Materia: Obligaciones Civiles y Comerciales

A., G. G. c. R., S. J. s/ beneficio de litigar sin gastos

Comentado por Silvia L. Esperanza: Beneficio de litigar sin gastos y Pacto de cuota litis. ¿Incompatibles?.

Buenos Aires, 5 de diciembre de 2023

Vistos y Considerando:

1º) El actor apeló la decisión del 22 de marzo de 2023, que rechazó la concesión del beneficio de litigar sin gastos porque se convino un pacto de cuota litis con sus abogados del 25% de la indemnización que se perciba.

El memorial presentado el 21 de septiembre de 2023 no fue contestado. El Fiscal de Cámara dictaminó el 4 de diciembre de 2023.

2º) Se inició el presente beneficio a raíz de la acción por daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito, en el que reclama la suma de $4.253.060. De la prueba aportada a las actuaciones se extrae que la actora no posee bienes de fortuna, es una persona de condición humilde. Trabajaba como mensajero con la motocicleta con la que habría sufrido el accidente (ver informe del SINTyS del 10/05/2022), pero luego denunció que le fue sustraída y se encuentra desempleado (ver declaración del 23/05/2022).

Cabe señalar que el material probatorio no ha sido cuestionado por la contraria y ésta última tampoco ha ejercido su derecho de fiscalizar y ofrecer otras pruebas (conf. arts. 80 y 81 del CPCCN), ni tampoco respondió el memorial. Asimismo, es dable remarcar que el Sr. Representante del Fisco tampoco se ha opuesto a la concesión del beneficio solicitado (v. dictamen del 10/03/2023).

3º) El art. 6 de la ley 27.423 establece que los abogados y procuradores podrán celebrar con sus clientes pacto de cuotalitis, por su actividad en uno o más procesos, en todo tipo de casos, con sujeción a las siguientes reglas:… b) No podrá exceder del 30% del resultado del pleito, cualquiera fuese el número de pactos celebrados e independientemente del número de profesionales intervinientes. Sólo podrá ser superior a ese porcentaje para el caso que el profesional tome a su cargo expresamente los gastos correspondientes a la defensa del cliente y la obligación de responder por las costas, en cuyo caso, el pacto podrá extenderse hasta el 40% del resultado líquido del juicio.

En el presente caso, conforme surge del instrumento digitalizado el 29/04/2022, se pactó en concepto de honorarios un 25% de los importes que en definitiva se obtengan a favor del actor, quien asumió los gastos de tramitación del juicio, como las costas en general y la tasa de justicia.

Al respecto, esta Sala ha sostenido que la sola existencia de dicho pacto no autoriza a presumir la solvencia patrimonial de quien dispone de un derecho que a esa altura del proceso reviste carácter de eventual(1). Por el contrario, bien puede resultar indicativa de la situación contraria, ya que quien carece de recursos económicos puede haber optado por ceder una parte importante de la indemnización que hubiere de corresponderle, a fin de tener acceso a los servicios profesionales del letrado de su elección. De otro modo, no tendría posibilidad de solventarlo. Todo ello, en el convencimiento de que, en relación a los restantes gastos y costas del proceso encontrará amparo en el instituto del beneficio de litigar sin gastos(2).

Así, se ha sostenido que entre el beneficio de litigar sin gastos y el pacto de honorarios no surge incompatibilidad alguna. Ello es así, por cuanto la franquicia está prevista a favor de “los que carecieren de recursos” (art. 78 del CPCCN), y el convenio de honorarios consiste en participar en el resultado de éstos(3).

En consecuencia, considerando los parámetros indicados, el tribunal advierte que se encuentran reunidos los requisitos para acceder a la franquicia solicitada.

Conviene recordar que la finalidad del beneficio de litigar sin gastos consiste en asegurar una adecuada defensa en juicio a quienes, por la insuficiencia de sus recursos, no están en condiciones para afrontar las erogaciones inherentes a la actuación judicial. La franquicia tiene por objetivo asegurar el principio de igualdad de las partes ante la jurisdicción y por otro lado el de la garantía constitucional de defensa en juicio (arts. 16 y 18 C.N.). Por ello, la concesión del beneficio de litigar sin gastos queda librada a la prudente apreciación judicial, en tanto los medios probatorios incorporados al incidente reúnan los requisitos suficientes para llevar al ánimo del juzgador la verosimilitud de las condiciones de pobreza alegadas(4).

Por tanto, la decisión será revocada.

Por lo expuesto y de conformidad con lo dictaminado por el Fiscal de Cámara, el Tribunal resuelve: I. Revocar la decisión del 22 de marzo de 2023, por lo que se concede al actor el beneficio de litigar sin gastos, con los alcances previstos en el artículo 84 del CPCCN. II. Con costas en la alzada en el orden causado en atención a la ausencia de contradictorio (arts.68 y 69 del Código Procesal).

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Carlos A. Calvo Costa. – María Isabel Benavente. – Guillermo D. González Zurro (Sec.: Adrián P. Ricordi).

(1) Expediente nº 59637/2015 Incidente nº 1, “Faisal, Natalia c/ Lucas, Ezequiel Martín y otro s/ Beneficio de litigar sin gastos”, del 07/11/2017; íd. CNCiv., Sala K “H., M. L. s/ beneficio de litigar sin gastos”, del 6/4/00.

(2) Conf. CNCiv., Sala B, en autos “D., C. A. c/ G., A. E. y otros s/beneficio de litigar sin gastos”, R. 493.614.

(3) Conf. Díaz Solimine Omar Luis, Beneficio de litigar sin gastos, Ed. Astrea, 2003, 2º edición actualizada y ampliada, p. 185; CNCiv. Sala E, “F., M. c/P., C. R.” del 20/02/1992.

(4) CSJN, Fallos 326:4319.

S., L. F. c. Siker S.A. s/ ordinario

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 4 días del mes de octubre [sic] del año dos mil veintitrés, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo para conocer los autos “S., L. F. contra SIKER SA sobre ORDINARIO” (expediente nro. COM 10281/2020), en relación con el cual resultó, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que debía votarse en el siguiente orden: Vocalías nro. 5, nro. 4 y nro. 6. Dado que la vocalía nro. 6 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras María Guadalupe Vásquez y Matilde E. Ballerini (art. 109, RJN).

Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:

I. La sentencia apelada

El señor Juez Nacional de Primera Instancia admitió parcialmente la demanda promovida por el señor L. F. S. contra Siker SA (en adelante, “Siker”), a quien condenó a pagar la suma de $ 545.500 más intereses. Asimismo, impuso las costas a la demandada (fs. 1213).

De modo preliminar, entendió consentido que el señor S. pagó la suma de $ 875.000 a Siker en concepto de precio por un automotor Nissan Versa Exclusive CVT MY 2020; que la entrega del automotor fue dificultada por las medidas de restricción que el Gobierno Nacional dispuso en razón de la pandemia de Covid-19; que el actor anuló la compra y la demandada le devolvió la suma total de $ 330.000.

En primer lugar, rechazó la excepción de pago interpuesta por Siker. Destacó que la demandada no acompañó un recibo emanado del acreedor con imputación precisa, clara y concreta. Consideró que los correos electrónicos incorporados al proceso –auténticos según la prueba pericial informática– acreditan que la facturación y entrega del automotor se retrasó por las medidas de restricción, y que la demandada le ofreció opciones al actor para concluir la operación. Juzgó que no está probado que el consumidor aceptó alguna de estas propuestas ni que las sumas devueltas cancelaron su crédito.

En segundo lugar, no hizo lugar a la defensa de Siker, según la cual el contrato entre las partes es un mandato de acuerdo con los términos contenidos en el instrumento titulado “Condiciones Generales para el Otorgamiento de Mandato por Reserva de Unidad, oferta de Compra y Gestión de Crédito”. Señaló que no fue acreditado que el señor S. firmó y conoció esas condiciones generales.

En tercer lugar, juzgó que no corresponde determinar si el vehículo no fue entregado a raíz de un caso fortuito o fuerza mayor puesto que el señor S. optó por cancelar la compraventa y peticionar la restitución de lo pagado. Afirmó que en su carácter de consumidor debe recibir lo mismo que pagó por el automotor, y que Siker es responsable en su carácter de integrante de la cadena de comercialización en los términos del artículo 40 de la ley nro. 24.240.

En ese marco, admitió el daño material por el valor de la unidad no entregada pero rechazó la pretensión de pago del valor actualizado. Sostuvo que la retrotracción de la situación al estado anterior de la compraventa obsta a esa petición, e implicaría un desequilibrio económico del contrato por configurar una indexación por variación de precios. Afirmó que la desvalorización monetaria encuentra solución en el pago de intereses. Determinó el rubro en cuestión en la suma de $ 545.500, resultante de la detracción de la suma de $ 330.000 que Siker devolvió al precio que pagó el señor S. Resolvió que esos dos montos devengan intereses según la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento de documentos a treinta días, sin capitalizar, desde la fecha de mora fijada el 22.07.2020.

En cambio, desestimó la petición indemnizatoria por daño moral por considerar que el actor decidió libremente no comprar el automotor y recibir el dinero. Sostuvo que la frustración que sufrió se limita a no haber recibido el importe desembolsado, circunstancia solucionada en el reconocimiento de los intereses. Asimismo, rechazó la aplicación de una multa por daño punitivo puesto que entendió que no concurren los presupuestos del artículo 52 bis de la ley nro. 24.240.

II. El recurso

El señor S. apeló la sentencia a fojas 1214 y expresó sus agravios a fojas 1220/1226, los cuales no fueron contestados por Siker.

La señora Fiscal General de Cámara dictaminó a fojas 1229/1233.

Por un lado, el señor S. se quejó del rechazo de su petición de reintegro del valor de una unidad similar a la adquirida. Planteó que su pretensión consiste en el cumplimiento del contrato o la entrega de la suma de dinero necesaria para adquirir un vehículo similar. Negó reclamar la retrotracción de las cosas a la situación anterior. Destacó que la condena dictada en primera instancia alcanza para cubrir apenas el 35% del valor de mercado promedio actual del vehículo que compró.

Enfatizó que Siker se obligó a transferirle la unidad comprada a cambio del precio y que su conducta fue dolosa. Aseveró que las medidas dictadas a partir de la pandemia no obstaculizaron la entrega del vehículo. Afirmó que no rescindió el contrato y que la demandada decidió unilateralmente devolver parte del dinero abonado, a lo que no dio conformidad.

Por otro lado, se agravió del rechazo de los rubros daño moral y daño punitivo. Afirmó que no optó libremente por no comprar el automotor y recibir el dinero a cambio. Sostuvo que su frustración está conformada por el engaño que padeció, el aprovechamiento de su dinero sin causa, la falta de solución del problema, y la necesidad de iniciar el proceso. Finalmente, sostuvo que también están reunidos los requisitos de procedencia para la aplicación del daño punitivo.

III. La decisión

1. Para comenzar, está consentido que las partes celebraron un contrato para la adquisición de un automotor Nissan Versa Exclusive CVT MY 2020; que el señor S. pagó la suma de $ 875.000; que el automóvil no fue entregado; y que Siker le devolvió la suma total de $ 330.000 mediante transferencias iguales de $ 110.000 de fechas 4.09.2020, 9.09.2020 y 21.09.2020.

En cambio, las cuestiones principales en controversia son el alcance del daño emergente reclamado por el señor S. ante la falta de entrega del vehículo; así como la procedencia de un resarcimiento por daño moral y de la aplicación de una multa civil en concepto de daño punitivo.

2. A los fines de determinar el alcance del daño emergente, cabe precisar que, contrariamente a lo resuelto en la sentencia apelada, el actor no demandó la restitución de las sumas pagadas. En efecto, del escrito inicial surge el actor reclamó la indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del contrato por parte de Siker y, en cuanto aquí interesa, cuantificó este rubro en el equivalente del valor actual del automotor (fs. 168/186).

Asimismo, y también contrariamente a lo afirmado por el a quo, de la demanda y de las restantes actuaciones no surge que el actor haya rescindido el contrato de compraventa y optado libremente por la devolución de lo pagado frente a las contingencias derivadas de la pandemia Covid-19. En cambio, de las mencionadas constancias surge que el actor, si bien reconoció que la pandemia provocó una demora, sostuvo que la falta de entrega del vehículo y de la devolución del valor equivalente de la unidad comprada es una consecuencia del accionar doloso de la demandada.

Bajo este prisma, a fin de ponderar los alcances del daño emergente reclamado, corresponde analizar si el actor demostró la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad generadora de un deber de indemnizar. Al respecto, esta Sala tiene dicho que para ello deben concurrir cuatro presupuestos: (i) un incumplimiento objetivo o material, que consiste en la infracción al deber, sea mediante el incumplimiento de la palabra empeñada en un contrato o a través de la violación del deber genérico de no dañar; (ii) un factor de atribución de responsabilidad, esto es, una razón suficiente –de naturaleza objetivo o subjetiva– para asignar el deber de reparar al sujeto sindicado como deudor; (iii) el daño que consiste en la lesión a un derecho subjetivo o interés de la víctima del incumplimiento jurídicamente atribuible; y (iv) una relación de causalidad suficiente entre el hecho y el daño (expte. CIV nro. 78367/2017, “Vitaliano, Martín Alfredo c/ Prosegur Activa Argentina SA s/ ordinario”, 28.06.2022; expte. nro. 42850/2017, “Kraftwelt Argentina SRL c/ Prosegur SA s/ ordinario”, 10.11.2021).

3. A partir de lo anterior, se considera inicialmente si Siker incurrió en una conducta antijurídica.

Para comenzar, la calificación del vínculo entre las partes como compraventa está suficientemente acreditada. Siker le manifestó al señor S. por su correo electrónico del 10.03.2020 “felicitaciones por la compra de la unidad Nissan Versa Exclusive CVT MY 2020” y le indicó que iba a ser “atendido[…] para todo el proceso de facturación, patentamiento y entrega de su unidad NISSAN 0km” (fs. 70/76). La autenticidad de este correo electrónico está probada con la prueba pericial informática (fs. 398/769 y 1147/1148). En sentido concordante, la constancia de inscripción emitida por la Administración Federal de Ingresos Públicos refleja que la única actividad registrada de la demandada es “venta de autos, camionetas y utilitarios nuevos” (fs. 62/69).

En contraste, tal como entendió la sentencia de primera instancia –que no fue apelada en este aspecto–, la demandada no ofreció elementos de convicción que sostengan su planteo según el cual el vínculo entre las partes es un mandato. De hecho, esta parte incurrió en negligencia respecto de la producción de la prueba pericial caligráfica sobre el instrumento que aportó a ese efecto.

Ahora bien, el Código Civil y Comercial de la Nación establece que existe compraventa cuando una de las partes se obliga a transferir la propiedad de una cosa; y la otra, a pagar un precio en dinero (art. 1123). De un lado, el vendedor debe transferir o hacer transmitir al comprador la propiedad de la cosa vendida, poner los instrumentos requeridos por los usos o las particularidades de la venta a disposición del comprador, y prestarle toda cooperación exigible para la transferencia dominial (arts. 1132 y 1137). Por otro, el comprador está obligado a pagar el precio en el lugar y tiempo convenidos; recibir la cosa y los documentos vinculados con el contrato; y pagar los gastos de recibo y los demás posteriores a la venta (art. 1141).

En estos autos, está acreditado que el señor S. pagó el precio conforme surge de la solicitud de la unidad, el recibo y la factura de gestión comercial del 22.02.2020 y el comprobante de transferencia de fondos del 17.03.2020 (fs. 62/69). Así, probó haber cumplido su obligación contractual y que el precio fue recibido por la demandada (art. 1141, inc. a, CCCN). Por el contrario, Siker no le transfirió la propiedad de la cosa vendida al comprador (arts. 1132 y 1137, CCCN), lo cual es un hecho consentido.

Si bien la demandada negó que el actor hubiera pagado el precio de la unidad e, incluso, desconoció la celebración de una compraventa en las cartas documento del 29.07.2020 (fs. 62/69 e información brindada por Correo Argentino en el DEO nro. 2674814), esta comunicación contradice su manifestación, ya referida, de que el consumidor había comprado un automotor (cfr. correo electrónico del 10.03.2020 a fs. 70/76). También son inconsistentes con el monto indicado en el formulario de solicitud de la unidad, que ella misma aportó como prueba documental. De allí surge que la suma que el actor acreditó haber pagado figura como el total que le correspondía pagar (fs. 321/325), sin contar los gastos e impuestos.

Las propuestas que realizó Siker para resolver el conflicto el 10.08.2020 y 20.08.2020 (fs. 70/76) tampoco obstan la configuración de un incumplimiento contractual. En efecto, sus términos eran evidentemente perjudiciales para el consumidor.

En este sentido, a través del correo electrónico del 10.08.2020, la proveedora propuso (i) sustituir la unidad comprada por otro modelo nuevo o usado si el actor abonaba la diferencia entre el precio histórico que había pagado por la unidad comprada y el precio actualizado de la unidad sustituyente; o (ii) restituir el precio pagado en seis cuotas de $ 146.000, pagaderas en diciembre de 2020, y enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2021. Estos pagos totalizan la suma de $ 876.000, que representa prácticamente el precio histórico, sin intereses, que pagó el señor S. Luego, por su correo electrónico del 20.08.2020, ofreció restituir el monto abonado por el consumidor en tres cuotas de $ 292.000 pagaderas en diciembre de 2020, y enero y febrero de 2021, más un pago adicional de $ 100.000 por tiempo transcurrido en marzo de 2021. La autenticidad de estas comunicaciones está suficientemente acreditada con la prueba pericial informática (fs. 398/769 y 1147/1148).

Sin embargo, Siker no acreditó que el consumidor haya conformado ninguna de las propuestas mencionadas, que implicaban una modificación sustancial del contrato. Para más, en el contexto inflacionario existente al momento de los hechos, las condiciones reseñadas significaban, por un lado, un perjuicio patrimonial para el consumidor. A modo de referencia, se pondera que la mayor de las propuestas (es decir, $ 976.000 al 11.03.2021) resulta inferior al precio pago por el consumidor con su actualización a la misma fecha final según la tasa activa que este fuero aplica comúnmente ($ 1.210.823 a la misma fecha).

En suma, se encuentra acreditado que el señor S. y Siker contrataron la compraventa de un automotor, el consumidor pagó el precio y la proveedora no entregó la cosa comprada. Este defecto de prestación injustificado implica su incumplimiento del contrato, que era obligatorio para las partes (art. 959, CCN); y, por ende, constituye una conducta antijurídica.

4. Ahora bien, el Código Civil y Comercial de la Nación establece que la atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos, y que el factor de atribución es la culpa en caso de ausencia de normativa (art. 1721, CCCN). Si bien la Ley de Defensa del Consumidor prevé un factor de atribución objetivo en ciertos supuestos (art. 40), no aplica al caso porque el daño del consumidor no resultó del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio en los hechos debatidos.

Entonces, se recuerda que la culpa es un factor subjetivo de atribución de responsabilidad, consistente en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Este concepto comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión (art. 1724, CCCN).

Además, se resalta que Siker es un comerciante profesional, condición que lo responsabiliza de manera especial pues su superioridad técnica conlleva su deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (arts. 1724 y 1725, CCCN). Esta circunstancia se agrava por el hecho de que ya había percibido la totalidad del precio del contrato del consumidor.

A partir de lo anterior, la conducta desarrollada por la demandada –en particular, la falta de entrega del vehículo– no se ajusta al nivel de diligencia exigible a su parte. En este sentido, se pondera su oposición al reclamo cuando existe desproporción entre, por un lado, el monto que Siker percibió por el automotor comprado y, por otro, la suma total que devolvió después de los reclamos del actor.

Por lo tanto, el factor de atribución subjetivo está suficientemente acreditado en este caso.

5. Llegado a este punto, se reconoce que la pandemia de Covid-19 y las restricciones dispuestas constituyen un hecho público y notorio con incidencia en la actividad automotriz y comercialización de automotores. De hecho, como se señaló anteriormente, esa circunstancia fue reconocida por el señor S. en su demanda. Sin embargo, como se expone a continuación, la relevancia jurídica de la incidencia de esta circunstancia sobre los hechos debatidos no reviste ese mismo carácter de público y notorio ni está acreditada ni invocada en este proceso.

El Código Civil y Comercial de la Nación establece que la imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación producida por caso fortuito o fuerza mayor extingue la obligación sin responsabilidad (art. 955). Prevé igualmente que el deudor de una obligación queda eximido del cumplimiento y no es responsable si la obligación se ha extinguido por imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta no imputable al obligado (art. 1732). Agrega que la existencia de esa imposibilidad debe apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos; y que su prueba recae sobre quien la invoca (art. 1736).

Por el contrario, el mismo código distingue al concepto antecedente de la imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y temporaria de la prestación, que tiene efecto extintivo cuando el plazo es esencial o su duración frustra el interés del acreedor de modo irreversible (art. 956).

Esta Sala sostuvo reiteradamente que la invocación del caso fortuito o fuerza mayor como eximente de responsabilidad requiere que los hechos en cuestión sean imprevisibles (imprevisibilidad razonable, de acuerdo a las circunstancias del caso), inevitables (amén de ello irresistible para el deudor), inimputables (ajeno a la culpa del deudor o de las personas por las que debe responder) y actuales (en punto a afectar el cumplimiento de la obligación cuando esta es exigible); y tornen definitivamente imposible el cumplimiento de la prestación (expte. nro. 5239/2015, “Bardi, Jorge Sebastián c/ Travel Rock SA y otros s/ ordinario”, 28.09.2022; expte. nro. 28959/2016, “Hola Rental SA c/ Covimer SA s/ ordinario”, 31.05.2021).

Así, la configuración del caso fortuito o fuerza mayor requiere que exista un impedimento definitivo y absoluto del cumplimiento de la obligación. Sobre lo primero, se destacó en la doctrina que la imposibilidad definitiva libera al deudor mientras que la meramente transitoria sólo lo exime de los daños y perjuicios moratorios, manteniendo el vínculo obligacional. Así, el deudor está obligado a satisfacer la prestación debida inmediatamente después de la cesación del impedimento temporario que obstaba al cumplimiento (Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, T. I, Buenos Aires, AbeledoPerrot, pág. 179). En cuanto a lo segundo, se aclaró que “[l]a imposibilidad absoluta de cumplimiento es la que afecta a cualquier persona, en tanto que la imposibilidad relativa se refiere a determinado deudor, pero que no habría sido un obstáculo para otro” (id., con cursiva en el original).

Sentado lo anterior, se destaca que Siker no invocó la pandemia como un eximente de responsabilidad relevante en su contestación de demanda. Por el contrario, se limitó a manifestar que “la industria automotriz ha sido una de las más perjudicadas por la Pandemia” y “la entrega de la unidad requerida por el actor se vio notablemente demorada”.

Esto resulta insuficiente para tener por planteada una imposibilidad absoluta y definitiva de cumplir sus obligaciones.

Aún más, se reitera que la demandada tampoco aportó elementos de convicción conducentes para acreditar cómo la pandemia obstó a que pudiera cumplir en los términos que requiere el instituto, es decir, absolutos y definitivos.

Por el contrario, de la prueba documental surge que la demandada manifestó que “después de la primera cuarentena todas las concesionarias oficiales sobrevendieron sus unidades, quedándose sin stock” y que ella carecía de prioridad ante la fabricante para la obtención de la unidad (cfr. correo electrónico del 3.07.2020 a fs. 70/76). A falta de otros elementos de convicción, esto conduce a entender que el obstáculo que la pudo haber afectado no es absoluto sino relativo.

Además, es un hecho público y notorio que la pandemia y las medidas públicas tendientes a su atención tampoco tuvieron consecuencias constantes en el tiempo de los hechos debatidos. Los mismos correos electrónicos aportados al proceso evidencian la reapertura de las actividades (fs. 70/76). Esto también lleva a considerar la ausencia de prueba para tener por acreditado el carácter permanente del eventual impedimento que haya podido afectar a la demandada.

Por lo expuesto, las consideraciones señaladas en este numeral impiden que se pueda tener a la pandemia y las medidas públicas tendientes a su atención como un factor eximente de la responsabilidad de la demandada.

6. Ahora bien, como se señaló anteriormente, el actor no demandó la restitución de las sumas pagadas sino la indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del contrato por parte de Siker (fs. 168/186).

En este sentido, se destaca que tanto la ley nro. 24.240 (art. 10 bis, inc. c) como su Reglamentación (art. 7, inc. b) establecen que el consumidor tiene derecho al resarcimiento por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del proveedor (CNCom, Sala A, “García, Pablo Daniel c/ Next Car SRL y otro s/ ordinario”, 13.11.2023; Sala C, “Koch, María Laura c/ Ideas Conceptos SA s/ ordinario”, 16.04.2019; Sala D, “Añon, Adrián Ariel c/ Asus y otros s/ ordinario”, 15.10.2019). También, el Código Civil y Comercial de la Nación prevé la reparación del daño por incumplimiento contractual (art. 1082).

Hay un daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva (art. 1737, CCCN). Su indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima (art. 1738, CCCN), concepto que abarca los derechos resultantes de los contratos, que integran el derecho de propiedad de los contratantes (art. 965, CCCN). A su vez, la Constitución Nacional declara a este derecho de propiedad como “inviolable” (art. 17) y garantiza su uso y goce (art. 14).

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que el término propiedad según los artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional comprende “todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad”. Precisó que integra esta noción constitucional todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce (Fallos: 145:307, “Bordieu”; 330:3483, “Cuello”; 341:1485, “EN – Procuración del Tesoro Nacional c. (nulidad del laudo del 20-III-09)”; 344:3476, “Coihue SRL”; 345:1184, “Telefónica de Argentina SA”; 345:951, “Edenor SA”). En relación con este principio constitucional de la inviolabilidad de la propiedad, la Corte aseveró que protege “con igual fuerza y eficacia tanto los derechos emergentes de los contratos como los constituidos por el dominio o sus desmembraciones” (Fallos: 145:307, “Bordieu”). En otro precedente, aseveró que esta inviolabilidad no puede ser alterada por normas infraconstitucionales (Fallos: 318:445, “Servicio Nacional de Parques Nacionales”).

En el presente caso, el señor S. celebró un contrato de compraventa de un automotor, y cumplió su obligación principal, esto es, el pago del precio. A partir de ese contrato y del cumplimiento de su prestación, adquirió un derecho a obtener la entrega del automotor. La falta de entrega de ese bien vulneró el derecho de propiedad del consumidor; y esa lesión a un derecho –que, además, tiene la protección reforzada a los intereses económicos del artículo 42 de la Constitución Nacional– configura un daño, que debe ser resarcido por la proveedora.

El Código Civil y Comercial de la Nación prevé que la reparación del daño debe ser plena, y consiste en la restitución de la situación al estado anterior al hecho dañoso (art. 1740). Sobre esto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación afirmó que el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos es un “principio basal del sistema de reparación civil [que] encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)” (Fallos: 344:2256, “Grippo”).

Las normas del Código Civil y Comercial de la Nación y en la Ley de Defensa del Consumidor atinentes a la responsabilidad son reglamentarias del principio general de derecho alterum non laedere, consagrado en el artículo 19 de la Constitución Nacional. La violación de este deber de no dañar a otro genera la obligación de reparar el menoscabo causado, noción que comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades (Fallos: 344:2256, “Grippo”; 327:3753, “Aquino”; 308:1118, “Gunther”; CNCom, esta Sala, expte. nro. 5551/2014, “Brea, María Laura c/ López, Néstor y otros s/ ordinario”, 1.08.2022). Se reitera: esta reparación no se logra si los daños subsisten en alguna medida, motivo por el cual la indemnización debe ser integral (Fallos: 335:2333, “Rodríguez Pereyra”).

Con anterioridad, la Corte Suprema sostuvo que “[e]l principio de la reparación justa e integral, admitido pacíficamente por la jurisprudencia, ha de entenderse en un sentido amplio de compensación justa e integral de manera que permita mantener la igualdad de las prestaciones conforme al verdadero valor que en su momento las partes convinieron y no una numérica equivalencia teórica” (Fallos: 295:973, “Fernández, Juan Vieytes de (sucesión)”).

En este sentido, la jurisprudencia del fuero señaló que “la reparación de los daños y perjuicios derivados de una resolución contractual se incluye todo lo necesario para dejar al acreedor en la situación patrimonial que habría tenido si no fuera por el hecho del deudor responsable […], es decir, lo que se busca es la recomposición del statu quo ante […] colocándose al no culpable –o no responsable– de la resolución en la situación patrimonial similar pero no peor a aquella que tenía antes de contratar” (“Añon, Adrián Ariel c/ Asus y otros s/ ordinario”, ya citado; doctrina “Koch, María Laura c/ Conceptos SA s/ ordinario”, ya citado).

Así también se ha expedido la doctrina nacional al afirmar que “[c]on la determinación de los daños y perjuicios se persigue la finalidad de colocar al acreedor en una situación patrimonial equivalente a la que tendría si la obligación se hubiera cumplido. De este modo se trata de remediar la inejecución del deudor, para que la conducta indebida de este no se traduzca en desmedro de los bienes del acreedor. En suma, la indemnización de daños y perjuicios desempeña una función de equilibrio o nivelación. El acreedor fundaba, en la satisfacción de la prestación debida, la legitima expectativa de obtener un determinado estado patrimonial. El incumplimiento del deudor ha frustrado esta perspectiva. Lógico es que el derecho la restablezca poniendo a cargo del deudor las compensaciones pecuniarias que sean suficientes para devolver al acreedor la situación patrimonial justamente esperada” (Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, T. I, Buenos Aires, AbeledoPerrot, p. 223, con cursiva en el original).

Para más, se recuerda que la Constitución Nacional establece que los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de sus intereses económicos en la relación de consumo (art. 42). En atención a esto, la Corte Suprema sostuvo reiteradamente que “los usuarios y consumidores son sujetos particularmente vulnerables a los que el constituyente decidió proteger de modo especial” (Fallos: 343:2255, “Vela”; 333:203, “Uriarte Martínez”; 331:819, “Ledesma”). Esta tutela especial reviste carácter de orden público (art. 65, LDC) y, asimismo, conlleva que las normas involucradas deben interpretarse conforme el principio de protección del consumidor (arts. 1094 y 1095, CCCN, art. 3, LDC).

Ahora bien, en este caso está acreditado que el resarcimiento dispuesto por la sentencia apelada no le permite al consumidor adquirir una unidad equivalente o similar a la que compró y pagó. Ello surge de la respuesta de la Asociación de Concesionarios de Automotores de la República Argentina (fs. 1171) y de la prueba pericial contable (fs. 391/392). Hay que recordar entonces que la reparación integral no se logra si el resarcimiento se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende repararse (CSJN, Fallos: 344:2256, “Grippo”; 314:729, “Vargas”; 316:1949, “Maldonado”; 340:1038, “Ontiveros”) y, como consecuencia de ello, estos mismos daños subsisten en alguna medida tras el resarcimiento (Fallos: 335:2333, “Rodríguez Pereyra”).

Por ello, entiendo que corresponde condenar a Siker por la suma equivalente al precio del automotor que el señor S. compró, pagó y aquella no le entregó. Por el contrario, admitir un resarcimiento parcial importaría permitirle a la demandada que pueda aprovecharse de su propio incumplimiento (CNCom, Sala C, “Rages, Juan Marcelo c/ FCA Argentina SA s/ ordinario”, 9.08.2022), hipótesis que resulta extraña a cualquier concepto de justicia.

En suma, se admite el agravio expresado por el señor S. y se condena a Siker a pagarle, en concepto de daño emergente, la suma equivalente al precio de comercialización para el público consumidor de una unidad 0 kilómetro de marca Nissan modelo Versa Exclusive CVT MY a la fecha de efectivización del pago, sin incluir gastos e impuestos –pues estos estaban a cargo del consumidor, quien no acreditó haberlos pagado (fs. 62/69)– y con la previa detracción de la suma de $ 330.000 con los intereses correspondientes según la sentencia apelada. Este resarcimiento deberá pagarse en el plazo de diez días desde la fecha de la presente resolución; y no devengará intereses porque esta solución no implica un capital sobre el cual la demandada deba pagar réditos.

7. A continuación, corresponde considerar el cuestionamiento relativo al rechazo de la petición indemnizatoria de daño moral.

Sobre esto, la jurisprudencia del fuero reconoce la posibilidad de causar un daño moral en el marco de la ejecución de contratos relativos a automotores (CNCom, esta Sala, expte. nro. 4692/2019, “Padula, Marcelo Néstor c/ Sauma One San Isidro SA y otros s/ ordinario”; 12.04.2023; Sala A, “Lenarduzzi, Alejandro y otro c. Automóviles San Jorge SA s/ ordinario”, 7.12.2021; Sala D, “Carrazán, Walter Luis c/ Car One SA y otro s/ ordinario”, 1.06.2021).

El daño moral existe cuando se lesionan derechos de las personas que son extraños a valores económicos (art. 1737, CCCN); y su reparación tiene un carácter resarcitorio en tanto la finalidad de la indemnización es compensar los efectos del agravio moral sufrido (arts. 1738 y 1740, CCCN).

Sobre el resarcimiento de este rubro en el marco contractual, se sostuvo que la apreciación debe ser efectuada con criterio restrictivo porque no es una reparación automática tendiente a resarcir las desilusiones, incertidumbres y disgustos sino solamente determinados padecimientos espirituales que sea menester de acuerdo con la naturaleza del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso. En este sentido, la carga de acreditar su existencia corresponde a quien lo reclama (art. 1744, CCCN; art. 377, CPCCN). Esta carga se justifica porque el daño moral se vincula con un desmedro extrapatrimonial o lesión en sentimientos personales no asimilables a las meras molestias, dificultades, inquietudes o perturbaciones propias de cualquier incumplimiento contractual. Por esta razón, se requiere que quien invoca el daño moral también acredite las circunstancias especiales a las que la ley condiciona la procedencia de su resarcimiento (“Lenarduzzi, Alejandro y otro c. Automoviles San Jorge S.A. s/ ordinario”, ya citado). De otra manera, la indemnización podría configurar un enriquecimiento indebido a favor del reclamante (“Padula, Marcelo Néstor c/ Sauma One San Isidro y otros SA s/ ordinario”, ya citado).

Sin embargo, la prueba directa de la existencia del daño moral es objetivamente difícil como consecuencia de la naturaleza interior de los bienes jurídicos en los que se produce (CNCom, esta Sala, “Alustiza, José María Bautista c/ Ford Argentina SCA y otros s/ ordinario”, 16.05.2016). En atención a ello, se considera que la razonable restricción en la valoración del daño moral no puede erigirse en un obstáculo insalvable para su reconocimiento cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y base sólida en los antecedentes de la causa.

Las circunstancias debatidas en este caso más el tiempo transcurrido desde el incumplimiento de la proveedora aparejaron razonablemente sinsabores, ansiedad y molestias al actor que trascienden a la normal adversidad que se verifica frente a contingencias ordinarias de la vida cotidiana. Por ello, cabe concluir que, efectivamente, el señor S. ha padecido un agravio moral que debe ser resarcido por Siker (CNCom, esta Sala, expte. nro. 55755/2008, “Fernández, Miguel Ángel c/ Plan Ovalo SA de Ahorro para fines determinados s/ ordinario”, 28.12.2021).

A los fines de cuantificar este daño moral debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de dicho rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no necesariamente tiene que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este (CSJN, Fallos: 344:2256, “Grippo”; 323:3614, “Saber”; CNCom, esta Sala, expte. nro. 21143/2017, “Masip, Eduardo Alejandro c/ Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA s/ ordinario”, 6.06.2022). La evaluación del perjuicio moral es tarea delicada pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior. Sin embargo, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir, dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida (CSJN, Fallos: 334:376, “Baeza”; CNCom, esta Sala, expte. nro. 7790/2021, “Pobiegajlo, Nicolás Augusto José c/ Guini SA s/ sumarísimo”, 5.10.2023; expte. nro. 2067/2019, “Van Balen Blanken, Matthijs Gerard c/ Assist Card Argentina SA de Servicios s/ ordinario”, 26.09.2022).

No corresponde aplicar pautas matemáticas para determinar su cuantía sino que es preciso valorar las circunstancias de la causa, ya que ésta depende de la gravedad de la culpa y de las características de las partes, factores que deben juzgarse a la luz del prudente arbitrio de los jueces (CNCom, esta Sala, expte. nro. 9976/2014, “Llanos, Andrea Laura c/ Fiat Auto SA de Ahorro P/F Det. y otro s/ ordinario”, 30.03.2022; “Pobiegajlo, Nicolás Augusto José c/ Guini SA s/ sumarísimo”, ya citado).

De esta manera, corresponde admitir el agravio y condenar a Siker por la suma de $ 600.000 en concepto de indemnización del daño moral (art. 165, CPCCN), la cual deberá pagarse al señor S. en el plazo de diez días desde la fecha de la presente resolución. Este monto devengará intereses a la tasa activa que el Banco de la Nación Argentina aplica en sus operaciones de descuento de documentos a treinta días (CNCom, en pleno, “SA, La Razón s/ quiebra s/ incidente de pago de los profesionales”, 27.10.1994; art. 303, CPCCN), sin capitalizar, desde el 23.07.2020, fecha de recepción del requerimiento fehaciente del actor.

8. En cuanto al daño punitivo, advierto que está receptado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor. El daño punitivo se erige en nuestro ordenamiento jurídico como una herramienta tuitiva para el consumidor (art. 42, CN) en el marco del derecho de daños.

El daño punitivo regulado por esa norma constituye una multa civil que, en el marco de una relación de consumo, puede ser aplicada por el juez a un proveedor de bienes o servicios, y a instancia y beneficio del damnificado. Se trata de una suma de dinero que excede la reparación del daño sufrido y cuya función es sancionar conductas graves y con impacto social que lesionan los derechos de los consumidores.

Al mismo tiempo, esa multa civil posee una función preventiva toda vez que genera incentivos económicos suficientes en el infractor para, por un lado, disuadirlo de incurrir en conductas perjudiciales similares y, por el otro, desalentar su incumplimiento eficiente de normas (conf. Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, 18º Sesión Ordinaria, Dictamen de las Comisiones de Defensa del Consumidor, de Comercio y de Justicia, Fundamentos, párr. 15, 9.08.2006). En este último aspecto, procura que para el proveedor no resulte más conveniente, en términos económicos, reparar que evitar el daño. Finalmente, el daño punitivo busca que el impacto de ese efecto disuasivo se extienda a otros agentes de modo tal que se abstengan de incurrir en la conducta socialmente no deseada.

La sanción pecuniaria en el daño punitivo está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados (CNCom, esta Sala, expte. nro. 42014/2009 “Acuña, Miguel Ángel c/ Banco de Galicia y Buenos Aires SA s/ sumarísimo” 28.06.2016; Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL, 2009B, p. 949).

En sentido similar, la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos –país que ha desarrollado una extendida práctica de condenas por daños punitivos– ha puntualizado que la imposición de esos daños tiene por finalidad la sanción y la disuasión (cfr. doctrina Suprema Corte de los Estados Unidos, “Pacific Mutual Life Insurance Company v. Haslip”, 499 U.S. 1 (1991), 4.03.1991; “BMW of North America, Inc. v. Ira Gore, Jr.”, 517 U.S. 559 (1996), 20.05.1996; “State Farm Mutual Automobile Insurance Co. v. Campbell, et al”, 538 U.S. 408, 7.04.2003).

Tanto en el derecho comparado como en la doctrina nacional se destacó que esta sanción sólo procede en casos de particular gravedad, calificados por (i) dolo o culpa grave del sancionado; (ii) obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito; o (iii) en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (CNCom, esta Sala, expte. nro. 33694/2006; “Spadavecchia, María Cristina c/ Agroindustrias Cartellone SA s/ ordinario”, 19.11.2015). No todo incumplimiento puede dar lugar a la fijación de daños punitivos. Se trata de casos de particular gravedad que denotan, por parte del dañador, una gran indiferencia o menosprecio por los derechos ajenos, priorizando netamente aspectos económicos. Lo que se busca con este instituto es castigar la conducta desaprensiva que ha tenido el dañador respecto de los derechos de terceros.

En el presente caso entiendo que no están reunidos los presupuestos para la aplicación de daños punitivos. En particular, no está acreditado que Siker haya actuado con dolo o culpa grave en la demora en la entrega del automóvil. En este sentido, está demostrado que las partes tuvieron diversos intercambios al efecto de resolver el conflicto, y que la proveedora realizó propuestas –sin perjuicio de lo manifestado anteriormente– y devolvió parcialmente el precio percibido. De esta manera, no se ha demostrado una desaprensión o desinterés grave por los derechos del consumidor, ni que haya desarrollado una conducta antijurídica con incidencia en un universo de sujetos indeterminados. Para más, se pondera que los derechos involucrados tienen una naturaleza estrictamente patrimonial.

Esto justifica el rechazo del agravio del recurrente.

9. El principio general en materia de costas es que la vencida debe pagar todos los gastos de la contraria (art. 68, CPCCN). El juez puede eximir de ellos al litigante vencido si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción restrictivamente.

El hecho de que algún pedido indemnizatorio no fuese admitido no obsta a dicha conclusión, toda vez que, en los reclamos por daños y perjuicios –como ocurre en el presente caso–, las costas deben imponerse a la parte que con su proceder motivó el pedido resarcitorio, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado parcialmente, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (CNCom, esta Sala, expte. nro. 13187/2018, “Lagui, Leandro César c/ American Express Argentina SA y otro s/ ordinario”, 14.11.2022). Desde tal perspectiva, no se advierte que medien aquí circunstancias arrimadas cuya peculiaridad fáctica o jurídica permita soslayar el criterio objetivo de la derrota.

En consecuencia, propongo al Acuerdo imponer las costas de esta instancia a Siker en atención a su carácter de sustancialmente vencida, por aplicación del principio objetivo de la derrota.

IV. Conclusión

En razón de lo expuesto, propongo al Acuerdo: (i) admitir parcialmente el recurso del señor L. F. S.; (ii) modificar la sentencia en el sentido de condenar a Siker SA a pagar (ii.1) la suma equivalente al precio de comercialización para el público consumidor de una unidad 0 kilómetro de marca Nissan modelo Versa Exclusive CVT MY a la fecha de efectivización del pago, con la previa detracción de la suma de $ 330.000 con los intereses correspondientes según la sentencia apelada, en el plazo de diez días desde la fecha de la presente resolución; y (ii.2) la suma de $ 600.000 en concepto de indemnización del daño moral, con más intereses desde el 23.07.2020 a la tasa activa que el Banco de la Nación Argentina aplica en sus operaciones de descuento de documentos a treinta días, sin capitalizar; e (iii) imponer las costas de esta instancia a la demandada.

He concluido.

Por compartir la solución arribada, la Dra. Matilde E. Ballerini adhiere al voto que antecede.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve (i) admitir parcialmente el recurso del señor L. F. S.; (ii) modificar la sentencia en el sentido de condenar a Siker SA a pagar (ii.1) la suma equivalente al precio de comercialización para el público consumidor de una unidad 0 kilómetro de marca Nissan modelo Versa Exclusive CVT MY a la fecha de efectivización del pago, con la previa detracción de la suma de $ 330.000 con los intereses correspondientes según la sentencia apelada, en el plazo de diez días desde la fecha de la presente resolución; y (ii.2) la suma de $ 600.000 en concepto de indemnización del daño moral, con más intereses desde el 23.07.2020 a la tasa activa que el Banco de la Nación Argentina aplica en sus operaciones de descuento de documentos a treinta días, sin capitalizar; e (iii) imponer las costas de esta instancia a la demandada.

Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme acordadas nros. 31/2011 y 38/2013 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, según lo dispuesto en el artículo 4 de su acordada nro. 15/2013. – M. Guadalupe Vásquez. – Matilde E. Ballerini (Sec.: Adriana E. Milovich).

F., S. A. y otro c. Indesit Argentina S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 30 días de noviembre de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “F., S. A. Y OTRO c/ INDESIT ARGENTINA S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 6436/2021, procedente del Juzgado nº 15 del fuero (Secretaría nº 30) en la cual, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctores Garibotto, Vassallo, Heredia.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Doctor Garibotto dijo:

I. La sentencia de primera instancia

Desestimada la excepción de falta de legitimación pasiva que interpuso Indesit Argentina S.A., el primer sentenciante tuvo por debidamente probado que un lavasecarropas de la marca Ariston fabricado por aquélla, en julio de 2018 fue adquirido en Bosán S.A. (Rodó) por la coactora S. A. F. y pagado con fondos de la codemandante Argos Compañía Argentina de Seguros Generales S.A., y que sin perjuicio de que ningún documento se aportó al expediente que informara el plazo de la garantía, basado en las órdenes de trabajo, en la pericia ingenieril y en el testimonio que analizó, consideró el a quo que el artefacto se encontraba garantizado cuando evidenció desperfectos de funcionamiento.

Con tal sustento, basado en lo dispuesto por el inc. b del art. 17 de la ley 24.240 condenó a Indesit Argentina S.A. (i) a reintegrar a la actora $ 350.000, con más intereses que mandó computar desde el 22.12.2022, fecha en que fue informado por el perito ingeniero el valor del bien en ese momento; (ii) a pagar $ 75.120 en concepto de “gastos de Laundry”, también con intereses, que ordenó calcular desde el 26.4.2021, data de inicio del juicio; y (iii) a sufragar $100.000 en concepto de resarcimiento del daño moral, con réditos a computarse desde el 5.11.2019, fecha ésta de realización del service nº 630108 y se informó del cambio del artefacto; y si bien (iv) no fijó multa alguna por daño punitivo por no haber sido demostrados los recaudos de admisibilidad requeridos por el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor; (v) impuso a la demandada el pago de las costas y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes en el litigio.

Tal es, en apretadísima síntesis, el contenido de la sentencia.

II. Los recursos

i. El veredicto fue resistido por ambas partes: S. A. F. y Argos Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. incorporaron su memorial de apelación el 23 de agosto del año en curso, que tempestivamente respondió Indesit Argentina S.A. quien, un día antes expresó los agravios que la sentencia le causó, que también en tiempo propio contestaron aquéllas.

Agravios de la parte actora

(i) Cuestionó, por baja, la suma que por daño emergente y lucro cesante fijó la sentencia con base en lo dictaminado por el perito ingeniero.

Adujo que las marcas de los artefactos cuyo precio informó el experto son de rango inferior y de menor valor; sostuvo, por ende, que no son productos equiparables y, por esto, pidió que por daño emergente se ordene la restitución de lo que se pagó con más intereses, y por pérdida de la chance se mande pagar la diferencia entre lo abonado y el valor establecido a abril de 2021, que calculó en $ 270.000 cuya indexación desde esa fecha solicitó; o bien el valor de un lavasecarropas de la marca Samsung según surge del informe que adjuntó al memorial.

(ii) Aseveró ser muy baja, y por ello apeló, la suma que se asignó como resarcimiento del daño moral.

(iii) Se quejó del rechazo del daño punitivo.

(iv) Por último, por considerarla insuficiente, con base en la doctrina emergente del fallo plenario “Samudio”, solicitó que la tasa del interés que acrece a cada rubro se duplique.

Quejas de Indesit Argentina S.A.

(i) Dijo haber opuesto la excepción de falta de legitimación pasiva por cuanto en la pieza de inicio se demandó por incumplimiento contractual, cuando ningún contrato le ligó con las iniciantes; criticó, por esto, la sentencia que consideró que por haber brindado asistencia técnica la oposición de esa defensa contravino la doctrina de los propios actos; y afirmó que lo así juzgado “es erróneo por cuanto la prestación de la asistencia técnica se da en los términos de la ley 24.240 en cumplimiento de una garantía legal y no contractual” que, adujo, nunca desatendió.

(ii) Aseveró no haber discutido que el plazo de la garantía fue de 12 meses contados desde que el producto fue adquirido.

(iii) Se quejó de la manera con que se valoró la pericia ingenieril y las impugnaciones que de la misma experticia formuló su parte.

(iv) Otro tanto realizó en lo que se refiere al análisis del testimonio rendido por la señora N. B. F.

(v) Cuestionó, por excesivo, el monto que la sentencia asignó al rubro “Laundry”, y el dies a quo de los réditos que sobre ese capital mandó computar.

(vi) Criticó el veredicto que halló procedencia al rubro daño moral, la suma que para resarcirlo se fijó, y la fecha de inicio del cálculo de los intereses.

Tengo presente la totalidad de cuanto sobre estos asuntos invocaron ambas partes del juicio.

ii. Fueron también apelados los honorarios.

Y, asimismo, fue oída la señora Fiscal General ante esta alzada mercantil.

III. La solución

Adelanto que las quejas que fueron vertidas serán examinadas atendiendo exclusivamente a los aspectos de hecho y de derecho que entiendo directa e inmediatamente relacionados con las cuestiones esenciales y dirimentes que plantea el caso, y que descartaré para el análisis aquellos aspectos que considero irrelevantes para la correcta composición de la litis, lo cual no es sino expresión de un adecuado ejercicio de la función de juzgar ya que, como lo tiene reiteradamente dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los jueces únicamente deben examinar aquello que estimen pertinente para una correcta decisión (CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; esta Sala, 8.6.2017, “Ogilvy & Mather S.A. c/ Tree Films S.A.”; íd., 17.9.2020, “Betalux S.A. c/ AMX Argentina S.A.”; íd., 23.2.2021, “Necxus Negocios Informáticos S.A. c/ Cigliutti Guerini S.A.”).

Y de la misma manera aclaro que más allá del derecho sobre cuya base la parte actora demandó (aludió a normativa del viejo Código Civil ley 340; v. escrito de inicio, fs. 2/16, capítulo 3), dada la época de los hechos enjuiciados en autos corresponde examinar el caso de acuerdo a las normas contenidas en el Código Civil y Comercial que actualmente nos rige.

i. Dicho esto, examinaré ahora la procedencia de los cuatro primeros agravios que introdujo la defensa.

(i) El art. 40 de la ley 24.240 consagra un sistema de responsabilidad objetiva, entre otras situaciones, por defectos de fabricación (v. Farina, en “Defensa del consumidor y del usuario”, Buenos Aires, 2004, pág. 436 y sig., nros. 1 y 2; Chamatropulos, en “Estatuto del consumidor, comentado”, Buenos Aires, 2016, tº. II, pág. 77), en el que el factor de atribución es el vicio o riesgo de la cosa, de manera que para hacer efectiva esa responsabilidad objetiva el consumidor damnificado debe probar el defecto y el daño (v. Rouillón, en “Código de Comercio, comentado y anotado”, Buenos Aires, 2005, tº. V, pág. 1200 y sig.; Pizarro, en “Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa”, Buenos Aires, 2007, tº. II, pág. 381 y sig.).

En esa línea lleva dicho esta Sala (v. entre otros, 22.3.2018, “Ruiz Martínez Esteban c/ Garbarino S.A.”; 3.5.2018, “Balembaum S.A. c/ Volkswagen Argentina S.A.”; 15.8.2019, “Bandin, María Elena c/ Brenson Autos S.A.”; 28.5.2019, “Bernasconi, Diego Ariel c/ Volkswagen Argentina S.A.”; 17.6.2021, “Rechi, Verónica Edith c/ Novo Auto S.A.”) que el específico ámbito de actuación de la previsión contenida en el art. 40 de la ley 24.240 supone la presencia de un producto o servicio riesgoso o vicioso y que el consumidor ha sufrido un daño por ese defecto, siendo precisamente tal hipótesis la que justifica extender la legitimación pasiva a todos los sujetos que de un modo u otro participaron en la creación del riesgo u obtuvieron ventajas del producto o servicio (cfr. Picasso, en “La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema”, LL 2008-C-562).

Con base en lo expuesto, concluyo que Indesit S.A. se halló pasivamente legitimada para ser demandada.

(ii) La segunda de las quejas que la nombrada expresó no es tal: aun siendo cierto que la sentencia puso en cabeza de Indesit S.A. la carga de demostrar que el plazo de la garantía legal había corrido (Considerando I.D, párrafo 3º), por cuanto ese asunto no mereció discusión en la litis (nunca controvirtió la defensa que el plazo a que me refiero fue de doce meses), la consideración a que aludo, aunque innecesaria, no pudo generar agravio.

(iii) Quedó demostrado, en vía pericial, que al ser utilizado en la función “centrifugado + desagüe”, el lavasecarropas de que tratamos exhibió un elevado nivel de ruido y vibración (pericia ingenieril, fs. 165/167, respuesta al punto 2 propuesto por la parte actora).

La pericia mecánica traduce a los jueces –legos en esa materia– en lenguaje inteligible, las vinculaciones de causa-efecto que puedan suceder entre acontecimientos probados; su apreciación corresponde a los magistrados, y aun cuando la experticia no tenga carácter vinculante para el juez, el apartamiento de sus conclusiones debe encontrar apoyo en razones serias, en fundamentos objetivamente demostrativos de que no se halla reñida con principios lógicos o máximas de experiencia; resulta preciso invocar razones fundadas las que, a su vez han de reposar sobre elementos de juicio al menos de igual jerarquía que los invocados por el experto, que permitan desvirtuar el informe (esta Sala, 1.11.2016, “Líberman, Alejandro Marcelo c/ Bavarian Motors S.A.”; íd., 11.4.2017, “Obrist, Sergio Marcelo c/ Fiat Auto Argentina S.A.”; íd., 23.5.2017, “Mut, Darío Javier c/ Dietrich S.A.”; íd., 15.8.2023, “Reynoso, Alejandro Gustavo c/ Omega Trans S.R.L.”; cfr. Devis Echandía, en “Teoría general de la prueba judicial”, Buenos Aires, 1981, tº. t. 2, págs. 336 y sig.; Fassi, en “Código Procesal Civil y Comercial”, Buenos Aires, 1980, tº. II, pág. 359, nro. 2600; también Fenochietto-Arazi, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado…”, tº II, pág. 523, nros. 2 y 3).

Pues bien; más allá de que según las reglas de la sana crítica (477 y 386 del Código Procesal) hallo suficientemente fundado el peritaje analizado que aparece confeccionado por quien resulta ser idóneo en la materia de que se trata, la impugnación que contra lo dictaminado formuló la defensa (en fs. 173/174 entre otras cosas sostuvo que el experto no especificó “…qué se entiende por excesivo nivel de ruido y vibración…”, y reiteró en fs. 187) no alcanza, a mi juicio, para concluir de modo diverso: además de la respuesta que brindó el perito en la que aclaró no haber contado con un decibelímetro, no obstante lo cual mantuvo su original dictamen (en fs. 180/181), se une cuanto se desprende de las órdenes de reparación nros. 621789, 628844 y 630108, todas ellas emitidas por Oeste Service S.A. cuya autenticidad reconoció Indesit S.A. (contestación de demanda, fs. 45/53, capítulo III.6, tercer párrafo), en las que el técnico que revisó el artefacto aludió al ruido excesivo que emanaba al funcionar.

Con esa base instrumental y pericial, concluyo que el lavasecarropas fabricado por Indesit S.A. sí exhibió un defecto de fabricación, entendido como aquél que aparece de manera aislada en una o algunas unidades de una serie no obstante haber sido bien concebidas o diseñadas (esta Sala, 1.11.2016, “Liberman, Alejandro Marcelo c/ Bavarian Motors S.A.”; íd., 15.6.2023, “Coscarelli, Rocío Celeste c/ Gallo, Gabriel Fabián”, y doctrina y precedentes allí mencionados).

Cupo, pues, que para exonerarse de la objetiva responsabilidad que el art. 40 de la ley 24.240 pone en cabeza del fabricante –en el apartado (i) lo dije– Indesit S.A. demostrara “…que la causa del daño le ha sido ajena…”; o dicho de otro modo, que probara la culpa de la víctima, el hecho de un tercero por quien no debe responder, o el caso fortuito ajeno al producto o cosa que fracture la relación de causalidad (cfr. Rouillón, op. y loc. cit., pág. 1206; Picasso-Vázquez Ferreyra, op. y loc. cit., Farina, op. cit., pág. 454; Ghersi y otros, en “Derechos y responsabilidades de las empresas y consumidores”, Buenos Aires, 1994, pág. 126 y sig.; Pizarro, op. y loc. cit., pág. 384; esta Sala, 18.2.2010, “Figueroa, Gonzalo Esteban c/ Fiat Auto Argentina S.A.”; íd., 27.8.2019, “Rosano, Valeria Alejandra c/ D’Arc Libertador S.A.”; íd., 19.11.2019, “Marcovecchio, Carolina c/ Seiseme S.A.”; íd., 26.5.2020, “Domínguez, Julián Cruz c/ Volkswagen Argentina S.A.”; íd., 23.5.2023, “García, Claudio Daniel c/ Volkswagen Argentina S.A.”).

Nada de esto fue hecho.

En tal escenario, alcanza con recordar que la carga procesal de probar es la actividad encargada de producir el convencimiento o certeza sobre los hechos controvertidos y supone un imperativo del propio interés del litigante, dado que el juez realiza, a expensas de los elementos probatorios aportados a la causa, la reconstrucción de los hechos invocados, descartando aquéllos que no hayan sido objeto de demostración en la medida necesaria.

La carga de la prueba es, entonces, una circunstancia de riesgo según la cual quien no prueba los hechos que invoca pierde el pleito, si de ellos depende la suerte de la litis; es una noción procesal que contiene la regla del juicio por la cual se le indica al juez cómo debe fallar, cuando se encuentran en el proceso pruebas que le dan certeza sobre los hechos en los que debe fundamentar su decisión e, indirectamente, establece a cuál de las partes le interesa acreditar esos mismos hechos para evitarse consecuencias desfavorables (esta Sala, 1.11.2016, “Sistemas Analíticos S.A. c/ Becton Dickinson Argentina S.R.L.”; íd.,3.11.2016, “Cellular Time S.A. c/ Telefónica Móviles Argentina S.A.”; íd., 14.2.2017, “Caran Automotores S.A. c/ Volkswagen Credit Compañía Financiera S.A.”; íd., 13.6.2017, “Charrúa, María Juana c/ Assist Card Argentina S.A. de Servicios”; íd., 4.7.2017, “Ringer S.R.L. c/ Telefónica de Argentina S.A.”; íd., 16.5.2017, “Intellect Posware Solutions Group S.R.L. c/ Y.P.F. S.A.”; íd., 19.10.2017, “Actividad Médica S.A. c/ Well Being S.A.”; íd., 28.12.2017, “Toy Store S.A. c/ Prisma Medios de Pago S.A.”; íd., 5.6.2018, “Altamirano Sergio Iván c/ Ford Argentina S.C.A.”; íd., 23.9.2021, “Estructuras y Servicios S.A. c/ Armic S.A.”; íd., 9.2.2023, “Díaz, José Miguel c/ Banco Itaú Buen Ayre”).

En mi opinión, entonces, debemos desestimar también este agravio.

(iv) Lo cual, de ser compartido por mis apreciados colegas, dota de credibilidad al testimonio vertido por la señora N. B. F., y autoriza la desestimación de la cuarta queja.

La testigo, que depuso en fs. 184, dijo ser empleada de la coactora S. F., aludió al “mucho ruido” que hacía el lavasecarropas y a las quejas que, en los vecinos, tal cosa provocó (respuesta a la 1º pregunta).

Este testimonio, que evalúo con apego a lo dispuesto por el art. 456 del ordenamiento de rito, no mereció impugnación de la defensa.

No es ocioso recordar que la fuerza probatoria de la declaración de un testigo aparece vinculada con la razón de sus dichos (art. 445 del Código Procesal) y, en particular, con las explicaciones que puede dar acerca del conocimiento de los hechos a través de lo que sus sentidos percibieron; que en la apreciación de la prueba testimonial el magistrado goza de amplia facultad: admite o rechaza la que su justo criterio le indique como acreedora de mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito que obren en el expediente; que no procede excluir el mérito de la declaración testimonial única con base en el viejo aforismo testis unus-testis nullus desde que tal hacer se muestra injustificable, toda vez que seguir ese camino implicaría una limitación a la libre valoración, que es propia del juez, acerca de la credibilidad que le merece el testimonio; y que la circunstancia de que el testigo sea empleado de la accionante no es obstáculo para que su declaración sea recibida, dada su intervención personal y directa en los hechos sobre los que versa la litis, lo cual les permite acceder a su efectivo conocimiento (esta Sala, 1.11.2016, “Sistemas Analíticos S.A. c/ Becton Dickinson Argentina S.R.L.”; íd., 1.12.2016, “Clich, Horacio Ariel c/ Caja de Seguros S.A.”; íd., 6.12.2016, “Quantec Geoscience Argentina S.A. c/ Catgold S.A.”; íd., 25.4.2017, “Sibillano, Abel Horacio c/ Tenca, Adrián Marcelo”; íd., 9.11.2017, “Carcavallo, Hugo Raimundo c/ Mazard S.A.”; íd., 13.3.2018, “D. Varone S.R.L. c/ Consorcio de Propietarios Ecuador 906”; íd., 7.8.2018, “Vilte, Aurelia Francisca c/ Compañía de Transporte Río de la Plata S.A.”; íd., 4.5.2021, “Echart, Verónica c/ Assist Card de Argentina S.A.” 4.5.2021; íd., 21.9.2021, “Nanders S.A. c/ IRSA Inversiones y Representaciones S.A.”; v. Fenochietto-Arazi, op. cit., tº. 2, pág. 446; Devis Echandía, op. cit., tº. 2, pág. 137; Morello, en “Pequeños grandes problemas en marco de la prueba”, ED. diario del 25.9.2002).

ii. Dejaré para después el análisis de las dos últimas quejas que levantó la defensa, y atenderé ahora el primero de los agravios que expresó la iniciante.

Cuando demandó, la parte pidió se condene a Indesit S.A. a restituir lo que había sufragado por la máquina de que tratamos; esto es, la suma de $ 27.990 con sus intereses (escrito de inicio, capítulo 5.2.1.) y en concepto de pérdida de la chance solicitó “…los sobreprecios que debe pagar por un lavasecarropas idéntico al que había adquirido…” (misma pieza, apartado 2) a cuyo fin incorporó un documento en el que, a esa data –abril de 2021– se valora un artefacto igual, en la suma de $ 270.000.

En conclusión, por ambos rubros solicitó $ 297.990, con más réditos.

La sentencia decidió cosa parcialmente diversa: sustentada en lo normado por el inc. b del art. 17 de la ley 24.240 mandó devolver a la actora el importe equivalente a la suma pagada, conforme el precio actual en plaza de la cosa (Considerando I.E. Daño emergente, 5º párrafo), y para cuantificar ambos rubros acudió a la pericia ingenieril que informó que el precio de un artefacto similar, porque el adquirido por la iniciante había dejado de fabricarse, a la fecha de ingreso del informe pericial –diciembre de 2022– montaba $ 350.000 (pericia, fs. 165/167, respuesta al punto 3º; y aclaración de fs. 180/181, con mención de las marcas Samsung, Philco y Whirlpool y modelos que el perito consideró similares).

En términos llanos: el precio de un lavasecarropas de la misma marca y prestaciones que el comprado por la parte iniciante, en abril de 2021 fue de $ 270.000; mientras que uno de similares prestaciones, aunque de diversa marca, en diciembre de 2022 ascendió a $ 350.000.

Sostuvo la quejosa que cuando el experto aclaró marcas y modelos sobre cuya base dictaminó acerca de lo que se le requirió “…se evidencia que son marcas de rango inferior a Ariston, que era la marca tope del mercado, y que son de características similares pero que tienen un valor menor” (memorial de agravios, apartado II, 2º oración).

Empero, no existe prueba de tal aseveración, y claro está que la documentación que, enderezada a la demostración de esa aserción ingresó la parte junto con el escrito de expresión de agravios es inconsiderable por este Tribunal, por no enmarcar en alguno de los supuestos previstos por el art. 260 del Código Procesal, en tanto no se trata de prueba que hubiere sido denegada o respecto de la que hubiere sido declarada su negligencia: juega en la especie el denominado principio de progresividad, que reconoce su fundamento en motivos de seguridad jurídica al impedir que el juicio se retrotraiga a etapas ya superadas (esta Sala, 1.11.2016, “Sistemas Analíticos S.A. c/ Becton Dickinson Argentina S.R.L.; íd., 3.11.2016, “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”; íd., 22.6.2017, “Dispañal soc. de hecho c/ Cartonk S.R.L.”; íd., 26.4.2022, “GDF Cargas Congeladas S.R.L. c/ Aon Risk Services Argentina S.A.”; cfr. Palacio-Alvarado Velloso, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente”, Santa Fe, 1992, tº. 6, págs. 364/365; Kielmanovich, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y anotado”, Buenos Aires, 2006, tº. I, pág. 505).

Por último, es inaudible la solicitud de indexación de la suma asignada al rubro de que tratamos: suficiente es mencionar que el planteo de inconstitucionalidad que la parte actora formuló en la instancia de grado fue desestimado (sentencia, Considerando I.d.), y que tal decisión no mereció recurso (arg. art. 277 del Código Procesal; CSJN, Fallos 304:1482; 311:1907; 316:2132; 319:1606; 320:2690; 327:1532; cfr. Fennochietto-Arazi, en “Código procesal civil y comercial de la Nación, comentado y concordado…”, Buenos Aires, 1983, tº. 1, pág. 851, nº 1).

Dicho esto, en mi opinión no queda otro camino que confirmar la sentencia en lo que a este asunto se refiere, lo que implica, de suyo, desestimar la queja examinada.

iii. Ambas partes recurrieron el veredicto que halló procedencia a la acción resarcitoria del demérito moral, cuantificó la indemnización en la suma de $ 100.000 y mandó incrementarla con intereses desde el 5.11.2019, fecha de realización del service nro. 630108 de que fue objeto el lavasecarropas de marras: la parte actora afirmó ser exigua la suma fijada, mientras que la defensa criticó su admisión, su cuantificación y el dies a quo de los réditos que fue ordenado computar.

(i) No dudo que el producto defectuoso que se le proveyó, generó a la demandante S. F. padecimiento de índole espiritual: con sustento en el concepto de daño jurídico del art. 1737 del actual Código de fondo es factible concebir al daño no patrimonial (o moral o extrapatrimonial) como la lesión a los derechos e intereses lícitos no reprobados por la ley –entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares– que repercuten en la esfera extrapatrimonial de la persona; se vincula con el concepto de desmedro espiritual o lesión en los sentimientos personales, y su resarcimiento aparece destinado a compensar los padecimientos, molestias y angustias sufridas por la víctima de la iniuria en el plano espiritual, a consecuencia de un incumplimiento imputado al deudor (CSJN Fallos 308:1109; 320:536; 321:1117; 323:3614; 325:1156; esta Sala, 1.11.2016, “Parodi, Carlos Héctor c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A.”; íd., 3.11.2016, “De Paoli, María Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”; íd., 3.11.2016, “Buen Día Discount S.R.L. c/ Bangliang Mao”; íd., 29.12.2016, “Sperlungo, Daniel Rodolfo c/ Aparicio, Diego Adrián”; íd., 4.4.2017, “Malaret, Carlos Mariano c/ Blaisten S.A.”; íd., 18.5.2017, “Teshima, Mariano c/ Caja de Seguros S.A.”; íd., 19.10.2017, “Stambule, Rubén c/ Caja de Seguros S.A.”; íd., 13.3.2018, “Rinaldi, Daniel Darío c/ Aseguradora Federal Argentina S.A.”; íd., 5.6.2018, “Altamirano, Sergio Iván c/ Ford Argentina S.C.A.”; íd., 7.6.2018, “González, José Alberto c/ Ford Credit Compañía Financiera S.A.”; íd., 14.8.2018,”Fernández, Laura c/ Galeno Argentina S.A.”; íd., 16.7.2020, “Di Gregorio, Nilda Mabel c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”; íd. 20.8.2020, “Foppiano, Miguel Ángel c/ Compañía de Transporte Río de la Plata S.A.”; íd. 30.8.2022, “Iturbide, Mónica Mabel c/ Prisma Medios de pago S.A.”; 8.6.2023, “Muñiz Flores, Josefa c/ Banco Supervielle S.A.”; cfr. Orgaz, en “El daño resarcible”, Buenos Aires, 1960, pág.143, nro. 11; Pizarro, en “Daño moral”, Córdoba, 1998, pág. 36; Lafaille, en “Derecho Civil-Tratado de las obligaciones”, Buenos Aires, 1947, vol. I. págs. 210 y sig.; Llambías, en “Compendio de Derecho Civil-Obligaciones”, Buenos Aires, 1974, págs. 108 y sig.; Brebbia, en “El daño moral” y en “Nuevo examen de la teoría de la reparación de los daños morales en el derecho positivo argentino”, ambos artículos publ. en “Estudios de Derecho Civil en homenaje a Héctor Lafaille”, Buenos Aires, 1962, desde pág. 151; mismo autor, en “El resarcimiento del daño moral después de la reforma del decreto ley 17.711”, publ. en ED 58-239).

Bien, a mi juicio, juzgó la sentencia que en casos como el presente nos hallamos ante una prueba in re ipsa, es decir, que surge inmediatamente de los hechos, que su vinculación no se encuentra sujeta a cánones estrictos, y que no es, por lo tanto, necesario aportar prueba directa sobre tal padecimiento (Bustamante Alsina, en “Equitativa reparación del daño no mensurable”, publ. en LL. 1990-A- 654; solución ahora receptada por el art. 1744 del Código Civil y Comercial de la Nación, que dispone que en cuanto a su prueba, “El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos”; Heredia-Calvo Costa, en “Código Civil y Comercial, comentado y anotado”, Buenos Aires, 2022, tº. VII, pág. 100; Lorenzetti, en “Código Civil y Comercial de la Nación, comentado”, Buenos Aires, 2015, tº. VIII, pág. 514; esta Sala, 3.11.2016, “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”; íd., 3.11.2016, “De Paoli, María Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”; íd., 13.6.2017, “Pérez, Susana c/ HSBC Bank Argentina S.A.”; íd., 16.7.2020, “Di Gregorio, Nilda Mabel y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”; íd. 20.8.2020, “Foppiano, Miguel Ángel c/ Compañía de Transporte Río de la Plata S.A.”; íd. 30.8.2022, “Iturbide, Mónica Mabel c/ Prisma Medios de pago S.A.”, entre otros).

Y si tal solución aún disconformara a la defensa, suficiente es analizar el inimpugnado testimonio vertido por M. A. P. en fs. 164 para formar convicción acerca de la procedencia del rubro (art. 456 del Código Procesal).

(ii) En lo que a la cuantificación del demérito se refiere, dado que la suma que se le asignó coincide con la que fue solicitada en la pieza de inicio (demanda, fs. 2/16, capítulo 5.4.), tal solución es insusceptible de generar agravio a quien solicitó el resarcimiento.

Y en lo que a la demandada concierne, alcanza con recordar que la crítica de un monto indemnizatorio por su excesividad requiere de un discurso sustentante de la proposición o, cuanto menos, de la expresión de la suma que hubiere correspondido fijar, pues sólo el análisis del argumento fundante del recurso o la comparación entre el monto criticado y el que según la quejosa hubiese correspondido en Derecho, permitirá comprobar el acusado exceso de la suma fijada.

Ergo, la falta de alguna expresión numérica y/o argumental suficiente al respecto implicó, por parte del Banco Supervielle S.A., el incumplimiento de la carga emergente del art. 265 del Código Procesal, puesto que esta norma requiere, para habilitar a la alzada a modificar el veredicto, el cuestionamiento “concreto y razonado” de lo impugnado.

A esta conclusión cabe arribar, porque no es alternativa “concreta” dirigida contra la sentencia que fijó la cifra resarcitoria la sola propuesta de reducirla o elevarla, desde que las modalidades expresivas utilizadas no oponen, contra las sumas determinadas en el pronunciamiento de grado, ninguna otra parangonable con aquéllas; y tampoco son “razonadas” por no proponer base argumental idónea que permita considerar un modo de cuantificación diverso del efectuado en la sentencia.

En tal dirección se pronunció la Corte Suprema Federal (Fallos 303:502) y esta Sala (1.11.2016, “Kuper, Néstor Daniel c/ Círculo de Suboficiales de Gendarmería Nacional”; 20.12.2016, “Da Costa, Adelino Luis c/ Federación Patronal Seguros S.A.”; 7.8.2018, “Vilte, Aurelia Francisca c/ Compañía de Transporte Río de la Plata S.A.”; 29.8.2019, “Bernardi, Ana Nélida c/ Centro Automotores S.A.”; 17.11.2020, “Beck, Ricardo S.A., Alberto c/ Nissan Argentina”; 18.5.2021, “Alitisz, Nicolás Jorge c/ Volkswagen S.A. de ahorro para fines determinados”; 1.6.2021, “Liberman, Alejandro Marcelo c/ Bavarian Motors S.A.”; 12.7.2022, “Luoni, Silvia Graciela c/ Europ Assistance Argentina S.A.”; íd., 10.11.2023, “Redelico, Guido Augusto c/ Banco Supervielle S.A.).

(iii) Por fin, no corresponde modificar la fecha de inicio del cómputo de los intereses, según así lo solicitó Indesit S.A.

Por un lado, porque en ningún lugar se dijo que la suma fue fijada a la fecha del veredicto (ya hemos visto que se asignó al rubro aquélla solicitada por la parte actora) y, por el otro, porque lejos de carecer de fundamentación, la sentencia indicó la razón que le llevó a juzgar de ese modo, lo cual deja vacuo el argumento sobre cuya base la defensa criticó la decisión y convierte a esa parte del recurso en un mero disenso, cuando es conocido que disentir no es criticar (esta Sala, 12.4.2016, “Tetra Pak S.R.L. c/ Gemmo América S.A.”; íd., 23.8.2016, “Pfeiffer Romina Constanza y otros c/ Crucero Este S.A.”; íd., 3.11.2016, “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”; íd., 24.11.2016, “Somnitz, Evelyn c/ Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles”; íd., 22.12.2016, “Cornejo, Cristián c/ Dátola, Christián Oscar”; íd., 27.12.2016, “Serviur S.A. c/ Serus Construcciones S.R.L.”; íd., 3.3.2017, “Antonio, Néstor Adrián c/ Ausilio, Sebastián Rodrigo”; íd., 1.6.2017, “Dadón, Mario Raúl c/ HSBC Banck Argentina S.A.”; íd., 7.3.2017, “Scafuri, Pascual c/ Gastronomía Palermo S.R.L.”; íd., 4.7.2017, “Ringer S.R.L. c/ Telefónica de Argentina S.A.”; íd., 5.9.2017, “Cooperativa de vivienda crédito y consumo Credikot Ltda. c/ AMX Argentina S.A.”; íd., 13.3.2018, “D. Varone S.R.L. c/ Consorcio de propietarios Ecuador 906”; íd., 22.3.2018, “CTL S.A. s/ quiebra –Matías Alejandro Castillo– c/ Casanuova S.A.”; íd., 10.4.3028, Carloni, Alejandro Eusebio c/ A Campo Traviesa S.R.L.”; íd., 29.5.2018, “Verdena Holding Inc. c/ Capelli, Juan Carlos”; íd., 14.6.2018, “Torres del Libertador S.A. c/ Ascensores Guillemi Joaquín S.R.L.”; íd., 18.9.2018, “Esteve, Jorge Alberto c/ Siemens S.A.”; íd., 23.2.2021, “Necxus Negocios Informáticos S.A. c/ Cigliutti Guerini S.A.”; íd., 5.8.2021, “Rolando, Fabiana Lorena c/ Carballo Automotores S.A.”; íd., 8.2.2022, “Tuboforte S.A. c/ Construcciones, Infraestructura y Servicios S.A.”; cfr. Serantes Peña-Palma, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, 1983, tº. I, pág. 629; también y en esa misma línea Fenochietto-Arazi, op. cit., tº. 1, pág. 835; Guasp, en “Derecho procesal civil”, 2º ed., Madrid, 1956, pág. 1427; Cúneo Libarona, en “La deserción de instancia por falta de expresión de agravios”, publ. en LL 1978-B-483; Podetti, en “Tratado de los recursos”, Buenos Aires, 1958, pág. 614; Colombo, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, 4º ed., Buenos Aires, 1975, pág. 445, nota 385; Colombo-Kiper, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado”, Buenos Aires, 2006, tº. II, pág. 441, nro. 4 y jurisprudencia allí citada).

iv. Agravió a Indesit S.A. la forma en que la sentencia cuantificó el rubro “gastos de laundry” ($ 75.120) y, asimismo, que los intereses que acceden a ese capital comenzaran a correr desde el 26.4.2021, fecha de interposición de la demanda.

(i) Sí lleva razón la demandada en lo que se refiere a la cuantificación del rubro: más allá de que resultó probado el costo del servicio de lavandería que coincide con el argumento fundante de la procedencia del rubro según se desprende de la demanda (v. nuevamente fs. 2/16, capítulo 5.2.3.), lo cierto es que si en la pieza inaugural de expediente fue pretendido un resarcimiento de $ 30.000, pues entonces es ésa la suma que debió asignarse al rubro en cuestión y no la que resultó del cálculo que se realizó en la sentencia que, por un lado carece de la menor precisión y, por el otro, arroja por resultado una suma notablemente superior a la pretendida por quien supo cuánto gastó en tal menester antes de demandar.

En pocas palabras, en cuanto a este asunto la sentencia falló ultra petita: recordemos que la congruencia procesal, de claros matices sustantivos, es garantía del debido proceso, la igualdad de defensa en juicio y la propiedad, al procurar que el juez no falle sobre algo diferente a lo pedido por las partes –extra petita– ni más allá –ultra petita– ni omitiendo cuestiones conducentes a la solución del litigio –citra petita– (esta Sala, 9.8.2003, “Daiana Management S.A. c/ Corbox S.A.”; íd., 4.6.2009, “Financiera Difra S.A. c/ Megatrans S.A.”; íd., 30.8.2010, “Rafael Herrera c/ Quebrachito Granos S.A.”; íd., 2.10.2018, “Harz Und Derivate A.G. c/ Akzo Nobel Coatings S.A.”; íd., 16.4.2019, “LRPG Mandataria y Fiduciaria S.A. c/ T4F Inversiones S.A.”; íd., 3.9.2020, “Rossi, Adriana Mabel c/ Galeno Argentina S.A.”; íd., 19.5.2022, “Carbajal, Carla Jésica y otro c/ Mundo Pisos S.A.”; cfr. Devis Echandía, en “Teoría general del proceso”, Buenos Aires, 1997, pág. 434; Fenochietto-Arazi, op. cit., tº. 1, pág. 156, texto y nota nº 46).

(ii) Pero no lleva razón la misma quejosa en lo que se refiere a la fecha de inicio del cálculo de los intereses: no puede causar agravio que los réditos se computen desde la data de ingreso de la demanda, cuando el capital que conforma ese rubro ha sido sufragado antes, en diversas oportunidades.

En mi opinión, lo que cupo disponer (aunque por ausencia de recurso de la parte actora, lo que ahora diré es sólo explicativo) fue que los intereses se calcularan desde las fechas en que cada uno de los lavados fue sufragado, de manera que –insisto– lo que finalmente se decidió nunca pudo agraviar a la deudora de esos mismos gastos.

v. Se quejó la actora por haber sido rechazada su petición de multar a Indesit S.A. en los términos del art. 52 bis de la ley 24.240.

El daño punitivo como instituto halla sólido predicamento en el derecho anglosajón, donde se lo designa como “punitive damages”, o “exemplary damages”, o “non compensatory damages”, o “penal damages”, o “aggravated damages”, o también “additional damages”, aunque tal denominación es en cierta medida objetable, pues lo que se sanciona son ciertos ilícitos calificados por su gravedad y no el daño en sí mismo.

Esta Sala ha destacado en varias ocasiones que la aplicación de la multa civil prevista en el art. 52 bis de la ley 24.240 tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de particular gravedad que se manifiesta cuando el sujeto hubiera actuado, precisamente, con dolo –directo o eventual– o culpa grave –grosera negligencia–, no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones “legales o contractuales con el consumidor” mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos, que debe ser claramente demostrada por quien pretende la imposición de la multa civil de que se trata (v. entre muchos, 28.5.2015, “Chakarian Pablo Rubén c/ Peugeot Citroën Argentina S.A.”; íd., 20.12.2016, “Da Costa, Adelino Luis c/ Federación Patronal Seguros S.A.”; íd., 20.4.2017, “Páez, Mariano c/ Banco Santander S.A.”; íd., 18.5.2017 “Teshima, Mariano c/ HSBC Bank Argentina S.A.”; íd., 3.4.2018, “Rulloni, Mario Alberto c/ Aglioletto S.A.”; íd., 3.8.2018, “Martínez, Pedro Eduardo c/ Gire S.A.”; íd., 29.8.2019, “Bernardi, Ana Nélida c/ Centro Automotores S.A.”; íd., 22.10.2019, “Callone, Ezequiel Edelmar c/ Novo Autos S.A.”; íd., 7.11.2019, “Tondi, Marina Alicia c/ Renault Argentina S.A.”; íd., 26.11.2019, “Strafacio, Edit Palmira c/ Interplán S.A.”; íd., 11.2.2020, “Piantoni, Lucas c/ Villaroel, Fernando”; íd., 16.6.2020, “Tévez, Porfidio c/ Fiat Auto S.A. de ahorro para fines determinados”; íd., 23.2.2021, “Necxus Negocios Informáticos S.A. c/ Cigliutti Guerini S.A.”; íd., 17.6.2021, “Rechi, Verónica Edith c/ Novo Auto S.A.”; íd., 6.9.2022, “Cáceres, Javier Humberto c/ Industrial and Commercial Bank of China [Argentina]”; íd., 8.6.2023, “Muñiz Flores, Josefa c/ Banco Supervielle S.A.”; 10.11.2023, “Redelico, Guido Augusto c/ Banco Supervielle S.A.”; cfr. Stiglitz-Pizarro, en “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL 2009-B-949; Nallar, en “Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes”, LL 2009-D-96; Brun, en “Los llamados daños punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor”, DJ 2008-II-369; Furlotti, en “Los daños punitivos: sentido y alcance del art. 52 de la ley 24.240”, LL Gran Cuyo 2010, octubre, pág. 819; Trigo Represas, en “La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor”, LL del 3/5/2010; Colombres, en “Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor”, LL 2008-E-1159; Picasso-Vázquez Ferreyra, en “Ley de defensa del consumidor, comentada y anotada”, Buenos Aires, 2009, tº. I, pág. 625 y sus citas).

En ese orden de ideas, deben tenerse en consideración no sólo los hechos que justificaron la demanda, sino también aspectos tales como el tipo de producto o servicio implicado, la naturaleza de la alteración sufrida, la reprochabilidad de la conducta y la situación económica del sujeto multado, la indiferencia de este último frente a los reclamos del consumidor, si se trata o no de hechos reiterados, la ganancia obtenida por el responsable, etc. (esta Sala en el caso “Chakarian” arriba citado; cfr. Molina Sandoval-Pizarro, en “Los daños punitivos en el derecho argentino”, DCCyE, año 1, nº 1, septiembre 2010, pág. 65, cap. VI; Picasso-Vázquez Ferreyra, op. cit., tº. I, pág. 627; Tinti-Roitman, en “Daño punitivo”, RDPC, tº. 2012-1 [Eficacia de los derechos de los consumidores], págs. 218/219; Ghersi-Weingarten, en “Tratado Jurisprudencial y Doctrinario-Defensa del Consumidor”, Buenos Aires, 2011, tº. I, pág. 638); todo ello apreciado con un criterio severo a fin de que la multa de que se trata no sea la vía para provocar un enriquecimiento injusto del consumidor.

Y es, precisamente, la valoración de todo esto lo que me lleva a proponer la desestimación del agravio, porque más allá de que probadamente el artefacto que la parte actora adquirió fue defectuoso, fue brindado el servicio de asistencia técnica; y a esto se suma que no se advierte que Indesit S.A. hubiere desplegado una conducta dolosa, o incurrido en grave negligencia culpable.

Tal es mi opinión sobre este asunto.

vi. Tampoco procede, a mi juicio, el último de los agravios expresados por la iniciante.

Cuando demandó, la actora planteó la inconstitucionalidad de las normas impeditivas de la actualización monetaria (demanda, fs. 2/16, capítulo 8) y esa articulación –arriba lo dije– fue rechazada, sin que esa decisión concitara apelación.

Ahora, el planteo es distinto: invocación mediante de lo decidido en el fallo plenario “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.” dictado por la Cámara de Apelaciones en lo Civil el 20.4.2009, el demandante solicitó que el capital cuyo cobro demandó engrosara con intereses a calcularse según la doble tasa activa que utiliza el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días.

Tampoco, en mi criterio, debemos atender esta última queja.

Así lo propongo, porque la demanda no fue modificada: dado que el límite a partir del cual no es posible transformar, modificar o ampliar la demanda está dado por su notificación al demandado (art. 331 del ritual; v. Fassi-Maurino, en “Código Procesal Civil y Comercial comentado, anotado y concordado”, Buenos Aires, 2002, tº. 3, pág. 158) pues con ello lo que se busca es posibilitar que éste pueda responder a la totalidad de las pretensiones de la parte accionante y oponer en su caso las defensas que entienda le corresponden, so riesgo de colocar a Indesit S.A. en indefensión no procede estimar el recurso en lo que se refiere al cálculo de los intereses cuyo cobro, según recién vimos, fue demandado en términos diversos de los que ahora pretende la quejosa.

Pues el principio de congruencia que limitó la actuación del juez a quo en la sentencia de primera instancia, debe limitar también al tribunal ad quem en la sentencia de segunda instancia (v. Highton-Areán, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Buenos Aires, 2006, tº. 5, pág. 344): ocurre que el tribunal de alzada sólo puede emitir pronunciamiento con respecto a aquellas cuestiones alegadas en la instancia anterior, ya que una solución distinta importaría alterar los términos en que quedó trabada la litis con el consiguiente menoscabo del derecho de defensa, de raigambre constitucional (cfr. Fenochietto-Arazi, op. cit., tº. 1, pág. 852; Morello, en “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación”, tº. 3, págs. 413/414, Buenos Aires-La Plata, 1988; esta Sala, 11.8.2009, “Systemscorp S.A. c/ Redwells S.A.”; íd., 9.9.2009, “Miño Jorge Gerardo c/ Puliser S.A.”; íd., 28.12.2009, “Pereyra María Elena c/ Royal & Sun Alliance Seguros Argentina S.A.”; íd., 22.12.2016, “Asociart Art. S.A. c/ Work & Service S.R.L.”; íd., 13.8.2019, “Grupo Mirage S.A. c/ Grupo Almar S.R.L.”; íd., 4.2.2020, “Interindumentaria S.R.L. [s/ quiebra] c/ Fábregas, Ernesto Emilio”).

vii. Si mis apreciados colegas comparten cuanto llevo dicho, resultará que en muy mínima medida progresará el recurso que interpuso la defensa, y se rechazará in totum la apelación de la parte actora.

No obstante, siendo la aquí tratada una demanda indemnizatoria en mi criterio es la parte demandada quien debe soportar las costas de alzada.

Sucede que en los reclamos por daños y perjuicios, las costas deben imponerse a la parte que con su proceder dio motivo al pedido resarcitorio, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia que las reclamaciones del demandante hayan progresado parcialmente en relación con la totalidad de los rubros o montos pretendidos, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (esta Sala, 3.11.2016, “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”; íd., 3.11.2016, “De Paoli, María Cristina c/Banco de la Provincia de Buenos Aires”; íd., 20.12.2016, “Da Costa, Avelino Luis c/ Federación Patronal Seguros S.A.”; íd., 27.12.2016, “Serviur S.A. c/ Serus Construcciones S.R.L.”; íd., 29.12.2016, “Sperlungo, Daniel Rodolfo c/ Aparicio, Diego Adrián”; íd., 13.6.2017, “Pérez, Susana c/ HSBC Bank Argentina S.A.”; íd., 7.8.2018 “Vilte, Aurelia Francisca c/ Compañía de Transporte Río de la Plata S.A.”; íd., 18.9.2018, “Esteve, Jorge Alberto c/ Siemens S.A.”; íd., 28.3.2019, “Monachesi, Carlos Alberto c/ CTI Compañía de Teléfonos del Interior S.A.”; íd., 17.9.2020, “Betalux S.A. c/ AMX Argentina S.A.”; íd., 1.6.2021, “Liberman, Alejandro Marcelo c/ Bavarian Motors S.A.”; íd., 14.3.2023, “Suárez, Norberto Enrique c/ La Nueva Cooperativa de Seguros Limitada”; íd., 21.11.2023, “Smirlian, Gabriel c/ NS3 Internet S.A.”).

IV. La solución

Propongo, entonces, al acuerdo: (i) desestimar el recurso que introdujo la parte actora; (ii) estimar parcialmente aquél interpuesto por la demandada; (iii) modificar la sentencia sólo en lo que se refiere al monto asignado al rubro “gastos de laundry”, que se reduce a la suma de $ 30.000; (iv) confirmar el pronunciamiento de grado en lo restante de lo que juzgó; (v) imponer las costas de alzada a cargo de la demandada.

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Gerardo G. Vassallo y Pablo D. Heredia adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(i) desestimar el recurso que introdujo la parte actora;

(ii) estimar parcialmente aquél interpuesto por la demandada;

(iii) modificar la sentencia sólo en lo que se refiere al monto asignado al rubro “gastos de laundry”, que se reduce a la suma de $ 30.000;

(iv) confirmar el pronunciamiento de grado en lo restante de lo que juzgó; y

(v) imponer las costas de alzada a cargo de la demandada.

(vi) En mérito a la naturaleza, importancia y extensión de las tareas desarrolladas, las etapas procesales efectivamente cumplidas, y con base en el monto económico comprometido, elévase el honorario regulado a 10,84 UMA, equivalentes a la fecha a $ 275.043,32 (doscientos setenta y cinco mil cuarenta y tres pesos con treinta y dos centavos), para la letrada en causa propia y en representación de Argos Compañía Argentina de Seguros Generales S.A., S. A. F.

Contemplando el mínimo arancelario previsto en la ley de la materia, elévase el emolumento regulado a 6 UMA, equivalentes a la fecha a $ 152.238 (pesos ciento cincuenta y dos mil doscientos treinta y ocho), para la perito contadora, S. U.

Confírmase el estipendio fijado en 4 UMA, equivalentes a la fecha a $ 101.492 (ciento un mil cuatrocientos noventa y dos), para la letrada patrocinante de la parte actora, R. F. F.

Por estar apelados solo por altos, confírmanse los honorarios regulados en 5 UMA, equivalentes a la fecha a $ 126.865 (pesos ciento veintiséis mil ochocientos sesenta y cinco), para el letrado apoderado de la demandada, A. R.; y en 2,85 UMA, equivalentes a la fecha a $ 72.313,05 (setenta y dos mil trescientos trece pesos con cinco centavos), para el perito mecánico, C. J. R. (arts. 16, 20, 21, 22, 24, 29, 51, y 61 de la ley 27.423; y Resolución SGA 2722/23).

Por la labor desempañada ante esta Alzada, fíjase el emolumento en 5,19 UMA, equivalentes a la fecha a $ 131.685,87 (ciento treinta y un mil seiscientos ochenta y cinco pesos con ochenta y siete centavos), para la letrada en causa propia y en representación de Argos Compañía Argentina de Seguros Generales S.A., S. A. F. (arts. 30 y 51 de la ley 27.423; y Resolución SGA 2722/23).

Finalmente, se aclara que para establecer la retribución del mediador habrá de seguirse el criterio expresado por esta Sala en las causas “Levy, Roxana Leticia c/ Plan Óvalo S.A. de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario” (resolución del 20/10/2022); “Medina, Pedro Javier c/ La Nueva Cooperativa de Seguros Ltda. s/ ordinario” (sentencia del 29/9/2022) y “Chisap S.A. c/ Provincia Seguros S.A. s/ ordinario” (decisorio del 27/9/2022); esto es, considerar que la ley de mediación no contiene la obligatoriedad de expresar en el pronunciamiento regulatorio la cantidad de UHOM equivalente a la suma de pesos en que fueron expresados los honorarios; lo que significa que esa unidad de medida debe ser considerada a los efectos de la cuantificación de la retribución profesional, pero que la retribución será fijada únicamente en moneda de curso legal.

Sentado ello, y en atención a las pautas del decreto 2536/15, el monto involucrado en el caso, redúcese el honorario regulado a $ 35.520 (pesos treinta y cinco mil quinientos veinte) para la mediadora, J. D. C. R.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13) y una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. – Juan R. Garibotto. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia (Sec.: Horacio Piatti).

U., M. c. Á., R. s/simulación

Comentado por Mariano Gagliardo: Una mirada a la interposición de persona (A propósito de la simulación jurídica).

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 29 días del mes de noviembre del año dos mil veintitrés, en acuerdo la Sra. jueza y los Sres. jueces de la Sala “E” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “U., M. c/ Á., R. s/ simulación, expte. 65119/14” respecto de la sentencia de fecha 22 de agosto de 2022 el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿SE AJUSTA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Sra. jueza de cámara y Sres. jueces de cámara MARISA SANDRA SORINI – JOSÉ BENITO FAJRE – RICARDO LI ROSI.

La Sra. Jueza de Cámara, Dra. Marisa Sandra Sorini dijo:

I. M. E. U. promovió demanda por simulación y colación contra R. E. Á. a fin que sea declarado simulado el acto de compraventa del 4 de Agosto de 1987 en virtud del cual la demandada habría adquirido, con fondos propios, el inmueble sito en la calle Conesa …, Ciudad Autónoma de Buenos Aires y declarar que el acto real en virtud del cual la demandada habría adquirido dicho inmueble resultó ser una donación encubierta de su difunto padre quien adquirió, con fondos propios, el 100% de dicho inmueble inscribiéndolo a nombre de la demandada bajo la forma de una compraventa en fraude a sus derechos hereditarios. Solicita se condene a la demandada en su carácter de cónyuge supérstite de su difunto padre, a colacionar los valores actuales de dicho inmueble en los autos caratulados “Ullman, Julio s/sucesión ab intestato” Expte. 28857. Subsidiariamente, de considerarse que la demandada al no revestir el carácter de heredera forzosa al momento de la donación no podría ser sujeto pasivo de la colación, interpone en subsidio la acción de reducción en los términos del art. 3601 del Código Civil. Asimismo en el supuesto que se considerase que en el caso de autos no existió un acto simulado sino “sustitución real de persona” considerándose que la demandada conserva la titularidad de inmueble sito en Conesa … en su carácter de mandataria de su difunto padre quien revestiría en dicho supuesto el carácter de mandante oculto, ejerce la acción de mandante en su carácter de heredero forzoso de su difunto padre y solicita se ordene a la demandada a restituir el inmueble al acervo sucesorio de su padre.

Relató que su difunto padre, J. U., llegado a nuestro país en 1936 proveniente de Alemania, logró al largo del tiempo junto con un socio y amigo la expansión y creación de la compañía conocida como K. & U. SRL tratándose de una de las empresas de parquización y paisajismo más renombradas del país, participando en obras de envergadura. A los fines de la década del 80 ya separado de su difunta madre conoció a la señorita R. E. Á. con quien comienza a convivir y a quien, sostiene, hizo partícipe de un estilo de vida en el que contaban con lujosos autos y viajes constantes al exterior generados de los importantes ingresos de la sociedad K. & U. Indica que el 4 de agosto su padre compró a la demandada la casa sita en Conesa … y la inscribió a su nombre simulando una compraventa y dos meses después contrajo matrimonio con ella. Indica que su padre vendió la sociedad K. & U. SA en el año 1988 y todos sus bienes, dilapidó su fortuna en vida, y no quedaron bienes en su sucesorio más que un automotor. Indica que la compra simulada del inmueble de la calle Conesa … constituye una donación encubierta en vida de su padre a favor de la Sra. Á. que corresponde colacionar, trayendo el bien al acervo hereditario para su posterior partición. Sobre la “causa simulandi” destaca que la intención de su padre, al simular la compraventa de la casa sita en Conesa … fue vaciar su haber hereditario para privilegiar a su cónyuge. Dentro de las presunciones doctrinarias y jurisprudenciales para desentrañar la naturaleza del acto simulado refiere a la subfortuna y entiende que reside en la imposibilidad económica real de la Sra. R. E. Á. para hacerse de los recursos necesarios para la adquisición de la vivienda, de contado, en el barrio de Belgrano. Relata que la profesión de la Sra. Á. era la de maestra artesanal y técnica por lo que no podría haberse permitido una inversión de semejante envergadura máxime que no se desempeñaba como tal al momento de la adquisición. Por su parte despliega los argumentos a fin de referir que su padre durante el año 1987 resultaba un exitoso empresario dueño del 48% del paquete accionario de una importante empresa y beneficiario de una renta mensual en marcos alemanes. Que en contraste con la actividad docente esporádica de la compradora aparente del inmueble de la calle Conesa …, indica que el verdadero adquirente J. U. se encontraba en condiciones económicas más que aptas para la operación.

La demandada Sra. R. E. Á. contestó la demanda y señaló que en el año 1980 se desempeñaba como docente con una carga horaria de 54 hs Cátedra y contaba con ahorros propios fruto de su trabajo como modista de alta costura actividad ejercida durante 17 años mientras estudiaba y vivía en el domicilio de sus padres facilitándole este hecho capacidad de ahorro. Refiere que asimismo cuenta con parte de la herencia de su madre en cuyo acervo se declaran un inmueble en la calle Lugones que comprende tres departamentos en PH y un predio en la localidad balnearia de San Clemente del Tuyú, como asimismo lo recibido en donación por su difunto padre. Que al fallecer su padre se realizan mejoras en la propiedad de la calle Lugones y luego se procede a la venta de las tres unidades funcionales con la correspondiente partición. Refiere que recibe el cobro por medio de un poder general de sus padres, de una herencia recibida por ellos en España. Sostiene que adquiere la propiedad de la calle Conesa siendo soltera y con dinero propio, todo el dinero fue reunido tanto de las sumas ahorradas durante más de 25 años fruto de su trabajo como modista y docente como de la herencia recibida por sus padres.

El Sr. Juez de Primera Instancia luego de analizar la prueba rendida en la causa y hacer referencia al concepto de colación; los requisitos que deben reunirse para concluir que un negocio es simulado; analizar la prueba producida en la causa y las presunciones que de ellas derivan, mencionó diversas cuestiones jurídicas en torno a que se encontraba acreditado que el acto fue simulado y propuso en definitiva en sus considerandos declarar la nulidad de la compraventa cuestionada por lo cual afirmó que se estaba en presencia de una donación efectuada por el Sr. J. U. a la Sra. R. E. Á. y por lo tanto correspondía hacer lugar a la demanda de colación que el actor promoviera y así se dispuso en su parte dispositiva en cuanto hizo lugar a la demanda de colación impetrada.

II. La demandada se agravia de la desmesurada valoración efectuada por el a quo sobre las declaraciones de los testigos propuestos por la actora, indica que son subjetivas, no sustentadas en nada certero ni en otros medios de prueba, surgen falsedades de las mismas, hace referencia a las fechas de venta del inmueble de calle Amenábar respecto del cual sostiene que el mismo fue vendido con fecha posterior a la adquisición por su parte del inmueble de la calle Conesa lo cual surge asimismo del proceso sucesorio. Se agravia que el sentenciante solo tenga en cuenta el trabajo del Sr. J., pero no haya ponderado su trabajo de años sin valorar que en dichas épocas el trabajo no era registrado, menos aún el de modista; que no se haya valorado la herencia que recibiera de sus padres con más sus ahorros lo cual fuera suficiente para adquirir la propiedad. Se agravia que se otorgue relevancia probatoria a meras presunciones; que de los balances acompañados por la actora surge que tenía un cargo importante en la empresa de su esposo y señala que la compra del inmueble la efectuó en Australes y no en dólares, que la empresa estaba al borde la quiebra y que no fue valorada de manera suficiente la prueba aportada por su parte.

III. A modo de inicio, recordaré que el artículo 265 del Código Procesal exige al apelante, como requisito, que su escrito recursivo contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que considera equivocadas. En este sentido, el contenido de la impugnación se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial, Anotado, Comentado y Concordado”, T.º I, pág. 835/837; CN.Civ., Sala “A”, libres nº 37.127 del 10/08/1988, nº 33.911 del 21/09/1988, nº 76.132 del 09/10/2017, nº 37.990 del 28/09/2022, entre muchos otros). Sin embargo, bien vale destacar que la mera disconformidad con la interpretación judicial sin fundamentar la oposición, ni concretar en forma detallada los errores u omisiones del pronunciamiento apelado no constituye la crítica para la que prescribe la norma (conf. CN.Civ., Sala “A”, 15.11.84, LL 1985-B-394; íd. Sala “D”, 18.5.84, LL 1985-A-352; íd. Sala “F” 15.2.68 LL 131-1022; íd. Sala “G”, 29.785, LL 1986-A-228, entre otros).

Corresponde, entonces, señalar que “criticar” es muy distinto de “disentir”, pues la crítica debe significar un ataque directo y pertinente de la fundamentación, procurando la demostración de los errores fácticos o jurídicos que pudiere contener, mientras que el disenso es la mera exposición del desacuerdo con lo sentenciado (conf. CN.Civ., Sala “A”, voto del Dr. Escuti Pizarro en libre nº 414.905 del 15/4/2005 y mis votos en Sala “A”, libres nº 2.486 del 30/04/2020, nº 1.488 del 29/10/2021; nº 6.072 del 08/11/2021, nº 70.892 del 11/11/2021 y nº 37.990 del 28/09/2022, entre muchos otros).

En este orden de ideas, entiendo que el escrito a través del cual la demandada pretende fundar sus quejas, logra cumplir con los requisitos antes mencionados.

De este modo, a efectos de preservar el derecho de defensa en juicio, de indudable raigambre constitucional, no habré de propiciar el pedido de deserción formulado por la parte actora al contestar el traslado de la expresión de agravios.

IV. Antes de proceder al estudio de los agravios formulados por la recurrente, estimo prudente recordar que los magistrados no se encuentran compelidos a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal, CSJN, 27/05/1964, “Dermidio Benítez c/ S.A. Compañía Sansinena”, Fallos 258:304; íd. 28/07/1965, “SRL Fernández González y Tacconi c. SRL Madinco”, Fallos 262:222; íd. 06/12/1968, “Prudencia Cía. Argentina de Seguros Generales S.A. c. Capitán y/o Propietario y/o Armador del Buque Rhone, Giralt, Agustín y otros”, Fallos 272:225; además, CNCiv., Sala “F” en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; Sala “D” en RED, 20-B-1040, sum. 74, Sala “A”, voto del Dr. Li Rosi en libre Nº 039473/2012/CA003 del 19/12/2019, entre otros; CN.Fed. Civil y Com., Sala “I”, ED, 115-677 –LA LEY, 1985-B, 263–; CNCom., Sala “C” en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173).

Por otra parte, precisaré que el contrato cuyas consecuencias son objeto de la presente acción, fue celebrado el día 4 de agosto de 1987. Ante la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994), corresponde determinar el derecho aplicable al caso. El art. 7 de este cuerpo normativo determina: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, no obstante, ellas “no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario”.

El concepto de “relación jurídica” –que fuese también utilizado en el texto del art. 3 del Código Civil reformado por la ley 17.711, el cual estableció el principio que toma la actual normativa–, ha sido definido como aquella que se establece entre dos o más personas –por ende, subjetiva– con carácter peculiar y particular, nazcan de la ley o contrato, que pueda ser creada o modificada por la voluntad de las partes, que desaparece con el ejercicio del derecho y el cumplimiento de la obligación. A este concepto se contrapone el de la situación jurídica objetiva, la que es permanente, susceptible de ejercicio indefinido y se encuentra organizada por la ley de modo igual para todos, como por ejemplo los derechos reales (cfr. Borda, Guillermo; La reforma del Código Civil. Efectos de la ley con relación al tiempo; publicado en ED 28-807).

Dentro de la categoría de “relación jurídica” se encuentra la que surge de los vínculos contractuales en virtud de lo establecido por el art. 1137, 1197, 1198 y ss. Cód. Civ., a lo que debe sumarse, tal como surge de la letra del art. 7, que “las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución…”, consagrándose así la excepción a la regla de aplicación inmediata (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída; La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas en curso de ejecución, publicado en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Número extraordinario: Claves del Código Civil y Comercial, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2015).

Por su parte, la creación, modificación o extinción de la relación jurídica es consecuencia de un hecho jurídico que se agota en el momento en que se producen dichos hechos, por lo que pretender la aplicación de la nueva ley sobre los momentos dinámicos ya consumados, en este caso los efectos que surgen del vínculo contractual, implicaría darle el efecto retroactivo que la norma prohíbe. Así lo ha entendido la jurisprudencia y la doctrina (cfr. CNCiv., en pleno, 21/12/1971, “Rey, José J. c. Viñedos y Bodegas Arizu S.A.”, La Ley Online, AR/JUR/123/1971; Borda, Guillermo, art. cit.; Moisset de Espanés, Luis; Irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 (Código Civil); p. 46, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1976; Belluscio, Augusto (dir.); Zannoni, Eduardo A. (coord.); Código Civil y leyes complementarias, t. I, p. 28, Astrea, Buenos Aires, 2005; Junyent Bas, Francisco A.; El derecho transitorio. A propósito del artículo 7 del Código Civil y Comercial, La Ley 27/04/2015; y Kemelmajer de Carlucci, Aída; El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme, La Ley 22/04/2015).

En consecuencia, considero que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del Código Civil de la Nación, aprobado por ley 340, y no en las del Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por ley 26.994. Ello así, puesto que el acto que se considera simulado ha sido celebrado con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, que ha comenzado a regir a partir del 1 de agosto de 2015. En ese sentido, “la nueva ley toma a la relación jurídica en el estado que se encuentra al tiempo que la ley es sancionada y pasa a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron (SCBA, El Derecho, 100-316). En definitiva, una ley nueva no podría anular un contrato válidamente hecho bajo la ley anterior, ni ella podría validar un contrato nulo a tenor de la ley precedente (Heredia, Pablo D., “El derecho transitorio en materia contractual”, La Ley Online AR/DOC/2137/2015).

V. Conforme a la regla iura novit curia, los jueces tienen no sólo la facultad sino también el deber de discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad de hecho y subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen, con prescindencia de los fundamentos que enuncian las partes (conf. C.S.J.N., diciembre 16-1976, La Ley, tomo 1977-A, página 259). Por lo tanto, sin perjuicio de lo que opinen las partes, el juez, como calificador e intérprete, debe analizar y determinar los efectos de los actos cuya existencia se invoque basado en la voluntad de aquéllas y en la estructura jurídica de la hipótesis concreta en comparación con las leyes en vigor, imponiéndole el referido principio el deber de dirimir la litis según el derecho aplicable con prescindencia de los planteos de los justiciables (conf. CSJN, junio 14-1977, La Ley, tomo 1977-D, página 105).

En esa senda y en la especie no comparto con el sentenciante en que estamos frente a un supuesto de un acto simulado sino que considero nos enfrentamos a un supuesto de mandato oculto por interposición de persona; el acto es real y surte todos los efectos entre las partes, sin perjuicio de las relaciones existentes entre el adquirente y su mandante oculto, las que son para el enajenante “res inter alios acta”.

En ese sentido, así lo ha resuelto la Sala “F” de esta Cámara, en cuanto adhirió al criterio según el cual “esta conclusión se basa en la seriedad y efectividad del consentimiento intercambiado entre las partes. El “tradens” ha querido enajenar el bien a favor del “accipiens” y no del mandante oculto; de ahí que la hipótesis no entra en la cláusula final del art. 955, puesto que aquel no ha constituido o transmitido derechos a personas distintas del adquirente (conf., CNCiv. Sala F, diciembre 26/1997, “Valdez de Ferreyra María Delia c/ Ferreyra Dardo Abraham y otro s/ simulación”, L. 224.800, jurisprudencia y doctrina allí citada; asimismo, este criterio fue desarrollado por el Dr. LLambías en su voto, CNCiv. Sala “A”, libre del 1/11/60, E.D. t. 3 p. 411, fallo 1333; también Belluscio A.C.; Zannoni, E.A., “…Código Civil Anotado”, comentario del último al art. 955, t. 4 p. 399 y jurisp. citada en la nota 52 al pie; Cámara, R., “Simulación de los negocios jurídicos”, p. 71, Madrid, 1926; Llambías, J.J., “Tratado de Derecho Civil. Parte General”, t II, p. 533, núm. 1798; Bossert, G.A., “Régimen Jurídico del Concubinato”, p. 105, núm. 85 y p. 110, núm. 87, Ed. Astrea, 1990)”. Se sostuvo que –de acuerdo a esta doctrina que comparto– “para que haya simulación relativa, es necesario que quien transmitió el dominio del bien conozca que la persona que lo adquiere no es el que en realidad efectuó la compra. Si por el contrario aquel ignora esa situación no puede hablarse de simulación, sino de interposición de persona, debiendo la persona, cuyos derechos se pretendió desbaratar, deducir una acción fundada en la existencia de un mandato oculto” (ver en igual sentido Sala “F”, 27/8/1982, “María Margarita s/ trasferencia de dominio – ordinario”, L. 262.517; íd., junio 18/1991 “La Valle, Eldo c/ Felicetti de La Valle, Liria M. y otros”, además en libre nº 65.685/2018, “Librería Huemul S.A. c/ Rembado, Mariana Mercedes y otros s/ simulación”, voto del Dr. Posse Saguier del 27/06/2022).

En igual línea de pensamiento, sostuvo lo dispuesto en un fallo de la Sala E de esta Cámara, con voto del Dr. Galmarini quien recordó que “solamente puede hablarse de simulación si los sujetos del negocio están confabulados, con la intención de hacer creer que el derechohabiente es el testaferro, que aparece en el acto. Pero si este actúa como verdadero adquirente sin acuerdo y hasta con desconocimiento de la realidad con el transmisor del derecho, ocultándosele el real accipiens (persona a quien se constituye o transmite el derecho –art. 955, Cód. Civil–), no habría simulación, sino que se trataría de un mandato oculto (Cifuentes, Santos, obra cit. p. 509, nº 266)”; (conf., CNCiv. Sala E, febrero 13/2019 “Golía, Juana Generosa c/ Catalfamo, María Esther s/ nulidad de acto jurídico”).

El art. 955 del C. Civil establece que “La simulación tiene lugar cuando encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquéllas para quienes en realidad se constituyen o transmiten”.

En cuanto a la simulación en la persona es clásica la polémica, nos indica Cifuentes, que ha suscitado el caso del prestanombre, o de la persona a nombre de quien se declara que se transmiten bienes o derechos, pero que no es el verdadero destinatario de esa transmisión, sino que actúa dando su nombre, manteniendo oculto al que en realidad lo recibe. Dos teorías principales están en pugna. Para una solamente puede hablarse de simulación si los sujetos del negocio están confabulados, con la intención de hacer creer que el derechohabiente es el testaferro que aparece en el acto. Pero si éste actúa como verdadero adquirente sin acuerdo y hasta con desconocimiento de la realidad por el transmisor del derecho, ocultándosele al real accipiens (persona a quien se constituye o transmite el derecho –art. 955, Código Civil–) no habría simulación, sino que se trataría de un mandato oculto.

Prevalece en la doctrina y la jurisprudencia, con inequívocas razones, la opinión que sólo considera simulado el acto de interposición ficticia, pues se antepone, con trascendencia esencial de toda simulación, el acuerdo de voluntades para desvincular al adquirente (Conf. Muller en “Código Civil y normas complementarias Análisis doctrinario y Jurisprudencial” de Bueres-Highton Tº 2 “B”, págs. 642 y siguientes).

Se ha dicho que “en la interposición real de personas no hay simulación pues el transmitente ignora que ha tratado con el testaferro de un tercero. En tal supuesto no hay acto simulado, puesto que el acto es real y surte todos sus efectos entre las partes, sin perjuicio de las relaciones existentes entre el adquirente y su mandante oculto, las que son para la enajenante res inter alios acta. Esta conclusión se basa en la seriedad y efectividad del consentimiento intercambiado entre las partes. El tradens ha querido enajenar el bien a favor del accipiens y no del mandante oculto; de ahí que la hipótesis no entre en la cláusula final del art. 955, puesto que aquél no ha constituido o transmitido derechos a personas distintas del adquirente”. “…el mandante oculto que quiera fijar el destino final de los bienes en su patrimonio tendrá que recurrir, no a una acción de simulación contra los intervinientes en el acto de constitución o transmisión de los derechos, sino a una acción de mandato contra el mandatario que se resista a transmitirle el bien (Conf. Arts. 1904, 1909, 1911 y 1929, Cód. Civil). (Conf. Código Civil y leyes complementarias, Comentado, Anotado y Concordado. Editorial Astrea. Belluscio-Zannoni, Tº 4, págs. 399/400).

Desde esta perspectiva, como el accionante no pretende la invalidez de la transmisión sino solamente que el verdadero adquirente fue su papá J. U. y no ha demandado al vendedor del inmueble de la calle Conesa …, al no existir el vicio de simulación en la venta instrumentada en la escritura pública de fecha 4 de agosto de 1987 entiendo que el encuadre jurídico efectuado por el Sr. Juez de Primera Instancia no es aquél que corresponde a la situación que se debate en la causa sino el que se ha desarrollado hasta el presente.

Por otra parte, debe resaltarse que si bien ni la demandada ni el propio accionante cuestionaron este aspecto de la sentencia lo cierto es que éste último en el objeto de su demanda expresó que “…en el hipotético y remoto supuesto que VS considerase que en el caso de autos no existió un acto simulado sino “sustitución real de persona” considerándose que la demandada conserva la titularidad del inmueble sito en Conesa …, CABA, en su carácter de mandataria de mi difunto padre quien revestiría en dicho supuesto el carácter de mandante oculto, ejerzo la acción de mandante en mi carácter de heredero forzoso de mi difunto padre y solicito ordene a la Sra. R. E. Á. a restituir el inmueble al acervo sucesorio de mi padre”. Pretensión subsidiaria que luego desarrolló al final de su demanda en donde requiere de manera accesoria la procedencia de la acción de rendición de cuentas del mandato por la existencia de “sustitución real de persona” y se sirva restituir al acervo sucesorio de su mandante el inmueble que adquirió con fondos propios de quien fuera su padre.

Sentado todo lo que hasta aquí antecede debemos tener en claro que la cuestión aquí a dilucidar radica en esclarecer si cuando la Sra. R. Á. –aquí demandada– adquirió el inmueble de la calle Conesa … de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en realidad lo hizo con su propio dinero y para sí o, si, por el contrario, lo hizo con dinero del Sr. J. U. –padre del accionante– y en cumplimiento de un mandato oculto, en calidad de prestanombre por lo cual, una vez fallecido el Sr. J. U. y ante el reclamo de su heredero, dicho bien inmueble debe ser reintegrado a la sucesión.

Debe asentarse que en hipótesis como la de autos de interposición real de persona si bien no puede hablarse en sentido estrictamente técnico de simulación, en sustancia subyace un acto con esa característica. “Así lo aseveró el Dr. Mirás en el fallo antes aludido, cuando señaló que todo mandato oculto simula frente a terceros, siendo de aplicación, por consiguiente, los principios sobre simulación, tanto en materia de prueba como en lo tocante a la meritación de la licitud o ilicitud del acto del testaferro” (Cámara Civil, Sala E, expte. 60189/2012 “C.F.M. c/ D.L.M.S y otros s/ escrituración”, del 13 de marzo de 2017).

Corresponde referir respecto de la prueba que cuando la simulación es interpuesta por terceros, esta puede acreditarse por cualquier medio de prueba, siendo de fundamental importancia la prueba de presunciones. La actividad probatoria debe orientarse a demostrar la causa simulandi, es decir el motivo que explique razonablemente la simulación. Por su parte, su ponderación por parte del juez debe seguir un criterio estricto, pero a la vez realista (Pizarro, Ramón D.; Vallespinos Carlos G.; Obligaciones, t. 2, p. 346, Buenos Aires, Hammurabi, 1999).

Siguiendo a Borda, cabe decir que las presunciones adquieren así en esta materia una importancia singular; sobre la base de ellas que se resuelven por lo general esta clase de juicios. Los jueces las admiten siempre que por su carácter y concordancia lleven a su ánimo la convicción de que el acto fue simulado (Borda, Guillermo A.; Tratado de Derecho Civil – Parte General, 13ª ed., t. II, p. 349, Buenos Aires, La Ley, 2008).

Es en torno a la prueba producida en la causa que la demandada se agravia ante esta alzada y ello por cuanto considera desmesurada la valoración efectuada por el a quo respecto a las declaraciones de los testigos propuestos por la parte actora pues refiere que las mismas siempre tienen que estar sustentadas con otros medios de prueba; que las declaraciones hacen una valoración solo basada en dichos del causante como asimismo cuestiona la ponderación que el Sr. Juez de Primera instancia efectuara.

En la causa obra la declaración testimonial de L. C. S. (audiencia video filmada) quien conoció a J. U. a través de una relación comercial pues le hizo un trabajo de gráfica para el vivero y con el correr de los años hicieron algún tipo de amistad. He de destacar que el testigo cuando fue preguntado sobre la situación económica del señor J. U. refirió “mucha plata”, “el vivero era muy importante”, y hasta donde conoce tenía muy buenos recursos económicos, veía como vivía (el Sr. U.). Conoce que los bienes que integraban el patrimonio eran el vivero, vivía en un departamento de la calle Amenábar que vendió y luego compró Conesa que él (J. U.) le contaba era muy importante. Preguntado sobre quien compró la casa de la calle Conesa respondió “Julio” ya que él le dijo que había comprado una casa, que no aparecía como que la casa la había comprado otra persona pues él tenía recursos. Indica que el Sr. U. tenía fondos, ellos venían de sus ingresos, de su trabajo, el vivero era muy importante, hicieron obras para la época del mundial. Él lo conoce como un hombre de mucho dinero. Respecto de la relación de J. con su hijo M. el causante le comentaba que era distante no por decisión propia sino por limitación de su esposa. El testigo M. A. cuya declaración fue transcripta en la sentencia de grado (también video filmada) refirió que conocía mucho a J. U., indica que era dueño de un vivero importante de Buenos Aires, una firma muy prestigiosa, que el Sr. J. U. tenía un pasar muy holgado. Refiere que lo sabe porque fue muy amigo de él e hicieron algunas cosas juntos, lo sabe fundamentalmente por como vivía, viajaba mucho, tenía muchas propiedades. Relata que fueron quienes armaron en el año 78 todo el tema de la cancha de River. Relata que para el testigo la obra póstuma de J. fue el Paseo de la Plaza que está en Corrientes y Rodríguez Peña. Que conoció a J. U. en el año 70. Tenía el 50% de la sociedad, varios vehículos y varias casas. Que también tenía una pensión vitalicia como exiliado de la segunda guerra. Indica que conoció a la demandada quien era profesora de colegio primario de actividades prácticas, que no tenía bienes, refiere que era empleada y vivía en un departamento alquilado, que sabían por ella que vivía en un departamento alquilado porque una vez la fueron a buscar con U., le consta eso y que el testigo supiera la misma no tenía bienes. Indica que el Sr. J. U. en el año 87 tenía un pasar muy holgado por el vivero, era un proyecto muy prestigioso, tenía muy buen nivel de ingresos. Refiere que J. U. compró una casa en la calle Conesa con el producido de la venta de un departamento, que se lo contó el Sr. U. Respecto de la relación con el hijo refiere que no era buena, que era muy amigo con el causante, que no tenía buena relación con el hijo y siempre intuyó la intromisión de la demandada porque la escuchó. Refiere que tenía el causante tres propiedades, una de ellas en Amenábar la vendió para comprar Conesa. Indica que esto último lo sabe.

Si se analizan estas audiencias puede apreciarse que los cuestionamientos que ahora se efectúan en cuanto a que la valoración de esta prueba ha sido dimensionada o sobrevalorada en la instancia anterior, debe resaltarse que en su momento ninguna repregunta se efectuó a los testigos a fin de poder desentrañar o desvirtuar la forma de conocimiento que tenían de la situación económica del Sr. J. U. o bien averiguar lo atinente a las fechas en que el inmueble de la calle Amenábar fue efectivamente vendido para adquirir el de la calle Conesa cuando aquél aparece inscripto con posterioridad, tema que no fue cuestionado en la audiencia testimonial. Mucho menos se ha impugnado la idoneidad de estos testigos. Nótese que todas las apreciaciones que la demandada vuelca tanto al tiempo de alegar como al tiempo de expresar sus agravios, ponen énfasis en que se trata de declaraciones subjetivas. Sin embargo, la parte actora, al tiempo de celebración de las audiencias testimoniales no logró a través de las repreguntas que allí se formularan, demostrar la falta de sinceridad y la evidente subjetividad de los dichos de los testigos con la cual alza sus quejas en esta instancia.

Respecto de la prueba testimonial se ha resuelto que las declaraciones de los testigos no deben mirarse con disfavor, ni con exageradas aprehensiones. La aceptación del dicho de un testigo tiene que ser menos rigurosa que su examen para desecharlo. Esto ocurre porque, en definitiva, el juez está apoyado en la construcción jurídica de que los testigos no pueden mentir, tanto por existir una punición legal sobre falso testimonio (art. 275 del Cód. Penal y 449 del Cód. Procesal), cuanto porque el método de interrogación judicial libre y de oficio por el juez (art. 442 del Cód. Proc.), pone de resalto el sistema posible para indagar la mendacidad en que pudiera incurrir el testigo o su falta de comprensión de los hechos (CNCiv. Sala C, abril 23/1996, Aparicio c/30 de Agosto S.R.L., L. 184.485; CNCiv. Sala F, noviembre 30/2006, Conde Javier Héctor c/ Fortin Maure S.A. y otros s/ daños y perjuicios L. 452.502). Esta posibilidad de indagar sobre la mendacidad de los testigos también la tiene la parte contraria a la que los propuso mediante la formulación de preguntas que sean pertinentes, aunque no tengan estricta relación con las indicadas por quien lo propuso (art. 242, segundo párrafo, Cód. Procesal). Además, las partes dentro del plazo de prueba pueden alegar y probar acerca de su idoneidad (art. 456 del Cód. Procesal).

En definitiva, en tanto las declaraciones testimoniales no aparecen como intencionadas ni falaces, y ponderando que resultan coherentes con la razón que dan de sus dichos, frente a la falta de una versión de los hechos o pruebas en contrario, no puedo sino considerar en que la prueba en análisis ha de ser debidamente ponderada a los fines del presente proceso.

Por lo demás se refuerzan los dichos de los testigos en torno a la adquisición del inmueble por parte del causante cuanto de la importancia de la empresa de paisajismo de la cual era socio, a través del artículo periodístico obrante a fs. 9 cuya autenticidad obra con la contestación de oficio a fs. 443.

Se agravia la demandada en cuanto solo se ha tenido en cuenta el trabajo del Sr. J. U., pero no se ponderó su trabajo de años como modista; la herencia que recibiera, la cual junto a sus ahorros era suficiente para adquirir la casa de la calle Conesa.

Advierto que en el caso concreto no hay prueba en la causa acerca de la actividad de modista que refiere la demandada, lo cual requería de una mínima actividad probatoria de su parte. Sí existe prueba realizada por el accionante respecto de su actividad docente con el informe del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires obrante a fs. 239/247 que da cuenta que R. E. Á. se desempeñó desde el 24/7/84 hasta el 26/9/84 en la Escuela nº 20/10 con el cargo de Maestra especial Educación Artes y Técnica, también su desempeñó en el cargo de Maestra Especial en la Localidad de San Martín entre octubre de 1976 hasta mayo de 1984 (fs. 302). No hay constancia o prueba en autos que dé cuenta acerca de la suma que habría recibido proveniente de una herencia de España. En cuanto a la herencia recibida por el fallecimiento de su madre el Sr. Juez de primera Instancia valoró que del informe de dominio que luce agregado a fs. 344/351 se advierte que la venta de ese inmueble fue partido entre tres hermanos ya que su padre les cedió sus derechos por la suma de $400.000 (ver expte. Sucesorio “Losada de Álvarez Guillermina” y fs. 249/254 de las presentes). Respecto de ello es decir en relación a un haber sucesorio compartido con el resto de sus hermanos, la demandada se limita a sostener que ello fue suficiente con más sus ahorros (los que no fueron acreditados siquiera de manera indiciaria en la causa) para la adquisición del inmueble de la calle Conesa. Sin embargo, su queja solo tiende a demostrar su disconformidad con la no ponderación del haber hereditario que recibiera en la sucesión de su madre con más sus ahorros. Sostiene que ello era suficiente a los fines de la adquisición del bien de la calle Conesa, sin embargo, no controvierte de manera fundada y a través de una prueba concreta el fundamento de su postura por lo cual queda huérfano de sustento dada la forma meramente subjetiva en que efectúa su disenso.

Es dable señalar que tratándose de terceros ajenos al negocio es principio receptado que sobre ellos pesa la carga de la prueba de acreditar la insinceridad del negocio atacado –como hecho constitutivo de su pretensión– por lo que debe ofrecer y producir la prueba de su afirmación, pudiendo valerse sin limitación de todos los medios autorizados, incluso las presunciones –que adquieren en esta materia una importancia singular–, no obstante lo cual dicho principio no empece a imponer al demandado el deber moral de aportar los elementos tendientes a demostrar la sinceridad del acto (Conf. Borda, Tratado de Derecho Civil, Parte General, 12ª. Ed., t. II pág. 339 nº 1188; Zannoni en Belluscio “Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado”, t. 4, pág. 422, nº 8).

Es cierto que en principio la carga de la prueba corresponde a quien ha invocado el hecho pertinente. Sin embargo, en supuestos como el que se debaten en esta causa la prueba se encuentra en cabeza de ambas partes, sobretodo como en el caso, en el que la demandada ha sostenido que contaba con el patrimonio suficiente para adquirir el inmueble de la calle Conesa a través del dinero fruto de su trabajo como docente y como modista; así también del dinero proveniente de la herencia recibida de su madre y de la suma que obtuviera por una herencia que sus padres recibieran de España. Sin embargo, la demandada no ha probado el trabajo de modista; su dedicación docente se encuentra acotada a un informe que da cuenta de solo ocho años dedicada a la actividad; el inmueble heredado de la calle Lugones fue compartido con sus hermanos y desconocemos su valor y no hay constancia bancaria alguna que demuestre que la demandada tenía depósitos que hicieran presumir que gozaba de importantes ingresos y que con ello se encontraba en condiciones de adquirir el inmueble de la calle Conesa.

Se ha sostenido que la falta de medios en quien aparece como adquirente, es también uno de los indicios más frecuentes de la simulación y de mayor elocuencia. Se destaca la importancia que reviste la averiguación de la fortuna del adquirente, pues la imposibilidad patrimonial del comprador es un hecho revelador de la insinceridad del acto (Conf. Sala A Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, “Z.M.M. c/ G.R.E. y otros s/simulación” expte. 53.082 del 7/06/2023).

En este entendimiento no logra la demandada a través de sus agravios desvirtuar la conclusión a la cual arriba el Juez de grado en cuanto refiere que “Todo ello en modo alguno alcanza para acreditar la capacidad económica de la Sra. Á. para adquirir el inmueble de la calle Conesa …”, pues la circunstancia de disentir y reiterar los argumentos de su contestación de demanda sin revertir a través de prueba concreta y específica la postura que esgrime es insuficiente a los fines que pretende.

Se agravia la demandada en cuanto no fue considerado que el inmueble fue adquirido en Australes y no en dólares. Así de la escritura surge el valor del inmueble en la suma de Australes 15.000 a la fecha de su adquisición en agosto de 1987. Más allá de reiterar que aun valorando el precio en Australes no encontramos en la causa al menos de manera indiciaria la existencia de ingresos y/o ahorros en Australes por parte de la demandada; como así tampoco contamos con el valor de venta del inmueble que adquiriera en la sucesión de su mamá que fuera partido entre los tres hermanos, como tampoco la fecha en que el mismo fuera enajenado. Respecto del valor del bien de autos debe ponderarse que el inmueble de la calle Conesa … situado en el Barrio de Belgrano de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con una superficie cubierta de 182 mts. cuadrados fue valuado por la perito tasadora en la suma de U$S600.000 al mes de diciembre de 2018; luego especificó retrotrayendo el valor del inmueble a Junio de 2005 que el valor en esa fecha era de U$S 300.000 para lo cual ponderó las variables del valor del dólar estadounidense y cuestiones atinentes a la oferta y demanda del mercado y luego aclaró la experta que el método utilizado en la tasación efectuada es el comparativo teniendo en cuenta las ofertas de propiedades similares en el mismo barrio (fs. 409).

Por otra parte, también se queja la demandada cuando refiere que adquirió la casa en el año 1984 y que en el año 1980 la empresa del causante se encontraba al borde de la quiebra, prueba que no fue valorada. Sin embargo, de las constancias de la causa surge que el inmueble de la calle Conesa fue adquirido en el año 1987 y no 1984 como sostiene la demandada (ver copia certificada de escritura de compraventa obrante a fs. 68/72 del proceso sucesorio de J. U.). Mientras que respecto al período en el cual fue adquirida la propiedad la perita tasadora informó que el valor de la Sociedad K. & U. en 1986-1987 era de U$S 325.000, lo cual fue cuestionado por la demandada con la sola mención que se desconocía la valuación presentada toda vez que la experta fundaba su criterio mediante las fluctuaciones de la moneda dólar. Lo cierto es al fin y al cabo que la accionada en sus agravios hace referencia a una fecha incorrecta respecto de la adquisición de la vivienda –1984 en lugar de 1987– y nada menciona respecto de la valuación de la empresa en dicha época.

Con respecto a la ausencia de contradocumento que menciona la accionada en sus agravios debe ponerse de resalto que en la prueba de la simulación que pueden aportar los terceros, éstos no están alcanzados por la exigencia del art. 960 respecto del contradocumento, es lógico dado que éste está destinado normalmente a quedar secreto y es conocido sólo por las partes del acto simulado (cfr. Cámara Nacional en lo Civil, Sala C, Expte. “Gómez, Marta c/ Ramírez Carolina s/ simulación”, del 2/5/2022).

Por último, la lejanía en el vínculo entre padre e hijo del que dieron cuenta los testigos, sumado al matrimonio celebrado entre el causante y la demandada dos meses después de la adquisición del bien, conjuntamente con toda la prueba producida dan sustento a la causa por la cual se habría privado al accionante de heredar en la proporción pertinente el inmueble objeto de autos. El plexo indiciario convence a la suscripta de que quien disponía del dinero propio, ya sea por sí o bien por medio de terceros, era J. U. –padre del actor y esposo de la demandada– adicionalmente a que la accionada no se encontraba en condiciones económicas de afrontar dicha compra por lo cual ha de llegarse a la conclusión que el Sr. J. U. puso el inmueble a nombre de la demandada debido a las particulares circunstancias que lo mantenían alejado de su hijo –aquí actor– y beneficiar de ese modo sólo a su futura cónyuge.

Por ello si mi voto fuera compartido, deberá modificarse la sentencia apelada, declarándose que el inmueble sito en Conesa … matrícula 16-19025 de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires en la cual aparece como compradora R. E. Á., en realidad pertenece a quien fuera su cónyuge J. U. motivo por el cual corresponde se condene a la demandada a los fines de restituir el bien inmueble a la sucesión de su cónyuge en el plazo de 40 días, debiendo a sus efectos realizar los actos correspondientes.

Atento la modificación propuesta precedentemente y el modo en que ha de cumplirse la sentencia, conducen a que resulte abstracto pronunciarse en relación con el agravio relativo al cómputo de intereses establecidos en primera instancia por cuanto aquellos devienen improcedentes en razón de la forma en que se propone decidir; máxime cuando al delimitar la pretensión en subsidio fundada en el mandato oculto se limitó a pedir la integración del bien en el acervo sucesorio.

Sin perjuicio del diferente encuadre jurídico sostenido, se confirma la imposición de costas a la accionada vencida dispuesta en el punto VII de la sentencia de Primera Instancia. Las costas devengadas en la presente Instancia se imponen a la demandada que resulta vencida (art. 68 del CPCC).

A la cuestión propuesta, el Dr. Fajre dijo:

El Dr. Fajre por análogas razones a las aducidas por la Dra. Sorini, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

A la cuestión propuesta, el Dr. Li Rosi dijo:

Razones análogas a las desarrolladas en su fundado voto por la Sra. Juez preopinante, llevan al suscripto a acompañar la solución propuesta. Así lo voto.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: 1) modificar la sentencia apelada, declarándose que el inmueble sito en Conesa … matrícula 16-19025 de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires en la cual aparece como compradora R. E. Á., en realidad pertenece a quien fuera su cónyuge J. U. motivo por el cual corresponde se condene a la demandada a los fines de restituir el bien inmueble a la sucesión de su cónyuge en el plazo de 40 días, debiendo a sus efectos realizar los actos correspondientes. 2) imponer las costas de primera instancia como las de la presente a la demandada que resulta vencida (art. 68 del CPCC). 3) pasen los autos a despacho para el tratamiento de los recursos de honorarios interpuestos y para la fijación –en caso de corresponder–, de los emolumentos de alzada.

Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente, publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase. – Marisa S. Sorini. – José B. Fajre. – Ricardo Li Rosi.

A., L. A. c/ Consorcio Propietarios Arenales … s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 28 días del mes de noviembre de 2023, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer de los recursos interpuestos en los autos “A. L. A. C/ CONS. PROP. ARENALES … S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia de primera instancia dictada el 31.07.23 –v. aquí–, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Trípoli, Díaz Solimine y Converset.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:

I.1. El Sr. L. A. A. inició una demanda por daños y perjuicios y cese de ruidos molestos contra el Consorcio de Copropietarios Arenales …

Afirmó que en febrero de 2019 había adquirido un inmueble destinado a vivienda, en el que se instaló en agosto de ese año. Desde ese momento, comenzó a percibir ruidos y vibraciones provenientes de la tracción de los ascensores del edificio lindero, que era ocupado y transitado por un importante número de personas.

Manifestó que los ruidos se percibían con mayor intensidad por las noches y temprano a la mañana, especialmente en los dormitorios y sala de estar, superando el umbral de la normal tolerancia y afectando su descanso.

También señaló que se había producido una fisura en la pared del escritorio debido a las vibraciones.

Expresó que la situación afectaba su calidad de vida y desempeño laboral, detallando que se desempeña como diplomático y Jefe de Gabinete de la Cancillería Argentina.

Indicó que la rutina se veía alterada por la dificultad para conciliar el sueño, generándole problemas de concentración e irritabilidad.

Sostuvo que los reclamos extrajudiciales no habían tenido resultado, por lo que inició la demanda para que se condenara al consorcio demandado a realizar las obras necesarias para solucionar la situación y cesar las inmisiones, así como a abonar una indemnización por daños materiales (deterioros en el inmueble) y daño moral (perturbación en su vida cotidiana y falta de descanso).

Basó su reclamo en el art. 1973 del Código Civil y Comercial, que disponía que las molestias por ruidos o vibraciones originadas en inmuebles vecinos, no debían exceder la normal tolerancia.

I.2. El consorcio emplazado no compareció al proceso. A pedido de la parte actora entonces se la declaró rebelde. La rebeldía cesó con motivo de la presentación en esta instancia del consorcio demandado.

I.3. La sentencia de primera instancia consideró acreditado que el uso de los ascensores del edificio lindero genera ruidos y vibraciones que exceden la normal tolerancia en el departamento del actor. Esta conclusión se basó en la pericia técnica a cargo del ing. F., quien inspeccionó los ascensores y el departamento del actor. Comprobó niveles de ruido de 52 a 63 dB, concluyendo por aplicación de la norma IRAM 4062/2021 que los mismos se consideran molestos. Detalló los elementos que generan los ruidos y soluciones técnicas posibles. Declararon testigos que habitan en el edificio, relatando las molestias por ruidos y vibraciones provenientes de los ascensores, especialmente durante la noche y madrugada. Refirieron problemas para conciliar el sueño. Otra pericia del ing. A.constató fisuras en paredes y muebles del actor, atribuyéndolas a vibraciones de los ascensores, y cuantificó el costo de reparación.

En consecuencia, se condenó al consorcio demandado a realizar modificaciones edilicias, en el plazo de 120 días, para reducir ruidos y vibraciones a los niveles aceptados por la ley local 1540, bajo supervisión de perito; y a pagar la suma de pesos un millón treinta y ocho mil doscientos setenta y dos ($1.038.272) por daños en el inmueble y $300.000 por daño moral. Los intereses se fijaron en 8% anual hasta la sentencia y luego según tasa activa del BNA. Se impusieron las costas al demandado.

I.4. Contra el pronunciamiento de grado interpusieron recurso de apelación el actor y el consorcio demandado. La expresión de agravios del primero (v. aquí) fue contestada por la demandada el 17.10.23 (v. aquí), en tanto que los fundamentos del recurso deducido por el consorcio (v. ) aquí fueron contestados por el actor el 23.10.23 (v. aquí).

I.5. En su primer agravio, la parte actora se queja del alcance de la condena contra el consorcio demandado. Señala que la jueza de primera instancia encuadró correctamente la acción en el art. 1973, del CCCN, que establece el deber de no generar inmisiones que excedan la normal tolerancia, independientemente de contar con autorizaciones administrativas. Sin embargo, al resolver condenó a adecuarse solo a los límites de la Ley CABA 1540. Considera que esto es insuficiente, porque la existencia de habilitaciones no libera de responsabilidad si se causan molestias intolerables. Cita jurisprudencia que avala su postura en cuanto a que una actividad puede generar inmisiones excesivas, aunque esté habilitada.

Destaca que ninguno de los peritos mencionó como solución el mero cumplimiento de la Ley 1540, sino que recomendaron diversas modificaciones en los ascensores para reducir ruidos. Concluye que la sentencia debió ordenar la inmediata cesación de ruidos y vibraciones mediante las adecuaciones necesarias, sin limitarlo a la Ley 1540.

En segundo término, se queja del monto otorgado por daño material. Manifiesta que ya había realizado reparaciones previas, por lo que solicita se duplique dicho monto. Por último, objeta el monto por daño moral de $300.000 por exiguo. Pide que se eleve a $700.000 ponderando las cualidades personales del actor y los padecimientos que ha sufrido.

I 6. Por su parte, el consorcio demandado se queja de la condena decidida a su respecto.

Destaca su estado de indefensión por no haber contestado la demanda y haber sido declarado en rebeldía.

Fundamenta que realizó arreglos en los ascensores, que fueron habilitados por la Municipalidad en 2023 y no tienen problemas reglamentarios. Cuestiona que no se ponderaron partes del informe pericial donde se indica que no hay transmisión de ruidos y vibraciones a paredes y que algunos elementos no generan ruidos molestos. Considera que hubo graves omisiones en la apreciación de la prueba.

Plantea que la condena a realizar tareas ha quedado abstracta dado los arreglos ya realizados en ascensores. Cuestiona el plazo de 120 días fijado. Objeta los montos de la condena por excesivos.

En suma, solicita se revoque la sentencia rechazando la demanda en todo o en parte.

Subsidiariamente, pide reducir los montos de la condena y dejar sin efecto o modificar la obligación de hacer allí impuesta.

II. Sentado lo expuesto hasta aquí, adelanto que no admitiré el pedido formulado por el actor de declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la demandada, puesto que la Sala que integro, priorizando el derecho de defensa de raigambre constitucional, propicia el estudio de las expresiones de agravios en tanto reúnan, al menos de modo mínimo, los recaudos procesales, como acontece en la especie.

Asimismo, destaco que atenderé las quejas de los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (CSJN, Fallos 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (CSJN, Fallos 274:113), la que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos jurídicamente relevantes o singularmente trascendentes.

III. Dicho lo que precede iniciaré el análisis de las cuestiones planteadas ante esta instancia. Abordaré, en primer lugar, la relativa a la responsabilidad atribuida al consorcio demandado. Ello así, toda vez que lo que se resuelva respecto de esta cuestión puede tornar abstracto un pronunciamiento sobre los restantes agravios de ambos apelantes, los que, en caso de corresponder, trataré seguidamente.

IV. La responsabilidad

La parte actora, como ya se ha expresado anteriormente, inició las presentes actuaciones con el objeto de que se le indemnicen los daños y perjuicios y se disponga el cese de ruidos molestos y vibraciones provenientes del funcionamiento de un ascensor del inmueble lindero, perteneciente al Consorcio de Copropietarios Arenales …

La Sra. magistrada de grado tuvo por acreditado, a tenor de las conclusiones de la pericia oficial, que los ruidos en el inmueble del actor eran de 52 a 56 decibeles –con un ascensor en funcionamiento– y de 58 a 63 decibeles cuando operaban ambos elevadores.

Asimismo, quedó determinado que la magnitud de ruido detectada debía considerarse molesta de acuerdo a la norma IRAM 4062/2021 que tuvo en cuenta el experto –Ing. F.– al realizar las mediciones (v. pericia aquí).

En cuanto a las vibraciones y su relación causal con las rajaduras constatadas en el inmueble del actor, el perito designado a tal efecto -Ing. Arhancet- expresó en su informe que “El ruido y vibraciones externas que se perciben en su interior corresponden principalmente al funcionamiento del ascensor B (definido en la Pericia Técnica ing. Electromecánico) del edificio vecino el cual se encuentra adyacente a la pared medianera del dormitorio secundario. Se perciben cuando este ascensor está en movimiento, se detiene, y en la abertura y cierre de sus puertas.

Ningún otro ruido y vibración asociada proviene de otra parte, con excepción del funcionamiento de los otros dos ascensores (ascensor A y ascensor de servicio) que se escucha con mucho menor intensidad. Al respecto llama la atención de no percibirse ruidos y vibraciones provenientes del tránsito vehicular o de otros departamentos. Esto fue lo observado por el perito tras una hora y media de su estadía en el lugar”… “Los niveles de sonoridad detectados en el Informe de Evaluación Acústica del Ing. D., efectuados en el dormitorio principal, son indicios reales de vibraciones producidas por el funcionamiento de los ascensores del edificio lindero las cuales pueden producir fisuras en las paredes”… “El análisis de los elementos detallados anteriormente, así como la total ausencia de otras fuentes de vibraciones que no sean las provenientes de los ascensores del edificio vecino, y principalmente del ascensor B, lindero a la pared del dormitorio secundario, y a la continuidad a través del tiempo del hecho generador denunciado, dan como consecuencia que la única fuente posible de origen de las fisuras en las paredes se debe entonces al funcionamiento del mencionado ascensor” (v. pericia aquí).

Tales constataciones, reforzadas –además– por la prueba testimonial permiten inferir que la decisión apelada no tuvo basamento en presunciones derivadas de la falta de contestación de demanda y rebeldía del consorcio demandado, sino en los medios de prueba producidos en la instancia de grado y valorados por la judicante de acuerdo a las pautas que resultan de los arts. 386 y 477, del ordenamiento de forma.

En todo caso, la imposibilidad de fiscalizar la prueba que señala la demandada en sus quejas no es el resultado una presunción, sino del principio de preclusión.

Es decir, no pueden efectuarse planteamientos en esta instancia que no fueron sometidos al conocimiento de la anterior sentenciante (cfr. art. 277 del Código Procesal). En definitiva, las quejas así expuestas no pueden ser atendidas ni tal circunstancia significa validar un estado de indefensión, puesto que constituyen críticas producto de una reflexión tardía, improponible, como se dijo, en esta fase del proceso.

Lo mismo podría afirmarse respecto de la inoportuna pretensión de la demandada de acreditar junto con la expresión de agravios la vigencia de los controles de mantenimiento de los ascensores y las habilitaciones que habría emitido el órgano administrativo del gobierno local.

Sin embargo, para despejar cualquier duda, vale recordar que el art. 1973 del CCCN, al igual que el art. 2618 del derogado código velezano, deja claro que la existencia de esa autorización administrativa es del todo irrelevante a los fines de inhibir la viabilidad de la acción por cese o indemnización de los daños vinculados a las inmisiones, toda vez que esa procedencia no está relacionada con la ilicitud o aun con la mera antijuridicidad de las emanaciones.

Cuando la autoridad administrativa otorga autorización para la realización de una actividad determinada (fabril, comercial, etc.), no atiende indefectiblemente a los perjuicios que su ejercitación pueda irrogar a los vecinos (más allá de que suelen determinarse a nivel urbano zonificaciones a tal efecto). Esta Sala, con anterior conformación, incluso ha admitido que la desestimación en sede municipal del reclamo por ruidos molestos no es óbice a que progrese luego similar requerimiento en sede judicial (CNCiv., Sala C, 14.11.68, L.L., 137-809).

Sin duda, la existencia de la autorización administrativa podrá tener incidencia en las modalidades del decisorio judicial que viabilice la pretensión del damnificado, en cuyo caso, verbigracia, será más probable que se opte por la indemnización o la obligación de tomar recaudos especiales para minorar las inmisiones que por la suspensión o cese de las mismas; así como también lo tendrá en la calificación de la culpa o dolo del emisor, que puede generar mayor entidad en la ontología de la decisión.

Consecuentemente, a tenor de lo expuesto, corresponde desestimar los agravios de la demandada y confirmar lo decidido en la instancia de grado respecto de la atribución de responsabilidad.

V. Condena de hacer

Como ya se ha dicho, la sentenciante de grado condenó al consorcio demandado a realizar las modificaciones edilicias necesarias para reducir los ruidos y vibraciones a los niveles aceptados por la ley local 1540. Ello, en el plazo de 120 días y bajo supervisión periódica del perito oficial.

El actor se queja porque entiende que, al haberse comprobado que el funcionamiento de los ascensores ocasionaba ruidos y vibraciones que excedían la normal tolerancia, resulta insuficiente exigir la adecuación del sistema de elevadores a las reglamentaciones de la Ley CABA 1540. Ello así, porque considera que la existencia de habilitaciones no libera de responsabilidad si se causan molestias intolerables.

Creo necesario señalar que la doctrina explica que la “normal tolerancia” es una fórmula abstracta, porque es el juez el que dirá cuál es esa normal tolerancia (Kiper, C., en Código Civil comentado. Derechos Reales, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2004, t. II, ps. 39), y la jurisprudencia reiteradamente ha señalado que determinar si las molestias ocasionadas por el funcionamiento de un establecimiento industrial o comercial excede la normal tolerancia, constituye una cuestión de hecho librada a la apreciación judicial (CNCiv., Sala C, “Luqui, Juan Bautista c/Los Inmortales s/Sumario”, del 25.04.96). Sin embargo, para alcanzar esa apreciación es sumamente importante la prueba pericial (CNCiv., Sala F, 7.3.01, “Iglesias, Gabriel O. y otros c/ Lavadero Industrial Mozart SA”, J. A. 2002-11).

Ahora bien, en ese camino cuadra examinar si la molestia debe evaluarse en función de un criterio objetivo, en base a pautas reglamentadas o a la “media de la población”, o bien corresponde atender particularmente a las circunstancias del afectado.

Me inclino a favor de que el criterio ha de ser principalmente objetivo. Así lo tiene dicho nuestra jurisprudencia (CSJN, Fallos: 308:2129; CNCiv., Sala J, 18.8.89, “Varela, Antonio c/ Degada S.R.L.”, J. A. 1990-1) y en la especie la pauta objetiva está brindada por los límites que fija la legislación local en materia. Es decir, las disposiciones de la ley 1540 -CABA-, que tiene por objeto prevenir, controlar y corregir la contaminación acústica que afecta tanto a la salud de las personas, al medio ambiente y a las edificaciones, protegiéndolos contra ruidos y vibraciones provenientes de fuentes fijas y móviles, así como regular las actuaciones específicas en materia de ruido y vibraciones en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Entiendo, no obstante, que pueden existir casos en los que la receptividad del quejoso, en un caso comprobado, sea mayor que la receptividad media o normal y que, en tales supuestos, parecería razonable no prescindir de ese dato comprobable. Pero tales circunstancias no se presentan en la especie, pues no fueron invocadas ni acreditadas por el demandante.

En suma, un uso normal o regular de la propiedad producirá molestias normales o tolerables. La normal tolerancia exige que daños de menor cuantía deban ser soportados como el precio de la convivencia. Pero este uso regular puede tornarse irregular cuando da lugar a molestias intolerables pese a la regularidad en el ejercicio del ius utendi. La antijuridicidad, entonces, reside en el uso o ejercicio irregular de ese derecho que torna la conducta del propietario abusiva o antifuncional.

Si el ejercicio del derecho de propiedad excede la normal tolerancia, los jueces pueden disponer “la remoción de la causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños. Para disponer el cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las exigencias de la producción”.

Atendiendo a las distintas pautas contenidas en el texto del art. 1973, del CCCN, pero fundamentalmente al hecho de que existen medidas que pueden ser llevadas a cabo por la demandada para reducir la emisión de ruidos y vibraciones que causan molestias intolerables al actor, según la opinión del perito oficial; estimo adecuada la solución seguida por la sentenciante de grado que ordenó efectuar las modificaciones necesarias para que el funcionamiento de los elevadores de la demandada se ajusten a los niveles que contempla la ley 1540 y sus disposiciones reglamentarias.

Finalmente, antes de tratar los cuestionamientos sobre la procedencia y cuantía de los rubros indemnizatorios, debo señalar que resulta contradictoria –y por tanto inconsistente– la queja de la demandada relativa al exiguo plazo de 120 días para la realización de las obras, pues al mismo tiempo afirma que “la empresa mantenedora Ascensores Seguros SRL ha realizado tareas/mejoras en los tres ascensores, quedando solucionado con ello aspectos que han sido objeto de litis”.

En todo caso, restaría la verificación de tales afirmaciones por parte del perito interviniente en la etapa de ejecución de sentencia, tal como lo ha ordenado la Sra. magistrada de grado.

VI. Daño material

La Sra. Jueza de grado reconoció por este concepto la suma de $1.038.272, de acuerdo a la estimación efectuada por el perito –Ing. A.– (v. aquí).

El actor se agravia de la indemnización otorgada por considerar la escasa, ya que sólo contempla los gastos estimados por el perito para efectuar las reparaciones y no incluye los gastos realizados “para intentar la reparación de esos daños a su costa, al momento de adquirir la vivienda”.

También se queja la parte demandada, pero por considerar excesiva la suma otorgada por el concepto bajo estudio.

En primer lugar, para dar respuesta al agravio del actor, cabe recurrir al principio de congruencia, puesto que aquél, como expresión del derecho de la propiedad y de la defensa en juicio, obedece a que el sistema de garantías constitucionales del proceso esté orientado a proteger los derechos y no a perjudicarlos; de ahí que lo esencial es que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad, lo que se logra con la justicia según la ley, que subordina al juez en concreto, respetando las limitaciones formales –sin hacer prevalecer tampoco la forma sobre el fondo, pero sin olvidar que también en las formas se realizan las esencias– (Fallos: 315:106, 329:5903, entre otros).

Dicho principio se encuentra receptado en el art. 163, inc. 6º, del Cód. Procesal, al exigir que el pronunciamiento se dicte de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio. Su ponderación exige la necesaria correspondencia entre lo reclamado y lo decidido, en pos –como ya se dijo– al respeto a la garantía constitucional de defensa en juicio.

Es que quedaría relativizado o menoscabado el derecho de las partes de ejercitar su defensa si el pronunciamiento definitivo se expidiera sobre aspectos que no pudieron considerar aquéllas (Highton, E., Areán B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Tomo 3, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2005, pág. 472 y siguientes).

En este sentido, se ha explicado que constituye un principio común el que, aun producido y comprobado en la litis un hecho perjudicial, sólo ingresan en ella y pueden ser motivo de condena los rubros resarcitorios expresa o inequívocamente reclamados por el actor.

Por otro lado, cabe destacar que el criterio sustentado no afecta al principio de reparación integral, pues éste opera sólo en la medida de la acción concretamente intentada.

En efecto, dicha regla del derecho de fondo debe conciliarse con otras básicas de naturaleza procesal: la dispositiva, que requiere el impulso de parte para excitar la actividad jurisdiccional; la preservación del derecho de defensa del adversario, quien tiene la carga de ejercerlo sólo en cuanto al objeto introducido en la Litis; y la congruencia entre acción y sentencia (Zavala de González, M., ob. cit, pág. 256 y siguientes).

En definitiva, el magistrado, frente a la colisión de principios constitucionales, no hace otra cosa que resolver en cada caso en concreto cuál es el peso, importancia o prevalencia que cabe reconocer a los principios o derechos a ser tenidos en cuenta para la solución del mismo. Esta técnica de balanceo –denominada en el derecho anglosajón balancing test– o de la ponderación de bienes, se apoya en la capacidad del jurista que ha asumido la resolución del agravio para que, sobre las bases de las peculiares y concretas circunstancias del problema, establezca una cierta preferencia o desplazamiento de alguno de los principios en juego. En el caso, luego de analizar los términos en que ha quedado trabada la litis (v. escrito de demanda) se observa que aquí la parte actora en ningún momento reclama el reintegro de las sumas abonadas por las obras de remodelación, entre las cuales se incluyeron el arreglo de las fisuras (v. testimonial Arq. S. M. aquí).

Lo dicho bastaría para desestimar el agravio invocado, pero creo necesario agregar que, teniendo en cuenta la fecha de adquisición del inmueble (23.01.19, v. aquí) y que el propio actor se mudó allí en agosto de 2019, luego de realizar una “remodelación completa” (v. demanda, aquí).

Es decir, entonces, que las fisuras ya se encontraban en el inmueble al momento de adquirirlo, por lo que cabe presumir que el estado en que se encontraba el bien ha tenido incidencia en el precio de venta y que no existiría, desde este punto de vista, otro perjuicio económico que las nuevas fisuras producidas con posterioridad a la remodelación.

Las críticas de la demandada, en cambio, no alcanzan a superar el umbral que exige el art. 265 del ordenamiento de forma, pues se limitan a calificar de excesiva la indemnización del daño material sin brindar siquiera alguna pauta objetiva para sustentar la queja.

Por ello, propiciaré al Acuerdo desestimar ambos agravios y confirmar lo decidido en la instancia de grado.

VII. Daño moral

La Sra. Jueza a quo reconoció por daño moral la suma de pesos trescientos mil ($300.000) para el actor.

El Sr. A. se queja por considerarla reducida, en tanto que la contraria la critica por elevada.

Como sustento de su agravio, el primero trae a colación el malestar físico y mental que el ruido de estos años le ha provocado y motivo su tratamiento psiquiátrico.

No encontrándose cuestionada la procedencia del agravio moral, sino su cuantía, diré que la cuantificación del daño moral o no patrimonial es uno de los temas más complejos en el derecho de daños. No obstante, dicha complejidad no es óbice para rechazar las indemnizaciones por este concepto e impone una responsabilidad del juzgador en el análisis de circunstancias también objetivas como parámetros.

Coincido con las sumas reconocidas por mi colega de la anterior instancia, puesto que, si se ponderan las circunstancias obrantes en el expediente, no encuentro elementos que me impulsen a modificar el monto oportunamente otorgado.

No es un dato menor que el actor haya sido designado embajador extraordinario y plenipotenciario en la República Helénica mediante Decreto 229/2022, del 03.05.22 (v. aquí), pues cabe suponer no aquí se vio afectado su normal descanso mientras no habitó la heredad.

En este contexto descripto, habré de proponer al Acuerdo la confirmación de este aspecto de la sentencia.

VIII. En síntesis, si el sentido de mi voto resultara compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que decide y ha sido materia de apelación y de agravios, e imponer las costas de la Alzada en el orden causado (art. 68 del CPCCN).

Así voto.

El Dr. Díaz Solimine, por razones análogas, adhiere al voto que antecede.

El Dr. Converset no participa del acuerdo por hallarse en uso de licencia.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1º) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y ha sido materia de agravios. 2º) Imponer las costas de esta instancia en el orden causado (conf. arts. 68 y 69 del Código Procesal). 3º) El presente Acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y, cumplido ello, vuelvan los autos a la instancia de grado. – Pablo Trípoli. – Omar L. Díaz Solimine (Prosec. letrado: Rodrigo G. Silva).

P., J. H. y Otros c. Instituto Médicos Antártida Samic y otros s/ daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 28 días del mes de noviembre de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “P., J. H. Y OTROS C/ INSTITUTO MÉDICOS ANTÁRTIDA SAMIC Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia de fs. 1009/1042, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CARLOS A. CARRANZA CASARES – GASTÓN M. POLO OLIVERA.

A la cuestión planteada el Juez de Cámara Doctor Carranza Casares dijo:

I. La sentencia

El pronunciamiento de fs. 1009/1042 hizo lugar a la demanda interpuesta por J. H. y S. A. P. y condenó a W. O. M. e Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (ISSJP) al pago de $ 1.080.000, más intereses y costas, para cada uno de los reclamantes, por considerarlos responsables del fallecimiento por mala atención médica de su padre A. P. el 30 de junio de 2005 asistido en el Sanatorio Antártida de esta ciudad.

A la par, desestimó el reclamo dirigido contra Obra Social de Choferes y contra el Sindicato de Choferes de Camiones, Obreros y Empleados del Transporte de Cargas por Automotor, Servicios y Logística y Distribución de la Ciudad Autónoma y Provincia de Buenos Aires y contra Federación Médica Gremial de la Capital Federal y otros UTE; el primero por entender que el crédito de los actores contra Instituto Antártida SAMIC no había sido transmitido a la entidad adquirente del fallido; y el segundo por interpretar que al tiempo de ocurrir los hechos que originaron este pleito Instituto Antártida SAMIC, en virtud de su quiebra, no formaba parte de la UTE.

II. Los recursos

El fallo fue apelado por los demandantes y por ISSJP.

Los primeros en su memorial de fs. 1066/72, contestado a fs. 1074/76, 1082/84 y 1085/86, cuestionan el rechazo de la demanda contra la obra social y la UTE mencionadas, como así también el rechazo de lo pedido por valor vida y el importe fijado por daño moral y psicológico.

El último, en su escrito de fs. 1069/72, respondido a fs. 1078/80 objeta la responsabilidad atribuida y lo decidido respecto de las partidas antes mencionadas.

III. Ley aplicable

Aclaro, ante todo, que en razón de la fecha en la que tuvo lugar el hecho fundamento del reclamo, no corresponde la aplicación retroactiva de la normativa de fondo del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (cf. art. 7 del citado, similar al art. 3 del Código Civil), sin que se advierta, ni menos aún se haya demostrado, que la aplicación de las nuevas disposiciones pudiesen conducir a un resultado diverso al arribado.

IV. La falta de legitimación

1. La UTE

La falta de legitimación resulta procedente cuando alguna de las partes no es titular de la relación jurídica sustancial en que se sustenta la pretensión(1), en otras palabras, cuando no media coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y aquellas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender o contradecir respecto de la materia sobre la cual versa el proceso(2).

Por otra parte, ha expresado esta sala en L. 555.047, del 14/2/10, que el examen sobre la calidad subjetiva de la pretensión es resorte exclusivo de la función jurisdiccional, de modo que aun ante el silencio de las partes, no existen limitaciones naturales que impidan investigar el derecho del titular o la resistencia hipotética del demandado, ya que ambos supuestos son necesarios para la validez absoluta del pronunciamiento definitivo(3). Aun cuando no se haya cuestionado la legitimación de alguna de las partes, como se trata de un requisito o presupuesto de la viabilidad de la pretensión, debe ser examinada de oficio, pues para que el juez estime la demanda no basta que considere existente el derecho, sino que es necesario que éste corresponda precisamente a aquel que lo hace valer y contra aquel contra quien es hecho valer(4).

De allí que aun cuando Federación Médica Gremial de la Capital Federal y otros Unión Transitoria de Empresas (FEMECA UTE), no hubiera plateado formalmente una excepción de falta de legitimación, actuó correctamente la jueza al abordar la cuestión. De todos modos, tal planteo se desprende de lo expresado a fs. 503 y 506 de la contestación de demanda.

Como ha señalado la magistrada, y no es materia de agravios, Institutos Médicos Antártida SADIC a partir de su quiebra declarada el 10 de febrero de 2003, había dejado de formar parte de la unión transitoria de empresas FEMECA UTE, por lo que no le cabe a esta última responsabilidad por hechos ocurridos en el año 2005 durante la continuación post falencial de Institutos Médicos Antártida SADIC. Ya no existía el vínculo que las había unido.

Sin perjuicio de esta conclusión, no puedo dejar de hacer notar que la demanda, en todo caso, debió formularse contra las sociedades integrantes del contrato de colaboración empresaria que importa la UTE puesto que ésta, en definitiva, no es sujeto de derecho(5).

2. El sindicato y la obra social

La sentencia admitió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Sindicato de Choferes de Camiones, Obreros y Empleados del Transporte de Cargas por Automotor, Servicios y Logística y Distribución de la Ciudad Autónoma y Provincia de Buenos Aires y por Obra Social de Choferes de Camiones, con fundamento en que esta última solo era sucesora de la fallida Institutos Médicos Antártida SADIC respecto de los derechos laborales Los demandantes aducen que en razón de que la quiebra se decretó el 10 de febrero de 2003, la atención a partir del 10 de febrero de 2005 y posterior muerte el 30 de junio de 2005, dio lugar a una deuda “post quiebra o “post concursal” que fue asumida por la obra social que compró la empresa.

Como sustento de su apelación se limitan a efectuar largas transcripciones –sin citar la fuente– de dos artículos: uno de M Gabriela Mercapide y Diana Albanese, “Principios de empresa en marcha. Informe del auditor”, Revista CEA, vol. III, año 2, 2012, que hace referencia a cuestiones contables sin repercusión jurídica sobre el fundamento de la sentencia; y otro de Alejandra N. Tevez, “Continuidad de la empresa, cooperativas de trabajo y facultades del juez concursal. Algunos aportes sobre las últimas modificaciones al artículo 190 de la ley de concursos y quiebras”, en Doctrina Judicial, 2002- 3, 357, que como indica su título, atañe a las cooperativas de trabajo y la continuidad de la empresa y tampoco contradice la solución dada en el pronunciamiento recurrido.

Vale decir que no acompañan los apelantes una refutación de los argumentos expuestos por la jueza de la causa.

Esta sala ha dicho reiteradamente que del juego de los arts. 265 y 266 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se desprende que el memorial de agravios debe contener la crítica razonada y concreta del pronunciamiento que se ataca, puntualizando cada uno de los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyan(6) para evitar que la cuestión se resuelva con la sanción contemplada por el último artículo citado, que corresponde a la omisión de la carga prevista por el que lo antecede.

Si el juzgador se encuentra obligado a dar suficiente sustento a su decisión, simétricamente corresponde al recurrente exponer razones que desvirtúen el razonamiento contenido en la sentencia(7).

Lejos de acatar la mencionada normativa, los agravios solo expresan un subjetivo disenso con lo decidido, pero no alcanzan a señalar –ni mucho menos probar– equivocaciones en el razonamiento a través del cual la jueza arriba a sus conclusiones, en particular, su interpretación del art. 199 de la Ley de Concursos y Quiebras y del principio que mencionó en cuanto a que en todo proceso falencial el adquirente recibe la cosa objeto de adquisición sin deudas.

Por todo lo dicho, postulo confirmar la falta de legitimación decidida.

V. La responsabilidad médica

En este tipo de pleitos he postulado(8) que, supuesta la cuestión de la autoría, el deber jurídico infringido por un médico puede resultar de las propias convenciones contenidas en el contrato de asistencia médica o bien tratarse simplemente del deber jurídico genérico de no dañar(9), que constituye un principio -de rango constitucional- común a las órbitas de responsabilidad contractual y extracontractual(10).

La culpa médica, como es sabido, consiste en la omisión de las diligencias exigidas por la naturaleza del deber profesional asumido y que corresponde a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512 del Código Civil; art. 1724 del Código Civil y Comercial de la Nación) cuyo grado de responsabilidad ha de estimarse por la condición especial del agente (art. 909 del Código Civil; art. 1725 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Para establecer tal culpabilidad uno de los elementos decisivos consiste en desentrañar si ha existido un incumplimiento de las reglas del arte de curar (lex artis), entre las cuales cabe incluir las normas éticas(11).

Después de valorar en concreto la naturaleza de la obligación y las circunstancias de personas, tiempo y lugar, el tipo de comparación será el de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase en que quepa encuadrar la conducta del deudor en cada caso concreto(12).

A fin de verificar los mencionados extremos en este tipo de pleitos, como no es difícil advertir, resulta decisiva la prueba pericial médica, pues la apreciación de los hechos controvertidos –a la luz de la conducta debida– suele requerir de conocimientos técnicos y científicos especiales (art. 457 del Código Procesal).

En el caso, la jueza sobe la base del dictamen pericial, tuvo por demostrado que “hubo varias irregularidades en la conducta terapéutica efectuada al actor”, que “se actuó con impericia”, que “hubo irregularidades en el seguimiento domiciliario”, que “debió tener un seguimiento hospitalario”, que “el cuadro infeccioso tratado en forma deficitaria culminó con la muerte del paciente”.

Ninguno de estos asertos fue rebatido por el instituto apelante (art. 265 y 266 citados), cuyos específicos agravios trato a continuación.

VI. La responsabilidad de la obra social

Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados se agravia con fundamento en que las obras sociales no deben responder en los supuestos de “pura negligencia médica”.

En la actualidad, sea a través de obras sociales, empresas de medicina prepaga, o estatales, ya sea mediante personas jurídicas societarias o vínculos asociativos transitorios, la actividad profesional, es una actividad de servicio, que es realizada empresarialmente. Ha desaparecido la relación médico-paciente pura, ya que casi no hay pacientes que arriben a un médico sin que tengan un vínculo previo con esas entidades. De modo tal que el enfoque jurídico debe partir de la empresa médica, haciéndola cargo de las redes de prestadores conectados entre sí, de los múltiples vínculos que los entrelazan, y a partir de ello, arribar a la actividad profesional(13).

Respecto de las obras sociales, ha sostenido esta sala en L. 581.302, del 3/4/12, cuyos argumentos sigo aquí, que la situación es análoga a la que se presenta con las clínicas, resultando igualmente útil recurrir a la figura de la estipulación a favor de tercero para perfilar la relación generada entre una clínica y una obra social (art. 504 del Código Civil y art. 1027 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Entre tales entes, se ha explicado, se establece una relación de cobertura en beneficio del paciente afiliado a la obra social, quien se transforma contractualmente en acreedor de la clínica por la debida asistencia medical(14). La Obra Social es deudora de una obligación asistencial asumida frente al afiliado a través de un vínculo de naturaleza contractual, de modo que quien promete en virtud de un contrato el servicio de salud debe cumplirlo, ya esté previsto que lo haga por sí o por terceros(15). Siempre dentro del ámbito contractual, se habla de un contrato forzoso, pues la relación entre las partes no se constituye voluntariamente, sino que es impuesta por la ley(16).

El hecho de que la obra social haya formalizado la estipulación en favor de terceros en beneficio de sus afiliados no implica que su responsabilidad quede eliminada o disminuida. Si la Obra Social es quien tiene a su cargo el deber asistencial, ha de responder por su incumplimiento, sin que interese que para la ejecución de tal deber haya tenido que contratar a su vez con terceros, ya que al afiliado en principio le resulta indiferente que su “deudor” cumpla por sí mismo o valiéndose de otras personas, bastándole con obtener la satisfacción de sus acreencias(17).

La obra social debe responder por el incumplimiento de la prestación de salud a su cargo que delegó en determinados profesionales. Al comprometerse a prestar asistencia a sus afiliados a través de los médicos o los entes sanatoriales que proporciona, y no de otros, es responsable por el servicio que éstos presten, de modo que si obran con culpa o negligencia, deben satisfacer al paciente abonando los daños y perjuicios que tal actitud le haya ocasionado. Además, debe prestado el debido amparo a sus afiliados, mediante un adecuado control y vigilancia(18).

Contrariamente a lo que parece entender OSCONARA su responsabilidad no está supeditada a que el damnificado previamente eleve una queja por el actuar negligente de la persona o institución en la cual la obra social delegó la prestación debida, desde que el incumplimiento de estas últimas ya de por sí da lugar a su deber de responder.

Si la obra social para el cumplimiento de su obligación de dar cobertura al afiliado, pone a su disposición diversos sanatorios o prestadores, es incuestionable que debe responder frente aquél, ante el incumplimiento por parte de esas entidades de las obligaciones que les incumben en la atención del paciente.

El tercero a quien contrata la obra social es elegido por ésta y asiste al beneficiario con su conformidad, de tal suerte que a través de la ejecución de la prestación por un tercero se configura un supuesto de aplicación de los arts. 626 y 630 del Código Civil en cuanto se admite que la prestación sea ejecutada por otro que el obligado y por cuenta del deudor que no se desobliga de ella, ni de las consecuentes responsabilidades reflejas que surjan con motiva de la delegación de la obligación de seguridad y comprometidas en cuanto a la protección de los vitales derechos subjetivos que son titulares los beneficiarios del sistema(19).

Por otra parte, la obra social no puede aducir desconocimiento de la aptitud profesional de los facultativos que se emplean para prestar la asistencia a la que ella se obliga, de manera que establecida la responsabilidad de los profesionales por negligencia, se genera la responsabilidad de la obra social que los contrató(20).

Además, el contenido de tal asistencia incluye el deber de seguridad respecto de quienes son atendidos por la prestadora. La entidad no solo es responsable de que se asista al paciente por medio de profesionales de su cuerpo médico, sino también de que se preste en condiciones tales que no sufra daños por deficiencia de la prestación prometida.

Esta obligación, por lo general tácita o implícita o secundaria, de seguridad, ha sido reiteradamente reconocida por nuestros tribunales(21) y por nuestra doctrina(22).

Se trata de un deber paralelo de seguridad que, más allá del genérico neminem laedere (no dañar a otro) que surge del art. 19 de la Constitución Nacional, encuentra fundamento bastante en la primera parte del art. 1198 del Código Civil(23)y en el art. 961 del Código Civil y Comercial de la Nación(24), y que consiste en resguardar la indemnidad del paciente mediante la eficiente prestación asistencial, pues no solo debe brindársele la atención necesaria, sino que además ello debe hacerse en la forma más segura posible(25).

La buena fe cumple así una función integradora, al crear al lado de las obligaciones expresamente asumidas por las partes, los deberes de protección, completando el plexo contractual con aquellas conductas que son necesarias para que el acreedor pueda alcanzar acabadamente las expectativas tenidas en miras al contratar(26).

Toda persona tiene derecho de exigir de su “cocontratante” un comportamiento que lejos de convertirse en una fuente de perjuicios, responda a la lealtad y coherencia que es dable esperar en los acuerdos de voluntades(27).

Aun cuando las autoridades de la prestadora de servicios médicos no se hubieren comprometido formalmente a cuidar la integridad física –y a evitar, entre muchos otros avatares, que sufra lesiones por la deficiente atención en la emergencia–, la buena fe con la cual debe celebrarse, interpretarse y ejecutarse un contrato conduce necesariamente a admitir que tal compromiso tácito o implícito ha existido. Ello es lo que, de acuerdo con el curso natural de los acontecimientos y a la experiencia, razonablemente debieron entender, obrando con cuidado y previsión, tanto los padres de la fallecida como quienes se desempeñaban en la prestadora de salud.

En la actualidad este deber de seguridad ha sido regulado de manera expresa en la normativa que protege a usuarios y consumidores (arts. 1 de la ley 24.240 y 42 de la Constitución Nacional) aplicable en el caso a la empresa proveedora de servicios médicos, ya que esta legislación puntualiza que “las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios” (art. 5 de la citada ley), y consagra también una responsabilidad objetiva, por lo que la firma demandada solo quedaría exonerada si demostrase la rotura del nexo causal por concurrencia de un caso fortuito o del hecho de la víctima o de un tercero por el que no debiera responder (cf. art. 40 del aludido cuerpo legal)(28).

En el supuesto parece claro que esa prestación de seguridad, expresa o sobreentendida, ha resultado incumplida.

La responsabilidad de las obras sociales en casos como el presente se encuentra regulada, hoy en día, más precisamente, en el mencionado sistema de protección de los derechos de usuarios y consumidores, desde que estas entidades constituyen indudablemente proveedores de servicios de salud y deben responder directamente por el incumplimiento de las obligaciones asumidas o impuestas por la ley, entre las que este régimen prevé, la de seguridad (art. 42 de la Constitución Nacional y arts. 1, 5 y 40 de la ley 24.240 ya citados)(29).

Al respecto corresponde recordar, tal como lo ha decidido la Corte Suprema en reiteradas ocasiones, que quien contrae la obligación de prestar un servicio –en este caso, de asistencia a la salud– lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular(30).

Cabe señalar, asimismo, que el adecuado funcionamiento del sistema médico asistencial no se cumple tan solo con la yuxtaposición de agentes y medios o con su presencia pasiva o su uso meramente potencial, sino que resulta imprescindible, además, que todos ellos se articulen activamente en cada momento y en relación a cada paciente. Porque cada individuo que requiere atención médica pone en acción todo el sistema y un acto en cualquiera de sus partes, sea en lo que hace a la faz de la prestación médica en sí como a la faz sanitaria, sea en el control de una y otra, en la medida en que pudiera incidir en el restablecimiento del paciente, demorándolo, frustrándolo definitivamente o tornándolo más difícil, más riesgoso, más doloroso, necesariamente ha de comprometer la responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección del sistema y su control(31).

Por todo lo dicho y lo señalado al examinar la responsabilidad médica, propicio la confirmación de la atribuida a la entidad demandada.

VII. Los daños

En la determinación de los daños, como es criterio de esta sala, tampoco he de aplicar el Código Civil y Comercial de la Nación por no encontrarse vigente al tiempo de configurarse el perjuicio constitutivo de la responsabilidad (cf. art. 7 del citado cuerpo legal y 3 del Código Civil)(32).

a. Valor vida

Al respecto tiene dicho la Corte que la vida humana no tiene valor económico por sí, sino en consideración a lo que produce o puede producir. No es dable evitar una honda turbación espiritual cuando se habla de tasar económicamente una vida humana, reducirla a valores crematísticos, hacer la imposible conmutación de lo inconmutable. Pero la supresión de una vida, aparte del desgarramiento del mundo afectivo que produce, ocasiona indudables efectos de orden patrimonial como proyección secundaria de aquel hecho trascendental, y lo que se mide en signos económicos no es la vida misma que ha cesado, sino las consecuencias que sobre otros patrimonios acarrea la brusca interrupción de una actividad creadora, productora de bienes.

En ese orden de ideas, lo que se llama elípticamente la valoración de una vida humana no es otra cosa que la medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de todo o parte de los bienes económicos que la víctima producía, desde el instante en que esta fuente de ingresos se extingue(33).

No obstante lo expuesto, para fijar la indemnización por el denominado valor vida no han de aplicarse fórmulas matemáticas, sino que es menester computar las circunstancias particulares de la víctima y de los damnificados: edad, grado de parentesco, profesión, ingresos, posición económica y social, expectativa de vida, etc.(34).

Es oportuno recordar que el valor de la vida humana no debe ser apreciado con criterios exclusivamente económicos, sino mediante una comprensión integral de los valores materiales y espirituales, pues el valor vital de los hombres no se agota con la sola consideración de aquellos criterios(35).

En esta materia resulta adecuado recordar que la presunción legal de daño que establecen los arts. 1084 y 1085 del Código Civil (art. 1745 del Código Civil y Comercial de la Nación) comprende inevitablemente sólo al cónyuge sobreviviente e hijos menores pero, respecto de otros sujetos el perjuicio debe ser acreditado y en ese orden de ideas se ha señalado que la pérdida de ganancias que significa esta modalidad del daño es un hecho cuya prueba incumbe a quien lo invoca y requiere, además, una demostración clara y efectiva, ya que no corresponde su resarcimiento sobre la base de meras inferencias(36).

De allí que en el caso, los recurrentes debían demostrar el perjuicio a la luz de lo previsto en el art. 1079 del Código Civil(37), lo que no ha ocurrido en el caso en tanto no han probado una colaboración derivada de su padre fallecido que los legitimaría por haber sufrido una pérdida en términos económicos, ya que se limitan a manifestar que “su padre estaba esperanzado en poder realizar trabajos por su cuenta luego de la operación, aunque los mismos fueran difíciles de acreditar”, lo resulta meramente conjetural.

En palabras de la Corte Suprema, no se ha aportado ningún elemento de prueba que permita concluir que el fallecido contribuía a la asistencia económica de su hija y que su muerte la habría privado de esa ayuda, requisito ineludible para admitir la reparación del daño material(38).

Consecuentemente, no puedo sino postular confirmar el rechazo.

b. Incapacidad psíquica

Este tópico, enmarcado en el derecho a la salud y a la integridad, cuenta con soporte constitucional.

El derecho a la salud está reconocido en los arts. 41 y 42 de la Constitución Nacional y en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. XI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el art. 12, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ver asimismo el art. 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el art. 25 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad). Y el derecho a la integridad física está contemplado en el art. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el art. 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ver asimismo el art. 18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

Es criterio reiterado de esta sala que el daño psíquico no constituye una partida independiente ya que carece de autonomía indemnizatoria pues, en tanto daño patrimonial indirecto, integra el de incapacidad y en cuanto a aspecto extrapatrimonial, el daño moral. En realidad, no cabe confundir el bien jurídico afectado, esto es la integridad física y psíquica, con los perjuicios que de ella derivan que solo pueden comportar daños patrimoniales indirectos –incapacidad– o daño extrapatrimonial –moral–(39). En tal orden de ideas la Corte Suprema ha postulado que aunque se reconozca autonomía conceptual al daño psíquico o psicológico por la índole de la lesión que se causa a la integridad psicofísica de la persona, ello no significa que haya de ser individualizado como un rubro compensatorio autónomo para ser sumado al daño patrimonial o moral(40).

Ahora bien, en el caso, bajo la denominación de daño psíquico se ha reclamado el tópico incapacidad –limitada a los aspectos psicológicos, sin incluir las físicas o estéticas–, lo que admite, entonces, una cuantificación independiente.

Tal como se ha señalado reiteradamente, cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que se desempeñe o no una actividad productiva pues la integridad tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de las personalidades que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida(41).

La jueza, con fundamento en el peritaje de fs. 728/732, determinó que los apelantes presentaban un trastorno por estrés postraumático en período de estado moderado con 15 % de incapacidad.

La eficacia probatoria del dictamen ha de estimarse de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal), teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, las observaciones formuladas y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca (art. 477 del citado cuerpo legal).

A pesar de que en nuestro sistema el peritaje no reviste el carácter de prueba legal, si el experto es una persona especialmente calificada por su saber específico y se desempeña como auxiliar judicial distinto de las partes, la prudencia aconseja aceptar los resultados a los que haya llegado, en tanto no adolezca de errores manifiestos, o no resulte contrariado por otra probanza de igual o parejo tenor(42).

Aun cuando las conclusiones del dictamen pericial no obligan a los jueces en la ponderación de la prueba, para prescindir de ellas se requiere, cuanto menos, que se les opongan otros elementos no menos convincentes(43). Si no se observan razones que desmerezcan sus asertos, corresponde asignarle suficiente valor probatorio(44). Y eso es lo que ocurre en el caso, ya que las afirmaciones de los expertos ya no fueron cuestionadas en esta instancia.

Pongo de relieve, al efectuar la estimación del tópico por incapacidad, que como este tiene por fin compensar la genérica disminución de aptitudes patrimoniales tanto en el aspecto laboral o profesional como en las áreas social, familiar y educacional, debe acordársele un capital que, invertido razonablemente, produzca una renta –a una tasa de descuento pura– destinada a agotarse junto con el principal al término del plazo en que razonablemente pudo haber continuado desarrollando actividades de tal índole(45).

Por ello, como regla, ha de tomarse en consideración la disminución de la aptitud del demandante para realizar actividades productivas hasta la edad jubilatoria y las económicamente valorables hasta la de expectativa de vida(46) según fuentes del INDEC(47) o hasta la edad efectivamente alcanzada.

En razón de todo lo dicho, habida cuenta las condiciones personales de los reclamantes a la fecha del hecho: Sergio Antonio Pintaric, de 26 años, educación universitaria, sin ingresos acreditados (fs. 728 del principal); y J. H. Pintaric, de 22 años, educación terciaria, empleado (DIF S.RL.) con ingresos parcialmente acreditados (fs. 729 del principal y fs. 148 del incidente de beneficio de litigar sin gastos); propongo establecer $300.000 para cada uno de los reclamantes, con la tasa activa desde el hecho prevista.

c. Daño moral

La reparación del daño moral –prevista en los arts. 522 y 1078 del Código Civil; ver el art. 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación– está dirigida a compensar los padecimientos, molestias e inseguridades, únicamente desde el plano espiritual, para mostrar en qué medida ha quedado afectada la personalidad y el sentimiento de autovaloración.

El detrimento de índole espiritual debe tenerse por configurado por la sola producción del episodio dañoso, ya que se presume la inevitable lesión de los sentimientos de quien demanda y, aun cuando el dolor no puede medirse o tasarse, ello no impide justipreciar la satisfacción que procede para resarcir –dentro de lo humanamente posible– las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida, teniendo en cuenta la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste(48).

Para estimar pecuniariamente la reparación del daño moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero. Sin embargo, al reconocerse una indemnización por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones íntimas. Si la indemnización en metálico no puede por sí restablecer el equilibrio perturbado del bienestar del damnificado, puede sin embargo, procurarle la adquisición de otros bienes que mitiguen el daño(49).

En consecuencia, valorando el sufrimiento que es dable presumir por la muerte del padre de 56 años de edad, ya que deberán desenvolverse sin su afecto, consejo, apoyo y compañía(50), lo usualmente establecido por esta sala en casos similares, las condiciones personales y sociales aludidas, propicio aumentar lo establecido a un total de $ 800.000 para cada uno de los hijos, también a calcular desde el suceso con la tasa activa establecida.

VIII. Conclusión

En su mérito, después de examinar los argumentos y pruebas conducentes, propongo al acuerdo modificar la sentencia apelada para establecer por incapacidad $ 300.000 y por daño moral $ 800.000, para cada uno de los reclamantes; y confirmarla en lo demás que decide y fue materia de agravios no atendidos; con costas a la parte demandada vencida (art. 68 del Código Procesal).

El Señor Juez de Cámara Doctor Gastón M. Polo Olivera votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Doctor Carlos A. Carranza Casares.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Modificar la sentencia apelada para establecer por incapacidad $ 300.000 y por daño moral $ 800.000, para cada uno de los reclamantes; y confirmarla en lo demás que decide y fue materia de agravios no atendidos; con costas a la parte demandada vencida.

II. Respecto del tope del art. 730 CCCN (art. 505 del Código Civil), es sabido que los autos regulatorios resuelven únicamente sobre el monto de los honorarios devengados por los trabajos realizados, pero nada fijan sobre el derecho a esos honorarios, ni nada anticipan sobre la procedencia y forma de su cobro por lo que el planteo resulta prematuro (C.N.Civ., esta Sala H.619.591, del 23/4/13 y expte. n° 86.283/06, del 23/12/13, entre otros).

Al referirse a los trabajos profesionales el supremo tribunal federal ha decidido con fundamento constitucional, que el derecho se constituye en la oportunidad en que se los realiza más allá de la época en que se practique la regulación (criterio mantenido en los autos “Establecimiento Las Marías SACIFA c/ Misiones, Pcia. de s/ acción declarativa”, del 4/9/2018, y “All, Jorge Emilio y otro s/ sucesión ab-intestato”, del 26/4/2022). En consecuencia, adviértase que no resulta aplicable la ley 27.423 a los honorarios devengados por tareas realizadas con anterioridad a su vigencia, a los procesos en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución (arg. art. 7 del Dec. 1077/17, considerandos referidos al art. 64 de la ley 27.423 y Fallos 268:352; 318:445 –en especial considerando 7°–; 318:1887; 319:1479; 323-2577; 331:1123, entre otros). En atención a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada y conforme lo establece el art. 279 del Código Procesal, corresponde adecuar los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia al nuevo monto del proceso y a lo establecido por los arts. 6, 7, 9, 10, 14, 19, 33, 37, 38 y conc. de la ley 21.839 y la ley 24.432 y los arts. 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 29, 30, 51, 52, 54, 56 y conc. ley 27.423 (Ac. 3/23 CSJN).

En atención a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada, resultado obtenido y etapas cumplidas se fijan los honorarios de la letrada patrocinante de la parte actora, Dra. A. B. L. en la suma de pesos Un Millón Quinientos Mil ($ 1.500.000) por las dos primeras etapas y en 44 UMA- equivalente a la suma de pesos Un Millón Ciento Dieciséis Mil Cuatrocientos Doce ($ 1.116.412)- por la tercera etapa; los de la letrada patrocinante de la parte actora, Dra. S. M. D´A., por su intervención en la segunda etapa en la suma de pesos Cien Mil ($ 100.000); los de la letrada apoderado de Obra Social de Choferes y Sindicato de Choferes, Dra. M. A. M., en la suma de pesos Un Millón Cuatrocientos Mil ($ 1.400.000) por las dos primeras etapas; los del letrado apoderado de Sindicato de Choferes, Dr. D. M. C. R., en la suma de pesos Ochenta Mil ($ 80.000) por su intervención en la segunda etapa; los del letrado apoderado de Federación Médica Gremial, Dr. M. A. R., en la suma de pesos Un Millón Cuatrocientos Ochenta Mil ($ 1.480.000) por las dos primeras etapas; los de los letrados apoderado y patrocinante de Instituto Nacional de Serv. Soc. para Jubilados y Pensionados, Dres. R. A. N. y S. G. V., en la suma de pesos Ciento Cincuenta Mil ($ 150.000) y pesos Trescientos Cincuenta Mil ($350.000) respectivamente por la primera etapa; los de la letrada apoderada de la misma parte, Dra. A. C. G., por su intervención en la segunda etapa, en la suma de pesos Cuarenta Mil ($ 40.000); los del letrado apoderado de la misma parte por su intervención en la segunda etapa, Dr. R. J. M., en la suma de pesos Cincuenta Mil ($ 50.000); los del letrado apoderado de la misma parte, Dr. F. A. N. de la V., en la suma de pesos Doscientos Cincuenta Mil ($ 250.000) por su actuación en la segunda etapa; los de la letrada apoderada de la misma parte, Dra. S. M. M., en la suma de pesos Ciento Sesenta Mil ($ 160.000) por su actuación en la segunda etapa; los de los letrados apoderado y patrocinante de la misma parte, Dres. J. P. S. y M. M. E., en 12,46 UMA –equivalente a la suma de pesos Quinientos Sesenta y Nueve Mil Ochocientos Setenta y Siete ($ 569.877)– y en 31,15 UMA–equivalente a la suma de pesos Setecientos Noventa Mil Trescientos Sesenta y Ocho ($ 790.368)– respectivamente por la tercera etapa.

Por los trabajos de segunda instancia se regulan los honorarios de la Dra. L. en 30,93 UMA –que equivalen a la suma de pesos Setecientos Ochenta y Cinco Mil ($ 785.000)–; los de la Dra. M. en 16,55 UMA –que equivalen a la suma de pesos Cuatrocientos Veinte Mil ($420.000)–; los del Dr. C. R. en 8 UMA –que equivalen a la suma de pesos Doscientos Dos Mil Novecientos Ochenta y Cuatro ($202.984)–; y los de letrado apoderado de Instituto Nacional Dr. F. G. H. y patrocinante Dra. M. M. E. en 9,45 UMA –que equivalen a la suma de pesos Doscientos Cuarenta Mil ($ 240.000)– y en 14,18 UMA –que equivalen a la suma de pesos Trescientos Sesenta Mil ($ 360.000)– respectivamente, conforme arts. 30, 51 y ctes. de la ley 27.423 en virtud de la fecha en que se realizaron las labores.

En atención a la calidad, mérito y eficacia de la labor pericial desarrollada en autos, a lo normado por los arts. 10, 13 y conc. de la ley 24.432 y arts. 21 y conc. de la ley 27.423 y a la adecuada proporción que deben guardar los honorarios de los expertos con los de los letrados intervinientes (Fallos: 314:1873; 320:2349; 325:2119, entre otros), se establecen los honorarios de la perita médica M. R. M., en la suma de pesos Quinientos Sesenta Mil ($ 560.000).

Se establecen los honorarios de la mediadora Dra. S. M. S. en 68,45 UHOM que equivalen a la suma de pesos Trescientos Diez Ciento Dieciocho Mil ($ 310.118) en virtud de lo dispuesto por los decretos 1467/11 y 2536/15.

III. Devueltas que sean las actuaciones se proveerá lo pertinente a fin de lograr el ingreso de la tasa judicial (arts. 13 y conc. de la ley 23.898).

IV. Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo, del Código Procesal. Regístrese, notifíquese a las partes en el domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la Corte Suprema de la Nación y devuélvanse. La vocalía n° 19 no interviene por hallarse vacante (art. 109 RJN). – Carlos A. Carranza Casares. – Gastón M. Polo Olivera.

(1) Fallos: 318:1624; 322:817.

(2) C.N.Civ., sala E, “Nizzo, Daniel A. c. Schafer, Juan T. y otros”, publicado en La Ley 1998-A, p. 419 y sus citas; esta sala “Oliva c/ Banco Hipotecario Nacional S.A.”, del 11/4/07, en La Ley 2007-D, p. 444.

(3) Gozaíni, Alfredo, Código Procesal…, Tomo II, p. 270.

(4) Chiovenda, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, la edición castellana, traducción de la 2ª italiana, vol. I, p. 196, núm. 39 y p. 281, núm. 41, Madrid 1936.

(5) C.N.Civ., esta sala, expte. 102.519/2002, del 13/3/09 y expte. 78.283/2010, del 28/5/21.

(6) C.N.Civ., esta sala, R. 328.712, del 17/8/01; L. 479.061, del 8/6/07, y L. 559.744, del 18/11/10, entre muchos otros.

(7) C.N.Civ., esta sala, L.318.425, del 3/7/2001, L. 418.726, del 21/11/05, y L. 548.950, del 13/7/10, entre muchos otros.

(8) C.N.Civ., esta sala, L. 558.401, del 16/5/11; L. 590.084 del 19/3/12, entre otros.

(9) Trigo Represas, Félix A., López Mesa, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, t. II, pp. 354/355.

(10) Fallos: 308:1118.

(11) Ver el trabajo Relevancia de las normas éticas en la responsabilidad de los médicos, en La Ley 2004-F, 1101.

(12) Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires,1980, t. IV-B, p. 145, n° 2826; Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1994, t. 2, p. 94 y ss.; Lorenzetti, Ricardo Luis, Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1997, t. I, p. 461 y ss.; Calvo Costa, Carlos Alberto, Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 142 y ss.

(13) Lorenzetti, Ricardo L. en Nuevos enfoques en la responsabilidad profesional, La Ley 1996-C-1172.

(14) Bueres, Alberto, Responsabilidad civil de los médicos, pág. 130, C.N.Civ., sala E, 25-11-80, La Ley 1981-D-136.

(15) MossetIturraspe, J., Responsabilidad civil del médico, Buenos Aires, 1985, p. 114.

(16) Trigo Represas, F.-Stiglitz, R., El daño moral en el incumplimiento contractual. El contrato forzoso y la relación paciente-obra social, La Ley, 1985-B-401.

(17) Cazeaux, P. – Trigo Represas, F., Derechos de las Obligaciones, t. V, p. 646, 3a ed., 1996, Bustamante Alsina, J., Responsabilidad Civil de las Obras Sociales por Mala Praxis en la Atención Médica de un Beneficiario, La Ley, 1998-A, 404.

(18) Lorenzetti, R.L., La Empresa Médica, pág. 99 y jurisprudencia allí citada; Bustamante Alsina, J., Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 539.

(19) Trigo Represas, Félix Alberto y Stiglitz, Rubén El daño moral en el incumplimiento contractual. El contrato forzoso y la relación médico paciente obra social, La Ley, 1985-B, 138; ver art. 776 del Código Civil y Comercial de la Nación.

(20) C.N.Civ., sala G, l.78.382 del 29/4/91.

(21) C.N.Civ., sala A, L. 318.429, del 5/7/02; sala B, L. 245.234, del 27/11/98, y L. 433.004, del 31/3/06; sala C, L. 286.795, del 5/9/00; sala D, L. 29.206, del 24/6/99; Sala E, L. 57.001, del 26/4/10; sala F, L. 458.826, del 19/3/07; sala H, L. 188.998, del 18/9/96; sala I, L. 49.783, del 9/12/98; sala J, L. 79.627, del 16/10/01; sala K, L. 42.250, del 17/4/06, L. 90.241, del 29/8/08 y L. 19.338, del 26/2/10; sala M, L. 497.011, del 3/9/08.

(22) Bustamante Alsina, J., “Responsabilidad civil de los médicos en el ejercicio de su profesión, La Ley 1976-C, 67; Mayo, J., “Sobre las denominadas obligaciones de seguridad” en La Ley 1984-B, 949; Bueres, A. J., Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 327; Vázquez Ferreira, R., “La obligación de seguridad” y Saux, E., “La obligación de seguridad en los vínculos contractuales”, en Responsabilidad Civil. Doctrinas Esenciales, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1263 y 1253; Garay, O., La responsabilidad civil de los médicos, Ed. La Ley, Buenos Aires, p. 776; López Herrera, E., Teoría general de la responsabilidad civil, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2006, p. 590; Calvo Costa C., Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 67.

(23) C.N.Civ., esta sala, L. 354.406, del 25/6/03; L. 466.039, del 19/3/07; L. 553.730, del 31/8/10.

(24) Ver también arts. 9, 729 y 1061 del Código Civil y Comercial de la Nación Código Civil y Comercial de la Nación.

(25) C.N.Civ., esta sala, el referido L. 354.406 y sus citas.

(26) C.N.Civ., sala J, “Mendoza, G. c/ G.C.B.A.”, del 11/11/10, en RCyS 2011-V, 47 y sus citas.

(27) C.N.Civ., sala C, “González, R. c/ Fleni”, del 8/2/07, en Jurisprudencia Argentina 2007-III, 486.

(28) C.N.Civ., esta sala, L. 321.196, del 5/9/01.

(29) Ver Calvo Costa, Responsabilidad civil de los establecimientos asistenciales, empresas de medicina prepaga y obras sociales. Un cambio de paradigma, La Ley 2016-C, 974.

(30) Fallos: 306:2030; 307:821; 312:343; 315:1892; 317:1921 y 322:1393.

(31) Fallos: 306:178; 317:1921 y 322:1393.

(32) C.N.Civ., esta sala, CIV/11380/2012/CA1, del 18/8/15 y numerosos precedentes a partir de entonces; ver doctrina del fallo plenario “Rey, José J. c/ Viñedos y Bodegas Arizu S.A.”, del 21/12/71, en La Ley 146, p. 273; y en similar sentido C.N.Civ., sala E, Expte. 101.221/07, del 15/7/16; ídem sala F, Expte. 13.793/12; íd., sala I, Expte. 25.837/10, del 11/12/15.

(33) Fallos: 316:912; 317:728, 1006 y 1921; 318:2002; 320:536; 322:1393; 323:3614; 324:1253 y 2972; 325:1156; 326:1299.

(34) Fallos: 310:2103; 317:1006; 324:2972; 325:1277.

(35) Fallos: 326:4768 y sus citas.

(36) C.N.Civ., sala I, 18/10/2005, DJ 15/02/2006, 388; íd., esta sala, L. 451.254, del 16/2/07.

(37) C.N.Civ., sala A, L. 55.287, del 11/10/90 y L. 116.451, del 2/11/93; ídem, sala C, L. 242.654, del 25/8/98; íd., sala E, L. 80.318, del 13/12/90; íd., sala F, L. 132.994, del 15/10/93; íd., sala I, L. 85.942, del 9/12/93; íd., sala L. 92.285, del 28/12/93; esta sala, L. 521.482, del 21/4/09.

(38) Fallos: 317:1921 y 329:3403.

(39) Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, 2a.ed., pp. 157/166 y sus múltiples referencias; esta sala, L. 163.509, del 6/6/95; L. 169.841, del 20/7/95; L. 205.632, del 26/11/96; L. 219.296, del 2/7/97 y L. 521.482, del 21/4/09, entre muchos otros concordantes.

(40) Fallos: 326:847.

(41) Fallos: 308:1109; 312:752, 2412; 315: 2834; 316: 2774; 318:1715; 320: 1361;321: 1124; 322: 1792, 2002 y 2658; 325:1156; 326:874.

(42) Fallos: 331:2109.

(43) Fallos: 321:2118.

(44) Fallos: 329:5157.

(45) C.N.Civ., esta sala, L.169.841, del 20/7/95; L. 492.653, del 12/12/07; L. 462.383, del 6/3/07 y L. 491.804, del 14/12/07; CIV/1339/2009/CA1, del 28/9/15; cf. Fallos: 318:1598 y art. 1083 del Código Civil aplicable en razón de la fecha en la que tuvo lugar el hecho generador de la deuda y arts. 1740 y 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación.

(46) Fallos: 331:570.

(47) Instituto Nacional de Estadística y Censos [Argentina]. Centro Latinoamericano de Demografía [Santiago de Chile]. Estimaciones y proyecciones de población: Total del país: 1950-2015. (Serie Análisis Demográfico, n. 30). Buenos Aires: INDEC, 2004.

(48) Fallos: 334:1821; 332:2159; 330:563, entre otros.

(49) C.N.Civ., esta sala L.465.066, del 13/2/07.

(50) C.N.Civ., esta sala., L. 521.482, del 21/4/09; ídem, esta sala, CIV/99670/2001/CA1, del 7/12/22.

P. V., F. M. c. M. S.A. y otro s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 21 días del mes de noviembre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo la Sra. Juez y los Sres. Jueces de la Sala “E” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados “P. V., F. M. C/ M. S.A. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.”, respecto de la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2022, establecieron la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces y Señora Juez de cámara doctores: RICARDO LI ROSI – MARISA SANDRA SORINI – JOSÉ BENITO FAJRE.

A la cuestión propuesta, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

I. La sentencia del 28 de septiembre de 2022 rechazó la demanda interpuesta por F. M. P. V. contra “M. S.A”, “O. S. F.” y “TPC C. de S. S.A.”, con más las costas del proceso a cargo de la actora vencida. Finalmente reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

Contra el mentado pronunciamiento, se alzaron las quejas de la legitimada activa (29 de septiembre de 2022).

Colocados los autos en la Secretaría de esta Sala en los términos del artículo 259 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –ver proveído del 27 de diciembre de 2022–, la accionante fundó su recurso el 1 de febrero de 2023, quejas que, corrido el pertinente traslado de ley, merecieron réplica de la citada en garantía (7 de marzo de 2023), de “O. S. F.” (9 de marzo de 2023) y de “M. S.A.” (13 de marzo de 2023).

II. A fin de analizar las críticas de la apelante a la sentencia recurrida, creo oportuno efectuar una breve síntesis de los hechos que motivaron el presente conflicto.

i. En su escrito inaugural, la señora P. V. relató que el 12 de septiembre de 2019 fue atendida en un sanatorio de “C. SRL” para la resección de un quiste benigno en su glúteo derecho. Narró que se le colocó una vía endovenosa en el brazo izquierdo para suministrarle medicamentos. Afirmó que el resultado de la intervención quirúrgica fue satisfactorio, aunque no podía mover el brazo. A raíz de aquella afección, decidió realizar una interconsulta con el doctor C., especialista en cirugía general y flebólogo, quien le diagnosticó “tromboflebitis superficial de hombro”. Sostuvo que las dolencias mencionadas entorpecieron sus actividades cotidianas en el cuidado del hogar y la atención de sus hijos.

Describió las partidas indemnizatorias que componían su reclamo, ofreció prueba, fundó en derecho y solicitó se haga lugar a la demanda, con costas (fs. digitales 2/21).

ii. Corrido el traslado, “O. S. F.” (en adelante OSFE), se presentó, por apoderado, y contestó la demanda. Negó, por imperativo procesal, todos los hechos relatados por la reclamante y desconoció la documentación acompañada.

Explicó que la “tromboflebitis superficial del miembro superior” es una complicación mínima y frecuente en casos de catéteres intravenosos insertados en las venas periféricas para administrar líquidos, nutrientes y fármacos. Afirmó que la afección alcanza frecuencias máximas entre las 72 y 96 horas de la canulación y se extiende desde 24 a 96 horas, según las enfermedades concomitantes y los tratamientos suministrados. Aseveró que en el especial caso de autos, la paciente fue correctamente asistida con antinflamatorios y cremas anestésicas. Impugnó los rubros requeridos, fundó en derecho y peticionó se rechace la acción impetrada, con costas (fs. digitales 49/60).

iii. A su turno, “M. S.A.” compareció, también por intermedio de apoderado, y replicó el libelo de inicio. Consintió la atención médica prestada en la clínica denunciada. Indicó que administró la medicación con un plan de suero intravenoso. Dijo que la legitimada activa suscribió un consentimiento informado en el que aceptó los eventuales riesgos asociados a la cirugía. Ofreció prueba, fundó en derecho y pidió se desestime la demanda, con costas (fs. digitales 67/72).

iv. Posteriormente, se presentó, por apoderado, “TPC C. de S. S.A.” (en adelante TPC) y replicó la citación en garantía. Reconoció la existencia del contrato de seguro contratado con el ente clínico y opuso las limitaciones de cobertura vigentes en la póliza. Negó en forma genérica los hechos y adhirió al responde de su asegurada. Cuestionó la procedencia y la cuantía de los ítem reclamados. Ofreció prueba, fundó en derecho y requirió se rechace la demanda, con costas (cfr. fs. digitales 130/144).

v. Producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes y agregados los correspondientes alegatos (de la actora, “M.”, “OSFE” y “TPC”), la señora magistrada de la anterior instancia dictó sentencia desestimando la demanda.

Para fundar su postura, expresó que “la tromboflebitis superficial del miembro superior derecho existió conectada causalmente con el postoperatorio de P. V. en el sanatorio demandado. Sin embargo, no se presenta el factor de atribución subjetivo, esto es la negligencia o descuido de los profesionales de la salud que permita imponer al establecimiento médico o a la obra social el deber de responder” (28 de septiembre de 2022).

III. Efectuada esta breve reseña, y en forma previa a examinar las quejas vertidas por la recurrente, resulta necesario destacar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, CPCCN y véase Cn.Civ., Sala “F” en libre nº 172.752 del 25/04/1996; CS, en RED 18-780, sum. 29; Sala “D” en RED, 20-B-1040, sum. 74; Cn.Fed. Civil y Com., Sala “I”, ED, 115-677 -LA LEY, 1985-B, 263-; Cn.Com., Sala “C” en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, Cn.Civ., Sala “A”, mi voto en libre n° 039473/2012/CA003 del 19/12/2019, entre otros).

Asimismo, corresponde señalar que los hechos de esta causa han de ser subsumidos de conformidad con la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994), por ser la ley aplicable al momento de suceder el evento –12 de septiembre de 2019– por el cual se reclama (art. 7, CCCN).

Es en este marco en el cual ahondaré en la cuestión del caso sub examine.

IV. A modo de inicio, apuntaré que el artículo 265 del Código Procesal exige al apelante, como requisito, que su escrito recursivo contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que considera equivocadas. En este sentido, el contenido de la impugnación se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial, Anotado, Comentado y Concordado”, T.º I, pág. 835/837; CN.Civ., Sala “A”, libres nº 37.127 del 10/08/1988, nº 33.911 del 21/09/1988, nº 76.132 del 09/10/2017, n° 37.990 del 28/09/2022, entre muchos otros). Sin embargo, bien vale destacar que la mera disconformidad con la interpretación judicial sin fundamentar la oposición, ni concretar en forma detallada los errores u omisiones del pronunciamiento apelado no constituye la crítica para la que prescribe la norma (conf. CN.Civ., Sala “A”, 15.11.84, LL1985-B-394; íd. Sala “D”, 18.5.84, LL 1985-A-352; íd. Sala “F” 15.2.68 LL 131-1022; íd. Sala “G”, 29.785, LL 1986-A-228, entre otros).

Corresponde, entonces, señalar que “criticar” es muy distinto de “disentir”, pues la crítica debe significar un ataque directo y pertinente de la fundamentación, procurando la demostración de los errores fácticos o jurídicos que pudiere contener, mientras que el disenso es la mera exposición del desacuerdo con lo sentenciado (conf. CN.Civ., Sala “A”, voto del Dr. Escuti Pizarro en libre n°414.905 del 15/4/2005 y mis votos en Sala “A”, libres n°2.486 del 30/04/2020, nº 1.488 del 29/10/2021; nº 6.072 del 08/11/2021, nº 70.892 del 11/11/2021 y n° 37.990 del 28/09/2022, entre muchos otros).

En este orden de ideas, entiendo que los pasajes del escrito a través de los cuales la legitimada activa pretende fundar sus quejas logran cumplir con los requisitos antes mencionados.

De este modo, a efectos de preservar el derecho de defensa en juicio, de indudable raigambre constitucional, no habré de propiciar los pedidos de deserción formulados por “TPC” y “M. SA” en las piezas de contestaciones de agravios (7 de marzo de 2023 y 13 de marzo de 2023, respectivamente).

V. Sentado lo anterior, y para el tratamiento de una cuestión tan compleja y delicada como la sometida a esta Alzada, estimo atinado formular algunas precisiones indispensables para decidir si, en el caso de autos, se configura o no la atribución de responsabilidad por la práctica médica.

Comencemos.

Se ha sostenido que en este tipo de obligaciones de medio y no de resultado, sólo se promete la diligencia y no la aptitud para cumplir con las medidas que normalmente procuran la curación del paciente, su atención y los medios apropiados a esa finalidad (conf. Cn.Civ., Sala “A”, voto de la Dra. Ana María Luaces, libre n° 83.491, del 25/11/1991, entre muchos otros). Entonces, si no queda demostrado el nexo de causalidad entre una denunciada actitud culposa del médico y el daño experimentado, no cabe acceder a la pretensión formulada.

En efecto, en la prestación médica enderezada a asistir al paciente no se garantiza la recuperación del asistido, sino el adecuado tratamiento. El profesional se obliga a utilizar los medios propios de su ciencia y de su arte, mas no puede ofrecer el resultado óptimo de la curación sin secuelas. Se adquiere el compromiso de atender al paciente con prudencia y diligencia (conf. Bueres, Alberto J., “Responsabilidad Civil de los Médicos”, pág. 130; Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág. 451; Mazeaud, Henri y Leon y Tunc, André, “Tratado Teórico práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual”, Tomo 1, Vol. I, pág. 236, N 159-2).

En este orden de ideas, la carga de la prueba pesa sobre el acreedor, quien debe acreditar la culpa del deudor y que no puso de su parte los medios razonablemente exigibles para el normal cumplimiento de la obligación principal (conf. Martínez Ruiz, Roberto “Obligaciones de Medio y de Resultado”, LL 90-756/760). Es decir, debe el acreedor demostrar la culpa, puesto que el objeto de la obligación se reducía, precisamente, a poner diligencia y aquél pretende que no se ha cumplido cabalmente (conf. Alsina Atienza, Dalmiro A. “La Carga de la Prueba en la Responsabilidad del Médico. Obligaciones de Medio y Obligaciones de Resultado” JA, 1958-III, 587/599). En síntesis, incumbe a la actora la carga de la prueba, sin perjuicio de que ambas partes aporten toda prueba que tengan para mejor esclarecer sus posiciones (conf. Cn.Civ. Sala “F”, 13/03/2000, voto de la Dra. Elena Highton de Nolasco, publicado en Revista Jurídica “La Ley” del 24 de noviembre de 2000, Año LXIV, Nº 227; id. L. 143.069 del 21/10/1996; íd. mi voto en esta Sala, libre n° 88.739/2011 del 13/07/2022).

En cuanto a la responsabilidad de los entes clínicos asistenciales, Sobre el particular existe una teoría que explica la situación mediante la figura de la estipulación a favor de tercero (art. 504 del Código Civil). Entre la clínica (estipulante) y el médico (promitente), se celebra un contrato a favor del enfermo (beneficiario). De este doble juego de relaciones surge entonces que las responsabilidades del galeno y del ente asistencial frente al paciente son directas y de naturaleza contractual (conf. Bueres, Alberto J. “Responsabilidad Civil de los Médicos”, Tº 1, págs. 372/376).

Se trata, asimismo, de una responsabilidad objetiva del ente asistencial ya que, probada la culpa del médico, la responsabilidad de aquél deviene inexcusable. Colofón de ello, el paciente debe probar tan solo la culpa del médico, no para hacer funcionar una responsabilidad refleja, sino para acreditar la violación de la obligación de seguridad por parte del sanatorio (conf. Vázquez Ferreyra, Roberto A. “Responsabilidad civil de los sanatorios y culpa médica”, LL, Tº 1990-E, pág. 418).

Esta figura de la estipulación a favor de un tercero es también aplicable a los fines de perfilar la relación generada entre una entidad sanatorial o un médico y las obras sociales (OSFE).

En efecto, entre dichas personas se establece un contrato base o relación de cobertura en beneficio del paciente afiliado al ente de obra social, quien se transforma, a raíz de la virtualidad jurídica del nexo, en acreedor de la clínica por la debida atención médica. Es obvio que entre el afiliado y la obra social existe un contrato (conf. Bueres, Alberto J. “Responsabilidad Civil de los Médicos” Tº 1, págs. 464/465 y mi voto en esta sala, expte. nro 88739/2011 del 13/07/2022).

En el particular caso de autos, adhiero al criterio sostenido por el siempre recordado jurista y ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Gustavo A. Bossert, el que fuera recogido por el Dr. José L. Galmarini en su voto in re: “M. de L., S. M. y otro c. Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario y otros” del 24 de abril de 1997, entonces integrante de la Sala C de la Cámara del Fuero (ver fallos en igual sentido, CNCiv., Sala D, “R., C. L. y otros c. C. G. de B. A. y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.” del 07/05/2019, cita online: AR/JUR/19921/2019; ídem CNCiv., Sala F, “A., S. F. y otro c. Clínica Privada Independencia S.A. y otros s/ daños y perjuicios” del 20/09/2016, cita online: AR/JUR/70603/2016; ídem CNCiv., Sala G, “G., J. N. y otro c. Clínica Privada Pueyrredón S.A. y otros s/ daños y perjuicios” del 31/03/2014, cita online: AR/JUR/48058/2014).

En el citado precedente, se dijo que para determinar si el caso se encuentra encuadrado dentro de las normas que regulan la responsabilidad contractual o de las que rigen la extracontractual, corresponde acudir a la definición conceptual de uno y otro régimen, a fin de distinguir los supuestos que respectivamente contemplan. Esto es, debe examinarse el origen del vínculo obligacional que liga a las partes, más que la naturaleza y características del daño invocado.

Se ha considerado que la responsabilidad es calificable como contractual cuando hay un deber preexistente que es específico y determinado, tanto en relación al objeto como al sujeto obligado; en cambio se la ubica en la órbita extracontractual cuando hay un deber preexistente que es genérico (deber general de no dañar) e indeterminado de los sujetos pasivos, que viene impuesto por la norma, y que rige por el mero hecho de la convivencia social (conf. Atilio A. Alterini – Oscar J. Ameal – Roberto M. López Cabana, “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, p. 152, N° 362, y doctrina allí citada). El origen de la responsabilidad contractual es el incumplimiento de esa obligación preexistente, específica y determinada; mientras que el de la responsabilidad extracontractual es la violación de un mero deber no obligacional (autores y op. cit., p. 153 N° 365).

No se trata aquí de la violación de un deber genérico de no dañar, sino del incumplimiento de obligaciones preexistentes específicas y determinadas, consistentes no sólo en proporcionar asistencia médica, mediante los profesionales correspondientes, sino que el servicio se preste en condiciones tales, en cuanto a la intervención del profesional y servicios auxiliares, que el paciente no sufra daño por deficiencia de la prestación prometida (conf. Cn.Civ, mi voto en esta Sala, libre n° 70.637/2015 del 7/07/2022).

VI. Sentadas las premisas sobre las cuales se centrará la cuestión a dilucidar, corresponde analizar, en primer lugar, la práctica médica atribuida al equipo profesional interviniente de la clínica codemandada “M. S.A.” –continuadora de “C. SRL”–, pues como dije anteriormente, probada la mala praxis, se hará extensible la responsabilidad a la obra social aquí codemandada de manera irrefutable.

Veamos.

1. Llega firme a esta instancia que la señora F. M. P. V. fue intervenida quirúrgicamente el 12 de septiembre de 2019 en “C. SRL”, ente sanatorial prestador de la obra social “OSFE” a la que se encontraba afiliada, por el cual se realizó la resección de un quiste benigno en su glúteo derecho. Tampoco se discute que permaneció internada hasta el día siguiente, ni que durante ese período se administró medicación con un plan de suero endovenoso. Ahora bien, las partes disienten acerca de la relación de causalidad entre la práctica médica postoperatoria y el diagnóstico de “tromboflebitis superficial del hombro superior derecho” que sufrió la paciente como consecuencia de dicha intervención. En resumidos términos, las partes discuten acerca de la atribución de mala praxis médica en la gestión de la referida vía endovenosa.

La señora jueza de grado decidió desestimar la pretensión impetrada por la legitimada activa en el entendimiento que “no se presenta el factor de atribución subjetivo, esto es la negligencia o descuido de los profesionales de la salud que permita imponer al establecimiento médico o a la obra social el deber de responder”.

Se centra el ataque de la apelante respecto a la atención médica prestada en la clínica referida, en cuanto se aprecia fundado un obrar negligente en “mantener la permeabilidad de la vía del catéter venoso periférico”. Razona que el personal de enfermería de la entidad asistencial debió extremar los cuidados al suministrar la medicación prescrita por esa vía a fin de evitar el cuadro de tromboflebitis. Argumenta que la inadecuada colocación o cuidado del catéter le habría ocasionado una tromboflebitis del hombro izquierdo.

Cuestiona el consentimiento informado suscrito, por cuanto no constaba la afección padecida.

Así las cosas, es materia de controversia la valoración de la conducta profesional respecto a la colocación y los cuidados del catéter en la administración por vía endovenosa de nutrición y medicación a la accionante con posterioridad a la operación. En definitiva, el quid consiste en determinar si aquella práctica médica guarda relación causal con el daño reclamado –“tromboflebitis” superficial en el hombro izquierdo– y si hubo conducta negligente del personal médico o de enfermería del sanatorio emplazado.

A los fines de reconstruir lo sucedido, tendré en cuenta las pruebas producidas en el expediente, valoradas acorde las reglas de la sana crítica (art. 386, CPCCN). Con tal criterio, habrá que reeditar lo acontecido en base a los hechos acreditados en la causa, con el objeto de definir si existe relación de causalidad entre el daño reclamado y la práctica médica.

Como es sabido, el sentenciante debe colocarse ex ante y no ex post facto: lo que debe considerarse no es un paciente dañado, tratando de reconstruir para atrás el iter de su evolución en forma inversa al acaecimiento de los hechos, sino que quien pretende formarse un juicio debe colocarse en el día y hora en que los profesionales debieron decidir, ver cuál era entonces el cuadro del enfermo, cuáles eran los elementos con que contaban o podían contar los galenos; así y salvo casos groseros, lo que se debe juzgar es si la acción que realizaron y la decisión que tomaron, se incluía en los cánones adecuados a lo que vieron, pudieron, o debieron percibir en ese momento (Cn.Civ., Sala “K”, 9/11/2010, Expte. Nº 97931/2005 “Saint Pierre Cristina Ángela c/ Instituto Callao y otros s/ daños y perjuicios; Cn.Civ., Sala “J”, in re: “Lamas, Dora c. O.S.C.O.M.M y otro s/ daños y perjuicios responsabilidad prof. médicos y auxiliares”, sent. del 31/05/2012; cita Online: AR/JUR/23105/2012).

Con estos elementos concretos, el Juez conformará un tipo abstracto de comparación, flexible, circunstancial, específico, que represente la conducta que debió obrar el agente en la emergencia. De la confrontación entre el actuar real y el actuar debido (idealmente supuesto) surgirá si hubo o no hubo culpa (Bueres Alberto J. comentario al art. 512, en Bueres, Alberto J. Dirección, coordinación de Highton, Elena, “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, T 2A, pág. 151; Cn.Civ., Sala “J”, “T., A. c. Hospital Carlos Durand y otros s/daños y perjuicios”, sent. del 6/11/2012).

A la luz de lo expuesto, no cabe duda de que, para comprometer responsabilidad médica, al asumir los profesionales obligaciones de medios, debe quedar probado el incumplimiento con el fin primario (actividad prudente y diligente), lo que, en otras palabras, significa acreditar la culpa del galeno o del equipo profesional interviniente.

2. Existen dos pruebas que adquieren especial relevancia en este tipo de procesos. Una es la pericial médica, ya que el informe del experto importa un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos; la otra es la historia clínica, pues sus constancias permiten observar la evolución médica del paciente, y coopera para establecer la relación de causalidad entre el hecho de la persona o de la cosa y el daño (CSJN, 04/09/2001, LA LEY 2002-A731, id mi voto en esta Sala, expte. n° 5.186/2008 del 18/08/2022).

Es en base a estas constancias que analizaré la práctica médica cuestionada en autos.

3. Del estudio de la historia clínica adjunta n° 95.213/0 y remitida por “C. C. P. SRL”, que en este acto tengo a la vista, se precisa que la reclamante se internó el 12 de septiembre de 2019 con motivo de la realización de una cirugía programada que consistió en la “fisturesección de quiste de Baker en región glútea, sin signos de infección”. Permaneció internada hasta el día siguiente –13 de septiembre de 2019–, fecha en la que recibió el alta quirúrgica con el diagnóstico de “fístula perianal compleja” (cfr. fs. 23/47, esp. fs. 26, 33 y 46).

En cuanto a la operación, se cuenta con el protocolo quirúrgico, donde su cirujano, el doctor R. G., pormenorizó que efectuó “fistulectomía perianal compleja por fístula perianal compleja, incisión aura tumoral con colocación (…) de navaja sevillana con identificación de fístula perienal con cavidad, resección de complejo en su totalidad” (ver fs. 39).

Hasta aquí las constancias de la historia clínica y de la documental obrante, de las que se pueden extraer ciertos indicios: i) la señora P. V. padecía un “quiste de Baker” en la región del glúteo que motivó la realización de la cirugía para su resección con fecha 12 de septiembre de 2019; ii) la paciente suscribió el documento titulado “consentimiento para intervenciones quirúrgicas”, del cual surge que se le informó acerca de las posibles complicaciones que podían suscitarse durante el período postoperatorio y iii) permaneció internada durante un día, de modo que el 13 de septiembre de 2019 recibió el alta hospitalaria, continuando luego con controles médicos post operatorios.

4. A su vez, resulta de medular importancia el estudio del peritaje médico.

El perito médico desinsaculado de oficio, doctor C. A. A. –especialista en cirugía general– pormenorizó los antecedentes de interés médico legal y analizó la historia clínica reseñada anteriormente. Examinó a la peritada e ilustró que “se define como trombosis venosa superficial al proceso que cursa con síntomas de inflamación venosa acompañada de trombos confirmados de las venas superficiales del cuerpo”. Pormenorizó que “el término tromboflebitis superficial hace referencia a la combinación de dos fenómenos, por un lado la trombosis venosa que indica la presencia de un trombo o coágulo dentro de una vena y a la flebitis, que indica la presencia de inflamación y dolor de una vena superficial”. Señaló que “los factores que incluyen en la producción de esta enfermedad están relacionados con la pared venosa, la estasis de la circulación venosa en la región afectada y la alteración de la coagulación, la combinación de estas en mayor o en menor medida pueden producir un cuadro de tromboflebitis superficial”. Destacó que “las tromboflebitis asociadas al uso de catéteres estarían relacionadas a distintos factores, entre ellos: la duración del cateterismo, el material y el tamaño del catéter, el tipo de infusión (soluciones hipertónicas, antibióticos intravenosos, agentes quimioterapéuticos) y las infecciones relacionadas con el catéter se asocian con el riesgo y la duración de la tromboflebitis superficial” (cfr. fs. digitales 213/215).

Seguidamente, en oportunidad de contestar los puntos periciales ofrecidos por la parte actora, refirió que “según consta en la documental médica remitida en autos (…) la paciente presentaba un acceso venoso en miembro superior izquierdo no permeable (no apto para suministrar medicación por alguna complicación del mismo) y tuvo que rotarse, es decir, recolocarse en el miembro superior contralateral para obtener una vía permeable y así recibir la medicación”. Informó que “la tromboflebitis superficial de miembros superiores no guarda relación causal con el procedimiento quirúrgico practicado a la actora, es decir, el hecho de practicarle una cirugía periorificial a una paciente, como en el caso de la actora, no presupone que surja como complicación de la misma una tromboflebitis superficial de miembro superior. El hecho que aparezca dicha asociación resulta un hecho fortuito”. Concluyó que “la paciente ha sufrido una complicación del catéter inicial (…) cuya causa más frecuente se encuentra relacionada al uso de catéteres endovenosos”. Remató que “no es posible afirmar que exista relación entre la tromboflebitis superficial del hombro u otras lesiones y una mala práctica médica” (respuesta a los puntos periciales 2, 3 y 4 propuestos por la parte actora, cfr. fs. Digitales 213/215).

Corrido traslado –cfr. fs. digital 216–, la accionante cuestionó que el informe pericial se encontraba incompleto, pues el profesional no había contestado los puntos de pericia ofrecidos en el escrito inaugural. Además, peticionó que “aclare el uso y complicaciones de catéteres y si fue el adecuado en este caso” (cfr. fs. digital 218).

El perito ratificó íntegramente sus conclusiones. Aclaró que “la paciente egresó de quirófano con vía periférica permeable, en el transcurso de su internación postoperatoria, el personal de enfermería detectó que la vía periférica no se encontraba permeable o apta para su uso, por lo cual debió rotarla al miembro colateral (derecho)”. Especificó que “este hecho pone de manifiesto, por un lado, que la paciente presentaba un catéter en el miembro superior izquierdo, y por otro, que sufrió una complicación haciéndolo inutilizable”. Precisó que “los registros de enfermería demuestran que su inutilización ocurrió durante el postoperatorio luego de haberle suministrado medicación por esa vía el personal de enfermería”. Subrayó que “la sola presencia acreditada del uso de un catéter en la zona afectada, es causa suficiente para que pueda dar origen como complicación una tromboflebitis superficial, tal es así, que esta complicación puede originarse en cualquier práctica médica que requiera el uso de un catéter endovenoso (ejemplo infusión de sueros a un paciente deshidratado)”. Añadió que la afección no guarda “relación estrecha tampoco con la manera en que se manipule el mismo, puesto que en la producción de este fenómeno influyen distintos factores, entre los cuales se encuentran factores predisponentes del paciente, entre otros” (cfr. fs. digitales 222/224 y 226/227).

En cuanto a las lesiones sufridas como consecuencia de la intervención médica, el doctor A. contestó que “según la documental de autos, la actora no ha sufrido complicaciones intraoperatorias, tampoco se registran complicaciones infecciosas ni complicaciones quirúrgicas en el posoperatorio”.

Puntualizó que la tromboflebitis “se encuentra íntimamente ligada al uso de catéteres endovenosos y probablemente tuvo su origen en el postoperatorio temprano durante su internación”. Remarcó que “no existe constancia en autos que acrediten que la paciente haya padecido una tromboflebitis del miembro superior durante la internación, solo existe acreditado bajo los registros de enfermería que el acceso venoso periférico debió rotarse para obtener una vía permeable”. Agregó que en la historia clínica constan los controles realizados que ilustraban una evolución satisfactoria de la peritada hasta el alta sanatorial (cfr. fs. digitales 222/224 y 226/227).-

No pierdo de vista que la citada en garantía cuestionó que el experto no se expidió en lo atinente a los puntos de pericia requeridos en su responde (cfr. fs. digitales 230/231). Por su parte, la demandante solicitó al perito que “califique y mensure la incapacidad transitoria o permanente” (cfr. fs. digital 229).

Corrido traslado, el doctor A. clarificó que respondió íntegramente los requerimientos formulados por la firma de seguros. Ilustró que “la tromboflebitis superficial asociada al uso de catéteres no es una complicación íntimamente relacionada a la práctica quirúrgica en sí, puesto que el elemento primordial que actúa en su generación es el uso de catéteres endovenosos y este no es exclusivo de la práctica quirúrgica”. Resaltó que “en la formación de una tromboflebitis superficial actúan distintos factores, entre ellos propios del paciente (calidad de los lechos venosos, trastornos de la coagulación, etc.)”.

Sostuvo que la rotación de la vía periférica del catéter “puede ser a causa de cualquier otra complicación por la cual no resulte permeable para su uso o en algunos de forma profiláctica ante el uso prolongado para evitar infecciones”.

Agregó que la damnificada no adolece detrimentos funcionales ni estéticos (cfr. fs. digitales 233/234).

Así las cosas, en este contexto, vale precisar que en un caso como el de autos, la calidad del peritaje médico-legal es de suma importancia, ya que en el informe que brinda el experto, sea oral o escrito, el inicial o el definitivo, se basará la Autoridad Judicial como eventual elemento de prueba para considerar y dictar sentencia. Este estriba en una presunción concreta de que el perito es sincero, veraz y su dictamen con toda probabilidad acertado. Se lo presume honesto, capaz y experto en la materia a la que pertenece el hecho sobre el cual dictamina. Existen dos motivos para la admisión de la fuerza probatoria: presupuesto de que el perito no cae en el error y, por otro lado, de que no tiene intención de engañar. El dictamen sirve entonces para brindar mayor o menor fe sobre la existencia de las cosas objeto del mismo (conf. Virginia Berlinerblau – Claudia Moscato, “Calidad del Dictamen Médico Legal: Herramientas para su Valoración” en “La Prueba Científica y Los Procesos Judiciales”, págs. 44/45; Academia Judicial Internacional; La Ley; 2006).

Además, soy de la opinión que en esta clase de pleitos, en que se debaten cuestiones ajenas al ordinario conocimiento de los jueces, la pericia médica adquiere singular trascendencia, de modo que tanto los hechos comprobados por los facultativos, como sus conclusiones, deben ser aceptados por el sentenciante, salvo que se demuestre la falta de opinión fundante o de objetividad, para lo cual quien impugna debe acompañar la prueba del caso, pues al respecto ni el puro disenso, ni la opinión meramente subjetiva del impugnante, podrían ser razonablemente atendibles para poner en tela de juicio la eficacia de los dictámenes. Por el contrario, se requiere para ello demostrar fehacientemente que el criterio pericial se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (conf. Cn.Civ. Sala “A”, voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro publicado en L.L. 1991-A-358; Palacio-Alvarado Velloso, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tomo VIII, 538/9 y sus citas; Morello-Sosa-Berizonce, Códigos Procesales…” T. V-B, pág. 455 y sus citas; Falcón, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado”, pág. 416 y sus citas, entre otros).

Por ello, para desvirtuar las conclusiones periciales, es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, por lo que, para que las observaciones que formulen las partes puedan tener favorable acogida, es necesario que aporten probanzas de similar o mayor rigor técnico (Cn.Civ. Sala “A”, 10/11/2011, “Piñeiro, Gabriel Alberto c/ Ausilli, José Luis y otros s/ daños y Perjuicios”, LL 2011-F, 568; ídem, 30/11/2012, “Granatti, Aldo Rene y otro c/ Microómnibus General Pacheco S. A. y otros s/ daños y Perjuicios”, L. n° 562.884; ídem, 18/02/2013, “Sacchi, Sebastián Nicolás c/ Transportes Metropolitanos General Roca S. A. y otros s/ daños y Perjuicios”, L. n° 534.862; ídem, 18/06/2013, “Bejarano Condori, Martina y otros c/ Martínez, Gustavo y otros s/ daños y perjuicios”, L. n° 606.722, “R. L. M. C. c/ Consultores Asociados Ecotrans SA s/ Daños y perjuicios”, L. n° 6057/2008 del 17/02/2016, entre otros).

Y, en estas actuaciones, no existen elementos de juicio que permitan apartarme de las conclusiones vertidas por el idóneo. En consecuencia, considero que corresponde otorgar al dictamen pericial la fuerza probatoria del artículo 477 del Código Procesal, a la luz del estándar de valoración de la sana crítica racional que recoge el artículo 386 del Código de rito.

5. Reconstruyendo lo sucedido en base a la prueba aportada precisaré que si bien el perito médico atribuyó causalmente la “tromboflebitis” padecida por la señora P. V. en su miembro superior izquierdo con la utilización del catéter endovenoso durante el postoperatorio (cfr. fs. digitales 222/224 y 226/227), lo cierto es que no se aprecia verificado que aquella práctica médica haya sido negligente, ni como así tampoco que haya omitido las diligencias mínimas y necesarias en la gestión o control del catéter.

En ese sentido, el perito médico destacó contundentemente que “no es posible afirmar que exista relación entre la tromboflebitis superficial del hombro u otras lesiones y una mala praxis médica”. Sostuvo que las afecciones también pueden ocurrir “aun habiéndose cumplido con una correcta técnica en su colocación y con los cuidados adecuados”. En definitiva, el cuadro puede originarse –a criterio del experto– en cualquier práctica que requiera el uso de catéter endovenoso “no guardando relación estrecha tampoco con la manera en que se manipule (…) puesto que en la producción de este fenómeno influyen distintos factores, entre los cuales se encuentran factores predisponentes del paciente, entre otros”. Sobre el particular, remarcó que la utilización de esta vía es especialmente necesaria en períodos de internación post operatoria para la administración a la paciente de medicación, nutrición e hidratación. Finalmente, manifestó que no constaba en la historia clínica registro alguno que indique de manera inobjetable que no se haya cumplido con una adecuada técnica en la colocación y la adopción de cuidados en el empleo de catéteres endovenosos (cfr. fs. digitales 213/215 y 226/227).

No desconozco que el idóneo afirmó que de las planillas de enfermería constaba que el acceso venoso periférico debió rotarse de un brazo al otro para obtener una vía permeable. Tampoco paso por alto que el profesional aclaró que dicha rotación no siempre significa que ocurrió una tromboflebitis ya que puede tener causa en otras complicaciones, ya sea que el catéter no resulte permeable para su uso o para prevenir infecciones en algunos casos de manera profiláctica.

Ello sella la suerte de las quejas enunciadas por la demandante quien sostuvo todo lo contrario en su escrito inaugural, esto es, que el obrar negligente consistió en “mantener la permeabilidad de la vía del catéter venoso periférico”, extremos que –insisto– no verificó en autos (cfr. fs. Digitales 233/234).

En síntesis, no se aprecia acreditado el factor de atribución subjetivo consistente en la negligencia o descuido de los profesionales que atendieron a la actora y que permita imponer al establecimiento médico coaccionado ni a la obra social el deber de responder por los daños reclamados (arts. 1721, 1724 y 1725 del CCCN, arts. 377 y 386, CPCCN).

A mayor abundamiento, se advierte que se cuenta en autos con el formulario titulado “consentimiento para intervenciones quirúrgicas”, en el que el cirujano interviniente, doctor R. G., informó a la legitimada activa los perjuicios y complicaciones que las prácticas médicas podían ocasionar. Así, el derecho a la información de los pacientes relativo a los procedimientos médicos integra el derecho a conocer y, así, a decidir sobre los beneficios y peligros de cada intervención (cfr. fs. 30).

La ley reconoce a la autonomía de la voluntad del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, la cual se justifica en el derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar con posterioridad su manifestación de la voluntad (art. 2 inciso “e” de la ley 26.529, conf. ley 26.742). El paciente tiene el derecho de saber acerca de su estado de salud y los alcances de los tratamientos a los que se somete, lo que ahora se garantiza mediante el consentimiento informado (art. 5, ley cit.).

En base a estas consideraciones, se concluye que no se aprecia probado un incorrecto obrar médico con respecto a la señora P. V., por lo que no cabe hacer lugar al recurso de la recurrente.

Por ende, postulo al Acuerdo, por los fundamentos brindados, confirmar la sentencia atacada (arts. 7, 1721, 1724 y 1725 del CCCN; arts. 330, 356 inc. 1, 386, 456, 477, CPCCN). Así lo voto.

VII. Por los fundamentos desarrollados a lo largo del decisorio, propongo al Acuerdo: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue materia de agravios; 2) Imponer las costas de Alzada a cargo de la parte actora, en virtud del hecho objetivo de la derrota y su condición de sustancialmente vencida (art. 68, CPCCN) y 3) Firme la presente, pasar las actuaciones a despacho a fin de tratar los recursos interpuestos contra la regulación de honorarios.

A la cuestión propuesta, el Dr. José Benito Fajre dijo:

Por razones análogas a las expresadas por el Dr. Li Rosi voto en el mismo sentido.

Se precisa que la Dra. Marisa Sandra Sorini no intervino en el Acuerdo por hallarse en goce de licencia (art. 14, R.J.N.).

Es fiel del Acuerdo.

En virtud a lo que resulta de la votación que da cuenta el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue materia de agravios; 2) Imponer las costas de Alzada a cargo de la parte actora, en virtud del hecho objetivo de la derrota y su condición de sustancialmente vencida (art. 68, CPCCN) y 3) Firme la presente, pasar las actuaciones a despacho a fin de tratar los recursos interpuestos contra la regulación de honorarios.

Se señala que la Dra. Marisa Sandra Sorini no suscribe la presente por hallarse en goce de licencia (art. 14, R.J.N.).

Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase. – Ricardo Li Rosi. – José B. Fajre.

D’A., Ó. A. y otros c. Socorro Médico Privado S.A. (Vital) y otros s/daños y perjuicios

Comentado por Marcelo J. Hersalis: Algo más sobre clínicas, médicos y pacientes.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 17 días del mes de noviembre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.º 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “D’A., Ó. A. y otros c/ Socorro Médico Privado S.A. (Vital) y otros s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 5 de octubre de 2022, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿SE AJUSTA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: RICARDO LI ROSI – SEBASTIÁN PICASSO – CARLOS A. CALVO COSTA.

A la cuestión propuesta, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

I. La sentencia dictada el día 5 de octubre del 2022 rechazó la demanda entablada por O. A. D’A. contra Socorro Médico Privado S.A., Organización de Servicios Directos Empresariales (OSDE) y M. O. V., con costas al demandante.

Contra el mentado pronunciamiento, se alzaron las quejas de la parte actora (f. 903). Colocados los autos en la Secretaría de esta Sala en los términos del artículo 259 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –ver proveído del día 19 de mayo del 2023–, el accionante fundó su recurso mediante la presentación incorporada al sistema digital el día 10 de agosto del 2023. Corrido el pertinente traslado de ley, las quejas fueron replicadas por Organización de Servicios Directos Empresariales y Socorro Médico Privado S.A. a fs. 940/946 y f. 939, respectivamente.

II. Antes de ingresar en el estudio del caso, estimo oportuno efectuar una breve reseña de los hechos que motivaron el inicio de este proceso.

i. En su escrito inaugural, el accionante relató que, el día 18 de enero del 2009, presentó una dificultad respiratoria que motivó el llamado al servicio de urgencia de “OSDE- Riesgo de Vida”. Dijo que, al arribar al domicilio indicado en la llamada, el médico a cargo del móvil de la empresa Vittal Socorro Médico Privado S.A. comenzó con las tareas de compensación y reanimación, decidiendo, finalmente, su traslado a una clínica. Explicó que para realizar esa compensación se le debía colocar máscara con oxígeno, pero la ambulancia enviada, que era de alta complejidad, carecía del mismo.

Continuó postulando que, ante esa situación, el médico V. solicitó la asistencia de otro móvil a modo de soporte. Que, a raíz de demora en su arribo, tuvo que ser intubado y luego trasladado a la Clínica Trinidad Mitre con un diagnóstico de “paro cardiorrespiratorio recuperado con intubación orotraqueal y maniobras de recuperación, con coma farmacológico”.

Señaló que, desde esa fecha y como consecuencia del paro cardíaco que padeció por falta de oxígeno, su vida cambió radicalmente. Que, por no recibir la atención médica correspondiente, hoy sufre de encefalopatía hipóxica, ACV isquémico, hemiplejia derecha, afasia y trastorno del equilibrio, secuelas que motivaron que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires le otorgara un certificado de discapacidad con un porcentaje del 72%.

Apuntó que dicha condición fue consecuencia de una combinación de factores cuya responsabilidad atribuye a los demandados y que las discapacidades que padece fueron causadas por la falta de oxígeno y la demora en suministrárselo. Aclaró que no sufrió un ACV de origen embólico como sugerían los primeros estudios, sino una encefalopatía anóxica que le causó un paro cardíaco, produciéndole lesiones isquémicas en territorio limítrofe de las arterias cerebral media, cerebral posterior y cerebral anterior del lado izquierdo, y arterias cerebral media y cerebral anterior del lado derecho.

Efectuó consideraciones médico legales y resaltó la demora de la ambulancia en arribar al lugar de la atención.

Detalló los rubros reclamados, ofreció prueba y fundó en derecho. Solicitó que se haga lugar a la demanda, con costas a las accionadas.

ii. A fs. 416/444, se presentó, por apoderada, Socorro Médico Privado S.A. y contestó la demanda entablada en su contra. Realizó una negativa pormenorizada de los hechos relatados en el escrito de inicio y dio su versión de los mismos.

Explicó que celebró un contrato de prestación de servicios con OSDE, a partir de la cual se obligó a brindar a sus socios los servicios de ambulancia para los casos de emergencias y urgencias médicas bajo la modalidad de “Área Protegida”. Que, en el marco de dicho contrato, el día 18 de enero del 2009, recibió una llamada telefónica de un operador, solicitando una ambulancia en “código rojo” para la atención del señor D’A. Precisó que, en el sistema operativo de despacho y control de auxilios, se plasmó que el paciente presentaba disnea y tenía antecedentes cardíacos, por lo que se atribuyó al servicio requerido el código de atención “grado 1”.

Destacó que la ambulancia enviada al domicilio del actor, identificada internamente como móvil C202 (209), se encontraba equipada con toda la aparatología, oxígeno y medicación propia de la atención pre-hospitalaria. Explicó que no existió demora alguna y que la ambulancia arribó al domicilio del actor a las 21:28 hs., es decir, a los 10 minutos del pedido de auxilio.

Remarcó que a bordo del móvil iban el doctor M. O. V., médico especialista en medicina interna, y C. A. M., paramédico de la empresa. Que, al arribo de la ambulancia, el doctor V. constató que el paciente se hallaba sin registro de pulso, sin registro de presión, sin movimientos respiratorios y con un score de Glasgow de 4/15 con presencia de extensión anormal de miembros que corresponde a daño neurológico. Destacó que, a raíz de ello, comenzó, inmediatamente, con maniobras de RCP aplicando comprensiones torácicas y explicó que la intervención más importante es mantener artificialmente la circulación mediante el masaje cardíaco, siendo inútil administrar oxígeno a una persona cuya sangre no circula. Agregó que la solicitud de la ambulancia de apoyo no obedeció a la falta de tubo de oxígeno, sino a que es de práctica común que cuando se realiza RCP se pida apoyo a otro móvil para la colaboración in situ y el traslado del paciente.

Continuó relatando que, al llegar el apoyo a cargo de M. M. D., el actor se hallaba con el pulso de 120 por minuto, tensión arterial 140-80 mmHg y se auscultaba entrada de aire por ventilación asistida. Que el estatus neurológico del paciente era el mismo que presentaba antes del inicio de las maniobras de resucitación practicadas por V., sumado al hecho de que en el desarrollo del traslado hacia la Clínica Trinidad Mitre presentó excitación psicomotriz.

Detalló los múltiples factores de riesgo que presentaba el actor al momento del hecho y aseguró que no puede responsabilizarse a su representada por los mismos. Dijo que, una vez que el profesional consiguió que el paciente recuperara el pulso y la presión arterial, fue trasladado a la clínica e ingresado a UTI con diagnóstico de proceso bronquial con PCR recuperado. Que, recién al tercer día de internación, se evidenció un déficit motor en hemicuerpo derecho, así como también excitación psicomotora. Remarcó que, a raíz de ello, se realizó una RMN que arrojó la posibilidad de un infarto extenso de hemisferio izquierdo y se solicitó un ecocardiograma tras esofágico, estudio que descartó la presencia de trombos y de un ACV de inicio.

Impugnó los rubros reclamados, ofreció prueba y solicitó el rechazo de la demanda, con costas.

iii. A fs. 451/466, se presentó, por apoderado, Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) y contestó la demanda entablada en su contra. Desconoció la documental acompañada y, por imperativa procesal, efectuó una negativa pormenorizada de los hechos relatados en la demanda.

Concluyó que no existe nexo de causalidad entre los padecimientos del actor y la actividad desplegada por los profesionales dependientes y adhirió, en un todo, a la presentación efectuada por la codemandada Socorro Médico Privado S.A.

Ofreció prueba, fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda, con costas.

iv. A fs. 508/527, hizo lo propio M. O. V. y contestó la demanda entablada en su contra. Realizó la negativa de práctica y dio su versión de los hechos.

Explicó que, el día 18 de enero de 2009, alrededor de las 21:20 hs., se encontraba junto con el paramédico, C. A. M., a bordo de la ambulancia C202 de la empresa Vittal cuando, de manera imprevista, recibieron una emergencia grado I que motivó su asistencia al domicilio del actor en menos de 10 minutos.

Aclaró que el horario indicado en el informe nº 05226806 corresponde al de la partida de la ambulancia con el paciente y no al de la llegada al domicilio, como equivocadamente presume el actor en su escrito de inicio. Dijo que al llegar al lugar se encontraron con un paciente adulto que no presentaba registro de pulso, ni tampoco de presión. Remarcó que su cuadro demostraba un score de Glasgow de 4/15 con presencia de extensión anormal de miembro y que ello es indicativo de un daño neurológico. Apuntó que el tiempo que el paciente estuvo en paro, según lo referido por los familiares, fue de 8 minutos, y que se procedió, inmediatamente, a efectuar las maniobras de resucitación cardiorrespiratoria mediante compresiones torácicas. Que, al salir del paro, se decidió su intubación y se solicitó un móvil de apoyo para el traslado y manejo de la vía periférica.

Precisó que, a las 21:55 hs., el paciente fue trasladado al Sanatorio Trinidad Mitre donde ingresó por guardia. Que no presentaba insuficiencia respiratoria sino un paro cardiorrespiratorio y que, si bien no recordaba que se haya producido algún inconveniente con el tubo de oxígeno –como alegó el actor–, de haber ocurrido tampoco le sería imputable, ya que el accionante fue intubado y ventilado al 21% de manera inmediata.

Negó la existencia de una relación de causalidad entre las lesiones del demandante y el actuar del galeno y describió el cuadro presentado por O.

Ofreció prueba, fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda, con costas.

v. A fs. 556/568, compareció, con su representación letrada, Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. y reconoció la existencia de un contrato de seguro firmado con Socorro Médico S.A., mediante la póliza n.º 28.845.

Explicó que, el día mencionado, recibió, en el Call Center de sus oficinas, un llamado desde la empresa medicina prepaga para asistir a O. D’A. por dolor en el pecho y disnea, codificándose como “Código Rojo”. Que, a raíz de ello, se despachó la ambulancia n.º C202 (209), la cual se encontraba equipada con toda la aparatología, oxígeno y medicación necesaria para realizar la atención médica pre hospitalaria. Apuntó que el móvil arribó al lugar denunciado a las 21:28 horas y transcribió la historia pre hospitalaria. Detalló que el paciente ya se encontraba en paro cardiorrespiratorio cuando llegó el profesional y reprodujo las mismas manifestaciones efectuadas en las contestaciones de demanda vertidas por su asegurada y el médico demandado.

Concluyó que no existió negligencia, impericia ni imprudencia en la atención brindada por Socorro Médico Privado S.A. y ofreció prueba.

Fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda, con costas al accionante.

vi. Producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes, y agregados los correspondientes alegatos, la magistrada de la instancia anterior consideró que no se omitieron las diligencias necesarias para la realización, en tiempo y forma, del tratamiento adecuado al estado del paciente. En función de ello, rechazó la demanda entablada por O. A. D’A., con costas a este último.

III. Efectuada esta breve reseña, y en forma previa a examinar las quejas vertidas por los recurrentes, resulta necesario destacar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 –LA LEY, 1985-B, 263–; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).

Asimismo, cabe destacar que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del anterior Código Civil de la Nación, aprobado por la Ley 340, y no en las del Código Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.994. Es que “la nueva ley toma a la relación jurídica en el estado que se encuentra al tiempo que la ley es sancionada y pasa a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron” (conf. S.C.B.A., E. D. 100-316). Es decir que “las consecuencias ya producidas están consumadas y no resultan afectadas por las nuevas leyes, pues lo impide la noción de consumo jurídico” (conf. Llambías, “Tratado de derecho civil – Parte general”, 4ta. ed., I-142).

Ello en razón de que la noción de efecto inmediato, recogida en el art. 7 del nuevo Cód. Civ. y Com., implica aceptar la eficacia e inalterabilidad de los hechos cumplidos, según criterio que ya difundiera Planiol (“Traité eléméntaire de droit civile”, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris 1920, I-nº 248) y desarrollara luego Roubier añadiendo que “si la ley pretende aplicarse a los hechos cumplidos (facta praeterita) es retroactiva” (“Le droit transitoire. Conflits des lois dans le temps”, Dalloz, 2da. Ed., Paris 1960, nº 88) (conf. Cámara de Apelaciones de Trelew, sala A, voto del Dr. Velázquez en autos “S., N. O. y otros c. D., D. Á. y otra s/ daños y perjuicios” del 11/08/2015, Cita online: AR/JUR/26854/2015).

Así, se ha sostenido que cualquiera sea la instancia en la que se encuentre el expediente (primera o ulteriores, ordinarias o incluso extraordinarias), hay que aplicar el mismo sistema de derecho transitorio que teníamos y, por tanto, verificar si las situaciones y sus consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria o imperativa, y ahora sí, como novedad, si se trata o no de una norma más favorable para el consumidor. Así, por ejemplo, si el hecho ilícito que causó el daño aconteció antes de agosto de 2015, a esa relación jurídica se aplica el Código Civil, se haya o no iniciado el juicio y cualquiera sea la instancia en la que se encuentre (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015”, Publicado en: La Ley 2/06/2015, 1, La Ley 2015-C, 951, Cita Online: AR/DOC/1801/2015).

Es en este marco que ahondaremos en la cuestión de fondo del caso sub examine.

IV. El thema decidendum de esta Alzada quedó circunscripto a determinar la omisión de las diligencias necesarias para la debida atención del señor O. A. D’A. y la imposición de los gastos casuísticos.

Comencemos.

Se ha sostenido que en este tipo de obligaciones de medio y no de resultado, sólo se promete la diligencia y no la aptitud para cumplir con las medidas que normalmente procuran la curación del paciente, su atención y los medios apropiados a esa finalidad (conf. CNCiv., Sala A, voto de la Dra. Ana María Luaces, L. 83.491, del 25/11/91, entre muchos otros). Entonces, si no queda demostrado el nexo de causalidad entre una denunciada actitud culposa de los médicos y el daño experimentado, no cabe acceder a la pretensión formulada.

En efecto, en la prestación médica enderezada a asistir al paciente no se garantiza la recuperación del asistido, sino el adecuado tratamiento. El profesional se obliga a utilizar los medios propios de su ciencia y de su arte, mas no puede ofrecer el resultado óptimo de la curación sin secuelas. Se adquiere el compromiso de atender al paciente con prudencia y diligencia (conf. Bueres, Alberto J., “Responsabilidad Civil de los Médicos”, pág. 130; Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág. 451; Mazeaud, Henri y Leon y Tunc, André, “Tratado Teórico práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual”, Tomo 1, Vol. I, pág. 236, Nº 159-2).

En este orden de ideas, la carga de la prueba pesa sobre el acreedor, quien debe acreditar la culpa del deudor, que no puso de su parte los medios razonablemente exigibles para el normal cumplimiento de la obligación principal (conf. Martínez Ruiz, Roberto “Obligaciones de Medio y de Resultado” LL 90-756/760). Es decir, debe el acreedor demostrar la culpa, puesto que el objeto de la obligación se reducía, precisamente, a poner diligencia y el acreedor pretende que no se ha cumplido cabalmente (conf. Alsina Atienza, Dalmiro A. “La Carga de la Prueba en la Responsabilidad del Médico. Obligaciones de Medio y Obligaciones de Resultado” JA, 1958-III, 587/599).

En síntesis, incumbe a la actora la carga de la prueba, sin perjuicio de que ambas partes aporten toda prueba que tengan para mejor esclarecer sus posiciones (conf. CNCiv. Sala F, 13/3/00, voto de la Dra. Elena Highton de Nolasco, publicado en Revista Jurídica La Ley del 24 de noviembre de 2.000, Año LXIV, Nº 227; íd., íd., L. 189.800 del 3/9/96 y L. 143.069 del 21/10/96; íd., íd., L. 175.004 “Moreno de Rada, Elsa Isabel c/ Torres, Juan y otros s/ ds. y ps.” del 29/12/95).

Si bien esto es así respecto al doctor V., profesional de la medicina, no sucede lo mismo en relación a la responsabilidad de Socorro Médico Privado S.A.

Sobre el particular existe una teoría que explica la situación mediante la figura de la estipulación a favor de tercero (art. 504 del Código Civil). Entre la clínica (estipulante) y el médico (promitente), se celebra un contrato a favor del enfermo (beneficiario). De este doble juego de relaciones surge entonces que las responsabilidades del galeno y del ente asistencial frente al paciente son directas y de naturaleza contractual (conf. Bueres, Alberto J. “Responsabilidad Civil de los Médicos” Tº 1, págs. 372/376).

Se trata, asimismo, de una responsabilidad objetiva del ente asistencial ya que, probada la culpa del médico, la responsabilidad de aquél deviene inexcusable. Colofón de ello, el paciente debe probar tan solo la culpa del médico, no para hacer funcionar una responsabilidad refleja, sino para acreditar la violación de la obligación de seguridad por parte del sanatorio (conf. Vázquez Ferreyra, Roberto A. “Responsabilidad civil de los sanatorios y culpa médica”, LL, Tº 1990-E, pág. 418).

Esta figura de la estipulación a favor de un tercero es también aplicable a los fines de perfilar la relación generada entre una entidad sanatorial o un médico y las obras sociales o medicina prepaga –Organización de Servicios Directos Empresariales (OSDE)–.

En efecto, entre dichas personas se establece un contrato base o relación de cobertura en beneficio del paciente afiliado al ente de obra social, quien se transforma, a raíz de la virtualidad jurídica del nexo, en acreedor de la clínica por la debida atención médica. Es obvio que entre el afiliado y la obra social existe un contrato (conf. Bueres, Alberto J. “Responsabilidad Civil de los Médicos” Tº 1, págs. 464/465).

En el particular caso de autos, adhiero al criterio sostenido por el siempre recordado jurista y ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Gustavo A. Bossert, el que fuera recogido por el Dr. José L. Galmarini en su voto in re: “M. de L., S. M. y otro c. Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario y otros” del 24 de abril de 1997, entonces integrante de la Sala C de la Cámara del Fuero (ver fallos en igual sentido, CNCiv., Sala D, “R., C. L. y otros c. C. G. de B. A. y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.” del 07/05/2019, cita online: AR/JUR/19921/2019; ídem CNCiv., Sala F, “A., S. F. y otro c. Clínica Privada Independencia S.A. y otros s/ daños y perjuicios” del 20/09/2016, cita online: AR/JUR/70603/2016; ídem CNCiv., Sala G, “G., J. N. y otro c. Clínica Privada Pueyrredón S.A. y otros s/ daños y perjuicios” del 31/03/2014, cita online: AR/JUR/48058/2014).

En el citado precedente, se dijo que para determinar si el caso se encuentra encuadrado dentro de las normas que regulan la responsabilidad contractual o de las que rigen la extracontractual, corresponde acudir a la definición conceptual de uno y otro régimen, a fin de distinguir los supuestos que respectivamente contemplan. Esto es, debe examinarse el origen del vínculo obligacional que liga a las partes, más que la naturaleza y características del daño invocado.

Se ha considerado que la responsabilidad es calificable como contractual cuando hay un deber preexistente que es específico y determinado, tanto en relación al objeto como al sujeto obligado; en cambio se la ubica en la órbita extracontractual cuando hay un deber preexistente que es genérico (deber general de no dañar) e indeterminado de los sujetos pasivos, que viene impuesto por la ley, y que rige por el mero hecho de la convivencia social (conf. Alterini, Atilio A. – Ameal, Oscar J. – López Cabana, Roberto M., “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, p. 152, Nº 362, y doctrina allí citada). El origen de la responsabilidad contractual es el incumplimiento de esa obligación preexistente, específica y determinada; mientras que el de la responsabilidad extracontractual es la violación de un mero deber no obligacional (autores y op. cit., p. 153 Nº 365).

No se trata aquí de la violación de un deber genérico de no dañar, sino del incumplimiento de obligaciones preexistentes específicas y determinadas, consistentes no sólo en proporcionar asistencia médica, mediante los profesionales correspondientes y de conformidad con las normas que regulan la relación entre los afiliados y la obra social, sino que el servicio se preste en condiciones tales, en cuanto a la intervención del profesional y servicios auxiliares, que el paciente no sufra daño por deficiencia de la prestación prometida (conf. CNCiv. sala G, junio 25-981, ED, 95-568/72).

Entonces, teniendo en cuenta las premisas sentadas, considero pertinente analizar, en primer lugar, la conducta desplegada por el médico interviniente; pues, como dije anteriormente, probada la mala praxis del galeno, se hará extensible la responsabilidad a la clínica y a la prepaga médica de manera irrefutable.

Veamos.

A esta altura del proceso, no es materia de discusión que, el día 18 de enero del 2009, O. A. D’A. presentó dificultad respiratoria progresiva que requirió, vía telefónica, el auxilio del servicio de urgencia de OSDE-Riesgo de Vida. Tampoco se discute que, al arribar al domicilio, el médico a cargo de la ambulancia comenzó con las tareas de compensación, solicitando a la empresa Vittal otro móvil de apoyo. Sin embargo, sí es materia de discusión la atención brindada a través del servicio de emergencia a cargo del doctor M. O. V.

En efecto, en su pieza recursiva la representación letrada de la parte actora dijo que la prestación médica no se otorgó en forma adecuada a las especiales circunstancias del caso. Argumentó que existió impericia o negligencia por parte de la empresa Socorro Médico Privado S.A. (Vittal) y calificó de parcial y subjetivo el análisis de la sentenciante. Apuntó que el pedido de soporte a otra ambulancia se debió a la carencia de insumos y oxígeno y resaltó la existencia de una demora en la prestación del servicio. Se remitió al dictamen pericial del Cuerpo Médico Forense y afirmó que las secuelas que padeció el accionante fueron consecuencia directa del negligente actuar de la empresa.

Esto no es así. Explico por qué.

A fs. 746/767, luce agregado el informe pericial médico efectuado por la junta del Cuerpo Médico Forense. Allí, tras reseñar los antecedentes del caso y las conclusiones médico legales, los peritos explicaron que “La encefalopatía hipóxico isquémica es la lesión del sistema nervioso central (SNC) que tiene como causa el aporte insuficiente de oxígeno (O2) y sangre al cerebro. En sentido estricto, la anoxia es la ausencia del suministro de O2 sin intercambio gaseoso y la hipoxia es la disminución de O2 y de intercambio gaseoso. La isquemia es la disminución del O2 como consecuencia de la disminución del flujo sanguíneo. Una forma frecuente de presentación es por combinación de ambos procesos patológicos como sucede en la hipotensión arterial sostenida o en paro cardíaco”. Definieron a la Insuficiencia Respiratoria como “aquella situación clínica en la que el pulmón no puede cumplir su función de intercambio gaseoso” y afirmaron que “se debe recibir asistencia en un lapso no mayor a 10 minutos desde que ingresa la llamada a la central al contacto con el paciente” (ver f. 750, respuesta a, b y c).

Ingresando al análisis de la atención recibida por el demandante, los expertos informaron que, si bien 43 minutos para responder a una emergencia respiratoria es un tiempo prolongado, “según informe de Vittal agregado a f. 293, el pedido de auxilio se efectuó a las 21:18 hs., el móvil se despachó al mismo horario y arribó al domicilio del actor a las 21:28 hs., es decir, 10 minutos después del pedido de auxilio” (ver respuesta al punto d, la negrita me pertenece).

Por otro lado, en lo que se refiere a la pérdida de piezas dentales y audición por la intubación, los profesionales aseguraron que “en la ficha prehospitalaria y en la Historia Clínica no se consignan que hubiera ocurrido pérdida o deterioro de las piezas dentales por la intubación. Tampoco se consigna pérdida auditiva” y remarcaron que “de la documental médica obrante en autos, surge que O. D’A. tenía antecedentes clínicos de Hipertensión arterial, Cardiopatía Isquémica con antecedentes de IAM, Angioplastía con colocación de 2 stentes coronarios, tabaquismo y obesidad que constituyen factores de riesgo para padecer un accidente centrovascular” (ver resp. al punto 1 de los puntos ofrecidos a f, 440, el resaltado es propio).

Reseñaron que “el motivo de consulta que surge de la ficha pre-hospitalaria de Vittal fue disnea (falta de aire)” y que “al arribo del móvil de Vittal, O. se hallaba sin signos vitales, con frecuencia cardíaca, tensión arterial y pulso no evaluables; PCR (paro cardiorrespiratorio); Ritmo FV/TV (fibrilación ventricular/taquicardia ventricular); Estado de conciencia: coma, Score de Glasgow 4/15 (ausencia de apertura ocular, ausencia de respuesta verbal y respuesta motora en extensión anormal)”. Agregaron que “Las maniobras de resucitación realizadas por el Dr. V. al paciente fueron efectivas, lo que permitió el traslado al Sanatorio de la Trinidad Mitre con vida” y que “al ingreso a la guardia el paciente se encontraba con signos de insuficiencia respiratoria por lo que se efectuó intubación orotraqueal y se inició Asistencia Respiratoria Mecánica, conducta que resulta adecuada” (ver fs. 754 y 756, resp. 5 y 12, respectivamente).

En definitiva, las constancias arrimadas a la causa, acrisoladas con las contundentes afirmaciones del Cuerpo Médico Forense, demuestran la existencia de un actuar diligente y oportuno por parte del galeno demandado.

Si bien es cierto que en la Historia Clínica del Sanatorio de la Trinidad obrante a fs. 1/238 no surge el modo de ventilación utilizado, fue el testigo propuesto por el accionante quien ratificó lo expuesto por el profesional en el conteste de demanda. En efecto, nótese que el señor P., cuñado del actor, precisó que “el médico comenzó a practicarle respiración manual mediante un artefacto parecido a una bolsa, mientras el médico le decía al paciente vamos que salís, vamos”. El testimonio del deponente no solo cristalizó la utilización de un bolseo con ambú, artefacto por demás idóneo para las situaciones del caso, sino que acompaña y sustenta las reseñadas y convincentes conclusiones de la junta médica. Fue el método optado por el galeno el que permitió el arribo con vida del accionante al mencionado sanatorio. No debe olvidarse que a la llegada del doctor V., el paciente se encontraba sin signos vitales ni pulso evaluable. La ausencia de un actuar diligente y oportuno por parte del galeno hubiera conducido, inevitablemente, al deceso de O. A. D’A.

Tampoco es cierto la existencia de una demora en el auxilio de la víctima. El informe de f. 297, clarificó el rápido accionar de la empresa al socorrer al recurrente en menos de 10 minutos.

Digo que fue en menos de 10 minutos porque a partir de dicho documento –el que no mereció objeción alguna a lo largo del proceso– se plasmó: “Llama: 21:18 – Despacha: 21:18 – Sale: 21:18 – Llega: 21:28 (21:33:46) – Fin: 23:02 – Deriva: 22:01 – Interna: 22:51 – Derivación: (ONC) Sanatorio Mitre – Receptor: Ghernandez – Sale: Palermo – Móvil: C202 (209) – Base: Boedo – Diagnostico: PCR recuperado – Resolución: queda en guardia – Despacha: Aroura – Poder Judicial de la Nación Médico: (VEGMA) V. M. O. – Paramédico: (MUNCL) M. C. A.”. El orden cronológico reflejado en el informe coincide con el estipulado para una correcta atención. Recuérdese que, al ser consultado sobre una oportuna asistencia, el cuerpo de peritos precisó que “aquella debe ser menor a 10 minutos” (ver respuesta d, a los puntos ofrecidos por el actor).

Por otro lado, no es certero que los infartos se hayan ocasionados por la falta de suministro de oxígeno. El dictamen pericial médico explicó que “el paro cardiorrespiratorio puede ser causa de infartos limítrofes, pero hay un intervalo de días entre el paro y el ACV que no permiten establecer una relación de causa/efecto. Algunos de los infartos cerebrales observados en la RM pueden haber tenido un origen embólico, patología para la que el paciente tenía el riesgo mencionado previamente” (conf. resp. 21 del informe, el resaltado es propio).

Por último, no paso por alto el agravio de la parte actora haciendo hincapié en una ausencia de suministro de oxígeno en el primero de los móviles. Sin embargo, no hay siquiera una constancia que acrisole lo referido por el recurrente. La citada en garantía aseveró que es de práctica común que cuando se realiza Reanimación Cardiopulmonar –RCP– se pida apoyo a otro móvil para la colaboración y el traslado del paciente. Este postulado no fue controvertido ni propuesto como punto de pericia por parte del demandante para que pueda ser objetado. Más allá de eso, y si por hipotética razón existiera una deficiencia en la prestación del servicio –lo que no me consta ni fue acreditado en el expediente–, lo cierto es que al arribo del galeno el paciente ya se encontraba en paro. Fueron las propias manos y maniobras del doctor V. las que resucitaron a la víctima y permitieron su traslado con vida al Sanatorio de la Trinidad Mitre (ver f. 765, resp. 10).

Resumidamente, considero que ninguno de los argumentos formulados en la expresión de agravios tiene correlato en la prueba producida. La pericial acabó demostrando que el rápido y eficiente actuar del doctor V. fue lo que logró el arribo del paciente al Sanatorio Trinidad con vida. Los adecuados y oportunos artificios liberaron al demandante de un paro cardiorrespiratorio y permitieron su posterior tratamiento en la clínica.

En función de lo expuesto, y si mi voto fuera compartido, he de proponer al Acuerdo rechazar las quejas vertidas por el recurrente y confirmar la sentencia de grado en lo que a este punto respecta.

V. Resta, finalmente, analizar los agravios vinculados a la imposición de los gastos casuísticos.

Sobre el particular, el demandante invocó la existencia de razones suficiente para litigar y solicitó que las costas sean impuestas en el orden causado.

La queja no prosperará.

El ordenamiento procesal vigente adhiere al principio generalmente aceptado en la legislación nacional y extranjera cuyo fundamento reside básicamente en el hecho objetivo de la derrota, como base de la imposición de la condena en costas.

Si bien el referido principio no es absoluto, ya que el propio Código Procesal contempla distintas excepciones, algunas impuestas por la ley y otras libradas al arbitrio judicial, tal como lo dispone el artículo 68 en su segundo párrafo, esa norma importa una sensible atenuación al principio general al acordar a los jueces un adecuado marco de arbitrio que deberá ser ponderado en cada caso particular y siempre que resulte justificada tal exención (conf. C.N.Civ., esta Sala, R. 44.344 del 17-4-89 y sus citas; íd., R. 72.781 del 14-8-90; íd., R. 136.124 del 16-11-93; R. 150.684 del 4/7/94; íd. mi voto en Expte nro. 63.646/2011 del 15/10/2021).

Ahora bien, la sola creencia subjetiva de la razón probable para litigar, no es por sí suficiente para eximir del pago de las costas al perdidoso, pues es indudable que –salvo hipótesis de actitudes maliciosas– todo aquél que somete una cuestión a los tribunales de justicia es porque cree tener la razón de su parte, mas ello no lo exime del pago de los gastos del contrario si el resultado no le es favorable. Aunque esta causal de eximición es admisible frente a las características peculiares y dificultades del asunto donde, en tales supuestos, la razón probable para litigar debe encontrarse avalada por elementos objetivos de apreciación, de los que se infiera la misma sin lugar a dudas (Conf. Fassi, Santiago C. – Yañez, César D., Código Procesal Civil y Comercial, t. 1, ps. 411 y ss.; íd. C.N.Civ., esta Sala, L. 112.907 del 11-8-92; íd. mi voto en Expte nro. 63.646/2011 del 15/10/2021).

No comparto que, en el particular caso de autos, existan circunstancias especiales que permitan distribuir las costas en el orden causado. Las constancias arrimadas a la causa, valoradas en su conjunto a la luz de la sana crítica (art. 386 CPCCN), descartaron la presencia de una duda razonable en el inicio del pleito. El accionante ha resultado claramente vencido en su reclamo y ese es el hecho objetivo que justifica la imposición de los gastos casuísticos.

En síntesis, si mi voto fuera compartido, he de proponer al Acuerdo que los accesorios sean impuestos al accionante en su calidad de vencido (art. 68 CPCCN).

VI. En función de lo expuesto, y por las consideraciones señaladas a lo largo de este decisorio, propondré al Acuerdo, se confirme la sentencia de grado en todo lo que se decide y fue materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen al apelante en su calidad de vencido (art. 68 CPCCN). Así lo voto.

A la misma cuestión, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

I. Aunque coincido –en términos generales– con el voto de mi distinguido colega el Dr. Ricardo Li Rosi, considero necesario realizar las siguientes salvedades y aclaraciones.

II. De más está decir que, de haberse probado la defectuosa actuación del médico que atendió al demandante, eso habría hecho responsable a la empresa de medicina prepaga y a la empresa prestadora del servicio de emergencias.

Como lo ha decidido esta sala con anterioridad (L. nº 581.002, “Leguizamón, Hilda del Valle c/ De La Fare, Mauricio y otros”, del 8/3/2012; ídem, L. nº 571.184, “Peralta, Ricardo, c/ Obra Social Ferroviaria”, del 23/2/2012), para llegar a esta conclusión, no es preciso recurrir –un tanto ficticiamente– a la teoría de la obligación de seguridad, ni de la estipulación a favor de terceros, sino que basta con constatar que la empresa de medicina prepaga sigue siendo la deudora de las prestaciones médicas –aunque las haga ejecutar materialmente por otro–, y en esa medida (es decir, en su carácter de deudora) responde naturalmente por el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea el sujeto que de hecho haya materializado esa inejecución (vid. Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R.J., Tratado de daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. II, p. 363; vid. asimismo mis trabajos La singularidad de la responsabilidad contractual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 29 y ss. y “Responsabilidad civil en un caso de transfusión de sangre contaminada”, RCyS, agosto de 2006, p. 42; Bénac-Schmidt, Françoise y Larroumet, Christian, “Responsabilité du fait d’autrui”, en Encyclopédie juridique Dalloz, Répertoire de droit civil, París, 2002, t. IX, p. 4; Durry, Georges, informe conclusivo en La responsabilité du fait d’autrui, Responsabilité Civile et Assurances, noviembre de 2000, p. 63; Rémy, Philippe, “La ‘responsabilité contractuelle’: histoire d’un faux concept”, Revue trimestrielle de droit civil, 1997-323, p. 346; Starck, Boris – Roland, Henri – Boyer, Laurent, Droit civil. Les obligations, Litec, París, 1996, t. 2, p. 709; Flour, Jacques – Aubert, Jean L. – Savaux, Éric, Les obligations, Armand Colin, París, 2002, t. 3, p. 132/133; Larroumet, Christian, “Pour la responsabilité contractuelle”, en Le droit privé français à la fin du XXe siècle, obra en homenaje a Pierre Catala, Litec, París, 2001, p. 15; Jordano Fraga, Francisco, La responsabilidad del deudor por los auxiliares que utiliza en el cumplimiento, Civitas, Madrid, 1994 ; Lorenzetti, La empresa médica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 113, 117/118 y 426 y ss.; Ramella, Anteo, ponencia presentada en las I Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, 1967; Trigo Represas, Félix A. y Stiglitz, Rubén S., “El daño moral en el incumplimiento contractual. El contrato forzoso y la relación paciente-obra social”, LL, 1985-B-156; Kemelmajer de Carlucci, Aída, Daños causados por los dependientes, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 41; Pizarro-Vallespinos, Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3, p. 157; Banchio, Enrique C., Responsabilidad obligacional indirecta, Astrea, Buenos Aires, 1973, p. 66; Tobías, José W., “El fundamento de la responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos asistenciales y su responsabilidad por el hecho de las cosas”, LL, 1983-b, 1143).

En otras palabras, la empresa de medicina prepaga, en tanto solvens que hizo cumplir su obligación por un tercero –la empresa de servicios de emergencia–, responde en forma directa por el incumplimiento materializado por esta última, del mismo modo que si hubiese sido ella quien causó personalmente la infracción del plan prestacional. En suma, en materia obligacional, el deudor ya es responsable directo por su simple condición de obligado, y esa situación en nada se ve alterada por el hecho de que se emplee a un tercero para ejecutar materialmente el plan de conducta comprometido. La dependencia, entonces, no juega ningún rol apreciable en el campo “contractual” (vid. Picasso – Sáenz, Tratado…, cit., t. II, p. 369/370 y 375). A su vez, esto mismo se replica en el caso del vínculo existente entre Socorro Médico Privado S.A. y Mauricio O. V., ya que a los fines de llevar a cabo las prestaciones adeudadas, la primera también se valió de este último en los términos expuestos.

En este sentido, debe tenerse en cuenta que la obligación principal de la empresa de servicio de emergencias no se agota en la provisión de los profesionales necesarios para la atención del paciente, sino que consiste en prestar al paciente el servicio médico en su totalidad, desarrollando un plan de conducta diligente a fin de obtener el resultado perseguido por el acreedor, el cual, obviamente, no se encuentra garantizado, dado que se trata de una obligación de medios. En otros términos, el plan de conducta que lleva adelante el facultativo constituye, en realidad, la ejecución de la obligación principal a cargo de la empresa, razón por la cual su inexacto cumplimiento comprometerá la responsabilidad de esta última, no por el incumplimiento de una supuesta obligación de seguridad, sino por el de la mencionada obligación principal. Es allí donde adquiere relevancia la culpa del médico en el desarrollo del plan de conducta, pues dicho plan es lo debido por la compañía, y será esta última quien responderá, en el marco del contrato, por su propio incumplimiento (Sáenz, Luis R. J., “La responsabilidad de las clínicas, hospitales y demás establecimientos asistenciales en el marco de la ley de defensa del consumidor”, en Picasso, Sebastián – Vázquez Ferreyra, Roberto A., Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2011, t. III, ps. 626 y ss.).

Por ello, coincido con Lorenzetti en que la relación entre la empresa prestadora del servicio de salud, el paciente y el médico no puede analizarse como una estipulación a favor de terceros, porque los dos centros de interés principales son los del paciente que paga y los de la entidad médica que presta el servicio. El problema a resolver se vincula entonces con esta relación jurídica, y no con la que se entabla entre el médico y la empresa con efectos subsidiarios hacia terceros. El paciente no es tercero sino parte. Por lo demás, en la estipulación a favor de terceros, el tercero adquiere un beneficio cuya extensión está vinculada al contrato base, mientras que en el contrato médico hay una contraprestación y no un mero beneficio, y la extensión del vínculo se determina en función de aquella reciprocidad. Si fuera un mero beneficiario, el paciente solo podría adherir y no discutir nada, y se desvirtuaría la noción de consentimiento informado. Por ello, en virtud de la estructura del vínculo obligatorio, debe entenderse que las entidades médicas responden contractualmente y de modo directo por el incumplimiento, sin importar que la prestación haya sido materialmente cumplida por un médico dependiente de aquella (Lorenzetti, La empresa médica, cit., p. 334 y ss.).

Esta es la posición de la jurisprudencia francesa, que descarta la aplicación de la estipulación a favor de terceros y considera –en supuestos análogos– que la clínica es la única deudora de las prestaciones médicas, y en tal carácter responde en forma directa por su incumplimiento (Corte de Casación, primera Sala civil, 4/6/1991, Gazette du palais, 1992-II-503, con nota de François Chabas; Revue trimestrielle de droit civil, 1992-123, con nota de Patrice Jourdain; JCP, 1991-II-21730, con nota de Jean Savatier; Ídem, 26/5/1999, JCP, 1999-II-10112; Droit et Patrimoine, nº 73, julio-agosto de 1999, p. 84, con nota de François Chabas; Défrenois, 1999-1334, con nota de Jean-Luc Aubert; Dalloz, 1999, somm., nº 386, con nota de Jean Penneau; Ídem, 9/4/2002, JCP, 2002-I-186, con nota de Geneviève Viney; Responsabilité civile et assurances, 2002, chron. nº 13, con nota de Christophe Radé; Revue trimestrielle de droit civil, 2002-516, con nota de Patrice Jourdain ; Droit et Patrimoine, nº 106, p. 96, con nota de François Chabas ; Ídem, 13/11 /2002, Gazette du palais, 7-8/3/2003, jurisp., 42, con nota de François Chabas ; Dalloz, 2003, somm., nº 460, con nota de Patrice Jourdain; Tribunal des Conflits, 14/2/2000, JCP, 2001-II-10584. Vid. al respecto mi trabajo “La responsabilité contractuelle du fait d’autrui dans la jurisprudence récente, en particulier dans le domaine du droit médical”, Gazette du Palais, nº 126/127, 5/6 de mayo de 2004, y Welsch, Sylvie, Responsabilité du médecin, Litec, Paris, 2003, p. 223 y ss.).

El Código Civil y Comercial (que no resulta aplicable al caso a raíz de la fecha en que los hechos que aquí se debaten sucedieron, mas es útil como una guía interpretativa de la legislación derogada) ha despejado las dudas acerca de este tema, pues lo ha regulado en forma expresa de acuerdo con el punto de vista expuesto. En efecto, el actual artículo 732 dispone: “El incumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación se equipara al derivado del propio hecho del obligado”, lo que zanja cualquier duda que se pudiera plantear al respecto.

Es que como tiene dicho esta sala, las disposiciones del código constituyen una valiosísima pauta interpretativa, en tanto condensan las actuales tendencias doctrinales y jurisprudenciales y expresan además la intención del legislador de nuestros días (esta sala, 25/6/2015, “C., Jésica María c/ B., Carlos Ricardo y otros s/ Daños y perjuicios”; ídem, 30/3/2016, “F., Celeste Ester c/ D. P., Virginia Gabriela y otro s/ Daños y perjuicios”, expte. n.º 11.725/2013; 11/10/2016, “R., Jorge Oscar c/ A., Adrián Bartolomé y otro s/ Nulidad de acto jurídico” y “A., Adrián Bartolomé y otro c/ R., Jorge Oscar s/ Restitución de bienes”, exptes. n.º 47.289/2001 y 38.328/2003; ídem, CAC y C, Azul, sala II, 15/11/2016, “Ferreira, Rodríguez Amelia c/ Ferreira Marcos, y otra s/ Desalojo”, LL 2017-B, 109, RCCyC 2017 (abril), 180; Galdós, Jorge Mario, “La responsabilidad civil y el derecho transitorio”, LL 16/11/2015, 3).

III. Por otro lado, en lo que atañe a la responsabilidad del profesional demandado, corresponde recordar que esta sala tiene decidido que, en esta materia, deben diferenciarse dos supuestos claramente distintos. Por un lado, aquel en el cual el enfermo elige y contrata personalmente al médico que lo habrá de atender, y por el otro, el caso en el que el galeno actúa únicamente como dependiente del centro asistencial. En el primer supuesto, poca duda cabe acerca de la existencia de un vínculo contractual entre el facultativo y el paciente (esta sala, 21/9/2012, “A., N. A. c/ B., A. y otro s/ daños y perjuicios”, L. n.º 593.116; ídem, 15/11/2013, “C., Laura Cristina c/ Biotrom S. A. s/ daños y perjuicios”, L. n.º 601.130, entre muchos otros), mientras que en el segundo, en cambio, corresponde considerar que el médico no celebra con aquel ningún contrato, razón por la cual su responsabilidad debe enmarcarse en la órbita aquiliana (esta sala, 11/5/2012, “T., Antonio Ricardo y otro c/ Clínica Bessone y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.º 582.467; ídem, 15/5/2013, “D. M., Nancy Beatriz c/ Hospital Nacional Dr. Alejandro Posadas y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.º 605.263; ídem, 7/5/2014, “C., Sonia María c/ Obra Social del Personal de la Empresa Nacional de Correos y Telégrafos S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, entre muchos otros).

Como agudamente lo señala Jourdain: “proporcionando sus cuidados a un cliente de la clínica, un médico asalariado de aquélla no ejecuta una obligación que habría contratado libremente frente al paciente, sino la prestación de trabajo a la que se comprometió frente al establecimiento” (Jourdain, Patrice, “Vers une responsabilité contractuelle des établissements hospitaliers privés du fait des médecins qu’ils emploient”, Revue trimestrielle de droit civil, 1992-123; la traducción es mía). En el mismo sentido, dice Jean Savatier que el paciente no se vincula con el médico por su libre elección, sino por la confianza que acuerda al establecimiento de salud. En todos los casos –añade– los cuidados impartidos por el galeno tienen lugar en el marco de una organización compleja, y muchas veces el enfermo ignora, al momento de ser hospitalizado, en qué servicio será atendido, y quiénes son los médicos que se desempeñan en él (Savatier, Jean, comentario en Juris Classeur Périodique, 1991-II-21730). Parece difícil, en esas circunstancias, hablar de un consentimiento de su parte. Con criterio se preguntaba en ese sentido Leonardo Colombo qué convención puede haber entre el individuo atropellado por un automóvil y el cirujano que lo auxilia en el nosocomio al cual es conducido (Colombo, Leonardo A., Culpa aquiliana, La Ley, Buenos Aires, 1944, p. 233/234).

Por eso, como lo he señalado con anterioridad (vid. mi obra La singularidad de la responsabilidad contractual, cit., p. 207 y ss.), entiendo que corresponde considerar que el médico que atiende a un paciente en el marco de una institución hospitalaria no celebra con él ningún contrato, razón por la cual su responsabilidad debe enmarcarse en la órbita aquiliana (Lorenzetti, Ricardo L., La empresa médica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011; Tobías, José W., “En tomo a la responsabilidad civil de los médicos”, E. D., 84-832; idem, “El fundamento de la responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos asistenciales y su responsabilidad por el hecho de las cosas”, LL, 1983-B, 1143; Savatier, René, Traité de la responsabilité médicale en droit français, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1951, t. II, p. 403; Mémeteau, Gérard, “Contrat hospitalier et obligation de soins”, Revue de droit sanitaire et social, 1988-517; Auby, Jean-Marie, Le droit de la santé, Themis, Paris, 1981, p. 357).

Esta es –por cierto– la postura adoptada por la Corte de Casación francesa (Corte de Casación, primera Sala civil, 4/6/1991, Gazette du palais, 1992-II-503, con nota de François Chabas; Revue trimestrielle de droit civil, 1992-123, con nota de Patrice Jourdain; JCP, 1991-II-21730, con nota de Jean Savatier; ídem, 26/5/1999, JCP, 1999-II-10112; Droit et Patrimoine, n.º 73, julio-agosto de 1999, p. 84, con nota de François Chabas; Défrenois, 1999-1334, con nota de Jean-Luc Aubert; Dalloz, 1999, somm., n.º 386, con nota de Jean Penneau; ídem, 9/4/2002, JCP, 2002-I-186, con nota de Geneviève Viney; Responsabilité civile et assurances, 2002, chron. n.º 13, con nota de Christophe Radé; Revue trimestrielle de droit civil, 2002-516, con nota de Patrice Jourdain; Droit et Patrimoine, n.º 106, p. 96, con nota de François Chabas; ídem, 13/11/2002, Gazette du palais, 7-8/3/2003, jurisp., 42, con nota de François Chabas; Dalloz, 2003, somm., n.º 460, con nota de Patrice Jourdain; Tribunal des Conflits, 14/2/2000, JCP, 2001-II-10584. Vid., al respecto, mi trabajo “La responsabilité contractuelle du fait d’autrui dans la jurisprudence récente, en particulier dans le domaine du droit médical”, Gazette du Palais, n.º 126/127, 5/6 de mayo de 2004, y Welsch, Sylvie, Responsabilité du médecin, Litec, Paris, 2003, p. 223 y ss.), y también por esta sala (“Torres, Antonio Ricardo y otro c/ Clínica Bessone y otros s/ Daños y Perjuicios – Resp. Prof. Médicos y aux.”, L. n.º 582.467, del 14/5/2012).

Bajo esta óptica, entiendo que –en este caso– lo expuesto precedentemente resulta aplicable al médico demandado, ya que no existía entre este y el demandante un vínculo obligatorio preexistente. Por lo tanto, el estudio de su responsabilidad debe regirse por el art. 1109 del Código Civil, lo que ponía en cabeza del actor la prueba de su culpa (art. 377 Código Procesal).

IV. Desde esta perspectiva, concuerdo con mi colega preopinante en cuanto a que no ha sido demostrado un accionar culpable del galeno que comprometa su responsabilidad, o la de las demás sociedades emplazadas.

En consecuencia, por los fundamentos expuestos, adhiero a la solución propuesta en el primer voto.

A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

Adhiero al muy fundado voto del distinguido colega Dr. Ricardo Li Rosi, con las aclaraciones expuestas en su voto por el Dr. Sebastián Picasso.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que da cuenta sus considerandos y aclaraciones, se resuelve: confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y fue materia de agravios, con costas de alzada al actor.

Atento lo decidido precedentemente, corresponde entender en los recursos de apelación traídos a nuestro conocimiento.

Ello así, toda vez que la acción fue rechazada deberá determinarse la entidad económica del proceso.

Al respecto, el artículo 22 de la ley arancelaria establece que para la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes se tendrá como valor del pleito el importe de la demandada actualizada por intereses al momento de la sentencia, si ello correspondiere. Esto es, siempre y cuanto que hubieren sido objeto de reclamo y condena (conf. Kielmanovich, Jorge L., “Honorarios Profesionales”, Edit. La Ley, pág. 39).

En esta inteligencia, más allá que la misma trascendencia tenga el reconocimiento de un derecho como que el supuesto derecho no existe, lo cierto es que conforme reiterada jurisprudencia de esta Sala, no corresponde la inclusión de los intereses si no han sido objeto de tratamiento y determinación en la sentencia que puso fin al litigio (conf. esta sala R.608.084 del 24/10/2012 entre muchos otros).

Sentado lo anterior, valorando la extensión e importancia de los trabajos realizados en autos por los profesionales intervinientes, etapas cumplidas, lo establecido por los artículos 1, 3, 16, 19, 20, 29 y 59 de la ley 27.423 aplicable en la especie por ser la normativa vigente a la fecha de la regulación (conf. esta Sala CIV075993/2016 del 29/12/2021 entre muchos otros), corresponde modificar la regulación del 5/10/2022 y se fijan los honorarios de la dirección letrada de la codemandada Socorro Médico, Dres. M. I. S., L. A. A., P. R., R. P. P. P., E. M. M. y R. R. V., en conjunto, en 22.46 UMA –PESOS QUINIENTOS SETENTA MIL ($ 570.000) y los del perito ingeniero en sistemas M. A. O., en 6.30 UMA –PESOS CIENTO SESENTA MIL ($ 160.000), mientras que se confirman los fijados a favor de la dirección letrada de la parte actora Dres. E. J. G. y F. M. que, en conjunto, representan a la fecha 9.85 UMA; los de la dirección letrada de OSDE, Dres. E. V., A. M. P. y H. P. M. que, en conjunto representan 11.82 UMA; los de la dirección letrada del demandado, Dres. M. A. R. y M. A. W. D. que, en conjunto representan 7.88 UMA; los de la dirección letrada de Prudencia Seguros, Dres. G. M. P., C. J. B. y S. N. P. que, en conjunto, representan 11.82 UMA y los de la mediadora A. M.

Por su labor en la alzada que diera lugar al presente fallo definitivo, de conformidad con lo establecido por el artículo 30 de la ley arancelaria, se fijan los honorarios del Dr. E. J. G. en 4.13 UMA –PESOS CIENTO CINCO MIL ($ 105.000) y los de los letrados H. P. M. y R. R. V. en 4.25 UMA –PESOS CIENTO OCHO MIL ($ 108.000) para cada uno de ellos.

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Ricardo Li Rosi. – Sebastián Picasso. – Carlos A. Calvo Costa (Sec.: Julián Herrera).

C., M. A. c. Fundación de Automovilismo Deportivo de la República Argentina s/cobro de honorarios profesionales

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los 15 días del mes de noviembre del 2023, hallándose reunidas las Señoras Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de entender en los recursos de apelación interpuestos por las partes en los autos caratulados “C., M. A. C/ FUNDACIÓN DE AUTOMOVILISMO DEPORTIVO DE LA REPÚBLICA ARGENTINA S/COBRO DE HONORARIOS PROFESIONALES”, habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo a estudio, la señora Jueza Dra. Silvia Patricia Bermejo dijo:

I. Vienen los autos a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora (3 de febrero del 2023) y por la demandada (3 de febrero del 2023) contra la sentencia de primera instancia (29 de diciembre del 2022). Oportunamente, los fundaron (29 de mayo del 2023 y 3 de junio del 2023, respectivamente) y el accionante replicó los agravios de su contraria (26 de junio del 2023). Finalmente, se llamó autos para sentencia (14 de julio del 2023).

II. La sentencia

El señor Juez de grado hizo lugar a la demanda entablada por el doctor M. A. C. y, en consecuencia, condenó a la “Fundación del Automovilismo Deportivo de la República Argentina” (en adelante F.A.D.R.A.) a abonarle la suma de $200.000 y de 20 UMA en concepto de honorarios profesionales, con más los intereses, conforme las pautas establecidas en el considerando IV de su pronunciamiento, con costas a la accionada vencida.

Asimismo, reguló los honorarios de los profesionales intervinientes en el proceso (29 de diciembre del 2022).

III. Los agravios

1. El legitimado pasivo cuestiona que no se tuviesen por cancelados los honorarios profesionales del actor abarcativos de las gestiones posteriores al 19 de agosto de 2016 (fecha de suscripción de una adenda al convenio antes firmado entre F.A.D.R.A. y “Volkswagen Argentina S.A.”, el 8 de julio de 2014).

Indica que, al contestar la demanda, señaló la inescindibilidad de aquellas tareas y/o actividades vinculadas al acuerdo contractual y a la imposibilidad de ser justipreciados aisladamente.

Critica que se reconozcan labores extrajudiciales nacidas de las obligaciones pendientes de cumplimiento, es decir, de las emanadas de los convenios suscriptos con “Volkswagen Argentina S.A.” y cuyos honorarios pactados el reclamante reconoce haber percibido.

Manifiesta que el accionante no le advirtió que pretendía una nueva y distinta regulación de honorarios a los ya acordados.

Expresa que estar a la cuantía pretendida en la demanda como base regulatoria exhibe una plus petitio exorbitada.

Debate que se califique a la actuación del doctor C. posterior a la adenda como de calidad profesional, cuando -según alega- las gestiones no requirieron algún especial conocimiento del derecho, sino que fueron administrativas.

Peticiona que, en caso de que se considere válido el criterio adoptado por el Juez , se morigeren los emolumentos establecidos a quo por entenderlos elevados.

A su vez, requiere se disminuyan también los honorarios fijados a los profesionales en este proceso.

Hace reserva del caso federal.

2. El actor reprocha que se considerara que sólo tiene derecho a percibir por sus labores profesionales únicamente a las realizadas durante el período de agosto del 2016 a mayo del 2018. Aduce que, conforme requirió en su presentación inicial, sus honorarios corresponden por aquéllas concretadas de julio de 2014 a mayo de 2018.

Explica que, a diferencia de las negociaciones realizadas entre 2012 y 2014 –de alto contenido legal y dirigidas a alcanzar el acuerdo que derivó en la firma del convenio–, la etapa siguiente se caracterizó por ser básicamente administrativa pues se trató, fundamentalmente, de la ejecución de lo acordado.

La calificó de lenta, tediosa, variada y con menos implicancia profesional.

Refiere que estas actividades fueron más amplias y distintas a las contenidas en la adenda. Por ello, entiende que la afirmación del primer sentenciante en cuanto a que sus honorarios quedaron satisfechos hasta el 19 de agosto de 2016 resulta arbitraria, incorrecta y carente de fundamento.

Expone que los honorarios convenidos con “Volkswagen Argentina S.A.”, en oportunidad de firmarse la adenda, cancelaron el trabajo que demandó específicamente la negociación e instrumentación de dicho documento. Señala que éste persiguió subsanar ciertas inconsistencias verificadas entre lo consignado en el convenio y la realidad de los vehículos transferidos a la demandada, además de revisar la metodología de pago de los traslados de los automotores.

Afirma que ese trabajo específico fue lo que originó el pago de “Volkswagen Argentina S.A.” al suscribirse la adenda y que fue ajeno al resto de las tareas similares que desarrolló entre agosto de 2016 y mayo de 2018 –por las cuales sí se le reconoció el derecho a percibir honorarios en la presente causa–.

Por lo expuesto, se agravia que se entiendan satisfechos sus honorarios profesionales hasta el 19 de agosto de 2016 y solicita se estimen los correspondiente al trabajo realizado a favor de la emplazada entre el 9 de julio de 2014 y el 15 de mayo de 2018, en tanto fue el tiempo que llevó el seguimiento y administración de lo plasmado en el convenio hasta su terminación.

Opina que, para ello, debe tomarse como base económica lo que estimativamente significó el acuerdo para F.A.D.R.A., independientemente de que el testigo M. dijo que el proyecto significó una operación ruinosa para la legitimada pasiva.

En subsidio y para el caso de ratificarse el criterio cuestionado, reprocha por insuficiente y equivocado el monto tomado como base regulatoria del período reconocido en la instancia de grado –del 19 de agosto de 2016 a mayo del 2018–.

Cuestiona que el sentenciante valoró el importe de uno de los vehículos transferidos, cuando fueron tres los involucrados en la adenda. Apunta que, además, consideró la valuación del modelo Bora 2.0 Sedán 4 Puertas del año 2010 –$1.582.000–, cuando la correcta –según sostiene– es la que corresponde al modelo Bora 1.8 T –$1.994.000–.

Asimismo, debate que se utilizaron los valores informados por el Registro Nacional de Automotores cuando éstos no reflejan el valor del mercado. Precisa que, en caso de actualizarse a diciembre del año 2022 por el índice publicado por la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas, el valor informado por “Volkswagen Argentina S.A.” como precio sugerido de venta al público al mes de julio de 2011 –$114.890–, tendría un valor de referencia de $ 3.592.1123,07.

Critica que se apreció sólo parcialmente la suma que en concepto de saldo por los gastos de traslado que “Volkswagen Argentina S.A.” reintegró a F.A.D.R.A. en el año 2018. Refiere que la suma total recuperada por la accionada en concepto de traslados por las temporadas 2016 y 2017 fue de $2.247.575.

En suma, resalta que el magistrado de grado se basó en valores distorsionados, sumamente bajos, por lo que se afecta la adecuada retribución de su trabajo.

Cuestiona que los intereses corran desde la fecha de la primera audiencia de mediación y no desde el primer reclamo –posterior a la finalización de su trabajo–. Requiere que se calculen desde la nota remitida al señor M., el 19 de julio de 2018, en tanto se trató de un pedido concreto notificado en forma fehaciente.

También, se agravia por los honorarios que le fueron regulados en este proceso.

Hace reserva del caso federal.

IV. Suficiencia del recurso

Habré de analizar, en primer término, las alegaciones vertidas por el legitimado activo, al contestar los agravios de la accionada, en cuanto a la solicitud de deserción de aquella presentación (réplica del 26 de junio del 2023).

Conforme lo dispone el artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial, la impugnación debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se consideren equivocadas. Así, con una amplitud de criterio facilitadora de la vía revisora, se aprecia que el ataque cuestionado es hábil, respetando su desarrollo las consignas establecidas en esa norma del Código ritual, por lo que deviene admisible su tratamiento (art. 265, cit.).

V. Regulación de honorarios profesionales

1. El Juez de grado consideró que los honorarios profesionales del doctor C. por las labores extrajudiciales, en beneficio de F.A.D.R.A., se saldaron hasta el día 19 de agosto de 2016, toda vez que fueron acordados tanto en el convenio suscripto el 8 de julio del 2014, como en la adenda del 19 de agosto del 2016.

Además, concluyó que, con posterioridad a la suscripción de la adenda, el reclamante continuó interviniendo, lo que se evidenció en el intercambio de mensajería electrónica, por demostrar el seguimiento del caso y de las prestaciones pendientes para finalizar los compromisos asumidos por F.A.D.R.A. y “Volkswagen Argentina S.A.” en los acuerdos. Por lo tanto, le reconoció al letrado demandante una suma dineraria para remunerar su trabajo desde el 19 de agosto del 2016 hasta mayo del 2018.

2. Si bien la emplazada no desconoce que el doctor C. intervino en el vínculo negocial entre “Volkswagen Argentina S.A.” y F.A.D.R.A., en representación suya, –como se afirmó en la sentencia de grado– y que realizó actividades afines al convenio y la adenda suscriptos entre las partes, entiende que estas fueron debidamente retribuidas. Opina que dichas tareas se relacionan estrechamente con el objeto de esos acuerdos y no pueden escindirse. Por ende, afirma que el accionante percibió los honorarios pactados en esas oportunidades, no quedando pendiente emolumento alguno.

Por su parte, el legitimado activo critica que se tenga por recompensado el período comprendido entre julio del 2014 y agosto del 2016. Sostiene que se trataron de labores distintas: por un lado, las tareas correspondientes a la negociación e instrumentación de la adenda y, por otro, aquellas administrativas tendientes al cumplimiento de las obligaciones asumidas por F.A.D.R.A. en el convenio.

3. Cabe precisar que las tareas de los abogados y procuradores fuera del ámbito judicial consisten en asesorar o aconsejar desde la perspectiva de su formación, a través de consultas verbales, por escrito, redacción de contratos y confección de estatutos de personas jurídicas, entre otras (Novellino, Norberto José, “Honorarios Profesionales”, Editorial Nova Tesis, pág. 24).

Es la regla que quien hiciere algún trabajo o prestare algún servicio a otro puede demandar el precio, aunque ninguno se hubiese ajustado, siempre que tal servicio o trabajo sea de su profesión o modo de vivir (art. 1627, CC).

Acorde indica el artículo 1 de la ley 27.423, cuando los abogados y procuradores, por su actividad judicial, extrajudicial, administrativa o en trámites de mediación actuaren como patrocinantes o representantes o auxiliares de la Justicia, respecto de asuntos cuya competencia correspondiere a la justicia nacional o federal, se regularán sus honorarios conforme tal normativa.

Además, la ley vigente establece que la actividad profesional de los abogados y procuradores y de los auxiliares de la Justicia se presume de carácter oneroso, salvo excepciones que la misma norma detalla (art. 3, ley 27.423). En forma coordinada, la jurisprudencia ha entendido que si esos servicios fueran gratuitos la prueba de ello debe ser concluyente (Salas, Acdeel y Trigo Represas, Félix, “Código Civil anotado”, Tomo 2, Editorial Depalma, 1979, pág. 318).

Es de aplicación a esta suerte de relación profesional lo referido a las pautas de interpretación de los contratos, en tanto, por ser tal, debe celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe, de acuerdo con lo que las partes entendieron o pudieron verosímilmente entender obrando con cuidado y previsión, constituyendo para las partes una regla a la que deben someterse como a la ley misma (cfr. doct. arts. 1137, 1197, 1198 sgtes. y concordantes del Código Civil).

Es de tal manera que los hechos o actitudes de las partes son la mejor explicación de la intención o alcance que han querido darle al negocio jurídico vinculante (esta Sala, “AA Asesores Legales c/ Aerolíneas Argentinas S.A. s/ Cobro de Sumas de Dinero”, sent. del 28-VI-2017). Asimismo, los usos y costumbres de la actividad desarrollada por el profesional aportan una importante pauta interpretativa de su voluntad.

4. A fin de dilucidar si, en este caso, corresponde la fijación de los honorarios pretendidos por el doctor C. y, en ese supuesto, qué período comprende, es preciso identificar, previamente, las tareas realizadas por él durante el tiempo que duró su vínculo con la demandada F.A.D.R.A.

Para ello, considero relevante lo que surge de la documental aportada por el actor, principalmente los correos electrónicos intercambiados entre las partes y con referentes de “Volkswagen Argentina S.A.” (Anexo 1, fs. 6/495). Corresponde aclarar que, si bien la reclamada los desconoció (fs. 559/568 vta., esp. fs. 559 vta.), el perito en sistemas designado de oficio, luego de seleccionar como muestra 25 de los 250 correos, verificó que se corresponden con los originales que surgen de la casilla del doctor C., no pudiendo comprobar los que obran en la de la demandada en tanto no los facilitó (dictámenes del 3 de agosto del 2021 junto con Anexo A, Anexo B, Anexo C y Anexo D, 17 de agosto del 2021, 19 de agosto del 2021, esp. el del 3 de agosto del 2021). Por lo tanto, se valorarán la totalidad de los presentados por el accionante (arts. 386, 477, CPCC).

Primeramente, cabe señalar que coincido con el legitimado activo en cuanto a que su actuación desde el año 2012 hasta mayo del 2018 se dividió en dos etapas. Una primera, tendiente a definir los términos del convenio entre F.A.D.R.A. y “Volkswagen Argentina S.A.” relacionado al proyecto denominado “Copa Bora”, la que culminó con su suscripción el día 8 de julio del 2014. El acuerdo estableció las siguientes obligaciones: a) “Volkswagen Argentina S.A.” debía abonar a F.A.D.R.A. la suma de $2.000.000; b) “Volkswagen Argentina S.A.” debía entregar a F.A.D.R.A. la documentación necesaria de los 31 vehículos allí detallados a fin de que ésta proceda a su inscripción registral; c) “Volkswagen Argentina S.A.” debía garantizar a F.A.D.R.A., por el plazo de 3 años, el suministro de todos los repuestos de los rodados; d) “Volkswagen Argentina S.A.” debía hacerse cargo, por el plazo de 3 años, del traslado de los vehículos a donde se corran las fechas del campeonato; entre otras vinculadas con la publicidad durante los eventos (fs. 403/404).

Por su labor entre el año 2012 y la referida fecha –8 de julio de 2014–, el actor percibió la suma de $200.000 en concepto de honorarios de “Volkswagen Argentina S.A.” –conforme se estipuló en el acuerdo– (fs. 403/404). Además, refirió que F.A.D.R.A. le abonó un monto similar (fs. 523/545, esp. fs. 535 vta.), lo que también ésta reconoció (fs. 559/568 vta., esp. fs. 561 vta.). Los honorarios por esta actividad no integran el presente reclamo.

Luego de la firma del Convenio y hasta mayo del 2018, se evidencia de la prueba obrante que el accionante realizó tareas –en representación de F.A.D.R.A.– tendientes al seguimiento y cumplimiento de lo pactado entre las partes, lo que conformó la segunda etapa de su intervención. Precisamente, de los correos electrónicos se advierte que el doctor C., luego de suscribirse el convenio, participó activamente en el seguimiento y concreción de lo allí acordado (Anexo 1, fs. 6/495).

Con relación a la trasferencia de los 31 vehículos, procuró conseguir que “Volkswagen Argentina S.A.” envíe la documentación pertinente para que su cliente pueda realizar la inscripción registral. Para ello, efectuó el seguimiento del pedido de esa documentación y recabó de F.A.D.R.A. la información solicitada por “Volkswagen Argentina S.A.” para que esta última entregue lo necesario para la transferencia de los vehículos. En la ejecución de esta actividad, el actor advirtió ciertas inconsistencias con respecto a tres de los rodados del listado del convenio: uno estaba patentado (cuando todos los demás no), otro figuraba que lo tenía F.A.D.R.A. lo que era incorrecto y otro sí lo tenía, pero no estaba en la lista (fs. 74/78, 79, 140/143, 145, 147,151/160, 161, 163, 164, 165/288, 290, 292, 307, 311, 314, 316, 317/348, 379, 351, 352, 354, 363, 364, 367, 371, 372, 375, 384, 385, 389, 396).

Por lo tanto, se obtuvo la documentación de gran parte de los vehículos para su inscripción y se decidió, respecto de los tres restantes, modificar el convenio a través de una adenda, la que se suscribió el 19 de agosto del 2016.

Allí se asentó, sobre este punto, que se procedería a inscribir registralmente a nombre de F.A.D.R.A. el rodado que ya estaba patentando –obligación a cargo de F.A.D.R.A.–, luego de que “Volkswagen Argentina S.A.” abone los gastos de patente devengados hasta esa fecha. También, se reemplazó el vehículo que había sido incluido en el listado del convenio, pero que no lo tenía la legitimada pasiva en su poder, por el que sí poseía y no se había consignado en su oportunidad (fs. 81/82 vta., esp. fs. 81 vta., cláusula primera).

Asimismo, desde la firma del convenio –8 de julio del 2014–, el doctor C. realizó el seguimiento tendiente a asegurar el pago de los traslados de los vehículos a los lugares de competición de los años 2015, 2016 y 2017 por parte de “Volkswagen Argentina S.A.” a F.A.D.R.A., conforme se había estipulado (fs. 11, 12/16 y 17/56, 57, 60, 61/62, 63, 64, 67, 68/70, 72, 79, 95, 98/127, 128, 131, 132, 133, 136, 294/295, 296, 297, 298/299, 353). Cabe precisar que, debido a que no se estaban cumpliendo con los pagos de los traslados en tiempo y forma, “Volkswagen Argentina S.A.” requirió hacer una adenda al convenio sobre este punto (fs. 94), cuya propuesta enviaron al actor (fs. 88 y vta.).

Por ende, en la adenda suscripta el 19 de agosto del 2016, también se acordó que “Volkswagen Argentina S.A.” debía abonar la suma de $1.385.430,53 en concepto de reembolso por los gastos de traslado ejecutados por F.A.D.R.A. en el año 2015; que debía pagar la suma de $1.385.430,53 por los gastos de traslado durante el año 2016 y, por último, a los fines de determinar el monto a pagar en el año 2017, las partes se comprometían a realizar, antes del 31 de enero de 2017, una estimación de los costos en base al cronograma de carreras de ese año. Se estipuló que en caso de que se determinara que F.A.D.R.A. abonó un valor inferior al excedente de lo ya pagado por “Volkswagen Argentina S.A.” por los traslados del año 2016, se tomaría a cuenta del valor de los traslados que resulten del año 2017. Para ello, la accionada debía presentar un presupuesto de las erogaciones (fs. 81/82 vta., esp. fs. 81 vta./82, cláusula segunda).

Por lo tanto, al firmarse la adenda, se modificó lo atinente a dos vehículos del listado –se reemplazó uno por otro y se consignó el trámite para la transferencia del rodado ya patentado–, se fijó el monto por los gastos de traslado de los vehículos correspondientes a los años 2015 y 2016 y se estableció la manera de determinar los del año 2017.

Corresponde indicar que, al tiempo de su suscripción –el 19 de agosto del 2016– se regularon los honorarios del señor C. en la suma de $277.086 más IVA, sin identificar en qué concepto (fs. 81/82 vta., esp. fs. 82, cláusula cuarta).

Luego de ello, el doctor C. continuó con las gestiones relacionadas al seguimiento y cumplimiento del convenio y su adenda. Con relación a la modificación de los vehículos del listado del convenio, ello se evidencia con la nota que envió, el 21 de noviembre del 2016, al señor M. (referente de F.A.D.R.A.) adjuntando la documentación original correspondiente a uno de los rodados que estaban pendientes de transferir (fs. 74/78) y con los correos electrónicos intercambiados tanto con el mencionado como con el doctor Fernández Pelayo, representante de “Volkswagen Argentina S.A.” en esta negociación, vinculados con el seguimiento de la documentación pendiente (fs. 64, 66/70, 79).

Además, en cuanto a las gestiones para que F.A.D.R.A. cobre los gastos de traslado de los vehículos del año 2017 –en tanto los que corresponden a los años anteriores se pagaron conforme se acordó en la adenda–, se encuentran los correos electrónicos entre el doctor C. con referentes tanto de F.A.D.R.A. como de “Volkswagen Argentina S.A.” relacionados con la determinación de esas erogaciones y el seguimiento de su pago (fs. 10, 11, 57/58, 59/60, 63, 65, 71, 72); la nota que envió el 18 de agosto del 2017, al señor R. O. G. B. (F.A.D.R.A.), informando el estado de situación y las tareas pendientes (fs. 61/62) y la nota del 3 de noviembre del 2017 dirigida al doctor F. P. donde envió 37 facturas y notas de créditos correspondientes a los traslados de los vehículos durante la temporada 2016 y 2017. En esta última, también refirió que estaban pendientes algunas del año 2017 porque aún no había terminado el año, las que, finalmente, acompañó en la presentación del 21 de diciembre del 2017.

Allí también informó lo pendiente de abonar por los gastos de ese año (fs. 12/15, 17/56).

Finalmente, el último pago se efectuó por la suma de $861.874,47 en tanto por la temporada del 2016 “Volkswagen Argentina S.A.” había abonado de más y ese excedente se computó para calcular el del año 2017. Este se concretó el 15 de mayo del 2018, según reconoció “Volkswagen Argentina S.A.” al contestar el oficio (19 de agosto del 2021).

5. Como es sabido, en la apreciación de la prueba concurre un proceso mental casi simultáneo de percepción, reconstrucción histórica y análisis inductivo que permite arribar a las conclusiones básicas sobre el material examinado. Las reglas de experiencia que debe aplicar el juzgador en su actividad analítica, al extraer inferencias de los hechos analizados, se basan en qué es lo que de ordinario ocurre en el mundo físico o inmaterial, en virtud de la observación de los fenómenos naturales y las conductas humanas. La aplicación de tales pautas de conocimiento común y el encadenamiento lógico que debe sustentarlas, conforman la sana crítica, que no es otra cosa que un razonamiento inductivo basado en normas de experiencia.

La valoración racional de la prueba consiste en evaluar las distintas hipótesis plausibles, efectivamente planteadas por las partes en este proceso, a fin de determinar la probabilidad de que una hipótesis sea verdadera dados los elementos de juicio disponibles (Ferrer Beltrán J., La valoración racional de la prueba, Marcial Pons, 2007, p. 139 y ss.).

6. De la evidencia obrante en la presente causa se colige que el doctor C., desde el 8 de julio del 2014 -firma del convenio- hasta el 15 de mayo del 2018 –último pago de “Volkswagen Argentina S.A.” a F.A.D.R.A.–, realizó el seguimiento del cumplimiento de las obligaciones pactadas en el acuerdo, para lo cual intermedió en representación de F.A.D.R.A. mediante la ejecución de tareas administrativas con el fin consumar lo allí dispuesto (art. 386, CPCC).

De ello también da cuenta la doctora L. P. L., abogada que intervino en representación de “Volkswagen Argentina S.A.”, quien señaló que “una vez que se firmó el acuerdo y durante todos los años que llevó el cumplimiento de ese acuerdo interactué con M. C.”. Aclaró que tanto ella como su jefe trataban con él (videograbación obrante en el Lex 100 del 25 de agosto del 2022; minutos 00:05:49 a 00:06:06). Además, reconoció que la comunicación con el doctor C., relacionada con el arreglo, se extendió hasta el año 2018 (videograbación obrante en el Lex 100 del 25 de agosto del 2022; minutos 00:09 :21 a :00:09:48).

A su vez, el señor H. P., Gerente Administrativo de F.A.D.R.A., manifestó que la empresa optó por el actor para que lleve adelante las negociaciones con “Volkswagen Argentina S.A.”, desde el inicio hasta su finalización, lo que consistió en la entrega de los autos, la documentación y el cumplimiento de los pagos (videograbación obrante en el Lex 100 del 1 de septiembre del 2022; minutos 00:04:06 a 00:04:36). En el mismo sentido se expresó el señor F. M., Secretario de F.A.D.R.A., al testificar (videograbación obrante en el Lex 100 del 1 de septiembre del 2022; minutos 00:12:10 a 00:13:15, minutos 00:15:15 a 00:15:37).

Por lo tanto, el accionante efectuó, con posterioridad al convenio del 8 de julio del 2014, tareas vinculadas con él. Si bien la demandada refiere que como se relacionan con el acuerdo, fueron debidamente retribuidas con los honorarios pactados y percibidos, lo cierto es que consistieron en labores tendientes a la ejecución de lo allí acordado. Éstas fueron distintas y excedieron a las realizadas para llegar a dicho compromiso. En tanto las labores, como regla, se abonan una vez realizadas, el pago recibido no puede estimarse que incluya el desempeño posterior, excepto que expresamente se haya indicado, lo que no se hizo. Por ende, los honorarios percibidos por el acuerdo recompensaron las gestiones realizadas y cumplidas hasta esa fecha. No podría interpretarse, como pretende la legitimada pasiva, que se pactaron para que efectúe las tareas luego de su suscripción, lo que tampoco se acreditó.

En definitiva, contrario a lo que sostiene la legitimada pasiva, las labores del actor posteriores al convenio sí son escindibles de las que ejecutó para arribar a él y por las cuales percibió sus honorarios.

7. Sin embargo, durante la ejecución de las tareas –de carácter administrativo– que realizó luego de la firma del convenio del 8 de julio del 2014, el doctor C. advirtió errores en cuanto a algunos vehículos detallados en el convenio y la demora de “Volkswagen Argentina S.A.” en abonar los traslados de los rodados a las carreras. Ello derivó en la necesidad de que las partes firmen la adenda al acuerdo –manteniendo la vigencia y términos de este último–, la cual asentó las modificaciones relacionadas con estos dos aspectos.

Se aprecia que las gestiones realizadas por el doctor C. entre la firma del convenio y su adenda sí se vinculan estrechamente con lo que se plasmó en esta última. Por ende, en tanto esos trabajos previos derivaron en su suscripción, se colige que los honorarios pactados en esa oportunidad –19 de agosto del 2016– retribuyeron tanto esas tareas administrativas efectuadas hasta esa fecha como la instrumentación de la adenda, a diferencia de lo que expresa el actor en sus agravios (art. 386, CPCC).

Es decir que, por una parte de la labor desarrollada por el actor concerniente al cumplimiento de lo estipulado en el convenio –entre la firma de este (8 de julio del 2014) y su adenda (19 de agosto del 2016)–, como fue el seguimiento de la ejecución de las obligaciones de las partes y el intercambio de documentación, lo que derivó en la necesidad de apuntar en un documento la corrección de algunos de los vehículos a transferir y la definición de la forma de pago de los traslados, el reclamante percibió sus honorarios. En conclusión, por estos trabajos extrajudiciales realizados hasta ese momento y que culminó con la firma de la adenda, se le abonaron los acordados allí.

Cabe aclarar que, contrario a lo que expone el accionante, el hecho que los honorarios pactados en la adenda los pagara finalmente “Volkswagen Argentina S.A.” –a diferencia de aquellos percibidos por el trabajo realizado para arribar al primer acuerdo donde tanto “Volkswagen Argentina S.A.” como F.A.D.R.A. le abonaron por su gestión–, no quiere decir que su labor entre julio del 2014 y agosto del 2016 no haya sido retribuida. Resulta razonable que fueran abonados por “Volkswagen Argentina S.A.” –más allá de que era F.A.D.R.A. su cliente–toda vez que la necesidad de hacer una adenda al convenio se debió a que esta empresa automotriz demoró en los pagos de los traslados y se equivocó en cuanto a algunos de los vehículos a transferir. Ello no quita que las tareas administrativas vinculadas con el cumplimiento del convenio hasta ese momento no hayan sido remuneradas.

En suma, coincido con el primer sentenciante en cuanto a que no corresponde fijar los honorarios por la actividad realizada por el doctor C. entre el 8 de julio del 2014 y el 19 de agosto del 2016 por la que percibió el importe de $277.086.

8. Sin perjuicio de ello, luego de la firma de la adenda, el actor continuó realizando trabajos tendientes a concretar las obligaciones pendientes pactadas en el convenio y su adenda, vinculadas a la transferencia de los vehículos restantes y los pagos por los traslados correspondientes al año 2017.

Se advierte que, entre el 2016 y el año 2018, gracias al seguimiento constante del doctor C., aquellas se concluyeron. Conforme se reseñó, de los correos electrónicos y de las presentaciones del actor dirigidas tanto al gerente de F.A.D.R.A. como al doctor F. P., referente de “Volkswagen Argentina S.A.”, se evidencia que hizo el seguimiento a fin de obtener la documentación pendiente para la transferencia de los vehículos restantes –el rodado ya patentado y el que se reemplazó del listado del convenio– (fs. 64, 66/70, 79), como así también remitió a su cliente la original correspondiente a uno de ellos (fs. 74/78).

Además, intervino en el control de la obligación acordada en la adenda tendiente a la determinación de los gastos de traslado de los rodados para los campeonatos del año 2017 y de su pago –envío de las facturas de los años 2016 y 2017 y el cálculo de la suma pendiente a abonar a F.A.D.R.A. por este concepto– (fs. 10, 11, 17/56, 57/58, 59/60, 63, 65, 71, 72).

Ello demuestra que, luego de suscribirse la adenda –19 de agosto del 2016–, el doctor C. ejecutó tareas administrativas relacionadas con el cumplimiento de lo acordado entre las partes hasta mayo del 2018 –último pago de “Volkswagen Argentina S.A.” a la demandada por los gastos de traslado del año 2017–.

En consecuencia, en igual sentido a lo resuelto por el Juez a quo, entiendo que corresponde fijar los honorarios del doctor C. por las labores efectuadas desde el 19 de agosto del 2016 hasta mayo del 2018, en tanto se acreditó que, durante ese lapso de tiempo, realizó tareas extrajudiciales –de carácter administrativo– a favor de emplazada. Por consiguiente, propicio al Acuerdo confirmar la sentencia de grado en este aspecto.

VI. Ley de honorarios aplicable para la determinación del monto

La sentencia atacada acudió a la ley 21.839 modificada por la ley 24.432 para los trabajos realizados durante su vigencia y a la ley 27.423 para los efectuados con posterioridad.

En cuanto a la ley aplicable para regular los honorarios de los profesionales, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el precedente “Establecimiento Las Marías” (sent. del 4-IX-2018, Fallos: 341:1063) tuvo por válida la ley vigente al tiempo de prestar los servicios. En éste, por mayoría, se resolvió que, más allá de la época en la cual se practique la regulación, la ley 21.839 alcanzaba a los procesos fenecidos o en trámite, por la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas durante su vigencia.

Esa era la postura a la cual me sumaba, posición que modifiqué en el año 2021. Una reflexión sobre la cuestión, desde lo jurídico y lo contextual, efectuada a partir de mis votos desde el 30 de junio de 2021 (v. gr. esta Sala, mi voto en “Paradiso, Hernán Mario c/ Transportes Río Grande SACIF (Línea 5) s/Daños y Perjuicios”, sent. int. del 30 de junio de 2021), me llevó a otro resultado.

Conforme allí expuse, la ley 27.423, entre otras novedades, creó a la Unidad de Medida Arancelaria (UMA), no solo para determinar el estipendio (art. 19, ley cit.), sino también para actualizarlo (art. 51, ley cit.). Tal Unidad de Medida equivale al tres por ciento de la remuneración básica asignada al cargo de juez federal de primera instancia, la cual el Máximo tribunal federal suministra y publica mensualmente (art. 19 cit.). De tal manera, el aumento en la remuneración de los magistrados repercute en la retribución para todos los intervinientes en el proceso, lo que importa una pauta de coordinación y equilibrio al cuantificar los honorarios de todos ellos, participantes indispensables para la prestación del servicio jurisdiccional.

Es así que el contraste entre ambos sistemas para regular los emolumentos –el de la anterior ley 21.839 y el de la actual ley 27.423– origina un desequilibrio que atenta contra la igualdad en la retribución. La aplicación de una u otra norma para valuar los mismos trabajos conlleva a una abierta disparidad, máxime en el contexto económico imperante, en perjuicio de aquellos a quienes se les aplica la ley anterior, la cual es la más alejada de la presente realidad. En consecuencia, si la regulación no se encuentra firme, debe aplicarse la misma pauta para sopesar todos los trabajos, a fin de no conculcar a los derechos previstos en los arts. 16 de la Constitución nacional y 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos -incorporada también en el artículo 75 inciso 22 a la Carta Magna-. Acorde este último, todas las personas tienen derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por igual labor. La importancia de tal equiparación se realza en virtud del carácter alimentario de esa percepción.

Además, si bien es incuestionable -como se menciona en el voto de la mayoría del precedente citado- que el derecho se constituye al realizarse el trabajo, es lo cierto que su cuantificación no queda definida hasta tanto no se la concreta (art. 7, CCCN). Así como se ha sostenido que si un hecho dañoso se consumó durante la vigencia del Código Civil y, no obstante ello no alcanza a las consecuencias que de él derivan –lo que impone diferenciar la existencia del daño de su cuantificación–, análogo razonamiento es aplicable a la valoración de cualquier derecho. Como reseña la distinguida doctrinaria Aída Kemelmajer de Carlucci, la segunda de estas operaciones debe realizarse acorde la ley vigente al momento en que la sentencia fija su extensión o medida (autora citada, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, segunda parte, Editorial Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 234; CN. Civ., esta Sala K, “Idoyaga, Sergio Christian c/ Operadora de la Costa S.A. y otros s/Cobro de honorarios profesionales”, causa nº 6131/2017, sent. del 24-V-2023).

En definitiva, estimo que corresponde aplicar al caso la ley 27.423. Por consiguiente, aun cuando no llega recurrido a esta Alzada la ley aplicable, por el principio el Juez debe realizar iuria curia novit el encuadre del derecho y son las partes quienes aportan los hechos y el análisis de los trabajos efectuados. Como corolario, su cuantificación se realizará desde esta disposición.

VII. Determinación del monto

1. El primer sentenciante fijó la suma de $200.000 y de 20 UMA en concepto de honorarios del doctor C.

Indicó que, para ello, tomó en cuenta los importes comprometidos en el seguimiento efectuado por el letrado demandante relativo al cumplimiento de las prestaciones asumidas por F.A.D.R.A. y “Volkswagen Argentina S.A.”.

A fin de calcularlos, fundó, de manera estimativa, el valor de un vehículo marca Volkswagen, modelo Bora, año 2011 –conforme la publicación de valores históricos del sitio oficial del Registro de Propiedad Automotor ($1.582.000)– y el de la transferencia realizada por “Volkswagen Argentina S.A.” a F.A.D.R.A. por los gastos de traslado de los rodados del año 2017 ($861.874,47).

El accionante debate que se apreciara como base regulatoria el valor de sólo un vehículo, cuando en la adenda intervinieron tres, como así también que se tomara un modelo equivocado del rodado a un monto que no es el del mercado. A su vez, critica que sólo se evaluara los gastos de traslado del año del 2017 y no, también, los del 2016.

En suma, opina que el primer sentenciante se basó en valores distorsionados, sumamente bajos y que afectan la adecuada retribución de su trabajo.

Por su parte, la demandada entiende que la condena resulta elevada.

2. Cabe señalar que, a los fines de evaluar la regulación de los honorarios en el presente caso, donde se trataron de trabajos extrajudiciales de carácter meramente administrativo, corresponde tomar como referencia la importancia o incidencia de esas labores vinculadas al seguimiento y concreción de las obligaciones pendientes desde la firma de la adenda –y no lo que estimativamente significó el acuerdo para F.A.D.R.A., como pretende el actor–.

Como se precisó, una de esas tareas consistió en el seguimiento de la entrega de la documentación para la inscripción de los dos vehículos pendientes (el ya patentado y el que fue reemplazado en el listado).

Por ello, se advierte que no puede tomarse como valor de referencia el del vehículo –como hizo el juez de grado y que el actor peticiona que sea el de tres– sino valorarse las tareas relacionadas con estos. Ello en tanto el letrado sólo efectuó el seguimiento del cumplimiento de esa obligación pactada en el acuerdo respecto de los dos rodados y el envío de la documentación de uno de ellos.

En cambio, sí corresponde estar, como valor de referencia, al monto de la transferencia realizada por “Volkswagen Argentina S.A.” a F.A.D.R.A. en concepto de gastos de traslado del año 2017 ($861.874,47). En este punto, su labor consistió en la determinación de cuál sería finalmente el monto pendiente de cancelar, además de hacer el seguimiento y el envío de las facturas que tuvieron por acreditado ese importe.

Si bien el actor requiere que se valore también la suma por los gastos de traslado del año 2016, lo cierto es que ese monto se acordó en la adenda y se abonó. Más allá de que luego el accionante envió las facturas a “Volkswagen Argentina S.A.” correspondientes a esas erogaciones –las que se estimaron para definir las del 2017–, solo implicó esa gestión en tanto la obligación de pagar lo correspondiente a ese año ya había sido satisfecha.

Sin perjuicio de esas aclaraciones, se reitera que estos solo son una referencia para apreciar las tareas administrativas realizadas por el actor desde el día 19 de agosto del 2016 y mayo del 2018.

3. En consecuencia, encontrándose acreditada la actividad de carácter administrativo desplegada por el letrado accionante, el tiempo que le demandaron estas labores –aproximadamente 1 año y 9 meses–, tomando como referencia las tareas realizadas respecto de los dos vehículos involucrados y el importe de los gastos de traslado de los rodados correspondientes a las carreras del año 2017 ($861.874,47), en orden a la presunción de onerosidad de las tareas llevadas a cabo en el ejercicio de su actividad profesional (art. 3, ley 27.423), teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos efectuados y lo dispuesto en los arts. 1, 3, 16, 19 inc. “b”, 51, 55 y concordantes de la ley 27.423, acordada CSJN 27/2018 y Res. 2722/2023, postulo al Acuerdo se incrementen los emolumentos fijados a favor del doctor M. A. C. a la cantidad total de 47 UMA (equivalente a la fecha a $1.192.531); sin perjuicio de lo que en pesos pudiere corresponder tomando en cuenta el valor del UMA vigente al momento del pago (art 51, Ley 27.423).

VIII. Mora e intereses

1. El actor se agravia de que los intereses se computen desde la audiencia de mediación –21 de noviembre del 2018–. Peticiona que corran desde la nota dirigida, el 19 de julio del 2018, al señor M. (referente de F.A.D.R.A.) donde se le requería que se abonen sus honorarios.

2. Explica la doctrina que existen dos sistemas de constitución en mora, el de interpelación o requerimiento del acreedor al deudor de cumplir o el de la mora en la que basta solo el retardo para hacer ingresar a ese estado al obligado. La constitución en mora por el solo vencimiento se asienta en el conocimiento del deudor del plazo para cumplir y también del monto al que estaba obligado. Es que no podría éste ampararse en su ignorancia para retardar el acatar su obligación (Moisset de Espanés, “La mora y la reforma al artículo 509”, en “Jurisprudencia Argentina” 1968-V-794; esta Sala, in re “Plaza Logística S.R.L. c/ Albano, Fernando Juan Y Otros S/Daños y Perjuicios”, exp Nº89845/2019, sent. del 28-IV-2023).

La mora es un estado o situación permanente: una vez constituida subsiste indefinidamente hasta que el moroso satisfaga la obligación o hasta que concurra una causa especial que la suspenda (SCBA, Ac 45813, sent. del 3-XII-1991).

No impide a la existencia de la mora –y por consiguiente al cómputo de los intereses– que la obligación no haya sido líquida. La iliquidez de una deuda no resulta obstativa a la procedencia de los intereses en tanto la obligación sea cierta, esto es, no haya dudas sobre su existencia ni sobre el obligado (SCBA, Ac. 42298, 12/12/1989, “Moran, Oscar s/Recompensa por hallazgo de cosa perdida”).

Sería análogo a lo que acontece con la determinación del valor del daño por un accidente de tránsito, en tanto, a pesar de la iliquidez del monto, los intereses se computan desde la ocurrencia del hecho, más allá de cuándo se lo justiprecie.

3. En este caso, el actor acompañó en su demanda la nota de fecha 19 de julio del 2018 dirigida al señor M. y donde solicitaba la regulación de sus honorarios por las tareas desempeñadas desde el 14 de julio del 2014 hasta el 15 de mayo del 2018. En su primera hoja, obra una firma y, en su aclaración, dice “A. Á.” (fs. 4/5). La demandada la desconoció (esp. fs. 564).

Si bien del intercambio de correos surge que la referida es asistente del Gerente General de F.A.D.R.A. (fs. 1, 71, 134, entre otras), como así también quien le habría recibido otra nota el día 21 de noviembre del 2016 (fs. 74), no se acreditó que dicha firma fuese de ella (art. 377, CPCC).

Por ende, esa comunicación no resulta suficiente para tener por probada la notificación fehaciente del reclamado. Como es sabido, la regla consagrada en el art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial, impone a cada parte la carga de probar las circunstancias de hecho invocadas como sustento de su pretensión, defensa o excepción, a través del aporte de los elementos de convicción que justifiquen la legitimidad de su reclamo. Por ello, estaba en cabeza de los accionados demostrar los daños y las erogaciones que mencionaron, lo que no satisficieron (art. 377, CPCC).

Por consiguiente, propongo al Acuerdo mantener la constitución en mora desde la realización de la audiencia de la mediación prejudicial obligatoria –21 de noviembre del 2018– como se estableció en la sentencia en tanto fue la oportunidad en que se notificó fehacientemente del reclamo a la demandada.

IX. Por las consideraciones vertidas, en caso de resultar compartido este voto por mi distinguida colega de Sala, propongo al Acuerdo: 1) Modificar la sentencia de grado en el sentido de incrementar los honorarios fijados a favor del doctor M. A. C. a la cantidad total de 47 UMA (equivalente a la fecha a $1.192.531), sin perjuicio de lo que en pesos pudiere corresponder tomando en cuenta el valor del UMA vigente al momento del pago (art 51, ley 27.423); 2) Confirmar la sentencia en todo lo restante que ha sido motivo de recurso y agravio; 3) Imponer las costas de Alzada a la demandada en su calidad de esencialmente vencida (art. 68, CPCCN); 4) En razón de lo ahora decidido, queda sin efecto la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes en el proceso, por lo que los recursos interpuestos al respecto se tornan abstractos y se difiere su regulación para una vez aprobada en autos la liquidación definitiva (art. 279, CPCC).

La señora Jueza Dra. Beatriz Alicia Verón, por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Bermejo, vota en igual sentido a la cuestión propuesta.

Y Visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos el Tribunal decide: 1) Modificar la sentencia de grado en el sentido de incrementar los honorarios fijados a favor del doctor M. A. C. a la cantidad total de 47 UMA (equivalente a la fecha a $1.192.531), sin perjuicio de lo que en pesos pudiere corresponder tomando en cuenta el valor del UMA vigente al momento del pago (art 51, ley 27.423); 2) Confirmar la sentencia en todo lo restante que ha sido motivo de recurso y agravio; 3) Imponer las costas de Alzada a la demandada en su calidad de esencialmente vencida (art. 68, CPCCN); 4) En razón de lo ahora decidido, queda sin efecto la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes en el proceso, por lo que los recursos interpuestos al respecto se tornan abstractos y se difiere su regulación para una vez aprobada en autos la liquidación definitiva (art. 279, CPCC).

Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1º de la ley 26.856, 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.

La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por los arts. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Notifíquese por secretaría y cúmplase con la comunicación pública dispuesta en las Acordadas de la C.S.J.N. 15/2013 y 24/2013. Oportunamente, devuélvase a la instancia de grado.

Se deja constancia de que la Vocalía nº 32 se encuentra vacante. – Silvia P. Bermejo. – Beatriz A. Verón (Sec.: Adrián E. Marturet).

P., M. c. Felipe Vallese … S.R.L. y otro s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 15 días del mes de noviembre de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo la Señora Jueza y los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “B”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: “P., M. c/Felipe Vallese … S.R.L. y otro s/ Daños y perjuicios” (Expte. Nº 40162/2019), respecto de la sentencia del 28 de marzo de 2023, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Dra. LORENA FERNANDA MAGGIO – Dr. CLAUDIO RAMOS FEIJÓO – Dr. ROBERTO PARRILLI.

A la cuestión planteada, la Dra. Maggio dijo:

I. Antecedentes

I.1. En el escrito inaugural de estas actuaciones, obrante a fs. 81/100, M. P. vino “a incoar formal demanda por incumplimiento contractual y daños y perjuicios”, contra Felipe Vallese … S.R.L., Renato Esteban Ferraris y Beatriz Concepción Ferrer –respecto de quien la desistió poco después, a f. 151–.

Al explicar los hechos fundantes de la acción, relató que “por medio de la inmobiliaria COLDWELL BANKER ALAS a través de REMAX, accedí a la publicación del inmueble sito en la calle Felipe Vallese … de esta Ciudad de Buenos Aires (eso fue aproximadamente en el mes de abril 2018) en donde explícitamente se ofrecían departamentos CON TERRAZA CON PARRILLA PARA USOS MÚLTIPLES Y LAUNDRY, DUCHAS Y SOLARIUM.”; que “concerté una visita”, a la que “fui acompañado por la Sra. A. Del V. dicho junto con las distintas ‘amenities’ del edificio (terraza de usos múltiples con parrilla, etc.)”, luego de lo cual “comuniqué mi interés en avanzar con la compra del departamento en las condiciones ofrecidas.”; que “En ese contexto, entré en contacto con la empresa constructora y comercializadora del inmueble”, “FELIPE VALLESE … SRL cuyo socio gerente es el coaccionado R. E. F.”, y que “con fecha 17 de Mayo de 2018 POR MEDIO DEL ESCRIBANO CRISTIAN M. LUISI QUE PUSO LA VENDEDORA”, “me hicieron firmar una escritura de transmisión de dominio del inmueble que NUNCA ME FUE LEÍDA EN SU TOTALIDAD YA QUE EN SU ÚLTIMA PARTE Y CON COMPLETA MALA FE CONTRACTUAL, SE ESTIPULA” una “CLÁUSULA PREDISPUESTA (LA NUMERO 8 ‘USO DE LOS BIENES COMUNES’)”, que transcribió y que, en síntesis, dispone que “Tendrán el uso perpetuo” de determinados espacios asignados en el plano del edificio como “espacios comunes”, dos unidades funcionales: la Nº 29 y la Nº 30, conforme detalle efectuado en dicha cláusula.

Así, afirmó que “en esa fecha, adquirí la unidad funcional nº 2 de Felipe Vallese … (piso 1ºB) de la Capital Federal, EN UN EDIFICIO QUE TIENE AMENITIES QUE ME FUERON OFRECIDAS EN LA PROPUESTA DE COMPRA PERO QUE (POR UN ACCIONAR MALICIOSO DE LOS VENDEDORES COMERCIANTES) ME RESULTAN AJENAS EN SU USO A PERPETUIDAD.”; que “Esta particular circunstancia establecida fraudulentamente en la escritura de marras contra mi voluntad y mediante engaños, no me fue advertida por nadie (ni por los vendedores, ni por el escribano actuante, etc.)”, y que tampoco él la advirtió, “sino nunca hubiera firmado la misma.”

Continuó relatando que “Ya mudado, pretendí utilizar la parrilla de la terraza (DE USO PERPETUO DE LA UNIDAD FUNCIONAL 29 DE F.) a lo que fui informado que para ello debía solicitar autorización previa.”; que ello “no me pareció del todo extraño”, “porque así suele ocurrir en los edificios por razones de orden, por lo que accedí a ser autorizado a tal efecto.”; lo que sucedió una “única vez” y que, “Tiempo después”, “ME FUE COMUNICADO QUE NUNCA MÁS NADIE DEL EDIFICIO (A EXCEPCIÓN DE LA UNIDAD FUNCIONAL 29 DE F.) HABRÍA DE PODER INGRESAR EN ESA PARTE COMÚN.”

Apuntó que “con miras a evitar mayores trámites en línea con la redargución de falsedad de la escritura pública de marras”, vino a solicitar que “se me indemnice por los daños y perjuicios que la compra del inmueble me ha generado”.

Arguyó que las demandadas “han INCURRIDO EN UN INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR VIOLACIÓN DE LA NORMATIVA VIGENTE EN MATERIA DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR LEY Nº 24.240 Y DE LEALTAD COMERCIAL LEY Nº 22.802 (ENTRE OTRAS)”; transcribiendo el art. 9 de esta última y un precedente jurisprudencial de otro fuero en el que se confirmó la sanción de multa impuesta a una inmobiliaria por publicidad engañosa, violatoria de esa norma y del derecho a información del consumidor previsto en el art. 42 de la Constitución Nacional y en la ley 24.240. Por ello, –informó– “denuncié penalmente a los aquí accionados por el delito de estafa”.

En fin, solicitó que “se haga lugar a la demanda, condenándose a los accionados por los daños y perjuicios (patrimoniales y extrapatrimoniales) que su mala fe me ha generado.”; reclamando, concretamente, “daño emergente”, que estimó en “la diferencia entre el valor actual del mercado del inmueble con y sin amenities, es decir U$S 10.000”, y “daño moral”, que estimó en $ 200.000. (Todas las mayúsculas corresponden al original).

I.2. A su tiempo, la representación letrada de los emplazados peticionó el rechazo de esa demanda (ver contestación de Felipe Vallese S.R.L. a fs. 259/265, a la que adhirió R. E. F. en su presentación de fs. 269/270).

En ese sentido, tras efectuar una serie de negativas específicas, se refirió a la “realidad de los hechos”, empezando por precisar, sobre la palabra “amenities”, que “la única inmobiliaria a la cual los demandados otorgamos autorización de venta” fue a REMAX, “la cual jamás hizo mención de ese término, sino de adicionales”.

Señaló que “el Reglamento de Copropiedad y Administración de fecha 22 de abril del año 2014, en plena vigencia, estipula en su cláusula octava el uso perpetuo de bienes comunes por propietarios de unidades funcionales”; y reseñó el contenido de dicha cláusula, indicando luego que “Lo transcripto no implica que los servicios adicionales de parrilla, solárium, ducha y laundry (éste ubicado en la PB), no puedan utilizarse por los restantes consorcistas sino que solo se necesita para terraza, parrilla y ducha, la pertinente reserva y autorización por vía de la Administración, cuya llave será entregada por el encargado del edificio, a los fines de un orden elemental dentro del normal desenvolvimiento del consorcio”.

Agregó que “Tal como se manifestara en el Reglamento, se dio estricto cumplimiento a la copia y lectura de las cláusulas de transcripción obligatoria en la escritura traslativa de dominio” –entre ellas, la aludida cláusula octava–, “entregándose a cada una de las partes firmantes un ejemplar, en el acto de la escritura, a los efectos de poder corroborar personalmente lo leído por el escribano actuante”.

Siguiendo esa línea, adujo que “la mala fe procesal y contractual del actor, queda plasmada en los diferentes asertos que vuelca en la denuncia penal en la cual dice: ‘el escribano leyó delante mío (la escritura), de R. E. F. y de su hija A. B. F.’ mientras que en la demanda civil que nos ocupa, manifiesta que: ‘nunca me fue leída en su totalidad’”; y que “resulta improcedente la posición asumida por la contraria, la cual parece desconocer uno de los principios generales del derecho que sostiene ‘nadie puede alegar su propia torpeza’.”; añadiendo que otra circunstancia que en el libelo de inicio parece ignorarse es que también fue “firmado de plena conformidad”, “que el art. 6to. del Reglamento de Copropiedad y Administración autoriza la modificación de destinos y distribución de medidas y la confección de los planos pertinentes, de corresponder”.

Distinguió las “distintas posibilidades” que F. “exhibió y ofreció a la venta –como hace con todos y cada uno de los eventuales adquirentes de unidades del edificio–”; aseverando luego que P. “jamás compró –ni consecuentemente podrá vender– con ‘amenities’, dado que nunca existieron las mismas en el contrato de compraventa firmado entre las partes de estos actuados.”; y que, en consecuencia, no existió daño “alguno al actor/comprador, con motivo de la operación comercial realizada”.

Achacó que “el peticionante no distinga entre lo que significa uso perpetuo y uso exclusivo de las facilidades adicionales que el inmueble posee en beneficio de todos los copropietarios”; mencionando que aquel “solicitó autorización para el uso de la terraza en una sola oportunidad”, que “le fue concedida por la Administración” y que, al usarla, “provocó deterioros en dichas instalaciones”; tras lo cual apuntó que, “En la actualidad”, “dicha terraza se encuentra condicionada de utilizar por filtraciones que dañan a la unidad que se encuentra por debajo de la misma y que el consorcio todavía no le ha dado solución”, documentándolo con “fotografías certificadas notarialmente”.

Puso en conocimiento que las unidades funcionales 29 y 30 son de propiedad de los hijos de F.

Finalmente, esgrimió que surge “del mismo estudio de mercado acompañado por la actora que el contrato de compraventa celebrado con la demandada no le produjo ni le producirá perjuicio económico alguno.”; pues, al contrario, “adquirió la UF a u$s60.000 y puede llegar a venderla con todos los servicios que la misma posee entre u$s90.000 y u$s95.000”.

I.3. En la sentencia de primera instancia, el juez de grado, tras referirse a los términos en los que quedó trabada la litis (ver Considerando I), y establecer como “debidamente acreditado, mediante la incorporación al proceso de la escritura traslativa de dominio del inmueble y el reglamento de copropiedad, documentos estos no controvertidos y que fueron agregados por las partes, que los accesorios o ‘amenities’, como los denomina el actor, fueron adjudicados, en cuanto a su uso, a perpetuidad en favor de la unidad funcional nº29” (ver Considerando II.1); sin embargo, consideró “de relevancia el análisis de las declaraciones de los testigos aportados por las partes” –y de las respectivas impugnaciones–, de lo que, en definitiva, derivó como “debidamente acreditado que la demandada, en el proceso de promoción y ofrecimiento a la venta de las unidades funcionales como la del accionante, incluía la utilización de los accesorios, entre los que se encontraba, entre otros, el acceso a la terraza con parrilla y ducha.”; “pero sin informar debidamente que se requería el consentimiento de quien tiene el uso a perpetuidad del sector, es decir, el propietario de la U.F 29.” (Ver Considerando II.2).

Asimismo, meritó la experticia de tasación presentada en autos y la impugnación formulada al respecto, concluyendo que “El informe pericial acreditó la existencia de los espacios cuya utilización ha motivado este proceso judicial, y los propios dichos de la actora en su impugnación, han ratificado que se trata de un espacio de uso exclusivo de la unidad funcional nº 29 y que se requiere la autorización del propietario de la misma para poder acceder a dichos espacios.” (Ver Considerando II.3).

En cambio, estimó “innecesario analizar el contenido de la causa penal agregada como prueba puesto que el sobreseimiento al demandado que allí se dispusiera carece de incidencia en el presente proceso ya que lo que en dicha causa se investigaba es la presunta existencia de un delito”, mientras que aquí “el actor reclama una indemnización por un incumplimiento contractual” (Ver Considerando II.4).

Así, reputó “acreditado el incumplimiento contractual de la parte demandada en el contrato de compraventa que quedó configurado a partir de la exhibición y ofrecimiento en venta del departamento adquirido por P.”. En ese sentido, puntualizó que “Resulta de aplicación al caso la ley de defensa del consumidor 24.240”, que “la demandada es un proveedor, en los términos del art. 2” de esa ley; que “Se configuró, entonces, un contrato de consumo en los términos del art. 1093 del CCyC.”; que “la empresa demandada, a través de su socio gerente, el codemandado F. y de las inmobiliarias mencionadas en las testimoniales (conf., en particular la analizada declaración de M. S. del 03-08-2021, pero también la de los otros testigos vecinos del actor que adquirieron sus departamentos en similares condiciones), ofreció en venta la unidad funcional del accionante, incluyendo la posibilidad de utilizar sectores adicionales (en particular y en lo que se refiere al presente reclamo, la parrilla y ducha de la terraza del edificio).”; que “Sin embargo, y a la luz de las pruebas que se han analizado, la información brindada no fue suficiente, lo que constituye un incumplimiento del deber de información al consumidor, establecido en el art. 4 de la LDC y art. 1100 del CCyC.”; invocando también el art. 42 de la Constitución Nacional y los criterios interpretativos de los arts. 1095, 961, 1061 y 1067 del CCyCN. Por otra parte, sostuvo que “Esta particular manera de establecer la forma de utilizar los espacios referidos, es decir, dependiendo de la voluntad de quien detenta su uso exclusivo, resulta inoponible al comprador del departamento (art. 344, primer párrafo, CCyC)”. También expresó que “cabe aplicar al caso la figura de los vicios redhibitorios contenida en el inciso b) del art. 1051 del CCyC” y que “De allí que resulte procedente el reclamo de daños y perjuicios, conforme lo dispuesto por el art. 1057 ‘in fine’ del CCyC, en tanto lo que se reclama es la diferencia entre el precio que hubiere correspondido con y sin la utilización de los sectores referidos, más el daño moral, optando el comprador por la subsistencia del contrato (art. 1066 del CCyC).” (Ver Considerando III).

A continuación, se expidió sobre la responsabilidad endilgada a “R. E. F., con sustento en lo dispuesto por los arts. 54 y 59 de la ley 19.550.”; considerando –en sustancia– que “no se encuentran debidamente acreditados los extremos que exige la normativa citada por el actor para hacer responsable al socio gerente de la sociedad propietaria y vendedora del departamento adquirido por P.” (Ver Considerando IV).

Por último, trató “el reclamo indemnizatorio formulado por el accionante”, bajo los rubros “Daño emergente. Valor inferior de inmueble” y “Daño moral”; estableciendo allí mismo lo relativo a los intereses respectivos. (Ver Considerando V).

En fin, resolvió hacer lugar a la demanda contra Felipe Vallese … S.R.L., condenándola a abonar al actor las sumas de u$s5.850, o el equivalente en pesos al valor “MEP”, y $300.000, con más los intereses establecidos y las costas del proceso; y rechazándola contra R. E. F., con costas en el orden causado.

II. Agravios

Contra el referido pronunciamiento se alzaron tanto el pretensor, como la parte emplazada.

Así, en su presentación digital de fecha 12/05/2023, el demandante se queja de la “falta de condena al socio gerente por el obrar ilícito de la S.R.L.”; pieza que fue contestada por el letrado apoderado de la parte demandada mediante presentación digital del 22/05/2023.

A su tiempo, este último expresó agravios mediante presentación digital de fecha 23/05/2023. En primer lugar, critica “la aceptación de la demanda”, reprochando –en síntesis– inadecuada valoración de las pruebas y aplicación de las normas; y luego, “a todo evento y frente al hipotético supuesto que V.E. confirmasen la decisión en crisis”, cuestiona que para el importe de condena establecido en moneda extranjera se dispusiera “la conversión del dólar estadounidense a pesos utilizando para ello el conocido Dólar MEP” y “una tasa de interés confiscatoria del 8%”; lo que mereció la réplica del accionante, mediante presentación digital del 31/05/2023.

III. Aclaraciones preliminares

Antes de entrar en el examen de los agravios, creo oportuno señalar que, luego de estudiar todas y cada una de las argumentaciones de las partes y las pruebas producidas, en mi voto destacaré sólo aquéllas que sean conducentes, apropiadas y posean relevancia para resolver el caso (cfr. C.S.J.N., Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 274:113; 280:3201; 144:611; entre otros; art. 386, última parte, del C.P.C.C.N.).

Dicho ello, me abocaré al estudio de las cuestiones traídas a revisión de esta Alzada.

IV. De la admisión de la demanda decidida en primera instancia

IV.1. Sobre el particular, preliminarmente, vale recordar que, al explicar los hechos fundantes de la demanda, se relató que fue “por medio de la inmobiliaria COLDWELL BANKER ALAS a través de REMAX”, que el pretensor accedió “a la publicación del inmueble” en cuestión, “aproximadamente en el mes de abril 2018”; y señalar que ninguna de las publicaciones certificadas el 25/04/2019 como coincidentes “exactamente con los sitios web referenciados” y acompañadas como prueba instrumental –ver fs. 58/73, también contestación de oficio de la escribana B. R. agregada el 25/08/2020–, corresponde a alguna de esas dos inmobiliarias, ni al año 2018, y tampoco puntualmente a la unidad funcional adquirida por el aquí demandante; tal como puso de relieve el a quo al exponer los motivos por los que resolvió desestimar el embargo solicitado con dicho escrito inaugural (ver f. 121).

En ese sentido, y reparando en que luego, al sentenciar, el mismo magistrado reputó lo adjuntado como documental a fs. 44/57 como la “publicidad relacionada con el departamento adquirido por P.”; corresponde aclarar que ello es equivocado pues, en realidad, se trata de un “informe de valoración”, un “análisis comparativo de mercado” y, finalmente, una “propuesta” de publicación efectuada por un agente “adherido al sistema Coldwell Banker Alas” al aquí accionante –y/o a su padre, “M.”–, el 15/05/2019.

Por otra parte, si bien en el libelo de inicio se ofreció prueba informativa respecto a las dos empresas inmobiliarias mencionadas, tenemos que Buró Servicios S.R.L. (Re/Max Buró), respondió adjuntando “la publicación del inmueble relacionada al edificio sito en Felipe Vallese …, Capital Federal” e informando que “no surge de la publicación acompañada, que el edificio cuente con amenities o que estos se incluyan en la oferta de venta.” –ver publicación y contestación de oficio agregadas el 31/08/2020–; y que, ante ello, sin embargo, el pretensor no produjo, y a la postre, decidió desistir del informe requerido respecto de la otra firma: “Coldwell Banker Alas” (ver presentación del 15/11/2021); como también desistió de producir la declaración testimonial de Andrea Del Valle, quien –según relató– sería la persona de dicha inmobiliaria que lo acompañó en su primera visita al departamento en cuestión (ver presentación del 19/10/2021).

De tal modo, lo cierto es que no se ha acreditado, concretamente, cuál fue esa publicación a la que el demandante dijo hacer accedido y, por lo tanto, se desconocen los términos utilizados en la misma respecto de las características del inmueble en cuestión.

Sin perjuicio de ello, puntualmente sobre lo publicado en la página de “Felipe Vallese …” en la red social “Facebook” (cfr. pieza certificada obrante a f. 59), noto que, además de que data del 10/03/2015 –esto es, más de tres años antes de que P. se interesara en el inmueble en cuestión–, refiere, en general, a la venta de 32 departamentos, con distintas posibilidades de precios –“desde US$ 76.000”– y características, aunque ninguna ofertada como “amenitie”; de modo que no aparece que esa publicación pudiera inducir a error, engaño o confusión, en violación al art. 9 de la ley 22.802, como se adujo en el libelo de inicio.

IV.2. Sentado lo anterior, corresponde pasar a tratar la crítica que el letrado apoderado de la parte demandada elabora en su expresión de agravios en torno a lo que reprocha como una forzada aplicación de la ley 24.240 en favor del accionante, soslayándose la eficacia probatoria de lo consignado en la escritura traslativa de dominio y en el reglamento de propiedad horizontal en tanto no medió redargución de falsedad por parte de aquel, y también la forma en que deben dirimirse las cuestiones consorciales.

a) En efecto, el análisis de esta cuestión debe preceder al de cualquier otra, pues lo atinente al uso de los espacios comunes que hace al origen de este litigio, emerge de lo que el pretensor procuró presentar como una cláusula predispuesta en la escritura de venta que “me hicieron firmar” y “nunca me fue leída en su totalidad”, establecida “CON COMPLETA MALA FE CONTRACTUAL”, “fraudulentamente”, “contra mi voluntad y mediante engaños” y que “no me fue advertida por nadie”.

Así, se impone empezar por aclarar que la de la discordia es, en realidad, una cláusula del “Reglamento de Copropiedad y Administración” del edificio en cuestión, inscripto en el correspondiente Registro de la Propiedad Inmueble el 05/06/2014, y aportado en copia tanto con la demanda –ver fs. 8/43–, como con su contestación –ver fs. 178/195– (en adelante, “el Reglamento”); cláusula que simplemente fue copiada en la escritura de venta de marras.

A propósito de ello, vale recordar que el CCyCN, en el art. 2037, define la propiedad horizontal como “el derecho real que se ejerce sobre un inmueble propio que otorga a su titular facultades de uso, goce y disposición material y jurídica que se ejercen sobre partes privativas y sobre partes comunes de un edificio, de conformidad con lo que establece este Título y el respectivo reglamento de propiedad horizontal. Las diversas partes del inmueble así como las facultades que sobre ellas se tienen son interdependientes y conforman un todo no escindible.”; y, en el art. 2038, dispone que “A los fines de la división jurídica del edificio, el titular de dominio o los condóminos deben redactar, por escritura pública, el reglamento de propiedad horizontal, que debe inscribirse en el registro inmobiliario. El reglamento de propiedad horizontal se integra al título suficiente sobre la unidad funcional.” Añado que, en comentario a esta previsión, que expresa normativamente lo que ya antes era admitido en forma unánime por doctrina y jurisprudencia, se ha señalado que “La consecuencia es que ninguno de los propietarios puede desconocer o rescindir el reglamento (hayan sido creadores o adherentes al mismo) y desprenderse de los derechos y obligaciones que de él se originan, mientras sean titulares de una de las unidades funcionales que integran el edificio sujeto al régimen de propiedad horizontal.” (cfr. Mario Zelaya en “Código civil y comercial de la Nación comentado” dirigido por Ricardo Luis Lorenzetti, 1ª ed., Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2015, t. IX, p. 443).

b) Pues bien, en la especie, tenemos que el Reglamento que integra el título suficiente de M. P. sobre la unidad funcional número 2 del piso primero (designada internamente con la letra “B”) del edificio sito en esta Ciudad con frente a la calle Felipe Vallese …, establece, en la cláusula octava, sobre “USO DE LOS BIENES COMUNES”, que “El uso de los bienes especificados como comunes estará ajustado a su destino, con arreglo a las disposiciones legales, las de este Reglamento y las del Reglamento Interno que apruebe la Asamblea.”; y seguidamente, tras el título “USO PERPETUO DE BIENES COMUNES POR PROPIETARIOS DE UNIDADES FUNCIONALES”, que: “Tendrán el uso perpetuo” de determinados espacios asignados en el plano del edificio como “espacios comunes”, dos unidades funcionales: la Nº 29 y la Nº 30, conforme detalle efectuado en dicha cláusula, que, en lo que interesa aquí puntualmente reza: “la unidad funcional veintinueve: el espacio común en el décimo piso del edificio indicado en el plano como azotea o espacio aéreo que se podrá destinar como terraza con solárium, parrilla y jacuzzi, instalaciones electromecánicas y/o comunicaciones”; previendo en la parte final que: “Los titulares de dominio de las unidades funcionales que tengan el uso perpetuo de los lugares comunes relacionados en esta cláusula, podrán transferir dicho uso a otro titular de dominio de unidad funcional de este Consorcio exclusivamente. Esta circunstancia deberá ser obligatoriamente transcripta en cada escritura traslativa de dominio, con cuya firma el adquirente estará ratificando esta autorización.”

Además, esta cláusula debe correlacionarse con otra del mismo Reglamento, la sexta, en cuanto exceptúa de la necesidad de “contar con la aprobación expresa del administrador”, a “las construcciones, modificaciones o cambios de destino en la unidad complementaria II y en las superficies comunes de uso perpetuo por propietarios de unidades funcionales que se especificarán en la cláusula octava del presente, quedando expresamente autorizados para hacerlo quienes resultaren ser sus respectivos propietarios, a cuyo efecto quedan desde ya autorizados a modificar los planos respectivos y/o cambio de destino y siendo los gastos comunes abonados en la forma indicada en el presente Reglamento. Esta circunstancia deberá ser obligatoriamente transcripta en cada escritura traslativa de dominio, con cuya firma el adquirente estará ratificando esta autorización, confiriéndose PODER ESPECIAL con carácter de irrevocable por el plazo de treinta años a favor de quienes resultaren titulares de las unidades funcionales a las que se adjudicara la unidad complementaria II y/o el uso perpetuo de bienes comunes especificados en la cláusula octava”, con diversas facultades a esos efectos.

c) Por otra parte, tenemos que en la escritura de la venta en cuestión, Nº 227, del 17/05/2018, cuya copia certificada –acompañada por el demandante– obra a fs. 112/118, consta que, en ese acto, M. P., identificado como la parte compradora, declaró, entre otras cosas, “Que conoce y acepta en todas sus partes el Reglamento de Copropiedad y Administración que rige el Consorcio.” (ver fs. 114 vta.), y constan también transcriptas las cláusulas sexta y octava de dicho Reglamento, tal como allí se dispuso, completas y con las partes correspondientes destacadas en mayúsculas y/o en “negrita” (ver fs. 114 vta./116).

Y, en la parte final del instrumento, se lee: “PREVIA LECTURA y ratificación, y habiendo hecho uso del derecho de lectura directa de la presente, firman los comparecientes ante mí, doy fe.” (El destacado corresponde al original).

A mayor abundamiento, contamos también con la contestación de oficio del escribano L. agregada el 28/09/2020, notario interviniente en la escritura en cuestión, confirmando que “se entregó una copia a cada parte para su lectura” y “fue leída en forma completa antes de su firma”; así como que “la firma de cualquier escritura implica conocimiento y aceptación”.

d) Entonces: estamos ante un instrumento público (cfr. art. 289, inc. a), del CCyCN), que, como tal, hace plena fe, en lo que aquí interesa, tanto en cuanto a que P. declaró conocer y aceptar en todas sus partes el Reglamento, como a que se firmó previa lectura y ratificación (por tratarse de “hechos que el oficial público enuncia como cumplidos por él o ante él”), “hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal” (cfr. art. 296, inc. a), del CCyCN).

Tal declaración no se ha verificado en la especie. De hecho, en el escrito de inicio se apuntó que fue “con miras a evitar mayores trámites en línea con la redargución de falsedad de la escritura pública de marras”, que se vino a demandar como se lo hizo; lo que aparece incomprensible, pues no puede ignorarse que, sin tal redargución, la eficacia probatoria de dicha escritura en punto al conocimiento y aceptación por P. de lo atinente al uso de los espacios comunes que hace al origen de este litigio –en tanto emergía ya del Reglamento, que integra el título suficiente sobre su unidad funcional–, se erige como un valladar infranqueable para la demostración del incumplimiento contractual alegado como fundamento de la indemnización de daños y perjuicios aquí perseguida.

En ese sentido, no puede soslayarse que constituye una necesidad social, por contribuir a la seguridad jurídica y facilitar la prueba, que determinados hechos o relaciones jurídicas que la ley considera trascendentes puedan ser acreditados sin otro requisito que la exhibición de un determinado instrumento.

Esto tiende a realizar de modo más perfecto la verdad objetiva (Brebbia, Roberto H., “Hechos y actos jurídicos”, Astrea, Buenos Aires, 1979, p. 417). Por ello la ley crea una categoría de instrumentos a los que denomina públicos (entre ellos, las escrituras), a los que impone severos requisitos de validez (cfr. arts. 290/294 del CCyCN) y, en la medida en que éstos se cumplan, les atribuye un efecto singular: la eficacia probatoria propia (cfr. art. 296 del citado Código), la cualidad de hacer plena fe de su contenido mientras no sean declarados falsos en sede judicial (Zinny, Mario A., “El acto notarial”, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007, p. 97).

De tal modo, a tenor de lo que consta en la escritura de la venta en cuestión, no puede considerarse sino que el Reglamento ha integrado la oferta de contrato aceptada por P. en el acto de adquisición de la unidad funcional de marras, quedando así incorporado al consorcio y obligado a cumplir ese conjunto de reglas. Es que, si no existió declaración de falsedad en juicio de su manifestación de conocer y aceptar el mentado Reglamento, amparada por la fe pública por el efecto propio de la categoría de instrumento que la contiene, no cabe derivar otra conclusión de ningún otro elemento.

IV.3. Por supuesto, lo anterior impone discrepar ya con el criterio seguido por el juez de grado al disponerse a analizar las declaraciones testimoniales –y las correlativas impugnaciones– producidas por una y otra parte. No obstante, atendiendo a los cuestionamientos que el letrado apoderado de la parte accionada dirige más bien a ese análisis en sí mismo, y sus conclusiones, me permitiré agregar algunas apreciaciones sobre las pruebas en cuestión.

Así, por un lado, respecto a los testimonios brindados a instancias del accionante, por tres de sus vecinas, adquirentes de otros departamentos en el mismo edificio: I. C. O., N. B. F. y E. C. M. (en audiencias celebradas el 21/09/2021, el 05/10/2021 y el 19/10/2021, conforme actas y registros en soporte fílmico correspondientes, incorporados como “documentos digitales” en el sistema Lex100), acoto que, además de que no versaron sobre la concreta operación de marras, sus dichos en punto a que no (se les) leyeron las escrituras de sus respectivas compras antes de firmarlas, por lo que no fue sino después de ello que pudieron conocer las vicisitudes atinentes a sus posibilidades de uso de los espacios en cuestión –que emergen del Reglamento–, aparecen ciertamente llamativos; al menos, en dos de los tres casos.

Esto es: en el de O., porque dijo haber adquirido su departamento a través de un crédito hipotecario –del Banco Nación–, para cuyo otorgamiento se requiere, como es sabido, la puesta a disposición de toda la documentación pertinente (Reglamento incluido, cfr. art. 2038 del CCyCN) con bastante antelación a la firma de la escritura de venta; y en el de C. M., porque admitió haber vivido en el edificio como locataria antes de convertirse en propietaria, lo que revela que también ella debió tener conocimiento del Reglamento desde mucho antes del acto escriturario de la unidad funcional que adquirió.

Por otro lado, sobre el testimonio brindado por M. B. S. (en audiencia celebrada el 03/08/2021, conforme acta y registro en soporte fílmico respectivo, incorporado como “documento digital” en el sistema Lex100), quien, en respuesta al interrogatorio preliminar, manifestó conocer tanto al actor –por haberlo visto cuando fue a visitar el departamento y cuando se hizo la escritura correspondiente, aclarando que “no fue un cliente mío directo, sino vino por otra inmobiliaria, Coldwell Banker”–, como a la demandada –por ser “mi cliente”, como “agente independiente en Remax Buró que es una S.R.L.”–; hay que decir que, al contestar preguntas formuladas tanto por una parte como por la otra, dicha deponente fue consistente en sostener que el edificio en cuestión no tiene “amenities”; explicando que “se mostraba todo el edificio completo, hasta la sala de máquinas obviamente”, pero que “todo lo que era en espacio común”, “le correspondía” a “la unidad 29”; y que eso “figura en el reglamento y también en la escritura, que fue leída previamente a la firma”, documentación que, antes de la operación, “se le envió a la agente” de P.. Luego, ante preguntas formuladas de oficio, reiteró que aquel “vino con su agente y mostré todo el edificio”, manifestado que cuando subieron a la terraza se le dijo que “se podía acceder, pero en ningún momento yo hablé de nada de uso común”, y que explicó el procedimiento para acceder “no a él sino a la agente de la otra inmobiliaria”, porque “yo no tengo contacto de hablar y explicarle a él”, “mostramos y queda en el trabajo de la otra agente ver si su cliente va a acceder a la compra o no”.

Y, al respecto, no puede negarse razón al representante de la emplazada cuando arguye que es “de público y notorio” que tales detalles dependen de lo que el consorcio decida e implemente, a través de sus órganos correspondientes, y de conformidad con el Reglamento.

IV.4. En esa línea, debe clarificarse que el a quo achacó a la demandada no haber acreditado “de qué manera los adquirentes de las unidades funcionales podían hacer uso de dichas instalaciones”, pese a que ello se desprende del libro de actas Nº 1 del consorcio de propietarios del inmueble en cuestión, que fue entregado por su administrador a requerimiento del perito tasador designado de oficio en autos –Martillero G. L. P.–, quien aportó copias del mismo con su informe presentado digitalmente el 09/12/2020.

En efecto, tal como puso de relieve el nombrado experto, de la foja Nº 2 de dicho libro, correspondiente al acta de la asamblea extraordinaria celebrada el 14/02/2017, en cuyo orden del día se incluyó el tema –en el punto 7)–, se lee: “Sobre las llaves de la terraza y uso de la misma, de acuerdo con el Reglamento de Propiedad el uso perpetuo de la misma corresponde a la UF 29, debido a esto deberán llamar al Administrador vía email para solicitar su uso” (nótese que este procedimiento no refiere a “el consentimiento” o “la voluntad” de quienes detenten la propiedad de la unidad funcional 29 –como consideró el magistrado anterior–, y que en esta causa no ha estado en debate la significancia de ese uso perpetuo de partes comunes adjudicado en la cláusula octava del Reglamento, ni se ha accionado con fundamento en un ejercicio abusivo de ese derecho por parte de los propietarios favorecidos).

En tal contexto, corresponde reparar en que el propio pretensor expresó, en el escrito inaugural, que cuando fue informado de que para utilizar la parrilla de la terraza “debía solicitar autorización previa”; ello “no me pareció del todo extraño”, “porque así suele ocurrir en los edificios por razones de orden, por lo que accedí a ser autorizado a tal efecto.”; y en que, si bien luego afirmó que ello sucedió una “única vez” y que, “tiempo después”, se le comunicó que “nunca más” podría “ingresar en esa parte común”; lo cierto es que no aportó prueba documental ni propuso producir informativa o testimonial respecto del administrador del consorcio, para acreditar que alguna vez hubiera solicitado, en la forma dispuesta en asamblea, el uso de la mentada terraza, y que tal pedido le hubiera sido denegado.

IV.5. A propósito de la aludida experticia, cabe ponderar también que el idóneo informó allí, para fines del año 2020, que “la unidad funcional referenciada se estima en la plaza del rubro, con amenities, para una venta en efectivo y de contado, en la suma de DÓLARES ESTADOUNIDESES OCHENTA Y UN MIL NOVECIENTOS (u$s 81.900) y sin amenities en la suma de DÓLARES ESTADOUNIDENSES SETENTA Y SEIS MIL CINCUENTA (u$s 76.050).” (ver respuesta al punto 1); aclarando luego que “hoy el mercado inmobiliario, tanto los inmuebles a estrenar como los usados, sufrieron un desplome o baja en su compra-venta, dado a la fluctuación y variación de la moneda extranjera (dólares estadounidenses) y a la oferta y demanda en dicho mercado, teniéndose además en cuenta las condiciones que afectaron a la compra-venta de propiedades producto de la pandemia reinante en la actualidad y en nuestro país.” (ver respuesta al punto 5). Y, en ese marco, aparece que los USD 60.000 abonados por P. el 17/05/2018 (cfr. escritura de la venta en cuestión), esto es, antes del “desplome o baja” explicado por el especialista, se corresponderían más bien con el precio de una unidad sin amenities; lo que vendría a corroborar la inexistencia del incumplimiento contractual alegado como fundamento de la indemnización de daños y perjuicios aquí perseguida.

IV.6. Finalmente, se impone señalar que tampoco comparto el criterio del a quo al estimar “innecesario analizar el contenido de la causa penal agregada como prueba”, pues si bien es obvio que, como aquel señaló, “el sobreseimiento al demandado que allí se dispusiera” fue en orden a la “existencia de un delito”, mientras que aquí “el actor reclama una indemnización por un incumplimiento contractual”, ello no puede, sin más, traducirse en que lo actuado en sede penal “carece de incidencia en el presente proceso”.

Por el contrario, la relevancia de lo obrante en el expediente Nº CCC 31250/2019 que por el delito de Estafa tramitó ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Nº 16, Secretaría Nº 111, recibido –y reservado– conforme constancias a fs. 282/283 de estos autos y que tengo a la vista en este acto, aparece innegable apenas se advierte que el aquí demandante –allí denunciante (cfr. constancia a fs. 1/2)–, en su declaración testimonial ante la fiscal interviniente (cfr. acta a fs. 36/37), tras afirmar ser “de profesión u ocupación empresario”, y reconocer su firma en la denuncia que le fue exhibida, admitió que “La realidad es que rubriqué la escritura y también el reglamento de copropiedad, pero no leí detenidamente todo, el escribano leyó delante mío, de R. E. F. y de su hija A. B. F. y yo sólo firmé.”; y que luego “me di cuenta que en el reglamento de copropiedad y en la escritura decía, que todos los espacios comunes, se los cedemos a la Unidad Funcional Nro. 29”.

Nótese que esto fue meritado entre los fundamentos que llevaron a dicha fiscal a solicitar al juez de la causa que sobreseyera a los allí imputados –entre ellos, los aquí accionados F.y F., y hasta el escribano L.–(ver fs. 45/47); resolución que, en efecto, acabó adoptando dicho magistrado, tras descartar “que nos encontremos frente al delito de estafa”, conclusión a la que arribó ponderando “que de lo declarado por P. surge que el escribano que otorgó el acto cuestionado leyó los términos de la escritura, motivo por el que debe entenderse que los imputados no desplegaron un engaño.”; “que no se aportó documental alguna de la que puede inferirse que existió un compromiso contractual previo entre los contratantes que incluyera el uso de los ‘amenities’.”; y que “Por el contrario, tal como remarcó la Sra. Fiscal, de los términos de la escritura se desprende con claridad que el negocio implicaba para P. ceder el uso de algunos espacios comunes en favor de otra unidad del consorcio.” (ver fs. 48/50). Y, todo ello, echa por tierra la imputación de incumplimiento contractual invocada como fundamento de la indemnización de daños y perjuicios aquí perseguida.

IV.7. A la luz de todo lo analizado, en definitiva, si bien coincido con el magistrado anterior en la caracterización del contrato de marras como de consumo, en cambio, no puedo coincidir en que pueda reputarse configurado “el incumplimiento contractual de la parte demandada” alegado o “un incumplimiento del deber de información al consumidor” conforme normas invocadas por aquel; sobre todo, por la eficacia probatoria de la escritura de venta en punto al conocimiento y aceptación por P. de lo atinente al uso de los espacios comunes que hace al origen de este litigio –en tanto emergía ya del Reglamento, que integra el título suficiente sobre su unidad funcional–, circunstancia que impide “aplicar al caso la figura de los vicios redhibitorios” y normas correspondientes, como se hizo en primera instancia.

En consecuencia, propiciaré que se haga lugar a los agravios expresados por el letrado apoderado de la parte demandada en tal sentido, y se revoque la sentencia de grado, disponiendo el rechazo de la demanda; lo que torna abstracto tratar las otras quejas.

Ello, más allá de la opinión que puedan merecerme las cláusulas del Reglamento en cuestión, por las situaciones conflictivas a las que su aplicación pueda dar lugar en la práctica; y, por supuesto, sin perjuicio de los derechos/las acciones que pueda ejercer el pretensor para obtener, por las vías que correspondan, la modificación de aquel (cfr. art. 2057 del CCyCN y cc.), o la aprobación de un reglamento interno que aborde tales situaciones (arg. art. 2046 del CCyCN, y cláusula octava del mentado Reglamento).

V. Conclusión

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: 1) Revocar la sentencia apelada y disponer el rechazo de la demanda interpuesta en autos; 2) Imponer las costas de ambas instancias al demandante (cfr. art. 68, primer párrafo, del C.P.C.C.N.). Así lo voto.

Los Dres. Ramos Feijóo y Parrilli, por análogas razones a las aducidas por la Dra. Maggio, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Revocar la sentencia apelada y disponer el rechazo de la demanda interpuesta en autos; 2) Imponer las costas de ambas instancias al demandante (cfr. art. 68, primer párrafo, del C.P.C.C.N.).

En atención al modo en que se decide, se difiere la adecuación de los honorarios regulados en primera instancia para una vez que exista liquidación definitiva aprobada (arts. 68, 69 y 279 del CPCCN).

Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente publíquese (cfr. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase. – Lorena F. Maggio. – Claudio Ramos Feijóo. – Roberto Parrilli.