Materia: Obligaciones Civiles y Comerciales

M., F. R. y otro c. M., H. C. s/filiación

Comentado por Adrián Víctor Bugvila: Sobre la flexibilización del principio de congruencia en los daños derivados de la falta de reconocimiento filial: ¿puede condenarse al pago de interese no reclamados?

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los dieciocho días del mes de diciembre de dos mil veintitrés, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “M., F. R. y otro c. M., H. C. s. Filiación.” (expte. nº 82255/2017), el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dra. Paola Mariana Guisado y Dr. Juan Pablo Rodríguez.

Sobre la cuestión propuesta la Dra. Guisado dijo:

I. La sentencia en estudio admitió la demanda por filiación y daños y perjuicios entablada por F. R. M. por sí y en representación de su hija, J. R. M. contra H. C. E. M. 1) Declaró la paternidad del demandado respecto de la menor y ordenó inscribir la sentencia en su partida de nacimiento. 2) Dispuso el cambio de nombre de la niña a J. R. M. 3) Admitió el reclamo por daños y perjuicios introducido en nombre de la niña estableciendo la suma de Pesos Tres Millones Quinientos Mil ($3.500.000) como resarcimiento por daño extrapatrimonial derivado de la falta de reconocimiento paterno, con más sus intereses. 4) Rechazó, en cambio, el reclamo introducido por la madre por todo concepto. 5) Impuso las costas al demandado vencido.

II. Las partes apelaron el fallo. Los agravios de la parte actora y de la Defensora de Menores de Cámara fueron respondidos por el demandado. La actora contestó el traslado de los agravios del demandado. El dictamen del Sr. Fiscal de Cámara se hizo saber a las partes.

La actora se queja por la imposición del cambio de apellido de la niña y solicita la elevación del resarcimiento del daño moral, planteos que son acompañados por la Defensora de Menores de Cámara. Se agravia, asimismo, por el rechazo del resarcimiento de los daños requeridos por su parte.

El demandado se agravia por los montos indemnizatorios dispuestos y por la aplicación de intereses.

El Fiscal de Cámara considera que debe hacerse lugar al planteo de la parte actora en relación al apellido de la niña.

III. Comenzaré por tratar los agravios en relación al nombre de la niña. Como adelanté, la sentencia dispuso que se inscriba la sentencia en la partida de nacimiento y que se deje asentado que la niña en adelante se llamará J. R. M.

La parte actora sostiene, en primer término, que el cambio de nombre no fue pedido y que la resolución –que se adoptó de manera inconsulta– evade la aplicación del principio de congruencia. Resalta los aspectos dinámicos y estáticos del nombre como atributo y el respeto que merece el derecho de la niñez a preservar su identidad, derecho que incluye tanto el nombre como las relaciones familiares. Sostiene que la solución no protege el superior interés de J., principio rector que integra el bloque de Constitucionalidad y que tiene recepción legislativa en la ley 26.061. La Defensora de Menores de Cámara acompaña el pedido. Adiciona que durante sus años de vida J. ha sido conocida por el apellido “M.” y que su modificación no importa priorizar su superior interés. En su contestación, el demandado afirma que la postura es confusa y que implica una contradicción con lo pedido en el escrito inaugural.

El dictamen del Sr. Fiscal de Cámara señala que conforme la legislación vigente en materia debió existir un acuerdo por parte de los padres para introducir esa modificación y que la decisión judicial sólo procede ante un desacuerdo expreso, circunstancia que no surge del expediente. Acompaña también las apreciaciones de la Sra. Defensora que procura la preservación del superior interés de la niña.

La decisión es trascendente porque se encuentra involucrado el derecho a la identidad que puede ser conceptualizado, en general, como el conjunto de atributos y características que permiten la individualización de la persona en sociedad y, en tal sentido, comprende varios otros derechos según el sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del caso. Respecto de los niños y niñas, el derecho a la identidad comprende, entre otros, el derecho a la nacionalidad, al nombre y a las relaciones de familia (Conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos; Caso Gelman vs Uruguay; sentencia del 24/2/11; número 122).

El reconocimiento del derecho a la identidad como derecho humano fundamental comprende sus derechos correlacionados: el derecho a un nombre propio, a conocer la propia historia filial, al reconocimiento de la personalidad jurídica y a la nacionalidad.

En consecuencia, la elevación del status jurídico del instituto del nombre, que señala la apelante cuanto refiere a la “constitucionalización del derecho de familia” ha implicado una mayor obligación para los Estados en cuanto a su deber de reconocerlo, legislar al respecto y generar las instituciones necesarias para su registro y funcionamiento.

El art. 18 de la Convención Americana de Derechos Humanos lo reconoce en los siguientes términos: “Derecho al nombre. Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho a todos, mediante nombres supuestos, si fuera necesario”. También la Convención Internacional de Derechos del Niño en su art. 7º establece el nombre como un derecho al que los niños y niñas deben acceder desde el momento de su nacimiento.

Constituye un elemento básico e indispensable de la identidad de cada persona, sin el cual no puede ser reconocida por la sociedad ni registrada ante el Estado (Larsen, Pablo, “Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, Hammurabi, 1º edición, Buenos Aires, 2016, pág. 327).

En los últimos años, los aportes de la doctrina y jurisprudencia en relación al nombre han permitido la amplificación de la conceptualización tradicional del nombre –como “designación exclusiva” e identificatoria del individuo, atributo de la personalidad, que satisface tanto intereses individuales como sociales– para concebirlo como un derecho humano autónomo y a la vez integrante del derecho a la identidad, explica Silvia Fernández. Y continúa “El Proyecto (se refiere al del Código Civil y Comercial) comparte la autonomía del nombre en términos de derechos humanos, concepción que permite disociar en ciertos casos aún de la filiación de la persona, adquiriendo ya un perfil dinámico y no meramente estático. Si bien por lo general, nombre y filiación coinciden, ello no es un principio absoluto y de manera excepcional pueden no concordar” (Silvia E. Fernández en “Nombre de las Personas” publicado en Rubinzal Culzoni OnLine RC D 291/2014).

De allí que la cuestión a decidir es de suma importancia, en tanto se encuentran en juego derechos de raigambre constitucional. En este sentido, la legislación argentina sobre la cuestión ha atravesado cambios que importaron la paulatina recepción de los compromisos asumidos en el ámbito internacional.

La Ley 18.248 del año 1969 establecía en su artículo 4 las reglas del apellido. Rezaba “Los hijos matrimoniales llevarán el primer apellido del padre. A pedido de los progenitores podrá inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre. Si el interesado deseara llevar el apellido compuesto del padre o el materno, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años. Una vez adicionado, el apellido no podrá suprimirse”.

El artículo 5 se refería a la cuestión en relación a los hijos extramatrimoniales, distinguía entre los hijos reconocidos por uno solo de los progenitores y el reconocido por ambos. En el primer caso el hijo adquiere el apellido del progenitor que lo reconoce y en el segundo caso adquiere el apellido del padre, pudiendo agregarse el de la madre. La norma también dispone que si el reconocimiento del padre fuese posterior al de la madre, podrá, con autorización judicial, mantener el apellido materno cuando el hijo fuese públicamente conocido por éste. El hijo estará facultado también, con autorización judicial, para hacer la opción dentro de los dos años de haber cumplido los dieciocho años, de su emancipación o del reconocimiento paterno, si fuese posterior.

La legislación no contenía alternativa alguna sino una obligación de portar el apellido paterno y la posibilidad de adicionar el de madre. En los casos de hijos extramatrimoniales cuyo reconocimiento se producía de manera tardía, el mantenimiento del apellido materno era un caso de excepción que debía ser autorizado por la jurisdicción.

En este sentido, la jurisprudencia valoraba que “el apellido constituye una prerrogativa personal como elemento necesario del estado de los individuos que contribuye a integrar la personalidad como parte inherente al estado de familia que se adquiere, en general, por filiacio?n y no dependiente de la voluntad de persona alguna (CNCiv., Sala A, “S., S. c. N., D.” del 12/3/85, LA LEY, 1986-B, 472 con nota de Mazzinghi, Jorge A.; Tobías, José W., “Instituciones de Derecho Civil-Parte General”, La Ley, Buenos Aires, 2009, pág. 418, la negrita me pertenece).

La Ley de Matrimonio Igualitario en 2010 introdujo una primera modificación sobre la cuestión cuando estableció que en el caso de hijos de matrimonios conformados por personas del mismo sexo puede establecerse como apellido el de cualquiera de ellos. Implicó un primer paso en la posibilidad sólo de una parte de los matrimonios (los constituidos por personas de un mismo sexo) de tomar decisiones con una libertad limitada sobre una cuestión que antes, de manera excluyente, era materia de disposición legal. Sin embargo, se mantuvo una mirada de desigualdad estructural en la regulación de la cuestión para los hijos de matrimonios conformados por personas de diferente sexo.

Luego, en 2012, la Ley 26.743 de Identidad de Género, impactó otorgando un nuevo dinamismo a la cuestión del nombre, permitiendo su modificación con el único requisito de que sea peticionado por aquellas personas cuyo género autopercibido no coincida con el otorgado al momento del nacimiento. Antes la modificación estaba sujeta únicamente a la acreditación de “justos motivos” y a la intervención judicial que exige el artículo 15 de la ley 18.248.

Sin embargo, aún con estos cambios la legislación no era adecuada a los estándares internacionales. La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, en su artículo 16, impone a los Estados Partes la obligación de adoptar todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares.

En tal sentido, habiéndose recorrido este camino en materia de diversidad y género, y en cumplimento de obligaciones previamente asumidas, el Código Civil y Comercial consagró legislativamente la igualdad entre los padres y las madres para transmitir el apellido a sus hijos y su posibilidad de optar, regulando la cuestión de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 64.- Apellido de los hijos. El hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cónyuges; en caso de no haber acuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro. Todos los hijos de un mismo matrimonio deben llevar el apellido y la integración compuesta que se haya decidido para el primero de los hijos. El hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial lleva el apellido de ese progenitor. Si la filiación de ambos padres se determina simultáneamente, se aplica el primer párrafo de este artículo. Si la segunda filiación se determina después, los padres acuerdan el orden; a falta de acuerdo, el juez dispone el orden de los apellidos, según el interés superior del niño”.

Tal como lo ha señalado el Sr. Fiscal de Cámara, en el caso de J. se requería el acuerdo de sus padres para provocar la modificación de su apellido y sólo ante la falta de acuerdo, la cuestión podía ser sometida a decisión judicial.

A mi criterio, lo dicho hasta aquí es suficiente para provocar la revocatoria de la decisión de grado. Lo cierto es que el pedido de cambio no fue introducido de manera concreta y –conforme la legislación vigente– no puede tenerlo por formulado de manera tácita. Dicho de otro modo, actualmente no puede considerarse implícito el pedido de modificación del apellido en la reclamación de filiación.

En este sentido, asiste razón –a mi modo de ver– tanto a la parte actora como a los representantes de los Ministerios Públicos cuando sostienen que la decisión fue dictada “extra petita”, y resulta incompatible con el principio de congruencia (art. 36 inc. 4 del Código Procesal).

Como adelanté, propondré al acuerdo la revocatoria en este aspecto disponiendo que la inscripción de la sentencia en la partida de la niña no importa modificación alguna en el nombre de la misma. Ello sin perjuicio de los cambios que puedan provocarse en el futuro en el marco de la legislación vigente y con su debida intervención.

IV. Sentado ello atenderé la cuestión atinente a la admisión del resarcimiento por el daño moral padecido por J. R. M. en virtud de la falta de reconocimiento paterno oportuno que la jueza de grado estableció en Pesos Tres Millones Quinientos Mil ($3.500.000).

El demandado no discute concretamente la procedencia del reclamo, sino que sostiene que no existen pruebas concretas de la producción del daño. Afirma que su cuantificación, más allá de lo solicitado por la peticionante, es excesiva y afecta el principio de congruencia. Esgrime que la jurisprudencia ha reiterado que la cuantificación del daño moral está sujeta a lo pedido por la parte quien está en mejores condiciones para mesurar su dolor. Argumenta, que su conducta, una vez conocido el resultado de la prueba de ADN fue de compromiso hacia su hija, y que las dudas sobre su paternidad eran legítimas.

La parte actora, junto con la Defensora de Menores, afirma que la conducta antijurídica del demandado se encuentra comprobada y que la magnitud del daño se encuentra acreditada con los testimonios rendidos en autos. Requiere la elevación de la partida.

La cuestión se encuentra –ahora– expresamente regulada en el Código Civil y Comercial de la Nación. En el capítulo relativo a las acciones reclamación de filiación, el artículo 587 dispone que el daño causado al hijo por la falta de reconocimiento paterno –cabría agregar “oportuno”– es reparable, reunidos los requisitos de la responsabilidad civil.

Ninguna de las partes cuestiona la caracterización de estos presupuestos efectuada por la jueza de grado, pero discrepan con su aplicación al caso concreto. Tal es la postura del demandado cuando pide se valore su conducta posterior a la realización del ADN y omite asumir responsabilidad por los hechos que desplegó de manera previa.

En efecto, comparto con la jueza de grado que debe ser valorada su conducta reticente respecto de la administración de la prueba de ADN.

La actora narró en su demanda que puso en conocimiento al demandado de que estaba embarazada, lo que se confirma con los relatos de las testigos que dijeron estar al tanto de la situación por los dichos de la Sra. M. y porque los vieron compartir el ámbito laboral mientras ella estaba gestando. Sin embargo, al contestar la demanda el Sr. M. negó que se le haya comunicado el embarazo y luego, dijo que en realidad sabía que cuando se lo informó la actora estaba en pareja con otra persona, por lo que asumió que el futuro hijo sería fruto de esa relación y no de la que ellos mantuvieran, que fue corta y sin un compromiso profundo y definido.

Si bien, en función de ambos relatos, aparece razonable la duda que pudiera abrigar el Sr. M. respecto a su paternidad, lo que, a mi juicio, resulta irrefutable es que la posibilidad existía. El demandado, no podía desconocer haber mantenido contacto íntimo con la actora unos meses atrás, a la luz ahora, de los datos que comprueban su paternidad.

Entonces, el debate no se debe centrar en la legitimidad de las dudas que pudo abrigar respecto a su paternidad, sino en la actitud diligente o no que tuvo para disipar esas dudas.

La parte actora en su demanda narró que durante el embarazo el Sr. M. había asumido el compromiso de someterse a la prueba de ADN una vez nacida la niña, hecho que no se encuentra refrendado por otras pruebas. Sí luce a fs. 20/21 una carta documento que no fue recibida por el destinatario en la que se exigía el reconocimiento de la niña, o en su defecto, la disponibilidad para la administración del test.

Llegados a esta instancia judicial, el demandado en su contestación, se negó concretamente a someterse a la prueba de ADN, en resguardo de su integridad física, aunque luego accedió en oportunidad de la audiencia del art. 360 del Código Procesal. Sin embargo, fue reticente en la producción de la prueba debiendo ser citado más de tres veces para que finalmente concurrieron al Servicio de Huellas Genética Digitales de la Facultad de Farmacia y Biología de la Universidad de Buenos Aires.

Considero que esta actitud resulta negligente. He expresado el respeto que merece el derecho a la identidad que incluye, el de conocer los vínculos filiales. Esta obligación, compete, sin dudas, al Estado en todas sus expresiones, pero eso no significa que los adultos puedan, en los casos concretos, evadir su propia responsabilidad.

En el caso, resulta evidente –a mi criterio– que el Sr. M. no cumplió con las obligaciones a su cargo para poner fin al estado de incertidumbre, que lo afectaba, pero en mayor medida a su hija.

Es cierto que una vez efectuada la prueba el cumplió con la obligación alimentaria que se impuso en la instancia de grado y confirmó este Tribunal, pero ese hecho no diluye el tiempo durante el cual el demandado evadió esa misma responsabilidad de manera deliberada.

Más allá de lo hasta aquí expuesto, lo cierto es que el accionar reprochable del demandado es incluso anterior a las vicisitudes suscitadas durante la tramitación del proceso. Es que la posibilidad de generar un daño a una niña por la falta de determinación de filiación, merece un mayor esfuerzo en disipar las dudas que pudiera albergar el adulto responsable. El accionar del demandado no fue diligente, sino omisivo cuando no directamente obstaculizador de la verdad, obligando a la madre a acudir a la jurisdicción –con la carga subjetiva que esto implica y la incidencia del conflicto en la historia personal de J.– para dilucidar una cuestión que bien pudo tramitarse en el ámbito privado de haber el demandado iniciado las gestiones para obtener las pruebas de su paternidad que requirió. Reitero, la conducta exigible es la diligencia en la dilucidación de las dudas. Eso no ocurrió y constituye un accionar culpable. Se transforma asimismo en sentimientos de rechazo, que sin duda afectaron a la persona en cuyo primordial interés se instruyó este proceso.

En este orden de ideas y configurado así el accionar reprochable, cabe señalar que el daño moral no requiere prueba directa, se presume derivado de la afectación de un derecho personalísimo (Corbo, Carlos María en “Responsabilidad Civil Por Falta De Reconocimiento Espontáneo De Hijo Extramatrimonial”, publicado por Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba (República Argentina) http://www.acader.unc.edu.ar).

Para su cuantificación tendré en cuenta las mismas pautas de conducta que describí anteriormente, no porque considere que el daño tenga carácter punitorio, sino porque son estas actitudes las que repercuten negativamente en el espíritu de la niña y se transforman en dolor derivado del hecho de que uno de los adultos que debió estar a su cargo, haya evadido el cuidado de uno de sus más preciados bienes jurídicos.

Así las cosas, considero que la suma fijada en la instancia de grado resulta insuficiente a los fines reparatorios, y en uso de las facultades que me confiere el artículo 165 del rito, propondré elevarla a la de Pesos Seis Millones ($6.000.000). No me encuentro limitada –como sostiene el apelante– por la suma reclamada en la demanda, en tanto no existe afectación al principio de congruencia cuando las sumas han sido sujetadas a lo que surja de las constancias de la causa. Máxime en la coyuntura actual, respecto de una suma requerida en el año 2017, y debido a la pérdida del poder adquisitivo del signo monetario.

IV. [sic] Me dedicaré a continuación a analizar los daños reclamados por F. R. M., que fueron desestimados a la instancia de grado, lo que hoy constituye motivo de agravio.

La actora reclamó el daño moral derivado de la actitud reticente del demandado durante su período de gravidez y luego del parto, respecto tanto de su persona como en relación al desinterés manifiesto respeto de la hija en común. Asimismo, requirió la reparación del lucro cesante que sufrió por no seguir formando parte como instrumentadora del equipo de cirugía liderado por el demandado.

La magistrada de grado omitió el tratamiento del daño moral y desestimó el lucro cesante porque consideró que no se hallaba acreditado. En esta instancia, con una redacción algo confusa, la actora requiere la reconsideración de los daños reclamados. Aunque titula el 3er agravio haciendo referencia al daño patrimonial, lo cierto es que entre sus argumentos también se leen los relativos al agravio moral.

Comenzaré entonces, por referirme al daño no patrimonial. En un fallo que también está citado en la demanda, la Dra. Hernández, desandó los debates relativos a la legitimación activa de la madre para reclamar el daño moral (CNCivil, Sala K “O. E. M. y otro c/ P. A. O. s/ daños y perjuicios” del 14/6/2013 publicado con nota del Dr. Ghersi en Microjuris MJ-JU-M-81556-AR | MJJ81556). Remito a sus consideraciones en honor a la brevedad, pero resalto que comparto que la madre de una niña cuyo reconocimiento es negado resulta damnificada directa de ese hecho, aunque su repercusión sea diferente y se exprese en sentimientos de angustia derivadas del rechazo y la repercusión social que este pueda tener.

La conducta antijurídica del demandado, incompatible con el deber de no dañar, ha sido analizada. Resta ahora considerar su impacto en la Sra. M. Las testigos, que compartían el espacio de trabajo con los litigantes, narraron que los conocían como pareja. Que llegaban o se retiraban juntos, que compartían ámbitos extralaborales, como cumpleaños y eventos de fin de año celebrados por el personal del Hospital. En esta instancia, el Sr. M. negó ese vínculo, además de haber proferido expresiones agraviantes que atentan a la intimidad de la actora. Estas últimas, por no formar parte de los hechos controvertidos, no serán tenidas en cuenta, pero no puedo soslayar como parte integrante en la inconducta del demandado que constituyen una franca evasión de las responsabilidades a su cargo.

También surge del relato de las testigos, que aun cuando no estaban en pareja –sea lo que eso pudo significar para cada uno de los integrantes en términos de compromiso o proyecto en común– seguían encontrándose como parte del equipo de cirugía, tiempo durante el cual la Sra. M. recibió un trato indiferente hasta que ambos dejaron de trabajar juntos.

Estos hechos, sumados a los demás reseñados en la sentencia de grado, son susceptibles –a mi criterio– de generar el daño extrapatrimonial por el que se reclama y que propongo, de conformidad con las facultades que me confiere el artículo 165 del rito, justipreciar en la suma de Pesos Tres Millones ($3.000.000), con más sus intereses conforme lo que se establecerá en el considerando VI.

V. En cambio, consideró que debe confirmarse la decisión relativa al reclamo por daño patrimonial que la actora rotuló como lucro cesante y, en algún pasaje, también se refiere al “daño psicológico” aunque este último aspecto no ha sido individualizado ni cuantificado en la demanda. Es que el “lucro cesante” consiste en las ganancias de que se vio privado el damnificado por el acto ilícito, el que equivale al cercenamiento de utilidades o beneficios materiales susceptibles de apreciación pecuniaria, es decir, a la pérdida de algún enriquecimiento valorable desde una óptica económica. Asimismo, se ha dicho que debe ser cierto, aunque esta certeza es siempre relativa, pues se apoya en un juicio de probabilidad, que comprende lo verosímil sin llegar a lo seguro, necesario o infalible (conf. Zavala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños”, tomo 2a, pág. 253, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004).

En el caso, la actora sustenta el reclamo en el hecho de que no ha sido convocada al equipo de cirugía que lideraba el demandado, como consecuencia de la situación que ambos protagonizaron y que derivó en los desencuentros personales que ya describí. Sin embargo, omitió indicar con precisión aspectos cuantitativos del pedido, por ejemplo, en cuántas cirugías participaba, de que manera recibía el resarcimiento, cuál era el medio de pago, etc. Tampoco ha sido acreditado de la manera que exige la procedencia del reclamo, que la falta de convocatoria fuera permanente, temporaria o que haya tenido causa en las desavenencias aquí descriptas. Estos argumentos, sumados a los relativos a la falta de prueba que expresó la jueza de grado en su sentencia y que los agravios no rebaten, resultan suficientes a mi criterio, para provocar la confirmación del fallo en este aspecto.

A todo evento, conviene aclarar que tampoco prosperará el reclamo por “daño psicológico”. Es que como indiqué al principio de este acápite, no ha sido correctamente introducido (art. 330 CPCCN) y tampoco ha sido producida prueba concreta al respecto que no es otra que la pericial técnica pertinente. Entonces, el respeto al principio de congruencia (art. 36 inc. 4 CPCCN) me impide avanzar en el sentido pretendido por la actora.

VI. Por último, el demandado requiera revocación del fallo en cuanto dispuso que los intereses corran a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina. Afirma que la decisión de la jueza de grado fue más allá de lo pedido por las partes y constituye una vulneración del principio de congruencia.

Si bien este colegiado ha tenido ocasión de señalar que resulta improcedente la fijación de intereses cuando no fueron reclamados en la demanda (conf. esta Sala, primer voto de la doctora Castro, “Miguez, H. y otro. Gurzi, Isabel Celina s. fijación y/o cobro de valor locativo”, expte. nº 5873/2012 del 6/06/2017 entre otros), considero que la actual situación y coyuntura económica por la que atraviesa el país y la temática argumental debatida en el proceso, admite efectuar una evaluación diferente sobre este tópico.

Ello en función de que el reclamo en definitiva persigue la reparación integral de los daños ocasionados. En este sentido los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación exigen respetar el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos, calificado como un principio basal del sistema de reparación civil, que encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; CSJN in re “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c. Campos, Enrique Oscar y otros s/daños y perjuicios (acc. trán. c. les. o muerte)”.

En este concepto debe tenerse por comprendido el interés que representa en definitiva, la compensación del daño moratorio, derivado de los mismos hechos en que se funda la pretensión principal a la cual se accede (conf. CNCiv. Sala M autos “N.C.C. del V c/ M. S. s/ daños y perjuicios” expediente nro. 86487/18 el 21-11-2023).

No resultaría razonable entonces, en el cumplimiento de aquel principio que por una parte se admitiera la ocurrencia del daño y a la vez se negasen sus consecuencias en el tiempo, máxime considerando que el daño continúa perpetrándose mientras dura la omisión, y que de privarse de la adición de los intereses so pretexto de no haberlos solicitado expresamente podrian conculcar derechos de raigambre constitucional.

En razón de estos particulares motivos, propondré la confirmación del fallo en este aspecto y la desestimación de las quejas vertidas en este sentido.

En definitiva, si mi certero fuera compartido corresponderá: 1) Revocar la sentencia en cuanto dispuso modificar el apellido de la niña, que continuará llamándose J. R. M. 2) Revocarla en cuanto desestimó los daños reclamados por F. R. M. que se admiten en concepto de “daño extrapatrimonial” por la suma de pesos Tres Millones ($3.000.000) con más sus intereses. 3) Modificarla en cuanto estableció el resarcimiento por “daño moral” a favor de J. R. M., que se eleva a la suma de Pesos Seis Millones ($6.000.000) 4) Imponer las costas de alzada al demandado que ha resultado sustancialmente vencido (art. 68 CPCCN).

El Dr. Rodríguez votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por la Dra. Guisado.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: 1) Revocar la sentencia en cuanto dispuso modificar el apellido de la niña, que continuará llamándose J. R. M. 2) Revocarla en cuanto desestimó los daños reclamados por F. R. M. que se admiten en concepto de “daño extrapatrimonial” por la suma de pesos Tres Millones ($3.000.000) con más sus intereses. 3) Modificarla en cuanto estableció el resarcimiento por “daño moral” a favor de J. R. M., que se eleva a la suma de Pesos Seis Millones ($6.000.000) 4) Imponer las costas de alzada al demandado que ha resultado sustancialmente vencido (art. 68 CPCCN). 5) En atención a lo precedentemente decidido y de conformidad con lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal y el art. 30 de la ley 27.423, déjense sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia dictada en la instancia de grado y todo lo actuado en consecuencia.

En atención a ello y atento lo que surge de las constancias de autos, cabe considerar la labor profesional desarrollada apreciada en su calidad, eficacia y extensión, la naturaleza de las diferentes acciones incoadas, el monto comprometido con más sus intereses, las etapas cumplidas, el resultado obtenido y las demás pautas establecidas en los arts. 1, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54 y concordantes de la ley de arancel 27.423. Sobre la base de esas premisas, regúlense en los honorarios de la letrada patrocinante de la parte actora Dra. F. B. B. en la cantidad de ciento noventa t seis con treinta y tres UMA (196,33) que representan a hoy la suma de seis millones de pesos ($6.000.000).

Asimismo, regúlense los honorarios del letrado patrocinante de la parte demandada Dr. G. M. M. en la cantidad de ciento treinta con ochenta y nueve UMA (130,89) que representan al día de la fecha la suma de cuatro millones ochocientos mil pesos ($4.000.000).

Dado lo establecido en el decreto 2536/15 y lo dispuesto en los puntos g) e i), del art.2º) del anexo III) del Decreto 1467/11, fíjense los honorarios del mediador Dr. J. A. en la suma de seiscientos cincuenta y un pesos ($651.000), (120 UHOM).

Por la actuación en la alzada, atento el interés debatido en ella y las pautas del art.30 de la ley 27.423, regúlense los honorarios de la Dra. F. B. B. en la cantidad de cincuenta y uno con cero cinco UMA (51,05) que representan al día de la fecha la suma de un millón quinientos sesenta mil pesos ($1.560.000) y a la misma por la incidencia decidida en esta instancia con fecha 27 del mes de septiembre del año 2019 en la cantidad de uno con sesenta y cuatro UMA (1,64) que representan a hoy la suma de cincuenta mil pesos ($50.000).

Regúlense también los honorarios del Dr. G. M. M. en la cantidad de cuarenta y nueve con cero nueve UMA (49,09) que representan al día de hoy la suma de un millón quinientos mil pesos ($1.500.000).

La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Paola M. Guisado. – Juan P. Rodríguez (Sec.: Ezequiel J. Sobrino Reig).

Nutri Home S.A. c. Redexir S.A. y otro s/ordinario

En Buenos Aires, a los 15 días de diciembre de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “NUTRI HOME S.A. c/ REDEXIR S.A. Y OTRO s/ ORDINARIO”, registro nº 10055/2020, procedente del Juzgado Nº 19 del fuero (Secretaría Nº 37), en la cual como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctores Garibotto, Vassallo, Heredia.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Juan R. Garibotto dijo:

I. La sentencia de primera instancia

El primer sentenciante hizo lugar a la demanda que, por cobro de facturas, interpuso Nutri Home S.A. contra Redexir S.A. y la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina (OSUOMRA), a quienes condenó a pagar la suma de $ 2.969.510,95, con más intereses y las costas del litigio.

Para así decidir, tuvo en cuenta que: (i) las facturas fueron emitidas a nombre de Redexir S.A., empresa integrante de Buenos Aires Servicios de Salud Basa S.A. Unión Transitorias de Empresas, la cual se encarga del gerenciamiento del Sanatorio Regional Rosendo García que es propiedad de la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina codemandada; (ii) los receptores de los servicios prestados por la actora que surgen de las facturas son afiliados de la obra social mencionada; (iii) las facturas tienen sello de recepción de Redexir S.A.; (iv) del hecho nuevo denunciado por la actora surge que Redexir S.A. se ofreció a pagar ocho de las facturas reclamadas sin explicar ni demostrar porqué esos instrumentos serían válidos y los restantes, que cuentan con la misma estampa de recepción de su parte, no; (v) no acreditó que la firma inserta en la mayoría de esos documentos no le pertenezca; (vi) guardó silencio frente a las dos cartas documentos remitidas por la actora; y (vii) los testigos reconocieron el vínculo habido entre la actora y las demandadas.

Además, ponderó el a quo que el perito contador constató que los presupuestos que sustentan las facturas fueron emitidos a las demandadas y autorizados por éstas, como así también corroboró la registración de tales instrumentos y su falta de pago en los libros mercantiles llevados por la actora; empero, no pudo realizar el peritaje sobre los registros pertenecientes a Redexir S.A. por haber sido insuficientemente exhibidos, con lo cual el magistrado subsumió el caso en lo previsto en el art. 330, tercer párrafo, del Código Civil y Comercial.

Por otro lado, en cuanto a la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina, señaló que en el caso medió un contrato de gerenciamiento médico entre aquélla y Buenos Aires Servicios de Salud Basa S.A. Unión Transitoria de Empresas, la cual estaba integrada, entre otros entes, por la codemandada Redexir S.A.; y luego de explicar los alcances de ese tipo contractual consideró que tal gerenciamiento no libera a la obra social gerenciada de satisfacer los honorarios profesionales por los servicios de asistencia prestados a sus afiliados, de modo que juzgó que también ella debe atender el pago de los importes adeudados.

En tales breves términos la sentencia fue pronunciada.

II. Los recursos

El veredicto fue recurrido por las demandadas.

La Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina expresó sus agravios en fsd. 978/980, que fueron respondidos por la demandante en fsd. 987/992.

Por su lado, Redexir S.A. presentó su memorial en fsd. 974/977, que fue contestado por la actora en fsd. 982/986.

Agravios de la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina

i. Se quejó de la interpretación que realizó el juez a quo acerca de la resolución 7/2004 al momento de tratar la defensa de falta de legitimación opuesta por su parte, y sostuvo que aquella normativa se encuentra desactualizada y dijo que su regulación, que asimila al contrato de gerenciamiento con la figura del mandato resulta superflua.

Señaló que de la resolución mencionada no surgen los alcances del mandato con o sin representación y aclaró que en ningún momento le otorgó un poder a Buenos Aires Servicios de Salud (Basa S.A. Unión Transitoria de Empresas) para que actuara en su nombre.

ii. Además, criticó la tasa de interés fijada por considerarla excesiva.

Agravios de Redexir S.A.

i. Se quejó por considerar errónea la ponderación (así lo dijo) sobre la existencia de deuda decidida por el sentenciante de grado.

Señaló que la actora nunca probó la entrega de los supuestos insumos nutricionales suministrados a los afiliados de la obra social que gerencia y cuyo pago reclama; hizo referencia a las declaraciones testimoniales y el carácter de dependientes de los testigos de la demandante; indicó que no se probó que las firmas que surgen de las facturas pertenezcan a personal de su parte, alegando que era carga de la accionante por haber sido desconocida tal documental; y postuló que del peritaje contable efectuado sobre sus libros luce registrado el periodo en el cual se habrían emitidos las facturas reclamadas, pero no hay registro de ninguna de ellas, explicando que fue por tal motivo que el experto guardó silencio sobre el asunto.

En tal marco, concluyó que la ponderación del juez a quo sobre la prueba producida es errónea y que la misma es insuficiente para admitir el reclamo tal como lo hizo.

ii. También, cuestionó la aplicación de la tasa activa de los réditos que acceden al capital de sentencia, y solicitó la aplicación del 6% de interés anual. Citó jurisprudencia.

iii. Por último, se agravió de la imposición de los gastos causídicos a su parte.

III. La solución

Ante todo, cabe señalar que en este estadio procesal no se encuentra controvertido el contrato de gerenciamiento médico anudado entre la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina y Buenos Aires Servicios de Salud Basa S.A. Unión Transitoria de Empresas, de la cual la codemandada Redexir S.A. forma parte.

Sentado ello, adelanto que examinaré los agravios siguiendo el orden metodológico que considero más adecuado para brindar una mejor exposición, lo que implica intercalarlos e incluso tratarlos conjuntamente si fuese menester. Lo haré prestando atención a los aspectos que creo conducentes para la correcta composición de la litis, dejando de lado los que juzgo tangenciales y sin proyección decisoria (conf. CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970).

Asimismo, calificaré jurídicamente las pretensiones deducidas con abstracción de los fundamentos invocados, o aún en ausencia de los mismos, ya que ello también es propio de la función de juzgar (conf. CSJN, Fallos 324:2946; 26.8.2003; 326:3050; 329:4372; esta Sala, 8.6.2017, “Ogilvy & Mather S.A. c/ Tree Films S.A.”; íd., 9.5.2019, “Hojobar S.A. c/ Volkswagen Argentina S.A.”; íd., 15.10.2019, “Añon, Adrián Ariel c/ Asus y otros”; íd., 17.9.2020, “Betalux S.A. c/ AMX Argentina S.A.”; íd., 23.2.2021, “Necxus Negocios Informáticos S.A. c/ Cigliutti Guerini S.A.”; íd., 29.2.2022, “La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. c/ Evaris S.A.”; íd., 6.9.2022, “Cáceres, Javier Humberto c/ Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) S.A.”; íd., 9.2.2023, “Díaz, José Miguel y otro c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A.”; íd., 8.6.2023, “Muñiz Flores, Josefa c/ Banco Superviellle S.A.”, entre otros).

1. Del rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina

El contrato celebrado por una obra social con una gerenciadora de servicios médicos que tiene por objeto, básicamente, la tercerización de la atención médica de los afiliados de la obra social contratante quien, además aparece como delegante de la gestión burocrática y financiera de la cobertura (v. Romero, en “El contrato de gerenciamiento médico y la responsabilidad de la obra social”, publ. en LL 2003-A-410; mismo autor, en “Gerenciamiento médico y responsabilidad de la Obra Social: la consolidación de una línea jurisprudencial”, publ. en LL 2003-D-822), crea una relación de mandato según lo entiende una nutrida corriente de la doctrina judicial; doctrina que concuerda con el criterio de la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación en los considerandos de la Resolución 7/2004 (Boletín Oficial del 4/1/2004), en cuanto expresa que la figura del gerenciamiento, si bien no encuentra definición en normativas de alcance general, es asimilable legalmente a la figura del mandato (v. Romero, en “El gerenciamiento médico en la consideración de la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación -a propósito del reciente dictado de la Resolución 7/2004-”, publ. en ED 208-706).

En pocas palabras, la gerenciadora (administradora o prestadora) es una mandataria de la gerenciada (administrada), y las relaciones entre ambas partes se rigen, en lo pertinente y posible, por las normas legales que regulan el mandato (esta Sala, 11.2.2009, “Riomed S.A. c/ Magliarella, María Isabel y otros”; íd., 26.5.2009, “Sociedad Italiana de Beneficencia Buenos Aires c/ Prestaciones del Comahue Segur-Med S.A.”; íd., 10.5.2016, “Buenos Aires Servicios de Salud [BASA] S.A. c/Sindicato de Vendedores de Diarios y Revistas de la Capital Federal y Gran Buenos Aires”; íd., 17.10.2019, “Aglasc S.A. c/ Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina”).

De manera que el hecho de que las facturas que instrumentan las prestaciones brindadas hubieren sido dirigidas a la gerenciadora (como en la especie sucedió) no impide que también se encuentre obligada a su pago la obra social codemandada, en tanto tales instrumentos tienen su causa en la prestación de servicios médico-asistenciales a sus propios afiliados (arts. 3, 4, 5 y 6 de la ley 23.660).

Así lo juzgó la sentencia y, por cierto, la crítica que contra ese juzgamiento levantó la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina discurre por diverso carril y no pasa, entonces, de constituir un mero disenso, cuando según es conocido, disentir no es criticar (esta Sala, 12.4.2016,“Tetra Pak S.R.L. c/ Gemmo América S.A.”; íd., 23.8.2016, “Pfeiffer Romina Constanza y otros c/ Crucero Este S.A.”; íd., 3.11.2016, “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”; íd., 24.11.2016, “Somnitz, Evelyn c/ Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles”; íd., 22.12.2016, “Cornejo, Cristián c/ Dátola, Christián Oscar”; íd., 27.12.2016, “Serviur S.A. c/ Serus Construcciones S.R.L.”; íd., 3.3.2017, “Antonio, Néstor Adrián c/ Ausilio, Sebastián Rodrigo”; íd., 1.6.2017, “Dadón, Mario Raúl c/ HSBC Banck Argentina S.A.”; íd., 7.3.2017, “Scafuri, Pascual c/ Gastronomía Palermo S.R.L.”; íd., 4.7.2017, “Ringer S.R.L. c/ Telefónica de Argentina S.A.”; íd., 5.9.2017, “Cooperativa de vivienda crédito y consumo Credikot Ltda. c/ AMX Argentina S.A.”; íd., 13.3.2018, “D. Varone S.R.L. c/ Consorcio de propietarios Ecuador 906”; íd., 22.3.2018, “CTL S.A. s/ quiebra -Matías Alejandro Castillo- c/ Casanuova S.A.”; íd., 10.4.3028, Carloni, Alejandro Eusebio c/ A Campo Traviesa S.R.L.”; íd., 29.5.2018, “Verdena Holding Inc. c/ Capelli, Juan Carlos”; íd., 14.6.2018, “Torres del Libertador S.A. c/ Ascensores Guillemi Joaquín S.R.L.”; íd., 18.9.2018, “Esteve, Jorge Alberto c/ Siemens S.A.”; íd., 23.2.2021, “Necxus Negocios Informáticos S.A. c/ Cigliutti Guerini S.A.”; íd., 5.8.2021, “Rolando, Fabiana Lorena c/ Carballo Automotores S.A.”; íd., 8.2.2022, “Tuboforte S.A. c/ Construcciones, Infraestructura y Servicios S.A.”; cfr. Serantes Peña-Palma, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, 1983, tº. I, pág. 629; también y en esa misma línea Fenochietto-Arazi, en “Código procesal Civil y Comercial, comentado y concordado…”, Buenos Aires, 1983, tº. 1, pág. 835; Guasp, en “Derecho procesal civil”, 2º ed., Madrid, 1956, pág. 1427; Cúneo Libarona, en “La deserción de instancia por falta de expresión de agravios”, publ. en LL 1978-B-483; Podetti, en “Tratado de los recursos”, Buenos Aires, 1958, pág. 614; Colombo, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, 4º ed., Buenos Aires, 1975, pág. 445, nota 385; Colombo-Kiper, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado”, Buenos Aires, 2006, tº. II, pág. 441, nro. 4 y jurisprudencia allí citada).

Alcanzan, a mi juicio, estas consideraciones para proponer la desestimación del agravio de que trato porque, en síntesis, resulta que la quejosa, que se halla pasivamente legitimada para estar en juicio, no ha logrado enervar la solución que sobre este extremo adoptó la sentencia.

2. De la existencia de la deuda y mérito de la prueba

La codemandada Redexir S.A. centró sus agravios, principalmente, en la ausencia de prueba acerca del efectivo suministro del soporte nutricional domiciliario a los afiliados de la obra social cuyo pago se reclama. Además, cuestionó los elementos probatorios examinados por el sentenciante que le llevaron a decidir del modo en que lo hizo.

En mi criterio, no asiste razón a la recurrente.

i. Es sabido que el cobro del importe consignado en una factura comercial no depende formalmente de que tal documento hubiere sido previamente recibido por el deudor, pues de ser así con sólo negarse su recepción fácilmente se eludiría el pago del susodicho importe, aun así la eficacia probatoria del aludido papel de comercio con respecto a la existencia de un crédito en favor de quien lo emite depende, prácticamente, de la prueba, más o menos extensa, vinculada con su recepción y, en caso de no haber sido conformada, de que transcurrió el plazo legal para impugnarla (art. 1145 del Código Civil y Comercial; antes art. 474 del Código de Comercio; esta Sala, 12.9.2007, “Estancia Las Encadenadas c/ Agropecuaria Hispano Argentina S.A.”; íd., 22.5.2009, “Maderera Llavallol S.A. c/ Papeles Pre Impresos S.R.L.”; íd., 16.10.2009, “ABB S.A. c/ Nobleza Picardo S.A.”; íd., 8.6.2023, “Agencia France Presse c/ Alta Densidad S.A.).

No obstante, a pesar de demostrarse todo ello, el crédito no sería todavía indubitable: sucede que la presunción de la existencia de una “cuenta liquidada” según la letra con que fue concebido el art. 474 del derogado régimen legal mercantil o “aceptada en todo su contenido” conforme la redacción dada al art. 1145 del Código ahora vigente, es iuris tantum, calidad que permite desvirtuarla por prueba en contrario.

La doctrina, tanto clásica (con referencia al art. 474 del ordenamiento mercantil derogado) cuanto moderna (respecto de ése y del art. 1145 del Código de fondo vigente) explica que la presunción que deriva de las normas citadas no alcanza para probar la ejecución del contrato por parte de quien reclama la factura, extremo este último que, lógicamente, constituye un prius para hacer exigible la suma que se consigna en ella (cfr. Rivarola, en “Tratado de Derecho Comercial”, Buenos Aires, 1939, tº III, pág. 106, nro. 696; Tartufari, citado en la obra de Bolafio-Rocco-Vivante, “Derecho Comercial-De la venta y del reporto”, Buenos Aires, 1948, tº. 4, vol. 1, pág. 131, nro. 61; Malagarriga, en “Tratado elemental de Derecho Comercial”, Buenos Aires, 1962, tº. II, pág. 283; Segovia, en “Código de Comercio, comentado”, Buenos Aires, 1982, tº. II, pág. 31, nota 1712; Fernández-Gómez Leo, en “Tratado teórico práctico de Derecho Comercial”, Buenos Aires, 1986, tº. III-A, pág.432; Rouillón, en “Código de Comercio, comentado y anotado”, Buenos Aires, 2005, tº. I., pág. 617, nros. 20 a 23 y sus citas; Lorenzetti, en “Código Civil y Comercial de la Nación, comentado”, Buenos Aires, 2015, tº. VI, pág. 390, nro. III.4; Heredia-Calvo Costa, en “Código Civil y Comercial, comentado y anotado”, Buenos Aires, 2022, tº. IV, nro.VII págs. 884 y sig.).

Con sustento en esa doctrina, la jurisprudencia invariablemente resolvió que la presunción establecida en las normas mencionadas (art. 474 del derogado Código mercantil; art. 1145 del ordenamiento de fondo ahora vigente) crea una conjetura respecto de las consecuencias de hecho del silencio guardado por el destinatario de la factura, cuyos efectivos alcances son susceptibles de ser contradichos por evidencias que destruyan la suposición atribuida por la ley (esta Sala, 11.9.2002, “To Talk S.A. c/

Miniphone S.A.”; íd., 16.9.2002, “Artevisión S.A. c/ Distribuidora Belgrano Norte S.R.L.”; íd., 19.2.2014, “Digital Voice S.A. c/ Telecom Personal S.A.”; íd., 9.6.2015, “Obra Social Bancaria Argentina s/ pedido de quiebra por Nossal S.A.”; íd., 12.10.2017, “Tecnologías Racionales S.A. c/ Procesadora Regional S.A.”; íd., 13.3.2018, “D. Varone S.R.L. c/ Consorcio de Propietarios Ecuador 906”; íd., 11.12.2018, “Inside One S.A. c/ Cordial Compañía Financiera S.A.”; íd., 8.6.2023, “Agencia France Presse c/ Alta Densidad S.A.”; también CNCom Sala A, 8.4.2008, “Rebollo, José c/ Transportadora Gas del Norte S.A.”; íd., 7.6.2012, “Compañía Distribuidora y Logística S.A. c/ Alimentos y Bebidas Cartellone S.A.”; Sala C, 19.8.2011, “América TV S.A. c/ Emprender Producciones S.A.”; íd., 31.5.2012, “Hi Tec Meter S.R.L. c/ Bingo Oro S.A.”; íd., 4.12.2012, “G.I. Logística S.A. c/ YPF S.A.”; íd., 24.9.2013, “Meyl S.A. c/ Cordial Compañía Financiera S.A.”; íd., 30.10.2014, “Madelan S.A. c/ Beorlegui Javier Gustavo”; Sala F, 7.10.2010, “Prosegur S.A. c/ Obra Social del Personal Gráfico”; íd., 17.12.2015, “Asistir Medicina en su Hogar S.A. c/ Federación de Círculos Católicos de Obreros”).

Conjetura o, técnicamente, presunción iuris tantum que, como tal, provoca la inversión de la carga probatoria, colocando en cabeza de quien alega la falta de causa la demostración de tal circunstancia (cfr. Highton-Arean, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, 2007, tº 7, pág. 288; Heredia-Calvo Costa, op. y loc. cit.; esta Sala, 29.11.2006, “Ernesto Ricardo Hornus S.A c/ Ingalfa”; íd., 12.12.2006, “Otis Argentina S.A. c/ Fundación Instituto de Neurología (FIDNEU)”; íd., 17.6.2019, “Sánchez Montilla, Ricardo Javier c/ Establecimiento Olivum S.A.”; íd., 16.9.2022, “Artevisión S.A. c/ Distribuidora Belgrano Norte S.R.L.”; íd., 19.10.2023, “Semm Acompañantes de Salud S.A. c/ Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina”; también CNCom Sala A, 8.4.2008, “Rebollo, José c/ Transportadora Gas del Norte S.A.”; íd., 7.6.2012, “Compañía Distribuidora y Logística S.A. c/ Alimentos y Bebidas Cartellone S.A.”; CNCom Sala C, 20.6.1997, “García, Osvaldo H, c/ Aguas Argentinas S.A.”; íd., 7.10.2010, “Prosegur S.A. c/ Obra Social del Personal Gráfico”; íd., 6.12.2012, “CG S.A. c/ Exxal Muros Cortinas S.A.”).

Es aquí donde fracasa la apelación.

Porque no existe en el expediente prueba alguna producida por la defensa que alcance para enervar los efectos derivados de la susodicha presunción.

ii. En efecto, véase que no ofreció producir prueba tendiente a demostrar la invocada falsedad del sello receptor puesto en cada una de las facturas de marras ni de las grafías consignada en la mayoría de ellas; tampoco ofertó la producción de prueba testimonial alguna para echar luz al asunto.

Asimismo, negó el suministro de los insumos médicos y la prestación de servicios a los afiliados de la obra social que gerenciaba –como parte de la unión transitoria de empresas a la que pertenece–, pero no aportó ningún elemento probatorio que acredite la veracidad de sus dichos, cuando, como dije anteriormente, fue su carga hacerlo.

Inclusive, por su actitud omisiva frente al pedido de documental en poder de las partes resultó apercibida en los términos del art. 388 del Código Procesal (v. fsd. 888).

Por otro lado, nunca puso a disposición del perito contable la totalidad de sus propios registros mercantiles a los efectos de la realización el peritaje encomendado. Así lo expuso el experto: “Durante el acto pericial sólo fueron exhibidos los dos libros obligatorios –el libro Inventario y Balances y el libro Diario– que son parte del sistema al que se refiere el CCC pero por sí mismos parecieran insuficientes para concebir al sistema integral de la contabilidad. Debido a que no me fuera exhibida la información solicitada, del atraso en las registraciones que surge por lo que va del año 2021 sin saber yo si existe contabilidad de soporte, y de la falta de exhibición de documentación de respaldo no puedo expedirme en cuanto a si los libros de REDEXIR S.A. están llevados en legal forma, por lo que solicito se me exima de hacerlo. Lo que sí puedo afirmar es que los libros exhibidos devienen insuficientes para poder responder a los cuestionarios periciales propuestos por las partes.” (fsd. 711/720, pericia contable, punto a).1., últimos tres párrafos). Repárese que ese dictamen pericial no mereció impugnación alguna ni de Redexir S.A. ni de la obra social demandada.

Alcanza con recordar que según la regla del art. 377 del Código Procesal la carga de la prueba actúa como un imperativo establecido en el propio interés de los litigantes; es una distribución que no se refiere al “poder de probar”, que lo tienen las dos partes, sino una distribución del “riesgo de no hacerlo”, no supone, por lo tanto, ningún derecho del adversario, y es por ello mismo que cada parte soporta la carga de probar los hechos a los que atribuye la producción del efecto jurídico que pretende, de manera que si no lo hace pierde el pleito si de esa carga no satisfecha depende la suerte de la litis (esta Sala, 1.11.2016, “Sistemas Analíticos S.A. c/ Becton Dickinson Argentina S.R.L.”; íd., 3.11.2016, “Cellular Time S.A. c/ Telefónica Móviles Argentina S.A.”; íd., 14.2.2017, “Caran Automotores S.A. c/ Volkswagen Credit Compañía Financiera S.A.”; íd., 13.6.2017, “Charrúa, María Juana c/ Assist Card Argentina S.A. de Servicios”; íd., 4.7.2017, “Ringer S.R.L. c/ Telefónica de Argentina S.A.”; íd., 16.5.2017, “Intellect Posware Solutions Group S.R.L. c/ Y.P.F. S.A.”; íd., 19.10.2017, “Actividad Médica S.A. c/ Well Being S.A.”; íd., 28.12.2017, “Toy Store S.A. c/ Prisma Medios de Pago S.A.”; íd., 23.6.2022, “Provincia Seguros S.A. c/ Maxiconsumo S.A.”; íd., 4.6.2023, “Solari, Nora Sandra c/ Halperín, Alejandro Andrés”).

Por último, cabe agregar que la circunstancia de que los testigos sean empleados de la actora no reviste obstáculo para que sus declaraciones sean recibidas, dada su intervención personal y directa en los hechos sobre los que versa la litis, lo cual les permite acceder a su efectivo conocimiento, y no supone, cual la recurrente afirmó que su “testimonio se encuentra completamente viciado” (sic, fsd. 974/977, primer agravio, de su memorial), más aún cuando ninguna impugnación de su parte medió al respecto. Pues, los dichos de los testigos en definitiva deben ser apreciados principalmente según la precisión, concordancia y motivos de sus relatos que le otorguen adecuada fuerza convictiva en razón del conocimiento que evidencien respecto de los hechos sobre los cuales versan sus declaraciones (art. 445 del Código Procesal).

iii. El escenario descripto, aunado a la falta de argumento idóneo de la apelante que permita revertir los elementos probatorios meritados y las conclusiones arribadas por el magistrado de grado, me convence de rechazar la queja que aquí trato.

Corolario de todo lo expuesto, es que propongo al acuerdo desestimar el primer agravio incoado por la codemandada Redexir S.A.

3. De la tasa de interés

Tanto la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina como Redexir S.A. se quejaron por la tasa de interés fijada que accede al capital de condena.

Adelanto que los agravios propuestos tampoco han de prosperar. Es que, en la actualidad, el art. 768 del Código Civil y Comercial establece tres criterios para determinar la tasa del interés: por acuerdo de partes, por lo que dispongan leyes especiales y, en subsidio, por las que fije el Banco Central de esta República. La aplicación de esta última pauta es la que la sentencia ha fijado, esta Alzada ha receptado y la que considero adecuada al caso.

Sobre este particular asunto, mi distinguido colega, Dr. Heredia, efectuó un profundo análisis en la causa “Sánchez, Daniela Nora c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, fallada el 5.12.2017, que creo oportuno reseñar: “II. Lo dispuesto por el art. 768, inc. c, del Código Civil y Comercial de la Nación, solamente permite considerar como “consecuencia de las relaciones o situaciones jurídicas existentes”, en lo que hace a la tasa aplicable, a los intereses devengados a partir del 1/8/2015 (art. 1º, ley 27.077), pero no los accesorios corridos hasta esa fecha, cuya tasa debe entenderse fijada de acuerdo al art. 622 del Código Civil (art. 7, primer párrafo, del Código Civil y Comercial de la Nación; CNCom. Sala F, 12/5/2016, “Cervantes, Jorge O. c/ Caja de Seguro S.A. y otro s/ ordinario”)”.

“La anterior, empero, no es sino una distinción que, aunque necesaria, tiene un valor puramente conceptual pues tanto para el periodo anterior al 1/8/2015, como para el posterior, la tasa de interés aplicable no es sino la que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento de documentos comerciales a treinta días, por las razones que a continuación expongo”.

“III. No desconozco la interpretación postulada por distintos autores -serios y reconocidos todos- en el sentido de que el art. 768, inc. c, del Código Civil y Comercial de la Nación, no permite a los jueces la fijación de la tasa moratoria, y que consiguientemente lo que corresponde aplicar son las tasas fijadas directamente por el Banco Central de la República Argentina (conf. Ossola, F., en la obra dirigida por Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Santa Fe, 2015, t. V, ps. 141 y 144; Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado, Buenos Aires, 2015, t. I, p. 685), pues se ha querido que sea la autoridad monetaria, dentro de sus políticas sobre la materia, quien fije una tasa que puede tener importantes efectos macroeconómicos (conf. Márquez, J., Las obligaciones de dar sumas de dinero en el Código Civil y Comercial de la Nación, RCCCN, edición especial “XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil”, Buenos Aires, setiembre 2015, p. 15, cap. IV, B, 2)”.

“Sin embargo, coincido con el criterio de que la previsión del artículo 768, inc. c, del Código Civil y Comercial de la Nación no implica la delegación al mencionado banco de la fijación de la tasa, sino que siempre será el juez el que la determinará, sin perjuicio de que las tasas fijadas por las reglamentaciones bancacentralistas sirvan como pauta que eventualmente puede ser utilizada por el magistrado en esa tarea”.

“Así lo concluyó específicamente el despacho de mayoría de la Comisión nº 2 “Obligaciones: obligaciones de dar dinero”, punto 20.1, aprobado en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bahía Blanca, 1 a 3 de octubre de 2015 (suscripto por los doctores Urruti, Bonino, González Zavala, Churruarín, Moia, Scotto Lavina, Rey, Márquez, Borda, Compiani, Azar, Bliss y Viale), coincidentemente con otras expresiones de la doctrina que específicamente reivindican la facultad de los jueces de fijar la tasa del interés moratorio tal cual lo permitía el art. 622 del Código Civil (conf. Pizarro, R., Clases de Obligaciones, en la obra colectiva dirigida por Rivera, J. y Medina, G., “Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012”, Buenos Aires, 2012, p. 529, espec. p. 540 in fine)”.

“Es de observar, en tal sentido, que en una de las ponencias presentadas en las jornadas de derecho civil antes indicada se dijo -como razones fundantes del criterio indicado- que “…en la nota al artículo 622 del Código Civil…Vélez Sarsfield apuntaba a la índole variable que conlleva la materia de intereses, y la necesidad de corresponderse con la situación económica general del país: “porque el interés del dinero varía tan de continuo en la República, y porque es muy diferente el interés de los capitales en los diversos pueblos”. La regulación de las tasas por el Banco Central no ha venido obedeciendo a la realidad económica del país, sino a parámetros de la política financiera, lo cual ha traído aparejados atrasos en la fijación de tasas generales cuyo principal efecto ha sido la licuación de pasivos. A ello se añade la finalidad resarcitoria de los intereses moratorios. Ya Vélez Sarsfield advertía que su abstención de fijar una tasa legal se debía a que “Por lo demás, el interés del dinero en las obligaciones de que se trata, corresponde a los perjuicios e intereses que debía pagar el deudor moroso”. Esto último determina la necesaria apreciación judicial, pues es propio de la función jurisdiccional fijar la cuantía del resarcimiento (…). Por lo tanto, la inteligencia del art. 768 debe guardar coherencia con la finalidad resarcitoria de los intereses moratorios por los daños derivados del retardo imputable en el pago de una obligación dineraria. De allí que la remisión a las regulaciones del Banco Central depende de la tasa y tipo de interés que el Juez estime como más adecuado y ajustado a la índole del incumplimiento y de los daños que los intereses moratorios resarcen, a cuyo fin las reglamentaciones que dicte la autoridad bancaria deben ser tomadas como un marco de referencia indicativo, no ya determinante de la tasa aplicable. Ratifica esta inteligencia que proponemos de la norma, la facultad que se otorga a los jueces en el art. 771, por lo que en definitiva serán éstos quienes los establezcan conforme la práctica judicial que venimos teniendo…” (conf. Azar, A. y Ferreyra, M., Régimen de los intereses en el Código Civil y Comercial de la Nación: interpretación conforme a las finalidades de la ley y a eficacia de las normas, ponencia considerada por la Comisión nº 2)”.

“A la luz del entendimiento al que adhiero, juzgo que la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones ordinarias de descuento a treinta días (conf. CNCom. en pleno, 24/12/94, “SA La Razón S.A.”), que es obviamente fijada “…según las reglamentaciones el Banco Central…”, , y que esta alzada mercantil venía utilizando hasta el 1/8/2015 en que entró en vigor el Código Civil y Comercial de la Nación, es la que se debe seguir aplicando con posterioridad también a esa fecha, máxime si se piensa que la que se elija de conformidad con el citado art. 768, inc. c, nunca podría ser inferior ya que, ante la falta de pago en tiempo de la indemnización y dadas las actuales circunstancias económicas, otra solución iría en desmedro del principio de la reparación plena del daño (arg. art. 1740 del mismo Código; CNCiv. Sala B, 6/8/2015, “Martínez, José E. c/ Varela, Osvaldo H.”)”.

Solución ésta de la que nada autoriza a separarse y que, entre otras, adoptó esta Sala en autos “Verlangieri, Stella Maris c/ Sancor Cooperativa de Seguros Limitada”, el 17.10.2019; en “Mombach, Néstor Fabián c/ Volkswagen S.A. de ahorro para fines determinados”, el 15.9.2022; y recientemente en la causa “Semm Acompañantes de Salud S.A. c/ Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina”, el 19.10.2023.

Nada más considero necesario decir.

De las costas generadas en el litigio.

Por derivación de todo lo expuesto y por aplicación del criterio objetivo de la derrota en juicio regulado por el art. 68 del Código Procesal, el último agravio vertido por Redexir S.A. será desestimado.

Recordemos, con esto concluyo, que tal como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica y moderna, la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (Chiovenda, en “Principios de derecho procesal civil”, Madrid, 1925, tº. II, pág. 404; Alsina, en “Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial”, Buenos Aires, 1942, tº. II, pág. 472; Palacio-Alvarado Velloso, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente”, Santa Fe, 1989, tº. 3, pág. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (Fassi, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, 1971, tº. I, nº 315).

IV. La conclusión

Propongo, entonces, al acuerdo que estamos celebrando, (i) rechazar los recursos interpuestos por la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina y Redexir S.A.; y, por ende, (ii) confirmar la sentencia de grado en todo lo que juzgó. Con costas de Alzada a las demandadas, vencidas en la apelación.

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara, Gerardo G. Vassallo y Pablo D. Heredia adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(i) Rechazar los recursos interpuestos por la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina y Redexir S.A.;

(ii) Confirmar la sentencia de grado en todo lo que juzgó;

(iii) Imponer las costas de Alzada a las demandadas, vencidas en la apelación.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13), una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte digital junto con la documentación acompañada en soporte físico –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. – Juan R. Garibotto. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia (Sec.: Horacio Piatti).

Grupo Picasso S.R.L. c. P., H. L. M. y otros s/ordinario

En Buenos Aires, a 15 de diciembre de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “GRUPO PICASSO S.R.L. c/ P., H. L. M. Y OTROS s/ ORDINARIO” (registro nº 17.266/2011), procedente del JUZGADO Nº 1 del fuero (SECRETARÍA Nº 2), en la cual como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: doctores Heredia, Vassallo y Garibotto.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) Grupo Picasso S.R.L., representada por su socio gerente A. M. S., e invocando la condición de constructora, financista y única habilitada para enajenar las unidades funcionales correspondientes a un edificio situado en la localidad de Caseros, Provincia de Buenos Aires, promovió la presente demanda por indemnización de daños y perjuicios contra el señor H. L. P. (socio de Grupo Picasso S.R.L. y titular de la inmobiliaria “H. P. Propiedades”), la señora G. R. A. (propietaria del terreno donde fue construido el referido edificio), el señor C. E. C. (cónyuge de la anterior) y el señor R. D. C. (arquitecto y director de obra de la construcción).

En concreto, la sociedad actora atribuyó a los demandados diversas conductas que, a su juicio, los responsabilizaba civilmente. Así, con relación a H. L. P., le imputó una conducta defraudatoria de los derechos que correspondían a Grupo Picasso S.R.L. como empresa encargada de la construcción y beneficiaria de la comercialización de las unidades funcionales del mencionado edificio, pues concretó, mediante diversos artificios, usurpaciones de venta sin rendición de cuenta alguna. De su lado, a los cónyuges G. R. A. y C. E. C. les reprochó que faltasen a su obligación “…dejarle en sus manos la Construcción y Enajenación, a cambio de la entrega de un número determinado de activos del inmueble…” y rendir cuentas, pese a haber conocido que la construcción y posterior comercialización de las unidades no era de incumbencia del señor P. a título personal, sino exclusivamente de Grupo Picasso S.R.L., obteniendo de ese modo un enriquecimiento sin causa. Y, en fin, respecto del señor R. D. C., por haber sido funcional, con su actuación y firma, a las actitudes de los restantes codemandados orientadas a la exclusión de Grupo Picasso S.A. del negocio inmobiliario de que se trataba.

Los perjuicios reclamados fueron: daño emergente; lucro cesante; pérdida de chance; daños derivados de la posible ejecución deficiente de la obra; e intereses (fs. 194/218).

2º) El fallo de primera instancia –dictado el 29/4/2022– acogió parcialmente la demanda de Grupo Picasso S.A. y, en consecuencia, condenó a H. L. P., G- R. A. y R. D. C. al pago de ciertas cantidades en él fijadas y de otras a determinar en la etapa de ejecución de sentencia, con más intereses y costas. En cambio, rechazó la demanda respecto del señor C. E. C., con costas a cargo de la demandante.

Para así concluir, examinó el pronunciamiento, en primer lugar, las excepciones de falta de legitimación pasiva que opusieron, por separado, los cónyuges G. R. A. y C. E. C. Al respecto, rechazó la opuesta por la señora A. ya que su legitimación para ser demandada surgía del hecho de haber firmado diversos boletos de compraventa a favor de adquirentes de unidades funcionales del edificio construido sobre el terreno de su propiedad, y de que era inverosímil que no supiera de la existencia de Grupo Picasso S.R.L., de su intervención como constructora y de su derecho la comercialización de las unidades funcionales. En cambio, acogió la excepción de falta de legitimación pasiva articulada por el señor C. E. C. al entender que ninguna responsabilidad podía serle atribuida por la circunstancia de haber prestado en los referidos boletos el asentimiento previsto por el art. 1277 del Código Civil de 1869.

Asimismo, el fallo entendió indisputable la responsabilidad civil del señor H. L. M. P. en razón de la condena penal que recibiera por comisión del delito de administración fraudulenta, más allá de no haber tampoco contestado la demanda de autos y, por ello, haber sido declarado rebelde.

En cuando al codemandado C., el pronunciamiento de la anterior instancia ponderó que su confesión ficta en los términos del art. 417 del Código Procesal, así como lo concluido a su respecto en la causa penal seguida contra H. L. P., constituían elementos de juicio bastantes para extraer la convicción de que había tomado partido en perjuicio de Grupo Picasso S.R.L. al permitir a este último un manejo discrecional de la operatoria.

Pasando al examen de los resarcimientos pedidos, la sentencia de primera instancia admitió parcialmente lo reclamado en concepto de daño emergente, íntegramente la pretensión referente al lucro cesante, pero negó la reparación de chance perdida en la obtención de una renta financiera e igualmente por su carácter incierto el rubro “perjuicios derivados de la posible ejecución deficiente de la obra”.

3º) Contra la reseñada decisión apelaron la parte actora, la codemandada G. R. A. y el codemandado R. D. C.

Grupo Picasso S.A. expresó sus agravios valiéndose de un memorial presentado el 2/11/2022, cuyo traslado fue resistido por G. R. A. y C. E. C. mediante escrito del 3/9/2023.

La señora A. fundó su recurso con un escrito presentado el día 2/11/2022, que mereció una respuesta de la sociedad actora incorporada al expediente digital el 14/11/2022.

El recurso de apelación del codemandado C. fue declarado desierto el día 17/8/2023 por no haber fundado su recurso en la ocasión prevista por el art. 259 del Código Procesal.

Se llamó autos para sentencia el 24/10/2023.

4º) Llegan los autos a conocimiento de esta alzada sin discusión acerca de que, como lo resolvió el fallo recurrido, los diferentes planteos de las partes deben ser decididos con arreglo al derecho privado en vigencia con anterioridad al 1/8/2015 en que comenzó a regir el Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por la ley 26.994 (art. 7, CCyC).

Por lo tanto, el presente voto hará referencia a dicho derecho privado anterior, sin perjuicio de citar en cuanto sea pertinente las normas concordantes del citado cuerpo legal hoy en vigor.

En otro orden de cosas, se aclara que los agravios serán examinados en su totalidad, pero sin sujeción al orden propuesto por las partes, respetando en cambio el que se considera más apropiado a los fines expositivos; que no hay queja respecto del rubro “perjuicios derivados de la posible ejecución deficiente de la obra”; y que la deserción del recurso articulado por el codemandado C. permite considerar firme la condena dictada en su contra en términos que, bien entendidos, implicaron afirmar su complicidad respecto del codemandado P. (art. 1081 del Código Civil de 1869).

5º) Por razones de orden lógico en la exposición, corresponde comenzar con el examen de la apelación de G. R. A. en cuanto controvierte el rechazo de la excepción de legitimación pasiva que opuso. Asimismo, simultáneamente será examinada la apelación de la actora referente al rechazo de la demanda respecto del cónyuge de aquella, señor C. E. C. Veamos.

(a) Cabe tener como indiscutido que la señora G. R. A. facilitó un terreno de su propiedad (véase la copia de la respectiva escritura de adquisición en fs. 171/172, reservadas) para que en él se construyera un edificio, a cambio de oportunamente recibir cuatro unidades funcionales y una cochera.

Así se inferirse de la lectura de las respectivas descripciones de hechos volcadas en los escritos constitutivos del proceso.

(b) Teniendo ello en cuenta, como primera aproximación, puede entonces decirse que ese indiscutido evento se corresponde, en sustancia, con una modalidad negocial bastante difundida en nuestro medio, según la cual el propietario de un terreno conviene con un tercero (generalmente una empresa constructora) el aporte de un inmueble para que se construya sobre él un edificio destinado a la división por el sistema de propiedad horizontal. Quien se vincula con el aportante del terreno se compromete, a su vez, a reunir las inversiones necesarias para la edificación y a entregarle oportunamente, en compensación, determinadas unidades del edificio. Para el aportante del terreno es una forma de obtener un beneficio superior al precio de venta del terreno que podría lograr en el mercado inmobiliario; y, para su cocontratante, es una manera de reducir las inversiones y de asegurar la colocación de las unidades (conf. Moreira, L., Contratos sobre departamentos en construcción, Buenos Aires, 1985, p. 21).

Suele denominarse al indicado negocio como “permuta de inmueble por unidades funcionales a construir”.

Pero la referencia a una “permuta” puede acaso ser cuestionable pues la obligación principal del constructor consiste en un “hacer” y no en el “dar” característico de la permuta. Por esta razón, un sector de la doctrina evita identificar el contrato con una permuta y se pronuncia por su carácter innominado o atípico, haciendo aplicables las normas relativas a la permuta respecto del dueño del terreno y las de la locación de obra para el constructor (conf. D’alessio, M., Teoría y técnica de los contratos, instrumentos públicos y privados II, Buenos Aires, 2015, p. 1588 y ss., Cerávolo, F., Transmisión de terreno a cambio de sectores de propiedad autónoma en edificio a construir sobre aquel, Revista del Notariado, nº 710, p. 494 y ss.; Acquarone, M. y Rodríguez Acquarone, P., Aplicaciones actuales de las normas del contrato de permuta, Revista del Notariado, nº 902, p. 225 y ss.).

Otro sector no propone, sin embargo, una objeción como la precedentemente reseñada pues afirma que se está en presencia de la obligación de intercambiar una cosa presente por una futura, lo cual no desnaturaliza la condición de “permuta” según la definición del art. 1485 del Código Civil de 1869 (actual art. 1172, CCyC), ya que es lícita la contratación sobre cosas futuras en la compraventa, cuyas normas son aplicables subsidiariamente a la permuta (arts. 1168, 1327 y 1492, cit. Cód. Civ.; actuales arts. 1007, 1131 y 1175, CCyC; conf. Hoz, M. de, Transferencia de inmueble por unidades a construir, Revista Notarial, La Plata, año 99, nº 915, p. 898 y ss.; Blanco Lara, R., Garbarino, E. y Gonzalía, M., Transferencia de inmuebles por unidades a construir, Revista del Notariado, nº 905, p. 83 y ss.; Cám. Apel. Civ. Com. Azul, Sala I, 28/8/2018, “Souto, Rubén José c/ Fernández, Carlos Matías s/ resolución contrato compraventa inmuebles”, expte. nº 1-63114-2018, citado por Stoppani, M., Acuerdo de transmisión de dominio de terreno a cambio de unidad a construir: ¿synallagma innominado?, en la obra coordinada por Velázquez Arroyo, L. y Adame Goddard, J., “Estudios de derecho romano y derecho civil desde una perspectiva histórica, comparativa y práctica”, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2022, p. 393).

Sin que sea necesario tomar partido por una u otra posición, a los fines del presente voto se seguirá identificando al negocio tratado en estas actuaciones como una “permuta de inmueble por unidades funcionales a construir”, máxime ponderando que incluso quienes participan de la idea de estar en presencia de un contrato innominado y atípico, admiten útil conservar el difundido nombre de “permuta” para esta figura, en razón de su tipicidad social y de que se trata del contrato más afín (conf. Sóligo Schuler, N., Boletos de permuta de inmuebles por unidades a construir, Revista del Notariado, nº 893, p. 253).

Aclarado lo anterior, interesa observar que la formulación técnica de tal negocio depende principalmente de la determinación de cuál de las partes será el propietario del inmueble durante la etapa de la construcción.

En tal sentido, pueden darse dos modalidades:

I. Esquema basado en la transferencia del dominio del terreno al constructor: en este caso, en virtud de la tradición efectuada en base a un título suficiente, el constructor adquiere el dominio del terreno, pero se trata de un dominio revocable ya que está sujeto a la condición resolutoria de que cumpla las obligaciones a su cargo, de suerte que si así no lo hiciere el transmitente puede recuperar el inmueble; y

II. Esquema basado en que el dominio del terreno permanezca en cabeza de quien lo aporta, hipótesis que, valga desde ya señalarlo, es la propia del caso de autos, toda vez que, en palabras del propio representante legal de la sociedad actora, la propiedad del terrero correspondía a la señora A. hasta la finalización de la obra (véase las expresiones del señor S., como particular damnificado querellante, en fs. 11 vta. y 222 de la causa nº 701/2013 “P., H. L. M. s/ estafa Grupo Picasso S.R.L.”, en trámite por ante el Juzgado en lo Correccional nº 3 de la localidad de San Martín, Provincia de Buenos Aires).

Pues bien, en cuanto aquí interesa destacar, cuando el dominio del terreno permanece en cabeza de quien lo aporta (hipótesis que es, como acaba de decirse, la del sub lite), la propiedad de lo edificado le corresponde a dicho aportante en virtud del principio de la accesión (art. 2315, Cód. Civ. de 1869 –actual art. 230, primer párrafo, CCyC–; Zannoni, E. y Kemelmajer de Carlucci, A., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 2005, t. 10, ps. 73/74), lo cual determina para el constructor la asunción de un riesgo, cual es realizar la obra sobre inmueble ajeno, sin perjuicio de su derecho personal a que se le transfiera la propiedad del inmueble a la finalización de la obra, debiendo cumplir a esa fecha con la obligación de dividir horizontalmente el edificio y de efectuar la tradición del dominio horizontal de las unidades prometidas al otro contratante. Claro está, antes de ello, corrientemente se entrega la posesión del terreno al constructor desde la celebración del contrato, para que cumpla con la empresa constructiva (conf. Moreira, L., Boletos sobre terrenos a cambio de departamentos por construir, Revista del Notariado, nº 781, p. 277).

(c) Ahora bien, aunque indiscutida es la presencia de un contrato de las características precedentemente expuestas, lo controvertido es si ese contrato, que indudablemente tenía como parte a la señora A. en tanto propietaria del terreno, también reconocía como parte contractual a Grupo Picasso S.R.L. en la posición de empresa constructora.

Al respecto, Grupo Picasso S.R.L. ha afirmado que el negocio no tuvo como parte contractual al codemandado H. L. M. P. a título personal, sino que quien asumió ese papel fue dicha sociedad, la cual fue constituida por el mismo P. y por el señor A. M. S. para, precisamente, encargarse de la edificación y, además, para encabezar ulteriormente la comercialización de las unidades funcionales con la intermediación de la inmobiliaria “H. P. Propiedades” (fs. 195 vta. y ss.; véase el contrato de sociedad y las constancias de su inscripción a fs. 6/15).

Semejante escenario, empero, fue negado por la señora A. al oponer, por vía de excepción, su falta de legitimación pasiva afirmando específicamente que “…nunca autoricé al señor S. ni la supuesta sociedad que dice representar, para realizar ninguna gestión relacionada con la obra, toda vez que la misma estaba a cargo del señor P. …” (fs. 731 vta.).

En tales condiciones, negada por dicha codemandada su condición de cocontratante respecto de Grupo Picasso S.R.L., corría a cargo de esta última persona jurídica, como imperativo de su propio interés, acreditar la falsedad de esa negativa o, lo que es lo mismo decir, que la señora A. era efectivamente su contraparte en la “permuta de inmueble por unidades funcionales a construir”.

Es que la carga de la prueba de la excepción de falta de legitimación para obrar no depende de la posición del actor o del demandado, sino de la situación que cada uno adquiere en el juicio conforme a los hechos; en consecuencia, la parte actora se halla habilitada para arrimar al juicio las pruebas tendientes a desvirtuar afirmaciones efectuadas por la parte demandada en el responde para fundar la defensa (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1994, t. 7, ps. 358/359), siendo por ello claro, en una situación como la examinada, que no correspondía a la accionada acreditar su carencia de legitimación pasiva, sino a la actora demostrar que aquella revestía la calidad vinculatoria que le imputaba (conf. Morello, A. y otros, Códigos Procesales de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, La Plata – Buenos Aires, 1990, t. IV-B, ps. 260/261).

(d) Sobre el particular observo, ante todo, que el negocio de que se trata, no fue instrumentado por escrito y es tal informalidad la que, en primer lugar, conspira contra la posición defensiva de la sociedad actora frente a la excepción de falta de legitimación pasiva.

Por otra parte, no puedo dejar de destacar que el señor A. M. S. fue completamente contradictorio en cuanto a sus afirmaciones referentes a la condición de la señora A. como cocontratante de Grupo Picasso S.R.L. En efecto, en sede penal, al presentarse como querellante, el nombrado afirmó haber tomado contacto directo con los cónyuges demandados y que “…seguidamente acordamos con ellos la construcción por parte del Grupo Picasso S.R.L…” (fs. 11 vta. de la citada causa criminal nº 701/2013). En cambio, al proponer la presente demanda civil como representante de Grupo Picasso S.R.L., el señor S. ya no afirmó haber tenido contacto directo con la señora A. y su esposo, sino que sostuvo que el proyecto le “…fue presentado por el Sr. H. L. M. P. …” (fs. 194 vta.).

Al margen de lo anterior, inexistente un contrato escrito de “permuta de inmueble por unidades funcionales a construir”, la calidad de contratante de la señora A. frente a Grupo Picasso S.R.L. ha pretendido ser demostrada por tal persona jurídica con fundamento en la suscripción que aquella hiciera –conjuntamente con su esposo– de ciertos boletos de compraventa de unidades funcionales (fs. 747 y vta.), así como a tenor de la presunción derivada del art. 388 del Código Procesal por haber los demandados omitido acompañarlos al sub lite.

Sin embargo, a mi modo de ver, nada de lo anterior es admisible.

(e) Comencemos por lo último.

En efecto, la parte actora ofreció al demandar como prueba documental en poder de terceros (rectius, en poder de una de las partes) que se intime al señor P., a la codemandada A. y a su cónyuge, para que acompañen la totalidad de los boletos de compraventa que suscribieron “…excluyendo a Grupo Picasso S.R.L…” en la venta de las unidades funcionales del edificio (fs. 209 vta.).

Tal ofrecimiento de prueba fue proveído favorablemente a fs. 1279, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 388 del Código Procesal y, en orden a su cumplimiento, seguido de la expresión “Notifíquese”.

Esta última manda jurisdiccional fue indicativa de que la correspondiente intimación debía cumplirse por cédula pues, como regla, basta como comprensiva de la voluntad judicial de exigir ese modo de notificación la enunciación “notifíquese” (conf. Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1978, t. I, p. 398, nº 939, texto y jurisp. cit. en nota nº 5; Morello, A. y otros, ob. cit., t. II-B, p. 762 y sus citas; CNCom. Sala D, 3/4/2014, “Monsanto Argentina S.A. C/ Abel Anibal Bruno S.A. c/ ejecutivo”; CNCiv. Sala C, 27/9/1976, LL 1976-D, p. 590; CNCiv. Sala D, 30/8/1978, Rep. ED 13-618; CNCiv. Sala C, 24/6/1980, ED 89-661).

Sin embargo, no hay constancia de que la parte actora haya cursado la cédula respectiva, como tampoco de una notificación personal de codemandado alguno.

Al parecer, Grupo Picasso S.R.L. entendió que el requerimiento fue operativo con su sola postulación en la demanda (en tal sentido, en su cuarto agravio ante esta alzada dicha parte expresa que “…se intimó a los codemandados bajo apercibimiento de ley a acompañar en autos la totalidad de la documentación vinculada con el negocio que pudiera existir en su poder. Eso fue ofrecido en el escrito de demanda, en los términos del Art. 388 CPCCN, sin que ninguno de ellos diera cumplimiento con lo requerido, con lo cual, se tornó operativo el apercibimiento contenido en dicha norma…”). Sin embargo, es ello un claro error interpretativo de la parte actora al desentenderse de lo expresamente ordenado en fs. 1279.

Con lo que va dicho que, incumplida la notificación del apercibimiento en juego, no es posible extraer presunción alguna contra la demandada A. o contra su esposo en los términos del citado art. 388 de la ley de rito.

(f) Como se dijo, Grupo Picasso S.R.L. afirma que debe reconocerse como su cocontratante a la señora A. por haber suscripto, conjuntamente con su esposo, ciertos boletos de compraventa de unidades funcionales.

Al respecto, cabe recordar que al oponer la excepción de falta de legitimación y contestar la demanda, fue la propia codemandada A. la que reconoció haber suscripto cuatro boletos de compraventa, aclarando que ello fue “…por disposición del señor P. quien hizo las ventas, dejando constancia que nunca recibí sumas de dinero por tales ventas …” (fs. 734 vta., cap. 7).

Corresponde, pues, indagar cuál es, en el contexto de los restantes elementos de juicio reunidos, la significación jurídica de la suscripción por la señora A. (y por su esposo) de tales boletos y, en su caso, si ello puede ser entendido como demostrativo de que su cocontratante no fue el señor P., sino Grupo Picasso S.R.L. como esta última lo pretende.

(g) Aunque los referidos boletos no fueron incorporados al sub lite, obra copia de ellos en la causa penal nº 701/2013 (fs. 329/332 y complemento de fs. 333; fs. 335/338 y complementos de fs. 339 y 340; fs. 359/361).

La lectura de tales instrumentos, sin embargo, no permite constatar la presencia de una declaración de voluntad expresa o tácita de la señora A. (o de su esposo) en el sentido de reconocer a Grupo Picasso S.R.L. como su contraparte directa en la “permuta de inmueble por unidades funcionales a construir” y no, por caso, solamente como la empresa ejecutora de la obra por virtud de un encargo recibido al efecto del codemandado P. y con relación al cual era ajena la señora A. y su cónyuge. Aporta un dato concordante con tal impresión el hecho de que, frente a la solicitud de A. M. S. de que los citados cónyuges fueran penalmente citados en el carácter de imputados, se opuso a ello Ministerio Público Fiscal actuante en la referida causa nº 701/2013, bajo el argumento de que “…no se advierte participación de aquellos en la exclusión del negocio efectuado por P. …” y, teniendo indudablemente a la vista los referidos boletos, porque “…no se cuenta con documentos que acrediten los términos, condiciones y alcance de la asociación entre C. y A. y Grupo Picasso S.R.L. como para imputarles fraude en perjuicio de dicha sociedad…” (fs. 487 y 489 de la causa nº 701/2013).

(h) Todo parece indicar que tanto la señora A. (como su esposo) al firmar tales boletos de compraventa, antes que cómplices del señor P. en una maniobra en perjuicio de Grupo Picasso S.R.L., fueron también víctimas de dicho codemandado rebelde y condenado criminalmente.

Al respecto, cabe observar que, si bien en la sentencia que atribuyó al señor P. la comisión del delito de administración fraudulenta hubo una especial mención a los boletos firmados por la codemandada A. y por su esposo, lo cierto es que el decisorio no levantó sospecha alguna contra estos últimos sino que, por el contrario, los mencionó para señalar que actuaron “…a requerimiento…” de P. (véase en la sentencia condenatoria del 12/2/2016, los puntos 5 y 6 de la enumeración hecha al tratarse la primera y segunda cuestión, así como la valoración de la prueba; fs. 3 y 5 del legajo nº 619/3) y, acoto yo, evidentemente engañados por él.

En tal orden de ideas, además, la señora A., a diferencia de su adversaria en autos, siempre fue consistente en su versión de haber sido ajena a cualquier relación con Grupo Picasso S.R.L. En efecto, lo mismo que en autos, ya en sede penal declaró aquella como testigo que “… nosotros solo aportamos el terreno…”; y que P. “…se encargaba de construir y comercializar. Para nosotros P. hacía solo toda esa tarea, sin ninguna sociedad…” (fs. 254 vta., de la causa penal nº 701/2013).

Su esposo, valga señalarlo, prestó en sede penal un testimonio de análogo tenor (fs. 248/250, de la causa penal nº 701/2013), y es significativo señalar que en las audiencias testimoniales respectivas estuvieron presentes los apoderados del señor A. M. S., sin que ninguno repreguntase a los declarantes ni tachase de falsos sus dichos (fs. 250 y 255 vta., cit. causa nº 701/2013).

(i) A esta altura, no es ocioso señalar que fue el propio señor A. M. S. quien, en una presentación suya posterior a los referidos testimonios, reconoció en sede penal que el accionar de P. perjudicó notoriamente a la señora A. y su esposo, y que la confianza que estos últimos depositaron en aquél fue defraudada lo mismo que la suya (fs. 257 y vta. cit. causa nº 701/2013).

Es más: con relación a si la codemandada A. y su esposo conocían o no a Grupo Picasso S.R.L., el señor A. M. S. en la misma ocasión expresamente afirmó que “…P. les ocultó la existencia de Grupo Picasso S.R.L., lo cual parecería creíble, toda vez que C. y A. mostraron una total distancia y desconocimiento del devenir del negocio, el cual dejaron totalmente a la voluntad del imputado P. …” (fs. 259 vta., causa penal nº 701/2013).

Ciertamente, los posteriores dichos y escritos de A. M. S. en sede penal intentaron relativizar tales expresiones propias, pero evidentemente todo ello fue fútil para descartar la idea de que los cónyuges demandados fueron también víctimas del engaño de P., máxime ponderando las distintas decisiones adoptadas con posterioridad en sede penal –que se han reseñado– que desvincularon de responsabilidad a los citados cónyuges con relación a la defraudación cometida en perjuicio de Grupo Picasso S.R.L.

(j) En suma, la participación por la actora y su cónyuge en el otorgamiento de los apuntados boletos, más allá del carácter indeliberado o no que se le atribuya, resulta insuficiente para establecer que haya sido la primera (y no el codemandado P. ) la contraparte de Grupo Picasso S.R.L. en la “permuta de inmueble por unidades funcionales a construir” o, dicho de otro modo, que su responsabilidad civil estuviera comprometida por haber faltado a la obligación de dejar en manos de la actora la construcción y enajenación de las unidades funcionales, como esta última lo postuló en su demanda. Y mucho menos que tuvieran que rendir cuentas, como también se propuso al inicio.

Antes bien, ni siquiera esa participación en el otorgamiento de los aludidos boletos puede ser entendida como un acto de complicidad en la defraudación llevada a cabo por P. en perjuicio de la sociedad que integraba. Ello fue descartado en sede penal y debe serlo también en esta sede comercial pues en autos tampoco ha sido acreditada la colaboración indirecta que, como regla, califica a la complicidad (conf. Bueres, A. y Highton, E., Código Civl y normas complementarias – Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2005, t. 3-A, p. 236; CNCom. Sala B, 16/2/1982, JA 1982-II, p. 433; CNCom. Sala D, 29/7/2009, “Gasulla, Eduardo y otro s/ Altos Los Polvorines S.A. y otros s/ sumario”).

(k) Me importa todavía señalar, en respuesta a los argumentos planteados por la actora en su escrito de contestación de agravios del 14/11/2022, lo siguiente: I) en esta sede comercial no es posible negar valor probatorio al documento del 30/10/2011 por el cual el codemandado P. descartó una relación contractual entre Grupo Picasso S.R.L. y la señora A. (o su esposo), cuando el mismo documento sí fue ponderado en sede penal como recognoscitivo de que la operación fue hecha “por su exclusiva cuenta y responsabilidad” (citada sentencia condenatoria del 12/2/2016, fs. 5 del legajo nº 619/3), ya que por el principio de indivisibilidad no puede asignársele a los varios reconocimientos efectuados en un documento valor de confesión extrajudicial en un caso, pero no en otro (conf. Devis Echandía, H., Teoría de la prueba judicial, Buenos Aires, 1976, t. 2, ps. 573/574); II) la circunstancia de que P. no haya tenido por sí capacidad económica o conocimiento científico para construir un edificio, no sirve de suyo para tener por acreditado que Grupo Picasso S.R.L. fuera cocontratante de la señora A. (o de su esposo) y no de dicho codemandado por cuyo encargo o permiso bien pudo haber la actora asumido, entre otros, el trámite de excepción a las normas del Código de Planeamiento Urbano, o aun colocado su cartel en el obrador; III) el silencio observado por la señora A. y su esposo a cartas documento remitidas por Grupo Picasso S.R.L. en las que se hacía referencia al papel jugado por tal persona jurídica en la construcción, tampoco alcanza para legitimar pasivamente a dichos codemandados pues, como lo tiene observado el tribunal, el silencio guardado frente a misivas no puede entenderse como una aceptación de lo que en ellas pudiera indicarse, máxime si proponen aseveraciones unilaterales del remitente que el destinatario no está obligado a rebatir (conf. CNCom. Sala D, 15/5/2007, causa nº 79.918/2003 “López Méndez, Osvaldo Horacio c/ Pallotti, Ricardo y otro”; íd. Sala D, 22/10/2007, causa nº 84.808 “Sirolli, Nélida Dora c/ Fernández Alberto y otro”; íd. Sala D, 4/2/2008, causa nº 19.994/2001 “Diseños y Construcciones S.A. c/ Banco Sudameris Argentina S.A. s/ ordinario”; CNCiv. Sala K, 13/10/92, “Quintana de García, Tarsilia c/ Bordoli, Ida”, LL 1994-B, p. 312, con nota de Compagnucci de Caso, R., El silencio como manifestación omisiva de la voluntad; Méndez Sierra, E., El silencio frente a la buena fe y a los requerimientos privados, LL 1994-A, p. 670; etc.); y si bien lo anterior puede tener cuando lo que resulta de las misivas se encuentra corroborado por otras probanzas (conf. CNCom. Sala D, 2/9/2010, “La Nueva Cooperativa de Seguros Ltda. c/ Orrequia, Graciela Julia s/ ordinario”), el material probatorio colectado en la causa no permite lo propio; y IV) la confesión ficta de los recordados codemandados tampoco tiene el valor pretendido de legitimarlos pasivamente frente a la actora, toda vez que, como es sabido, dicha confesión no tiene un carácter absoluto y su eficacia se desvirtúa cuando hay elementos de juicio contrarios a ella (conf. Fassi, S., ob. cit., t. II, p. 369, nº 2422; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., ob. cit., t. 8, p. 302).

(l) Lo expuesto hasta aquí conduce a revocar la sentencia apelada en cuanto rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la señora A. y, a la vez, confirmar la absolución de la demanda dictada a favor del señor C. E. C., no sin antes dejar de señalar la coincidencia que se tiene con el fallo apelado en cuanto a que el asentimiento dado por este último codemandado –en los términos del art. 1277 del Código Civil de 1869– con ocasión del otorgamiento de los recordados boletos de compraventa, no lo convirtió en parte de acto de disposición alguno, ni dejó de ser por ello un tercero (conf. Belluscio, A. y Zannoni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1986, t. 6, p. 173, nº 16).

6º) La anticipada suerte adversa de la demanda respecto del codemandado C. E. C. no se ve alterada, desde ya, por el tenor del tercer agravio de la parte actora.

Denuncia esta última que la sentencia apelada fue incongruente y arbitraria porque las razones que invocó para condenar al codemandado C. debieron también llevar a la condena del nombrado C.

A mi modo de ver, el fallo no fue incongruente, ni arbitrario.

(a) Afecta el principio de congruencia procesal la sentencia que decide: I) ultra petitum, otorgando al actor más de lo que pidió; II) citra petitum, dejando sin resolver pretensiones que deben ser objeto de fallo; o III) extra petitum, alterando o modificando, en aspectos esenciales, las pretensiones formuladas por las partes (conf. Colombo, C. y Kiper, C., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y comentado, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 191, nº 7).

Lo postulado en el agravio, empero, no se compadece con ninguna de las alternativas precedentemente descriptas.

Consiguientemente, no cabe hablar de sentencia incongruente.

(b) Y tampoco, así lo entiendo, de sentencia arbitraria.

Es que, en rigor, lo arbitrario es querer transpolar el negativo juicio de valor hecho respecto de la conducta de un codemandado (C.) a otro codemandado por actos diferentes (C.), bajo el argumento, supuestamente común a ambos, de haber tomado partido a favor del codemandado P. en el conflicto societario que este último mantenía con Grupo Picasso S.R.L.

A todo evento, la presencia de esta última conducta tampoco resulta comprobada respecto de C. E. C. por las circunstancias mencionadas por la recurrente en su memorial, toda vez que: I) habiendo entendido los cónyuges demandados que su vínculo contractual lo era exclusivamente con P., ninguna obligación tenía C. (o su esposa) de exigirle a aquél los documentos que acreditaban una actuación suya en nombre de Grupo Picasso S.R.L., pues para ellos esta persona jurídica era res inter alios; II) la significación jurídica que tuvo la firma de C. (y de su esposa) en diversos boletos de compraventa, ya fue examinada con anterioridad para destacar, precisamente, su condición de tercero; III) el carácter profesional y el hecho de que C. enga un nivel de preparación intelectual superior al promedio, no es razón apreciable para su condena, desde que se trata de juzgar objetivamente la implicancia de actos o conductas y no condiciones personales subjetivas; y IV) la exclusión de A. M. S. del obrador que, según lo declaró P., fue consensuada con C. (fs. 478 de la causa penal nº 619/3; la apelación cita por error a la foja 680 de tal causa), no propone argumento alguno desfavorable a este último pues bien puede ser entendida la indicada como una actitud suya congruente con el hecho de no haber reconocido como cocontratista de su esposa sino personal y exclusivamente al señor P. (véase en este sentido lo declarado por C. a fs. 250 de la causa penal nº 619/3).

7º) El segundo agravio de Grupo Picasso S.A., aunque expuesto respecto del codemandado C., resulta común a la cónyuge de este último y así cabe resolverlo.

En su mérito, pretende la actora una condena favorable fundada en la doctrina del enriquecimiento sin causa, perspectiva esta última que fue invocada en la demanda y que Grupo Picasso S.R.L. reitera respecto de A. el resistir su apelación (escrito del 14/11/2022), manteniéndola, como se dijo, especialmente respecto de C. en el segundo agravio del memorial presentado el día 3/11/2022.

Al respecto, lo que en sustancial síntesis se plantea es que, aun descartada toda responsabilidad contractual de A. o extracontractual de C., no podrían ellos enriquecerse merced al trabajo e inversión de un tercero como lo sería Grupo Picasso S.R.L., debiendo por tanto ser condenados al pago del valor de las unidades funcionales y cochera que quedarían en su patrimonio como producto de esa labor e inversión (fs. 202 vta., fs. 749 vta. y 753; segundo agravio citado in fine).

La acción por enriquecimiento incausado no procede cuando la ley otorga al empobrecido otros medios para ser indemnizado (conf. Alterini, A., Ameal, O. y López Cabana, R., Derecho de obligaciones civiles y comerciales, Buenos Aires, 2000, p. 745, nº 1768; Trigo Represas, F. y López Mesa, M., Tratado de la responsabilidad civil, Buenos Aires, 2004, t. I, p. 203); y hete aquí que en el caso de autos se encuentra firme la sentencia de condena dictada contra los codemandados P. y C. por indemnización de daños sufridos por Grupo Picasso S.R.L., razón por la cual esta última cuenta con otra vía para la reparación que pretende por parte de quienes sí fueron sus legitimados pasivos. Sentando lo cual, no puede dejar de ser estimado que la condena perseguida respecto de los codemandados A. y C. bajo el pretexto de un enriquecimiento ilícito, no es más que un subterfugio para ampliar respecto de ellos una legitimación pasiva en el proceso de daños que no se ha tenido por existente en el ámbito de la responsabilidad contractual y/o extracontractual que se les endilgó.

Por otra parte, queda en claro que a tenor de la “permuta de inmueble por unidades funcionales a construir” los citados codemandados no han de quedarse con cuatro departamentos y una cochera sin transmisión alguna del terreno donde se asienta el edificio construido. Por el contrario, el plan de ejecución del negocio supone la transmisión del dominio de tal terreno, y esa transmisión es la causa de la adjudicación de tales departamentos y cochera a ellos, por lo cual de ninguna manera puede decirse que se enriquecen “sin causa”.

De lo que se trata, a todo evento, es también de observar que si las restantes unidades fueron vendidas sin recibir Grupo Picasso S.R.L. la contraprestación retributiva que esperaba por su trabajo e inversiones, ello es el resultado de la maniobra defraudatoria del codemandado P. tal como ha sido resuelto en sede penal y reconocido por este voto, pero no de la actuación de los cónyuges codemandados a quienes, lógicamente, no puede trasladárseles las consecuencias patrimoniales del ilícito cometido por aquel.

Así pues, el rechazo de la demanda respecto de los cónyuges codemandados resulta innegable incluso bajo la perspectiva de la doctrina del enriquecimiento incausado.

8º) Cuestiona la parte actora –dando ello lugar a su cuarto agravio– el rechazo de la reparación reclamada, como parte del daño emergente, en concepto de préstamos de capital de trabajo efectuados por los socios.

La sentencia recurrida desestimó el rubro por la falta de contabilización de los mutuos, lo cual es criticado por Grupo Picasso S.R.L. por entender que los aportes surgen de la documentación que acompañó con la demanda y que cabe tener por reconocida en función de la rebeldía de P. y de la confesión ficta de los codemandados, correspondiendo asimismo tener en cuenta la omisión de estos en acompañar la totalidad de la documentación vinculada al negocio que tuvieran en su poder, así como la razonabilidad de la existencia de tales aportes en función del trabajo desarrollado y las características del caso.

Juzgo que el agravio es inadmisible respecto del codemandado C., pero admisible respecto del señor P.

Tanto C. como P. fueron declarados rebeldes (fs. 782 y 774, respectivamente), aunque el memorial de la actora hace referencia, en este punto, solamente a la rebeldía del segundo.

Ahora bien, la mera rebeldía no determina la suerte favorable de la acción intentada (conf. Morello, A. y otros, ob. cit., t. II-B, p. 30; CNCom. Sala B, 23/2/1999, “Rodolfo Alonso Editor S.H. c/ Latinexport S.A. s/ ordinario”). La rebeldía, ciertamente, no conlleva ipso iure al acogimiento de la acción intentada, pues el tácito reconocimiento que la actitud omisiva del rebelde comporta no releva al tribunal de dictar sentencia “…según el mérito de la causa…”, tal como lo prescribe el art. 60 del Código Procesal (conf. CNCom. Sala A, 16/10/1985, “Guillermo Ameijeiras S.A. c/ La Vascongada S.A.”; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., ob. cit., t. 3, ps. 41/42). Dicho con otras palabras, en ningún caso la rebeldía impone al juez una decisión favorable a las pretensiones de la parte actora, sino que lo autoriza para acceder a ellas sólo si fueran justas, debiendo el magistrado establecer los efectos jurídicos pertinentes con relación a las circunstancias particulares de la causa y demás elementos que obren en el proceso (conf. CNCom. Sala B, 24/04/81, “Argentina Televisora Color c/ Globopharm s/ ordinario”; íd., Sala D, 17/10/2012, “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Fontana, Ernesto Luis s/ ordinario”; íd., 25/6/2015, “Colorantes Industriales Argentina S.A. c/ International Leather Group S.A. s/ ordinario”).

En tales condiciones, la rebeldía del codemandado C. no es bastante para condenarlo por el concepto de que se trata, menos con fundamento en su confesión ficta, pues lo atinente a la existencia o no de “préstamos destinados a capital de trabajo” efectuados por los socios de Grupo Picasso S.R.L. (tal el concepto que fue individualizado en fs. 204 vta.), no se refiere a un hecho personal suyo (conf. Morello, A. y otros, ob. cit., t. V-B, p. 92); y menos con fundamento en su silencio frente al requerimiento de acompañamiento de documentación en poder de terceros –rectius, en poder de las partes– que, ordenado a fs. 1279 bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 388 del Código Procesal, nunca fue notificado, como ya se ha visto.

Diferente es, en cambio, la situación del codemandado P. En efecto, a la rebeldía suya se sumó, posteriormente, su confesión ficta que, entre otros aspectos, sí aprehendía hechos que podían ser de su conocimiento personal. Y, en tal sentido, precisamente ese codemandado aceptó fictamente como un hecho cierto que Grupo Picasso S.R.L. recibió las cantidades de U$S 220.000 y $ 17.000 referidas en fs. 204 vta. como “prestamos” (fs. 1676, posiciones 9ª y 10ª).

Pues bien, tales fondos razonablemente fueron invertidos en la construcción del edificio por parte de Grupo Picasso S.R.L. pesando sobre esta última, lógicamente, la oportuna devolución de lo recibido e invertido con utilización de las cantidades que se cobraran en concepto de venta de las unidades funcionales a terceros. Empero, frustrado esto último por la defraudación atribuida al señor P. en sede penal (que, como lo dijo la sentencia que lo condenó criminalmente, incluyó el desvió de las sumas cobradas por ventas a su propio patrimonio), claro es que se produjo un daño emergente para la sociedad actora que, consiguientemente, debe mensurarse en la cantidad de divisas indicadas, pues esa es, precisamente, la medida de la exposición que tiene Grupo Picasso S.R.L. al eventual reclamo de reintegro de quienes concedieron los préstamos, entre ellos el propio P.

Con lo que va dicho, entonces, que respecto a H. L. P. debe ampliarse su condena al pago de U$S 237.000 o su equivalente en moneda de curso legal de acuerdo a lo previsto por el art. 765, CCyC.

9º) La demanda aprehendió también el resarcimiento de la “pérdida de chance” u oportunidades de inversión por parte de Grupo Picasso S.R.L. de las sumas correspondientes a ventas de las unidades funcionales, de no haber sido apropiadas por el codemandado P. (fs. 208/209).

Las oportunidades de negocios, se ha dicho, son verdaderos activos de la sociedad y, por ello, tiene el derecho de recuperarlas para sí o ser compensada por daños que pueda haber sufrido por privación de ellas (conf. Junyent Bas, F., Sociedad y empresa – Las reglas del buen gobierno, tendencias en orden a la sociedad informal, intervención y responsabilidad, acciones societarias y concursales, Buenos Aires, 2006, p. 38, nº 3.4.2). Por lo demás, parece adecuado pensar que la indemnización por la frustración de una oportunidad de negocio no puede ser justipreciada sino a título de chance perdida, pues el supuesto aprehende la certeza de que de no haber mediado el desvío podría la actora haber mantenido la esperanza de concretar la inversión, pero a la par la incertidumbre, definitiva ya, de si no habiéndose producido el desvío, hubiera obtenido dicha parte una ganancia (conf. CNCom. Sala D, 20/12/2016, “Vireyes Agropecuaria S.A. c/ Stein, Alberto y otros s/ordinario” y su cita de Zannoni, E., El daño en la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1982, ps. 50/51, nº 19).

Generalmente, la cuestión de la pérdida de oportunidades de negocios es examinada con relación a la responsabilidad de los administradores societarios por violación al deber de lealtad (conf. Llebot Majo, J., Los deberes de los administradores de la sociedad anónima, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1996, ps. 119/122, nº 6.5; Díaz Echegaray, J., Deberes y responsabilidades de los administradores de sociedades de capital, Thompson-Aranzadi, Navarra, 2006, ps. 169/174). Sin embargo, es claro que también la responsabilidad de un socio puede quedar comprometida cuando la pérdida de la oportunidad de un negocio beneficioso para la sociedad, la frustración de sus chances o razonables expectativas, es la consecuencia de una actuación suya como la descripta por el art. 54 de la ley 19.550 (conf. Manóvil, R., Grupos de sociedades en el derecho comparado, Buenos Aires, 1998, p. 685, nº 7.5.2, texto y nota nº 400).

La cuestión, valga aclararlo, debe ponderarse teniendo en consideración la presencia de un negocio presentado u ofrecido y su relación con el objeto social (conf. Dobson, J., Interés societario, Buenos Aires, 2010, p. 159, nº 37); y que la oportunidad hubiera entrado en el dominio de la actividad de la sociedad o que esta hubiera tenido un interés objetivamente relevante en ella, sea porque manifestó ya su interés en el negocio, sea porque recibió una propuesta contractual o está en negociaciones para la conclusión de un contrato (conf. Coutinho de Abreu, J., Responsabilidade civil dos administradores de sociedades, Almedina, Coimbra, 2010, p. 31; véase también: Pérez Carrillo, E., La administración de la sociedad anónima – obligaciones, responsabilidad y aseguramiento, Marcial Pons Ediciones, Madrid-Barcelona, 1999, p. 104, nota nº 114). Cabe insistir en lo último: para derivar del aprovechamiento una imputación se requiere que la oportunidad de negocio hubiera sido ofrecida a la sociedad o que la sociedad tuviera interés en la operación o inversión de que se trate. Es que cualquier otra oportunidad de negocio, aunque resulte conveniente para la consecución de los fines sociales, no constituye una “corporate opportunity”, es decir, una oportunidad de negocios para la sociedad (conf. CNCom. Sala D, 20/12/2016, “Vireyes Agropecuaria S.A. c/ Stein, Alberto y otros s/ordinario”).

Pues bien, por lo que toca al sub examine, la sociedad actora no identificó ningún negocio presentado u ofrecido que hubiera suscitado su interés, sino que aludió genéricamente a la pérdida de la oportunidad de “colocar a valores de mercado” en “inversiones a corto plazo en el mercado financiero”, v. gr. plazos fijos, las sumas correspondientes a ventas de unidades funcionales (fs. 206 vta.).

Pero, al lado de ello, como lo destacó el juez a quo sin recibir una crítica concreta ante esta alzada, la propia actora indicó en fs. 205 vta. que de haberse ingresado esas sumas a su patrimonio las habría orientado a la satisfacción de gastos y distribución de dividendos, extremo que descarta, entonces, por contradictorio, la pérdida de la oportunidad de inversión específicamente mencionada como sustento del reclamo.

En tal marco, parece juicioso confirmar lo decidido en la anterior instancia, máxime ponderando que ni aun a título de pérdida de “chance” son resarcibles los daños puramente eventuales, cuya producción depende de una condición aún no realizada y en sí de incierta realización (conf. CNCom. Sala D, 27/12/2012, “LC Acción Producciones S.A. c/ Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (ARTEAR) s/ ordinario”).

Esto debe ser así, además, porque tampoco ha sido rebatida ante esta alzada la afirmación del juez a quo, concurrentemente orientada al rechazo del reclamo, de que el daño derivado de la privación de la percepción de las sumas referidas ha de considerarse atendido con la reparación del lucro cesante.

10º) Siguiendo un orden expositivo lógico, el agravio que toca considerar es el séptimo de la actora.

Sostiene dicha parte como errónea la decisión adoptada por el fallo de primera instancia en hacer correr los intereses correspondientes a todos los resarcimientos admitidos a partir de la fecha de interposición de la demanda, entendiendo que deben devengarse desde que cada perjuicio se produjo.

Ciertamente, resulta inaceptable la respuesta jurisdiccional de la sentencia apelada y mucho más bajo el pretexto de que al haber reclamado la actora “…el precio de esas unidades funcionales, su conducta ratificó la actuación del mencionado P. …” consintiendo “…un mandato tácito…” o, en su caso, una gestión de negocios que también luce ratificada.

Es que semejante fundamento del fallo pierde de vista que, en cuanto aquí interesa, no fue demandado en autos ningún precio, sino daños y perjuicios sufridos por la sociedad actora derivados de la actuación ilícita de uno de sus socios (P.) en complicidad con terceros, lo que coloca las cosas en el plano de la responsabilidad extracontractual (conf. Manovil, R. ob. cit., p. 686) y fuera de cualquier relación representativa o de gestión susceptible de ratificación.

Así las cosas, procede aplicar la solución general correspondiente a tal escenario, a saber, que los intereses corren desde que se produce cada perjuicio, solución ampliamente aceptada en el derecho anterior que es el aplicable al sub lite (véase por todos: Pizarro, R. y Vallespinos, C., Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones, Buenos Aires, 2006, t. 1, p. 424, nº 2) y que actualmente es la recogida por el art. 1748, CCyC.

De tal suerte: I) los intereses sobre los gastos que fueron admitidos por al fallo apelado como resarcibles en concepto de daño emergente, deberán correr a la tasa bancaria fijada en dicho pronunciamiento a partir de la fecha de cada uno; II) los intereses correspondientes al lucro cesante admitido en la instancia anterior (U$S 546.400), por ser accesorios de un daño derivado de la defraudatoria comercialización de las unidades funcionales llevada a cabo por P., deben correr desde el 7/7/2010, fecha en que Grupo Picasso S.R.L. remitió a ese codemandado una carta documento reclamándole por la referida comercialización (fs. 30, reservada); y III) los intereses correspondientes al rubro –también calificado como daño emergente– relacionado a “préstamos de capital de trabajo” efectuados por los socios (rubro que este voto admite por un capital de U$S 237.000) deben correr a la tasa del 7% anual –que es la fijada con carácter firme para el lucro cesante fijado también en la citada divisa extranjera– con devengo a partir de la fecha en que quedó notificada la demanda respecto de P. (22/3/2012, fs. 766/767), ya que en ella cabe estimar producida la mora respectiva (arg. art. 886, CCyC).

Con tal alcance se admite el agravio.

11º) Las modificaciones que propone esta ponencia obligan a una adecuación del régimen de las costas adoptado en la instancia anterior (art. 279 del Código Procesal), aspecto que, además, es el concernido por el sexto agravio de la parte actora, y por el punto 5 del memorial presentado por la codemandada A.

Sobre el particular, juzgo adecuado resolver lo siguiente: I) Deben correr en el orden causado las expensas devengadas en las relaciones procesales “actora-A.” y “actora-C.”, habida cuenta que la participación de los cónyuges demandados –engañados por P.– en la suscripción de boletos, pudo hacer pensar a Grupo Picasso S.R.L. en la complicidad de ellos respecto de la maniobra defraudatoria investigada y sancionada en sede penal. En otras palabras, la distribución de las expensas se justicia en ambas relaciones procesales, porque la parte actora pudo creerse con derecho para demandar a los citados cónyuges (conf. Palacio, L., y Alvarado Velloso, A., ob. cit., t. 3, ps. 97/98; Fenochietto, E. y Arazi, R., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado, Buenos Aires, 1993, t. 1, p. 284; Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales – Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2004, t. 2, ps. 67/68; etc.).

II) En cambio, no hay razón para alterar la decisión adoptada por el fallo apelado en lo concerniente a las costas devengadas en las relaciones procesales “actora-P.” y “actora-C.” habida cuenta, en ambos casos, del principio objetivo de la derrota (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

12º) Con relación a las costas de alzada, corresponde establecer que en el recurso de la codemandada G. R. A., se distribuyan en el orden causado por idéntica razón a la expuesta en el considerando anterior respecto de la creencia que pudo asistir a la actora acerca de su derecho contra aquella; y en la apelación de Grupo Picasso S.R.L. también por su orden pues el recurso respectivo solo fue resistido por los cónyuges demandados cuya inocencia postula este voto (art. 68, segunda parte, del Código Procesal).

13º) Cierro el voto destacando que la absolución de la demanda que, de acuerdo a esta ponencia, corresponde a la señora G. A. A., torna de innecesaria consideración los agravios por ella expresados en los puntos 2, 3 y 4 de su memorial.

14º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo revocar la sentencia de primera instancia en cuanto rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por G. R. A. y la condenó; confirmar la absolución del codemandado C. E. C.; modificar el fallo con el efecto de ampliar la condena respecto del codemandado H. L. P. con el alcance definido en el considerando 8º; disponer que los intereses tengan devengo de acuerdo a lo explicitado en el considerando 10º; y que el régimen de las costas de primera y segunda instancia sea el indicado en los considerandos 11º y 12º.

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Vassallo y Garibotto, adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

I. Revocar la sentencia de primera instancia en cuanto rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por G. R. A. y la condenó;

II. Confirmar la absolución del codemandado C. E. C.;

III. Modificar el fallo con el efecto de ampliar la condena respecto del codemandado H. L. P. con el alcance definido en el considerando 8º del voto que abrió el acuerdo;

IV. Disponer que los intereses tengan devengo de acuerdo a lo explicitado en el considerando 10º del voto que abrió el acuerdo;

V. Establecer el régimen de las costas de primera y segunda instancia de acuerdo a lo indicado en los considerandos 11º y 12º del voto que abrió el acuerdo.

VI. Diferir la fijación de los emolumentos de segunda instancia para cuando esté determinada la base regulatoria y cuantificados los honorarios devengados en la instancia anterior.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y, una vez consumido el plazo legal previsto por el art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

E. E., C. M. S. c. Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada s/ daños perjuicios y T., C. O. c. Prana S.A. de Seguros y Otros s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 15 días del mes de diciembre de 2023, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F” para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.

Practicado el sorteo correspondiente, resultó el siguiente orden de votación: Dra. Scolarici – Dr. Ramos Feijóo.

A la cuestión propuesta la Dra. Scolarici dijo:

I. La sentencia dictada con fecha 30 de septiembre de 2022, en autos “T. C. O. c/ Paraná SA de Seguros s/ daños y perjuicios” (expte. 12560/14), admitió parcialmente la demanda entablada por C. O. T. y, en consecuencia, condenó a H. F., M. Á. V. y A. L. a abonarle al actor la cantidad de dos millones seiscientos veinticuatro mil pesos ($2.624.000) con más intereses y las costas del proceso. Asimismo, hizo extensiva la condena a Paraná S.A. de Seguros y Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada en los términos del art. 118 de la ley 17.418. En autos “E. E. C. M. S. c/ Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada s/ daños y perjuicios s/ daños y perjuicios”, expte. 5668/2014, admitió parcialmente la demanda entablada por C. M. S. E. E., condenando a H. F., M. Á. V. y A. L. a abonarle a la actora la cantidad de cuatro millones setenta y seis mil ochocientos pesos ($4.076.800) con más intereses y las costas del proceso. Asimismo, hizo extensiva la condena a Paraná S.A. de Seguros y Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada en los términos del art. 118 de la ley 17.418.

II. Contra lo decidido en relación al expediente nro. 12560/14 se alzaron las citadas en garantía y los demandados F. y V. a fs. 617 y fs. 618. “Paraná…” expresó agravios a fs. 638/344, cuyo traslado fue respondido por la parte actora a fs. 646/647. El recurso interpuesto por “Seguros Bernardino Rivadavia” fue declarado desierto a fs. 649.

Contra la decisión relativa al expediente nro. 5668/14, se alzaron y expresaron agravios el demandado M. Á. V. y la citada “Paraná…” a fs. 545/549, cuyo traslado fue contestado a fs. 551/552 por la parte actora. El recurso de F., L. y la aseguradora “Seguros Bernardino Rivadavia”, fue declarado desierto a fs. 551.

III. Hechos

Motiva el inicio de las presentes actuaciones el accidente ocurrido el día 13 de mayo de 2013 en la Localidad de Ramallo, Ruta Nacional Nº 9, a la altura del km 206, cuando el camión marca Mercedes Benz, dominio … –de propiedad de M. Á. V.– con acoplado marca Koller, dominio … –de propiedad de A. L.– y conducido por H. F., se despistó, invadió el carril por el que circulaba el Chevrolet Corsa donde viajaban J. A. y C. O. T., provocando la colisión.

IV. Agravios

En autos “T., C. O. c/ Paraná SA de Seguros s/ daños y perjuicios” la parte demandada y la citada en garantía centran sus quejas en torno a la ponderación de los rubros “incapacidad psíquica sobreviniente”, “gastos por tratamiento terapéutico”, “daño moral” y “gastos de farmacia, médicos y de traslado”. Asimismo, se quejan de la tasa de interés dispuesta en la sentencia, y solicitan que se aplique una tasa pura del 6% o el 8%.

En las actuaciones “E. E., C. M. S. c/ Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada” la aseguradora “Paraná” y el demandado V., se quejan de las partidas indemnizatorias en concepto de “incapacidad psíquica” y “valor vida”, a la vez que cuestionan los intereses establecidos por el sentenciante.

V. Rubros indemnizatorios

No encontrándose en autos discutido el hecho en sí, ni la responsabilidad en el mismo, procederé al análisis de las partidas indemnizatorias cuestionadas por las quejosas.

Adelanto que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258: 304, entre otros), pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113), las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

V. I) Expte. 12560/14 “T., C. O. c/ Paraná SA de Seguros s/ daños y perjuicios”

A) Incapacidad sobreviniente (daño psíquico)

El anterior magistrado otorgó por este ítem la suma de pesos un millón ochocientos mil ($1.800.000).

La protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentra respaldada en tratados internacionales que integran el sistema constitucional en función del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre las cuales podemos citar al art. 21 p. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el art. 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad, física, psíquica y moral (Bidart Campos, “Manual de la Constitución Reformada” tº II, pág. 110, Ed. Ediar) En este contexto convencional, el derecho al resarcimiento y a la reparación del daño también se encuentra incluido entre los derechos implícitos (art. 33 CN) especialmente si se tiene en cuenta que otras normas como el art. 17 y el 41 CN refieren casos específicos (C.N.Civ., Sala L, 15/10/2009, “L., S. y otro c. Hospital Británico y otro s/daños y perjuicios”, E. D. 09/02/2010, Nº 12.439, Ídem , Sala “J”, 10/8/2010 Expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”).

Estos principios fueron receptados en el nuevo ordenamiento sobre la base de la doctrina y jurisprudencia ya elaboradas y teniendo en mira, precisamente, la incorporación de las normas de rango constitucional y convencional.

Así, el art. 1737 da una definición genérica y abarcativa del concepto de daño: hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.

En particular, el art. 1738 determina que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.

Específicamente en relación con el principio de resarcimiento integral, el art. 1740 Cód. Civ. y Com. establece que la reparación del daño debe ser plena, restituyendo la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie.

La incapacidad sobreviniente está representada por las secuelas o disminución física o psíquica que queda luego de completado el período de recuperación o restablecimiento; produciéndose entonces para la misma un quebranto patrimonial indirecto, derivado de las limitaciones que presenta al reanudar sus actividades habituales y al establecerse su imposibilidad –total o parcial– de asumirlas y cumplirlas adecuadamente. La incapacidad económica –o laborativa– sobreviniente se refiere a una merma de aptitudes que sufre el individuo para obtener lucros futuros, sea en las tareas que habitualmente suele desempeñar o en otras, es decir, una chance frustrada de percepción de ganancias…” (Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J.; “Tratado de la responsabilidad civil”, La Ley, Bs. As., 2006, vol. “Cuantificación del Daño”, p. 231 y ss.).

Tal el criterio de nuestra Corte Suprema, que ha sostenido que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, además de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (C.S.J.N. Fallos: 308:1109; 312:2412; 315:2834; 318:1715; Ídem., 08/04/2008, “Arostegui Pablo Martín c. Peluso y Compañía”, L. L. 2008- C, 247).

En relación al daño psíquico no constituye un daño autónomo, sino un aspecto a considerar dentro del rubro incapacidad sobreviniente, pues configura una disminución de aptitudes con repercusión en el patrimonio y la vida de relación del damnificado (Conf. CNCiv. Sala “J”, 19/4/2021 Expte Nº 52884/2014, “Sassi, Noel Humberto c/ Club Atlético River Plate y otros s/ Daños y Perjuicios”; Ídem, 30/8/2021, Expte Nº 91711/2017 “Bravo Rubén Ariel c/Viruel Cristian Fabián y otro s/ daños y perjuicios”; Ídem id, 25/10/2021, Expte Nº 14701/2016 “Latorre Yapo Erik Ernesto c/ Mosconi Elisabet Josefina s/ daños y perjuicios”; entre otros).

Atento que, en síntesis, la incapacidad indemnizable es tributaria de la cronicidad, en tanto que el sufrimiento psíquico normal (no incapacitante), que no ha ocasionado un desmedro de las aptitudes mentales previas, si es detectado e informado por el perito, es uno de los elementos que el juez podrá incluir en el ámbito del daño moral (Conf. CNCiv., Sala “J”, 19/4/2021, Expte Nº 58884/2014, “Sassi, Noel Humberto c/ Club Atlético River Plate y otros s/ Daños y Perjuicios”; Idem, 3/5/2021 Expte Nº 89109/2013, “Cardozo Hilda Nélida c/ Ferrovías S.A.C. s/ Daños y Perjuicios”; ídem id, 3/9/2021, Expte Nº 2215/2010 “González Sebastián Eduardo c/ Dodds Hernán Darío s/ daños y Perjuicios”; entre muchos otros).

Cabe recordar que Nuestro Máximo Tribunal ha señalado que, aunque los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos constituyen un elemento importante a considerar, no conforman una pauta estricta que el juzgador deba seguir inevitablemente, ya que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las demás consecuencias que afectan a la víctima. (C.S.J.N., Fallos: 310:1826; Ídem., 11/06/2003, “Cebollero, Antonio Rafael y otros c/ Córdoba, Provincia de”, Fallos: 326:1910).

Es decir que, para establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente, debe considerarse la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en relación con todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico.

A los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socioeconómicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Sólo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación (Conf. Sala “J”, 1/3/2021 Expte Nº 14845/15 “Albornoz Hernán Carlos c/ Transportes Lope de Vega SA s/Daños y Perjuicios”; Idem, 20/4/2021, Expte Nº 15470/2016 “Ale Pezo Aurelia Concepción/ Sosa Pablo y otros s/ daños y Perjuicios”; Ídem id, 13/8/2021, Expte. Nº 70.112/2018, “Quiroga Mendiri, María Lidia c/ Luchetti, Liliana Mónica y otros s/ Daños y Perjuicios”; entre otros).

En el mismo sentido, he sostenido que deben ponderarse las limitaciones que el damnificado padece en su desempeño laboral y social, teniendo en cuenta circunstancias particulares como su edad, condiciones socio-económicas, actividad laboral anterior, incidencia real de las lesiones en su actividad actual, etc. Por ende, lo que realmente resulta de vital importancia es el modo en que las secuelas afectan a la víctima para desarrollar los diversos actos de la vida cotidiana, considerando tanto la faz laboral como la vida de relación del individuo, ya que la “indemnización en sede civil tiende a la integralidad” (SCJM. 9/8/2010, “Leiva Rubén Darío en Jº 81.963/31.663 Leiva Rubén D. C/ Monte-Negro Martínez Miguel Ángel P/ D. y P. S/ INC.”).

La perito psicóloga, Lic. D. J., tras entrevistar al Sr. C. O. T., estimó que el estado emocional actual es consecuencia de la vivencia traumática del accidente de autos y de las secuelas psicofísicas padecidas. Según el manual de criterios diagnósticos de reconocimiento internacional DSMIV, el actor presenta indicadores compatibles con la sintomatología y los criterios para el diagnóstico F43.1 Trastorno por estrés postraumático (309.81) severo. Estimó una incapacidad del 30% y recomendó la realización de un tratamiento psicoterapéutico de al menos dos años de duración con una frecuencia de dos veces por semana (ver dictamen obrante a fs. 278/280).

El informe fue impugnado por la parte demandada y la citada en garantía recurrente a fs. 357/358.

La circunstancia de que el dictamen no tenga carácter de prueba legal no importa que quien juzga pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del idóneo, por lo que la desestimación de las conclusiones a las que arribara ha de ser razonable y motivada, siendo imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o inadecuado uso que el experto hubiera hecho de sus conocimientos científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado (Conf. C.N.Civ., Sala “J”, 06/07/2010, Expte. 93261/2007, “Godoy Muñoz, Pedro c/ Villegas, Víctor Hugo y otros s/ daños y perjuicios”; Idem., 23/6/2010, Expte. Nº 59.366/2004 “Berdier, Tristán Marcelo c/ Snitovsky, Luis y otro s/ daños y perjuicios”; Idem. Id., Expte Nº 30165/2007, “Ybalo Oscar Rolando c/ La Primera de Grand Bourg S.A. Línea 440 s/ Daños y Perjuicios”; Id id, 16/12/2020, Expte Nº 24788/2018 “Costilla Ramón Honorario y otro c/ Ruiz Sebastián s/ daños y perjuicios”; Id id, 10/3/2021 Expte Nº14.142/2018, “Aquino Saldivia Adriana Andrea c/ Gómez Ariel Alberto y otro s/ daños y perjuicios”; entre otros muchos).

Nuestro Máximo Tribunal ha señalado que, aunque los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos constituyen un elemento importante a considerar, no conforman una pauta estricta que el juzgador deba seguir inevitablemente, ya que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las demás consecuencias que afectan a la víctima. (C.S.J.N., Fallos: 310:1826; Ídem., 11/06/2003, “Cebollero, Antonio Rafael y otros c/ Córdoba, Provincia de”, Fallos: 326:1910).

Es decir que, para establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente, debe considerarse la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en relación con todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico.

A los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socio-económicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico, traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Sólo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación.

Por ende, lo que realmente resulta de vital importancia es el modo en que las secuelas afectan a la víctima para desarrollar los diversos actos de la vida cotidiana, considerando tanto la faz laboral como la vida de relación del individuo, ya que la “indemnización en sede civil tiende a la integralidad” (SCJM. 9/8/2010, “Leiva Rubén Darío en Jº 81.963/31.663 Leiva Rubén D. C/ Monte-Negro Martínez Miguel Ángel P/ D. y P. S/ INC.”).

Es pertinente recordar, tal como lo sostuviera mi distinguido colega de la Sala “J”, el Dr. Maximiliano L. Caia, en su reciente voto como vocal preopinante en autos “C., C. I. y otro c/ B., M. C. y otros s/Daños y perjuicios”, el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos. Este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, Buenos Aires, 2 de Septiembre de 2021 – 2 – 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado, noción que comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros” y sus citas). Dicha reparación integral no se logra si el resarcimiento que se admite como modo de reparar los daños ocasionados se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende resarcirse (conf. Fallos: 314:729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º, y 340:1038; entre otros).

En esa línea de razonamiento, la Corte Suprema en el marco de una demanda laboral por daños deducida con sustento en las normas del Código Civil ha enfatizado que “resulta inconcebible que una indemnización civil que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial” (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros”), así como también ha admitido que, más allá de que –como norma– no quepa en supuestos como los examinados recurrir a criterios matemáticos ni aplicar las fórmulas utilizadas por la ley de accidentes de trabajo, estos últimos pueden constituir una pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los daños (conf. arg. Fallos: 327:2722 y 331:570).

La consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia (artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sino recurrir a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite –o cuando menos minimice– valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen. Ello máxime cuando, como en el caso, la ponderación cuestionada por insuficiente atañe al daño material.

En función de las consideraciones señaladas, ponderadas a la luz del prisma del derecho a una reparación integral, el cimero Tribunal entiende que resulta ineludible que, al tiempo de determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor vida, los magistrados intervinientes tengan en cuenta como pauta orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros, lo que coadyuvará a arribar a una decisión que –más allá de las particularidades propias de cada régimen indemnizatorio– no desatienda la necesaria armonía que debe regir en el ordenamiento jurídico cuando no se evidencian razones de entidad para un proceder diferente. Ello, pues no resulta razonable que a un trabajador en relación de dependencia se le otorgue protección mayor que a cualquier otro habitante cuando lo que se intenta resarcir de manera integral es el mismo concepto. Esta diferenciación, sin otro fundamento más que la condición señalada, conduce a vulnerar el derecho de igualdad ante la ley previsto por el artículo 16 de la Constitución Nacional.

Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa (conf. CSJN. “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, del 2/9/2021; Conf. CNCiv. Sala “J”, 24/9/2021, Exp. Nº 23.710/2010, “Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Daños y perjuicios”; Ídem, 19/10/2021, Expte Nº 95.490/2017 “Tula, Germán Andrés y otro c/ Gorordo, Jorge Sebastián y otro s/ daños y perjuicios” Ídem id, 25/10/2021, Expte Nº 14701/2016 “Latorre Yapo Erik Ernesto c/ Mosconi Elisabet Josefina s/ daños y perjuicios”; Id id, 28/12/2021, Expte. Nro. 45597/2014 “Montone Miguel Ángel y otro c/ Monte Grande SA Empresa SA/ daños y perjuicios”).

El porcentaje de incapacidad laboral no es una pauta determinante que el juzgador deba inevitablemente seguir para mensurar y resarcir el daño a la integridad psicofísica, cuando se demanda de acuerdo con el derecho civil. Como lo destaca el juez Lorenzetti en su voto (considerando catorce), si bien el porcentaje de incapacidad laboral es una pauta genérica de referencia, el juzgador debe también valorar las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere a dicha tarea un marco de valoración más amplio (Fallos:308:1109; 312:2412; 322:2658; 326:847; 327:2722 y 329:4944). Ello es consecuencia, asimismo, de las diferencias que existen entre el régimen indemnizatorio civil y el sistema especial de reparación de los accidentes laborales (doctrina de Fallos: 305:2244 y 330:1751, disidencia del juez Lorenzetti, considerando octavo; ver también voto del juez Rosenkrantz en fallo citado).

Con ese alcance, cabe utilizar como criterio para cuantificar el daño causado el de reconocer un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (cfr. art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación; CNCiv. Sala B “Leguizamón, Elsa Isabel c/ Cima, Daniel s / daños y perjuicios” del 14-4-2016, entre muchos otros).

Al ser ello así, tomando como pauta orientadora las disposiciones establecidas para compensar las incapacidades permanentes de los trabajadores de conformidad con lo informado por el “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social – Superintendencia de Riesgos del Trabajo en https://www.argentina.gob.ar/srt/art/pagos-art/incapacidadlaboralpermanente- 50; lo normado por la leyes 24.557 y 26.773, ponderando el porcentaje de incapacidad estimado pericialmente por la perito psicóloga, la edad de la víctima a la fecha del hecho (37 años), entiendo prudente y razonado proponer al Acuerdo fijar por “incapacidad psíquica” la suma de pesos un millón doscientos setenta y cinco mil ($1.275.000).

B) Tratamiento psicológico

El distinguido colega de grado fijó por este ítem la suma de pesos ciento noventa y dos mil ($192.000).

La perito psicóloga –ya lo señalé– recomendó que el actor que realice un tratamiento psicológico durante dos años con una frecuencia de dos veces por semana.

Cuando el perito determina que el trastorno mental que presenta un examinado amerita un tratamiento por especialistas, indicándolo al juez, el damnificado puede percibir ese monto, como un rubro más del resarcimiento, incluso en el caso de que decida no hacer ningún tratamiento y cargar con el peso de su malestar. Así lo viene sosteniendo nuestra Corte Suprema, al señalar: “en cuanto al tratamiento psicológico aconsejado…, se trata de un gasto que debe ser indemnizado, por cuanto supone erogaciones futuras que constituyen un daño cierto indemnizable (art. 1067 del Código Civil)” (C.S.J.N., 28/05/2002, “Vergnano de Rodríguez, Susana Beatriz c/Buenos Aires, Provincia de y otro”, Fallos 325:1277).

El tratamiento psicológico constituye un rubro autónomo e independiente de la incapacidad pues tiene por finalidad afrontar las necesidades psicológicas derivadas de la incapacidad detectada y es indispensable para atemperar el daño ya causado y/o evitar su agravamiento.

La frecuencia y duración siempre serán estimativas, y también tendrán el sentido de una orientación para el juez. Está claro que nadie puede predecir con certeza cuándo se curará una persona, o cuándo la mejoría que ha obtenido ya es suficiente.

Lo científico llega hasta el momento de establecer que, por la patología que el perito ha detectado, la persona necesita o puede beneficiarse con un tratamiento. A partir de ese momento, se pone en juego un criterio de apreciación, tanto para la distribución de los porcentajes, como para la duración y costos de tratamiento. No es una mera conjetura, porque hay elementos clínicos que la convalidan, pero tampoco es una opinión científicamente demostrable (Conf. Risso, Ricardo E. “Daño Psíquico – Delimitación y diagnóstico. Fundamento teórico y clínico del dictamen pericial”, E. D. 188-985).

Por ende, es imprescindible la prudente estimación del juez para cuantificar este rubro, destinado a afrontar un tratamiento que ayude al damnificado a sobrellevar las secuelas del accidente y su incidencia en los distintos ámbitos de su vida, personal, laboral, familiar y social. (Conf. CNCiv. esta Sala, 16/12/2020, Expte. Nº 24788/2018 “Costilla Ramón Honorario y otro c/ Ruiz Sebastián s/ daños y perjuicios”; Ídem id, 6/5/2021 Expte 39.475/2014 “Pallero, Patricia Alejandra c/Corredores Ferroviarios S.A. Línea San Martín y otro s/ daños y perjuicios”; ídem id, 14/6/2021, Expte Nº 63066/2015“PascaleAngely otros c/ Olivi Juan José y otros s/ daños y Perjuicios”; ídem id, 25/10/2021, Expte Nº 79.109/2014 “Vecchia Diego Joaquín c/ Barua Rodolfo Andrés y otros s/ daños y perjuicios”; Id id; 29/3/2022 Expte Nº 54875/2018, “Pisani Bárbara c/ Soto Falcón Gustavo Alejandro y otros s/ daños y Perjuicios”; entre otros muchos).

Por su propia naturaleza este gasto debe ser especialmente resarcido para garantizar la libre elección del facultativo que los realice, ya que es menester que exista una afinidad entre el paciente y el profesional interviniente.

Al hallarse recomendada entonces la realización del tratamiento psicoterapéutico por la experta, teniendo en cuenta la extensión y frecuencia aconsejada y el límite del recurso propongo confirmar la suma admitida en la sentencia recurrida.

C) Consecuencias no patrimoniales

Esta partida prosperó por la suma de pesos seiscientos mil ($600.000).

Desde una concepción sistémica –en donde la Constitución constituye el vértice o núcleo– el Derecho tutela intereses trascendentes de la persona, además de los estrictamente patrimoniales. (Tobías, José W, “Hacia un replanteo del concepto (o el contenido) del daño moral” L. L. 1993-E, 1227 – Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 33).

Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. Dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales.

Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6-2-85; C. N. Civ., Sala “J”, 1/10/2020 Expte Nº 15.489/2016 “Acosta, Luis César c/ Alvarenga García, Jorge Antonio y otros s/ daños y perjuicios”; Idem 3/2/2021 Expte. 21515/2014, “Benítez, Emanuel Hernán c/ Consultores Asociados Ecotranns (Línea 136, interno 216) y otro s/daños y perjuicios”; Ídem id 20/12/2021, Expte Nº 11570/2017 “Duarte, Franco María Sandra c/ Línea 71 SA s/Daños y Perjuicios”; entre muchos otros).

Por lo demás, es dable señalar, que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tº I, p. 13, ed. AbeledoPerrot; CSJN., 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. de Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Ídem., 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Id., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329: 3403; Id., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330: 563, entre muchos otros).

Asimismo, el art. 1741 del CCyCN in fine establece que “el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas” delimitando la actividad jurisdiccional y acentuando sus funciones reparatorias.

En otras palabras, el monto del resarcimiento debe permitir procurarse un placer que compense o sustituya el displacer sufrido, criterio que jurisprudencialmente se viene aplicando de manera inveterada por nuestros tribunales.

En cuanto a su valuación, cabe recordar lo señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido que: El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurar satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido.

Señaló nuestro Máximo Tribunal que “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. El dinero es un medio de obtener satisfacción goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia.

Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós; CNCiv, Sala A 17/7/2014 “. R. M. B. c/ Banco Supervielle S.A. s/ daños y perjuicios” del voto del Dr. Sebastián Picasso; cita: MJ-JU-M-88578-AR | MJJ88578 | MJJ88578).

El criterio fijado por la actual legislación de fondo, impone que la cuantía indemnizatoria debe fijarse conforme dicha pauta orientadora.

En virtud de ello, tomando en consideración la entidad de las lesiones padecidas como consecuencia del traumático accidente de marras, la secuela psicológica informada en autos, y demás consideraciones personales, es que propongo al Acuerdo, atento al límite del recurso, confirmar la suma otorgada por el anterior sentenciante ($600.000).

D) Gastos de farmacia, médicos y de traslados

Los recurrentes cuestionan la suma admitida por este rubro ($25.000).

Para que proceda la reparación de este tipo de daños no es necesaria la existencia de prueba fehaciente, sino que en atención a la entidad de las lesiones se puede presumir su extensión, mas ante la falta de prueba acabada, la estimación debe hacerse con suma cautela, máxime cuando la víctima recurrió a los servicios de instituciones públicas, como ocurre en la especie, sin olvidarnos igualmente que ninguna obra social ni institución pública cubre por completo estos gastos (Conf. CNCiv, Sala “J” 20/4/2021 Expte Nº 15470/2016 “Ale Pezo Aurelia Concepción c/ Sosa, Pablo y otros s/ daños y perjuicios”)

En relación a ello también se expidió nuestro Máximo Tribunal, “Atento a la necesidad de salvaguardar el principio de la reparación integral del daño causado, debe integrar el resarcimiento, aunque no hayan sido materia de prueba, los gastos médicos y de farmacia que guarden razonable proporción con la naturaleza de las lesiones sufridas por el actor” (C.S.J.N. Fallos 288:139).

Sin perjuicio de ello, la presunción es susceptible de rebatirse por prueba en contrario, la que deberá producir quien alega la improcedencia del reclamo (si el recurrente es el demandado) o pretende una suma superior a la fijada por el sentenciante en uso de las facultades que le otorga el art. 165 del Cód. Procesal, cuando se trata del accionante (Conf. C. N. Civ. Sala “J”, 21/8/2020 Expte Nº 75.122/2014 “Alustiza, Eduardo Luis c/ Marquez, Guillermo Nicolás s/ daños y perjuicios”; Ídem, 14/9/2020, Expte Nº 48.250/201 “ Garanton, Alberto Daniel c/ González, Jorge Alberto y otros s/ daños y perjuicios”; ídem id, 14/1272021,Expte Nº 59625/2017 “Díaz, Sergio German c/Malet, Eduardo Ariel y otross/daños y perjuicios”; entre otros muchos).

En virtud de ello, teniendo en cuenta las lesiones que surgen de la historia clínica obrante a fs. 301/354 y las intervenciones quirúrgicas a las que debió ser sometido (ver fs. 347, 349, 351 y 354), dentro del marco de los presentes actuados, propongo confirmar el monto otorgado en la instancia de grado. Ello, sin perjuicio de que, tal como lo señaló el anterior magistrado, no se hayan acreditado las secuelas físicas invocadas en la demanda.

V. II) “E. E., C. M. S. c/ Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada”

A) Incapacidad sobreviniente (daño psíquico)

El juzgador de grado fijó la suma de pesos quinientos mil ($500.000) por esta partida.

El médico psiquiatra –Dr. Lagos–, en virtud del psicodiagnóstico obrante a fs. 329/333 sostuvo que la actora presenta un trastorno relacionado con traumas y factores de estrés especificado: trastorno de duelo complejo persistente, de tipo moderado y crónico (DSM IV, American Psychitrist Association, Washington DC).

A fs. 334/336 concluyó que la Sra. E. E. presenta Trastorno de stress postraumático 309.81 (F43.10) DSM V. Afirmó que el stress postraumático puede evolucionar de forma favorable con un tratamiento psicoterapéutico indicado y el paso de los años, motivo por el que recomendó la realización de dicho tratamiento durante un año y con frecuencia semanal.

A luz de lo expuesto, ponderando el carácter transitorio de la sintomatología descripta por el experto, la que podría mejorar favorablemente con el paso de los años y el tratamiento adecuado, propongo revocar lo decidido en la anterior instancia y rechazar la indemnización por incapacidad.

Sin perjuicio de lo expuesto, habida cuenta de que tal como se mencionó al tratar la partida por tratamiento psicológico en las actuaciones acumuladas, el tratamiento psicológico constituye un rubro autónomo e independiente de la incapacidad dado que tiene por finalidad afrontar las necesidades psicológicas derivadas de la incapacidad detectada, el rubro admitido por el tratamiento aconsejado por la experta a la Sra. Enciso Espinola, será confirmado, lo que así propongo.

B) El reclamado valor vida

El sentenciante fijó la suma de pesos tres millones ($3.000.000) por esta partida.

Se ha dicho reiteradamente que la vida humana no tiene valor económico per se, sino en consideración a lo que produce o puede producir.

Pero la supresión de una vida, aparte del desgarramiento del mundo afectivo en que se produce, ocasiona indudables efectos de orden patrimonial como proyección secundaria de aquel hecho trascendental, y lo que se mide en signos económicos no es la vida misma que ha cesado, sino las consecuencias que sobre otros patrimonios acarrea la brusca interrupción de una actividad creadora, productora de bienes. En ese orden de ideas, lo que se llama elípticamente la valoración de una vida humana no es otra cosa que la medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de todos o parte de los bienes económicos que el extinto producía, desde el instante en que esta fuente de ingresos se extingue” (C. S. J. N., Fallos:316:912; 317:728, 1006, 1921; 320:536 y 322:1393; 323:3614;324:1253 y 2972; 325:1156; 329:4944).

Tal criterio fue ampliado por nuestro máximo Tribunal, al sostener que “tal concepción materialista debe ceder frente a una comprensión integral de los valores materiales y espirituales, unidos inescindiblemente en la vida humana y a cuya reparación debe, al menos, tender la justicia. No se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia distributiva de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo. Resulta incuestionable que en tales aspectos no se agota la significación de la vida de las personas, pues las manifestaciones del espíritu insusceptibles de medida económica integran también aquel valor vital de los hombres” (CSJN, “Aquino”21/09/2004, “Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A.”, Fallos 327:3753).

Por otra parte, ha indicado nuestro Máximo Tribunal que al aplicar el art. 1084 del entonces vigente Código Civil (actual art 1745 CCyCN) es menester computar las circunstancias particulares de la víctima (capacidad productiva, edad, profesión, ingresos, posición económica) como la de los damnificados (asistencia recibida, cultura, edad, posición económica y social) todo lo cual debe ser apreciado mediante una comprensión integral de los valores materiales y espirituales (C.S.J.N. Fallos 311: 1018; 320: 536).

Ha considerado también como factores relevantes, además de los señalados, la expectativa de vida, la profesión y el grado de parentesco (Fallos: 310:2103; 317:1006; 324:2972; 325:1277;329:4944).

Equiparar en dinero los perjuicios materiales inherentes a la muerte de un ser querido es tarea ardua y delicada, que exige al juzgador afinar el criterio para no caer por un lado en el desamparo o por el otro en un beneficio incausado.

Por ello, al fijar la indemnización deben valorarse todas las manifestaciones de la actividad del occiso que pueden ser económicamente apreciadas, tanto las actuales como las futuras, así como también las circunstancias relativas a quien efectúa el reclamo de la indemnización, debiéndose calcular el monto en función de la edad, y demás características particulares de la víctima, sexo, grado de cultura, posición social, tareas que desempeñaba y aporte al hogar entre otras consideraciones (Conf. CNCiv., Sala “J”, 14/6/2005, Expte. Nº 32.122/00, “Estigarribia, Dionicio y otros c/ Línea 22 S.A.y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem, 27/8/2010, Expte. Nº116281/1998, “Ayala, Daniel A. c/ Veraye Ómnibus s/ daños y perjuicios”; Ídem Id, 3/3/2011 Expte. Nº 114.787/06. “Machado, Roque Miguel y otro c/ González, Ariel Alejandro y otros s/ daños y perjuicios”; Id id, 26/9/2019, Expte. Nº 30571/2014 “Ramos Andrés Avelino y otros c/ Trasancos Lucas Alberto y otros s/ daños y perjuicios”).

La pérdida de chance como componente del daño material apunta a resarcir a los derechos habientes de la víctima en función de lo que la misma aportaba o podía aportar materialmente a favor de aquellos, es decir el reintegro de lo que la víctima producía o podía producir económicamente.

Con la chance se apunta a indemnizar una probabilidad, pero siempre dentro de un margen de certeza aproximado.

La valoración económica de la vida humana implica –ni más ni menos– la medición o cuantificación del daño o perjuicio que sufren aquellas personas que eran destinatarias –o que podrían serlo en el futuro– de todos o parte de los bienes económicos que el fallecido producía o podía llegar a producir, y en razón que esa fuente de ingresos (o posibilidad de fuente de ingresos) se extingue (ver, Bustamante Alsina, Jorge, “El valor económico de la vida humana y la reparación del daño patrimonial causado por homicidio”, ED, 124- 656; Taraborrelli, José N. y Bianchi, Silvia Noemí, “Cuantificación de la indemnización por la pérdida de la vida humana”, LL, ejemplar del 4/1/2008, p. 1).

A la luz de lo referido, cabe resaltar pues que lo que se valora no es la vida misma –que ha fenecido– sino las consecuencias que se generan hacia otros sujetos; precisamente por la brusca interrupción de la actividad creadora de bienes –o del cese de la posibilidad de esta actividad creadora en el futuro– que la muerte elimina. O sea, que corresponde desentrañar la eventual privación de los beneficios actuales o futuros que la vida del difunto reportaba o podía haber llegado a reportar a la reclamante.

Del recibo de haberes, que en fotocopia certificada obra a fs. 19, se desprende que el Sr. J. A.T. se desempeñaba como empleado administrativo, desde el 1º de octubre de 2001 hasta la fecha de su fallecimiento, en la Dirección de Operaciones y Servicios Generales dependiente de la Jefatura de Gabinete de Ministros Presidencia de la Nación y que percibía a mayo de 2013 una suma mensual de $10.562,17.

En virtud de las consideraciones vertidas, teniendo en cuenta la edad de la víctima a la fecha del deceso (41 años) tomando en consideración que la Sra. E. E. (viuda del fallecido) tenía 38 años a la época del accidente, madre de dos hijos menores de edad (12 y 17 años), propongo al Acuerdo confirmar el monto asignado en la anterior instancia y rechazar los agravios vertidos sobre el particular (art 165 del CPCC).

VI. Intereses

El distinguido colega de grado determinó que a las sumas por las cuales prosperan los reclamos formulados en ambas actuaciones, deberá adicionarse un interés que se calculará desde la fecha del hecho y hasta su efectivo pago, de acuerdo a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, que entiendo –al presente– resulta de la interpretación del art. 768, inc. 3ºdel Código Civil y Comercial de la Nación, con excepción de los gastos futuros para los que se aplicará la misma tasa de interés, pero se devengarán desde la fecha del presente pronunciamiento y hasta el efectivo pago.

La parte demandada y la citada en garantía sostienen que la tasa de interés aplicada implicaría una alteración del significado económico de la condena, configurando un enriquecimiento indebido para la reclamante.

La indemnización resulta un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en su reparación al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación de resarcir.

Se trata entonces de una estimación “actual” que el juez de grado ha tenido en cuenta para sopesar la variación patrimonial de la prestación debida, considerando para ello que estamos ante una indemnización de daños que, lejos de resultar una obligación “dineraria” en la que se adeuda un quantum y resulta insensible a la variación del poder adquisitivo, importa una verdadera obligación “de valor” en la que se debe un quid y, por tanto, sí admite o reconoce las alteraciones sufridas por el poder adquisitivo (Casiello, Juan, Méndez Sierra, Eduardo, “Deudas de dinero y deudas de valor. Situación actual”, LL 28/08/03, pág. 1).

Sabido es que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen, ya que el orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley.

Ahora bien, conforme la jurisprudencia y doctrina mayoritaria imperante en el fuero la tasa que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina siguiendo la doctrina del fallo plenario del fuero in re, “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA, salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, pueda implicar como un efecto no querido, un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (conf. CNCiv., Sala “J”, expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”, del 10/8/2010, entre otros muchos).

En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido” único supuesto fáctico que justificaría apartarse del principio general (conf. C.N.Civ., Sala “J”, 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith”; ídem 24/2/2017 Expte Nº 51917/2009 “Suárez Adriana Soledad y otro s/ Flecha Manuel Edmundo y otros s/ Daños y Perjuicios”).

En el caso, a mi juicio, no obran en la causa constancias que acrediten que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del hecho, se configuraría el mentado “enriquecimiento indebido”; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir, si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general referida la misma debe ser probada en forma clara por el deudor en el ámbito del proceso (conf. art. 377 del CPCCN), circunstancia que no se verifica en los presentes.

Por las razones que dejo referidas y compartiendo la postura del Sr. Juez “a quo”, propongo que se desestime el agravio en cuanto al tema y se confirme lo decidido al respecto en la sentencia apelada.

VII. Conclusión

A tenor de las consideraciones vertidas en el presente voto propongo al acuerdo: En autos “T. C. O. c/ Paraná SA de Seguros s/ daños y perjuicios” (expte. 12560/14): I. Se modifique la sentencia en el sentido de que: se fije por “incapacidad sobreviniente” la suma de pesos un millón doscientos setenta y cinco mil ($1.275.000). II. Se confirme el pronunciamiento en todo lo demás que decide y fue materia de apelación y agravios. Con costas de Alzada a los demandados y a lA aseguradora vencidos en la cuestión principal sometida a juzgamiento (art. 68 del CPCC). En autos “E. E., C. M. S. c/ Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada (expte. 5668/14)”: I. Se modifique la sentencia en el sentido de que se rechace el rubro indemnizatorio reclamado en concepto de “incapacidad psíquica”. II. Se confirme la sentencia en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravios, con costas de alzada al demandado recurrente y a la citada en garantía vencidas en la cuestión principal sometida a juzgamiento (art. 68 del CPCC).

Por razones análogas a las aducidas por la vocal preopinante el Dr. Ramos Feijoo votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Autos y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede: A) “T. C. O. c/ Paraná SA de Seguros s/ daños y perjuicios” (expte. 12560/14): I. Se modifica la sentencia en el sentido de que se fija por “incapacidad sobreviniente” la suma de pesos un millón doscientos setenta y cinco mil ($1.275.000). II. Se confirma el pronunciamiento en todo lo demás que decide y fue materia de apelación y agravios. Con costas de Alzada a los demandados y a la aseguradora vencidos. B) “E. E., C. M. S. c/ Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada (expte. 5668/14)”: I. Se modifica la sentencia en el sentido de que se rechaza el rubro indemnizatorio reclamado en concepto de “incapacidad psíquica”. II. Se confirma la sentencia en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravios, con costas de alzada al demandado recurrente y a la citada en garantía.

Notifíquese, pasen a estudio por honorarios y, oportunamente, devuélvanse a la instancia de grado. Se deja constancia que la vocalía Nº 18 se halla vacante. – Gabriela M. Scolarici. – Claudio Ramos Feijóo.

Álvarez, Martín Lucero c. Moscatelli, Emanuel Guillermo y otro s/daños y perjuicios

Vistos los autos: “Álvarez, Martín Lucero c/ Moscatelli, Emanuel Guillermo y otro s/ daños y perjuicios”.

Considerando:

Que los agravios de la recurrente remiten al examen de cuestiones sustancialmente análogas a las examinadas por el Tribunal en el precedente “Flores” (Fallos: 340:765) –el juez Rosenkrantz se remite a su voto–, cuyas consideraciones se dan por reproducidas.

Por su parte, los jueces Maqueda y Rosatti se remiten a su disidencia en la citada causa.

Por ello, por mayoría, resultando inoficioso que dictamine la Procuración General de la Nación, con el alcance indicado, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca en lo pertinente la decisión apelada. En consecuencia, se admite que el límite de cobertura previsto en el contrato de seguro es oponible al tercero damnificado y que la sentencia no podrá ser ejecutada contra la aseguradora sino en los límites de la contratación (conf. art. 16, segunda parte, de la ley 48).

Con costas. Notifíquese y devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti. – Leopoldo O. Bruglia.

K., E. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, a 14 días del mes de diciembre del año 2023, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “K., E. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Daños y perjuicios”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, la Dra. Abreut de Begher dijo:

I. Contra la sentencia dictada con fecha 26/6/2023, que hizo lugar a la demanda promovida por E. K., condenando al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y a Nación Seguros SA. -0a esta última en la medida del seguro- a abonarle la suma de $ 4.980.000, más intereses y costas; apelaron las partes.

El actor presentó sus quejas el 17/10/2023, el Gobierno de la Ciudad hizo lo propio el 10/10/2023 y Nación Seguros el 23/10/2023. Corrido el traslado de ley, el accionante contestó las presentaciones de sus contrarias el 6/11/2023 (ver escritos 1 y 2); mientras que el GCBA y la aseguradora contestaron las del reclamante en las respectivas piezas del 3/11/2023 y 10/11/2023. Asimismo, presentó su dictamen el Sr. Fiscal el 30/11/2023.

En consecuencia, las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II. Decisión del anterior magistrado

Luego de analizar las pruebas arrimadas al proceso, el anterior sentenciante tuvo por acreditado que el día 21/7/2017 (y no el 22/7/2017 como por error material se consignara en la demanda) el actor se cayó cuando se encontraba realizando un trámite en el Centro de Gestión y Participación Nº 15, ubicado en Av. Córdoba n° 5690, de esta ciudad.

Fue así que, al estar bajando por las escaleras, resbaló a causa de unos granos de arroz que se encontraban desparramados en los escalones. Esto ocasionó que perdiera el equilibrio y que cayera sobre su lado izquierdo, descendiendo varios peldaños hasta quedar tirado e inmóvil casi a la mitad de las escaleras. El hecho narrado le produjo gravísimas lesiones, que motivaron su traslado por ambulancia del SAME hasta el Sanatorio Los Arcos para ser intervenido quirúrgicamente al día siguiente.

Probado de esta manera el accidente, el a quo encuadró jurídicamente la cuestión conforme la normativa del art. 1757 y sgtes. del CCCN. y expuso que el accionar del Sr. K. no era un elemento hábil como para quebrar el nexo causal de responsabilidad que pesaba sobre el Gobierno de la Ciudad. Motivo de ello hizo lugar a la demanda y condenó a los accionados a abonarle las sumas detalladas.

III. Agravios

a. El actor critica por exiguos los montos concedidos por incapacidad sobreviniente, gastos médicos y de traslado, y daño moral. A su vez, reprocha que se condenara a la aseguradora en la medida del seguro y solicita la inconstitucionalidad de la franquicia y del límite de cobertura celebrado entre las emplazadas.

b. El GCBA cuestiona que se tuviera por probado el evento dañoso con la declaración del testigo único, siendo que además el actor refirió en su escrito de inicio que el hecho ocurrió el 22/7/2017 y no el día 21, como acreditan las pruebas rendidas en autos. Y que, en caso contrario, es indudable que el siniestro ocurrió por la propia culpa del actor por no haber advertido los granos de arroz que se encontraban en la escalera para esquivarlos.

En subsidio, se queja de la indemnización fijada en concepto de incapacidad sobreviniente, tratamiento psicológico y daño moral, así como de la tasa de interés fijada y la imposición de costas.

c. Nación Seguros se agravia de las sumas fijadas por incapacidad sobreviniente, tratamiento psicológico y daño moral, y de la tasa de interés establecida.

IV. Aclaración preliminar

Entiendo que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la normativa contenida en el Código Civil y Comercial de la Nación, por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 de la norma citada (conf. Roubier, Paul, Le droittransitoire (Conflicts des loisdans le temps), 2ª ed. Paris, ed. Dalloz et Sirey, 1960, nro. 42, p. 198 y nro. 68, p. 334, citado por Kemelmajer de Carlucci, “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme”, La Ley Online AR/DOC/1330/2015).

V. Responsabilidad

a. Estamos frente a un supuesto en el que el actor ha planteado que el daño se produjo por causa de los granos de arroz que se encontraban desparramados en las escaleras del Centro de Gestión y Participación Nº 15. Por lo tanto, resulta de aplicación el régimen legal de responsabilidad objetiva por el hecho de las cosas, tal como expusiera el Sr. Juez de grado.

En ese sentido, el Código Civil y Comercial de la Nación prevé en su art. 1757 que “Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención”.

De la interpretación conjunta de la norma en cuestión con el art. 1758 de dicho código surge que se tratan de manera conjunta dos tipologías de responsabilidad objetiva distintas: la responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa o por la cosa –tal es el caso de autos– y las actividades riesgosas, por otro lado.

Para que rija el régimen de responsabilidad instaurado en el citado articulado, no basta con que haya intervenido una cosa en la producción del daño, sino que debe haber una intervención causal de aquella en la realización del perjuicio. Ella debe ser su causa generadora, para lo que es preciso demostrar dos elementos primordiales: En primer lugar, que la cosa intervino materialmente en la realización del daño, esto es, que participó efectivamente en su producción. En segundo término, y demostrada la conexión material, se requiere establecer que la cosa participó activamente, que es la causa generadora del daño (conf. Bueres, Alberto J. (direc.), Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Edit. Hammurabi, 1° ed., 2018, págs. 608/609).

El vicio o riesgo de la cosa sólo tiene repercusión en tanto guarde un vínculo adecuado de causalidad con el daño sufrido, suficiente para convertirse, a través de su intervención activa, en una fuente de riesgos para terceros conforme lo que sucede según el curso normal y ordinario de las cosas. La misma solución establecía el hoy derogado art. 1113, 2do. Párrafo, 2 da. parte del Código Civil (conf. Pizarro-Vallespinos, Tratado de Responsabilidad Civil, tomo II, Parte Especial, págs. 241 y sgtes.).

A su vez, probada la intervención de la cosa y su conexión causal material con el daño producido, se presume que el perjuicio fue generado por el vicio o riesgo de la cosa, o sea, que existe al respecto una presunción de adecuación causal.

Ello es consecuencia de que el propio art. 1757 del CCyCN. –al igual de lo que ocurría en el art. 1113, párr. 2, último supuesto del Código Civil– pone en cabeza del sindicado como responsable demostrar que el detrimento fue consecuencia de una causa ajena (Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, T. V, p. 256; Pizarro, R. D., Tratado de la responsabilidad objetiva, 2016, T. I, p. 543; Llambías, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 2012, T. IV-A, p. 459).

Lo antedicho conlleva la consiguiente inversión de la carga de la prueba prevista por el citado art. 1757 CCyCN., que beneficia a la actora y que lleva a presumir la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa con la que se causó el daño. Sea que se considere que el mismo se ha producido por el vicio o por el riesgo de la cosa, la presunción sólo quedará sin efecto si media un factor interruptivo de la relación causal, lo que no ocurrirá más que cuando el imputado demuestre que medió culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.

Ahora bien, lo importante es analizar el riesgo o vicio de la cosa, los que no se presumen. Así, si la víctima ha sufrido daños que imputa al riesgo o vicio de la cosa, debe demostrar la existencia de ese riesgo o vicio y la relación de causalidad entre uno u otro y el perjuicio (cfr. CSJN, 19-11-91, LL 1992-D-228).

En síntesis, al tratarse de daños causados por el riesgo o vicio de la cosa, la víctima debe probar la relación causal entre el daño sufrido y la intervención de la cosa. El dueño o guardián de la cosa, para liberarse de responsabilidad debe demostrar la ruptura del nexo causal, es decir la circunstancia ajena al riesgo o vicio de la cosa; no le basta la prueba de la no culpa (Pizarro, Responsabilidad civil por riesgo creado y de la empresa, La Ley y FEDYE, 2006, T 2, pág. 140).

b. Establecido el marco normativo adelanto que, en mi opinión, la parte actora ha logrado cumplir con dicha carga, pues existen suficientes elementos probatorios como para tener por acreditada la efectiva ocurrencia del hecho.

Y aunque en el escrito de demanda se relatara en el apartado de los hechos que el accidente ocurrió el 22 de julio y no el 21 de ese mes, coincido con el anterior Magistrado en cuanto a que evidentemente se trató de un error material.

Entiendo que ello fue así debido a que, al ofrecer la prueba informativa que luego mencionaré, el actor solicitó que se remitieran constancias del 21 de julio para demostrar el accidente.

Por lo demás, valoro que las accionadas limitaron su estrategia defensiva a una negativa cerrada de los hechos y a alegar una eventual culpa del accionante, sin que se advierta que el defecto del escrito de inicio en cuanto a la fecha de ocurrencia haya vulnerado, en la especie, su derecho de defensa.

Dicho lo anterior, corresponde mencionar las probanzas arrimadas al proceso.

La prueba directa del suceso surge de la declaración del testigo M. E. C., quien declaró que en mediados de julio del 2017 estaba en el Centro n° 15 ubicado en Bonpland y Córdoba para hacer la renovación del registro y que vio al Sr. K. que pisó arroz “o lo que fuera” y que se cayó al piso, por lo que lo auxilió y llamó a la ambulancia.

El testimonio no fue impugnado por las partes.

Se ha señalado en criterio que comparto que, cuando se está ante un testimonio único, la apreciación debe ser más estricta que cuando media pluralidad de testigos. La declaración de este testigo ha de contribuir a formar la convicción del juzgador cuando ella trascienda objetividad, imparcialidad y verosimilitud emanada de la descripción y de la razón de sus dichos (conf. esta Cámara, Sala K, in re “Marin Quino, Ernestina c/ Zubini, Daniel Fernando y otro s/ daños y perjuicios”, del 5 de julio de 2013).

Cierto es que la máxima testis unus, testis nullus carece de vigencia en nuestro derecho, pero también lo es que una declaración de ese carácter debe tener corroboración en otros elementos de juicio incorporados a la litis y ser evaluados en su unidad, conforme con las reglas de la sana crítica (CNEsp. Civ. y Com., Sala I, “Simone, Roque y otros c/Pascualini S.C.A.” del 22/8/84). Este mismo tribunal ha dicho que el testigo único debe valorarse con mayor severidad y rigor crítico (Ex. CNEsp. Civ. y Com., Sala “I”, “Calvi, Juan M. c/Pacheco, Stella M.”, del 13/10/87).

Entiendo que el testimonio resulta contundente, si se considera los detalles brindados –los que resultan verosímiles y concordantes con el relato de la actora–, y si se lo examina en correspondencia con la restante prueba indirecta producida.

En ese marco, resulta relevante que el SAME informara que recibió un pedido de auxilio médico para “Córdoba 1271 – CGP 15” a las 12:14 hs. y que trasladó al aquí actor al Sanatorio Los Arcos (v. contestación del 23/11/2021). Posteriormente detalló que el domicilio de esta sede comunal Nº 15 corresponde a Av. Córdoba Nº 5690 y calle Bonpland Nº 1269/71/73 (v. contestación del 7/4/2022).

Esto es coincidente con la historia clínica acompañada por el Sanatorio Los Arcos, que acredita que el reclamante ingresó a las 12:43 hs. del día mencionado y que se constató la fractura del húmero proximal izquierdo y lateral de cadera izquierda (v. contestación del 14/12/2020).

También resulta relevante destacar que el Gobierno de la Ciudad acompañó el listado de matrimonios ocurridos en la comuna 15 en dicha fecha, del cual se desprende que para las 12:00 hs. ya se habían celebrado tres matrimonios ese día, lo que explicaría la presencia del arroz en los peldaños (v. contestación del 30/10/2020).

La prueba hasta aquí detallada me persuade sobre la efectiva ocurrencia del hecho, en las circunstancias relatadas en la demanda. Como bien señaló el anterior Magistrado, se encuentra verificada la existencia de granos de arroz en las escaleras del Centro de Gestión y Participación Nº 15 con la declaración del testigo C. y con el listado de matrimonios acompañado por el GCBA, sumado a la información brindada por el SAME y el Sanatorio Los Arcos. Ello es suficiente para desestimar este aspecto de las quejas y tener por acreditado el evento dañoso (conf. art. 377 del CPCCN).

c. Delimitado lo anterior, juzgo que resulta indiscutible la responsabilidad del Gobierno de la Ciudad pues la comuna es titular del dominio público del edificio donde ocurrió el accidente (art. 235, inc. f del CCCN) y, en tal calidad, tiene la obligación de asegurarse que las escaleras tengan un mínimo y razonable estado de conservación, de modo que los ciudadanos que allí ingresen puedan desplazarse normalmente y sin peligro.

En el caso, teniendo en cuenta que la caída del actor se produjo como consecuencia de los granos de arroz que se encontraban desparramados en las escaleras, entiendo que el Gobierno de la Ciudad omitió su deber de seguridad para evitar que la cosa inerte se tornase en un peligro para terceros. De ahí que su responsabilidad es consecuencia de la aplicación del art. 1757 y 1758 del CCCN.

En efecto, es responsable el Gobierno de la Ciudad por los daños y perjuicios padecidos por la actora, persona mayor, quien como consecuencia de su caída en el edificio comunal sufrió un daño. Ello es así porque el estado local se encuentra obligado a adoptar medidas atinentes a la prevención de riesgos de accidentes de quienes ingresan en los edificios públicos de la ciudad. Y, esa protección se robustece cuando pueden verse afectados grupos particularmente vulnerables, como son los ancianos, quienes suelen ser los más perjudicados ante el mal estado de las instalaciones (conf. esta Sala, mi voto en autos “Gorodezky, Ruth Perla c/ Cons. De Prop. José Hernández 2681 y otros s/ Ordinario. Daños y perjuicios”, del 23/12/2014; Sala M, in re “De los Santos, R.M c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros; s/ daños y perjuicios”, del 19/4/2012, elDial.com AE2741). El actor contaba con 73 años a la fecha del accidente.

En estas actuaciones se encuentra probado que el poder de policía no fue ejercido en forma adecuada por el ente gubernamental. Es que, aun cuando el Gobierno de la Ciudad no debe responsabilizarse de todas las caídas que sucedan en el ámbito de su jurisdicción, en esta litis se acreditó que la escalera resultaba peligrosa para el ascenso y descenso de los ciudadanos debido a la existencia de los granos de arroz allí desparramados. Esas circunstancias constituyen un riesgo con la entidad suficiente y adecuada para ocasionar el perjuicio sufrido, por cuanto componen un elemento hábil por sí mismos para provocar tropiezos y caídas a las personas, tal como sucedió en la especie.

Para exonerarse de responsabilidad, la demandada debió acreditar la inexistencia del riesgo o vicio de la cosa, y en su caso, la falta de relación con el perjuicio; en tanto que el damnificado solo debía probar que la cosa jugó un rol causal adecuado (conf. art. 1757 CCyCN). Al estar probado el estado riesgoso de la escalera por la presencia del arroz –, por consiguiente, el peligro que ello generaba en un edificio con una gran afluencia del público–, no cabe sino confirmar en este aspecto el decisorio de grado.

En último lugar, y solo a mayor abundamiento, destaco que no se encuentra acreditado que el hecho de la víctima, ya sea su estado de salud física o psíquica, hubiera incidido en la ocurrencia del evento como para quebrar en forma total o parcial el nexo causal, tal como esgrime el Gobierno de la Ciudad en sus agravios.

Por estas razones, habré de coincidir con el Sr. Juez de grado en cuanto a la responsabilidad que le cupo en el accidente al demandado Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por lo que propongo al Acuerdo de mis distinguidos colegas que se desestimen las quejas y se confirme este aspecto del fallo apelado.

VI. Partidas indemnizatorias

a. La deserción de los recursos interpuestos por el actor (incapacidad sobreviniente, gastos médicos y de traslado, y daño moral), por el Gobierno de la Ciudad (incapacidad sobreviniente, tratamiento psicológico y daño moral) y por Nación Seguros (tratamiento psicológico y daño moral)

De la lectura de los brevísimos fundamentos de las partes respecto a los respectivos rubros indemnizatorios mencionados supra, puedo afirmar que los recursos se encuentran desiertos (conf. art.265 y 266 CP). En efecto, no existe una crítica concreta a los errores que se pretende revertir en esta Instancia.

Recuerdo que la expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido, sino que constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe constituir una exposición jurídica que contenga una “crítica concreta y razonada de la partes del fallo que el apelante considere equivocadas” (Morello-Sosa-Berisonce, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Prov. de Bs. As. y de la Nación, Abeledo Perrot, Tomo III, pág.351). Por ello, la crítica razonada no se sustituye con una mera discrepancia sino que debe implicar el estudio de los razonamientos del juzgador, demostrando a la Cámara las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las distintas cuestiones resueltas (Fenochietto-Arazi, Código Procesal y Comercial de la Nación, Astrea, Tomo 1, pág. 941; Falcón, Enrique, “Cuestiones especiales de los recursos”, en Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2009, t VIII, pág.106 y sgtes.; Kielmanovich, Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado y anotado, Abeledo Perrot, 2013, T I, pág. 731).

Se ha entendido que expresar agravios significa reputar y poner de manifiesto errores (de hecho o de derecho), que contenga la sentencia y que la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo (Cám. 2ª, Sala III, La Plata, RDJ 1979-9-35, sum. 34 citado en Morello-Sosa-Berisonce, op. cit., pág. 335; ver Eduardo Couture, Fundamentos del Derecho procesal civil, ed. B de F., 2005, 4ta. reimpresión, pág. 281; Arazi, Roland y De los Santos, Mabel, Recursos Ordinarios y Extraordinarios en el régimen procesal de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2005, 200).

Según los lineamientos precedentes no se observan fisuras en el razonamiento del juez de grado, en tanto fue efectuado sobre la base de las pruebas colectadas. No olvidemos que la mera invocación de que no es viable un reclamo es insuficiente para contraponerla a la decisión del juzgador (conf. CSJN “Rodríguez, M. A. c/ Obra Social del Personal de la Santidad y otros”, Fallos 328:3878 del 1/11/2005 y “Alba Cía. Argentina de Seguros”, Fallos 328:3922 del del 8/11/2005; ver Ricardo Lorenzetti, Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de derecho; Rubinzal-Culzoni, 2008, pág. 212).

Por las razones expuestas, toda vez que no se verifica un verdadero cuestionamiento al razonamiento del anterior Magistrado sobre estos aspectos, no cabe otra solución que declarar la deserción de los recursos interpuestos por las partes respecto a estas cuestiones.

Específicamente destaco que si bien el actor critica que se haya otorgado la suma de $ 20 en concepto de gastos médicos, farmacéuticos y de traslado, resulta evidente que se trató de un error material en el cuerpo de la sentencia y que en verdad se fijó dicho rubro en $ 20.000, si tengo en cuenta el monto final de condena establecido en la parte dispositiva del fallo.

Por el contrario, el único agravio que encuentro debidamente fundado en los términos de los arts. 265 y 266 del CPCCN. como para ser tratado en esta Alzada es el expuesto por la aseguradora en lo concerniente a la incapacidad sobreviniente sufrida por el actor, por lo que corresponde tratar a continuación esa queja.

b. Incapacidad sobreviniente (daño físico y psicológico)

El a quo concedió la suma de $ 3.000.000 por este concepto, lo que merece las quejas de Nación Seguros S.A. Bajo la premisa alterum non laedere, que en tanto se produzca un daño a la víctima que guarde relación de causalidad con un hecho ilícito, ello debe ser reparado.

Por ello, cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de lo que puede corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (CSJN, “Pose, José D. c. Provincia de Chubut y otra”, 01/12/1992, Fallos: 315:2834).

El principio de reparación integral, ahora denominado de “reparación plena” (conf. art.1740 CCC) importa, como consecuencia, que la indemnización debe poner a la víctima en la misma situación que tenía antes del hecho dañoso.

En tal línea, vemos que en la reparación por incapacidad no sólo se tiene en cuenta el aspecto laborativo –como parece alegar la quejosa en su pieza recursiva–, sino también todas las consecuencias que afectan la personalidad íntegramente considerada.

Se entiende que hay incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima. (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2ª ed., “Daños a las personas”, p. 343).

En las indemnizaciones por incapacidad o muerte el art. 1746 CCC nos fija un patrón claro en torno a su cuantificación. Si bien tomamos como pauta el empleo de fórmulas matemáticas, que proporcionan una metodología común para supuestos similares, su resultado no es tomado como valor absoluto, aun cuando nos aproxima al perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado, habida cuenta el margen de valoración del que gozan los Magistrados en la materia (conf. art. 165 del CPCCN).

En esa línea de ideas, nuestro Máximo Tribunal ha sostenido en un reciente fallo que los criterios matemáticos o fórmulas deben ser una pauta orientadora, pero de ningún modo un tope o límite, puesto que los jueces deben propender a la reparación integral sobre la base de las circunstancias y condiciones personales del damnificado (CSJN, Fallos: 344:2256, “Grippo, Guillermo Oscar y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/ Daños y perjuicios”, 2/9/2021).

Por ende, no corresponde otorgar a la víctima, sin más, la suma que en cada caso resulte de la aplicación rígida de la fórmula mencionada, sino que ella servirá simplemente como pauta orientadora para un resarcimiento pleno.

Respecto a las lesiones sufridas, el SAME informó que el día del accidente trasladó al actor al Sanatorio Los Arcos.

Ese nosocomio acompañó la historia clínica del demandante, donde se constató la fractura de humero proximal izquierdo y lateral de cadera izquierda, por las que debió ser sometido a intervención quirúrgica al día siguiente (22/7/2017) para realizar reducción y osteosíntesis. La osteosíntesis del fémur debió revisarse dos veces por falta de consolidación del foco y su posterior aflojamiento.

El perito médico traumatólogo designado en autos, Dr. G. O. F., presentó su dictamen. Tras revisar a la víctima junto con los estudios complementarios requeridos y las constancias médicas reseñadas, concluyó que como consecuencia del accidente es portador de un cuadro de rigidez postraumática del hombro izquierdo y de marcha claudicante, asistida con bastón, por discrepancia de longitud de los miembros inferiores y posición viciosa del miembro inferior izquierdo, todo lo cual le genera una incapacidad del 54,90%.

Frente a las impugnaciones de Nación Seguros, el perito ratificó sus dichos.

En la faz psicológica, la perito psiquiatra Dra. L. S. M. presentó su pericia luego de mantener una serie de entrevistas con el actor y tras tener a la vista el informe psicodiagnóstico realizado. Sostuvo que el accionante presenta a causa del hecho síntomas de alteraciones psicopatológicas, que configuran una enfermedad mental que reviste la forma clínica de Depresiones Neuróticas o Reactivas, que le genera una incapacidad del 5% según Baremo Castex & Silva.

El dictamen fue impugnado por el GCBA, en presentación realizada junto con su consultora técnica, y por Nación Seguros. La perito contestó ambos requerimientos en un mismo escrito, ratificando en definitiva sus conclusiones.

De acuerdo con lo que dispone el art. 477 del Código Procesal, la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa.

Respecto al informe de la consultora médica de la demandada, sabido es que cabe otorgar preeminencia a las conclusiones alcanzadas por el perito de oficio por sobre las de aquella. Es que la consultora técnica se encuentra, obviamente, interesada en el resultado del pleito, y el dictamen se encuentra debidamente fundado, aparece como coherente y emana de un auxiliar de la justicia, desinsaculado por este tribunal y totalmente ajeno a las partes del litigio (esta Cámara, Sala F, 8/7/2014, “M. J. A. c/ C. R. M. y otros s/ daños y perjuicios”, LLOnline AR/JUR/44766/2014; entre muchos otros precedentes).

Habré de estar en consecuencia a lo expuesto por los peritos de oficio, ya que sus pericias y contestaciones me parecen sólidamente fundados, analizados a la luz de las reglas de la sana crítica (arts. 386 y 477 del CPCCN).

En este contexto, valorando las condiciones personales del reclamante que surgen de autos y del beneficio de litigar sin gastos n° 4.892/2019/1–que en este acto tengo digitalmente a la vista–, que tenía 73 años al momento del hecho, de estado civil casado, con secundario completo y jubilado, entiendo que la suma otorgada no resulta elevada, por lo que propongo su confirmación (art. 165 del CPCCN).

VII. Tasa de interés

El fallo apelado dispuso que los intereses correrán desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, con excepción del rubro concedido por tratamiento psicológico que se devengará desde la fecha del pronunciamiento de grado.

El GCBA solicita que se fije otra tasa de interés –sin aclarar cual– atento que el fallo fijó montos a valores actuales, mientras que Nación Seguros peticiona que se fije una tasa pura anual del 8% o la tasa pasiva del Banco Nación desde la fecha del hecho hasta la de la sentencia.

Esta Sala propició en numerosos antecedentes la aplicación del “doble de la tasa activa” desde la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (“Olivieri Andrea Verónica C/ Amarilla Luis y otros S/ Daños y perjuicios”, del 23/2/2023; “Delheye, Beltrán C/ Plaquin, Romina Anabella y otros S/ daños y perjuicios”, del 7/12/2022; “Noval Armando Rafael c/ Transportes Automotores Riachuelo S.A. y otros s/ Daños y perjuicios”, del 6/2/2020; “Schiavone Gustavo Damián c/ Giménez Huelmo Laura y otros s/Daños y Perjuicios”, del 29/8/2019; entre muchos otros).

Ello, entre otros motivos, para incentivar el cumplimiento a deudores morosos, evitar la prolongación de los juicios y para compensar la devaluación de la moneda.

Sin embargo, ante el reciente dictado de la sentencia de la CSJN en el caso “García, Javier Omar c/ UGOFE S.A. y otros s/ Daños y perjuicios” n° 51.158/2007/1/RH1, de fecha 7/3/2023, en los que se revoca el criterio mencionado, corresponde adecuar la resolución del tema a la postura jurídica allí sentada. Si bien los fallos de la Corte Suprema de Justicia no resultan vinculantes para los Tribunales inferiores, lo cierto es que mantener nuestra postura puede generar demoras innecesarias y prolongadas en el trámite del proceso.

Razones de economía procesal y de seguridad jurídica aconsejan no hacer transitar a las partes por una vía recursiva extraordinaria que, a estar a la referida doctrina, puede culminar en una nueva revocación de la tasa de interés que oportunamente fijaba esta Sala.

En consecuencia, si bien este Tribunal no comparte el criterio sustentado por la Corte Suprema en los autos mencionados, a fin de evitar un dispendio jurisdiccional inútil, corresponde aceptar la postura jurídica que emerge de dichos fallos y dejar de aplicar la “doble tasa activa” en lo sucesivo.

No creo posible afirmar –como hacen las accionadas– que la sola fijación de los montos a valores actuales baste para tener por configurado una alteración del significado económico del capital de condena que se traduzca en un enriquecimiento indebido para el acreedor en perjuicio del deudor.

Tal como lo ha señalado un ilustre colega en esta Cámara, el Dr. Zannoni, la prohibición de toda indexación por la ley 23.928 –mantenida actualmente por el art. 4 de la ley 25.561– impide considerar que el capital de condena sea susceptible de esos mecanismos de corrección monetaria. En palabras del mencionado colega: “La circunstancia de que, cuando se trata de resarcimientos derivados de hechos ilícitos, el juez en la sentencia estima ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales –como suele decirse–, a los fines de preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, no significa que se actualicen los montos reclamados en la demanda o se apliquen índices de depreciación monetaria”, pues tales mecanismos de actualización están prohibidos por las leyes antes citadas (Zannoni, Eduardo A., su voto in re “Medina, Jorge y otro c/ Terneiro Néstor Fabián y otros”, ésta cámara, Sala F, 27/10/2009, LL Online, entre otros).

Este tribunal advirtió ya hace tiempo que la tasa activa que se aplica según el plenario citado no compensa al acreedor, para quien el costo del dinero es mucho más alto. En efecto, la tasa activa judicial conforme el plenario Samudio es del 109,52 % anual (tomando del 1/12/2022 al 01/12/2023), porcentaje que resulta ser menor al impacto inflacionario anual -de público y notorio-, y mucho menor a las que se aplican en el giro comercial bancario (ej. Banco Nación Argentina, tasa de interés para préstamos personales con destino libre, T.N.A. inicial 153 %).

A su vez, y solo como para tener otra pauta de corrección, vemos que el incremento que se aplica sobre los alquileres conforme la ley 27.551 que se basa en los aumentos inflacionarios (Índice de Precios al Consumidor IPC) y salariales (RIPTE), arroja para el mes de noviembre de 2023 un 128,33 %, lo cual pone en evidencia que la aplicación de una vez la tasa activa es insuficiente para proteger al acreedor de la depreciación de su crédito.

Sin perjuicio de ser este mi criterio, toda vez que se han expresado agravios con el único fin de reducir la tasa de interés, propongo al Acuerdo de mis distinguidos colegas la confirmación de la sentencia de grado en este punto.

VIII. Límite de cobertura y franquicia

Al contestar la acción en su contra, Nación Seguros reconoció la cobertura asegurativa con un límite de cobertura de $ 500.000 y una franquicia a cargo del asegurado de $ 7.500. Esta información se ve corroborada por el perito contador Á. G. C. (v. pericia y su contestación a las observaciones formuladas por la aseguradora).

El Sr. Juez de grado estableció que la empresa de seguros responderá en la medida del seguro. El actor tacha de inconstitucional tal decisión.

En primer lugar, advierto que el planteo de inconstitucionalidad resulta extemporáneo, tal como refirió el Sr. Fiscal en su dictamen, por cuanto no ha sido propuesta a la valoración de la anterior sentenciante en la oportunidad procesal oportuna (art. 277 del CPCCN), por lo que corresponde desestimar los agravios en este aspecto.

Sin perjuicio de ello, en el caso estamos frente a un supuesto de seguro voluntario de responsabilidad civil, por lo que su regulación debe ser necesariamente diferente a los supuestos de seguros obligatorios impuestos por la ley, como ocurre, por ejemplo, en el caso del seguro automotor (art. 68 de la ley 24.449). Ello no implica desconocer igualmente que la delimitación del riesgo cubierto resulta necesaria para la previsibilidad de la contratación del seguro, ya que conocer de antemano el alcance de las prestaciones a las que se obliga el asegurador, permitirá fijar el precio de la prima que habrá de ser abonada por el tomador del seguro. Por lógica, a mayor riesgo cubierto, el costo del seguro será mayor.

Ahora bien, en una economía con altos índices inflacionarios como la de nuestro país, mantener incólumes un límite de cobertura y franquicia como los acordados en la póliza, redunda en un evidente beneficio para la aseguradora, ya que su obligación se va desvalorizando con el plazo del tiempo, en perjuicio tanto de sus eventuales acreedores (en este caso el accionante), quien verá afectada la garantía de su crédito, como de su cocontratante (el asegurado) quien deberá afrontar un porcentaje mayor de la posible futura condena.

Además, genera incentivos económicamente disvaliosos, al favorecer la demora de los trámites, ya que cuanto más se postergue la decisión, mayor será el beneficio de la aseguradora, quien limita su responsabilidad a una suma que se encuentra fija sin ser modificada.

Por otra parte, no debe perderse de vista que la indemnización que se otorga en un proceso como el presente tiene como base una obligación de valor, vale decir que su objeto es un valor abstracto, que habrá de medirse en dinero al momento del pago.

La obligación de valor permanece al margen del nominalismo, por cuanto lo que se debe no es dinero, sino un valor que, aunque termine traduciéndose en dinero, permitirá siempre la actualización que sea pertinente hasta alcanzarlo y representarlo por medios de una suma de dinero (conf. Ossola, Federico Alejandro, en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Dir. Ricardo Luis Lorenzetti, Ed. Rubinzal Culzoni, T. V, pág. 156)

En este punto es dable a resaltar la intrínseca relación que existe entre esa indemnización y la cobertura asegurativa, ya que está ultima está dirigida hacer frente a la primera.

Además, como bien señala Sobrino, una de las pautas para interpretar la buena fe para los contratos de seguros (especialmente, en el de responsabilidad civil), es analizar las ‘expectativas razonables’ de los ‘consumidores de seguros’. Así, han resuelto los Tribunales estadounidenses, que la doctrina de las expectativas razonables, se aplica cuando la Póliza de seguros contiene una exclusión que resulta opresiva (extraña o fuera de lo común); o deja sin efecto los términos que en la negociación se habían acordado o elimina uno de los propósitos dominantes o principales de la cobertura (Sobrino, Waldo, “Cláusula ´Claims Made´: protección de los ´Consumidores de Seguros´”, LA LEY 2006-E-400).

Este es el criterio sostenido por la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, que resolvió que “…la cláusula de delimitación cuantitativa del riesgo contenida en la póliza de seguro, convenida en concordancia con la normativa vigente al momento del hecho (cobertura básica obligatoria), no puede ser oponible al asegurado y a la víctima cuando la magnitud de los daños padecidos por esta última fue estimada en un tiempo actual, en el que también debe ser ejecutada la garantía, pues ante los disímiles contextos habidos en tales fechas, su pretendida aplicación literal se muestra ostensiblemente irrazonable, al resultar abusiva, desnaturalizar el vínculo asegurativo por el sobreviniente carácter irrisorio de la cuantía de la cobertura finalmente resultante, afectar significativamente la ecuación económica del contrato y la equivalencia de sus prestaciones, destruir el interés asegurado, provocar en los hechos un infraseguro, contrariar el principio de buena fe y patentizar un enriquecimiento indebido en beneficio de la aseguradora…” (SCBA “Martínez, Emir c/ Boito, Alfredo Alberto s/ Daños y Perjuicios”, del 21 de febrero de 2018).

Por esto, creo que resulta justo adecuar tanto el límite de cobertura de esta póliza, como la franquicia a cargo del asegurado, a valores que se correspondan con la realidad económica de nuestro país, para no afectar el derecho a la reparación integral de la víctima.

En dicha inteligencia, esta Sala ha tenido oportunidad de destacar que existen distintas normas que contemplan actualizaciones como, por ejemplo, la ley de alquileres N° 27.551 y su modificatoria n° 27.737, acordadas de la CSJN, convenios colectivos de trabajo y resoluciones ministeriales que adecuan los montos de los alquileres, el monto de inapelabilidad previsto en el artículo 242 del Código Procesal, aumentos de salarios y jubilaciones, incremento de los límites de cobertura en materia de seguros de responsabilidad civil obligatorio, entre otros. Ello, como consecuencia del paso del tiempo y por el efecto inflacionario.

No puedo obviar que las pólizas fueron expedidas hace más de seis años, de modo que sus valores se encuentran totalmente desactualizados, en perjuicio del asegurado que suscribió el contrato, a tenor del monto de condena y los valores asegurados. Esto significa que, aun cuando se admita la posibilidad de limitar la indemnización o poner topes, estos deben ser razonables (ver esta Sala, “San Juan c/Romeo”, 3/4/2014). Si no lo son, el contrato se encuentra desnaturalizado. Se suma a ello que este juicio se inició en el año 2019, de modo que ya cumplieron más de cuatro años de trámite, y ello tampoco debe incidir en perjuicio de las víctimas o de la asegurada. En cuanto a esta última, cuando pagó la prima el dinero no estaba depreciado.

En ese sentido parece justo que el límite de cobertura y la franquicia establecidas hace más de seis años se adecúen a la nueva realidad económica del país.

En ese marco, el más alto Tribunal de la Nación, ha sostenido que si bien en virtud de lo previsto por el art. 10 de la ley 23.928, debe prescindirse de toda fórmula matemática fundada en la actualización monetaria, repotenciación o indexación, resulta admisible aplicar elementos objetivos de ponderación, que permitan arribar a un resultado razonable y sostenible (conf. CSJN, Acordada 28/2014).

Como señala Fillia, de lo anterior puede colegirse que lo que se encuentra vedado –a criterio del Alto Tribunal– es la actualización a través de la utilización de índices de precios o de sistemas de indexación o repotenciación, pero no así la posibilidad de actualizar determinados montos siguiendo un criterio objetivo y razonable (conf. Fillia, Laura Evangelina, “Oponibilidad de las cláusulas contractuales y actualización de los límites de cobertura en el seguro automotor obligatorio”, en Revista de Derecho de Daños 2020-2, Ed. Rubinzal Culzoni, 2020).

A fin de establecer esos parámetros creo adecuado valerme de la variación de los límites de cobertura que determinó la Superintendencia de Seguros de la Nación –que resulta ser la autoridad de aplicación de este tipo de contratos–, más allá que la misma se haya utilizado para otra clase de seguro –el seguro obligatorio de responsabilidad civil por daños causado por automotores–.

Entiendo adecuado utilizar esa pauta, ya que es la que ha considerado la mencionada entidad para valorar el paso del tiempo y la depreciación del dinero en ese lapso, sin que para ello se tenga en cuenta ni el riesgo asegurado ni la prima comprometida (ya que el riesgo asegurado es el mismo).

En el caso de autos, la póliza fue suscripta en el año 2017, cuando se encontraba vigente la Resolución n° 38.066/2013 de dicho ente, que fijaba como límite mínimo de cobertura para los seguros ya mencionados en $ 200.000.

En la actualidad se encuentra vigente la resolución 268/2021, que prevé para el mismo riesgo previsto en la normativa anterior, un monto mínimo de $1.750.000.

Vale decir que se ha calculado una variación de ochocientos sententa y cinco porciento (875 %).

Si se aplica dicha pauta al límite de cobertura y a la franquicia, las sumasa las que se arriba resultan razonables si se considera las circunstancias económicas de nuestro país en la actualidad.

Sin perjuicio de lo expuesto, advierto que actualizar la franquicia conforme los parámetros antes mencionados implicaría poner al recurrente en una peor situación a la dispuesta en el fallo de grado.

Es que el juez no puede modificar la sentencia haciéndola más gravosa para el apelante en lo que ha quedado consentido por la otra parte. Tal prohibición encuentra su plena justificación en la combinación de dos principios: el dispositivo –nemo judex sine actora; ne procedat judex ex officio– y el principio del vencimiento como condición de legitimación para impugnar. De lo expuesto surge la conexión existente entre el principio de congruencia y la reformatio in peius, dado que el Superior que incurriera en esa prohibición introduciría en desmedro del apelante una cuestión no planteada en la instancia. Más aún, se avocaría a tratar un punto de la resolución impugnada que habría quedado consentida por las partes.

En la prohibición de la reformatio in peius está involucrada la garantía constitucional de la defensa en juicio, el respeto a la intangibilidad de las sentencias firmes y el derecho del apelante a que no se modifiquen los puntos en que han sido consentidas. (Colombo-Kiper, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y comentado, Tomo III, La Ley, pág. 196), razón suficiente para no modificar el decisorio de grado en lo que hace a la franquicia.

Por los motivos expuestos, propongo al Acuerdo que se fije el límite de cobertura que originalmente era de $ 500.000 en $ 4.375.000 (500.000 x 875 / 100) y que se confirme lo decidido en relación a la franquicia.

IX. Costas

Atento la forma que se resuelve, propiciaré que se confirme la imposición de costas de la instancia de grado y que las de Alzada también se impongan a las accionadas vencidas, en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCCN).

X. Colofón

Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo, de ser compartido mi criterio:

I. Establecer que la condena se haga extensiva a Nación Seguros S.A. readecuando el límite de cobertura en los términos del considerando VIII. II.- Confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y fue materia de apelación y agravios, con costas de Alzada a cargo de las accionadas vencidas (art. 68 del CPCCN).

El Dr. Fajre y el Dr. Kiper, por las consideraciones expuestas por la Dra. Abreut de Begher, adhieren al voto que antecede.

Y Visto, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide:

I. Establecer que la condena se haga extensiva a Nación Seguros S.A. readecuando el límite de cobertura en los términos del considerando VIII.

II. Confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y fue materia de apelación y agravios, con costas de Alzada a cargo de las accionadas vencidas (art. 68 del CPCCN).

III. A fin de tratar las apelaciones por honorarios, interpuestos contra la regulación de honorarios comprendidas en la sentencia de primera instancia, se tendrá en cuenta el interés económico comprometido en las actuaciones comprensivo del capital de condena con más sus intereses, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada, la complejidad y novedad de la cuestión planteada, la responsabilidad que de las particularidades del caso pudieran derivarse para el profesional, el resultado obtenido, la trascendencia económica y moral del asunto que para el interesado revista la cuestión en debate, así como las demás pautas que emergen de los arts. 1, 14, 15, 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 59 y ccs. de la ley 27.423.

En consecuencia por resultar reducidos se elevan los honorarios regulados al letrado patrocinante y apoderado a partir de fs. 19 de la parte actora Dr. M. A. A. en la cantidad de 190 UMAs –equivalente al día de la fecha a la suma de pesos cinco millones ochocientos seis mil setecientos ochenta ($ 5.806.780)–, Res. SGA 3369/23 y Ac. 36/23, por su actuación en las tres etapas del proceso.

Por ser bajos los honorarios regulados a la Dra. C. E. Z., letrada apoderada del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se los elevan a la cantidad de 98 UMAs –equivalente al día de la fecha a la suma de pesos dos millones novecientos noventa y cinco mil setenta y seis ($ 2.995.076), Res. SGA 3369/23 y Ac. 36/23, por su actuación en las tres etapas del proceso. Por resultar ajustados a derecho se confirman los honorarios regulados a la Dra. P. S., letrada patrocinante del demandado Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Por ser reducidos los honorarios regulados al Dr. M. O. L., letrado patrocinante del demandado Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, se los elevan a la cantidad 47 UMAs –equivalente al día de la fecha a la cantidad de un millón cuatrocientos treinta y seis mil cuatrocientos catorce pesos ($ 1.436.414), Res. SGA 3369/23 y Ac. 36/23, por su actuación en la primera y tercera etapa.

Por no resultar elevados se confirman los honorarios regulados al Dr. F. C. T., letrado apoderado de la citada en garantía, por su actuación en las tres etapas del proceso.

IV. En cuanto a los honorarios de los peritos, habrá de ponderarse la índole y extensión de la labor profesional cumplida en la causa, naturaleza y complejidad del asunto, calidad y eficacia del trabajo, la incidencia en la decisión final del litigio y proporcionalidad que debe guardar sus honorarios con los estipendios regulados a favor de los profesionales que actuaron durante toda la tramitación de la causa (art. 478 del CPCC). Bajo tales parámetros, por resultar reducidos, se elevan a la cantidad de 50 UMAs –equivalente al día de la fecha a la cantidad de un millón quinientos veintiocho mil cien ($ 1.528.100), Res. SGA 3369/23 y Ac. 36/23–, los honorarios regulados a las peritos: médica psiquiatra Dra. L. S. M. y psicóloga Lic. L. B. G., para cada una de ellas. Por no ser elevados se confirman los honorarios regulados a los peritos contador Á. G. C. y médico traumatólogo Dr. G. O. F.

V. Previo a tratar los emolumentos de los peritos consultores técnicos de parte F. M. S. y A. B. L. T., deberán estar notificados de la regulación de sus honorarios.

VI. Finalmente corresponde regular los honorarios correspondientes a la actuación ante esta Alzada y que culminaron con el dictado de la sentencia definitiva de la causa.

A tales efectos, ponderando el mérito de la labor profesional apreciado por su calidad y extensión, resultado obtenido, complejidad de las cuestiones discutidas, así como lo previsto por el art. 30 de la Ley 27.423, se fija el honorario del Dr. M. A. A., en la cantidad de 61 UMAs –equivalente a la suma de pesos un millón ochocientos sesenta cuatro mil doscientos ochenta y dos ($ 1.864.282). Los de los Dres. C. E. Z. y A. B. G. en la cantidad de 47 UMAs .-equivalente a la suma de pesos un millón cuatrocientos treinta y seis mil cuatrocientos catorce ($ 1.436.414, dividido en partes iguales. Los del Dr. F. C. T. en la cantidad de 24 UMAs –equivalente a la suma de pesos setecientos treinta y tres mil cuatrocientos ochenta y ocho ($ 733.488) (Res. SGA 3369/23 y Ac. 36/23 CSJN).

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese. – Liliana E. Abreut de Begher. – José B. Fajre. – Claudio M. Kiper.

Recurso de Hecho deducido por el codemandado C. E. L. en la causa S., L. A. y otro c. Argenwolf S.A. y otro s/ ejecución hipotecaria

Comentado por Osvaldo A. Gozaíni: El obiter dictum de los autos denegatorios de la queja.

Buenos Aires, 14 de diciembre de 2023

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por el codemandado C. E. L. en la causa S., L. A. y otro c/ Argenwolf S.A. y otro s/ ejecución hipotecaria”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que el recurso extraordinario, cuya denegación origina la presente queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, se desestima esta presentación directa. Dese por perdido el depósito efectuado. Notifíquese y, oportunamente, archívese. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti (según su voto).

Voto del señor ministro doctor don Ricardo Luis Lorenzetti

Considerando:

Que el recurso extraordinario, cuya denegación motivó esta queja, resulta inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Que “…cabe poner de relieve –a fin de evitar interpretaciones erróneas acerca del alcance de los fallos de la Corte Suprema– que la desestimación de un recurso extraordinario mediante la aplicación de dicha norma no importa confirmar ni afirmar la justicia o el acierto de la decisión recurrida…” (conf. causa “Vidal”, Fallos: 344:3156, suscripta por los jueces Rosatti, Maqueda, Highton de Nolasco y Lorenzetti).

Por ello, se desestima la presentación directa. Declárase perdido el depósito. Notifíquese, y oportunamente, archívese. – Ricardo L. Lorenzetti.

Aleste Construcciones S.R.L. y otro c. Vitral Cristales S.R.L. s/daños y perjuicios

Comentado por Juan Carlos Hariri: Daño a la imagen comercial y daño moral.

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 14 días del mes de diciembre de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “Aleste Construcciones SRL y otro c/ Vitral Cristales SRL s/ daños y perjuicios”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Maximiliano L. Caia y Gabriel G. Rolleri. La Vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida admitió parcialmente la demanda interpuesta y condenó a “Vitral Cristales SRL” a abonar a “Aleste Construcciones SRL” y “Brasal Construcciones” la cantidad de pesos doscientos veinte mil quinientos ($220.500), con más sus intereses y costas.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las partes.

El llamamiento de autos se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

Relatan las demandantes, que “Aleste Construcciones SRL” es titular del inmueble ubicado en la calle Salguero Jerónimo 2635/2637/2639 y “Brasal Construcciones SRL” de otro ubicado en la calle Salguero Jerónimo 2643 y 2647.

Cuentan, que en ambos terrenos construyeron un emprendimiento inmobiliario de categoría que cuenta con 1 local comercial en planta baja, 14 cocheras por montavehículos y 31 departamentos destinados a vivienda.

Explican, que para el desarrollo de dicha tarea se sirvieron de distintos contratistas, habiendo contratado con “Vitral Cristales SRL” para la provisión y colocación de los vidrios y aceros inoxidables en el SUM, en el hall de entrada el edificio, en el gimnasio y en el local.

Alegan, que culminados y abonados los trabajos se evidenció que no cumplían con la finalidad para la cual se la había contratado, puesto que con las primeras lluvias comenzó a filtrar agua por los techos y las ventanas del SUM. Que, penetró tanta agua que ocasionó que el piso flotante se levantó y se arruinaron las tablas. Que, lo mismo sucedió con los zócalos de madera y las placas de revestimiento de durlock.

Agregan, que por dichas filtraciones comenzaron a evidenciarse manchas de humedad en el techo de la unidad funcional provisoriamente individualizada con el número 901 ubicada en el noveno piso justo debajo del SUM.

Invocan, asimismo, que la puerta de acceso ubicada en el hall de entrada quedó mal colocada, lo que provocó la ralladura del piso de mármol y rotura del sistema de cierre electrónico.

Señalan, que previamente a la promoción de estos actuados instaron el expediente “Aleste Construcciones SRL y otro c/ Vitral Cristales SRL s/ prueba anticipada” (Expte. Nº 19410/2019), donde se produjo de manera anticipada la prueba pericial de ingeniería.

El 2/6/2021 comparece “Vitral Cristales SRL”, quien opone excepción de prescripción y subsidiariamente contesta demanda.

Afirma, que las obras contratadas para el espacio SUM cuyas filtraciones se le atribuyen fueron presupuestadas en el mes de setiembre de 2017, y finalizadas y entregadas en diciembre de 2017 conforme dan cuenta los presupuestos nº 7608, 7612 y 7618 que acompaña; y que las facturas fueron facturadas y canceladas (187 y 188 del 29-09-2017; 206 y 207 del 7-12-2017; 214 y 215 de fecha 31-01-2018 y notas de crédito 022 y 023; y 216 del 1-02-2018).

Adiciona, que la unidad dada en pago por las firmar requirentes por la provisión y colocación de barandas para todo el edificio fue entregada a su parte el día 16 de julio de 2018, esto es con posterioridad a la entrega de las obras.

Sostiene, que la audiencia de mediación celebrada el 25/2/2019 y cerrada el 20/3/2019 caducó, careciendo de efectos interruptivos; y que la nueva mediación iniciada el 4 de noviembre de 2020 fue cerrada sin acuerdo con fecha 19/11/2020. Que, la prueba anticipada recién fue promovida en el mes de abril de 2019, es decir luego de transcurrido el plazo prescripción de un año, por lo que opone excepción de prescripción en los términos de los arts. 1054, 2564 y conc. del Código Civil y Comercial de la Nación.

Subsidiariamente, contesta demanda efectuando una negativa general de los extremos alegados en el libelo de inicio, afirmando que resultan improcedentes los gastos que se reclaman dada la falta de mantenimiento por parte de los accionantes de las obras realizadas.

Solicita el rechazo de la demanda entablada.

II. La decisión recurrida

Para resolver como lo hizo, la magistrada de grado en primer lugar destacó que no es un hecho controvertido que “Aleste Construcciones SRL” y “Brasal Construcciones SRL” construyeron un emprendimiento inmobiliario y para ello contrataron a distintos contratistas, siendo uno de ellos la firma demandada, a fin de proveer y colocar los vidrios y aceros inoxidables en el SUM, hall de entrada el edificio, gimnasio y el local. Luego, al tratar la excepción de prescripción, marcó que el régimen normativo previsto en los arts. 1272 y 1273 del CCyC distingue los supuestos de ruina (daños que comprometen la solidez del inmueble y que lo hagan impropio para su destino), de aquel propio de los defectos ocultos, respecto de los cuales no se requiere que sean graves y por los que responderá en orden a lo prescripto por el art. 1051 del CCyC. Que, el art. 2564 inc. c) establece el plazo de un año para el “el reclamo contra el constructor por responsabilidad por ruina total o parcial, sea por vicio de construcción, del suelo o de mala calidad de los materiales, siempre que se trate de obras destinadas a larga duración…”. Que, la norma es clara en cuanto establece que “…el plazo se cuenta desde que se produjo la ruina…”. Que, en autos no se cuenta con elementos para evaluar desde qué momento se detectó el daño, pues la actora habla de “las primeras lluvias”; y al estar al principio restrictivo con el que debe evaluarse la pérdida de la acción, utilizó la fecha en la que se convocó a la mediación, concluyendo por ende que la acción no se encontraba prescripta.

Sentado ello, para evaluar la responsabilidad de la parte demandada, se valió de las conclusiones arribadas por el ingeniero Pablo Víctor Lew en el expediente conexo de igual carátula sobre prueba anticipada que tramitó bajo el Nº 19410/2019. Sopesó, que se acreditó la deficiencia en la construcción del llamado SUM y del cerramiento del 6to piso, no así de la puerta de acceso. Por ello, de conformidad con lo establecido por los arts. 774 y 1723 del CCyC, entendió que “Vitral Cristales SRL” debe responder pues no ha demostrado la imposibilidad de cumplimiento; admitiendo la demanda por las sumas que indicó el perito necesarias para la reparación de las obras deficientes en el techo y cerramiento lateral del SUM, y sellado de filtraciones del balcón del piso 6º.

III. Los recursos

La parte actora expresa agravios el 22/6/2023, los que han sido contestados por la parte demandada el 3/7/2023. Cuestiona, que la sentencia omitió tratar la pretensión referida al daño a su imagen comercial. Explica, que la demanda entablada contenía dos pretensiones: la primera un resarcimiento equivalente a lo que saldría –según el informe del perito– reacondicionar distintos sectores del edificio en los que el demandado había desarrollado una deficiente tarea; y la segunda un resarcimiento por el daño que el incumplimiento contractual de la demandada les había provocado en su imagen, por ser reconocidas en el rubro de la construcción por la calidad de los materiales utilizados y la categoría de las terminaciones. Que, la señora Jueza de grado se limitó a analizar la procedencia de la primera con prescindencia de cualquier tipo de análisis respecto de la segunda. Seguido, se queja de la desestimación de la indemnización solicitada para reparar la puerta a pesar de que el perito había constatado deficiencias en el cierre en su pericia. Afirma, que la sentenciante recorta y omite sin justificación una parte de la pericia en la que el Ingeniero Lew detecta que la puerta cierra defectuosamente. Se agravia de que no se reconozca la indemnización calculada por el perito para reparar tales deficiencias ($21.000). También cuestiona que la sentencia omitió considerar el monto estimado por el perito ingeniero para “imprevistos”, ya que recogió sus conclusiones pero omitió considerar que al momento de contestar la impugnación formulada por su parte dictaminó que “Al monto arribado se le debe agregar ‘imprevistos’, del orden del 10%” (escrito del 13/03/2020). Para finalizar, se agravia de que no se impusieron a la demandada las costas por el rechazo de la excepción de prescripción.

De su lado, la firma demandada fundó sus censuras el 26/6/2023, las que han sido respondidas por la parte actora el 5/7/2023. Se agravia de que la Jueza A Quo frente a la imposibilidad de evaluar cuándo se detectó el daño, toma como fecha la convocada para la mediación. Dice, que la fecha de mediación tomada por la A Quo para evaluar desde qué momento se detectó el daño resulta incorrecta y contradice lo resuelto el 25/3/2021. Que, en esa fecha en la instancia de grado se dispuso que, por encontrarse vencido el plazo previsto por el art. 51 de la ley 26.589, debía volverse a la instancia de mediación. Que, surge del acta de audiencia nº 2 de fecha 20/3/2019 que la mediación fue cerrada sin acuerdo y no habiéndose interpuesto la demanda dentro del año, la mediación había caducado por lo que la actora debió iniciar una nueva mediación que fue cerrada sin acuerdo con fecha 16/11/2020. Que, debió haberse tomado el acta de cierre de mediación de fecha 16/11/2020, dado que de conformidad con lo proveído por el tribunal en el ap. II de fecha 25/3/2021, la mediación de fecha 20/3/2019 había caducado. Se queja, de que otorga validez al cierre de una mediación que se encontraba caduca. Agrega, que la A Quo no tuvo en cuenta que la prueba anticipada recién fue promovida en el mes de abril de 2019, luego de transcurrido un año de la entrega de la obra, cuando ya se había operado la prescripción de la acción (conf. Art. 2564 y conc., del Código Civil y Comercial). Sostiene, que el inicio del juicio quedó condicionado al cumplimiento con la mediación previa obligatoria, situación que recién se verificó con el acta de cierre de mediación de fecha 10/11/2020.

Seguido, cuestiona que la sentenciante omitió considerar lo manifestado por ambas partes en la cláusula 4º del convenio de entrega de tenencia suscripto el 16/7/2018 –con posterioridad a la finalización del cerramiento del SUM–, donde los accionantes reconocieron que “todas las partes comunes del edificio se encuentran en perfectas condiciones de habitabilidad…”. Alega, que el SUM y solarium son partes comunes del edificio y la actora reconoció que todo se encontraba en perfecto estado de habitabilidad.

Cuestiona, que la A Quo sólo hace referencia al informe pericial del ingeniero Lew producido en el expediente conexo Nº 19410/2019 sobre prueba anticipada, con total omisión del informe pericial del mismo perito obrante en los presentes, que fue objeto de ofrecimiento de prueba por ambas partes, argumentando que ello resulta violatorio de su derecho de defensa al omitir el análisis de la prueba pericial producida en autos que ni siquiera fue mencionada en la sentencia. Postula, que la sentenciante efectuó un análisis parcial del dictamen llevado a cabo en la prueba anticipada, omitiendo hacer mención a diversos pasajes del informe que a su entender avalarían que los daños no poseen relación de causalidad con su actuación.

Por otra parte, se agravia por la arbitrariedad de la A Quo que reconoce derechos derivados de la realización de una obra antirreglamentaria realizada en el piso 6º que no se encuentra incorporada al plano de obra del edificio, altera la fachada y también altera el estado de sustentación del edificio y por ende el cálculo, convirtiendo la unión con la obra nueva en una nueva pieza estructural. También, por omitir la obligación de mantenimiento que posee el propietario sobre las obras antirreglamentarias realizadas, que el perito fue muy claro en señalar reiteradamente que la actora debía atender al mantenimiento frecuente y el sellado de las piezas proclives a moverse por la incidencia de la sobrecarga de la construcción antirreglamentaria o por las variaciones térmicas climáticas, dilatación durante el día y contracción de noche. Dice, que el perito haya valorado el costo del mantenimiento no significa que deba afrontar dicho costo luego de entregada la obra.

Alega, que se ha violado su derecho de defensa al rechazar el ofrecimiento como testigo del arquitecto F. G. K. y la administradora A. Que, si bien la última nombrada fue ofrecida como testigo por la parte actora, el rechazo del ofrecimiento efectuado por su parte impidió que pudiera efectuar preguntas a dicha testigo, quedando limitado a las repreguntas vinculadas con las respuestas dadas a las efectuadas por la parte actora.

Manifiesta, que la sentenciante omitió considerar la respuesta dada a los puntos a) y b) de la actora indicando que las tareas a realizar implican un plan de mantenimiento por parte de la actora, resultando innecesario desarmar y armar una nueva obra. Que, “las modificaciones introducidas por la actora afectan el principio de uniformidad de la fachada, coincidiendo con el plano registrado, aprobado”. Que, las modificaciones introducidas por la actora “afectan las estructuras, en la medida que las modificaciones alteran el estado de carga. Las modificaciones no deben infringir la normativa en vigencia”. Que, también omitió considerar que la obra cuestionada por la actora fue objeto de “tareas POSTERIORES A LA FECHA OCTUBRE 22 DE 2019, acordes al mantenimiento y mejora funcional, como cambios de vidrios rotos, colocación de sellados entre vidrios. El solado del Sum esta recolocado”. Que, además omitió considerar la respuesta dada por el perito ingeniero a la aclaración solicitada por la actora con fecha 17/4/2022, en el sentido que “La frecuencia del mantenimiento garantizará la hermeticidad” y que “las filtraciones se neutralizan con una frecuencia de mantenimiento constante”. Reprocha, que el análisis parcial de la pericia ha omitido considerar que las filtraciones se debieron al sobre peso de la obra antirreglamentaria realizada, la falta de mantenimiento a cargo de la actora de los sellados de las uniones, causados por la dilatación provocada por factores climáticos (frío-calor) con incidencia directa sobre la estructura. Que, ha omitido toda consideración respecto de la incidencia de la falta de mantenimiento y del transcurso del tiempo desde la finalización de la obra en diciembre de 2017 y los planteos efectuados que recién dieron comienzo en abril de 2019.

IV. La solución

a) Adelanto, luego, que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

En lo que atañe a la alegada arbitrariedad del decisorio que sostiene la accionada, es dable recordar que resulta improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa.

Nuestro máximo Tribunal ha señalado al respecto: “La doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de la pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla” (CS, noviembre 27-1979, “Poblet S.M. c/ Colegio San José Obrero”, ídem junio 5-1980, “Knaus, Silverio c/ Kilstein, Leonardo”; ídem junio 24-1980, “Moyano, Juan C.”, ídem julio 22- 1980, “MoisGhami SA” RED. 14, página 893, sum. 416). (CNCiv., Sala “H”, “Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva”. R. 494841, 03/09/2008).

Por otra parte, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte (C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407) (conf. CNCiv. Sala J, Expte. Nº 67983/2015 “Aguilar Teresa del Valle c/ Coto C.I.C.S.A. y otro s/ daños y perjuicios” del 30/5/2020; íd., Expte. Nº 13309/2008 “Ortega Maidana Elva Ramona c/ Maldonado Demetrio y otros s/ daños y perjuicios” del 6/8/2020; íd. Expte. 66350/2014 “Trasmonte, Sergio Ariel c/Fernández, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios”).

Por ello, no encontrando elemento alguno que permita vislumbrar que el pronunciamiento de grado este dotado de tal arbitrariedad cabe desestimar este reproche (conf. Sala J Expte. 26585/2015 “Bocos, Daniel Edgardo c/ Aleman Díaz, Alejandro y otro s/daños y perjuicios” del 28/6/20; íd. Exp. Nº 23.710/2010, “Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Daños y perjuicios” del 24/9/2021).

b) Conforme lo supra referenciado, no se encuentra en discusión la relación contractual que unía a las partes, como así tampoco las tareas a desarrollar para las que fue contratada la firma demandada por parte de las accionantes.

Tampoco se encuentra controvertido que el plazo de prescripción de la acción de un año que resulta de lo establecido por el artículo 2564 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Las quejas de la demandada residen, en definitiva, desde qué momento debe iniciarse el cómputo del plazo para dirimir la excepción de prescripción planteada y en la forma de evaluar el dictamen pericial.

Sentado ello, principiaré por recordar que la expresión de agravios constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe contener una exposición jurídica que contenga una “crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas”. Lo concreto se refiere a lo preciso, indicando, determinando, cuál es el agravio. Deben precisar así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir, que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del a quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento (MORELLO, AUGUSTO “Códigos Procesal en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación. Comentado y Anotado”, Tº III, pág. 351, Abeledo Perrot, 1988).

Ahora bien, no obstante la amplitud en la apreciación de la técnica recursiva que impera como criterio de este Tribunal, existe un mínimo por debajo del cual las consideraciones o quejas traídas carecen de entidad jurídica como agravios en el sentido que exige la ley de forma, no resultando legalmente viable discutir el criterio judicial sin apoyar la oposición en basamento idóneo o sin dar razones jurídicas a un distinto punto de vista (CNCiv., Sala J, “Agrozonda S.A. c/ Jara de Perazzo, Susana Ventura y otros s/ escrituración” y “Agrozonda S. A. c/ Santurbide S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, 14/8/09).

Así, no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso, toda vez que la expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido y, para que cumpla su finalidad, debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada para demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho (CNCiv. Sala B, 14-08-02, “Quintas González, Ramón c Banco de la Ciudad de Buenos Aires”, LL 2003-B-57).

Deben precisarse así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del colega de grado, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento, no reuniendo las objeciones genéricas y las impugnaciones de orden general los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación (CNCiv., Sala A, 14-02-80, LL 1980-D-180; ídem Sala B, 13-06-78, LL 1978-C-76, ídem Sala J “Cabrera González, Benita Ygnacia y otro c/ Porcel, Carlos Alberto y otros s/daños y perjuicios”, del 17/11/2021).

En este contexto, las quejas de la demandada en torno al momento desde el cuál debe considerarse el comienzo del plazo de prescripción no resisten el menor análisis. Tal como se adelantó no controvierte el plazo aplicado al caso ni tampoco cuestiona que se hubiese tomado para iniciar su cómputo la convocatoria a mediación ante la falta de prueba concreta sobre el momento en que la parte actora tomó conocimiento del estado defectuoso de la obra.

Su crítica finca en que se decidió en autos que el proceso de mediación se encontraba caduco al momento de la interposición de la demanda, pero no discutió –en definitiva– que a ese momento las firmas accionantes la habían interpelado por el vicio evidenciado en la obra llevada a cabo.

Independientemente del efecto procesal que pueda haber acarreado que no hubiera iniciado el proceso judicial dentro del plazo de un año desde cerrada la mediación (conf. art. 51 de la Ley 26589) no puede desentenderse del efecto interpelatorio que la sentenciante acordó a dicho acto.

En fin, ninguna crítica eficiente efectúa respecto de la desestimación del planteo de prescripción articulado, presentándose sus quejas como una mera discrepancia o disenso con lo decidido en la instancia de grado, pues no rebaten adecuadamente las consideraciones brindadas en la sentencia, por lo que resulta inviable la apelación en mérito a lo establecido por el artículo 265 del Código Procesal.

Cabe señalar que se ha definido a la prescripción liberatoria como un medio de extinción de la acción para reclamar un derecho, motivada por la inacción de las partes interesadas durante el tiempo determinado por la ley (López Herrera, Tratado de la Prescripción Liberatoria, Tº I, pág. 22).

Asimismo, como indiqué más arriba, no fue cuestionado en los agravios que el plazo de prescripción para el caso de vicios redhibitorios o ruina es el establecido por el artículo 2564 del CCCN (Herrera-Caramelo-Picasso; Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Ed. Infojus, TºVI, pág. 290).

Así las cosas, no hallándose controvertido el inicio del cómputo, y que –a diferencia de lo postulado en los agravios– con el proceso de mediación cerrado en marzo de 2019 las actoras constituyeron en mora a la demandada y exteriorizaron el estado de la obra, más allá de que a los efectos procesales se hubiera considerado que la mediación caducó por no haber interpuesto la demanda dentro del plazo de un año, no cabe más que desestimar las quejas expuestas y confirmar la sentencia de grado en este aspecto.

c) La misma carencia argumental se evidencia en la queja expuesta en relación a la ausencia de relación causal de los daños constatados por el perito de oficio con la tarea encomendada.

La propia accionada en su contestación de demanda reconoce que fue contratada para la provisión y colocación de los vidrios y aceros inoxidables para el Hall de entrada, gimnasio, local y varios sectores del edificio, entre ellos el SUM. Por ello, reconocidos los trabajos, adelanto que de lo que se trata en el caso es de determinar si éstos han sido efectuados conforme las reglas del arte y conforme al destino para el cual han sido provistos y no, en cambio, las características de la construcción en cuestión ya que se empeña en calificar ciertos sectores como antirreglamentarios sin que ello logre desvirtuar las obligaciones asumidas en lo que atañe a la provisión y colocación de los materiales para los cuales fue contratada.

Recordemos, que en el peritaje llevado a cabo en el expediente sobre prueba anticipada Nº 19410/2019 el 26/2/2020 (fs. 182/186 de Lex100), el ingeniero en construcciones desinsaculado de oficio –Pablo Víctor Lew– expuso que “…El cerramiento del espacio SUM, es un armado de caño estructural de acero inoxidable, con espacios entre piezas del mismo material, vidrio laminado espejado, en laterales con ventanales espejados, conformados por perfiles de aluminio…” (Respuesta 1º).

Describió, que el “…Techo: Son diez paños de vidrio laminado, con guías laterales. Cada paño está dividido en dos de 1,6m x 0,98 (medidas aproximadas). Ventanales y puertas en acero inoxidable y aluminio anodizado…” (Respuesta 2º). Que, “…Se observan dos vidrios con roturas, desconozco la causa…” (Respuesta 3º). Que, posee el “…Solado del Sum de plástico, despegado por agua de filtraciones…”. Que, presenta “…16 metros lineales de zócalo de madera, de 70mm de altura, dañados…”.

Agregó distintas tomas fotográficas donde identificó diversas irregularidades que ocasionan las filtraciones encontradas (1º “… Cubierta del encuentro de dos vidrios, es corta y esta descalzada…”, 2º “…Cubierta de chapa, protectora del encuentro de mampostería y vidrio…”, 3º “…Encuentro vidrio y mampostería, con insuficiente sellador…”) y los sectores dónde se producían las entradas de agua.

En referencia a la puerta principal de acceso al edificio explicó que “…Está compuesta por una hoja de vidrio templado con accesorios de acero inoxidable. En la parte inferior, apoya sobre un mecanismo con servo control de desplazamiento. En la parte superior pivotea en un punto. La liberación de picaporte es por acción electromagnética y la apertura es por empuje manual…” (Respuesta 7º).

Consultado sobre si estaba bien colocada, respondió “…La hoja batiente de la puerta está bien colocada, no toca el solado en ningún punto, las jambas están a plomo. Los reguladores que se encuentran en la parte inferior y superior deben ser lo suficientemente robustos, para soportar el importante peso de la hoja de vidrio templado, situación verificable con el uso continuo, no opinable en una pericia de instantes de observación. En cuanto al momento de cierre de la hoja, este se realiza en forma amortiguada por el mecanismo del servo freno de la caja de piso, pero no logra completar el cierre de jamba y hoja. Esto se corrige con un adicional en la parte superior, es con la colocación de un electro-imán de acción simultánea con el existente, que completaría la secuencia de cierre. El mantenimiento es fundamental por el uso frecuente…” (Respuesta 8º)(el sombreado y subrayado me pertenecen).

En relación al hecho nuevo introducido a fs. 119/120 de dicho proceso, respecto del cerramiento llevado a cabo en la unidad funcional identificada como Nº 601 ubicada en el piso 6º, precisó que “…El agua ingresó por el encuentro de la carpintería metálica y la losa de balcón…”.

Explicó, que “…El piso 6º tiene dos unidades funcionales unidas, con ingreso por el 602. El cerramiento realizado en el voladizo del balcón, es antirreglamentario, no está registrado en los planos conforme a obra, que constan en autos en un CD del GCBA. Cambia el frente del edificio, siendo este hecho alteración de fachada. Desde lo estructural, el peso del cerramiento carga en el borde perimetral de la losa de balcón, constituyendo una carga permanente. Este cerramiento se apoya en la losa de balcón del piso 6º, y se toma en la parte superior de la losa del balcón del 7º piso. Ambas losas de balcón, están calculadas para flexionar libremente ante esfuerzos, considerándose empotrada en la estructura por un lado y en vuelo sin apoyos en el otro extremo. Al unirse los extremos de los voladizos de balcón, se altera el estado de sustentación y por ende el cálculo, convirtiendo la unión en una nueva pieza estructural. Ambos voladizos se manifiestan en forma elástica independiente, y los vidrios rígidos del cerramiento, no acompañan tales movimientos. El encuentro del vidrio de cerramiento con la losa de balcón del piso 7º, debe tener una unión que admita el movimiento entre ambos, de material elástico de cierre…” (el sombreado y subrayado me pertenecen).

Sobre qué tipo de trabajos son los necesarios para la reparación de los daños descriptos, de acuerdo a las reglas del arte y las reglamentaciones vigentes, respondió “…Debo aclarar que no existen ‘reglamentaciones vigentes’ para construcciones precarias. Las partes convinieron el cierre del SUM, por lo que aplicaré el concepto de ‘costo-resultado’. Sumatoria de cuantificación de reparaciones…”; y contempló los siguientes conceptos “…1) Techo y cerramiento lateral SUM. a) Colocar selladores en todos los perímetros de los vidrios. $ 17.000.- b) Retiro y/o cambio de cumbre de chapa de aluminio (más larga) sector de unión de paños. Utilizar adhesivos específicos para puente adherencia mampostería-chapa. $40.000.- c) Debe mejorarse la continuidad entre dos vidrios de un mismo paño. $4.000.- d) Pintar nuevamente los muros afectados por filtraciones. $70.000.- e) Recolocar el solado. (cant. aproximada=25m²). Sellar carpintería de aluminio de ventanas y mampostería $12.000.- f) Reposición de zócalos $7.500.- g) Reposición de vidrios de techo. $60.000.- 2) Puerta de entrada a) Reforzar los anclajes bisagra de la puerta, el inferior caja servo freno y superior. $ 9.000.- b) Colocación de un electro-imán frontal, que accionado en simultáneo con el existente acerque la puerta en su último tramo. $12.000.- 3) Sellado de filtraciones balcón de piso 6º. $ 10.000.- Total cuantificado $241.500…” (Respuesta 12º).

Al responder la impugnación de la parte actora, quien cuestionó el monto estimado para las reparaciones por entenderlo desactualizado, el idóneo dijo que “…Al monto arribado se le debe agregar “imprevistos”, del orden del 10%…”, sin explicar concretamente los posibles imprevistos que podrían presentarse ni fundar su estimación en ese porcentaje.

En relación a la ampliación de la prueba pericial llevada a cabo por el mismo profesional en el marco de este proceso de daños y perjuicios (v. dictamen del 25/3/2022), que la demandada cuestiona que no fue contemplada por la sentenciante, entiendo que no altera las conclusiones arribadas en el peritaje rendido en la prueba anticipada, pues si bien en el primer punto pericial respondió “…Las tareas a realizar implican un plan de mantenimiento, he observado que fueron reemplazados los vidrios fisurados, como parte del nombrado plan…”, no es ni más ni menos que lo expuesto en la respuesta 12º del informe elevado en el expediente sobre prueba anticipada, donde el profesional no indicó la realización nueva del SUM sino los costos de las correcciones de las deficiencias encontradas.

Asimismo, en cuanto a los puntos de pericia propuestos por la demandada en los que apunta a cuestiones administrativas a cumplimentar ante el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, entiendo –como adelanté– que no revisten entidad para desestabilizar las conclusiones arribadas por el perito ingeniero en el dictamen primigenio llevado a cabo en la prueba anticipada; pues, más allá de las faltas administrativas de las que pueda ser pasible la constructora ante el ente comunal, lo cierto es que no logran desvirtuar la acreditación por parte del experto de que las filtraciones acontecieron por diversos vicios encontrados en la ejecución de los trabajos (vgr. “…Cubierta del encuentro de dos vidrios, es corta y esta descalzada…”, “…Cubierta de chapa, protectora del encuentro de mampostería y vidrio…”, “…Encuentro vidrio y mampostería, con insuficiente sellador…”).

Asimismo, las modificaciones que el perito encontró respecto de la inspección anterior al inmueble, como dije más arriba, solamente exterioriza la ejecución por parte de los demandantes de algunas de las obras indicadas tal como éste indicó al responder el punto pericial i) de la parte demandada, donde sostuvo “…se han realizado tareas POSTERIORES A LA FECHA OCTUBRE 22 DE 2019, acordes al mantenimiento y mejora funcional, como cambio de vidrios rotos, colocación de sellados entre vidrios. El solado del sum esta recolocado…”.

Arribados a este punto, debe repararse que en materia de procesos de daños y perjuicios la pericia técnica que no resulte controvertida por otros elementos de prueba deviene relevante ya que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos fruto del examen objetivo de circunstancias de hecho, y de aplicación de los principios científicos inherentes a la especialidad.

Cuando los datos de los expertos no son compartidos por los litigantes, es a cargo de éstos la prueba de la inexactitud de lo informado, siendo insuficientes las meras objeciones, pues es necesario algo más que disentir al respecto, es menester probar, arrimar evidencias, capaces de convencer al juez que lo dicho por el especialista es incorrecto, que sus conclusiones son erradas o que los datos proporcionados como sostén de sus afirmaciones son equivocadas (CNCiv, Sala J, “C. de P. Av. C. 3734/44 c/S., V. s/Rendición de cuentas”, noviembre de 2005).

Recuerdo, asimismo, que aunque las opiniones de los peritos no resultan vinculantes para el juzgador (arg. arts. 386 y 477, Cód. Procesal), cabe asignarles una importancia significativa, sobre todo cuando –como ocurre en el sub lite– la materia sometida a peritación excede –por su naturaleza eminentemente técnica– los conocimientos propios de un juez. En estos casos, el apartamiento de las conclusiones del experto requiere razones serias y elementos objetivos que acrediten la existencia de errores de entidad que justifique prescindir de sus datos.

No se trata de exponer meras discrepancias con la opinión del perito o de formular consideraciones genéricas que pongan en duda sus conclusiones, sino –antes bien– de demostrar con fundamentos apropiados que el peritaje es equivocado, lo cual debe ser hecho de modo muy convincente, toda vez que el juez carece de conocimientos específicos sobre el tópico (conf. CNCiv, Sala J, causas 6200/92 del 8/5/2000 y 485/97 del 26/12/2000; Sala II, causa 7487/92 del 10/8/1999, y sus citas).

Dicho esto, al no contar con otros elementos de prueba que permitan desvirtuar las conclusiones arribas en el dictamen pericial supra referido, estaré a la mecánica del hecho planteada por el experto (conf. art. 386 y 477 del CPCC).

En lo que respecta al derecho de defensa en juicio que dice afectado en virtud de haberse desestimado algunos de los medios probatorios ofrecidos, no encuentro configurada tal hipótesis desde que contaba con los recursos y las herramientas procesales a su alcance para revisar o replantear aquello que consideraba pertinente (vgr. art. 260, inc. 2º del CPCC).

En lo tocante a la omisión de lo establecido por las partes en el convenio de entrega de tenencia suscripto el 16/7/2018, cabe señalar que conforme expusiera en su contestación de demanda y así se desprende de su texto “…La unidad dada en pago por los accionantes por la provisión y colocación de barandas para todo el edificio fue entregada a mi parte el día 16 de julio de 2018, esto es con posterioridad a la entrega de las obras. En efecto, surge de la CLAUSULA 4º del CONVENIO DE ENTREGA DE TENENCIA de la UF 4 acompañado por la actora, que la tenencia se hizo efectiva el día 16 de julio de 2018…”.

Es decir, que la entrega de la unidad fue pactada como contraprestación por la “…provisión e instalación de las barandas de todo el edificio…”, entonces lo que allí hubiesen asentado en cuanto a la satisfacción respecto de los trabajos no podría hacerse valer en estas actuaciones que involucran prestaciones extrañas a las contempladas en ese contrato que dio origen a la entrega de posesión de la unidad prometida. Ha sido su parte –compradora– quien alude a las condiciones de habitabilidad de los sectores o partes comunes del edificio, reconocimiento que debe ser interpretado en el contexto en que ha sido manifestado, esto es, al recibir la tenencia de la unidad adquirida por contraprestación de la provisión y colocación de barandas, que en modo alguno puede hacerse extensivo a su cocontratante para liberarse de su responsabilidad por la deficiencia de sus prestaciones. Más aun cuando se refiere a la habitabilidad en una fecha en que los vicios y defectos pericialmente detectados no se habían manifestado atento la fecha considerada para el inicio del cómputo de la prescripción.

Así las cosas, como vengo insinuando hasta aquí, no encuentro en las quejas planteadas por la parte demandada la crítica concreta y razonada que el artículo 265 del Código Procesal, ya que la expresión de agravios no cumple acabadamente con los recaudos procedimentales impuestos, pues las quejas ensayadas no pasan de una mera disconformidad con lo decidido sin apoyatura alguna en los elementos probatorios producidos en autos.

En su virtud, no queda más que desestimar las quejas planteadas por la firma accionada, lo que así propongo al Acuerdo.

En lo que hace al reproche de la parte actora en torno a la falta de reconocimiento de los montos estimados por el perito ingeniero para la corrección de las anomalías encontradas en el sistema de cerrado de la puerta de acceso al edificio y para atender a gastos extraordinarios, entiendo que solamente cabe hacer lugar al primero de ellos.

Es que, si bien el perito ingeniero expuso que la puerta estaba bien colocada y no había generado daños en las instalaciones del edificio, lo cierto es que indicó que el sistema de cierre era defectuoso, y que “…se corrige con un adicional en la parte superior, es con la colocación de un electro-imán de acción simultánea con el existente, que completaría la secuencia de cierre…”.

Por ello, entiendo que corresponde hacer lugar parcialmente a las quejas expuestas sobre el particular y condenar a la parte demandada a abonar a las firmas actoras el monto estimado por el experto para la corrección de las anomalías encontradas en el cierre de la puerta de ingreso al edificio, esto es $21.000.

Distinta solución propondré en relación al monto estimado por el perito para gastos extraordinarios al responder las impugnaciones de los demandantes en el expediente sobre prueba anticipada, pues la impugnación radicaba en que entendían desactualizado el monto estimado y el experto sin ninguna explicación dijo que correspondía estimar un 10% por “imprevistos” sin dar mayores explicaciones sobre su alcance y extensión ni dar fundamento al porcentaje fijado.

Por ello, ante la falta de acreditación concreta de tales gastos (conf. arg. art. 377 del CPCC), entiendo que corresponde desestimar este aspecto de las quejas, lo que así propongo al Acuerdo.

c) Daño a la imagen comercial

En el libelo de inicio las firmas actoras sostuvieron que son dos empresas constructoras que tienen diversos emprendimientos inmobiliarios, fundamentalmente en el barrio de Palermo, que se encargan de la comercialización de las unidades construidas a través del nombre de fantasía “Joy Desarrollos”.

Alegaron, que la circunstancia que se hubiesen producido filtraciones al poco tiempo de estrenarse el edificio les genera un daño inconmensurable en el activo más importante que puede tener una sociedad comercial como es su imagen.

Pese a la responsabilidad atribuida, la anterior sentenciante ninguna mención dedicó en su pronunciamiento, motivando esta omisión la queja de los demandantes.

Sentado ello, cuadra señalar que el daño a la imagen comercial se exterioriza por circunstancias tales como pérdida de clientes, disminución de contrataciones, necesidad de bajar los precios (CNCom, Sala B “Jotafi Computación Interactiva S. A. c/ Banco Galicia y Buenos Aires”, del 17/2/2010, AR/JUR/4573/2010; íd. Sala C “Centro de Ojos c/ Medicus S. A., del 29/5/2007, AR/JUR/3166/2007; íd. Sala E, “Polinate S. A. c/ Autolatina Argentina S. A., del 20/5/2012; íd. sala F “Trachta, Iván Federico c/SAV S. A.” del 3/4/2018, AR/JUR/15632/2018, íd. CNCiv, Sala G, “R. H. S. R. L. c/ I. S. A. s/ daños y perjuicios”, del 15/4/2019).

Así, se ha dicho que el daño a la imagen comercial de una empresa puede repercutir en su valor llave; este último consiste en una serie de factores inmateriales que hacen que una empresa ya instalada tenga mejores probabilidades de lograr ganancias respecto de otra empresa que recién se inicia (ver Collm, Osvaldo Walter, El valor llave al ejercerse el derecho de receso, La Ley 2007-F-1018). Se ha dicho que esos elementos inmateriales consisten en el nombre, la clientela, los proveedores, el crédito, la capacitación del personal, los métodos de producción o difusión de la empresa que se hubiere realizado mediante la publicidad de ésta, o de sus productos, entre otros (conf. CNCivil sala A, “Municipalidad de la Capital c/ Denari Hnos. S.A.” del 474/1984). Efectivamente, es el valor o precio que se atribuye a esa cualidad y que objetivamente computa diversos elementos, tal como la ubicación del establecimiento, su antigüedad, clientela, métodos organizativos, etc. (CNCiv, Sala H, “Dabetec S.R.L. y otros c/ Cámara Argentina de Fabricantes de Medios Mag. s/ daños y perjuicios”, del 14/9/2018).

A diferencia de lo que ocurre con el daño moral derivado de lesiones sufridas por las personas físicas, en este caso no se trata una prueba in re ipsa, es decir, que surge inmediatamente de los hechos; por ende pesa sobre quien invoca el daño acreditar el menoscabo invocado (conf. arg. art. 377 del Código Procesal).

Es que, de acuerdo a conocida jurisprudencia la Corte Suprema, no cabe ninguna reparación de índole moral en favor de una sociedad comercial dado que su capacidad jurídica está limitada por el principio de la especialidad (art. 35, Código Civil y 2º, ley 19.550; ver asimismo arts. 141 y 156 del Código Civil y Comercial de la Nación) y su finalidad propia es la obtención de ganancias (art. 1º, ley citada), por lo que todo aquello que pueda afectar su prestigio o su buen nombre comercial, o bien redunda en la disminución de sus beneficios o bien carece de trascendencia a los fines indemnizatorios ya que se trata de entes no susceptibles de sufrir padecimientos espirituales (Fallos: 298:223; 313:284; 313:907; 315:2607. 316:2865) (CNCiv, Sala G, “R. H. S. R. L. c/ I. S. A. s/ daños y perjuicios”, del 15/4/2019).

Ahora bien, la parte actora para fundar este aspecto del reclamo ofreció la declaración de tres testigos (K. A., administradora de consorcio; J. L. Y., agente inmobiliario; y Á. D. R. B., encargado del edificio en cuestión), quienes prestaron declaración que obra en video en las constancias digitales de Lex100.

La administradora solamente manifestó que recibió quejas de los propietarios respecto de la dificultad para usar el SUM cuando llovía y de problemas con la puerta de acceso al edificio. Asimismo, expuso que “Joy Desarrollos” es la desarrolladora compuesta por las firmas actoras para la comercialización de los edificios que construyen.

Al ser repreguntada por la letrada apoderada de la parte demandada, aclaró que fue designada administradora por la “constructora”.

El Sr. J. L. Y. dijo que trabaja con las actoras en la comercialización de los desarrollos inmobiliarios que ellos llevan a cabo. Indicó que “Joy Dessarollos” es una desarrolladora que se ocupa de construir edificios principalmente en la zona de Palermo.

Por su parte, el Sr. R. dijo que trabajó como albañil en la construcción del edificio y luego se quedó allí como encargado.

No encuentro con las exposiciones brindadas que se encuentren reunidos los requisitos para acceder a una indemnización por este concepto. Pues aun soslayando que todos se encontraban vinculados laboralmente con las firmas demandantes, lo cierto es que no hicieron más que alusiones genéricas a los tipos de desarrollos inmobiliarios que efectúan las accionantes, sin haber dado cuenta que los hechos aquí ventilados hubiesen generado un detrimento patrimonial puntual a las firmas demandantes por haberse afectado su imagen comercial a raíz de los daños imputados a la parte demandada por la defectuosa ejecución de la tarea encomendada.

En lo que hace a la declaración del Sr. J. L. Y., éste no hizo más que alusiones genéricas a la merma comercial que podría acarrear las filtraciones constatadas en el SUM, sin precisar que se hubiese visto impedido de comercializar las unidades funcionales del edificio debido a dicha circunstancia o frustrado una venta en concreto, de modo que no pasa de una mera conjetura carente de entidad para acreditar la generación de un daño concreto y actual a las firmas accionantes (art. 377 del CPCC).

En este tren de marcha, entiendo que las actoras no han logrado demostrar que la deficiencia en la ejecución de las obras contratadas enrostrada a la parte demandada hubiese ocasionado una merma en su imagen comercial con aptitud para ocasionarle un detrimento económico.

En su virtud, no cabe más que desestimar el reclamo efectuado por este concepto.

V. Costas

Con respecto a las costas, cabe recordar que son las erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del proceso, para obtener la actuación de la ley mediante la resolución judicial que pretenden (Podetti, Tratado de los actos procesales, Pág. 111), siendo principio general en la materia que el objetivamente derrotado debe resarcir íntegramente las mismas al vencedor (Conf. Morello, “Cód. Procesal Comentado y Anotado”, Tomo II, pág. 363, Ed. Abeledo Perrot).

Se define a las costas como las erogaciones o desembolsos que las partes se ven obligadas a efectuar como consecuencia directa de la tramitación de un proceso, o de un incidente dentro del mismo, y no implican una penalidad para el perdidoso, sino imponerle la obligación de restituir los gastos que su contrario efectuó para lograr el reconocimiento de su derecho (conf. CNCiv, Sala G, r. 36.311 del 11.8.1988 y sus citas; r. 404.285 del 29.6.2004; r. 437.991-437.992 del 12.9.2005; y r. 441.149 del 17.10.2005; Fenochietto-Arazi, “Código…”, T. 1, pág. 279, nº 1).

De tal modo, no constituyen una suerte de castigo para el vencido, sino una forma de resarcir las erogaciones en las que debió incurrir aquel que se vio constreñido a iniciar una acción judicial a fin de lograr el reconocimiento de su derecho. Ahora bien, el principio así esbozado no resulta ser absoluto ya que en el segundo párrafo de la citada norma del ritual aquel se ve atenuado al autorizar a los jueces a que, enmarcados en un prudente arbitrio, ponderando cada caso en particular y siempre que resulte justificada tal exención, prescindan de su aplicación, en tanto encuentren mérito suficiente para ello.

Se ha sostenido reiteradamente sobre la materia que la condena en costas al vencido es la regla y su dispensa, la excepción de modo que el apartamiento de tal principio sólo debe acordarse cuando medien razones fundadas, pues la exención debe ser aplicada con criterio restrictivo (conf. Elena Highton-Beatriz Areán, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tomo 2, pág. 65, Ed. Hammurabi).

Desde ese piso de marcha, asiste razón a la parte actora en cuanto a que corresponde imponer a la demandada las cosas por el incidente generado a raíz de la excepción de prescripción planteada en la que ha resultado vencida.

En su virtud, propongo al Acuerdo imponer a la parte demandada las costas de ambas instancias por la excepción de prescripción desestimada, e imponerles las de Alzada respecto del reclamo principal, por resultar sustancialmente vencida (conf. art. 68 del CPCC).

Por todo lo que dejo expresado, doy mi voto para:

I. Modificar parcialmente la sentencia y condenar a la parte demandada a abonar a las firmas accionantes el monto estimado por el experto para la corrección de las anomalías encontradas en el cierre de la puerta de ingreso al edificio, lo que eleva la indemnización reconocida en el decisorio de grado a pesos doscientos cuarenta y un mil quinientos ($241.500).

II. Desestimar el reclamo efectuado por las firmas actoras por daño a su imagen comercial.

III. Imponer a la parte demandada las costas de ambas instancias por la excepción de prescripción desestimada (art. 68 del Código Procesal).

IV. Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio, con costas de Alzada a la demandada respecto del reclamo principal por resultar sustancialmente vencida (art. 68 del CPCC).

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, resuelve

I. Modificar parcialmente la sentencia y condenar a la parte demandada a abonar a las firmas accionantes el monto estimado por el experto para la corrección de las anomalías encontradas en el cierre de la puerta de ingreso al edificio, lo que eleva la indemnización reconocida en el decisorio de grado a pesos doscientos cuarenta y un mil quinientos ($241.500).

II. Desestimar el reclamo efectuado por las firmas actoras por daño a su imagen comercial.

III. Imponer a la parte demandada las costas de ambas instancias por la excepción de prescripción desestimada (art. 68 del Código Procesal).

IV. Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio, con costas de Alzada a la demandada respecto del reclamo principal por resultar sustancialmente vencida (art. 68 del CPCC).

La regulación de honorarios de los profesionales intervinientes se difiere hasta tanto sean fijados los correspondientes a la instancia de grado.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante. – Maximiliano L. Caia. – Gabriel G. Rolleri (Sec.: Paula A. Seoane).

S., L. V. c. Walmart Argentina S.R.L. (hoy Dorinka S.R.L.) y otros s/ ordinario

En Buenos Aires a los 13 días del mes de diciembre de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “S., L. V. C/ WALMART ARGENTINA SRL (HOY DORINKA SRL) Y OTROS S/ORDINARIO” EXPTE. Nº CIV 47600/2015 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 18, Nº 17, Nº 16.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de págs. 492/506?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Rafael F. Barreiro dice:

I. Antecedentes de la causa

a. L. V. S. inició demanda (v. págs. 1/2 del primer cuerpo digitalizado) contra WALMART ARGENTINA S.R.L., CORDIAL CIA. FINANCIERA S.A. y CARDIFF SEGUROS S.A. y/o contra quienes resulten civilmente responsables, al solo efecto de interrumpir la prescripción y por incumplimiento de contrato por un monto indeterminado a estimar.

Relató que el siniestro que motiva la demanda se produjo como consecuencia del despido que sufrió el 4/10/2012 por la empresa Beraldi Citesa Transportes S.A.

Refirió que en aquel momento contaba con dos tarjetas de crédito que fueron emitidas por Walmart Servicios Financieros y Mastercard Servicios Financieros Walmart. Dijo que en ambas tarjetas pagaba mensualmente, en tiempo y forma, un seguro de desempleo y enfermedad.

Manifestó que el día 15/11/2012 presentó la documentación requerida ante las entidades emisoras de dichas tarjetas de crédito –recibos de sueldo, telegrama de despido, fotocopia de documento– a los efectos de que las aseguradoras se hicieran cargo del saldo pendiente. Apuntó que desde las oficinas de cobranza recibió múltiples reclamos por el pago del saldo de las tarjetas.

Señaló que a fs. 22 del expediente Nº 4004-1-662-13 se fijó una audiencia para el día 21/2/2013 donde se dejó indicado que la requerida “Cordial Cía. Financiera S.A.” pese a estar notificada no compareció. Además, dijo que a fs. 30 de aquel expediente se fijó una nueva audiencia para el día 27/3/2013 y que Cordial Cía. Financiera S.A. manifestó que habían cesado la gestión de cobro correspondiente y que ya habían remitido el telegrama de despido a la compañía aseguradora Cardif S.A.

Sostuvo que de fs. 38 surgía una nueva audiencia donde Cordial Cía. Financiera S.A. indicó que Cardif S.A. le solicitaba el acta de conciliación laboral o copia de inicio de la demanda laboral. Añadió que en fs. 40, en el marco de una nueva mediación, se dio cumplimiento con lo requerido a fs. 38 y se le comunicó a Cordial Cía Financiera S.A. que rectificara los datos del Veraz, informada en situación 3, estableciendo un plazo de 10 días. De su parte, Cardif S.A. hizo saber que solicitaba 10 días hábiles para traer una propuesta por escrito.

Subrayó que en fs. 51 se presentó un escrito informando que Cardif S.A. no presentó ninguna propuesta y que el plazo se encontraba vencido. De seguido, explicó que con fecha 24/10/2013 Cordial Cía. Financiera S.A. manifestó que estaba a la espera del dictamen de Cardif S.A ya que aquella es la empresa que debía efectuar la cobertura. Finalmente, refirió a que el 27/11/2013 se realizó la última audiencia y pese a estar notificada, Cardif S.A. no compareció.

Argumentó que pese a su reclamo no obtuvo respuesta alguna.

Reservó el derecho de ampliar las consideraciones de la responsabilidad de los aquí demandados.

b. En fs. 47/51 la actora amplió la demanda y cuantificó el reclamo en la suma de $200.000.

c. WALMART ARGENTINA S.R.L. opuso excepción de falta de legitimación pasiva y subsidiariamente contestó demanda (v. págs. 93/101 del primer cuerpo digitalizado).

En cumplimiento del imperativo procesal realizó una negativa de cada uno de los extremos fácticos y documentos invocados en el escrito inaugural con excepción de aquellos que expresamente reconoció.

Alegó que su parte no presta servicios financieros de ninguna clase, por lo cual no está legitimada pasivamente como sostuvo la parte actora.

Explicó que suscribió un acuerdo comercial con GE Compañía Financiera S.A. (actualmente Cordial Compañía Financiera S.A.) para que ofreciera servicios financieros. Agregó que los acuerdos a los que llegaban los eventuales consumidores y Cordial le resultaban ajenos ya que no participó en forma alguna en la operatoria.

Resaltó que la carga de la prueba de la responsabilidad civil estaba en cabeza de la actora. Reservó el derecho a citar a un tercero en los términos del art. 94 CPCC. Solicitó el rechazo en concepto de daño moral y ofreció prueba.

d. CORDIAL CÍA FINANCIERA S.A. opuso excepción de falta de

legitimación pasiva y subsidiariamente contesto demanda (v. págs. 119/121 del primer cuerpo digitalizado).

Explicó que no es una entidad aseguradora y que conforme surge del escrito de inicio de demanda, el reclamo obedecía a un supuesto incumplimiento de contrato de seguro que la actora tenía con la firma Cardif S.A., quien no respondió por la cobertura de despido. Manifestó que no resultaba parte de la relación contractual del seguro aludido y que por ello, no podía ser traída a juicio.

De otro lado, realizó una negativa de cada uno de los extremos fácticos y documentos invocados en el escrito inaugural con excepción de aquellos que expresamente reconoció.

Relató que la aseguradora citada no procedió a la cobertura del siniestro por despido laboral, por lo cual quedaron saldos insolutos de las tarjetas de créditos de la parte actora y que en consecuencia, aquella fue incorrectamente informada en la base de deudores, recibiendo intimaciones de pago de los saldos deudores. Señaló que la relación entre su parte y la actora se inició a raíz de la tarjeta de crédito MasterCard “Walmart” bajo la cuenta Nº 240030003, con la cual efectuó consumos que fueron oportunamente liquidados y no desconocidos por la actora.

Refirió a que Cordial Cía Financiera S.A. es una entidad regulada por el Banco Central de la República Argentina y que dentro de sus obligaciones se encuentra el deber de informar los tomadores de créditos y calificar dichas operaciones de acuerdo al cumplimiento que registren. En ese sentido, la Sra. S. revestía calidad de deudora morosa, lo cual motivó su inclusión en los registros respectivos.

Enfatizó que fue el propio incumplimiento de la actora que generó la información sobre su situación histórica y real y que toda entidad financiera tiene el deber de cumplir con las obligaciones que el BCRA impone. Asimismo, hizo saber que parte de su cartera fue cedida al Banco Comafi el 17/12/2013 y que dentro de esa cesión se encuentra la cuesta de la accionante, por lo que ya no es titular de dicho crédito. Tras ello, mencionó que debía de citarse como tercero a la citada institución bancaria.

De otro lado, remarcó que la actora había contratado un seguro de desempleo con la firma Cardif S.A. y que ante el despido, efectuó el reclamo del siniestro sin obtener respuesta. En ese sentido, destacó que no hubo responsabilidad de su parte.

Solicitó el rechazo del rubro en concepto de daño moral, ofreció prueba, pidió la citación del Banco Comafi en los términos del art. 94 CPCC.

e. CARDIF SEGUROS S.A. contestó demanda (v. págs. 168/176 del primer cuerpo digitalizado) y solicitó el rechazo con costas.

En cumplimiento del imperativo procesal realizó una negativa de cada uno de los extremos fácticos y documentos invocados en el escrito inaugural con excepción de aquellos que expresamente reconoció.

Refirió a que la entidad Cordial Cía Financiera S.A. contrató con ella un seguro de desempleo involuntario e incapacidad total y temporal para sus clientes titulares de tarjeta de crédito, bajo el número de póliza 68004/01.

Indicó que el “monto beneficio” para el caso de desempleo surgía claramente de las Condiciones Específicas de la Póliza: consumo del mes + saldo financiado + cargos del mes en curso por utilización de tarjeta + 6 cuotas a vencer al momento del desempleo mientras el asegurado continúe desempleado, hasta la suma máxima de $7.000 por persona.

Mencionó que la Sra. S. estaba asegurada por tal contrato y que aquel entró en vigencia el primer día del mes de noviembre de 2011.

Añadió que esa forma de contratación esta reglada por la Ley 17.418.

Explicó que la compañía aseguradora tiene un vínculo comercial con el tomador, que contrata el seguro de desempleo e invalidez total y permanente para sus clientes; y define con la aseguradora póliza, los riesgos a cubrir, la prima y la suma asegurada. Tras ello, concluyó que la Cía. Aseguradora es totalmente ajena a la relación entre el Tomador –Cordial Cía Financiera S.A.– y su cliente –Sra. S.–.

Finalmente, consideró que no estaban configurados los cuatro presupuestos de responsabilidad.

Solicitó el rechazo del monto reclamado y ofreció prueba.

f. BANCO COMAFI S.A. contestó la citación y opuso excepción de falta de legitimación pasiva (v. págs. 196/198 del primer cuerpo digitalizado).

Principalmente, argumentó que Cordial no acompañó ningún elemento probatorio que acredite la cesión alegada y la veracidad de sus dichos. De hecho, enfatizó que la cesión alegada no existía y que no hubo contrato ni relación comercial alguna.

Ofreció prueba documental.

II. La sentencia de primera instancia

La resolución del 15 de noviembre de 2022 rechazó las excepciones de falta de legitimación pasiva articuladas por Walmart Argentina S.A., Cordial Compañía Financiera S.A. y los planteos formulados por el Banco Comafi S.A.

De otro lado, admitió la acción y condenó de forma solidaria a Walmart Argentina, Cordial Compañía Financiera S.A. y Cardif Seguros S.A. a abonar la suma de $250.000 con costas. También, reguló honorarios.

Para decidir de tal manera, el magistrado de grado entendió que el objeto de la demanda debía circunscribirse a la cancelación de la deuda derivada del uso de la tarjeta de crédito y la eliminación en las bases de datos de información crediticia el registro de la deuda.

Consideró aplicable la Ley de Defensa del Consumidor. Analizó el expediente administrativo tramitado por ante la Dirección de la Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial de la Municipalidad de Avellaneda. Concluyó que en el expediente no se había cancelado el saldo derivado de la tarjeta de crédito, lo cual corroboró el perito contador en su informe.

Juzgó que la Sra. S. denunció oportunamente el siniestro a la tomadora y que la aseguradora aceptó el pago de la indemnización pero que abonó un importe mucho menor al asegurado. Además, explicó que si la actora presentó la documentación para liquidar el siniestro el 15/11/2012 debían de haberle dado una respuesta a su pedido –cuanto menos– el 1/1/2013. Y que, recién siete meses después (13/7/2013) la informaron incorrectamente como deudora morosa, por lo que no se advirtió ninguna justificación de la pasividad guardada por las entidades involucradas.

Añadió que la leyenda de “Walmart Servicios Financieros” pudo razonablemente generar creencia de que la tarjeta de crédito se encontraba respaldada por aquella. Para el caso de Cordial Compañía Financiera S.A., indicó que como tomadora debió de tomar los recaudos necesarios para agilizar la liquidación. Finalmente, precisó que hubo falta de información por parte de Cardif Seguros S.A. al usuario para una rápida liquidación del siniestro.

Respecto del tercero citado, Banco Comafi S.A., el magistrado de grado sostuvo que en su calidad de tercero no lo habilitaba a oponer excepciones como si se tratara de un demandado. Además, concluyó que no había elemento alguno que indique que el crédito que le reclamó la actora hubiera sido ulteriormente cedido a aquel.

Fijó la indemnización por daño moral en la suma de $250.000, la condena la impuso hacia todas las demandadas en virtud de lo dispuesto por el art. 40 LDC.

III. Los recursos

a. La parte codemandada Cordial Cía Financiera apeló en pág. 518 y su recurso fue concedido libremente en pág. 519. Su expresión de agravios de págs. 564/65 fue contestada en págs. 573/74.

La accionada cuestionó la aplicación de la Ley de Defensa al Consumidor al contrato de seguro, la responsabilidad endilgada a su parte, la admisión del daño moral y la imposición de costas.

b. La parte codemandada Dorinka S.R.L. (continuadora de Walmart Argentina S.R.L.) apeló en pág. 520 y su recurso fue concedido libremente en pág. 532. Su recurso fue declarado desierto en pág. 564.

c. La parte codemandada Cardif Seguros S.A. apeló en pág. 522 y su recurso fue concedido libremente en pág. 523. Su expresión de agravios de págs. 564/71 fue contestada en págs. 573/74.

Básicamente se quejó de la responsabilidad endilgada a su parte, la solidaridad impuesta y la procedencia del rubro indemnizatorio.

d. Los honorarios fueron apelados en pág. 518, pág. 520 y pág. 522.

IV. La solución

1. Antes de entrar al estudio de las cuestiones traídas a esta Alzada, entiendo necesario señalar que no he de seguir a las recurrentes en todos y cada uno de sus planteamientos, limitándome en el caso, a tratar sólo aquellos que son “conducentes” para la correcta adjudicación de los derechos que les asisten. Me atengo, así, a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha estimado razonable esta metodología de fundamentación de las decisiones judiciales (conf. doctrina de Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos precedentes).

A lo que debo añadir que examinaré cada cuestión –hechos, pruebas y fundamentos– de manera que nada que sea sustancial quede sin tratar e intentaré ser conciso, por motivos de claridad para sustentar la decisión; bien entendido que he valorado todas las pruebas y reflexionado sobre todos los argumentos expuestos por las partes (CSJN, en Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, etc.).

2. Aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor

a. La codemandada Cardif Seguros S.A. cuestionó la aplicación de la norma protectoria de los consumidores porque consideró que el marco normativo que debía regir el vínculo era a la luz de la Ley de Seguros.

b. En mérito a los hechos que originaron la controversia, se impone colegir que nos encontramos inmersos en una típica relación de consumo, en tanto un particular aduce el incumplimiento de las obligaciones asumidas en el marco de un contrato de seguro, actividad que encuadra en el ámbito regulatorio de los arts. 1, 2 y 3 LDC.

En efecto, el presente entuerto debe encuadrarse dentro de la Ley de Defensa del Consumidor, habida cuenta que la misma es de orden público y debe ser aplicada cuando de los hechos alegados en los escritos de demanda y de contestación emerge una típica relación de consumo, y que no es ni más ni menos lo que sucede en autos.

Obsérvese que el propio art. 42 de la Constitución Nacional adopta la expresión “relación de consumo” para referirse a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios, inteligencia ésta que impide una interpretación en contrario.

En el caso, cabe puntualizar que la calidad de proveedor de la Aseguradora Cardif Seguros S.A. surge nítidamente porque es una empresa dedicada a la prestación de servicios de seguros (art. 2) y consecuentemente, se verifica entre todas las partes una típica relación de consumo regida por el sistema protectorio (art. 3 LDC).

De esta manera, las normas contempladas en la Ley de Seguros deberán necesariamente armonizarse, integrarse y complementarse con las normas de la Ley de Defensa del Consumidor. Por ello, la interpretación del contrato se realizará en el sentido más favorable al consumidor conforme dispone el art. 37 de la citada ley (conf. esta sala, “Berneri Raúl Daniel y otro c/Caja de Seguros SA s/Ordinario” del 18/09/2020 y “Generoso Celia Elizabeth c/ Caja de Seguros S.A s/ Ordinario”, Expte CIV Nº 91893/2015 del 19/5/2021).

Consecuentemente, el presente caso se encuentra regido por los microsistemas de seguros (ley 17.418) y del consumidor (ley 24.240).

Partiendo de tal premisa, procederé a tratar el agravio esbozado por la parte actora referido a la condena concedida por el juez de la anterior instancia, esto es, la suma por la cual procedió el reclamo.

3. Responsabilidad de las codemandadas Cardif Seguros S.A. y Cordial Compañía Financiera S.A.

a. Las recurrentes cuestionaron que se les hubiera atribuido responsabilidad en el caso. De su lado, Cardif Seguros S.A. negó haber incumplido con el deber de información a la actora. De otro lado, Cordial Compañía Financiera S.A. sostuvo que la obligación recaía sobre Cardif y que no cupo responsabilizarla por falta de cobertura en tiempo y forma.

b. El juez de grado explicó que del expediente administrativo tramitado surgía que:

i) El día 15/11/2012 la actora presentó la documentación necesaria para solicitar la cobertura del seguro de desempleo y enfermedad por el siniestro ocurrido (v. págs. 347/61 del segundo cuerpo digitalizado);

ii) En la audiencia celebrada el 27/3/2013, Cordial Cía Financiera reconoció que la Sra. S. tenía un saldo pendiente de pago de $4.377,75, que había cesado la gestión de cobro correspondiente y que había remitido el telegrama de despido a Cardif Seguros S.A. (v. pág. 357 del segundo cuerpo digitalizado);

iii) En la audiencia celebrada el 8/5/2013 Cordial Cía Financiera y Cardif Seguros S.A. solicitaron un plazo de diez días para rectificar los datos del Veraz y traer una propuesta por escrito (v. pág. 382 del segundo cuerpo digitalizado);

iv) El día 11/7/2013 Cordial Compañía Financiera hizo saber que había verificado en sus registros la información suministrada a Veraz y que aquella fue rectificada desde el 19/6/2013 (v. págs. 391/94 del segundo cuerpo digitalizado);

v) Del legajo administrativo surge que la autoridad refirió que la presentación anterior de Cordial implicaba que la deuda aún existía, por lo que dispuso fijar una nueva fecha para aclarar la cuestión. En esa oportunidad, Cordial expresó haber cumplido con la rectificación de datos requerida y que lo demás dependía de Cardif, y esta última, a su vez, pidió un plazo adicional para dar una respuesta (v. págs. 404 y 417).

c. Además, refirió a las conclusiones del informe efectuado por el perito contador (v. págs. 309/14 del segundo cuerpo digitalizado).

Puntualmente, el dictamen corroboró al igual que el expediente administrativo que la deuda no se encontraba cancelada. En efecto, verificó un saldo deudor por la suma de $4.377,75 al 30/5/2013 de la tarjeta MasterCard de Cordial Cía Financiera (v. respuesta “e” del informe, pág. 313).

De otro lado, en oportunidad de responder a observaciones presentadas por Cardif Seguros S.A., el experto contable indicó que la Sra. S. estaba amparado por la póliza Nº 68004/01, vigente desde el 1/11/2011 (v. respuesta “b” de los puntos de pericia de la parte actora del informe pericial Nº 2, págs. 334/35).

Detalló que el monto aseguradora se componía por “consumo del mes + saldo financiado + cargos del mes en curso por utilización de la tarjeta + 6 cuotas a vencer al momento del desempleo mientras el asegurado continúe desempleado, hasta la suma máxima de siete mil quinientos pesos –$7.500– por persona” y que la liquidación total del siniestro denunciado por parte Cardif Seguros S.A. de fecha 13/5/2014 fue por la suma de $505,45 a Cordial Cía. Financiera S.A. (v. informe pericial Nº 2, págs. 334/35 y 338).

En este contexto fáctico, coincido con el magistrado de la anterior instancia en cuanto sostuvo que hubo un obrar antijurídico de las demandadas.

Del análisis de los elementos probatorios arrimados a la causa se observa que la actora fue incorrectamente informada como deudora morosa a pesar de su obrar diligente. Tras ello, tampoco hubo explicación alguna por parte de las recurridas que justificara tal situación.

En una situación truncada como en la que se encontraban las partes, las aquí codemandadas debieron, cuanto menos, ajustar su obrar al estándar de profesionalidad que la ley requiere (arg. CCyCN, art. 1725). En efecto, no se puede apreciar la conducta de las accionante con los mismos parámetros aplicables a un neófito, pues por sus actividades debieron ajustarse a un estándar de responsabilidad agravada acorde a su carácter profesional en la operación comercial que desarrollan.

d. Sentado ello, estimo de suma utilidad efectuar ciertas precisiones conceptuales relativas al sistema de tarjeta de crédito y su funcionamiento.

Específicamente, en el caso, la relación analizada adicionó otro sujeto a la dinámica contractual. Es que se encuentra involucrada la aseguradora que debía cubrir el saldo deudor en base a lo establecido en la póliza emitida a favor de la Sra. S.

Sabido es que la operatoria multilateral y coordinada que supone la tarjeta de crédito importa la existencia de varios contratos coligados. Se trata, en efecto, de un sistema que ha dado en llamarse de “conexidad contractual”, cuyo funcionamiento requiere la concurrencia de varios contratos unidos en un mismo negocio (v. Diez Ormaechea, Roberto, “Responsabilidad del administrador del sistema de tarjeta de crédito”, LL 2007-A 907; Wayar, Ernesto, “Tarjeta de crédito y defensa del usuario”, Ed. Astrea, Bs. As., 2004, p. 22; Muguillo, Roberto, “Régimen de tarjetas de crédito. Ley 25.065”, Ed. Astrea, 2da. Edición, Bs. As., 2003, p. 31 y ss; Moeremans, Daniel, “Conexidad de contratos en el sistema de tarjeta de crédito”, LL 2000-B, 1068; Mosset Iturraspe, Jorge, “Contratos conexos-Grupos y Redes de contratos”, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As., 1999, p. 151, entre otros; idem, CNCom, Sala A, “Miller Jorge y otros c/ Visa Argentina S.A. y otro s/ ordinario”, del 12/12/2003; idem, Sala B, “Hager enrique c/ Lloyds Bank s/ ordinario”, del 24/02/2006; idem, Sala C, “Ricale viajes SRL c/ Diners Club S.A. s/ ordinario”, del 25/09/2007; idem Sala E, “Churrascaría Spettus S.A. c/ American Express S.A. s/ ordinario”, del 5/03/08).

Como enseña el Dr. Lorenzetti: “En la conexidad hay un interés asociativo que se satisface a través de un negocio que requiere varios contratos unidos en sistema; la causa en estos supuestos vincula a sujetos que son parte de distintos contratos situándose fuera del contrato, pero dentro del sistema o red contractual; es una causa sistemática. Ello significa que hay una finalidad económico social que trasciende la individualidad de cada contrato y que constituye la razón de ser de su unión; si se desequilibra la misma se desequilibra todo el sistema y no un solo contrato” (Lorenzetti, Ricardo L., “Contrato modernos” ¿Conceptos modernos?, La Ley, 1996-E-851).

En el caso particular aquí planteado, si bien es perceptible la coexistencia de relaciones jurídicas entabladas por los distintos intervinientes; lo cierto es que ellas no pueden ser consideradas autónomamente. Ello impediría el funcionamiento correcto y el alcance de la finalidad perseguida por el sistema de tarjeta de crédito.

En este sentido, debe entenderse que cada una de las relaciones involucradas interactúan en forma trascendental por vía de sus efectos sobre las demás, generando la información y/o la prestación necesaria para viabilizar su existencia.

Por ello, en tal contexto la responsabilidad que le cupo a las demandadas resulta de la aplicación de los términos del artículo 40 LDC y es consecuencia directa de los diversos roles que ocuparon en el caso bajo examen.

e. En la LDC se halla previsto un sistema de garantías para las relaciones de consumo, que encuentra consagración definitiva en el art. 40 de la misma al establecer “si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderá el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio… La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”. Es decir, establece una responsabilidad solidaria y objetiva.

En cuanto a la solidaridad se refiere, se ha señalado que, más allá de la enumeración legal que es simplemente enunciativa, debe interpretarse que la ley quiere responsabilizar a todas aquellas personas físicas o jurídicas que han participado en la concepción, creación y comercialización del servicio, y no sólo a quien lo provee en forma directa (cfr. Lorenzetti, R – Schötz, Gustavo, Defensa del consumidor, Cap. X “Contrato de ahorro previo”, por Wajntraub, J, P. 6, Pág. 268, Ed. 2003; CNCom, Sala D, 18.6.08, “Rusconi María, c/ Peugeot Citroen SA, s/ sumario”).

Por otro lado, sobre la responsabilidad objetiva se ha dicho que, el art. 40 de la ley 24.240 consagra un sistema de responsabilidad en el cual el factor de atribución es el vicio o riesgo de la cosa (o el vicio o riesgo del servicio prestado), de manera tal que la víctima sólo debe acreditar el daño sufrido y la relación de causalidad entre este último y la cosa (o servicio) en cuestión, prescindiendo de la prueba de la culpa del legitimado pasivo (conf. Farina, Juan M., “Defensa del consumidor y del usuario”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 453).

En otras palabras, para hacer jugar la responsabilidad indicada, el consumidor damnificado debe probar el defecto, el daño y la conexión causal entre el defecto y el daño (conf. Pizarro, D., Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, Buenos Aires, 2007, t. II, pp. 381/382).

De su lado, para exonerarse de esa responsabilidad, total o parcialmente, el presunto responsable debe probar “…que la causa del daño le ha sido ajena…” (art. 40 in fine de la ley 24.240), esto es, debe acreditar la culpa de la víctima, el hecho de un tercero por quien no debe responder (no siendo terceros entre sí todos los que intervienen en la cadena de producción y comercialización), o el caso fortuito ajeno al producto o cosa que fracture la relación de causalidad (conf. CNCom. Sala C; 19.04.05, “Travetto, Oscar Horacio y otro c/ Sevel Argentina S.A.”, ED del 17.10.06, con nota de Sultani, A., Responsabilidad objetiva del fabricante de producto; Farina, J., ob. cit., p. 454; Ghersi, C. y otros, Derechos y responsabilidades de las empresas y consumidores, Buenos Aires, 1994, pp. 126/127; Pizarro, Ramón Daniel “Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa –Contractual y Extracontractual–”, T. II, págs. 384/385, editorial La Ley, Buenos Aires, 2007; esta Sala, 24.05.2011, “Lastra Héctor Avelino y otro c/ ABN AMRO BANK N.V. Suc. Argentina, s/ordinario”).

De tal manera, entonces el citado art. 40 extiende la responsabilidad a todos los integrantes de la “cadena de comercialización” con motivo en una defectuosa prestación de un servicio, siendo el factor de atribución objetivo fundado su riesgo o vicio. La doctrina y la jurisprudencia coincide en que la disposición es aplicable al “sistema de tarjeta de crédito” (Sala D, 15/04/2021, “Moraes de Sousa, Elizete c. First Data Cono Sur S.R.L. y otro s/ Sumarísimo”, LA LEY 06/05/2021, Cita Online: AR/JUR/11115/2021, y sus citas: conf. Muguillo, R., Tarjeta de crédito, Buenos Aires, 2004, p. 165; Diez Ormaechea, R., Responsabilidad del administrador del sistema de tarjeta de crédito, LA LEY, del 16/01/2017; CNCom., Sala C, 21/05/1998, “Jaraguionis, Nefi c. Banco de Boston y otro”, LA LEY, 1998-F, 168).

Las accionadas pretendieron eximirse de sus responsabilidades argumentando ser o una mera aseguradora o una mera emisora de la tarjeta.

En efecto, las aquí demandadas intentaron liberarse de las consecuencias de sus actos, atribuyéndose la responsabilidad entre sí. En definitiva coincido con el magistrado de la anterior instancia cuanto concluyó que Cordial Compañía Financiera S.A. pretendió deslindar responsabilidad porque dijo que no resultaba ser una entidad aseguradora ni responsable por la falta de cumplimiento de la cobertura de un despido y Cardif Seguros S.A. refirió que no es una base de datos y que no se encargaba de comunicar ni publicar información.

No obstante, Cordial Compañía de Financiera S.A., como tomadora del seguro, debió tomar los recaudos necesarios para agilizar la liquidación del siniestro del seguro contratado y no lo hizo. Y, Cardif Seguros S.A., no ajustó su conducta al standard esperado ya que medió falta de información al usuario en cuanto a la documentación necesaria para la rápida liquidación del siniestro (v. págs. 19/20 de la sentencia de grado).

Así las cosas, ninguna duda cabe de la responsabilidad adjudicada a las recurrentes –Cardif Seguros S.A. y Cordial Cía Financiera S.A– por lo que sus agravios corresponden ser rechazados.

4. Daño moral

a. Las accionadas se quejaron de la admisión de este rubro en el grado.

b. Es sabido que el agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad del espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (conf. CNCom., Sala B, “Katsikaris A. c/ La inmobiliaria Cía. De Seguros, s/ ord.”, 12.08.86). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom, Sala B, “Galán Teresa c/ Transportes Automotores Riachuelo SA, s/ sumario”, 16.03.99). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado “modificaciones disvaliosas del espíritu” (Pizarro, Daniel, “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA del 17.09.86, pág. 6 y doctrina allí citada).

La indemnización del daño moral en el caso de incumplimiento contractual se encuentra regulada en el artículo 522 del Código Civil. Preciso es señalar en esta directriz, que su admisibilidad es facultativa para el Juez, toda vez que el precepto dice “podrá”, con lo cual se está significando que no le

impone al tribunal la necesidad de hacerlo.

El carácter restrictivo que la jurisprudencia asigna a la reparación de esta clase de daño en materia contractual, tiende esencialmente a excluir de este ámbito las pretensiones insustanciales, basadas en las simples molestias que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato (conf. Guillermo A. Borda, “la reforma del 1968 al Código Civil”, p. 203; Ed. Perrot, Bs. As., 1971). Sin embargo esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (conf. CNCom., Sala C, “Giorgetti Héctor R. y otro c/ Georgalos Hnos. S.A.I.C.A., s/ ord.”, 30.6.93; íd., “Miño Olga Beatriz, c/ Caja de Seguros SA, s/ ord.”, 29.05.07).

Resulta incuestionable que la conducta asumida por las demandadas repercutió indudablemente en los sentimientos de la recurrente, afectándose, de esta manera su vida personal.

En efecto, la penosa situación que debió atravesar la damnificada al ser incorrectamente calificada como deudora en la base del B.C.R.A. y replicada en “Veraz” al mes de julio 2013, permite tener por acreditado un estado de impotencia y perplejidad que produce incomodidad, desasosiego, consternación y zozobra moral. Todo ello ha debido originar un cambio disvalioso en el bienestar de la demandante al afectar su equilibrio anímico o estabilidad emocional, y ha debido ocasionar por el mero hecho de su acaecimiento un estado y un considerable sufrimiento que justifica su reparación (Com. A. “Miragaya, Jorge c/ Banco Francés s/ ordinario”, 11.05.04; Com. D. “Mercobank S.A. s/ liquidación judicial s/ inc. de revisión por Tomada, Jorge”, del 19.10.05.).

De tal manera, es ostensible que la accionante padeció alguna tribulación anímica con significación jurídica, a raíz del incumplimiento de las demandadas. Es que, habiendo cumplido con la denuncia del siniestro, presentado la documentación y las obligaciones que cabían a su parte, y debió de transitar este proceso judicial para conseguir una justa indemnización.

De modo que si como ocurrió en el caso, las defendidas incurrieron en incumplimientos, ejecutando deficientemente las prestaciones que tenían a su cargo, no adecuando su obrar al estándar de profesionalidad que les era requerido, quebrando con tal proceder las legítimas expectativas de los usuarios de sus servicios, deben responder por los perjuicios a éstos irrogados.

En estas condiciones, las quejas vertidas por las codemandadas han de ser desestimadas.

5. Costas

Toda vez que los recursos de las codemandadas Cardif Seguros S.A. y Cordial Cía. Financiera S.A. fueron rechazados, las costas de esta instancia serán soportadas por las dos recurrentes vencidas.

Las costas de primera instancia se mantendrán en los términos fijados en la resolución de grado.

Recuerdo que la condena en costa al vencido, constituye un resarcimiento que la ley conforme la prescripción contenida en el cpr 68, reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le ocasione el pleito. La misma debe ser entendida como reparación de los gastos razonables y justos, generados durante el devenir del proceso para accionar o para defenderse.

Por tanto, el vencimiento lleva consigo tal condena principio este resultante de la aplicación de una directriz axiológica de sustancia procesal, en cuya virtualidad debe impedirse que la necesidad de servirse del proceso se convierta en daño (CNCom, Sala B, 28/3/89, “San Sebastián c/ Lande, Aron”); es decir, es una institución determinada por el supremo interés que el derecho cuyo reconocimiento debe transitar por los carriles del proceso, salga incólume de la discusión judicial (CNCom, Sala B, 12/10/89, “De la Cruz Gutiérrez, Graciela María, c/ Círculo de Inversores SA”; esta Sala, 11/10/11, “Koldobsky Liliana Estela c/ Koldobsky Carlos David s/ ordinario”; íd., 10/07/12, “Galli, Horacio Alberto c/ Euroderm SRL, s/ ordinario”, íd., 25/10/12, “Massa José Luis y Otro c/Standard Bank Argentina SA s/Amparo”, íd., 14/03/2013, “Mielke Daniel Alberto c/Grove Felipe Rolando y otro s/ordinario”).

V. Conclusión

Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: a) rechazar íntegramente los agravios de Cardif Seguros S.A. y Cordial Cía Financiera S.A. y b) imponer las costas de alzada a las codemandadas aquí vencidas (arg. art. cpr. 68).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Ernesto Lucchelli y Alejandra N. Tevez adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) rechazar íntegramente los agravios de Cardif Seguros S.A. y Cordial Cía Financiera S.A. y b) imponer las costas de alzada a las codemandadas aquí vencidas (arg. art. cpr. 68).

II. Honorarios

1.a. Ponderando la labor profesional cumplida en la primera etapa del proceso durante el período regido por la ley 21.839 (t.o. 24.432) y el monto comprometido con sus intereses, se confirman -atento el sentido del recurso en diez mil ochocientos ($10.800) los honorarios a favor del letrado patrocinante de la actora, doctor J. C. A.

Asimismo, y estando apelados sólo por altos, se confirman en cuatro mil ochocientos pesos ($4.800) los emolumentos a favor del exletrado apoderado de Dorinka SRL (antes denominada Walt Mart Argentina SRL), doctor S. A.; en cuatro mil ochocientos pesos ($ 4.800) los del letrado apoderado de la codemandada Cordial Compañía Financiera S.A., doctor M. P.; y en cuatro mil ochocientos pesos ($ 4.800) los de la letrada apoderada de la codemandada Cardif Seguros S.A., doctora M. M. B. D. (conf. esta Sala “Kimei Cereales SA c/Complejo Alimenticio San Salvador S.A. s/ejecutivo”, del 7/6/2018) y ley 21.839, t.o. ley 24.432: 6, 7, 9, 19, 37 y 38).

1.b. En primer término, debe señalarse que con posterioridad a la regulación de primera instancia se modificó por Ac. CSJN 36/23 el valor de la unidad de medida arancelaria empleada en el grado. No obstante, a fin de mantener la unicidad de criterio en la valoración de las pautas regulatorias (las cuales podrían modificarse sustancialmente en virtud del incremento de la UMA) cabrá efectuar la revisión en esta sede bajo aquella equivalencia. Ello, ciertamente conllevará a que el monto en moneda de curso legal que se consigne en este auto resulte accidentalmente conteste con aquel parámetro al solo efecto de cumplir el prurito formal de la ley, pero no inhabilitará su necesaria actualización para el momento del cobro, el cual deberá hacerse con el valor vigente a dicho momento (art. 51 LA).

Dicho ello, por lo actuado en la segunda y tercera etapa del juicio bajo la ley 27.423, atento el sentido del recurso, se confirman en 3,30 UMA (equivalente a $34.320) los emolumentos a favor del letrado apoderado de la parte actora, doctor J. C. A.; y en 1 UMA (equivalente a $ 10.400) para cada una de las letradas de la misma parte, doctoras J. P. L. y M. S. L.

Asimismo, y atento el sentido de los recursos, se confirman en 1 UMA (equivalente a $10.400) los estipendios a favor de la letrada apoderada de la codemandada Dorinka SRL (antes denominada WalMart Argentina S.R.L., doctora Julia Devoto; en 0,50 UMA (equivalente a $5.200) los del letrado apoderado de la misma parte, doctor P. E. G.; en 1,60 UMA (equivalente a $16.640) los del letrado apoderado de la codemandada Cordial Compañía Financiera S.A., doctor M. P.; en 1,20 UMA (equivalente a $12.480) y en 0,80 UMA (equivalente a $8.320) los de las letradas apoderadas de la codemandada Cardif Seguros S.A., doctoras M. M. B. D. y F. L.; y en 2,80 UMA (equivalentes a $29.120) los del exletrado apoderado del tercero citado en garantía Banco Comafi S.A., doctor S. C.

Atento las pautas ut supra consideradas, se confirman –estando apelados sólo por altos– en 1,40 UMA (equivalente a $14.560) la remuneración a favor del perito contador, M. E. B. (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 51 y Ac. CSJN 25/22).

2. Teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en que recayó la sentencia conclusiva del proceso, la trascendencia económica de la materia y lo establecido en el art. 2, inc. e) del Anexo I del modif. Decreto 2536/15 y Dec. 725/2022 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros c/ Darex SA y otro s/ ordinario”; “All Music S.R.L. c/ Supermercados Ekono s/ ordinario” ambos del 29.03.12), se confirman –atento el sentido del recurso– en 9 UHOM (equivalente a $18.027) los estipendios a favor de la mediadora A. M. L.

3. Por las actuaciones de Alzada que motivaron la resolución que antecede, se fijan en 1 UMA (equivalente a $30.562) los emolumentos a favor de la representación letrada de la accionante, doctor J. C. A. (art. 30 ley cit. Y AC. CSJN 36/23).

Por último, y en la medida que el Dr. Alfonso Devoto, no tuvo intervención en las presentes actuaciones corresponde dejar sin efecto el estipendio regulado a su favor.

La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re:” Compañía General de Combustibles S.A. s/recurso de apelación” del 16/6/1993”.

La adición corresponderá previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la ley 27.423.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Rafael F. Barreiro. – Ernesto Lucchelli. – Alejandra N. Tevez (Prosec. letrada: María J. Morón).

P., S. G. y otro c. C., E. J. y otros s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 13 días del mes de diciembre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.º 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “P., S. G. y otro c/ C., E. J. y otros s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2021, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿SE AJUSTA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: SEBASTIÁN PICASSO – RICARDO LI ROSI – CARLOS A. CALVO COSTA.

A la cuestión propuesta, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

I. La sentencia dictada el 23/12/2021 admitió la demanda promovida por S. G. P. y J. M. O., por sí y en representación de su hija Á. I. O. P. En consecuencia, condenó al Dr. E. J. C., y a Swiss Medical S.A., a abonar a los actores las sumas individualizadas en el fallo, dentro del plazo de diez días, con más sus intereses y las costas del juicio. Hizo extensiva la condena a Seguros Médicos S.A. y SMG Compañía Argentina de Seguros S.A., en los términos del art. 118 de la ley 17.418.

Para decidir de este modo, el Sr. juez de primera instancia tuvo en cuenta que “según argumentaron los demandantes, el médico emplazado, que asistió a la actora en su primer alumbramiento, realizó una incorrecta maniobra para extraer el feto del útero materno, ocasionando a la niña una parálisis del plexo braquial que tuvo consecuencias en el brazo izquierdo”. Por ello, estableció que “el eje medular de la decisión se centra en determinar si efectivamente la lesión que presenta la menor (…) tuvo su origen en el momento del alumbramiento. Es decir, si obedeció a una desafortunada maniobra realizada por el médico demandado, al extraer el feto durante el parto natural de la Sra. P.” (sic; vid. el considerando I de la sentencia).

En este marco fáctico, el magistrado expuso que “el dictamen esencial para la dilucidación de este delicado caso fue el elaborado por el médico neurólogo infantil [Dr. Minella] (…) Según surge del informe aludido, se constató una asimetría en el reflejo de Moro y paresia de miembro superior izquierdo”. En este sentido, manifestó que –según el perito– “resulta muy difícil de concebir la relación entre un parto normal y la detección inmediata neonatal de una lesión completa del plexo braquial izquierdo, incluida la avulsión o el arrancamiento de su raíz inferior C8. Es decir, la fuerza de tracción ejercida sobre la red plexual debió haber sido muy considerable para generar diferentes lesiones hasta el arrancamiento radicular de su inserción medular en el componente C8; situación que no puede explicarse por compresiones intrauterinas prenatales o entre los diferentes segmentos corporales de la presentación fetal, cuando atraviesa el canal de parto” (sic; vid. el considerando I de la sentencia).

Desde esta perspectiva, el anterior sentenciante concluyó que “no se pierde de vista el informe obstétrico presentado por la [perito obstetra] Dra. Recchia. Sin embargo, las inferencias plasmadas por el perito neuropediatra resultaron concisas y determinantes a la hora de explicar los motivos por los cuales la menor de edad presentó, desde su nacimiento, una lesión de las características y envergaduras antes descriptas (…) el perito médico neurólogo no dejó margen de hesitación al concluir que la magnitud de la lesión que presentó la bebé al nacer sólo pudo encontrar su origen en un evento agudo y traumático, que no admite pensar en causas prenatales o de origen inespecífico o inesperado frente a un parto normal”. Explicó que: “[l]a especialista en obstetricia mencionó que la bibliografía compila un porcentaje de casos de partos normales, sin complicaciones, sin distocia de hombros, ni fetos macrosómicos, que presentaron PBO”. Sin embargo, refirió que: “esta respuesta se fundó en una explicación de posibilidad científica y conjetural que dista de configurarse en una prueba eficaz para acreditar que fueron esos factores la causa eficiente del daño experimentado por la niña” (sic; vid. el considerando I de la sentencia). Por ende, el magistrado encontró comprometida la responsabilidad de los codemandados.

Contra dicha decisión, se alzaron –en forma conjunta– Swiss Medical S.A. y SMG Cía. Argentina de Seguros S.A., quienes expresaron agravios de modo electrónico el 3/7/2022. Asimismo, cuestionó lo decidido el Dr. C., quien expresó agravios de modo digital el 4/7/2022. A sus quejas adhirió Seguros Médicos S.A., en la misma fecha.

El traslado de las presentaciones fue contestado por los demandantes el 11/7/2022, y por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces el 26/8/2022.

II. Memoro que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino que pueden centrar su atención únicamente en aquellos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (art. 386, Código Procesal).

Por otra parte, creo menester poner de resalto que, si bien a partir del 1º de agosto de 2015 ha entrado en vigor el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, los hechos ventilados en el sub lite (y por ende, la constitución de la obligación de reparar) han acaecido durante la vigencia del Código Civil derogado. Por consiguiente –y con excepción de lo que enseguida diré respecto de la cuantificación del daño– la cuestión debe juzgarse –en principio– a la luz de la legislación derogada, que mantiene ultractividad en este supuesto (art. 7, Código Civil y Comercial de la Nación; vid. Roubier, Paul, Le droit transitoire. Conflit des lois dans le temps, Dalloz, Paris, 2008, p. 188/190; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 158).

Cabe hacer excepción a esta regla en lo que respecta a las normas relativas a la cuantificación del daño, dado que ellas no se refieren a la constitución de la relación jurídica (obligación de reparar) sino solo a las consecuencias de ella, y no varían la naturaleza ni la extensión de la indemnización que tiene derecho a percibir la víctima, pues se limitan a sentar una pauta para su liquidación. En este sentido dice Kemelmajer de Carlucci: “Hay cierto acuerdo en que debe distinguirse entre la existencia y la cuantificación del daño. La segunda operación debe realizarse según la ley vigente en el momento en que la sentencia determina la medida o extensión” (Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Segunda parte, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 234).

Por último señalo que, incluso en los aspectos que continúan siendo regidos por la legislación derogada, las disposiciones del Código Civil y Comercial constituyen una valiosísima pauta interpretativa, en tanto condensan las actuales tendencias doctrinales y jurisprudenciales y expresan además la intención del legislador de nuestros días (esta sala, 25/6/2015, “C., Jésica María c/ B., Carlos Ricardo y otros s/ Daños y perjuicios”; ídem, 30/3/2016, “F., Celeste Ester c/ D. P., Virginia Gabriela y otro s/ Daños y perjuicios”, expte. n.º 11.725/2013; 11/10/2016, “R., Jorge Oscar c/ A., Adrián Bartolomé y otro s/ Nulidad de acto jurídico” y “A., Adrián Bartolomé y otro c/ R., Jorge Oscar s/ Restitución de bienes”, exptes. n.º 47.289/2001 y 38.328/2003; ídem, CAC y C, Azul, sala II, 15/11/2016, “Ferreira, Rodríguez Amelia c/ Ferreira Marcos, y otra s/ Desalojo”, LL 2017-B, 109, RCCyC 2017 (abril), 180; Galdós, Jorge Mario, “La responsabilidad civil y el derecho transitorio”, LL 16/11/2015, 3).

III. Por razones de mejor exposición, trataré –en primer lugar– los agravios referidos a la responsabilidad del Dr. C.

Sobre este punto, es menester destacar que –en lo atinente al eventual reproche de conducta que cabría atribuir al médico demandado– el reside thema decidendum en determinar si existió de su parte un obrar culposo que constituya la causa del daño sufrido por la niña Á. I. O. P. Me ocuparé, entonces, de dilucidar si efectivamente se encuentra acreditada la impericia del galeno, quien –según se alegó– habría obrado negligentemente al momento de atender el parto.

Al respecto, memoro que la culpa profesional no es algo distinto a la culpa en general, según la define el art. 512 del Código Civil (esta sala, 8/03/2012, “L., Hilda del Valle c/ D. L. F., Mauricio y otros”, LL online: AR/JUR/8096/2012). Como lo he afirmado con anterioridad, no es posible sentar a priori una regla según la cual el médico prestará siempre la culpa grave, o bien la levísima, sino que el parámetro de comparación deberá construirse en cada caso teniendo en cuenta cómo habría actuado, en la especie, un buen profesional de la especialidad de la que se trate (arts. 512, 902 y 909 Cód. Civil; vid. mi trabajo “Error y culpa médica”, en Kemelmajer de Carlucci, Aída (dir.), Responsabilidad civil. Liber amicorum a Francois Chabas, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 267; esta sala, 21/9/2021, “Álvarez, Silvina Mabel y otro c/ Frías, Jorge y otros s/ daños y perjuicios”).

Desde esta perspectiva, remarco que no está discutido en esta alzada que la niña nació el 18 de diciembre de 2014 en la Clínica y Maternidad Suizo Argentina, y que el obstetra a cargo del parto fue el médico E. J. C. Tampoco es motivo de controversia que, luego del parto, se constató que la niña sufrió una lesión braquial que le produjo la parálisis de un miembro superior. En cambio, sí es motivo de debate si esto ocurrió a causa de maniobras traumáticas en el momento de parto y, en tal caso, si eso es atribuible a la culpa del médico demandado, como lo afirman los actores en su escrito de demanda.

Debo destacar, a priori, que no debe confundirse la causalidad con la culpabilidad del agente, ya que ambos obedecen a análisis distintos: a través del estudio del nexo causal, se intenta establecer la autoría del agente, lo cual es totalmente independiente del juicio de reproche subjetivo que pueda efectuarse respecto de la conducta de aquel.

No se debe soslayar que, para que la responsabilidad médica pueda configurarse, el paciente está obligado a acreditar que el daño que padece, y cuya reparación reclama, es consecuencia de un comportamiento culposo, positivo u omisivo, atribuible a la mala praxis del profesional; esto exige, pues, que el paciente se vea obligado a demostrar no sólo la culpa sino también la relación de causalidad (Gamarra, Jorge, Responsabilidad civil médica, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2001, t. 2, p. 256). Es decir, no debe confundirse la relación de causalidad con la imputación subjetiva por culpa; al respecto, Orgaz enseña que puede ocurrir que el sujeto haya sido materialmente el autor del daño, pero no responsable de él, al haber obrado sin culpa, o a la inversa (Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Lerner, Córdoba, 2011, p. 38).

En este caso, se encuentra discutido si las lesiones sufridas por la niña tuvieron su origen durante el parto. En este contexto, debe indagarse –en particular– si la etiología ha sido o no de índole traumática; es decir, si el cuadro se originó a raíz de las maniobras realizadas por el médico tratante en el momento del nacimiento y extracción de la menor. En su defecto, deberá también determinarse si la secuela que ella padeció en su plexo braquial obedeció al desarrollo de otros factores naturales que debieron haber sido previstos y evitados por el demandado.

Según ya lo indiqué, la carga de la prueba de la culpabilidad recae –en principio– sobre los demandantes, al ser ellos quienes alegaron su existencia (arts. 377 del Código Procesal Civil y Comercial y 512 del Código Civil). Por ende, los actores debían probar algunos de estos extremos para demostrar que, en el caso, se encontraba comprometida la responsabilidad del Dr. C.

A tal fin, es sabido que –en esta clase de procesos– la prueba pericial tiene gran relevancia, ya que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado, con bases científicas y conocimientos técnicos (CNCiv., Sala B, 12/02/2016, “De Falco, Hugo C. y otros c/ Supermercados Mayoristas Makro S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, AR/JUR/4387/2016; íd. CNCiv., Sala D, 08/10/2002, “Yapura, Gregoria Erminda c. Transporte Automotor Riachuelo SA s/ ds. y ps.”, expte. libre nº 77.257/98).

No obstante, es necesario poner de relieve que –como fue valorado por el anterior sentenciante–, en este caso se advierten múltiples diferencias entre los dictámenes del perito neurólogo infantil y la perita obstetra.

En efecto, el primero de dichos especialistas expuso en su informe que “la parálisis traumática obstétrica del plexo braquial (PBO) es la causa lesional más frecuente de este plexo nervioso en neonatología (…) Fue descripta por Smillie en 1768 y asociada con tracción del miembro superior y lesión de las raíces C5-C6 (…) Obedece frecuentemente, aunque no siempre, a un parto distócico (distocia de hombros, desproporción feto-pelviana) con neonatos de alto peso de nacimiento (…) donde las dificultades en las maniobras obstétricas y la necesidad urgente de extraer el bebé del canal de parto, a los fines de evitar asfixia intraparto, muchas veces obliga a prácticas manuales o instrumentales intensas, con maniobras de flexión lateral del cuello-cabeza (C5-C6) en las presentaciones cefálicas, o tracción del miembro superior con flexión del tronco y cuello (C7-C8-T1)” (f. 364 vta.). Sin embargo, señaló que: “cuadros de PBO se han reportado en partos vaginales no complicados ni instrumentales, sin período expulsivo prolongado, ni macrosomía fetal, o sin la necesidad de maniobras intensas y forzadas para extracción de la presentación. En tales casos, se presume el inadecuado equilibrio o mala adaptación intrauterina de las fuerzas normales del trabajo de parto o la interposición de segmentos corporales como los antebrazos o manos, en el canal pélvico inextensible, resultando en la compresión y/o elongación de las raíces del plexo braquial” (f. 365).

En función de lo expuesto, el especialista informó que la niña “padece una discapacidad parcial motora y permanente, por un cuadro de PBO completo a predominio de TP inferior, de origen congénito u obstétrico, de mecanismo traumático altamente probable” (vid. el punto 2 de f. 366 vta.). Indicó que el “déficit es obstétrico y de naturaleza traumática, especialmente por el arrancamiento completo (avulsión) de la raíz C8 de su inserción espinal”, y que “resulta altamente probable el mecanismo traumático de la PBO izquierda que presenta la niña” (vid. el punto 7 de f. 366 vta., y el punto 10 de f. 367).

En este sentido, especificó que: “es muy infrecuente la aparición de una PBO en el curso de un parto espontáneo, y no es posible la ocurrencia de un arrancamiento completo (avulsión) de una raíz espinal C8” (vid. el punto 43 de f. 367 vta.). Por ello, refirió que: “se constata en la historia clínica obstétrica la existencia de un parto normal y sin complicaciones; que contrasta notablemente con la historia clínica neonatal donde se advierte inmediatamente la existencia de una paresia de miembro superior izquierdo, por lesión severa de todo el plexo braquial y avulsión de la raíz C8” (vid. el último párrafo del punto 85 de f. 369 vta.).

Posteriormente, al evacuar las impugnaciones que se plantearon frente a su dictamen, el experto manifestó que: “resulta muy difícil de concebir la relación entre un parto normal y la detección inmediata neonatal de una lesión completa del plexo braquial izquierdo, incluida la avulsión o el arrancamiento de su raíz inferior C8. Es decir, la fuerza de tracción ejercida sobre la red plexual debió haber sido muy considerable para generar diferentes lesiones hasta el arrancamiento radicular de su inserción medular en el componente C8; situación que no puede explicarse por compresiones intrauterinas prenatales o entre los diferentes segmentos corporales de la presentación fetal, cuando atraviesa el canal de parto” (f. 382). Agregó que: “por su extensión y gravedad, no admite pensar en infrecuentes etiologías no traumáticas o causas prenatales o con un origen inespecífico o indeterminado”, y que “aunque no surgen elementos escritos en la historia clínica de un parto complicado o instrumental, resulta imposible dejar de pensar en la existencia de un evento traumático agudo obstétrico como la mayor probabilidad etiológica” (f. 382 vta.).

En contraposición, la perito obstetra Daniela Recchia sostuvo en su dictamen que: “no se presentó en la actora ninguna condición que pudiera considerarse como factor de riesgo para una potencial distocia de hombros”, y que “no puede considerarse que [en este caso, se produjo] un trabajo de parto dificultoso ni un período expulsivo prolongado” (sic; vid. el punto 3 de f. 399 vta., y el punto 4 de f. 400). En este sentido, precisó que: “en el protocolo correspondiente al parto no consta ninguna dificultad en la realización del mismo, por lo tanto no se debi[ó] requerir maniobra alguna en especial” (vid. el punto 15 de f. 400 vta.).

Si bien explicó que “la distocia de hombros no se puede predecir ni prevenir, pues no existe un método preciso para identificar qué fetos padecerán dicha complicación”, aclaró que en la historia clínica “no se describe ninguna maniobra porque no se describe una distocia de hombros” ni “ningún tipo de complicación en los protocolos quirúrgicos” (vid. el punto 17 de f. 400 vta., el punto 30 de f. 401, y el punto 38 de f. 401 vta.). Por consiguiente, concluyó que “la tarea llevada a cabo por el Dr. E. J. C. resultó ajustada a los lineamientos establecidos por la ciencia médica” (vid. el punto 44 de f. 401 vta.).

Sobre este punto, remarcó que el hecho de “que la parálisis braquial sea el resultado de un exceso de tracción aplicado por el obstetra es un concepto que va desapareciendo y en su lugar parece que la etiología de la parálisis braquial es multifactoral” (vid. el punto 62 de f. 402). Explicó que “el mecanismo causal de parálisis braquial congénita en algunos casos, ocurriría in útero, debido a la acción de la fuerza endógena durante el trabajo de parto. El hombro posterior se impactaría en el promontorio sacro mientras la cabeza fetal continúa su descenso, elongándose el plexo braquial en este escenario. Ninguna fuerza exógena de tracción actúa, pues la distancia entre el promontorio y el introito es demasiado larga” (vid. el segundo párrafo de f. 402).

En este contexto, frente a las claras diferencias existentes entre los dictámenes, este tribunal convocó a las partes y a los peritos a la audiencia que se celebró el 1/12/2022. En dicha oportunidad, sin embargo, persistieron las incompatibilidades entre las opiniones de los especialistas.

En el caso del Dr. Minella, cuando le fue consultado si la paresia del miembro superior izquierdo de la niña había sido producto de maniobras realizadas por el Dr. C. durante el parto, o si había sucedido a partir de hechos naturales previos al alumbramiento, el experto expresó: “a juzgar retrospectivamente, por la extensión, la magnitud y la anatomía patológica de la lesión de todo el plexo braquial, es decir de las raíces superiores llamadas C5, C6, C7 que fueron comprimidas y el arrancamiento de la inserción medular de la última raíz, la C8, es muy difícil pensar razonablemente o en un mecanismo probable solamente de compresión. Es decir, evidentemente acá el mecanismo fue traumático y de estiramiento y arrancamiento. Porque si bien hay casos poco frecuentes de PBO proveniente de parto normal, incluso de cesárea, lo que se ha visto es una neuropraxia, es decir una compresión de las raíces nerviosas cuando salen de la médula, pero no una sección, un arrancamiento, y generalmente del tronco primario superior y tienen muy buen pronóstico. Entonces, este dato es el que me hizo no poder considerar otra cosa, y acá en la resonancia, (…) el 14/2/2015 (…) se evidencia una avulsión de la raíz C8 (quiere decir arrancamiento de la inserción medular) con engrosamiento difuso de las raíces a nivel preganglionar y posganglionar C5, C6, C7 y T1 izquierdo. Estos tenían neuropraxia. C8 directamente estaba avulsionado. Y ese espacio estaba ocupado por líquido encéfaloraquídeo, y cubierta meníngea, lo que se llama pseudomeningocele. Agregó que: “puede haber PBO por la compresión de la contracción uterina, la comprensión de los segmentos corporales, los accidentes anatómicos del canal de parto, pero arrancar un nervio de la médula, eso -simplemente eso- es lo que yo hice, esa consideración (…) ¿Qué sucedió en el parto? No lo sé. El parto está descripto como eutócico, normal, todo bien, pero esto es lo que yo le puedo decir desde la lesión neurológica periférica constatada clínica y radiológicamente en los primeros dos meses (…) Simplemente he hecho una consideración retrospectiva del mecanismo histiopatogénico de una lesión que se me presenta de esta manera. Por supuesto, lo más afectada es la parte C8-T1, y sobre todo la mano. La pronosupinación y la flexo-extensión de muñeca. Esa fue la raíz que fue arrancada y que al no progresar con la terapia kinésica deciden los especialistas hacer una micro-neurocirugíaa los seis meses (…), donde hubo recuperación pero de los troncos superiores. El tronco inferior no, la mano quedó afectada. (…) Trato de entender y hacer un razonamiento sobre un mecanismo altamente probable; es decir, es raro que un chico tenga raíces arrancadas (sic; vid. min. 3.04 a 7.50 de la grabación de la audiencia).

En cambio, frente a la misma pregunta, la Dra. Recchia contestó que: “para que se dé esa magnitud de lesión en el parto, tiene que haber habido una distocia de hombro muy importante (…) es una emergencia obstétrica, son segundos para resolverla porque se muere el feto en el canal de parto, donde se realizan esta maniobras intempestivas que se realizan, y el mejor resultado son las lesiones del hombro (…) No está descripta la distocia de hombro (…) No nace un bebé dada esa circunstancia; es decir, si se debió trabajar de esa forma, llegar a esa magnitud de lesión, las maniobras que se tuvieron que haber hecho son importantes. Nace un bebé con un apgar óptimo (…) sin signos de sufrimiento fetal, sin que el neonatólogo de recepción describa tampoco ningún proceso traumático (…) No está nada de eso descripto. Entonces, no sucedió.” (sic; vid. min 8.58 a 11.30 de la grabación de la audiencia).

Por otro lado, ante la pregunta del tribunal acerca de qué opinaba sobre lo expuesto por el Dr. Minella, cuando diferenció la compresión de la raíz nerviosa de su arrancamiento, la especialista contestó: “las parálisis braquiales congénitas, donde no ha habido mano del obstetra; es decir, no ha habido distocia de hombros ni accionar, son justamente las de peor pronóstico, las de peor resolución (…) en aquellas donde uno hace las maniobras, aun siendo intempestivas y todo, provocando algún tipo de lesión, generalmente hasta tienen mejor evolución, mejor pronóstico” (sic; vid. min. 11.47 a 12.21 de la grabación de la audiencia).

Asimismo, cuando el tribunal consultó al Dr. Minella qué pudo haber causado el hematoma –que había sido descripto en la historia clínica– en el brazo de la niña, el experto dijo: “la resonancia también muestra signos de edema, de inflamación, o sea, yo creo que hubo una cuestión, no porque haya sido intencional ni nada por el estilo, pero evidentemente algún estrés traumático y agudo o subagudo, porque también la resonancia muestra signos inflamatorios (…) además hay que comprimir tres raíces, y hay que arrancar otra. Que el cuerpo del útero de la madre, la estructura ósea pélvica y los segmentos corporales del niño hagan un inter-juego de fuerzas para arrancarle las raíces de la médula (…) En otros casos es más difícil porque si hay una compresión, un estiramiento de las raíces, no pasó nada en el parto, generalmente la neuropraxia, es cuando se lesiona el envoltorio (…) pero no los hilos del cable, en general son de tronco superior C5 y C6, a veces el tronco medio C7, y tienen muy buena evolución con la rehabilitación ” (sic; vid. min. 15.00 a 16.29 de la grabación de la audiencia).

Posteriormente, el tribunal preguntó a los especialistas si –en la suposición de que las secuelas hubieran sucedido durante el parto– esto implicaría que el Dr. C. no habría obrado de acuerdo a la lex artis, o si –por el contrario– el episodio podría haber ocurrido de todos modos, al margen del obrar del galeno. La Dra. Recchia respondió que: “si la distocia existió y requirió de todas estas maniobras, actuó como corresponde, con el daño menor. Aun habiendo un daño y un daño importante, ante la situación de emergencia que presenta una distocia de hombros, actuó utilizando las maniobras correspondientes para llegar al daño menor” (sic; vid. min. 19.25 a 19.54 de la grabación de la audiencia). En cambio, el Dr. Minella contestó que: “es un tema de obstetricia. Yo lo único que digo es que es importante la lesión. Yo no lo puedo entender por una cuestión de mecanismos” (sic; vid. min 19.59 a 20.10 de la grabación de la audiencia).

Seguidamente, ante la pregunta del tribunal acerca de si el arrancamiento que refirió el Dr. Minella pudo haber obedecido a causas naturales, la Dra. Recchia indicó que: “es posible. No es lo más frecuente” (sic; vid. min. 23.36 de la grabación). Por su parte, el Dr. Minella dijo que: “posible, es posible. Es altamente improbable y hasta donde yo tengo conocimiento, las PBO (…) porque la etiología, es verdad, es multifactorial, no conocemos muchas cosas de la causa, de los mecanismos, que están descriptas que vienen de partos normales, y de cesáreas, es de (…) compresión de las raíces superiores” (sic; vid. min. 24.10 a 24.53 de la grabación). A su vez, la Dra. Recchia agregó que: “es multifactorial, son muchas las causas que intervienen para que se produzca una parálisis braquial. En su momento se creía que era solo el accionar del obstetra (…) eso ya quedó como un mito, el de la tracción del obstetra” (sic; vid. min 25.30 a 25.55 de la grabación).

A continuación, este tribunal consultó si –suponiendo que efectivamente se hubiera producido un tirón del obstetra– esto podría haber obedecido a una maniobra diligente de su parte, o si –necesariamente– esto indicaría que no siguió las reglas que debía observar. El Dr. Minella respondió: “Yo no soy obstetra. Lo único que puedo decir es que al bebé hay que sacarlo porque sino se asfixia, y a veces los colegas se encuentran sufriendo un estrés muy importante y tienen que elegir por el mal menor. Pero lo que yo creo que no debe quedar claro es que solamente por un inter-juego espontáneo de fuerzas naturales uno puede arrancar un nervio periférico de la médula. No, eso no. Bien o mal, se tiró con suficiente fuerza para arrancar. Porque lo dice la resonancia” (sic; vid. min. 26.46 a 27.27 de la grabación).

Finalmente, cuando este tribunal preguntó si es de práctica habitual la realización de una electromiografía en las primeras semanas de vida para determinar si la parálisis braquial es prenatal u obstétrica, el Dr. Minella respondió: “No es habitual (…) Como son chicos muy chiquitos y es un estudio muy doloroso, no suele hacerse tan frecuentemente como debiera” (sic; vid. min 29.25 a 29.40 de la grabación). Sobre este punto, coincidió la Dra. Recchia (vid. el min 31.45 de la grabación).

Como se advierte, la audiencia solo consiguió consensos parciales entre los especialistas, pero no logró zanjar las principales diferencias entre sus dictámenes. Esto llevó a este tribunal a dar intervención al Cuerpo Médico Forense, en la resolución del 13 /12/2022. Dicho organismo convocó a una Junta Médica, que se llevó a cabo el 15/6/2023, y cuyos resultados fueron plasmados en el informe que se incorporó a este proceso el 23/6/2023.

A excepción del Dr. Minella, todos los especialistas indicaron allí que –a través de los antecedentes de autos– se podía “inferir que la paciente tuvo un buen control prenatal: normal, amplio, periódico, regular y frecuente; del cual no existiría sospecha clínico-ecográfica de hallarnos frente a una posible alteración tanto, en el desarrollo ni en el crecimiento fetal, como por ejemplo el de sospechar de una macrosomía fetal u de otra condición mórbida que afectare el desarrollo embrio-fetal y que eso le generare o despertare alerta alguna al propio facultativo interviniente”. Asimismo, los expertos informaron que se trató de un “parto espontáneo eutócico, del cual no hay constancias de dificultad/es para la extracción fetal (…) Consta, que se realizó previo a la coronación del móvil fetal, una episiotomía y que el alumbramiento fue normal, con buen retracción uterina y pérdida hemática habitual post-parto”.

En cuanto al modo en que podría producirse una paresia de hombros, refirieron que: “en una revisión no sistemática que realizó la Federación Internacional de Ginecología y Obstetricia (FIGO) publicada en el 01/01/2009, concluye que las fuerzas maternas durante el parto es la causa más probable de lesiones del plexo braquial (…) En un reciente trabajo publicado el 01/10/2020 por Johnson y cols., concluyen que la fuerza injuria del plexo braquial y la DH, representan dos complicaciones de la fuerza intrauterina (contractibilidad) que conducen al feto a través de la pelvis en presencia de una desproporción entre el pasaje y el hombro, donde alguno o ambos complicaciones pueden ocurrir, pero a menudo no están causalmente relacionadas (…) La lesión del plexo braquial puede ocurrir entonces: en ausencia de factores de riesgo conocidos; en ausencia de DH; en el brazo posterior cuando el hombro anterior se impacta en el pubis; en cesáreas de fetos con presentación cefálica de vértice; sin relación con el tipo o número de maniobras utilizadas para desimpactar el hombro fetal; asociada con lesiones de otros nervios periféricos; con evidencia de electromiográfica de denervación en el posparto inmediato. El 71% de los neonatos con trauma al nacer (lesión del plexo braquial o fractura de clavícula) tuvieron su parto SIN DH [es decir, sin distocia de hombros], según lo publicado por Peleg y cols., publicado en 1997, en la Revista Americana de Obstetricia y Ginecología. Otro dato importante es que el daño al plexo braquial no puede ser explicado solamente por la tracción a la cabeza fetal, donde se midieron las fuerzas exógenas (son aquellas que realiza quien realice el parto) versus las fuerzas endógenas (realizadas por la madre y las contracciones uterinas) durante el tiempo del desprendimiento, y pudo demostrarse que la presión ejercida sobre el cuello fetal a la altura de la sínfisis pubiana por las fuerzas endógenas es de 4 a 9 veces mayor que la ejercida por la tracción del médico, según Gonik y col., publicado en el año 2000 en la Revista Americana de Obstetricia y Ginecología”.

A partir de todo lo expuesto, respecto del caso de autos, los expertos consideraron que: “no surge evidencia alguna de una alteración temporal durante el trabajo de parto (como observar en el partograma un enlentecimiento con desplazamiento hacia la derecha) (…) La paciente realizó un control prenatal con un seguimiento obstétrico amplio, completo, regular y periódico de los cuales no surge de ellos la coexistencia de otros hechos naturales asociados al embarazo o previos al nacimiento, que pudieran haber estado presente dando origen a una paresia braquial obstétrica; por lo tanto estos, no podrían haberse evitado”. Asimismo, señalaron que: “[e]n cuanto a la evaluación médica neonatal de la recién nacida, la misma presentó un puntaje Apgar de 8/9 (normal); lo cual demuestra que el parto no le resultó un evento dificultoso o laborioso para el propio móvil fetal durante su pasaje por el canal; y que, en caso que ello hubiese ocurrido, el puntaje Apgar no hubiera sido el otorgado por el médico neonatólogo a la recién nacida en interés en ”. Por ello, concluyeron autos que: “[s]egún la documental médica aportada en autos surge que tanto la atención prenatal, el parto como del puerperio por parte del Dr. E. C. a nuestro saber y entender, cumplió conforme a la lex artis médica”.

En este escenario, concluyo que no se ha podido determinar a ciencia cierta si la parálisis braquial sufrida por la niña fue de origen traumático obstétrico, ni si ello obedeció a un obrar culpable del médico demandado. Como resulta de los antecedentes médicos aportados en autos, y del análisis clínico que realizó la junta médica en base a ellos, no existen pruebas que respalden la existencia de una maniobra indebida por parte del profesional como causa desencadenante de la secuela identificada en el brazo de la niña. Por lo demás, tampoco puede afirmarse que la lesión se originó a partir de otros factores que debieron ser previstos por el Dr. C. para evitar la lesión.

En contraposición a lo sostenido por el Dr. Minella, advierto que la entidad del cuadro no permite por sí mismo inferir que este tuvo origen en el accionar del galeno, cuando –en verdad– existe evidencia científica que respalda la existencia de este tipo de patologías en partos sin complicaciones. Por ende, al no poder determinarse el origen traumático de la lesión del plexo braquial, mucho menos podrá imputarse culpabilidad alguna al profesional médico demandado, de acuerdo con lo dictaminado por el Cuerpo Médico Forense.

No basta con la revelación del daño para obtener como consecuencia –por deducción lógica, o por vía presuncional– la existencia de culpa, aun cuando en casos de excepción esto pueda ocurrir. Por el contrario, resulta claro que no puede inferirse la culpabilidad del médico de un dato neutro o acromático como lo es el daño final que sufre el paciente. Esto responde a que la culpa únicamente estará patentizada por la inobservancia de la conducta debida por el profesional de la medicina, pero no por el perjuicio sufrido por el paciente.

Es importante insistir –como lo he afirmado previamente– que incumbe al paciente –en principio– la prueba de la culpa del galeno (art. 377 Código Procesal). En consecuencia, concluyo que –de acuerdo a los antecedentes probatorios relacionados– no se ha probado la culpa del Dr. C., por lo que –a mi entender– no puede atribuírsele responsabilidad en el caso.

Esta conclusión, por cierto, no se ve alterada por las observaciones e impugnaciones que introdujeron los demandantes en su presentación del 30/6/2023, ante las conclusiones de la junta médica. Es que sus cuestionamientos se dedujeron sin el respaldo de consultores técnicos; por lo tanto, constituyen meras apreciaciones subjetivas que carecen de análoga relevancia técnica, y resultan insuficientes para desvirtuar las conclusiones que contienen el referido dictamen, en base a la junta médica integrada por especialistas en la materia (art. 386 del Código Procesal; esta sala, 13/9/2013, “Velázquez, José Martín c/ Martínez Paternina, Miguel Ángel y otros s/ daños y perjuicios”).

En este sentido, advierto también que dicha presentación de los demandantes, mediante la cual pretendieron impugnar el dictamen del Cuerpo Médico Forense, no solo fue deducida sin el respaldo de consultor técnico alguno, sino que además denota una mera disconformidad con lo concluido por “el órgano de máxima jerarquía pericial en materia médico, psicológico, odontológico y químico-legal dentro de la Justicia nacional y federal ”, tal como lo dispone textualmente el art. 1 del Reglamento General para el Cuerpo Médico Forense (Acordada CSJN Nº 47/09 del 15 de diciembre de 2009). Por lo tanto, otorgo pleno valor probatorio al dictamen presentado en autos (art. 477 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Al respecto, resalto que, aun cuando los actores insistieron en que “[l]as lesiones se produjeron por maniobras realizadas por C. y que fueron deliberadamente ocultadas en la historia clínica”, ninguno de los peritos que intervino en autos dio cuenta expresamente de irregularidades u omisiones en la documentación, que fueran de importancia para la resolución de la causa. Tampoco el Cuerpo Médico Forense ha informado la existencia de tal tipo de circunstancias.

En este análisis, no desconozco que el Dr. Minella indicó en su informe que “se constata en la historia clínica obstétrica la existencia de un parto normal y sin complicaciones; que contrasta notablemente con la historia clínica neonatal donde se advierte inmediatamente la existencia de una paresia de miembro superior izquierdo” (vid. el quinto párrafo de f. 369 vta.). Asimismo, al contestar las impugnaciones planteadas frente a su peritaje, expresó que: “aunque no surgen elementos escritos en la historia clínica de un parto complicado o instrumental, resulta imposible dejar de pensar en la existencia de un evento traumático agudo obstétrico” (vid. las respuestas a los puntos 12 y 43 de f. 382 vta.).

No obstante, estimo que este contraste podría explicarse en función de la variada etiología del cuadro padecido por la niña, que hace que la secuela pueda desarrollarse incluso en partos que se desarrollan sin complicaciones, como sostuvo la junta médica en su dictamen. Por lo tanto, no puede descartarse que esta incongruencia aparente –en verdad– obedeciera a que la paresia braquial constatada se originó a partir de otros factores distintos de una maniobra traumática del Dr. C., en el marco de un alumbramiento dificultoso.

Por lo demás, advierto que no resulta cierto que la junta médica hubiera pasado por alto antecedentes de interés médico al elaborar su dictamen. Contrariamente a lo sostenido por los impugnantes, la constancia de la consulta realizada por los actores el 21/01/2015 en el Fleni da cuenta de que la Dra. Vilarino (neuropediatra clínica) incluyó, entre los antecedentes perinatológicos: “parto normal, refiere que trabajo de parto dificultoso”. Al mismo tiempo. Como diagnóstico principal indicó: “probable desproporción feto pélvica y TP prolonga” (vid. f. 62; el resaltado me pertenece).

Como se advierte, la descripción del alumbramiento realizada por la especialista partió de la versión de los hechos expuesta por los propios consultantes, pero no conformó una opinión concluyente de su parte acerca de lo ocurrido en el parto. Por otro lado, lo mismo puede sostenerse con respecto al diagnóstico probable del caso que dejó asentado, ya que –claramente– se trató de una hipótesis, más que de una afirmación clínica acerca de lo que efectivamente ocurrió en autos. De ahí que esta constancia médica no basta para relativizar la opinión de los especialistas que conformaron la junta médica.

Finalmente, entiendo que tampoco resultan pertinentes las consideraciones de los demandantes acerca de los presuntos factores de riesgo que habrían estado presentes en la Sra. P. En su impugnación, ellos indicaron que la estatura de la madre, las características de su pelvis, el hecho de haber subido excesivamente de peso durante el embarazo, y la macrosomía de la bebé por nacer, habían influido en el daño causado.

Más allá de que –en puridad– los elementos indicados no alcanzaron los valores necesarios para ser considerados factores de riesgo, lo cierto es que –de todos modos– ellos fueron asociados por la junta médica a los cuadros de distocia de hombros, lo que no ha sido demostrado en este caso. Por lo tanto, las circunstancias señaladas tampoco constituyen elementos que –por sí mismos– basten para cuestionar el informe del Cuerpo Médico Forense, ni brinden razones de entidad para poner en tela de juicio sus conclusiones.

En síntesis, no encuentro en autos elementos que permitan apartarse de lo dictaminado por la junta médica. Por ende, en función de todo lo expuesto, propongo al acuerdo revocar la sentencia de grado, y rechazar la demanda promovida contra el Dr. C.

En lo que respecta a Swiss Medical S.A., de acuerdo a lo desarrollado precedentemente, tampoco podrá atribuirse responsabilidad a la clínica. Por lo tanto, propongo al acuerdo revocar también la sentencia en este punto, y rechazar la demanda promovida contra dicha demandada.

IV. De conformidad con lo normado por el art. 279 del Código Procesal, propongo adecuar la imposición de costas efectuada en la instancia de grado.

En función de las particulares circunstancias de la causa (que quedaron demostradas por la divergencia en las conclusiones de los peritos José A. Minella y Daniela Recchia), juzgo que los actores podían creerse legítimamente con derecho a demandar como lo hicieron (art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal; Loutayf Ranea, Roberto G., Condena en costas en el proceso civil, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 79, n.º 37).

Por ende, al existir motivos para apartarse del principio objetivo de la derrota, mociono distribuir las costas de primera instancia en el orden causado.

V. En atención al resultado de los recursos, y por las mismas razones expuestas en el apartado precedente, juzgo que las costas de alzada también deberían imponerse por su orden.

VI. En síntesis, y para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo hacer lugar a las quejas de los emplazados, revocar la sentencia de grado, y rechazar la demanda, con costas de ambas instancias por su orden.

A la misma cuestión, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

Adhiero por análogas razones al voto del Dr. Sebastián Picasso.

A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

Adhiero por los mismos fundamentos al voto del Dr. Sebastián Picasso.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que dan cuenta sus considerandos, se resuelve: revocar la sentencia de grado, y rechazar la demanda, con costas de ambas instancias por su orden.

Atento lo decidido precedentemente corresponde adecuar los honorarios fijados en la instancia de grado, de conformidad con lo establecido por el artículo 279 del ordenamiento adjetivo.

Ello así, toda vez que la acción fue rechazada, deberá determinarse para el caso, la entidad económica del planteo.

Al respecto, el artículo 22 de la ley arancelaria establece que para la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes se tendrá como valor del pleito el importe de la demanda actualizada por intereses al momento de la sentencia, si ello correspondiere. Esto es, siempre y cuanto que hubieren sido objeto de reclamo y condena (conf. Kielmanovich, Jorge L., “Honorarios Profesionales”, Edit. La Ley, pág. 39).

En esta inteligencia, más allá que la misma trascendencia tenga el reconocimiento de un derecho como que el supuesto derecho no existe, lo cierto es que conforme reiterada jurisprudencia de esta Sala, no corresponde la inclusión de los intereses sino han sido objeto de tratamiento y determinación en la sentencia que puso fin al litigio (conf. esta sala R.608.084 del 24/10/2012 entre muchos otros).

Sentado lo anterior, valorando la extensión e importancia de los trabajos realizados en autos por los profesionales intervinientes, etapas cumplidas, lo establecido por los artículos 1, 3, 16, 19, 20, 29 y 59 de la ley arancelaria y la existencia de un litisconcorcio pasivo ganador, corresponde fijar los honorarios de la dirección letrada de la parte actora, Dr. E. S. P. en 65.44 UMA –PESOS DOS MILLONES ($ 2.000.000) y los del Dr. J. C. en 54,55 UMA –PESOS UN MILLON SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA ($ 1.667.440); los de la dirección letrada de la codemandada Swiss Medical y SMG., Dr. P. J. F. en 34.16 UMA –PESOS UN MILLON CUARENTA Y CUATRO MIL ($ 1.044.000), los de la Dra. M. L. C. en 24.86 UMA –PESOS SETECIENTOS SESENTA MIL ($ 760.000) y los del Dr. H. P. M. en 2.29 UMA –PESOS SETENTA MIL ($ 70.000); los de la dirección letrada de Seguros Médicos, Dr. M. A. R. (n) en 14.23 UMA –PESOS CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL ($ 435.000) y los del Dr. Pedro O. A. B. en 54.08 UMA –PESOS UN MILLON SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL ($ 1.653.000); los del letrado patrocinante del codemandado C., Dr. J. R. A. en 29.44 UMA –PESOS NOVECIENTOS MIL ($ 900.000); los del Dr. G. G. P. en 9.81 UMA –PESOS TRESCIENTOS MIL ($ 300.000) y los de la Dra. M. A. W. D. en 9 UMA –PESOS DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL CON CINCUENTA Y OCHO ($ 275.058); los de los peritos J. A. M. y D. M. R. en 68.05 UMA –PESOS DOS MILLONES OCHENTA MIL ($ 2.080.000) para cada uno de ellos, los del perito R. E. R. en 30.62 UMA –PESOS NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL ($ 936.000), C. N. C. en 34.02 UMA –PESOS UN MILLÓN CUARENTA MIL ($ 1.040.000) y los de C. A. M. en 65.44 UMA –PESOS DOS MILLONES ($ 2.000.000), mientras que los del mediador Dr. J. N. T. se fijan en 76.61 UHOM –PESOS CUATROCIENTOS DIECISEIS MIL ($ 416.000).

Por su labor en la alzada que diera lugar al presente fallo definitivo, de conformidad con lo establecido por el artículo 30 de la ley arancelaria, se fijan los honorarios de la Dra. M. A. W. D. en 19.30 UMA –PESOS QUINIENTOS NOVENTA MIL ($ 590.000), los del Dr. M. A. R. (n) en 8.19 UMA –PESOS DOSCIENTOS CINCUENTA MIL QUINIENTOS ($ 250.500), los de la Dra. M. L. C. en 23.59 UMA –PESOS SETECIENTOS VEINTIUN MIL ($ 721.000); los del Dr. J. C. en 32.72 UMA –PESOS UN MILLON ($ 1.000.000) y los del Dr. A. G. C. en 3.27 UMA –PESOS CIEN MIL ($ 100.000).

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Sebastián Picasso. – Ricardo Li Rosi. – Carlos A. Calvo Costa (Sec.: Gonzalo M. Yañez).