celebrada la audiencia preliminar (fs. 339 y 340, art. 360 CPCCN), producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes (fs. 555/557) y agregados los correspondientes alegatos (del reclamante a fs. 745/752 y de la emplazada a fs. 734/744), el señor magistrado de primera instancia dictó sentencia (fs. 755aclarada a fs. .-

III. Efectuada esta breve reseña, y atento el pedido de deserción del recurso impetrado por la parte actora respecto de los reclamos esgrimidos por la firma accionada (vid. pieza de fs. 800/804, debo destacar que el artículo 265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas. Y en este sentido, el contenido de la impugnación se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial, Anotado, Comentado y Concordado”, Tº I, págs. 835/7; Cn.Civ. Sala “A”, libres nº 37.127 del 10/08/1988, nº 33.911 del 21/09/1988 entre muchos otros; ver mis votos en Sala “A”, libres nº 85.107 del 24/11/2016; nº 1.903/2017 del 27/10/2021, nº 70.892 del 11/11/2021, entre otros). Sin embargo, bien vale destacar que la mera disconformidad con la interpretación judicial sin fundamentar la oposición, ni concretar en forma detallada los errores u omisiones del pronunciamiento apelado no constituye la crítica para la que prescribe la norma (conf. CN. Civ., Sala “A”, 15.11.84, LL1985-B-394; íd. Sala “D”, 18.5.84, LL 1985-A-352; íd. Sala “F” 15.2.68 LL 131-1022; íd. Sala “G”, 29.7.85, LL 1986-A-228).

En este orden de ideas, deviene necesario señalar que “criticar” es muy distinto de “disentir”, pues la crítica debe significar un ataque directo y pertinente de la fundamentación, procurando la demostración de los errores fácticos o jurídicos que pudiere contener, mientras que el disenso es la mera exposición del desacuerdo con lo sentenciado (CNCiv., Sala “A”, voto del Dr. Escuti Pizarro en libre n?414.905 del 15/4/2005, y mis votos en Sala “A”, libres nº570.223 del 9/2/12 y nº103.635/2010 del 13/10/17, entre otros).

La crítica requerida implica que la parte debe seleccionar del discurso del magistrado aquel argumento que forme la base lógica de la decisión y, luego, señalar en qué punto del desarrollo argumental media un error en sus referencias fácticas o en su interpretación jurídica. Cuando el litigante no formula su expresión de agravios de esa manera, cae derrotado por su falta de instrumental lógico de crítica (Cn. Com, Sala “D”, 24-IV-1984, LL 1985 A-309; DJ 1984-4-117, id. mi voto en Sala “A”, libre nº 1.488 del 29/10/2021).

Las quejas expuestas deben alcanzar un mínimo de suficiencia técnica. Esto exige que sean razonadas, fundadas y objetivas sobre los errores de la sentencia, no pudiendo considerarse agravios las afirmaciones genéricas, las impugnaciones en general, el mero desacuerdo con lo resuelto o las simples consideraciones subjetivas y las digresiones inconducentes o que carezcan del debido sustento jurídico (Cn. Civ., Sala “C”, sent. del 8-VIII-1974, LL 156-615; ídem, sent. del 17XII-1983, LL 1985-C-642, 36.868-S; Sala “D”, sent. del 25-II-1980, LL 1980-D98; 14-VIII-1980, LL 1981-A-19).

El hecho de que la crítica sea concreta implica referirse al error de la resolución que se reclama ante esta Alzada, pues los agravios deben ser formulados de modo específico, claro y explícito, lo que es una carga procesal. Asimismo, importa que sea razonada ya que debe contener fundamentos y una explicación lógica de las razones por las cuales el juez ha errado en su decisión. Deben puntualizarse defectos, vicios y omisiones, para lo cual no basta la mera discrepancia respecto a los fundamentos desarrollados por el sentenciante (cfr. Falcón Enrique M., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Concordado y Anotado”, Ed. Abeledo Perrot, 2da.ed., T. III, Buenos Aires, 2008, pág. 492 y ss.).

Es por lo dicho que se ha considerado que no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene simples afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso (CN.Civ., Sala “C”, sent. del. 17-XII-1983, LL 1985-C-642, 36.868-S; esta Sala, sent. del 3-VII-1980, LL1980D-638; citados en Morello, ob. cit.). Tampoco la acumulación de alegaciones genéricas sumadas sin orden ni concepto (CN.Civ, Sala “D”, sent. del 12-IX-1979, Der. 86-442, citado en Morello, ob. cit.). Idéntico reparo merece la remisión a los escritos anteriores de la causa, la que no satisface las exigencias del artículo 265 de la legislación adjetiva (CSJN, “Guillermo Martínez v. Junta Nacional de Granos s/ cobro de pesos”, sent. del 18-IX-1973, Fallos: 286:317; “Gobierno Nacional c/ Astilleros Tigre S.R.L s/ expropiación”, sent. del 14-VIII-1964, Fallos: 259:237).

Desde esta perspectiva, debería coincidirse en que los pasajes del escrito a través de los cuales la parte demandada pretende fundar sus quejas respecto de la prescripción del reclamo por cobro de medianería, en particular de los ítems “submuración y cimientos”, lo atinente al estado del muro medianero y la “liquidación de los honorarios profesionales” (vid. puntos “2, 3 y 5” del memorial) no cumplen, siquiera mínimamente, con los recaudos básicos que debe contener una expresión de agravios, tratándose en realidad de un mero disenso con la solución a la que arribara el señor juez de primera instancia. La compañía apelante recurre, en puridad, a afirmaciones genéricas y dogmáticas que solo demuestran una discrepancia con lo resuelto en la instancia de grado. En definitiva, no formula ninguna referencia precisa a los fundamentos desarrollados por el anterior sentenciante para decidir del modo en que lo hizo, de forma de poder ser analizado por este Tribunal y poder revertirlo.

Ya he dicho, en numerosas oportunidades, que no puede considerarse un verdadero agravio las afirmaciones genéricas, las impugnaciones en general y el mero desacuerdo con lo resuelto en la instancia de grado. Empero, la expresión de agravios debe representar un ataque tendiente a discutir las partes del fallo que el apelante entiende que lo perjudica, debe contener fundamentos y una explicación lógica de por qué el juez ha errado en su decisión, lo que no aconteció –insisto– en el especial caso de marras (ver mi reciente voto en Sala “A”, libre nº 21.792/2012 del 7/6/2024, entre otros).

Por demás, la firma emplazada incurre en copiosa cita de fragmentos del decisorio apelado, sin embargo no desarrolla un juicio crítico de por qué habría de modificarse la resolución recurrida, lo que evidencia una deficiente técnica argumentativa. Empero, las quejas enunciadas se ciñen a la expresión de un mero disenso frente a la resolución adversa, y no aportan razones que permitan comprender por qué aquella sería incorrecta.

En ese orden, respecto a la prescripción del crédito por la construcción del muro medianero, advierto que la recurrente se limita a manifestar su disenso, mas no argumenta las razones que conducirían a declarar prescripto aquel reclamo. En efecto, nada dice acerca de la construcción del subsuelo en su propiedad, pues ha sido a partir de ese momento que efectivamente utilizó el muro medianero, y que dio motivo a la presente acción, de modo que no acaeció su prescripción.

Por otro lado, tampoco el apelante rebate en su memorial la ausencia de prueba sobre la relación de causalidad de los daños reclamados y el deficiente estado del muro lindero. Es que la demandada siquiera ofreció prueba informativa u otro medio probatorio idóneo a fin de verificar los extremos invocados, en particular, no acreditó que los deterioros materiales encuentren su origen en la falta de mantenimiento de las cañerías cloacales del ente consorcial demandante. De tal modo, la expresión de meras conjeturas, tales como “ya había daños antes de que se empezase con la construcción del edificio”, resultan insuficientes para conmover la decisión atacada, pues no encuentran sustento en las constancias probatorias de la causa.

Idéntico criterio habré de propiciar se adopte con relación a los agravios referidos a la cuantía indemnizatoria reconocida en concepto de “honorarios profesionales”, ya que los reproches ensayados resultan meras disquisiciones sobre los aranceles informados por la experta, sin aportar razones suficientes que conducirían a modificar lo decidido en este punto.

A mayor abundamiento, nótese que si bien el decreto 7887/55 regula honorarios mínimos para las tareas afines al proyecto y dirección de obra, como así también, de la confección del plano y liquidación de medianería, lo cierto es que aquellas retribuciones, se encuentran actualmente desactualizadas, motivo por el cual deviene razonable adoptar el coeficiente de actualización sugerido por la facultativa, quien tuvo presente las variables de indexación aplicadas por el “Consejo Profesional de Arquitectura y Urbanismo”. En otros términos, la idónea informó pautas arancelarias vigentes, de modo tal que la indemnización que encuentra sustento en aquellas resulta, en puridad, fundada y no arbitraria, tal como postula la recurrente en su memorial.

En conclusión, puede observarse durante el desarrollo de los cuestionamientos enunciados, que estos resultan carentes de discurso sistemático, al no transitar desde una premisa hasta su conclusión, mediante el examen orgánico de los elementos de juicio pertinentes y conducentes de convicción incorporados a la causa. Discutir el criterio judicial sin apoyar la oposición en basamento fáctico idóneo o sin dar razones jurídicas a un distinto punto de vista, no le permite alcanzar la necesaria idoneidad recursiva (cfr. voto del Dr. Peirano, CN.Com., Sala “A”, “Telecal S.A. c. Protelar S.A”, del 12/05/2003, Publicado en: LA LEY 2004-B, 1015, Cita online: AR/JUR/3071/2003). De esta manera, no se aportan razones que justifiquen adoptar una solución distinta a la que arribara el primer sentenciante, más allá del vertimiento de meras discrepancias subjetivas y conjeturas totalmente inconducentes.

En síntesis, las quejas se circunscriben a una mera insistencia para que se revise el fallo de grado, pero no constituyen una crítica concreta y razonada. En efecto, la mera insistencia constituye la expresión de una divergencia con la decisión adversa a la pretensión de parte. En otras palabras, en esta instancia, con insistir, no alcanza (Conf. Cn.Civ. esta Sala, mi voto en libre nº 55770/2019 del 31/05/2022).

En mérito a todo lo expuesto, no cabe más que hacer efectiva la sanción dispuesta por el artículo 266 del Código Procesal y declarar la deserción del recurso de apelación impetrado por la empresa accionada con relación a los tópicos aludidos (art. 266, CPCCN).

IV. Sentado lo anterior, y previo a tratar los restantes reclamos vertidos por las partes, resulta necesario destacar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquellas que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (cfr. arg. art. 386, CPCCN, y véase Cn. Civ., Sala “F” en causa libre nº 172.752 del 25/04/1996; CS, en RED 18780, sum. 29; Sala “D” en RED, 20-b-1040, sum 74, CN.Fed. Civil y Com. Sala “I”, ED. 115-677- LA LEY, 1985-B, 263; CNCom., Sala “C” en RED, 20-B-1040, sum 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).

Asimismo, corresponde señalar que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del anterior Código Civil de la Nación, aprobado por Ley 340, y no en las del flamante Código Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.994. Es que “la nueva ley toma a la relación jurídica en el estado que se encuentra al tiempo que la ley es sancionada y pasa a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron” (S.C.B.A., E. D. 100316). Es decir que “las consecuencias ya producidas están consumadas y no resultan afectadas por las nuevas leyes, pues lo impide la noción de consumo jurídico” (Llambías, “Tratado de derecho civil – Parte general”, 4ta. ed., I-142). Ello en razón de que la noción de efecto inmediato, recogida en el art. 7 del nuevo Cód. Civ. y Com., implica aceptar la eficacia e inalterabilidad de los hechos cumplidos, según criterio que ya difundiera Planiol (“Traité eléméntaire de droit civile”, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris 1920, I-nº 248) y desarrollara luego Roubier añadiendo que “si la ley pretende aplicarse a los hechos cumplidos (facta praeterita) es retroactiva” (“Le droit transitoire. Conflits des lois dans le temps”, Dalloz, 2da. Ed., Paris 1960, nº 88) (cfr. Cámara de Apelaciones de Trelew, sala A, voto del Dr. Velázquez en autos “S., N. O. y otros c. D., D. Á. y otra s/ daños y perjuicios” del 11/08/2015, Cita online: AR/JUR/26854/2015).

Así, se ha sostenido que cualquiera sea la instancia en la que se encuentre el expediente (primera o ulteriores, ordinarias o incluso extraordinarias), hay que aplicar el mismo sistema de derecho transitorio que teníamos y, por tanto, verificar si las situaciones y sus consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria o imperativa, y ahora sí, como novedad, si se trata o no de una norma más favorable para el consumidor. Así, por ejemplo, si el hecho que causó el daño aconteció antes de agosto de 2015, a esa relación jurídica se aplica el Código Civil, se haya o no iniciado el juicio y cualquiera sea la instancia en la que se encuentre (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015”, Publicado en: La Ley 02/06/2015, 1, La Ley 2015-C, 951, Cita Online: AR/DOC/1801/2015).

Entonces, si la Cámara revisa una sentencia relativa a una acción indemnizatoria, como el presente cobro de medianería, aplica la ley vigente al momento de surgimiento del crédito; no porque así resolvió el juez de primera instancia, sino porque la ley que corresponde aplicar es la vigente al momento que la relación jurídica nació. En cambio, si la apelación versara sobre consecuencias no agotadas de esas relaciones, o lo que atañe a la extinción de esa relación (por ej., una ley que regula la tasa de interés posterior al dictado de la sentencia de primera instancia), debe aplicar esa ley a los períodos no consumidos; más aún, debería aplicarla también a los consumidos si la ley ha establecido su carácter retroactivo y no se vulneraran derechos constitucionalmente amparados (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme”, Publicado en: La Ley 22/04/2015, La Ley 2015-B, 1146, Cita Online: AR/DOC/1330/2015).

V. El thema decidendum de esta Alzada quedó, entonces, circunscripto a examinar: i) el rechazo del planteo referido a la invasión del lote lindero de parte del accionante; ii) la inclusión del Impuesto al Valor Agregado (I.V.A) en la liquidación de la cuenta indemnizatoria y iii) lo relativo a los intereses.

Comencemos.

El señor magistrado de primera instancia desestimó la reconvención en el entendimiento que “con los elementos aportados no es posible encontrar datos o signos concluyentes que acrediten que las bases del muro invadían el terreno de la demandada”.

Dicha decisión suscitó las quejas de la compañía legitimada pasiva, quien requirió su admisión en esta instancia. Argumentó que se aprecia probada la invasión del muro medianero, en especial a partir de los testimonios ofrecidos y las actas de constatación notarial. Calificó el decisorio de grado de “injusto y desproporcionado”, por cuanto “manda pagar la liquidación de medianería haciendo oídos sordos a las constancias de autos que dan fe de la invasión y por consiguiente las consecuencias que ello trae aparejado”.

Las quejas no prosperarán.

Veamos por qué.

1. Como es sabido, un muro lindero puede ser encaballado (cuando coincide con la línea que separa los inmuebles, por lo que vendría a quedar asentado en parte en terreno de uno de los vecinos y en parte en el del otro) o contiguo (cuando uno de sus extremos toca dicho límite separativo entre los inmuebles, pero la pared se asienta íntegramente en terreno de uno de los vecinos). Jurídicamente el muro se clasifica en privativo –lo que significa que la propiedad es exclusiva de quien lo ha construido, por lo que si el otro vecino desea utilizarlo debe adquirir previamente la medianería; o sea, hacerse condómino de la pared– y medianero, que es aquel sobre el cual existe un condominio de indivisión forzosa establecido por la ley (Mariani de Vidal, Marina M., Curso de derechos reales, Zavalía, Buenos Aires, 2010, t. 2, p. 210 y ss.; Arean, Beatriz, comentario al art. 2717 en Bueres, Alberto J. (dir.) – Higthon, Elena I. (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, t. 5B, p. 167 y ss.).

La obligación de pagar el precio de la pared nace desde su construcción si se trata de un muro encaballado, y hasta la altura de tres metros; y desde que el vecino se ha servido del muro cuando se trata de una pared que excede de los tres metros del muro encaballado (Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Derechos reales, La Ley, Buenos Aires, 2008, t. I, p. 528). El art. 2017 del Código Civil y Comercial, en similar sentido, establece: “El que construye el muro de elevación sólo tiene derecho a reclamar al titular colindante la mitad del valor del muro, desde que éste lo utilice efectivamente para sus fines específicos. El mismo derecho tiene quien construye un muro enterrado, o quien prolonga el muro preexistente en profundidad mayor que la requerida para su cimentación”.

Esa utilización tiene lugar cuando el vecino no titular de la pared la utiliza para algún fin específico, como por ejemplo apoyo de edificios, tirantes, instalación de cañerías, empotrado de una escuadra de hierro, colocación de ganchos para sostener una estantería de madera, apoyo de un galpón o tinglado, etc. (Mariana de Vidal, Curso de Derechos reales, cit., t. 2, p. 220; Borda, op. cit., t. I, p. 549/550; Arean, comentario al art. 2728 en op. cit., t. 5B, p. 213 y ss.).

Ahora bien, reconocida la obligación de contribuir al pago de la pared, debe tomarse en cuenta el valor del muro al tiempo de la demanda o de la constitución en mora (art. 2736 del Código Civil). En similar sentido el art. 2019 del Código Civil y Comercial dispone: “El valor computable de la medianería es el del muro, cimiento o terreno, según corresponda, a la fecha de la mora”.

2. Así las cosas, se precisa que la cuestión a dilucidar radica en examinar si efectivamente el muro medianero invadió la propiedad de la firma accionada.

Para ello, me avocaré al análisis de los elementos de juicio obrantes en estas actuaciones, los que serán valorados bajo el prisma de la sana crítica racional (arts. 377 y 386, CPCCN).

A tal efecto, cuento con el dictamen pericial presentado el 28 de mayo de 2021 por la perito arquitecta designada de oficio, Susana Beatriz De Nobili, quien se constituyó en el domicilio de la parte actora, examinó los planos del inmueble y efectuó un relevamiento de los inmuebles linderos. Ilustró que “el edificio construido de la calle Montevideo … y el edificio aledaño cuyo número es Montevideo … comparten un muro que separa a las dos propiedades. Según datos obtenidos de los planos de obras y demoliciones de ambas heredades, hubo una construcción demolida en el predio de Montevideo … de planta baja y 2 pisos, en condominio de antigua data, y posteriormente fue construido el edificio de Montevideo … utilizando los muros existentes”. Pormenorizó que “de acuerdo a relevamiento en obra, fotografías, plantas y cortes de planos aprobados a la vista, y planos de demolición, el muro en cuestión, según la reglamentación vigente al año 1966, se trataría de un muro de ladrillos macizos de espesor total 0.30 m., con capa hidrófuga vertical exterior, jaharro y enlucido tanto exterior como interior, aplomado y alineado según las reglas del arte y cerrando toda la edificación, desde planta baja hasta el 10 piso, más la azotea con murete de 0.15 m. y pilares cada 2 m. Dentro del espesor se halla planteda una estructura de hormigón armado, compuesto por bases, columnas y vigas, bajo nivel 0 se encuentra un sótano con cañerías suspendidas a la vista”. Destacó que “de acuerdo a los planos a la vista, el eje se desarrolla por el medio del muro”. Añadió que “en el plano registrado como Casa de Departamentos con fecha 30/10/1996 y en el Conforme a Obras registrado con fecha 8/1968, el muro, las bases así como todos los componentes de la obra fueron aprobados según la reglamentación vigente” (fs. 492/501.

Consultada sobre el estado de los materiales del muro medianero, mampostería, revoque interior y exterior, la facultativa replicó que “en las dos inspecciones realizadas en la obra nueva y en el edificio aledaño, se observaron las partes del muro que quedaron a la vista, como los muretes de la azotea, el muro que cierra la construcción del actor, el muro de sótano y el divisorio de planta baja en ambos casos”. Señaló que “en cuanto al muro divisorio, se encuentra con sus revoques y pinturas reparadas, en los sectores de planta baja, se observa el muro en buenas condiciones” (fs. 492/501.

Interrogada para que indique si de las actas de constatación notarial adunadas por la emplazada reconviniente era posible determinar científicamente que lo se constató en esos instrumentos era una base del edificio de Montevideo …, la experta respondió que “en el acta de constatación con fecha 14/01/2015 que se encuentra en el expediente, fue previa a la demolición del edificio donde luego se construiría la nueva obra, en el acta de constatación de fecha 18/05/2015 (…) el arquitecto Federico Eliaschef y la escribana Valeria León, hacen la inspección del lote ya con el edificio demolido, allí constata la Sra. Escribana con las indicaciones del arquitecto la existencia de una base del edificio lindero que estaría invadiendo 20 cm según sus dichos”. Dictaminó que “según la inspección realizada y la fotografía adjunta, no son datos suficientes para confirmar dicha invasión por esta perito (…) según mi leal saber y entender, esa invasión no hace al muro antirreglamentario, y fue utilizado como apoyo de la nueva construcción (fs. 492/501.

A su vez, preguntada si su incumbencia profesional le permite determinar certeramente la ubicación de un eje divisorio de predios o si debe contar para ese menester con la intervención de un profesional agrimensor, la profesional contestó que “según las actividades profesionales reservadas al título de arquitecto, por la Resolución Ministerial nº 498/063 y sus Anexos, no están dentro de las tareas del arquitecto determinar los ejes divisorios de predios. De acuerdo a la Resolución nº 432 del 28/03/87, en los alcances de la incumbencias profesionales del título de agrimensor, le corresponde esa delimitación: Incumbencias profesionales del título de agrimensor según la Resolución nº 432 realizar determinación, demarcación, y comprobación de hechos territoriales existentes y de actos posesorios y de muros y cercos divisorios y medianeros, realizar por mensura la determinación, demarcación y verificación de inmuebles y parcelas y sus afectaciones” (fs. 492/501.

No pierdo de vista que, una vez corrido el pertinente traslado –ver proveído de fs. 502, el dictamen mereció las críticas y el pedido de explicaciones por la parte demandada, sin el sustento de consultor técnico. En efecto, nótese que en la pieza impugnativa –obrante a fs. la emplazada cuestionó las conclusiones de la idónea acerca de la invasión de la base del edificio lindero en su predio.

Sin embargo, lo cierto es que, en la debida oportunidad procesal, la arquitecta De Nobili brindó las aclaraciones que le fueron solicitadas. Refirió que “en la fotografía que se encuentra en el acta de constatación de fecha 18/5/2015 (sello y firma de escribana Valeria León) se observa un bloque de hormigón armado, con hierros aletados sobresaliendo del mismo, que se encontraría emergiendo de un muro”. Especificó que “no se pueden considerar dimensiones, ya que no hay ninguna referencia métrica”, pues “solo se observa una construcción auxiliar, formada por un puntal metálico del tipo telescópico abrazando a un ladrillo que apoya en madera de obra”. Asimismo, observó que “en la mencionada acta, la Sra. Escribana expresa, transcribo: ´durante toda mi diligencia, mi requirente saca fotografías, las que una vez impresas me serán entregadas y formarán parte del presente acto´”, sin embargo, “en el acta, la única foto existente, es la que detallo y cuenta con los elementos mencionados”. Resaltó que “dichos elementos descriptos no son suficientes para evaluar las características, dimensiones y ubicación de la base en cuestión” (fs. 549/551.

A su vez, la facultativa clarificó que “la invasión aludida, al no haber un plano donde constara dicha irregularidad, fue verificada en el momento de los trabajos de excavación para la cimentación de la obra a realizar según acta de constatación de fecha 18/1/2015”. Indicó que “en cuanto a la influencia en el proyecto y la ejecución de la obra, esta perito no cuenta con documentación al respecto, que pudiera aclarar sobre medidas, volúmenes, cotas y/o ubicación de la irregularidad que nos ocupa para evaluar la misma”. Informó que “no exisitiendo documentación que avale lo contrario, una invasión de 20 cm de una de las bases del muro que fue utilizado, se señala como una invasión parcial, donde el conjunto de lo edificado es mayor a la superficie de invasión”. Concluyó que “esa invasión no hace al muro antirreglamentario” (fs. 549/551.

En resumidos términos, luego de evacuar cada una de las solicitudes de aclaraciones, ratificó el dictamen originario.

Al respecto, debe recordarse que aun cuando el dictamen pericial carece de valor vinculante para el órgano judicial, el apartamiento de las conclusiones establecidas en aquél debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Sin embargo, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél (conf. Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, t. IV, pág. 720 y jurisprudencia allí citada; Morello-Sosa-Berizonce, “Código Procesal Civil y Comercial, comentado y anotado”, pág. 455 y sus citas; Falcón, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado”, pág. 416 y sus citas; cfr. Sala “A”, en libre nº 375.513 del 19/09/2003 entre mucho).

Por ello, para desvirtuar las conclusiones periciales, es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, por lo que, para que las observaciones que formulen las partes puedan tener favorable acogida, es necesario que aporten probanzas de similar o mayor rigor técnico (CNCiv. Sala “A”, 10/11/2011, “Piñeiro, Gabriel Alberto c/ Ausilli, José Luis y otros s/ daños y Perjuicios”, LL 2011-F, 568; ídem, 30/11/2012, “Granatti, Aldo Rene y otro c/ Microómnibus General Pacheco S. A. y otros s/ daños y Perjuicios”, L. nº 562.884; ídem, 18/2/2013, “Sacchi, Sebastián Nicolás c/ Transportes Metropolitanos General Roca S. A. y otros s/ daños y Perjuicios”, L. nº 534.862; ídem, 18/6/2013, “Bejarano Condori, Martina y otros c/ Martínez, Gustavo y otros s/ daños y perjuicios”, L. nº 606.722, “R. L. M. C. c/ Consultores Asociados Ecotrans SA s/ Daños y perjuicios”, L. nº 6057/2008 del 17/02/2016, entre otros).

Y, en estas actuaciones, no existen elementos de juicio que permitan apartarme de las conclusiones vertidas por la perito. Las quejas que introduce la legitimada pasiva en esta instancia se limitan a remitirse a los argumentos brindados en su impugnación al informe pericial, apreciándoselas más como una mera disconformidad con la resolución adversa a su pretensión que una crítica concreta y razonada del decisorio de grado.

En consecuencia, al encontrarse la pericia debidamente fundada, con el correspondiente asidero científico, le otorgaré la fuerza probatoria del artículo 477 del Código Procesal, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 386 del mismo cuerpo legal.

Por otra parte, no desconozco que la parte demandada ofreció la declaración testimonial de los señores N. B., F. y C. (fs. 362/366). Sin embargo, desde ya adelanto que sus dichos no resultan pertinentes para dilucidar la presente cuestión.

En primer término, el señor B. admitió haberse desempeñado como calculista de la obra que se realizó en la calle Montevideo nº …, de esta Ciudad Autónoma. Expresó que “proyectó la estructura de hormigón armado y también la dirigió”, sin embargo no supo precisar si en el subsuelo constató la existencia de una invasión del edificio lindero (fs. 362 y vta.).

Seguidamente, depuso el señor F., quien declaró que era obrero de “ICI Suites SRL”. Especificó que realizaba tareas de armado de hormigón, precisamente, desde la base hasta su terminación. Manifestó que la obra contaba con un subsuelo, y que allí “encontramos una base que salía para el lado de la obra y había fuga de agua, nos hicieron tardar para hacer la obra, y tardamos porque tuvimos que reformar todas las bases, sacar agua con bomba”. Especificó que el material de la base era de “hormigón”. Afirmó que como consecuencia de aquel saliente “pasábamos un material que pudiera retener el agua que pasaba para la base y ahí tardamos un montón, en esas cosas (…) semanas, dos por lo menos”. En adición, expresó que –a su juicio- era factible picar dicho saliente “por el plano sí, pero el arquitecto dijo que no y lo dejamos así, porque era una base del edificio de al lado” (fs. 363/364).

Finalmente, el señor C. también reconoció haber laborado en la compañía demandada en el rol de “encargado del edificio”. Narró que en el subsuelo encontró “medianera, submurales y viga de fundición (…) también la zapata del vecino que invadía la parte de ICI Suites, a donde justamente en esa parte teníamos la viga de fundición, todo esto tuvo consecuencia en la obra, sí me hicieron trabajar mucho”. Alegó que “se hizo a la zapata que invadía el terreno, se hizo como una especie de dibujo para no tocarla, no se tocó, porque teníamos una orden del ingeniero y arquitecto que eso no se podía tocar, solo tuve la orden de no tocar esa zapata (…) era de cemento, con hormigón (…) me consta porque era duro, no se podía picar esa parte, sería hormigón antiguo”. Adujo que hubo que modificar el proyecto de la obra “debido a la columna que invadía el terreno vecino, lo supe porque el arquitecto me trajo como tenía que hacerlo” (fs. 365/366).

En este estadio, creo oportuno recordar que el artículo 456 del Código Procesal subordina la apreciación de la prueba testimonial a las reglas de la sana crítica, particularizando, al respecto, el principio general que sienta el artículo 386 del Código Procesal.

La doctrina y la jurisprudencia, por su parte, han enunciado diversas directivas cuya observancia facilita una adecuada crítica de las declaraciones y permite, por ende, el enjuiciamiento más exacto posible acerca de su credibilidad y eficacia. Por ello, supuesta la validez de la prueba, la pertinencia de los hechos sobre que los que versa y la aptitud genérica del testigo para asumir tal calidad procesal, las mencionadas directivas se relacionan, fundamentalmente, con las circunstancias personales de aquél, la naturaleza de los hechos sobre los cuales declara, la razón de ciencia enunciada como fundamento de su declaración y la concordancia de sus respuestas (conf. Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, t. IV, pág. 650/651 nº 486; CNCiv., Sala “A”, libre N? 361.186 del 16/4/03, voto del Dr. Hugo Molteni, mi voto en Sala “K”, Libre nº 83.749 del 21/09/2021).

En definitiva, la valoración de la prueba testimonial constituye una facultad propia de los magistrados, quienes pueden inclinarse hacia aquellas declaraciones que les merecen mayor fe para iluminar los hechos de que se trate. La concordancia que puede descubrirse entre el mayor número y en definitiva, las reglas de la sana crítica, han de señalar caminos de interpretación del juzgador (conf. Falcón, Enrique “Código Procesal Civil y Comercial…”, T. III, pág. 365 y sus citas).

A su vez, es insoslayable considerar a la psicología del testimonio, por cuanto aquella instruye acerca de las fallas de la memoria en las que puede incurrir el declarante. Además, enseña que para valorar la credibilidad del aporte, es útil acudir a cuatro puntos: a la coherencia del relato, la contextualización de la declaración, la existencia de corroboraciones periféricas y la aparición de detalles oportunistas en los dichos. En definitiva, se analizan esos cuatro ítems a cada declarante, a cada caso concreto, con la asistencia de esas herramientas que van a poder ayudar al juez a convencerse de lo sucedido y, posteriormente, a motivar las razones que conducen –por imperio de la sana crítica racional– a sostener que el hecho de autos aconteció, siguiendo los criterios propuestos y excluyendo por completo la intuición (Nieva Fenoll, Jordi, Inmediación y valoración de la prueba, Civil Procedure Review, v. 3, Nº 1, 2012, p. 13; del mismo autor en La valoración de la prueba, Marcial Pons, p. 236).

A la luz de los criterios expuestos, no paso por alto que el señor B. no hizo referencia alguna a la invasión reclamada en autos, incluso dijo que no podía determinar su existencia. Por su parte, si bien los señores F. y C. declararon haber visto una base o zapata de hormigón proveniente del edificio lindero, lo cierto es que, en puridad, no brindaron mayores detalles. De hecho, se aprecia que los dichos del señor C. acerca de la modificación del proyecto de obra no se encuentran corroborados por ningún otro medio de prueba, puesto que la accionada no ofreció medio probatorio idóneo y conducente a fin de acreditar dicho extremo, lo que resta –en rigor– veracidad a sus afirmaciones.

Afirmo lo anterior porque aquellos testimonios deben confrontarse con las actas de constatación notarial acompañadas al responde (vid. fs. 107/108 y 110/113 vta.), las cuales tampoco aportan indicios concluyentes que acrediten ciertamente que las bases del muro medianero invadían el terreno de la accionada.

Explicaré por qué.

En el instrumento público suscripto con fecha 14 de mayo de 2015 no se aprecia referencia alguna al reclamo objeto de autos. La razón es simple, dicha acta había sido confeccionada previamente a la demolición del edificio donde luego se construiría la nueva obra (fs. 110/113 vta.).

Posteriormente, en el acta de fecha 18 de mayo de 2015, la escribana V. de L. y el arquitecto de la firma accionada, F. E., inspeccionaron el lote con el inmueble ya demolido (fs. 107/108). En dicho acto, la notaria asentó que “también compruebo por indicación de mi requirente la existencia de una de las bases del edificio sito en Montevideo … que estaría invadiendo 20 centímetros la propiedad de mi requirente”.

3. En mérito a las constancias probatorias reseñadas, en especial atendiendo lo dictaminado en la citada experticia, entiendo que no es posible concluir que las bases del muro medianero invadían el terreno de la emplazada. Empero, nótese que la experta desinsaculada en autos sostuvo de modo categórico que “el muro, las bases así como todos los componentes de la obra fueron aprobados según la reglamentación vigente” (fs. y .

En cuanto a la afirmación formulada por la escribana De L., advierto que se trata de un indicio que no se encuentra corroborado por otro medio de prueba que arroje meridiana claridad sobre el extremo invocado. En ese orden, se recuerda que la perito contundentemente concluyó que las actas notariales de referencia “no son datos suficientes para confirmar dicha invasión (…) ya que no hay ninguna referencia métrica, pues solo se observa una construcción auxiliar, formada por un puntal metálico del tipo telescópico abrazando a un ladrillo que apoya en madera de obra” (fs. 492/501 y 549/551.

En definitiva, la ausencia de datos o signos concluyentes acerca de las características, dimensiones ni ubicación de la base en cuestión me impide discernir si efectivamente medió invasión, máxime si se advierte que la accionada construyó el edificio, tal como expresó la perito, sirviéndose del muro medianero.

En síntesis, la orfandad probatoria es tal que me impide apreciar verificada la pretensión impetrada por la demandada reconviniente (arts. 377 y 386, CPCCN).

En consecuencia, por las razones apuntadas, entiendo que corresponde desestimar los reclamos expuestos respecto a este punto del decisorio, y en consecuencia, confirmar la resolución recurrida. Así lo voto.

VI. Respecto del cuestionamiento esgrimido por la legitimada pasiva sobre la aplicación de la alícuota del IVA en la cuantificación del crédito por medianería, entiendo prudente destacar que en esta Cámara se ha decidido que “es improcedente su cómputo, cuando el gravamen fue creado y entró en vigencia con posterioridad a la construcción del muro y la actora no demostró haber incurrido en ninguna erogación de carácter fiscal (CN. Civ., Sala “L”, expte. 29.008 del 9/5/84). De ahí que –al ser aplicable en la especie la omisión de acreditación– corresponda admitir la postura de la demandada, en este aspecto” (CNCiv., Sala F, “Consorcio Córdoba 996/1000 esquina C. Pellegrini 787/791 c/ Avenida Córdoba 972 S.R.L.”, del 15/11/2000, con voto de la Dra. Highton de Nolasco; Sala “M”, “Cons. Prop. Lima 563/571 c/ Madrid 13 S.A. s/ cobro de medianería”, expte. nº 30.806/2017, Sala “G”, “G., S. D. y otro c. Cons. de Prop. T. XXX s/ cobro de medianería” del 27/11/2019, Sala “A”, libres nº 74.306/2018 y 32.292/2019 del 20/03/2023).

La experta desinsaculada en autos informó que el muro en cuestión ha sido construido en el año 1966, mientras que el gravamen entró en vigencia con posterioridad a la construcción del muro (año 1975). Aun así, tampoco se ha acreditado su pago.

En ese contexto, teniendo en cuenta que el quejoso solicitó se desestime la aplicación de la alícuota del IVA en la justipreciación de la suma indemnizatoria, propongo al Acuerdo que se haga lugar a la queja y se detraiga de la suma indemnizatoria la alícuota fijada en concepto de IVA. Así lo decido.

VII. Finalmente, respecto a los agravios referidos a los intereses, corresponde recordar que el señor magistrado de grado resolvió que debían aplicarse desde la fecha de la pericia y hasta el momento del efectivo pago, conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Esta decisión suscitó los reclamos del consorcio accionante, quien solicitó se fijen réditos por el período que abarca desde la fecha de constitución en mora – celebración de la primera audiencia de mediación– y hasta la fecha de la pericia.

Argumentó que el decisorio apelado lo priva de percibir intereses desde que el momento que la accionada “se sirvió efectivamente del muro”.

Adelanto que las quejas prosperarán.

A modo de inicio, se precisa que la obligación de pagar el precio del muro encaballado nace desde que el vecino se ha servido del muro (Borda, op. cit., t. I, p. 528, n.º 625; Mariani de Vidal, op. cit. t. 2, p. 219).

No hay que confundir el inicio de la obligación de pagar la medianería –que nace desde que el lindero se sirve o utiliza la pared el vecino no propietario– con el momento a tener en cuenta para el valor de la pared. Por el contrario, dado que – como acabo de señalarlo– la obligación de pagar el valor del muro encaballado nace a partir de que el lindero se sirve de él, la obligación es exigible desde ese mismo instante sin necesidad de previa interpelación, en atención al principio de la mora automática que establece el artículo 509 del Código Civil –y que se aplica también a las obligaciones puras y simples–. Igualmente, y a fin de no vulnerar el sentido del recurso, toda vez que el apelante solicitó que los intereses corran desde la fecha de celebración de la audiencia de mediación, propondré al acuerdo modificar la sentencia y establecer como fecha de inicio de cómputo -dies a quode los intereses el 18 de abril de 2017.

Con relación a la tasa, resalto que de acuerdo a lo establecido por la doctrina plenaria sentada por esta Cámara Civil en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”, sentencia del 20/04/09, sobre el capital reconocido corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

El citado fallo plenario prevé la utilización de la mencionada tasa, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de la sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.

En función de lo allí dispuesto, he venido sosteniendo que, en los casos en que la cuantificación de los rubros se ha realizado a valores vigentes a la fecha de la sentencia apelada, corresponde aplicar un interés puro del 8% anual desde la mora y hasta la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial.

Sin embargo, la realidad del mercado financiero, contingente y variable, me lleva a revisar el criterio que he venido utilizando, pues considero que la tasa de interés establecida en el mencionado fallo plenario no altera, actualmente, el contenido económico del capital establecido en la sentencia.

En función de lo expuesto, considero que debería confirmarse la sentencia en crisis y establecerse que los intereses se calculen conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

En consecuencia, si mi voto fuera compartido, debería modificarse el pronunciamiento apelado en este aspecto del debate, en el sentido que dejo indicado.

VIII. Por los fundamentos expuestos a lo largo de este decisorio, propongo al Acuerdo: 1) Modificar la sentencia apelada en cuanto: a) detraer la alícuota del IVA en la cuenta indemnizatoria, de acuerdo a las consideraciones desarrolladas en el pto “VI” y b) disponer que los intereses se devenguen desde el 18 de abril de 2017 y hasta su efectivo pago, conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, en virtud de lo señalado en el pto. “VII”; 2) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y fue objeto de agravios; 3) Imponer las costas de Alzada a cargo de la firma “ICI Suites SRL”, en virtud de su condición de sustancialmente vencida (art. 68, CPCCN) y 4) Diferir la regulación de honorarios para una vez aprobada en autos la liquidación definitiva (art 279, CPCCN).

A la cuestión propuesta, la Dra. Marisa Sandra Sorini dijo:

Razones de carácter análogo llevan a la Suscripta a adherir a la justa solución del conflicto propuesta por el Sr. juez preopinante.

El Dr. José Benito Fajre no interviene en el Acuerdo por encontrarse en goce de licencia (arts. 14 RLJN y 109 RJN).

En virtud a lo que resulta de la votación que da cuenta el Acuerdo que antecede se resuelve: 1) Modificar la sentencia apelada en cuanto: a) detraer la alícuota del IVA en la cuenta indemnizatoria, de acuerdo a las consideraciones desarrolladas en el pto “VI” y b) disponer que los intereses se devenguen desde el 18 de abril de 2017 y hasta su efectivo pago, conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, en virtud de lo señalado en el pto. “VII”; 2) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y fue objeto de agravios; 3) Imponer las costas de Alzada a cargo de la firma “ICI Suites SRL”, en virtud de su condición de sustancialmente vencida (art. 68, CPCCN) y 4) Diferir la regulación de honorarios para una vez aprobada en autos la liquidación definitiva (art 279, CPCCN).

El Dr. José Benito Fajre no suscribe la presente por encontrarse en goce de licencia (arts. 14 RLJN y 109 RJN).

Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase. – Ricardo Li Rosi. – Marisa S. Sorini.

Obra Social del Personal de la Industria del Tabaco (OSPIT) c. Sindicato de Trabajadores Pasteleros, Servicios Rápidos, Confiteros, Pizzeros, Heladeros y Alfajoreros y otro s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 14 días del mes de junio del año dos mil veinticuatro, reunidos en acuerdo la Sra. Juez y los Sres. Jueces de la Sala “E” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos por las partes en los autos caratulados “OBRA SOCIAL DEL PERSONAL DE LA INDUSTRIA DEL TABACO (OSPIT) c/ SINDICATO DE TRABAJADORES PASTELEROS, SERVICIOS RÁPIDOS, CONFITEROS, PIZZEROS, HELADEROS Y ALFAJOREROS Y OTRO s/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia dictada el 24 de febrero de 2023, establecieron la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces y Señora Juez de cámara doctores: Ricardo Li Rosi – Marisa Sandra Sorini – José Benito Fajre.

A la cuestión propuesta, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

I. La sentencia del 24 de febrero de 2023 rechazó la demanda impetrada por la “Obra Social del Personal de la Industria del Tabaco” (por sus siglas O.S.P.I.T.) contra el “Sindicato de Trabajadores Pasteleros, Servicios Rápidos, Confiteros, Pizzeros, Heladeros y Alfajoreros” y el “Sindicato Único de Trabajadores del Espectáculo Público y Afines de la República Argentina” (S.U.T.E.P), e impuso las costas a cargo de la parte actora (art. 68, CPCCN).

A su vez, desestimó la excepción de falta de legitimación activa opuesta por los emplazados, con costas a su cargo (arts. 68 y 69, CPCCN).

Finalmente, difirió la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.

Contra el mentado pronunciamiento se alzaron las quejas de la legitimada activa con fecha 28 de febrero de 2023 y del codemandado “SUTEP” el 3 de marzo de 2023.

Colocados los autos en la Secretaría de esta Sala en los términos del artículo 259 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –ver proveído del 14 de abril de 2023– la accionante expresó agravios y denunció dos hechos nuevos con fecha 17 de abril de 2023, pieza que, corrido el pertinente traslado (art. 265, CPCCN), mereció réplica del coaccionado “Sindicato de Trabajadores Pasteleros, Servicios Rápidos, Confiteros, Pizzeros, Heladeros y Alfajoreros” el 4 de mayo de 2023 y de “SUTEP” los días 9 de mayo de 2023 y 15 de mayo de 2023.

Por su parte, “SUTEP” fundó sus críticas el 8 de mayo de 2023, las que, corrido el traslado, fueron contestadas por la reclamante el 23 de mayo de 2023.

Ulteriormente, esta Sala resolvió desestimar el primer hecho nuevo, en tanto admitió el segundo, con costas en el orden causado (arts. 68 y 69, CPCCN, ver resolución dictada el 9 de junio de 2023).

Producida la prueba en Alzada y agregados los correspondientes alegatos (del Sindicato de Trabajadores Pasteleros a fs. digital 741, de la demandante a fs. digital 742 y de SUTEP a fs. digital 746), se llamaron autos a sentencia.

II. Antes de iniciar el examen del caso, considero oportuno realizar una breve reseña de los hechos que motivaron este proceso.

i. En su escrito inaugural, la actora reclamó la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la privación de uso del inmueble ubicado en la calle Dragones nº … y …, de esta Ciudad Autónoma.

Afirmó que la “Federación de Trabajadores del Tabaco de la República Argentina”, que también preside, adquirió el 12 de noviembre de 1963, junto con las dos entidades demandadas, el bien raíz precitado.

Adujo que allí construyeron una clínica. Aseveró que desde 1996 hasta 2016 firmaron un contrato con “Mediconex S.A.” para la prestación de prácticas médicas, aunque dicho vínculo se resolvió por incumplimiento de esta última.

Luego, el 1 de noviembre de 2016 se suscribió un preacuerdo de bases y condiciones con “Asistir Salud S.A.” por el plazo de seis meses y otro por cuatro meses.

Posteriormente, se celebró la asamblea de condóminos, instrumentada por escritura pública el 27 de noviembre de 2017, por el cual se decidió por mayoría otorgar en comodato dicha propiedad a la firma “Asistir Salud S.A.”, pese a su oposición, lo que significó privarla del uso de la clínica, debiendo recurrir a otras prestadoras.

Describió el intercambio epistolar que mantuvo con las legitimadas pasivas y cuantificó los daños reclamados.

Ofreció prueba, fundó en derecho y peticionó se admita la acción, con costas (fs. digitales 4/94 y ampliación a fs. 155/162).

ii. A su turno, compareció, por intermedio de apoderado, el sindicato de Pasteleros y contestó el libelo de inicio. En primer término, opuso excepción de falta de legitimación activa. Acto seguido, formuló la negativa de rito y desconoció la autenticidad de la documental acompañada.

Luego, expuso su propia versión de los hechos. Sostuvo que el 27 de noviembre de 2017 se resolvió en asamblea de condóminos otorgar en comodato el bien raíz a favor de “Asistir Salud S.A.”.

Esgrimió que la actora expresó su oposición a la continuación de la administradora en el inmueble y acudió a prestaciones ajenas para la atención de sus afiliados.

Enfatizó que en modo alguno se privó a la demandante del uso de la propiedad, sino que se garantizó la continuidad de la explotación sanatorial para que cada obra social acceda a los servicios clínicos.

Impugnó la liquidación presentada por la contraria, fundó en derecho, ofreció prueba y solicitó se rechace la acción, con costas (fs. digitales 177/201).

iii. Por su parte, “SUTEP”, también por medio de apoderado, opuso la excepción de falta de legitimación activa, y en subsidio, contestó la demanda.

Hizo hincapié en la asamblea de condóminos celebrada el 27 de noviembre de 2017, en especial, el silencio de la actora durante varios años y la voluntad de la mayoría. Concluyó que era improcedente el reclamo impetrado.

Impugnó la liquidación practicada, ofreció prueba, fundó en derecho y requirió se desestime la acción entablada, con costas (fs. digitales 168/238).

iv. Ulteriormente, la accionante contestó el traslado de las excepciones (fs. digitales 241/246), y se difirió su tratamiento para la oportunidad del dictado de la sentencia (fs. digital 252).

v. Producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes (ver certificado de prueba obrante a fs. digitales 663 y 668) y agregados los correspondientes alegatos presentados por la legitimada activa y los emplazados (fs. digitales 669, 670 y 671), el señor magistrado de primera instancia dictó sentencia (fs. digital 683).

III. Efectuada esta breve reseña, y antes de proceder al análisis de los planteos formulados por los recurrentes, creo necesario recordar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, CPCCN y véase CN.Civ., Sala “F” en libre nº 172.752 del 25/04/1996; CS, en RED 18-780, sum. 29; Sala “D” en RED, 20-B-1040, sum. 74; CN.Fed. Civil y Com., Sala “I”, ED, 115-677 –LA LEY, 1985-B, 263–; CN.Com., Sala “C” en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, CN.Civ., Sala “A”, mi voto en libre nº 039473/2012/CA003 del 19/12/2019, entre otros).

Asimismo, corresponde señalar que el convenio cuyas consecuencias son objeto de la presente acción, fue celebrado el día 27 de noviembre de 2017, por lo que la legislación aplicable ha de ser el Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994, art. 7, CCCN).

IV. Sentados estos principios, haré una breve exposición de los agravios de las partes.

Por un lado, motiva la queja de la legitimada activa el rechazo de la demanda. Aduce que le asiste derecho a requerir la indemnización pretendida a raíz de la oposición oportunamente manifestada en la asamblea de condóminos respecto al destino de la propiedad.

En adición, denuncia dos hechos nuevos. El primero, como se expuso, fue desestimado por esta Alzada (ver resolución del 17 de abril de 2023), mientras que el segundo consistió en la misiva recibida el día 20 de mayo de 2022, por el cual las accionadas notificaron la devolución de las llaves de ingreso al inmueble. Argumenta que dicho acto implica que no estaba en posesión del bien raíz.

Por su parte, “S.U.T.E.P.” se agravia del rechazo de la excepción de falta de legitimación activa. A su vez, critica la imposición de costas por el trámite de dicha incidencia y solicita se distribuyan en el orden causado.

V. Sentado lo que antecede, en resguardo de un adecuado orden metodológico, es preciso primero ingresar en las críticas relativas al rechazo de la excepción de falta de legitimación activa y las costas generadas por aquel incidente.

En ese orden, respecto al agravio del coaccionado “SUTEP” enderezado a modificar la sentencia en cuanto desestimó la defensa opuesta, anticipo que no lo considero fundado, toda vez que la demandante se encontraba habilitada para impetrar la presente acción.

La conclusión precedente se sustenta en: i) la naturaleza jurídica de la obligación (resarcitoria) en que se basa su pretensión, ii) que la obra social reclamante está a cargo de la prestación médica de sus afiliados y iii) aquella había suscripto el contrato prestacional con la firma “Asistir Salud S.A”.

Por demás, se precisa que los inmuebles afectados al funcionamiento de las obras sociales, cuyo dominio pertenezca a una asociación sindical de trabajadores –como el presente caso–, continuarán en el patrimonio de la asociación, quedando a cargo de la obra social el uso de tales instalaciones y la asunción de los gastos de mantenimiento, administración y funcionamiento (art. 32, ley 23.660). En consecuencia, aun cuando el sindicato resulta copropietario del bien raíz, en la medida que el inmueble está afectado al uso de la obra social, nada impide a esta última impetrar el presente reclamo patrimonial por la falta de uso de sus afiliados de las prestaciones clínicas convenidas.

Lo anterior evidencia, según comprendo, que la pretensión enderezada por la accionante no carece del requisito intrínseco de admisibilidad que cuestiona la excepcionante, ya que las circunstancias apuntadas resultan ser idóneas para revestir la calidad de titular de la relación jurídica sustancial que motivó la presente contienda (CSJN, Fallos: 322:2525, 330:1918; Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 324).

En ese sentido, se recuerda que la excepción es admisible cuando el actor no es titular de la relación jurídica sustancial en que se funda la pretensión, lo cual debe examinarse con prescindencia de su fundabilidad (Falcón, Enrique M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado, Concordado y Comentado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, t. II, p. 43). Esto último explica por qué el rechazo de la excepción y la simultánea desestimación de la demanda no conforman una contradicción, en orden a que la indicada excepción no implica decidir sobre el derecho de la parte actora. En síntesis, dado que el análisis de la excepción no importa un pronunciamiento acerca de la atendibilidad del reclamo principal, sino en relación a si la legitimada activa está habilitada para demandar en los términos en que lo hizo, ninguna relevancia tiene –a estos efectos– el estudio relativo acerca de la efectiva demostración de los presupuestos sobre los cuales se sustentó el presente reclamo (art. 347, inc. 3º, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; Falcón, Enrique M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, t. III, p. 42/43; CNCiv., Sala “A”, 11/9/2007, “Alcoba, Juan Carlos Horacio y otro c/ Mele, Marta Diana”, LL 2007-F, 71).

Por consiguiente, en la medida que se aprecia acreditado que la reclamante se encontraba habilitada para interponer la presente acción del modo en que lo hizo, considero que corresponde confirmar este aspecto del pronunciamiento.

Por otra parte, me expediré acerca de las quejas que hacen al régimen de costas generadas en la instancia de grado por el trámite del incidente.

Como es sabido, el ordenamiento procesal vigente adhiere al principio generalmente aceptado en la legislación nacional y extranjera cuyo fundamento reside básicamente en el hecho objetivo de la derrota, como base de la imposición de la condena en costas. Si bien este principio no es absoluto, ya que el propio Código Procesal contempla distintas excepciones, ello importa una sensible atenuación al principio general al acordar a los jueces un adecuado marco de arbitrio que deberá ser ponderado en cada caso en particular siempre que resulte justificada una eximición (conf. CNCiv. Sala “A”, R. 44.344 del 17/4/89 y sus citas; íd. R. 72.781 del 14/8/90; íd. R. 136.124 del 16/11/93; R. 150.684 del 4/7/94, mi voto en Sala “A”, libre nº 16.464/2011 del 04/02/2022).

En la especie, a partir de lo expuesto precedentemente, no caben dudas que la excepción opuesta por “SUTEP” no ha tenido favorable acogida. Ese es el hecho objetivo que debe motivar su imposición, sin que se aprecien razones que objetivamente permitan apartarse del principio rector.

En ese orden, estimo conveniente señalar que la sola creencia subjetiva de la razón probable para litigar, no es por sí suficiente para eximir del pago de las costas al perdidoso, pues es indudable que –salvo hipótesis de actitudes maliciosas– todo aquél que somete una cuestión a los tribunales de justicia o bien repele la acción mediante la articulación de la respectiva excepción o defensa, es porque cree tener la razón de su parte, mas ello no lo exime del pago de los gastos del contrario si el resultado no le es favorable. Sólo es admisible esta causal de eximición frente a las características peculiares y dificultades del asunto, pero en tales supuestos, la razón probable para litigar debe encontrarse avalada por elementos objetivos de apreciación, de los que se infiera la misma sin lugar a dudas (conf. CNCiv., Sala “A”, libres nº 112.907 del 11/8/92; nº 436.540 del 8/11/05; libre nº 20.825/2012 del 21/9/17, ver también mi voto en Sala “A”, libre nº 16.464/2011 del 4/02/2022), extremos que no se verifican en autos.

Por ende, en la medida que la excepción fue rechazada, considero que corresponde aplicar el principio general en materia de costas, esto es, el hecho objetivo de la derrota.

Bajo estas directivas, entiendo que tampoco en este caso se vislumbran circunstancias excepcionales como para apartarme de la regla. En consecuencia, debe el coaccionado sustancialmente vencido soportar la totalidad de las costas generadas por dicha incidencia (art. 68, CPCCN).

Por lo tanto, si mi voto fuera compartido, debería confirmarse la imposición de costas establecida en la instancia de grado.

VI. Corresponde ahora examinar los cuestionamientos formulados por la parte actora respecto a la desestimación de la acción.

i. Sobre el punto, apuntaré que no se debaten en autos los siguientes extremos fácticos: i) los tres sindicatos (del Tabaco, por un lado; de los Trabajadores Pasteleros, Servicios Rápidos, Confiteros, Pizzeros, Heladeros y Alfajoreros, por otra parte, y de los Trabajadores del Espectáculo Público y Afines) adquirieron, en condominio y por partes iguales, el inmueble sito en la calle Dragones nº … y … con fecha 12 de noviembre de 1963 (fs. digital 396); ii) allí construyeron una clínica a fin de prestar asistencia clínica a los afiliados de sus obras sociales; iii) durante el período 1996 al 2016 suscribieron un contrato con “Mediconex S.A.” para el otorgamiento de prestaciones médicas, vínculo que se extinguió a raíz del incumplimiento del prestador, iv) luego, firmaron dos contratos sucesivos con “Asistir Salud S.A.” para la gestión de la clínica, el primero con vigencia desde el 12 de enero de 2017 hasta el 19 de abril de ese año, y desde allí hasta el 30 de noviembre de 2017, v) posteriormente decidieron, en asamblea de condóminos convocada el 27 de noviembre de 2017 y por mayoría, continuar el convenio con la prestadora mencionada, en tanto “OSPIT” resolvió recurrir a otros prestadores externos a efectos de cubrir los requerimientos de sus afiliados.

Así las cosas, el quid de la cuestión radica en resolver si efectivamente la reclamante se vio privada de utilizar las instalaciones sanitarias de la Clínica emplazada en el inmueble del cual resulta copropietaria.

Adelanto que la orfandad probatoria obrante en autos me impide considerar acreditado dicho extremo, esto es, el daño reclamado (arts. 377 y 386, CPCCN).

Veamos por qué.

ii. El condominio es el derecho real de propiedad sobre una cosa que pertenece en común a varias personas y que corresponde a cada una por una parte indivisa, la que se presume igual, excepto que la ley o el título dispongan otra proporción. Así, pueden reconocerse tres elementos distintivos: i) pluralidad de titulares, ii) una cosa cierta y determinada, mueble o inmueble y iii) una parte indivisa o medida del derecho de cada condómino o comunero, esta última con incidencia en la adopción de las decisiones sobre la administración de la cosa (art. 1983, CCCN, vid. “Código Civil y Comercial de la Nación”, Rubinzal Culzoni, págs. 320 y ss.).

En cuanto a la administración de la cosa común, lo habitual es que los comuneros se pongan de acuerdo en cuál habrá de ser el destino de la cosa y en tal supuesto el convenio al que arriben será el obligatorio entre ellos y es la regla a la que deberá sujetarse el uso y goce de la cosa, pero en caso que no se haya celebrado ese pacto, habrá de estarse a la naturaleza de la cosa o al uso al que en los hechos estaba afectada (arts. 957, 959, 1985 y 1986 CCCN).

Si no es posible el uso y goce en común por razones atinentes a la propia cosa o por la oposición de alguno de los condóminos, éstos reunidos en asamblea deben decidir sobre su administración. Así, si se configura una de esas situaciones y si ninguno además opta por la partición, los interesados podrán decidir por mayoría lo que más convenga (Kiper, C., Tratado de Derechos Reales, Rubinzal Culzoni, pág. 479).

La decisión debe ser adoptada en una asamblea convocada al efecto y la resolución de la mayoría absoluta de los copropietarios, computada según el valor de las partes indivisas, aunque corresponde a uno solo, obliga a todos, y en caso de empate, será menester resolver la cuestión por la suerte (arts. 1993 y 1994, CCCN).

En cuanto al primer recaudo se establece que la citación debe efectuarse en forma fehaciente, lo que supone que debe estar documentada y ser auténtica, esto es, realizada a través de un medio que aleje dudas sobre su veracidad y el día en que se llevó a cabo, como por ejemplo, por intermedio de escribano público o carta documento. Se exige además que la citación se practique con una anticipación razonable, la que dependerá, en ausencia de previsión al respecto, de las circunstancias del caso. En adición, los comuneros deberán ser informados de la finalidad de la convocatoria.

Por otra parte, el uso y goce de la cosa implica para los condóminos la posibilidad de extraer las ventajas que reporta. Este derecho debe ser ejercido de manera tal de no perjudicar el igual derecho de los demás. Puede ocurrir que ese aprovechamiento se realice en una medida mayor o calidad distinta a la convenida o a la que corresponde, y en esos casos, tales conductas deben considerarse como atentarios de los derechos de los restantes condóminos y podrán dar lugar, previa oposición del o de los condóminos excluidos, a reclamar una indemnización por el uso unilateral y exclusivo por el o los otros copartícipes. Por lo tanto, una vez exteriorizada esa voluntad, nace para el excluido el derecho a reclamar el valor locativo, en la medida de su interés y desde esa manifestación. En definitiva, antes de la intimación no existe obligación alguna exigible, pues cada condómino tiene derecho a usar y gozar de la cosa común, el que puede ejercer, se reitera, sin el consentimiento del o de los demás copropietarios. En efecto, la indemnización consecuente debe cumplir los siguientes requisitos: i) sólo opera a partir de la notificación, ii) la oposición debe ser fehaciente, iii) la indemnización se refiere al canon locativo y se limita a la medida del interés del condómino oponente y iv) corresponde únicamente a quien se opuso (Coghlan, A., El condominio sin indivisión forzosa, pág. 75 y ss.).

iii. Como se enunció previamente, con fecha 27 de noviembre de 2017 se convocó a una asamblea de condóminos a efectos de deliberar sobre el destino de la administración del bien raíz común. En aquella oportunidad, las entidades demandadas acordaron por mayoría (66,66%) otorgar la gestión del inmueble a la firma “Asistir Salud S.A.” para prestar asistencia clínica a los afiliados de cada una de las obras sociales. Por su parte, la accionante manifestó su oposición y quedó en minoría (33,33%, ver fs. digitales 303).

Ulteriormente, la reclamante suscribió por intermedio de su obra social respectiva un “contrato prestacional con red de prestadores”. Así, designó a “Asistir Salud S.A.” como prestador de servicios médicos asistenciales para los beneficiarios titulares y su grupo familiar primario (cfr. cláusula primera) y acordó que dicha prestación comprende el programa médico obligatorio (PMO) para sus afiliados (vid. cláusulas segunda y tercera, fs. digital 446).

Ahora bien, no se aprecia acreditado el motivo por el cual la legitimada activa decidió no continuar su vínculo con la firma prestadora, como así tampoco la razón por la cual no utilizó las instalaciones de la clínica, recurriendo, consecuentemente, a camas de otros prestadores.

En definitiva, la demandante no probó en autos el daño, esto es, la privación de uso reclamada, ni la existencia de un impedimento cierto por parte de los emplazados para la utilización de las instalaciones existentes en aquel centro de salud.

En síntesis, la parte actora tenía la carga de acreditar que su oportuna oposición al destino de la propiedad común haya sido la causa por la que los restantes condóminos aquí demandados hayan utilizado el inmueble en forma exclusiva, y consecuentemente, hayan privado del uso de aquellas instalaciones a sus afiliados.

Sobre el particular, se advierte que si bien la legitimada activa ofreció prueba pericial contable a efectos de verificar los montos indemnizatorios requeridos, lo cierto es que, en puridad, dicho medio probatorio no ha sido pertinente para acreditar la procedencia del reclamo, esto es, el daño patrimonial (fs. digitales 403/405 y 441/442).

Así las cosas, es menester recordar que los litigantes deben probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y tal imposición no depende de la condición de actor o de demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso (cfr. CNCiv., Sala “M”, 3/05/1989, LL, 1989-E-542).

La noción de carga de la prueba se encuentra regulada por el artículo 377 del Código de rito. En virtud de dicho precepto, se sostiene que la relación jurídico-procesal impone a las partes o sujetos determinadas conductas en el desarrollo del proceso, cuya inobservancia les acarrea consecuencias adversas. De ello se deduce que las partes deben ejecutar ciertos actos, adoptar determinadas conductas, afirmar hechos y hacer peticiones, todo dentro de los límites del tiempo y lugar que la ley procesal señale, si quieren obtener buen éxito y evitarse perjuicios como resultado del proceso. Así, el demandante tiene la carga de la afirmación y de la prueba de los hechos constitutivos de su derecho, y el demandado las cargas respectivas del supuesto de la norma favorable a él, es decir, de los hechos que son impeditivos de la producción de los efectos de la norma favorable al accionante o de las que, tras haberse comenzado a producir efectos, los extinguen o los concluyen (Devis Echandía, Teoría General, T. I, págs. 393 y 469/470).

A su vez, se trata de una regla de juicio dirigida al sentenciante, que le indica cómo resolver frente a hechos insuficientemente probados y ayuda al juez a formar un juicio afirmativo o negativo sobre la pretensión que se hace valer, no obstante la incertidumbre con respecto a las circunstancias de hecho, porque le indican el modo de llegar a una decisión en semejante caso, atento que se descarta la posibilidad de un non liquet con respecto a la cuestión de derecho, a causa de lo dudoso de la cuestión de hecho. En resumidos términos, sirve al juez en los procesos dispositivos como elemento que sustituye su convicción ante prueba insuficiente, incierta o faltante (Palacio, Lino E., Tratado de Derecho Procesal Civil, T. IV, pág. 363, Falcón, Enrique M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado, T. III, pág. 149, Micheli, Gian A., La carga de la prueba, pág. 59 y ss., Liebman, Enrico T., Manual de derecho procesal civil, pág. 294).

En conclusión, entiendo que la procedencia del reclamo carece de fundamento idóneo, máxime cuando la accionante no probó el daño, en puridad, la ocupación excluyente de la cosa común por los condóminos emplazados y, consecuentemente, la privación de uso de la propiedad.

En consecuencia, considero que corresponde desestimar los agravios introducidos por la actora, y en consecuencia, confirmar el rechazo de la demanda impetrada (arts. 377 y 386, CPCCN).

VII. Finalmente, resta pendiente examinar el segundo hecho nuevo denunciado por la legitimada activa en esta alzada, pues, como se anticipó, el primero ha sido oportunamente desestimado (vid. resolución interlocutoria dictada el 9 de junio de 2023).

i. La reclamante denunció que las emplazadas la convocaron con fecha 20 de mayo de 2022 para devolverle la posesión del inmueble. Esgrimió que el 8 de junio de ese año ingresó a la propiedad, aunque alegó que “en el momento que mi parte pidió la llave para poder ingresar, se la negaron”. Argumentó que “siguió sin tener acceso a la clínica luego de la fallida devolución”.

La demandante adunó tres documentos: i) el telegrama colacionado del 20 de mayo de 2022, ii) la copia de la escritura de entrega del 8 de junio de 2022, y iii) la carta documento remitida el 24 de mayo de 2022. A raíz del desconocimiento de la documental acompañada (v. punto III, pieza de contestación de agravios de “SUTEP”), se dispuso la producción de prueba informativa a fin de acreditar su autenticidad.

El 20 de mayo de 2022 la señora C. D. S., apoderada de “SUTEP”, notificó a la “Federación de Trabajadores del Tabaco de la República Argentina” (FITRA) “en su carácter de condómino en la proporción de 1/3 del inmueble sito en la calle Dragones nº …-… de CABA (…) que la firma Asistir Salud S.A., en su carácter de comodatario y habiendo cesado la actividad del nosocomio, procederá a dar en restitución el inmueble precitado ut supra el día 23/05/22 a las 17 horas (…) se le hace saber la presente a los efectos de que ejerza los derechos que estime corresponder” (telegrama nº 517442, DEO recibido el 27 de junio de 2023).

Seguidamente, “Federación de Trabajadores del Tabaco de la R.A” rechazó aquella misiva. Esgrimió que era “intempestiva”, por cuanto “esta notificación se debió realizar con el tiempo suficiente para poder organizar la recepción”, e informó que “concurrirá una autoridad de nuestro gremio el día 8 de junio de 2022, a las 11 horas, a Dragones …, a los efectos de recibir las llaves y constatar el estado” (carta documento nº 3138651-4, DEO recibido el 10 de agosto de 2023).

Ulteriormente, consta el acta notarial suscripto por la escribana E. V. G. con fecha 8 de junio de 2022. La notaria constató el estado del inmueble y dejó constancia que no pudo efectivizarse la entrega de llaves al representante del sindicato del tabaco por cuanto “para ingresar deben coordinar con el nombrado D., persona designada por SUTEP y Pasteleros para el cuidado del bien, aclarando que el cerramiento de chapa se hizo para resguardar que nadie ingrese” (fs. digital 694).

ii. A la luz de las constancias probatorias reseñadas, valoradas conforme el estándar de sana crítica racional, considero que la accionante tampoco logró acreditar mediante este hecho nuevo la procedencia de su reclamo. En efecto, nótese que según surge del intercambio epistolar, el Sindicato del Tabaco –condómino del inmueble– ha sido debidamente notificado de la extinción del contrato de comodato suscripto con la firma prestataria de los servicios de salud en aquel inmueble (“Asistir Salud S.A.”), y consecuentemente, de la fecha de restitución a cada uno de los copropietarios, entre quienes, se incluía el sindicato aludido.

En tal inteligencia, no se aprecia acreditada una efectiva privación de la utilización de la propiedad. Empero, la tardía entrega se debió a un hecho imputable al propio copropietario del bien raíz, por cuanto aquel adujo que la modalidad de notificación era intempestiva y se negó a concurrir en la oportunidad prevista, tal como reconoció al tiempo de contestar la misiva remitida por “SUTEP”. Por esa razón, los emplazados detentaban la posesión de la propiedad al tiempo de suscripción del acta notarial, en virtud de la decisión voluntaria de no comparecer a la fecha de restitución pactada.

Por ende, los elementos de juicio acompañados son insuficientes para probar la procedencia del reclamo, motivo por el cual, propongo al Acuerdo, se desestime el presente hecho nuevo.

VIII. Por los fundamentos y consideraciones expuestos a lo largo de este decisorio, propongo al Acuerdo: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue materia de agravios; 2) Imponer las costas de Alzada por el rechazo de la excepción de falta de legitimación activa a cargo de “SUTEP”, y las generadas por la desestimación de la demanda a cargo de la parte actora, en virtud del principio objetivo de la derrota y la condición de sustancialmente vencidos (arts. 68, CPCCN) y 3) Diferir la regulación de los honorarios de Alzada para su oportunidad.

A la cuestión propuesta, la Dra. Marisa Sandra Sorini dijo:

Razones de carácter análogo llevan a la Suscripta a adherir a la justa solución del conflicto propuesta por el Sr. juez preopinante.

A la cuestión planteada, el Dr. José Benito Fajre dijo:

Por razones análogas a las expresadas por el Dr. Li Rosi, voto en el mismo sentido.

En virtud a lo que resulta de la votación que da cuenta el Acuerdo que antecede se resuelve: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue materia de agravios; 2) Imponer las costas de Alzada por el rechazo de la excepción de falta de legitimación activa a cargo de “SUTEP”, y las generadas por la desestimación de la demanda a cargo de la parte actora, en virtud del principio objetivo de la derrota y la condición de sustancialmente vencidos (arts. 68, CPCCN) y 3) Diferir la regulación de los honorarios de Alzada para su oportunidad.

Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase. – Ricardo Li Rosi. – Marisa S. Sorini. – José B. Fajre.