Materia: Responsabilidad Civil

E. E., C. M. S. c. Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada s/ daños perjuicios y T., C. O. c. Prana S.A. de Seguros y Otros s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 15 días del mes de diciembre de 2023, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F” para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.

Practicado el sorteo correspondiente, resultó el siguiente orden de votación: Dra. Scolarici – Dr. Ramos Feijóo.

A la cuestión propuesta la Dra. Scolarici dijo:

I. La sentencia dictada con fecha 30 de septiembre de 2022, en autos “T. C. O. c/ Paraná SA de Seguros s/ daños y perjuicios” (expte. 12560/14), admitió parcialmente la demanda entablada por C. O. T. y, en consecuencia, condenó a H. F., M. Á. V. y A. L. a abonarle al actor la cantidad de dos millones seiscientos veinticuatro mil pesos ($2.624.000) con más intereses y las costas del proceso. Asimismo, hizo extensiva la condena a Paraná S.A. de Seguros y Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada en los términos del art. 118 de la ley 17.418. En autos “E. E. C. M. S. c/ Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada s/ daños y perjuicios s/ daños y perjuicios”, expte. 5668/2014, admitió parcialmente la demanda entablada por C. M. S. E. E., condenando a H. F., M. Á. V. y A. L. a abonarle a la actora la cantidad de cuatro millones setenta y seis mil ochocientos pesos ($4.076.800) con más intereses y las costas del proceso. Asimismo, hizo extensiva la condena a Paraná S.A. de Seguros y Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada en los términos del art. 118 de la ley 17.418.

II. Contra lo decidido en relación al expediente nro. 12560/14 se alzaron las citadas en garantía y los demandados F. y V. a fs. 617 y fs. 618. “Paraná…” expresó agravios a fs. 638/344, cuyo traslado fue respondido por la parte actora a fs. 646/647. El recurso interpuesto por “Seguros Bernardino Rivadavia” fue declarado desierto a fs. 649.

Contra la decisión relativa al expediente nro. 5668/14, se alzaron y expresaron agravios el demandado M. Á. V. y la citada “Paraná…” a fs. 545/549, cuyo traslado fue contestado a fs. 551/552 por la parte actora. El recurso de F., L. y la aseguradora “Seguros Bernardino Rivadavia”, fue declarado desierto a fs. 551.

III. Hechos

Motiva el inicio de las presentes actuaciones el accidente ocurrido el día 13 de mayo de 2013 en la Localidad de Ramallo, Ruta Nacional Nº 9, a la altura del km 206, cuando el camión marca Mercedes Benz, dominio … –de propiedad de M. Á. V.– con acoplado marca Koller, dominio … –de propiedad de A. L.– y conducido por H. F., se despistó, invadió el carril por el que circulaba el Chevrolet Corsa donde viajaban J. A. y C. O. T., provocando la colisión.

IV. Agravios

En autos “T., C. O. c/ Paraná SA de Seguros s/ daños y perjuicios” la parte demandada y la citada en garantía centran sus quejas en torno a la ponderación de los rubros “incapacidad psíquica sobreviniente”, “gastos por tratamiento terapéutico”, “daño moral” y “gastos de farmacia, médicos y de traslado”. Asimismo, se quejan de la tasa de interés dispuesta en la sentencia, y solicitan que se aplique una tasa pura del 6% o el 8%.

En las actuaciones “E. E., C. M. S. c/ Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada” la aseguradora “Paraná” y el demandado V., se quejan de las partidas indemnizatorias en concepto de “incapacidad psíquica” y “valor vida”, a la vez que cuestionan los intereses establecidos por el sentenciante.

V. Rubros indemnizatorios

No encontrándose en autos discutido el hecho en sí, ni la responsabilidad en el mismo, procederé al análisis de las partidas indemnizatorias cuestionadas por las quejosas.

Adelanto que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258: 304, entre otros), pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113), las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

V. I) Expte. 12560/14 “T., C. O. c/ Paraná SA de Seguros s/ daños y perjuicios”

A) Incapacidad sobreviniente (daño psíquico)

El anterior magistrado otorgó por este ítem la suma de pesos un millón ochocientos mil ($1.800.000).

La protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentra respaldada en tratados internacionales que integran el sistema constitucional en función del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre las cuales podemos citar al art. 21 p. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el art. 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad, física, psíquica y moral (Bidart Campos, “Manual de la Constitución Reformada” tº II, pág. 110, Ed. Ediar) En este contexto convencional, el derecho al resarcimiento y a la reparación del daño también se encuentra incluido entre los derechos implícitos (art. 33 CN) especialmente si se tiene en cuenta que otras normas como el art. 17 y el 41 CN refieren casos específicos (C.N.Civ., Sala L, 15/10/2009, “L., S. y otro c. Hospital Británico y otro s/daños y perjuicios”, E. D. 09/02/2010, Nº 12.439, Ídem , Sala “J”, 10/8/2010 Expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”).

Estos principios fueron receptados en el nuevo ordenamiento sobre la base de la doctrina y jurisprudencia ya elaboradas y teniendo en mira, precisamente, la incorporación de las normas de rango constitucional y convencional.

Así, el art. 1737 da una definición genérica y abarcativa del concepto de daño: hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.

En particular, el art. 1738 determina que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.

Específicamente en relación con el principio de resarcimiento integral, el art. 1740 Cód. Civ. y Com. establece que la reparación del daño debe ser plena, restituyendo la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie.

La incapacidad sobreviniente está representada por las secuelas o disminución física o psíquica que queda luego de completado el período de recuperación o restablecimiento; produciéndose entonces para la misma un quebranto patrimonial indirecto, derivado de las limitaciones que presenta al reanudar sus actividades habituales y al establecerse su imposibilidad –total o parcial– de asumirlas y cumplirlas adecuadamente. La incapacidad económica –o laborativa– sobreviniente se refiere a una merma de aptitudes que sufre el individuo para obtener lucros futuros, sea en las tareas que habitualmente suele desempeñar o en otras, es decir, una chance frustrada de percepción de ganancias…” (Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J.; “Tratado de la responsabilidad civil”, La Ley, Bs. As., 2006, vol. “Cuantificación del Daño”, p. 231 y ss.).

Tal el criterio de nuestra Corte Suprema, que ha sostenido que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, además de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (C.S.J.N. Fallos: 308:1109; 312:2412; 315:2834; 318:1715; Ídem., 08/04/2008, “Arostegui Pablo Martín c. Peluso y Compañía”, L. L. 2008- C, 247).

En relación al daño psíquico no constituye un daño autónomo, sino un aspecto a considerar dentro del rubro incapacidad sobreviniente, pues configura una disminución de aptitudes con repercusión en el patrimonio y la vida de relación del damnificado (Conf. CNCiv. Sala “J”, 19/4/2021 Expte Nº 52884/2014, “Sassi, Noel Humberto c/ Club Atlético River Plate y otros s/ Daños y Perjuicios”; Ídem, 30/8/2021, Expte Nº 91711/2017 “Bravo Rubén Ariel c/Viruel Cristian Fabián y otro s/ daños y perjuicios”; Ídem id, 25/10/2021, Expte Nº 14701/2016 “Latorre Yapo Erik Ernesto c/ Mosconi Elisabet Josefina s/ daños y perjuicios”; entre otros).

Atento que, en síntesis, la incapacidad indemnizable es tributaria de la cronicidad, en tanto que el sufrimiento psíquico normal (no incapacitante), que no ha ocasionado un desmedro de las aptitudes mentales previas, si es detectado e informado por el perito, es uno de los elementos que el juez podrá incluir en el ámbito del daño moral (Conf. CNCiv., Sala “J”, 19/4/2021, Expte Nº 58884/2014, “Sassi, Noel Humberto c/ Club Atlético River Plate y otros s/ Daños y Perjuicios”; Idem, 3/5/2021 Expte Nº 89109/2013, “Cardozo Hilda Nélida c/ Ferrovías S.A.C. s/ Daños y Perjuicios”; ídem id, 3/9/2021, Expte Nº 2215/2010 “González Sebastián Eduardo c/ Dodds Hernán Darío s/ daños y Perjuicios”; entre muchos otros).

Cabe recordar que Nuestro Máximo Tribunal ha señalado que, aunque los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos constituyen un elemento importante a considerar, no conforman una pauta estricta que el juzgador deba seguir inevitablemente, ya que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las demás consecuencias que afectan a la víctima. (C.S.J.N., Fallos: 310:1826; Ídem., 11/06/2003, “Cebollero, Antonio Rafael y otros c/ Córdoba, Provincia de”, Fallos: 326:1910).

Es decir que, para establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente, debe considerarse la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en relación con todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico.

A los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socioeconómicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Sólo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación (Conf. Sala “J”, 1/3/2021 Expte Nº 14845/15 “Albornoz Hernán Carlos c/ Transportes Lope de Vega SA s/Daños y Perjuicios”; Idem, 20/4/2021, Expte Nº 15470/2016 “Ale Pezo Aurelia Concepción/ Sosa Pablo y otros s/ daños y Perjuicios”; Ídem id, 13/8/2021, Expte. Nº 70.112/2018, “Quiroga Mendiri, María Lidia c/ Luchetti, Liliana Mónica y otros s/ Daños y Perjuicios”; entre otros).

En el mismo sentido, he sostenido que deben ponderarse las limitaciones que el damnificado padece en su desempeño laboral y social, teniendo en cuenta circunstancias particulares como su edad, condiciones socio-económicas, actividad laboral anterior, incidencia real de las lesiones en su actividad actual, etc. Por ende, lo que realmente resulta de vital importancia es el modo en que las secuelas afectan a la víctima para desarrollar los diversos actos de la vida cotidiana, considerando tanto la faz laboral como la vida de relación del individuo, ya que la “indemnización en sede civil tiende a la integralidad” (SCJM. 9/8/2010, “Leiva Rubén Darío en Jº 81.963/31.663 Leiva Rubén D. C/ Monte-Negro Martínez Miguel Ángel P/ D. y P. S/ INC.”).

La perito psicóloga, Lic. D. J., tras entrevistar al Sr. C. O. T., estimó que el estado emocional actual es consecuencia de la vivencia traumática del accidente de autos y de las secuelas psicofísicas padecidas. Según el manual de criterios diagnósticos de reconocimiento internacional DSMIV, el actor presenta indicadores compatibles con la sintomatología y los criterios para el diagnóstico F43.1 Trastorno por estrés postraumático (309.81) severo. Estimó una incapacidad del 30% y recomendó la realización de un tratamiento psicoterapéutico de al menos dos años de duración con una frecuencia de dos veces por semana (ver dictamen obrante a fs. 278/280).

El informe fue impugnado por la parte demandada y la citada en garantía recurrente a fs. 357/358.

La circunstancia de que el dictamen no tenga carácter de prueba legal no importa que quien juzga pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del idóneo, por lo que la desestimación de las conclusiones a las que arribara ha de ser razonable y motivada, siendo imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o inadecuado uso que el experto hubiera hecho de sus conocimientos científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado (Conf. C.N.Civ., Sala “J”, 06/07/2010, Expte. 93261/2007, “Godoy Muñoz, Pedro c/ Villegas, Víctor Hugo y otros s/ daños y perjuicios”; Idem., 23/6/2010, Expte. Nº 59.366/2004 “Berdier, Tristán Marcelo c/ Snitovsky, Luis y otro s/ daños y perjuicios”; Idem. Id., Expte Nº 30165/2007, “Ybalo Oscar Rolando c/ La Primera de Grand Bourg S.A. Línea 440 s/ Daños y Perjuicios”; Id id, 16/12/2020, Expte Nº 24788/2018 “Costilla Ramón Honorario y otro c/ Ruiz Sebastián s/ daños y perjuicios”; Id id, 10/3/2021 Expte Nº14.142/2018, “Aquino Saldivia Adriana Andrea c/ Gómez Ariel Alberto y otro s/ daños y perjuicios”; entre otros muchos).

Nuestro Máximo Tribunal ha señalado que, aunque los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos constituyen un elemento importante a considerar, no conforman una pauta estricta que el juzgador deba seguir inevitablemente, ya que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las demás consecuencias que afectan a la víctima. (C.S.J.N., Fallos: 310:1826; Ídem., 11/06/2003, “Cebollero, Antonio Rafael y otros c/ Córdoba, Provincia de”, Fallos: 326:1910).

Es decir que, para establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente, debe considerarse la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en relación con todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico.

A los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socio-económicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico, traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Sólo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación.

Por ende, lo que realmente resulta de vital importancia es el modo en que las secuelas afectan a la víctima para desarrollar los diversos actos de la vida cotidiana, considerando tanto la faz laboral como la vida de relación del individuo, ya que la “indemnización en sede civil tiende a la integralidad” (SCJM. 9/8/2010, “Leiva Rubén Darío en Jº 81.963/31.663 Leiva Rubén D. C/ Monte-Negro Martínez Miguel Ángel P/ D. y P. S/ INC.”).

Es pertinente recordar, tal como lo sostuviera mi distinguido colega de la Sala “J”, el Dr. Maximiliano L. Caia, en su reciente voto como vocal preopinante en autos “C., C. I. y otro c/ B., M. C. y otros s/Daños y perjuicios”, el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos. Este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, Buenos Aires, 2 de Septiembre de 2021 – 2 – 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado, noción que comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros” y sus citas). Dicha reparación integral no se logra si el resarcimiento que se admite como modo de reparar los daños ocasionados se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende resarcirse (conf. Fallos: 314:729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º, y 340:1038; entre otros).

En esa línea de razonamiento, la Corte Suprema en el marco de una demanda laboral por daños deducida con sustento en las normas del Código Civil ha enfatizado que “resulta inconcebible que una indemnización civil que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial” (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros”), así como también ha admitido que, más allá de que –como norma– no quepa en supuestos como los examinados recurrir a criterios matemáticos ni aplicar las fórmulas utilizadas por la ley de accidentes de trabajo, estos últimos pueden constituir una pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los daños (conf. arg. Fallos: 327:2722 y 331:570).

La consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia (artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sino recurrir a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite –o cuando menos minimice– valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen. Ello máxime cuando, como en el caso, la ponderación cuestionada por insuficiente atañe al daño material.

En función de las consideraciones señaladas, ponderadas a la luz del prisma del derecho a una reparación integral, el cimero Tribunal entiende que resulta ineludible que, al tiempo de determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor vida, los magistrados intervinientes tengan en cuenta como pauta orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros, lo que coadyuvará a arribar a una decisión que –más allá de las particularidades propias de cada régimen indemnizatorio– no desatienda la necesaria armonía que debe regir en el ordenamiento jurídico cuando no se evidencian razones de entidad para un proceder diferente. Ello, pues no resulta razonable que a un trabajador en relación de dependencia se le otorgue protección mayor que a cualquier otro habitante cuando lo que se intenta resarcir de manera integral es el mismo concepto. Esta diferenciación, sin otro fundamento más que la condición señalada, conduce a vulnerar el derecho de igualdad ante la ley previsto por el artículo 16 de la Constitución Nacional.

Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa (conf. CSJN. “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, del 2/9/2021; Conf. CNCiv. Sala “J”, 24/9/2021, Exp. Nº 23.710/2010, “Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Daños y perjuicios”; Ídem, 19/10/2021, Expte Nº 95.490/2017 “Tula, Germán Andrés y otro c/ Gorordo, Jorge Sebastián y otro s/ daños y perjuicios” Ídem id, 25/10/2021, Expte Nº 14701/2016 “Latorre Yapo Erik Ernesto c/ Mosconi Elisabet Josefina s/ daños y perjuicios”; Id id, 28/12/2021, Expte. Nro. 45597/2014 “Montone Miguel Ángel y otro c/ Monte Grande SA Empresa SA/ daños y perjuicios”).

El porcentaje de incapacidad laboral no es una pauta determinante que el juzgador deba inevitablemente seguir para mensurar y resarcir el daño a la integridad psicofísica, cuando se demanda de acuerdo con el derecho civil. Como lo destaca el juez Lorenzetti en su voto (considerando catorce), si bien el porcentaje de incapacidad laboral es una pauta genérica de referencia, el juzgador debe también valorar las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere a dicha tarea un marco de valoración más amplio (Fallos:308:1109; 312:2412; 322:2658; 326:847; 327:2722 y 329:4944). Ello es consecuencia, asimismo, de las diferencias que existen entre el régimen indemnizatorio civil y el sistema especial de reparación de los accidentes laborales (doctrina de Fallos: 305:2244 y 330:1751, disidencia del juez Lorenzetti, considerando octavo; ver también voto del juez Rosenkrantz en fallo citado).

Con ese alcance, cabe utilizar como criterio para cuantificar el daño causado el de reconocer un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (cfr. art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación; CNCiv. Sala B “Leguizamón, Elsa Isabel c/ Cima, Daniel s / daños y perjuicios” del 14-4-2016, entre muchos otros).

Al ser ello así, tomando como pauta orientadora las disposiciones establecidas para compensar las incapacidades permanentes de los trabajadores de conformidad con lo informado por el “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social – Superintendencia de Riesgos del Trabajo en https://www.argentina.gob.ar/srt/art/pagos-art/incapacidadlaboralpermanente- 50; lo normado por la leyes 24.557 y 26.773, ponderando el porcentaje de incapacidad estimado pericialmente por la perito psicóloga, la edad de la víctima a la fecha del hecho (37 años), entiendo prudente y razonado proponer al Acuerdo fijar por “incapacidad psíquica” la suma de pesos un millón doscientos setenta y cinco mil ($1.275.000).

B) Tratamiento psicológico

El distinguido colega de grado fijó por este ítem la suma de pesos ciento noventa y dos mil ($192.000).

La perito psicóloga –ya lo señalé– recomendó que el actor que realice un tratamiento psicológico durante dos años con una frecuencia de dos veces por semana.

Cuando el perito determina que el trastorno mental que presenta un examinado amerita un tratamiento por especialistas, indicándolo al juez, el damnificado puede percibir ese monto, como un rubro más del resarcimiento, incluso en el caso de que decida no hacer ningún tratamiento y cargar con el peso de su malestar. Así lo viene sosteniendo nuestra Corte Suprema, al señalar: “en cuanto al tratamiento psicológico aconsejado…, se trata de un gasto que debe ser indemnizado, por cuanto supone erogaciones futuras que constituyen un daño cierto indemnizable (art. 1067 del Código Civil)” (C.S.J.N., 28/05/2002, “Vergnano de Rodríguez, Susana Beatriz c/Buenos Aires, Provincia de y otro”, Fallos 325:1277).

El tratamiento psicológico constituye un rubro autónomo e independiente de la incapacidad pues tiene por finalidad afrontar las necesidades psicológicas derivadas de la incapacidad detectada y es indispensable para atemperar el daño ya causado y/o evitar su agravamiento.

La frecuencia y duración siempre serán estimativas, y también tendrán el sentido de una orientación para el juez. Está claro que nadie puede predecir con certeza cuándo se curará una persona, o cuándo la mejoría que ha obtenido ya es suficiente.

Lo científico llega hasta el momento de establecer que, por la patología que el perito ha detectado, la persona necesita o puede beneficiarse con un tratamiento. A partir de ese momento, se pone en juego un criterio de apreciación, tanto para la distribución de los porcentajes, como para la duración y costos de tratamiento. No es una mera conjetura, porque hay elementos clínicos que la convalidan, pero tampoco es una opinión científicamente demostrable (Conf. Risso, Ricardo E. “Daño Psíquico – Delimitación y diagnóstico. Fundamento teórico y clínico del dictamen pericial”, E. D. 188-985).

Por ende, es imprescindible la prudente estimación del juez para cuantificar este rubro, destinado a afrontar un tratamiento que ayude al damnificado a sobrellevar las secuelas del accidente y su incidencia en los distintos ámbitos de su vida, personal, laboral, familiar y social. (Conf. CNCiv. esta Sala, 16/12/2020, Expte. Nº 24788/2018 “Costilla Ramón Honorario y otro c/ Ruiz Sebastián s/ daños y perjuicios”; Ídem id, 6/5/2021 Expte 39.475/2014 “Pallero, Patricia Alejandra c/Corredores Ferroviarios S.A. Línea San Martín y otro s/ daños y perjuicios”; ídem id, 14/6/2021, Expte Nº 63066/2015“PascaleAngely otros c/ Olivi Juan José y otros s/ daños y Perjuicios”; ídem id, 25/10/2021, Expte Nº 79.109/2014 “Vecchia Diego Joaquín c/ Barua Rodolfo Andrés y otros s/ daños y perjuicios”; Id id; 29/3/2022 Expte Nº 54875/2018, “Pisani Bárbara c/ Soto Falcón Gustavo Alejandro y otros s/ daños y Perjuicios”; entre otros muchos).

Por su propia naturaleza este gasto debe ser especialmente resarcido para garantizar la libre elección del facultativo que los realice, ya que es menester que exista una afinidad entre el paciente y el profesional interviniente.

Al hallarse recomendada entonces la realización del tratamiento psicoterapéutico por la experta, teniendo en cuenta la extensión y frecuencia aconsejada y el límite del recurso propongo confirmar la suma admitida en la sentencia recurrida.

C) Consecuencias no patrimoniales

Esta partida prosperó por la suma de pesos seiscientos mil ($600.000).

Desde una concepción sistémica –en donde la Constitución constituye el vértice o núcleo– el Derecho tutela intereses trascendentes de la persona, además de los estrictamente patrimoniales. (Tobías, José W, “Hacia un replanteo del concepto (o el contenido) del daño moral” L. L. 1993-E, 1227 – Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 33).

Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. Dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales.

Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6-2-85; C. N. Civ., Sala “J”, 1/10/2020 Expte Nº 15.489/2016 “Acosta, Luis César c/ Alvarenga García, Jorge Antonio y otros s/ daños y perjuicios”; Idem 3/2/2021 Expte. 21515/2014, “Benítez, Emanuel Hernán c/ Consultores Asociados Ecotranns (Línea 136, interno 216) y otro s/daños y perjuicios”; Ídem id 20/12/2021, Expte Nº 11570/2017 “Duarte, Franco María Sandra c/ Línea 71 SA s/Daños y Perjuicios”; entre muchos otros).

Por lo demás, es dable señalar, que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tº I, p. 13, ed. AbeledoPerrot; CSJN., 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. de Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Ídem., 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Id., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329: 3403; Id., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330: 563, entre muchos otros).

Asimismo, el art. 1741 del CCyCN in fine establece que “el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas” delimitando la actividad jurisdiccional y acentuando sus funciones reparatorias.

En otras palabras, el monto del resarcimiento debe permitir procurarse un placer que compense o sustituya el displacer sufrido, criterio que jurisprudencialmente se viene aplicando de manera inveterada por nuestros tribunales.

En cuanto a su valuación, cabe recordar lo señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido que: El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurar satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido.

Señaló nuestro Máximo Tribunal que “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. El dinero es un medio de obtener satisfacción goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia.

Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós; CNCiv, Sala A 17/7/2014 “. R. M. B. c/ Banco Supervielle S.A. s/ daños y perjuicios” del voto del Dr. Sebastián Picasso; cita: MJ-JU-M-88578-AR | MJJ88578 | MJJ88578).

El criterio fijado por la actual legislación de fondo, impone que la cuantía indemnizatoria debe fijarse conforme dicha pauta orientadora.

En virtud de ello, tomando en consideración la entidad de las lesiones padecidas como consecuencia del traumático accidente de marras, la secuela psicológica informada en autos, y demás consideraciones personales, es que propongo al Acuerdo, atento al límite del recurso, confirmar la suma otorgada por el anterior sentenciante ($600.000).

D) Gastos de farmacia, médicos y de traslados

Los recurrentes cuestionan la suma admitida por este rubro ($25.000).

Para que proceda la reparación de este tipo de daños no es necesaria la existencia de prueba fehaciente, sino que en atención a la entidad de las lesiones se puede presumir su extensión, mas ante la falta de prueba acabada, la estimación debe hacerse con suma cautela, máxime cuando la víctima recurrió a los servicios de instituciones públicas, como ocurre en la especie, sin olvidarnos igualmente que ninguna obra social ni institución pública cubre por completo estos gastos (Conf. CNCiv, Sala “J” 20/4/2021 Expte Nº 15470/2016 “Ale Pezo Aurelia Concepción c/ Sosa, Pablo y otros s/ daños y perjuicios”)

En relación a ello también se expidió nuestro Máximo Tribunal, “Atento a la necesidad de salvaguardar el principio de la reparación integral del daño causado, debe integrar el resarcimiento, aunque no hayan sido materia de prueba, los gastos médicos y de farmacia que guarden razonable proporción con la naturaleza de las lesiones sufridas por el actor” (C.S.J.N. Fallos 288:139).

Sin perjuicio de ello, la presunción es susceptible de rebatirse por prueba en contrario, la que deberá producir quien alega la improcedencia del reclamo (si el recurrente es el demandado) o pretende una suma superior a la fijada por el sentenciante en uso de las facultades que le otorga el art. 165 del Cód. Procesal, cuando se trata del accionante (Conf. C. N. Civ. Sala “J”, 21/8/2020 Expte Nº 75.122/2014 “Alustiza, Eduardo Luis c/ Marquez, Guillermo Nicolás s/ daños y perjuicios”; Ídem, 14/9/2020, Expte Nº 48.250/201 “ Garanton, Alberto Daniel c/ González, Jorge Alberto y otros s/ daños y perjuicios”; ídem id, 14/1272021,Expte Nº 59625/2017 “Díaz, Sergio German c/Malet, Eduardo Ariel y otross/daños y perjuicios”; entre otros muchos).

En virtud de ello, teniendo en cuenta las lesiones que surgen de la historia clínica obrante a fs. 301/354 y las intervenciones quirúrgicas a las que debió ser sometido (ver fs. 347, 349, 351 y 354), dentro del marco de los presentes actuados, propongo confirmar el monto otorgado en la instancia de grado. Ello, sin perjuicio de que, tal como lo señaló el anterior magistrado, no se hayan acreditado las secuelas físicas invocadas en la demanda.

V. II) “E. E., C. M. S. c/ Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada”

A) Incapacidad sobreviniente (daño psíquico)

El juzgador de grado fijó la suma de pesos quinientos mil ($500.000) por esta partida.

El médico psiquiatra –Dr. Lagos–, en virtud del psicodiagnóstico obrante a fs. 329/333 sostuvo que la actora presenta un trastorno relacionado con traumas y factores de estrés especificado: trastorno de duelo complejo persistente, de tipo moderado y crónico (DSM IV, American Psychitrist Association, Washington DC).

A fs. 334/336 concluyó que la Sra. E. E. presenta Trastorno de stress postraumático 309.81 (F43.10) DSM V. Afirmó que el stress postraumático puede evolucionar de forma favorable con un tratamiento psicoterapéutico indicado y el paso de los años, motivo por el que recomendó la realización de dicho tratamiento durante un año y con frecuencia semanal.

A luz de lo expuesto, ponderando el carácter transitorio de la sintomatología descripta por el experto, la que podría mejorar favorablemente con el paso de los años y el tratamiento adecuado, propongo revocar lo decidido en la anterior instancia y rechazar la indemnización por incapacidad.

Sin perjuicio de lo expuesto, habida cuenta de que tal como se mencionó al tratar la partida por tratamiento psicológico en las actuaciones acumuladas, el tratamiento psicológico constituye un rubro autónomo e independiente de la incapacidad dado que tiene por finalidad afrontar las necesidades psicológicas derivadas de la incapacidad detectada, el rubro admitido por el tratamiento aconsejado por la experta a la Sra. Enciso Espinola, será confirmado, lo que así propongo.

B) El reclamado valor vida

El sentenciante fijó la suma de pesos tres millones ($3.000.000) por esta partida.

Se ha dicho reiteradamente que la vida humana no tiene valor económico per se, sino en consideración a lo que produce o puede producir.

Pero la supresión de una vida, aparte del desgarramiento del mundo afectivo en que se produce, ocasiona indudables efectos de orden patrimonial como proyección secundaria de aquel hecho trascendental, y lo que se mide en signos económicos no es la vida misma que ha cesado, sino las consecuencias que sobre otros patrimonios acarrea la brusca interrupción de una actividad creadora, productora de bienes. En ese orden de ideas, lo que se llama elípticamente la valoración de una vida humana no es otra cosa que la medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de todos o parte de los bienes económicos que el extinto producía, desde el instante en que esta fuente de ingresos se extingue” (C. S. J. N., Fallos:316:912; 317:728, 1006, 1921; 320:536 y 322:1393; 323:3614;324:1253 y 2972; 325:1156; 329:4944).

Tal criterio fue ampliado por nuestro máximo Tribunal, al sostener que “tal concepción materialista debe ceder frente a una comprensión integral de los valores materiales y espirituales, unidos inescindiblemente en la vida humana y a cuya reparación debe, al menos, tender la justicia. No se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia distributiva de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo. Resulta incuestionable que en tales aspectos no se agota la significación de la vida de las personas, pues las manifestaciones del espíritu insusceptibles de medida económica integran también aquel valor vital de los hombres” (CSJN, “Aquino”21/09/2004, “Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A.”, Fallos 327:3753).

Por otra parte, ha indicado nuestro Máximo Tribunal que al aplicar el art. 1084 del entonces vigente Código Civil (actual art 1745 CCyCN) es menester computar las circunstancias particulares de la víctima (capacidad productiva, edad, profesión, ingresos, posición económica) como la de los damnificados (asistencia recibida, cultura, edad, posición económica y social) todo lo cual debe ser apreciado mediante una comprensión integral de los valores materiales y espirituales (C.S.J.N. Fallos 311: 1018; 320: 536).

Ha considerado también como factores relevantes, además de los señalados, la expectativa de vida, la profesión y el grado de parentesco (Fallos: 310:2103; 317:1006; 324:2972; 325:1277;329:4944).

Equiparar en dinero los perjuicios materiales inherentes a la muerte de un ser querido es tarea ardua y delicada, que exige al juzgador afinar el criterio para no caer por un lado en el desamparo o por el otro en un beneficio incausado.

Por ello, al fijar la indemnización deben valorarse todas las manifestaciones de la actividad del occiso que pueden ser económicamente apreciadas, tanto las actuales como las futuras, así como también las circunstancias relativas a quien efectúa el reclamo de la indemnización, debiéndose calcular el monto en función de la edad, y demás características particulares de la víctima, sexo, grado de cultura, posición social, tareas que desempeñaba y aporte al hogar entre otras consideraciones (Conf. CNCiv., Sala “J”, 14/6/2005, Expte. Nº 32.122/00, “Estigarribia, Dionicio y otros c/ Línea 22 S.A.y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem, 27/8/2010, Expte. Nº116281/1998, “Ayala, Daniel A. c/ Veraye Ómnibus s/ daños y perjuicios”; Ídem Id, 3/3/2011 Expte. Nº 114.787/06. “Machado, Roque Miguel y otro c/ González, Ariel Alejandro y otros s/ daños y perjuicios”; Id id, 26/9/2019, Expte. Nº 30571/2014 “Ramos Andrés Avelino y otros c/ Trasancos Lucas Alberto y otros s/ daños y perjuicios”).

La pérdida de chance como componente del daño material apunta a resarcir a los derechos habientes de la víctima en función de lo que la misma aportaba o podía aportar materialmente a favor de aquellos, es decir el reintegro de lo que la víctima producía o podía producir económicamente.

Con la chance se apunta a indemnizar una probabilidad, pero siempre dentro de un margen de certeza aproximado.

La valoración económica de la vida humana implica –ni más ni menos– la medición o cuantificación del daño o perjuicio que sufren aquellas personas que eran destinatarias –o que podrían serlo en el futuro– de todos o parte de los bienes económicos que el fallecido producía o podía llegar a producir, y en razón que esa fuente de ingresos (o posibilidad de fuente de ingresos) se extingue (ver, Bustamante Alsina, Jorge, “El valor económico de la vida humana y la reparación del daño patrimonial causado por homicidio”, ED, 124- 656; Taraborrelli, José N. y Bianchi, Silvia Noemí, “Cuantificación de la indemnización por la pérdida de la vida humana”, LL, ejemplar del 4/1/2008, p. 1).

A la luz de lo referido, cabe resaltar pues que lo que se valora no es la vida misma –que ha fenecido– sino las consecuencias que se generan hacia otros sujetos; precisamente por la brusca interrupción de la actividad creadora de bienes –o del cese de la posibilidad de esta actividad creadora en el futuro– que la muerte elimina. O sea, que corresponde desentrañar la eventual privación de los beneficios actuales o futuros que la vida del difunto reportaba o podía haber llegado a reportar a la reclamante.

Del recibo de haberes, que en fotocopia certificada obra a fs. 19, se desprende que el Sr. J. A.T. se desempeñaba como empleado administrativo, desde el 1º de octubre de 2001 hasta la fecha de su fallecimiento, en la Dirección de Operaciones y Servicios Generales dependiente de la Jefatura de Gabinete de Ministros Presidencia de la Nación y que percibía a mayo de 2013 una suma mensual de $10.562,17.

En virtud de las consideraciones vertidas, teniendo en cuenta la edad de la víctima a la fecha del deceso (41 años) tomando en consideración que la Sra. E. E. (viuda del fallecido) tenía 38 años a la época del accidente, madre de dos hijos menores de edad (12 y 17 años), propongo al Acuerdo confirmar el monto asignado en la anterior instancia y rechazar los agravios vertidos sobre el particular (art 165 del CPCC).

VI. Intereses

El distinguido colega de grado determinó que a las sumas por las cuales prosperan los reclamos formulados en ambas actuaciones, deberá adicionarse un interés que se calculará desde la fecha del hecho y hasta su efectivo pago, de acuerdo a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, que entiendo –al presente– resulta de la interpretación del art. 768, inc. 3ºdel Código Civil y Comercial de la Nación, con excepción de los gastos futuros para los que se aplicará la misma tasa de interés, pero se devengarán desde la fecha del presente pronunciamiento y hasta el efectivo pago.

La parte demandada y la citada en garantía sostienen que la tasa de interés aplicada implicaría una alteración del significado económico de la condena, configurando un enriquecimiento indebido para la reclamante.

La indemnización resulta un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en su reparación al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación de resarcir.

Se trata entonces de una estimación “actual” que el juez de grado ha tenido en cuenta para sopesar la variación patrimonial de la prestación debida, considerando para ello que estamos ante una indemnización de daños que, lejos de resultar una obligación “dineraria” en la que se adeuda un quantum y resulta insensible a la variación del poder adquisitivo, importa una verdadera obligación “de valor” en la que se debe un quid y, por tanto, sí admite o reconoce las alteraciones sufridas por el poder adquisitivo (Casiello, Juan, Méndez Sierra, Eduardo, “Deudas de dinero y deudas de valor. Situación actual”, LL 28/08/03, pág. 1).

Sabido es que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen, ya que el orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley.

Ahora bien, conforme la jurisprudencia y doctrina mayoritaria imperante en el fuero la tasa que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina siguiendo la doctrina del fallo plenario del fuero in re, “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA, salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, pueda implicar como un efecto no querido, un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (conf. CNCiv., Sala “J”, expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”, del 10/8/2010, entre otros muchos).

En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido” único supuesto fáctico que justificaría apartarse del principio general (conf. C.N.Civ., Sala “J”, 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith”; ídem 24/2/2017 Expte Nº 51917/2009 “Suárez Adriana Soledad y otro s/ Flecha Manuel Edmundo y otros s/ Daños y Perjuicios”).

En el caso, a mi juicio, no obran en la causa constancias que acrediten que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del hecho, se configuraría el mentado “enriquecimiento indebido”; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir, si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general referida la misma debe ser probada en forma clara por el deudor en el ámbito del proceso (conf. art. 377 del CPCCN), circunstancia que no se verifica en los presentes.

Por las razones que dejo referidas y compartiendo la postura del Sr. Juez “a quo”, propongo que se desestime el agravio en cuanto al tema y se confirme lo decidido al respecto en la sentencia apelada.

VII. Conclusión

A tenor de las consideraciones vertidas en el presente voto propongo al acuerdo: En autos “T. C. O. c/ Paraná SA de Seguros s/ daños y perjuicios” (expte. 12560/14): I. Se modifique la sentencia en el sentido de que: se fije por “incapacidad sobreviniente” la suma de pesos un millón doscientos setenta y cinco mil ($1.275.000). II. Se confirme el pronunciamiento en todo lo demás que decide y fue materia de apelación y agravios. Con costas de Alzada a los demandados y a lA aseguradora vencidos en la cuestión principal sometida a juzgamiento (art. 68 del CPCC). En autos “E. E., C. M. S. c/ Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada (expte. 5668/14)”: I. Se modifique la sentencia en el sentido de que se rechace el rubro indemnizatorio reclamado en concepto de “incapacidad psíquica”. II. Se confirme la sentencia en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravios, con costas de alzada al demandado recurrente y a la citada en garantía vencidas en la cuestión principal sometida a juzgamiento (art. 68 del CPCC).

Por razones análogas a las aducidas por la vocal preopinante el Dr. Ramos Feijoo votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Autos y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede: A) “T. C. O. c/ Paraná SA de Seguros s/ daños y perjuicios” (expte. 12560/14): I. Se modifica la sentencia en el sentido de que se fija por “incapacidad sobreviniente” la suma de pesos un millón doscientos setenta y cinco mil ($1.275.000). II. Se confirma el pronunciamiento en todo lo demás que decide y fue materia de apelación y agravios. Con costas de Alzada a los demandados y a la aseguradora vencidos. B) “E. E., C. M. S. c/ Seguros Bernardino Rivadavia Cooperativa Limitada (expte. 5668/14)”: I. Se modifica la sentencia en el sentido de que se rechaza el rubro indemnizatorio reclamado en concepto de “incapacidad psíquica”. II. Se confirma la sentencia en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravios, con costas de alzada al demandado recurrente y a la citada en garantía.

Notifíquese, pasen a estudio por honorarios y, oportunamente, devuélvanse a la instancia de grado. Se deja constancia que la vocalía Nº 18 se halla vacante. – Gabriela M. Scolarici. – Claudio Ramos Feijóo.

Álvarez, Martín Lucero c. Moscatelli, Emanuel Guillermo y otro s/daños y perjuicios

Vistos los autos: “Álvarez, Martín Lucero c/ Moscatelli, Emanuel Guillermo y otro s/ daños y perjuicios”.

Considerando:

Que los agravios de la recurrente remiten al examen de cuestiones sustancialmente análogas a las examinadas por el Tribunal en el precedente “Flores” (Fallos: 340:765) –el juez Rosenkrantz se remite a su voto–, cuyas consideraciones se dan por reproducidas.

Por su parte, los jueces Maqueda y Rosatti se remiten a su disidencia en la citada causa.

Por ello, por mayoría, resultando inoficioso que dictamine la Procuración General de la Nación, con el alcance indicado, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca en lo pertinente la decisión apelada. En consecuencia, se admite que el límite de cobertura previsto en el contrato de seguro es oponible al tercero damnificado y que la sentencia no podrá ser ejecutada contra la aseguradora sino en los límites de la contratación (conf. art. 16, segunda parte, de la ley 48).

Con costas. Notifíquese y devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti. – Leopoldo O. Bruglia.

K., E. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, a 14 días del mes de diciembre del año 2023, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “K., E. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Daños y perjuicios”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, la Dra. Abreut de Begher dijo:

I. Contra la sentencia dictada con fecha 26/6/2023, que hizo lugar a la demanda promovida por E. K., condenando al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y a Nación Seguros SA. -0a esta última en la medida del seguro- a abonarle la suma de $ 4.980.000, más intereses y costas; apelaron las partes.

El actor presentó sus quejas el 17/10/2023, el Gobierno de la Ciudad hizo lo propio el 10/10/2023 y Nación Seguros el 23/10/2023. Corrido el traslado de ley, el accionante contestó las presentaciones de sus contrarias el 6/11/2023 (ver escritos 1 y 2); mientras que el GCBA y la aseguradora contestaron las del reclamante en las respectivas piezas del 3/11/2023 y 10/11/2023. Asimismo, presentó su dictamen el Sr. Fiscal el 30/11/2023.

En consecuencia, las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II. Decisión del anterior magistrado

Luego de analizar las pruebas arrimadas al proceso, el anterior sentenciante tuvo por acreditado que el día 21/7/2017 (y no el 22/7/2017 como por error material se consignara en la demanda) el actor se cayó cuando se encontraba realizando un trámite en el Centro de Gestión y Participación Nº 15, ubicado en Av. Córdoba n° 5690, de esta ciudad.

Fue así que, al estar bajando por las escaleras, resbaló a causa de unos granos de arroz que se encontraban desparramados en los escalones. Esto ocasionó que perdiera el equilibrio y que cayera sobre su lado izquierdo, descendiendo varios peldaños hasta quedar tirado e inmóvil casi a la mitad de las escaleras. El hecho narrado le produjo gravísimas lesiones, que motivaron su traslado por ambulancia del SAME hasta el Sanatorio Los Arcos para ser intervenido quirúrgicamente al día siguiente.

Probado de esta manera el accidente, el a quo encuadró jurídicamente la cuestión conforme la normativa del art. 1757 y sgtes. del CCCN. y expuso que el accionar del Sr. K. no era un elemento hábil como para quebrar el nexo causal de responsabilidad que pesaba sobre el Gobierno de la Ciudad. Motivo de ello hizo lugar a la demanda y condenó a los accionados a abonarle las sumas detalladas.

III. Agravios

a. El actor critica por exiguos los montos concedidos por incapacidad sobreviniente, gastos médicos y de traslado, y daño moral. A su vez, reprocha que se condenara a la aseguradora en la medida del seguro y solicita la inconstitucionalidad de la franquicia y del límite de cobertura celebrado entre las emplazadas.

b. El GCBA cuestiona que se tuviera por probado el evento dañoso con la declaración del testigo único, siendo que además el actor refirió en su escrito de inicio que el hecho ocurrió el 22/7/2017 y no el día 21, como acreditan las pruebas rendidas en autos. Y que, en caso contrario, es indudable que el siniestro ocurrió por la propia culpa del actor por no haber advertido los granos de arroz que se encontraban en la escalera para esquivarlos.

En subsidio, se queja de la indemnización fijada en concepto de incapacidad sobreviniente, tratamiento psicológico y daño moral, así como de la tasa de interés fijada y la imposición de costas.

c. Nación Seguros se agravia de las sumas fijadas por incapacidad sobreviniente, tratamiento psicológico y daño moral, y de la tasa de interés establecida.

IV. Aclaración preliminar

Entiendo que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la normativa contenida en el Código Civil y Comercial de la Nación, por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 de la norma citada (conf. Roubier, Paul, Le droittransitoire (Conflicts des loisdans le temps), 2ª ed. Paris, ed. Dalloz et Sirey, 1960, nro. 42, p. 198 y nro. 68, p. 334, citado por Kemelmajer de Carlucci, “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme”, La Ley Online AR/DOC/1330/2015).

V. Responsabilidad

a. Estamos frente a un supuesto en el que el actor ha planteado que el daño se produjo por causa de los granos de arroz que se encontraban desparramados en las escaleras del Centro de Gestión y Participación Nº 15. Por lo tanto, resulta de aplicación el régimen legal de responsabilidad objetiva por el hecho de las cosas, tal como expusiera el Sr. Juez de grado.

En ese sentido, el Código Civil y Comercial de la Nación prevé en su art. 1757 que “Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención”.

De la interpretación conjunta de la norma en cuestión con el art. 1758 de dicho código surge que se tratan de manera conjunta dos tipologías de responsabilidad objetiva distintas: la responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa o por la cosa –tal es el caso de autos– y las actividades riesgosas, por otro lado.

Para que rija el régimen de responsabilidad instaurado en el citado articulado, no basta con que haya intervenido una cosa en la producción del daño, sino que debe haber una intervención causal de aquella en la realización del perjuicio. Ella debe ser su causa generadora, para lo que es preciso demostrar dos elementos primordiales: En primer lugar, que la cosa intervino materialmente en la realización del daño, esto es, que participó efectivamente en su producción. En segundo término, y demostrada la conexión material, se requiere establecer que la cosa participó activamente, que es la causa generadora del daño (conf. Bueres, Alberto J. (direc.), Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Edit. Hammurabi, 1° ed., 2018, págs. 608/609).

El vicio o riesgo de la cosa sólo tiene repercusión en tanto guarde un vínculo adecuado de causalidad con el daño sufrido, suficiente para convertirse, a través de su intervención activa, en una fuente de riesgos para terceros conforme lo que sucede según el curso normal y ordinario de las cosas. La misma solución establecía el hoy derogado art. 1113, 2do. Párrafo, 2 da. parte del Código Civil (conf. Pizarro-Vallespinos, Tratado de Responsabilidad Civil, tomo II, Parte Especial, págs. 241 y sgtes.).

A su vez, probada la intervención de la cosa y su conexión causal material con el daño producido, se presume que el perjuicio fue generado por el vicio o riesgo de la cosa, o sea, que existe al respecto una presunción de adecuación causal.

Ello es consecuencia de que el propio art. 1757 del CCyCN. –al igual de lo que ocurría en el art. 1113, párr. 2, último supuesto del Código Civil– pone en cabeza del sindicado como responsable demostrar que el detrimento fue consecuencia de una causa ajena (Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, T. V, p. 256; Pizarro, R. D., Tratado de la responsabilidad objetiva, 2016, T. I, p. 543; Llambías, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 2012, T. IV-A, p. 459).

Lo antedicho conlleva la consiguiente inversión de la carga de la prueba prevista por el citado art. 1757 CCyCN., que beneficia a la actora y que lleva a presumir la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa con la que se causó el daño. Sea que se considere que el mismo se ha producido por el vicio o por el riesgo de la cosa, la presunción sólo quedará sin efecto si media un factor interruptivo de la relación causal, lo que no ocurrirá más que cuando el imputado demuestre que medió culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.

Ahora bien, lo importante es analizar el riesgo o vicio de la cosa, los que no se presumen. Así, si la víctima ha sufrido daños que imputa al riesgo o vicio de la cosa, debe demostrar la existencia de ese riesgo o vicio y la relación de causalidad entre uno u otro y el perjuicio (cfr. CSJN, 19-11-91, LL 1992-D-228).

En síntesis, al tratarse de daños causados por el riesgo o vicio de la cosa, la víctima debe probar la relación causal entre el daño sufrido y la intervención de la cosa. El dueño o guardián de la cosa, para liberarse de responsabilidad debe demostrar la ruptura del nexo causal, es decir la circunstancia ajena al riesgo o vicio de la cosa; no le basta la prueba de la no culpa (Pizarro, Responsabilidad civil por riesgo creado y de la empresa, La Ley y FEDYE, 2006, T 2, pág. 140).

b. Establecido el marco normativo adelanto que, en mi opinión, la parte actora ha logrado cumplir con dicha carga, pues existen suficientes elementos probatorios como para tener por acreditada la efectiva ocurrencia del hecho.

Y aunque en el escrito de demanda se relatara en el apartado de los hechos que el accidente ocurrió el 22 de julio y no el 21 de ese mes, coincido con el anterior Magistrado en cuanto a que evidentemente se trató de un error material.

Entiendo que ello fue así debido a que, al ofrecer la prueba informativa que luego mencionaré, el actor solicitó que se remitieran constancias del 21 de julio para demostrar el accidente.

Por lo demás, valoro que las accionadas limitaron su estrategia defensiva a una negativa cerrada de los hechos y a alegar una eventual culpa del accionante, sin que se advierta que el defecto del escrito de inicio en cuanto a la fecha de ocurrencia haya vulnerado, en la especie, su derecho de defensa.

Dicho lo anterior, corresponde mencionar las probanzas arrimadas al proceso.

La prueba directa del suceso surge de la declaración del testigo M. E. C., quien declaró que en mediados de julio del 2017 estaba en el Centro n° 15 ubicado en Bonpland y Córdoba para hacer la renovación del registro y que vio al Sr. K. que pisó arroz “o lo que fuera” y que se cayó al piso, por lo que lo auxilió y llamó a la ambulancia.

El testimonio no fue impugnado por las partes.

Se ha señalado en criterio que comparto que, cuando se está ante un testimonio único, la apreciación debe ser más estricta que cuando media pluralidad de testigos. La declaración de este testigo ha de contribuir a formar la convicción del juzgador cuando ella trascienda objetividad, imparcialidad y verosimilitud emanada de la descripción y de la razón de sus dichos (conf. esta Cámara, Sala K, in re “Marin Quino, Ernestina c/ Zubini, Daniel Fernando y otro s/ daños y perjuicios”, del 5 de julio de 2013).

Cierto es que la máxima testis unus, testis nullus carece de vigencia en nuestro derecho, pero también lo es que una declaración de ese carácter debe tener corroboración en otros elementos de juicio incorporados a la litis y ser evaluados en su unidad, conforme con las reglas de la sana crítica (CNEsp. Civ. y Com., Sala I, “Simone, Roque y otros c/Pascualini S.C.A.” del 22/8/84). Este mismo tribunal ha dicho que el testigo único debe valorarse con mayor severidad y rigor crítico (Ex. CNEsp. Civ. y Com., Sala “I”, “Calvi, Juan M. c/Pacheco, Stella M.”, del 13/10/87).

Entiendo que el testimonio resulta contundente, si se considera los detalles brindados –los que resultan verosímiles y concordantes con el relato de la actora–, y si se lo examina en correspondencia con la restante prueba indirecta producida.

En ese marco, resulta relevante que el SAME informara que recibió un pedido de auxilio médico para “Córdoba 1271 – CGP 15” a las 12:14 hs. y que trasladó al aquí actor al Sanatorio Los Arcos (v. contestación del 23/11/2021). Posteriormente detalló que el domicilio de esta sede comunal Nº 15 corresponde a Av. Córdoba Nº 5690 y calle Bonpland Nº 1269/71/73 (v. contestación del 7/4/2022).

Esto es coincidente con la historia clínica acompañada por el Sanatorio Los Arcos, que acredita que el reclamante ingresó a las 12:43 hs. del día mencionado y que se constató la fractura del húmero proximal izquierdo y lateral de cadera izquierda (v. contestación del 14/12/2020).

También resulta relevante destacar que el Gobierno de la Ciudad acompañó el listado de matrimonios ocurridos en la comuna 15 en dicha fecha, del cual se desprende que para las 12:00 hs. ya se habían celebrado tres matrimonios ese día, lo que explicaría la presencia del arroz en los peldaños (v. contestación del 30/10/2020).

La prueba hasta aquí detallada me persuade sobre la efectiva ocurrencia del hecho, en las circunstancias relatadas en la demanda. Como bien señaló el anterior Magistrado, se encuentra verificada la existencia de granos de arroz en las escaleras del Centro de Gestión y Participación Nº 15 con la declaración del testigo C. y con el listado de matrimonios acompañado por el GCBA, sumado a la información brindada por el SAME y el Sanatorio Los Arcos. Ello es suficiente para desestimar este aspecto de las quejas y tener por acreditado el evento dañoso (conf. art. 377 del CPCCN).

c. Delimitado lo anterior, juzgo que resulta indiscutible la responsabilidad del Gobierno de la Ciudad pues la comuna es titular del dominio público del edificio donde ocurrió el accidente (art. 235, inc. f del CCCN) y, en tal calidad, tiene la obligación de asegurarse que las escaleras tengan un mínimo y razonable estado de conservación, de modo que los ciudadanos que allí ingresen puedan desplazarse normalmente y sin peligro.

En el caso, teniendo en cuenta que la caída del actor se produjo como consecuencia de los granos de arroz que se encontraban desparramados en las escaleras, entiendo que el Gobierno de la Ciudad omitió su deber de seguridad para evitar que la cosa inerte se tornase en un peligro para terceros. De ahí que su responsabilidad es consecuencia de la aplicación del art. 1757 y 1758 del CCCN.

En efecto, es responsable el Gobierno de la Ciudad por los daños y perjuicios padecidos por la actora, persona mayor, quien como consecuencia de su caída en el edificio comunal sufrió un daño. Ello es así porque el estado local se encuentra obligado a adoptar medidas atinentes a la prevención de riesgos de accidentes de quienes ingresan en los edificios públicos de la ciudad. Y, esa protección se robustece cuando pueden verse afectados grupos particularmente vulnerables, como son los ancianos, quienes suelen ser los más perjudicados ante el mal estado de las instalaciones (conf. esta Sala, mi voto en autos “Gorodezky, Ruth Perla c/ Cons. De Prop. José Hernández 2681 y otros s/ Ordinario. Daños y perjuicios”, del 23/12/2014; Sala M, in re “De los Santos, R.M c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros; s/ daños y perjuicios”, del 19/4/2012, elDial.com AE2741). El actor contaba con 73 años a la fecha del accidente.

En estas actuaciones se encuentra probado que el poder de policía no fue ejercido en forma adecuada por el ente gubernamental. Es que, aun cuando el Gobierno de la Ciudad no debe responsabilizarse de todas las caídas que sucedan en el ámbito de su jurisdicción, en esta litis se acreditó que la escalera resultaba peligrosa para el ascenso y descenso de los ciudadanos debido a la existencia de los granos de arroz allí desparramados. Esas circunstancias constituyen un riesgo con la entidad suficiente y adecuada para ocasionar el perjuicio sufrido, por cuanto componen un elemento hábil por sí mismos para provocar tropiezos y caídas a las personas, tal como sucedió en la especie.

Para exonerarse de responsabilidad, la demandada debió acreditar la inexistencia del riesgo o vicio de la cosa, y en su caso, la falta de relación con el perjuicio; en tanto que el damnificado solo debía probar que la cosa jugó un rol causal adecuado (conf. art. 1757 CCyCN). Al estar probado el estado riesgoso de la escalera por la presencia del arroz –, por consiguiente, el peligro que ello generaba en un edificio con una gran afluencia del público–, no cabe sino confirmar en este aspecto el decisorio de grado.

En último lugar, y solo a mayor abundamiento, destaco que no se encuentra acreditado que el hecho de la víctima, ya sea su estado de salud física o psíquica, hubiera incidido en la ocurrencia del evento como para quebrar en forma total o parcial el nexo causal, tal como esgrime el Gobierno de la Ciudad en sus agravios.

Por estas razones, habré de coincidir con el Sr. Juez de grado en cuanto a la responsabilidad que le cupo en el accidente al demandado Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por lo que propongo al Acuerdo de mis distinguidos colegas que se desestimen las quejas y se confirme este aspecto del fallo apelado.

VI. Partidas indemnizatorias

a. La deserción de los recursos interpuestos por el actor (incapacidad sobreviniente, gastos médicos y de traslado, y daño moral), por el Gobierno de la Ciudad (incapacidad sobreviniente, tratamiento psicológico y daño moral) y por Nación Seguros (tratamiento psicológico y daño moral)

De la lectura de los brevísimos fundamentos de las partes respecto a los respectivos rubros indemnizatorios mencionados supra, puedo afirmar que los recursos se encuentran desiertos (conf. art.265 y 266 CP). En efecto, no existe una crítica concreta a los errores que se pretende revertir en esta Instancia.

Recuerdo que la expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido, sino que constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe constituir una exposición jurídica que contenga una “crítica concreta y razonada de la partes del fallo que el apelante considere equivocadas” (Morello-Sosa-Berisonce, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Prov. de Bs. As. y de la Nación, Abeledo Perrot, Tomo III, pág.351). Por ello, la crítica razonada no se sustituye con una mera discrepancia sino que debe implicar el estudio de los razonamientos del juzgador, demostrando a la Cámara las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las distintas cuestiones resueltas (Fenochietto-Arazi, Código Procesal y Comercial de la Nación, Astrea, Tomo 1, pág. 941; Falcón, Enrique, “Cuestiones especiales de los recursos”, en Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2009, t VIII, pág.106 y sgtes.; Kielmanovich, Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado y anotado, Abeledo Perrot, 2013, T I, pág. 731).

Se ha entendido que expresar agravios significa reputar y poner de manifiesto errores (de hecho o de derecho), que contenga la sentencia y que la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo (Cám. 2ª, Sala III, La Plata, RDJ 1979-9-35, sum. 34 citado en Morello-Sosa-Berisonce, op. cit., pág. 335; ver Eduardo Couture, Fundamentos del Derecho procesal civil, ed. B de F., 2005, 4ta. reimpresión, pág. 281; Arazi, Roland y De los Santos, Mabel, Recursos Ordinarios y Extraordinarios en el régimen procesal de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2005, 200).

Según los lineamientos precedentes no se observan fisuras en el razonamiento del juez de grado, en tanto fue efectuado sobre la base de las pruebas colectadas. No olvidemos que la mera invocación de que no es viable un reclamo es insuficiente para contraponerla a la decisión del juzgador (conf. CSJN “Rodríguez, M. A. c/ Obra Social del Personal de la Santidad y otros”, Fallos 328:3878 del 1/11/2005 y “Alba Cía. Argentina de Seguros”, Fallos 328:3922 del del 8/11/2005; ver Ricardo Lorenzetti, Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de derecho; Rubinzal-Culzoni, 2008, pág. 212).

Por las razones expuestas, toda vez que no se verifica un verdadero cuestionamiento al razonamiento del anterior Magistrado sobre estos aspectos, no cabe otra solución que declarar la deserción de los recursos interpuestos por las partes respecto a estas cuestiones.

Específicamente destaco que si bien el actor critica que se haya otorgado la suma de $ 20 en concepto de gastos médicos, farmacéuticos y de traslado, resulta evidente que se trató de un error material en el cuerpo de la sentencia y que en verdad se fijó dicho rubro en $ 20.000, si tengo en cuenta el monto final de condena establecido en la parte dispositiva del fallo.

Por el contrario, el único agravio que encuentro debidamente fundado en los términos de los arts. 265 y 266 del CPCCN. como para ser tratado en esta Alzada es el expuesto por la aseguradora en lo concerniente a la incapacidad sobreviniente sufrida por el actor, por lo que corresponde tratar a continuación esa queja.

b. Incapacidad sobreviniente (daño físico y psicológico)

El a quo concedió la suma de $ 3.000.000 por este concepto, lo que merece las quejas de Nación Seguros S.A. Bajo la premisa alterum non laedere, que en tanto se produzca un daño a la víctima que guarde relación de causalidad con un hecho ilícito, ello debe ser reparado.

Por ello, cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de lo que puede corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (CSJN, “Pose, José D. c. Provincia de Chubut y otra”, 01/12/1992, Fallos: 315:2834).

El principio de reparación integral, ahora denominado de “reparación plena” (conf. art.1740 CCC) importa, como consecuencia, que la indemnización debe poner a la víctima en la misma situación que tenía antes del hecho dañoso.

En tal línea, vemos que en la reparación por incapacidad no sólo se tiene en cuenta el aspecto laborativo –como parece alegar la quejosa en su pieza recursiva–, sino también todas las consecuencias que afectan la personalidad íntegramente considerada.

Se entiende que hay incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima. (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2ª ed., “Daños a las personas”, p. 343).

En las indemnizaciones por incapacidad o muerte el art. 1746 CCC nos fija un patrón claro en torno a su cuantificación. Si bien tomamos como pauta el empleo de fórmulas matemáticas, que proporcionan una metodología común para supuestos similares, su resultado no es tomado como valor absoluto, aun cuando nos aproxima al perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado, habida cuenta el margen de valoración del que gozan los Magistrados en la materia (conf. art. 165 del CPCCN).

En esa línea de ideas, nuestro Máximo Tribunal ha sostenido en un reciente fallo que los criterios matemáticos o fórmulas deben ser una pauta orientadora, pero de ningún modo un tope o límite, puesto que los jueces deben propender a la reparación integral sobre la base de las circunstancias y condiciones personales del damnificado (CSJN, Fallos: 344:2256, “Grippo, Guillermo Oscar y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/ Daños y perjuicios”, 2/9/2021).

Por ende, no corresponde otorgar a la víctima, sin más, la suma que en cada caso resulte de la aplicación rígida de la fórmula mencionada, sino que ella servirá simplemente como pauta orientadora para un resarcimiento pleno.

Respecto a las lesiones sufridas, el SAME informó que el día del accidente trasladó al actor al Sanatorio Los Arcos.

Ese nosocomio acompañó la historia clínica del demandante, donde se constató la fractura de humero proximal izquierdo y lateral de cadera izquierda, por las que debió ser sometido a intervención quirúrgica al día siguiente (22/7/2017) para realizar reducción y osteosíntesis. La osteosíntesis del fémur debió revisarse dos veces por falta de consolidación del foco y su posterior aflojamiento.

El perito médico traumatólogo designado en autos, Dr. G. O. F., presentó su dictamen. Tras revisar a la víctima junto con los estudios complementarios requeridos y las constancias médicas reseñadas, concluyó que como consecuencia del accidente es portador de un cuadro de rigidez postraumática del hombro izquierdo y de marcha claudicante, asistida con bastón, por discrepancia de longitud de los miembros inferiores y posición viciosa del miembro inferior izquierdo, todo lo cual le genera una incapacidad del 54,90%.

Frente a las impugnaciones de Nación Seguros, el perito ratificó sus dichos.

En la faz psicológica, la perito psiquiatra Dra. L. S. M. presentó su pericia luego de mantener una serie de entrevistas con el actor y tras tener a la vista el informe psicodiagnóstico realizado. Sostuvo que el accionante presenta a causa del hecho síntomas de alteraciones psicopatológicas, que configuran una enfermedad mental que reviste la forma clínica de Depresiones Neuróticas o Reactivas, que le genera una incapacidad del 5% según Baremo Castex & Silva.

El dictamen fue impugnado por el GCBA, en presentación realizada junto con su consultora técnica, y por Nación Seguros. La perito contestó ambos requerimientos en un mismo escrito, ratificando en definitiva sus conclusiones.

De acuerdo con lo que dispone el art. 477 del Código Procesal, la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa.

Respecto al informe de la consultora médica de la demandada, sabido es que cabe otorgar preeminencia a las conclusiones alcanzadas por el perito de oficio por sobre las de aquella. Es que la consultora técnica se encuentra, obviamente, interesada en el resultado del pleito, y el dictamen se encuentra debidamente fundado, aparece como coherente y emana de un auxiliar de la justicia, desinsaculado por este tribunal y totalmente ajeno a las partes del litigio (esta Cámara, Sala F, 8/7/2014, “M. J. A. c/ C. R. M. y otros s/ daños y perjuicios”, LLOnline AR/JUR/44766/2014; entre muchos otros precedentes).

Habré de estar en consecuencia a lo expuesto por los peritos de oficio, ya que sus pericias y contestaciones me parecen sólidamente fundados, analizados a la luz de las reglas de la sana crítica (arts. 386 y 477 del CPCCN).

En este contexto, valorando las condiciones personales del reclamante que surgen de autos y del beneficio de litigar sin gastos n° 4.892/2019/1–que en este acto tengo digitalmente a la vista–, que tenía 73 años al momento del hecho, de estado civil casado, con secundario completo y jubilado, entiendo que la suma otorgada no resulta elevada, por lo que propongo su confirmación (art. 165 del CPCCN).

VII. Tasa de interés

El fallo apelado dispuso que los intereses correrán desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, con excepción del rubro concedido por tratamiento psicológico que se devengará desde la fecha del pronunciamiento de grado.

El GCBA solicita que se fije otra tasa de interés –sin aclarar cual– atento que el fallo fijó montos a valores actuales, mientras que Nación Seguros peticiona que se fije una tasa pura anual del 8% o la tasa pasiva del Banco Nación desde la fecha del hecho hasta la de la sentencia.

Esta Sala propició en numerosos antecedentes la aplicación del “doble de la tasa activa” desde la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (“Olivieri Andrea Verónica C/ Amarilla Luis y otros S/ Daños y perjuicios”, del 23/2/2023; “Delheye, Beltrán C/ Plaquin, Romina Anabella y otros S/ daños y perjuicios”, del 7/12/2022; “Noval Armando Rafael c/ Transportes Automotores Riachuelo S.A. y otros s/ Daños y perjuicios”, del 6/2/2020; “Schiavone Gustavo Damián c/ Giménez Huelmo Laura y otros s/Daños y Perjuicios”, del 29/8/2019; entre muchos otros).

Ello, entre otros motivos, para incentivar el cumplimiento a deudores morosos, evitar la prolongación de los juicios y para compensar la devaluación de la moneda.

Sin embargo, ante el reciente dictado de la sentencia de la CSJN en el caso “García, Javier Omar c/ UGOFE S.A. y otros s/ Daños y perjuicios” n° 51.158/2007/1/RH1, de fecha 7/3/2023, en los que se revoca el criterio mencionado, corresponde adecuar la resolución del tema a la postura jurídica allí sentada. Si bien los fallos de la Corte Suprema de Justicia no resultan vinculantes para los Tribunales inferiores, lo cierto es que mantener nuestra postura puede generar demoras innecesarias y prolongadas en el trámite del proceso.

Razones de economía procesal y de seguridad jurídica aconsejan no hacer transitar a las partes por una vía recursiva extraordinaria que, a estar a la referida doctrina, puede culminar en una nueva revocación de la tasa de interés que oportunamente fijaba esta Sala.

En consecuencia, si bien este Tribunal no comparte el criterio sustentado por la Corte Suprema en los autos mencionados, a fin de evitar un dispendio jurisdiccional inútil, corresponde aceptar la postura jurídica que emerge de dichos fallos y dejar de aplicar la “doble tasa activa” en lo sucesivo.

No creo posible afirmar –como hacen las accionadas– que la sola fijación de los montos a valores actuales baste para tener por configurado una alteración del significado económico del capital de condena que se traduzca en un enriquecimiento indebido para el acreedor en perjuicio del deudor.

Tal como lo ha señalado un ilustre colega en esta Cámara, el Dr. Zannoni, la prohibición de toda indexación por la ley 23.928 –mantenida actualmente por el art. 4 de la ley 25.561– impide considerar que el capital de condena sea susceptible de esos mecanismos de corrección monetaria. En palabras del mencionado colega: “La circunstancia de que, cuando se trata de resarcimientos derivados de hechos ilícitos, el juez en la sentencia estima ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales –como suele decirse–, a los fines de preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, no significa que se actualicen los montos reclamados en la demanda o se apliquen índices de depreciación monetaria”, pues tales mecanismos de actualización están prohibidos por las leyes antes citadas (Zannoni, Eduardo A., su voto in re “Medina, Jorge y otro c/ Terneiro Néstor Fabián y otros”, ésta cámara, Sala F, 27/10/2009, LL Online, entre otros).

Este tribunal advirtió ya hace tiempo que la tasa activa que se aplica según el plenario citado no compensa al acreedor, para quien el costo del dinero es mucho más alto. En efecto, la tasa activa judicial conforme el plenario Samudio es del 109,52 % anual (tomando del 1/12/2022 al 01/12/2023), porcentaje que resulta ser menor al impacto inflacionario anual -de público y notorio-, y mucho menor a las que se aplican en el giro comercial bancario (ej. Banco Nación Argentina, tasa de interés para préstamos personales con destino libre, T.N.A. inicial 153 %).

A su vez, y solo como para tener otra pauta de corrección, vemos que el incremento que se aplica sobre los alquileres conforme la ley 27.551 que se basa en los aumentos inflacionarios (Índice de Precios al Consumidor IPC) y salariales (RIPTE), arroja para el mes de noviembre de 2023 un 128,33 %, lo cual pone en evidencia que la aplicación de una vez la tasa activa es insuficiente para proteger al acreedor de la depreciación de su crédito.

Sin perjuicio de ser este mi criterio, toda vez que se han expresado agravios con el único fin de reducir la tasa de interés, propongo al Acuerdo de mis distinguidos colegas la confirmación de la sentencia de grado en este punto.

VIII. Límite de cobertura y franquicia

Al contestar la acción en su contra, Nación Seguros reconoció la cobertura asegurativa con un límite de cobertura de $ 500.000 y una franquicia a cargo del asegurado de $ 7.500. Esta información se ve corroborada por el perito contador Á. G. C. (v. pericia y su contestación a las observaciones formuladas por la aseguradora).

El Sr. Juez de grado estableció que la empresa de seguros responderá en la medida del seguro. El actor tacha de inconstitucional tal decisión.

En primer lugar, advierto que el planteo de inconstitucionalidad resulta extemporáneo, tal como refirió el Sr. Fiscal en su dictamen, por cuanto no ha sido propuesta a la valoración de la anterior sentenciante en la oportunidad procesal oportuna (art. 277 del CPCCN), por lo que corresponde desestimar los agravios en este aspecto.

Sin perjuicio de ello, en el caso estamos frente a un supuesto de seguro voluntario de responsabilidad civil, por lo que su regulación debe ser necesariamente diferente a los supuestos de seguros obligatorios impuestos por la ley, como ocurre, por ejemplo, en el caso del seguro automotor (art. 68 de la ley 24.449). Ello no implica desconocer igualmente que la delimitación del riesgo cubierto resulta necesaria para la previsibilidad de la contratación del seguro, ya que conocer de antemano el alcance de las prestaciones a las que se obliga el asegurador, permitirá fijar el precio de la prima que habrá de ser abonada por el tomador del seguro. Por lógica, a mayor riesgo cubierto, el costo del seguro será mayor.

Ahora bien, en una economía con altos índices inflacionarios como la de nuestro país, mantener incólumes un límite de cobertura y franquicia como los acordados en la póliza, redunda en un evidente beneficio para la aseguradora, ya que su obligación se va desvalorizando con el plazo del tiempo, en perjuicio tanto de sus eventuales acreedores (en este caso el accionante), quien verá afectada la garantía de su crédito, como de su cocontratante (el asegurado) quien deberá afrontar un porcentaje mayor de la posible futura condena.

Además, genera incentivos económicamente disvaliosos, al favorecer la demora de los trámites, ya que cuanto más se postergue la decisión, mayor será el beneficio de la aseguradora, quien limita su responsabilidad a una suma que se encuentra fija sin ser modificada.

Por otra parte, no debe perderse de vista que la indemnización que se otorga en un proceso como el presente tiene como base una obligación de valor, vale decir que su objeto es un valor abstracto, que habrá de medirse en dinero al momento del pago.

La obligación de valor permanece al margen del nominalismo, por cuanto lo que se debe no es dinero, sino un valor que, aunque termine traduciéndose en dinero, permitirá siempre la actualización que sea pertinente hasta alcanzarlo y representarlo por medios de una suma de dinero (conf. Ossola, Federico Alejandro, en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Dir. Ricardo Luis Lorenzetti, Ed. Rubinzal Culzoni, T. V, pág. 156)

En este punto es dable a resaltar la intrínseca relación que existe entre esa indemnización y la cobertura asegurativa, ya que está ultima está dirigida hacer frente a la primera.

Además, como bien señala Sobrino, una de las pautas para interpretar la buena fe para los contratos de seguros (especialmente, en el de responsabilidad civil), es analizar las ‘expectativas razonables’ de los ‘consumidores de seguros’. Así, han resuelto los Tribunales estadounidenses, que la doctrina de las expectativas razonables, se aplica cuando la Póliza de seguros contiene una exclusión que resulta opresiva (extraña o fuera de lo común); o deja sin efecto los términos que en la negociación se habían acordado o elimina uno de los propósitos dominantes o principales de la cobertura (Sobrino, Waldo, “Cláusula ´Claims Made´: protección de los ´Consumidores de Seguros´”, LA LEY 2006-E-400).

Este es el criterio sostenido por la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires, que resolvió que “…la cláusula de delimitación cuantitativa del riesgo contenida en la póliza de seguro, convenida en concordancia con la normativa vigente al momento del hecho (cobertura básica obligatoria), no puede ser oponible al asegurado y a la víctima cuando la magnitud de los daños padecidos por esta última fue estimada en un tiempo actual, en el que también debe ser ejecutada la garantía, pues ante los disímiles contextos habidos en tales fechas, su pretendida aplicación literal se muestra ostensiblemente irrazonable, al resultar abusiva, desnaturalizar el vínculo asegurativo por el sobreviniente carácter irrisorio de la cuantía de la cobertura finalmente resultante, afectar significativamente la ecuación económica del contrato y la equivalencia de sus prestaciones, destruir el interés asegurado, provocar en los hechos un infraseguro, contrariar el principio de buena fe y patentizar un enriquecimiento indebido en beneficio de la aseguradora…” (SCBA “Martínez, Emir c/ Boito, Alfredo Alberto s/ Daños y Perjuicios”, del 21 de febrero de 2018).

Por esto, creo que resulta justo adecuar tanto el límite de cobertura de esta póliza, como la franquicia a cargo del asegurado, a valores que se correspondan con la realidad económica de nuestro país, para no afectar el derecho a la reparación integral de la víctima.

En dicha inteligencia, esta Sala ha tenido oportunidad de destacar que existen distintas normas que contemplan actualizaciones como, por ejemplo, la ley de alquileres N° 27.551 y su modificatoria n° 27.737, acordadas de la CSJN, convenios colectivos de trabajo y resoluciones ministeriales que adecuan los montos de los alquileres, el monto de inapelabilidad previsto en el artículo 242 del Código Procesal, aumentos de salarios y jubilaciones, incremento de los límites de cobertura en materia de seguros de responsabilidad civil obligatorio, entre otros. Ello, como consecuencia del paso del tiempo y por el efecto inflacionario.

No puedo obviar que las pólizas fueron expedidas hace más de seis años, de modo que sus valores se encuentran totalmente desactualizados, en perjuicio del asegurado que suscribió el contrato, a tenor del monto de condena y los valores asegurados. Esto significa que, aun cuando se admita la posibilidad de limitar la indemnización o poner topes, estos deben ser razonables (ver esta Sala, “San Juan c/Romeo”, 3/4/2014). Si no lo son, el contrato se encuentra desnaturalizado. Se suma a ello que este juicio se inició en el año 2019, de modo que ya cumplieron más de cuatro años de trámite, y ello tampoco debe incidir en perjuicio de las víctimas o de la asegurada. En cuanto a esta última, cuando pagó la prima el dinero no estaba depreciado.

En ese sentido parece justo que el límite de cobertura y la franquicia establecidas hace más de seis años se adecúen a la nueva realidad económica del país.

En ese marco, el más alto Tribunal de la Nación, ha sostenido que si bien en virtud de lo previsto por el art. 10 de la ley 23.928, debe prescindirse de toda fórmula matemática fundada en la actualización monetaria, repotenciación o indexación, resulta admisible aplicar elementos objetivos de ponderación, que permitan arribar a un resultado razonable y sostenible (conf. CSJN, Acordada 28/2014).

Como señala Fillia, de lo anterior puede colegirse que lo que se encuentra vedado –a criterio del Alto Tribunal– es la actualización a través de la utilización de índices de precios o de sistemas de indexación o repotenciación, pero no así la posibilidad de actualizar determinados montos siguiendo un criterio objetivo y razonable (conf. Fillia, Laura Evangelina, “Oponibilidad de las cláusulas contractuales y actualización de los límites de cobertura en el seguro automotor obligatorio”, en Revista de Derecho de Daños 2020-2, Ed. Rubinzal Culzoni, 2020).

A fin de establecer esos parámetros creo adecuado valerme de la variación de los límites de cobertura que determinó la Superintendencia de Seguros de la Nación –que resulta ser la autoridad de aplicación de este tipo de contratos–, más allá que la misma se haya utilizado para otra clase de seguro –el seguro obligatorio de responsabilidad civil por daños causado por automotores–.

Entiendo adecuado utilizar esa pauta, ya que es la que ha considerado la mencionada entidad para valorar el paso del tiempo y la depreciación del dinero en ese lapso, sin que para ello se tenga en cuenta ni el riesgo asegurado ni la prima comprometida (ya que el riesgo asegurado es el mismo).

En el caso de autos, la póliza fue suscripta en el año 2017, cuando se encontraba vigente la Resolución n° 38.066/2013 de dicho ente, que fijaba como límite mínimo de cobertura para los seguros ya mencionados en $ 200.000.

En la actualidad se encuentra vigente la resolución 268/2021, que prevé para el mismo riesgo previsto en la normativa anterior, un monto mínimo de $1.750.000.

Vale decir que se ha calculado una variación de ochocientos sententa y cinco porciento (875 %).

Si se aplica dicha pauta al límite de cobertura y a la franquicia, las sumasa las que se arriba resultan razonables si se considera las circunstancias económicas de nuestro país en la actualidad.

Sin perjuicio de lo expuesto, advierto que actualizar la franquicia conforme los parámetros antes mencionados implicaría poner al recurrente en una peor situación a la dispuesta en el fallo de grado.

Es que el juez no puede modificar la sentencia haciéndola más gravosa para el apelante en lo que ha quedado consentido por la otra parte. Tal prohibición encuentra su plena justificación en la combinación de dos principios: el dispositivo –nemo judex sine actora; ne procedat judex ex officio– y el principio del vencimiento como condición de legitimación para impugnar. De lo expuesto surge la conexión existente entre el principio de congruencia y la reformatio in peius, dado que el Superior que incurriera en esa prohibición introduciría en desmedro del apelante una cuestión no planteada en la instancia. Más aún, se avocaría a tratar un punto de la resolución impugnada que habría quedado consentida por las partes.

En la prohibición de la reformatio in peius está involucrada la garantía constitucional de la defensa en juicio, el respeto a la intangibilidad de las sentencias firmes y el derecho del apelante a que no se modifiquen los puntos en que han sido consentidas. (Colombo-Kiper, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y comentado, Tomo III, La Ley, pág. 196), razón suficiente para no modificar el decisorio de grado en lo que hace a la franquicia.

Por los motivos expuestos, propongo al Acuerdo que se fije el límite de cobertura que originalmente era de $ 500.000 en $ 4.375.000 (500.000 x 875 / 100) y que se confirme lo decidido en relación a la franquicia.

IX. Costas

Atento la forma que se resuelve, propiciaré que se confirme la imposición de costas de la instancia de grado y que las de Alzada también se impongan a las accionadas vencidas, en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCCN).

X. Colofón

Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo, de ser compartido mi criterio:

I. Establecer que la condena se haga extensiva a Nación Seguros S.A. readecuando el límite de cobertura en los términos del considerando VIII. II.- Confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y fue materia de apelación y agravios, con costas de Alzada a cargo de las accionadas vencidas (art. 68 del CPCCN).

El Dr. Fajre y el Dr. Kiper, por las consideraciones expuestas por la Dra. Abreut de Begher, adhieren al voto que antecede.

Y Visto, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide:

I. Establecer que la condena se haga extensiva a Nación Seguros S.A. readecuando el límite de cobertura en los términos del considerando VIII.

II. Confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y fue materia de apelación y agravios, con costas de Alzada a cargo de las accionadas vencidas (art. 68 del CPCCN).

III. A fin de tratar las apelaciones por honorarios, interpuestos contra la regulación de honorarios comprendidas en la sentencia de primera instancia, se tendrá en cuenta el interés económico comprometido en las actuaciones comprensivo del capital de condena con más sus intereses, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada, la complejidad y novedad de la cuestión planteada, la responsabilidad que de las particularidades del caso pudieran derivarse para el profesional, el resultado obtenido, la trascendencia económica y moral del asunto que para el interesado revista la cuestión en debate, así como las demás pautas que emergen de los arts. 1, 14, 15, 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 59 y ccs. de la ley 27.423.

En consecuencia por resultar reducidos se elevan los honorarios regulados al letrado patrocinante y apoderado a partir de fs. 19 de la parte actora Dr. M. A. A. en la cantidad de 190 UMAs –equivalente al día de la fecha a la suma de pesos cinco millones ochocientos seis mil setecientos ochenta ($ 5.806.780)–, Res. SGA 3369/23 y Ac. 36/23, por su actuación en las tres etapas del proceso.

Por ser bajos los honorarios regulados a la Dra. C. E. Z., letrada apoderada del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se los elevan a la cantidad de 98 UMAs –equivalente al día de la fecha a la suma de pesos dos millones novecientos noventa y cinco mil setenta y seis ($ 2.995.076), Res. SGA 3369/23 y Ac. 36/23, por su actuación en las tres etapas del proceso. Por resultar ajustados a derecho se confirman los honorarios regulados a la Dra. P. S., letrada patrocinante del demandado Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Por ser reducidos los honorarios regulados al Dr. M. O. L., letrado patrocinante del demandado Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, se los elevan a la cantidad 47 UMAs –equivalente al día de la fecha a la cantidad de un millón cuatrocientos treinta y seis mil cuatrocientos catorce pesos ($ 1.436.414), Res. SGA 3369/23 y Ac. 36/23, por su actuación en la primera y tercera etapa.

Por no resultar elevados se confirman los honorarios regulados al Dr. F. C. T., letrado apoderado de la citada en garantía, por su actuación en las tres etapas del proceso.

IV. En cuanto a los honorarios de los peritos, habrá de ponderarse la índole y extensión de la labor profesional cumplida en la causa, naturaleza y complejidad del asunto, calidad y eficacia del trabajo, la incidencia en la decisión final del litigio y proporcionalidad que debe guardar sus honorarios con los estipendios regulados a favor de los profesionales que actuaron durante toda la tramitación de la causa (art. 478 del CPCC). Bajo tales parámetros, por resultar reducidos, se elevan a la cantidad de 50 UMAs –equivalente al día de la fecha a la cantidad de un millón quinientos veintiocho mil cien ($ 1.528.100), Res. SGA 3369/23 y Ac. 36/23–, los honorarios regulados a las peritos: médica psiquiatra Dra. L. S. M. y psicóloga Lic. L. B. G., para cada una de ellas. Por no ser elevados se confirman los honorarios regulados a los peritos contador Á. G. C. y médico traumatólogo Dr. G. O. F.

V. Previo a tratar los emolumentos de los peritos consultores técnicos de parte F. M. S. y A. B. L. T., deberán estar notificados de la regulación de sus honorarios.

VI. Finalmente corresponde regular los honorarios correspondientes a la actuación ante esta Alzada y que culminaron con el dictado de la sentencia definitiva de la causa.

A tales efectos, ponderando el mérito de la labor profesional apreciado por su calidad y extensión, resultado obtenido, complejidad de las cuestiones discutidas, así como lo previsto por el art. 30 de la Ley 27.423, se fija el honorario del Dr. M. A. A., en la cantidad de 61 UMAs –equivalente a la suma de pesos un millón ochocientos sesenta cuatro mil doscientos ochenta y dos ($ 1.864.282). Los de los Dres. C. E. Z. y A. B. G. en la cantidad de 47 UMAs .-equivalente a la suma de pesos un millón cuatrocientos treinta y seis mil cuatrocientos catorce ($ 1.436.414, dividido en partes iguales. Los del Dr. F. C. T. en la cantidad de 24 UMAs –equivalente a la suma de pesos setecientos treinta y tres mil cuatrocientos ochenta y ocho ($ 733.488) (Res. SGA 3369/23 y Ac. 36/23 CSJN).

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese. – Liliana E. Abreut de Begher. – José B. Fajre. – Claudio M. Kiper.

Aleste Construcciones S.R.L. y otro c. Vitral Cristales S.R.L. s/daños y perjuicios

Comentado por Juan Carlos Hariri: Daño a la imagen comercial y daño moral.

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 14 días del mes de diciembre de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “Aleste Construcciones SRL y otro c/ Vitral Cristales SRL s/ daños y perjuicios”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Maximiliano L. Caia y Gabriel G. Rolleri. La Vocalía restante no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida admitió parcialmente la demanda interpuesta y condenó a “Vitral Cristales SRL” a abonar a “Aleste Construcciones SRL” y “Brasal Construcciones” la cantidad de pesos doscientos veinte mil quinientos ($220.500), con más sus intereses y costas.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las partes.

El llamamiento de autos se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

Relatan las demandantes, que “Aleste Construcciones SRL” es titular del inmueble ubicado en la calle Salguero Jerónimo 2635/2637/2639 y “Brasal Construcciones SRL” de otro ubicado en la calle Salguero Jerónimo 2643 y 2647.

Cuentan, que en ambos terrenos construyeron un emprendimiento inmobiliario de categoría que cuenta con 1 local comercial en planta baja, 14 cocheras por montavehículos y 31 departamentos destinados a vivienda.

Explican, que para el desarrollo de dicha tarea se sirvieron de distintos contratistas, habiendo contratado con “Vitral Cristales SRL” para la provisión y colocación de los vidrios y aceros inoxidables en el SUM, en el hall de entrada el edificio, en el gimnasio y en el local.

Alegan, que culminados y abonados los trabajos se evidenció que no cumplían con la finalidad para la cual se la había contratado, puesto que con las primeras lluvias comenzó a filtrar agua por los techos y las ventanas del SUM. Que, penetró tanta agua que ocasionó que el piso flotante se levantó y se arruinaron las tablas. Que, lo mismo sucedió con los zócalos de madera y las placas de revestimiento de durlock.

Agregan, que por dichas filtraciones comenzaron a evidenciarse manchas de humedad en el techo de la unidad funcional provisoriamente individualizada con el número 901 ubicada en el noveno piso justo debajo del SUM.

Invocan, asimismo, que la puerta de acceso ubicada en el hall de entrada quedó mal colocada, lo que provocó la ralladura del piso de mármol y rotura del sistema de cierre electrónico.

Señalan, que previamente a la promoción de estos actuados instaron el expediente “Aleste Construcciones SRL y otro c/ Vitral Cristales SRL s/ prueba anticipada” (Expte. Nº 19410/2019), donde se produjo de manera anticipada la prueba pericial de ingeniería.

El 2/6/2021 comparece “Vitral Cristales SRL”, quien opone excepción de prescripción y subsidiariamente contesta demanda.

Afirma, que las obras contratadas para el espacio SUM cuyas filtraciones se le atribuyen fueron presupuestadas en el mes de setiembre de 2017, y finalizadas y entregadas en diciembre de 2017 conforme dan cuenta los presupuestos nº 7608, 7612 y 7618 que acompaña; y que las facturas fueron facturadas y canceladas (187 y 188 del 29-09-2017; 206 y 207 del 7-12-2017; 214 y 215 de fecha 31-01-2018 y notas de crédito 022 y 023; y 216 del 1-02-2018).

Adiciona, que la unidad dada en pago por las firmar requirentes por la provisión y colocación de barandas para todo el edificio fue entregada a su parte el día 16 de julio de 2018, esto es con posterioridad a la entrega de las obras.

Sostiene, que la audiencia de mediación celebrada el 25/2/2019 y cerrada el 20/3/2019 caducó, careciendo de efectos interruptivos; y que la nueva mediación iniciada el 4 de noviembre de 2020 fue cerrada sin acuerdo con fecha 19/11/2020. Que, la prueba anticipada recién fue promovida en el mes de abril de 2019, es decir luego de transcurrido el plazo prescripción de un año, por lo que opone excepción de prescripción en los términos de los arts. 1054, 2564 y conc. del Código Civil y Comercial de la Nación.

Subsidiariamente, contesta demanda efectuando una negativa general de los extremos alegados en el libelo de inicio, afirmando que resultan improcedentes los gastos que se reclaman dada la falta de mantenimiento por parte de los accionantes de las obras realizadas.

Solicita el rechazo de la demanda entablada.

II. La decisión recurrida

Para resolver como lo hizo, la magistrada de grado en primer lugar destacó que no es un hecho controvertido que “Aleste Construcciones SRL” y “Brasal Construcciones SRL” construyeron un emprendimiento inmobiliario y para ello contrataron a distintos contratistas, siendo uno de ellos la firma demandada, a fin de proveer y colocar los vidrios y aceros inoxidables en el SUM, hall de entrada el edificio, gimnasio y el local. Luego, al tratar la excepción de prescripción, marcó que el régimen normativo previsto en los arts. 1272 y 1273 del CCyC distingue los supuestos de ruina (daños que comprometen la solidez del inmueble y que lo hagan impropio para su destino), de aquel propio de los defectos ocultos, respecto de los cuales no se requiere que sean graves y por los que responderá en orden a lo prescripto por el art. 1051 del CCyC. Que, el art. 2564 inc. c) establece el plazo de un año para el “el reclamo contra el constructor por responsabilidad por ruina total o parcial, sea por vicio de construcción, del suelo o de mala calidad de los materiales, siempre que se trate de obras destinadas a larga duración…”. Que, la norma es clara en cuanto establece que “…el plazo se cuenta desde que se produjo la ruina…”. Que, en autos no se cuenta con elementos para evaluar desde qué momento se detectó el daño, pues la actora habla de “las primeras lluvias”; y al estar al principio restrictivo con el que debe evaluarse la pérdida de la acción, utilizó la fecha en la que se convocó a la mediación, concluyendo por ende que la acción no se encontraba prescripta.

Sentado ello, para evaluar la responsabilidad de la parte demandada, se valió de las conclusiones arribadas por el ingeniero Pablo Víctor Lew en el expediente conexo de igual carátula sobre prueba anticipada que tramitó bajo el Nº 19410/2019. Sopesó, que se acreditó la deficiencia en la construcción del llamado SUM y del cerramiento del 6to piso, no así de la puerta de acceso. Por ello, de conformidad con lo establecido por los arts. 774 y 1723 del CCyC, entendió que “Vitral Cristales SRL” debe responder pues no ha demostrado la imposibilidad de cumplimiento; admitiendo la demanda por las sumas que indicó el perito necesarias para la reparación de las obras deficientes en el techo y cerramiento lateral del SUM, y sellado de filtraciones del balcón del piso 6º.

III. Los recursos

La parte actora expresa agravios el 22/6/2023, los que han sido contestados por la parte demandada el 3/7/2023. Cuestiona, que la sentencia omitió tratar la pretensión referida al daño a su imagen comercial. Explica, que la demanda entablada contenía dos pretensiones: la primera un resarcimiento equivalente a lo que saldría –según el informe del perito– reacondicionar distintos sectores del edificio en los que el demandado había desarrollado una deficiente tarea; y la segunda un resarcimiento por el daño que el incumplimiento contractual de la demandada les había provocado en su imagen, por ser reconocidas en el rubro de la construcción por la calidad de los materiales utilizados y la categoría de las terminaciones. Que, la señora Jueza de grado se limitó a analizar la procedencia de la primera con prescindencia de cualquier tipo de análisis respecto de la segunda. Seguido, se queja de la desestimación de la indemnización solicitada para reparar la puerta a pesar de que el perito había constatado deficiencias en el cierre en su pericia. Afirma, que la sentenciante recorta y omite sin justificación una parte de la pericia en la que el Ingeniero Lew detecta que la puerta cierra defectuosamente. Se agravia de que no se reconozca la indemnización calculada por el perito para reparar tales deficiencias ($21.000). También cuestiona que la sentencia omitió considerar el monto estimado por el perito ingeniero para “imprevistos”, ya que recogió sus conclusiones pero omitió considerar que al momento de contestar la impugnación formulada por su parte dictaminó que “Al monto arribado se le debe agregar ‘imprevistos’, del orden del 10%” (escrito del 13/03/2020). Para finalizar, se agravia de que no se impusieron a la demandada las costas por el rechazo de la excepción de prescripción.

De su lado, la firma demandada fundó sus censuras el 26/6/2023, las que han sido respondidas por la parte actora el 5/7/2023. Se agravia de que la Jueza A Quo frente a la imposibilidad de evaluar cuándo se detectó el daño, toma como fecha la convocada para la mediación. Dice, que la fecha de mediación tomada por la A Quo para evaluar desde qué momento se detectó el daño resulta incorrecta y contradice lo resuelto el 25/3/2021. Que, en esa fecha en la instancia de grado se dispuso que, por encontrarse vencido el plazo previsto por el art. 51 de la ley 26.589, debía volverse a la instancia de mediación. Que, surge del acta de audiencia nº 2 de fecha 20/3/2019 que la mediación fue cerrada sin acuerdo y no habiéndose interpuesto la demanda dentro del año, la mediación había caducado por lo que la actora debió iniciar una nueva mediación que fue cerrada sin acuerdo con fecha 16/11/2020. Que, debió haberse tomado el acta de cierre de mediación de fecha 16/11/2020, dado que de conformidad con lo proveído por el tribunal en el ap. II de fecha 25/3/2021, la mediación de fecha 20/3/2019 había caducado. Se queja, de que otorga validez al cierre de una mediación que se encontraba caduca. Agrega, que la A Quo no tuvo en cuenta que la prueba anticipada recién fue promovida en el mes de abril de 2019, luego de transcurrido un año de la entrega de la obra, cuando ya se había operado la prescripción de la acción (conf. Art. 2564 y conc., del Código Civil y Comercial). Sostiene, que el inicio del juicio quedó condicionado al cumplimiento con la mediación previa obligatoria, situación que recién se verificó con el acta de cierre de mediación de fecha 10/11/2020.

Seguido, cuestiona que la sentenciante omitió considerar lo manifestado por ambas partes en la cláusula 4º del convenio de entrega de tenencia suscripto el 16/7/2018 –con posterioridad a la finalización del cerramiento del SUM–, donde los accionantes reconocieron que “todas las partes comunes del edificio se encuentran en perfectas condiciones de habitabilidad…”. Alega, que el SUM y solarium son partes comunes del edificio y la actora reconoció que todo se encontraba en perfecto estado de habitabilidad.

Cuestiona, que la A Quo sólo hace referencia al informe pericial del ingeniero Lew producido en el expediente conexo Nº 19410/2019 sobre prueba anticipada, con total omisión del informe pericial del mismo perito obrante en los presentes, que fue objeto de ofrecimiento de prueba por ambas partes, argumentando que ello resulta violatorio de su derecho de defensa al omitir el análisis de la prueba pericial producida en autos que ni siquiera fue mencionada en la sentencia. Postula, que la sentenciante efectuó un análisis parcial del dictamen llevado a cabo en la prueba anticipada, omitiendo hacer mención a diversos pasajes del informe que a su entender avalarían que los daños no poseen relación de causalidad con su actuación.

Por otra parte, se agravia por la arbitrariedad de la A Quo que reconoce derechos derivados de la realización de una obra antirreglamentaria realizada en el piso 6º que no se encuentra incorporada al plano de obra del edificio, altera la fachada y también altera el estado de sustentación del edificio y por ende el cálculo, convirtiendo la unión con la obra nueva en una nueva pieza estructural. También, por omitir la obligación de mantenimiento que posee el propietario sobre las obras antirreglamentarias realizadas, que el perito fue muy claro en señalar reiteradamente que la actora debía atender al mantenimiento frecuente y el sellado de las piezas proclives a moverse por la incidencia de la sobrecarga de la construcción antirreglamentaria o por las variaciones térmicas climáticas, dilatación durante el día y contracción de noche. Dice, que el perito haya valorado el costo del mantenimiento no significa que deba afrontar dicho costo luego de entregada la obra.

Alega, que se ha violado su derecho de defensa al rechazar el ofrecimiento como testigo del arquitecto F. G. K. y la administradora A. Que, si bien la última nombrada fue ofrecida como testigo por la parte actora, el rechazo del ofrecimiento efectuado por su parte impidió que pudiera efectuar preguntas a dicha testigo, quedando limitado a las repreguntas vinculadas con las respuestas dadas a las efectuadas por la parte actora.

Manifiesta, que la sentenciante omitió considerar la respuesta dada a los puntos a) y b) de la actora indicando que las tareas a realizar implican un plan de mantenimiento por parte de la actora, resultando innecesario desarmar y armar una nueva obra. Que, “las modificaciones introducidas por la actora afectan el principio de uniformidad de la fachada, coincidiendo con el plano registrado, aprobado”. Que, las modificaciones introducidas por la actora “afectan las estructuras, en la medida que las modificaciones alteran el estado de carga. Las modificaciones no deben infringir la normativa en vigencia”. Que, también omitió considerar que la obra cuestionada por la actora fue objeto de “tareas POSTERIORES A LA FECHA OCTUBRE 22 DE 2019, acordes al mantenimiento y mejora funcional, como cambios de vidrios rotos, colocación de sellados entre vidrios. El solado del Sum esta recolocado”. Que, además omitió considerar la respuesta dada por el perito ingeniero a la aclaración solicitada por la actora con fecha 17/4/2022, en el sentido que “La frecuencia del mantenimiento garantizará la hermeticidad” y que “las filtraciones se neutralizan con una frecuencia de mantenimiento constante”. Reprocha, que el análisis parcial de la pericia ha omitido considerar que las filtraciones se debieron al sobre peso de la obra antirreglamentaria realizada, la falta de mantenimiento a cargo de la actora de los sellados de las uniones, causados por la dilatación provocada por factores climáticos (frío-calor) con incidencia directa sobre la estructura. Que, ha omitido toda consideración respecto de la incidencia de la falta de mantenimiento y del transcurso del tiempo desde la finalización de la obra en diciembre de 2017 y los planteos efectuados que recién dieron comienzo en abril de 2019.

IV. La solución

a) Adelanto, luego, que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

En lo que atañe a la alegada arbitrariedad del decisorio que sostiene la accionada, es dable recordar que resulta improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa.

Nuestro máximo Tribunal ha señalado al respecto: “La doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de la pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla” (CS, noviembre 27-1979, “Poblet S.M. c/ Colegio San José Obrero”, ídem junio 5-1980, “Knaus, Silverio c/ Kilstein, Leonardo”; ídem junio 24-1980, “Moyano, Juan C.”, ídem julio 22- 1980, “MoisGhami SA” RED. 14, página 893, sum. 416). (CNCiv., Sala “H”, “Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva”. R. 494841, 03/09/2008).

Por otra parte, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte (C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407) (conf. CNCiv. Sala J, Expte. Nº 67983/2015 “Aguilar Teresa del Valle c/ Coto C.I.C.S.A. y otro s/ daños y perjuicios” del 30/5/2020; íd., Expte. Nº 13309/2008 “Ortega Maidana Elva Ramona c/ Maldonado Demetrio y otros s/ daños y perjuicios” del 6/8/2020; íd. Expte. 66350/2014 “Trasmonte, Sergio Ariel c/Fernández, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios”).

Por ello, no encontrando elemento alguno que permita vislumbrar que el pronunciamiento de grado este dotado de tal arbitrariedad cabe desestimar este reproche (conf. Sala J Expte. 26585/2015 “Bocos, Daniel Edgardo c/ Aleman Díaz, Alejandro y otro s/daños y perjuicios” del 28/6/20; íd. Exp. Nº 23.710/2010, “Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Daños y perjuicios” del 24/9/2021).

b) Conforme lo supra referenciado, no se encuentra en discusión la relación contractual que unía a las partes, como así tampoco las tareas a desarrollar para las que fue contratada la firma demandada por parte de las accionantes.

Tampoco se encuentra controvertido que el plazo de prescripción de la acción de un año que resulta de lo establecido por el artículo 2564 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Las quejas de la demandada residen, en definitiva, desde qué momento debe iniciarse el cómputo del plazo para dirimir la excepción de prescripción planteada y en la forma de evaluar el dictamen pericial.

Sentado ello, principiaré por recordar que la expresión de agravios constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe contener una exposición jurídica que contenga una “crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas”. Lo concreto se refiere a lo preciso, indicando, determinando, cuál es el agravio. Deben precisar así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir, que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del a quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento (MORELLO, AUGUSTO “Códigos Procesal en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación. Comentado y Anotado”, Tº III, pág. 351, Abeledo Perrot, 1988).

Ahora bien, no obstante la amplitud en la apreciación de la técnica recursiva que impera como criterio de este Tribunal, existe un mínimo por debajo del cual las consideraciones o quejas traídas carecen de entidad jurídica como agravios en el sentido que exige la ley de forma, no resultando legalmente viable discutir el criterio judicial sin apoyar la oposición en basamento idóneo o sin dar razones jurídicas a un distinto punto de vista (CNCiv., Sala J, “Agrozonda S.A. c/ Jara de Perazzo, Susana Ventura y otros s/ escrituración” y “Agrozonda S. A. c/ Santurbide S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, 14/8/09).

Así, no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso, toda vez que la expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido y, para que cumpla su finalidad, debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada para demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho (CNCiv. Sala B, 14-08-02, “Quintas González, Ramón c Banco de la Ciudad de Buenos Aires”, LL 2003-B-57).

Deben precisarse así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del colega de grado, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento, no reuniendo las objeciones genéricas y las impugnaciones de orden general los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación (CNCiv., Sala A, 14-02-80, LL 1980-D-180; ídem Sala B, 13-06-78, LL 1978-C-76, ídem Sala J “Cabrera González, Benita Ygnacia y otro c/ Porcel, Carlos Alberto y otros s/daños y perjuicios”, del 17/11/2021).

En este contexto, las quejas de la demandada en torno al momento desde el cuál debe considerarse el comienzo del plazo de prescripción no resisten el menor análisis. Tal como se adelantó no controvierte el plazo aplicado al caso ni tampoco cuestiona que se hubiese tomado para iniciar su cómputo la convocatoria a mediación ante la falta de prueba concreta sobre el momento en que la parte actora tomó conocimiento del estado defectuoso de la obra.

Su crítica finca en que se decidió en autos que el proceso de mediación se encontraba caduco al momento de la interposición de la demanda, pero no discutió –en definitiva– que a ese momento las firmas accionantes la habían interpelado por el vicio evidenciado en la obra llevada a cabo.

Independientemente del efecto procesal que pueda haber acarreado que no hubiera iniciado el proceso judicial dentro del plazo de un año desde cerrada la mediación (conf. art. 51 de la Ley 26589) no puede desentenderse del efecto interpelatorio que la sentenciante acordó a dicho acto.

En fin, ninguna crítica eficiente efectúa respecto de la desestimación del planteo de prescripción articulado, presentándose sus quejas como una mera discrepancia o disenso con lo decidido en la instancia de grado, pues no rebaten adecuadamente las consideraciones brindadas en la sentencia, por lo que resulta inviable la apelación en mérito a lo establecido por el artículo 265 del Código Procesal.

Cabe señalar que se ha definido a la prescripción liberatoria como un medio de extinción de la acción para reclamar un derecho, motivada por la inacción de las partes interesadas durante el tiempo determinado por la ley (López Herrera, Tratado de la Prescripción Liberatoria, Tº I, pág. 22).

Asimismo, como indiqué más arriba, no fue cuestionado en los agravios que el plazo de prescripción para el caso de vicios redhibitorios o ruina es el establecido por el artículo 2564 del CCCN (Herrera-Caramelo-Picasso; Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Ed. Infojus, TºVI, pág. 290).

Así las cosas, no hallándose controvertido el inicio del cómputo, y que –a diferencia de lo postulado en los agravios– con el proceso de mediación cerrado en marzo de 2019 las actoras constituyeron en mora a la demandada y exteriorizaron el estado de la obra, más allá de que a los efectos procesales se hubiera considerado que la mediación caducó por no haber interpuesto la demanda dentro del plazo de un año, no cabe más que desestimar las quejas expuestas y confirmar la sentencia de grado en este aspecto.

c) La misma carencia argumental se evidencia en la queja expuesta en relación a la ausencia de relación causal de los daños constatados por el perito de oficio con la tarea encomendada.

La propia accionada en su contestación de demanda reconoce que fue contratada para la provisión y colocación de los vidrios y aceros inoxidables para el Hall de entrada, gimnasio, local y varios sectores del edificio, entre ellos el SUM. Por ello, reconocidos los trabajos, adelanto que de lo que se trata en el caso es de determinar si éstos han sido efectuados conforme las reglas del arte y conforme al destino para el cual han sido provistos y no, en cambio, las características de la construcción en cuestión ya que se empeña en calificar ciertos sectores como antirreglamentarios sin que ello logre desvirtuar las obligaciones asumidas en lo que atañe a la provisión y colocación de los materiales para los cuales fue contratada.

Recordemos, que en el peritaje llevado a cabo en el expediente sobre prueba anticipada Nº 19410/2019 el 26/2/2020 (fs. 182/186 de Lex100), el ingeniero en construcciones desinsaculado de oficio –Pablo Víctor Lew– expuso que “…El cerramiento del espacio SUM, es un armado de caño estructural de acero inoxidable, con espacios entre piezas del mismo material, vidrio laminado espejado, en laterales con ventanales espejados, conformados por perfiles de aluminio…” (Respuesta 1º).

Describió, que el “…Techo: Son diez paños de vidrio laminado, con guías laterales. Cada paño está dividido en dos de 1,6m x 0,98 (medidas aproximadas). Ventanales y puertas en acero inoxidable y aluminio anodizado…” (Respuesta 2º). Que, “…Se observan dos vidrios con roturas, desconozco la causa…” (Respuesta 3º). Que, posee el “…Solado del Sum de plástico, despegado por agua de filtraciones…”. Que, presenta “…16 metros lineales de zócalo de madera, de 70mm de altura, dañados…”.

Agregó distintas tomas fotográficas donde identificó diversas irregularidades que ocasionan las filtraciones encontradas (1º “… Cubierta del encuentro de dos vidrios, es corta y esta descalzada…”, 2º “…Cubierta de chapa, protectora del encuentro de mampostería y vidrio…”, 3º “…Encuentro vidrio y mampostería, con insuficiente sellador…”) y los sectores dónde se producían las entradas de agua.

En referencia a la puerta principal de acceso al edificio explicó que “…Está compuesta por una hoja de vidrio templado con accesorios de acero inoxidable. En la parte inferior, apoya sobre un mecanismo con servo control de desplazamiento. En la parte superior pivotea en un punto. La liberación de picaporte es por acción electromagnética y la apertura es por empuje manual…” (Respuesta 7º).

Consultado sobre si estaba bien colocada, respondió “…La hoja batiente de la puerta está bien colocada, no toca el solado en ningún punto, las jambas están a plomo. Los reguladores que se encuentran en la parte inferior y superior deben ser lo suficientemente robustos, para soportar el importante peso de la hoja de vidrio templado, situación verificable con el uso continuo, no opinable en una pericia de instantes de observación. En cuanto al momento de cierre de la hoja, este se realiza en forma amortiguada por el mecanismo del servo freno de la caja de piso, pero no logra completar el cierre de jamba y hoja. Esto se corrige con un adicional en la parte superior, es con la colocación de un electro-imán de acción simultánea con el existente, que completaría la secuencia de cierre. El mantenimiento es fundamental por el uso frecuente…” (Respuesta 8º)(el sombreado y subrayado me pertenecen).

En relación al hecho nuevo introducido a fs. 119/120 de dicho proceso, respecto del cerramiento llevado a cabo en la unidad funcional identificada como Nº 601 ubicada en el piso 6º, precisó que “…El agua ingresó por el encuentro de la carpintería metálica y la losa de balcón…”.

Explicó, que “…El piso 6º tiene dos unidades funcionales unidas, con ingreso por el 602. El cerramiento realizado en el voladizo del balcón, es antirreglamentario, no está registrado en los planos conforme a obra, que constan en autos en un CD del GCBA. Cambia el frente del edificio, siendo este hecho alteración de fachada. Desde lo estructural, el peso del cerramiento carga en el borde perimetral de la losa de balcón, constituyendo una carga permanente. Este cerramiento se apoya en la losa de balcón del piso 6º, y se toma en la parte superior de la losa del balcón del 7º piso. Ambas losas de balcón, están calculadas para flexionar libremente ante esfuerzos, considerándose empotrada en la estructura por un lado y en vuelo sin apoyos en el otro extremo. Al unirse los extremos de los voladizos de balcón, se altera el estado de sustentación y por ende el cálculo, convirtiendo la unión en una nueva pieza estructural. Ambos voladizos se manifiestan en forma elástica independiente, y los vidrios rígidos del cerramiento, no acompañan tales movimientos. El encuentro del vidrio de cerramiento con la losa de balcón del piso 7º, debe tener una unión que admita el movimiento entre ambos, de material elástico de cierre…” (el sombreado y subrayado me pertenecen).

Sobre qué tipo de trabajos son los necesarios para la reparación de los daños descriptos, de acuerdo a las reglas del arte y las reglamentaciones vigentes, respondió “…Debo aclarar que no existen ‘reglamentaciones vigentes’ para construcciones precarias. Las partes convinieron el cierre del SUM, por lo que aplicaré el concepto de ‘costo-resultado’. Sumatoria de cuantificación de reparaciones…”; y contempló los siguientes conceptos “…1) Techo y cerramiento lateral SUM. a) Colocar selladores en todos los perímetros de los vidrios. $ 17.000.- b) Retiro y/o cambio de cumbre de chapa de aluminio (más larga) sector de unión de paños. Utilizar adhesivos específicos para puente adherencia mampostería-chapa. $40.000.- c) Debe mejorarse la continuidad entre dos vidrios de un mismo paño. $4.000.- d) Pintar nuevamente los muros afectados por filtraciones. $70.000.- e) Recolocar el solado. (cant. aproximada=25m²). Sellar carpintería de aluminio de ventanas y mampostería $12.000.- f) Reposición de zócalos $7.500.- g) Reposición de vidrios de techo. $60.000.- 2) Puerta de entrada a) Reforzar los anclajes bisagra de la puerta, el inferior caja servo freno y superior. $ 9.000.- b) Colocación de un electro-imán frontal, que accionado en simultáneo con el existente acerque la puerta en su último tramo. $12.000.- 3) Sellado de filtraciones balcón de piso 6º. $ 10.000.- Total cuantificado $241.500…” (Respuesta 12º).

Al responder la impugnación de la parte actora, quien cuestionó el monto estimado para las reparaciones por entenderlo desactualizado, el idóneo dijo que “…Al monto arribado se le debe agregar “imprevistos”, del orden del 10%…”, sin explicar concretamente los posibles imprevistos que podrían presentarse ni fundar su estimación en ese porcentaje.

En relación a la ampliación de la prueba pericial llevada a cabo por el mismo profesional en el marco de este proceso de daños y perjuicios (v. dictamen del 25/3/2022), que la demandada cuestiona que no fue contemplada por la sentenciante, entiendo que no altera las conclusiones arribadas en el peritaje rendido en la prueba anticipada, pues si bien en el primer punto pericial respondió “…Las tareas a realizar implican un plan de mantenimiento, he observado que fueron reemplazados los vidrios fisurados, como parte del nombrado plan…”, no es ni más ni menos que lo expuesto en la respuesta 12º del informe elevado en el expediente sobre prueba anticipada, donde el profesional no indicó la realización nueva del SUM sino los costos de las correcciones de las deficiencias encontradas.

Asimismo, en cuanto a los puntos de pericia propuestos por la demandada en los que apunta a cuestiones administrativas a cumplimentar ante el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, entiendo –como adelanté– que no revisten entidad para desestabilizar las conclusiones arribadas por el perito ingeniero en el dictamen primigenio llevado a cabo en la prueba anticipada; pues, más allá de las faltas administrativas de las que pueda ser pasible la constructora ante el ente comunal, lo cierto es que no logran desvirtuar la acreditación por parte del experto de que las filtraciones acontecieron por diversos vicios encontrados en la ejecución de los trabajos (vgr. “…Cubierta del encuentro de dos vidrios, es corta y esta descalzada…”, “…Cubierta de chapa, protectora del encuentro de mampostería y vidrio…”, “…Encuentro vidrio y mampostería, con insuficiente sellador…”).

Asimismo, las modificaciones que el perito encontró respecto de la inspección anterior al inmueble, como dije más arriba, solamente exterioriza la ejecución por parte de los demandantes de algunas de las obras indicadas tal como éste indicó al responder el punto pericial i) de la parte demandada, donde sostuvo “…se han realizado tareas POSTERIORES A LA FECHA OCTUBRE 22 DE 2019, acordes al mantenimiento y mejora funcional, como cambio de vidrios rotos, colocación de sellados entre vidrios. El solado del sum esta recolocado…”.

Arribados a este punto, debe repararse que en materia de procesos de daños y perjuicios la pericia técnica que no resulte controvertida por otros elementos de prueba deviene relevante ya que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos fruto del examen objetivo de circunstancias de hecho, y de aplicación de los principios científicos inherentes a la especialidad.

Cuando los datos de los expertos no son compartidos por los litigantes, es a cargo de éstos la prueba de la inexactitud de lo informado, siendo insuficientes las meras objeciones, pues es necesario algo más que disentir al respecto, es menester probar, arrimar evidencias, capaces de convencer al juez que lo dicho por el especialista es incorrecto, que sus conclusiones son erradas o que los datos proporcionados como sostén de sus afirmaciones son equivocadas (CNCiv, Sala J, “C. de P. Av. C. 3734/44 c/S., V. s/Rendición de cuentas”, noviembre de 2005).

Recuerdo, asimismo, que aunque las opiniones de los peritos no resultan vinculantes para el juzgador (arg. arts. 386 y 477, Cód. Procesal), cabe asignarles una importancia significativa, sobre todo cuando –como ocurre en el sub lite– la materia sometida a peritación excede –por su naturaleza eminentemente técnica– los conocimientos propios de un juez. En estos casos, el apartamiento de las conclusiones del experto requiere razones serias y elementos objetivos que acrediten la existencia de errores de entidad que justifique prescindir de sus datos.

No se trata de exponer meras discrepancias con la opinión del perito o de formular consideraciones genéricas que pongan en duda sus conclusiones, sino –antes bien– de demostrar con fundamentos apropiados que el peritaje es equivocado, lo cual debe ser hecho de modo muy convincente, toda vez que el juez carece de conocimientos específicos sobre el tópico (conf. CNCiv, Sala J, causas 6200/92 del 8/5/2000 y 485/97 del 26/12/2000; Sala II, causa 7487/92 del 10/8/1999, y sus citas).

Dicho esto, al no contar con otros elementos de prueba que permitan desvirtuar las conclusiones arribas en el dictamen pericial supra referido, estaré a la mecánica del hecho planteada por el experto (conf. art. 386 y 477 del CPCC).

En lo que respecta al derecho de defensa en juicio que dice afectado en virtud de haberse desestimado algunos de los medios probatorios ofrecidos, no encuentro configurada tal hipótesis desde que contaba con los recursos y las herramientas procesales a su alcance para revisar o replantear aquello que consideraba pertinente (vgr. art. 260, inc. 2º del CPCC).

En lo tocante a la omisión de lo establecido por las partes en el convenio de entrega de tenencia suscripto el 16/7/2018, cabe señalar que conforme expusiera en su contestación de demanda y así se desprende de su texto “…La unidad dada en pago por los accionantes por la provisión y colocación de barandas para todo el edificio fue entregada a mi parte el día 16 de julio de 2018, esto es con posterioridad a la entrega de las obras. En efecto, surge de la CLAUSULA 4º del CONVENIO DE ENTREGA DE TENENCIA de la UF 4 acompañado por la actora, que la tenencia se hizo efectiva el día 16 de julio de 2018…”.

Es decir, que la entrega de la unidad fue pactada como contraprestación por la “…provisión e instalación de las barandas de todo el edificio…”, entonces lo que allí hubiesen asentado en cuanto a la satisfacción respecto de los trabajos no podría hacerse valer en estas actuaciones que involucran prestaciones extrañas a las contempladas en ese contrato que dio origen a la entrega de posesión de la unidad prometida. Ha sido su parte –compradora– quien alude a las condiciones de habitabilidad de los sectores o partes comunes del edificio, reconocimiento que debe ser interpretado en el contexto en que ha sido manifestado, esto es, al recibir la tenencia de la unidad adquirida por contraprestación de la provisión y colocación de barandas, que en modo alguno puede hacerse extensivo a su cocontratante para liberarse de su responsabilidad por la deficiencia de sus prestaciones. Más aun cuando se refiere a la habitabilidad en una fecha en que los vicios y defectos pericialmente detectados no se habían manifestado atento la fecha considerada para el inicio del cómputo de la prescripción.

Así las cosas, como vengo insinuando hasta aquí, no encuentro en las quejas planteadas por la parte demandada la crítica concreta y razonada que el artículo 265 del Código Procesal, ya que la expresión de agravios no cumple acabadamente con los recaudos procedimentales impuestos, pues las quejas ensayadas no pasan de una mera disconformidad con lo decidido sin apoyatura alguna en los elementos probatorios producidos en autos.

En su virtud, no queda más que desestimar las quejas planteadas por la firma accionada, lo que así propongo al Acuerdo.

En lo que hace al reproche de la parte actora en torno a la falta de reconocimiento de los montos estimados por el perito ingeniero para la corrección de las anomalías encontradas en el sistema de cerrado de la puerta de acceso al edificio y para atender a gastos extraordinarios, entiendo que solamente cabe hacer lugar al primero de ellos.

Es que, si bien el perito ingeniero expuso que la puerta estaba bien colocada y no había generado daños en las instalaciones del edificio, lo cierto es que indicó que el sistema de cierre era defectuoso, y que “…se corrige con un adicional en la parte superior, es con la colocación de un electro-imán de acción simultánea con el existente, que completaría la secuencia de cierre…”.

Por ello, entiendo que corresponde hacer lugar parcialmente a las quejas expuestas sobre el particular y condenar a la parte demandada a abonar a las firmas actoras el monto estimado por el experto para la corrección de las anomalías encontradas en el cierre de la puerta de ingreso al edificio, esto es $21.000.

Distinta solución propondré en relación al monto estimado por el perito para gastos extraordinarios al responder las impugnaciones de los demandantes en el expediente sobre prueba anticipada, pues la impugnación radicaba en que entendían desactualizado el monto estimado y el experto sin ninguna explicación dijo que correspondía estimar un 10% por “imprevistos” sin dar mayores explicaciones sobre su alcance y extensión ni dar fundamento al porcentaje fijado.

Por ello, ante la falta de acreditación concreta de tales gastos (conf. arg. art. 377 del CPCC), entiendo que corresponde desestimar este aspecto de las quejas, lo que así propongo al Acuerdo.

c) Daño a la imagen comercial

En el libelo de inicio las firmas actoras sostuvieron que son dos empresas constructoras que tienen diversos emprendimientos inmobiliarios, fundamentalmente en el barrio de Palermo, que se encargan de la comercialización de las unidades construidas a través del nombre de fantasía “Joy Desarrollos”.

Alegaron, que la circunstancia que se hubiesen producido filtraciones al poco tiempo de estrenarse el edificio les genera un daño inconmensurable en el activo más importante que puede tener una sociedad comercial como es su imagen.

Pese a la responsabilidad atribuida, la anterior sentenciante ninguna mención dedicó en su pronunciamiento, motivando esta omisión la queja de los demandantes.

Sentado ello, cuadra señalar que el daño a la imagen comercial se exterioriza por circunstancias tales como pérdida de clientes, disminución de contrataciones, necesidad de bajar los precios (CNCom, Sala B “Jotafi Computación Interactiva S. A. c/ Banco Galicia y Buenos Aires”, del 17/2/2010, AR/JUR/4573/2010; íd. Sala C “Centro de Ojos c/ Medicus S. A., del 29/5/2007, AR/JUR/3166/2007; íd. Sala E, “Polinate S. A. c/ Autolatina Argentina S. A., del 20/5/2012; íd. sala F “Trachta, Iván Federico c/SAV S. A.” del 3/4/2018, AR/JUR/15632/2018, íd. CNCiv, Sala G, “R. H. S. R. L. c/ I. S. A. s/ daños y perjuicios”, del 15/4/2019).

Así, se ha dicho que el daño a la imagen comercial de una empresa puede repercutir en su valor llave; este último consiste en una serie de factores inmateriales que hacen que una empresa ya instalada tenga mejores probabilidades de lograr ganancias respecto de otra empresa que recién se inicia (ver Collm, Osvaldo Walter, El valor llave al ejercerse el derecho de receso, La Ley 2007-F-1018). Se ha dicho que esos elementos inmateriales consisten en el nombre, la clientela, los proveedores, el crédito, la capacitación del personal, los métodos de producción o difusión de la empresa que se hubiere realizado mediante la publicidad de ésta, o de sus productos, entre otros (conf. CNCivil sala A, “Municipalidad de la Capital c/ Denari Hnos. S.A.” del 474/1984). Efectivamente, es el valor o precio que se atribuye a esa cualidad y que objetivamente computa diversos elementos, tal como la ubicación del establecimiento, su antigüedad, clientela, métodos organizativos, etc. (CNCiv, Sala H, “Dabetec S.R.L. y otros c/ Cámara Argentina de Fabricantes de Medios Mag. s/ daños y perjuicios”, del 14/9/2018).

A diferencia de lo que ocurre con el daño moral derivado de lesiones sufridas por las personas físicas, en este caso no se trata una prueba in re ipsa, es decir, que surge inmediatamente de los hechos; por ende pesa sobre quien invoca el daño acreditar el menoscabo invocado (conf. arg. art. 377 del Código Procesal).

Es que, de acuerdo a conocida jurisprudencia la Corte Suprema, no cabe ninguna reparación de índole moral en favor de una sociedad comercial dado que su capacidad jurídica está limitada por el principio de la especialidad (art. 35, Código Civil y 2º, ley 19.550; ver asimismo arts. 141 y 156 del Código Civil y Comercial de la Nación) y su finalidad propia es la obtención de ganancias (art. 1º, ley citada), por lo que todo aquello que pueda afectar su prestigio o su buen nombre comercial, o bien redunda en la disminución de sus beneficios o bien carece de trascendencia a los fines indemnizatorios ya que se trata de entes no susceptibles de sufrir padecimientos espirituales (Fallos: 298:223; 313:284; 313:907; 315:2607. 316:2865) (CNCiv, Sala G, “R. H. S. R. L. c/ I. S. A. s/ daños y perjuicios”, del 15/4/2019).

Ahora bien, la parte actora para fundar este aspecto del reclamo ofreció la declaración de tres testigos (K. A., administradora de consorcio; J. L. Y., agente inmobiliario; y Á. D. R. B., encargado del edificio en cuestión), quienes prestaron declaración que obra en video en las constancias digitales de Lex100.

La administradora solamente manifestó que recibió quejas de los propietarios respecto de la dificultad para usar el SUM cuando llovía y de problemas con la puerta de acceso al edificio. Asimismo, expuso que “Joy Desarrollos” es la desarrolladora compuesta por las firmas actoras para la comercialización de los edificios que construyen.

Al ser repreguntada por la letrada apoderada de la parte demandada, aclaró que fue designada administradora por la “constructora”.

El Sr. J. L. Y. dijo que trabaja con las actoras en la comercialización de los desarrollos inmobiliarios que ellos llevan a cabo. Indicó que “Joy Dessarollos” es una desarrolladora que se ocupa de construir edificios principalmente en la zona de Palermo.

Por su parte, el Sr. R. dijo que trabajó como albañil en la construcción del edificio y luego se quedó allí como encargado.

No encuentro con las exposiciones brindadas que se encuentren reunidos los requisitos para acceder a una indemnización por este concepto. Pues aun soslayando que todos se encontraban vinculados laboralmente con las firmas demandantes, lo cierto es que no hicieron más que alusiones genéricas a los tipos de desarrollos inmobiliarios que efectúan las accionantes, sin haber dado cuenta que los hechos aquí ventilados hubiesen generado un detrimento patrimonial puntual a las firmas demandantes por haberse afectado su imagen comercial a raíz de los daños imputados a la parte demandada por la defectuosa ejecución de la tarea encomendada.

En lo que hace a la declaración del Sr. J. L. Y., éste no hizo más que alusiones genéricas a la merma comercial que podría acarrear las filtraciones constatadas en el SUM, sin precisar que se hubiese visto impedido de comercializar las unidades funcionales del edificio debido a dicha circunstancia o frustrado una venta en concreto, de modo que no pasa de una mera conjetura carente de entidad para acreditar la generación de un daño concreto y actual a las firmas accionantes (art. 377 del CPCC).

En este tren de marcha, entiendo que las actoras no han logrado demostrar que la deficiencia en la ejecución de las obras contratadas enrostrada a la parte demandada hubiese ocasionado una merma en su imagen comercial con aptitud para ocasionarle un detrimento económico.

En su virtud, no cabe más que desestimar el reclamo efectuado por este concepto.

V. Costas

Con respecto a las costas, cabe recordar que son las erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del proceso, para obtener la actuación de la ley mediante la resolución judicial que pretenden (Podetti, Tratado de los actos procesales, Pág. 111), siendo principio general en la materia que el objetivamente derrotado debe resarcir íntegramente las mismas al vencedor (Conf. Morello, “Cód. Procesal Comentado y Anotado”, Tomo II, pág. 363, Ed. Abeledo Perrot).

Se define a las costas como las erogaciones o desembolsos que las partes se ven obligadas a efectuar como consecuencia directa de la tramitación de un proceso, o de un incidente dentro del mismo, y no implican una penalidad para el perdidoso, sino imponerle la obligación de restituir los gastos que su contrario efectuó para lograr el reconocimiento de su derecho (conf. CNCiv, Sala G, r. 36.311 del 11.8.1988 y sus citas; r. 404.285 del 29.6.2004; r. 437.991-437.992 del 12.9.2005; y r. 441.149 del 17.10.2005; Fenochietto-Arazi, “Código…”, T. 1, pág. 279, nº 1).

De tal modo, no constituyen una suerte de castigo para el vencido, sino una forma de resarcir las erogaciones en las que debió incurrir aquel que se vio constreñido a iniciar una acción judicial a fin de lograr el reconocimiento de su derecho. Ahora bien, el principio así esbozado no resulta ser absoluto ya que en el segundo párrafo de la citada norma del ritual aquel se ve atenuado al autorizar a los jueces a que, enmarcados en un prudente arbitrio, ponderando cada caso en particular y siempre que resulte justificada tal exención, prescindan de su aplicación, en tanto encuentren mérito suficiente para ello.

Se ha sostenido reiteradamente sobre la materia que la condena en costas al vencido es la regla y su dispensa, la excepción de modo que el apartamiento de tal principio sólo debe acordarse cuando medien razones fundadas, pues la exención debe ser aplicada con criterio restrictivo (conf. Elena Highton-Beatriz Areán, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tomo 2, pág. 65, Ed. Hammurabi).

Desde ese piso de marcha, asiste razón a la parte actora en cuanto a que corresponde imponer a la demandada las cosas por el incidente generado a raíz de la excepción de prescripción planteada en la que ha resultado vencida.

En su virtud, propongo al Acuerdo imponer a la parte demandada las costas de ambas instancias por la excepción de prescripción desestimada, e imponerles las de Alzada respecto del reclamo principal, por resultar sustancialmente vencida (conf. art. 68 del CPCC).

Por todo lo que dejo expresado, doy mi voto para:

I. Modificar parcialmente la sentencia y condenar a la parte demandada a abonar a las firmas accionantes el monto estimado por el experto para la corrección de las anomalías encontradas en el cierre de la puerta de ingreso al edificio, lo que eleva la indemnización reconocida en el decisorio de grado a pesos doscientos cuarenta y un mil quinientos ($241.500).

II. Desestimar el reclamo efectuado por las firmas actoras por daño a su imagen comercial.

III. Imponer a la parte demandada las costas de ambas instancias por la excepción de prescripción desestimada (art. 68 del Código Procesal).

IV. Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio, con costas de Alzada a la demandada respecto del reclamo principal por resultar sustancialmente vencida (art. 68 del CPCC).

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, resuelve

I. Modificar parcialmente la sentencia y condenar a la parte demandada a abonar a las firmas accionantes el monto estimado por el experto para la corrección de las anomalías encontradas en el cierre de la puerta de ingreso al edificio, lo que eleva la indemnización reconocida en el decisorio de grado a pesos doscientos cuarenta y un mil quinientos ($241.500).

II. Desestimar el reclamo efectuado por las firmas actoras por daño a su imagen comercial.

III. Imponer a la parte demandada las costas de ambas instancias por la excepción de prescripción desestimada (art. 68 del Código Procesal).

IV. Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravio, con costas de Alzada a la demandada respecto del reclamo principal por resultar sustancialmente vencida (art. 68 del CPCC).

La regulación de honorarios de los profesionales intervinientes se difiere hasta tanto sean fijados los correspondientes a la instancia de grado.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La vocalía restante no interviene por encontrarse vacante. – Maximiliano L. Caia. – Gabriel G. Rolleri (Sec.: Paula A. Seoane).

P., S. G. y otro c. C., E. J. y otros s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 13 días del mes de diciembre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.º 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “P., S. G. y otro c/ C., E. J. y otros s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2021, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿SE AJUSTA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: SEBASTIÁN PICASSO – RICARDO LI ROSI – CARLOS A. CALVO COSTA.

A la cuestión propuesta, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

I. La sentencia dictada el 23/12/2021 admitió la demanda promovida por S. G. P. y J. M. O., por sí y en representación de su hija Á. I. O. P. En consecuencia, condenó al Dr. E. J. C., y a Swiss Medical S.A., a abonar a los actores las sumas individualizadas en el fallo, dentro del plazo de diez días, con más sus intereses y las costas del juicio. Hizo extensiva la condena a Seguros Médicos S.A. y SMG Compañía Argentina de Seguros S.A., en los términos del art. 118 de la ley 17.418.

Para decidir de este modo, el Sr. juez de primera instancia tuvo en cuenta que “según argumentaron los demandantes, el médico emplazado, que asistió a la actora en su primer alumbramiento, realizó una incorrecta maniobra para extraer el feto del útero materno, ocasionando a la niña una parálisis del plexo braquial que tuvo consecuencias en el brazo izquierdo”. Por ello, estableció que “el eje medular de la decisión se centra en determinar si efectivamente la lesión que presenta la menor (…) tuvo su origen en el momento del alumbramiento. Es decir, si obedeció a una desafortunada maniobra realizada por el médico demandado, al extraer el feto durante el parto natural de la Sra. P.” (sic; vid. el considerando I de la sentencia).

En este marco fáctico, el magistrado expuso que “el dictamen esencial para la dilucidación de este delicado caso fue el elaborado por el médico neurólogo infantil [Dr. Minella] (…) Según surge del informe aludido, se constató una asimetría en el reflejo de Moro y paresia de miembro superior izquierdo”. En este sentido, manifestó que –según el perito– “resulta muy difícil de concebir la relación entre un parto normal y la detección inmediata neonatal de una lesión completa del plexo braquial izquierdo, incluida la avulsión o el arrancamiento de su raíz inferior C8. Es decir, la fuerza de tracción ejercida sobre la red plexual debió haber sido muy considerable para generar diferentes lesiones hasta el arrancamiento radicular de su inserción medular en el componente C8; situación que no puede explicarse por compresiones intrauterinas prenatales o entre los diferentes segmentos corporales de la presentación fetal, cuando atraviesa el canal de parto” (sic; vid. el considerando I de la sentencia).

Desde esta perspectiva, el anterior sentenciante concluyó que “no se pierde de vista el informe obstétrico presentado por la [perito obstetra] Dra. Recchia. Sin embargo, las inferencias plasmadas por el perito neuropediatra resultaron concisas y determinantes a la hora de explicar los motivos por los cuales la menor de edad presentó, desde su nacimiento, una lesión de las características y envergaduras antes descriptas (…) el perito médico neurólogo no dejó margen de hesitación al concluir que la magnitud de la lesión que presentó la bebé al nacer sólo pudo encontrar su origen en un evento agudo y traumático, que no admite pensar en causas prenatales o de origen inespecífico o inesperado frente a un parto normal”. Explicó que: “[l]a especialista en obstetricia mencionó que la bibliografía compila un porcentaje de casos de partos normales, sin complicaciones, sin distocia de hombros, ni fetos macrosómicos, que presentaron PBO”. Sin embargo, refirió que: “esta respuesta se fundó en una explicación de posibilidad científica y conjetural que dista de configurarse en una prueba eficaz para acreditar que fueron esos factores la causa eficiente del daño experimentado por la niña” (sic; vid. el considerando I de la sentencia). Por ende, el magistrado encontró comprometida la responsabilidad de los codemandados.

Contra dicha decisión, se alzaron –en forma conjunta– Swiss Medical S.A. y SMG Cía. Argentina de Seguros S.A., quienes expresaron agravios de modo electrónico el 3/7/2022. Asimismo, cuestionó lo decidido el Dr. C., quien expresó agravios de modo digital el 4/7/2022. A sus quejas adhirió Seguros Médicos S.A., en la misma fecha.

El traslado de las presentaciones fue contestado por los demandantes el 11/7/2022, y por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces el 26/8/2022.

II. Memoro que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino que pueden centrar su atención únicamente en aquellos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (art. 386, Código Procesal).

Por otra parte, creo menester poner de resalto que, si bien a partir del 1º de agosto de 2015 ha entrado en vigor el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, los hechos ventilados en el sub lite (y por ende, la constitución de la obligación de reparar) han acaecido durante la vigencia del Código Civil derogado. Por consiguiente –y con excepción de lo que enseguida diré respecto de la cuantificación del daño– la cuestión debe juzgarse –en principio– a la luz de la legislación derogada, que mantiene ultractividad en este supuesto (art. 7, Código Civil y Comercial de la Nación; vid. Roubier, Paul, Le droit transitoire. Conflit des lois dans le temps, Dalloz, Paris, 2008, p. 188/190; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 158).

Cabe hacer excepción a esta regla en lo que respecta a las normas relativas a la cuantificación del daño, dado que ellas no se refieren a la constitución de la relación jurídica (obligación de reparar) sino solo a las consecuencias de ella, y no varían la naturaleza ni la extensión de la indemnización que tiene derecho a percibir la víctima, pues se limitan a sentar una pauta para su liquidación. En este sentido dice Kemelmajer de Carlucci: “Hay cierto acuerdo en que debe distinguirse entre la existencia y la cuantificación del daño. La segunda operación debe realizarse según la ley vigente en el momento en que la sentencia determina la medida o extensión” (Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Segunda parte, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 234).

Por último señalo que, incluso en los aspectos que continúan siendo regidos por la legislación derogada, las disposiciones del Código Civil y Comercial constituyen una valiosísima pauta interpretativa, en tanto condensan las actuales tendencias doctrinales y jurisprudenciales y expresan además la intención del legislador de nuestros días (esta sala, 25/6/2015, “C., Jésica María c/ B., Carlos Ricardo y otros s/ Daños y perjuicios”; ídem, 30/3/2016, “F., Celeste Ester c/ D. P., Virginia Gabriela y otro s/ Daños y perjuicios”, expte. n.º 11.725/2013; 11/10/2016, “R., Jorge Oscar c/ A., Adrián Bartolomé y otro s/ Nulidad de acto jurídico” y “A., Adrián Bartolomé y otro c/ R., Jorge Oscar s/ Restitución de bienes”, exptes. n.º 47.289/2001 y 38.328/2003; ídem, CAC y C, Azul, sala II, 15/11/2016, “Ferreira, Rodríguez Amelia c/ Ferreira Marcos, y otra s/ Desalojo”, LL 2017-B, 109, RCCyC 2017 (abril), 180; Galdós, Jorge Mario, “La responsabilidad civil y el derecho transitorio”, LL 16/11/2015, 3).

III. Por razones de mejor exposición, trataré –en primer lugar– los agravios referidos a la responsabilidad del Dr. C.

Sobre este punto, es menester destacar que –en lo atinente al eventual reproche de conducta que cabría atribuir al médico demandado– el reside thema decidendum en determinar si existió de su parte un obrar culposo que constituya la causa del daño sufrido por la niña Á. I. O. P. Me ocuparé, entonces, de dilucidar si efectivamente se encuentra acreditada la impericia del galeno, quien –según se alegó– habría obrado negligentemente al momento de atender el parto.

Al respecto, memoro que la culpa profesional no es algo distinto a la culpa en general, según la define el art. 512 del Código Civil (esta sala, 8/03/2012, “L., Hilda del Valle c/ D. L. F., Mauricio y otros”, LL online: AR/JUR/8096/2012). Como lo he afirmado con anterioridad, no es posible sentar a priori una regla según la cual el médico prestará siempre la culpa grave, o bien la levísima, sino que el parámetro de comparación deberá construirse en cada caso teniendo en cuenta cómo habría actuado, en la especie, un buen profesional de la especialidad de la que se trate (arts. 512, 902 y 909 Cód. Civil; vid. mi trabajo “Error y culpa médica”, en Kemelmajer de Carlucci, Aída (dir.), Responsabilidad civil. Liber amicorum a Francois Chabas, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 267; esta sala, 21/9/2021, “Álvarez, Silvina Mabel y otro c/ Frías, Jorge y otros s/ daños y perjuicios”).

Desde esta perspectiva, remarco que no está discutido en esta alzada que la niña nació el 18 de diciembre de 2014 en la Clínica y Maternidad Suizo Argentina, y que el obstetra a cargo del parto fue el médico E. J. C. Tampoco es motivo de controversia que, luego del parto, se constató que la niña sufrió una lesión braquial que le produjo la parálisis de un miembro superior. En cambio, sí es motivo de debate si esto ocurrió a causa de maniobras traumáticas en el momento de parto y, en tal caso, si eso es atribuible a la culpa del médico demandado, como lo afirman los actores en su escrito de demanda.

Debo destacar, a priori, que no debe confundirse la causalidad con la culpabilidad del agente, ya que ambos obedecen a análisis distintos: a través del estudio del nexo causal, se intenta establecer la autoría del agente, lo cual es totalmente independiente del juicio de reproche subjetivo que pueda efectuarse respecto de la conducta de aquel.

No se debe soslayar que, para que la responsabilidad médica pueda configurarse, el paciente está obligado a acreditar que el daño que padece, y cuya reparación reclama, es consecuencia de un comportamiento culposo, positivo u omisivo, atribuible a la mala praxis del profesional; esto exige, pues, que el paciente se vea obligado a demostrar no sólo la culpa sino también la relación de causalidad (Gamarra, Jorge, Responsabilidad civil médica, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2001, t. 2, p. 256). Es decir, no debe confundirse la relación de causalidad con la imputación subjetiva por culpa; al respecto, Orgaz enseña que puede ocurrir que el sujeto haya sido materialmente el autor del daño, pero no responsable de él, al haber obrado sin culpa, o a la inversa (Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Lerner, Córdoba, 2011, p. 38).

En este caso, se encuentra discutido si las lesiones sufridas por la niña tuvieron su origen durante el parto. En este contexto, debe indagarse –en particular– si la etiología ha sido o no de índole traumática; es decir, si el cuadro se originó a raíz de las maniobras realizadas por el médico tratante en el momento del nacimiento y extracción de la menor. En su defecto, deberá también determinarse si la secuela que ella padeció en su plexo braquial obedeció al desarrollo de otros factores naturales que debieron haber sido previstos y evitados por el demandado.

Según ya lo indiqué, la carga de la prueba de la culpabilidad recae –en principio– sobre los demandantes, al ser ellos quienes alegaron su existencia (arts. 377 del Código Procesal Civil y Comercial y 512 del Código Civil). Por ende, los actores debían probar algunos de estos extremos para demostrar que, en el caso, se encontraba comprometida la responsabilidad del Dr. C.

A tal fin, es sabido que –en esta clase de procesos– la prueba pericial tiene gran relevancia, ya que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado, con bases científicas y conocimientos técnicos (CNCiv., Sala B, 12/02/2016, “De Falco, Hugo C. y otros c/ Supermercados Mayoristas Makro S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, AR/JUR/4387/2016; íd. CNCiv., Sala D, 08/10/2002, “Yapura, Gregoria Erminda c. Transporte Automotor Riachuelo SA s/ ds. y ps.”, expte. libre nº 77.257/98).

No obstante, es necesario poner de relieve que –como fue valorado por el anterior sentenciante–, en este caso se advierten múltiples diferencias entre los dictámenes del perito neurólogo infantil y la perita obstetra.

En efecto, el primero de dichos especialistas expuso en su informe que “la parálisis traumática obstétrica del plexo braquial (PBO) es la causa lesional más frecuente de este plexo nervioso en neonatología (…) Fue descripta por Smillie en 1768 y asociada con tracción del miembro superior y lesión de las raíces C5-C6 (…) Obedece frecuentemente, aunque no siempre, a un parto distócico (distocia de hombros, desproporción feto-pelviana) con neonatos de alto peso de nacimiento (…) donde las dificultades en las maniobras obstétricas y la necesidad urgente de extraer el bebé del canal de parto, a los fines de evitar asfixia intraparto, muchas veces obliga a prácticas manuales o instrumentales intensas, con maniobras de flexión lateral del cuello-cabeza (C5-C6) en las presentaciones cefálicas, o tracción del miembro superior con flexión del tronco y cuello (C7-C8-T1)” (f. 364 vta.). Sin embargo, señaló que: “cuadros de PBO se han reportado en partos vaginales no complicados ni instrumentales, sin período expulsivo prolongado, ni macrosomía fetal, o sin la necesidad de maniobras intensas y forzadas para extracción de la presentación. En tales casos, se presume el inadecuado equilibrio o mala adaptación intrauterina de las fuerzas normales del trabajo de parto o la interposición de segmentos corporales como los antebrazos o manos, en el canal pélvico inextensible, resultando en la compresión y/o elongación de las raíces del plexo braquial” (f. 365).

En función de lo expuesto, el especialista informó que la niña “padece una discapacidad parcial motora y permanente, por un cuadro de PBO completo a predominio de TP inferior, de origen congénito u obstétrico, de mecanismo traumático altamente probable” (vid. el punto 2 de f. 366 vta.). Indicó que el “déficit es obstétrico y de naturaleza traumática, especialmente por el arrancamiento completo (avulsión) de la raíz C8 de su inserción espinal”, y que “resulta altamente probable el mecanismo traumático de la PBO izquierda que presenta la niña” (vid. el punto 7 de f. 366 vta., y el punto 10 de f. 367).

En este sentido, especificó que: “es muy infrecuente la aparición de una PBO en el curso de un parto espontáneo, y no es posible la ocurrencia de un arrancamiento completo (avulsión) de una raíz espinal C8” (vid. el punto 43 de f. 367 vta.). Por ello, refirió que: “se constata en la historia clínica obstétrica la existencia de un parto normal y sin complicaciones; que contrasta notablemente con la historia clínica neonatal donde se advierte inmediatamente la existencia de una paresia de miembro superior izquierdo, por lesión severa de todo el plexo braquial y avulsión de la raíz C8” (vid. el último párrafo del punto 85 de f. 369 vta.).

Posteriormente, al evacuar las impugnaciones que se plantearon frente a su dictamen, el experto manifestó que: “resulta muy difícil de concebir la relación entre un parto normal y la detección inmediata neonatal de una lesión completa del plexo braquial izquierdo, incluida la avulsión o el arrancamiento de su raíz inferior C8. Es decir, la fuerza de tracción ejercida sobre la red plexual debió haber sido muy considerable para generar diferentes lesiones hasta el arrancamiento radicular de su inserción medular en el componente C8; situación que no puede explicarse por compresiones intrauterinas prenatales o entre los diferentes segmentos corporales de la presentación fetal, cuando atraviesa el canal de parto” (f. 382). Agregó que: “por su extensión y gravedad, no admite pensar en infrecuentes etiologías no traumáticas o causas prenatales o con un origen inespecífico o indeterminado”, y que “aunque no surgen elementos escritos en la historia clínica de un parto complicado o instrumental, resulta imposible dejar de pensar en la existencia de un evento traumático agudo obstétrico como la mayor probabilidad etiológica” (f. 382 vta.).

En contraposición, la perito obstetra Daniela Recchia sostuvo en su dictamen que: “no se presentó en la actora ninguna condición que pudiera considerarse como factor de riesgo para una potencial distocia de hombros”, y que “no puede considerarse que [en este caso, se produjo] un trabajo de parto dificultoso ni un período expulsivo prolongado” (sic; vid. el punto 3 de f. 399 vta., y el punto 4 de f. 400). En este sentido, precisó que: “en el protocolo correspondiente al parto no consta ninguna dificultad en la realización del mismo, por lo tanto no se debi[ó] requerir maniobra alguna en especial” (vid. el punto 15 de f. 400 vta.).

Si bien explicó que “la distocia de hombros no se puede predecir ni prevenir, pues no existe un método preciso para identificar qué fetos padecerán dicha complicación”, aclaró que en la historia clínica “no se describe ninguna maniobra porque no se describe una distocia de hombros” ni “ningún tipo de complicación en los protocolos quirúrgicos” (vid. el punto 17 de f. 400 vta., el punto 30 de f. 401, y el punto 38 de f. 401 vta.). Por consiguiente, concluyó que “la tarea llevada a cabo por el Dr. E. J. C. resultó ajustada a los lineamientos establecidos por la ciencia médica” (vid. el punto 44 de f. 401 vta.).

Sobre este punto, remarcó que el hecho de “que la parálisis braquial sea el resultado de un exceso de tracción aplicado por el obstetra es un concepto que va desapareciendo y en su lugar parece que la etiología de la parálisis braquial es multifactoral” (vid. el punto 62 de f. 402). Explicó que “el mecanismo causal de parálisis braquial congénita en algunos casos, ocurriría in útero, debido a la acción de la fuerza endógena durante el trabajo de parto. El hombro posterior se impactaría en el promontorio sacro mientras la cabeza fetal continúa su descenso, elongándose el plexo braquial en este escenario. Ninguna fuerza exógena de tracción actúa, pues la distancia entre el promontorio y el introito es demasiado larga” (vid. el segundo párrafo de f. 402).

En este contexto, frente a las claras diferencias existentes entre los dictámenes, este tribunal convocó a las partes y a los peritos a la audiencia que se celebró el 1/12/2022. En dicha oportunidad, sin embargo, persistieron las incompatibilidades entre las opiniones de los especialistas.

En el caso del Dr. Minella, cuando le fue consultado si la paresia del miembro superior izquierdo de la niña había sido producto de maniobras realizadas por el Dr. C. durante el parto, o si había sucedido a partir de hechos naturales previos al alumbramiento, el experto expresó: “a juzgar retrospectivamente, por la extensión, la magnitud y la anatomía patológica de la lesión de todo el plexo braquial, es decir de las raíces superiores llamadas C5, C6, C7 que fueron comprimidas y el arrancamiento de la inserción medular de la última raíz, la C8, es muy difícil pensar razonablemente o en un mecanismo probable solamente de compresión. Es decir, evidentemente acá el mecanismo fue traumático y de estiramiento y arrancamiento. Porque si bien hay casos poco frecuentes de PBO proveniente de parto normal, incluso de cesárea, lo que se ha visto es una neuropraxia, es decir una compresión de las raíces nerviosas cuando salen de la médula, pero no una sección, un arrancamiento, y generalmente del tronco primario superior y tienen muy buen pronóstico. Entonces, este dato es el que me hizo no poder considerar otra cosa, y acá en la resonancia, (…) el 14/2/2015 (…) se evidencia una avulsión de la raíz C8 (quiere decir arrancamiento de la inserción medular) con engrosamiento difuso de las raíces a nivel preganglionar y posganglionar C5, C6, C7 y T1 izquierdo. Estos tenían neuropraxia. C8 directamente estaba avulsionado. Y ese espacio estaba ocupado por líquido encéfaloraquídeo, y cubierta meníngea, lo que se llama pseudomeningocele. Agregó que: “puede haber PBO por la compresión de la contracción uterina, la comprensión de los segmentos corporales, los accidentes anatómicos del canal de parto, pero arrancar un nervio de la médula, eso -simplemente eso- es lo que yo hice, esa consideración (…) ¿Qué sucedió en el parto? No lo sé. El parto está descripto como eutócico, normal, todo bien, pero esto es lo que yo le puedo decir desde la lesión neurológica periférica constatada clínica y radiológicamente en los primeros dos meses (…) Simplemente he hecho una consideración retrospectiva del mecanismo histiopatogénico de una lesión que se me presenta de esta manera. Por supuesto, lo más afectada es la parte C8-T1, y sobre todo la mano. La pronosupinación y la flexo-extensión de muñeca. Esa fue la raíz que fue arrancada y que al no progresar con la terapia kinésica deciden los especialistas hacer una micro-neurocirugíaa los seis meses (…), donde hubo recuperación pero de los troncos superiores. El tronco inferior no, la mano quedó afectada. (…) Trato de entender y hacer un razonamiento sobre un mecanismo altamente probable; es decir, es raro que un chico tenga raíces arrancadas (sic; vid. min. 3.04 a 7.50 de la grabación de la audiencia).

En cambio, frente a la misma pregunta, la Dra. Recchia contestó que: “para que se dé esa magnitud de lesión en el parto, tiene que haber habido una distocia de hombro muy importante (…) es una emergencia obstétrica, son segundos para resolverla porque se muere el feto en el canal de parto, donde se realizan esta maniobras intempestivas que se realizan, y el mejor resultado son las lesiones del hombro (…) No está descripta la distocia de hombro (…) No nace un bebé dada esa circunstancia; es decir, si se debió trabajar de esa forma, llegar a esa magnitud de lesión, las maniobras que se tuvieron que haber hecho son importantes. Nace un bebé con un apgar óptimo (…) sin signos de sufrimiento fetal, sin que el neonatólogo de recepción describa tampoco ningún proceso traumático (…) No está nada de eso descripto. Entonces, no sucedió.” (sic; vid. min 8.58 a 11.30 de la grabación de la audiencia).

Por otro lado, ante la pregunta del tribunal acerca de qué opinaba sobre lo expuesto por el Dr. Minella, cuando diferenció la compresión de la raíz nerviosa de su arrancamiento, la especialista contestó: “las parálisis braquiales congénitas, donde no ha habido mano del obstetra; es decir, no ha habido distocia de hombros ni accionar, son justamente las de peor pronóstico, las de peor resolución (…) en aquellas donde uno hace las maniobras, aun siendo intempestivas y todo, provocando algún tipo de lesión, generalmente hasta tienen mejor evolución, mejor pronóstico” (sic; vid. min. 11.47 a 12.21 de la grabación de la audiencia).

Asimismo, cuando el tribunal consultó al Dr. Minella qué pudo haber causado el hematoma –que había sido descripto en la historia clínica– en el brazo de la niña, el experto dijo: “la resonancia también muestra signos de edema, de inflamación, o sea, yo creo que hubo una cuestión, no porque haya sido intencional ni nada por el estilo, pero evidentemente algún estrés traumático y agudo o subagudo, porque también la resonancia muestra signos inflamatorios (…) además hay que comprimir tres raíces, y hay que arrancar otra. Que el cuerpo del útero de la madre, la estructura ósea pélvica y los segmentos corporales del niño hagan un inter-juego de fuerzas para arrancarle las raíces de la médula (…) En otros casos es más difícil porque si hay una compresión, un estiramiento de las raíces, no pasó nada en el parto, generalmente la neuropraxia, es cuando se lesiona el envoltorio (…) pero no los hilos del cable, en general son de tronco superior C5 y C6, a veces el tronco medio C7, y tienen muy buena evolución con la rehabilitación ” (sic; vid. min. 15.00 a 16.29 de la grabación de la audiencia).

Posteriormente, el tribunal preguntó a los especialistas si –en la suposición de que las secuelas hubieran sucedido durante el parto– esto implicaría que el Dr. C. no habría obrado de acuerdo a la lex artis, o si –por el contrario– el episodio podría haber ocurrido de todos modos, al margen del obrar del galeno. La Dra. Recchia respondió que: “si la distocia existió y requirió de todas estas maniobras, actuó como corresponde, con el daño menor. Aun habiendo un daño y un daño importante, ante la situación de emergencia que presenta una distocia de hombros, actuó utilizando las maniobras correspondientes para llegar al daño menor” (sic; vid. min. 19.25 a 19.54 de la grabación de la audiencia). En cambio, el Dr. Minella contestó que: “es un tema de obstetricia. Yo lo único que digo es que es importante la lesión. Yo no lo puedo entender por una cuestión de mecanismos” (sic; vid. min 19.59 a 20.10 de la grabación de la audiencia).

Seguidamente, ante la pregunta del tribunal acerca de si el arrancamiento que refirió el Dr. Minella pudo haber obedecido a causas naturales, la Dra. Recchia indicó que: “es posible. No es lo más frecuente” (sic; vid. min. 23.36 de la grabación). Por su parte, el Dr. Minella dijo que: “posible, es posible. Es altamente improbable y hasta donde yo tengo conocimiento, las PBO (…) porque la etiología, es verdad, es multifactorial, no conocemos muchas cosas de la causa, de los mecanismos, que están descriptas que vienen de partos normales, y de cesáreas, es de (…) compresión de las raíces superiores” (sic; vid. min. 24.10 a 24.53 de la grabación). A su vez, la Dra. Recchia agregó que: “es multifactorial, son muchas las causas que intervienen para que se produzca una parálisis braquial. En su momento se creía que era solo el accionar del obstetra (…) eso ya quedó como un mito, el de la tracción del obstetra” (sic; vid. min 25.30 a 25.55 de la grabación).

A continuación, este tribunal consultó si –suponiendo que efectivamente se hubiera producido un tirón del obstetra– esto podría haber obedecido a una maniobra diligente de su parte, o si –necesariamente– esto indicaría que no siguió las reglas que debía observar. El Dr. Minella respondió: “Yo no soy obstetra. Lo único que puedo decir es que al bebé hay que sacarlo porque sino se asfixia, y a veces los colegas se encuentran sufriendo un estrés muy importante y tienen que elegir por el mal menor. Pero lo que yo creo que no debe quedar claro es que solamente por un inter-juego espontáneo de fuerzas naturales uno puede arrancar un nervio periférico de la médula. No, eso no. Bien o mal, se tiró con suficiente fuerza para arrancar. Porque lo dice la resonancia” (sic; vid. min. 26.46 a 27.27 de la grabación).

Finalmente, cuando este tribunal preguntó si es de práctica habitual la realización de una electromiografía en las primeras semanas de vida para determinar si la parálisis braquial es prenatal u obstétrica, el Dr. Minella respondió: “No es habitual (…) Como son chicos muy chiquitos y es un estudio muy doloroso, no suele hacerse tan frecuentemente como debiera” (sic; vid. min 29.25 a 29.40 de la grabación). Sobre este punto, coincidió la Dra. Recchia (vid. el min 31.45 de la grabación).

Como se advierte, la audiencia solo consiguió consensos parciales entre los especialistas, pero no logró zanjar las principales diferencias entre sus dictámenes. Esto llevó a este tribunal a dar intervención al Cuerpo Médico Forense, en la resolución del 13 /12/2022. Dicho organismo convocó a una Junta Médica, que se llevó a cabo el 15/6/2023, y cuyos resultados fueron plasmados en el informe que se incorporó a este proceso el 23/6/2023.

A excepción del Dr. Minella, todos los especialistas indicaron allí que –a través de los antecedentes de autos– se podía “inferir que la paciente tuvo un buen control prenatal: normal, amplio, periódico, regular y frecuente; del cual no existiría sospecha clínico-ecográfica de hallarnos frente a una posible alteración tanto, en el desarrollo ni en el crecimiento fetal, como por ejemplo el de sospechar de una macrosomía fetal u de otra condición mórbida que afectare el desarrollo embrio-fetal y que eso le generare o despertare alerta alguna al propio facultativo interviniente”. Asimismo, los expertos informaron que se trató de un “parto espontáneo eutócico, del cual no hay constancias de dificultad/es para la extracción fetal (…) Consta, que se realizó previo a la coronación del móvil fetal, una episiotomía y que el alumbramiento fue normal, con buen retracción uterina y pérdida hemática habitual post-parto”.

En cuanto al modo en que podría producirse una paresia de hombros, refirieron que: “en una revisión no sistemática que realizó la Federación Internacional de Ginecología y Obstetricia (FIGO) publicada en el 01/01/2009, concluye que las fuerzas maternas durante el parto es la causa más probable de lesiones del plexo braquial (…) En un reciente trabajo publicado el 01/10/2020 por Johnson y cols., concluyen que la fuerza injuria del plexo braquial y la DH, representan dos complicaciones de la fuerza intrauterina (contractibilidad) que conducen al feto a través de la pelvis en presencia de una desproporción entre el pasaje y el hombro, donde alguno o ambos complicaciones pueden ocurrir, pero a menudo no están causalmente relacionadas (…) La lesión del plexo braquial puede ocurrir entonces: en ausencia de factores de riesgo conocidos; en ausencia de DH; en el brazo posterior cuando el hombro anterior se impacta en el pubis; en cesáreas de fetos con presentación cefálica de vértice; sin relación con el tipo o número de maniobras utilizadas para desimpactar el hombro fetal; asociada con lesiones de otros nervios periféricos; con evidencia de electromiográfica de denervación en el posparto inmediato. El 71% de los neonatos con trauma al nacer (lesión del plexo braquial o fractura de clavícula) tuvieron su parto SIN DH [es decir, sin distocia de hombros], según lo publicado por Peleg y cols., publicado en 1997, en la Revista Americana de Obstetricia y Ginecología. Otro dato importante es que el daño al plexo braquial no puede ser explicado solamente por la tracción a la cabeza fetal, donde se midieron las fuerzas exógenas (son aquellas que realiza quien realice el parto) versus las fuerzas endógenas (realizadas por la madre y las contracciones uterinas) durante el tiempo del desprendimiento, y pudo demostrarse que la presión ejercida sobre el cuello fetal a la altura de la sínfisis pubiana por las fuerzas endógenas es de 4 a 9 veces mayor que la ejercida por la tracción del médico, según Gonik y col., publicado en el año 2000 en la Revista Americana de Obstetricia y Ginecología”.

A partir de todo lo expuesto, respecto del caso de autos, los expertos consideraron que: “no surge evidencia alguna de una alteración temporal durante el trabajo de parto (como observar en el partograma un enlentecimiento con desplazamiento hacia la derecha) (…) La paciente realizó un control prenatal con un seguimiento obstétrico amplio, completo, regular y periódico de los cuales no surge de ellos la coexistencia de otros hechos naturales asociados al embarazo o previos al nacimiento, que pudieran haber estado presente dando origen a una paresia braquial obstétrica; por lo tanto estos, no podrían haberse evitado”. Asimismo, señalaron que: “[e]n cuanto a la evaluación médica neonatal de la recién nacida, la misma presentó un puntaje Apgar de 8/9 (normal); lo cual demuestra que el parto no le resultó un evento dificultoso o laborioso para el propio móvil fetal durante su pasaje por el canal; y que, en caso que ello hubiese ocurrido, el puntaje Apgar no hubiera sido el otorgado por el médico neonatólogo a la recién nacida en interés en ”. Por ello, concluyeron autos que: “[s]egún la documental médica aportada en autos surge que tanto la atención prenatal, el parto como del puerperio por parte del Dr. E. C. a nuestro saber y entender, cumplió conforme a la lex artis médica”.

En este escenario, concluyo que no se ha podido determinar a ciencia cierta si la parálisis braquial sufrida por la niña fue de origen traumático obstétrico, ni si ello obedeció a un obrar culpable del médico demandado. Como resulta de los antecedentes médicos aportados en autos, y del análisis clínico que realizó la junta médica en base a ellos, no existen pruebas que respalden la existencia de una maniobra indebida por parte del profesional como causa desencadenante de la secuela identificada en el brazo de la niña. Por lo demás, tampoco puede afirmarse que la lesión se originó a partir de otros factores que debieron ser previstos por el Dr. C. para evitar la lesión.

En contraposición a lo sostenido por el Dr. Minella, advierto que la entidad del cuadro no permite por sí mismo inferir que este tuvo origen en el accionar del galeno, cuando –en verdad– existe evidencia científica que respalda la existencia de este tipo de patologías en partos sin complicaciones. Por ende, al no poder determinarse el origen traumático de la lesión del plexo braquial, mucho menos podrá imputarse culpabilidad alguna al profesional médico demandado, de acuerdo con lo dictaminado por el Cuerpo Médico Forense.

No basta con la revelación del daño para obtener como consecuencia –por deducción lógica, o por vía presuncional– la existencia de culpa, aun cuando en casos de excepción esto pueda ocurrir. Por el contrario, resulta claro que no puede inferirse la culpabilidad del médico de un dato neutro o acromático como lo es el daño final que sufre el paciente. Esto responde a que la culpa únicamente estará patentizada por la inobservancia de la conducta debida por el profesional de la medicina, pero no por el perjuicio sufrido por el paciente.

Es importante insistir –como lo he afirmado previamente– que incumbe al paciente –en principio– la prueba de la culpa del galeno (art. 377 Código Procesal). En consecuencia, concluyo que –de acuerdo a los antecedentes probatorios relacionados– no se ha probado la culpa del Dr. C., por lo que –a mi entender– no puede atribuírsele responsabilidad en el caso.

Esta conclusión, por cierto, no se ve alterada por las observaciones e impugnaciones que introdujeron los demandantes en su presentación del 30/6/2023, ante las conclusiones de la junta médica. Es que sus cuestionamientos se dedujeron sin el respaldo de consultores técnicos; por lo tanto, constituyen meras apreciaciones subjetivas que carecen de análoga relevancia técnica, y resultan insuficientes para desvirtuar las conclusiones que contienen el referido dictamen, en base a la junta médica integrada por especialistas en la materia (art. 386 del Código Procesal; esta sala, 13/9/2013, “Velázquez, José Martín c/ Martínez Paternina, Miguel Ángel y otros s/ daños y perjuicios”).

En este sentido, advierto también que dicha presentación de los demandantes, mediante la cual pretendieron impugnar el dictamen del Cuerpo Médico Forense, no solo fue deducida sin el respaldo de consultor técnico alguno, sino que además denota una mera disconformidad con lo concluido por “el órgano de máxima jerarquía pericial en materia médico, psicológico, odontológico y químico-legal dentro de la Justicia nacional y federal ”, tal como lo dispone textualmente el art. 1 del Reglamento General para el Cuerpo Médico Forense (Acordada CSJN Nº 47/09 del 15 de diciembre de 2009). Por lo tanto, otorgo pleno valor probatorio al dictamen presentado en autos (art. 477 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Al respecto, resalto que, aun cuando los actores insistieron en que “[l]as lesiones se produjeron por maniobras realizadas por C. y que fueron deliberadamente ocultadas en la historia clínica”, ninguno de los peritos que intervino en autos dio cuenta expresamente de irregularidades u omisiones en la documentación, que fueran de importancia para la resolución de la causa. Tampoco el Cuerpo Médico Forense ha informado la existencia de tal tipo de circunstancias.

En este análisis, no desconozco que el Dr. Minella indicó en su informe que “se constata en la historia clínica obstétrica la existencia de un parto normal y sin complicaciones; que contrasta notablemente con la historia clínica neonatal donde se advierte inmediatamente la existencia de una paresia de miembro superior izquierdo” (vid. el quinto párrafo de f. 369 vta.). Asimismo, al contestar las impugnaciones planteadas frente a su peritaje, expresó que: “aunque no surgen elementos escritos en la historia clínica de un parto complicado o instrumental, resulta imposible dejar de pensar en la existencia de un evento traumático agudo obstétrico” (vid. las respuestas a los puntos 12 y 43 de f. 382 vta.).

No obstante, estimo que este contraste podría explicarse en función de la variada etiología del cuadro padecido por la niña, que hace que la secuela pueda desarrollarse incluso en partos que se desarrollan sin complicaciones, como sostuvo la junta médica en su dictamen. Por lo tanto, no puede descartarse que esta incongruencia aparente –en verdad– obedeciera a que la paresia braquial constatada se originó a partir de otros factores distintos de una maniobra traumática del Dr. C., en el marco de un alumbramiento dificultoso.

Por lo demás, advierto que no resulta cierto que la junta médica hubiera pasado por alto antecedentes de interés médico al elaborar su dictamen. Contrariamente a lo sostenido por los impugnantes, la constancia de la consulta realizada por los actores el 21/01/2015 en el Fleni da cuenta de que la Dra. Vilarino (neuropediatra clínica) incluyó, entre los antecedentes perinatológicos: “parto normal, refiere que trabajo de parto dificultoso”. Al mismo tiempo. Como diagnóstico principal indicó: “probable desproporción feto pélvica y TP prolonga” (vid. f. 62; el resaltado me pertenece).

Como se advierte, la descripción del alumbramiento realizada por la especialista partió de la versión de los hechos expuesta por los propios consultantes, pero no conformó una opinión concluyente de su parte acerca de lo ocurrido en el parto. Por otro lado, lo mismo puede sostenerse con respecto al diagnóstico probable del caso que dejó asentado, ya que –claramente– se trató de una hipótesis, más que de una afirmación clínica acerca de lo que efectivamente ocurrió en autos. De ahí que esta constancia médica no basta para relativizar la opinión de los especialistas que conformaron la junta médica.

Finalmente, entiendo que tampoco resultan pertinentes las consideraciones de los demandantes acerca de los presuntos factores de riesgo que habrían estado presentes en la Sra. P. En su impugnación, ellos indicaron que la estatura de la madre, las características de su pelvis, el hecho de haber subido excesivamente de peso durante el embarazo, y la macrosomía de la bebé por nacer, habían influido en el daño causado.

Más allá de que –en puridad– los elementos indicados no alcanzaron los valores necesarios para ser considerados factores de riesgo, lo cierto es que –de todos modos– ellos fueron asociados por la junta médica a los cuadros de distocia de hombros, lo que no ha sido demostrado en este caso. Por lo tanto, las circunstancias señaladas tampoco constituyen elementos que –por sí mismos– basten para cuestionar el informe del Cuerpo Médico Forense, ni brinden razones de entidad para poner en tela de juicio sus conclusiones.

En síntesis, no encuentro en autos elementos que permitan apartarse de lo dictaminado por la junta médica. Por ende, en función de todo lo expuesto, propongo al acuerdo revocar la sentencia de grado, y rechazar la demanda promovida contra el Dr. C.

En lo que respecta a Swiss Medical S.A., de acuerdo a lo desarrollado precedentemente, tampoco podrá atribuirse responsabilidad a la clínica. Por lo tanto, propongo al acuerdo revocar también la sentencia en este punto, y rechazar la demanda promovida contra dicha demandada.

IV. De conformidad con lo normado por el art. 279 del Código Procesal, propongo adecuar la imposición de costas efectuada en la instancia de grado.

En función de las particulares circunstancias de la causa (que quedaron demostradas por la divergencia en las conclusiones de los peritos José A. Minella y Daniela Recchia), juzgo que los actores podían creerse legítimamente con derecho a demandar como lo hicieron (art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal; Loutayf Ranea, Roberto G., Condena en costas en el proceso civil, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 79, n.º 37).

Por ende, al existir motivos para apartarse del principio objetivo de la derrota, mociono distribuir las costas de primera instancia en el orden causado.

V. En atención al resultado de los recursos, y por las mismas razones expuestas en el apartado precedente, juzgo que las costas de alzada también deberían imponerse por su orden.

VI. En síntesis, y para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo hacer lugar a las quejas de los emplazados, revocar la sentencia de grado, y rechazar la demanda, con costas de ambas instancias por su orden.

A la misma cuestión, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

Adhiero por análogas razones al voto del Dr. Sebastián Picasso.

A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

Adhiero por los mismos fundamentos al voto del Dr. Sebastián Picasso.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que dan cuenta sus considerandos, se resuelve: revocar la sentencia de grado, y rechazar la demanda, con costas de ambas instancias por su orden.

Atento lo decidido precedentemente corresponde adecuar los honorarios fijados en la instancia de grado, de conformidad con lo establecido por el artículo 279 del ordenamiento adjetivo.

Ello así, toda vez que la acción fue rechazada, deberá determinarse para el caso, la entidad económica del planteo.

Al respecto, el artículo 22 de la ley arancelaria establece que para la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes se tendrá como valor del pleito el importe de la demanda actualizada por intereses al momento de la sentencia, si ello correspondiere. Esto es, siempre y cuanto que hubieren sido objeto de reclamo y condena (conf. Kielmanovich, Jorge L., “Honorarios Profesionales”, Edit. La Ley, pág. 39).

En esta inteligencia, más allá que la misma trascendencia tenga el reconocimiento de un derecho como que el supuesto derecho no existe, lo cierto es que conforme reiterada jurisprudencia de esta Sala, no corresponde la inclusión de los intereses sino han sido objeto de tratamiento y determinación en la sentencia que puso fin al litigio (conf. esta sala R.608.084 del 24/10/2012 entre muchos otros).

Sentado lo anterior, valorando la extensión e importancia de los trabajos realizados en autos por los profesionales intervinientes, etapas cumplidas, lo establecido por los artículos 1, 3, 16, 19, 20, 29 y 59 de la ley arancelaria y la existencia de un litisconcorcio pasivo ganador, corresponde fijar los honorarios de la dirección letrada de la parte actora, Dr. E. S. P. en 65.44 UMA –PESOS DOS MILLONES ($ 2.000.000) y los del Dr. J. C. en 54,55 UMA –PESOS UN MILLON SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA ($ 1.667.440); los de la dirección letrada de la codemandada Swiss Medical y SMG., Dr. P. J. F. en 34.16 UMA –PESOS UN MILLON CUARENTA Y CUATRO MIL ($ 1.044.000), los de la Dra. M. L. C. en 24.86 UMA –PESOS SETECIENTOS SESENTA MIL ($ 760.000) y los del Dr. H. P. M. en 2.29 UMA –PESOS SETENTA MIL ($ 70.000); los de la dirección letrada de Seguros Médicos, Dr. M. A. R. (n) en 14.23 UMA –PESOS CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL ($ 435.000) y los del Dr. Pedro O. A. B. en 54.08 UMA –PESOS UN MILLON SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL ($ 1.653.000); los del letrado patrocinante del codemandado C., Dr. J. R. A. en 29.44 UMA –PESOS NOVECIENTOS MIL ($ 900.000); los del Dr. G. G. P. en 9.81 UMA –PESOS TRESCIENTOS MIL ($ 300.000) y los de la Dra. M. A. W. D. en 9 UMA –PESOS DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL CON CINCUENTA Y OCHO ($ 275.058); los de los peritos J. A. M. y D. M. R. en 68.05 UMA –PESOS DOS MILLONES OCHENTA MIL ($ 2.080.000) para cada uno de ellos, los del perito R. E. R. en 30.62 UMA –PESOS NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL ($ 936.000), C. N. C. en 34.02 UMA –PESOS UN MILLÓN CUARENTA MIL ($ 1.040.000) y los de C. A. M. en 65.44 UMA –PESOS DOS MILLONES ($ 2.000.000), mientras que los del mediador Dr. J. N. T. se fijan en 76.61 UHOM –PESOS CUATROCIENTOS DIECISEIS MIL ($ 416.000).

Por su labor en la alzada que diera lugar al presente fallo definitivo, de conformidad con lo establecido por el artículo 30 de la ley arancelaria, se fijan los honorarios de la Dra. M. A. W. D. en 19.30 UMA –PESOS QUINIENTOS NOVENTA MIL ($ 590.000), los del Dr. M. A. R. (n) en 8.19 UMA –PESOS DOSCIENTOS CINCUENTA MIL QUINIENTOS ($ 250.500), los de la Dra. M. L. C. en 23.59 UMA –PESOS SETECIENTOS VEINTIUN MIL ($ 721.000); los del Dr. J. C. en 32.72 UMA –PESOS UN MILLON ($ 1.000.000) y los del Dr. A. G. C. en 3.27 UMA –PESOS CIEN MIL ($ 100.000).

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Sebastián Picasso. – Ricardo Li Rosi. – Carlos A. Calvo Costa (Sec.: Gonzalo M. Yañez).

V., J. y Otro c. Editorial La Capital S.A. materia a categorizar

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo n° 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa C. 125.710, “V, J y otro contra Editorial La Capital S.A. Materia a categorizar”, con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctores Genoud, Soria, Torres, Kogan.

Antecedentes

La Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mar del Plata confirmó la sentencia de primera instancia en cuanto había hecho lugar parcialmente a la pretensión, intimando al medio periodístico demandado a que publicara, en espacio destacado, el derecho de réplica correspondiente por informaciones inexactas o agraviantes respecto de las noticias publicadas los días 19 de febrero de 2020, 12 de marzo de 2020 y 18 de mayo de 2020, estableciendo el contenido del texto. De otra parte, modificó la decisión en cuanto incluyó en la referida réplica la información cuestionada en la noticia del 25 de mayo de 2020. Impuso las costas de ambas instancias a la demandada vencida (v. sentencia digital de fecha 30-XII-2021).

Se interpuso, por el letrado apoderado de la Editorial La Capital S.A., recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. escrito electrónico de fecha 8-II-2022).

Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente cuestión: ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

I. J A V y G J G de M, por derecho propio, iniciaron la presente demanda contra Editorial La Capital S.A., solicitando se condene a la accionada a concederles el ejercicio del derecho de réplica en virtud de las notas periodísticas efectuadas por la demandada en sus medios gráficos y digitales los días 4 de diciembre y 20 de diciembre del año 2019; 15 de enero, 19 de febrero, 26 de febrero, 3 de marzo, 12 de marzo, 18 de mayo, 25 de mayo, 23 de julio y 15 de octubre del año 2020. Ello fundando en los arts. 31, 75 inc. 22 y concordantes de la Constitución nacional y 14 del Pacto de San José de Costa Rica.

En su escrito de inicio expresaron que son abogados egresados de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata, describieron su desempeño profesional, su actuación judicial y la ocupación de diversos cargos electivos en Colegios de Abogados.

Relataron que durante todo el tiempo de ejercicio profesional nunca fueron denunciados ni demandados de ninguna forma, resaltando que han ejercido cargos en la función pública sin que implicasen incompatibilidades con el ejercicio profesional de abogado, especificando –en lo que aquí importa– que V en el período de gestión del Intendente A se desempeñó como Secretario de Gobierno desde el 10 de diciembre de 2015 hasta el 10 de diciembre de 2019 y G de M ocupó la Subsecretaría de Legal y Técnica a partir del día 10 de diciembre de 2015 hasta el 10 de diciembre de 2019.

En cuanto a la finalidad de la acción, sostuvieron que tenía un doble y simultáneo propósito: brindar el respeto y reconocimiento a la libertad de prensa sin censura previa pero al mismo tiempo ejercer la libertad de expresión con el derecho a la respuesta (derecho a réplica) frente a las publicaciones que afectaban la veracidad y exactitud de los sucesos fácticos; como a su vez, proteger la dignidad y la honra de los involucrados al sentirse ofendidos por las informaciones vertidas por la empresa periodística demandada.

Indicaron que las noticias que motivaban la pretensión se iniciaron con la convocatoria que efectuó la fiscalía n° 10 departamental para que los actores prestaran declaración testimonial en las actuaciones formadas a partir de una denuncia presentada por S. G. y que tramitó bajo el n° 08-00-036123-19/00 por ante la Unidad Funcional de Instrucción, Juicio y Ejecución n° 10 del Departamento Judicial de Mar del Plata.

Refirieron al respecto que las noticias periodísticas controvertidas pretendían informar acerca de los testimonios que iban a prestar y luego produjeron, en el contexto de dichas actuaciones. A su criterio, lo informado se desnaturalizó como consecuencia de un agraviante desarrollo periodístico.

Alegaron que cada nota publicada tenía un contenido que excedía el marco mismo de las declaraciones testimoniales propiamente dichas. A la par, adujeron la existencia de evidente animosidad –en virtud del uso de seudónimos, conjeturas tergiversadas, hechos inexactos, datos agraviantes e información imprecisa o con doble sentido– que, además de estar reñido con la verdad, la adecuada redacción y el buen gusto, afectaba la dignidad, el honor y el buen nombre profesional de los accionantes y constituía una ofensa innecesaria para ellos.

Corrido el pertinente traslado, se presentó el letrado apoderado de la Editorial La Capital S.A. Tras una negativa pormenorizada de los hechos esgrimidos en la demanda, aseveró que hacer lugar al pedido de los actores de ejercer el derecho a réplica quebrantaría el derecho constitucional de la libertad de prensa sin censura previa (art. 14, Const. nac.).

Afirmó que el pleno reconocimiento de este derecho es uno de los pilares del sistema democrático y de la forma republicana de gobierno –lo que es conocido como la publicidad de los actos de gobierno– no solo para que la población tenga la posibilidad de tomar conocimiento del accionar de los órganos del Estado sino también para cuestionar las medidas que estos adoptan.

Resaltó que todos los artículos sobre los que los accionantes querían ejercer el derecho de réplica informaban de manera directa sobre actos de gobierno ejecutados durante la administración del exintendente de la ciudad de Mar del Plata, C A, periodo durante el cual J A V y G J de M fueron importantes funcionarios.

Destacó que ninguna de las publicaciones periodísticas efectuadas por el medio de comunicación había sido inexacta o agraviante, siendo claro que de lo que se quejaban los actores era de las opiniones o expresiones que habían formado parte de la información sobre los hechos acaecidos.

La magistrada de origen –luego de delinear el marco conceptual y legal vinculado al derecho a rectificación o respuesta y examinar cada una de las publicaciones denunciadas por los accionantes– concluyó que correspondía hacer lugar parcialmente a la pretensión, intimando a la Editorial La Capital S.A. a que publicara, en espacio destacado, el derecho de réplica correspondiente por informaciones inexactas o agraviantes respecto de las noticias publicadas los días 19 de febrero de 2020, 12 de marzo de 2020 y 18 de mayo de 2020, estableciendo el contenido del texto (v. sentencia de fecha 18-III-2021).

II. Apelado dicho pronunciamiento por ambas partes, la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mar del Plata confirmó la decisión en lo atinente a las publicaciones antes citadas e incluyó en el referido ejercicio del derecho a réplica la noticia del 25 de mayo de 2020, por considerar que la información allí brindada resultaba asimismo agraviante para los actores. Impuso las costas de ambas instancias a la demandada vencida (v. sentencia digital de fecha 30-XII-2021).

III. Frente a ello, el letrado apoderado de la Editorial La Capital S.A. interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley mediante el cual denuncia la violación de los arts. 13 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 1, 14, 19, 28, 32, 33, 75 inc. 22 y 116 de la Constitución nacional; 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de la doctrina emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Alega la errónea interpretación de las constancias de la causa. Hace reserva del caso federal (v. escrito electrónico de fecha 8-II-2022).

En prieta síntesis, aduce que en lo que respecta al derecho a la crítica que forma parte de la libertad de expresión, el criterio de ponderación aplicable a los juicios de valor respecto de la reputación y el honor de terceros debe estar dado por la ausencia de expresiones estricta e indudablemente injuriantes y que en forma manifiesta carezcan de relación con las ideas u opiniones que se expongan.

En tal sentido, afirma que en la medida en que no se ha publicado información falsa o a sabiendas de su falsedad -si bien dichas publicaciones pueden haber irritado o inquietado a los actores en su calidad de funcionarios públicos- no hay espacio para replicar opiniones o contestar interpretaciones de hechos o sucesos, formando parte esto del ejercicio del derecho a la libertad de expresión.

IV. El recurso prospera.

Atento a las concretas circunstancias verificadas en el presente caso, los embates del recurrente deben ser de recibo.

Ello así pues acierta el impugnante en remarcar que las publicaciones sobre las cuales el Tribunal de Alzada otorgó el derecho a réplica (identificadas por las diversas instancias judiciales como números 4, 7, 8 y 9) carecen en verdad de imputaciones agraviantes o inexactas contra los accionantes, tanto respecto de su concreto y personal obrar en el marco de los hechos que dieron causa a la investigación judicial que se hallaba en curso al tiempo de la emisión de las noticias objetadas como de sus comparecencias a prestar declaraciones.

También es pertinente al destacar que los artículos periodísticos contienen –además de los juicios apreciativos propios de los acontecimientos informados– numerosos juicios de valor que constituyeron verdaderos actos de ejercicio del derecho de opinión y crítica respecto de la labor desplegada por los accionantes tanto durante su gestión como funcionarios públicos municipales, como por sus declaraciones en la mentada causa judicial, modalidades y calidades en torno de las cuales la rectificación resulta asimismo improcedente.

A los fines de analizar adecuadamente la cuestión traída a esta sede extraordinaria, se abordarán a continuación –de manera particularizada– cada una de las noticias que, de acuerdo con lo resuelto por la sentencia hoy puesta en crisis, dieron lugar al derecho a rectificación o respuesta:

IV. a. Publicación de fecha 19 de febrero de 2020 (n° 4). Título: “Varios funcionarios de C A arrancan desfile ante la Justicia y la vuelta de Vidal a la ciudad con perfil bajo”.

“Empieza a ponerse a prueba la supuesta fidelidad de quienes durante cuatro años ganaron fabulosos sueldos acompañando al ex intendente C A en su gestión. Desde el martes 3 de marzo, muchos de ellos comenzarán a desfilar ante representantes de la Justicia. Allí tendrán que avalar o rechazar, con pruebas, sus posiciones ante la decisión del ex intendente en relación al polémico decreto firmado minutos antes de culminar su gestión para habilitar el funcionamiento de un boliche bailable en la cochera de Playa Grande y que fue derogado por su sucesor, Guillermo Montenegro, a las pocas horas de haber asumido.

¿Le advirtieron a A –y no los escuchó–, acerca de lo inconveniente que era firmar este decreto anulado en forma inmediata por M? La anterior será una de las preguntas que deberán responder quienes fueron parte de la mesa chica, de la toma de decisiones de quien intentó ser reelegido y se encontró con una dura realidad: en octubre, el 97 por ciento de los marplatenses y batanenses lo mandaron a su casa. Lo cierto es que el próximo 3 de marzo a las 10, el ex secretario de Gobierno, A V, inaugurará el ‘desfile’, debiéndose presentar a declarar en la Fiscalía de Delitos Económicos, Rawson 1163. Abre la lista el hombre que llegó hasta a hacer alarde, en algún operativo nocturno, de los atributos de masculinidad que tenía su jefe. ¿Hasta dónde llegará la ‘obediencia debida’ del ‘Inmolado’, como lo llaman algunos ex correligionarios, a la hora de definir la conducta adoptada por A en torno a este vidrioso tema? ¿Le soltará la mano a su ex jefe en este difícil momento? En días se sabrá.

Nueve días después de V, el 12 de marzo también a las 10, quien deberá responder preguntas ante la Justicia será el ex secretario Legal y Técnico de la comuna, el doctor G G de M (socio del extitular de Gobierno en el estudio jurídico). G de M será consultado acerca del rol que tuvo su dependencia en materia de asesoramiento y de dictámenes antes de la firma del decreto por parte del intendente. Un decreto que también fue refrendado por el ex secretario de Educación, L D, el 9 de diciembre a las nueve de la noche (a pocas horas de la asunción de M)a 40 cuadras del municipio, en una vereda en la que se encontraba M L de G, ex subsecretaria de Coordinación Administrativa y de estrecha relación con A, y el ex director de Asuntos Estratégicos de la privada, el arquitecto R. C. (sindicado como uno de los principales impulsores de ese documento) llevados hasta el lugar en el auto oficial del intendente.

Gabriela Magnoler, ex titular del Emtur (le costó el puesto no haber obedecido al ex intendente en esta cuestión) el 17 de marzo, y Mónica Rábano, ex directora de Recursos Turísticos del Emtur, el 25 de marzo, también deberán prestar declaraciones testimoniales en la causa donde se investiga al ex intendente por abuso de autoridad e incumplimiento de los deberes de funcionario público. Cabe recordar que la denuncia contra el ex jefe comunal fue presentada por el concesionario de Playa Gr S G luego de que A firmara a principios de diciembre un acta transaccional en la que autorizaba a Playa Azul SA –concesionaria del estacionamiento–, a comenzar la ejecución de obras para instalar un boliche. La decisión llegó en medio de denuncias contra los responsables de las cocheras por sucesivos incumplimientos del contrato que según los denunciantes implicaba la rescisión del contrato…” (el destacado me pertenece).

En lo que aquí importa, la sentencia de primera instancia hizo lugar al ejercicio del derecho a réplica fundado en que lo expresado en la noticia era inexacto y generó agravio, provocando a los letrados una afectación en su honor. Por su parte, la Cámara confirmó dicha decisión señalando que la noticia había omitido informar el hecho relevante y esencial de que los actores habían sido citados como testigos y no como imputados del delito que se estaba investigando.

Ahora bien, advierto que le asiste razón al recurrente en cuanto afirma que la circunstancia de que la publicación no haya precisado en el párrafo que alude a que los accionantes habían sido citados a declarar –en el marco de las actuaciones judiciales en cuestión– en qué calidad o carácter estos habían sido requeridos no constituye una omisión agraviante ni una inexactitud.

Ello así pues tal conclusión puede ser inferida del contexto comunicacional de la pieza en análisis, ya que puede observarse que cuando se hace referencia a la condigna citación de otros funcionarios públicos (Magnoler y Rábano) el artículo indica que “también deberán presentar declaraciones testimoniales”, en clara referencia a los previamente aludidos V y G de M; citación sobre la cual –por otro lado– el medio periodístico informó contemporáneamente en otras ocasiones, haciendo expresa mención a:

(i) el carácter testimonial de tales comparecencias (por ejemplo, en la publicación identificada como n° 3, del 15 de enero de 2020, en la que se da cuenta de que V, G de M, M, R y L de R habían sido citados a prestar declaración testimonial en la investigación penal).

Publicación de fecha 15 de enero de 2020 (n° 3). Título: “V, G de M y M, citados a declarar en una denuncia contra A”.

“Es en el marco de Investigación por las cocheras de Playa Grande. La fiscalía fijó fecha de las declaraciones testimoniales de los ex funcionarios municipales en la causa donde se investiga al exintendente por abuso de autoridad e incumplimiento de los deberes de funcionario público…” (el destacado me pertenece).

(ii) que los denunciados e investigados en dicha causa penal eran solamente el exintendente y su secretario de educación (por ejemplo, en la publicación identificada como n° 2, del 19 de diciembre de 2019).

Publicación de fecha 19 de diciembre de 2019 (n° 2). Título: “Playa Grande: declaró G y pidió que citen a ex funcionarios”.

“La ratificación de la denuncia contra el exintendente C A por presunto abuso de autoridad e incumplimiento de deberes de funcionario público fue concretada por el empresario S G ante la Fiscalía de Delitos Económicos nro. 10.

Durante varias horas, el concesionario de Playa Grande Sergio Goransky declaró en la Fiscalía de Delitos Económicos nro. 10 de este distrito, oportunidad en la que ratificó y amplió la denuncia por presunto abuso de autoridad e incumplimiento de deberes de funcionario público del ex intendente C A, a partir de actos administrativos vinculados al estacionamiento del complejo.

Además, insistió en la necesidad de que sean citados a declarar, como ya se pidió en un escrito, el ex secretario de Gobierno, A V y el ex titular de Legal y Técnica, G G de M, en relación a esta cuestión.

‘Llamó la atención gratamente que la Fiscalía estaba muy al tanto de los detalles y el contenido de la denuncia’, expresó una fuente cercana al denunciante quien contó con el respaldo del abogado penalista César Sivo.

De esta forma, se puso en marcha la investigación relacionada con el acta transaccional que firmó el 10 de abril del año pasado el entonces intendente A con Playa Azul, la concesionaria del estacionamiento de Playa Grande, que estaba a un paso de perder la concesión por incumplimientos en las obras previstas en el pliego licitatorio.

A través de ese acuerdo, A se comprometió a otorgarle a la concesionaria los usos ‘gastronómico y complementarios’ (que en los hechos implican establecer un boliche, lo que había solicitado la firma con anterioridad) a cambio de que hiciera tres obras por fuera de Playa Grande: un Centro Municipal de Veterinaria y Zoonosis en Laguna de los Padres, la puesta en valor de un inmueble de propiedad municipal y la demolición de la Unidad Turística Fiscal nro. 5 de La Perla.

El 9 de diciembre, un día antes de dejar el cargo, A y su secretario de educación, Luis D, firmaron el decreto 3256, mediante el que autorizó la obra del boliche a Playa Azul y aclara que la habilitación comercial dependería de Inspección General.

G, en forma inmediata, amplió la denuncia penal que había presentado contra A y la extendió a L D. ‘Este esperpento jurídico fue refrendado entre las 21 y 23 horas por el entonces secretario de Educación municipal, el profesor L D, quien fue designado por A para suplantar al secretario de Obras excusado’, señala la ampliación…” (el destacado me pertenece).

Por fin, cabe resaltar que cuando en el artículo periodístico se indica -en una referencia genérica respecto de todos los citados- que “empieza a ponerse a prueba la supuesta fidelidad de quienes durante cuatro años ganaron fabulosos sueldos acompañando al ex intendente […] Desde el martes 3 de marzo, muchos de ellos comenzarán a desfilar ante representantes de la justicia. Allí tendrán que avalar o rechazar, con pruebas, sus posiciones…”, si bien este contiene una imprecisión técnica sobre la forma en que se prestan las declaraciones testimoniales en sede judicial, de todos modos las manifestaciones implican un claro juicio valorativo editorial configurativo de una opinión periodística, que debe considerarse amparado por el derecho a la libertad de expresión y comunicación del medio gráfico, sobre el cual no cabe reproche ni resulta procedente el derecho a réplica.

IV. b. Publicación de fecha 12 de marzo de 2020 (n° 7). Título: “Playa Grande: Declaró G de M y ‘desapareció’ el cuerpo de un expediente”.

“El ex subsecretario de Legal y Técnico prestó declaración por la causa ‘Cochera de Playa Grande’. Además, hoy se hará una presentación en la fiscalía por la ausencia de un cuerpo importante del expediente.

El ex subsecretario de Legal y Técnico, Gustavo G de M declaró hoy durante casi cinco horas en la Fiscalía en el marco de la causa ‘Cochera de Playa Grande’, en la que se investiga al ex intendente CA por abuso de autoridad e incumplimiento de los deberes de funcionario público.

En tanto, trascendió que misteriosamente ‘desapareció’ un cuerpo importante del expediente por lo que el particular damnificado hará mañana una presentación en la fiscalía. Según fuentes judiciales se trata del cuerpo más importante que nunca llegó a la fiscalía y, llamativamente, tampoco está en el municipio.

G de M prestó declaración testimonial ante los secretarios de la fiscalía, con la supervisión del fiscal David Brunna.

Dentro del extenso cuestionario que respondió, el ex funcionario aseguró que el 9 de diciembre a la noche, cuando saludó al intendente en el hall municipal, el expediente en cuestión estaba en su despacho.

Entonces, quedó en evidencia que, en su ausencia, alguien ingresó y retiró el escrito que luego fue firmado por el intendente y el secretario de Educación L D.

Además, reconoció que al expediente no lo mandaban al área legal como indica la ley de procedimiento administrativo y resoluciones concretas para las municipalidades que obligan la intervención del área jurídica.

Por otra parte, G de M reconoció la activa participación de R G en todo el proceso, también afirmó que el ex secretario de Economía y Hacienda, H M hablaba frecuentemente con G.

Además, identificó a G como el nexo con los representantes de Playa Azul” (el destacado me pertenece).

Al respecto, la magistrada de origen sostuvo que en el título se involucraba al actor G de M con la desaparición de un expediente y se le atribuía una participación en el evento que de la IPP no surgía. Por tanto, contenía información inexacta que afectaba su honra. A su turno, la Cámara confirmó esta parcela de la decisión.

A mi juicio, tal como lo afirma el impugnante, la información contenida en la publicación de referencia tampoco puede ser apreciada como agraviante o inexacta en contra de los accionantes.

Repárese, por un lado, en que en ella se hace expresa mención y referencia de su fuente periodística, esto es, la declaración testimonial efectuada por G de M en el marco de la referida investigación penal preparatoria (v. fs. 350/361, exp. cit.), de la que –luego de una atenta revisión– es posible concluir que poseen suficiente anclaje las afirmaciones del medio gráfico sobre la situación fáctica del expediente administrativo en cuyo marco se dispusiera la concesión del espacio de cocheras de Playa Grande.

Y, por otro lado, en que las restantes inexactitudes achacadas por el Tribunal de Alzada al contenido de la publicación de marras (por no hallarse respaldadas en la mencionada fuente informativa) han constituido –en verdad– adicionales conclusiones editoriales del medio periodístico a partir de los dichos del testigo, conformando verdaderas opiniones sobre las implicancias de dichas declaraciones, las que –por tal motivo– deben ser consideradas asimismo amparadas por el derecho a la libertad de expresión y comunicación de aquel, exentas de toda posibilidad de rectificación.

Por lo demás, la circunstancia de que en la misma noticia se diera cuenta del descubrimiento de la desaparición de un cuerpo del expediente administrativo vinculado con la causa, que “según fuentes judiciales se trata[ba] del… más importante que nunca llegó a la fiscalía y llamativamente, tampoco está en el municipio “no puede tampoco ser apreciada como una información agraviante contra los accionantes, pues desde el propio encabezado del artículo se da cuenta de la existencia de dos novedades vinculadas a la misma investigación judicial, sin relación de una con la otra, en tanto –en el cuerpo de la noticia– en ningún momento se las vinculan ni se imputa a los accionantes su eventual participación en la ausencia de la referida documentación administrativa faltante.

IV. c. Publicación de fecha 25 de mayo de 2020 (n° 8). Título: “Se complica la situación de A y piden citarlo a declarar”.

“Es en el marco de la causa ‘Cocheras de Playa Grande’. Piden acelerar el proceso, retomar las audiencias y ampliar la investigación. Llamarían a indagatoria al ex intendente y su secretario de Educación, L D. Advierten que hay ‘prueba documental determinante’ que respalda la comisión de al menos siete delitos.

En poco tiempo, el ex intendente C F A debería prestar declaración indagatoria ante el Poder Judicial en el marco de la causa ‘Cochera de Playa Grande’, en la que se lo investiga a él y a algunos de sus funcionarios por abuso de autoridad e incumplimiento de los deberes de funcionario público, entre otros delitos.

A V y G G de M, ex secretarios de Gobierno y de Legal y Técnica respectivamente, fueron los últimos en declarar antes de que el proceso judicial que tiene en la mira a A por el ‘bochornoso’ proceso para habilitar un boliche en Playa Grande quedara frenado por la pandemia de Covid-19.

[…]

Incriminaciones: testimonios clave. ‘Se recabó la información suficiente que nos permite tener por acreditados los hechos delictivos que fueron objeto de la denuncia’, indicó el abogado César Sivo.

Los testimonios de V y G de M ‘fueron clave’ para ‘profundizar aquello que hace a los delitos que se imputan. Dos de los hombres más leales al ex jefe comunal, terminaron incriminándolo en mayor medida” (el destacado me pertenece).

Al respecto, advierto que frente a la decisión de la Cámara que sostuvo que la noticia era inexacta y provocaba agravio, aquí también le asiste razón al recurrente en tanto afirma que nuevamente la objeción estuvo fincada en el carácter o calidad en que los accionantes fueron citados a declarar en la investigación penal preparatoria por la concesión del espacio de cocheras de Playa Grande y que si bien el párrafo en el que se mencionaba a los actores no lo indicaba, el título interno de la noticia en cuyo marco aquellos fueron nombrados expresaba “Incriminaciones: testimonios clave”, dándose cuenta allí del contenido y alcance de las declaraciones de V y G de M a partir de una fuente presente en tales actos (el abogado César Sivo, representante del denunciante) y mediante el empleo de comillas, indicativas de la cita textual sobre los dichos del letrado, extremos que impiden atribuir al medio gráfico publicador de la información los significantes de las valoraciones del letrado sobre las conclusiones pasibles de ser extraídas de tales declaraciones.

Por demás, el referido artículo periodístico hace mención, desde su epígrafe, a que los involucrados en los posibles delitos denunciados no eran los accionantes sino el exintendente municipal y su secretario de educación, extremos que –por contraste– impiden hallar configuradas las inexactitudes fácticas alegadas.

IV. d. Publicación de fecha 18 de mayo de 2020 (n° 9). Título: “Dos ex funcionarios de A, de eludir las protestas a manifestarse en Tribunales”.

“Los secretarios de Gobierno y Legal y Técnica de la anterior gestión municipal encabezaron una intervención con reclamos. Solicitaron habilitar el ejercicio profesional de los abogados en la Provincia y que se declare esencial a su actividad.

En medio de la cuarentena, dos ex funcionarios municipales de la gestión de C A participaron hoy de una reducida y silenciosa manifestación de abogados frente a Tribunales luego de presentar una carta para pedir volver a su actividad laboral, debido a que buena parte de la tarea de los letrados se encuentra frenada por la pandemia de Covid-19.

Más que una protesta fue una convocatoria impulsada por un grupo abogados marplatenses autoconvocados que decidió elevar una nota al Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires para solicitar que el trabajo en su sector sea considerado esencial.

Entre los pocos abogados que asistieron pudo advertirse la presencia de dos hombres que de principio a fin acompañaron a C A en su gobierno: el entonces y siempre fiel secretario de Gobierno A V, y el secretario de Legal y Técnica, G G de M. Ambos son socios en su estudio jurídico.

Curiosa fue su participación en esta intervención frente a Tribunales, con reclamos al Poder Judicial y pidiendo ser escuchados, luego de los cientos de días con protestas y acampes frente al Palacio Municipal sin diálogo ni recepción con las organizaciones y manifestantes por parte de la gestión que integraron ambos. Esta vez, sin cargos públicos, son los ex funcionarios quienes esperan respuestas del Estado.

Cabe recordar que días antes de que la pandemia de Covid 19 irrumpiera en Argentina, V y G de M comenzaron a desfilar por los pasillos del Poder Judicial pero no para pedir por su actividad, sino para dar explicaciones ante la Justicia para avalar o rechazar, con pruebas, sus posiciones ante la decisión del ex intendente en relación al polémico decreto firmado minutos antes de culminar su gestión para habilitar el funcionamiento de un boliche bailable en la cochera de Playa Grande y que fue derogado por su sucesor, G M, a las pocas horas de haber asumido…” (el destacado me pertenece).

En lo que aquí respecta, advierto que la información contenida en esta publicación tampoco puede ser apreciada como agraviante o inexacta en contra de los actores por las mismas razones expresadas al analizar la publicación identificada como n° 4.

En efecto, dando cuenta de una convocatoria entre letrados marplatenses para manifestarse frente al ingreso del edificio de tribunales por la normalización del servicio de justicia cuya actividad en ese momento se hallaba limitada por efecto del aislamiento social preventivo y obligatorio dispuesto por las autoridades nacionales, la noticia hace referencia a la presencia de los actores entre los manifestantes, refiriendo que habían comenzado a desfilar “por los pasillos del poder judicial pero no para pedir por su actividad, sino para dar explicaciones ante la justicia para avalar o rechazar, con pruebas, sus posiciones ante la decisión del ex intendente en relación al polémico decreto […] para habilitar el funcionamiento de un boliche bailable en la cochera de Playa Grande…”, en una expresión similar a la que ya se había empleado en la referida noticia publicada el 19 de febrero de 2020 e identificada como n° 4.

Nuevamente, si bien aquí se repite la imprecisión técnica sobre la forma en que se prestan las declaraciones testimoniales en sede judicial, cabe efectuar semejante análisis al ya realizado sobre la publicación n° 4, en el sentido de que las reseñadas manifestaciones implican un claro juicio valorativo editorial en el que el discurso límite y la ironía forman parte del flujo de ideas y opinión en temas de interés público, extremos que deben considerarse amparados por el derecho a la libertad de expresión y comunicación del medio periodístico, sobre el cual no procede el derecho a réplica.

En conclusión, no se han podido identificar datos o juicios apreciativos o fácticos emanados del medio periodístico que puedan ser reputados de inexactos o agraviantes contra los accionantes, así como el derecho a réplica tampoco resulta procedente respecto de los juicios de valor editoriales configurativos del libre ejercicio del derecho de opinión y crítica, amparados por garantías constitucionales (sin perjuicio de otras responsabilidades legales en que se pudiere haber incurrido, conf. art. 14, CADH).

Es que el ámbito en el que campea el derecho de rectificación o respuesta es el fáctico o el de los hechos cuya existencia (o inexistencia) puede ser objeto de prueba judicial, quedando excluido el amplio sector en el cual lo decisivo no es atinente a los hechos, sino más bien a su interpretación: es el campo de las ideas y creencias, las conjeturas, las opiniones, los juicios críticos y de valor.

Lo dicho es pertinente tanto para las informaciones inexactas como para las agraviantes.

También en estas últimas el carácter de agraviantes debe provenir de los hechos en sí mismos de los que se da noticia –que el afectado pretenderá eventualmente responder– y no de la formulación de juicios de valor descalificantes (CSJN in re “Petric Domagoj c/ Diario página 12”, sent. de 16-IV-1998, Fallos: 321:885, v. cons. 9 y 11 del voto de la mayoría).

Por demás, las noticias sobre las cuales los accionantes pretenden ejercer el derecho de rectificación fincan justamente en una cuestión de interés público ventilada ante el poder jurisdiccional y en su calidad de funcionarios públicos, circunstancias que justifican elevar el estándar de aplicación de las normas jurídicas tutoras de las libertades de expresión, información, opinión y crítica del medio periodístico.

Por lo tanto, es más amplia la protección que cabe reconocer al ejercicio de la libertad de expresión en los asuntos de interés público o sobre la gestión de quienes desempeñan funciones públicas. Los funcionarios públicos tienen un margen de exposición superior o una tutela más atenuada que los ciudadanos que no ocupan cargos públicos, sin perjuicio de que de dicha actividad periodística no pueda derivarse un ejercicio abusivo del derecho a informar.

En la medida en que respecto de las opiniones no es posible predicar verdad o falsedad no es adecuado aplicar un estándar de responsabilidad que tiene por presupuesto la falsedad, y en supuestos de interés público cuando el afectado por un juicio de valor es un funcionario público o una personalidad pública solo un interés público imperativo puede justificar la imposición de sanciones para el autor de ese juicio de valor (CSJN in re “Patito José Ángel y ot. c/ Diario La Nación y ot. s/daños y perjuicios”, sent. de 24-VI-2008, Fallos: 331:1530). Es que cuando las manifestaciones críticas, opiniones o juicios de valor se refieran al desempeño o conducta de un funcionario o figura pública en el marco de su actividad pública y se inserten en una cuestión de relevancia o interés público, en tanto no contengan epítetos denigrantes, insultos o locuciones injuriantes o vejatorias y guarden relación con el sentido crítico del discurso deben ser tolerados por quienes voluntariamente se someten a un escrutinio riguroso sobre su comportamiento y actuación pública por parte de la sociedad y gozan de tutela constitucional (CSJN in re “Martínez de Sucre, Virgilio Juan c/ Martínez, José Carlos s/ daños y perjuicios”, sent. de 29-X-2019, Fallos: 342:1777).

Pretender no encontrarse expuestos a ser referidos por los medios de comunicación en cuestiones públicas en una sociedad democrática no puede ser admisible, máxime cuando los funcionarios públicos son auditados constantemente en relación a hechos relativos al ejercicio de su cargo no solo por los ciudadanos sino también por otros agentes de la sociedad, como los medios de comunicación.

V. En virtud de lo expuesto, destacando que en razón del principio de la apelación adhesiva deben tenerse en cuenta los planteos de la parte actora que no llegó a esta instancia por haberle sido favorable la sentencia que aquí se revoca (v. demanda de fecha 15-X-2020; apelación de fecha 23-III-2021 y memoria de fecha 25-III-2021) y que aquellos no alcanzan para modificar esta decisión (conf. doctr. causas C. 119.982, “Ramos”, sent. de 14-XII-2016 y C. 119.835, “De Almeida”, sent. de 29-VIII-2018) –si mi criterio es compartido– corresponde hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad interpuesto y, en consecuencia, rechazar la presente demanda, con costas a los accionantes vencidos en todas las instancias (conf. arts. 68, 274 y 289, CPCC).

Voto por la afirmativa.

Los señores Jueces doctores Soria y Torres y la señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votaron también por la afirmativa.

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto y, en consecuencia, se rechaza la demanda, con costas a los accionantes vencidos en todas las instancias (conf. arts. 68, 274 y 289, CPCC).

El depósito previo efectuado (v. escrito electrónico de fecha 4-III-2022), deberá restituirse al interesado (art. 293, cód. cit.).

Regístrese y notifíquese por medios electrónicos (conf. resol. SC 921/21 y Ac. 4013/21 y sus modif. –t.o. por Ac. 4039/21–) y devuélvase por la vía que corresponda.

Suscripto por el Actuario interviniente, en la ciudad de La Plata, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA 3971/20). – Luis E. Genoud. – Daniel F. Soria. – Sergio G. Torres. – Hilda Cogan (Sec.: Carlos E. Camps).

S., L. F. c. Siker S.A. s/ ordinario

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 4 días del mes de octubre [sic] del año dos mil veintitrés, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo para conocer los autos “S., L. F. contra SIKER SA sobre ORDINARIO” (expediente nro. COM 10281/2020), en relación con el cual resultó, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que debía votarse en el siguiente orden: Vocalías nro. 5, nro. 4 y nro. 6. Dado que la vocalía nro. 6 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras María Guadalupe Vásquez y Matilde E. Ballerini (art. 109, RJN).

Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:

I. La sentencia apelada

El señor Juez Nacional de Primera Instancia admitió parcialmente la demanda promovida por el señor L. F. S. contra Siker SA (en adelante, “Siker”), a quien condenó a pagar la suma de $ 545.500 más intereses. Asimismo, impuso las costas a la demandada (fs. 1213).

De modo preliminar, entendió consentido que el señor S. pagó la suma de $ 875.000 a Siker en concepto de precio por un automotor Nissan Versa Exclusive CVT MY 2020; que la entrega del automotor fue dificultada por las medidas de restricción que el Gobierno Nacional dispuso en razón de la pandemia de Covid-19; que el actor anuló la compra y la demandada le devolvió la suma total de $ 330.000.

En primer lugar, rechazó la excepción de pago interpuesta por Siker. Destacó que la demandada no acompañó un recibo emanado del acreedor con imputación precisa, clara y concreta. Consideró que los correos electrónicos incorporados al proceso –auténticos según la prueba pericial informática– acreditan que la facturación y entrega del automotor se retrasó por las medidas de restricción, y que la demandada le ofreció opciones al actor para concluir la operación. Juzgó que no está probado que el consumidor aceptó alguna de estas propuestas ni que las sumas devueltas cancelaron su crédito.

En segundo lugar, no hizo lugar a la defensa de Siker, según la cual el contrato entre las partes es un mandato de acuerdo con los términos contenidos en el instrumento titulado “Condiciones Generales para el Otorgamiento de Mandato por Reserva de Unidad, oferta de Compra y Gestión de Crédito”. Señaló que no fue acreditado que el señor S. firmó y conoció esas condiciones generales.

En tercer lugar, juzgó que no corresponde determinar si el vehículo no fue entregado a raíz de un caso fortuito o fuerza mayor puesto que el señor S. optó por cancelar la compraventa y peticionar la restitución de lo pagado. Afirmó que en su carácter de consumidor debe recibir lo mismo que pagó por el automotor, y que Siker es responsable en su carácter de integrante de la cadena de comercialización en los términos del artículo 40 de la ley nro. 24.240.

En ese marco, admitió el daño material por el valor de la unidad no entregada pero rechazó la pretensión de pago del valor actualizado. Sostuvo que la retrotracción de la situación al estado anterior de la compraventa obsta a esa petición, e implicaría un desequilibrio económico del contrato por configurar una indexación por variación de precios. Afirmó que la desvalorización monetaria encuentra solución en el pago de intereses. Determinó el rubro en cuestión en la suma de $ 545.500, resultante de la detracción de la suma de $ 330.000 que Siker devolvió al precio que pagó el señor S. Resolvió que esos dos montos devengan intereses según la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento de documentos a treinta días, sin capitalizar, desde la fecha de mora fijada el 22.07.2020.

En cambio, desestimó la petición indemnizatoria por daño moral por considerar que el actor decidió libremente no comprar el automotor y recibir el dinero. Sostuvo que la frustración que sufrió se limita a no haber recibido el importe desembolsado, circunstancia solucionada en el reconocimiento de los intereses. Asimismo, rechazó la aplicación de una multa por daño punitivo puesto que entendió que no concurren los presupuestos del artículo 52 bis de la ley nro. 24.240.

II. El recurso

El señor S. apeló la sentencia a fojas 1214 y expresó sus agravios a fojas 1220/1226, los cuales no fueron contestados por Siker.

La señora Fiscal General de Cámara dictaminó a fojas 1229/1233.

Por un lado, el señor S. se quejó del rechazo de su petición de reintegro del valor de una unidad similar a la adquirida. Planteó que su pretensión consiste en el cumplimiento del contrato o la entrega de la suma de dinero necesaria para adquirir un vehículo similar. Negó reclamar la retrotracción de las cosas a la situación anterior. Destacó que la condena dictada en primera instancia alcanza para cubrir apenas el 35% del valor de mercado promedio actual del vehículo que compró.

Enfatizó que Siker se obligó a transferirle la unidad comprada a cambio del precio y que su conducta fue dolosa. Aseveró que las medidas dictadas a partir de la pandemia no obstaculizaron la entrega del vehículo. Afirmó que no rescindió el contrato y que la demandada decidió unilateralmente devolver parte del dinero abonado, a lo que no dio conformidad.

Por otro lado, se agravió del rechazo de los rubros daño moral y daño punitivo. Afirmó que no optó libremente por no comprar el automotor y recibir el dinero a cambio. Sostuvo que su frustración está conformada por el engaño que padeció, el aprovechamiento de su dinero sin causa, la falta de solución del problema, y la necesidad de iniciar el proceso. Finalmente, sostuvo que también están reunidos los requisitos de procedencia para la aplicación del daño punitivo.

III. La decisión

1. Para comenzar, está consentido que las partes celebraron un contrato para la adquisición de un automotor Nissan Versa Exclusive CVT MY 2020; que el señor S. pagó la suma de $ 875.000; que el automóvil no fue entregado; y que Siker le devolvió la suma total de $ 330.000 mediante transferencias iguales de $ 110.000 de fechas 4.09.2020, 9.09.2020 y 21.09.2020.

En cambio, las cuestiones principales en controversia son el alcance del daño emergente reclamado por el señor S. ante la falta de entrega del vehículo; así como la procedencia de un resarcimiento por daño moral y de la aplicación de una multa civil en concepto de daño punitivo.

2. A los fines de determinar el alcance del daño emergente, cabe precisar que, contrariamente a lo resuelto en la sentencia apelada, el actor no demandó la restitución de las sumas pagadas. En efecto, del escrito inicial surge el actor reclamó la indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del contrato por parte de Siker y, en cuanto aquí interesa, cuantificó este rubro en el equivalente del valor actual del automotor (fs. 168/186).

Asimismo, y también contrariamente a lo afirmado por el a quo, de la demanda y de las restantes actuaciones no surge que el actor haya rescindido el contrato de compraventa y optado libremente por la devolución de lo pagado frente a las contingencias derivadas de la pandemia Covid-19. En cambio, de las mencionadas constancias surge que el actor, si bien reconoció que la pandemia provocó una demora, sostuvo que la falta de entrega del vehículo y de la devolución del valor equivalente de la unidad comprada es una consecuencia del accionar doloso de la demandada.

Bajo este prisma, a fin de ponderar los alcances del daño emergente reclamado, corresponde analizar si el actor demostró la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad generadora de un deber de indemnizar. Al respecto, esta Sala tiene dicho que para ello deben concurrir cuatro presupuestos: (i) un incumplimiento objetivo o material, que consiste en la infracción al deber, sea mediante el incumplimiento de la palabra empeñada en un contrato o a través de la violación del deber genérico de no dañar; (ii) un factor de atribución de responsabilidad, esto es, una razón suficiente –de naturaleza objetivo o subjetiva– para asignar el deber de reparar al sujeto sindicado como deudor; (iii) el daño que consiste en la lesión a un derecho subjetivo o interés de la víctima del incumplimiento jurídicamente atribuible; y (iv) una relación de causalidad suficiente entre el hecho y el daño (expte. CIV nro. 78367/2017, “Vitaliano, Martín Alfredo c/ Prosegur Activa Argentina SA s/ ordinario”, 28.06.2022; expte. nro. 42850/2017, “Kraftwelt Argentina SRL c/ Prosegur SA s/ ordinario”, 10.11.2021).

3. A partir de lo anterior, se considera inicialmente si Siker incurrió en una conducta antijurídica.

Para comenzar, la calificación del vínculo entre las partes como compraventa está suficientemente acreditada. Siker le manifestó al señor S. por su correo electrónico del 10.03.2020 “felicitaciones por la compra de la unidad Nissan Versa Exclusive CVT MY 2020” y le indicó que iba a ser “atendido[…] para todo el proceso de facturación, patentamiento y entrega de su unidad NISSAN 0km” (fs. 70/76). La autenticidad de este correo electrónico está probada con la prueba pericial informática (fs. 398/769 y 1147/1148). En sentido concordante, la constancia de inscripción emitida por la Administración Federal de Ingresos Públicos refleja que la única actividad registrada de la demandada es “venta de autos, camionetas y utilitarios nuevos” (fs. 62/69).

En contraste, tal como entendió la sentencia de primera instancia –que no fue apelada en este aspecto–, la demandada no ofreció elementos de convicción que sostengan su planteo según el cual el vínculo entre las partes es un mandato. De hecho, esta parte incurrió en negligencia respecto de la producción de la prueba pericial caligráfica sobre el instrumento que aportó a ese efecto.

Ahora bien, el Código Civil y Comercial de la Nación establece que existe compraventa cuando una de las partes se obliga a transferir la propiedad de una cosa; y la otra, a pagar un precio en dinero (art. 1123). De un lado, el vendedor debe transferir o hacer transmitir al comprador la propiedad de la cosa vendida, poner los instrumentos requeridos por los usos o las particularidades de la venta a disposición del comprador, y prestarle toda cooperación exigible para la transferencia dominial (arts. 1132 y 1137). Por otro, el comprador está obligado a pagar el precio en el lugar y tiempo convenidos; recibir la cosa y los documentos vinculados con el contrato; y pagar los gastos de recibo y los demás posteriores a la venta (art. 1141).

En estos autos, está acreditado que el señor S. pagó el precio conforme surge de la solicitud de la unidad, el recibo y la factura de gestión comercial del 22.02.2020 y el comprobante de transferencia de fondos del 17.03.2020 (fs. 62/69). Así, probó haber cumplido su obligación contractual y que el precio fue recibido por la demandada (art. 1141, inc. a, CCCN). Por el contrario, Siker no le transfirió la propiedad de la cosa vendida al comprador (arts. 1132 y 1137, CCCN), lo cual es un hecho consentido.

Si bien la demandada negó que el actor hubiera pagado el precio de la unidad e, incluso, desconoció la celebración de una compraventa en las cartas documento del 29.07.2020 (fs. 62/69 e información brindada por Correo Argentino en el DEO nro. 2674814), esta comunicación contradice su manifestación, ya referida, de que el consumidor había comprado un automotor (cfr. correo electrónico del 10.03.2020 a fs. 70/76). También son inconsistentes con el monto indicado en el formulario de solicitud de la unidad, que ella misma aportó como prueba documental. De allí surge que la suma que el actor acreditó haber pagado figura como el total que le correspondía pagar (fs. 321/325), sin contar los gastos e impuestos.

Las propuestas que realizó Siker para resolver el conflicto el 10.08.2020 y 20.08.2020 (fs. 70/76) tampoco obstan la configuración de un incumplimiento contractual. En efecto, sus términos eran evidentemente perjudiciales para el consumidor.

En este sentido, a través del correo electrónico del 10.08.2020, la proveedora propuso (i) sustituir la unidad comprada por otro modelo nuevo o usado si el actor abonaba la diferencia entre el precio histórico que había pagado por la unidad comprada y el precio actualizado de la unidad sustituyente; o (ii) restituir el precio pagado en seis cuotas de $ 146.000, pagaderas en diciembre de 2020, y enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2021. Estos pagos totalizan la suma de $ 876.000, que representa prácticamente el precio histórico, sin intereses, que pagó el señor S. Luego, por su correo electrónico del 20.08.2020, ofreció restituir el monto abonado por el consumidor en tres cuotas de $ 292.000 pagaderas en diciembre de 2020, y enero y febrero de 2021, más un pago adicional de $ 100.000 por tiempo transcurrido en marzo de 2021. La autenticidad de estas comunicaciones está suficientemente acreditada con la prueba pericial informática (fs. 398/769 y 1147/1148).

Sin embargo, Siker no acreditó que el consumidor haya conformado ninguna de las propuestas mencionadas, que implicaban una modificación sustancial del contrato. Para más, en el contexto inflacionario existente al momento de los hechos, las condiciones reseñadas significaban, por un lado, un perjuicio patrimonial para el consumidor. A modo de referencia, se pondera que la mayor de las propuestas (es decir, $ 976.000 al 11.03.2021) resulta inferior al precio pago por el consumidor con su actualización a la misma fecha final según la tasa activa que este fuero aplica comúnmente ($ 1.210.823 a la misma fecha).

En suma, se encuentra acreditado que el señor S. y Siker contrataron la compraventa de un automotor, el consumidor pagó el precio y la proveedora no entregó la cosa comprada. Este defecto de prestación injustificado implica su incumplimiento del contrato, que era obligatorio para las partes (art. 959, CCN); y, por ende, constituye una conducta antijurídica.

4. Ahora bien, el Código Civil y Comercial de la Nación establece que la atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos, y que el factor de atribución es la culpa en caso de ausencia de normativa (art. 1721, CCCN). Si bien la Ley de Defensa del Consumidor prevé un factor de atribución objetivo en ciertos supuestos (art. 40), no aplica al caso porque el daño del consumidor no resultó del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio en los hechos debatidos.

Entonces, se recuerda que la culpa es un factor subjetivo de atribución de responsabilidad, consistente en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Este concepto comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión (art. 1724, CCCN).

Además, se resalta que Siker es un comerciante profesional, condición que lo responsabiliza de manera especial pues su superioridad técnica conlleva su deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (arts. 1724 y 1725, CCCN). Esta circunstancia se agrava por el hecho de que ya había percibido la totalidad del precio del contrato del consumidor.

A partir de lo anterior, la conducta desarrollada por la demandada –en particular, la falta de entrega del vehículo– no se ajusta al nivel de diligencia exigible a su parte. En este sentido, se pondera su oposición al reclamo cuando existe desproporción entre, por un lado, el monto que Siker percibió por el automotor comprado y, por otro, la suma total que devolvió después de los reclamos del actor.

Por lo tanto, el factor de atribución subjetivo está suficientemente acreditado en este caso.

5. Llegado a este punto, se reconoce que la pandemia de Covid-19 y las restricciones dispuestas constituyen un hecho público y notorio con incidencia en la actividad automotriz y comercialización de automotores. De hecho, como se señaló anteriormente, esa circunstancia fue reconocida por el señor S. en su demanda. Sin embargo, como se expone a continuación, la relevancia jurídica de la incidencia de esta circunstancia sobre los hechos debatidos no reviste ese mismo carácter de público y notorio ni está acreditada ni invocada en este proceso.

El Código Civil y Comercial de la Nación establece que la imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación producida por caso fortuito o fuerza mayor extingue la obligación sin responsabilidad (art. 955). Prevé igualmente que el deudor de una obligación queda eximido del cumplimiento y no es responsable si la obligación se ha extinguido por imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta no imputable al obligado (art. 1732). Agrega que la existencia de esa imposibilidad debe apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos; y que su prueba recae sobre quien la invoca (art. 1736).

Por el contrario, el mismo código distingue al concepto antecedente de la imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y temporaria de la prestación, que tiene efecto extintivo cuando el plazo es esencial o su duración frustra el interés del acreedor de modo irreversible (art. 956).

Esta Sala sostuvo reiteradamente que la invocación del caso fortuito o fuerza mayor como eximente de responsabilidad requiere que los hechos en cuestión sean imprevisibles (imprevisibilidad razonable, de acuerdo a las circunstancias del caso), inevitables (amén de ello irresistible para el deudor), inimputables (ajeno a la culpa del deudor o de las personas por las que debe responder) y actuales (en punto a afectar el cumplimiento de la obligación cuando esta es exigible); y tornen definitivamente imposible el cumplimiento de la prestación (expte. nro. 5239/2015, “Bardi, Jorge Sebastián c/ Travel Rock SA y otros s/ ordinario”, 28.09.2022; expte. nro. 28959/2016, “Hola Rental SA c/ Covimer SA s/ ordinario”, 31.05.2021).

Así, la configuración del caso fortuito o fuerza mayor requiere que exista un impedimento definitivo y absoluto del cumplimiento de la obligación. Sobre lo primero, se destacó en la doctrina que la imposibilidad definitiva libera al deudor mientras que la meramente transitoria sólo lo exime de los daños y perjuicios moratorios, manteniendo el vínculo obligacional. Así, el deudor está obligado a satisfacer la prestación debida inmediatamente después de la cesación del impedimento temporario que obstaba al cumplimiento (Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, T. I, Buenos Aires, AbeledoPerrot, pág. 179). En cuanto a lo segundo, se aclaró que “[l]a imposibilidad absoluta de cumplimiento es la que afecta a cualquier persona, en tanto que la imposibilidad relativa se refiere a determinado deudor, pero que no habría sido un obstáculo para otro” (id., con cursiva en el original).

Sentado lo anterior, se destaca que Siker no invocó la pandemia como un eximente de responsabilidad relevante en su contestación de demanda. Por el contrario, se limitó a manifestar que “la industria automotriz ha sido una de las más perjudicadas por la Pandemia” y “la entrega de la unidad requerida por el actor se vio notablemente demorada”.

Esto resulta insuficiente para tener por planteada una imposibilidad absoluta y definitiva de cumplir sus obligaciones.

Aún más, se reitera que la demandada tampoco aportó elementos de convicción conducentes para acreditar cómo la pandemia obstó a que pudiera cumplir en los términos que requiere el instituto, es decir, absolutos y definitivos.

Por el contrario, de la prueba documental surge que la demandada manifestó que “después de la primera cuarentena todas las concesionarias oficiales sobrevendieron sus unidades, quedándose sin stock” y que ella carecía de prioridad ante la fabricante para la obtención de la unidad (cfr. correo electrónico del 3.07.2020 a fs. 70/76). A falta de otros elementos de convicción, esto conduce a entender que el obstáculo que la pudo haber afectado no es absoluto sino relativo.

Además, es un hecho público y notorio que la pandemia y las medidas públicas tendientes a su atención tampoco tuvieron consecuencias constantes en el tiempo de los hechos debatidos. Los mismos correos electrónicos aportados al proceso evidencian la reapertura de las actividades (fs. 70/76). Esto también lleva a considerar la ausencia de prueba para tener por acreditado el carácter permanente del eventual impedimento que haya podido afectar a la demandada.

Por lo expuesto, las consideraciones señaladas en este numeral impiden que se pueda tener a la pandemia y las medidas públicas tendientes a su atención como un factor eximente de la responsabilidad de la demandada.

6. Ahora bien, como se señaló anteriormente, el actor no demandó la restitución de las sumas pagadas sino la indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del contrato por parte de Siker (fs. 168/186).

En este sentido, se destaca que tanto la ley nro. 24.240 (art. 10 bis, inc. c) como su Reglamentación (art. 7, inc. b) establecen que el consumidor tiene derecho al resarcimiento por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del proveedor (CNCom, Sala A, “García, Pablo Daniel c/ Next Car SRL y otro s/ ordinario”, 13.11.2023; Sala C, “Koch, María Laura c/ Ideas Conceptos SA s/ ordinario”, 16.04.2019; Sala D, “Añon, Adrián Ariel c/ Asus y otros s/ ordinario”, 15.10.2019). También, el Código Civil y Comercial de la Nación prevé la reparación del daño por incumplimiento contractual (art. 1082).

Hay un daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva (art. 1737, CCCN). Su indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima (art. 1738, CCCN), concepto que abarca los derechos resultantes de los contratos, que integran el derecho de propiedad de los contratantes (art. 965, CCCN). A su vez, la Constitución Nacional declara a este derecho de propiedad como “inviolable” (art. 17) y garantiza su uso y goce (art. 14).

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que el término propiedad según los artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional comprende “todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad”. Precisó que integra esta noción constitucional todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce (Fallos: 145:307, “Bordieu”; 330:3483, “Cuello”; 341:1485, “EN – Procuración del Tesoro Nacional c. (nulidad del laudo del 20-III-09)”; 344:3476, “Coihue SRL”; 345:1184, “Telefónica de Argentina SA”; 345:951, “Edenor SA”). En relación con este principio constitucional de la inviolabilidad de la propiedad, la Corte aseveró que protege “con igual fuerza y eficacia tanto los derechos emergentes de los contratos como los constituidos por el dominio o sus desmembraciones” (Fallos: 145:307, “Bordieu”). En otro precedente, aseveró que esta inviolabilidad no puede ser alterada por normas infraconstitucionales (Fallos: 318:445, “Servicio Nacional de Parques Nacionales”).

En el presente caso, el señor S. celebró un contrato de compraventa de un automotor, y cumplió su obligación principal, esto es, el pago del precio. A partir de ese contrato y del cumplimiento de su prestación, adquirió un derecho a obtener la entrega del automotor. La falta de entrega de ese bien vulneró el derecho de propiedad del consumidor; y esa lesión a un derecho –que, además, tiene la protección reforzada a los intereses económicos del artículo 42 de la Constitución Nacional– configura un daño, que debe ser resarcido por la proveedora.

El Código Civil y Comercial de la Nación prevé que la reparación del daño debe ser plena, y consiste en la restitución de la situación al estado anterior al hecho dañoso (art. 1740). Sobre esto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación afirmó que el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos es un “principio basal del sistema de reparación civil [que] encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)” (Fallos: 344:2256, “Grippo”).

Las normas del Código Civil y Comercial de la Nación y en la Ley de Defensa del Consumidor atinentes a la responsabilidad son reglamentarias del principio general de derecho alterum non laedere, consagrado en el artículo 19 de la Constitución Nacional. La violación de este deber de no dañar a otro genera la obligación de reparar el menoscabo causado, noción que comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades (Fallos: 344:2256, “Grippo”; 327:3753, “Aquino”; 308:1118, “Gunther”; CNCom, esta Sala, expte. nro. 5551/2014, “Brea, María Laura c/ López, Néstor y otros s/ ordinario”, 1.08.2022). Se reitera: esta reparación no se logra si los daños subsisten en alguna medida, motivo por el cual la indemnización debe ser integral (Fallos: 335:2333, “Rodríguez Pereyra”).

Con anterioridad, la Corte Suprema sostuvo que “[e]l principio de la reparación justa e integral, admitido pacíficamente por la jurisprudencia, ha de entenderse en un sentido amplio de compensación justa e integral de manera que permita mantener la igualdad de las prestaciones conforme al verdadero valor que en su momento las partes convinieron y no una numérica equivalencia teórica” (Fallos: 295:973, “Fernández, Juan Vieytes de (sucesión)”).

En este sentido, la jurisprudencia del fuero señaló que “la reparación de los daños y perjuicios derivados de una resolución contractual se incluye todo lo necesario para dejar al acreedor en la situación patrimonial que habría tenido si no fuera por el hecho del deudor responsable […], es decir, lo que se busca es la recomposición del statu quo ante […] colocándose al no culpable –o no responsable– de la resolución en la situación patrimonial similar pero no peor a aquella que tenía antes de contratar” (“Añon, Adrián Ariel c/ Asus y otros s/ ordinario”, ya citado; doctrina “Koch, María Laura c/ Conceptos SA s/ ordinario”, ya citado).

Así también se ha expedido la doctrina nacional al afirmar que “[c]on la determinación de los daños y perjuicios se persigue la finalidad de colocar al acreedor en una situación patrimonial equivalente a la que tendría si la obligación se hubiera cumplido. De este modo se trata de remediar la inejecución del deudor, para que la conducta indebida de este no se traduzca en desmedro de los bienes del acreedor. En suma, la indemnización de daños y perjuicios desempeña una función de equilibrio o nivelación. El acreedor fundaba, en la satisfacción de la prestación debida, la legitima expectativa de obtener un determinado estado patrimonial. El incumplimiento del deudor ha frustrado esta perspectiva. Lógico es que el derecho la restablezca poniendo a cargo del deudor las compensaciones pecuniarias que sean suficientes para devolver al acreedor la situación patrimonial justamente esperada” (Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, T. I, Buenos Aires, AbeledoPerrot, p. 223, con cursiva en el original).

Para más, se recuerda que la Constitución Nacional establece que los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de sus intereses económicos en la relación de consumo (art. 42). En atención a esto, la Corte Suprema sostuvo reiteradamente que “los usuarios y consumidores son sujetos particularmente vulnerables a los que el constituyente decidió proteger de modo especial” (Fallos: 343:2255, “Vela”; 333:203, “Uriarte Martínez”; 331:819, “Ledesma”). Esta tutela especial reviste carácter de orden público (art. 65, LDC) y, asimismo, conlleva que las normas involucradas deben interpretarse conforme el principio de protección del consumidor (arts. 1094 y 1095, CCCN, art. 3, LDC).

Ahora bien, en este caso está acreditado que el resarcimiento dispuesto por la sentencia apelada no le permite al consumidor adquirir una unidad equivalente o similar a la que compró y pagó. Ello surge de la respuesta de la Asociación de Concesionarios de Automotores de la República Argentina (fs. 1171) y de la prueba pericial contable (fs. 391/392). Hay que recordar entonces que la reparación integral no se logra si el resarcimiento se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende repararse (CSJN, Fallos: 344:2256, “Grippo”; 314:729, “Vargas”; 316:1949, “Maldonado”; 340:1038, “Ontiveros”) y, como consecuencia de ello, estos mismos daños subsisten en alguna medida tras el resarcimiento (Fallos: 335:2333, “Rodríguez Pereyra”).

Por ello, entiendo que corresponde condenar a Siker por la suma equivalente al precio del automotor que el señor S. compró, pagó y aquella no le entregó. Por el contrario, admitir un resarcimiento parcial importaría permitirle a la demandada que pueda aprovecharse de su propio incumplimiento (CNCom, Sala C, “Rages, Juan Marcelo c/ FCA Argentina SA s/ ordinario”, 9.08.2022), hipótesis que resulta extraña a cualquier concepto de justicia.

En suma, se admite el agravio expresado por el señor S. y se condena a Siker a pagarle, en concepto de daño emergente, la suma equivalente al precio de comercialización para el público consumidor de una unidad 0 kilómetro de marca Nissan modelo Versa Exclusive CVT MY a la fecha de efectivización del pago, sin incluir gastos e impuestos –pues estos estaban a cargo del consumidor, quien no acreditó haberlos pagado (fs. 62/69)– y con la previa detracción de la suma de $ 330.000 con los intereses correspondientes según la sentencia apelada. Este resarcimiento deberá pagarse en el plazo de diez días desde la fecha de la presente resolución; y no devengará intereses porque esta solución no implica un capital sobre el cual la demandada deba pagar réditos.

7. A continuación, corresponde considerar el cuestionamiento relativo al rechazo de la petición indemnizatoria de daño moral.

Sobre esto, la jurisprudencia del fuero reconoce la posibilidad de causar un daño moral en el marco de la ejecución de contratos relativos a automotores (CNCom, esta Sala, expte. nro. 4692/2019, “Padula, Marcelo Néstor c/ Sauma One San Isidro SA y otros s/ ordinario”; 12.04.2023; Sala A, “Lenarduzzi, Alejandro y otro c. Automóviles San Jorge SA s/ ordinario”, 7.12.2021; Sala D, “Carrazán, Walter Luis c/ Car One SA y otro s/ ordinario”, 1.06.2021).

El daño moral existe cuando se lesionan derechos de las personas que son extraños a valores económicos (art. 1737, CCCN); y su reparación tiene un carácter resarcitorio en tanto la finalidad de la indemnización es compensar los efectos del agravio moral sufrido (arts. 1738 y 1740, CCCN).

Sobre el resarcimiento de este rubro en el marco contractual, se sostuvo que la apreciación debe ser efectuada con criterio restrictivo porque no es una reparación automática tendiente a resarcir las desilusiones, incertidumbres y disgustos sino solamente determinados padecimientos espirituales que sea menester de acuerdo con la naturaleza del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso. En este sentido, la carga de acreditar su existencia corresponde a quien lo reclama (art. 1744, CCCN; art. 377, CPCCN). Esta carga se justifica porque el daño moral se vincula con un desmedro extrapatrimonial o lesión en sentimientos personales no asimilables a las meras molestias, dificultades, inquietudes o perturbaciones propias de cualquier incumplimiento contractual. Por esta razón, se requiere que quien invoca el daño moral también acredite las circunstancias especiales a las que la ley condiciona la procedencia de su resarcimiento (“Lenarduzzi, Alejandro y otro c. Automoviles San Jorge S.A. s/ ordinario”, ya citado). De otra manera, la indemnización podría configurar un enriquecimiento indebido a favor del reclamante (“Padula, Marcelo Néstor c/ Sauma One San Isidro y otros SA s/ ordinario”, ya citado).

Sin embargo, la prueba directa de la existencia del daño moral es objetivamente difícil como consecuencia de la naturaleza interior de los bienes jurídicos en los que se produce (CNCom, esta Sala, “Alustiza, José María Bautista c/ Ford Argentina SCA y otros s/ ordinario”, 16.05.2016). En atención a ello, se considera que la razonable restricción en la valoración del daño moral no puede erigirse en un obstáculo insalvable para su reconocimiento cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y base sólida en los antecedentes de la causa.

Las circunstancias debatidas en este caso más el tiempo transcurrido desde el incumplimiento de la proveedora aparejaron razonablemente sinsabores, ansiedad y molestias al actor que trascienden a la normal adversidad que se verifica frente a contingencias ordinarias de la vida cotidiana. Por ello, cabe concluir que, efectivamente, el señor S. ha padecido un agravio moral que debe ser resarcido por Siker (CNCom, esta Sala, expte. nro. 55755/2008, “Fernández, Miguel Ángel c/ Plan Ovalo SA de Ahorro para fines determinados s/ ordinario”, 28.12.2021).

A los fines de cuantificar este daño moral debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de dicho rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no necesariamente tiene que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este (CSJN, Fallos: 344:2256, “Grippo”; 323:3614, “Saber”; CNCom, esta Sala, expte. nro. 21143/2017, “Masip, Eduardo Alejandro c/ Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA s/ ordinario”, 6.06.2022). La evaluación del perjuicio moral es tarea delicada pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior. Sin embargo, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir, dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida (CSJN, Fallos: 334:376, “Baeza”; CNCom, esta Sala, expte. nro. 7790/2021, “Pobiegajlo, Nicolás Augusto José c/ Guini SA s/ sumarísimo”, 5.10.2023; expte. nro. 2067/2019, “Van Balen Blanken, Matthijs Gerard c/ Assist Card Argentina SA de Servicios s/ ordinario”, 26.09.2022).

No corresponde aplicar pautas matemáticas para determinar su cuantía sino que es preciso valorar las circunstancias de la causa, ya que ésta depende de la gravedad de la culpa y de las características de las partes, factores que deben juzgarse a la luz del prudente arbitrio de los jueces (CNCom, esta Sala, expte. nro. 9976/2014, “Llanos, Andrea Laura c/ Fiat Auto SA de Ahorro P/F Det. y otro s/ ordinario”, 30.03.2022; “Pobiegajlo, Nicolás Augusto José c/ Guini SA s/ sumarísimo”, ya citado).

De esta manera, corresponde admitir el agravio y condenar a Siker por la suma de $ 600.000 en concepto de indemnización del daño moral (art. 165, CPCCN), la cual deberá pagarse al señor S. en el plazo de diez días desde la fecha de la presente resolución. Este monto devengará intereses a la tasa activa que el Banco de la Nación Argentina aplica en sus operaciones de descuento de documentos a treinta días (CNCom, en pleno, “SA, La Razón s/ quiebra s/ incidente de pago de los profesionales”, 27.10.1994; art. 303, CPCCN), sin capitalizar, desde el 23.07.2020, fecha de recepción del requerimiento fehaciente del actor.

8. En cuanto al daño punitivo, advierto que está receptado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor. El daño punitivo se erige en nuestro ordenamiento jurídico como una herramienta tuitiva para el consumidor (art. 42, CN) en el marco del derecho de daños.

El daño punitivo regulado por esa norma constituye una multa civil que, en el marco de una relación de consumo, puede ser aplicada por el juez a un proveedor de bienes o servicios, y a instancia y beneficio del damnificado. Se trata de una suma de dinero que excede la reparación del daño sufrido y cuya función es sancionar conductas graves y con impacto social que lesionan los derechos de los consumidores.

Al mismo tiempo, esa multa civil posee una función preventiva toda vez que genera incentivos económicos suficientes en el infractor para, por un lado, disuadirlo de incurrir en conductas perjudiciales similares y, por el otro, desalentar su incumplimiento eficiente de normas (conf. Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, 18º Sesión Ordinaria, Dictamen de las Comisiones de Defensa del Consumidor, de Comercio y de Justicia, Fundamentos, párr. 15, 9.08.2006). En este último aspecto, procura que para el proveedor no resulte más conveniente, en términos económicos, reparar que evitar el daño. Finalmente, el daño punitivo busca que el impacto de ese efecto disuasivo se extienda a otros agentes de modo tal que se abstengan de incurrir en la conducta socialmente no deseada.

La sanción pecuniaria en el daño punitivo está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados (CNCom, esta Sala, expte. nro. 42014/2009 “Acuña, Miguel Ángel c/ Banco de Galicia y Buenos Aires SA s/ sumarísimo” 28.06.2016; Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL, 2009B, p. 949).

En sentido similar, la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos –país que ha desarrollado una extendida práctica de condenas por daños punitivos– ha puntualizado que la imposición de esos daños tiene por finalidad la sanción y la disuasión (cfr. doctrina Suprema Corte de los Estados Unidos, “Pacific Mutual Life Insurance Company v. Haslip”, 499 U.S. 1 (1991), 4.03.1991; “BMW of North America, Inc. v. Ira Gore, Jr.”, 517 U.S. 559 (1996), 20.05.1996; “State Farm Mutual Automobile Insurance Co. v. Campbell, et al”, 538 U.S. 408, 7.04.2003).

Tanto en el derecho comparado como en la doctrina nacional se destacó que esta sanción sólo procede en casos de particular gravedad, calificados por (i) dolo o culpa grave del sancionado; (ii) obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito; o (iii) en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (CNCom, esta Sala, expte. nro. 33694/2006; “Spadavecchia, María Cristina c/ Agroindustrias Cartellone SA s/ ordinario”, 19.11.2015). No todo incumplimiento puede dar lugar a la fijación de daños punitivos. Se trata de casos de particular gravedad que denotan, por parte del dañador, una gran indiferencia o menosprecio por los derechos ajenos, priorizando netamente aspectos económicos. Lo que se busca con este instituto es castigar la conducta desaprensiva que ha tenido el dañador respecto de los derechos de terceros.

En el presente caso entiendo que no están reunidos los presupuestos para la aplicación de daños punitivos. En particular, no está acreditado que Siker haya actuado con dolo o culpa grave en la demora en la entrega del automóvil. En este sentido, está demostrado que las partes tuvieron diversos intercambios al efecto de resolver el conflicto, y que la proveedora realizó propuestas –sin perjuicio de lo manifestado anteriormente– y devolvió parcialmente el precio percibido. De esta manera, no se ha demostrado una desaprensión o desinterés grave por los derechos del consumidor, ni que haya desarrollado una conducta antijurídica con incidencia en un universo de sujetos indeterminados. Para más, se pondera que los derechos involucrados tienen una naturaleza estrictamente patrimonial.

Esto justifica el rechazo del agravio del recurrente.

9. El principio general en materia de costas es que la vencida debe pagar todos los gastos de la contraria (art. 68, CPCCN). El juez puede eximir de ellos al litigante vencido si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción restrictivamente.

El hecho de que algún pedido indemnizatorio no fuese admitido no obsta a dicha conclusión, toda vez que, en los reclamos por daños y perjuicios –como ocurre en el presente caso–, las costas deben imponerse a la parte que con su proceder motivó el pedido resarcitorio, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado parcialmente, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (CNCom, esta Sala, expte. nro. 13187/2018, “Lagui, Leandro César c/ American Express Argentina SA y otro s/ ordinario”, 14.11.2022). Desde tal perspectiva, no se advierte que medien aquí circunstancias arrimadas cuya peculiaridad fáctica o jurídica permita soslayar el criterio objetivo de la derrota.

En consecuencia, propongo al Acuerdo imponer las costas de esta instancia a Siker en atención a su carácter de sustancialmente vencida, por aplicación del principio objetivo de la derrota.

IV. Conclusión

En razón de lo expuesto, propongo al Acuerdo: (i) admitir parcialmente el recurso del señor L. F. S.; (ii) modificar la sentencia en el sentido de condenar a Siker SA a pagar (ii.1) la suma equivalente al precio de comercialización para el público consumidor de una unidad 0 kilómetro de marca Nissan modelo Versa Exclusive CVT MY a la fecha de efectivización del pago, con la previa detracción de la suma de $ 330.000 con los intereses correspondientes según la sentencia apelada, en el plazo de diez días desde la fecha de la presente resolución; y (ii.2) la suma de $ 600.000 en concepto de indemnización del daño moral, con más intereses desde el 23.07.2020 a la tasa activa que el Banco de la Nación Argentina aplica en sus operaciones de descuento de documentos a treinta días, sin capitalizar; e (iii) imponer las costas de esta instancia a la demandada.

He concluido.

Por compartir la solución arribada, la Dra. Matilde E. Ballerini adhiere al voto que antecede.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve (i) admitir parcialmente el recurso del señor L. F. S.; (ii) modificar la sentencia en el sentido de condenar a Siker SA a pagar (ii.1) la suma equivalente al precio de comercialización para el público consumidor de una unidad 0 kilómetro de marca Nissan modelo Versa Exclusive CVT MY a la fecha de efectivización del pago, con la previa detracción de la suma de $ 330.000 con los intereses correspondientes según la sentencia apelada, en el plazo de diez días desde la fecha de la presente resolución; y (ii.2) la suma de $ 600.000 en concepto de indemnización del daño moral, con más intereses desde el 23.07.2020 a la tasa activa que el Banco de la Nación Argentina aplica en sus operaciones de descuento de documentos a treinta días, sin capitalizar; e (iii) imponer las costas de esta instancia a la demandada.

Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme acordadas nros. 31/2011 y 38/2013 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, según lo dispuesto en el artículo 4 de su acordada nro. 15/2013. – M. Guadalupe Vásquez. – Matilde E. Ballerini (Sec.: Adriana E. Milovich).

F., S. A. y otro c. Indesit Argentina S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 30 días de noviembre de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “F., S. A. Y OTRO c/ INDESIT ARGENTINA S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 6436/2021, procedente del Juzgado nº 15 del fuero (Secretaría nº 30) en la cual, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctores Garibotto, Vassallo, Heredia.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Doctor Garibotto dijo:

I. La sentencia de primera instancia

Desestimada la excepción de falta de legitimación pasiva que interpuso Indesit Argentina S.A., el primer sentenciante tuvo por debidamente probado que un lavasecarropas de la marca Ariston fabricado por aquélla, en julio de 2018 fue adquirido en Bosán S.A. (Rodó) por la coactora S. A. F. y pagado con fondos de la codemandante Argos Compañía Argentina de Seguros Generales S.A., y que sin perjuicio de que ningún documento se aportó al expediente que informara el plazo de la garantía, basado en las órdenes de trabajo, en la pericia ingenieril y en el testimonio que analizó, consideró el a quo que el artefacto se encontraba garantizado cuando evidenció desperfectos de funcionamiento.

Con tal sustento, basado en lo dispuesto por el inc. b del art. 17 de la ley 24.240 condenó a Indesit Argentina S.A. (i) a reintegrar a la actora $ 350.000, con más intereses que mandó computar desde el 22.12.2022, fecha en que fue informado por el perito ingeniero el valor del bien en ese momento; (ii) a pagar $ 75.120 en concepto de “gastos de Laundry”, también con intereses, que ordenó calcular desde el 26.4.2021, data de inicio del juicio; y (iii) a sufragar $100.000 en concepto de resarcimiento del daño moral, con réditos a computarse desde el 5.11.2019, fecha ésta de realización del service nº 630108 y se informó del cambio del artefacto; y si bien (iv) no fijó multa alguna por daño punitivo por no haber sido demostrados los recaudos de admisibilidad requeridos por el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor; (v) impuso a la demandada el pago de las costas y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes en el litigio.

Tal es, en apretadísima síntesis, el contenido de la sentencia.

II. Los recursos

i. El veredicto fue resistido por ambas partes: S. A. F. y Argos Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. incorporaron su memorial de apelación el 23 de agosto del año en curso, que tempestivamente respondió Indesit Argentina S.A. quien, un día antes expresó los agravios que la sentencia le causó, que también en tiempo propio contestaron aquéllas.

Agravios de la parte actora

(i) Cuestionó, por baja, la suma que por daño emergente y lucro cesante fijó la sentencia con base en lo dictaminado por el perito ingeniero.

Adujo que las marcas de los artefactos cuyo precio informó el experto son de rango inferior y de menor valor; sostuvo, por ende, que no son productos equiparables y, por esto, pidió que por daño emergente se ordene la restitución de lo que se pagó con más intereses, y por pérdida de la chance se mande pagar la diferencia entre lo abonado y el valor establecido a abril de 2021, que calculó en $ 270.000 cuya indexación desde esa fecha solicitó; o bien el valor de un lavasecarropas de la marca Samsung según surge del informe que adjuntó al memorial.

(ii) Aseveró ser muy baja, y por ello apeló, la suma que se asignó como resarcimiento del daño moral.

(iii) Se quejó del rechazo del daño punitivo.

(iv) Por último, por considerarla insuficiente, con base en la doctrina emergente del fallo plenario “Samudio”, solicitó que la tasa del interés que acrece a cada rubro se duplique.

Quejas de Indesit Argentina S.A.

(i) Dijo haber opuesto la excepción de falta de legitimación pasiva por cuanto en la pieza de inicio se demandó por incumplimiento contractual, cuando ningún contrato le ligó con las iniciantes; criticó, por esto, la sentencia que consideró que por haber brindado asistencia técnica la oposición de esa defensa contravino la doctrina de los propios actos; y afirmó que lo así juzgado “es erróneo por cuanto la prestación de la asistencia técnica se da en los términos de la ley 24.240 en cumplimiento de una garantía legal y no contractual” que, adujo, nunca desatendió.

(ii) Aseveró no haber discutido que el plazo de la garantía fue de 12 meses contados desde que el producto fue adquirido.

(iii) Se quejó de la manera con que se valoró la pericia ingenieril y las impugnaciones que de la misma experticia formuló su parte.

(iv) Otro tanto realizó en lo que se refiere al análisis del testimonio rendido por la señora N. B. F.

(v) Cuestionó, por excesivo, el monto que la sentencia asignó al rubro “Laundry”, y el dies a quo de los réditos que sobre ese capital mandó computar.

(vi) Criticó el veredicto que halló procedencia al rubro daño moral, la suma que para resarcirlo se fijó, y la fecha de inicio del cálculo de los intereses.

Tengo presente la totalidad de cuanto sobre estos asuntos invocaron ambas partes del juicio.

ii. Fueron también apelados los honorarios.

Y, asimismo, fue oída la señora Fiscal General ante esta alzada mercantil.

III. La solución

Adelanto que las quejas que fueron vertidas serán examinadas atendiendo exclusivamente a los aspectos de hecho y de derecho que entiendo directa e inmediatamente relacionados con las cuestiones esenciales y dirimentes que plantea el caso, y que descartaré para el análisis aquellos aspectos que considero irrelevantes para la correcta composición de la litis, lo cual no es sino expresión de un adecuado ejercicio de la función de juzgar ya que, como lo tiene reiteradamente dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los jueces únicamente deben examinar aquello que estimen pertinente para una correcta decisión (CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; esta Sala, 8.6.2017, “Ogilvy & Mather S.A. c/ Tree Films S.A.”; íd., 17.9.2020, “Betalux S.A. c/ AMX Argentina S.A.”; íd., 23.2.2021, “Necxus Negocios Informáticos S.A. c/ Cigliutti Guerini S.A.”).

Y de la misma manera aclaro que más allá del derecho sobre cuya base la parte actora demandó (aludió a normativa del viejo Código Civil ley 340; v. escrito de inicio, fs. 2/16, capítulo 3), dada la época de los hechos enjuiciados en autos corresponde examinar el caso de acuerdo a las normas contenidas en el Código Civil y Comercial que actualmente nos rige.

i. Dicho esto, examinaré ahora la procedencia de los cuatro primeros agravios que introdujo la defensa.

(i) El art. 40 de la ley 24.240 consagra un sistema de responsabilidad objetiva, entre otras situaciones, por defectos de fabricación (v. Farina, en “Defensa del consumidor y del usuario”, Buenos Aires, 2004, pág. 436 y sig., nros. 1 y 2; Chamatropulos, en “Estatuto del consumidor, comentado”, Buenos Aires, 2016, tº. II, pág. 77), en el que el factor de atribución es el vicio o riesgo de la cosa, de manera que para hacer efectiva esa responsabilidad objetiva el consumidor damnificado debe probar el defecto y el daño (v. Rouillón, en “Código de Comercio, comentado y anotado”, Buenos Aires, 2005, tº. V, pág. 1200 y sig.; Pizarro, en “Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa”, Buenos Aires, 2007, tº. II, pág. 381 y sig.).

En esa línea lleva dicho esta Sala (v. entre otros, 22.3.2018, “Ruiz Martínez Esteban c/ Garbarino S.A.”; 3.5.2018, “Balembaum S.A. c/ Volkswagen Argentina S.A.”; 15.8.2019, “Bandin, María Elena c/ Brenson Autos S.A.”; 28.5.2019, “Bernasconi, Diego Ariel c/ Volkswagen Argentina S.A.”; 17.6.2021, “Rechi, Verónica Edith c/ Novo Auto S.A.”) que el específico ámbito de actuación de la previsión contenida en el art. 40 de la ley 24.240 supone la presencia de un producto o servicio riesgoso o vicioso y que el consumidor ha sufrido un daño por ese defecto, siendo precisamente tal hipótesis la que justifica extender la legitimación pasiva a todos los sujetos que de un modo u otro participaron en la creación del riesgo u obtuvieron ventajas del producto o servicio (cfr. Picasso, en “La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema”, LL 2008-C-562).

Con base en lo expuesto, concluyo que Indesit S.A. se halló pasivamente legitimada para ser demandada.

(ii) La segunda de las quejas que la nombrada expresó no es tal: aun siendo cierto que la sentencia puso en cabeza de Indesit S.A. la carga de demostrar que el plazo de la garantía legal había corrido (Considerando I.D, párrafo 3º), por cuanto ese asunto no mereció discusión en la litis (nunca controvirtió la defensa que el plazo a que me refiero fue de doce meses), la consideración a que aludo, aunque innecesaria, no pudo generar agravio.

(iii) Quedó demostrado, en vía pericial, que al ser utilizado en la función “centrifugado + desagüe”, el lavasecarropas de que tratamos exhibió un elevado nivel de ruido y vibración (pericia ingenieril, fs. 165/167, respuesta al punto 2 propuesto por la parte actora).

La pericia mecánica traduce a los jueces –legos en esa materia– en lenguaje inteligible, las vinculaciones de causa-efecto que puedan suceder entre acontecimientos probados; su apreciación corresponde a los magistrados, y aun cuando la experticia no tenga carácter vinculante para el juez, el apartamiento de sus conclusiones debe encontrar apoyo en razones serias, en fundamentos objetivamente demostrativos de que no se halla reñida con principios lógicos o máximas de experiencia; resulta preciso invocar razones fundadas las que, a su vez han de reposar sobre elementos de juicio al menos de igual jerarquía que los invocados por el experto, que permitan desvirtuar el informe (esta Sala, 1.11.2016, “Líberman, Alejandro Marcelo c/ Bavarian Motors S.A.”; íd., 11.4.2017, “Obrist, Sergio Marcelo c/ Fiat Auto Argentina S.A.”; íd., 23.5.2017, “Mut, Darío Javier c/ Dietrich S.A.”; íd., 15.8.2023, “Reynoso, Alejandro Gustavo c/ Omega Trans S.R.L.”; cfr. Devis Echandía, en “Teoría general de la prueba judicial”, Buenos Aires, 1981, tº. t. 2, págs. 336 y sig.; Fassi, en “Código Procesal Civil y Comercial”, Buenos Aires, 1980, tº. II, pág. 359, nro. 2600; también Fenochietto-Arazi, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado…”, tº II, pág. 523, nros. 2 y 3).

Pues bien; más allá de que según las reglas de la sana crítica (477 y 386 del Código Procesal) hallo suficientemente fundado el peritaje analizado que aparece confeccionado por quien resulta ser idóneo en la materia de que se trata, la impugnación que contra lo dictaminado formuló la defensa (en fs. 173/174 entre otras cosas sostuvo que el experto no especificó “…qué se entiende por excesivo nivel de ruido y vibración…”, y reiteró en fs. 187) no alcanza, a mi juicio, para concluir de modo diverso: además de la respuesta que brindó el perito en la que aclaró no haber contado con un decibelímetro, no obstante lo cual mantuvo su original dictamen (en fs. 180/181), se une cuanto se desprende de las órdenes de reparación nros. 621789, 628844 y 630108, todas ellas emitidas por Oeste Service S.A. cuya autenticidad reconoció Indesit S.A. (contestación de demanda, fs. 45/53, capítulo III.6, tercer párrafo), en las que el técnico que revisó el artefacto aludió al ruido excesivo que emanaba al funcionar.

Con esa base instrumental y pericial, concluyo que el lavasecarropas fabricado por Indesit S.A. sí exhibió un defecto de fabricación, entendido como aquél que aparece de manera aislada en una o algunas unidades de una serie no obstante haber sido bien concebidas o diseñadas (esta Sala, 1.11.2016, “Liberman, Alejandro Marcelo c/ Bavarian Motors S.A.”; íd., 15.6.2023, “Coscarelli, Rocío Celeste c/ Gallo, Gabriel Fabián”, y doctrina y precedentes allí mencionados).

Cupo, pues, que para exonerarse de la objetiva responsabilidad que el art. 40 de la ley 24.240 pone en cabeza del fabricante –en el apartado (i) lo dije– Indesit S.A. demostrara “…que la causa del daño le ha sido ajena…”; o dicho de otro modo, que probara la culpa de la víctima, el hecho de un tercero por quien no debe responder, o el caso fortuito ajeno al producto o cosa que fracture la relación de causalidad (cfr. Rouillón, op. y loc. cit., pág. 1206; Picasso-Vázquez Ferreyra, op. y loc. cit., Farina, op. cit., pág. 454; Ghersi y otros, en “Derechos y responsabilidades de las empresas y consumidores”, Buenos Aires, 1994, pág. 126 y sig.; Pizarro, op. y loc. cit., pág. 384; esta Sala, 18.2.2010, “Figueroa, Gonzalo Esteban c/ Fiat Auto Argentina S.A.”; íd., 27.8.2019, “Rosano, Valeria Alejandra c/ D’Arc Libertador S.A.”; íd., 19.11.2019, “Marcovecchio, Carolina c/ Seiseme S.A.”; íd., 26.5.2020, “Domínguez, Julián Cruz c/ Volkswagen Argentina S.A.”; íd., 23.5.2023, “García, Claudio Daniel c/ Volkswagen Argentina S.A.”).

Nada de esto fue hecho.

En tal escenario, alcanza con recordar que la carga procesal de probar es la actividad encargada de producir el convencimiento o certeza sobre los hechos controvertidos y supone un imperativo del propio interés del litigante, dado que el juez realiza, a expensas de los elementos probatorios aportados a la causa, la reconstrucción de los hechos invocados, descartando aquéllos que no hayan sido objeto de demostración en la medida necesaria.

La carga de la prueba es, entonces, una circunstancia de riesgo según la cual quien no prueba los hechos que invoca pierde el pleito, si de ellos depende la suerte de la litis; es una noción procesal que contiene la regla del juicio por la cual se le indica al juez cómo debe fallar, cuando se encuentran en el proceso pruebas que le dan certeza sobre los hechos en los que debe fundamentar su decisión e, indirectamente, establece a cuál de las partes le interesa acreditar esos mismos hechos para evitarse consecuencias desfavorables (esta Sala, 1.11.2016, “Sistemas Analíticos S.A. c/ Becton Dickinson Argentina S.R.L.”; íd.,3.11.2016, “Cellular Time S.A. c/ Telefónica Móviles Argentina S.A.”; íd., 14.2.2017, “Caran Automotores S.A. c/ Volkswagen Credit Compañía Financiera S.A.”; íd., 13.6.2017, “Charrúa, María Juana c/ Assist Card Argentina S.A. de Servicios”; íd., 4.7.2017, “Ringer S.R.L. c/ Telefónica de Argentina S.A.”; íd., 16.5.2017, “Intellect Posware Solutions Group S.R.L. c/ Y.P.F. S.A.”; íd., 19.10.2017, “Actividad Médica S.A. c/ Well Being S.A.”; íd., 28.12.2017, “Toy Store S.A. c/ Prisma Medios de Pago S.A.”; íd., 5.6.2018, “Altamirano Sergio Iván c/ Ford Argentina S.C.A.”; íd., 23.9.2021, “Estructuras y Servicios S.A. c/ Armic S.A.”; íd., 9.2.2023, “Díaz, José Miguel c/ Banco Itaú Buen Ayre”).

En mi opinión, entonces, debemos desestimar también este agravio.

(iv) Lo cual, de ser compartido por mis apreciados colegas, dota de credibilidad al testimonio vertido por la señora N. B. F., y autoriza la desestimación de la cuarta queja.

La testigo, que depuso en fs. 184, dijo ser empleada de la coactora S. F., aludió al “mucho ruido” que hacía el lavasecarropas y a las quejas que, en los vecinos, tal cosa provocó (respuesta a la 1º pregunta).

Este testimonio, que evalúo con apego a lo dispuesto por el art. 456 del ordenamiento de rito, no mereció impugnación de la defensa.

No es ocioso recordar que la fuerza probatoria de la declaración de un testigo aparece vinculada con la razón de sus dichos (art. 445 del Código Procesal) y, en particular, con las explicaciones que puede dar acerca del conocimiento de los hechos a través de lo que sus sentidos percibieron; que en la apreciación de la prueba testimonial el magistrado goza de amplia facultad: admite o rechaza la que su justo criterio le indique como acreedora de mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito que obren en el expediente; que no procede excluir el mérito de la declaración testimonial única con base en el viejo aforismo testis unus-testis nullus desde que tal hacer se muestra injustificable, toda vez que seguir ese camino implicaría una limitación a la libre valoración, que es propia del juez, acerca de la credibilidad que le merece el testimonio; y que la circunstancia de que el testigo sea empleado de la accionante no es obstáculo para que su declaración sea recibida, dada su intervención personal y directa en los hechos sobre los que versa la litis, lo cual les permite acceder a su efectivo conocimiento (esta Sala, 1.11.2016, “Sistemas Analíticos S.A. c/ Becton Dickinson Argentina S.R.L.”; íd., 1.12.2016, “Clich, Horacio Ariel c/ Caja de Seguros S.A.”; íd., 6.12.2016, “Quantec Geoscience Argentina S.A. c/ Catgold S.A.”; íd., 25.4.2017, “Sibillano, Abel Horacio c/ Tenca, Adrián Marcelo”; íd., 9.11.2017, “Carcavallo, Hugo Raimundo c/ Mazard S.A.”; íd., 13.3.2018, “D. Varone S.R.L. c/ Consorcio de Propietarios Ecuador 906”; íd., 7.8.2018, “Vilte, Aurelia Francisca c/ Compañía de Transporte Río de la Plata S.A.”; íd., 4.5.2021, “Echart, Verónica c/ Assist Card de Argentina S.A.” 4.5.2021; íd., 21.9.2021, “Nanders S.A. c/ IRSA Inversiones y Representaciones S.A.”; v. Fenochietto-Arazi, op. cit., tº. 2, pág. 446; Devis Echandía, op. cit., tº. 2, pág. 137; Morello, en “Pequeños grandes problemas en marco de la prueba”, ED. diario del 25.9.2002).

ii. Dejaré para después el análisis de las dos últimas quejas que levantó la defensa, y atenderé ahora el primero de los agravios que expresó la iniciante.

Cuando demandó, la parte pidió se condene a Indesit S.A. a restituir lo que había sufragado por la máquina de que tratamos; esto es, la suma de $ 27.990 con sus intereses (escrito de inicio, capítulo 5.2.1.) y en concepto de pérdida de la chance solicitó “…los sobreprecios que debe pagar por un lavasecarropas idéntico al que había adquirido…” (misma pieza, apartado 2) a cuyo fin incorporó un documento en el que, a esa data –abril de 2021– se valora un artefacto igual, en la suma de $ 270.000.

En conclusión, por ambos rubros solicitó $ 297.990, con más réditos.

La sentencia decidió cosa parcialmente diversa: sustentada en lo normado por el inc. b del art. 17 de la ley 24.240 mandó devolver a la actora el importe equivalente a la suma pagada, conforme el precio actual en plaza de la cosa (Considerando I.E. Daño emergente, 5º párrafo), y para cuantificar ambos rubros acudió a la pericia ingenieril que informó que el precio de un artefacto similar, porque el adquirido por la iniciante había dejado de fabricarse, a la fecha de ingreso del informe pericial –diciembre de 2022– montaba $ 350.000 (pericia, fs. 165/167, respuesta al punto 3º; y aclaración de fs. 180/181, con mención de las marcas Samsung, Philco y Whirlpool y modelos que el perito consideró similares).

En términos llanos: el precio de un lavasecarropas de la misma marca y prestaciones que el comprado por la parte iniciante, en abril de 2021 fue de $ 270.000; mientras que uno de similares prestaciones, aunque de diversa marca, en diciembre de 2022 ascendió a $ 350.000.

Sostuvo la quejosa que cuando el experto aclaró marcas y modelos sobre cuya base dictaminó acerca de lo que se le requirió “…se evidencia que son marcas de rango inferior a Ariston, que era la marca tope del mercado, y que son de características similares pero que tienen un valor menor” (memorial de agravios, apartado II, 2º oración).

Empero, no existe prueba de tal aseveración, y claro está que la documentación que, enderezada a la demostración de esa aserción ingresó la parte junto con el escrito de expresión de agravios es inconsiderable por este Tribunal, por no enmarcar en alguno de los supuestos previstos por el art. 260 del Código Procesal, en tanto no se trata de prueba que hubiere sido denegada o respecto de la que hubiere sido declarada su negligencia: juega en la especie el denominado principio de progresividad, que reconoce su fundamento en motivos de seguridad jurídica al impedir que el juicio se retrotraiga a etapas ya superadas (esta Sala, 1.11.2016, “Sistemas Analíticos S.A. c/ Becton Dickinson Argentina S.R.L.; íd., 3.11.2016, “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”; íd., 22.6.2017, “Dispañal soc. de hecho c/ Cartonk S.R.L.”; íd., 26.4.2022, “GDF Cargas Congeladas S.R.L. c/ Aon Risk Services Argentina S.A.”; cfr. Palacio-Alvarado Velloso, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente”, Santa Fe, 1992, tº. 6, págs. 364/365; Kielmanovich, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y anotado”, Buenos Aires, 2006, tº. I, pág. 505).

Por último, es inaudible la solicitud de indexación de la suma asignada al rubro de que tratamos: suficiente es mencionar que el planteo de inconstitucionalidad que la parte actora formuló en la instancia de grado fue desestimado (sentencia, Considerando I.d.), y que tal decisión no mereció recurso (arg. art. 277 del Código Procesal; CSJN, Fallos 304:1482; 311:1907; 316:2132; 319:1606; 320:2690; 327:1532; cfr. Fennochietto-Arazi, en “Código procesal civil y comercial de la Nación, comentado y concordado…”, Buenos Aires, 1983, tº. 1, pág. 851, nº 1).

Dicho esto, en mi opinión no queda otro camino que confirmar la sentencia en lo que a este asunto se refiere, lo que implica, de suyo, desestimar la queja examinada.

iii. Ambas partes recurrieron el veredicto que halló procedencia a la acción resarcitoria del demérito moral, cuantificó la indemnización en la suma de $ 100.000 y mandó incrementarla con intereses desde el 5.11.2019, fecha de realización del service nro. 630108 de que fue objeto el lavasecarropas de marras: la parte actora afirmó ser exigua la suma fijada, mientras que la defensa criticó su admisión, su cuantificación y el dies a quo de los réditos que fue ordenado computar.

(i) No dudo que el producto defectuoso que se le proveyó, generó a la demandante S. F. padecimiento de índole espiritual: con sustento en el concepto de daño jurídico del art. 1737 del actual Código de fondo es factible concebir al daño no patrimonial (o moral o extrapatrimonial) como la lesión a los derechos e intereses lícitos no reprobados por la ley –entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares– que repercuten en la esfera extrapatrimonial de la persona; se vincula con el concepto de desmedro espiritual o lesión en los sentimientos personales, y su resarcimiento aparece destinado a compensar los padecimientos, molestias y angustias sufridas por la víctima de la iniuria en el plano espiritual, a consecuencia de un incumplimiento imputado al deudor (CSJN Fallos 308:1109; 320:536; 321:1117; 323:3614; 325:1156; esta Sala, 1.11.2016, “Parodi, Carlos Héctor c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A.”; íd., 3.11.2016, “De Paoli, María Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”; íd., 3.11.2016, “Buen Día Discount S.R.L. c/ Bangliang Mao”; íd., 29.12.2016, “Sperlungo, Daniel Rodolfo c/ Aparicio, Diego Adrián”; íd., 4.4.2017, “Malaret, Carlos Mariano c/ Blaisten S.A.”; íd., 18.5.2017, “Teshima, Mariano c/ Caja de Seguros S.A.”; íd., 19.10.2017, “Stambule, Rubén c/ Caja de Seguros S.A.”; íd., 13.3.2018, “Rinaldi, Daniel Darío c/ Aseguradora Federal Argentina S.A.”; íd., 5.6.2018, “Altamirano, Sergio Iván c/ Ford Argentina S.C.A.”; íd., 7.6.2018, “González, José Alberto c/ Ford Credit Compañía Financiera S.A.”; íd., 14.8.2018,”Fernández, Laura c/ Galeno Argentina S.A.”; íd., 16.7.2020, “Di Gregorio, Nilda Mabel c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”; íd. 20.8.2020, “Foppiano, Miguel Ángel c/ Compañía de Transporte Río de la Plata S.A.”; íd. 30.8.2022, “Iturbide, Mónica Mabel c/ Prisma Medios de pago S.A.”; 8.6.2023, “Muñiz Flores, Josefa c/ Banco Supervielle S.A.”; cfr. Orgaz, en “El daño resarcible”, Buenos Aires, 1960, pág.143, nro. 11; Pizarro, en “Daño moral”, Córdoba, 1998, pág. 36; Lafaille, en “Derecho Civil-Tratado de las obligaciones”, Buenos Aires, 1947, vol. I. págs. 210 y sig.; Llambías, en “Compendio de Derecho Civil-Obligaciones”, Buenos Aires, 1974, págs. 108 y sig.; Brebbia, en “El daño moral” y en “Nuevo examen de la teoría de la reparación de los daños morales en el derecho positivo argentino”, ambos artículos publ. en “Estudios de Derecho Civil en homenaje a Héctor Lafaille”, Buenos Aires, 1962, desde pág. 151; mismo autor, en “El resarcimiento del daño moral después de la reforma del decreto ley 17.711”, publ. en ED 58-239).

Bien, a mi juicio, juzgó la sentencia que en casos como el presente nos hallamos ante una prueba in re ipsa, es decir, que surge inmediatamente de los hechos, que su vinculación no se encuentra sujeta a cánones estrictos, y que no es, por lo tanto, necesario aportar prueba directa sobre tal padecimiento (Bustamante Alsina, en “Equitativa reparación del daño no mensurable”, publ. en LL. 1990-A- 654; solución ahora receptada por el art. 1744 del Código Civil y Comercial de la Nación, que dispone que en cuanto a su prueba, “El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos”; Heredia-Calvo Costa, en “Código Civil y Comercial, comentado y anotado”, Buenos Aires, 2022, tº. VII, pág. 100; Lorenzetti, en “Código Civil y Comercial de la Nación, comentado”, Buenos Aires, 2015, tº. VIII, pág. 514; esta Sala, 3.11.2016, “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”; íd., 3.11.2016, “De Paoli, María Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”; íd., 13.6.2017, “Pérez, Susana c/ HSBC Bank Argentina S.A.”; íd., 16.7.2020, “Di Gregorio, Nilda Mabel y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”; íd. 20.8.2020, “Foppiano, Miguel Ángel c/ Compañía de Transporte Río de la Plata S.A.”; íd. 30.8.2022, “Iturbide, Mónica Mabel c/ Prisma Medios de pago S.A.”, entre otros).

Y si tal solución aún disconformara a la defensa, suficiente es analizar el inimpugnado testimonio vertido por M. A. P. en fs. 164 para formar convicción acerca de la procedencia del rubro (art. 456 del Código Procesal).

(ii) En lo que a la cuantificación del demérito se refiere, dado que la suma que se le asignó coincide con la que fue solicitada en la pieza de inicio (demanda, fs. 2/16, capítulo 5.4.), tal solución es insusceptible de generar agravio a quien solicitó el resarcimiento.

Y en lo que a la demandada concierne, alcanza con recordar que la crítica de un monto indemnizatorio por su excesividad requiere de un discurso sustentante de la proposición o, cuanto menos, de la expresión de la suma que hubiere correspondido fijar, pues sólo el análisis del argumento fundante del recurso o la comparación entre el monto criticado y el que según la quejosa hubiese correspondido en Derecho, permitirá comprobar el acusado exceso de la suma fijada.

Ergo, la falta de alguna expresión numérica y/o argumental suficiente al respecto implicó, por parte del Banco Supervielle S.A., el incumplimiento de la carga emergente del art. 265 del Código Procesal, puesto que esta norma requiere, para habilitar a la alzada a modificar el veredicto, el cuestionamiento “concreto y razonado” de lo impugnado.

A esta conclusión cabe arribar, porque no es alternativa “concreta” dirigida contra la sentencia que fijó la cifra resarcitoria la sola propuesta de reducirla o elevarla, desde que las modalidades expresivas utilizadas no oponen, contra las sumas determinadas en el pronunciamiento de grado, ninguna otra parangonable con aquéllas; y tampoco son “razonadas” por no proponer base argumental idónea que permita considerar un modo de cuantificación diverso del efectuado en la sentencia.

En tal dirección se pronunció la Corte Suprema Federal (Fallos 303:502) y esta Sala (1.11.2016, “Kuper, Néstor Daniel c/ Círculo de Suboficiales de Gendarmería Nacional”; 20.12.2016, “Da Costa, Adelino Luis c/ Federación Patronal Seguros S.A.”; 7.8.2018, “Vilte, Aurelia Francisca c/ Compañía de Transporte Río de la Plata S.A.”; 29.8.2019, “Bernardi, Ana Nélida c/ Centro Automotores S.A.”; 17.11.2020, “Beck, Ricardo S.A., Alberto c/ Nissan Argentina”; 18.5.2021, “Alitisz, Nicolás Jorge c/ Volkswagen S.A. de ahorro para fines determinados”; 1.6.2021, “Liberman, Alejandro Marcelo c/ Bavarian Motors S.A.”; 12.7.2022, “Luoni, Silvia Graciela c/ Europ Assistance Argentina S.A.”; íd., 10.11.2023, “Redelico, Guido Augusto c/ Banco Supervielle S.A.).

(iii) Por fin, no corresponde modificar la fecha de inicio del cómputo de los intereses, según así lo solicitó Indesit S.A.

Por un lado, porque en ningún lugar se dijo que la suma fue fijada a la fecha del veredicto (ya hemos visto que se asignó al rubro aquélla solicitada por la parte actora) y, por el otro, porque lejos de carecer de fundamentación, la sentencia indicó la razón que le llevó a juzgar de ese modo, lo cual deja vacuo el argumento sobre cuya base la defensa criticó la decisión y convierte a esa parte del recurso en un mero disenso, cuando es conocido que disentir no es criticar (esta Sala, 12.4.2016, “Tetra Pak S.R.L. c/ Gemmo América S.A.”; íd., 23.8.2016, “Pfeiffer Romina Constanza y otros c/ Crucero Este S.A.”; íd., 3.11.2016, “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”; íd., 24.11.2016, “Somnitz, Evelyn c/ Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles”; íd., 22.12.2016, “Cornejo, Cristián c/ Dátola, Christián Oscar”; íd., 27.12.2016, “Serviur S.A. c/ Serus Construcciones S.R.L.”; íd., 3.3.2017, “Antonio, Néstor Adrián c/ Ausilio, Sebastián Rodrigo”; íd., 1.6.2017, “Dadón, Mario Raúl c/ HSBC Banck Argentina S.A.”; íd., 7.3.2017, “Scafuri, Pascual c/ Gastronomía Palermo S.R.L.”; íd., 4.7.2017, “Ringer S.R.L. c/ Telefónica de Argentina S.A.”; íd., 5.9.2017, “Cooperativa de vivienda crédito y consumo Credikot Ltda. c/ AMX Argentina S.A.”; íd., 13.3.2018, “D. Varone S.R.L. c/ Consorcio de propietarios Ecuador 906”; íd., 22.3.2018, “CTL S.A. s/ quiebra –Matías Alejandro Castillo– c/ Casanuova S.A.”; íd., 10.4.3028, Carloni, Alejandro Eusebio c/ A Campo Traviesa S.R.L.”; íd., 29.5.2018, “Verdena Holding Inc. c/ Capelli, Juan Carlos”; íd., 14.6.2018, “Torres del Libertador S.A. c/ Ascensores Guillemi Joaquín S.R.L.”; íd., 18.9.2018, “Esteve, Jorge Alberto c/ Siemens S.A.”; íd., 23.2.2021, “Necxus Negocios Informáticos S.A. c/ Cigliutti Guerini S.A.”; íd., 5.8.2021, “Rolando, Fabiana Lorena c/ Carballo Automotores S.A.”; íd., 8.2.2022, “Tuboforte S.A. c/ Construcciones, Infraestructura y Servicios S.A.”; cfr. Serantes Peña-Palma, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, 1983, tº. I, pág. 629; también y en esa misma línea Fenochietto-Arazi, op. cit., tº. 1, pág. 835; Guasp, en “Derecho procesal civil”, 2º ed., Madrid, 1956, pág. 1427; Cúneo Libarona, en “La deserción de instancia por falta de expresión de agravios”, publ. en LL 1978-B-483; Podetti, en “Tratado de los recursos”, Buenos Aires, 1958, pág. 614; Colombo, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, 4º ed., Buenos Aires, 1975, pág. 445, nota 385; Colombo-Kiper, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado”, Buenos Aires, 2006, tº. II, pág. 441, nro. 4 y jurisprudencia allí citada).

iv. Agravió a Indesit S.A. la forma en que la sentencia cuantificó el rubro “gastos de laundry” ($ 75.120) y, asimismo, que los intereses que acceden a ese capital comenzaran a correr desde el 26.4.2021, fecha de interposición de la demanda.

(i) Sí lleva razón la demandada en lo que se refiere a la cuantificación del rubro: más allá de que resultó probado el costo del servicio de lavandería que coincide con el argumento fundante de la procedencia del rubro según se desprende de la demanda (v. nuevamente fs. 2/16, capítulo 5.2.3.), lo cierto es que si en la pieza inaugural de expediente fue pretendido un resarcimiento de $ 30.000, pues entonces es ésa la suma que debió asignarse al rubro en cuestión y no la que resultó del cálculo que se realizó en la sentencia que, por un lado carece de la menor precisión y, por el otro, arroja por resultado una suma notablemente superior a la pretendida por quien supo cuánto gastó en tal menester antes de demandar.

En pocas palabras, en cuanto a este asunto la sentencia falló ultra petita: recordemos que la congruencia procesal, de claros matices sustantivos, es garantía del debido proceso, la igualdad de defensa en juicio y la propiedad, al procurar que el juez no falle sobre algo diferente a lo pedido por las partes –extra petita– ni más allá –ultra petita– ni omitiendo cuestiones conducentes a la solución del litigio –citra petita– (esta Sala, 9.8.2003, “Daiana Management S.A. c/ Corbox S.A.”; íd., 4.6.2009, “Financiera Difra S.A. c/ Megatrans S.A.”; íd., 30.8.2010, “Rafael Herrera c/ Quebrachito Granos S.A.”; íd., 2.10.2018, “Harz Und Derivate A.G. c/ Akzo Nobel Coatings S.A.”; íd., 16.4.2019, “LRPG Mandataria y Fiduciaria S.A. c/ T4F Inversiones S.A.”; íd., 3.9.2020, “Rossi, Adriana Mabel c/ Galeno Argentina S.A.”; íd., 19.5.2022, “Carbajal, Carla Jésica y otro c/ Mundo Pisos S.A.”; cfr. Devis Echandía, en “Teoría general del proceso”, Buenos Aires, 1997, pág. 434; Fenochietto-Arazi, op. cit., tº. 1, pág. 156, texto y nota nº 46).

(ii) Pero no lleva razón la misma quejosa en lo que se refiere a la fecha de inicio del cálculo de los intereses: no puede causar agravio que los réditos se computen desde la data de ingreso de la demanda, cuando el capital que conforma ese rubro ha sido sufragado antes, en diversas oportunidades.

En mi opinión, lo que cupo disponer (aunque por ausencia de recurso de la parte actora, lo que ahora diré es sólo explicativo) fue que los intereses se calcularan desde las fechas en que cada uno de los lavados fue sufragado, de manera que –insisto– lo que finalmente se decidió nunca pudo agraviar a la deudora de esos mismos gastos.

v. Se quejó la actora por haber sido rechazada su petición de multar a Indesit S.A. en los términos del art. 52 bis de la ley 24.240.

El daño punitivo como instituto halla sólido predicamento en el derecho anglosajón, donde se lo designa como “punitive damages”, o “exemplary damages”, o “non compensatory damages”, o “penal damages”, o “aggravated damages”, o también “additional damages”, aunque tal denominación es en cierta medida objetable, pues lo que se sanciona son ciertos ilícitos calificados por su gravedad y no el daño en sí mismo.

Esta Sala ha destacado en varias ocasiones que la aplicación de la multa civil prevista en el art. 52 bis de la ley 24.240 tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de particular gravedad que se manifiesta cuando el sujeto hubiera actuado, precisamente, con dolo –directo o eventual– o culpa grave –grosera negligencia–, no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones “legales o contractuales con el consumidor” mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos, que debe ser claramente demostrada por quien pretende la imposición de la multa civil de que se trata (v. entre muchos, 28.5.2015, “Chakarian Pablo Rubén c/ Peugeot Citroën Argentina S.A.”; íd., 20.12.2016, “Da Costa, Adelino Luis c/ Federación Patronal Seguros S.A.”; íd., 20.4.2017, “Páez, Mariano c/ Banco Santander S.A.”; íd., 18.5.2017 “Teshima, Mariano c/ HSBC Bank Argentina S.A.”; íd., 3.4.2018, “Rulloni, Mario Alberto c/ Aglioletto S.A.”; íd., 3.8.2018, “Martínez, Pedro Eduardo c/ Gire S.A.”; íd., 29.8.2019, “Bernardi, Ana Nélida c/ Centro Automotores S.A.”; íd., 22.10.2019, “Callone, Ezequiel Edelmar c/ Novo Autos S.A.”; íd., 7.11.2019, “Tondi, Marina Alicia c/ Renault Argentina S.A.”; íd., 26.11.2019, “Strafacio, Edit Palmira c/ Interplán S.A.”; íd., 11.2.2020, “Piantoni, Lucas c/ Villaroel, Fernando”; íd., 16.6.2020, “Tévez, Porfidio c/ Fiat Auto S.A. de ahorro para fines determinados”; íd., 23.2.2021, “Necxus Negocios Informáticos S.A. c/ Cigliutti Guerini S.A.”; íd., 17.6.2021, “Rechi, Verónica Edith c/ Novo Auto S.A.”; íd., 6.9.2022, “Cáceres, Javier Humberto c/ Industrial and Commercial Bank of China [Argentina]”; íd., 8.6.2023, “Muñiz Flores, Josefa c/ Banco Supervielle S.A.”; 10.11.2023, “Redelico, Guido Augusto c/ Banco Supervielle S.A.”; cfr. Stiglitz-Pizarro, en “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL 2009-B-949; Nallar, en “Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes”, LL 2009-D-96; Brun, en “Los llamados daños punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor”, DJ 2008-II-369; Furlotti, en “Los daños punitivos: sentido y alcance del art. 52 de la ley 24.240”, LL Gran Cuyo 2010, octubre, pág. 819; Trigo Represas, en “La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor”, LL del 3/5/2010; Colombres, en “Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor”, LL 2008-E-1159; Picasso-Vázquez Ferreyra, en “Ley de defensa del consumidor, comentada y anotada”, Buenos Aires, 2009, tº. I, pág. 625 y sus citas).

En ese orden de ideas, deben tenerse en consideración no sólo los hechos que justificaron la demanda, sino también aspectos tales como el tipo de producto o servicio implicado, la naturaleza de la alteración sufrida, la reprochabilidad de la conducta y la situación económica del sujeto multado, la indiferencia de este último frente a los reclamos del consumidor, si se trata o no de hechos reiterados, la ganancia obtenida por el responsable, etc. (esta Sala en el caso “Chakarian” arriba citado; cfr. Molina Sandoval-Pizarro, en “Los daños punitivos en el derecho argentino”, DCCyE, año 1, nº 1, septiembre 2010, pág. 65, cap. VI; Picasso-Vázquez Ferreyra, op. cit., tº. I, pág. 627; Tinti-Roitman, en “Daño punitivo”, RDPC, tº. 2012-1 [Eficacia de los derechos de los consumidores], págs. 218/219; Ghersi-Weingarten, en “Tratado Jurisprudencial y Doctrinario-Defensa del Consumidor”, Buenos Aires, 2011, tº. I, pág. 638); todo ello apreciado con un criterio severo a fin de que la multa de que se trata no sea la vía para provocar un enriquecimiento injusto del consumidor.

Y es, precisamente, la valoración de todo esto lo que me lleva a proponer la desestimación del agravio, porque más allá de que probadamente el artefacto que la parte actora adquirió fue defectuoso, fue brindado el servicio de asistencia técnica; y a esto se suma que no se advierte que Indesit S.A. hubiere desplegado una conducta dolosa, o incurrido en grave negligencia culpable.

Tal es mi opinión sobre este asunto.

vi. Tampoco procede, a mi juicio, el último de los agravios expresados por la iniciante.

Cuando demandó, la actora planteó la inconstitucionalidad de las normas impeditivas de la actualización monetaria (demanda, fs. 2/16, capítulo 8) y esa articulación –arriba lo dije– fue rechazada, sin que esa decisión concitara apelación.

Ahora, el planteo es distinto: invocación mediante de lo decidido en el fallo plenario “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.” dictado por la Cámara de Apelaciones en lo Civil el 20.4.2009, el demandante solicitó que el capital cuyo cobro demandó engrosara con intereses a calcularse según la doble tasa activa que utiliza el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días.

Tampoco, en mi criterio, debemos atender esta última queja.

Así lo propongo, porque la demanda no fue modificada: dado que el límite a partir del cual no es posible transformar, modificar o ampliar la demanda está dado por su notificación al demandado (art. 331 del ritual; v. Fassi-Maurino, en “Código Procesal Civil y Comercial comentado, anotado y concordado”, Buenos Aires, 2002, tº. 3, pág. 158) pues con ello lo que se busca es posibilitar que éste pueda responder a la totalidad de las pretensiones de la parte accionante y oponer en su caso las defensas que entienda le corresponden, so riesgo de colocar a Indesit S.A. en indefensión no procede estimar el recurso en lo que se refiere al cálculo de los intereses cuyo cobro, según recién vimos, fue demandado en términos diversos de los que ahora pretende la quejosa.

Pues el principio de congruencia que limitó la actuación del juez a quo en la sentencia de primera instancia, debe limitar también al tribunal ad quem en la sentencia de segunda instancia (v. Highton-Areán, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Buenos Aires, 2006, tº. 5, pág. 344): ocurre que el tribunal de alzada sólo puede emitir pronunciamiento con respecto a aquellas cuestiones alegadas en la instancia anterior, ya que una solución distinta importaría alterar los términos en que quedó trabada la litis con el consiguiente menoscabo del derecho de defensa, de raigambre constitucional (cfr. Fenochietto-Arazi, op. cit., tº. 1, pág. 852; Morello, en “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación”, tº. 3, págs. 413/414, Buenos Aires-La Plata, 1988; esta Sala, 11.8.2009, “Systemscorp S.A. c/ Redwells S.A.”; íd., 9.9.2009, “Miño Jorge Gerardo c/ Puliser S.A.”; íd., 28.12.2009, “Pereyra María Elena c/ Royal & Sun Alliance Seguros Argentina S.A.”; íd., 22.12.2016, “Asociart Art. S.A. c/ Work & Service S.R.L.”; íd., 13.8.2019, “Grupo Mirage S.A. c/ Grupo Almar S.R.L.”; íd., 4.2.2020, “Interindumentaria S.R.L. [s/ quiebra] c/ Fábregas, Ernesto Emilio”).

vii. Si mis apreciados colegas comparten cuanto llevo dicho, resultará que en muy mínima medida progresará el recurso que interpuso la defensa, y se rechazará in totum la apelación de la parte actora.

No obstante, siendo la aquí tratada una demanda indemnizatoria en mi criterio es la parte demandada quien debe soportar las costas de alzada.

Sucede que en los reclamos por daños y perjuicios, las costas deben imponerse a la parte que con su proceder dio motivo al pedido resarcitorio, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia que las reclamaciones del demandante hayan progresado parcialmente en relación con la totalidad de los rubros o montos pretendidos, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (esta Sala, 3.11.2016, “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”; íd., 3.11.2016, “De Paoli, María Cristina c/Banco de la Provincia de Buenos Aires”; íd., 20.12.2016, “Da Costa, Avelino Luis c/ Federación Patronal Seguros S.A.”; íd., 27.12.2016, “Serviur S.A. c/ Serus Construcciones S.R.L.”; íd., 29.12.2016, “Sperlungo, Daniel Rodolfo c/ Aparicio, Diego Adrián”; íd., 13.6.2017, “Pérez, Susana c/ HSBC Bank Argentina S.A.”; íd., 7.8.2018 “Vilte, Aurelia Francisca c/ Compañía de Transporte Río de la Plata S.A.”; íd., 18.9.2018, “Esteve, Jorge Alberto c/ Siemens S.A.”; íd., 28.3.2019, “Monachesi, Carlos Alberto c/ CTI Compañía de Teléfonos del Interior S.A.”; íd., 17.9.2020, “Betalux S.A. c/ AMX Argentina S.A.”; íd., 1.6.2021, “Liberman, Alejandro Marcelo c/ Bavarian Motors S.A.”; íd., 14.3.2023, “Suárez, Norberto Enrique c/ La Nueva Cooperativa de Seguros Limitada”; íd., 21.11.2023, “Smirlian, Gabriel c/ NS3 Internet S.A.”).

IV. La solución

Propongo, entonces, al acuerdo: (i) desestimar el recurso que introdujo la parte actora; (ii) estimar parcialmente aquél interpuesto por la demandada; (iii) modificar la sentencia sólo en lo que se refiere al monto asignado al rubro “gastos de laundry”, que se reduce a la suma de $ 30.000; (iv) confirmar el pronunciamiento de grado en lo restante de lo que juzgó; (v) imponer las costas de alzada a cargo de la demandada.

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Gerardo G. Vassallo y Pablo D. Heredia adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(i) desestimar el recurso que introdujo la parte actora;

(ii) estimar parcialmente aquél interpuesto por la demandada;

(iii) modificar la sentencia sólo en lo que se refiere al monto asignado al rubro “gastos de laundry”, que se reduce a la suma de $ 30.000;

(iv) confirmar el pronunciamiento de grado en lo restante de lo que juzgó; y

(v) imponer las costas de alzada a cargo de la demandada.

(vi) En mérito a la naturaleza, importancia y extensión de las tareas desarrolladas, las etapas procesales efectivamente cumplidas, y con base en el monto económico comprometido, elévase el honorario regulado a 10,84 UMA, equivalentes a la fecha a $ 275.043,32 (doscientos setenta y cinco mil cuarenta y tres pesos con treinta y dos centavos), para la letrada en causa propia y en representación de Argos Compañía Argentina de Seguros Generales S.A., S. A. F.

Contemplando el mínimo arancelario previsto en la ley de la materia, elévase el emolumento regulado a 6 UMA, equivalentes a la fecha a $ 152.238 (pesos ciento cincuenta y dos mil doscientos treinta y ocho), para la perito contadora, S. U.

Confírmase el estipendio fijado en 4 UMA, equivalentes a la fecha a $ 101.492 (ciento un mil cuatrocientos noventa y dos), para la letrada patrocinante de la parte actora, R. F. F.

Por estar apelados solo por altos, confírmanse los honorarios regulados en 5 UMA, equivalentes a la fecha a $ 126.865 (pesos ciento veintiséis mil ochocientos sesenta y cinco), para el letrado apoderado de la demandada, A. R.; y en 2,85 UMA, equivalentes a la fecha a $ 72.313,05 (setenta y dos mil trescientos trece pesos con cinco centavos), para el perito mecánico, C. J. R. (arts. 16, 20, 21, 22, 24, 29, 51, y 61 de la ley 27.423; y Resolución SGA 2722/23).

Por la labor desempañada ante esta Alzada, fíjase el emolumento en 5,19 UMA, equivalentes a la fecha a $ 131.685,87 (ciento treinta y un mil seiscientos ochenta y cinco pesos con ochenta y siete centavos), para la letrada en causa propia y en representación de Argos Compañía Argentina de Seguros Generales S.A., S. A. F. (arts. 30 y 51 de la ley 27.423; y Resolución SGA 2722/23).

Finalmente, se aclara que para establecer la retribución del mediador habrá de seguirse el criterio expresado por esta Sala en las causas “Levy, Roxana Leticia c/ Plan Óvalo S.A. de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario” (resolución del 20/10/2022); “Medina, Pedro Javier c/ La Nueva Cooperativa de Seguros Ltda. s/ ordinario” (sentencia del 29/9/2022) y “Chisap S.A. c/ Provincia Seguros S.A. s/ ordinario” (decisorio del 27/9/2022); esto es, considerar que la ley de mediación no contiene la obligatoriedad de expresar en el pronunciamiento regulatorio la cantidad de UHOM equivalente a la suma de pesos en que fueron expresados los honorarios; lo que significa que esa unidad de medida debe ser considerada a los efectos de la cuantificación de la retribución profesional, pero que la retribución será fijada únicamente en moneda de curso legal.

Sentado ello, y en atención a las pautas del decreto 2536/15, el monto involucrado en el caso, redúcese el honorario regulado a $ 35.520 (pesos treinta y cinco mil quinientos veinte) para la mediadora, J. D. C. R.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13) y una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. – Juan R. Garibotto. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia (Sec.: Horacio Piatti).

A., L. A. c/ Consorcio Propietarios Arenales … s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 28 días del mes de noviembre de 2023, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer de los recursos interpuestos en los autos “A. L. A. C/ CONS. PROP. ARENALES … S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia de primera instancia dictada el 31.07.23 –v. aquí–, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Trípoli, Díaz Solimine y Converset.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:

I.1. El Sr. L. A. A. inició una demanda por daños y perjuicios y cese de ruidos molestos contra el Consorcio de Copropietarios Arenales …

Afirmó que en febrero de 2019 había adquirido un inmueble destinado a vivienda, en el que se instaló en agosto de ese año. Desde ese momento, comenzó a percibir ruidos y vibraciones provenientes de la tracción de los ascensores del edificio lindero, que era ocupado y transitado por un importante número de personas.

Manifestó que los ruidos se percibían con mayor intensidad por las noches y temprano a la mañana, especialmente en los dormitorios y sala de estar, superando el umbral de la normal tolerancia y afectando su descanso.

También señaló que se había producido una fisura en la pared del escritorio debido a las vibraciones.

Expresó que la situación afectaba su calidad de vida y desempeño laboral, detallando que se desempeña como diplomático y Jefe de Gabinete de la Cancillería Argentina.

Indicó que la rutina se veía alterada por la dificultad para conciliar el sueño, generándole problemas de concentración e irritabilidad.

Sostuvo que los reclamos extrajudiciales no habían tenido resultado, por lo que inició la demanda para que se condenara al consorcio demandado a realizar las obras necesarias para solucionar la situación y cesar las inmisiones, así como a abonar una indemnización por daños materiales (deterioros en el inmueble) y daño moral (perturbación en su vida cotidiana y falta de descanso).

Basó su reclamo en el art. 1973 del Código Civil y Comercial, que disponía que las molestias por ruidos o vibraciones originadas en inmuebles vecinos, no debían exceder la normal tolerancia.

I.2. El consorcio emplazado no compareció al proceso. A pedido de la parte actora entonces se la declaró rebelde. La rebeldía cesó con motivo de la presentación en esta instancia del consorcio demandado.

I.3. La sentencia de primera instancia consideró acreditado que el uso de los ascensores del edificio lindero genera ruidos y vibraciones que exceden la normal tolerancia en el departamento del actor. Esta conclusión se basó en la pericia técnica a cargo del ing. F., quien inspeccionó los ascensores y el departamento del actor. Comprobó niveles de ruido de 52 a 63 dB, concluyendo por aplicación de la norma IRAM 4062/2021 que los mismos se consideran molestos. Detalló los elementos que generan los ruidos y soluciones técnicas posibles. Declararon testigos que habitan en el edificio, relatando las molestias por ruidos y vibraciones provenientes de los ascensores, especialmente durante la noche y madrugada. Refirieron problemas para conciliar el sueño. Otra pericia del ing. A.constató fisuras en paredes y muebles del actor, atribuyéndolas a vibraciones de los ascensores, y cuantificó el costo de reparación.

En consecuencia, se condenó al consorcio demandado a realizar modificaciones edilicias, en el plazo de 120 días, para reducir ruidos y vibraciones a los niveles aceptados por la ley local 1540, bajo supervisión de perito; y a pagar la suma de pesos un millón treinta y ocho mil doscientos setenta y dos ($1.038.272) por daños en el inmueble y $300.000 por daño moral. Los intereses se fijaron en 8% anual hasta la sentencia y luego según tasa activa del BNA. Se impusieron las costas al demandado.

I.4. Contra el pronunciamiento de grado interpusieron recurso de apelación el actor y el consorcio demandado. La expresión de agravios del primero (v. aquí) fue contestada por la demandada el 17.10.23 (v. aquí), en tanto que los fundamentos del recurso deducido por el consorcio (v. ) aquí fueron contestados por el actor el 23.10.23 (v. aquí).

I.5. En su primer agravio, la parte actora se queja del alcance de la condena contra el consorcio demandado. Señala que la jueza de primera instancia encuadró correctamente la acción en el art. 1973, del CCCN, que establece el deber de no generar inmisiones que excedan la normal tolerancia, independientemente de contar con autorizaciones administrativas. Sin embargo, al resolver condenó a adecuarse solo a los límites de la Ley CABA 1540. Considera que esto es insuficiente, porque la existencia de habilitaciones no libera de responsabilidad si se causan molestias intolerables. Cita jurisprudencia que avala su postura en cuanto a que una actividad puede generar inmisiones excesivas, aunque esté habilitada.

Destaca que ninguno de los peritos mencionó como solución el mero cumplimiento de la Ley 1540, sino que recomendaron diversas modificaciones en los ascensores para reducir ruidos. Concluye que la sentencia debió ordenar la inmediata cesación de ruidos y vibraciones mediante las adecuaciones necesarias, sin limitarlo a la Ley 1540.

En segundo término, se queja del monto otorgado por daño material. Manifiesta que ya había realizado reparaciones previas, por lo que solicita se duplique dicho monto. Por último, objeta el monto por daño moral de $300.000 por exiguo. Pide que se eleve a $700.000 ponderando las cualidades personales del actor y los padecimientos que ha sufrido.

I 6. Por su parte, el consorcio demandado se queja de la condena decidida a su respecto.

Destaca su estado de indefensión por no haber contestado la demanda y haber sido declarado en rebeldía.

Fundamenta que realizó arreglos en los ascensores, que fueron habilitados por la Municipalidad en 2023 y no tienen problemas reglamentarios. Cuestiona que no se ponderaron partes del informe pericial donde se indica que no hay transmisión de ruidos y vibraciones a paredes y que algunos elementos no generan ruidos molestos. Considera que hubo graves omisiones en la apreciación de la prueba.

Plantea que la condena a realizar tareas ha quedado abstracta dado los arreglos ya realizados en ascensores. Cuestiona el plazo de 120 días fijado. Objeta los montos de la condena por excesivos.

En suma, solicita se revoque la sentencia rechazando la demanda en todo o en parte.

Subsidiariamente, pide reducir los montos de la condena y dejar sin efecto o modificar la obligación de hacer allí impuesta.

II. Sentado lo expuesto hasta aquí, adelanto que no admitiré el pedido formulado por el actor de declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la demandada, puesto que la Sala que integro, priorizando el derecho de defensa de raigambre constitucional, propicia el estudio de las expresiones de agravios en tanto reúnan, al menos de modo mínimo, los recaudos procesales, como acontece en la especie.

Asimismo, destaco que atenderé las quejas de los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (CSJN, Fallos 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (CSJN, Fallos 274:113), la que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos jurídicamente relevantes o singularmente trascendentes.

III. Dicho lo que precede iniciaré el análisis de las cuestiones planteadas ante esta instancia. Abordaré, en primer lugar, la relativa a la responsabilidad atribuida al consorcio demandado. Ello así, toda vez que lo que se resuelva respecto de esta cuestión puede tornar abstracto un pronunciamiento sobre los restantes agravios de ambos apelantes, los que, en caso de corresponder, trataré seguidamente.

IV. La responsabilidad

La parte actora, como ya se ha expresado anteriormente, inició las presentes actuaciones con el objeto de que se le indemnicen los daños y perjuicios y se disponga el cese de ruidos molestos y vibraciones provenientes del funcionamiento de un ascensor del inmueble lindero, perteneciente al Consorcio de Copropietarios Arenales …

La Sra. magistrada de grado tuvo por acreditado, a tenor de las conclusiones de la pericia oficial, que los ruidos en el inmueble del actor eran de 52 a 56 decibeles –con un ascensor en funcionamiento– y de 58 a 63 decibeles cuando operaban ambos elevadores.

Asimismo, quedó determinado que la magnitud de ruido detectada debía considerarse molesta de acuerdo a la norma IRAM 4062/2021 que tuvo en cuenta el experto –Ing. F.– al realizar las mediciones (v. pericia aquí).

En cuanto a las vibraciones y su relación causal con las rajaduras constatadas en el inmueble del actor, el perito designado a tal efecto -Ing. Arhancet- expresó en su informe que “El ruido y vibraciones externas que se perciben en su interior corresponden principalmente al funcionamiento del ascensor B (definido en la Pericia Técnica ing. Electromecánico) del edificio vecino el cual se encuentra adyacente a la pared medianera del dormitorio secundario. Se perciben cuando este ascensor está en movimiento, se detiene, y en la abertura y cierre de sus puertas.

Ningún otro ruido y vibración asociada proviene de otra parte, con excepción del funcionamiento de los otros dos ascensores (ascensor A y ascensor de servicio) que se escucha con mucho menor intensidad. Al respecto llama la atención de no percibirse ruidos y vibraciones provenientes del tránsito vehicular o de otros departamentos. Esto fue lo observado por el perito tras una hora y media de su estadía en el lugar”… “Los niveles de sonoridad detectados en el Informe de Evaluación Acústica del Ing. D., efectuados en el dormitorio principal, son indicios reales de vibraciones producidas por el funcionamiento de los ascensores del edificio lindero las cuales pueden producir fisuras en las paredes”… “El análisis de los elementos detallados anteriormente, así como la total ausencia de otras fuentes de vibraciones que no sean las provenientes de los ascensores del edificio vecino, y principalmente del ascensor B, lindero a la pared del dormitorio secundario, y a la continuidad a través del tiempo del hecho generador denunciado, dan como consecuencia que la única fuente posible de origen de las fisuras en las paredes se debe entonces al funcionamiento del mencionado ascensor” (v. pericia aquí).

Tales constataciones, reforzadas –además– por la prueba testimonial permiten inferir que la decisión apelada no tuvo basamento en presunciones derivadas de la falta de contestación de demanda y rebeldía del consorcio demandado, sino en los medios de prueba producidos en la instancia de grado y valorados por la judicante de acuerdo a las pautas que resultan de los arts. 386 y 477, del ordenamiento de forma.

En todo caso, la imposibilidad de fiscalizar la prueba que señala la demandada en sus quejas no es el resultado una presunción, sino del principio de preclusión.

Es decir, no pueden efectuarse planteamientos en esta instancia que no fueron sometidos al conocimiento de la anterior sentenciante (cfr. art. 277 del Código Procesal). En definitiva, las quejas así expuestas no pueden ser atendidas ni tal circunstancia significa validar un estado de indefensión, puesto que constituyen críticas producto de una reflexión tardía, improponible, como se dijo, en esta fase del proceso.

Lo mismo podría afirmarse respecto de la inoportuna pretensión de la demandada de acreditar junto con la expresión de agravios la vigencia de los controles de mantenimiento de los ascensores y las habilitaciones que habría emitido el órgano administrativo del gobierno local.

Sin embargo, para despejar cualquier duda, vale recordar que el art. 1973 del CCCN, al igual que el art. 2618 del derogado código velezano, deja claro que la existencia de esa autorización administrativa es del todo irrelevante a los fines de inhibir la viabilidad de la acción por cese o indemnización de los daños vinculados a las inmisiones, toda vez que esa procedencia no está relacionada con la ilicitud o aun con la mera antijuridicidad de las emanaciones.

Cuando la autoridad administrativa otorga autorización para la realización de una actividad determinada (fabril, comercial, etc.), no atiende indefectiblemente a los perjuicios que su ejercitación pueda irrogar a los vecinos (más allá de que suelen determinarse a nivel urbano zonificaciones a tal efecto). Esta Sala, con anterior conformación, incluso ha admitido que la desestimación en sede municipal del reclamo por ruidos molestos no es óbice a que progrese luego similar requerimiento en sede judicial (CNCiv., Sala C, 14.11.68, L.L., 137-809).

Sin duda, la existencia de la autorización administrativa podrá tener incidencia en las modalidades del decisorio judicial que viabilice la pretensión del damnificado, en cuyo caso, verbigracia, será más probable que se opte por la indemnización o la obligación de tomar recaudos especiales para minorar las inmisiones que por la suspensión o cese de las mismas; así como también lo tendrá en la calificación de la culpa o dolo del emisor, que puede generar mayor entidad en la ontología de la decisión.

Consecuentemente, a tenor de lo expuesto, corresponde desestimar los agravios de la demandada y confirmar lo decidido en la instancia de grado respecto de la atribución de responsabilidad.

V. Condena de hacer

Como ya se ha dicho, la sentenciante de grado condenó al consorcio demandado a realizar las modificaciones edilicias necesarias para reducir los ruidos y vibraciones a los niveles aceptados por la ley local 1540. Ello, en el plazo de 120 días y bajo supervisión periódica del perito oficial.

El actor se queja porque entiende que, al haberse comprobado que el funcionamiento de los ascensores ocasionaba ruidos y vibraciones que excedían la normal tolerancia, resulta insuficiente exigir la adecuación del sistema de elevadores a las reglamentaciones de la Ley CABA 1540. Ello así, porque considera que la existencia de habilitaciones no libera de responsabilidad si se causan molestias intolerables.

Creo necesario señalar que la doctrina explica que la “normal tolerancia” es una fórmula abstracta, porque es el juez el que dirá cuál es esa normal tolerancia (Kiper, C., en Código Civil comentado. Derechos Reales, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2004, t. II, ps. 39), y la jurisprudencia reiteradamente ha señalado que determinar si las molestias ocasionadas por el funcionamiento de un establecimiento industrial o comercial excede la normal tolerancia, constituye una cuestión de hecho librada a la apreciación judicial (CNCiv., Sala C, “Luqui, Juan Bautista c/Los Inmortales s/Sumario”, del 25.04.96). Sin embargo, para alcanzar esa apreciación es sumamente importante la prueba pericial (CNCiv., Sala F, 7.3.01, “Iglesias, Gabriel O. y otros c/ Lavadero Industrial Mozart SA”, J. A. 2002-11).

Ahora bien, en ese camino cuadra examinar si la molestia debe evaluarse en función de un criterio objetivo, en base a pautas reglamentadas o a la “media de la población”, o bien corresponde atender particularmente a las circunstancias del afectado.

Me inclino a favor de que el criterio ha de ser principalmente objetivo. Así lo tiene dicho nuestra jurisprudencia (CSJN, Fallos: 308:2129; CNCiv., Sala J, 18.8.89, “Varela, Antonio c/ Degada S.R.L.”, J. A. 1990-1) y en la especie la pauta objetiva está brindada por los límites que fija la legislación local en materia. Es decir, las disposiciones de la ley 1540 -CABA-, que tiene por objeto prevenir, controlar y corregir la contaminación acústica que afecta tanto a la salud de las personas, al medio ambiente y a las edificaciones, protegiéndolos contra ruidos y vibraciones provenientes de fuentes fijas y móviles, así como regular las actuaciones específicas en materia de ruido y vibraciones en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Entiendo, no obstante, que pueden existir casos en los que la receptividad del quejoso, en un caso comprobado, sea mayor que la receptividad media o normal y que, en tales supuestos, parecería razonable no prescindir de ese dato comprobable. Pero tales circunstancias no se presentan en la especie, pues no fueron invocadas ni acreditadas por el demandante.

En suma, un uso normal o regular de la propiedad producirá molestias normales o tolerables. La normal tolerancia exige que daños de menor cuantía deban ser soportados como el precio de la convivencia. Pero este uso regular puede tornarse irregular cuando da lugar a molestias intolerables pese a la regularidad en el ejercicio del ius utendi. La antijuridicidad, entonces, reside en el uso o ejercicio irregular de ese derecho que torna la conducta del propietario abusiva o antifuncional.

Si el ejercicio del derecho de propiedad excede la normal tolerancia, los jueces pueden disponer “la remoción de la causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños. Para disponer el cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las exigencias de la producción”.

Atendiendo a las distintas pautas contenidas en el texto del art. 1973, del CCCN, pero fundamentalmente al hecho de que existen medidas que pueden ser llevadas a cabo por la demandada para reducir la emisión de ruidos y vibraciones que causan molestias intolerables al actor, según la opinión del perito oficial; estimo adecuada la solución seguida por la sentenciante de grado que ordenó efectuar las modificaciones necesarias para que el funcionamiento de los elevadores de la demandada se ajusten a los niveles que contempla la ley 1540 y sus disposiciones reglamentarias.

Finalmente, antes de tratar los cuestionamientos sobre la procedencia y cuantía de los rubros indemnizatorios, debo señalar que resulta contradictoria –y por tanto inconsistente– la queja de la demandada relativa al exiguo plazo de 120 días para la realización de las obras, pues al mismo tiempo afirma que “la empresa mantenedora Ascensores Seguros SRL ha realizado tareas/mejoras en los tres ascensores, quedando solucionado con ello aspectos que han sido objeto de litis”.

En todo caso, restaría la verificación de tales afirmaciones por parte del perito interviniente en la etapa de ejecución de sentencia, tal como lo ha ordenado la Sra. magistrada de grado.

VI. Daño material

La Sra. Jueza de grado reconoció por este concepto la suma de $1.038.272, de acuerdo a la estimación efectuada por el perito –Ing. A.– (v. aquí).

El actor se agravia de la indemnización otorgada por considerar la escasa, ya que sólo contempla los gastos estimados por el perito para efectuar las reparaciones y no incluye los gastos realizados “para intentar la reparación de esos daños a su costa, al momento de adquirir la vivienda”.

También se queja la parte demandada, pero por considerar excesiva la suma otorgada por el concepto bajo estudio.

En primer lugar, para dar respuesta al agravio del actor, cabe recurrir al principio de congruencia, puesto que aquél, como expresión del derecho de la propiedad y de la defensa en juicio, obedece a que el sistema de garantías constitucionales del proceso esté orientado a proteger los derechos y no a perjudicarlos; de ahí que lo esencial es que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad, lo que se logra con la justicia según la ley, que subordina al juez en concreto, respetando las limitaciones formales –sin hacer prevalecer tampoco la forma sobre el fondo, pero sin olvidar que también en las formas se realizan las esencias– (Fallos: 315:106, 329:5903, entre otros).

Dicho principio se encuentra receptado en el art. 163, inc. 6º, del Cód. Procesal, al exigir que el pronunciamiento se dicte de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio. Su ponderación exige la necesaria correspondencia entre lo reclamado y lo decidido, en pos –como ya se dijo– al respeto a la garantía constitucional de defensa en juicio.

Es que quedaría relativizado o menoscabado el derecho de las partes de ejercitar su defensa si el pronunciamiento definitivo se expidiera sobre aspectos que no pudieron considerar aquéllas (Highton, E., Areán B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Tomo 3, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2005, pág. 472 y siguientes).

En este sentido, se ha explicado que constituye un principio común el que, aun producido y comprobado en la litis un hecho perjudicial, sólo ingresan en ella y pueden ser motivo de condena los rubros resarcitorios expresa o inequívocamente reclamados por el actor.

Por otro lado, cabe destacar que el criterio sustentado no afecta al principio de reparación integral, pues éste opera sólo en la medida de la acción concretamente intentada.

En efecto, dicha regla del derecho de fondo debe conciliarse con otras básicas de naturaleza procesal: la dispositiva, que requiere el impulso de parte para excitar la actividad jurisdiccional; la preservación del derecho de defensa del adversario, quien tiene la carga de ejercerlo sólo en cuanto al objeto introducido en la Litis; y la congruencia entre acción y sentencia (Zavala de González, M., ob. cit, pág. 256 y siguientes).

En definitiva, el magistrado, frente a la colisión de principios constitucionales, no hace otra cosa que resolver en cada caso en concreto cuál es el peso, importancia o prevalencia que cabe reconocer a los principios o derechos a ser tenidos en cuenta para la solución del mismo. Esta técnica de balanceo –denominada en el derecho anglosajón balancing test– o de la ponderación de bienes, se apoya en la capacidad del jurista que ha asumido la resolución del agravio para que, sobre las bases de las peculiares y concretas circunstancias del problema, establezca una cierta preferencia o desplazamiento de alguno de los principios en juego. En el caso, luego de analizar los términos en que ha quedado trabada la litis (v. escrito de demanda) se observa que aquí la parte actora en ningún momento reclama el reintegro de las sumas abonadas por las obras de remodelación, entre las cuales se incluyeron el arreglo de las fisuras (v. testimonial Arq. S. M. aquí).

Lo dicho bastaría para desestimar el agravio invocado, pero creo necesario agregar que, teniendo en cuenta la fecha de adquisición del inmueble (23.01.19, v. aquí) y que el propio actor se mudó allí en agosto de 2019, luego de realizar una “remodelación completa” (v. demanda, aquí).

Es decir, entonces, que las fisuras ya se encontraban en el inmueble al momento de adquirirlo, por lo que cabe presumir que el estado en que se encontraba el bien ha tenido incidencia en el precio de venta y que no existiría, desde este punto de vista, otro perjuicio económico que las nuevas fisuras producidas con posterioridad a la remodelación.

Las críticas de la demandada, en cambio, no alcanzan a superar el umbral que exige el art. 265 del ordenamiento de forma, pues se limitan a calificar de excesiva la indemnización del daño material sin brindar siquiera alguna pauta objetiva para sustentar la queja.

Por ello, propiciaré al Acuerdo desestimar ambos agravios y confirmar lo decidido en la instancia de grado.

VII. Daño moral

La Sra. Jueza a quo reconoció por daño moral la suma de pesos trescientos mil ($300.000) para el actor.

El Sr. A. se queja por considerarla reducida, en tanto que la contraria la critica por elevada.

Como sustento de su agravio, el primero trae a colación el malestar físico y mental que el ruido de estos años le ha provocado y motivo su tratamiento psiquiátrico.

No encontrándose cuestionada la procedencia del agravio moral, sino su cuantía, diré que la cuantificación del daño moral o no patrimonial es uno de los temas más complejos en el derecho de daños. No obstante, dicha complejidad no es óbice para rechazar las indemnizaciones por este concepto e impone una responsabilidad del juzgador en el análisis de circunstancias también objetivas como parámetros.

Coincido con las sumas reconocidas por mi colega de la anterior instancia, puesto que, si se ponderan las circunstancias obrantes en el expediente, no encuentro elementos que me impulsen a modificar el monto oportunamente otorgado.

No es un dato menor que el actor haya sido designado embajador extraordinario y plenipotenciario en la República Helénica mediante Decreto 229/2022, del 03.05.22 (v. aquí), pues cabe suponer no aquí se vio afectado su normal descanso mientras no habitó la heredad.

En este contexto descripto, habré de proponer al Acuerdo la confirmación de este aspecto de la sentencia.

VIII. En síntesis, si el sentido de mi voto resultara compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que decide y ha sido materia de apelación y de agravios, e imponer las costas de la Alzada en el orden causado (art. 68 del CPCCN).

Así voto.

El Dr. Díaz Solimine, por razones análogas, adhiere al voto que antecede.

El Dr. Converset no participa del acuerdo por hallarse en uso de licencia.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1º) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y ha sido materia de agravios. 2º) Imponer las costas de esta instancia en el orden causado (conf. arts. 68 y 69 del Código Procesal). 3º) El presente Acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y, cumplido ello, vuelvan los autos a la instancia de grado. – Pablo Trípoli. – Omar L. Díaz Solimine (Prosec. letrado: Rodrigo G. Silva).

P., J. H. y Otros c. Instituto Médicos Antártida Samic y otros s/ daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 28 días del mes de noviembre de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “P., J. H. Y OTROS C/ INSTITUTO MÉDICOS ANTÁRTIDA SAMIC Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia de fs. 1009/1042, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CARLOS A. CARRANZA CASARES – GASTÓN M. POLO OLIVERA.

A la cuestión planteada el Juez de Cámara Doctor Carranza Casares dijo:

I. La sentencia

El pronunciamiento de fs. 1009/1042 hizo lugar a la demanda interpuesta por J. H. y S. A. P. y condenó a W. O. M. e Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (ISSJP) al pago de $ 1.080.000, más intereses y costas, para cada uno de los reclamantes, por considerarlos responsables del fallecimiento por mala atención médica de su padre A. P. el 30 de junio de 2005 asistido en el Sanatorio Antártida de esta ciudad.

A la par, desestimó el reclamo dirigido contra Obra Social de Choferes y contra el Sindicato de Choferes de Camiones, Obreros y Empleados del Transporte de Cargas por Automotor, Servicios y Logística y Distribución de la Ciudad Autónoma y Provincia de Buenos Aires y contra Federación Médica Gremial de la Capital Federal y otros UTE; el primero por entender que el crédito de los actores contra Instituto Antártida SAMIC no había sido transmitido a la entidad adquirente del fallido; y el segundo por interpretar que al tiempo de ocurrir los hechos que originaron este pleito Instituto Antártida SAMIC, en virtud de su quiebra, no formaba parte de la UTE.

II. Los recursos

El fallo fue apelado por los demandantes y por ISSJP.

Los primeros en su memorial de fs. 1066/72, contestado a fs. 1074/76, 1082/84 y 1085/86, cuestionan el rechazo de la demanda contra la obra social y la UTE mencionadas, como así también el rechazo de lo pedido por valor vida y el importe fijado por daño moral y psicológico.

El último, en su escrito de fs. 1069/72, respondido a fs. 1078/80 objeta la responsabilidad atribuida y lo decidido respecto de las partidas antes mencionadas.

III. Ley aplicable

Aclaro, ante todo, que en razón de la fecha en la que tuvo lugar el hecho fundamento del reclamo, no corresponde la aplicación retroactiva de la normativa de fondo del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (cf. art. 7 del citado, similar al art. 3 del Código Civil), sin que se advierta, ni menos aún se haya demostrado, que la aplicación de las nuevas disposiciones pudiesen conducir a un resultado diverso al arribado.

IV. La falta de legitimación

1. La UTE

La falta de legitimación resulta procedente cuando alguna de las partes no es titular de la relación jurídica sustancial en que se sustenta la pretensión(1), en otras palabras, cuando no media coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y aquellas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender o contradecir respecto de la materia sobre la cual versa el proceso(2).

Por otra parte, ha expresado esta sala en L. 555.047, del 14/2/10, que el examen sobre la calidad subjetiva de la pretensión es resorte exclusivo de la función jurisdiccional, de modo que aun ante el silencio de las partes, no existen limitaciones naturales que impidan investigar el derecho del titular o la resistencia hipotética del demandado, ya que ambos supuestos son necesarios para la validez absoluta del pronunciamiento definitivo(3). Aun cuando no se haya cuestionado la legitimación de alguna de las partes, como se trata de un requisito o presupuesto de la viabilidad de la pretensión, debe ser examinada de oficio, pues para que el juez estime la demanda no basta que considere existente el derecho, sino que es necesario que éste corresponda precisamente a aquel que lo hace valer y contra aquel contra quien es hecho valer(4).

De allí que aun cuando Federación Médica Gremial de la Capital Federal y otros Unión Transitoria de Empresas (FEMECA UTE), no hubiera plateado formalmente una excepción de falta de legitimación, actuó correctamente la jueza al abordar la cuestión. De todos modos, tal planteo se desprende de lo expresado a fs. 503 y 506 de la contestación de demanda.

Como ha señalado la magistrada, y no es materia de agravios, Institutos Médicos Antártida SADIC a partir de su quiebra declarada el 10 de febrero de 2003, había dejado de formar parte de la unión transitoria de empresas FEMECA UTE, por lo que no le cabe a esta última responsabilidad por hechos ocurridos en el año 2005 durante la continuación post falencial de Institutos Médicos Antártida SADIC. Ya no existía el vínculo que las había unido.

Sin perjuicio de esta conclusión, no puedo dejar de hacer notar que la demanda, en todo caso, debió formularse contra las sociedades integrantes del contrato de colaboración empresaria que importa la UTE puesto que ésta, en definitiva, no es sujeto de derecho(5).

2. El sindicato y la obra social

La sentencia admitió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Sindicato de Choferes de Camiones, Obreros y Empleados del Transporte de Cargas por Automotor, Servicios y Logística y Distribución de la Ciudad Autónoma y Provincia de Buenos Aires y por Obra Social de Choferes de Camiones, con fundamento en que esta última solo era sucesora de la fallida Institutos Médicos Antártida SADIC respecto de los derechos laborales Los demandantes aducen que en razón de que la quiebra se decretó el 10 de febrero de 2003, la atención a partir del 10 de febrero de 2005 y posterior muerte el 30 de junio de 2005, dio lugar a una deuda “post quiebra o “post concursal” que fue asumida por la obra social que compró la empresa.

Como sustento de su apelación se limitan a efectuar largas transcripciones –sin citar la fuente– de dos artículos: uno de M Gabriela Mercapide y Diana Albanese, “Principios de empresa en marcha. Informe del auditor”, Revista CEA, vol. III, año 2, 2012, que hace referencia a cuestiones contables sin repercusión jurídica sobre el fundamento de la sentencia; y otro de Alejandra N. Tevez, “Continuidad de la empresa, cooperativas de trabajo y facultades del juez concursal. Algunos aportes sobre las últimas modificaciones al artículo 190 de la ley de concursos y quiebras”, en Doctrina Judicial, 2002- 3, 357, que como indica su título, atañe a las cooperativas de trabajo y la continuidad de la empresa y tampoco contradice la solución dada en el pronunciamiento recurrido.

Vale decir que no acompañan los apelantes una refutación de los argumentos expuestos por la jueza de la causa.

Esta sala ha dicho reiteradamente que del juego de los arts. 265 y 266 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se desprende que el memorial de agravios debe contener la crítica razonada y concreta del pronunciamiento que se ataca, puntualizando cada uno de los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyan(6) para evitar que la cuestión se resuelva con la sanción contemplada por el último artículo citado, que corresponde a la omisión de la carga prevista por el que lo antecede.

Si el juzgador se encuentra obligado a dar suficiente sustento a su decisión, simétricamente corresponde al recurrente exponer razones que desvirtúen el razonamiento contenido en la sentencia(7).

Lejos de acatar la mencionada normativa, los agravios solo expresan un subjetivo disenso con lo decidido, pero no alcanzan a señalar –ni mucho menos probar– equivocaciones en el razonamiento a través del cual la jueza arriba a sus conclusiones, en particular, su interpretación del art. 199 de la Ley de Concursos y Quiebras y del principio que mencionó en cuanto a que en todo proceso falencial el adquirente recibe la cosa objeto de adquisición sin deudas.

Por todo lo dicho, postulo confirmar la falta de legitimación decidida.

V. La responsabilidad médica

En este tipo de pleitos he postulado(8) que, supuesta la cuestión de la autoría, el deber jurídico infringido por un médico puede resultar de las propias convenciones contenidas en el contrato de asistencia médica o bien tratarse simplemente del deber jurídico genérico de no dañar(9), que constituye un principio -de rango constitucional- común a las órbitas de responsabilidad contractual y extracontractual(10).

La culpa médica, como es sabido, consiste en la omisión de las diligencias exigidas por la naturaleza del deber profesional asumido y que corresponde a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512 del Código Civil; art. 1724 del Código Civil y Comercial de la Nación) cuyo grado de responsabilidad ha de estimarse por la condición especial del agente (art. 909 del Código Civil; art. 1725 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Para establecer tal culpabilidad uno de los elementos decisivos consiste en desentrañar si ha existido un incumplimiento de las reglas del arte de curar (lex artis), entre las cuales cabe incluir las normas éticas(11).

Después de valorar en concreto la naturaleza de la obligación y las circunstancias de personas, tiempo y lugar, el tipo de comparación será el de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase en que quepa encuadrar la conducta del deudor en cada caso concreto(12).

A fin de verificar los mencionados extremos en este tipo de pleitos, como no es difícil advertir, resulta decisiva la prueba pericial médica, pues la apreciación de los hechos controvertidos –a la luz de la conducta debida– suele requerir de conocimientos técnicos y científicos especiales (art. 457 del Código Procesal).

En el caso, la jueza sobe la base del dictamen pericial, tuvo por demostrado que “hubo varias irregularidades en la conducta terapéutica efectuada al actor”, que “se actuó con impericia”, que “hubo irregularidades en el seguimiento domiciliario”, que “debió tener un seguimiento hospitalario”, que “el cuadro infeccioso tratado en forma deficitaria culminó con la muerte del paciente”.

Ninguno de estos asertos fue rebatido por el instituto apelante (art. 265 y 266 citados), cuyos específicos agravios trato a continuación.

VI. La responsabilidad de la obra social

Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados se agravia con fundamento en que las obras sociales no deben responder en los supuestos de “pura negligencia médica”.

En la actualidad, sea a través de obras sociales, empresas de medicina prepaga, o estatales, ya sea mediante personas jurídicas societarias o vínculos asociativos transitorios, la actividad profesional, es una actividad de servicio, que es realizada empresarialmente. Ha desaparecido la relación médico-paciente pura, ya que casi no hay pacientes que arriben a un médico sin que tengan un vínculo previo con esas entidades. De modo tal que el enfoque jurídico debe partir de la empresa médica, haciéndola cargo de las redes de prestadores conectados entre sí, de los múltiples vínculos que los entrelazan, y a partir de ello, arribar a la actividad profesional(13).

Respecto de las obras sociales, ha sostenido esta sala en L. 581.302, del 3/4/12, cuyos argumentos sigo aquí, que la situación es análoga a la que se presenta con las clínicas, resultando igualmente útil recurrir a la figura de la estipulación a favor de tercero para perfilar la relación generada entre una clínica y una obra social (art. 504 del Código Civil y art. 1027 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Entre tales entes, se ha explicado, se establece una relación de cobertura en beneficio del paciente afiliado a la obra social, quien se transforma contractualmente en acreedor de la clínica por la debida asistencia medical(14). La Obra Social es deudora de una obligación asistencial asumida frente al afiliado a través de un vínculo de naturaleza contractual, de modo que quien promete en virtud de un contrato el servicio de salud debe cumplirlo, ya esté previsto que lo haga por sí o por terceros(15). Siempre dentro del ámbito contractual, se habla de un contrato forzoso, pues la relación entre las partes no se constituye voluntariamente, sino que es impuesta por la ley(16).

El hecho de que la obra social haya formalizado la estipulación en favor de terceros en beneficio de sus afiliados no implica que su responsabilidad quede eliminada o disminuida. Si la Obra Social es quien tiene a su cargo el deber asistencial, ha de responder por su incumplimiento, sin que interese que para la ejecución de tal deber haya tenido que contratar a su vez con terceros, ya que al afiliado en principio le resulta indiferente que su “deudor” cumpla por sí mismo o valiéndose de otras personas, bastándole con obtener la satisfacción de sus acreencias(17).

La obra social debe responder por el incumplimiento de la prestación de salud a su cargo que delegó en determinados profesionales. Al comprometerse a prestar asistencia a sus afiliados a través de los médicos o los entes sanatoriales que proporciona, y no de otros, es responsable por el servicio que éstos presten, de modo que si obran con culpa o negligencia, deben satisfacer al paciente abonando los daños y perjuicios que tal actitud le haya ocasionado. Además, debe prestado el debido amparo a sus afiliados, mediante un adecuado control y vigilancia(18).

Contrariamente a lo que parece entender OSCONARA su responsabilidad no está supeditada a que el damnificado previamente eleve una queja por el actuar negligente de la persona o institución en la cual la obra social delegó la prestación debida, desde que el incumplimiento de estas últimas ya de por sí da lugar a su deber de responder.

Si la obra social para el cumplimiento de su obligación de dar cobertura al afiliado, pone a su disposición diversos sanatorios o prestadores, es incuestionable que debe responder frente aquél, ante el incumplimiento por parte de esas entidades de las obligaciones que les incumben en la atención del paciente.

El tercero a quien contrata la obra social es elegido por ésta y asiste al beneficiario con su conformidad, de tal suerte que a través de la ejecución de la prestación por un tercero se configura un supuesto de aplicación de los arts. 626 y 630 del Código Civil en cuanto se admite que la prestación sea ejecutada por otro que el obligado y por cuenta del deudor que no se desobliga de ella, ni de las consecuentes responsabilidades reflejas que surjan con motiva de la delegación de la obligación de seguridad y comprometidas en cuanto a la protección de los vitales derechos subjetivos que son titulares los beneficiarios del sistema(19).

Por otra parte, la obra social no puede aducir desconocimiento de la aptitud profesional de los facultativos que se emplean para prestar la asistencia a la que ella se obliga, de manera que establecida la responsabilidad de los profesionales por negligencia, se genera la responsabilidad de la obra social que los contrató(20).

Además, el contenido de tal asistencia incluye el deber de seguridad respecto de quienes son atendidos por la prestadora. La entidad no solo es responsable de que se asista al paciente por medio de profesionales de su cuerpo médico, sino también de que se preste en condiciones tales que no sufra daños por deficiencia de la prestación prometida.

Esta obligación, por lo general tácita o implícita o secundaria, de seguridad, ha sido reiteradamente reconocida por nuestros tribunales(21) y por nuestra doctrina(22).

Se trata de un deber paralelo de seguridad que, más allá del genérico neminem laedere (no dañar a otro) que surge del art. 19 de la Constitución Nacional, encuentra fundamento bastante en la primera parte del art. 1198 del Código Civil(23)y en el art. 961 del Código Civil y Comercial de la Nación(24), y que consiste en resguardar la indemnidad del paciente mediante la eficiente prestación asistencial, pues no solo debe brindársele la atención necesaria, sino que además ello debe hacerse en la forma más segura posible(25).

La buena fe cumple así una función integradora, al crear al lado de las obligaciones expresamente asumidas por las partes, los deberes de protección, completando el plexo contractual con aquellas conductas que son necesarias para que el acreedor pueda alcanzar acabadamente las expectativas tenidas en miras al contratar(26).

Toda persona tiene derecho de exigir de su “cocontratante” un comportamiento que lejos de convertirse en una fuente de perjuicios, responda a la lealtad y coherencia que es dable esperar en los acuerdos de voluntades(27).

Aun cuando las autoridades de la prestadora de servicios médicos no se hubieren comprometido formalmente a cuidar la integridad física –y a evitar, entre muchos otros avatares, que sufra lesiones por la deficiente atención en la emergencia–, la buena fe con la cual debe celebrarse, interpretarse y ejecutarse un contrato conduce necesariamente a admitir que tal compromiso tácito o implícito ha existido. Ello es lo que, de acuerdo con el curso natural de los acontecimientos y a la experiencia, razonablemente debieron entender, obrando con cuidado y previsión, tanto los padres de la fallecida como quienes se desempeñaban en la prestadora de salud.

En la actualidad este deber de seguridad ha sido regulado de manera expresa en la normativa que protege a usuarios y consumidores (arts. 1 de la ley 24.240 y 42 de la Constitución Nacional) aplicable en el caso a la empresa proveedora de servicios médicos, ya que esta legislación puntualiza que “las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios” (art. 5 de la citada ley), y consagra también una responsabilidad objetiva, por lo que la firma demandada solo quedaría exonerada si demostrase la rotura del nexo causal por concurrencia de un caso fortuito o del hecho de la víctima o de un tercero por el que no debiera responder (cf. art. 40 del aludido cuerpo legal)(28).

En el supuesto parece claro que esa prestación de seguridad, expresa o sobreentendida, ha resultado incumplida.

La responsabilidad de las obras sociales en casos como el presente se encuentra regulada, hoy en día, más precisamente, en el mencionado sistema de protección de los derechos de usuarios y consumidores, desde que estas entidades constituyen indudablemente proveedores de servicios de salud y deben responder directamente por el incumplimiento de las obligaciones asumidas o impuestas por la ley, entre las que este régimen prevé, la de seguridad (art. 42 de la Constitución Nacional y arts. 1, 5 y 40 de la ley 24.240 ya citados)(29).

Al respecto corresponde recordar, tal como lo ha decidido la Corte Suprema en reiteradas ocasiones, que quien contrae la obligación de prestar un servicio –en este caso, de asistencia a la salud– lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular(30).

Cabe señalar, asimismo, que el adecuado funcionamiento del sistema médico asistencial no se cumple tan solo con la yuxtaposición de agentes y medios o con su presencia pasiva o su uso meramente potencial, sino que resulta imprescindible, además, que todos ellos se articulen activamente en cada momento y en relación a cada paciente. Porque cada individuo que requiere atención médica pone en acción todo el sistema y un acto en cualquiera de sus partes, sea en lo que hace a la faz de la prestación médica en sí como a la faz sanitaria, sea en el control de una y otra, en la medida en que pudiera incidir en el restablecimiento del paciente, demorándolo, frustrándolo definitivamente o tornándolo más difícil, más riesgoso, más doloroso, necesariamente ha de comprometer la responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección del sistema y su control(31).

Por todo lo dicho y lo señalado al examinar la responsabilidad médica, propicio la confirmación de la atribuida a la entidad demandada.

VII. Los daños

En la determinación de los daños, como es criterio de esta sala, tampoco he de aplicar el Código Civil y Comercial de la Nación por no encontrarse vigente al tiempo de configurarse el perjuicio constitutivo de la responsabilidad (cf. art. 7 del citado cuerpo legal y 3 del Código Civil)(32).

a. Valor vida

Al respecto tiene dicho la Corte que la vida humana no tiene valor económico por sí, sino en consideración a lo que produce o puede producir. No es dable evitar una honda turbación espiritual cuando se habla de tasar económicamente una vida humana, reducirla a valores crematísticos, hacer la imposible conmutación de lo inconmutable. Pero la supresión de una vida, aparte del desgarramiento del mundo afectivo que produce, ocasiona indudables efectos de orden patrimonial como proyección secundaria de aquel hecho trascendental, y lo que se mide en signos económicos no es la vida misma que ha cesado, sino las consecuencias que sobre otros patrimonios acarrea la brusca interrupción de una actividad creadora, productora de bienes.

En ese orden de ideas, lo que se llama elípticamente la valoración de una vida humana no es otra cosa que la medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de todo o parte de los bienes económicos que la víctima producía, desde el instante en que esta fuente de ingresos se extingue(33).

No obstante lo expuesto, para fijar la indemnización por el denominado valor vida no han de aplicarse fórmulas matemáticas, sino que es menester computar las circunstancias particulares de la víctima y de los damnificados: edad, grado de parentesco, profesión, ingresos, posición económica y social, expectativa de vida, etc.(34).

Es oportuno recordar que el valor de la vida humana no debe ser apreciado con criterios exclusivamente económicos, sino mediante una comprensión integral de los valores materiales y espirituales, pues el valor vital de los hombres no se agota con la sola consideración de aquellos criterios(35).

En esta materia resulta adecuado recordar que la presunción legal de daño que establecen los arts. 1084 y 1085 del Código Civil (art. 1745 del Código Civil y Comercial de la Nación) comprende inevitablemente sólo al cónyuge sobreviviente e hijos menores pero, respecto de otros sujetos el perjuicio debe ser acreditado y en ese orden de ideas se ha señalado que la pérdida de ganancias que significa esta modalidad del daño es un hecho cuya prueba incumbe a quien lo invoca y requiere, además, una demostración clara y efectiva, ya que no corresponde su resarcimiento sobre la base de meras inferencias(36).

De allí que en el caso, los recurrentes debían demostrar el perjuicio a la luz de lo previsto en el art. 1079 del Código Civil(37), lo que no ha ocurrido en el caso en tanto no han probado una colaboración derivada de su padre fallecido que los legitimaría por haber sufrido una pérdida en términos económicos, ya que se limitan a manifestar que “su padre estaba esperanzado en poder realizar trabajos por su cuenta luego de la operación, aunque los mismos fueran difíciles de acreditar”, lo resulta meramente conjetural.

En palabras de la Corte Suprema, no se ha aportado ningún elemento de prueba que permita concluir que el fallecido contribuía a la asistencia económica de su hija y que su muerte la habría privado de esa ayuda, requisito ineludible para admitir la reparación del daño material(38).

Consecuentemente, no puedo sino postular confirmar el rechazo.

b. Incapacidad psíquica

Este tópico, enmarcado en el derecho a la salud y a la integridad, cuenta con soporte constitucional.

El derecho a la salud está reconocido en los arts. 41 y 42 de la Constitución Nacional y en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. XI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el art. 12, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ver asimismo el art. 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el art. 25 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad). Y el derecho a la integridad física está contemplado en el art. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el art. 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ver asimismo el art. 18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

Es criterio reiterado de esta sala que el daño psíquico no constituye una partida independiente ya que carece de autonomía indemnizatoria pues, en tanto daño patrimonial indirecto, integra el de incapacidad y en cuanto a aspecto extrapatrimonial, el daño moral. En realidad, no cabe confundir el bien jurídico afectado, esto es la integridad física y psíquica, con los perjuicios que de ella derivan que solo pueden comportar daños patrimoniales indirectos –incapacidad– o daño extrapatrimonial –moral–(39). En tal orden de ideas la Corte Suprema ha postulado que aunque se reconozca autonomía conceptual al daño psíquico o psicológico por la índole de la lesión que se causa a la integridad psicofísica de la persona, ello no significa que haya de ser individualizado como un rubro compensatorio autónomo para ser sumado al daño patrimonial o moral(40).

Ahora bien, en el caso, bajo la denominación de daño psíquico se ha reclamado el tópico incapacidad –limitada a los aspectos psicológicos, sin incluir las físicas o estéticas–, lo que admite, entonces, una cuantificación independiente.

Tal como se ha señalado reiteradamente, cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que se desempeñe o no una actividad productiva pues la integridad tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de las personalidades que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida(41).

La jueza, con fundamento en el peritaje de fs. 728/732, determinó que los apelantes presentaban un trastorno por estrés postraumático en período de estado moderado con 15 % de incapacidad.

La eficacia probatoria del dictamen ha de estimarse de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal), teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, las observaciones formuladas y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca (art. 477 del citado cuerpo legal).

A pesar de que en nuestro sistema el peritaje no reviste el carácter de prueba legal, si el experto es una persona especialmente calificada por su saber específico y se desempeña como auxiliar judicial distinto de las partes, la prudencia aconseja aceptar los resultados a los que haya llegado, en tanto no adolezca de errores manifiestos, o no resulte contrariado por otra probanza de igual o parejo tenor(42).

Aun cuando las conclusiones del dictamen pericial no obligan a los jueces en la ponderación de la prueba, para prescindir de ellas se requiere, cuanto menos, que se les opongan otros elementos no menos convincentes(43). Si no se observan razones que desmerezcan sus asertos, corresponde asignarle suficiente valor probatorio(44). Y eso es lo que ocurre en el caso, ya que las afirmaciones de los expertos ya no fueron cuestionadas en esta instancia.

Pongo de relieve, al efectuar la estimación del tópico por incapacidad, que como este tiene por fin compensar la genérica disminución de aptitudes patrimoniales tanto en el aspecto laboral o profesional como en las áreas social, familiar y educacional, debe acordársele un capital que, invertido razonablemente, produzca una renta –a una tasa de descuento pura– destinada a agotarse junto con el principal al término del plazo en que razonablemente pudo haber continuado desarrollando actividades de tal índole(45).

Por ello, como regla, ha de tomarse en consideración la disminución de la aptitud del demandante para realizar actividades productivas hasta la edad jubilatoria y las económicamente valorables hasta la de expectativa de vida(46) según fuentes del INDEC(47) o hasta la edad efectivamente alcanzada.

En razón de todo lo dicho, habida cuenta las condiciones personales de los reclamantes a la fecha del hecho: Sergio Antonio Pintaric, de 26 años, educación universitaria, sin ingresos acreditados (fs. 728 del principal); y J. H. Pintaric, de 22 años, educación terciaria, empleado (DIF S.RL.) con ingresos parcialmente acreditados (fs. 729 del principal y fs. 148 del incidente de beneficio de litigar sin gastos); propongo establecer $300.000 para cada uno de los reclamantes, con la tasa activa desde el hecho prevista.

c. Daño moral

La reparación del daño moral –prevista en los arts. 522 y 1078 del Código Civil; ver el art. 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación– está dirigida a compensar los padecimientos, molestias e inseguridades, únicamente desde el plano espiritual, para mostrar en qué medida ha quedado afectada la personalidad y el sentimiento de autovaloración.

El detrimento de índole espiritual debe tenerse por configurado por la sola producción del episodio dañoso, ya que se presume la inevitable lesión de los sentimientos de quien demanda y, aun cuando el dolor no puede medirse o tasarse, ello no impide justipreciar la satisfacción que procede para resarcir –dentro de lo humanamente posible– las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida, teniendo en cuenta la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste(48).

Para estimar pecuniariamente la reparación del daño moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero. Sin embargo, al reconocerse una indemnización por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones íntimas. Si la indemnización en metálico no puede por sí restablecer el equilibrio perturbado del bienestar del damnificado, puede sin embargo, procurarle la adquisición de otros bienes que mitiguen el daño(49).

En consecuencia, valorando el sufrimiento que es dable presumir por la muerte del padre de 56 años de edad, ya que deberán desenvolverse sin su afecto, consejo, apoyo y compañía(50), lo usualmente establecido por esta sala en casos similares, las condiciones personales y sociales aludidas, propicio aumentar lo establecido a un total de $ 800.000 para cada uno de los hijos, también a calcular desde el suceso con la tasa activa establecida.

VIII. Conclusión

En su mérito, después de examinar los argumentos y pruebas conducentes, propongo al acuerdo modificar la sentencia apelada para establecer por incapacidad $ 300.000 y por daño moral $ 800.000, para cada uno de los reclamantes; y confirmarla en lo demás que decide y fue materia de agravios no atendidos; con costas a la parte demandada vencida (art. 68 del Código Procesal).

El Señor Juez de Cámara Doctor Gastón M. Polo Olivera votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Doctor Carlos A. Carranza Casares.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Modificar la sentencia apelada para establecer por incapacidad $ 300.000 y por daño moral $ 800.000, para cada uno de los reclamantes; y confirmarla en lo demás que decide y fue materia de agravios no atendidos; con costas a la parte demandada vencida.

II. Respecto del tope del art. 730 CCCN (art. 505 del Código Civil), es sabido que los autos regulatorios resuelven únicamente sobre el monto de los honorarios devengados por los trabajos realizados, pero nada fijan sobre el derecho a esos honorarios, ni nada anticipan sobre la procedencia y forma de su cobro por lo que el planteo resulta prematuro (C.N.Civ., esta Sala H.619.591, del 23/4/13 y expte. n° 86.283/06, del 23/12/13, entre otros).

Al referirse a los trabajos profesionales el supremo tribunal federal ha decidido con fundamento constitucional, que el derecho se constituye en la oportunidad en que se los realiza más allá de la época en que se practique la regulación (criterio mantenido en los autos “Establecimiento Las Marías SACIFA c/ Misiones, Pcia. de s/ acción declarativa”, del 4/9/2018, y “All, Jorge Emilio y otro s/ sucesión ab-intestato”, del 26/4/2022). En consecuencia, adviértase que no resulta aplicable la ley 27.423 a los honorarios devengados por tareas realizadas con anterioridad a su vigencia, a los procesos en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución (arg. art. 7 del Dec. 1077/17, considerandos referidos al art. 64 de la ley 27.423 y Fallos 268:352; 318:445 –en especial considerando 7°–; 318:1887; 319:1479; 323-2577; 331:1123, entre otros). En atención a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada y conforme lo establece el art. 279 del Código Procesal, corresponde adecuar los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia al nuevo monto del proceso y a lo establecido por los arts. 6, 7, 9, 10, 14, 19, 33, 37, 38 y conc. de la ley 21.839 y la ley 24.432 y los arts. 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 29, 30, 51, 52, 54, 56 y conc. ley 27.423 (Ac. 3/23 CSJN).

En atención a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada, resultado obtenido y etapas cumplidas se fijan los honorarios de la letrada patrocinante de la parte actora, Dra. A. B. L. en la suma de pesos Un Millón Quinientos Mil ($ 1.500.000) por las dos primeras etapas y en 44 UMA- equivalente a la suma de pesos Un Millón Ciento Dieciséis Mil Cuatrocientos Doce ($ 1.116.412)- por la tercera etapa; los de la letrada patrocinante de la parte actora, Dra. S. M. D´A., por su intervención en la segunda etapa en la suma de pesos Cien Mil ($ 100.000); los de la letrada apoderado de Obra Social de Choferes y Sindicato de Choferes, Dra. M. A. M., en la suma de pesos Un Millón Cuatrocientos Mil ($ 1.400.000) por las dos primeras etapas; los del letrado apoderado de Sindicato de Choferes, Dr. D. M. C. R., en la suma de pesos Ochenta Mil ($ 80.000) por su intervención en la segunda etapa; los del letrado apoderado de Federación Médica Gremial, Dr. M. A. R., en la suma de pesos Un Millón Cuatrocientos Ochenta Mil ($ 1.480.000) por las dos primeras etapas; los de los letrados apoderado y patrocinante de Instituto Nacional de Serv. Soc. para Jubilados y Pensionados, Dres. R. A. N. y S. G. V., en la suma de pesos Ciento Cincuenta Mil ($ 150.000) y pesos Trescientos Cincuenta Mil ($350.000) respectivamente por la primera etapa; los de la letrada apoderada de la misma parte, Dra. A. C. G., por su intervención en la segunda etapa, en la suma de pesos Cuarenta Mil ($ 40.000); los del letrado apoderado de la misma parte por su intervención en la segunda etapa, Dr. R. J. M., en la suma de pesos Cincuenta Mil ($ 50.000); los del letrado apoderado de la misma parte, Dr. F. A. N. de la V., en la suma de pesos Doscientos Cincuenta Mil ($ 250.000) por su actuación en la segunda etapa; los de la letrada apoderada de la misma parte, Dra. S. M. M., en la suma de pesos Ciento Sesenta Mil ($ 160.000) por su actuación en la segunda etapa; los de los letrados apoderado y patrocinante de la misma parte, Dres. J. P. S. y M. M. E., en 12,46 UMA –equivalente a la suma de pesos Quinientos Sesenta y Nueve Mil Ochocientos Setenta y Siete ($ 569.877)– y en 31,15 UMA–equivalente a la suma de pesos Setecientos Noventa Mil Trescientos Sesenta y Ocho ($ 790.368)– respectivamente por la tercera etapa.

Por los trabajos de segunda instancia se regulan los honorarios de la Dra. L. en 30,93 UMA –que equivalen a la suma de pesos Setecientos Ochenta y Cinco Mil ($ 785.000)–; los de la Dra. M. en 16,55 UMA –que equivalen a la suma de pesos Cuatrocientos Veinte Mil ($420.000)–; los del Dr. C. R. en 8 UMA –que equivalen a la suma de pesos Doscientos Dos Mil Novecientos Ochenta y Cuatro ($202.984)–; y los de letrado apoderado de Instituto Nacional Dr. F. G. H. y patrocinante Dra. M. M. E. en 9,45 UMA –que equivalen a la suma de pesos Doscientos Cuarenta Mil ($ 240.000)– y en 14,18 UMA –que equivalen a la suma de pesos Trescientos Sesenta Mil ($ 360.000)– respectivamente, conforme arts. 30, 51 y ctes. de la ley 27.423 en virtud de la fecha en que se realizaron las labores.

En atención a la calidad, mérito y eficacia de la labor pericial desarrollada en autos, a lo normado por los arts. 10, 13 y conc. de la ley 24.432 y arts. 21 y conc. de la ley 27.423 y a la adecuada proporción que deben guardar los honorarios de los expertos con los de los letrados intervinientes (Fallos: 314:1873; 320:2349; 325:2119, entre otros), se establecen los honorarios de la perita médica M. R. M., en la suma de pesos Quinientos Sesenta Mil ($ 560.000).

Se establecen los honorarios de la mediadora Dra. S. M. S. en 68,45 UHOM que equivalen a la suma de pesos Trescientos Diez Ciento Dieciocho Mil ($ 310.118) en virtud de lo dispuesto por los decretos 1467/11 y 2536/15.

III. Devueltas que sean las actuaciones se proveerá lo pertinente a fin de lograr el ingreso de la tasa judicial (arts. 13 y conc. de la ley 23.898).

IV. Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo, del Código Procesal. Regístrese, notifíquese a las partes en el domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la Corte Suprema de la Nación y devuélvanse. La vocalía n° 19 no interviene por hallarse vacante (art. 109 RJN). – Carlos A. Carranza Casares. – Gastón M. Polo Olivera.

(1) Fallos: 318:1624; 322:817.

(2) C.N.Civ., sala E, “Nizzo, Daniel A. c. Schafer, Juan T. y otros”, publicado en La Ley 1998-A, p. 419 y sus citas; esta sala “Oliva c/ Banco Hipotecario Nacional S.A.”, del 11/4/07, en La Ley 2007-D, p. 444.

(3) Gozaíni, Alfredo, Código Procesal…, Tomo II, p. 270.

(4) Chiovenda, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, la edición castellana, traducción de la 2ª italiana, vol. I, p. 196, núm. 39 y p. 281, núm. 41, Madrid 1936.

(5) C.N.Civ., esta sala, expte. 102.519/2002, del 13/3/09 y expte. 78.283/2010, del 28/5/21.

(6) C.N.Civ., esta sala, R. 328.712, del 17/8/01; L. 479.061, del 8/6/07, y L. 559.744, del 18/11/10, entre muchos otros.

(7) C.N.Civ., esta sala, L.318.425, del 3/7/2001, L. 418.726, del 21/11/05, y L. 548.950, del 13/7/10, entre muchos otros.

(8) C.N.Civ., esta sala, L. 558.401, del 16/5/11; L. 590.084 del 19/3/12, entre otros.

(9) Trigo Represas, Félix A., López Mesa, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, t. II, pp. 354/355.

(10) Fallos: 308:1118.

(11) Ver el trabajo Relevancia de las normas éticas en la responsabilidad de los médicos, en La Ley 2004-F, 1101.

(12) Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires,1980, t. IV-B, p. 145, n° 2826; Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1994, t. 2, p. 94 y ss.; Lorenzetti, Ricardo Luis, Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1997, t. I, p. 461 y ss.; Calvo Costa, Carlos Alberto, Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 142 y ss.

(13) Lorenzetti, Ricardo L. en Nuevos enfoques en la responsabilidad profesional, La Ley 1996-C-1172.

(14) Bueres, Alberto, Responsabilidad civil de los médicos, pág. 130, C.N.Civ., sala E, 25-11-80, La Ley 1981-D-136.

(15) MossetIturraspe, J., Responsabilidad civil del médico, Buenos Aires, 1985, p. 114.

(16) Trigo Represas, F.-Stiglitz, R., El daño moral en el incumplimiento contractual. El contrato forzoso y la relación paciente-obra social, La Ley, 1985-B-401.

(17) Cazeaux, P. – Trigo Represas, F., Derechos de las Obligaciones, t. V, p. 646, 3a ed., 1996, Bustamante Alsina, J., Responsabilidad Civil de las Obras Sociales por Mala Praxis en la Atención Médica de un Beneficiario, La Ley, 1998-A, 404.

(18) Lorenzetti, R.L., La Empresa Médica, pág. 99 y jurisprudencia allí citada; Bustamante Alsina, J., Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 539.

(19) Trigo Represas, Félix Alberto y Stiglitz, Rubén El daño moral en el incumplimiento contractual. El contrato forzoso y la relación médico paciente obra social, La Ley, 1985-B, 138; ver art. 776 del Código Civil y Comercial de la Nación.

(20) C.N.Civ., sala G, l.78.382 del 29/4/91.

(21) C.N.Civ., sala A, L. 318.429, del 5/7/02; sala B, L. 245.234, del 27/11/98, y L. 433.004, del 31/3/06; sala C, L. 286.795, del 5/9/00; sala D, L. 29.206, del 24/6/99; Sala E, L. 57.001, del 26/4/10; sala F, L. 458.826, del 19/3/07; sala H, L. 188.998, del 18/9/96; sala I, L. 49.783, del 9/12/98; sala J, L. 79.627, del 16/10/01; sala K, L. 42.250, del 17/4/06, L. 90.241, del 29/8/08 y L. 19.338, del 26/2/10; sala M, L. 497.011, del 3/9/08.

(22) Bustamante Alsina, J., “Responsabilidad civil de los médicos en el ejercicio de su profesión, La Ley 1976-C, 67; Mayo, J., “Sobre las denominadas obligaciones de seguridad” en La Ley 1984-B, 949; Bueres, A. J., Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 327; Vázquez Ferreira, R., “La obligación de seguridad” y Saux, E., “La obligación de seguridad en los vínculos contractuales”, en Responsabilidad Civil. Doctrinas Esenciales, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1263 y 1253; Garay, O., La responsabilidad civil de los médicos, Ed. La Ley, Buenos Aires, p. 776; López Herrera, E., Teoría general de la responsabilidad civil, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2006, p. 590; Calvo Costa C., Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 67.

(23) C.N.Civ., esta sala, L. 354.406, del 25/6/03; L. 466.039, del 19/3/07; L. 553.730, del 31/8/10.

(24) Ver también arts. 9, 729 y 1061 del Código Civil y Comercial de la Nación Código Civil y Comercial de la Nación.

(25) C.N.Civ., esta sala, el referido L. 354.406 y sus citas.

(26) C.N.Civ., sala J, “Mendoza, G. c/ G.C.B.A.”, del 11/11/10, en RCyS 2011-V, 47 y sus citas.

(27) C.N.Civ., sala C, “González, R. c/ Fleni”, del 8/2/07, en Jurisprudencia Argentina 2007-III, 486.

(28) C.N.Civ., esta sala, L. 321.196, del 5/9/01.

(29) Ver Calvo Costa, Responsabilidad civil de los establecimientos asistenciales, empresas de medicina prepaga y obras sociales. Un cambio de paradigma, La Ley 2016-C, 974.

(30) Fallos: 306:2030; 307:821; 312:343; 315:1892; 317:1921 y 322:1393.

(31) Fallos: 306:178; 317:1921 y 322:1393.

(32) C.N.Civ., esta sala, CIV/11380/2012/CA1, del 18/8/15 y numerosos precedentes a partir de entonces; ver doctrina del fallo plenario “Rey, José J. c/ Viñedos y Bodegas Arizu S.A.”, del 21/12/71, en La Ley 146, p. 273; y en similar sentido C.N.Civ., sala E, Expte. 101.221/07, del 15/7/16; ídem sala F, Expte. 13.793/12; íd., sala I, Expte. 25.837/10, del 11/12/15.

(33) Fallos: 316:912; 317:728, 1006 y 1921; 318:2002; 320:536; 322:1393; 323:3614; 324:1253 y 2972; 325:1156; 326:1299.

(34) Fallos: 310:2103; 317:1006; 324:2972; 325:1277.

(35) Fallos: 326:4768 y sus citas.

(36) C.N.Civ., sala I, 18/10/2005, DJ 15/02/2006, 388; íd., esta sala, L. 451.254, del 16/2/07.

(37) C.N.Civ., sala A, L. 55.287, del 11/10/90 y L. 116.451, del 2/11/93; ídem, sala C, L. 242.654, del 25/8/98; íd., sala E, L. 80.318, del 13/12/90; íd., sala F, L. 132.994, del 15/10/93; íd., sala I, L. 85.942, del 9/12/93; íd., sala L. 92.285, del 28/12/93; esta sala, L. 521.482, del 21/4/09.

(38) Fallos: 317:1921 y 329:3403.

(39) Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, 2a.ed., pp. 157/166 y sus múltiples referencias; esta sala, L. 163.509, del 6/6/95; L. 169.841, del 20/7/95; L. 205.632, del 26/11/96; L. 219.296, del 2/7/97 y L. 521.482, del 21/4/09, entre muchos otros concordantes.

(40) Fallos: 326:847.

(41) Fallos: 308:1109; 312:752, 2412; 315: 2834; 316: 2774; 318:1715; 320: 1361;321: 1124; 322: 1792, 2002 y 2658; 325:1156; 326:874.

(42) Fallos: 331:2109.

(43) Fallos: 321:2118.

(44) Fallos: 329:5157.

(45) C.N.Civ., esta sala, L.169.841, del 20/7/95; L. 492.653, del 12/12/07; L. 462.383, del 6/3/07 y L. 491.804, del 14/12/07; CIV/1339/2009/CA1, del 28/9/15; cf. Fallos: 318:1598 y art. 1083 del Código Civil aplicable en razón de la fecha en la que tuvo lugar el hecho generador de la deuda y arts. 1740 y 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación.

(46) Fallos: 331:570.

(47) Instituto Nacional de Estadística y Censos [Argentina]. Centro Latinoamericano de Demografía [Santiago de Chile]. Estimaciones y proyecciones de población: Total del país: 1950-2015. (Serie Análisis Demográfico, n. 30). Buenos Aires: INDEC, 2004.

(48) Fallos: 334:1821; 332:2159; 330:563, entre otros.

(49) C.N.Civ., esta sala L.465.066, del 13/2/07.

(50) C.N.Civ., esta sala., L. 521.482, del 21/4/09; ídem, esta sala, CIV/99670/2001/CA1, del 7/12/22.