Materia: Responsabilidad Civil

P. V., F. M. c. M. S.A. y otro s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 21 días del mes de noviembre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo la Sra. Juez y los Sres. Jueces de la Sala “E” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados “P. V., F. M. C/ M. S.A. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.”, respecto de la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2022, establecieron la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces y Señora Juez de cámara doctores: RICARDO LI ROSI – MARISA SANDRA SORINI – JOSÉ BENITO FAJRE.

A la cuestión propuesta, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

I. La sentencia del 28 de septiembre de 2022 rechazó la demanda interpuesta por F. M. P. V. contra “M. S.A”, “O. S. F.” y “TPC C. de S. S.A.”, con más las costas del proceso a cargo de la actora vencida. Finalmente reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

Contra el mentado pronunciamiento, se alzaron las quejas de la legitimada activa (29 de septiembre de 2022).

Colocados los autos en la Secretaría de esta Sala en los términos del artículo 259 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –ver proveído del 27 de diciembre de 2022–, la accionante fundó su recurso el 1 de febrero de 2023, quejas que, corrido el pertinente traslado de ley, merecieron réplica de la citada en garantía (7 de marzo de 2023), de “O. S. F.” (9 de marzo de 2023) y de “M. S.A.” (13 de marzo de 2023).

II. A fin de analizar las críticas de la apelante a la sentencia recurrida, creo oportuno efectuar una breve síntesis de los hechos que motivaron el presente conflicto.

i. En su escrito inaugural, la señora P. V. relató que el 12 de septiembre de 2019 fue atendida en un sanatorio de “C. SRL” para la resección de un quiste benigno en su glúteo derecho. Narró que se le colocó una vía endovenosa en el brazo izquierdo para suministrarle medicamentos. Afirmó que el resultado de la intervención quirúrgica fue satisfactorio, aunque no podía mover el brazo. A raíz de aquella afección, decidió realizar una interconsulta con el doctor C., especialista en cirugía general y flebólogo, quien le diagnosticó “tromboflebitis superficial de hombro”. Sostuvo que las dolencias mencionadas entorpecieron sus actividades cotidianas en el cuidado del hogar y la atención de sus hijos.

Describió las partidas indemnizatorias que componían su reclamo, ofreció prueba, fundó en derecho y solicitó se haga lugar a la demanda, con costas (fs. digitales 2/21).

ii. Corrido el traslado, “O. S. F.” (en adelante OSFE), se presentó, por apoderado, y contestó la demanda. Negó, por imperativo procesal, todos los hechos relatados por la reclamante y desconoció la documentación acompañada.

Explicó que la “tromboflebitis superficial del miembro superior” es una complicación mínima y frecuente en casos de catéteres intravenosos insertados en las venas periféricas para administrar líquidos, nutrientes y fármacos. Afirmó que la afección alcanza frecuencias máximas entre las 72 y 96 horas de la canulación y se extiende desde 24 a 96 horas, según las enfermedades concomitantes y los tratamientos suministrados. Aseveró que en el especial caso de autos, la paciente fue correctamente asistida con antinflamatorios y cremas anestésicas. Impugnó los rubros requeridos, fundó en derecho y peticionó se rechace la acción impetrada, con costas (fs. digitales 49/60).

iii. A su turno, “M. S.A.” compareció, también por intermedio de apoderado, y replicó el libelo de inicio. Consintió la atención médica prestada en la clínica denunciada. Indicó que administró la medicación con un plan de suero intravenoso. Dijo que la legitimada activa suscribió un consentimiento informado en el que aceptó los eventuales riesgos asociados a la cirugía. Ofreció prueba, fundó en derecho y pidió se desestime la demanda, con costas (fs. digitales 67/72).

iv. Posteriormente, se presentó, por apoderado, “TPC C. de S. S.A.” (en adelante TPC) y replicó la citación en garantía. Reconoció la existencia del contrato de seguro contratado con el ente clínico y opuso las limitaciones de cobertura vigentes en la póliza. Negó en forma genérica los hechos y adhirió al responde de su asegurada. Cuestionó la procedencia y la cuantía de los ítem reclamados. Ofreció prueba, fundó en derecho y requirió se rechace la demanda, con costas (cfr. fs. digitales 130/144).

v. Producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes y agregados los correspondientes alegatos (de la actora, “M.”, “OSFE” y “TPC”), la señora magistrada de la anterior instancia dictó sentencia desestimando la demanda.

Para fundar su postura, expresó que “la tromboflebitis superficial del miembro superior derecho existió conectada causalmente con el postoperatorio de P. V. en el sanatorio demandado. Sin embargo, no se presenta el factor de atribución subjetivo, esto es la negligencia o descuido de los profesionales de la salud que permita imponer al establecimiento médico o a la obra social el deber de responder” (28 de septiembre de 2022).

III. Efectuada esta breve reseña, y en forma previa a examinar las quejas vertidas por la recurrente, resulta necesario destacar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, CPCCN y véase Cn.Civ., Sala “F” en libre nº 172.752 del 25/04/1996; CS, en RED 18-780, sum. 29; Sala “D” en RED, 20-B-1040, sum. 74; Cn.Fed. Civil y Com., Sala “I”, ED, 115-677 -LA LEY, 1985-B, 263-; Cn.Com., Sala “C” en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, Cn.Civ., Sala “A”, mi voto en libre n° 039473/2012/CA003 del 19/12/2019, entre otros).

Asimismo, corresponde señalar que los hechos de esta causa han de ser subsumidos de conformidad con la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994), por ser la ley aplicable al momento de suceder el evento –12 de septiembre de 2019– por el cual se reclama (art. 7, CCCN).

Es en este marco en el cual ahondaré en la cuestión del caso sub examine.

IV. A modo de inicio, apuntaré que el artículo 265 del Código Procesal exige al apelante, como requisito, que su escrito recursivo contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que considera equivocadas. En este sentido, el contenido de la impugnación se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial, Anotado, Comentado y Concordado”, T.º I, pág. 835/837; CN.Civ., Sala “A”, libres nº 37.127 del 10/08/1988, nº 33.911 del 21/09/1988, nº 76.132 del 09/10/2017, n° 37.990 del 28/09/2022, entre muchos otros). Sin embargo, bien vale destacar que la mera disconformidad con la interpretación judicial sin fundamentar la oposición, ni concretar en forma detallada los errores u omisiones del pronunciamiento apelado no constituye la crítica para la que prescribe la norma (conf. CN.Civ., Sala “A”, 15.11.84, LL1985-B-394; íd. Sala “D”, 18.5.84, LL 1985-A-352; íd. Sala “F” 15.2.68 LL 131-1022; íd. Sala “G”, 29.785, LL 1986-A-228, entre otros).

Corresponde, entonces, señalar que “criticar” es muy distinto de “disentir”, pues la crítica debe significar un ataque directo y pertinente de la fundamentación, procurando la demostración de los errores fácticos o jurídicos que pudiere contener, mientras que el disenso es la mera exposición del desacuerdo con lo sentenciado (conf. CN.Civ., Sala “A”, voto del Dr. Escuti Pizarro en libre n°414.905 del 15/4/2005 y mis votos en Sala “A”, libres n°2.486 del 30/04/2020, nº 1.488 del 29/10/2021; nº 6.072 del 08/11/2021, nº 70.892 del 11/11/2021 y n° 37.990 del 28/09/2022, entre muchos otros).

En este orden de ideas, entiendo que los pasajes del escrito a través de los cuales la legitimada activa pretende fundar sus quejas logran cumplir con los requisitos antes mencionados.

De este modo, a efectos de preservar el derecho de defensa en juicio, de indudable raigambre constitucional, no habré de propiciar los pedidos de deserción formulados por “TPC” y “M. SA” en las piezas de contestaciones de agravios (7 de marzo de 2023 y 13 de marzo de 2023, respectivamente).

V. Sentado lo anterior, y para el tratamiento de una cuestión tan compleja y delicada como la sometida a esta Alzada, estimo atinado formular algunas precisiones indispensables para decidir si, en el caso de autos, se configura o no la atribución de responsabilidad por la práctica médica.

Comencemos.

Se ha sostenido que en este tipo de obligaciones de medio y no de resultado, sólo se promete la diligencia y no la aptitud para cumplir con las medidas que normalmente procuran la curación del paciente, su atención y los medios apropiados a esa finalidad (conf. Cn.Civ., Sala “A”, voto de la Dra. Ana María Luaces, libre n° 83.491, del 25/11/1991, entre muchos otros). Entonces, si no queda demostrado el nexo de causalidad entre una denunciada actitud culposa del médico y el daño experimentado, no cabe acceder a la pretensión formulada.

En efecto, en la prestación médica enderezada a asistir al paciente no se garantiza la recuperación del asistido, sino el adecuado tratamiento. El profesional se obliga a utilizar los medios propios de su ciencia y de su arte, mas no puede ofrecer el resultado óptimo de la curación sin secuelas. Se adquiere el compromiso de atender al paciente con prudencia y diligencia (conf. Bueres, Alberto J., “Responsabilidad Civil de los Médicos”, pág. 130; Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág. 451; Mazeaud, Henri y Leon y Tunc, André, “Tratado Teórico práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual”, Tomo 1, Vol. I, pág. 236, N 159-2).

En este orden de ideas, la carga de la prueba pesa sobre el acreedor, quien debe acreditar la culpa del deudor y que no puso de su parte los medios razonablemente exigibles para el normal cumplimiento de la obligación principal (conf. Martínez Ruiz, Roberto “Obligaciones de Medio y de Resultado”, LL 90-756/760). Es decir, debe el acreedor demostrar la culpa, puesto que el objeto de la obligación se reducía, precisamente, a poner diligencia y aquél pretende que no se ha cumplido cabalmente (conf. Alsina Atienza, Dalmiro A. “La Carga de la Prueba en la Responsabilidad del Médico. Obligaciones de Medio y Obligaciones de Resultado” JA, 1958-III, 587/599). En síntesis, incumbe a la actora la carga de la prueba, sin perjuicio de que ambas partes aporten toda prueba que tengan para mejor esclarecer sus posiciones (conf. Cn.Civ. Sala “F”, 13/03/2000, voto de la Dra. Elena Highton de Nolasco, publicado en Revista Jurídica “La Ley” del 24 de noviembre de 2000, Año LXIV, Nº 227; id. L. 143.069 del 21/10/1996; íd. mi voto en esta Sala, libre n° 88.739/2011 del 13/07/2022).

En cuanto a la responsabilidad de los entes clínicos asistenciales, Sobre el particular existe una teoría que explica la situación mediante la figura de la estipulación a favor de tercero (art. 504 del Código Civil). Entre la clínica (estipulante) y el médico (promitente), se celebra un contrato a favor del enfermo (beneficiario). De este doble juego de relaciones surge entonces que las responsabilidades del galeno y del ente asistencial frente al paciente son directas y de naturaleza contractual (conf. Bueres, Alberto J. “Responsabilidad Civil de los Médicos”, Tº 1, págs. 372/376).

Se trata, asimismo, de una responsabilidad objetiva del ente asistencial ya que, probada la culpa del médico, la responsabilidad de aquél deviene inexcusable. Colofón de ello, el paciente debe probar tan solo la culpa del médico, no para hacer funcionar una responsabilidad refleja, sino para acreditar la violación de la obligación de seguridad por parte del sanatorio (conf. Vázquez Ferreyra, Roberto A. “Responsabilidad civil de los sanatorios y culpa médica”, LL, Tº 1990-E, pág. 418).

Esta figura de la estipulación a favor de un tercero es también aplicable a los fines de perfilar la relación generada entre una entidad sanatorial o un médico y las obras sociales (OSFE).

En efecto, entre dichas personas se establece un contrato base o relación de cobertura en beneficio del paciente afiliado al ente de obra social, quien se transforma, a raíz de la virtualidad jurídica del nexo, en acreedor de la clínica por la debida atención médica. Es obvio que entre el afiliado y la obra social existe un contrato (conf. Bueres, Alberto J. “Responsabilidad Civil de los Médicos” Tº 1, págs. 464/465 y mi voto en esta sala, expte. nro 88739/2011 del 13/07/2022).

En el particular caso de autos, adhiero al criterio sostenido por el siempre recordado jurista y ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Gustavo A. Bossert, el que fuera recogido por el Dr. José L. Galmarini en su voto in re: “M. de L., S. M. y otro c. Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario y otros” del 24 de abril de 1997, entonces integrante de la Sala C de la Cámara del Fuero (ver fallos en igual sentido, CNCiv., Sala D, “R., C. L. y otros c. C. G. de B. A. y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.” del 07/05/2019, cita online: AR/JUR/19921/2019; ídem CNCiv., Sala F, “A., S. F. y otro c. Clínica Privada Independencia S.A. y otros s/ daños y perjuicios” del 20/09/2016, cita online: AR/JUR/70603/2016; ídem CNCiv., Sala G, “G., J. N. y otro c. Clínica Privada Pueyrredón S.A. y otros s/ daños y perjuicios” del 31/03/2014, cita online: AR/JUR/48058/2014).

En el citado precedente, se dijo que para determinar si el caso se encuentra encuadrado dentro de las normas que regulan la responsabilidad contractual o de las que rigen la extracontractual, corresponde acudir a la definición conceptual de uno y otro régimen, a fin de distinguir los supuestos que respectivamente contemplan. Esto es, debe examinarse el origen del vínculo obligacional que liga a las partes, más que la naturaleza y características del daño invocado.

Se ha considerado que la responsabilidad es calificable como contractual cuando hay un deber preexistente que es específico y determinado, tanto en relación al objeto como al sujeto obligado; en cambio se la ubica en la órbita extracontractual cuando hay un deber preexistente que es genérico (deber general de no dañar) e indeterminado de los sujetos pasivos, que viene impuesto por la norma, y que rige por el mero hecho de la convivencia social (conf. Atilio A. Alterini – Oscar J. Ameal – Roberto M. López Cabana, “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, p. 152, N° 362, y doctrina allí citada). El origen de la responsabilidad contractual es el incumplimiento de esa obligación preexistente, específica y determinada; mientras que el de la responsabilidad extracontractual es la violación de un mero deber no obligacional (autores y op. cit., p. 153 N° 365).

No se trata aquí de la violación de un deber genérico de no dañar, sino del incumplimiento de obligaciones preexistentes específicas y determinadas, consistentes no sólo en proporcionar asistencia médica, mediante los profesionales correspondientes, sino que el servicio se preste en condiciones tales, en cuanto a la intervención del profesional y servicios auxiliares, que el paciente no sufra daño por deficiencia de la prestación prometida (conf. Cn.Civ, mi voto en esta Sala, libre n° 70.637/2015 del 7/07/2022).

VI. Sentadas las premisas sobre las cuales se centrará la cuestión a dilucidar, corresponde analizar, en primer lugar, la práctica médica atribuida al equipo profesional interviniente de la clínica codemandada “M. S.A.” –continuadora de “C. SRL”–, pues como dije anteriormente, probada la mala praxis, se hará extensible la responsabilidad a la obra social aquí codemandada de manera irrefutable.

Veamos.

1. Llega firme a esta instancia que la señora F. M. P. V. fue intervenida quirúrgicamente el 12 de septiembre de 2019 en “C. SRL”, ente sanatorial prestador de la obra social “OSFE” a la que se encontraba afiliada, por el cual se realizó la resección de un quiste benigno en su glúteo derecho. Tampoco se discute que permaneció internada hasta el día siguiente, ni que durante ese período se administró medicación con un plan de suero endovenoso. Ahora bien, las partes disienten acerca de la relación de causalidad entre la práctica médica postoperatoria y el diagnóstico de “tromboflebitis superficial del hombro superior derecho” que sufrió la paciente como consecuencia de dicha intervención. En resumidos términos, las partes discuten acerca de la atribución de mala praxis médica en la gestión de la referida vía endovenosa.

La señora jueza de grado decidió desestimar la pretensión impetrada por la legitimada activa en el entendimiento que “no se presenta el factor de atribución subjetivo, esto es la negligencia o descuido de los profesionales de la salud que permita imponer al establecimiento médico o a la obra social el deber de responder”.

Se centra el ataque de la apelante respecto a la atención médica prestada en la clínica referida, en cuanto se aprecia fundado un obrar negligente en “mantener la permeabilidad de la vía del catéter venoso periférico”. Razona que el personal de enfermería de la entidad asistencial debió extremar los cuidados al suministrar la medicación prescrita por esa vía a fin de evitar el cuadro de tromboflebitis. Argumenta que la inadecuada colocación o cuidado del catéter le habría ocasionado una tromboflebitis del hombro izquierdo.

Cuestiona el consentimiento informado suscrito, por cuanto no constaba la afección padecida.

Así las cosas, es materia de controversia la valoración de la conducta profesional respecto a la colocación y los cuidados del catéter en la administración por vía endovenosa de nutrición y medicación a la accionante con posterioridad a la operación. En definitiva, el quid consiste en determinar si aquella práctica médica guarda relación causal con el daño reclamado –“tromboflebitis” superficial en el hombro izquierdo– y si hubo conducta negligente del personal médico o de enfermería del sanatorio emplazado.

A los fines de reconstruir lo sucedido, tendré en cuenta las pruebas producidas en el expediente, valoradas acorde las reglas de la sana crítica (art. 386, CPCCN). Con tal criterio, habrá que reeditar lo acontecido en base a los hechos acreditados en la causa, con el objeto de definir si existe relación de causalidad entre el daño reclamado y la práctica médica.

Como es sabido, el sentenciante debe colocarse ex ante y no ex post facto: lo que debe considerarse no es un paciente dañado, tratando de reconstruir para atrás el iter de su evolución en forma inversa al acaecimiento de los hechos, sino que quien pretende formarse un juicio debe colocarse en el día y hora en que los profesionales debieron decidir, ver cuál era entonces el cuadro del enfermo, cuáles eran los elementos con que contaban o podían contar los galenos; así y salvo casos groseros, lo que se debe juzgar es si la acción que realizaron y la decisión que tomaron, se incluía en los cánones adecuados a lo que vieron, pudieron, o debieron percibir en ese momento (Cn.Civ., Sala “K”, 9/11/2010, Expte. Nº 97931/2005 “Saint Pierre Cristina Ángela c/ Instituto Callao y otros s/ daños y perjuicios; Cn.Civ., Sala “J”, in re: “Lamas, Dora c. O.S.C.O.M.M y otro s/ daños y perjuicios responsabilidad prof. médicos y auxiliares”, sent. del 31/05/2012; cita Online: AR/JUR/23105/2012).

Con estos elementos concretos, el Juez conformará un tipo abstracto de comparación, flexible, circunstancial, específico, que represente la conducta que debió obrar el agente en la emergencia. De la confrontación entre el actuar real y el actuar debido (idealmente supuesto) surgirá si hubo o no hubo culpa (Bueres Alberto J. comentario al art. 512, en Bueres, Alberto J. Dirección, coordinación de Highton, Elena, “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, T 2A, pág. 151; Cn.Civ., Sala “J”, “T., A. c. Hospital Carlos Durand y otros s/daños y perjuicios”, sent. del 6/11/2012).

A la luz de lo expuesto, no cabe duda de que, para comprometer responsabilidad médica, al asumir los profesionales obligaciones de medios, debe quedar probado el incumplimiento con el fin primario (actividad prudente y diligente), lo que, en otras palabras, significa acreditar la culpa del galeno o del equipo profesional interviniente.

2. Existen dos pruebas que adquieren especial relevancia en este tipo de procesos. Una es la pericial médica, ya que el informe del experto importa un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos; la otra es la historia clínica, pues sus constancias permiten observar la evolución médica del paciente, y coopera para establecer la relación de causalidad entre el hecho de la persona o de la cosa y el daño (CSJN, 04/09/2001, LA LEY 2002-A731, id mi voto en esta Sala, expte. n° 5.186/2008 del 18/08/2022).

Es en base a estas constancias que analizaré la práctica médica cuestionada en autos.

3. Del estudio de la historia clínica adjunta n° 95.213/0 y remitida por “C. C. P. SRL”, que en este acto tengo a la vista, se precisa que la reclamante se internó el 12 de septiembre de 2019 con motivo de la realización de una cirugía programada que consistió en la “fisturesección de quiste de Baker en región glútea, sin signos de infección”. Permaneció internada hasta el día siguiente –13 de septiembre de 2019–, fecha en la que recibió el alta quirúrgica con el diagnóstico de “fístula perianal compleja” (cfr. fs. 23/47, esp. fs. 26, 33 y 46).

En cuanto a la operación, se cuenta con el protocolo quirúrgico, donde su cirujano, el doctor R. G., pormenorizó que efectuó “fistulectomía perianal compleja por fístula perianal compleja, incisión aura tumoral con colocación (…) de navaja sevillana con identificación de fístula perienal con cavidad, resección de complejo en su totalidad” (ver fs. 39).

Hasta aquí las constancias de la historia clínica y de la documental obrante, de las que se pueden extraer ciertos indicios: i) la señora P. V. padecía un “quiste de Baker” en la región del glúteo que motivó la realización de la cirugía para su resección con fecha 12 de septiembre de 2019; ii) la paciente suscribió el documento titulado “consentimiento para intervenciones quirúrgicas”, del cual surge que se le informó acerca de las posibles complicaciones que podían suscitarse durante el período postoperatorio y iii) permaneció internada durante un día, de modo que el 13 de septiembre de 2019 recibió el alta hospitalaria, continuando luego con controles médicos post operatorios.

4. A su vez, resulta de medular importancia el estudio del peritaje médico.

El perito médico desinsaculado de oficio, doctor C. A. A. –especialista en cirugía general– pormenorizó los antecedentes de interés médico legal y analizó la historia clínica reseñada anteriormente. Examinó a la peritada e ilustró que “se define como trombosis venosa superficial al proceso que cursa con síntomas de inflamación venosa acompañada de trombos confirmados de las venas superficiales del cuerpo”. Pormenorizó que “el término tromboflebitis superficial hace referencia a la combinación de dos fenómenos, por un lado la trombosis venosa que indica la presencia de un trombo o coágulo dentro de una vena y a la flebitis, que indica la presencia de inflamación y dolor de una vena superficial”. Señaló que “los factores que incluyen en la producción de esta enfermedad están relacionados con la pared venosa, la estasis de la circulación venosa en la región afectada y la alteración de la coagulación, la combinación de estas en mayor o en menor medida pueden producir un cuadro de tromboflebitis superficial”. Destacó que “las tromboflebitis asociadas al uso de catéteres estarían relacionadas a distintos factores, entre ellos: la duración del cateterismo, el material y el tamaño del catéter, el tipo de infusión (soluciones hipertónicas, antibióticos intravenosos, agentes quimioterapéuticos) y las infecciones relacionadas con el catéter se asocian con el riesgo y la duración de la tromboflebitis superficial” (cfr. fs. digitales 213/215).

Seguidamente, en oportunidad de contestar los puntos periciales ofrecidos por la parte actora, refirió que “según consta en la documental médica remitida en autos (…) la paciente presentaba un acceso venoso en miembro superior izquierdo no permeable (no apto para suministrar medicación por alguna complicación del mismo) y tuvo que rotarse, es decir, recolocarse en el miembro superior contralateral para obtener una vía permeable y así recibir la medicación”. Informó que “la tromboflebitis superficial de miembros superiores no guarda relación causal con el procedimiento quirúrgico practicado a la actora, es decir, el hecho de practicarle una cirugía periorificial a una paciente, como en el caso de la actora, no presupone que surja como complicación de la misma una tromboflebitis superficial de miembro superior. El hecho que aparezca dicha asociación resulta un hecho fortuito”. Concluyó que “la paciente ha sufrido una complicación del catéter inicial (…) cuya causa más frecuente se encuentra relacionada al uso de catéteres endovenosos”. Remató que “no es posible afirmar que exista relación entre la tromboflebitis superficial del hombro u otras lesiones y una mala práctica médica” (respuesta a los puntos periciales 2, 3 y 4 propuestos por la parte actora, cfr. fs. Digitales 213/215).

Corrido traslado –cfr. fs. digital 216–, la accionante cuestionó que el informe pericial se encontraba incompleto, pues el profesional no había contestado los puntos de pericia ofrecidos en el escrito inaugural. Además, peticionó que “aclare el uso y complicaciones de catéteres y si fue el adecuado en este caso” (cfr. fs. digital 218).

El perito ratificó íntegramente sus conclusiones. Aclaró que “la paciente egresó de quirófano con vía periférica permeable, en el transcurso de su internación postoperatoria, el personal de enfermería detectó que la vía periférica no se encontraba permeable o apta para su uso, por lo cual debió rotarla al miembro colateral (derecho)”. Especificó que “este hecho pone de manifiesto, por un lado, que la paciente presentaba un catéter en el miembro superior izquierdo, y por otro, que sufrió una complicación haciéndolo inutilizable”. Precisó que “los registros de enfermería demuestran que su inutilización ocurrió durante el postoperatorio luego de haberle suministrado medicación por esa vía el personal de enfermería”. Subrayó que “la sola presencia acreditada del uso de un catéter en la zona afectada, es causa suficiente para que pueda dar origen como complicación una tromboflebitis superficial, tal es así, que esta complicación puede originarse en cualquier práctica médica que requiera el uso de un catéter endovenoso (ejemplo infusión de sueros a un paciente deshidratado)”. Añadió que la afección no guarda “relación estrecha tampoco con la manera en que se manipule el mismo, puesto que en la producción de este fenómeno influyen distintos factores, entre los cuales se encuentran factores predisponentes del paciente, entre otros” (cfr. fs. digitales 222/224 y 226/227).

En cuanto a las lesiones sufridas como consecuencia de la intervención médica, el doctor A. contestó que “según la documental de autos, la actora no ha sufrido complicaciones intraoperatorias, tampoco se registran complicaciones infecciosas ni complicaciones quirúrgicas en el posoperatorio”.

Puntualizó que la tromboflebitis “se encuentra íntimamente ligada al uso de catéteres endovenosos y probablemente tuvo su origen en el postoperatorio temprano durante su internación”. Remarcó que “no existe constancia en autos que acrediten que la paciente haya padecido una tromboflebitis del miembro superior durante la internación, solo existe acreditado bajo los registros de enfermería que el acceso venoso periférico debió rotarse para obtener una vía permeable”. Agregó que en la historia clínica constan los controles realizados que ilustraban una evolución satisfactoria de la peritada hasta el alta sanatorial (cfr. fs. digitales 222/224 y 226/227).-

No pierdo de vista que la citada en garantía cuestionó que el experto no se expidió en lo atinente a los puntos de pericia requeridos en su responde (cfr. fs. digitales 230/231). Por su parte, la demandante solicitó al perito que “califique y mensure la incapacidad transitoria o permanente” (cfr. fs. digital 229).

Corrido traslado, el doctor A. clarificó que respondió íntegramente los requerimientos formulados por la firma de seguros. Ilustró que “la tromboflebitis superficial asociada al uso de catéteres no es una complicación íntimamente relacionada a la práctica quirúrgica en sí, puesto que el elemento primordial que actúa en su generación es el uso de catéteres endovenosos y este no es exclusivo de la práctica quirúrgica”. Resaltó que “en la formación de una tromboflebitis superficial actúan distintos factores, entre ellos propios del paciente (calidad de los lechos venosos, trastornos de la coagulación, etc.)”.

Sostuvo que la rotación de la vía periférica del catéter “puede ser a causa de cualquier otra complicación por la cual no resulte permeable para su uso o en algunos de forma profiláctica ante el uso prolongado para evitar infecciones”.

Agregó que la damnificada no adolece detrimentos funcionales ni estéticos (cfr. fs. digitales 233/234).

Así las cosas, en este contexto, vale precisar que en un caso como el de autos, la calidad del peritaje médico-legal es de suma importancia, ya que en el informe que brinda el experto, sea oral o escrito, el inicial o el definitivo, se basará la Autoridad Judicial como eventual elemento de prueba para considerar y dictar sentencia. Este estriba en una presunción concreta de que el perito es sincero, veraz y su dictamen con toda probabilidad acertado. Se lo presume honesto, capaz y experto en la materia a la que pertenece el hecho sobre el cual dictamina. Existen dos motivos para la admisión de la fuerza probatoria: presupuesto de que el perito no cae en el error y, por otro lado, de que no tiene intención de engañar. El dictamen sirve entonces para brindar mayor o menor fe sobre la existencia de las cosas objeto del mismo (conf. Virginia Berlinerblau – Claudia Moscato, “Calidad del Dictamen Médico Legal: Herramientas para su Valoración” en “La Prueba Científica y Los Procesos Judiciales”, págs. 44/45; Academia Judicial Internacional; La Ley; 2006).

Además, soy de la opinión que en esta clase de pleitos, en que se debaten cuestiones ajenas al ordinario conocimiento de los jueces, la pericia médica adquiere singular trascendencia, de modo que tanto los hechos comprobados por los facultativos, como sus conclusiones, deben ser aceptados por el sentenciante, salvo que se demuestre la falta de opinión fundante o de objetividad, para lo cual quien impugna debe acompañar la prueba del caso, pues al respecto ni el puro disenso, ni la opinión meramente subjetiva del impugnante, podrían ser razonablemente atendibles para poner en tela de juicio la eficacia de los dictámenes. Por el contrario, se requiere para ello demostrar fehacientemente que el criterio pericial se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (conf. Cn.Civ. Sala “A”, voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro publicado en L.L. 1991-A-358; Palacio-Alvarado Velloso, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tomo VIII, 538/9 y sus citas; Morello-Sosa-Berizonce, Códigos Procesales…” T. V-B, pág. 455 y sus citas; Falcón, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado”, pág. 416 y sus citas, entre otros).

Por ello, para desvirtuar las conclusiones periciales, es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, por lo que, para que las observaciones que formulen las partes puedan tener favorable acogida, es necesario que aporten probanzas de similar o mayor rigor técnico (Cn.Civ. Sala “A”, 10/11/2011, “Piñeiro, Gabriel Alberto c/ Ausilli, José Luis y otros s/ daños y Perjuicios”, LL 2011-F, 568; ídem, 30/11/2012, “Granatti, Aldo Rene y otro c/ Microómnibus General Pacheco S. A. y otros s/ daños y Perjuicios”, L. n° 562.884; ídem, 18/02/2013, “Sacchi, Sebastián Nicolás c/ Transportes Metropolitanos General Roca S. A. y otros s/ daños y Perjuicios”, L. n° 534.862; ídem, 18/06/2013, “Bejarano Condori, Martina y otros c/ Martínez, Gustavo y otros s/ daños y perjuicios”, L. n° 606.722, “R. L. M. C. c/ Consultores Asociados Ecotrans SA s/ Daños y perjuicios”, L. n° 6057/2008 del 17/02/2016, entre otros).

Y, en estas actuaciones, no existen elementos de juicio que permitan apartarme de las conclusiones vertidas por el idóneo. En consecuencia, considero que corresponde otorgar al dictamen pericial la fuerza probatoria del artículo 477 del Código Procesal, a la luz del estándar de valoración de la sana crítica racional que recoge el artículo 386 del Código de rito.

5. Reconstruyendo lo sucedido en base a la prueba aportada precisaré que si bien el perito médico atribuyó causalmente la “tromboflebitis” padecida por la señora P. V. en su miembro superior izquierdo con la utilización del catéter endovenoso durante el postoperatorio (cfr. fs. digitales 222/224 y 226/227), lo cierto es que no se aprecia verificado que aquella práctica médica haya sido negligente, ni como así tampoco que haya omitido las diligencias mínimas y necesarias en la gestión o control del catéter.

En ese sentido, el perito médico destacó contundentemente que “no es posible afirmar que exista relación entre la tromboflebitis superficial del hombro u otras lesiones y una mala praxis médica”. Sostuvo que las afecciones también pueden ocurrir “aun habiéndose cumplido con una correcta técnica en su colocación y con los cuidados adecuados”. En definitiva, el cuadro puede originarse –a criterio del experto– en cualquier práctica que requiera el uso de catéter endovenoso “no guardando relación estrecha tampoco con la manera en que se manipule (…) puesto que en la producción de este fenómeno influyen distintos factores, entre los cuales se encuentran factores predisponentes del paciente, entre otros”. Sobre el particular, remarcó que la utilización de esta vía es especialmente necesaria en períodos de internación post operatoria para la administración a la paciente de medicación, nutrición e hidratación. Finalmente, manifestó que no constaba en la historia clínica registro alguno que indique de manera inobjetable que no se haya cumplido con una adecuada técnica en la colocación y la adopción de cuidados en el empleo de catéteres endovenosos (cfr. fs. digitales 213/215 y 226/227).

No desconozco que el idóneo afirmó que de las planillas de enfermería constaba que el acceso venoso periférico debió rotarse de un brazo al otro para obtener una vía permeable. Tampoco paso por alto que el profesional aclaró que dicha rotación no siempre significa que ocurrió una tromboflebitis ya que puede tener causa en otras complicaciones, ya sea que el catéter no resulte permeable para su uso o para prevenir infecciones en algunos casos de manera profiláctica.

Ello sella la suerte de las quejas enunciadas por la demandante quien sostuvo todo lo contrario en su escrito inaugural, esto es, que el obrar negligente consistió en “mantener la permeabilidad de la vía del catéter venoso periférico”, extremos que –insisto– no verificó en autos (cfr. fs. Digitales 233/234).

En síntesis, no se aprecia acreditado el factor de atribución subjetivo consistente en la negligencia o descuido de los profesionales que atendieron a la actora y que permita imponer al establecimiento médico coaccionado ni a la obra social el deber de responder por los daños reclamados (arts. 1721, 1724 y 1725 del CCCN, arts. 377 y 386, CPCCN).

A mayor abundamiento, se advierte que se cuenta en autos con el formulario titulado “consentimiento para intervenciones quirúrgicas”, en el que el cirujano interviniente, doctor R. G., informó a la legitimada activa los perjuicios y complicaciones que las prácticas médicas podían ocasionar. Así, el derecho a la información de los pacientes relativo a los procedimientos médicos integra el derecho a conocer y, así, a decidir sobre los beneficios y peligros de cada intervención (cfr. fs. 30).

La ley reconoce a la autonomía de la voluntad del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, la cual se justifica en el derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar con posterioridad su manifestación de la voluntad (art. 2 inciso “e” de la ley 26.529, conf. ley 26.742). El paciente tiene el derecho de saber acerca de su estado de salud y los alcances de los tratamientos a los que se somete, lo que ahora se garantiza mediante el consentimiento informado (art. 5, ley cit.).

En base a estas consideraciones, se concluye que no se aprecia probado un incorrecto obrar médico con respecto a la señora P. V., por lo que no cabe hacer lugar al recurso de la recurrente.

Por ende, postulo al Acuerdo, por los fundamentos brindados, confirmar la sentencia atacada (arts. 7, 1721, 1724 y 1725 del CCCN; arts. 330, 356 inc. 1, 386, 456, 477, CPCCN). Así lo voto.

VII. Por los fundamentos desarrollados a lo largo del decisorio, propongo al Acuerdo: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue materia de agravios; 2) Imponer las costas de Alzada a cargo de la parte actora, en virtud del hecho objetivo de la derrota y su condición de sustancialmente vencida (art. 68, CPCCN) y 3) Firme la presente, pasar las actuaciones a despacho a fin de tratar los recursos interpuestos contra la regulación de honorarios.

A la cuestión propuesta, el Dr. José Benito Fajre dijo:

Por razones análogas a las expresadas por el Dr. Li Rosi voto en el mismo sentido.

Se precisa que la Dra. Marisa Sandra Sorini no intervino en el Acuerdo por hallarse en goce de licencia (art. 14, R.J.N.).

Es fiel del Acuerdo.

En virtud a lo que resulta de la votación que da cuenta el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue materia de agravios; 2) Imponer las costas de Alzada a cargo de la parte actora, en virtud del hecho objetivo de la derrota y su condición de sustancialmente vencida (art. 68, CPCCN) y 3) Firme la presente, pasar las actuaciones a despacho a fin de tratar los recursos interpuestos contra la regulación de honorarios.

Se señala que la Dra. Marisa Sandra Sorini no suscribe la presente por hallarse en goce de licencia (art. 14, R.J.N.).

Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase. – Ricardo Li Rosi. – José B. Fajre.

D’A., Ó. A. y otros c. Socorro Médico Privado S.A. (Vital) y otros s/daños y perjuicios

Comentado por Marcelo J. Hersalis: Algo más sobre clínicas, médicos y pacientes.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 17 días del mes de noviembre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.º 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “D’A., Ó. A. y otros c/ Socorro Médico Privado S.A. (Vital) y otros s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 5 de octubre de 2022, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿SE AJUSTA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: RICARDO LI ROSI – SEBASTIÁN PICASSO – CARLOS A. CALVO COSTA.

A la cuestión propuesta, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

I. La sentencia dictada el día 5 de octubre del 2022 rechazó la demanda entablada por O. A. D’A. contra Socorro Médico Privado S.A., Organización de Servicios Directos Empresariales (OSDE) y M. O. V., con costas al demandante.

Contra el mentado pronunciamiento, se alzaron las quejas de la parte actora (f. 903). Colocados los autos en la Secretaría de esta Sala en los términos del artículo 259 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –ver proveído del día 19 de mayo del 2023–, el accionante fundó su recurso mediante la presentación incorporada al sistema digital el día 10 de agosto del 2023. Corrido el pertinente traslado de ley, las quejas fueron replicadas por Organización de Servicios Directos Empresariales y Socorro Médico Privado S.A. a fs. 940/946 y f. 939, respectivamente.

II. Antes de ingresar en el estudio del caso, estimo oportuno efectuar una breve reseña de los hechos que motivaron el inicio de este proceso.

i. En su escrito inaugural, el accionante relató que, el día 18 de enero del 2009, presentó una dificultad respiratoria que motivó el llamado al servicio de urgencia de “OSDE- Riesgo de Vida”. Dijo que, al arribar al domicilio indicado en la llamada, el médico a cargo del móvil de la empresa Vittal Socorro Médico Privado S.A. comenzó con las tareas de compensación y reanimación, decidiendo, finalmente, su traslado a una clínica. Explicó que para realizar esa compensación se le debía colocar máscara con oxígeno, pero la ambulancia enviada, que era de alta complejidad, carecía del mismo.

Continuó postulando que, ante esa situación, el médico V. solicitó la asistencia de otro móvil a modo de soporte. Que, a raíz de demora en su arribo, tuvo que ser intubado y luego trasladado a la Clínica Trinidad Mitre con un diagnóstico de “paro cardiorrespiratorio recuperado con intubación orotraqueal y maniobras de recuperación, con coma farmacológico”.

Señaló que, desde esa fecha y como consecuencia del paro cardíaco que padeció por falta de oxígeno, su vida cambió radicalmente. Que, por no recibir la atención médica correspondiente, hoy sufre de encefalopatía hipóxica, ACV isquémico, hemiplejia derecha, afasia y trastorno del equilibrio, secuelas que motivaron que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires le otorgara un certificado de discapacidad con un porcentaje del 72%.

Apuntó que dicha condición fue consecuencia de una combinación de factores cuya responsabilidad atribuye a los demandados y que las discapacidades que padece fueron causadas por la falta de oxígeno y la demora en suministrárselo. Aclaró que no sufrió un ACV de origen embólico como sugerían los primeros estudios, sino una encefalopatía anóxica que le causó un paro cardíaco, produciéndole lesiones isquémicas en territorio limítrofe de las arterias cerebral media, cerebral posterior y cerebral anterior del lado izquierdo, y arterias cerebral media y cerebral anterior del lado derecho.

Efectuó consideraciones médico legales y resaltó la demora de la ambulancia en arribar al lugar de la atención.

Detalló los rubros reclamados, ofreció prueba y fundó en derecho. Solicitó que se haga lugar a la demanda, con costas a las accionadas.

ii. A fs. 416/444, se presentó, por apoderada, Socorro Médico Privado S.A. y contestó la demanda entablada en su contra. Realizó una negativa pormenorizada de los hechos relatados en el escrito de inicio y dio su versión de los mismos.

Explicó que celebró un contrato de prestación de servicios con OSDE, a partir de la cual se obligó a brindar a sus socios los servicios de ambulancia para los casos de emergencias y urgencias médicas bajo la modalidad de “Área Protegida”. Que, en el marco de dicho contrato, el día 18 de enero del 2009, recibió una llamada telefónica de un operador, solicitando una ambulancia en “código rojo” para la atención del señor D’A. Precisó que, en el sistema operativo de despacho y control de auxilios, se plasmó que el paciente presentaba disnea y tenía antecedentes cardíacos, por lo que se atribuyó al servicio requerido el código de atención “grado 1”.

Destacó que la ambulancia enviada al domicilio del actor, identificada internamente como móvil C202 (209), se encontraba equipada con toda la aparatología, oxígeno y medicación propia de la atención pre-hospitalaria. Explicó que no existió demora alguna y que la ambulancia arribó al domicilio del actor a las 21:28 hs., es decir, a los 10 minutos del pedido de auxilio.

Remarcó que a bordo del móvil iban el doctor M. O. V., médico especialista en medicina interna, y C. A. M., paramédico de la empresa. Que, al arribo de la ambulancia, el doctor V. constató que el paciente se hallaba sin registro de pulso, sin registro de presión, sin movimientos respiratorios y con un score de Glasgow de 4/15 con presencia de extensión anormal de miembros que corresponde a daño neurológico. Destacó que, a raíz de ello, comenzó, inmediatamente, con maniobras de RCP aplicando comprensiones torácicas y explicó que la intervención más importante es mantener artificialmente la circulación mediante el masaje cardíaco, siendo inútil administrar oxígeno a una persona cuya sangre no circula. Agregó que la solicitud de la ambulancia de apoyo no obedeció a la falta de tubo de oxígeno, sino a que es de práctica común que cuando se realiza RCP se pida apoyo a otro móvil para la colaboración in situ y el traslado del paciente.

Continuó relatando que, al llegar el apoyo a cargo de M. M. D., el actor se hallaba con el pulso de 120 por minuto, tensión arterial 140-80 mmHg y se auscultaba entrada de aire por ventilación asistida. Que el estatus neurológico del paciente era el mismo que presentaba antes del inicio de las maniobras de resucitación practicadas por V., sumado al hecho de que en el desarrollo del traslado hacia la Clínica Trinidad Mitre presentó excitación psicomotriz.

Detalló los múltiples factores de riesgo que presentaba el actor al momento del hecho y aseguró que no puede responsabilizarse a su representada por los mismos. Dijo que, una vez que el profesional consiguió que el paciente recuperara el pulso y la presión arterial, fue trasladado a la clínica e ingresado a UTI con diagnóstico de proceso bronquial con PCR recuperado. Que, recién al tercer día de internación, se evidenció un déficit motor en hemicuerpo derecho, así como también excitación psicomotora. Remarcó que, a raíz de ello, se realizó una RMN que arrojó la posibilidad de un infarto extenso de hemisferio izquierdo y se solicitó un ecocardiograma tras esofágico, estudio que descartó la presencia de trombos y de un ACV de inicio.

Impugnó los rubros reclamados, ofreció prueba y solicitó el rechazo de la demanda, con costas.

iii. A fs. 451/466, se presentó, por apoderado, Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) y contestó la demanda entablada en su contra. Desconoció la documental acompañada y, por imperativa procesal, efectuó una negativa pormenorizada de los hechos relatados en la demanda.

Concluyó que no existe nexo de causalidad entre los padecimientos del actor y la actividad desplegada por los profesionales dependientes y adhirió, en un todo, a la presentación efectuada por la codemandada Socorro Médico Privado S.A.

Ofreció prueba, fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda, con costas.

iv. A fs. 508/527, hizo lo propio M. O. V. y contestó la demanda entablada en su contra. Realizó la negativa de práctica y dio su versión de los hechos.

Explicó que, el día 18 de enero de 2009, alrededor de las 21:20 hs., se encontraba junto con el paramédico, C. A. M., a bordo de la ambulancia C202 de la empresa Vittal cuando, de manera imprevista, recibieron una emergencia grado I que motivó su asistencia al domicilio del actor en menos de 10 minutos.

Aclaró que el horario indicado en el informe nº 05226806 corresponde al de la partida de la ambulancia con el paciente y no al de la llegada al domicilio, como equivocadamente presume el actor en su escrito de inicio. Dijo que al llegar al lugar se encontraron con un paciente adulto que no presentaba registro de pulso, ni tampoco de presión. Remarcó que su cuadro demostraba un score de Glasgow de 4/15 con presencia de extensión anormal de miembro y que ello es indicativo de un daño neurológico. Apuntó que el tiempo que el paciente estuvo en paro, según lo referido por los familiares, fue de 8 minutos, y que se procedió, inmediatamente, a efectuar las maniobras de resucitación cardiorrespiratoria mediante compresiones torácicas. Que, al salir del paro, se decidió su intubación y se solicitó un móvil de apoyo para el traslado y manejo de la vía periférica.

Precisó que, a las 21:55 hs., el paciente fue trasladado al Sanatorio Trinidad Mitre donde ingresó por guardia. Que no presentaba insuficiencia respiratoria sino un paro cardiorrespiratorio y que, si bien no recordaba que se haya producido algún inconveniente con el tubo de oxígeno –como alegó el actor–, de haber ocurrido tampoco le sería imputable, ya que el accionante fue intubado y ventilado al 21% de manera inmediata.

Negó la existencia de una relación de causalidad entre las lesiones del demandante y el actuar del galeno y describió el cuadro presentado por O.

Ofreció prueba, fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda, con costas.

v. A fs. 556/568, compareció, con su representación letrada, Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. y reconoció la existencia de un contrato de seguro firmado con Socorro Médico S.A., mediante la póliza n.º 28.845.

Explicó que, el día mencionado, recibió, en el Call Center de sus oficinas, un llamado desde la empresa medicina prepaga para asistir a O. D’A. por dolor en el pecho y disnea, codificándose como “Código Rojo”. Que, a raíz de ello, se despachó la ambulancia n.º C202 (209), la cual se encontraba equipada con toda la aparatología, oxígeno y medicación necesaria para realizar la atención médica pre hospitalaria. Apuntó que el móvil arribó al lugar denunciado a las 21:28 horas y transcribió la historia pre hospitalaria. Detalló que el paciente ya se encontraba en paro cardiorrespiratorio cuando llegó el profesional y reprodujo las mismas manifestaciones efectuadas en las contestaciones de demanda vertidas por su asegurada y el médico demandado.

Concluyó que no existió negligencia, impericia ni imprudencia en la atención brindada por Socorro Médico Privado S.A. y ofreció prueba.

Fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda, con costas al accionante.

vi. Producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes, y agregados los correspondientes alegatos, la magistrada de la instancia anterior consideró que no se omitieron las diligencias necesarias para la realización, en tiempo y forma, del tratamiento adecuado al estado del paciente. En función de ello, rechazó la demanda entablada por O. A. D’A., con costas a este último.

III. Efectuada esta breve reseña, y en forma previa a examinar las quejas vertidas por los recurrentes, resulta necesario destacar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 –LA LEY, 1985-B, 263–; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).

Asimismo, cabe destacar que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del anterior Código Civil de la Nación, aprobado por la Ley 340, y no en las del Código Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.994. Es que “la nueva ley toma a la relación jurídica en el estado que se encuentra al tiempo que la ley es sancionada y pasa a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron” (conf. S.C.B.A., E. D. 100-316). Es decir que “las consecuencias ya producidas están consumadas y no resultan afectadas por las nuevas leyes, pues lo impide la noción de consumo jurídico” (conf. Llambías, “Tratado de derecho civil – Parte general”, 4ta. ed., I-142).

Ello en razón de que la noción de efecto inmediato, recogida en el art. 7 del nuevo Cód. Civ. y Com., implica aceptar la eficacia e inalterabilidad de los hechos cumplidos, según criterio que ya difundiera Planiol (“Traité eléméntaire de droit civile”, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris 1920, I-nº 248) y desarrollara luego Roubier añadiendo que “si la ley pretende aplicarse a los hechos cumplidos (facta praeterita) es retroactiva” (“Le droit transitoire. Conflits des lois dans le temps”, Dalloz, 2da. Ed., Paris 1960, nº 88) (conf. Cámara de Apelaciones de Trelew, sala A, voto del Dr. Velázquez en autos “S., N. O. y otros c. D., D. Á. y otra s/ daños y perjuicios” del 11/08/2015, Cita online: AR/JUR/26854/2015).

Así, se ha sostenido que cualquiera sea la instancia en la que se encuentre el expediente (primera o ulteriores, ordinarias o incluso extraordinarias), hay que aplicar el mismo sistema de derecho transitorio que teníamos y, por tanto, verificar si las situaciones y sus consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria o imperativa, y ahora sí, como novedad, si se trata o no de una norma más favorable para el consumidor. Así, por ejemplo, si el hecho ilícito que causó el daño aconteció antes de agosto de 2015, a esa relación jurídica se aplica el Código Civil, se haya o no iniciado el juicio y cualquiera sea la instancia en la que se encuentre (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015”, Publicado en: La Ley 2/06/2015, 1, La Ley 2015-C, 951, Cita Online: AR/DOC/1801/2015).

Es en este marco que ahondaremos en la cuestión de fondo del caso sub examine.

IV. El thema decidendum de esta Alzada quedó circunscripto a determinar la omisión de las diligencias necesarias para la debida atención del señor O. A. D’A. y la imposición de los gastos casuísticos.

Comencemos.

Se ha sostenido que en este tipo de obligaciones de medio y no de resultado, sólo se promete la diligencia y no la aptitud para cumplir con las medidas que normalmente procuran la curación del paciente, su atención y los medios apropiados a esa finalidad (conf. CNCiv., Sala A, voto de la Dra. Ana María Luaces, L. 83.491, del 25/11/91, entre muchos otros). Entonces, si no queda demostrado el nexo de causalidad entre una denunciada actitud culposa de los médicos y el daño experimentado, no cabe acceder a la pretensión formulada.

En efecto, en la prestación médica enderezada a asistir al paciente no se garantiza la recuperación del asistido, sino el adecuado tratamiento. El profesional se obliga a utilizar los medios propios de su ciencia y de su arte, mas no puede ofrecer el resultado óptimo de la curación sin secuelas. Se adquiere el compromiso de atender al paciente con prudencia y diligencia (conf. Bueres, Alberto J., “Responsabilidad Civil de los Médicos”, pág. 130; Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág. 451; Mazeaud, Henri y Leon y Tunc, André, “Tratado Teórico práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual”, Tomo 1, Vol. I, pág. 236, Nº 159-2).

En este orden de ideas, la carga de la prueba pesa sobre el acreedor, quien debe acreditar la culpa del deudor, que no puso de su parte los medios razonablemente exigibles para el normal cumplimiento de la obligación principal (conf. Martínez Ruiz, Roberto “Obligaciones de Medio y de Resultado” LL 90-756/760). Es decir, debe el acreedor demostrar la culpa, puesto que el objeto de la obligación se reducía, precisamente, a poner diligencia y el acreedor pretende que no se ha cumplido cabalmente (conf. Alsina Atienza, Dalmiro A. “La Carga de la Prueba en la Responsabilidad del Médico. Obligaciones de Medio y Obligaciones de Resultado” JA, 1958-III, 587/599).

En síntesis, incumbe a la actora la carga de la prueba, sin perjuicio de que ambas partes aporten toda prueba que tengan para mejor esclarecer sus posiciones (conf. CNCiv. Sala F, 13/3/00, voto de la Dra. Elena Highton de Nolasco, publicado en Revista Jurídica La Ley del 24 de noviembre de 2.000, Año LXIV, Nº 227; íd., íd., L. 189.800 del 3/9/96 y L. 143.069 del 21/10/96; íd., íd., L. 175.004 “Moreno de Rada, Elsa Isabel c/ Torres, Juan y otros s/ ds. y ps.” del 29/12/95).

Si bien esto es así respecto al doctor V., profesional de la medicina, no sucede lo mismo en relación a la responsabilidad de Socorro Médico Privado S.A.

Sobre el particular existe una teoría que explica la situación mediante la figura de la estipulación a favor de tercero (art. 504 del Código Civil). Entre la clínica (estipulante) y el médico (promitente), se celebra un contrato a favor del enfermo (beneficiario). De este doble juego de relaciones surge entonces que las responsabilidades del galeno y del ente asistencial frente al paciente son directas y de naturaleza contractual (conf. Bueres, Alberto J. “Responsabilidad Civil de los Médicos” Tº 1, págs. 372/376).

Se trata, asimismo, de una responsabilidad objetiva del ente asistencial ya que, probada la culpa del médico, la responsabilidad de aquél deviene inexcusable. Colofón de ello, el paciente debe probar tan solo la culpa del médico, no para hacer funcionar una responsabilidad refleja, sino para acreditar la violación de la obligación de seguridad por parte del sanatorio (conf. Vázquez Ferreyra, Roberto A. “Responsabilidad civil de los sanatorios y culpa médica”, LL, Tº 1990-E, pág. 418).

Esta figura de la estipulación a favor de un tercero es también aplicable a los fines de perfilar la relación generada entre una entidad sanatorial o un médico y las obras sociales o medicina prepaga –Organización de Servicios Directos Empresariales (OSDE)–.

En efecto, entre dichas personas se establece un contrato base o relación de cobertura en beneficio del paciente afiliado al ente de obra social, quien se transforma, a raíz de la virtualidad jurídica del nexo, en acreedor de la clínica por la debida atención médica. Es obvio que entre el afiliado y la obra social existe un contrato (conf. Bueres, Alberto J. “Responsabilidad Civil de los Médicos” Tº 1, págs. 464/465).

En el particular caso de autos, adhiero al criterio sostenido por el siempre recordado jurista y ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Gustavo A. Bossert, el que fuera recogido por el Dr. José L. Galmarini en su voto in re: “M. de L., S. M. y otro c. Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario y otros” del 24 de abril de 1997, entonces integrante de la Sala C de la Cámara del Fuero (ver fallos en igual sentido, CNCiv., Sala D, “R., C. L. y otros c. C. G. de B. A. y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.” del 07/05/2019, cita online: AR/JUR/19921/2019; ídem CNCiv., Sala F, “A., S. F. y otro c. Clínica Privada Independencia S.A. y otros s/ daños y perjuicios” del 20/09/2016, cita online: AR/JUR/70603/2016; ídem CNCiv., Sala G, “G., J. N. y otro c. Clínica Privada Pueyrredón S.A. y otros s/ daños y perjuicios” del 31/03/2014, cita online: AR/JUR/48058/2014).

En el citado precedente, se dijo que para determinar si el caso se encuentra encuadrado dentro de las normas que regulan la responsabilidad contractual o de las que rigen la extracontractual, corresponde acudir a la definición conceptual de uno y otro régimen, a fin de distinguir los supuestos que respectivamente contemplan. Esto es, debe examinarse el origen del vínculo obligacional que liga a las partes, más que la naturaleza y características del daño invocado.

Se ha considerado que la responsabilidad es calificable como contractual cuando hay un deber preexistente que es específico y determinado, tanto en relación al objeto como al sujeto obligado; en cambio se la ubica en la órbita extracontractual cuando hay un deber preexistente que es genérico (deber general de no dañar) e indeterminado de los sujetos pasivos, que viene impuesto por la ley, y que rige por el mero hecho de la convivencia social (conf. Alterini, Atilio A. – Ameal, Oscar J. – López Cabana, Roberto M., “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, p. 152, Nº 362, y doctrina allí citada). El origen de la responsabilidad contractual es el incumplimiento de esa obligación preexistente, específica y determinada; mientras que el de la responsabilidad extracontractual es la violación de un mero deber no obligacional (autores y op. cit., p. 153 Nº 365).

No se trata aquí de la violación de un deber genérico de no dañar, sino del incumplimiento de obligaciones preexistentes específicas y determinadas, consistentes no sólo en proporcionar asistencia médica, mediante los profesionales correspondientes y de conformidad con las normas que regulan la relación entre los afiliados y la obra social, sino que el servicio se preste en condiciones tales, en cuanto a la intervención del profesional y servicios auxiliares, que el paciente no sufra daño por deficiencia de la prestación prometida (conf. CNCiv. sala G, junio 25-981, ED, 95-568/72).

Entonces, teniendo en cuenta las premisas sentadas, considero pertinente analizar, en primer lugar, la conducta desplegada por el médico interviniente; pues, como dije anteriormente, probada la mala praxis del galeno, se hará extensible la responsabilidad a la clínica y a la prepaga médica de manera irrefutable.

Veamos.

A esta altura del proceso, no es materia de discusión que, el día 18 de enero del 2009, O. A. D’A. presentó dificultad respiratoria progresiva que requirió, vía telefónica, el auxilio del servicio de urgencia de OSDE-Riesgo de Vida. Tampoco se discute que, al arribar al domicilio, el médico a cargo de la ambulancia comenzó con las tareas de compensación, solicitando a la empresa Vittal otro móvil de apoyo. Sin embargo, sí es materia de discusión la atención brindada a través del servicio de emergencia a cargo del doctor M. O. V.

En efecto, en su pieza recursiva la representación letrada de la parte actora dijo que la prestación médica no se otorgó en forma adecuada a las especiales circunstancias del caso. Argumentó que existió impericia o negligencia por parte de la empresa Socorro Médico Privado S.A. (Vittal) y calificó de parcial y subjetivo el análisis de la sentenciante. Apuntó que el pedido de soporte a otra ambulancia se debió a la carencia de insumos y oxígeno y resaltó la existencia de una demora en la prestación del servicio. Se remitió al dictamen pericial del Cuerpo Médico Forense y afirmó que las secuelas que padeció el accionante fueron consecuencia directa del negligente actuar de la empresa.

Esto no es así. Explico por qué.

A fs. 746/767, luce agregado el informe pericial médico efectuado por la junta del Cuerpo Médico Forense. Allí, tras reseñar los antecedentes del caso y las conclusiones médico legales, los peritos explicaron que “La encefalopatía hipóxico isquémica es la lesión del sistema nervioso central (SNC) que tiene como causa el aporte insuficiente de oxígeno (O2) y sangre al cerebro. En sentido estricto, la anoxia es la ausencia del suministro de O2 sin intercambio gaseoso y la hipoxia es la disminución de O2 y de intercambio gaseoso. La isquemia es la disminución del O2 como consecuencia de la disminución del flujo sanguíneo. Una forma frecuente de presentación es por combinación de ambos procesos patológicos como sucede en la hipotensión arterial sostenida o en paro cardíaco”. Definieron a la Insuficiencia Respiratoria como “aquella situación clínica en la que el pulmón no puede cumplir su función de intercambio gaseoso” y afirmaron que “se debe recibir asistencia en un lapso no mayor a 10 minutos desde que ingresa la llamada a la central al contacto con el paciente” (ver f. 750, respuesta a, b y c).

Ingresando al análisis de la atención recibida por el demandante, los expertos informaron que, si bien 43 minutos para responder a una emergencia respiratoria es un tiempo prolongado, “según informe de Vittal agregado a f. 293, el pedido de auxilio se efectuó a las 21:18 hs., el móvil se despachó al mismo horario y arribó al domicilio del actor a las 21:28 hs., es decir, 10 minutos después del pedido de auxilio” (ver respuesta al punto d, la negrita me pertenece).

Por otro lado, en lo que se refiere a la pérdida de piezas dentales y audición por la intubación, los profesionales aseguraron que “en la ficha prehospitalaria y en la Historia Clínica no se consignan que hubiera ocurrido pérdida o deterioro de las piezas dentales por la intubación. Tampoco se consigna pérdida auditiva” y remarcaron que “de la documental médica obrante en autos, surge que O. D’A. tenía antecedentes clínicos de Hipertensión arterial, Cardiopatía Isquémica con antecedentes de IAM, Angioplastía con colocación de 2 stentes coronarios, tabaquismo y obesidad que constituyen factores de riesgo para padecer un accidente centrovascular” (ver resp. al punto 1 de los puntos ofrecidos a f, 440, el resaltado es propio).

Reseñaron que “el motivo de consulta que surge de la ficha pre-hospitalaria de Vittal fue disnea (falta de aire)” y que “al arribo del móvil de Vittal, O. se hallaba sin signos vitales, con frecuencia cardíaca, tensión arterial y pulso no evaluables; PCR (paro cardiorrespiratorio); Ritmo FV/TV (fibrilación ventricular/taquicardia ventricular); Estado de conciencia: coma, Score de Glasgow 4/15 (ausencia de apertura ocular, ausencia de respuesta verbal y respuesta motora en extensión anormal)”. Agregaron que “Las maniobras de resucitación realizadas por el Dr. V. al paciente fueron efectivas, lo que permitió el traslado al Sanatorio de la Trinidad Mitre con vida” y que “al ingreso a la guardia el paciente se encontraba con signos de insuficiencia respiratoria por lo que se efectuó intubación orotraqueal y se inició Asistencia Respiratoria Mecánica, conducta que resulta adecuada” (ver fs. 754 y 756, resp. 5 y 12, respectivamente).

En definitiva, las constancias arrimadas a la causa, acrisoladas con las contundentes afirmaciones del Cuerpo Médico Forense, demuestran la existencia de un actuar diligente y oportuno por parte del galeno demandado.

Si bien es cierto que en la Historia Clínica del Sanatorio de la Trinidad obrante a fs. 1/238 no surge el modo de ventilación utilizado, fue el testigo propuesto por el accionante quien ratificó lo expuesto por el profesional en el conteste de demanda. En efecto, nótese que el señor P., cuñado del actor, precisó que “el médico comenzó a practicarle respiración manual mediante un artefacto parecido a una bolsa, mientras el médico le decía al paciente vamos que salís, vamos”. El testimonio del deponente no solo cristalizó la utilización de un bolseo con ambú, artefacto por demás idóneo para las situaciones del caso, sino que acompaña y sustenta las reseñadas y convincentes conclusiones de la junta médica. Fue el método optado por el galeno el que permitió el arribo con vida del accionante al mencionado sanatorio. No debe olvidarse que a la llegada del doctor V., el paciente se encontraba sin signos vitales ni pulso evaluable. La ausencia de un actuar diligente y oportuno por parte del galeno hubiera conducido, inevitablemente, al deceso de O. A. D’A.

Tampoco es cierto la existencia de una demora en el auxilio de la víctima. El informe de f. 297, clarificó el rápido accionar de la empresa al socorrer al recurrente en menos de 10 minutos.

Digo que fue en menos de 10 minutos porque a partir de dicho documento –el que no mereció objeción alguna a lo largo del proceso– se plasmó: “Llama: 21:18 – Despacha: 21:18 – Sale: 21:18 – Llega: 21:28 (21:33:46) – Fin: 23:02 – Deriva: 22:01 – Interna: 22:51 – Derivación: (ONC) Sanatorio Mitre – Receptor: Ghernandez – Sale: Palermo – Móvil: C202 (209) – Base: Boedo – Diagnostico: PCR recuperado – Resolución: queda en guardia – Despacha: Aroura – Poder Judicial de la Nación Médico: (VEGMA) V. M. O. – Paramédico: (MUNCL) M. C. A.”. El orden cronológico reflejado en el informe coincide con el estipulado para una correcta atención. Recuérdese que, al ser consultado sobre una oportuna asistencia, el cuerpo de peritos precisó que “aquella debe ser menor a 10 minutos” (ver respuesta d, a los puntos ofrecidos por el actor).

Por otro lado, no es certero que los infartos se hayan ocasionados por la falta de suministro de oxígeno. El dictamen pericial médico explicó que “el paro cardiorrespiratorio puede ser causa de infartos limítrofes, pero hay un intervalo de días entre el paro y el ACV que no permiten establecer una relación de causa/efecto. Algunos de los infartos cerebrales observados en la RM pueden haber tenido un origen embólico, patología para la que el paciente tenía el riesgo mencionado previamente” (conf. resp. 21 del informe, el resaltado es propio).

Por último, no paso por alto el agravio de la parte actora haciendo hincapié en una ausencia de suministro de oxígeno en el primero de los móviles. Sin embargo, no hay siquiera una constancia que acrisole lo referido por el recurrente. La citada en garantía aseveró que es de práctica común que cuando se realiza Reanimación Cardiopulmonar –RCP– se pida apoyo a otro móvil para la colaboración y el traslado del paciente. Este postulado no fue controvertido ni propuesto como punto de pericia por parte del demandante para que pueda ser objetado. Más allá de eso, y si por hipotética razón existiera una deficiencia en la prestación del servicio –lo que no me consta ni fue acreditado en el expediente–, lo cierto es que al arribo del galeno el paciente ya se encontraba en paro. Fueron las propias manos y maniobras del doctor V. las que resucitaron a la víctima y permitieron su traslado con vida al Sanatorio de la Trinidad Mitre (ver f. 765, resp. 10).

Resumidamente, considero que ninguno de los argumentos formulados en la expresión de agravios tiene correlato en la prueba producida. La pericial acabó demostrando que el rápido y eficiente actuar del doctor V. fue lo que logró el arribo del paciente al Sanatorio Trinidad con vida. Los adecuados y oportunos artificios liberaron al demandante de un paro cardiorrespiratorio y permitieron su posterior tratamiento en la clínica.

En función de lo expuesto, y si mi voto fuera compartido, he de proponer al Acuerdo rechazar las quejas vertidas por el recurrente y confirmar la sentencia de grado en lo que a este punto respecta.

V. Resta, finalmente, analizar los agravios vinculados a la imposición de los gastos casuísticos.

Sobre el particular, el demandante invocó la existencia de razones suficiente para litigar y solicitó que las costas sean impuestas en el orden causado.

La queja no prosperará.

El ordenamiento procesal vigente adhiere al principio generalmente aceptado en la legislación nacional y extranjera cuyo fundamento reside básicamente en el hecho objetivo de la derrota, como base de la imposición de la condena en costas.

Si bien el referido principio no es absoluto, ya que el propio Código Procesal contempla distintas excepciones, algunas impuestas por la ley y otras libradas al arbitrio judicial, tal como lo dispone el artículo 68 en su segundo párrafo, esa norma importa una sensible atenuación al principio general al acordar a los jueces un adecuado marco de arbitrio que deberá ser ponderado en cada caso particular y siempre que resulte justificada tal exención (conf. C.N.Civ., esta Sala, R. 44.344 del 17-4-89 y sus citas; íd., R. 72.781 del 14-8-90; íd., R. 136.124 del 16-11-93; R. 150.684 del 4/7/94; íd. mi voto en Expte nro. 63.646/2011 del 15/10/2021).

Ahora bien, la sola creencia subjetiva de la razón probable para litigar, no es por sí suficiente para eximir del pago de las costas al perdidoso, pues es indudable que –salvo hipótesis de actitudes maliciosas– todo aquél que somete una cuestión a los tribunales de justicia es porque cree tener la razón de su parte, mas ello no lo exime del pago de los gastos del contrario si el resultado no le es favorable. Aunque esta causal de eximición es admisible frente a las características peculiares y dificultades del asunto donde, en tales supuestos, la razón probable para litigar debe encontrarse avalada por elementos objetivos de apreciación, de los que se infiera la misma sin lugar a dudas (Conf. Fassi, Santiago C. – Yañez, César D., Código Procesal Civil y Comercial, t. 1, ps. 411 y ss.; íd. C.N.Civ., esta Sala, L. 112.907 del 11-8-92; íd. mi voto en Expte nro. 63.646/2011 del 15/10/2021).

No comparto que, en el particular caso de autos, existan circunstancias especiales que permitan distribuir las costas en el orden causado. Las constancias arrimadas a la causa, valoradas en su conjunto a la luz de la sana crítica (art. 386 CPCCN), descartaron la presencia de una duda razonable en el inicio del pleito. El accionante ha resultado claramente vencido en su reclamo y ese es el hecho objetivo que justifica la imposición de los gastos casuísticos.

En síntesis, si mi voto fuera compartido, he de proponer al Acuerdo que los accesorios sean impuestos al accionante en su calidad de vencido (art. 68 CPCCN).

VI. En función de lo expuesto, y por las consideraciones señaladas a lo largo de este decisorio, propondré al Acuerdo, se confirme la sentencia de grado en todo lo que se decide y fue materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen al apelante en su calidad de vencido (art. 68 CPCCN). Así lo voto.

A la misma cuestión, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

I. Aunque coincido –en términos generales– con el voto de mi distinguido colega el Dr. Ricardo Li Rosi, considero necesario realizar las siguientes salvedades y aclaraciones.

II. De más está decir que, de haberse probado la defectuosa actuación del médico que atendió al demandante, eso habría hecho responsable a la empresa de medicina prepaga y a la empresa prestadora del servicio de emergencias.

Como lo ha decidido esta sala con anterioridad (L. nº 581.002, “Leguizamón, Hilda del Valle c/ De La Fare, Mauricio y otros”, del 8/3/2012; ídem, L. nº 571.184, “Peralta, Ricardo, c/ Obra Social Ferroviaria”, del 23/2/2012), para llegar a esta conclusión, no es preciso recurrir –un tanto ficticiamente– a la teoría de la obligación de seguridad, ni de la estipulación a favor de terceros, sino que basta con constatar que la empresa de medicina prepaga sigue siendo la deudora de las prestaciones médicas –aunque las haga ejecutar materialmente por otro–, y en esa medida (es decir, en su carácter de deudora) responde naturalmente por el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea el sujeto que de hecho haya materializado esa inejecución (vid. Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R.J., Tratado de daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. II, p. 363; vid. asimismo mis trabajos La singularidad de la responsabilidad contractual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 29 y ss. y “Responsabilidad civil en un caso de transfusión de sangre contaminada”, RCyS, agosto de 2006, p. 42; Bénac-Schmidt, Françoise y Larroumet, Christian, “Responsabilité du fait d’autrui”, en Encyclopédie juridique Dalloz, Répertoire de droit civil, París, 2002, t. IX, p. 4; Durry, Georges, informe conclusivo en La responsabilité du fait d’autrui, Responsabilité Civile et Assurances, noviembre de 2000, p. 63; Rémy, Philippe, “La ‘responsabilité contractuelle’: histoire d’un faux concept”, Revue trimestrielle de droit civil, 1997-323, p. 346; Starck, Boris – Roland, Henri – Boyer, Laurent, Droit civil. Les obligations, Litec, París, 1996, t. 2, p. 709; Flour, Jacques – Aubert, Jean L. – Savaux, Éric, Les obligations, Armand Colin, París, 2002, t. 3, p. 132/133; Larroumet, Christian, “Pour la responsabilité contractuelle”, en Le droit privé français à la fin du XXe siècle, obra en homenaje a Pierre Catala, Litec, París, 2001, p. 15; Jordano Fraga, Francisco, La responsabilidad del deudor por los auxiliares que utiliza en el cumplimiento, Civitas, Madrid, 1994 ; Lorenzetti, La empresa médica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 113, 117/118 y 426 y ss.; Ramella, Anteo, ponencia presentada en las I Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, 1967; Trigo Represas, Félix A. y Stiglitz, Rubén S., “El daño moral en el incumplimiento contractual. El contrato forzoso y la relación paciente-obra social”, LL, 1985-B-156; Kemelmajer de Carlucci, Aída, Daños causados por los dependientes, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 41; Pizarro-Vallespinos, Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3, p. 157; Banchio, Enrique C., Responsabilidad obligacional indirecta, Astrea, Buenos Aires, 1973, p. 66; Tobías, José W., “El fundamento de la responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos asistenciales y su responsabilidad por el hecho de las cosas”, LL, 1983-b, 1143).

En otras palabras, la empresa de medicina prepaga, en tanto solvens que hizo cumplir su obligación por un tercero –la empresa de servicios de emergencia–, responde en forma directa por el incumplimiento materializado por esta última, del mismo modo que si hubiese sido ella quien causó personalmente la infracción del plan prestacional. En suma, en materia obligacional, el deudor ya es responsable directo por su simple condición de obligado, y esa situación en nada se ve alterada por el hecho de que se emplee a un tercero para ejecutar materialmente el plan de conducta comprometido. La dependencia, entonces, no juega ningún rol apreciable en el campo “contractual” (vid. Picasso – Sáenz, Tratado…, cit., t. II, p. 369/370 y 375). A su vez, esto mismo se replica en el caso del vínculo existente entre Socorro Médico Privado S.A. y Mauricio O. V., ya que a los fines de llevar a cabo las prestaciones adeudadas, la primera también se valió de este último en los términos expuestos.

En este sentido, debe tenerse en cuenta que la obligación principal de la empresa de servicio de emergencias no se agota en la provisión de los profesionales necesarios para la atención del paciente, sino que consiste en prestar al paciente el servicio médico en su totalidad, desarrollando un plan de conducta diligente a fin de obtener el resultado perseguido por el acreedor, el cual, obviamente, no se encuentra garantizado, dado que se trata de una obligación de medios. En otros términos, el plan de conducta que lleva adelante el facultativo constituye, en realidad, la ejecución de la obligación principal a cargo de la empresa, razón por la cual su inexacto cumplimiento comprometerá la responsabilidad de esta última, no por el incumplimiento de una supuesta obligación de seguridad, sino por el de la mencionada obligación principal. Es allí donde adquiere relevancia la culpa del médico en el desarrollo del plan de conducta, pues dicho plan es lo debido por la compañía, y será esta última quien responderá, en el marco del contrato, por su propio incumplimiento (Sáenz, Luis R. J., “La responsabilidad de las clínicas, hospitales y demás establecimientos asistenciales en el marco de la ley de defensa del consumidor”, en Picasso, Sebastián – Vázquez Ferreyra, Roberto A., Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2011, t. III, ps. 626 y ss.).

Por ello, coincido con Lorenzetti en que la relación entre la empresa prestadora del servicio de salud, el paciente y el médico no puede analizarse como una estipulación a favor de terceros, porque los dos centros de interés principales son los del paciente que paga y los de la entidad médica que presta el servicio. El problema a resolver se vincula entonces con esta relación jurídica, y no con la que se entabla entre el médico y la empresa con efectos subsidiarios hacia terceros. El paciente no es tercero sino parte. Por lo demás, en la estipulación a favor de terceros, el tercero adquiere un beneficio cuya extensión está vinculada al contrato base, mientras que en el contrato médico hay una contraprestación y no un mero beneficio, y la extensión del vínculo se determina en función de aquella reciprocidad. Si fuera un mero beneficiario, el paciente solo podría adherir y no discutir nada, y se desvirtuaría la noción de consentimiento informado. Por ello, en virtud de la estructura del vínculo obligatorio, debe entenderse que las entidades médicas responden contractualmente y de modo directo por el incumplimiento, sin importar que la prestación haya sido materialmente cumplida por un médico dependiente de aquella (Lorenzetti, La empresa médica, cit., p. 334 y ss.).

Esta es la posición de la jurisprudencia francesa, que descarta la aplicación de la estipulación a favor de terceros y considera –en supuestos análogos– que la clínica es la única deudora de las prestaciones médicas, y en tal carácter responde en forma directa por su incumplimiento (Corte de Casación, primera Sala civil, 4/6/1991, Gazette du palais, 1992-II-503, con nota de François Chabas; Revue trimestrielle de droit civil, 1992-123, con nota de Patrice Jourdain; JCP, 1991-II-21730, con nota de Jean Savatier; Ídem, 26/5/1999, JCP, 1999-II-10112; Droit et Patrimoine, nº 73, julio-agosto de 1999, p. 84, con nota de François Chabas; Défrenois, 1999-1334, con nota de Jean-Luc Aubert; Dalloz, 1999, somm., nº 386, con nota de Jean Penneau; Ídem, 9/4/2002, JCP, 2002-I-186, con nota de Geneviève Viney; Responsabilité civile et assurances, 2002, chron. nº 13, con nota de Christophe Radé; Revue trimestrielle de droit civil, 2002-516, con nota de Patrice Jourdain ; Droit et Patrimoine, nº 106, p. 96, con nota de François Chabas ; Ídem, 13/11 /2002, Gazette du palais, 7-8/3/2003, jurisp., 42, con nota de François Chabas ; Dalloz, 2003, somm., nº 460, con nota de Patrice Jourdain; Tribunal des Conflits, 14/2/2000, JCP, 2001-II-10584. Vid. al respecto mi trabajo “La responsabilité contractuelle du fait d’autrui dans la jurisprudence récente, en particulier dans le domaine du droit médical”, Gazette du Palais, nº 126/127, 5/6 de mayo de 2004, y Welsch, Sylvie, Responsabilité du médecin, Litec, Paris, 2003, p. 223 y ss.).

El Código Civil y Comercial (que no resulta aplicable al caso a raíz de la fecha en que los hechos que aquí se debaten sucedieron, mas es útil como una guía interpretativa de la legislación derogada) ha despejado las dudas acerca de este tema, pues lo ha regulado en forma expresa de acuerdo con el punto de vista expuesto. En efecto, el actual artículo 732 dispone: “El incumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación se equipara al derivado del propio hecho del obligado”, lo que zanja cualquier duda que se pudiera plantear al respecto.

Es que como tiene dicho esta sala, las disposiciones del código constituyen una valiosísima pauta interpretativa, en tanto condensan las actuales tendencias doctrinales y jurisprudenciales y expresan además la intención del legislador de nuestros días (esta sala, 25/6/2015, “C., Jésica María c/ B., Carlos Ricardo y otros s/ Daños y perjuicios”; ídem, 30/3/2016, “F., Celeste Ester c/ D. P., Virginia Gabriela y otro s/ Daños y perjuicios”, expte. n.º 11.725/2013; 11/10/2016, “R., Jorge Oscar c/ A., Adrián Bartolomé y otro s/ Nulidad de acto jurídico” y “A., Adrián Bartolomé y otro c/ R., Jorge Oscar s/ Restitución de bienes”, exptes. n.º 47.289/2001 y 38.328/2003; ídem, CAC y C, Azul, sala II, 15/11/2016, “Ferreira, Rodríguez Amelia c/ Ferreira Marcos, y otra s/ Desalojo”, LL 2017-B, 109, RCCyC 2017 (abril), 180; Galdós, Jorge Mario, “La responsabilidad civil y el derecho transitorio”, LL 16/11/2015, 3).

III. Por otro lado, en lo que atañe a la responsabilidad del profesional demandado, corresponde recordar que esta sala tiene decidido que, en esta materia, deben diferenciarse dos supuestos claramente distintos. Por un lado, aquel en el cual el enfermo elige y contrata personalmente al médico que lo habrá de atender, y por el otro, el caso en el que el galeno actúa únicamente como dependiente del centro asistencial. En el primer supuesto, poca duda cabe acerca de la existencia de un vínculo contractual entre el facultativo y el paciente (esta sala, 21/9/2012, “A., N. A. c/ B., A. y otro s/ daños y perjuicios”, L. n.º 593.116; ídem, 15/11/2013, “C., Laura Cristina c/ Biotrom S. A. s/ daños y perjuicios”, L. n.º 601.130, entre muchos otros), mientras que en el segundo, en cambio, corresponde considerar que el médico no celebra con aquel ningún contrato, razón por la cual su responsabilidad debe enmarcarse en la órbita aquiliana (esta sala, 11/5/2012, “T., Antonio Ricardo y otro c/ Clínica Bessone y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.º 582.467; ídem, 15/5/2013, “D. M., Nancy Beatriz c/ Hospital Nacional Dr. Alejandro Posadas y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.º 605.263; ídem, 7/5/2014, “C., Sonia María c/ Obra Social del Personal de la Empresa Nacional de Correos y Telégrafos S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, entre muchos otros).

Como agudamente lo señala Jourdain: “proporcionando sus cuidados a un cliente de la clínica, un médico asalariado de aquélla no ejecuta una obligación que habría contratado libremente frente al paciente, sino la prestación de trabajo a la que se comprometió frente al establecimiento” (Jourdain, Patrice, “Vers une responsabilité contractuelle des établissements hospitaliers privés du fait des médecins qu’ils emploient”, Revue trimestrielle de droit civil, 1992-123; la traducción es mía). En el mismo sentido, dice Jean Savatier que el paciente no se vincula con el médico por su libre elección, sino por la confianza que acuerda al establecimiento de salud. En todos los casos –añade– los cuidados impartidos por el galeno tienen lugar en el marco de una organización compleja, y muchas veces el enfermo ignora, al momento de ser hospitalizado, en qué servicio será atendido, y quiénes son los médicos que se desempeñan en él (Savatier, Jean, comentario en Juris Classeur Périodique, 1991-II-21730). Parece difícil, en esas circunstancias, hablar de un consentimiento de su parte. Con criterio se preguntaba en ese sentido Leonardo Colombo qué convención puede haber entre el individuo atropellado por un automóvil y el cirujano que lo auxilia en el nosocomio al cual es conducido (Colombo, Leonardo A., Culpa aquiliana, La Ley, Buenos Aires, 1944, p. 233/234).

Por eso, como lo he señalado con anterioridad (vid. mi obra La singularidad de la responsabilidad contractual, cit., p. 207 y ss.), entiendo que corresponde considerar que el médico que atiende a un paciente en el marco de una institución hospitalaria no celebra con él ningún contrato, razón por la cual su responsabilidad debe enmarcarse en la órbita aquiliana (Lorenzetti, Ricardo L., La empresa médica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011; Tobías, José W., “En tomo a la responsabilidad civil de los médicos”, E. D., 84-832; idem, “El fundamento de la responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos asistenciales y su responsabilidad por el hecho de las cosas”, LL, 1983-B, 1143; Savatier, René, Traité de la responsabilité médicale en droit français, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1951, t. II, p. 403; Mémeteau, Gérard, “Contrat hospitalier et obligation de soins”, Revue de droit sanitaire et social, 1988-517; Auby, Jean-Marie, Le droit de la santé, Themis, Paris, 1981, p. 357).

Esta es –por cierto– la postura adoptada por la Corte de Casación francesa (Corte de Casación, primera Sala civil, 4/6/1991, Gazette du palais, 1992-II-503, con nota de François Chabas; Revue trimestrielle de droit civil, 1992-123, con nota de Patrice Jourdain; JCP, 1991-II-21730, con nota de Jean Savatier; ídem, 26/5/1999, JCP, 1999-II-10112; Droit et Patrimoine, n.º 73, julio-agosto de 1999, p. 84, con nota de François Chabas; Défrenois, 1999-1334, con nota de Jean-Luc Aubert; Dalloz, 1999, somm., n.º 386, con nota de Jean Penneau; ídem, 9/4/2002, JCP, 2002-I-186, con nota de Geneviève Viney; Responsabilité civile et assurances, 2002, chron. n.º 13, con nota de Christophe Radé; Revue trimestrielle de droit civil, 2002-516, con nota de Patrice Jourdain; Droit et Patrimoine, n.º 106, p. 96, con nota de François Chabas; ídem, 13/11/2002, Gazette du palais, 7-8/3/2003, jurisp., 42, con nota de François Chabas; Dalloz, 2003, somm., n.º 460, con nota de Patrice Jourdain; Tribunal des Conflits, 14/2/2000, JCP, 2001-II-10584. Vid., al respecto, mi trabajo “La responsabilité contractuelle du fait d’autrui dans la jurisprudence récente, en particulier dans le domaine du droit médical”, Gazette du Palais, n.º 126/127, 5/6 de mayo de 2004, y Welsch, Sylvie, Responsabilité du médecin, Litec, Paris, 2003, p. 223 y ss.), y también por esta sala (“Torres, Antonio Ricardo y otro c/ Clínica Bessone y otros s/ Daños y Perjuicios – Resp. Prof. Médicos y aux.”, L. n.º 582.467, del 14/5/2012).

Bajo esta óptica, entiendo que –en este caso– lo expuesto precedentemente resulta aplicable al médico demandado, ya que no existía entre este y el demandante un vínculo obligatorio preexistente. Por lo tanto, el estudio de su responsabilidad debe regirse por el art. 1109 del Código Civil, lo que ponía en cabeza del actor la prueba de su culpa (art. 377 Código Procesal).

IV. Desde esta perspectiva, concuerdo con mi colega preopinante en cuanto a que no ha sido demostrado un accionar culpable del galeno que comprometa su responsabilidad, o la de las demás sociedades emplazadas.

En consecuencia, por los fundamentos expuestos, adhiero a la solución propuesta en el primer voto.

A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

Adhiero al muy fundado voto del distinguido colega Dr. Ricardo Li Rosi, con las aclaraciones expuestas en su voto por el Dr. Sebastián Picasso.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que da cuenta sus considerandos y aclaraciones, se resuelve: confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y fue materia de agravios, con costas de alzada al actor.

Atento lo decidido precedentemente, corresponde entender en los recursos de apelación traídos a nuestro conocimiento.

Ello así, toda vez que la acción fue rechazada deberá determinarse la entidad económica del proceso.

Al respecto, el artículo 22 de la ley arancelaria establece que para la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes se tendrá como valor del pleito el importe de la demandada actualizada por intereses al momento de la sentencia, si ello correspondiere. Esto es, siempre y cuanto que hubieren sido objeto de reclamo y condena (conf. Kielmanovich, Jorge L., “Honorarios Profesionales”, Edit. La Ley, pág. 39).

En esta inteligencia, más allá que la misma trascendencia tenga el reconocimiento de un derecho como que el supuesto derecho no existe, lo cierto es que conforme reiterada jurisprudencia de esta Sala, no corresponde la inclusión de los intereses si no han sido objeto de tratamiento y determinación en la sentencia que puso fin al litigio (conf. esta sala R.608.084 del 24/10/2012 entre muchos otros).

Sentado lo anterior, valorando la extensión e importancia de los trabajos realizados en autos por los profesionales intervinientes, etapas cumplidas, lo establecido por los artículos 1, 3, 16, 19, 20, 29 y 59 de la ley 27.423 aplicable en la especie por ser la normativa vigente a la fecha de la regulación (conf. esta Sala CIV075993/2016 del 29/12/2021 entre muchos otros), corresponde modificar la regulación del 5/10/2022 y se fijan los honorarios de la dirección letrada de la codemandada Socorro Médico, Dres. M. I. S., L. A. A., P. R., R. P. P. P., E. M. M. y R. R. V., en conjunto, en 22.46 UMA –PESOS QUINIENTOS SETENTA MIL ($ 570.000) y los del perito ingeniero en sistemas M. A. O., en 6.30 UMA –PESOS CIENTO SESENTA MIL ($ 160.000), mientras que se confirman los fijados a favor de la dirección letrada de la parte actora Dres. E. J. G. y F. M. que, en conjunto, representan a la fecha 9.85 UMA; los de la dirección letrada de OSDE, Dres. E. V., A. M. P. y H. P. M. que, en conjunto representan 11.82 UMA; los de la dirección letrada del demandado, Dres. M. A. R. y M. A. W. D. que, en conjunto representan 7.88 UMA; los de la dirección letrada de Prudencia Seguros, Dres. G. M. P., C. J. B. y S. N. P. que, en conjunto, representan 11.82 UMA y los de la mediadora A. M.

Por su labor en la alzada que diera lugar al presente fallo definitivo, de conformidad con lo establecido por el artículo 30 de la ley arancelaria, se fijan los honorarios del Dr. E. J. G. en 4.13 UMA –PESOS CIENTO CINCO MIL ($ 105.000) y los de los letrados H. P. M. y R. R. V. en 4.25 UMA –PESOS CIENTO OCHO MIL ($ 108.000) para cada uno de ellos.

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Ricardo Li Rosi. – Sebastián Picasso. – Carlos A. Calvo Costa (Sec.: Julián Herrera).

P., M. c. Felipe Vallese … S.R.L. y otro s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 15 días del mes de noviembre de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo la Señora Jueza y los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “B”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: “P., M. c/Felipe Vallese … S.R.L. y otro s/ Daños y perjuicios” (Expte. Nº 40162/2019), respecto de la sentencia del 28 de marzo de 2023, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Dra. LORENA FERNANDA MAGGIO – Dr. CLAUDIO RAMOS FEIJÓO – Dr. ROBERTO PARRILLI.

A la cuestión planteada, la Dra. Maggio dijo:

I. Antecedentes

I.1. En el escrito inaugural de estas actuaciones, obrante a fs. 81/100, M. P. vino “a incoar formal demanda por incumplimiento contractual y daños y perjuicios”, contra Felipe Vallese … S.R.L., Renato Esteban Ferraris y Beatriz Concepción Ferrer –respecto de quien la desistió poco después, a f. 151–.

Al explicar los hechos fundantes de la acción, relató que “por medio de la inmobiliaria COLDWELL BANKER ALAS a través de REMAX, accedí a la publicación del inmueble sito en la calle Felipe Vallese … de esta Ciudad de Buenos Aires (eso fue aproximadamente en el mes de abril 2018) en donde explícitamente se ofrecían departamentos CON TERRAZA CON PARRILLA PARA USOS MÚLTIPLES Y LAUNDRY, DUCHAS Y SOLARIUM.”; que “concerté una visita”, a la que “fui acompañado por la Sra. A. Del V. dicho junto con las distintas ‘amenities’ del edificio (terraza de usos múltiples con parrilla, etc.)”, luego de lo cual “comuniqué mi interés en avanzar con la compra del departamento en las condiciones ofrecidas.”; que “En ese contexto, entré en contacto con la empresa constructora y comercializadora del inmueble”, “FELIPE VALLESE … SRL cuyo socio gerente es el coaccionado R. E. F.”, y que “con fecha 17 de Mayo de 2018 POR MEDIO DEL ESCRIBANO CRISTIAN M. LUISI QUE PUSO LA VENDEDORA”, “me hicieron firmar una escritura de transmisión de dominio del inmueble que NUNCA ME FUE LEÍDA EN SU TOTALIDAD YA QUE EN SU ÚLTIMA PARTE Y CON COMPLETA MALA FE CONTRACTUAL, SE ESTIPULA” una “CLÁUSULA PREDISPUESTA (LA NUMERO 8 ‘USO DE LOS BIENES COMUNES’)”, que transcribió y que, en síntesis, dispone que “Tendrán el uso perpetuo” de determinados espacios asignados en el plano del edificio como “espacios comunes”, dos unidades funcionales: la Nº 29 y la Nº 30, conforme detalle efectuado en dicha cláusula.

Así, afirmó que “en esa fecha, adquirí la unidad funcional nº 2 de Felipe Vallese … (piso 1ºB) de la Capital Federal, EN UN EDIFICIO QUE TIENE AMENITIES QUE ME FUERON OFRECIDAS EN LA PROPUESTA DE COMPRA PERO QUE (POR UN ACCIONAR MALICIOSO DE LOS VENDEDORES COMERCIANTES) ME RESULTAN AJENAS EN SU USO A PERPETUIDAD.”; que “Esta particular circunstancia establecida fraudulentamente en la escritura de marras contra mi voluntad y mediante engaños, no me fue advertida por nadie (ni por los vendedores, ni por el escribano actuante, etc.)”, y que tampoco él la advirtió, “sino nunca hubiera firmado la misma.”

Continuó relatando que “Ya mudado, pretendí utilizar la parrilla de la terraza (DE USO PERPETUO DE LA UNIDAD FUNCIONAL 29 DE F.) a lo que fui informado que para ello debía solicitar autorización previa.”; que ello “no me pareció del todo extraño”, “porque así suele ocurrir en los edificios por razones de orden, por lo que accedí a ser autorizado a tal efecto.”; lo que sucedió una “única vez” y que, “Tiempo después”, “ME FUE COMUNICADO QUE NUNCA MÁS NADIE DEL EDIFICIO (A EXCEPCIÓN DE LA UNIDAD FUNCIONAL 29 DE F.) HABRÍA DE PODER INGRESAR EN ESA PARTE COMÚN.”

Apuntó que “con miras a evitar mayores trámites en línea con la redargución de falsedad de la escritura pública de marras”, vino a solicitar que “se me indemnice por los daños y perjuicios que la compra del inmueble me ha generado”.

Arguyó que las demandadas “han INCURRIDO EN UN INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL POR VIOLACIÓN DE LA NORMATIVA VIGENTE EN MATERIA DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR LEY Nº 24.240 Y DE LEALTAD COMERCIAL LEY Nº 22.802 (ENTRE OTRAS)”; transcribiendo el art. 9 de esta última y un precedente jurisprudencial de otro fuero en el que se confirmó la sanción de multa impuesta a una inmobiliaria por publicidad engañosa, violatoria de esa norma y del derecho a información del consumidor previsto en el art. 42 de la Constitución Nacional y en la ley 24.240. Por ello, –informó– “denuncié penalmente a los aquí accionados por el delito de estafa”.

En fin, solicitó que “se haga lugar a la demanda, condenándose a los accionados por los daños y perjuicios (patrimoniales y extrapatrimoniales) que su mala fe me ha generado.”; reclamando, concretamente, “daño emergente”, que estimó en “la diferencia entre el valor actual del mercado del inmueble con y sin amenities, es decir U$S 10.000”, y “daño moral”, que estimó en $ 200.000. (Todas las mayúsculas corresponden al original).

I.2. A su tiempo, la representación letrada de los emplazados peticionó el rechazo de esa demanda (ver contestación de Felipe Vallese S.R.L. a fs. 259/265, a la que adhirió R. E. F. en su presentación de fs. 269/270).

En ese sentido, tras efectuar una serie de negativas específicas, se refirió a la “realidad de los hechos”, empezando por precisar, sobre la palabra “amenities”, que “la única inmobiliaria a la cual los demandados otorgamos autorización de venta” fue a REMAX, “la cual jamás hizo mención de ese término, sino de adicionales”.

Señaló que “el Reglamento de Copropiedad y Administración de fecha 22 de abril del año 2014, en plena vigencia, estipula en su cláusula octava el uso perpetuo de bienes comunes por propietarios de unidades funcionales”; y reseñó el contenido de dicha cláusula, indicando luego que “Lo transcripto no implica que los servicios adicionales de parrilla, solárium, ducha y laundry (éste ubicado en la PB), no puedan utilizarse por los restantes consorcistas sino que solo se necesita para terraza, parrilla y ducha, la pertinente reserva y autorización por vía de la Administración, cuya llave será entregada por el encargado del edificio, a los fines de un orden elemental dentro del normal desenvolvimiento del consorcio”.

Agregó que “Tal como se manifestara en el Reglamento, se dio estricto cumplimiento a la copia y lectura de las cláusulas de transcripción obligatoria en la escritura traslativa de dominio” –entre ellas, la aludida cláusula octava–, “entregándose a cada una de las partes firmantes un ejemplar, en el acto de la escritura, a los efectos de poder corroborar personalmente lo leído por el escribano actuante”.

Siguiendo esa línea, adujo que “la mala fe procesal y contractual del actor, queda plasmada en los diferentes asertos que vuelca en la denuncia penal en la cual dice: ‘el escribano leyó delante mío (la escritura), de R. E. F. y de su hija A. B. F.’ mientras que en la demanda civil que nos ocupa, manifiesta que: ‘nunca me fue leída en su totalidad’”; y que “resulta improcedente la posición asumida por la contraria, la cual parece desconocer uno de los principios generales del derecho que sostiene ‘nadie puede alegar su propia torpeza’.”; añadiendo que otra circunstancia que en el libelo de inicio parece ignorarse es que también fue “firmado de plena conformidad”, “que el art. 6to. del Reglamento de Copropiedad y Administración autoriza la modificación de destinos y distribución de medidas y la confección de los planos pertinentes, de corresponder”.

Distinguió las “distintas posibilidades” que F. “exhibió y ofreció a la venta –como hace con todos y cada uno de los eventuales adquirentes de unidades del edificio–”; aseverando luego que P. “jamás compró –ni consecuentemente podrá vender– con ‘amenities’, dado que nunca existieron las mismas en el contrato de compraventa firmado entre las partes de estos actuados.”; y que, en consecuencia, no existió daño “alguno al actor/comprador, con motivo de la operación comercial realizada”.

Achacó que “el peticionante no distinga entre lo que significa uso perpetuo y uso exclusivo de las facilidades adicionales que el inmueble posee en beneficio de todos los copropietarios”; mencionando que aquel “solicitó autorización para el uso de la terraza en una sola oportunidad”, que “le fue concedida por la Administración” y que, al usarla, “provocó deterioros en dichas instalaciones”; tras lo cual apuntó que, “En la actualidad”, “dicha terraza se encuentra condicionada de utilizar por filtraciones que dañan a la unidad que se encuentra por debajo de la misma y que el consorcio todavía no le ha dado solución”, documentándolo con “fotografías certificadas notarialmente”.

Puso en conocimiento que las unidades funcionales 29 y 30 son de propiedad de los hijos de F.

Finalmente, esgrimió que surge “del mismo estudio de mercado acompañado por la actora que el contrato de compraventa celebrado con la demandada no le produjo ni le producirá perjuicio económico alguno.”; pues, al contrario, “adquirió la UF a u$s60.000 y puede llegar a venderla con todos los servicios que la misma posee entre u$s90.000 y u$s95.000”.

I.3. En la sentencia de primera instancia, el juez de grado, tras referirse a los términos en los que quedó trabada la litis (ver Considerando I), y establecer como “debidamente acreditado, mediante la incorporación al proceso de la escritura traslativa de dominio del inmueble y el reglamento de copropiedad, documentos estos no controvertidos y que fueron agregados por las partes, que los accesorios o ‘amenities’, como los denomina el actor, fueron adjudicados, en cuanto a su uso, a perpetuidad en favor de la unidad funcional nº29” (ver Considerando II.1); sin embargo, consideró “de relevancia el análisis de las declaraciones de los testigos aportados por las partes” –y de las respectivas impugnaciones–, de lo que, en definitiva, derivó como “debidamente acreditado que la demandada, en el proceso de promoción y ofrecimiento a la venta de las unidades funcionales como la del accionante, incluía la utilización de los accesorios, entre los que se encontraba, entre otros, el acceso a la terraza con parrilla y ducha.”; “pero sin informar debidamente que se requería el consentimiento de quien tiene el uso a perpetuidad del sector, es decir, el propietario de la U.F 29.” (Ver Considerando II.2).

Asimismo, meritó la experticia de tasación presentada en autos y la impugnación formulada al respecto, concluyendo que “El informe pericial acreditó la existencia de los espacios cuya utilización ha motivado este proceso judicial, y los propios dichos de la actora en su impugnación, han ratificado que se trata de un espacio de uso exclusivo de la unidad funcional nº 29 y que se requiere la autorización del propietario de la misma para poder acceder a dichos espacios.” (Ver Considerando II.3).

En cambio, estimó “innecesario analizar el contenido de la causa penal agregada como prueba puesto que el sobreseimiento al demandado que allí se dispusiera carece de incidencia en el presente proceso ya que lo que en dicha causa se investigaba es la presunta existencia de un delito”, mientras que aquí “el actor reclama una indemnización por un incumplimiento contractual” (Ver Considerando II.4).

Así, reputó “acreditado el incumplimiento contractual de la parte demandada en el contrato de compraventa que quedó configurado a partir de la exhibición y ofrecimiento en venta del departamento adquirido por P.”. En ese sentido, puntualizó que “Resulta de aplicación al caso la ley de defensa del consumidor 24.240”, que “la demandada es un proveedor, en los términos del art. 2” de esa ley; que “Se configuró, entonces, un contrato de consumo en los términos del art. 1093 del CCyC.”; que “la empresa demandada, a través de su socio gerente, el codemandado F. y de las inmobiliarias mencionadas en las testimoniales (conf., en particular la analizada declaración de M. S. del 03-08-2021, pero también la de los otros testigos vecinos del actor que adquirieron sus departamentos en similares condiciones), ofreció en venta la unidad funcional del accionante, incluyendo la posibilidad de utilizar sectores adicionales (en particular y en lo que se refiere al presente reclamo, la parrilla y ducha de la terraza del edificio).”; que “Sin embargo, y a la luz de las pruebas que se han analizado, la información brindada no fue suficiente, lo que constituye un incumplimiento del deber de información al consumidor, establecido en el art. 4 de la LDC y art. 1100 del CCyC.”; invocando también el art. 42 de la Constitución Nacional y los criterios interpretativos de los arts. 1095, 961, 1061 y 1067 del CCyCN. Por otra parte, sostuvo que “Esta particular manera de establecer la forma de utilizar los espacios referidos, es decir, dependiendo de la voluntad de quien detenta su uso exclusivo, resulta inoponible al comprador del departamento (art. 344, primer párrafo, CCyC)”. También expresó que “cabe aplicar al caso la figura de los vicios redhibitorios contenida en el inciso b) del art. 1051 del CCyC” y que “De allí que resulte procedente el reclamo de daños y perjuicios, conforme lo dispuesto por el art. 1057 ‘in fine’ del CCyC, en tanto lo que se reclama es la diferencia entre el precio que hubiere correspondido con y sin la utilización de los sectores referidos, más el daño moral, optando el comprador por la subsistencia del contrato (art. 1066 del CCyC).” (Ver Considerando III).

A continuación, se expidió sobre la responsabilidad endilgada a “R. E. F., con sustento en lo dispuesto por los arts. 54 y 59 de la ley 19.550.”; considerando –en sustancia– que “no se encuentran debidamente acreditados los extremos que exige la normativa citada por el actor para hacer responsable al socio gerente de la sociedad propietaria y vendedora del departamento adquirido por P.” (Ver Considerando IV).

Por último, trató “el reclamo indemnizatorio formulado por el accionante”, bajo los rubros “Daño emergente. Valor inferior de inmueble” y “Daño moral”; estableciendo allí mismo lo relativo a los intereses respectivos. (Ver Considerando V).

En fin, resolvió hacer lugar a la demanda contra Felipe Vallese … S.R.L., condenándola a abonar al actor las sumas de u$s5.850, o el equivalente en pesos al valor “MEP”, y $300.000, con más los intereses establecidos y las costas del proceso; y rechazándola contra R. E. F., con costas en el orden causado.

II. Agravios

Contra el referido pronunciamiento se alzaron tanto el pretensor, como la parte emplazada.

Así, en su presentación digital de fecha 12/05/2023, el demandante se queja de la “falta de condena al socio gerente por el obrar ilícito de la S.R.L.”; pieza que fue contestada por el letrado apoderado de la parte demandada mediante presentación digital del 22/05/2023.

A su tiempo, este último expresó agravios mediante presentación digital de fecha 23/05/2023. En primer lugar, critica “la aceptación de la demanda”, reprochando –en síntesis– inadecuada valoración de las pruebas y aplicación de las normas; y luego, “a todo evento y frente al hipotético supuesto que V.E. confirmasen la decisión en crisis”, cuestiona que para el importe de condena establecido en moneda extranjera se dispusiera “la conversión del dólar estadounidense a pesos utilizando para ello el conocido Dólar MEP” y “una tasa de interés confiscatoria del 8%”; lo que mereció la réplica del accionante, mediante presentación digital del 31/05/2023.

III. Aclaraciones preliminares

Antes de entrar en el examen de los agravios, creo oportuno señalar que, luego de estudiar todas y cada una de las argumentaciones de las partes y las pruebas producidas, en mi voto destacaré sólo aquéllas que sean conducentes, apropiadas y posean relevancia para resolver el caso (cfr. C.S.J.N., Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 274:113; 280:3201; 144:611; entre otros; art. 386, última parte, del C.P.C.C.N.).

Dicho ello, me abocaré al estudio de las cuestiones traídas a revisión de esta Alzada.

IV. De la admisión de la demanda decidida en primera instancia

IV.1. Sobre el particular, preliminarmente, vale recordar que, al explicar los hechos fundantes de la demanda, se relató que fue “por medio de la inmobiliaria COLDWELL BANKER ALAS a través de REMAX”, que el pretensor accedió “a la publicación del inmueble” en cuestión, “aproximadamente en el mes de abril 2018”; y señalar que ninguna de las publicaciones certificadas el 25/04/2019 como coincidentes “exactamente con los sitios web referenciados” y acompañadas como prueba instrumental –ver fs. 58/73, también contestación de oficio de la escribana B. R. agregada el 25/08/2020–, corresponde a alguna de esas dos inmobiliarias, ni al año 2018, y tampoco puntualmente a la unidad funcional adquirida por el aquí demandante; tal como puso de relieve el a quo al exponer los motivos por los que resolvió desestimar el embargo solicitado con dicho escrito inaugural (ver f. 121).

En ese sentido, y reparando en que luego, al sentenciar, el mismo magistrado reputó lo adjuntado como documental a fs. 44/57 como la “publicidad relacionada con el departamento adquirido por P.”; corresponde aclarar que ello es equivocado pues, en realidad, se trata de un “informe de valoración”, un “análisis comparativo de mercado” y, finalmente, una “propuesta” de publicación efectuada por un agente “adherido al sistema Coldwell Banker Alas” al aquí accionante –y/o a su padre, “M.”–, el 15/05/2019.

Por otra parte, si bien en el libelo de inicio se ofreció prueba informativa respecto a las dos empresas inmobiliarias mencionadas, tenemos que Buró Servicios S.R.L. (Re/Max Buró), respondió adjuntando “la publicación del inmueble relacionada al edificio sito en Felipe Vallese …, Capital Federal” e informando que “no surge de la publicación acompañada, que el edificio cuente con amenities o que estos se incluyan en la oferta de venta.” –ver publicación y contestación de oficio agregadas el 31/08/2020–; y que, ante ello, sin embargo, el pretensor no produjo, y a la postre, decidió desistir del informe requerido respecto de la otra firma: “Coldwell Banker Alas” (ver presentación del 15/11/2021); como también desistió de producir la declaración testimonial de Andrea Del Valle, quien –según relató– sería la persona de dicha inmobiliaria que lo acompañó en su primera visita al departamento en cuestión (ver presentación del 19/10/2021).

De tal modo, lo cierto es que no se ha acreditado, concretamente, cuál fue esa publicación a la que el demandante dijo hacer accedido y, por lo tanto, se desconocen los términos utilizados en la misma respecto de las características del inmueble en cuestión.

Sin perjuicio de ello, puntualmente sobre lo publicado en la página de “Felipe Vallese …” en la red social “Facebook” (cfr. pieza certificada obrante a f. 59), noto que, además de que data del 10/03/2015 –esto es, más de tres años antes de que P. se interesara en el inmueble en cuestión–, refiere, en general, a la venta de 32 departamentos, con distintas posibilidades de precios –“desde US$ 76.000”– y características, aunque ninguna ofertada como “amenitie”; de modo que no aparece que esa publicación pudiera inducir a error, engaño o confusión, en violación al art. 9 de la ley 22.802, como se adujo en el libelo de inicio.

IV.2. Sentado lo anterior, corresponde pasar a tratar la crítica que el letrado apoderado de la parte demandada elabora en su expresión de agravios en torno a lo que reprocha como una forzada aplicación de la ley 24.240 en favor del accionante, soslayándose la eficacia probatoria de lo consignado en la escritura traslativa de dominio y en el reglamento de propiedad horizontal en tanto no medió redargución de falsedad por parte de aquel, y también la forma en que deben dirimirse las cuestiones consorciales.

a) En efecto, el análisis de esta cuestión debe preceder al de cualquier otra, pues lo atinente al uso de los espacios comunes que hace al origen de este litigio, emerge de lo que el pretensor procuró presentar como una cláusula predispuesta en la escritura de venta que “me hicieron firmar” y “nunca me fue leída en su totalidad”, establecida “CON COMPLETA MALA FE CONTRACTUAL”, “fraudulentamente”, “contra mi voluntad y mediante engaños” y que “no me fue advertida por nadie”.

Así, se impone empezar por aclarar que la de la discordia es, en realidad, una cláusula del “Reglamento de Copropiedad y Administración” del edificio en cuestión, inscripto en el correspondiente Registro de la Propiedad Inmueble el 05/06/2014, y aportado en copia tanto con la demanda –ver fs. 8/43–, como con su contestación –ver fs. 178/195– (en adelante, “el Reglamento”); cláusula que simplemente fue copiada en la escritura de venta de marras.

A propósito de ello, vale recordar que el CCyCN, en el art. 2037, define la propiedad horizontal como “el derecho real que se ejerce sobre un inmueble propio que otorga a su titular facultades de uso, goce y disposición material y jurídica que se ejercen sobre partes privativas y sobre partes comunes de un edificio, de conformidad con lo que establece este Título y el respectivo reglamento de propiedad horizontal. Las diversas partes del inmueble así como las facultades que sobre ellas se tienen son interdependientes y conforman un todo no escindible.”; y, en el art. 2038, dispone que “A los fines de la división jurídica del edificio, el titular de dominio o los condóminos deben redactar, por escritura pública, el reglamento de propiedad horizontal, que debe inscribirse en el registro inmobiliario. El reglamento de propiedad horizontal se integra al título suficiente sobre la unidad funcional.” Añado que, en comentario a esta previsión, que expresa normativamente lo que ya antes era admitido en forma unánime por doctrina y jurisprudencia, se ha señalado que “La consecuencia es que ninguno de los propietarios puede desconocer o rescindir el reglamento (hayan sido creadores o adherentes al mismo) y desprenderse de los derechos y obligaciones que de él se originan, mientras sean titulares de una de las unidades funcionales que integran el edificio sujeto al régimen de propiedad horizontal.” (cfr. Mario Zelaya en “Código civil y comercial de la Nación comentado” dirigido por Ricardo Luis Lorenzetti, 1ª ed., Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 2015, t. IX, p. 443).

b) Pues bien, en la especie, tenemos que el Reglamento que integra el título suficiente de M. P. sobre la unidad funcional número 2 del piso primero (designada internamente con la letra “B”) del edificio sito en esta Ciudad con frente a la calle Felipe Vallese …, establece, en la cláusula octava, sobre “USO DE LOS BIENES COMUNES”, que “El uso de los bienes especificados como comunes estará ajustado a su destino, con arreglo a las disposiciones legales, las de este Reglamento y las del Reglamento Interno que apruebe la Asamblea.”; y seguidamente, tras el título “USO PERPETUO DE BIENES COMUNES POR PROPIETARIOS DE UNIDADES FUNCIONALES”, que: “Tendrán el uso perpetuo” de determinados espacios asignados en el plano del edificio como “espacios comunes”, dos unidades funcionales: la Nº 29 y la Nº 30, conforme detalle efectuado en dicha cláusula, que, en lo que interesa aquí puntualmente reza: “la unidad funcional veintinueve: el espacio común en el décimo piso del edificio indicado en el plano como azotea o espacio aéreo que se podrá destinar como terraza con solárium, parrilla y jacuzzi, instalaciones electromecánicas y/o comunicaciones”; previendo en la parte final que: “Los titulares de dominio de las unidades funcionales que tengan el uso perpetuo de los lugares comunes relacionados en esta cláusula, podrán transferir dicho uso a otro titular de dominio de unidad funcional de este Consorcio exclusivamente. Esta circunstancia deberá ser obligatoriamente transcripta en cada escritura traslativa de dominio, con cuya firma el adquirente estará ratificando esta autorización.”

Además, esta cláusula debe correlacionarse con otra del mismo Reglamento, la sexta, en cuanto exceptúa de la necesidad de “contar con la aprobación expresa del administrador”, a “las construcciones, modificaciones o cambios de destino en la unidad complementaria II y en las superficies comunes de uso perpetuo por propietarios de unidades funcionales que se especificarán en la cláusula octava del presente, quedando expresamente autorizados para hacerlo quienes resultaren ser sus respectivos propietarios, a cuyo efecto quedan desde ya autorizados a modificar los planos respectivos y/o cambio de destino y siendo los gastos comunes abonados en la forma indicada en el presente Reglamento. Esta circunstancia deberá ser obligatoriamente transcripta en cada escritura traslativa de dominio, con cuya firma el adquirente estará ratificando esta autorización, confiriéndose PODER ESPECIAL con carácter de irrevocable por el plazo de treinta años a favor de quienes resultaren titulares de las unidades funcionales a las que se adjudicara la unidad complementaria II y/o el uso perpetuo de bienes comunes especificados en la cláusula octava”, con diversas facultades a esos efectos.

c) Por otra parte, tenemos que en la escritura de la venta en cuestión, Nº 227, del 17/05/2018, cuya copia certificada –acompañada por el demandante– obra a fs. 112/118, consta que, en ese acto, M. P., identificado como la parte compradora, declaró, entre otras cosas, “Que conoce y acepta en todas sus partes el Reglamento de Copropiedad y Administración que rige el Consorcio.” (ver fs. 114 vta.), y constan también transcriptas las cláusulas sexta y octava de dicho Reglamento, tal como allí se dispuso, completas y con las partes correspondientes destacadas en mayúsculas y/o en “negrita” (ver fs. 114 vta./116).

Y, en la parte final del instrumento, se lee: “PREVIA LECTURA y ratificación, y habiendo hecho uso del derecho de lectura directa de la presente, firman los comparecientes ante mí, doy fe.” (El destacado corresponde al original).

A mayor abundamiento, contamos también con la contestación de oficio del escribano L. agregada el 28/09/2020, notario interviniente en la escritura en cuestión, confirmando que “se entregó una copia a cada parte para su lectura” y “fue leída en forma completa antes de su firma”; así como que “la firma de cualquier escritura implica conocimiento y aceptación”.

d) Entonces: estamos ante un instrumento público (cfr. art. 289, inc. a), del CCyCN), que, como tal, hace plena fe, en lo que aquí interesa, tanto en cuanto a que P. declaró conocer y aceptar en todas sus partes el Reglamento, como a que se firmó previa lectura y ratificación (por tratarse de “hechos que el oficial público enuncia como cumplidos por él o ante él”), “hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal” (cfr. art. 296, inc. a), del CCyCN).

Tal declaración no se ha verificado en la especie. De hecho, en el escrito de inicio se apuntó que fue “con miras a evitar mayores trámites en línea con la redargución de falsedad de la escritura pública de marras”, que se vino a demandar como se lo hizo; lo que aparece incomprensible, pues no puede ignorarse que, sin tal redargución, la eficacia probatoria de dicha escritura en punto al conocimiento y aceptación por P. de lo atinente al uso de los espacios comunes que hace al origen de este litigio –en tanto emergía ya del Reglamento, que integra el título suficiente sobre su unidad funcional–, se erige como un valladar infranqueable para la demostración del incumplimiento contractual alegado como fundamento de la indemnización de daños y perjuicios aquí perseguida.

En ese sentido, no puede soslayarse que constituye una necesidad social, por contribuir a la seguridad jurídica y facilitar la prueba, que determinados hechos o relaciones jurídicas que la ley considera trascendentes puedan ser acreditados sin otro requisito que la exhibición de un determinado instrumento.

Esto tiende a realizar de modo más perfecto la verdad objetiva (Brebbia, Roberto H., “Hechos y actos jurídicos”, Astrea, Buenos Aires, 1979, p. 417). Por ello la ley crea una categoría de instrumentos a los que denomina públicos (entre ellos, las escrituras), a los que impone severos requisitos de validez (cfr. arts. 290/294 del CCyCN) y, en la medida en que éstos se cumplan, les atribuye un efecto singular: la eficacia probatoria propia (cfr. art. 296 del citado Código), la cualidad de hacer plena fe de su contenido mientras no sean declarados falsos en sede judicial (Zinny, Mario A., “El acto notarial”, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007, p. 97).

De tal modo, a tenor de lo que consta en la escritura de la venta en cuestión, no puede considerarse sino que el Reglamento ha integrado la oferta de contrato aceptada por P. en el acto de adquisición de la unidad funcional de marras, quedando así incorporado al consorcio y obligado a cumplir ese conjunto de reglas. Es que, si no existió declaración de falsedad en juicio de su manifestación de conocer y aceptar el mentado Reglamento, amparada por la fe pública por el efecto propio de la categoría de instrumento que la contiene, no cabe derivar otra conclusión de ningún otro elemento.

IV.3. Por supuesto, lo anterior impone discrepar ya con el criterio seguido por el juez de grado al disponerse a analizar las declaraciones testimoniales –y las correlativas impugnaciones– producidas por una y otra parte. No obstante, atendiendo a los cuestionamientos que el letrado apoderado de la parte accionada dirige más bien a ese análisis en sí mismo, y sus conclusiones, me permitiré agregar algunas apreciaciones sobre las pruebas en cuestión.

Así, por un lado, respecto a los testimonios brindados a instancias del accionante, por tres de sus vecinas, adquirentes de otros departamentos en el mismo edificio: I. C. O., N. B. F. y E. C. M. (en audiencias celebradas el 21/09/2021, el 05/10/2021 y el 19/10/2021, conforme actas y registros en soporte fílmico correspondientes, incorporados como “documentos digitales” en el sistema Lex100), acoto que, además de que no versaron sobre la concreta operación de marras, sus dichos en punto a que no (se les) leyeron las escrituras de sus respectivas compras antes de firmarlas, por lo que no fue sino después de ello que pudieron conocer las vicisitudes atinentes a sus posibilidades de uso de los espacios en cuestión –que emergen del Reglamento–, aparecen ciertamente llamativos; al menos, en dos de los tres casos.

Esto es: en el de O., porque dijo haber adquirido su departamento a través de un crédito hipotecario –del Banco Nación–, para cuyo otorgamiento se requiere, como es sabido, la puesta a disposición de toda la documentación pertinente (Reglamento incluido, cfr. art. 2038 del CCyCN) con bastante antelación a la firma de la escritura de venta; y en el de C. M., porque admitió haber vivido en el edificio como locataria antes de convertirse en propietaria, lo que revela que también ella debió tener conocimiento del Reglamento desde mucho antes del acto escriturario de la unidad funcional que adquirió.

Por otro lado, sobre el testimonio brindado por M. B. S. (en audiencia celebrada el 03/08/2021, conforme acta y registro en soporte fílmico respectivo, incorporado como “documento digital” en el sistema Lex100), quien, en respuesta al interrogatorio preliminar, manifestó conocer tanto al actor –por haberlo visto cuando fue a visitar el departamento y cuando se hizo la escritura correspondiente, aclarando que “no fue un cliente mío directo, sino vino por otra inmobiliaria, Coldwell Banker”–, como a la demandada –por ser “mi cliente”, como “agente independiente en Remax Buró que es una S.R.L.”–; hay que decir que, al contestar preguntas formuladas tanto por una parte como por la otra, dicha deponente fue consistente en sostener que el edificio en cuestión no tiene “amenities”; explicando que “se mostraba todo el edificio completo, hasta la sala de máquinas obviamente”, pero que “todo lo que era en espacio común”, “le correspondía” a “la unidad 29”; y que eso “figura en el reglamento y también en la escritura, que fue leída previamente a la firma”, documentación que, antes de la operación, “se le envió a la agente” de P.. Luego, ante preguntas formuladas de oficio, reiteró que aquel “vino con su agente y mostré todo el edificio”, manifestado que cuando subieron a la terraza se le dijo que “se podía acceder, pero en ningún momento yo hablé de nada de uso común”, y que explicó el procedimiento para acceder “no a él sino a la agente de la otra inmobiliaria”, porque “yo no tengo contacto de hablar y explicarle a él”, “mostramos y queda en el trabajo de la otra agente ver si su cliente va a acceder a la compra o no”.

Y, al respecto, no puede negarse razón al representante de la emplazada cuando arguye que es “de público y notorio” que tales detalles dependen de lo que el consorcio decida e implemente, a través de sus órganos correspondientes, y de conformidad con el Reglamento.

IV.4. En esa línea, debe clarificarse que el a quo achacó a la demandada no haber acreditado “de qué manera los adquirentes de las unidades funcionales podían hacer uso de dichas instalaciones”, pese a que ello se desprende del libro de actas Nº 1 del consorcio de propietarios del inmueble en cuestión, que fue entregado por su administrador a requerimiento del perito tasador designado de oficio en autos –Martillero G. L. P.–, quien aportó copias del mismo con su informe presentado digitalmente el 09/12/2020.

En efecto, tal como puso de relieve el nombrado experto, de la foja Nº 2 de dicho libro, correspondiente al acta de la asamblea extraordinaria celebrada el 14/02/2017, en cuyo orden del día se incluyó el tema –en el punto 7)–, se lee: “Sobre las llaves de la terraza y uso de la misma, de acuerdo con el Reglamento de Propiedad el uso perpetuo de la misma corresponde a la UF 29, debido a esto deberán llamar al Administrador vía email para solicitar su uso” (nótese que este procedimiento no refiere a “el consentimiento” o “la voluntad” de quienes detenten la propiedad de la unidad funcional 29 –como consideró el magistrado anterior–, y que en esta causa no ha estado en debate la significancia de ese uso perpetuo de partes comunes adjudicado en la cláusula octava del Reglamento, ni se ha accionado con fundamento en un ejercicio abusivo de ese derecho por parte de los propietarios favorecidos).

En tal contexto, corresponde reparar en que el propio pretensor expresó, en el escrito inaugural, que cuando fue informado de que para utilizar la parrilla de la terraza “debía solicitar autorización previa”; ello “no me pareció del todo extraño”, “porque así suele ocurrir en los edificios por razones de orden, por lo que accedí a ser autorizado a tal efecto.”; y en que, si bien luego afirmó que ello sucedió una “única vez” y que, “tiempo después”, se le comunicó que “nunca más” podría “ingresar en esa parte común”; lo cierto es que no aportó prueba documental ni propuso producir informativa o testimonial respecto del administrador del consorcio, para acreditar que alguna vez hubiera solicitado, en la forma dispuesta en asamblea, el uso de la mentada terraza, y que tal pedido le hubiera sido denegado.

IV.5. A propósito de la aludida experticia, cabe ponderar también que el idóneo informó allí, para fines del año 2020, que “la unidad funcional referenciada se estima en la plaza del rubro, con amenities, para una venta en efectivo y de contado, en la suma de DÓLARES ESTADOUNIDESES OCHENTA Y UN MIL NOVECIENTOS (u$s 81.900) y sin amenities en la suma de DÓLARES ESTADOUNIDENSES SETENTA Y SEIS MIL CINCUENTA (u$s 76.050).” (ver respuesta al punto 1); aclarando luego que “hoy el mercado inmobiliario, tanto los inmuebles a estrenar como los usados, sufrieron un desplome o baja en su compra-venta, dado a la fluctuación y variación de la moneda extranjera (dólares estadounidenses) y a la oferta y demanda en dicho mercado, teniéndose además en cuenta las condiciones que afectaron a la compra-venta de propiedades producto de la pandemia reinante en la actualidad y en nuestro país.” (ver respuesta al punto 5). Y, en ese marco, aparece que los USD 60.000 abonados por P. el 17/05/2018 (cfr. escritura de la venta en cuestión), esto es, antes del “desplome o baja” explicado por el especialista, se corresponderían más bien con el precio de una unidad sin amenities; lo que vendría a corroborar la inexistencia del incumplimiento contractual alegado como fundamento de la indemnización de daños y perjuicios aquí perseguida.

IV.6. Finalmente, se impone señalar que tampoco comparto el criterio del a quo al estimar “innecesario analizar el contenido de la causa penal agregada como prueba”, pues si bien es obvio que, como aquel señaló, “el sobreseimiento al demandado que allí se dispusiera” fue en orden a la “existencia de un delito”, mientras que aquí “el actor reclama una indemnización por un incumplimiento contractual”, ello no puede, sin más, traducirse en que lo actuado en sede penal “carece de incidencia en el presente proceso”.

Por el contrario, la relevancia de lo obrante en el expediente Nº CCC 31250/2019 que por el delito de Estafa tramitó ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Nº 16, Secretaría Nº 111, recibido –y reservado– conforme constancias a fs. 282/283 de estos autos y que tengo a la vista en este acto, aparece innegable apenas se advierte que el aquí demandante –allí denunciante (cfr. constancia a fs. 1/2)–, en su declaración testimonial ante la fiscal interviniente (cfr. acta a fs. 36/37), tras afirmar ser “de profesión u ocupación empresario”, y reconocer su firma en la denuncia que le fue exhibida, admitió que “La realidad es que rubriqué la escritura y también el reglamento de copropiedad, pero no leí detenidamente todo, el escribano leyó delante mío, de R. E. F. y de su hija A. B. F. y yo sólo firmé.”; y que luego “me di cuenta que en el reglamento de copropiedad y en la escritura decía, que todos los espacios comunes, se los cedemos a la Unidad Funcional Nro. 29”.

Nótese que esto fue meritado entre los fundamentos que llevaron a dicha fiscal a solicitar al juez de la causa que sobreseyera a los allí imputados –entre ellos, los aquí accionados F.y F., y hasta el escribano L.–(ver fs. 45/47); resolución que, en efecto, acabó adoptando dicho magistrado, tras descartar “que nos encontremos frente al delito de estafa”, conclusión a la que arribó ponderando “que de lo declarado por P. surge que el escribano que otorgó el acto cuestionado leyó los términos de la escritura, motivo por el que debe entenderse que los imputados no desplegaron un engaño.”; “que no se aportó documental alguna de la que puede inferirse que existió un compromiso contractual previo entre los contratantes que incluyera el uso de los ‘amenities’.”; y que “Por el contrario, tal como remarcó la Sra. Fiscal, de los términos de la escritura se desprende con claridad que el negocio implicaba para P. ceder el uso de algunos espacios comunes en favor de otra unidad del consorcio.” (ver fs. 48/50). Y, todo ello, echa por tierra la imputación de incumplimiento contractual invocada como fundamento de la indemnización de daños y perjuicios aquí perseguida.

IV.7. A la luz de todo lo analizado, en definitiva, si bien coincido con el magistrado anterior en la caracterización del contrato de marras como de consumo, en cambio, no puedo coincidir en que pueda reputarse configurado “el incumplimiento contractual de la parte demandada” alegado o “un incumplimiento del deber de información al consumidor” conforme normas invocadas por aquel; sobre todo, por la eficacia probatoria de la escritura de venta en punto al conocimiento y aceptación por P. de lo atinente al uso de los espacios comunes que hace al origen de este litigio –en tanto emergía ya del Reglamento, que integra el título suficiente sobre su unidad funcional–, circunstancia que impide “aplicar al caso la figura de los vicios redhibitorios” y normas correspondientes, como se hizo en primera instancia.

En consecuencia, propiciaré que se haga lugar a los agravios expresados por el letrado apoderado de la parte demandada en tal sentido, y se revoque la sentencia de grado, disponiendo el rechazo de la demanda; lo que torna abstracto tratar las otras quejas.

Ello, más allá de la opinión que puedan merecerme las cláusulas del Reglamento en cuestión, por las situaciones conflictivas a las que su aplicación pueda dar lugar en la práctica; y, por supuesto, sin perjuicio de los derechos/las acciones que pueda ejercer el pretensor para obtener, por las vías que correspondan, la modificación de aquel (cfr. art. 2057 del CCyCN y cc.), o la aprobación de un reglamento interno que aborde tales situaciones (arg. art. 2046 del CCyCN, y cláusula octava del mentado Reglamento).

V. Conclusión

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: 1) Revocar la sentencia apelada y disponer el rechazo de la demanda interpuesta en autos; 2) Imponer las costas de ambas instancias al demandante (cfr. art. 68, primer párrafo, del C.P.C.C.N.). Así lo voto.

Los Dres. Ramos Feijóo y Parrilli, por análogas razones a las aducidas por la Dra. Maggio, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Revocar la sentencia apelada y disponer el rechazo de la demanda interpuesta en autos; 2) Imponer las costas de ambas instancias al demandante (cfr. art. 68, primer párrafo, del C.P.C.C.N.).

En atención al modo en que se decide, se difiere la adecuación de los honorarios regulados en primera instancia para una vez que exista liquidación definitiva aprobada (arts. 68, 69 y 279 del CPCCN).

Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente publíquese (cfr. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase. – Lorena F. Maggio. – Claudio Ramos Feijóo. – Roberto Parrilli.

P. F., Y. c. La Nueva Cooperativa de Seguros Limitada s/ ordinario

En Buenos Aires a los 9 días del mes de noviembre de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “P. FLORES YENIFER C/ LA NUEVA COOPERATIVA DE SEGUROS LIMITADA S/ ORDINARIO” EXPTE. Nº CIV 93050/2017; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Barreiro y Doctor Lucchelli.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente y/o del expediente en formato papel.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 236?

La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

a. A fs. 17/34, Y. P. F. (en adelante “P.”) inició demanda contra La Nueva Cooperativa de Seguros Limitada (en adelante “La Nueva”), por indemnización derivada del contrato de seguro por el valor total de su rodado, con más daños y perjuicios, intereses y costas.

Relató que el 30.8.17 siendo las 17:30 hs. dejó estacionado su vehículo marca Chevrolet modelo Sonic, dominio MCQ072 en la calle Julián Navarro de la localidad de Beccar, se dirigió a su domicilio y al día siguiente siendo las 6:00 hs. constató que el automotor había sido sustraído.

Refirió que el 31.8.17 realizó la correspondiente denuncia penal en la comisaría 5º de San Isidro instruyéndose la correspondiente causa.

Explicó que al momento del siniestro el vehículo se encontraba asegurado con La Nueva con una cobertura de pérdida total/parcial, robo /hurto e incendio bajo la póliza nº 2457739/5 y que realizó la denuncia ante dicha compañía en tiempo y forma.

Dijo que cumplió con todo lo requerido por la demandada y que aquella incumplió con la totalidad de los requisitos que prescribe la L.Seg. 56 por lo que consideró aplicable el apercibimiento allí contenido.

Señaló que, en virtud de ello, debe abonársele el monto asegurado de $ 257.000 con más los intereses a la tasa activa hasta el día de su efectivo pago.

Reclamó asimismo reparación por daño moral que estimó en la suma de $ 40.000, privación de uso por $ 20.000 y la imposición de daño punitivo por $ 40.000.

Fundó en derecho su reclamo y ofreció prueba. Planteó la inconstitucionalidad del CCCN. 730.

b. A fs. 57, La Nueva contestó demanda.

Reconoció el vínculo asegurativo mediante la póliza nº 2457739/5, el informe de cobertura y la denuncia del siniestro; y negó la existencia del hurto, que hubiera sucedido en la forma relatada, que deba indemnizar a la actora o hubiera incurrido en incumplimiento contractual.

Sostuvo que, recibida la denuncia, encomendó al estudio de liquidadores “G.-M.” la investigación de estilo necesaria para proceder a la verificación y posterior liquidación del siniestro.

Dijo que dicha investigación llegó a la conclusión de que el hurto denunciado por la asegurada no existió. Transcribió las manifestaciones vertidas por M. R. T. B., O. R. F., M. A. A. y J. C. R.

Afirmó de allí surgen distintas contradicciones, en particular, con el relato vertido en la demanda.

Explicó que en la denuncia ante la comisaría de Beccar, partido de San Isidro, la actora refirió que el vehículo era utilizado con fines laborales ya que cumplía funciones de remise.

Dijo que el 7.9.17 se le notificó mediante carta documento la designación del estudio de liquidadores a los efectos de verificar el siniestro.

Y arguyó que en atención a las contradicciones existentes resolvió el rechazo del siniestro, lo que notificó el 27.10.17 en el domicilio contractual de la asegurada mediante carta documento que transcribió.

Adujo que ninguna de las dos cartas documento fueron respondidas por la actora, lo que evidencia la sin razón de su reclamo, justificándose el rechazo por un doble motivo: agravamiento del riesgo al utilizar el rodado como remise cuando fue contratado como particular y por no existir en verdad el hurto denunciado cubierto por la póliza contratada.

Consecuentemente, opuso al progreso de la acción la defensa de exclusión de cobertura o no seguro.

Explicó que la utilización como remise implica una agravación del riesgo debido a un uso más intenso que un destino particular, evidenciado por el kilometraje del vehículo denunciado en 240.000 kms. con tan sólo 3 años de antigüedad.

Finalizó diciendo que el cambio de destino sin información previa al asegurador constituye una agravación del riesgo que excluye toda obligación a su cargo. Y agregó que también negó la existencia de la sustracción invocada, lo que notificó a la actora mediante carta documento recibida y no contestada.

Invocó la cláusula CG-RH 1.1. de las condiciones generales de la póliza que transcribió y resistió la procedencia de los rubros indemnizatorios pretendidos.

Ofreció prueba, citó jurisprudencia y fundó en derecho.

A fs. 108/109 la actora desconoció la totalidad de la documentación aportada por la demandada con excepción de la póliza.

II. La sentencia de primera instancia

El a quo dictó sentencia a fs. 236.

Rechazó la demanda e impuso las costas a la actora.

Para así decidir, el magistrado inicialmente estimó incontrovertida la existencia del contrato de seguro bajo la póliza nº 2457739/5 y cumplido el pronunciamiento de la aseguradora de conformidad con la L.Seg. 56.

Seguidamente, admitió la defensa de exclusión de cobertura y rechazó el siniestro bajo la causal agravación del riesgo. Sostuvo que P. había dado un uso comercial a la unidad pese a no estar ello contemplado en la póliza, que consignaba un uso particular.

Razonó que no podía desconocer que la demandada manifestó que arribó a dicha conclusión de “exclusión de cobertura” a partir del relevamiento de los hechos efectuados por el “Estudio de liquidadores G. y M.”; y que, si bien dicho informe fue desconocido por la actora, no podía soslayarse la relevancia de la denuncia penal efectuada, en la que P. había reconocido el uso del vehículo como remise.

Agregó que dicha denuncia no había sido acompañada en la demanda, en la que en cambio se adjuntó un certificado de denuncia del funcionario policial de turno.

Finalmente, difirió la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.

III. El recurso

Apeló la actora en fs. 237. Su recurso fue concedido libremente a fs. 238.

Los fundamentos corren a fs. 246/248 y fueron contestados a fs. 250/251.

A fs. 256 se llamaron autos para dictar sentencia y a fs. 257 se practicó el sorteo previsto en el CPr. 268.

IV. Los agravios

Las quejas de P. transcurren por los siguientes carriles: i) la cuestión debió juzgarse a la luz del derecho de consumidor, ii) la causal de exclusión de cobertura es improcedente dado que al momento del siniestro el vehículo era utilizado para uso particular, y iii) debió meritarse la ausencia de producción probatoria de la aseguradora.

V. La solución

a. Aclaraciones preliminares

Diré liminarmente que no atenderé todos los planteos recursivos sino solo aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (conf. CSJN, “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/86; íd., “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12/02/87; íd.: “Pons, María y otro” del 06.10.87; íd., “Stancato, Carmelo”, del 15/09/89; y Fallos, 221: 37; 222: 186; 226: 474; 228: 279; 233: 47; 234: 250; 243: 563; 247: 202; 310: 1162; entre otros).

Así porque los magistrados no están obligados a seguir a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos: 272: 225; 274: 113; 276: 132; 200: 320; esta Sala, mi voto, in re, “Bocci Jorge Humberto c/ Inmobiliaria Prisa S.A. s/ ordinario” del 10/10/19, entre muchos otros).

b. Aplicación del régimen protectorio previsto por la ley de defensa del consumidor

b.1. La actora adujo en sus agravios que la cuestión debía ser resuelta bajo la aplicación del régimen protectorio previsto en la LDC.

Considero que le asiste razón. Así porque el régimen tuitivo de protección al consumidor establecido por la ley 24.240 y sus modificatorias resulta aplicable en el sub lite (mutatis mutandi, CNCom., esta Sala, mi voto en “Distribuidora Blumen SA c/ Royal & Sun Alliance Seguros Argentina s/ ordinario, 4.4.19).

Es que, según lo dispuesto por el artículo 1º de la LDC: “…Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios “como destinatario final”, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, ‘como destinatario final’, en beneficio propio o de su grupo familiar o social…”.

De la norma transcripta surge claro que, para nuestro ordenamiento jurídico, la condición fundamental para perfilar el concepto de consumidor es la de ser “destinatario final” de un producto o servicio.

Obsérvese que ya desde la modificación efectuada por el artículo 2º de la ley 26.361 se suprimió la exigencia que contenía el precepto de idéntica numeración de la ley 24.240, concerniente a la exclusión de la noción de consumidor de quienes consumían bienes y servicios para integrarlos a procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.

Esta modificación legislativa, que se mantuvo incólume aún con la reforma realizada por la ley 26.994, es de suma trascendencia, pues cabe estimar que la norma amplió, de esta manera, el concepto del sujeto merecedor de la tutela legal.

Efectivamente, si bien se reconoce que la ley no abandonó terminantemente el criterio finalista en punto a la calificación del consumidor (quien, reitero, sigue siendo el “destinatario final” de un producto o actividad), lo cierto es que la eliminación antedicha en el texto del art. 2º permite interpretar que, en determinados supuestos, aquellos que adquieran bien o servicio en su carácter de comerciantes, personas jurídicas o empresarios, puedan igualmente quedar protegidos por esta ley, siempre y cuando la adquisición tenga como propósito su consumo final y no la reventa, negociación o incorporación del producto en una cadena de comercialización (arg. arts. 1º de la ley 24.240, art. 7º CCCN conf. Juan M. Farina, “Defensa del consumidor y del usuario”, Ed. Astrea, 2008, p. 18 y ss.; Ricardo Luis Lorenzetti, “Consumidores”, Ed. Rubinzal Culzoni, 2003, p. 16 y ss.; Tambussi, Carlos E., “Derecho del consumo: Vicios redhibitorios y personas jurídicas”, nota pub. en La Ley on line, AR/DOC/1981/2013).

Partiendo de estas premisas, juzgo que en el contexto de la relación contractual que motiva el caso de autos, puede considerarse a P. como “destinataria final” de la unidad asegurada y, por ende, sujeto pasible del amparo normativo de la ley de Defensa del Consumidor.

Ello es así en la inteligencia de que nos encontramos frente al reclamo indemnizatorio formulado por una persona humana que contrató un seguro automotor para uso particular a fin de cubrirse contra distintos riesgos (robo/hurto, total/parcial, incendio, etc.), frente al proveedor especializado (compañía de seguro), lo que exhibe una falta de paridad negocial que experimenta, de ordinario, un consumidor final (conf. arts. 1, 2, 3, 65 y ccdtes. de la ley 24.240; art. 42 de la CN).

Y sobre el punto, cabe estar a lo expuesto por P. en cuanto a que el vehículo era utilizado para esparcimiento suyo y de su familia y como medio de transporte para llegar al trabajo y cumplir con sus obligaciones familiares (v. fs. 27 vta. Pto. VI.2).

Ello así, aun en la hipótesis de que el vehículo fuera también destinado a fines comerciales. Es que, aún desde dicha perspectiva, el eventual uso “mixto” impide que se considere la relación excluida del ámbito protectorio de la normativa consumeril. Así, en adhesión al criterio doctrinario y jurisprudencial que propugna una visión amplia de la noción de consumidor, es dable presumir que el vehículo asegurado era utilizado en beneficio propio (para satisfacer una necesidad) y no con el propósito de integrarlo –y esto es muy importante– de modo directo y exclusivo a una cadena de comercialización.

De allí que los supuestos de integración parcial o uso mixto, en los que se integra un bien al proceso productivo y también se lo usa para otras finalidades son, como regla general, actos de consumo, salvo que se pruebe lo contrario –lo cual no aconteció en autos– (conf., CNCom. Sala B, “El Cardal del Monte SA c/ Wagen SA y otros s/ ordinario”, 18.12.19, entre otros).

c. El rechazo del siniestro y las causales de exclusión de cobertura

c.1. Se agravió P. de que el juzgó a quo configurada la exclusión de cobertura sustentada en un agravamiento del riesgo.

Adelanto que la queja tendrá favorable acogida. Seguidamente expondré las razones que me conducen hacia tal adelantada conclusión.

c.2. Cabe recordar que “hay agravación del riesgo cuando con posterioridad al contrato sobreviene, en relación a las circunstancias declaradas al momento de su conclusión, un cambio que aumenta la probabilidad o la intensidad del riesgo asumido por el asegurador” (Besson y Picard, I, p. 295, citado en Halperin Isaac – Barbato Nicolás H., “Seguros”, p. 476, 3º edic., 2003, Lexis Nexis Depalma).

“Se reputan agravantes las circunstancias que, de haber existido al tiempo del contrato, a juicio de peritos, el asegurador no lo hubiera celebrado o lo hubiera hecho en condiciones distintas (art. 37). Se debe distinguir: a) del aumento del riesgo. Esto se produce por el aumento en el interés asegurable, que en principio no constituye agravamiento, b) del riesgo excluido, que puede ser el mismo riego agravado, c) de la reticencia y falsa declaración, porque son anteriores a la celebración del contrato, y su efecto es la anulabilidad del contrato. Es menester que sea importante y varíe el riesgo de manera importante, ello se resolverá en cada caso, con criterio objetivo, con prescindencia del concreto del asegurador o del asegurado, por el juicio de peritos y a cargo del asegurador” (Halperin-Barbato, ob. cit., pp. 477/478).

c.3. Es cierto que en oportunidad de formular la denuncia policial la actora dijo que el vehículo “era utilizado para fines laborales” (v. contestación de oficio de Comisaría San Isidro 5º de fs. 200/219). Sin embargo, también lo es que seguidamente agregó que “hasta hace pocos días cumplía las funciones de remis”.

De tal modo, disiento con el primer sentenciante en cuanto al mérito de la prueba rendida que lo condujo al rechazo de la demanda.

Veamos.

c.4. La aseguradora declinó su responsabilidad mediante la carta documento que cursó el 27.10.17 a P. y en la cual expuso “Atento las discrepancias y contradicciones incurridas en sus distintas declaraciones al denunciar el siniestro de la referencia en esta Cooperativa, en sede policial y ante los liquidadores designados, así como la existencia de declaraciones testimoniales aportadas a éstos de las que resultan la explotación comercial de la unidad asegurada, cuando esta lo fue para uso particular, y la inexistencia de la sustracción del rodado que denunciara, de conformidad con lo dispuesto por el Art. 48 de la Ley 17.418 y Cláusula CG-CO 16.1 Párr. y cctes., rechazamos íntegramente el siniestro de la referencia. Damos por concluido todo intercambio epistolar” (v. fs. 83 de la documentación original reservada).

Si bien demandada fue negligente en la producción de la prueba informativa dirigida al correo OCA (v. fs. 213), arriba a esta Alzada con carácter de firmeza el oportuno rechazo del siniestro; por tal razón, corresponde otorgar a los términos de la misiva plena virtualidad.

En dicha inteligencia, resulta claro que el rechazo del siniestro se sostuvo sobre dos argumentos. El primero, circunscripto a la explotación comercial de la unidad asegurada, y el segundo, a la inexistencia de la sustracción del rodado –este último no considerado en el veredicto de grado–.

c.5. Analizada la cuestión desde la teoría de las cargas probatorias dinámicas, la carga de la prueba y la prueba del hecho negativo, debe concluirse tal como fue sostenido por esta Sala en un conflicto de similares características al presente (“Solis Martín Emanuel c/ Seguros Bernardino Rivadavia Coop. Ltda. s/ ordinario”, 23.6.15) que era la aseguradora quien debía demostrar la configuración de las causales de exclusión de cobertura y, por tanto, su oponibilidad a su asegurada.

Sobre el punto recordaré que el CPr. 377 establece que cada una de las partes deberá probar el sustento de hecho de las normas que invoquen como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, sin interesar la condición de actora o demandada asumida por cada parte.

Por ende, los sujetos procesales tienen la carga de acreditar los hechos alegados o contenidos de las normas cuya aplicación aspiran a beneficiarse sin que interese el carácter constitutivo, impeditivo o extintivo de tales hechos.

Tal normativa impone a los magistrados reglas procesales.

Ellas permiten establecer qué parte sufrirá las consecuencias perjudiciales por la probatoria incertidumbre acerca de los hechos controvertidos, de forma tal que el contenido de la sentencia será desfavorable para quien debía probar y omitió hacerlo.

Por otra parte, señálese que las modernas tendencias probatorias han aceptado, como principio, que ambas partes deben contribuir a conformar el plexo probatorio, llegándose a sostener que el o la “teoría de las cargas dinámicas” se inclina favor probationis –más allá de toda presunción– por poner la carga de la acreditación sobre la parte que está en mejores condiciones de hacerlo (CNCom., esta Sala, mi voto en “Barreiro Manuel Jorge c/ Mattos Vega Richard Eusebio s/ ordinario”, 27.9.18; en igual sentido, esta Sala, “Los Caldenes S.A. c/ Jazz Car S.A. y otros s/ ordinario”, 9.4.19).

Y esta regla cobra especial trascendencia en el marco de un contrato de consumo, como ocurre en el caso.

Recuérdese que el art. 53 de la LDC dice: “Los proveedores deberán aportar a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”.

Del texto legal se colige, así, que todo procedimiento en el que se encuentre en juego una relación de consumo importa la vigencia en materia probatoria de las “cargas dinámicas”, principio que es llevado en estos casos a su máxima expresión (conf. Junyent Bas, Francisco y Del Cerro, Candelaria, “Aspectos Procesales en la Ley de Defensa del Consumidor”, La Ley on line, del 14.6.10; Berstein, Horacio, “El derecho-deber de información y la carga de la prueba en las infracciones a la ley de defensa del consumidor”, La Ley 2004-B, 100 y mi voto en “Rodríguez José Pedro y otro c/ Renault Argentina SA y otro s/ ordinario”, 22.6.17).

Bien ha sido dicho que en el ámbito del proceso de consumo las cuestiones relativas a la carga probatoria adquieren notas particulares, adquiriendo impronta propia los aspectos protectorios que relativizan principios asentados en el derecho procesal (cfr. Junyent Bas, Francisco y Del Cerro, Candelaria, “Aspectos Procesales en la Ley de Defensa del Consumidor”, La Ley on line, del 14.06.10).

c.6. Bajo este marco normativo y conceptual, –y tal como adelanté– estimo que La Nueva debe indemnizar a P. en los términos del seguro automotor contratado por el siniestro oportunamente denunciado, pues no ha sido eficientemente comprobada la exclusión de cobertura opuesta defensivamente.

Me explico.

i. Liminarmente debo referir que, dado que propondré –como anticipara– la revocación de la sentencia recurrida, por el principio de adhesión implícita de la apelación cobran virtualidad todas las defensas planteadas al contestar demanda y aquellos argumentos expuestos por la defendida al tiempo de contestar la expresión de agravios (conf. arg. Hitters, Juan C. “Técnica de los recursos ordinarios”, ed. Librería Editora Platense, La Plata, 1988, p. 419). En líneas siguientes me someteré a su estudio.

Recuerdo que en oportunidad de rechazar el siniestro La Nueva sustentó su decisión en las supuestas discrepancias y contradicciones incurridas en distintas declaraciones al denunciar el siniestro en sede policial y ante los liquidadores designados, así como la existencia de declaraciones testimoniales aportadas de las que resultarían la explotación comercial de la unidad asegurada y la inexistencia de la sustracción del rodado.

Dichos argumentos fueron reiterados en oportunidad de contestar la demanda y oponer la defensa de exclusión de cobertura.

De tal modo, cupo a La Nueva demostrar los discrepancias y contradicciones que refirió, circunstancia que no se verifica acaecida en la causa (mutatis mutandi, “Brozzini Gabriela Isabel c/ Eidicoop SA (Emprendimientos Inm. Coop. SA) s/ ordinario”, 4.11.14).

Es que basando la exclusión de cobertura en las declaraciones testimoniales brindadas ante los liquidadores del siniestro debió probar mínimamente la autenticidad del informe respectivo; sin embargo, contrariamente a ello, fue declarada negligente respecto a esa prueba (v. prueba informativa dirigida al Estudio liquidadores de G. y M. y negligencia proveída a fs. 213).

Ergo, esa prueba documental aportada no posee ningún valor probatorio en la causa; sin que obste a tal conclusión los argumentos esbozados por esa parte en su contestación de agravios. Esto último porque, contrariamente a lo allí sostenido, en oportunidad de contestar el traslado de la documentación acompañada la actora reconoció la póliza pero desconoció expresamente la autenticidad del resto de la documental aportada por no constarle su autenticidad (v. fs. 108/109 y, entre ella, el supuesto informe de los liquidadores del siniestro).

Consecuentemente, mal podría juzgarse su aceptación del modo propuesto en la aludida presentación. Ello impide formular cualquier consideración respecto a los testimonios allí transcriptos y que se dice haber sido brindados ante los liquidadores designados (insisto en que aquella prueba fue desconocida y su oferente declarado negligente en la producción de la informativa; v. fs. 213).

ii. A ello debe sumarse que, intimada la demandada a acompañar la documental que se encontraba en su poder referida por la actora en el pto. X 2) de su ofrecimiento de prueba (v. fs. 29), incumplió tal manda y ello se tuvo presente en los términos del CPr. 388 (v. fs. 122).

iii. Por otro lado, tampoco produjo la aseguradora la prueba testimonial ofrecida en relación a las personas que supuestamente se pronunciaron ante los liquidadores, Sres. R. M. T. B. y O. R. F., dado que a fs. 190 se declaró su caducidad.

iv. No obstante, fue recibida la declaración testimonial de J. C. R., propuesto por la demandada, quien atestiguó que “Yo tenía el vehículo, me lo había prestado la actora y lo tenía estacionado una cuadra antes de mi casa, llegué de trabajar y me encontré con el panorama que lo habían robado” (v. respuesta a la pregunta cuarta).

Asimismo, preguntado sobre el uso al que estaba destinado el vehículo respondió, textualmente: “Uso particular y me consta porque lo utilizaba para realizar trámites personales míos” (v. respuesta a la pregunta quinta).

Es dable recordar que en la apreciación de la prueba de testigos el magistrado goza de amplia facultad: admite o rechaza lo que su justo criterio le indique como merecedor de mayor fe, en concordancia como los demás elementos de mérito que obren en el expediente (Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Astrea, ed. 1993, tomo 2, p. 438 y su cita).

El peso del testimonio es valorado de acuerdo con las reglas de la sana crítica tomando en cuenta factores individuales y conjuntos, subjetivos y objetivos. Entre los primeros los testimonios respecto de los demás testigos. En conjunto con relación a las demás pruebas que la causa ofrezca. Factores subjetivos de idoneidad del testigo y objetivos por el testimonio mismo, en su relación interna y externa de los hechos, por su verosimilitud, coherencia, etc. (Falcón, Enrique, “Código Procesal Civil y Comercial…”, T. III, pág. 363).

Pero, además, todo margen de duda que aún subsistiera, debe ser aventado por la especial calidad de la demandada, que se dedica profesionalmente a contratar seguros; actos que constituyen su objeto social y que la obligaban a adoptar todas las medidas de resguardo necesarias derivadas de la organización de su empresa.

Si las compañías aseguradoras gozan del “commudum”, estructurando su organización técnica del modo que consideren conveniente a sus intereses –por supuesto sujetas a la ley que regula su actividad y bajo el control de la Superintendencia de Seguros de la Nación–, y aprovechan el lucro emergente de su actividad comercial; deben también soportar el “periculum” derivado de las falencias o anomalías que su organización ha generado. Ello no es más que una consecuencia del principio que obliga a los sujetos a soportar las secuelas de las propias acciones. Lo contrario resultaría írrito a la buena fe, a la exigencia de observar dentro del trafico jurídico una conducta coherente y fundamentalmente al principio que impide fundar en la propia torpeza la inexistencia de un derecho (CNCom, Sala B, “Pérez Lino c/ Amparo Seguros SA”, 24.5.88; esta Sala, “Blanco Vaquero Ángel y otro c/ Provincia Seguros SA s/ ordinario, 30.12.11; íd., “Molina Cristina Irma y otro c/ BBVA Consolidar Compañía de Seguros SA s/ ordinario, 18.10.12).

v. Agréguese a ello que no encuentro contradicción evidente entre la denuncia policial de la actora y la declaración del testigo, dado que si bien ambos refirieron haber dejado el vehículo estacionado, lo cierto es que resultaron coincidentes en el lugar en que se produjo el hecho denunciado y en el contexto de la situación padecida.

Es que la actora denunció haber dejado estacionado el vehículo por la calle Julián Navarro, en tanto que el testigo, en igual sentido, refirió tenerlo estacionado una cuadra antes de su domicilio. Y lo cierto es que al denunciar sus datos personales el testigo refirió encontrarse domiciliado en la calle Julián Navarro …

vi. Resta señalar, finalmente, que la prueba pericial contable (v. informe pericial contable de fs. 163/165 y adjuntos de fs. 147/162 y fs. 146) nada aportó a la cuestión controvertida.

vii. En conclusión, la causal de exclusión de cobertura no fue debidamente comprobada por la aseguradora, como era su carga.

Por tal razón, tal como adelanté, la indemnización pretendida será reconocida por la suma asegurada de $ 257.000 con más intereses desde la fecha de mora –determinada en el día en que fue rechazado el siniestro, esto es, el 27.10.17–, calculados a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días.

Sentada la responsabilidad de la defendida, cabe ahora analizar la procedencia de los daños reclamados.

d. Daño moral

d.1. Postuló la actora que el perjuicio sufrido tuvo origen en los padecimientos, sinsabores y trastornos como consecuencia del incumplimiento de la accionada.

d.2. Tengo dicho en numerosos precedentes en supuestos de incumplimiento contractual, que el daño moral es un perjuicio que aprehende el orden jurídico. Y es así en la medida en que lesiona los bienes más preciados de la persona humana, al alterar el equilibrio de espíritu, la paz, la tranquilidad, la privacidad.

Toda persona vive en estado de equilibrio espiritual y tiene derecho a permanecer en ese estado; las alteraciones anímicamente perjudiciales deben ser resarcidas (v. mi voto “Oriti, in re Lorenzo Carlos c/ Volkswagen Argentina S.A. y otro s/ ordinario”, del 1.3.11).

Esa modificación disvaliosa del espíritu –como claramente se hubiera definido, v. Pizzaro, Daniel en “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA del 17.09.86–no corresponde identificarla exclusivamente con el dolor, porque pueden suceder, como resultas de la interferencia antijurídica, otras conmociones espirituales: la preocupación intensa, angustia, aflicciones, la aguda irritación vivencial y otras alteraciones que, por su grado, hieren razonablemente el equilibrio referido (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por Daños”, t. V, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1999, págs. 53/4).

d.3. Bajo las premisas que refieren a la conceptualización del daño moral y ahora en punto a su prueba, el artículo 1744 del CCyCN dispone que “El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o surja de notorio de los propios hechos”.

En este sentido, juzgo que el mero suceder de los hechos resulta en este caso en particular insuficiente a fin de tener establecido el agravio moral de la actora.

Correspondía a P. la prueba de su existencia, es decir, la acreditación de las circunstancias fácticas susceptibles de llevar al ánimo del juzgador la certidumbre de que la actitud del incumplidor provocó un efectivo menoscabo de su patrimonio moral.

Ello pues, de su mismo concepto se desprende que el mero incumplimiento contractual no basta para admitir su procedencia en los términos de la norma citada (v. mis votos en los autos “Miani Luis Fabio c/ Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A. s/ ordinario”, 12.2.19, “Marotta Germán Ricardo c/ LG Electronics S.A. s/ ordinario”, 19.2.19, “Sola Emiliano c/ La Caja de Seguros SA s/ ordinario, 25.8.20; entre muchos, a los que me remito a fin de evitar alongar en demasía este voto).

El carácter restrictivo que la jurisprudencia asigna a la reparación de esta clase de perjuicio en materia contractual tiende esencialmente a excluir las pretensiones insustanciales, basadas en las simples molestias que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato (conf. esta Sala, “Vásquez Gabriel Fernando c/ Cti PCS SA s/ ordinario”, 23.3.10, con cita a Borda, Guillermo A., “La reforma del 1968 al Código Civil”, Ed. Perrot, Bs. As., 1971, pág. 203).

Por otro lado, no desconozco que resulta de difícil o imposible producción la prueba directa de este daño al residir en lo más íntimo de la personalidad. De tal manera, su modo habitual de comprobación quedará ceñido a indicios y presunciones hominis.

Así, a partir de la acreditación por vía directa de un hecho, podrá inducirse indirectamente otro distinto, desconocido, a través de una valoración lógica del juzgador, basada en las reglas de la sana crítica (conf. Pizarro, Ramón Daniel, “Daño moral. Prevención. Reparación. Punición”, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, págs. 626/8).

Bajo tales lineamientos, se aprecia que la accionante desatendió la carga de acreditar mínimamente el padecimiento aludido a fin de crear convicción sobre su ocurrencia.

Es que ninguna prueba ofreció que tendiera a demostrar, siquiera de forma circunstancial o indirecta, la afección que pudo provocarle la conducta de la demandada.

En efecto, solo se limitó a sostener que tuvo que realizar trámites, efectuar reclamos, enviar cartas documento, etc.; pero lo cierto es que únicamente acreditó haber concurrido a la mediación obligatoria y hacer los trámites de baja del automotor, que debía realizar independientemente de que la aseguradora admitiera o declinara su responsabilidad.

En definitiva, lo determinante es que no existen en autos elementos que demuestren la configuración del menoscabo moral que dijo haber sufrido P. de allí que se impone el rechazo del rubro pretendido.

e. Privación de uso

e.1. Solicitó P. indemnización por privación de uso del vehículo, que estimó en la suma de $ 20.000 al día de la demanda.

Señaló que el rodado siniestrado era utilizado para esparcimiento y trasladarse a su lugar de trabajo y que, ante el incumplimiento de la demandada debió suplir su ausencia con el uso de remises y/o taxis que le generó gastos.

e.2. Tengo dicho que, en opinión de cierta doctrina, este ítem solamente puede incluirse en el capítulo de daños resarcibles si se acredita de manera muy concreta el perjuicio que la falta del bien ha ocasionado a su propietario. Así, deberían –desde este punto de vista– acreditarse los gastos efectivamente incurridos, acompañándose por ejemplo constancias de viajes en transporte público, recibos de taxis, remises, transporte tipo “Uber”, o constancias del costo de alquiler de otro vehículo.

Mas tal tesitura no resulta compartible, pues olvida en buena medida lo que sucede en la vida real. Es que, más allá de resultar prácticamente imposible contar con prueba específica sobre la cantidad de viajes pagos hechos por la reclamante del resarcimiento, lo cierto es que en la mayoría de los casos el propietario que se ve privado de su vehículo no puede afrontar los costos de pagar ese tipo de transporte para así cubrir todos los servicios que le prestaba el bien. De modo que, casi inexorablemente, tiende a privarse de algunas ventajas: la comodidad del desplazamiento, los paseos, u otros usos que le brindaban utilidad, satisfacción o placer. Y todo ello, sin duda, le irroga un daño cierto, aunque no resulte fácil mensurarlo o estimarlo económicamente (cfr. esta Sala F, “Cots Roberto Jorge c/ La Caja de Seguros SA s/ ordinario”, 24.6.10; íd., “Tangredi Cristian Marcelo c/ AGF Allianz Argentina Compañía de Seguros Generales SA s/ ordinario”, 30.11.10; íd. “Cersósimo Eliana Verónica c/ Forest Car SA y otro s/ ordinario”, 16.811; íd. “Pachilla Irma Esther c/Argos Compañía Argentina de Seguros SA s/ ordinario”, 15.12.11 y mi voto en esta Sala F, “Podestá Arturo Jorge c/ Caja de Seguros SA y otro s/ ordinario”, 18.2.14, entre otros).

En el sentido apuntado, ha sido juzgado que la sola privación del automotor afectado a un uso particular produce por sí misma una pérdida susceptible de apreciación pecuniaria, que debe ser resarcida como tal (CSJN, fallos 319:1975; 320:1567; 323:4065), y sin necesidad de prueba específica. En rigor, se trata de un daño emergente que deriva de la objetiva ausencia del rodado o de su falta de disponibilidad (CNCom., Sala D, voto del Dr. Heredia, “Toneguzzo”, 21.9.06).

Por otro lado, sabido es que el automotor, por su propia naturaleza, está destinado al uso, satisface o puede satisfacer necesidades ya sea de mero disfrute o laborales; no es un elemento neutro pues está incorporado a la calidad de vida de su propietario y, en algunos casos, a su grupo familiar.

En consecuencia, claro resulta que su mera privación ocasiona un daño que se configura básicamente por la indisponibilidad.

e.3. Bajo tales premisas conceptuales, no tengo dudas de que corresponde reconocer a la actora una indemnización por este rubro, y que a fin de estimar su quantum cabe acudir a la facultad estimativa conferida por el CPr. 165.

Sobre tales bases, encuentro adecuado el monto de $ 50.000 cristalizado al momento de este pronunciamiento.

f. Daño punitivo

f.1. Pretendió la actora que se le imponga a la demandada una multa en concepto de daño punitivo al sostener haber sido víctima del incumplimiento arbitrario y doloso de La Nueva.

f.2. Sabido es que el art. 52 bis de la LDC modificada por la ley 26.361 –BO: 7/4/08–, incorporó a nuestro derecho positivo la figura del “daño punitivo”. Dispone la norma textualmente: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Tal como precisé en otras oportunidades (v. mis votos en autos “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros SA s/ ordinario”, 18.2.14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre SA de Seguros s/ ordinario”, 8.5.14; “García Guillermo Enrique c/ Bankboston NA y otros s/ sumarísimo”, 24.9.15; y “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto SA de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario”, 20.10.15), la reforma legislativa conllevó una modificación en la concepción de la responsabilidad civil de nuestro sistema codificado, que posee como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (arg. CCiv. 1083). Los daños punitivos son, según Pizarro, “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, y están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro, Ramón, “Daños punitivos”, en Derecho de Daños, segunda parte, Libro homenaje al Prof. Félix Trigo Represas, La Rocca, 1993, págs. 291/2).

En esa línea, todas o la mayoría de las definiciones de los daños punitivos incluyen los siguientes elementos: (i) suma de dinero otorgada a favor del damnificado por sobre el daño efectivamente sufrido; (ii) se los aplica con la finalidad de castigar al incumplidor y para disuadir al sancionado de continuar con esa conducta o conductas similares; (iii) también son aplicados con la finalidad de prevención general, es decir, para disuadir a otros proveedores que practiquen conductas análogas a la sancionada.

Concordantemente, enseñan Gómez Leo y Aicega que “los daños punitivos –traducción literal del inglés ‘punitive damages’– son las sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir hechos similares en el futuro” (Gómez Leo, Osvaldo R. y Aicega, María V., Las reformas a la Ley de Defensa del Consumidor, JA, 2008-III-1353 – SJA, 20.8.08).

De acuerdo con la norma antes transcripta, en nuestro derecho la concesión de daños punitivos presupone: (i) el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales; (ii) la petición del damnificado; (iii) la atribución del magistrado para decidir su otorgamiento; (iv) la concesión en beneficio del consumidor; y (v) el límite cuantitativo determinado por el art. 47 de la ley 24.240.

Sin perjuicio de destacar que el incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva –ya que, además, debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva; cfr. López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Pizarro – Stiglitz, Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, 949–, la norma aludida indica que a los fines de la sanción deberá tomarse en cuenta “la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”.

De allí que para establecer no solo la graduación de la sanción sino también su procedencia, resulta de aplicación analógica lo establecido por el artículo 49 de la ley (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto, María Virginia, “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668). Véase que, en efecto, no obstante aludir puntualmente a las sanciones administrativas, se fija un principio de valoración de la sanción prevista por la norma (López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Falco, Guillermo, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, 1).

Establece aquella disposición que: “En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho”.

Resáltese que la conducta reprochada es la del fabricante o proveedor que realiza un cálculo previo, a sabiendas de que el producto o servicio ofrecido puede ocasionar un daño; y mediante el cual se asegura que, descontando las indemnizaciones, tendrá aún un beneficio que redundará en ganancia (López Herrera, Edgardo, ob. cit.). Se trata, en definitiva, de supuestos en los que fabricantes o proveedores utilizan esa técnica –y este dato es muy importante– de modo permanente y como una forma de financiarse mediante sus consumidores (Colombres, Fernando M., “Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa”, LL DJ 19/10/2011, 1). Ello así, a través de una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (Zavala de González, Matilde, “Actuaciones por daños”, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág. 332).

Como señalara la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, al sentenciar en la causa “Rueda, Daniela c/ Claro Amx Argentina SA”, “Si bien es cierto que ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos solo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por los derechos individuales o de incidencia colectiva”.

f.3. Bajo tales premisas conceptuales, juzgo que corresponde rechazar en el caso la aplicación de daño punitivo.

Ello pues no ha sido demostrada la existencia de un proceder por parte de la demandada que revista las características antes citadas y justifique la imposición de la multa civil.

En efecto, aun cuando existió un obrar ilegítimo de la accionada que resultó dañoso para la actora, lo cierto es que el mismo no configuró –con base en los antecedentes de autos– el presupuesto fáctico previsto por el artículo 52 bis de la LDC.

Así las cosas, la conducta desplegada por la proveedora no merece, a mi modo de ver, un especial y ejemplar reproche. Es que, en definitiva, no se aprecia que hubiere incurrido en culpa grave o dolo ni se demostró tampoco una grosera indiferencia de su parte respecto de los derechos del reclamante.

Aclaro que, en la particular especie, no ha sido probada la existencia de un actuar intencional y habitual por parte de la defendida, sin que se advierta tampoco una manifiesta o grosera inconducta de aquélla en el trato comercial con el consumidor (en igual sentido, v. mis votos en autos “Andrada Jorge Daniel c/ Provincia Seguros SA y otro s/ ordinario”, 14.9.17; “Stekelorum Fabián Oscar c/ ULMO SRL s/ ordinario”, 27.9.18 y “Furlone Pablo Ernesto c/ T.G.L.T. S.A. s/ ordinario”, 31.8.22, entre otros).

g. Costas

Toda vez que lo aquí decidido importa la revocación de la sentencia apelada, la imposición de costas efectuada en la anterior instancia ha quedado sin efecto y, por ende, corresponde que me expida sobre este particular, en orden a lo previsto por el artículo 279 del Código Procesal.

En este marco, considero que los gastos causídicos del proceso deben ser soportados por la demandada conforme la prescripción contenida en el CPr. 68.

Es que la condena en costas al vencido, constituye un resarcimiento que la ley conforme la prescripción contenida en el mentado artículo, reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le ocasione el pleito. La misma debe ser entendida como reparación de los gastos razonables y justos, generados durante el devenir del proceso para accionar o para defenderse. Por ello, el vencimiento lleva consigo tal condena, principio este resultante de la aplicación de una directriz axiológica de sustancia procesal, en cuya virtualidad debe impedirse que la necesidad de servirse del proceso se convierte en daño (CNCom., Sala B, 28.3.89, “San Sebastián c/ Lande, Aron”); es decir, es una institución determinada por el supremo interés que el derecho cuyo reconocimiento debe transitar por los carriles del proceso, salga incólume de la discusión judicial (CNCom., esta Sala, “Koldobsky Liliana Estela c/ Koldobsky Carlos David s/ ordinario”, del 11.10.11, íd., “Olmedo Héctor Daniel y otro c/ Vega María del Carmen s/ ordinario” 5.6.18, íd. “Arbizu Adrián Ignacio c/ Banco Santander Río SA s/ ordinario” 19.10.21, entre otros).

Así entonces, considero que los gastos causídicos del proceso deben ser soportados por la demandada vencida, solución que cabe hacer extensiva también a los gastos causídicos generados ante esta Alzada, por análogas razones (CPr. 68 y 279).

VI. Conclusión

Por los fundamentos expresados precedentemente, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: i) receptar parcialmente el recurso y revocar la sentencia de la anterior instancia, con el alcance de admitir la responsabilidad de la defendida y, en consecuencia, condenarla a abonar la suma asegurada de $ 257.000 con más los intereses determinados en el considerando V.c.vii. y el importe de $ 50.000 en concepto de privación de uso; ello, en el plazo de diez días; y ii) imponer las costas de primera instancia y de Alzada a la demandada vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Barreiro y Lucchelli adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) receptar parcialmente el recurso y revocar la sentencia de la anterior instancia, con el alcance de admitir la responsabilidad de la defendida y, en consecuencia, condenarla a abonar la suma asegurada de $ 257.000 con más los intereses determinados en el considerando V.c.vii. y el importe de $ 50.000 en concepto de privación de uso; ello, en el plazo de diez días; y ii) imponer las costas de primera instancia y de Alzada a la demandada vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

II. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Rafael F. Barreiro. – Ernesto Lucchelli (Sec.: María Florencia Estevarena).

C., J. N. c. Guido Guidi S.A. y otro s/ sumarísimo

En Buenos Aires, a los nueve días del mes de noviembre de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “C., J. N. c. Guido Guidi S.A. y otro s/ sumarísimo”, Expediente Nro. 17207/2019 del registro del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nro. 23, Secretaría Nro. 46, en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Eduardo R. Machin (7) y Julia Villanueva (9).

Firman los doctores Julia Villanueva y Eduardo R. Machin por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 293/307?

El Señor Juez de Cámara Doctor Eduardo Roberto Machin dice:

I. La sentencia apelada

Mediante pronunciamiento obrante a fs. 293/307 el juez de grado hizo lugar parcialmente a la demanda iniciada por el Sr. J. N. C. tendiente a que Guido Guidi S.A. y Volkswagen Argentina S.A. le entreguen el rodado que el actor había adquirido en la concesionaria “Guido Guidi”, hoy fallida, e indemnicen los daños y perjuicios que el incumplimiento contractual le había generado.

Para decidir como lo hizo, ponderó la rebeldía de “Guido Guidi” y determinó que había sido acreditado en el expediente la compra del rodado así como también el incumplimiento de la concesionaria accionada, por lo que la condenó a entregar al actor un vehículo marca Volkswagen Amarok DC 2.0L TDI Highline AT 4×4 blanco cristal o el modelo que lo hubiese reemplazado en el mercado.

Hizo lugar al daño moral solicitado en la suma de $100.000 por considerar que es dable suponer que una persona que abona un vehículo 0 km y luego no lo recibe, transcurridos 4 años y habiéndose sometido a un proceso judicial, bien pudo haber sufrido el daño bajo análisis.

Rechazó los gastos solicitados bajo el rubro daño emergente por considerar que lo reclamado se encuadra en lo concedido como “costas del juicio”.

Concedió la privación de uso en la suma de $100.000, ya que consideró que la misma se produjo por el solo hecho de haberse visto afectado el uso del rodado adquirido.

En cuanto al daño punitivo, otorgó la suma de $5.000.000.

Ponderó la actitud de la accionada en relación a otros consumidores, y destacó que entre los años 2019-2021 se iniciaron más de 30 demandas con situaciones fácticas similares, lo que, según consideró, denota a todas luces el deliberado y desaprensivo proceder de la concesionaria accionada.

En cuanto a “Volkswagen”, entendió que ella era responsable solidariamente por el incumplimiento de la concesionaria.

Consideró que en el caso, la concedente conocía el estado de crisis patrimonial de “Guido Guidi”, y que, negligentemente, no adoptó las medidas necesarias para prevenir el daño que sufrirían los consumidores.

Tuvo en cuenta la fecha de cesación de pagos de la fallida (11/02/2013) y los sendos incumplimientos que la propia concedente denunció desde la mentada fecha, por lo que mal pudo desconocer la situación en la que estaba inmersa.

Impuso las costas a las accionadas por haber resultado vencidas.

II. Los recursos

La sentencia de grado fue apelada por “Volkswagen” y por el síndico de la quiebra de “Guido Guidi”, quienes expresaron agravios a fs. 345 y 343/344 respectivamente.

La Sra. Fiscal ante esta Cámara presentó su dictamen a fs. 368/375.

1. El síndico de la quiebra de “Guido Guidi” se queja de la concesión del daño punitivo.

Sostiene que al estar en quiebra la compañía, el fin sancionatorio y disuasorio que la norma persigue sería inexistente ya que la fallida ha dejado de operar por la inhabilitación propia del proceso falencial.

Expresa que la imposición de esta pena perjudica al resto del universo de los acreedores que verán reducido significativamente el activo disponible.

Finalmente, se queja del monto otorgado ya que el mismo es veinticinco veces superior a aquel reclamado por el actor al demandar, lo que, según considera, viola el principio de congruencia.

2. De su lado, “Volkswagen” se queja de la responsabilidad endilgada.

Alega que la sentencia es arbitraria en tanto se basa en constancias incorporadas al proceso falencial de “Guido Guidi” y no en la prueba producida en la causa, afectando así el derecho de defensa.

Sostiene que, a diferencia de lo dicho por la a quo, ella ha sido ajena al negocio celebrado entre el actor y la concesionaria.

Agrega que el contrato de concesión es interempresarial de colaboración pero que ello no afecta la autonomía y la independencia de la concesionaria, circunstancia que no cambia por el mero hecho de que esta última esté fallida.

Expresa que yerra el a quo al no aplicar las cláusulas del contrato de concesión para resolver la contienda, ya que en dicho instrumento se encuentra expresamente plasmada la limitación de la responsabilidad de la concedente respecto de las actividades realizadas por la concesionaria, más teniendo en cuenta que en ningún momento el magistrado hizo referencia a una circunstancia excepcional que amerite apartarse de la normativa.

Menciona varios precedentes judiciales para respaldar sus dichos, y concluye que el magistrado de grado se ha apartado de lo sostenido por toda la doctrina y la jurisprudencia, incluso, de lo establecido en el CCCN.

En este sentido, la accionada alega que ella no prestó ningún servicio al actor y que el reclamo de autos no se vincula ni con la garantía legal, ni con un vicio del vehículo vendido.

Expresa que yerra el a quo al aplicar al caso la responsabilidad establecida en el art. 40 LDC, ya que los supuestos de aplicación a los que alude el mentado artículo, nada tienen que ver con lo sucedido en autos.

Se queja de la indemnización otorgada en concepto de daño moral, ya que sostiene que en materia contractual el mismo no se presume y que, en el caso, no fue acreditado.

Se agravia de la concesión de la privación de uso.

Sostiene que ella no celebró ninguna operación con el actor y que el a quo hizo lugar al rubro incluso reconociendo la orfandad probatoria del rubro en cuestión.

Se queja asimismo del daño punitivo otorgado ya que según sostiene, el magistrado de grado no hizo referencia a cuál fue la actitud que denoto dolo o culpa grave de su parte.

Se queja del plazo previsto en la sentencia de grado para la entrega de la unidad ya que, según sostiene, es de imposible cumplimiento. Explica que actualmente existen altos inconvenientes de stock por las restricciones impuestas por el gobierno nacional, y solicita que se extienda a un plazo de por lo menos 60 días.

Finalmente, se agravia de las costas impuestas a su parte.

III. La solución

1. Como surge de la reseña que antecede, el Sr. C. reclamó a “Guido Guidi” y a “Volkswagen” el cumplimiento del contrato de compraventa de automotor que celebrara con la concesionaria accionada luego de haberle abonado la totalidad del precio.

El juez de grado hizo lugar parcialmente a la acción, condenando a las accionadas a que entreguen al actor el vehículo que había adquirido o uno de similares características si aquel ya no se fabricase.

Hizo lugar al daño moral y a la privación de uso por la suma de $100.000 por cada uno de ellos y otorgó la suma de $5.000.000 en concepto de daño punitivo.

Extendió la responsabilidad por el incumplimiento a “Volkswagen” ya que considero que, si bien en principio la concedente no debe responder por los incumplimientos del concesionario frente a los adquirentes, en el caso particular corresponde responsabilizar a ambos ya que la fabricante conocía el estado de crisis empresarial de la concesionaria y negligentemente no adoptó las medidas necesarias para prevenir el daño.

2. No se encuentra controvertido que el día 11/02/2019 el Sr. C. adquirió en la concesionaria mencionada el vehículo ya descripto, así como tampoco está en discusión que el mismo nunca le fue entregado.

Lo que corresponde dilucidar aquí es si cabe extender las consecuencias del incumplimiento de “Guido Guidi” a “Volkswagen”, para luego tratar, en caso de corresponder, los demás rubros apelados por las accionadas.

2. La responsabilidad de Volkswagen

Cabe comenzar por destacar que, como es sabido a la luz de lo que notoriamente ocurre, las ventas de automotores cero kilómetro suponen generalmente la intervención de una concesionaria: el consumidor no acude directamente al fabricante, sino a quienes tienen otorgada por éste, a título de concesión –por lo general con exclusividad dentro de su zona-, la habilitación para vender.

Es el concesionario quien se obliga, entonces, frente a terceros; y lo hace, en principio, sin comprometer la responsabilidad del concedente.

Así cabe razonar si se atiende a que la concesión no es sino un canal de comercialización por medio de terceros por virtud del cual un comerciante independiente pone su organización empresaria a disposición del fabricante, a quien le compra sus productos para revenderlos por su cuenta y bajo su propio riesgo.

Quien se obliga frente a terceros, por ende, es el concesionario, sin incluir al concedente, que permanece ajeno.

Es verdad que esa independencia jurídica y patrimonial entre ambos sujetos no obsta a la existencia de una intensa subordinación económica de uno respecto del otro, aspecto que ha llevado a detectar en estos casos una concentración vertical de empresas.

Pero esa particularidad –que incide grandemente en las relaciones internas entre concesionario y concedente– carece en principio de relevancia en lo que concierne a las relaciones que el primero de esos sujetos trabe con dichos terceros.

Esas relaciones no se mezclan, lo que trae aparejada aquella consecuencia: el producto no llega al usuario directamente del fabricante, sino mediante la interposición de un sujeto –el Concesionario– con personalidad diferenciada respecto del primero, que es quien se obliga.

De esto deriva aquel principio a resultas del cual el fabricante mantiene aquella ajenidad, lo cual se explica en razón de que la diversa personalidad de estos sujetos deriva en la vigencia plena de lo dispuesto en el art. 1502 del CCCN (conf. esta Sala, “Cardelli Natali Judith c/ Fiat Crédito compañía financiera SA s/ ordinario” del 28.08.12 entre otros).

Pero, si esto es así en principio, ese principio debe ceder cuando, como en el caso, existen elementos suficientes como para sostener que la apelante abusó de su derecho a mantener en vigencia ese canal de ventas que le proporcionaba su concesionaria, generando daños a terceros que una diligente actuación suya hubiera podido evitar.

Esa responsabilidad de Volkswagen por la actuación de Guido Guidi ya fue juzgada por la Sala en varios precedentes en los que se planteó la misma cuestión (ver “Ibarra Singuri Iginio c/ Guido Guidi SA s/ ordinario” del 19.09.19; “Rodrigo Ariel c/ Guido Guidi SA y otro s/ ordinario” del 10.08.20 y Moquet de Griffith María Pía Vicenta c/ Volkswagen Argentina S.A. y otro s/ ordinario del 06.09.2021), a cuyos términos cabe remitir.

Solo cabe resaltar aquí que la intensa relación de control que es dato típico entre concedente y concesionario se plasmó en este caso en el “Reglamento para concesionarios entre Guido Guidi y Volkswagen”, en el que, entre otras cosas, fue previsto que la concesionaria debía instalar y emplear el sistema contable uniforme indicado por Volkswagen, debiendo suministrarle a intervalos regulares y según se le requiriera, estados económico-financieros exactos, que sirvieran para reflejar fielmente los aspectos fundamentales del negocio.

Fue previsto también allí que la fabricante tendría acceso a “…controles de operaciones y cuanto elemento sirva para precisar el resultado de la explotación de la concesión y del servicio prestado o a prestar por el concesionario a los usuarios reales y potenciales de productos de la compañía…” (sic), de todo lo cual se deriva que, comprobado que la concesionaria terminó fallida dejando un tendal de víctimas, la concedente no podía limitarse a invocar aquellos principios tradicionales sin siquiera explicar por qué no había hecho nada para evitar ese resultado, pese a que había tenido –o hubiera debido tener conocimiento de la situación.

El derecho de la concedente de acceder en forma irrestricta a toda la gestión de su concesionaria a efectos de su control no es solo un derecho, sino que, al menos a ciertos efectos, es también una obligación. Adviértase que, si para extenderse e incrementar sus ventas la concedente otorga a terceros la posibilidad para utilizar su marca, la situación de potencial peligro que para el público se genera a partir de la apariencia de seriedad creada, no puede ser descuidada: sin duda –y esto es lo que explica las razones económicas del negocio desde la perspectiva de las concesionarias– ese público ha de ser atraído por el respaldo que le otorga la trayectoria de la fabricante, por lo que es obligación de esta hacer honor a esa confianza que, cabe suponer, habrán de despertar quienes reciban de ella la habilitación para efectuar sus ventas (esta Sala “Moquet de Griffith María Pía Vicenta c/ Volkswagen Argentina S.A. y otro” s/ ordinario del 06.09.2021).

El agravio vertido por la accionada en torno a que el juez de grado respaldó su decisión en constancias ajenas a la causa será desestimado, en tanto la sentencia de grado se fundó en argumentos similares a los relatados precedentemente.

Desde tal perspectiva, encuentro claro que la crítica situación económica en la que se encontraba Guido Guidi –que la apelante no desconocía, ni podía jurídicamente desconocer–, habilita a presumir que ella no cumplió con su deber de contralor, lo cual me lleva a la conclusión de que el agravio bajo análisis no puede prosperar.

3. Privación de uso

Tal lo reseñado, el anterior sentenciante concedió bajo este rubro la suma de $100.000.

La accionada “Volkswagen” se queja de la concesión del mismo en tanto sostiene que dicho daño no fue acreditado.

Adelanto que el agravio será rechazado.

En casos similares esta Sala ha dicho que es claro que quien tiene un rodado, lo tiene para usarlo, extrayendo de él beneficios que, aunque puedan no ser de índole estrictamente económica, deben considerarse susceptibles de indemnización (esta Sala, “Silva Edelmiro c/ Banco Santander Río SA s/ Ordinario”, del 10.10.13, entre otros).

La propia naturaleza del bien que me ocupa lleva implícito su destino y los aludidos beneficios -comodidad, practicidad y esparcimiento- que puede dispensar a su dueño, lo cual torna por completo sobreabundante exigir a éste que demuestre cuál es el perjuicio que le produjo su privación (ver, en el mismo sentido, esta Sala “Videtta de Spitaleri, Antonia c/ Centro Automotores S.A.” del 5.3.10, recogiendo de tal manera la doctrina de la Corte Suprema Federal emergente de Fallos 319:1975; 320:1567; 323:4065).

Es aplicable aquí, por ende, el criterio según el cual no es necesario producir prueba contundente a efectos de tener por acreditado este aspecto, temperamento que se encuentra hoy expresamente admitido en el art. 1744 CCCN que, al regular la prueba del daño, admite que éste se tenga por acreditado cuando surja notorio de los propios hechos, lo cual, por razón de lo expresado, ocurre en el presente caso.

En tales condiciones, he de rechazar el agravio tendiente a la modificación de este rubro y he de confirmar la sentencia de grado en este aspecto.

4. Daño moral

La accionada “Volkswagen” se queja de la concesión de este daño ya que considera que el mismo no fue debidamente probado.

Tiene dicho esta Sala que el agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas, entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares, hallándose vinculado con el concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales (esta Sala, “Gonzalez Arrascaeta, María c/ ScotiaBank Quilmes S.A.”, 19.3.10; id., “Noel, Alejandro c/ Banco Hipotecario S.A.”, 4.6.10; id., “Navarro de Caparrós, Aída c/ Suizo Argentina Cía. de Seguros S.A.”, 20.12.10; “Andrés, Patricia Beatriz c/Caja de Seguros S.A. s/Sumarisimo”, del 13.09.16, entre muchos otros).

Ha sostenido también que, para que este rubro resulte procedente, no se requiere la producción de prueba directa, sino que puede tenérselo por comprobado ante la razonable presunción de que el hecho que motiva el juicio generó un padecimiento espiritual susceptible de justificar la indemnización reclamada (cfr. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil”, t. I, p. 331; CNCom, Sala A, “Andrés, Patricia Beatriz c/Caja de Seguros S.A. s/Sumarisimo, del 13.09.16”, “ González, Sandra c/ Transportes Metropolitanos Gral. Roca s/ ordinario”, del 19.05.08; íd., en “Piceda, Gustavo Alberto c/ Transportes Metropolitanos Gral. San Martín S.A. s/ ordinario”, del 10.07.07, entre otros).

Ese temperamento se encuentra expresamente admitido en el art. 1744 CCCN que, al regular la prueba del daño, admite que este se tenga por acreditado cuando surja notorio de los propios hechos.

Ello sucede en el caso, dado que, por su propia naturaleza, los hechos vividos por el actor ante la falta de entrega de un vehículo cero kilómetro luego de haberlo abonado en su totalidad, autorizan a presumir que éste generó en él, el daño que me ocupa (esta Sala, “Fuks Julio Sergio y otros c/ Madero Catering S.A. y otro s/ ordinario”, 27/10 /15; “Pérez Gustavo Adrián c/ Banco Comafi S.A. Fiduciario Financiero s/ ordinario” 25/3/2013; “Body, Osvaldo Pedro c/ Metropolitan Life Seguros de Vida S.A. s/ Ordinario”, 25/10/2012).

El actor no sólo sufrió frente a la expectativa cierta de no poder acceder a un bien que para él era importante, sino que también padeció la incertidumbre propia de todo juicio, al que tuvo que someterse frente a la reticencia de la demandada a hacer frente al cumplimiento reclamado.

A mi juicio, esa frustración y esa incertidumbre, autorizan a desechar el agravio vertido por “Volkswagen” y a confirmar la sentencia de grado también en este aspecto.

5. Daño punitivo

Volkswagen se queja de la concesión del mentado rubro ya que según aduce, el magistrado de grado no explicó de qué manera se habría configurado el dolo o la culpa grave de su parte.

El síndico en la quiebra de “Guido Guidi” también se queja de la concesión de este rubro y de su cuantía. Por un lado sostiene que en el caso, al estar fallida la concesionaria accionada, la multa no ejercería el efecto ejemplificador que se busca con este tipo de sanciones y por otro, expresa que el monto concedido es veinticinco veces superior a aquel solicitado por el actor al demandar.

Dado el contexto actual en el que se encuentra la fallida, la concesión de un daño como el que me ocupa no sólo no ejercería el efecto ejemplificador que busca todo daño punitivo, sino que perjudicaría a toda la masa de acreedores, en la que también se encuentra el actor, por lo que propongo a mi distinguida colega hacer lugar a la queja del síndico y modificar la sentencia de grado en este aspecto.

A la misma conclusión corresponde arribar en lo que respecta a “Volkswagen”, toda vez que la responsabilidad “in vigilando” que le ha sido asignada y que ha justificado la condena que más arriba propongo confirmar, cumple adecuadamente con la función de prevención que mediante este tipo de sanción se procura asegurar.

Por lo expuesto he de hacer lugar a la queja del síndico de la quiebra de “Guido Guidi” y de “Volkswagen”, y he de revocar la sentencia de grado en este aspecto.

Finalmente, y toda vez que los argumentos que sustentaron el pedido de “Volkswagen” de extender el plazo para la entrega del automóvil de referencia se funda en hechos notorios, propongo reconocerle el plazo de treinta días -que se computará a partir de que quede firme la presente- para proceder a esa entrega.

IV. La conclusión

Por lo expuesto propongo al acuerdo: a) rechazar el recurso interpuesto por el síndico de la quiebra de “Guido Guidi” salvo en lo atinente al daño punitivo de acuerdo al punto 5; b) rechazar el recurso interpuesto por “Volkswagen” haciendo lugar a la queja en torno al daño punitivo de acuerdo a lo establecido en el punto 5 y c) extender a treinta días desde que quede firme la presente, el plazo para la entrega del vehículo. Costas de ambas instancias a las accionadas vencidas (art 68 CPCCN).

Por análogas razones, la Señora Juez de Cámara, doctora Julia Villanueva, adhiere al voto anterior.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: a) rechazar el recurso interpuesto por el síndico de la quiebra de “Guido Guidi” salvo en lo atinente al daño punitivo de acuerdo al punto 5; b) rechazar el recurso interpuesto por “Volkswagen” haciendo lugar a la queja en torno al daño punitivo de acuerdo a lo establecido en el punto 5 y c) extender a treinta días desde que quede firme la presente, el plazo para la entrega del vehículo. Costas de ambas instancias a la accionadas vencidas (art 68 CPCCN).

Notifíquese por Secretaría.

Notifíquese a la Fiscalía General ante esta Cámara.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia.

Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía nº 8 (conf. art. 109 RJN).

En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste. – Eduardo R. Machin. – Julia Villanueva (Sec.: Rafael F. Bruno).

C., A. L. c. Banco BBVA Francés S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires a los 8 días del mes de noviembre de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “C., A. L. C/BANCO BBVA FRANCÉS SA S/ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 3694/2020 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 18, Nº 17, Nº 16.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

El doctor Ernesto Lucchelli no interviene en el presente Acuerdo por encontrarse excusado (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fecha 2 de diciembre de 2022?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Rafael F. Barreiro dice:

I. Antecedentes de la causa

1. A. L. C. promovió demanda al solo efecto de interrumpir la prescripción contra BBVA Banco Francés SA por incumplimiento de contrato bancario y daños y perjuicios por falta de pago de los títulos CEDROS (Constancias de depósitos reprogramados) de los que era poseedor (v. fs. 34/35).

Solicitó que la condena comprendiera: las sumas que surgieran de la liquidación, la desvalorización monetaria, los accesorios y las costas.

Explicó que a fines del año 2001 resultaba ser titular de un plazo fijo en dólares estadounidenses en el BBVA Banco Francés SA y que, en virtud de la normativa de emergencia su dinero fue convertido a CEDROS series F1, F2, F3 y F4 con vencimiento al año 2012 que se encontraban en su cuenta de inversiones nº 126/00005311202.

Dijo que en agosto de 2007 el saldo de la cuenta de inversión ascendía a un total de $ 129.613,88, que tras el vencimiento de los CEDROS aquellos no fueron abonados y que pese a sus reclamos no obtuvo respuesta del banco que lo obligó a promover demanda a fin de recuperar el dinero.

Informó que a enero de 2020 el saldo de su cuenta había disminuido abruptamente a la suma de $ 14.619,54 por lo que solicitó la restitución del dinero, los intereses, la desvalorización y los perjuicios derivados de la unilateral decisión de la entidad.

Reiteró los hechos anteriormente descriptos. Ofreció prueba.

2. A fs. 46/49 el Sr. C. realizó una ampliación de demanda.

El actor determinó en $ 100.000 la cuantía del daño moral y amplió fundamentos para los reclamos por los distintos rubros.

Ofreció nueva prueba.

3. A fs. 54/64 se presentó el Banco BBVA Argentina –antes BBVA Banco Francés– quien contestó demanda y solicitó su íntegro rechazo con costas.

Inicialmente opuso excepción de prescripción como de previo y especial pronunciamiento por considerar cumplido el plazo de dos años del artículo 4037 Cciv. que consideró aplicable al caso. Subsidiariamente sostuvo que, en virtud de lo dispuesto por el artículo 2537 CCCN la prescripción operó a los tres años de la entrada en vigencia del nuevo código, por lo que los plazos se encontraban, en todos los casos, sobradamente cumplidos.

Desconoció la documental acompañada y realizó una pormenorizada negativa de los hechos esgrimidos por su contraria.

Recapituló las pretensiones de su contraria y dio su versión de lo sucedido.

Explicó que los hechos debatidos tenían origen hacía más de 20 años, por lo que no se contaba con la totalidad de los registros de la cuestión atento la limitación de conservación por el plazo de 10 años.

Aclaró que en el año 2002 el actor y la Sra. M. del C. V. promovieron acción de amparo a fin de que se declarara la inconstitucionalidad de la normativa de emergencia que dispuso la pesificación de los depósitos bancarios en moneda extranjera.

Informó que como consecuencia de la resolución dictada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo el día 18/07/2003, se formó un incidente de ejecución de sentencia que conllevó a los secuestros efectivizados el 05/03/2004 y 06/09/2007 los cuales, dijo, importaron que los depósitos fueran reprogramados y acreditados en cuenta al momento de su vencimiento.

Negó haber incurrido en incumplimiento alguno. Realizó algunas consideraciones teóricas relativas a la responsabilidad y a sus elementos, a saber, el daño, la antijuridicidad, la relación de causalidad y el factor de atribución.

Sostuvo la improcedencia de los daños reclamados. En relación al daño punitivo adujo que no existió destrato, que el propio actor acompaño la carta documento donde respondían a sus reclamos en forma oportuna y que se trataba de un instituto excepcional. Tildó de dogmático el daño moral pretendido.

Finalmente argumentó que no se negó al actor la disponibilidad de los fondos acreditados en sus cuentas bancarias por lo que no existía daño alguno.

Ofreció prueba.

II. La sentencia apelada

El día 02/12/2022 el magistrado de primera instancia emitió su pronunciamiento y resolvió hacer lugar a la demanda promovida por A. L. C. y condenar a Banco BBVA Argentina SA a pagar el importe resultante de la conversión de los CEDROS conforme las pautas dispuestas, y al pago de la suma de $ 6.000.000 en concepto de daño moral y daño punitivo, todo ello dentro de los 10 días de quedar firme el decisorio. Impuso las costas a la demandada vencida y difirió la regulación de los honorarios.

Para así decidir, el sentenciante estimó que: a) la acción no se encontraba prescripta en tanto resultaba aplicable al caso el plazo decenal –resultante de la norma vigente a la fecha de vencimiento de los títulos–, y que aún en caso de limitarlo y aplicar, a partir del 01/08/2015 el plazo quinquenal, la acción había sido promovida el 09/03/2020, antes del vencimiento del plazo (el 01/08/2020), ello no obstante la existencia de numerosos instrumentos de efecto suspensivo e interruptivo; b) la demandada omitió acreditar los hechos alegados ya que no sólo no acompañó los movimientos registrados por la cuenta de inversiones del actor, sino que, además, fue declarada negligente en la remisión del amparo y su ejecución, al tiempo que la pericial no pudo encontrar comprobante alguno del pago del amparo o los CEDROS depositados; c) respecto a la cuantificación de las sumas adeudadas determinó que sobre los valores denunciados por el actor de $ 129.618 debía aplicarse el CER desde el 21/08/2007 hasta el efectivo pago –ello de conformidad con la comunicación A 3656 BCRA–; d) resultaba procedente la pretensión por daño moral el que cuantificó en $ 1.000.000 a valores a la fecha del decisorio; e) en virtud de las vicisitudes del caso, el tiempo insumido por el reclamo, la posición del accionado en el mercado, y la magnitud de su patrimionio, el daño punitivo debía fijarse en la suma de $ 5.000.000.

III. Las quejas

1. El día 16/12/2022 se tuvo por acreditado el fallecimiento del actor y por acompañados los certificados de nacimiento de sus herederos: M. L. C. y M. B. C.

2. El Banco BBVA se alzó contra la sentencia dictada por el juez de grado. Su escrito de agravios, de fs. 224/227, fue contestado por los actores en fs. 229/230.

Sus quejas pueden sintetizarse en la admisión del reclamo del actor por los rubros daño moral y daño punitivo, así como también por la imposición de las costas a su cargo.

Argumentó que su parte obró de buena fe y que, a pesar de la disidencia en punto al monto, reconoció la existencia de un crédito a favor de la actora.

Estimó que debían considerarse las especiales circunstancias que rodearon el caso, con la emisión de incontables normativas de emergencia; y que debió el actor haber admitido el pago parcial a fin de disminuir el daño patrimonial; a la hora de admitir el daño moral cuyo rechazo solicitó. Subsidiariamente cuestionó el monto dispuesto.

Idéntica postura asumió respecto al daño punitivo. Consideró que no existió conducta de gravedad suficiente para habilitar la multa civil por lo que la condena debía ser revocada.

IV. La solución

1. Antes de entrar al estudio de las cuestiones traídas a esta Alzada, entiendo necesario señalar que no he de seguir a las apelantes en todos y cada uno de sus planteamientos, limitándome en el caso, a tratar sólo aquellas que son “conducentes” para la correcta adjudicación de los derechos que les asisten. Me atengo, así, a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha estimado razonable esta metodología de fundamentación de las decisiones judiciales (conf. doctrina de Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos precedentes).

A lo que debo añadir que examinaré cada cuestión –hechos, pruebas y fundamentos– de manera que nada que sea sustancial quede sin tratar e intentaré ser conciso, por motivos de claridad para sustentar la decisión; bien entendido que he valorado todas las pruebas y reflexionado sobre todos los argumentos expuestos por las partes (CSJN, en Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, etc.)

2. Recuérdese que en el caso, el magistrado de grado resolvió admitir la demanda contra el Banco BBVA Argentina SA y condenarlo al pago del daño material –consistente en la suma denunciada por el actor más CER a ser calculada hasta la fecha del efectivo pago–, del daño moral por la suma de $ 1.000.000 y del daño punitivo por un total de $5.000.000.

Contra dicha condena se alzó, como bien surge del relato precedente, el demandado quien limitó su recurso a la admisión de los rubros “daño moral” y “daño punitivo”.

Así las cosas, no cabe duda que ha quedado firme y, por ende, nada debe evaluar este tribunal, respecto a la responsabilidad endilgada a la entidad financiera y el modo en que el daño material debía ser cuantificado.

3. Daño moral

Se quejó la accionada de la admisión de los reclamos por daño moral y de su cuantía.

El daño moral es un perjuicio que lesiona los bienes más preciados de la persona humana, al alterar el equilibrio de espíritu, la paz, la tranquilidad, la privacidad.

El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (conf. CNCom., Sala B, in re: “Katsikaris A. c. La Inmobiliaria Cía. de Seguros s. ordinario”, del 12.08.86). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom., Sala B, in re: “Galán, Teresa c. Transportes Automotores Riachuelo S.A. s. sumario”, del 16.03.99). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado “modificaciones disvaliosas del espíritu” (v. Pizarro, Ramón Daniel – Vallespinos, Carlos Gustavo, “Instituciones de Derecho Privado”. Obligaciones. Ed. Hamurabi, Bs. As. 1999, t. 2, p. 641).

Esa modificación disvaliosa del espíritu -como claramente se hubiera definido, v. Pizzaro, Daniel en “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA del 17.09.86- no corresponde identificarla exclusivamente con el dolor, porque pueden suceder, como resultas de la interferencia antijurídica, otras conmociones espirituales: la preocupación intensa, angustia, aflicciones, la aguda irritación vivencial y otras alteraciones que, por su grado, hieren razonablemente el equilibrio referido (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por Daños”, t. V, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1999, págs. 53/4).

En orden a las obligaciones del proveedor y el daño moral cabe señalar que: “el incumplimiento deviene de concretas obligaciones impuestas por la ley de defensa del consumidor (trato digno, arts. 8 bis y buena fe contractual, art. 37 LDC), las que fueron transgredidas por la demandada a título de culpa grave (art. 1724 del CCyCN.).

“Y en este punto no deben olvidarse las enseñanzas de Von Ihering, que se pronunció por la afirmativa, sosteniendo que cualquier interés, aunque sea moral, es merecedor de protección por parte del derecho; agregando que no es razón para dejar sin reparación al titular del derecho afectado, la circunstancia de que éste no resulte apreciable en dinero. El dinero no siempre cumple una función de equivalencia, ya que ésta sólo se da cuando se trata de prestaciones de contenido patrimonial; en los demás casos cumple una función satisfactoria, posibilitando al titular del derecho violado la obtención de otros goces o sensaciones agradables o placenteras que lo distraigan y le hagan o mitiguen los padecimientos sufridos” (Ihering, Rudolph Von, “De l’interet dans les contrats et de la prétendue nécessité de la valeur patrimoniale des prestations obligatories”, en Oeuvres choisis por O. de Meulenaere, Chevaler-Maresq et Cie. Edit., París, 1893, T. II, especialmente p. 178 y ss., cit. en “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Trigo Represas, Félix A. López Mesa, Marcelo J. Ed. LLBA 2004. T. I, p. 482).

La doctrina apunta como presupuestos del daño moral que sea cierto, personal del accionante, y derivar de la lesión a un interés suyo no ilegítimo y que el reclamante se vea legitimado sustancialmente.

En lo que atañe a lo primero, el daño moral debe ser cierto y no meramente conjetural, el que no es indemnizable; lo cual significa que debe mediar certidumbre en cuanto a su existencia misma.

Sin embargo, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso.

Los autores han sostenido que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información; trato indigno; mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar, estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi, Carlos, Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral, LLC2013 (marzo), 133).

Bajo las premisas que refieren a la conceptualización del daño moral y ahora en punto a su prueba, el artículo 1744 del CCyCN dispone que “El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o surja de notorio de los propios hechos”.

Resulta incuestionable que la conducta asumida por la demandada en el caso repercutió indudablemente en los sentimientos del demandante, afectándose, de esta manera su vida personal.

En efecto, la penosa situación que debió atravesar el damnificado al no poder acceder a sus ahorros, viendo indefinidamente dilatado su reclamo y, encima, viendo que las sumas con las que contaba disminuían injustificadamente, permite tener por acreditado un estado de impotencia y perplejidad que produce incomodidad, desasosiego, consternación y zozobra moral. Todo ello ha debido originar un cambio disvalioso en el bienestar del demandante al afectar su equilibrio anímico o estabilidad emocional, y ha debido ocasionar por el mero hecho de su acaecimiento un estado y un considerable sufrimiento que justifica su reparación (Com. A. “Miragaya, Jorge c/ Banco Francés s/ ordinario”, 11.05.04; Com. D. “Mercobank S.A. s/ liquidación judicial s/ inc. De revisión por Tomada, jorge”, del 19.10.05.).

De modo que si como ocurrió en el caso, la defendida incurrió en incumplimiento, ejecutó deficientemente las prestaciones que tenía a su cargo, no adecuó su obrar al estándar de profesionalidad que le era requerido, quebrando con tal proceder las legítimas expectativas del actor, debe responder por los perjuicios a éste irrogados.

En virtud de todo lo expuesto, considero que resulta procedente la reparación en concepto de daño moral, en tanto las críticas realizadas por el accionado no logran desvirtuar las conclusiones expuestas por el a quo sobre este punto.

Asimismo, considero que la cuantía fijada en la instancia de grado aparece suficiente y adecuada para reparar el perjuicio sufrido.

4. Daño punitivo

Resta ponderar las quejas del accionado relativas a la procedencia del daño punitivo.

Analizaré el presente agravio con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario” del 19.06.18;“Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ ordinario” del 29.08.17; “Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Ovalo SA de Ahorro P/ F Determinados y otro s/ ordinario” del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario” del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ la Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16) cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo, que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F, El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.

Su justificación puede apreciarse desde dos perspectivas: a. la compensación de daños extraordinarios; y b. la conducta socialmente intolerable del proveedor.

Si se estimara que la multa civil sólo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.

He aquí sucinta y precisamente explicado el factor de atribución que, en la generalidad de los casos, entiendo preside la apreciación de la procedencia del reclamo orientado a la aplicación de daños punitivos, sea que se los conceda al amparo del art. 52 bis, o bien sea que encuentren justificación en la disposición del art. 8 bis.

En esta particular relación ha mediado un incumplimiento de la demandada, consistente en: (i) la infracción al deber información (art. 4) y (ii) el trato indigno dispensado al usuario (art. 8 bis).

Dispone el art. 8 bis, LDC, que los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés general debidamente fundadas. En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial. Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor.

Dicho art. 8 bis es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del mencionado art. 52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto constitucional.

Además hay aquí una referencia incuestionable a la equidad, que no tiene por qué considerarse ausente en el daño punitivo y, en rigor, en todo el sistema articulado en defensa de los derechos de los consumidores y usuario.

Asimismo, puede juzgarse cumplimentado el elemento subjetivo que también requiere la norma del LDC 52 bis y su doctrina para la aplicación de la multa civil.

En esta directriz se tiene dicho que constituye un hecho grave susceptible de “multa civil” por trasgresión del LDC 8 bis que exige un trato digno al consumidor, colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la petición, tal como ocurrió en el presente caso (Guillermo E., Falco, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, y fallo allí cit.).

Los defectos referidos constituyen un supuesto cuya gravedad justifica la aplicación de la multa civil. En efecto, como consideración de carácter general puede coincidirse en que “el derecho a la protección de los intereses económicos está estrechamente ligado a la pretensión de calidad de los productos y servicios y a la vigencia de una auténtica justicia contractual, así como a un sistema de compensación efectiva en materia de reparación de daños” (Stiglitz, Rubén S., Contratos Civiles y Comerciales. Parte General, Bs. As., ed. La Ley, 2010, Tomo I, p. 244).

Debo dejar sentado que, en mi opinión, debe tomarse en consideración que exigir invariablemente en la totalidad de los casos que la conducta del proveedor se oriente a lucrar actuando en perjuicio de los consumidores para hacer operativo el dispositivo del art. 52 bis, y que aquello se haga intencionada y permanentemente, antes que proteger adecuadamente los derechos que la LDC consagra expresamente, conduciría a privarlos de suficiente y eficaz tutela pues se introduciría un límite que no tiene base en la ley. Apreciar la cuestión de esta manera, parecería sumir en la desprotección a los perjudicados considerados individualmente, es decir, se decidiría con abstracción del conflicto particular, porque siempre debería comprobarse que ha habido una maquinación tendiente a vulnerar los derechos de un colectivo de sujetos, con desatención de la específica conducta evidenciada en el caso concreto.

Entiendo entonces, y sin que ello signifique desatender la atribución de responsabilidad al proveedor cuando aquella actuación permanente fuera comprobada, que no cabe exigir la demostración de una intención dañosa general y permanente que escapa evidentemente al ámbito regulatorio del mencionado art. 52 bis. Sólo puede, en principio, admitirse la ponderación de las aristas fácticas del conflicto individual de intereses, en relación a la posición asumida frente a un consumidor en particular. Tal es, estimo, la situación configurada en el caso bajo juzgamiento.

En suma, la conducta de la defendida encuadra dentro de la culpa o negligencia grave. La existencia del factor subjetivo de atribución surge claro pues, la entidad bancaria actuó con grave indiferencia a los intereses de su cliente.

En consecuencia, propongo al Acuerdo, rechazar los agravios relativos a la procedencia del daño punitivo.

6. [sic] En atención al modo en que ha sido resuelta la cuestión, las costas de Alzada serán soportadas por la recurrente vencida. Es que, la condena en costas al vencido, constituye un resarcimiento que la ley conforme la prescripción contenida en el cpr 68, reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le ocasione el pleito. La misma debe ser entendida como reparación de los gastos razonables y justos, generados durante el devenir del proceso para accionar o para defenderse.

Por tanto, el vencimiento lleva consigo tal condena principio éste resultante de la aplicación de una directriz axiológica de sustancia procesal, en cuya virtualidad debe impedirse que la necesidad de servirse del proceso se convierta en daño (CNCom, Sala B, 28/3/89, “San Sebastián c/ Lande, Aron”); es decir, es una institución determinada por el supremo interés que el derecho cuyo reconocimiento debe transitar por los carriles del proceso, salga incólume de la discusión judicial (CNCom, Sala B, 12/10/89, “De la Cruz Gutiérrez, Graciela María, c/ Círculo de Inversores SA”; esta Sala, 11/10/11, “Koldobsky Liliana Estela c/ Koldobsky Carlos David s/ ordinario”; íd., 10/07/12, “Galli, Horacio Alberto c/ Euroderm SRL, s/ ordinario”, íd., 25/10/12, “Massa José Luis y Otro c/Standard Bank Argentina SA s/Amparo”, íd., 14/03/2013, “Mielke Daniel Alberto c/Grove Felipe Rolando y otro s/ordinario”).

V. Conclusión

Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: a) rechazar la totalidad de las quejas vertidas por el Banco BBVA Argentina SA; b) confirmar en todos los puntos la sentencia de primera instancia; y c) imponer las costas de ambas instancias a la accionada vencida (arg. art. cpr. 68).

Así voto.

La Dra. Alejandra N. Tevez dice:

1. Comparto en lo sustancial la solución propiciada por el distinguido colega preopinante en el voto que abrió este Acuerdo.

2. Solo agregaré, con relación al daño punitivo, que de los antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado de certidumbre, su configuración, con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 4, 5, 8 bis y 52 bis de la LDC. Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que, como es sabido, debe primar en la materia.

En ese quicio, en relación a la naturaleza y recaudos de procedencia de este tipo de daño, me remitiré al criterio interpretativo que he volcado en reiterados votos en esta Sala F (v. pronunciamientos en los autos: “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros SA s/ ordinario”, del 18.02.14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre SA de Seguros s/ ordinario”, del 08.05.14; “García Guillermo Enrique c/ Bankboston NA y otros s/ sumarísimo”, del 24.09.15; “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto SA de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario”, del 20.10.15, “Irala Villalba Isabel c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ sumarísimo”,“Corbalan, Marcelo David c/ BBVA Consolidar Seguros S.A. s/ ordinario”, del 13.4.21; “De Los Santos, Cesar Fabian c/ Ford Argentina S.C.A. y otros s/ sumarísimo”, del 13.5.21 y “Magula Martin Alejandro c/ BMW de Argentina S.A. y otros s/ Sumarísimo”, del 17.5.21, entre otros), en línea con la tesitura expuesta en el plano académico en distintas publicaciones sobre la materia (cfr.“Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668; y “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26.04.16, La Ley 2016-C, 638, ambas en coautoría con María Virginia Souto).

Así voto.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) rechazar la totalidad de las quejas vertidas por el Banco BBVA Argentina SA; b) confirmar en todos los puntos la sentencia de primera instancia; y c) imponer las costas de ambas instancias a la accionada vencida (arg. art. cpr. 68).

II. El doctor Ernesto Lucchelli no interviene en el presente pronunciamiento por encontrarse excusado (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Rafael F. Barreiro. – Alejandra N. Tevez (Sec.: María Florencia Estevarena).

M. G., H. c. Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 8 días del mes de noviembre de dos mil veintitrés reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “M. G., H. c/ INDUSTRIAL AND COMMERCIAL BANK OF CHINA (ARGENTINA) S.A. s/ ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Ángel O. Sala, Miguel F. Bargalló y Hernán Monclá.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada del día 2 de febrero de 2023?

El Juez Ángel O. Sala dice:

I. En el fallo cuestionado –a cuyos resultandos cuadra remitirse en orden a la reseña de la cuestión litigiosa– se admitió la demanda entablada por el actor H. M. G. contra Industrial and Commercial Bank of China Argentina S.A. (en adelante ICBC), con costas.

El actor persigue el resarcimiento por los daños y perjuicios sufridos en virtud del accionar de su contraria, en el marco de un crédito prendario contratado con el banco que dijo haber abonado mensualmente mediante depósitos bancarios y que, pese a su cumplimiento, no había sido bien informado del funcionamiento del crédito otorgado ni notificado en tiempo y forma que se encontraba en mora, privándolo de revertir la situación que derivó en un proceso ejecutivo y el posterior secuestro y subasta de su vehículo.

Para resolver como lo hizo el magistrado “a quo” tuvo en cuenta que la accionada pese a estar debidamente notificada, se presentó tardíamente, teniéndosele por incontestada la demanda.

Señaló que el silencio del demandado es suficiente para tener por reconocidos los hechos expuestos por la actora en su demanda. Explicó, además, que de la documental arrimada por el pretensor y las pruebas producidas quedó acreditado: a) la existencia de la operatoria invocada; b) la adjudicación de un crédito prendario del Banco ICBC; c) la compra de un automóvil marca Ford, modelo Fiesta, dominio AC 056 TN; d) que el actor fue dado de baja del seguro el 06/03/2019, producto de la falta de pago del mismo; e) la contratación de un nuevo seguro para el automóvil y f) el secuestro y subasta del vehículo.

Ponderó como cierta la afirmación de M. G. respecto de su voluntad de cumplir con el crédito ya que este extremo quedó comprobado con los depósitos realizados, y que de haber sido anoticiado correctamente se hubieran evitado los daños que se reclaman.

Indicó que el artículo 6 de la Ley 24.240 coloca en cabeza del proveedor la obligación de prevenir a sus usuarios respecto de los servicios que comercializa, la cual conceptualizó como un “deber de advertencia”, a fin de evitar perjuicios a los consumidores.

Concluyó que tal deber se incumplió dado que debió haber notificado al deudor antes de iniciar la acción judicial de secuestro, de acuerdo al principio de buena fe que debe regir las relaciones contractuales, lo cual ICBC no hizo. Por tanto, quebró el deber de información y de trato digno del consumidor incumpliendo las obligaciones a su cargo.

En virtud de ello dispuso otorgar los resarcimientos conforme impetró el demandante: a) reintegro de lo abonado por el crédito prendario contratado ($ 172.000); b) privación de uso ($ 50.000); c) daño moral ($ 200.000).

Ordenó adicionarle a estas sumas intereses calculados según la tasa activa BNA sin capitalizar desde las fechas de mora que fijó para cada rubro y hasta el momento del efectivo pago.

II. La sentencia fue apelada por el accionado, que fundamentó el recurso con la expresión de agravios del 31.03.23, replicado por el actor mediante la pieza de fecha 06.04.23.

Postula el banco la modificación de la sentencia recurrida agraviándose de que: a) no apreció la prueba producida conforme a la sana crítica; b) no tuvo en cuenta que el relato del accionante resulta contradictorio; c) es improcedente el reintegro de los fondos; d) no corresponden las indemnizaciones por privación de uso ni por daño moral. Subsidiariamente impugna el monto determinado.

III. ICBC es una institución profesional, con un elevado grado de sofisticación en sus servicios.

En este sentido, sus clientes son usuarios-consumidores tutelados por la ley 24.240 (v. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Tratado de los Contratos” T. III, p. 428 y doctrina allí citada., Editorial Rubinzal y Culzoni 1999; Porthe, Luis Ignacio, “Responsabilidad de las Entidades Bancarias ante el Consumidor” Lecciones y Ensayos N° 84, Año 2008; Trigo Represas Félix A. – López Mesa Marcelo J. “Tratado de la Responsabilidad Civil”, T. IV, p.359 y ss., Editorial La Ley 2008; Carreira González, Guillermo. “Del pacta sunt servanda a la ley de defensa del consumidor”, La Ley Buenos Aires. 2009. 284). En virtud de tal status gozan de la protección instaurada por el art. 42 de la Constitución Nacional (esta sala, 15.08.2012 “Giovanelli, Conrado c/ HSBC Bank Argentina S.A; ídem, 16.04.2009 “Ortega Rolón, Elsa C/ Banco Sudameris Argentina S.A.”; ídem 16.08.06 “Guryn Néstor c/ Lloyds Bank S.A.”; entre varios).

El banco en su condición de comerciante con alto grado de especialización, se encuentra obligada a actuar con un máximo de prudencia y pleno conocimiento de las cosas (art. 512 del Código Civil) y a ajustarse a un standard de responsabilidad agravado (art. 902 del Código Civil).

No encontrándose controvertida la condición de usuario del accionante, la cuestión materia del sub lite corresponde se evalúe al amparo del estatuto del consumidor (arts. 1, 2 y 3 de la ley 24.240 y modificatorias de la ley 25.065).

En el campo de la legislación de defensa del consumidor, el deber de información al cual están obligados quienes prestan servicios a consumidores, surge del artículo 42 de la Constitución que predica, que estos en la relación de consumo tienen derecho a “…una información adecuada y veraz” (esta Sala 07.11.2017 Papili, Mirta Leticia y otro c. Banco Rio de la Plata S.A. y otro; ídem CNCom., Sala B, 20.11.02, “Rigoni, Gabriel Gustavo c/Círculo de Inversores SA de Ahorro para Fines Determinados”; ídem.; CNCom. Sala D, 05.06.12, “Fleiderman, Silvina Roxana y otro c/ Banco Rio de la Plata SA”; ídem.; 3.2.2009, “Coppotelli, Eligio c/ Club San Jorge S.A. de capitalización y ahorro”).

La obligación de informar a usuarios y consumidores ya había sido plasmada en el artículo cuarto de la ley 24.240 (anterior a la reforma constitucional de 1994), y es una de las bases que sostienen el sistema de protección al consumidor, evaluado incluso como un principio general del derecho del consumo (v. Farina, Juan M. “Defensa del Consumidor y del Usuario” p. 62. Ed. Astrea. 3era. Edición).

Es así que, como contracara de esta obligación de informar que recae sobre quienes brindan atención a usuarios o consumidores, está el derecho de los mismos, a encontrarse suficientemente informados, desde las etapas preliminares de la contratación de un servicio, hasta la extinción de la convención.

En esta materia, la información resulta un elemento esencial para los usuarios como instrumento de tutela del consentimiento. La que suministran los prestadores debe contener todos los datos necesarios para conocer los bienes y/o servicios sobre los cuales recaiga la relación. Desde un punto de vista normativo, la información es el deber jurídico que incumbe al poseedor de esta de poner en conocimiento de la otra parte, la cantidad de datos suficientes como para evitarle los daños que puedan generarse si no son comunicados (v. Lorenzetti, Ricardo L. “Consumidores”, Rubinzal y Culzoni. Edición 2003).

En la especie, dicha obligación aparece incumplida por parte de ICBC que nada acreditó al respecto.

IV. El escenario procesal que se presentó en el caso representado por la ausencia de contestación de la demanda y la consecuente declaración de rebeldía del demandado, de acuerdo con las disposiciones que fluyen de un análisis integral del régimen regulatorio de los citados institutos, autorizan a tener por reconocidos los hechos “pertinentes y lícitos” en que se sustenta la pretensión introductoria (arts. 59, 60 y 356 inc. 1 del Cód. Procesal y su doctrina). Entendidos, estos, como aquellos que no fueron articulados artificialmente, que guardan lógica correlación con el contenido de las pretensiones formuladas en la demanda y que no surgen de supuestos en los que la ley prohíbe formular una pretensión –por ejemplo, casos de deudas de juego, donde la ilicitud no puede surtir efectos procesales que las convaliden–. No cabe duda de que la causa fuente de la responsabilidad puede ser un hecho ilícito. Sería absurdo impedir al actor que los haga valer cuando justamente es la propia ley la que exige que explique claramente los hechos en que funda su pretensión (cfr. Álvarez Juliá, Luis – Neuss, Germán R. J. – Wagner, Horacio “Manual de derecho procesal” Editorial Astrea, Parte Especial Edición: 2 Año: 1990-, pág. 168).

No soslayo que las normas procesales que reglamentan la rebeldía –arts. 60 y 356, inc. 1 del Código Procesal– no determinan un resultado ineludible en cuanto a la suerte del reclamo. Solo prevé una presunción favorable a la pretensión del accionante, que debe ser ratificada o robustecida mediante la correspondiente prueba. El CPr., 60 al disponer “… La rebeldía no alterará la secuela regular del proceso… La sentencia será pronunciada según el mérito de la causa y lo establecido en el artículo 356, inciso 1…” y el CPr., 356: 1 al establecer que el silencio del demandado podrá –y no deberá– estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos. Es decir, la norma consagra, ante el silencio del demandado u otros casos análogos una hipótesis de “admisión lógica”, otorgando al magistrado facultades apreciativas de jerarquía para estimar si, en su caso, la actitud omisiva de aquél, posee, dentro del contexto del proceso, suficiente entidad para ser considerada como un reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refiere la demanda (cfr. Atilio C. González “Silencio y rebeldía en el proceso civil”, Editorial Astrea de A. y R. Depalma, Edición: 2, Año: 1995, pág. 35). En esa línea, ha sostenido este Tribunal que “…la rebeldía y la falta de contestación guardan substancial analogía en lo que atañe a la apreciación de los hechos, ya que tanto una como otra constituyen fundamento de una presunción simple o judicial, de modo que incumbe exclusivamente al juez, en oportunidad de dictar sentencia, y atendiendo a la naturaleza del proceso y a los elementos de convicción que de él surjan, establecer si el silencio del demandado es o no susceptible de determinar el acogimiento de la pretensión deducida por el actor. De allí que, para arribar a una conclusión positiva sobre el último aspecto, la presunción desfavorable que engendra el silencio derivado de la falta de contestación a la demanda debe ser corroborado por la prueba producida por el actor y por la falta de prueba en contrario del demandado, operando esta última actitud como elemento tendiente a fortalecer la fundabilidad de la pretensión…” -cfr. Lino Enrique Palacio, “Derecho Procesal Civil”, t. VI, pág. 170/171, ed. Abeledo-Perrot 1977- (v. esta Sala, 06.09.23 “Dong Lang c/ Pecci Danilo Amilcar s/ ordinario”; ídem 27.4.05 “Banco Sudameris Argentina S.A. c/ Dubinsky, Sergio Gabriel s/ ordinario”; ídem 17.2.05 “Biomédica Argentina S.A. c/ Cardiocirugía Integral S.A. s/ ordinario”, entre otros).

Si alguna duda cupiere sobre esta hermenéutica, la misma operaría en favor del actor por aplicación del principio sentado en el artículo 60 in fine. Regla positiva que reza “…En caso de duda, la rebeldía declarada y firme constituirá presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados por quien obtuvo la declaración…” y que otorga al demandante un beneficio legal de presunción de verdad por disposición expresa de la ley y no por delegación de ella al arbitrio del juez (cfr. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” ob. cit., pág. 392).

En tal sentido, cabe interpretar la falta absoluta de información respecto de las sumas abonadas por el actor y del destino del rodado secuestrado.

En ese entendimiento, el silencio del demandado sumado a la prueba producida conlleva a tener por acreditado lo expresado al interponer la demanda.

Propondré en consecuencia rechazar los agravios primero segundo y tercero.

V. Se queja ICBC por la procedencia del reclamo por privación y el monto fijado, sosteniendo que el desapoderamiento del vehículo no ha sido cuestionado por la actora. Tal afirmación no se condice con lo expresado en la demanda por el señor M. G. donde cuestiona el accionar del Banco, expresando que no ha recibido en ningún momento la información necesaria, de manera clara, detallada y suficiente para llevar adelante la cancelación del crédito prendario involucrado.

Por otra parte, más allá de que el pretensor no ha producido prueba directa sobre la concreta configuración del daño en examen, he afirmado en varias oportunidades que la mera privación de uso del vehículo es, en principio, susceptible de producir un perjuicio resarcible. (esta sala, “Cuba, Enrique c/ Paraná S.A. de Seguros” del 30.12.08”, “García Luccini, Vanina J. c/ Federación Patronal Seguros”, del 30.10.09, “Transportes Madryn S.R.L. c/ Liderar Cía. Gral de Seguros S.A.”, del 6.10.10, entre otros).

El vehículo por su propia naturaleza está destinado a emplearse en alguna actividad; satisface o puede satisfacer necesidades, en este caso, laborales. No es un elemento neutro, pues está incorporado a la actividad del usuario y su mera privación ocasiona un daño, por lo que no se exige prueba. Éste se configura por la indisponibilidad pues se presume que quien tiene en uso el automotor, lo hace para satisfacer una exigencia; no es una mera conjetura o un principio eventual o abstracto (CCiv., 1068, 1069 y cc), ya que una de las facultades del derecho de propiedad sobre las cosas es la de usarlas y gozarlas. Por otro lado, no puede soslayarse que para una persona que trabaja, su sola privación constituye perjuicio indemnizable.

Por ende, valorando que el pretensor se vio impedido de disponer de su vehículo a partir de su secuestro y acorde a un criterio de reparación integral y a las facultades otorgadas por el art. 165, última parte del Código Procesal sugiero a mis distinguidos colegas desestimar los cuestionamientos del recurrente en el punto.

VI. Cuestiona a su vez ICBC la procedencia del daño moral y su cuantía. Afirma que dado que el incumplimiento de su parte sería contractual, la interpretación del mismo es restrictiva.

Empero es doctrina de la Sala que casos como los que trata el sub lite no se requiere de una prueba acabada para tener por configurado el daño moral, cuando el mismo es inferible razonablemente de las circunstancias del caso (esta Sala, 01.06.2004, “Lewi, Osvaldo Daniel y otro c/ Banco del Buen Ayre S.A.”; ídem, 28.03.2006, “Palacio, Pablo Alejandro c/ Bank Boston N.A.”; ídem, 16.04.2009 “Ortega Rolón, Elsa c/ Banco Sudameris Argentina S.A.”).

En numerosos precedentes ligados puntualmente a la responsabilidad bancaria el Tribunal reconoció resarcimientos de esta índole (entre otros 10.12.04 “Sánchez Floreal c/ Banco Itaú Buen Ayre”). El menoscabo espiritual, aun cuando su procedencia deba apreciarse restrictivamente, merece resarcimiento en la medida en que la lesión se presente –como juzgo que acontece en el caso– como una consecuencia inmediata del hecho, vale decir –por ponerlo en palabras del art. 901 del Código Civil de Vélez– aquella que aparece respaldada por el “curso natural y ordinario de las cosas”.

Desde otra perspectiva, en el ámbito de los derechos que afectan a los consumidores, prima una hermenéutica amplia respecto de la configuración de los extremos que habilitan la procedencia de los daños (esta Sala, 23.05.14 “Esman Sebastián A. c/ Ford de Argentina S.A.”). Carece de trascendencia la calificación de órbitas contractual y extracontractual, frente a la autonomía del régimen resarcitorio instaurado por esta materia y frente al principio de la reparación integral que la misma consagra (Picasso-Vázquez Ferreira, “Ley de Defensa del consumidor anotada y comentada”, La Ley, p.500/1 y arg. art. 54 LDC) y se encuentra previsto en el art. 1740 del Cód. Civ. y Com.

Se queja el banco del monto cuantificado por el “a quo”, afirmando que se aparta del criterio jurisprudencial de esta Cámara. Dado que los antecedentes que cita datan en general de hace más de 10 años, la queja no será favorablemente acogida.

En base a lo expuesto, procede desestimar la objeción sobre la procedencia del rubro en examen. Asimismo aprecio adecuado el monto resarcitorio otorgado con apego a las facultades que acuerda el art. 165 del Cod. Procesal, ponderando las distintas vicisitudes del caso y por ende este aspecto del recurso tampoco puede progresar.

VII. Por lo expuesto propongo al Acuerdo: i) Rechazar el recurso interpuesto por ICBC; ii) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (art. 68 del Cód. Procesal).

Así voto.

El Señor Juez de Cámara, Miguel F. Bargalló, dice:

Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, Hernán Monclá adhiere a los votos que anteceden.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: i) Rechazar el recurso interpuesto por ICBC; ii) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (art. 68 del Cód. Procesal).

Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. N° 15/13). Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite. La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. N° 12/2020 (arts. 2°, 3° y 4°).

Es copia del original que ha sido firmada electrónicamente y que obra incorporada al Sistema de Gestión Judicial “Lex 100”. – Ángel O. Sala. – Miguel F. Bargalló. – Hernán Monclá (Sec.: Francisco J. Troiani).

F., P. R. c. TUFESA y otro s/daños y perjuicios

Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte:

I. A fs. 574, del expediente principal digital (al que me remitiré en adelante), la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal –Sala III–, por mayoría, revocó la sentencia apelada y, en consecuencia, hizo lugar a la demanda y condenó al Estado Nacional al pago de los daños y perjuicios que habría sufrido el actor, a raíz de la lesión que padeció mientras viajaba como pasajero en una formación ferroviaria de su propiedad, operada por TUFESA, desde la Provincia de Tucumán hasta la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El doctor Antelo votó en disidencia.

Para así decidir, los magistrados que integraron la mayoría sostuvieron, ante todo, que el caso se rige por el Código Civil (anterior) debido a que es la ley vigente que regía la responsabilidad civil al momento de la producción del hecho generador del daño. Además, tuvieron por probado el accidente y el lugar donde ocurrió, por lo que afirmaron que el actor subió a dicha formación sano y se bajó herido, resultando víctima de un hecho que, según un testigo, fue producido por una piedra arrojada al ferrocarril desde el exterior.

Así, fundaron la responsabilidad del Estado Nacional, especialmente, en su condición de dueño, de conformidad con el art. 1113 del Código Civil (anterior), y en el deber de seguridad propio del contrato de transporte, según surge del art. 184 del Código de Comercio (anterior), a la luz de lo dispuesto en las leyes 24.240 de Defensa del Consumidor y 24.999 modificatoria y en el art. 42 de la Constitución Nacional.

II. Disconforme con tal pronunciamiento, el Estado Nacional interpuso el recurso extraordinario federal de fs. 581/601, cuya denegación a fs. 611 motivó la interposición de la presente queja, con fundamento principalmente en la existencia de cuestión federal y arbitrariedad.

Ante todo, sostiene que el a quo no ponderó correctamente los alcances del decreto PEN 1168/92 y del Contrato de Concesión de los Servicios Interurbanos de Pasajeros entre la Provincia de Tucumán y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pues el art. 2º de dicho decreto prevé la concesión a la Provincia de Tucumán de la explotación comercial de dicho ramal ferroviario, y el art. 7º del contrato de concesión permitió a la Provincia de Tucumán subcontratar y convertir a TUFESA en operador del servicio, deslindando expresamente de responsabilidades al Estado Nacional, según el art. 9º, que consagra la exclusiva responsabilidad de la empresa transportista por los incumplimientos a su cargo.

Es por eso que cuestiona la sentencia del tribunal en cuanto carece de fundamentación suficiente, se sustenta en meras afirmaciones de naturaleza dogmática y es contradictoria, pues condena al Estado Nacional con fundamento en los arts. 1113 del Código Civil, 184 del Código de Comercio y 42 de la Constitución Nacional y en la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, pero se apoya en el incumplimiento de las obligaciones del transportista que, al momento del siniestro, era TUFESA, empresa concesionaria que operaba el servicio bajo su costo y riesgo. No obstante, responsabiliza al Estado Nacional sin que exista una disposición legal expresa que lo obligue al pago de una indemnización, con afectación del erario público.

Arguye, que la cámara soslaya el espíritu, aplicación y oponibilidad del contrato de concesión y las normas que regulan el régimen de responsabilidad entre el Estado Nacional y el concesionario ferroviario, y entre el Estado Nacional y el pasajero, pues afirma que no existe relación de consumo entre el pasajero y el Estado Nacional en los términos del art. 184 del Código de Comercio y de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor.

Se agravia, además, de la inexistencia de sustento probatorio del hecho alegado, de que hubo culpa de un tercero por quien no debe responder y de la falta de verificación en la sentencia de los presupuestos de la responsabilidad del estado por omisión.

Alega que existe una situación de gravedad institucional, pues las cuestiones involucradas en la causa exceden el mero interés de las partes.

Objeta, finalmente, los rubros y montos concedidos por la cámara en base a fundamentos genéricos y arbitrarios, que se presentan abusivos, excesivos, sin correspondencia con los hechos y circunstancias probadas en autos.

III. Si bien, en principio, el examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho común constituye materia propia de los jueces de la causa y ajena al recurso extraordinario previsto en el art. 14 de la ley 48, ello no constituye óbice para habilitar tal instancia cuando –como acontece en el sub lite– el tribunal a quo prescinde de dar un tratamiento adecuado a la controversia de acuerdo a las constancias del expediente y a las normas aplicables y la decisión se apoya en afirmaciones dogmáticas que le dan un fundamento sólo aparente (Fallos: 326:3043 y sus citas; 327:5356 y sus citas, 5438 y sus citas, entre muchos otros).

En efecto, el tribunal resolvió, por mayoría, responsabilizar al Estado Nacional, por su carácter de propietario de la cosa en los términos de los arts. 1113, segundo párrafo, del Código Civil, 184 del Código de Comercio y 42 de la ley 24.240 y en el deber de seguridad, sin embargo, independientemente del criterio que se pudiera adoptar en torno del planteo sub examine, esto es, si debía ser encuadrado en la teoría del riesgo o en la responsabilidad extracontractual del Estado por actividad ilícita, lo cierto es que resultaba necesario acreditar en ambos casos la concurrencia de los presupuestos que la doctrina y la jurisprudencia han establecido para que aquélla resulte procedente, recaudos que operan en los supuestos de responsabilidad del Estado.

Cabe recordar que a fin de decidir si concurren los presupuestos fácticos y jurídicos que hacen viable dicha responsabilidad, se ha exigido la presencia ineludible de requisitos de orden genérico, consistentes en la existencia de un daño actual y cierto, la relación de causalidad directa entre la participación del Estado y el perjuicio y la posibilidad de imputarle jurídicamente esos daños.

En el sub lite se prescindió de ponderar la existencia de tales presupuestos de responsabilidad, omitiéndose puntualizar cuál fue la participación del Estado Nacional en el accidente, cuya relevancia fue puesta de manifiesto por este último en su recurso.

Así pues, la cámara se apartó de ese marco conceptual al emitir su juzgamiento, en tanto prescindió de toda ponderación acerca de la existencia del contrato de concesión celebrado entre el Estado Nacional y la Provincia de Tucumán, el 22 de diciembre de 1993, por el cual aquél transfirió, en concesión a esta última, la explotación comercial del servicio interurbano de pasajeros que comunicaba dicha provincia con la Ciudad de Buenos Aires, al igual que del contrato de sub-concesión celebrado entre la Provincia de Tucumán y TUFESA, el 9 de julio de 1997, ambos convenidos en el marco del decreto 1168/92 y vigentes al momento del siniestro del 28 de febrero de 1999, y, por ende, la incidencia que pudieron tener tales hechos en la imputación de responsabilidad al Estado, principal agravio del apelante esgrimido tanto en el recurso extraordinario como en su consecuente queja.

En otro sentido, en cuanto al incumplimiento del deber de seguridad que la cámara endilga al demandado, debo recordar que el vocablo seguridad incorporado por el art. 42 de la Constitución Nacional, si bien es un valor que debe guiar tanto la conducta de los organizadores de los servicios públicos como la del Estado, ello por sí solo, a mi juicio, no es suficiente para condenar a este último, pues la responsabilidad del Estado únicamente puede surgir, insisto, de la efectiva concurrencia de los recaudos y presupuestos que le dan origen.

Es así que la cámara ha efectuado una elaboración dogmática acerca de la naturaleza de la responsabilidad del Estado Nacional y ha dado una solución que desatiende las circunstancias concretas de la causa (Fallos: 313:915; 327:5837), señaladas insistentemente por aquél a lo largo del proceso.

Por ello, cabe concluir que la sentencia se apartó de la solución normativa prevista para el caso, descartó la jurisprudencia inveterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la materia y soslayó los argumentos vertidos por el Estado Nacional en relación con el contenido de las cláusulas de los contratos públicos de concesión en juego, lo cual conduce a tacharla de arbitraria.

En tales condiciones, estimo que corresponde hacer lugar a la presentación directa, toda vez que las garantías constitucionales que se dicen vulneradas guardan nexo directo e inmediato con lo resuelto, según lo exige el art. 14 de la ley 48.

IV. En tales condiciones, opino que cabe declarar procedente el recurso extraordinario y la queja, dejar sin efecto el pronunciamiento recurrido y devolver las actuaciones al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte uno nuevo con arreglo a lo expuesto. Buenos Aires, 13 de septiembre de 2021. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 7 de noviembre de 2023

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por el Estado Nacional, Secretaría de Gobierno de Energía en la causa F., P. R. c/ TUFESA y otro s/ daños y perjuicios”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que esta Corte hace suyos los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a los que corresponde remitir por razón de brevedad.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario deducido y se revoca la sentencia apelada. Con costas. Exímase al recurrente de integrar el depósito previsto en el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cuyo pago se encuentra diferido de conformidad con lo prescripto en la acordada 47/91. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Notifíquese, remítase la queja con el principal y, oportunamente, devuélvase. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda.

Voto del señor presidente doctor don Horacio Rosatti

Considerando:

1º) Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal revocó la sentencia apelada y, en consecuencia, hizo lugar a la demanda y condenó al Estado Nacional a indemnizar los daños y perjuicios sufridos por el actor como consecuencia de una lesión provocada por el impacto de una piedra arrojada desde el exterior de una formación ferroviaria mientras viajaba como pasajero desde la Provincia de Tucumán hasta la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

2º) Que las cuestiones planteadas por el Estado Nacional se encuentran adecuadamente tratadas en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a cuyos fundamentos y decisión corresponde remitir por razón de brevedad.

3º) Que a ello debe agregarse que, particularmente en casos como el presente, los tribunales no solo deben emplear el factor de atribución correcto, sino examinar meticulosamente la relación de causalidad; más específicamente, evaluar si suprimiendo la conducta estatal el daño igualmente se hubiese consumado, así como todos y cada uno de los factores que contribuyen a ocasionarlo. En esa labor, no pueden dejar de considerar aquellos extremos que, parcial o totalmente, resultan aptos para interrumpir el nexo causal. En efecto, en no pocas ocasiones, las hipótesis que colocan al Estado en situación de responsabilidad suelen estar vinculadas a una situación fáctica generada por un particular que hizo posible la ocurrencia del acontecimiento y para evitarlo, es deber de los jueces indagar con la mayor exhaustividad un ciclo más largo de hechos que permita asignar la responsabilidad del evento a quien realmente hizo posible el daño (Fallos: 345:1025).

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario deducido y se revoca la sentencia apelada. Con costas. Exímase al recurrente de integrar el depósito previsto en el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cuyo pago se encuentra diferido de conformidad con lo prescripto en la acordada 47/91. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Notifíquese, remítase la queja con el principal y, oportunamente, devuélvase. – Horacio D. Rosatti.

A., D. E. c. GS Motorcycle S.A. y otro s/ ordinario

En Buenos Aires a los 7 días del mes de noviembre de 2023, reúnense los señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “A. D. E. contra GS MOTORCYCLE S.A. Y OTRO sobre ORDINARIO” registro N° 23.657/19, procedente del Juzgado N° 19 del fuero (SECRETARÍA N° 38), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Vassallo, Heredia y Garibotto. Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Gerardo G. Vassallo dijo:

I. La sentencia del 22.3.23 rechazó la demanda que promovió D. E. A. contra GS Motorcycle S.A. y Grupo Simpa S.A. con el objeto que sea dispuesta la “rescisión” (rectius, resolución) del contrato de compraventa de una motocicleta KTM modelo Duke 390 y que sendas accionadas fueran condenadas a reparar los daños y perjuicios que su actuar ilegítimo le habría provocado. El fallo impuso las costas al actor vencido.

Para así decidir, el magistrado de grado comenzó por señalar que no existía controversia entre las partes en punto a que: (i) el actor adquirió a la concesionaria GS Motorcycle S.A. una moto marca KTM modelo Duke 390 cero kilómetro cuya importadora era la restante codemandada (Grupo Simpa S.A.); (ii) desde su entrega 0 Km. el vehículo presentó diversos desperfectos que motivaron múltiples ingresos a los talleres de la concesionaria demandada donde fue reparada “en garantía”; (iii) el 3.2.2019 la cadena de distribución se rompió por la interferencia en ésta de una pieza suelta en el motor (balancín); y (iv) la demandada negó su reparación “en garantía” al entender que el motor del vehículo había sido abierto por un tercero no autorizado, acción que había hecho caer la cobertura.

Luego de que la sentencia calificó el vínculo contractual como una relación de consumo, lo cual permitió aplicar en el caso la normativa de la ley 24.240 y las disposiciones que sobre el punto contempla el Código Civil y Comercial de la Nación, formuló un análisis del peritaje mecánico presentado en la causa, y concluyó que el accionante no había podido acreditar “…la existencia de algún extremo que permita endilgar responsabilidad a las accionadas y así poner en juego la garantía y las soluciones de la ley de defensa del consumidor”.

Aclaro aquí, antes de continuar con la descripción del conflicto y de la solución asignada en Primera Instancia, que no existen diferencias entre las partes en orden a que la cadena de distribución de la motocicleta se rompió por la irrupción de una pieza mecánica (balancín de válvulas) que se encontraba suelto o se desprendió del motor donde, obviamente, debía estar sujeto. Agrego que se trata pues de una pieza de dimensiones pequeñas, con un orificio en una extremidad por donde pasa un eje de sujeción, la cual levanta y baja la válvula de admisión y escape, que se encuentra ubicada debajo del árbol de levas.

Específicamente el fallo ponderó que el perito ingeniero destacó que: (i) la última intervención al motor de la moto por parte de la demandada fue cuando ésta ya había desandado 7.600 km, mientras que la rotura de esas partes esenciales del vehículo se produjo a los 10.800 km; (ii) no constató la presencia de un quinto balancín dentro del cárter o en el conjunto de piezas de la moto que había sido desarmada por la concesionaria al tiempo de investigar los orígenes de la falla, extremo que había sido invocado por el actor en una etapa prejudicial como determinante de la rotura del motor; (iii) tanto en los servicios programados como en las reparaciones que realizó GS (abreviatura que utilizaré desde aquí para designar a GS Motorcycle S.A.) con antelación a la rotura del motor, no fue necesario por las características de los trabajos, retirar o manipular en modo alguno los balancines; (iv) no es posible que, estando la moto en marcha y circulando normalmente, un balancín o empujador de válvulas se salga de su eje (pasante y asegurado mediante bulón roscado).

Todo ello justificó, desde la mirada del señor Juez de grado, el rechazo de la demanda. Es que para este, la rotura del motor sólo pudo ocurrir por la incorrecta o nula colocación del balancín, que derivó de tareas cumplidas por un servicio no oficial de la marca. Intervención que generó la pérdida de la garantía de fábrica.

Y desechó considerar la justificación que ensayó el señor A. en la etapa prejudicial (existencia de un quinto balancín en el cárter del vehículo), en tanto no había sido propuesto en el escrito de demanda.

Contra lo decidido se alzó el actor vencido (29.3.2023).

Los argumentos recursivos, con base en los cuales el señor A. postuló la revocación de la sentencia, se encuentran plasmados en el escrito del 24.5.23, los que fueron contestados por sus contrarios el 6.6.23 y el 11.6.23.

Si bien el actor reconoció no haber invocado en su demanda la presencia de un quinto balancín el cual sería determinante para la rotura de elementos vitales del motor, justificó su omisión en ser de imposible acreditación debido a la conducta de la concesionaria demandada quien desarmó en exceso el vehículo, y así lo devolvió a su parte.

Además, destacó que el peritaje no había logrado probar que, como lo sostuvo su contraria, el rodado había sido manipulado por terceros con antelación al desperfecto. Es que aun cuando el perito calificó como posible tal intervención, tal ausencia de certeza justificaba que el magistrado hubiera aplicado el principio in dubio pro consumidor, va de suyo en favor de la posición del demandante.

Por último, se agravió de la condena en costas en tanto le fue reconocido el beneficio de gratuidad.

La señora Fiscal ante esta Cámara se pronunció el 28.6.2023. Se limitó a dictaminar sobre esta última cuestión, postulando ser de aplicación el plenario “Hambo” dictado por esta Cámara Comercial el 21.12.2021.

II. Aun cuando fueron descriptos los antecedentes del caso, entiendo que para brindar orden al discurso que sigue, debo precisar cuáles son los hechos que, en esta etapa procesal, constituyen la plataforma fáctica indubitable respecto del escenario del conflicto.

Así, no existe controversia a esta altura del proceso que: (i) estamos en presencia de una relación de consumo; (ii) el actor adquirió de la demandada una moto KTM modelo Duke 390 cero km, la cual presentó algunos defectos de funcionamiento que fueron solucionados por la concesionaria demandada en vigencia de la garantía; (iii) superados los 10.000 km recorridos, la cadena de distribución de la motocicleta se rompió y las válvulas se torcieron por el deslizamiento hacia la referida cadena de un elemento del motor (balancín o empujador de válvulas) que se encontraba suelto y que provocó su inmediata rotura y detención del motor; (iv) entre la última reparación en los talleres de las demandadas y la rotura final, la moto recorrió algo más de 3.000 km; (iv) las demandadas se negaron a reparar en garantía el rodado al entender que un tercero había intervenido el motor, cuando lo adecuado para mantener esa cobertura era que quien reparara la moto fuera un servicio oficial de la marca.

Tampoco pende discusión en que la moto no pudo haber funcionado sin los cuatro balancines colocados en sus lugares originales durante los más de 3.000 km transitados entre la última intervención en los talleres de GS y la ulterior falla mecánica; y que no es posible que el balancín se hubiera salido de su eje durante el funcionamiento del motor.

En prieta síntesis, mientras el actor pretendió la reparación de la moto “en garantía”, reclamo que hoy ha tornado en resolución por incumplimiento, las demandadas sostienen que no procede que el arreglo del rodado se realice a costa del proveedor (“en garantía”) pues la misma ha perdido vigencia al ocurrir uno de los hechos al que contractualmente se le ha asignado tal consecuencia como es el realizar la “…reparación o ajuste… (de la motocicleta) …efectuado por el servicio técnico NO OFICIAL…”.

En este punto cabe señalar que el actor sustentó jurídicamente su pretensión tanto en lo dispuesto por el artículo 10 bis inc. c y art. 17, inc. b de la ley 24.240, normas que con alguna sutil diferencia autorizan la resolución del contrato con la entrega de la cosa mueble al proveedor y la devolución por este del importe abonado, en el caso del artículo 17 a valores actuales.

Sin embargo, se trata de dos supuestos diferentes pues en el primer caso se contempla el incumplimiento de la oferta o del contrato; mientras que el artículo 17 se sanciona la reparación no satisfactoria.

Si bien para alguna doctrina, tratándose de cosas muebles no consumibles, la facultad resolutoria parecería exigir previamente la reparación de la cosa para luego, si tal arreglo no es satisfactorio, entregar el bien mueble al proveedor y exigir la restitución del precio (Picasso S., y Vázquez Ferreira, R., Ley de Defensa del Consumidor, Comentada y Anotada, T. I., página 160), en el caso el actor ha postulado la resolución de la compraventa por incumplimiento de una de las prestaciones a la que se había obligado, como lo es reparar sin costo los vicios que presente la unidad durante un período determinado contractualmente.

Y aquí, si bien al inicio del escrito de expresión de agravios el actor critica la sentencia por no haberse referido a las reparaciones que GS efectuó en la moto adquirida, lo cierto es que en su escrito de inicio, el señor A. no alegó y menos intentó probar, que los arreglos realizados en tres oportunidades anteriores al desperfecto (11.6.18, 25.6.18 y 8.10.18) no fueron satisfactorios.

Eventualmente podría sostenerse, lo cual no hace el actor, que el último arreglo, de haber sido defectuoso, derivó en la rotura de la cadena de distribución por el desprendimiento de un balancín mal colocado.

Pero, como dije, ni siquiera ello fue alegado por el señor A. ya que este no explicó de manera alguna, ni siquiera por vía de suposiciones, cual fue la causa de tal falla.

Entiendo, entonces, que este planteo encuadra en los términos del artículo 10 bis aunque, no está demás destacarlo, la calificación legal no ha generado ningún tipo de discusión en el marco de este proceso.

Ha dicho la doctrina procesalista, que las partes deben introducir al proceso mediante su afirmación, los hechos necesarios para la decisión (Rosenberg Leo, La carga de la prueba, página 61). Es que como ha expresado este autor con base en la legislación alemana, el tribunal no debe tomar en consideración hechos no invocados por las partes (en igual sentido Carlo Carli, La demanda civil, página 84).

A partir de allí, y como principio general, corresponde al demandante no sólo afirmar los hechos que constituyen el presupuesto del precepto en el cual funda su petición (“norma fundadora”), sino también probar su existencia. De su lado el demandado deberá acreditar, cuando así lo alegue como técnica defensiva, los presupuestos de la norma impeditiva, destructiva o excluyente de la pretensión de su contrario, “…en cuanto no estén comprendidos ya en la situación de hecho que es presupuesto de la norma fundadora, ya que hasta aquí la carga de la prueba incumbe al demandante” (Rosenberg L., obra citada, páginas 130/131).

El actor ha dicho, como lo he destacado, que sus contrarios no atendieron la garantía que formaba parte de las prestaciones accesorias a la compraventa del vehículo.

Y no es materia de discusión que tal garantía había sido contemplada en el contrato, y que la misma se encontraba temporalmente vigente. En rigor, ninguno de estos extremos fueron objeto de desconocimiento por parte de las accionadas, lo cual permite tenerlos por reconocidos (artículo 356, inc. 1 código procesal).

Reunidos estos dos elementos objetivos, cabe a sus contrarios alegar la norma impeditiva que justificaría su conducta frente al reclamo del actor.

En el caso, han sostenido tanto GS como Grupo Simpa S.A., que la reparación en garantía no puede ser exigida por el señor A. en tanto el usuario incurrió en uno de los hechos que contractualmente dejan sin efecto tal cobertura, como es haber recurrido a un servicio no oficial para reparar o ajustar la motocicleta. Extremo que, como ha sido dicho más arriba, debe ser acreditado por el demandado para evitar la condena que el actor ha solicitado.

Según lo expresaron los accionados al plantear su defensa, el motor del rodado fue “abierto” luego de la última intervención de su parte, lo cual incumple claramente una de las obligaciones que asumió el demandante a efectos de mantener vigente la “garantía” pactada.

Va de suyo que su demostración no parece ser de fácil cumplimiento, pues no ha sido producida una prueba directa (testimonial, documental, etc.) que pueda acreditar la reparación del rodado por un tercero no autorizado. Probanza que, como puede ser advertido, no resulta de fácil obtención en conflictos como el presente.

Frente a la ausencia de pruebas directas que den certeza sobre el hecho alegado por las demandadas, es posible recurrir a la prueba de presunciones. Y por esta vía, que debe ser razonablemente rigurosa, podría ser superada la dificultad apuntada como entiendo, ha sucedido en el caso en estudio.

Entiendo evidente que la prueba pericial mecánica es la más idónea para acreditar las eventuales intervenciones que pudo haber sufrido la motocicleta del actor.

Y, en el caso, tal dictamen no ha sido eficazmente cuestionado.

Sólo le fueron pedidas ciertas aclaraciones que el experto evacuó y que serán analizadas más adelante y siempre de ser necesario.

No ha sido materia de discusión que la rotura que padeció el vehículo del actor fue generado por un balancín o empujador de válvulas que se salió de su ubicación o se encontraba suelto dentro de la unidad motriz y en cuya caída se atoró en la cadena de distribución provocando su rotura. A su vez todo ello provocó la pérdida del movimiento coordinado del árbol de levas, lo cual generó serias deformaciones de las válvulas.

Como también adelanté, el actor no acercó al proceso explicación alguna que justifique tales daños. Solo lo hizo en la etapa prejudicial y mediante una carta documento (del 15.3.19, fs. 30), donde se aventuró a presumir que en el último ingreso al taller de GS, para realizar el servicio de 7.500 km (23.10.2018) y luego para el cambio en garantía de la junta de tapa de cilindros y junta de tapa de válvulas (14.11.2018), se habría caído uno de los cuatro balancines en el cárter del motor, pieza que no habría sido rescatada por el mecánico actuante, sino reemplazada por una nueva. Con esa pieza ubicada en este impreciso pero incorrecto lugar, el actor habría recorrido más de tres mil kilómetros hasta que por un movimiento brusco de la moto (al trasponer un lomo de burro), tal pieza habría “saltado” hasta la cadena de transmisión, produciéndose los daños antes indicados.

Sin embargo, esta presunción no fue invocada al demandar, lo cual obstó tanto a su consideración como a ser objeto de la prueba producida.

Cabe recordar que el Juez de primera instancia como luego el tribunal de apelaciones debe circunscribirse a analizar los hechos invocados por las partes y la petición que formularon al órgano de Justicia. Es que su eventual apartamiento de este marco importaría desconocimiento de la ley y de la garantía de defensa en juicio consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional (art. 277, Cód. Procesal; al respecto, compulsar, Fenochietto – Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, t. I, pág. 851; Alsina, Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal, t. IV, pág. 415; Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, t. V, pág. 267; CSJN, Fallos, 298:492; esta Sala, in re, “Rusconi, Luis c/ Garage Concordia”, del 29/5/1978; íd., “Lew, Marcelo y otro c/Savoia, Roxana V”, del 3/3/1995; íd., “Coello, Christian A. c/Caja de Seguros SA s/sumario”, del 27/12/2000; íd., “Calcagno, Eduardo R. c/Industrias Audiovisuales Argentinas SA s/ordinario”, del 10/7/2001; íd., “Bruni, Antonio Eduardo c/ Santoro, Juan Carlos y otro s/ordinario”, del 7/3/2003, entre muchos otros).

El mismo actor, al expresar agravios, reconoció tal omisión justificando su conducta en la dificultad de probar la veracidad de los hechos presumidos.

Mas tal dificultad, aun cuando fuera cierta, no autoriza a tratar tardíamente tal versión.

De todos modos, como adelanté, al actor solo le bastó acreditar que la vendedora GS (y en el caso también la restante codemandada) otorgaban con la compra de la motocicleta cierta garantía por eventuales vicios, por un tiempo determinado, y que el mismo no había vencido al tiempo en que la concesionaria negó la reparación “en garantía”.

Al no ser negados tales extremos, tanto la existencia de la garantía como su vigencia se tuvieron por reconocidas.

Cabe entonces analizar si las demandadas probaron que la motocicleta fue intervenida por un tercero no autorizado luego de la última visita de la misma a los talleres de GS y antes de que se produjera el desperfecto del vehículo.

La pericia mecánica, ofrecida por ambas partes, resulta clara y fundada a fin de allegar elementos de juicio para resolver este conflicto.

Luego de una descripción general del vehículo, que encontró parcialmente desarmado pero en buen estado de conservación, señaló que las piezas exhibidas “presentaban características de originalidad de fabricante”, sin advertir presencia de piezas alternativas o no originales.

Respecto de los balancines o empujadores de válvulas, encontró que de los 4 que posee la unidad motriz, tres se encontraban colocados en su posición normal de funcionamiento, y uno se encontraba suelto.

Destacó que el eje correspondiente al balancín suelto se encontraba bien colocado y ajustado.

De su lado, el balancín “…presentaba marcas producidas por golpes o atoramientos, congruentes de haberse producido por interferencia con la cadena de distribución” (página 6 peritaje); mientras que las válvulas presentaban deformaciones importantes, “congruentes de haberse producido por golpes con la cabeza del pistón”.

Así, bajo el título “Conclusión”, el perito ingeniero sostuvo que “Es congruente con las deformaciones en las válvulas y con los daños del balancín (suelto dentro del motor) que la rotura del motor se haya producido por pérdida de sincronismo de los árboles de levas con el cigüeñal del motor, es decir, por el desfase entre la apertura y cierre de las válvulas con los tiempos del motor (admisión, compresión, expansión y escape); eso provocado por la interferencia de la pieza suelta dentro del motor con la cadena de distribución”.

Hasta aquí parece claro que la rotura se produjo por la caída y posterior interferencia del mismo con la cadena de distribución que produjo la asincronía de los árboles de levas con el cigüeñal y la deformación de las válvulas.

La cuestión ahora es dirimir si el balancín dañado se encontraba suelto o se soltó de su ubicación normal por errores en su ensamble por parte de los mecánicos de GS.

Dentro de las conclusiones, en su punto 2, el experto sostuvo que no es posible que el balancín se encontrara instalado en su posición normal antes de salirse y trabarse con la cadena de distribución, respuesta que reiteró al evacuar el punto 9 y 17 del interrogatorio de la actora, y punto l) de la demandada. Destacó además al evacuar el punto e) de la demandada, que “no es técnicamente posible que dicha pieza se saliera sola debido a un mal posicionamiento o mal ajuste”.

O sea que, según el perito, no es técnicamente posible que el balancín se salga de su eje con el motor en marcha, sea que esté correctamente instalado, sea que estuviera mal posicionado o mal ajustado.

Y en este último aspecto, el ingeniero informó que para que se salga el balancín “…necesariamente debe quitarse el eje “pasante y asegurado mediante bulón roscado) de dicho elemento”.

También fue descartado que la moto pudiera funcionar normalmente sin un empujador o balancín (puntos 8 y 16 actora), y menos recorrer los 3.200 kilómetros que transcurrieron entre la salida de la motocicleta del taller de GS y la rotura del motor (punto j parte demandada GS y punto 4 de Simpa).

De hecho el experto señaló que un motor mal armado, esto es faltando uno de los balancines, se rompería al tiempo de su encendido (punto 5 e conclusiones).

Lo dicho sólo deja posible que para que el balancín caiga hacia la cadena de distribución, el mismo debió encontrarse suelto. Y en esta situación, como fue adelantado, el motor se rompería ni bien se intentara ponerlo en funcionamiento.

Todo ello vuelve imposible que en los talleres de GS, al tiempo de realizarse el servicio de los 7.500 km se hubiere armado mal el motor dejando un balancín suelto, pues en tal caso la moto no hubiera podido salir por sus propios medios de la instalaciones de la codemandada o en el mejor de los casos, realizado sólo unos pocos kilómetros.

Pero esta última conclusión es ratificada por el perito en varios puntos de pericia, pues observando las planillas de trabajo traídas por ambas partes (idénticas por ser aparentemente original y copia), el ingeniero concluyó que “los servicios realizados en la moto del actor por la demandada GS Motorcycle S.A. anteriormente a producirse la rotura, se realizaron trabajos que no requerían que se retiren, ni manipulen de ningún modo los balancines (Conclusiones punto 4, c). Luego al referirse a puntuales trabajos dijo que “no es necesario desmontar los empujadores o balancines de válvulas para realizar el reemplazo de las juntas” (punto 6, parte actora; ver también punto 6 Simpa). Esta afirmación es reiterada por el perito al contestar el pedido de aclaraciones que le realizó el actor.

De más está decir que en las ordenes de trabajo traídas por ambas partes (anexos B, C y D parte actora; 130 a 134 codemandada GS), no ha sido asentada tarea alguna que incluya el retiro de balancines.

Destaco además que en momento alguno el actor cuestionó las tareas técnicas que realizó la codemandada GS sobre su moto, lo cual también aleja la hipótesis de una mala praxis de tal parte.

Aclaro que he dejado de lado todos los puntos de pericia y sus respuestas referidas a la versión brindada por el actor en la ya referida carta documento pues, como anticipé, no fue invocada en su demanda, con lo cual su tratamiento exorbita los límites del pleito.

Lo hasta aquí dicho permite concluir, conforme el dictamen técnico, que la rotura del motor de la motocicleta del señor A. no fue causada por una eventual mala praxis de dependientes de GS, ni por vicios de fábrica de los componentes del rodado.

Solo pudo generarse, de acuerdo a los elementos allegados a este proceso, a una deficiente tarea mecánica realizada fuera de las instalaciones de las demandadas que dejó sin colocar correctamente el balancín que luego interfirió con la cadena de distribución, generando los daños descriptos en el peritaje técnico.

III. Lo hasta aquí dicho basta para sustentar el rechazo del recurso deducido por el actor.

Sin embargo, entiendo necesario realizar algún comentario respecto de un argumento recién introducido por el señor A. al expresar agravios.

En su memorial, el actor reconoció haber omitido plantear su versión en punto a que habría existido un quinto balancín en el cárter de la motocicleta, el cual habría caído en tal lugar al tiempo que GS realizara el servicio de los 7.500 km. Pero justificó tal actitud en la imposibilidad de probar tal extremo frente a una moto desarmada. Sin embargo, de seguido alegó que frente a la ausencia de certeza sobre tal suceso, el Juez debió aplicar las presunciones legales que prevé la ley de defensa del consumidor en favor del consumidor y, frente a la duda estar a la versión del actor.

Varias son las consideraciones a realizar frente a lo postulado.

Desde lo procesal caben, cuanto menos, dos reflexiones. La primera es que, como ya se ha dicho, la omisión de alegar este hecho como escenario fáctico de su pretensión, impide al Tribunal tanto de grado como de alzada, analizar la credibilidad de tal versión.

La segunda, y ahora limitado a la intervención de esta Sala, reposa en que el artículo 277 del código procesal también impide considerar argumentos no propuestos en la instancia precedente.

Lo dicho bastaría para desechar este tardío agravio.

Pero aun soslayando estos óbices procesales, tengo claro que el principio in dubio pro consumidor establecido en el art. 3 de la ley 24.240 es inaplicable en el caso. Cuanto menos a los efectos pretendidos por el recurrente.

Una interpretación literal del texto de la norma permite concluir que tal presunción favorable al consumidor sería sólo aplicable en caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece la ley, pero no respecto del debate relativo a la suficiencia de los medios probatorios utilizados u omitidos.

Como lo dicen conocidos autores “…la referencia a principios, entendido del modo expuesto, resulta útil para salvaguardar la preeminencia normativa del estatuto del consumidor… …frente a un ordenamiento sustantivo que por anticuado, colisiona con este derecho protector” (Picasso S. – Vázquez Ferreyra, R., Ley de defensa del consumidor, comentada y anotada, T. I, Buenos Aires, 2009, pág. 63).

Igual alcance puede derivarse de los artículos 1094 y 1095 del Código Civil y Comercial de la Nación, que también ha regulado la relación de consumo.

El primer artículo establece que “…En caso de duda sobre la interpretación de este Código o de las leyes especiales prevalece la más favorable al consumidor” (art. 1094); principio que reitera el artículo que sigue, ahora referido a la interpretación del contrato (art. 1095).

De hecho la doctrina, al realizar la exégesis de este principio y de las normas que lo regulan, limita sus alcances a la interpretación del texto positivo y del contrato (Heredia P., y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial – Comentado y Anotado, T. IV, página 501 y sgtes.).

Así, aun dentro del ámbito de aplicación del derecho del consumo, “…para que exista responsabilidad civil, el consumidor perjudicado debe probar el daño, el defecto y/o vicio del producto y la relación causal entre dicho defecto y el daño” (STJ Rio Negro, N° 1, Secretaría Civil, 9.12.2019, “Coliñir, Anahí Flavia c/ La Campagnola S.A.C.I.- Grupo Arcor s/ ordinario s/ casación”).

Este mismo fallo explicó de seguido que “La carga de la prueba no es una formalidad estéril, sino que se vincula, nada menos, con la adjudicación del derecho en el proceso; una norma es aplicable cuando la tipicidad abstracta legislativamente formulada se ha convertido en realidad concreta por lo que, si la actora no prueba los hechos que forman el presupuesto de su pretensión, debe necesariamente soportar las consecuencias de la omisión en que incurra, arriesgándose a una resolución adversa”.

Así cabe concluir que el funcionamiento de las presunciones de responsabilidad o interpretativas, como en el caso, no relevan al damnificado de la carga de acreditar la plataforma fáctica en que se sustenta el reclamo, el nexo causal entre aquél y el daño y su imputación al demandado, que en el derecho del consumidor es de naturaleza objetiva.

Lo dicho basta para desestimar, aun con las licencias procesales concedidas, el agravio en estudio.

IV. Finalmente, recurrió el actor que se le hubieren impuesto las costas del proceso.

Expuso que, en su carácter de consumidor, se le ha reconocido expresamente el beneficio de gratuidad en marras.

Esta Sala no ignora que el actor goza del beneficio de justicia gratuita, pero ello no obsta a emitir pronunciamiento relativo a las costas.

Es que el fallo plenario dictado por esta Cámara de Apelaciones el 21/12/2021 en las actuaciones caratuladas “Hambo, Débora Raquel c/ CMR Falabella S.A. s/ sumarísimo” estableció, como doctrina legal aplicable en los términos del art. 300 del Código Procesal, que el beneficio de justicia gratuita, además de los gastos, sellados u otros cargos inherentes a la promoción de la demanda, exime al consumidor del pago de las costas del proceso si fuera condenado a satisfacerlas total o parcialmente.

Tal es la doctrina establecida como obligatoria para este fuero mercantil por esta Cámara de Apelaciones mediante fallo plenario que estableció, como fue adelantado, que el beneficio de justicia gratuita aprehende las costas, pero de ninguna manera ello impide la condena o desplaza lo dispuesto por el art. 68 y ss. del Código Procesal.

En otras palabras, el beneficio de justicia gratuita, dado el amplio alcance fijado mediante aquel fallo plenario, impide la ejecución de las costas a cargo de los consumidores, pero no obsta a su imposición al vencido (esta Sala, 15.2.2022, “Ale, Alicia Socorro y otro c/ Aondio, Luis Alberto s/ ordinario).

Y ello resulta de toda lógica, pues en el caso, tratándose de un consumidor individual, el artículo 53, último párrafo de la ley 24.240 autoriza al proveedor a aportar prueba sobre la solvencia del consumidor, en cuyo caso podrá quedar sin efecto aquel beneficio.

Sin perjuicio de lo expuesto, conforme lo que prevén la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica, la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, T. II, p. 404, Madrid, 1925; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, T. II, p. 472, Buenos Aires, 1942).

Este criterio ha sido adoptado también, como principio, en la ley procesal vigente (art. 68 del Código Procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente, Santa Fe, 1989, T. 3, p. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. I, n° 315, Buenos Aires, 1971).

Con tales pautas, y dado que no se advierte una situación de excepción que permita un apartamiento del señalado principio, entiendo correcta la imposición de costas al actor.

V. Por todo lo expuesto, si mi voto es compartido, propongo al Acuerdo que estamos celebrando, rechazar el recurso del actor con el efecto de confirmar in totum la sentencia recurrida.

Propongo además, que las costas de esta instancia sean impuestas al recurrente por resultar vencido (artículo 68 código procesal).

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara Pablo Heredia y Juan R. Garibotto adhieren al voto que antecede.

VI. Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Rechazar el recurso deducido por la parte actora, con el efecto de confirmar la sentencia en estudio.

(b) Imponer las costas de Alzada, al recurrente vencido.

(c) Diferir la regulación de honorarios hasta tanto sean fijados los de la instancia anterior.

(d) Notifíquese electrónicamente.

(d) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN n° 15/2013 y 24/2013) y una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

L., M. F. c. Á., L. A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 3 días del mes de noviembre de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia del Señor Prosecretario de Cámara “Ad-hoc”, para entender en los autos caratulados “L., M. F. C/ Á., L. A. S/ ORDINARIO” (Expediente Nº 30205/2019), originarios del Juzgado del Fuero Nº 19, Secretaría Nº 38, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del CPCCN, resultó que los Sres. Jueces de esta Sala deben votar en el siguiente orden: Dr. Héctor Osvaldo Chómer (Vocalía Nº 1), Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers (Vocalía Nº 2) y Dra. María Elsa Uzal (Vocalía Nº 3).

Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Dr. Héctor Osvaldo Chómer dijo:

I. Los hechos del caso

1. Se presentó M. F. L. promoviendo demanda contra L. A. Á. por incumplimiento de contrato y reclamando la suma de $8.200.000, con más intereses y las costas del proceso (fs. 28/35).

Además, el actor solicitó la actualización monetaria del capital de condena, mediante la aplicación de un sistema de ajuste por inflación y tasa de interés compensatoria, a fin de resarcirlo por la indisponibilidad de aquel desde la fecha de los hechos hasta el efectivo pago.

Luego, relató que el demandado sería el dueño de un bar dedicado al rubro cervecería, ubicado en la calle Pedro Goyena 123 de esta ciudad.

Expuso que aquel le habría comentado que había alquilado otro local al 134 de la misma calle, a fin de colocar allí la parte gastronómica de su negocio y que, además, le habría ofrecido hacerse cargo de tal actividad.

El accionante sostuvo que la propuesta le habría resultado interesante, por lo que, tras la firma del contrato, habría adquirido a la empresa Gastrobaires todos los elementos necesarios para cumplir con su parte.

Indicó que el letrado del emplazado se habría encargado de confeccionar un contrato de concesión en el cual se había especificado la labor de cada uno y, además, el pago mensual de $ 25.000, a favor de aquel, por la explotación comercial del local.

Precisó que en fecha 02.04.2017 habría abierto el nuevo negocio, en el cual, reiteró, se dedicaba a la parte gastronómica, emitiendo las correspondientes facturas, mientras que lo atinente a las bebidas y cervecería correspondía al demandado.

L. señaló que el emprendimiento habría florecido para ambas partes, pero habían comenzado a tener problemas con el consorcio del edificio donde se encontraba el local, el cual les habría informado que el reglamento de copropiedad no autorizaba a poner un negocio de esas características.

Afirmó que el contrato de locación que el accionado había suscripto con los dueños del inmueble en cuestión no permitía la elaboración de comida y que aquél, adrede, le había ocultado tal circunstancia.

Narró que la dueña de la propiedad, R. M. P., habría recibido varios reclamos del consorcio para que cesare el funcionamiento del local y que, consecuentemente, aquélla lo había intimado a rescindir el contrato de locación por incumplimiento del mismo, lo cual finalmente había ocurrido.

El reclamante continuó relatando que, tras la rescisión del contrato de locación, Á. le había ofrecido continuar con el vínculo comercial pero en otro local, sito en la calle Pedro Goyena 199.

Agregó que, en el mes de febrero de 2018, tras regresar de sus vacaciones en Brasil, el local ubicado al 134 de la mencionada calle se encontraba cerrado y que el accionado, tras celebrar un nuevo contrato de locación, con su padre, P. F. L., como garante, había instalado un nuevo local al 199 de la misma.

Adujo que era obvio que iba a seguir trabajando con el demandado, empero éste le habría comunicado que no iba a continuar la relación comercial con él, sino que iba a seguir solo el negocio.

El actor sostuvo que, en ese contexto, habría procedido a reclamar a Á. la devolución de las cosas que había adquirido a Gastrobaires, empero aquél le habría dicho que el equipamiento lo había instalado en otro local y que no se lo podía devolver.

Narró que tal situación habría derivado en una denuncia penal por hurto, la cual había tramitado por ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional nº 8 –causa nº 46.863/2018– y en la cual Á. habría resultado sobreseído en fecha 12.06.2019, en razón de que, habida cuenta la existencia de contratos entre los suscriptos, se trataba de cuestiones meramente comerciales que escapaban de la órbita del derecho represivo.

Tras indicar que el demandado no habría concurrido a las audiencias de mediación que había convocado, L. abordó el reclamo específico de ciertos daños y perjuicios.

En primer lugar, solicitó una indemnización de $ 7.800.000, más intereses, por lucro cesante.

Sostuvo que ese importe surgía de efectuar una proyección conforme a la facturación del tiempo que duró el negocio en el local de Pedro Goyena 134 y que, este daño, era consecuencia directa del incumplimiento del demandado, quien lo había apartado del negocio sin pagarle nada.

Luego, reclamó $ 400.000 en concepto de daño moral.

Adujo que el accionar del demandado habría perturbado su vida cotidiana ya que había quedado con temor para realizar cualquier negocio comercial y, además, le habría provocado trastornos de conducta que lo habían llevado a enfrentarse con su padre quien, reiteró, habría garantizado el contrato de alquiler del local del número 199 de la calle Pedro Goyena.

2. L. A. Á. se presentó y contestó la demanda, solicitando su íntegro rechazo, con costas (fd. 76/83).

Tras una pormenorizada negativa de los hechos y documentación invocados por el accionante en el escrito inicial, el emplazado reconoció la autenticidad del contrato de concesión celebrado entre las partes, así como el de locación del inmueble sito en Pedro Goyena 195/199.

Luego, ingresó en el relato de los hechos que, en su parecer, circunscribirían el presente reclamo.

En ese sentido, narró que el demandante habría sido un asiduo cliente del establecimiento 123 Bar, ubicado en Pedro Goyena 123 y que, en ese marco, se habría gestado entre ellos una relación de confianza, a partir de la cual aquél le habría propuesto iniciar una relación comercial, sumando al referido bar la parte gastronómica.

El accionado expuso que el actor le habría comentado que tenía varias amistades con experiencia en el rubro, quienes poseían los contactos necesarios –en especial, de proveedores– para poder llevar a cabo la gastronomía del bar. Agregó que L. habría referido a Ramiro Ferreyra, quien sería íntimo amigo suyo y dueño de los bares “La Taberna de Roberto” y “Aloha Beer and Food”.

Indicó que, en ese contexto, habría decidido avanzar con la propuesta del actor y que, junto con éste, se habrían puesto a buscar un local que permitiese desarrollar el negocio, encontrando finalmente uno, ubicado justo enfrente a 123 Bar, el cual alquilaron.

Sostuvo que, además, habría celebrado con el actor el contrato de concesión que iría a regir la relación comercial que los uniera.

Á. agregó que, dado que la relación personal que tenía con el actor habría crecido en confianza, le había dado en alquiler un departamento suyo, ubicado en Av. Belgrano 3348, sin instrumentarlo por escrito.

Señaló que dicho domicilio era el que el accionante había constituido en el contrato de concesión que habían celebrado y remarcó que ello reflejaba la relación de confianza que tenían, toda vez que aquél ya vivía en su departamento aun antes de la firma del referido contrato.

Narró que, durante cierto tiempo, todo había salido bien, pero que habrían surgido diversos problemas que dificultaron el normal funcionamiento del nuevo local: los vecinos se empezaron a quejar de los ruidos que hacían los clientes y a realizar diferentes reclamos para obstaculizar el desarrollo del emprendimiento.

Postuló que, frente a la imposibilidad de encontrarle una solución favorable al asunto, los referidos problemas habrían derivado en la rescisión del contrato de alquiler.

El emplazado aclaró que la aludida rescisión habría implicado la extinción del contrato de concesión existente entre las partes, ya que la decimoprimera cláusula del mismo establecía que “la vigencia de este contrato será de cuatro años desde la fecha de suscripción de la presente o hasta la extinción de la vigencia del contrato de locación del inmueble sito en la calle Pedro Goyena 134 de C.A.B.A., lo que ocurra primero”.

También explicó que la frustrada experiencia habría sido el puntapié inicial del resquebrajamiento de la relación entre las partes, la cual se había ido deteriorando hasta que decidieron disolver la relación comercial que los unía y dividir el remanente de elementos que tenían en común.

Añadió que, tal como se desprendería de la causa penal invocada por el reclamante, habían arribado a un acuerdo económico de palabra, que abarcaba los bienes gastronómicos que habían sido utilizados para el funcionamiento de la parte gastronómica del local.

Á. destacó que, en dicho acuerdo, se habrían incluido numerosas deudas que habían sido contraídas por el accionante durante la relación que los había unido, así como los alquileres adeudados e impagos del inmueble de la calle Belgrano, las expensas y servicios relativos al mismo y el deterioro que el perro del actor había provocado en el departamento.

Precisó que el meollo de la cuestión radicaría en que le había abonado al demandante la suma de dinero correspondiente, descontando todas las deudas que el actor había contraído, cuando aquel habría pretendido recibir una suma de dinero sin descuento alguno.

Adujo que se había visto obligado a abonar las deudas del actor con los proveedores, ya que pretendía mantenerlos en su nuevo emprendimiento y, si no les pagaba, no le habrían seguido vendiendo, lo cual hubiese complicado la empresa.

El demandado invocó que el actor no habría aceptado esta situación y, por eso, había procedido a denunciarlo penalmente, lo que habría culminado con su sobreseimiento.

Luego, argumentó que el hecho más relevante había sido que, unos meses después de la disolución del vínculo comercial, había decidido salir de garante en el contrato del nuevo local gastronómico que el actor estaba iniciando, cuyo nombre de fantasía era Crimson Street Food y que funcionaba bajo la firma Víctor Martínez 42 S.R.L., sociedad de la cual el actor sería socio gerente.

Sin embargo, agregó, por el enojo del accionante, no había podido hacerse con una copia de dicho contrato de alquiler.

El emplazado remarcó que no había tenido ninguna animosidad en contra del actor y que ello se reflejaba, no solo, en el hecho de ser su garante, sino también en que no le había planteado la aplicación de la cláusula décima del contrato de concesión, la cual establecía que “las partes se obligan a no competir entre si en la comercialización de los mismos productos y servicios dentro del ámbito de explotación de las actividades económicas del local comercial. Asimismo, el concesionario se obliga por un período de un año de extinguida la vigencia del contrato a no realizar actividades comerciales en competencia con el concedente dentro de la C.A.B.A., como así tampoco a contratar con sus proveedores”.

En base a estas consideraciones, el demandado reiteró su pedido de rechazo de la presente acción, con costas.

Por último, impugnó la liquidación efectuada por el actor en el escrito inicial, así como los rubros reclamados por aquel y ofreció prueba.

3. Abierta que fuera la causa a prueba, se recibió la que surge del certificado de fd. 165 y la providencia de fd. 173.

4. Clausurado el período probatorio, M. F. L. y L. A. Á. ejercieron la facultad prevista por el art. 482 del código procesal, quedando glosados sus escritos en fd. 182/185 y 186/188, respectivamente.

II. La sentencia apelada

En el fallo apelado fue rechazada la demanda instaurada por M. F. L. contra L. A. Á., con imposición de costas al primero.

Para arribar a dicha decisión, el magistrado de primera instancia puntualizó que el reclamo del actor era por resarcimiento de los gravámenes derivados del incumplimiento de un contrato de concesión.

Sostuvo que ello se desprendía de la mención del actor relativa a que, ante la rescisión del contrato de locación del inmueble donde funcionaba el comercio, el demandado le había ofrecido continuar el vínculo comercial en otro local; así como de la afirmación de aquél de que lo actuado por el accionado le había impedido percibir el dinero correspondiente al total del contrato de concesión, cuya vigencia era de cuatro años desde la fecha de suscripción del mismo o hasta la extinción de la vigencia del contrato de locación del inmueble sito en la calle Pedro Goyena 134, lo que ocurriese primero.

Seguidamente, el sentenciante concluyó que, dado que la finalización de la locación había tenido lugar antes del transcurso de esos cuatro años, el contrato de concesión podía considerarse terminado junto con el de alquiler, por lo que cabía analizar si existía base para estimar que había existido un acuerdo entre las partes para continuar el vínculo comercial pero en otro local.

Señaló, al respecto, que no existía constancia escrita de un convenio en ese sentido, lo cual resultaba extraño ya que las partes habían sido muy cuidadosas al plasmar la relación de concesión por escrito, mas no para establecer la prosecución de la misma en otro local.

Además, añadió que existían otros elementos que debilitaban y diluían la postura del accionante:

– En la causa penal 46.863/2018, el demandante, como testigo, había expresado que la intención era continuar con el vínculo comercial con Á. pero en otro local (el resaltado es del a quo), lo que reflejaba la falta de acuerdo firme.

– El actor también había manifestado que el allí imputado le había comunicado que no iba a continuar la relación comercial, por lo que le había requerido la devolución de sus cosas, lo cual permitía entrever que no existió contrariedad u oposición del reclamante frente a lo que sería el fin del negocio.

– En la declaración del testigo R. L. F., quien era amigo de L., aquél había dicho que éste le había contado que la relación comercial con el accionado no iba del todo bien y que discutían bastante por diferencia de opiniones, lo cual no se condice con la idea de continuar trabajando juntos.

– De las conversaciones habidas por WhatsApp entre las partes, anejadas a la causa penal y acerca de la fecha en que se habría incumplido el contrato, no se advierte un clima belicoso ni agresivo, el cual por lógica cabía esperarse ante una situación de quiebre como la que aquí se esgrime.

– En una segunda declaración en el marco de la causa penal, el demandante había hecho referencia a la existencia de un acuerdo de dinero para cerrar el contrato de concesión que había suscripto con el accionado y, además, sostenido que habían acordado que éste debía abonarle la suma de U$D 70.000 para dar por cerrado el negocio de la concesión. Sobre este punto, el juez agregó que dicha conversación habría tenido lugar, según el propio actor en esa declaración, a principios del mes de enero del año 2018.

– Si bien L. sostuvo que nada le había sido pagado, de las conversaciones por WhatsApp se desprendía que Á. le había abonado $300.000. Además, los testigos M. y C., empleados del demandado, habían manifestado en la causa penal que el accionante pasaba a buscar dinero por los negocios con cierta regularidad y que ello no había merecido ninguna explicación.

– El hecho de que el padre de L. le hubiera salido de garante a Á. en el contrato de alquiler del nuevo negocio de éste, no predicaba necesariamente que la idea era mantener viva la relación comercial de concesión entre actor y demandado. Fundó ello, en primer lugar, en que hacia principios de enero de 2018 ya había un cierto acuerdo para el cese de la ligazón y el contrato de locación con la garantía referida data del 02.02.2018 y, en segundo término, porque en sede represiva el actor había manifestado que el demandado más tarde le había salido de garante para arrendar un local para un negocio propio. En base a ello, concluyó que bien podía haberse tratado de un simple intercambio de favores.

– El testimonio de M. S. R., ex-pareja del emplazado, analizado bajo las reglas de la sana crítica, no generaba credibilidad, ya que aquélla había expresado que aquél lo había dejado afuera del negocio al accionante sin ningún tipo de pago, cuando ello no había sido así –conforme había juzgado anteriormente– y porque, además, había sostenido que el demandado no había pagado nada y estaba glorioso de ello (el subrayado es del magistrado), adjetivación ésta que, en su entender, traslucía cierta animosidad hacia aquel.

En base a estas consideraciones, el sentenciante concluyó que no había quedado demostrado un pacto entre las partes para proseguir el vínculo en otro inmueble y su incumplimiento por el accionado.

Señaló que la carga de acreditar dicho supuesto pacto pesaba sobre el actor y que, en ese contexto, la demanda no podía progresar.

III. Los agravios

Contra dicho pronunciamiento se alzó el actor M. F. L., quien sustentó su recurso con la presentación agregada en fd. 220/224.

En primer término, el accionante expresó agraviarse de que el juez de grado hubiera pasado por alto planteos efectuados por él que, de ser atendidos, hubieran determinado una resolución contraria a la dictada.

Al respecto, sostuvo que en su escrito de demanda había explicado que el contrato de concesión firmado entre las partes tenía una duración de cuatro años y que, de allí, que se hubiera embarcado en la compra de todos los productos adquiridos a la empresa Gastrobaires.

Agregó que nunca supo que en el local no se podía realizar venta gastronómica ya que ello había sido ocultado por el emplazado, quien era el titular del contrato de locación del mismo.

El recurrente adujo que no podía el juez considerar que el contrato de concesión finalizaba al terminar el contrato de locación, porque esa había sido justamente la maniobra de Á. en su contra y porque, si hubiera conocido la circunstancia ocultada por éste, nunca hubiera firmado ese contrato, ya que era anti-económico comprar todos esos bienes por tan poco tiempo.

Argumentó que el magistrado no podía pasar por alto que el contrato de concesión había finalizado antes por el incumplimiento del demandado con el objeto del contrato de locación, el cual no podía serle endilgado.

También sostuvo que el testimonio de la dueña del local, M. R. P., a través de su apoderada, la Dra. F., daba cuenta de que aquella había recibido varios reclamos del consorcio relativos al cese del funcionamiento del local comercial, basados en que, en el mismo, no podía tenerse actividad gastronómica y que, por ello, había tenido que rescindir el contrato de locación por el incumplimiento del objeto del mismo por parte del aquí demandado.

El apelante postuló que, en base a lo expuesto, no podía interpretarse que el contrato tuviera una duración menor a 4 años.

Concluyó reiterando que, si la rescisión del contrato de locación del inmueble había sido por exclusiva culpa del emplazado, en tanto había incumplido el objeto, el mismo debía durar 4 años ya que el plazo menor había ocurrido por la maniobra de aquel.

En segundo lugar y acerca de la continuidad del contrato de concesión en otro local, el recurrente manifestó entender que las consideraciones del sentenciante se enervarían con el hecho de que su padre, P. F. L., había salido como garante del contrato de locación del nuevo local, en donde iban a continuar con la explotación comercial; con que el accionado le había ocultado que en el local anterior no podían realizar actividades gastronómicas y; con la declaración de la testigo M. S. R.

Explicó que, si no se hubiera pactado la continuación del contrato de concesión, no podía entenderse que, tras la ruptura con Á., su padre hubiera garantizado el nuevo contrato de locación, ya que eso carecía de toda lógica.

También se refirió a lo expuesto por el a quo en cuanto a que no había constancia alguna de acuerdo firme para la continuación del vínculo comercial en otro local y, al respecto, sostuvo que había un pacto en dicho sentido pero que el accionado había decidido quebrarlo.

Acerca de la ausencia de trato belicoso o agresivo destacado por el juez de grado, afirmó que su intención siempre fue llegar a un acuerdo económico de buena manera y por todos los medios, incluida la audiencia de mediación, a la cual Á. no se había presentado sin explicación.

El apelante agregó que, en la causa penal, se había realizado un allanamiento al nuevo local, en el cual se habría descubierto que todos los enseres que había comprado para cumplir con el contrato del local de la calle Pedro Goyena 134, se encontraban allí.

Continuó exponiendo que, cuando supo que el emplazado quería romper la relación e impedir la continuación del contrato de concesión, habría intentado llegar a un acuerdo económico, pero ello no habría sucedido y no habría recibido ni un solo peso.

Luego, cuestionó las declaraciones de los testigos M. y C., por ser aquellos empleados del accionado y porque ambos habían manifestado que no había sido entregado ningún recibo cuando, en su parecer, nadie haría entrega de las sumas de dinero manifestadas por estos testigos sin firmar un recibo que la acredite. Relativo a ello, añadió que aquéllos habrían intentado justificar la falta de recibo en la relación existente con el emplazado, empero esa relación ya se encontraba rota.

A modo de tercer agravio, el recurrente expuso que el juez solo había ponderado los testimonios de los citados testigos brindados en sede penal y que no había hecho lo mismo con el testimonio de M. S. R.

Invocó que el magistrado había juzgado que el testimonio de la ex-pareja del demandado no generaba credibilidad y adujo que no había dado un argumento sólido y válido que justificase esta apreciación, lo que tornaba en arbitraria su sentencia.

Además, sostuvo que el a quo no había ponderado adecuadamente la declaración de la Dra. F., apoderada de la dueña del local.

Finalmente, hizo un reiterativo resumen de los argumentos en los que apoyaba la procedencia de su reclamo y solicitó la revocación de la sentencia de grado, con costas al accionado.

IV. La solución propuesta

1. El thema decidendum

Traído los agravios sostenidos por el actor M. F. L., el thema decidendum se ciñe a determinar si corresponde confirmar la sentencia de primera instancia o si, por el contrario, corresponderá hacer lugar al recurso interpuesto por el actor, en cuanto considera que: (i) el juez no debió considerar que, al finalizar el contrato de alquiler, culminaba el de concesión, porque en ello había radicado la maniobra del emplazado; (ii) el acuerdo de continuar el contrato de concesión en otro local se encontraba acreditada; (iii) el a quo no había ponderado correctamente las declaraciones testimoniales de M. S. R. y de la apoderada de la dueña del local, Dra. F.

2. De la duración del contrato de concesión

Adujo el recurrente que la duración del contrato que firmó con el demandado no podría ser reducida a menos de 4 años, ya que ese era el plazo pactado y que, una duración menor, con base en la finalización del contrato de locación, implicaría validar una maniobra del accionado en su perjuicio, en tanto este le habría ocultado que el inmueble alquilado no era apto para desarrollos gastronómicos.

Reclamó, entonces, el lucro cesante que invocó haber sufrido desde la rescisión del contrato de alquiler y hasta el cumplimiento de los 4 años contractualmente previstos.

En primer lugar, cabe señalar que no se encuentra controvertido el contrato de concesión firmado por los aquí litigantes, el cual establece en su cláusula decimoprimera que “la vigencia de este contrato será de cuatro (4) años desde la fecha de suscripción del presente o hasta la extinción de la vigencia del contrato de locación del inmueble sito en la calle Pedro Goyena 134 de C.A.B.A., lo que ocurra primero”.

Habiendo sido previsto que la extinción de la vigencia del contrato de alquiler tendría como consecuencia la culminación del contrato de concesión tan claramente, solo resta aquí verificar la existencia de la maniobra supuestamente perpetrada por el accionado a fin de perjudicar al demandante.

Dicha maniobra, reitero, habría consistido en la ocultación, por parte de Á., de que el local alquilado no era apto para el desarrollo de actividades gastronómicas, lo que habría derivado en la rescisión del contrato de alquiler. Por su parte, el emplazado, en su escrito de contestación de demanda, negó expresamente conocer esta circunstancia.

Además, L. también sostuvo que la aludida rescisión contractual había sido consecuencia del incumplimiento del objeto del contrato de locación por parte del demandado.

Pues bien, es carga del accionante demostrar la existencia de la maniobra e incumplimiento contractual que invocó (art. 377 CPCCN).

En ese contexto, advierto que no fue acompañado el contrato de locación suscripto por el demandado con R. M. P. –dueña del local comercial sito en la calle Pedro Goyena 134–.

Quizás, en ese contrato, estaba asentado que el local no era apto para realizar actividades gastronómicas, así como el objeto del mismo.

Sin embargo, ante la falta de aquél, no podría tenerse por cierto que el emplazado tenía conocimiento de que el local que iba a alquilar no era apto para desarrollar actividades gastronómicas y, por ende, que hubiera adrede ocultado al actor que esa actividad no se encontraba permitida, ni podría conocerse cuál era el destino contractualmente previsto para el local alquilado.

Además, no existen en autos otras probanzas que permitan inferir el referido conocimiento, sino que, al contrario, de las cartas documento que Á. intercambió con la dueña del local, es notorio que aquél intentó resistir las intimaciones de ésta relativas al cese de las actividades gastronómicas en el local o al cumplimiento del objeto del contrato.

Véase, en ese sentido, que en la CD OCA 0041992(9), el accionado sostuvo, entre otras negativas a fin de rechazar el reclamo de R. M. P., las siguientes:

– “Niego que la actividad desarrollada en el local de la calle Pedro Goyena 134, de modo alguno, perturbe la tranquilidad de los demás propietarios y/o locatarios y que exceda la normal tolerancia”.

– “Niego que el uso y la actividad desarrollada como locatario en dicho inmueble no se encuentre permitida conforme lo establecido en el propio Reglamento de Copropiedad del edificio al que pertenece el local comercial del que soy locatario”.

– “Niego la procedencia de su intimación bajo apercibimiento de rescindir el contrato de locación por incumplimiento, dado que no tiene otro sustento distinto que la falsedad, la especulación y la mala fe contractual”.

Posteriormente, Á. reiteró esta postura en la CD657202041, en la cual expresó “siempre cumplí con el contrato que nos une, el reglamento de copropiedad y las normas municipales correspondientes” y “nunca y bajo ningún concepto por mi parte procedí a realizar actividades que no hayan sido convenidas por ambas partes”.

Por lo que parecería que el demandado no había tenido conocimiento, a la hora de la firma del contrato de concesión, de que en el local que había alquilado no estaba permitida la realización de una actividad gastronómica y, a su vez, que pretendía continuar con la misma.

Nótese, en ese orden de ideas, que el contrato de concesión fue suscripto el 29.03.2017 –fecha expresamente reconocida por el propio demandado al contestar la demanda– y que de las cartas documento adunadas a la causa, el primer reclamo que se desprende es aquél al que Á. hace referencia en su CD 857202055, en la cual menciona que, en fecha 30.05.2017, la vecina G. F. se había quejado “del olor proveniente del local, ya que en el mismo se cocina”.

De ese reclamo habría derivado una carta documento –no arrimada a estos obrados– enviada el 13.07.2017 por R. M. P., en la cual esta le habría reclamado, en lo pertinente, que “1) Se encuadre en lo normado por el Reglamento de Copropiedad que rige el edificio. 2) Cumpla con el objeto del contrato y el destino para el cual fue locado…”. Ello se desprende de la misiva 86081936-9 enviada por la susodicha el 10.11.2017.

En vista de las fechas señaladas cabe concluir que, del intercambio epistolar ocurrido entre el accionado y la dueña del local, no se desprende que aquel hubiera tenido conocimiento, con anterioridad a la firma del contrato de concesión, del impedimento reglamentario para llevar a cabo una actividad gastronómica en el local, por lo que no podría atribuírsele la realización de la maniobra invocada por el actor.

No ignoro que la autenticidad de estas cartas documento no fue confirmada por los respectivos correos que las diligenciaron. Esa prueba informativa ni siquiera fue ofrecida.

Empero, estos instrumentos arribaron a estas actuaciones a través del ofrecimiento del actor de documentación en poder de R. M. P., relativa a la rescisión del contrato de locación de local en cuestión y, ni ese ofrecimiento ni la efectiva presentación de la requerida documentación por dicha tercera en el expediente, fueron impugnadas por el emplazado.

Por ello, en tanto no fue cuestionada la actividad epistolar, estimo que corresponde considerar su validez probatoria.

La conclusión arribada supra no significa validar el aparente descuido del demandado, quien alquiló un local para un fin que no podía llevarse a cabo en el mismo, sino simplemente asentar que aquél no incurrió en la maniobra denunciada por L., en base a la cual éste expresó el agravio sub-examine.

Estimo que si se hubiera demostrado lo contrario, sería lógico considerar la procedencia de este reclamo, ya que la falta de buena fe contractual sería evidente (art. 961 CCyCN).

Además, a mi juicio, podría reprocharse al accionante el hecho de haberse embarcado en la firma de un contrato de concesión estrechamente vinculado a uno de locación –tanto así que estaba expresamente previsto que la finalización de este último acarreaba el mismo destino para el primero– sin verificar que estuviesen dadas todas las condiciones para el normal desarrollo del emprendimiento.

Y, en ese sentido y en el marco de lo expuesto –es decir, no acreditada la maniobra invocada–, el frustrado resultado de ese negocio no podría ser atribuido al aquí demandado.

Con base en las precedentes consideraciones, considero que cabe rechazar el primer agravio presentado por el accionante.

3. De la continuidad del contrato de concesión en otro local

3.1. Advierto que el apelante, en buena parte de su segundo agravio, no se hizo cargo de los argumentos del a quo relativos a que no habría quedado demostrada la existencia de un acuerdo para la continuación del vínculo comercial –contrato de concesión– pero en otro local, lo que evidencia una carencia de argumentación para rebatir el pronunciamiento atacado, pues –en rigor– no contiene una crítica concreta y razonada de las apreciaciones que le dan sustento, con lo que no se advierte satisfecha la carga impuesta por el art. 265 CPCCN.

Es de señalar que este Tribunal se ha guiado siempre en este campo con un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de la técnica recursiva exigida por el citado art. 265 de la ley adjetiva, por entender que esa amplitud de criterio es la que más adecuadamente armoniza el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la norma legal antes citada, con la garantía de la defensa en juicio de raigambre constitucional (art. 18 CN).

Pero también se ha dicho, en forma reiterada, que no obstante tal amplitud en la apreciación de la técnica recursiva, existe un mínimo por debajo del cual las consideraciones o quejas traídas carecen de entidad jurídica como “agravios” en el sentido que exige la ley de forma, tal como ocurre en el sub lite, en donde el apelante no planteó otra cosa que una mera disconformidad con lo decidido en la anterior instancia.

Y es –en esa línea de pensamiento– que no resulta legalmente viable discutir el criterio judicial que da sustento a la sentencia que se cuestiona si no se apoya la oposición en un basamento idóneo o sin que sean aportadas razones jurídicas que permitan dar sustento a un distinto punto de vista (conf. CNCom., esta Sala A, in re: “Superintendencia de Riesgos de Trabajo c/ Omega ART SA”, 27/8/99, entre muchos otros).

Véase, en este orden de ideas, que el recurrente literalmente expresó: “a pesar de lo sostenido por el sentenciante en sus considerandos, expresando que no existe constancia de que se iba a seguir el contrato de concesión en otro local, entiende mi parte que esos dichos se enervan con el solo hecho de que el padre de mi representado, P. F. L., resultó ser el garante del contrato de locación del nuevo local donde iban a continuar la explotación comercial y, asimismo, porque Á. sabía que había ocultado a L. que en el local anterior no podían realizar actividades gastronómicas y con la declaración de la testigo Sol Rodríguez. De otra manera, no puede entenderse que si hubiese habido una ruptura entre ambos, sea el padre de mi representado quien salga de garante del contrato de locación, ya que eso carece de toda lógica”.

También sostuvo el apelante que “muy por el contrario a lo expresado [por el magistrado], L. y Á. habían convenido un acuerdo…pero posteriormente y una vez más por decisión unilateral del demandado, [éste] le manifestó a L. que no iban a continuar trabajando juntos, quebrando el acuerdo…”.

Algunas de estas cuestiones habían sido tratadas por el magistrado y fueron meramente enunciadas y/o reiteradas por L. en su débil intento de revertir el fallo de primera instancia.

Ello refleja una mera disconformidad con algunos de los fundamentos de la sentencia, lo que devela la insuficiencia del recurso en relación a aquéllos.

Seguidamente, al tratar separadamente cada planteo, indicaré cuáles son los que, en mi criterio, no satisfacen las exigencias del art. 265 CPCCN y abordaré los que sí cumplan, aunque sea mínimamente, con dicha normativa.

3.2. En relación a la primera de las citas efectuadas, nótese que el argumento de L., relativo a que su padre había salido de garante en otro contrato del accionado y que ello evidenciaría que los aquí litigantes iban a seguir trabajando juntos, ya había sido planteado en su escrito inicial.

El juez de grado consideró que podría tratarse de una devolución de favores –ya que, a su vez, Á. también había garantizado otro contrato de L., ajeno a este pleito– y ello no fue atacado en forma alguna por el recurrente.

Es claro que, en la inteligencia del art. 265 de la ley adjetiva, habiendo sido rechazado el aludido argumento por el a quo y ante su mera reiteración en el escrito de expresión de agravios, sin la más mínima crítica de los fundamentos del rechazo, no corresponde a este Tribunal dar tratamiento al mismo.

Por otra parte, acerca de la supuesta maniobra de Á., consistente en ocultar al demandante que el inmueble locado no era apto para el desarrollo de actividades gastronómicas, me remitiré a lo expuesto en el apartado IV.2, en el cual fue determinado que la mentada maniobra no se encuentra acreditada.

Asimismo, en tanto el tercer agravio planteado por el actor trata, entre otras cuestiones, sobre la calidad de empleados de los testigos, me expediré sobre la ponderación de la declaración de M. S. R. al abordar el mismo.

En cuanto a la segunda cita transcripta supra, en la que el apelante indicó que, muy por el contrario a lo expuesto por el magistrado, se habría arribado a un acuerdo que, posteriormente, el accionado habría quebrado, advierto que la misma constituye una nueva expresión de mera disconformidad con lo resuelto por aquél.

Es que es notorio que aquélla únicamente contradice lo sentenciado, sin agregar fundamento alguno que otorgue convicción sobre el quebrantamiento del acuerdo.

3.3. De otro lado y a mayor abundamiento (sic), en este agravio L. también se refirió a la falta de belicosidad resaltada por el juez de grado, exponiendo que siempre había intentado llegar a un acuerdo económico de buena manera y que, contrariamente a lo sostenido por el magistrado, ello no ocurrió.

Agregó, en relación a ello, que la suma de $ 300.000 que el sentenciante tuvo por abonados en su decisorio nunca fueron pagados y que no existía constancia de ello.

Pues bien, en este caso, el recurrente contradice al a quo, quien había destacado que de las conversaciones por WhatsApp surgía que el accionado le había abonado al actor $ 300.000, resaltando la falta de constancia del supuesto pago.

Sobre ese punto, así como ante la ausencia de recibos por los pagos que, según los testigos M. y C., el actor pasaba a buscar por los negocios con cierta regularidad, en línea con lo expuesto por el fiscal de la causa penal, parecería que las partes de este litigio acostumbraban a efectuar acuerdos de palabra.

Ello se refleja, por ejemplo, en lo expuesto por el propio L., quien en su declaración en la mentada causa sostuvo que el acuerdo económico por la suma de U$S 70.000, que supuestamente Á. había incumplido, también había sido de palabra, es decir, sin un documento que lo respaldase.

Parece coherente –aunque, a mi juicio, no conveniente– que, si el convenio de pago no se documentó, los pagos mismos tampoco lo hayan sido.

3.4. No obviaré la observación del apelante en cuanto a que “en la causa penal hubo que hacer un allanamiento al nuevo local comercial, explotado solamente por Á., para saber que todos los enseres que habían sido comprados por L. para cumplir con el objeto del contrato en el local de la calle Pedro Goyena 134 se encontraban allí”.

Empero, no advierto en que podría sustentar su agravio, en el sentido de demostrar un acuerdo de continuación del contrato de concesión en otro local, el hecho de que los aludidos elementos de cocina, supuestamente, hubieran sido sustraídos por el demandado.

Un análisis del contexto en el que el apelante introdujo esa observación ubica a la misma tras su manifestación de que había intentado llegar a un acuerdo económico de buena manera y de que el a quo no había explicado porque Á. no había concurrido a la audiencia de mediación.

Pero, aun en ese marco, lo expuesto no resulta conducente a fin de acreditar el supuesto acuerdo de continuación del contrato de concesión en otro local.

3.5. Con base en las precedentes consideraciones, estimo adecuado desestimar este agravio.

4. De la ponderación de los testimonios

El actor también expresó agraviarse de que, en su decisorio, el magistrado de primera instancia hubiera desechado el testimonio brindado por M. S. R. por carecer de credibilidad y sin brindar ningún argumento sólido que justificase esa apreciación.

En sentido contrario, cuestionó que el susodicho hubiera valorado los testimonios de M. y C., en razón de que eran empleados del demandado y de que declararon sobre hechos que no habían sido acreditados, tales como los pagos que dijeron haber realizado al accionante sin que les fuera entregado un recibo.

Pues bien, el hecho de ser empleados o ex-pareja de una de las partes del juicio, no constituye por sí solo, razón o motivo descalificante de la declaración brindada, pues los dichos de los testigos deben ser apreciados principalmente según la precisión, concordancia y motivos de sus relatos que le den adecuada fuerza convictiva, en razón del conocimiento que evidencien sobre los hechos de los cuales versan, resultando apropiado para efectuar la valoración con las pautas que determina el art. 456 CPCCN, la confrontación del testimonio con los demás elementos de juicio del proceso. Es que, en la apreciación de la prueba de testigos, el magistrado goza de amplia facultad, admite o rechaza lo que su justo criterio le indique como merecedor de mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito que obren en el expediente (cfr. Fenochietto – Arazi, “Código Procesal…”, Ed. Astrea, 1993, tomo 2, página 438 y su cita).

En ese contexto, además de lo ya expuesto supra en relación a la falta de entrega de recibos, se destaca que el sentenciante señaló que las aludidas declaraciones de los empleados del emplazado en la causa penal, no habían merecido explicación alguna.

Asimismo, al contrario de lo expuesto por el recurrente, el juez fundó la falta de credibilidad que le atribuyó a la declaración de M. S. R. en el hecho de que ésta había testimoniado que el demandado había dejado al accionante afuera del negocio, cuando ello no había sido así –toda vez que de las conversaciones por WhatsApp se desprendía un pago de $ 300.000– y, además, en que la testigo había manifestado que Á. estaba “glorioso” de no pagarle a L., lo que traslucía la animosidad de la testigo hacia el accionado.

Ahora bien, es mi parecer que dicha adjetivación, en realidad, refleja que el demandado estaba orgulloso de no pagarle al accionante y, no, un sentimiento negativo por parte de la testigo hacia aquél.

Sin perjuicio de ello, en definitiva, advierto aquí la existencia de testimonios que, sincréticamente, resultan contradictorios.

Nótese que, mientras que los empleados del demandado declararon –en la causa penal– la existencia de pagos, la ex-pareja de aquél sostuvo que éste nada había pagado, ni al poner el nuevo local ni con posterioridad –fd. 118, respuestas a las preguntas 8 y 9–.

En ese marco, considero adecuado descartar ambas declaraciones y mantener la solución de grado, habida cuenta la existencia del pago de $ 300.000 reseñado supra.

En nada afecta a la decisión arribada la acusación del recurrente de que el magistrado de primera instancia no había ponderado debidamente lo expuesto por la Dra. F. –apoderada de la dueña del local, R. M. P.– al contestar la intimación a presentar documentación que se encontraba en manos de su poderdante (fd. 117/125).

Primeramente, porque resulta dudosa la validez probatoria de lo expuesto en un escrito presentado por quien, en los términos del art. 389 CPCCN, fue intimada a presentar documentación que tenía en su poder en un litigio del cual no es parte.

Pero también, porque como expuse supra en el apartado IV.2., merece reproche L. por suscribir un contrato de concesión estrechísima y expresamente vinculado a uno de locación sin verificar que este último no permitiría el desarrollo del emprendimiento gastronómico.

En virtud de todo lo expuesto, habiendo sido rechazados todos los agravios mediante los cuales el apelante intentó la revocación de la sentencia de primera instancia, propicio al Acuerdo la íntegra confirmación de la misma.

5. Costas

En nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos –como regla– por la parte que ha resultado vencida en aquél.

Ello es así, en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 Cód. Proc.) y se imponen, no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

Si bien ésa es la regla general, la ley también faculta al Juez a eximirla, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss.), sin embargo, la imposición de las costas en el orden causado o su eximición –en su caso– sólo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos – Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tº I, p. 491).

Ello sentado, en la especie no se advierte fundamento para apartarse del principio general, por lo que estimo adecuado imponer las costas de Alzada al accionante, quien resultó totalmente vencido en esta instancia (art. 68 CPCCN).

V. Conclusión

Por todo lo expuesto propicio al Acuerdo:

a) Rechazar íntegramente el recurso de M. F. L. y, consecuentemente, confirmar la sentencia de grado.

b) Imponer las costas de esta instancia al demandante.

He aquí mi voto.

Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara Doctor Alfredo A. Kölliker Frers y Dra. María Elsa Uzal adhieren al voto anterior.

VI. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:

a) Rechazar íntegramente el recurso de M. F. L. y, consecuentemente, confirmar la sentencia de grado.

b) Imponer las costas de esta instancia al demandante.

Notifíquese a las partes y devuélvase a primera instancia.

Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro Nº 133 de Acuerdos Comerciales – Sala A.

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1º de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará mediante la pertinente notificación al CIJ. – Héctor O. Chómer. – Alfredo A. Kölliker Frers. – María Elsa Uzal (Prosec. “Ad-hoc”: Pablo Caro).