J., E. J. M. y Otro c. I., P. A. y otro s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.
En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 10 días del mes de agosto de 2023, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer de los recursos interpuestos en los autos “J., E. J. M. Y OTRO C/ IP. A. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX. (EXPTE. N° 13.349/2018)”, respecto de la sentencia dictada el 03.11.22 (v. aquí), el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Trípoli, Converset y Díaz Solimine.
Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:
I. La sentencia de primera instancia rechazó la demanda interpuesta por E. J. M. J. y C. P. L., –ambos por sí y en representación de sus hijos menores de edad M. J. (n.26.04.07) y J. I. J. P. (n.20.07.11)– contra P. A. I. y Buenos Aires Hand Group S.R.L.
Asimismo, hizo extensivo el rechazo respecto de las citadas en garantía Noble Compañía de Seguros S.A. y Seguros Médicos S.A. e impuso las costas del proceso a los accionantes.
Para decidir de tal modo, luego de encuadrar la prestación comprometida por el Dr. I. como una obligación de medios, consideró que no se había logrado demostrar que las dolencias invocadas por el accionante sean consecuencia del obrar del profesional médico demandado.
Contra lo así resuelto, se alzaron los actores y la Sra. Defensora de Menores de primera instancia. Los primeros expresaron agravios el 05.05.23 (v. aquí), cuyo traslado fue contestado únicamente por el codemandado I. el 23.05.23 (v. aquí).
Por su lado, la Sra. Defensora de Menores de Cámara acompañó el 19.06.23 (v. aquí) los fundamentos del recurso interpuesto por su colega de grado. El traslado respectivo no fue contestado por la contraria.
II. Los agravios de los actores, a cuyos términos se adhirió la Sra. Defensora de Menores de Cámara, se centran en que la decisión apelada se ha sustentado en un informe pericial “anodino, insustancial y abstracto”. Destacan que el magistrado de grado se apartó de los hechos que han sido objeto de la pretensión y cuestionan la valoración que efectuara respecto de los medios de prueba aportados a la causa, que califican de arbitraria. Piden, además, que las costas sean distribuidas en el orden causado en caso de confirmarse la decisión apelada.
III. En primer lugar, es preciso señalar que no se atenderá el pedido de deserción del recurso formulado por el codemandado I., puesto que la Sala que integro, priorizando el derecho de defensa de raigambre constitucional, propicia el estudio de las expresiones de agravios, aún frente a la precariedad de las críticas realizadas por los actores recurrentes.
IV. Sentado ello, antes de ingresar en el análisis de cada uno de los agravios, es necesario señalar que no se encuentra discutido el encuadre jurídico efectuado por el Sr. Juez de grado, quien determinó que la obligación asumida por el médico es de medios y no de resultado, por lo que se encontraba a cargo de los accionantes acreditar la imprudencia, negligencia o impericia atribuida al profesional demandado.
En efecto, la carga de la prueba pesa sobre quien alega el obrar ilícito, y para que quede comprometida la responsabilidad de los médicos por los hechos cometidos en ejercicio de su profesión, el paciente debe demostrar la culpa en la realización de la atención médica prestada, la existencia de daño que le hubiere sobrevenido a causa de ese hecho y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño experimentado. Basta, que alguno de estos requisitos fracase para que el deudor quede exento de responsabilidad por las consecuencias de su actividad (Alsina Atienza, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, nota en la LL l976- C, 63; CNCiv. Sala D, ED 95-302).
Es cierto que la tendencia en materia de derecho de daños es aligerar la carga de la prueba en beneficio de las víctimas, por ejemplo, a través de presunciones de responsabilidad, de culpa, e incluso (en un plano subjetivo) la teoría de las “cargas probatorias dinámicas”, todas manifestaciones del carácter tuitivo del sistema. El Código Civil y Comercial, fundamentalmente a través del art. 1735, sigue esta línea de razonamiento. Sin perjuicio de ello, lo apuntado no alcanza a enervar el régimen probatorio en materia de “relación de causalidad” en los términos señalados, sustento primero del reclamo indemnizatorio; pues dicha prueba pesa sobre quien reclama la reparación del daño, tanto en la órbita contractual como extracontractual.
Es una consecuencia lógica de los principios que regulan la carga de la prueba en materia procesal, que ponen en cabeza de quien alega la existencia de un derecho la demostración de los hechos constitutivos de su pretensión. Es decir, la parte actora debe demostrar la conexión material entre un determinado hecho y el resultado, extremo que revela que la causalidad no está presumida, y a partir de esta prueba podrá presumirse el carácter adecuado de la condición.
Como corolario de lo expuesto, en tales supuestos, a lo sumo existe una simplificación en ciertos aspectos de la prueba de la causalidad, mas no una presunción de su existencia (Pizarro, Daniel – Vallespinos, Carlos, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, t. 3, Hammurabi, 2007, pág. 107).
El vínculo de causalidad exige la concurrencia de una relación efectiva y adecuada entre una acción u omisión y el daño de que se trate. A tales efectos, se hace necesario realizar un juicio de probabilidad, determinando que el daño se halla en conexión causal adecuada con el acto ilícito. Dicho en otras palabras, que la consecuencia dañosa es la que debía resultar normalmente de la acción u omisión antijurídica, según el orden natural y ordinario de las cosas conforme lo establecía el art 901 del Código Civil derogado, y la determinación de la existencia de tal nexo causal constituye una cuestión de hecho que debe ser resuelta por los jueces, ameritándose las pruebas arrimadas en autos.
De ahí que, si en el reclamo de daños y perjuicios no se acreditó efectivamente que las condiciones en que se le prestó el tratamiento fueron inadecuadas, debe considerarse que no se ha demostrado el nexo adecuado de causalidad.
V. Bajo estas premisas se analizarán los agravios formulados por la parte actora, así como también las pruebas aportadas a la causa en torno a la cuestión debatida en los presentes.
En ese orden, debe recordarse que, en materia de procesos de daños y perjuicios por mala praxis, la prueba pericial resulta de particular relevancia en lo que se refiere al análisis de la conducta desarrollada por el profesional actuante, así como a la existencia y entidad de las lesiones por las que se reclama.
Se ha dicho que en los casos de responsabilidad médica se acentúa el significado de la pericia, que es evaluada según las reglas de la sana crítica. Cuanto mayor es la particularidad del conocimiento, menor es la posibilidad de apartarse. Sin embargo, esa importancia no implica aceptación lisa y llana. El juez no homologa la pericia, la analiza, la examina, la aprecia con las bases que contiene el art. 477 del Código Procesal (conf. Cipriano, Néstor A., “Prueba pericial en los juicios de responsabilidad médica (Finalidad de la prueba judicial)”, en LL, 1995-C, 623).
Es cierto que las peritaciones médicas no son imperativas para quien juzga, pero debe el juez rastrear la verdad, basado en lo que dicen los médicos. No interpreta los principios ni los criterios médicos, ni los discute bajo una óptica científica, pues ello sería muy peligroso, en estos casos no ingresará en el campo de la ciencia médica para discutir lo que no sabe o no conoce, sino que ha de aplicar criterios de orden procesal o sustancial, obviamente de raigambre jurídica, que podrán conducirlo a admitir o desestimar la pretensión intentada por el paciente (conf. Bueres, Alberto J., “Responsabilidad civil de los médicos” ed. 1992, pág. 54, CNCiv., Sala C, 22.9.94, LL 1995-C-623, etc.).
Ahora bien, en el escrito de demanda la parte actora solicitó, a los fines de acreditar la mala praxis alegada, la designación de un perito “Cirujano Traumatólogo de Miembros Superiores” –v. fs. 208 vta.–. Por su lado, los codemandados Buenos Aires Hand Group SRL e I., y también las citadas en garantía, pidieron la designación de un perito con especialidad en anestesiología –v. fs. 267, 291 y 302 vta.–.
En oportunidad de ordenarse la apertura a prueba de las actuaciones, el magistrado de la anterior instancia ordenó la designación de una perita médica legista y de un perito anestesiólogo, además de un perito psicólogo y de un perito bioquímico.
La perita médica legista presentó parcialmente su informe el 12.07.19 –v. aquí– y solicitó un estudio complementario de Resonancia Magnética de Plexo Braquial Derecho para completar el dictamen, dado que la resonancia presentada por el actor “resulta ser de vieja data, siendo de fecha 11 de febrero de 2016 (más de cuatro años) que, si bien resulta de consideración al caso, debe practicarse nuevo estudio para conocer el estado actual y poder elaborar el informe en forma completa”.
Las partes consintieron el examen complementario solicitado por la experta y la coactora C. P. L., por su propio derecho y letrada en causa propia, denunció en la presentación del 23.08.19 (fs. 530) que al coactor J. le han conferido turno para el día 12.09.19 a los fines de llevar a cabo la resonancia aludida, sin embargo –como bien observa el judicante de grado– el citado estudio complementario nunca fue realizado.
Sobre este aspecto, guardan silencio los recurrentes en su expresión de agravios.
Por otro lado, el perito anestesiólogo designado en autos acompañó su informe a fs. 537 (v. aquí) y, a los puntos aquí de pericia de la parte demandada (I.) respondió que el método anestésico era el más adecuado y recomendable para la práctica quirúrgica realizada, que el protocolo anestésico se encuentra totalmente detallado en cuanto al método utilizado, control del paciente, drogas administradas y estado del paciente al terminar el procedimiento.
Asimismo, frente al cuestionamiento sobre “si la protrusión discal de C5, C6 y C7 indicadas en la demanda, se originaron en el procedimiento anestésico cuestionado o si están desvinculadas del mismo” el perito respondió que “no hay descripción, ni publicación alguna que relacione o vincule una protrusión discal con el procedimiento realizado”.
Es cierto que el experto anestesiólogo omitió contestar los puntos de pericia 12/19 (ambos inclusive) con fundamento en que, a su entender, no se referían a su especialidad, sino que debían ser respondidos por un neurólogo. A diferencia de lo que interpretan los recurrentes, tal omisión no desmerece el dictamen del perito anestesiólogo ni puede servir de sustento para corroborar la versión de los hechos que se efectúa en la demanda.
Digo que no lo desmerece porque el perito fue categórico cuando, seguidamente, respondió a los puntos de pericia de la citada en garantía y afirmó que la neurografía por RNM del plexo braquial no mostró lesiones a nivel del plexo braquial ni de los nervios periféricos y tampoco mostró compresión extrínseca por colecciones; a lo que agregó que “el hecho de no observar lesiones nerviosas y colecciones, nos orienta a descartar que la sintomatología de dolor neuropático y el resto de la patología del brazo derecho de este paciente, sea atribuido al bloqueo del plexo braquial realizado para la intervención cuestionada. Además, tampoco se puede atribuir al bloqueo del plexo braquial las protrusiones discales cervicales que podría vincularse al dolor neuropático referido por el paciente”.
Los puntos de pericia que no fueron contestados por el perito anestesiólogo ni siquiera fueron formulados por la parte actora, quien tampoco ofreció como prueba la designación de un perito neurólogo. De modo que, no se puede siquiera vislumbrar cuál sería el agravio que podría invocar la recurrente por la falta de producción de una prueba que ninguna de las partes ofreció. En el mejor de los casos, estaríamos frente a un agravio conjetural ya que no es posible saber si la eventual opinión de un experto neurólogo sería coincidente con los dichos de los pretensores.
Creo oportuno señalar, en este punto del análisis, que la circunstancia referida en el párrafo anterior no obligaba al judicante a hacer ejercicio de las facultades previstas en el art. 36, inc. 4, del Cód. Procesal, tal como sostienen los recurrentes. En efecto, la actuación judicial en materia probatoria reviste carácter complementario con respecto a la carga de las partes y su objetivo consiste en despejar las dudas con que tropiece el convencimiento del juez en aquellos supuestos en que la prueba producida por las partes no sea la suficientemente esclarecedora. Las facultades instructorias acordadas a los jueces no están destinadas a excluir o sustituir la actividad probatoria que incumbe a las partes y que estas deben desarrollar de conformidad con las reglas relativas a la distribución de la carga de la prueba (conf. Fassi – Yáñez, Código Procesal…, t. 1, pág. 279 y jurisp. allí citada).
En la especie, es evidente que el sentenciante de grado consideró suficientemente claros los hechos controvertidos y, en ese contexto, tiene dicho esta alzada que no puede imponerse al juez que haga uso de una facultad que sólo él puede ejercitar (CNCiv., Sala C, 26.03.81, en LL 1981-C, 603).
Por otro lado, los recurrentes sostienen, además, que el fallo apelado “prescinde de prueba fundamental para la resolución de la causa (Resonancia magnética del 11.02.16 e informe del Dr. J. B…)”. Esto no es cierto. El diccionario de la lengua española (RAE) define la palabra “prescindir” como la acción de “Hacer abstracción de alguien o algo, pasarlo en silencio”. En el caso, el Sr. Juez de grado no ignoró, ni guardó silencio sobre tales medios de prueba, sino que se refirió a ellos de manera expresa, pero los valoró de modo diferente al que pretendían la recurrente, lo que tornaría el agravio en una mera discrepancia.
De cualquier manera, coincido con la valoración del anterior sentenciante. La resonancia magnética del 11.02.16 fue analizada por la perita Dra. C. y dijo que era de “vieja data” por lo que resultaba necesario practicar un nuevo estudio para conocer el estado actual y elaborar un informe completo –v. fs. 529 vta.–. También fue examinada por el perito anestesiólogo (Dr. F.) y este dictaminó que esa documental no evidenciaba lesiones del plexo braquial ni de los nervios periféricos (v. fs. 539).
En cuanto a lo demás, el pedido de informes que manifiestamente tienda a sustituir o a ampliar otro medio de prueba que específicamente corresponda por ley o por la naturaleza de los hechos controvertidos, vulnera la prohibición contenida en el art. 397, del ritual. Por ello, entiendo que resulta ajustado a derecho el criterio seguido por el magistrado de primera instancia que no tuvo en cuenta el cuestionario acompañado al informe del Dr. B. (v. fs.440/2).
Creo oportuno agregar que la falta de aval científico es un elemento a tener en cuenta al momento de juzgar la consistencia de las impugnaciones o cuestionamientos que las partes formulan a los informes de los peritos oficiales. Si la fuerza probatoria del dictamen pericial debe ser estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda y la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica; es razonable exigir que las críticas de las partes y sus letrados tengan similar rigor científico, pues, justamente, la prueba pericial procede cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiere conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada (conf. arts. 457, 472 y 477, del Cód. Procesal).
Los actores se agravian también porque “el pronunciamiento recurrido omite determinar cuál fue la causa y origen de la lesión en las terminales nerviosas de las vértebras 5ta., 6ta. y 7ma. y la aparición subrepticia, repentina del dolor neuropático”. La carga de la relación de causalidad no se encuentra en cabeza del juez, sino a cargo de quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma (conf. art. 1736, CCCN).
Las normas acerca de la carga de la prueba adjudican las consecuencias desfavorables de la falta de prueba de los hechos principales.
El criterio general para esta asignación es que cada parte cargará con los efectos negativos que se derivan de no haber probado los hechos sobre los que fundó sus pretensiones. Esto quiere decir que cada parte tiene la carga de probar esos hechos y demostrar la verdad de los enunciados sobre ellos; y sus pretensiones serán rechazadas si no ofrece al tribunal esa demostración (Taruffo, M., La prueba, ed. Marcial Pons, pág. 147).
Por ello, si no se ha probado el hecho principal alegado por los actores –la lesión del nervio por parte del anestesista demandado–, no se puede aplicar la norma sustantiva que asume ese tipo de hecho como una premisa fáctica; por consiguiente, las pretensiones basadas en ese hecho y en la aplicación de esa regla han sido bien rechazadas por el tribunal de grado.
No puedo dejar de señalar que resulta llamativo que los apelantes se sientan maltratados por “epítetos y términos agraviantes” cuando el fallo recurrido se refiere al resaltado efectuado en el informe del cirujano Dr. B.; pues el Sr. Juez de grado aclaró que no pudo ser identificado el autor anónimo de esas anotaciones. De modo que los actores no podrían agraviarse de un acto que no les ha sido atribuido, a menos que deba entenderse la queja como un reconocimiento de la autoría de las anotaciones aludidas.
Todo lo expuesto, me lleva a concluir que, lejos de la arbitrariedad que se le atribuye, el decisorio apelado se destaca por la amplitud de fundamentos; por lo que propondré a mis colegas rechazar los agravios de los apelantes y confirmar el rechazo de la demanda.
VI. Finalmente, con relación a las costas, piden los recurrentes que sea revocada la imposición dispuesta en la sentencia y se impongan en el orden causado. Ello, con fundamento en la razonable creencia para peticionar como lo hicieron.
Se recuerda que “no es la sola creencia subjetiva del litigante vencido sobre la razón probable para litigar lo que autoriza la eximición de costas a su cargo, pues es indudable que todo aquél que somete una cuestión a los tribunales de justicia, es porque cree tener la razón de su parte, mas ello no lo exime del pago de los gastos del contrario si el resultado del juicio no le es favorable (Loutayf Ranea, R., Condena en costas en el proceso civil, Ed. Astrea, 2013, p. 78 y sgtes.)”.
Pero, además, aunque se acuerde a los jueces el adecuado margen del arbitrio, que deberá ser ponderado en cada caso particular y siempre que surja debidamente justificada tal exención; para eximir de la carga de las costas al vencido, deben presentarse circunstancias que razonablemente justifiquen un apartamiento del principio general enunciado (conf. CNCiv., esta Sala C, R.43.250; R. 167302; R.185.417, R. 436530; R. 457606). Tales supuestos no se presentan en el caso, dado que la cuestión dilucidada no constituía una cuestión novedosa o dudosa de derecho, ni importaba un supuesto de cambio jurisprudencial, o una cuestión de envergadura tal que autorice a prescindir de la directiva enunciada.
Cabe agregar a lo dicho que, desde hace largo tiempo ha decidido esta Cámara Civil que la imposición de costas no importa una pena, sino que constituye una indemnización acordada al vencedor para la reintegración de los perjuicios sufridos por él durante el juicio o incidente que se trate (CNCiv., en pleno, “Barlaro de Criedlo, María c/ Barlaro, José” E.D. 2-571).
Por ello, las costas procesales en general, y la condena en costas en particular, suponen generar un crédito a favor de quien triunfa en el proceso, y la calidad de “vencedor” se convierte en una categoría procesal que requiere entre otros requisitos que hayan prosperado las pretensiones o defensas de aquel total o parcialmente (conf. Gozaíni, Osvaldo, “Costas procesales”, 2da. Ed. Ampliada, Ediar, pág. 37).
Consecuentemente, habiendo resultado sustancialmente vencidos los actores, considero que no existen en autos razones de mérito para apartarse del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC), por lo que propondré al acuerdo desestimar el agravio y confirmar lo decidido en la sentencia de grado al respecto.
VII. Por lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al acuerdo confirmar la sentencia de grado en todo lo que ha decidido y fue materia de agravios. En atención a cómo fueron resueltos los recursos, propicio que las costas de alzada se impongan a los apelantes vencidos.
Así voto.
Los Dres. Converset y Díaz Solimine, por análogas consideraciones, adhieren al voto del vocal preopinante.
Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Confirmar la sentencia de grado en todo cuanto ha sido materia de apelación y agravios. 2) Imponer las costas de Alzada a los apelantes vencidos (conf. art. 68, Cód. Procesal). 3) Pasar a despacho las actuaciones para entender en los recursos interpuestos contra la regulación de honorarios y determinar los que corresponden por los trabajos en la Alzada. 4) El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Regístrese, notifíquese a las partes y a la Sra. Defensora de Menores de Cámara, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y, cumplido ello, vuelvan las actuaciones a despacho a los fines de tratar los recursos deducidos contra las regulaciones de honorarios de primera instancia y establecer los emolumentos correspondientes a la labor de alzada. – Pablo Trípoli. – Juan M. Converset. – Omar L. Díaz Solimine (Sec. letrado: Rodrigo G. Silva).
R., O. P. c. Banco Hipotecario S.A. s/ordinario
En Buenos Aires a los nueve días del mes de agosto de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “R., O. P. c/ BANCO HIPOTECARIO S.A. s/ ORDINARIO”, Expte. Nro. 29077/2019 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 17, Nº 18, Nº 16.
La doctora Alejandra N. Tevez no interviene en el presente Acuerdo por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia del 7/2/2023?
El Sr. Juez de Cámara Doctor Ernesto Lucchelli dice:
I. Antecedentes de la causa
1. O. P. R., inició demanda (parte 2) contra BANCO HIPOTECARIO SA para reclamar por los daños y perjuicios por incumplimiento contractual que estimó en la suma de pesos siete millones cuatrocientos cuarenta ($7.440.000). Adjuntó documentación (parte 1, parte 2, parte 3, parte 4, parte 5 y parte 6).
Relató que era poseedor de una tarjeta de crédito Visa y que su esposa, L. N. Z., tenía una adicional, que ambas fueron solicitadas al Banco Hipotecario SA a raíz de una publicidad que hacía la entidad y que indicaba que si se realizaban compras en 12 cuotas dentro de los primeros cuatro meses no se cobraban intereses. Manifestó que, contrariamente a lo que le ofrecieron, en las liquidaciones le cobraron intereses. Añadió que el 10 de junio del 2014 realizó reclamos, pero que luego de manera telefónica le indicaron que debió comunicarse con el sector correspondiente, el cual no era informado en la promoción. Resaltó que se trató de una publicidad engañosa. Refirió a las comunicaciones que dirigió y a los tipos de tasas que se cobran.
Dijo que a partir del mes de septiembre de 2014 comenzó a observar que los vencimientos que se señalaban en los resúmenes no se correspondían con los que figuraban como actuales en las liquidaciones subsiguientes, sino que se adelantaban los pagos. Aclaró que la variación de los días de vencimiento lo llevaron a confusión y a la aplicación de interese por mora.
Indicó que frente a los reclamos que hizo recibió maltrato por parte de la demandada y que por ello concurrió a la sucursal que la entidad tiene en Villa Urquiza y presentó una nota solicitando la baja el 17/12/18. En esa oportunidad, explicó que la empleada que lo atendió le dijo que quien se encargaba de dar las bajas no estaba, pero que se lo informaría y le pidió el número de teléfono para comunicarse luego. Destacó que resultó una burla que no hubieran recibido su baja sino recién dos meses después a que la pidiera. Mencionó los llamados y cartas documento que intercambió por este tema con la demandada. Aludió a un llamado telefónico, en el que fue derivado a Visa, que le indicó que no se podía dar la baja porque tenía pendiente el pago de una cuota del Restaurant EUTRURIA. Aclaró que dicho saldo lo había pagado con anterioridad, pero que para demostrar su buena predisposición lo abonó. Resaltó que ello resultó contrario a lo que dispone la normativa consumeril, que permite dejar deudas pendientes al solicitar la baja, la cual eventualmente deberá ser reclamada por la entidad bancaria.
Explicó que, además de que se sorprendió con una deuda inexistente, también cuestionó que lo informaran en la central de deudores. Dijo que se anotició de ello cuando intentó solicitar un préstamo el 15/8/2019 y que le fue denegado por el atraso en el pago con la demandada y que fue informado a la Organización Veraz. Señaló que también pidió un préstamo en Gedesco, pero se lo rechazaron por similares razones.
Manifestó que gestionó un informe en el que se lo calificaba en “situación 3” de riesgo crediticio.
Dijo que el objeto del crédito que había solicitado era para la compra de un rodado utilitario a fin de ponerlo a trabajar como transporte de cargas, pues tiene la licencia habilitante. Añadió que el ingreso que podría obtener era de $7000 por día y adjuntó la lista de clientes a los que podría ofrecerle sus servicios.
Enunció que, entre las unidades que había tenido intención de adquirir, se encontraba una Fiat Ducato cuyo valor de mercado era de $1.500.000.
Indicó que los hechos relatados motivaron la realización de una audiencia en Coprec pero no obtuvo solución.
Solicitó la aplicación de la ley 24.240 (en adelante LDC). Invocó la legitimación activa de la accionada, en tanto fue su accionar el que produjo el daño directo sobre el actor.
Enunció los rubros reclamados y los cuantificó: a) daño moral, $400.000; b) daño punitivo, $ 500.000; c) daño patrimonial, que distinguió entre lucro cesante $ 5.040.000 y pérdida de chance, $ 1.500.000. Solicitó que se confiera el beneficio de litigar sin gastos que está regulado por el 53 LDC.
Requirió que se le aplicara el trámite del juicio sumarísimo.
Ofreció prueba y fundó en derecho.
2. BANCO HIPOTECARIO SA contestó demanda y solicitó su rechazo con costas.
Inicialmente negó todos los hechos expuestos por el accionante y formuló algunos reconocimientos. Desconoció también toda la documentación acompañada en el escrito de demanda.
Interpuso liminarmente excepción de prescripción parcial respecto de tres rubros. La fundó en el plazo que surge del art. 50 de la LDC. Expuso que, sin perjuicio de que negó la existencia de las infracciones que invocó el demandante, desde el 2014 hasta que envió la carta documento reclamando, vencieron holgadamente los tres años contemplados en la norma.
Luego, contestó demanda. Explicó que se trata de una entidad financiera y que en ese marco, celebró con el actor el 9/4/14 un contrato de tarjeta de crédito Visa, Cuenta Visa nº 0594960625 y Nº de cliente 5990789. Añadió que se le ofreció la promoción de que todas las compras que realizara los primeros cuatro meses serían a pagar en 12 cuotas sin interés y que para la activación de esa promoción debía comunicarse por teléfono y seguir los pasos indicados. Señaló que el actor nunca lo hizo.
Mencionó de qué manera se liquidaron las transacciones y que el accionante confundió el costo financiero total con la tasa nominal anual. Desconoció que su comunicación indujera a un error al consumidor.
Refirió al tema de fechas de cierre y explicó que debe fijarse a un día hábil para operaciones bancarias, a fin de que el consumidor pueda proceder a su cancelación, existiendo un plazo mínimo de 5 días desde el cierre contable hasta la fecha de vencimiento. Resaltó que a lo largo de la relación el actor nunca efectuó ningún reclamo.
Con relación a la baja de la tarjeta, destacó que el accionante había sido anoticiado de los pasos que debía realizar.
Resaltó la inexistencia del daño y de la transgresión a la Ley de Tarjeta de Crédito y a la LDC.
Impugnó la liquidación practicada en la demanda y brindó fundamentos contra cada uno de los rubros pretendidos.
Solicitó la citación como tercero de Prisma, en su condición de parte de la relación primaria.
Ofreció prueba y fundó en derecho.
3. El accionante contestó a la excepción y solicitó su rechazo.
4. Prisma contestó la citación como tercero. Formuló una negativa pormenorizada y categórica de los hechos referidos en las presentaciones iniciales.
Refirió a los extremos expuestos en la demanda y señaló que habiendo pasado tanto tiempo, las acciones por las que reclamó el accionante están prescriptas.
Luego, mencionó que en su carácter de administradora de la tarjeta de crédito, se limitó a hacer procesamiento de operaciones. Destacó que es ajeno al hecho, pues quien emite y envía las tarjetas a los socios y los resúmenes es el banco emisor.
Aludió al sistema de tarjeta de crédito y a las relaciones que se entablan entre los sujetos que intervienen.
Resaltó que el actor al hablar de los daños, refirió únicamente al banco demandado.
Se opuso a la procedencia de los presupuestos de responsabilidad civil y expuso los motivos de cada uno de ellos.
Fundó en derecho y ofreció prueba.
II. La sentencia de primera instancia
La sentencia de grado receptó la excepción de prescripción que interpuso el banco demandado respecto de los reclamos de la publicidad que mencionó en el punto I.c).
Por otro lado, admitió, parcialmente la demanda que promovió O. P. R. y condenó a las demandadas, Banco Hipotecario S.A. y Prisma Medios de Pago S.A., al pago de la suma de $200.000 en concepto de daño moral y $ 100.000 por daño punitivo, con más intereses calculados según la tasa activa BNA sin capitalizar desde la mora que fijó al 19/12/2018, fecha en que el accionante efectuó el primer llamado para resolver el contrato. Rechazó, por el contrario, el daño pérdida de chance y el daño punitivo.
Reguló los honorarios de los profesionales intervinientes e impuso a las accionadas las costas del juicio (Cpr. 68).
Para así decidir el anterior sentenciante partió de la premisa de que R. había celebrado con el banco accionado un contrato de tarjeta de crédito el 9/4/14 y que correspondía aplicar la normativa que estaba vigente al tiempo en que ocurrieron hechos.
En primer término trató la excepción de prescripción de la acción interpuesta por el Banco Hipotecario. El magistrado juzgó aplicable el plazo previsto por la normativa consumeril y que este se encontró holgadamente consumado. Ello pues, valoró que los reclamos y resúmenes acompañados por el accionante datan del año 2014. Ponderó que los restantes reclamos y documentación refieren a otra de las conductas reprochadas, que no tienen relación con la prescripción invocada. Desestimó lo afirmado por el actora relativo a que el plazo hubiera sido interrumpido por la comisión de nuevas infracciones de parte de la demandada, ya que mencionó que ello solo interrumpiría la acción punitiva o sancionatoria dentro del régimen de infracciones que la LDC establecía para quienes infringían sus disposiciones, pero el plazo de quien procuró la aplicación de una sanción jurisdiccional.
Consideró que no se encuentra relación de causalidad entre la conducta antijurídica atribuida a la entidad demandada y los daños que invocó.
Concluyó que desde la fecha de las conductas que reprochó a su adversaria que datan del año 2014 hasta el 18/2/2019 que remitió una carta documento a la demandada, se encuentra vencido el plazo previsto por el art. 50 LDC.
Analizó el incumplimiento sobre el fondo del asunto, relacionado con la información de las fechas de cierre y vencimiento de los resúmenes de cuenta y la solicitud del actor de dar la baja de los productos que tenía contratados en la entidad accionada.
Refirió que incumbía al accionante demostrar los hechos que afirmó en la demanda (Cpr. 377).
El anterior sentenciante trató el planteo del demandante relacionado con la variación de las fechas de vencimiento y cierre de los períodos que fueron informados en los resúmenes de cuenta desde septiembre de 2014 hasta octubre 2018 y ponderó el daño que esto pudo generarle.
El anterior sentenciante, luego de referir a la postura de ambas partes, tuvo por acreditado que en varias oportunidades las fechas de vencimiento informadas en los resúmenes de cuenta se adelantaban a las indicadas como “próximo vencimiento” en el resumen del mes en curso. Valoró también que el demandante afirmó que realizó numerosos reclamos para que se enmendara dicho defecto, lo cual podría haberse verificado mediante los registros de las llamadas telefónicas, pero la accionada fue declarada negligente en la producción de la prueba pericial informática.
Consideró, en consecuencia, que pese a los reclamos que realizó el actor, la demandada no respondió favorablemente sino hasta la nota que envió el 24/9/18. Sin perjuicio de que advirtió una diferencia en las fechas, estimó que ello no pudo ocasionar un grado de confusión que hubiera llevado al accionante a no poder reconocer el momento en que debía abonar el resumen. Destacó, entonces, que si bien R. abonó los saldos con pocos días de retraso, eso no llegó a generar intereses, en los términos que apuntó en su libelo de inicio.
Estimó dirimente también que el actor no impugnó oportunamente los resúmenes y que aun cuando el silencio permite presumir la conformidad con lo que surge de las liquidaciones, el accionante tampoco demostró que esas variaciones le hubieran afectado al punto de generar una deuda.
Consideró que la única deuda es la originada por los cargos impagos de resumen de vencimiento 3/4/19, la cual se arrastró hasta el mes de julio, en que fue cancelada.
Con relación a la solicitud de dar de baja, el juez a quo aludió a la nota que acompañó el demandante, pero consideró que no podía ser tenida en cuenta, pues no tenía sello de recepción ni pudo ser autenticada.
Tuvo por reconocidos los llamados telefónicos que mencionó del 19/12/2018 y 20/12/2018 en los que el actor habría pedido que efectivizaran la baja. Ello, con sustento en lo previsto por el art. 388 Cpr. y el deber de colaboración que le correspondió al banco (53 LDC); sumado a que el banco fue declarado negligente en la producción de prueba pericial informática.
Refirió a la carta documento del 18/2/2019 de la que se desprende que el accionante había comunicado su voluntad de dar de baja la tarjeta de crédito de su titularidad y la extensión de su cónyuge, la cuenta nº 059.960.625 y la membresía al programa “Aerolíneas Plus”. La entidad respondió a dicha solicitud indicando que podría dar de baja a la totalidad de las tarjetas de crédito, pero que dejaría vigente la cuenta para cancelar una supuesta deuda por consumos, gastos y débitos automáticos adheridos y aclarándole que dicha cuenta continuaría generándole costos. En esa oportunidad, le dijo que podría elegir la caída de las cuotas y abonar el total de lo que debía en un solo pago; y que ese proceder debía solicitarlo a Visa y no a la entidad bancaria.
El juez a quo afirmó entonces que el banco inhabilitó las cuentas pero no cerró la cuenta corriente del cliente hasta tanto no saldara los consumos de la tarjeta de crédito y de que cumpliera con lo que requería para dar de baja Visa.
Mencionó en la sentencia que, aun soslayando la legalidad del proceder del banco, del resumen inmediatamente siguiente a la solicitud del baja de los productos se verifica que el total del saldo deudor era de $36.787,57 y que fue abonado íntegramente por el accionante, quedando pendiente un solo consumo del 21/1/2019 denominado “Restaurante Etruria” cuota 2/2 al que el banco adicionó los cargos por mantenimiento de cuenta, comisión por renovación anual y comisión por membresía denominado “Aerolíneas Plus”.
El anterior sentenciante citó las normativas del BCRA de las que surge la obligación de las entidades de facilitar el cierre de la cuenta de manera eficiente. Ponderó que la actitud del banco no fue acorde a dicha normativa, pues bien pudo cerrar la cuenta y reclamarle únicamente la deuda que tenía el accionante. Alegó que el saldo de la deuda continuó incrementándose por costo de comisiones y cargos que no debieron efectuarse, hasta que en el resumen de agosto 2019 canceló el total de la deuda que ascendía a $11.121,40.
Consideró que, en ese marco, quedó demostrada la ilegitimidad de gran parte de la deuda reclamada y el accionar negligente del banco, pues al momento en que el cliente solicitó la baja no existía dicha deuda y quedaba solo un saldo pendiente de cancelación por un consumo que había sido efectuado en meses anteriores.
Refirió asimismo al informe del BCRA del 19/08/2021 que refleja que el Sr. R., O. P. fue incluido por el banco como deudor en clasificación 2 –“Con seguimiento especial o Riesgo bajo”– en los meses de mayo y junio de 2019 por una deuda de 10.000 y que luego en julio y agosto pasó a calificación 3 “con problemas o riesgo medio”.
El anterior sentenciante señaló que dicha conducta del Banco Hipotecario SA fue negligente, pues la información que remitió al BCRA era inexacta y consideró que debió responder por la veracidad de la información crediticia.
Manifestó la obligación que tiene la accionada respecto de la autenticidad de la información que comunica, en los términos de la ley 25.326 y señaló que mediante la contestación del BCRA se verificó que el banco presentó información rectificativa respecto del actor, de lo que se sigue que, tal como expuso en su contestación de demanda, refleja que se ajustaron los antecedentes recién luego de celebrarse la audiencia en COPREC.
Concluyó, entonces, que el banco es responsable por no haber procedido al cierre de la cuenta del actor cuando este se lo requirió.
Se pronunció sobre la responsabilidad de Prisma a la luz de la perspectiva de la ley 25.326 y explicó el funcionamiento del sistema de tarjeta de crédito. Indicó que de este se desprende que Prisma debe responder, en tanto integra la operatoria y que no puede invocar para eximirse de responsabilidad la calidad de tercero ajeno.
Juzgó admisible el reclamo contra ambas accionadas en forma parcial por la inclusión como deudor del BCRA, pero la rechazó en lo relativo a la publicidad engañosa y a lo relacionado con las fechas de cierre y de vencimiento invocado por el accionante. Analizó, en consecuencia, la procedencia y alcance de los daños procurados por el demandante (Cpr. 165).
Receptó el daño moral, pues tuvo en consideración el arduo camino que debió recorrer el cliente para resolver el contrato que lo unía con el banco, desde diciembre 2018 hasta agosto 2019. Fijó la indemnización en la suma de $200.000 con más los intereses a tasa activa del BNA sin capitalizar desde el 19/12/2019, que fue cuando el accionante efectuó el primer llamado para resolver el contrato y dar de baja los servicios.
Rechazó, por el contrario, el daño punitivo al considerar que no está demostrada la conducta dolosa o de grave negligencia por parte de las demandadas ni tampoco que haya ocasionado un enriquecimiento indebido.
Receptó el reclamo por lucro cesante y lo justipreció en la suma de $100.000, con más los intereses según la tasa activa sin capitalizar desde la fecha de mora fijada para el daño moral. El magistrado de grado valoró el reclamo del accionante que señaló que por haber estado informado no pudo contraer un crédito para adquirir un automóvil que iba a usar para transporte de cargas y las cuentas que practicó sobre el dinero que podría haber ganado con esa actividad.
Rechazó la solicitud del actor de la indemnización en concepto de pérdida de chance por la frustración de la adquisición de un rodado marca Fiat Ducato, Peugeot Boxer. Ponderó que de la prueba informativa incorporada al expediente, se desprende que no se había configurado la situación invocada por el actor (ver contestación de oficio del 16/06/2021).
Rechazó finalmente el pedido de pluspetición inexcusable, por considerar la falta de verificación de la situación contemplada por el Cpr. 72 ya que el monto que reclamó no fue una pretensión concreta, sino que estaba sujeta a lo que estimara el juzgador y que resultara de la prueba del expediente.
Impuso las costas a las demandadas, sustancialmente vencida (Cpr. 68). Difirió la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.
III. Los recursos
1. De esa sentencia apeló Prisma y su recurso fue rechazado, pero dedujo queja contra dicha resolución, la que fue estimada por esta Sala y fue concedido libremente el recurso.
Prisma expresó agravios los que fueron respondidos por el actor y por Banco Hipotecario. Cuestionó: a) la imputación de responsabilidad a su parte b) que se le reproche el daño material, que es ajeno a su actuación; c) la admisión del daño punitivo, su monto y modo de liquidar.
2. Apeló el accionante, pero su recurso fue desestimado por la insuficiencia del monto comprometido (Cpr. 242).
3. Corrida vista a la Sra. Fiscal ante esta Cámara, emitió su dictamen.
4. Se llamaron autos a sentencia y se practicó el sorteo previsto por el art. 268 Cpr.
IV. La solución
Imputación de responsabilidad a Prisma
Prisma cuestionó la decisión del anterior sentenciante pues arguyó que no celebró ningún contrato con el actor y que no hay vínculo jurídico entre ellos del que pueda seguirse una imputación de responsabilidad. Añadió que el hecho que se le reprocha excede sus facultades, pues el magistrado hace mención de manera genérica al sistema de tarjeta de crédito, pero no se refiere al caso en particular del que deriva la imputación de responsabilidad.
Adelanto que la queja en estudio debe ser admitida y corresponde revocar la imputación de responsabilidad respecto de Prisma.
Recuerdo que el anterior sentenciante receptó el juicio de reproche contra la entidad administradora pues mencionó que, en su carácter de integrante del sistema, es responsable por los daños derivados de las fallas del régimen y no puede alegar, como causa de exoneración de responsabilidad, la calidad de tercero ajeno.
Sin embargo, advierto que en el presente, el incumplimiento que se generó no se relaciona con la operatoria de la tarjeta de crédito sino con la solicitud de baja de los productos que R. tenía en el banco, entre los que se encontraba la tarjeta Visa.
Recuerdo que el anterior sentenciante concluyo: “… Como corolario de lo expuesto en el presente apartado, encuentro al banco responsable por no haber procedido al cierre de la cuenta corriente del actor al momento en que fue solicitado, continuando con el cobro de cargos de mantenimiento, renovación y membresías a programas que habían sido previamente rescindidas por el cliente en reiteradas oportunidades y por diferentes medios, y, como consecuencia de ello, comunicar información inexacta a la central de deudores del Banco Central de la República Argentina…” y en base a la conducta reprochada, posteriormente estableció el resarcimiento a favor del actor.
Tal conclusión no fue materia de agravio por parte del actor o del Banco Hipotecario, por lo que ha quedado firme a su respecto. De la imputación efectuada se desprende que se trató de actos que sólo el Banco podía realizar y no surge de ellos que Prisma haya intervenido o que, si lo haberlo hecho, hubiera podido evitarse el perjuicio sufrido por el actor.
En efecto, el apelante no podía obligar al Banco a cerrar la cuenta del actor cuando este lo solicitó o que se abstuviera de cobrar distintos cargos y mucho menos, que informara correctamente la situación de deuda del accionante al Banco Central. A mi juicio, ninguna de las conductas en base a las cuales se responsabilizó al Banco Hipotecario SA se relacionó directamente con la operatoria de tarjeta de crédito. Dado que las restantes imputaciones no fueron acogidas, no encuentro razones para extender la responsabilidad a Prisma, quien fue convocado a pleito como tercero a pedido de la demandada.
Lo que llevo dicho no importa negar la responsabilidad que le cabe a los sujetos intervinientes del sistema de tarjeta de crédito por virtud de ese servicio que ha sido calificado como riesgoso, mas en este caso, como señalé en el párrafo precedente, lo que causó el daño a R. fue ajeno la operatoria de la tarjeta de crédito y por tanto, al accionar de la administradora de la tarjeta de crédito.
No desconozco que la doctrina y la jurisprudencia coinciden en que la aplicación del art. 40 extiende la responsabilidad a todos los integrantes de la “cadena de comercialización” con motivo en una defectuosa prestación de un servicio, siendo el factor de atribución objetivo fundado su riesgo o vicio (Sala D, 15/04/2021, “Moraes de Sousa, Elizete c. First Data Cono Sur S.R.L. y otro s/ Sumarísimo”, LA LEY 06/05/2021, Cita Online: AR/JUR/11115/2021, y sus citas: conf. Muguillo, R., Tarjeta de crédito, Buenos Aires, 2004, p. 165; Diez Ormaechea, R., Responsabilidad del administrador del sistema de tarjeta de crédito, LA LEY, del 16/01/2017; CNCom., Sala C, 21/05/1998, “Jaraguionis, Nefi c. Banco de Boston y otro”, LA LEY, 1998-F, 168).
En particular la responsabilidad para este sistema contractual complejo instaurado por el uso de la tarjeta de crédito parte de la premisa de que puede ser calificado de “cosa riesgosa” en los términos de la ley 25.065. Ello sumado a que sin la participación de Prisma el sistema no se podía desarrollar (CNCom., Sala B, 05/08/2020, “Lauría Alberto c. Prisma Medios de Pagos SA s/ ordinario”).
Mas en el presente, como anticipé, el reclamo no prosperó en base a una defectuosa prestación del servicio de tarjeta de crédito específicamente y por ello, existen circunstancias que conducen a eximir de responsabilidad a la administradora.
Es que la cuestión que aquí se suscita escapa al entramado contractual que importa el uso de tarjetas de crédito, pues el conflicto se ciñe a la relación del cliente con el banco demandado en orden a la baja de todos los productos que poseía en la entidad.
Así fue propiciado por el anterior sentenciante, quien señaló que el actuar negligente del banco se motivó en la inexistencia de deuda. La sentencia se fundó, entonces, en que “… a pesar de la petición del actor tendiente a que se den de baja los productos bancarios, la entidad bancaria continuó cobrándole cargos por mantenimiento de la cuenta. La única deuda con la que contaba correspondía a una sola cuota pendiente de cancelación, lo que podría haberse continuado reclamando sin necesidad de mantener la cuenta abierta”. El magistrado de grado ponderó, asimismo, que como consecuencia de dicha deuda ilegítima fue incluido en el Veraz.
De ello se desprende que el sustento del juicio de reproche fue a partir de una conducta imputable únicamente al banco.
Ello torna inaplicable la responsabilidad solidaria de las demandadas prevista por el art. 40 LDC, pues dicha norma se funda en que el deber de resarcir de todos los intervinientes en la cadena, tiene como sentido evitar que el dañado cargue con una investigación o pesquisa, difícil y compleja, al menos para él, acerca de cuál fue el personaje que cometió el error, originó el vicio o defecto o descompuso el producto o el servicio.
Mas dicha cuestión no se verificó en el presente, pues la totalidad de las gestiones iniciadas por R. se dirigieron a revertir el proceder de la entidad bancaria respecto de su solicitud de baja de productos. Véase, en ese sentido la acompañada por el actor documentación en sustento de su reclamo, en especial, los correos electrónicos del 10/2/2019 y 12/9/2019 –corroborados por la pericia informativa de correos electrónicos con los restantes reclamos dirigidos al banco–; los llamados telefónicos que mencionó del 19/12/2018 y 20/12/2018 que fueron declarados auténticos, la carta documento del 18/2/2019 de la que se desprende que el accionante había comunicado su voluntad de dar de baja la tarjeta de crédito de su titularidad y la extensión de su cónyuge, la cuenta nº 059.960.625 y la membresía al programa “Aerolíneas Plus”.
Así, el actor tenía certeza sobre quién era el sujeto que debía realizar las gestiones para la baja de los productos y es responsable del incumplimiento.
Esto se desprende de la lectura de los términos en los que fundó la responsabilidad y se corrobora con la postura que asumió cuando respondió a la citación como tercero de Prisma, solicitada por el banco demandado. En su presentación se opuso pues dijo “…si dicha entidad era la encargada de la aplicación de los Planes de Pago y de las fechas de cierres contables de los Resúmenes de Cuenta vinculo que según la demandada une a ambas entidades no le es oponible al actor”.
Aun cuando dicho fundamento del actor no se aprecia adecuado a las características de los vínculos implicados en este entramado contractual y los efectos jurídicos que de estos derivan, sí refleja que el accionante no pudo pensar que era la administradora quien debía responder frente a su solicitud. En ese orden y en tanto la causa del daño luce por completo ajena a la entidad administradora del servicio de tarjeta de crédito, es inaplicable la responsabilidad solidaria prevista por el art. 40 LDC.
Es que en definitiva el perjuicio que generó la imputación de responsabilidad se produjo a partir de la información remitida por la entidad bancaria a la central de deudores del BCRA. Tal conducta, como se anticipó, es ajena a Prisma (v. contestación del Banco Central de la República Argentina del 19/08/2021 y audiencia en COPREC).
Distinta hubiera sido la solución si se hubiesen receptado el resto de los planteos formulados en la demanda, relativos a la fecha de vencimiento de las liquidaciones o la información de las promociones y publicidad, de los que sí se evidenciaron reclamos del accionante a Prisma (v. punto 1 de la pericia informática). Mas dichas cuestiones, como se anticipó, fueron rechazadas en la anterior instancia y han adquirido autoridad de cosa juzgada.
La sentencia de grado concluyó, entonces, que el banco era responsable por no haber procedido al cierre de la cuenta corriente del actor al momento en que se lo solicitó, a pesar de que el demandante realizó todas las gestiones que pudo para darlo de baja y que la falta de cierre importó el devengamiento de costos operativos que generaron una deuda a nombre de R.
Y no cabe duda, y ha sido admitido por las partes, que fue el Banco Hipotecario SA quien informó al actor ante el BCRA, por lo que es aquel quien debe resarcir los daños ocasionados por la errónea información en las bases de datos (cfr. esta Sala, “Piñeiro Andrea Raquel c/First Data del Cono Sur SRL y otros s/ordinario” del 9/8/2021).
Por el modo en que propongo resolver la cuestión, resulta innecesario tratar el resto de los agravios.
Corresponde modificar el régimen de imposición de las costas derivadas de la intervención de Prisma, las que deberán ser soportadas íntegramente por Banco Hipotecario SA, en tanto solicitó su intervención y resultó vencida en el pleito (Cpr. 68 y 279).
V. Conclusión
Por ello, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo receptar el recurso de Prisma y revocar la imputación de responsabilidad contra su parte decidida en la sentencia apelada. Las costas por la intervención de Prisma en ambas instancias se imponen a la demandada Banco Hipotecario, sustancialmente vencida (Cpr. 68).
Por análogas razones el doctor Rafael F. Barreiro adhiere al voto que antecede.
Y Vistos:
I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve receptar el recurso de Prisma y revocar la imputación de responsabilidad contra su parte decidida en la sentencia apelada. Las costas derivadas de la intervención de Prisma en ambas instancias se imponen a Banco Hipotecario, sustancialmente vencida (Cpr. 68).
II. Honorarios
Atento ello, ponderando el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad y eficacia, así como el monto comprometido en el proceso, se elevan a 14,22 UMA (equivalente a $201.269,88) los honorarios regulados a favor de la letrada patrocinante de la parte actora, doctora G. L. P.
Asimismo, por estar apelados sólo por altos, se confirman en 12,01 UMA (equivalente a $232.249,38) los estipendios a favor del letrado apoderado de la tercera citada en garantía Prisma Medios de Pago S.A., doctor A. D. P.; y en 0,48 UMA (equivalente a $9.282,24) los del letrado en igual carácter, E. F. N. (Ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, y 51 y Ac. CSJN 19/2023).
2. [sic] Diversamente con la situación anterior, se hace saber que el art. 21 prevé para el caso de los auxiliares de justicia que el monto de los honorarios a regular no podrá ser inferior al 5% ni superior al 10%, o en su caso, los jueces podrán aplicar un porcentaje mayor al fijado precedentemente si las labores resultan complejas o extensas, siempre que se fundamenten.
En este contexto, la estimación de los emolumentos profesionales se establecerá, teniendo en cuenta el tope máximo asignado por el mencionado artículo de la ley 27.423 para la totalidad de los auxiliares actuantes –en el caso 2 expertos–; la naturaleza y calidad técnica del trabajo cumplido en el presente; y la trascendencia económica de la materia implicada (conf. esta Sala “Nizza Davidson Ingeniería y obras SRL c/Empresa Distribuidora Sur S.A. (Edesur) s.a. s/ordinario Expte. COM Nº 3380/2019 del 27.4.2022).
A partir de las consideraciones previas y en función del interés económico comprometido en el proceso, en tanto la aplicación del tope máximo del 10% sobre la base regulatoria arroja por resultado un numeral inferior al que correspondería a cada profesional conforme el art. 58 inciso d), cabrá aplicar en la especie este último arancel, por revestir orden público (art. 16 in fine; esta Sala in re: “Pedaci, Ana Laura c/Nextel Comunications Argentina s/ejecutivo”, Expte. Nº 15844/2019 del 26/8/2020; in re, “Friba Tecnología S.A. c/ Federación Patronal Seguros S.A. s/Diligencia Preliminar” expediente Nº COM 11795/2016 del 26/10/19).
Consecuentemente con lo expuesto, se reducen a 4 UMA ($77.352) los emolumentos a favor del perito contador, A. I. R. I., y en la medida que el auxiliar ingeniero sistemas no apeló por bajos sus estipendios, a fin de no agravar la situación del condenado en costas, se confirman en 3,36 UMA (equivalente a $64.975,68) los del profesional, L. A. O. (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 51 y 58 inc. d y Ac. CSJN 19/23).
3. Teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en la que recayó la sentencia, la trascendencia económica de la materia y los establecido en el art. 2, inc. d) del Anexo I del decreto 2536/15 y Dec. 334/2023 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros c/Darex SA y otro s/ordinario”; “All Music S.R.L. c/ Supermercados Ekono S.A. s/ ordinario” ambos del 29.03.12), se fijan en 12 UHOM (equivalente a $ 44.160), los honorarios regulados a favor de la mediadora C. A. R.
4. Finalmente, por las actuaciones de Alzada que motivaron la resolución que antecede, se fijan en 4,26 UMA (equivalente a $82.379,88) los emolumentos a favor de la letrada patrocinante del ejecutante, doctor G. P. y en 4,37 UMA (equivalente a $84.507,06) los de la representación letrada de la ejecutada Prisma Medios de Pago S.A., doctor A. P. (art. 30 ley cit. y Ac. CSJN 9/23).
Se deja constancia que la revisión del estipendio y su equivalencia en pesos (art. 19 LA) ha sido efectuada conforme el valor de la UMA vigente al tiempo de la regulación en el grado (Ac. CSJN 9/23). Diversamente acontece con la retribución por la labor de Alzada, la cual para satisfacer la exigencia legal se ha empleado la equivalencia en pesos correspondiente a la Ac. nº 19/23 que es la última publicada a la fecha por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Ello, claro está, sin desmedro de la actualización que pudiera corresponder conforme la previsión del art. 51 Ley 27.423.
Se deja constancia que la revisión del estipendio y su equivalencia en pesos (art. 19 LA) ha sido efectuada conforme el valor de la UMA vigente al tiempo de esta regulación (Ac. CSJN 19/23).
La doctora Alejandra N. Tevez no interviene en el presente pronunciamiento por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).
III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro (Prosec. letrada: María Eugenia Soto).
C., D. A. c. Despegar.com.ar S.A. s/ ordinario
En Buenos Aires, a los siete días del mes de agosto de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “C. D. A. C/ DESPEGAR.COM.AR S.A. S/ORDINARIO”, Expediente Nº COM 6802/2021, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden de vocalías: nº 17, nº 18 y nº 16.
La doctora Alejandra N. Tevez no interviene en el presente Acuerdo por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).
Se deja constancia de que las referencias de las fechas y fojas de las actuaciones son las que surgen del sistema de gestión.
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:
I. Los hechos
1. D. C. inició demanda contra DESPEGAR COM AR S.A. (en adelante Despegar), por pago del valor equivalente a la cotización del viaje cancelado por la empresa, calculado al momento del efectivo pago como deuda de valor, daño patrimonial y daño moral.
Justipreció el daño moral en la suma de $ 150.000 o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse y del prudente arbitrio judicial más sus intereses.
Explicó que, con fecha 06/11/2019 requirió a través de Despegar.com.ar un paquete turístico que incluía por una parte cuatro pasajes (ida y vuelta) con motivo de un viaje de vacaciones familiar, para un vuelo internacional a cargo de la aerolínea AEROLÍNEAS ARGENTINAS S.A., con punto de partida desde Bs. As., Argentina (Ezeiza) el 04/05/2020 y destino final en Punta Cana, República Dominicana, con fecha de regreso para el 14/05/2020. Dijo que se emitieron tickets aéreos a nombre de D. C., L. A. C., f. J. C. y M. I. D., todos con equipaje registrado y facturado por la suma de $ 275.587,63 según factura Nº 0105-00956948 de fecha 06/11/2019, con CAE Nº 669455000178508, con Nº de Reservación de Ticket 879768107900 abonado mediante la Tarjeta de Crédito Santander Río Nº … y tarjeta Banco Ciudad Nº …, de su titularidad.
Contó que el paquete incluía el hospedaje por 10 noches, en el Hotel Grand Palladium Bavaro Resort & Spa All Inclusive ingresando el día 04/05/2020 y finalizando la estadía en fecha 14/05/2020 Reserva Nº 879768107900, habiendo abonado la suma total de PESOS CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL, NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS CON TREINTA Y OCHO CENTAVOS ($154.966,38).
Indicó que, también incluía el servicio de Asistencia Médica de Viaje ASSIST CARD SMALLINE CORP S.A., por reserva Nº 879768107900, habiendo abonando la suma de PESOS SIETE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE CON QUINCE CENTAVOS ($7857,15) y los servicios de traslado para el grupo familiar contratados con la empresa NT NEXUSTOURS S.A., por la suma de PESOS DOS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y UNO CON NOVENTA CENTAVOS ($2261,90).
Detalló el itinerario de vuelo y delimitó la relación con la demandada dentro del marco de la ley de defensa al consumidor.
Manifestó que, tomó conocimiento por las noticias de los diarios que en fecha 19/03/2020 cerró el Aeropuerto Internacional de Punta Cana, es decir que NUNCA recibieron ningún tipo de información ni notificación de la demandada.
Explicó que intentó comunicarse por todas las vías posibles con DESPEGAR COM AR para solicitar la modificación de su vuelo, sin encontrar ninguna manera fructífera para hacerlo, ya que dejaron de atender los teléfonos y correos electrónicos. Señaló que procuró a su vez en varias oportunidades modificar las fechas de sus vuelos y hospedaje pero la página les informaba que había un error y no les permitía la modificación, ni ofrecían ninguna solución.
Refirió que, su voluntad siempre fue la de modificar la fecha del vuelo, conservando las condiciones adquiridas al momento de la contratación, ya que por el estado de cosas en el que se encontraba el mundo por la pandemia, prefería dejar abiertos sus pasajes y alojamiento hasta tanto se pudiera viajar.
Exteriorizó que, la primera vez que los actores recibieron una respuesta, fue en el mes de diciembre 2020, habiendo transcurrido 10 MESES desde el inicio de la pandemia.
Mencionó que les informaron que les era imposible devolver el dinero abonado, reprogramar el viaje, o entregar un voucher, y que nos les brindaron ninguna solución, que luego de ello, en la audiencia ante el COPREC, sin arribar a ningún acuerdo, se acreditó en su cuenta un pago realizado por Aerolíneas Argentinas S.A., bajo las ordenes de DESPEGAR COM AR, sin nuestro consentimiento, por la suma de $275.587,73, correspondiente al valor de los aéreos abonados con fecha 16 de noviembre del año 2019.
Solicitó que dicha suma de dinero sea tomada como pago a cuenta de lo que se determine como cuantía de la condena al momento de la sentencia.
Fundo en derecho y ofreció prueba.
2. En fs. 181/200, se presentó Despegar y contestó demanda.
En primer lugar, negó todos y cada uno los hechos expuestos en el libelo de inicio que no fueran objeto de reconocimiento y la documentación que no fuera expresamente reconocida.
Luego, aclaró que es una agencia de viajes y como tal, su tarea es intermediar entre los usuarios y las empresas aéreas, cadenas hoteleras, empresas de alquiler de automóviles, agencias mayoristas, etcétera.
Explicó que los alcances de su actuación se les advierten a los usuarios de los servicios de Despegar en los términos y condiciones generales, texto que los usuarios deben leer y aceptar –tildando mediante un click–.
Relató que, en el contexto de la pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud (OMS) en relación con el coronavirus (COVID-19), se vio impedida de acceder a sus oficinas comerciales. En virtud de ello, se vio imposibilitada de hacer uso de sus instalaciones, debiendo readaptar su modelo de negocio de un día para otro, teniendo que adoptar medidas en torno a los protocolos y políticas para asegurar la seguridad de cada usuario.
Indicó que pese a las dificultades que la situación
generalizada ha provocado, siempre se mantuvo a disposición de
los usuarios, por los diferentes canales de comunicación.
Solicitó que la causa sea juzgada teniendo en cuenta el contexto que configuraba el caso fortuito o fuerza mayor.
Dijo que, el demandante adquirió cuatro tickets aéreos operados por la aerolínea Aerolíneas Argentinas, ida y vuelta Buenos Aires-Punta Cana, partiendo el día 04/05/20 y retornando el día 14/05/20. Los tickets se emitieron a nombre de C. D. A. (DNI: …); D. M. I. (DNI: …); C. L. A., DNI …, C. F. J., DNI …, por la suma de $275.587.63.
Desconoció que el actor haya adquirido “un paquete turístico”, dado que despegar ofrece en su página web una vitrina donde los pasajeros visualizan y seleccionan distintos servicios a su libre criterio y voluntad permitiéndoles comparar, en una sola página web, a los distintos prestadores que ofrecen sus servicios.
Explicó que le comunicó al accionante que sus tickets aéreos habían quedado abiertos y todas las modificaciones que se fueron dando hasta que fue citado a un proceso de conciliación, que en su parte pertinente la notificación de dicha conciliación dice “Relacionado con la Factura B 0105-00956989. Reclamo devolución del dinero y/o una suma de $440673.00 Pesos.”.
Manifestó que gestionó ante la aerolínea la cancelación de los tickets aéreos y, en consecuencia, la devolución del cargo administrativo percibido por Despegar.
Adicionalmente, también gestionó la cancelación del servicio de transporte, lo que culminó en la devolución del monto abonado por el actor. Esto generó la devolución automática de los cargos de costo administrativo y del costo de transporte.
Remarcó que con respecto al resto de servicios (hotel y asistencia), el actor no realizó ningún tipo de gestión tendiente a cancelarlos para proceder a su reembolso.
Solicitó el rechazo de los rubros solicitados por el actor y ofreció prueba.
II. La sentencia de grado
El magistrado de primera instancia hizo parcialmente lugar a la demanda promovida por D. A. C. y condenó a Despegar a pagar la suma de $ 165.085,43 con más intereses y le impuso las costas del proceso.
Para resolver así, en primer lugar, consideró que la demandada era proveedora de servicios turísticos en los términos del art. 2 de la ley 24.240, encontró incontrovertido que las partes fueron contestes en acudir por la vía de la cancelación del paquete turístico y la restitución del dinero, juzgó que la demandada era solidariamente responsable por las consecuencias derivadas de la falta de restitución al actor por los servicios contratados, reconoció parcialmente la pretensión del actor ordenando la devolución del monto neto abonado por los distintos servicios, rechazo la pretensión relativa a cuantificar la deuda como de valor dado que considero que el propio accionante optó por el reembolso, no encontró probado el daño moral reclamado y por ello procedió a desestimarlo.
III. Los recursos
Contra la decisión apeló la parte actora. Su recurso fue concedido libremente. A fs. 804/811 expresó agravios, los que fueron contestados por la parte demandada a fs. 829/835.
Las quejas pueden sintetizarse del siguiente modo: a) La falta de reconocimiento del reclamo como deuda de valor; b) el rechazo del daño moral.
IV. La solución
1. Aclaraciones preliminares
1.a. El análisis de los agravios esbozados por el apelante no seguirá el método expositivo adoptado por él, y no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).
1.b. A su vez por no haber mediado oposición o encontrarse firme tendré por establecido que el actor adquirió mediante la plataforma Despegar.com.ar una serie de servicios con fines turísticos, que los mismos no pudieron efectivizarse por las medidas que el Gobierno Nacional adoptó en virtud de la pandemia COVID-19.
2. Deuda de valor – Deuda de dinero
El agravio central de la presentación recursiva versa sobre el alcance del reclamo. En tanto la actora expone que su intención siempre fue la de reprogramar el viaje dándole de esta manera carácter de deuda de valor al reclamo, la demandada expone en su contestación que el reclamo quedo circunscripto por la petición contenida en la demanda de que se condene al pago del valor equivalente a la cotización del viaje cancelado por la empresa.
En este sentido debo decir que el límite de la pretensión está contenido en la demanda es en ella en donde se establece el derecho que se pretende ejercer y genera a su vez en la contraria el marco de su defensa.
A efectos de dirimir la cuestión diré primeramente que el reclamo en la forma en que fuera solicitado se trata de un crédito en dinero en los términos del art. 768 del CCCN, a diferencia de la situación que se suscitaría si hubiera requerido la entrega de los pasajes en cuyo caso la deuda hubiere sido de valor. Esta circunstancia obsta a la cuantificación de la deuda al momento de la sentencia, dado que al deberse dinero la cuestión a dirimir es cuál es el monto que se debe y la forma de actualizar dicho monto para poder restituir de manera justa el paso del tiempo.
En este sentido, se ha señalado que: en la “obligación dineraria” lo que se debe es un quantum (una cantidad) y que el dinero constituye el objeto inmediato de la obligación, actuando tanto se adeudan in obligatione como in solutione: X pesos y se paga, precisamente, la suma que se debe, configurándose así el cumplimiento de la prestación que hace al objeto de la obligación de darlos. En tanto la “obligación de valor” lo adeudado es un quid, un valor abstracto o una utilidad, que sin embargo deben ser referidos necesariamente, en términos comparativos, a una porción de bienes; por lo que si verbigracia lo debido fuese el valor X, el acreedor tendría la expectativa de que se le entregue lo necesario para adquirirlo en el mercado o para conservar igual aptitud patrimonial que si tuviera en su poder ese valor X también habrá de ser cuantificado en dinero, sea mediante un acuerdo de partes que liquide la deuda o por medio de una sentencia judicial…” (Código Civil y Comercial comentado Tratado Exegético – Jorge H. Alterini – Tomo IV, pág. 222).
En primer lugar, destaco que el accionante abonó sumas en pesos por los servicios turísticos que motivaron el pleito, por lo que, en principio, su restitución deberá hacerse en la misma moneda.
El reclamo del demandante dentro del proceso ha sido el reintegro del dinero, dado que de esa forma lo solicitó tanto en la instancia del COPREC, como en la demanda propiamente dicha.
No obsta a ello lo manifestado en relación a la pericia contable dado que si bien el actor mantuvo abiertos los pasajes en las instancias previas al inicio de la demanda, llegado el momento de demandar modificó su pretensión solicitando que el dinero le sea devuelto y no obra dentro de las actuaciones que su solicitud fuera la provisión de servicios turísticos en los mismos términos que fueran contratados. Como señalé, los importes fueron abonados en moneda nacional y no se aprecian motivos para condenar la restitución de los fondos en moneda extranjera, aun cuando parte de los mismos debieran prestarse en el exterior. Tampoco puede aplicarse en el caso algún mecanismo de repotenciación de la deuda desde que se encuentran expresamente vedados por la ley (arts. 7 y 10 de la ley 23.928) y ni siquiera fue cuestionada la constitucionalidad de tales preceptos.
Por lo que llevo expuesto, el agravio no habrá de prosperar.
3. Daño moral
La parte actora se queja por la falta de recepción del rubro daño moral por parte del sentenciante de grado. Ello según argumento en su memorial de agravios, debido a que la empresa cerró sus canales de comunicación, no ofreció soluciones y luego incumplió en responder por las obligaciones contraídas.
El daño moral es un perjuicio que lesiona los bienes más preciados de la persona humana, al alterar el equilibrio de espíritu, la paz, la tranquilidad, la privacidad.
El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (conf. CNCom., Sala B, in re: “Katsikaris A. c. La Inmobiliaria Cía. de Seguros s. ordinario”, del 12.08.86). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom., Sala B, in re: “Galán, Teresa c. Transportes Automotores Riachuelo S.A. s. sumario”, del 16.03.99). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado “modificaciones disvaliosas del espíritu” (v. Pizarro, Ramón Daniel – Vallespinos, Carlos Gustavo, “Instituciones de Derecho Privado”. Obligaciones. Ed. Hamurabi, Bs. As. 1999, t. 2, p. 641).
Esa modificación disvaliosa del espíritu –como claramente se hubiera definido, v. Pizzaro, Daniel en “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA del 17.09.86-– no corresponde identificarla exclusivamente con el dolor, porque pueden suceder, como resultas de la interferencia antijurídica, otras conmociones espirituales: la preocupación intensa, angustia, aflicciones, la aguda irritación vivencial y otras alteraciones que, por su grado, hieren razonablemente el equilibrio referido (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por Daños”, t. V, Ed. Rubinzal – Culzoni, 1999, págs. 53/4).
En orden a las obligaciones del proveedor y el daño moral cabe señalar que: “el incumplimiento deviene de concretas obligaciones impuestas por la ley de defensa del consumidor (trato digno, arts. 8 bis y buena fe contractual, art. 37 LDC), las que fueron transgredidas por la demandada a título de culpa grave (art. 1724 del CCyCN.).
“Y en este punto no deben olvidarse las enseñanzas de Von Ihering, que se pronunció por la afirmativa, sosteniendo que cualquier interés, aunque sea moral, es merecedor de protección por parte del derecho; agregando que no es razón para dejar sin reparación al titular del derecho afectado, la circunstancia de que éste no resulte apreciable en dinero. El dinero no siempre cumple una función de equivalencia, ya que ésta sólo se da cuando se trata de prestaciones de contenido patrimonial; en los demás casos cumple una función satisfactoria, posibilitando al titular del derecho violado la obtención de otros goces o sensaciones agradables o placenteras que lo distraigan y le hagan o mitiguen los padecimientos sufridos” (Ihering, Rudolph Von, “De l’interet dans les contrats et de la prétendue nécessité de la valeur patrimoniale des prestations obligatories”, en Oeuvres choisis por O. de Meulenaere, Chevaler-Maresq et Cie. Edit., París, 1893, T. II, especialmente p. 178 y ss., cit. en “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Trigo Represas, Félix A. López Mesa, Marcelo J. Ed. LLBA 2004. T. I, p. 482).
La doctrina apunta como presupuestos del daño moral que sea cierto, personal del accionante, y derivar de la lesión a un interés suyo no ilegítimo y que el reclamante se vea legitimado sustancialmente.
En lo que atañe a lo primero, el daño moral debe ser cierto y no meramente conjetural, el que no es indemnizable; lo cual significa que debe mediar certidumbre en cuanto a su existencia misma.
Sin embargo, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso.
Los autores han sostenido que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información; trato indigno; mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar, estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi, Carlos, Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral, LLC2013 (marzo), 133).
Bajo las premisas que refieren a la conceptualización del daño moral y ahora en punto a su prueba, el artículo 1744 del CCyCN dispone que “El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o surja de notorio de los propios hechos”.
Sentado lo anterior, a poco que nos emplacemos en la situación de la parte actora, es evidente que padeció una alteración anímica, pues realizo una gran cantidad de gestiones administrativas, en busca del reconocimiento de sus derechos, las cuales finalizaron tanto en la instancia de Coprec, como en el inicio de las presentes actuaciones.
A fin de evaluar el resarcimiento recuerdo que la indemnización del daño moral no está en función de la representación que de él se hace la víctima sino en función de su constatación por el juez y de su evaluación objetiva en el límite de lo reclamado en la demanda (Conf. Bustamante Alsina, Jorge “Teoría General de la Responsabilidad Civil” p. 244).
En tal sentido, a efectos de fijar la indemnización por este ítem, tendré en cuenta las circunstancias del caso y por ello, estimo que debe establecerse en la suma de $150.000 (art. 165 CPCCN) que devengará intereses desde la fecha de la audiencia de mediación ante COPREC (es decir, a partir del 26/02/2021) a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos a 30 días (conf. esta Sala, en autos “Fernández Rey María Ximena y otro c/ La Meridional Compañía de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 16.2.17 y citas allí efectuadas).
4. Costas
Por el modo en que se decide la cuestión, procede imponer las costas de alzada a la demandada en tanto ha resultado sustancialmente vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (Cpr. 68 y 279).
V. Conclusión
Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mi distinguido colega, propongo al Acuerdo receptar parcialmente el recurso del actor y modificar la sentencia de grado estableciendo la suma de $ 150.000 en concepto de daño moral con más los intereses establecidos en el punto IV.3 y confirmándola en lo demás. Las costas de alzada se imponen a la accionada vencida (conf. art. 68 y 279 del Cpr.).
Así voto.
Por análogas razones el doctor Rafael F. Barreiro adhiere al voto que antecede.
Y Vistos:
I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: receptar parcialmente el recurso del actor, y modificar la sentencia de grado estableciendo la suma de $ 150.000 en concepto de daño moral con más los intereses establecidos en el punto IV.3 del voto preopinante y confirmándola en lo demás. Las costas de alzada se imponen a la accionada vencida (conf. art. 68 y 279 del Cpr.).
La doctora Alejandra N. Tevez no interviene en el presente pronunciamiento por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).
Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN II. Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro (Sec.: María Florencia Estevarena).
V., M. C. y Otro c. S. M. C. S.A. y Otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.
En Buenos Aires, a los 7 días del mes de agosto del año dos mil veintitrés, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Carlos A. Calvo Costa, Guillermo D. González Zurro y María Isabel Benavente, a fin de pronunciarse en los autos “V., M. C. y otro c/S. M. C. S.A. y otros s/daños y perjuicios – Resp. Prof. médicos y aux.”, expediente n° 81.818/2017, el Dr. Calvo Costa dijo:
I. En la sentencia de fecha 24 de agosto de 2022 se rechazó la demanda interpuesta por M. C. V. y C. C. L. contra E. J. S., O. C., S. M. SA., SMG Cía. A. de S. SA., O. de S. D. E., S. M. S.A. y se impusieron las costas por su orden.
Las coactoras M. C. V. y C. C. L. apelaron la sentencia y expresan sus agravios mediante su presentación de fecha 15 de diciembre de 2022, los que son replicados por OSDE con fecha 1 de febrero de 2023, por S. M. SA., SMG Cía. A. de S. S.A. mediante una presentación única de fecha 1 de febrero de 2023 a la cual adhirió el demandado O. C. con fecha 6 de febrero de 2023, y por el accionado E. J. S. mediante el escrito de fecha 6 de febrero de 2023.
Asimismo, la sentencia fue apelada por S. M. S.A. que expresa sus agravios a través de la presentación del 20 de diciembre de 2022, los que fueron replicados por la parte actora con fecha 2 de febrero de 2023.
II. Aclaro, en forma previa a ingresar en el estudio de los agravios presentados, que los jueces no tienen el deber de analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, así como tampoco la totalidad de las pruebas producidas en los asuntos sometidos a su decisión, sino tan solo aquellas que sean conducentes y relevantes para poder brindar una solución a la cuestión planteada (art. 386 in fine, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), criterio que es sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en forma sistemática y reiterada desde hace varios años(1). Asimismo, tampoco están obligados los magistrados a brindar tratamiento a todas las cuestiones expuestas que no resulten ser decisivas para la resolución de la causa.
En otro orden, señalo que, al cumplir en general los agravios de los quejosos con la crítica concreta y razonada que prescribe el art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial, en aras de la amplitud de la garantía de defensa en juicio, y conforme al criterio restrictivo que rige en esta materia(2), no haré lugar a la sanción de deserción del recurso de la parte actora que solicita OSDE.
III. En resguardo de un adecuado orden expositivo, corresponde efectuar un breve relato de los hechos alegados por las partes.
La parte actora ha expresado en su escrito de demanda que el 1o de octubre de 2015, el Sr. J. C. L. despertó padeciendo un fuerte dolor en la boca del estómago. En virtud de ello, concurrió por guardia al C. M. S. L., donde fue atendido por el médico E. J. S.; expresan las coactoras que la hija de C. L. –C.– le refirió en dicha ocasión al citado profesional que su padre había sido intervenido –oportunamente– de un aneurisma de aorta abdominal.
Manifestaron además que en dicha ocasión se le ordenó la realización de un electrocardiograma, así como también un análisis de laboratorio de sangre y orina. Una vez con los resultados de los estudios, se le indicó la realización de una ecografía abdominal, pero como no se encontraba en ayunas, se le recomendó que esperara hasta el día siguiente para realizarla. Expresaron que, de acuerdo a las constancias de la historia clínica, el diagnóstico fue reflujo gastroesofágico.
En su relato manifestaron también que al día siguiente, con la sintomatología intensificada, concurrió al C. M. S. L. en ayunas a fin de realizarse el estudio indicado; expresaron que, al observar los resultados del mismo, el Dr. S. no advirtió una anomalía. Sin embargo, como el Sr. C. L. continuaba con dolor, le prescribió la realización de una radiografía de tórax, que tampoco arrojó señales acerca del padecimiento que aquejara a C. L., por lo cual se le indició la realización de una tomografía computada de tórax que se realizó finalmente en la C. y M. S. A.
Una vez realizado el estudio solicitado y ya obtenidas las imágenes, fue atendido por el médico jefe de guardia, Dr. O. C., quien diagnosticó “cuadro respiratorio residual, producto de neumonía anterior padecida por el paciente, sin completa resolución”, recetándole un antibiótico y analgésicos.
Al día siguiente, es decir el 3 de octubre de 2015, el Sr. J. C. L. sufrió una descompensación en su hogar, desvaneciéndose, y pese a los intentos de reanimación que le prestara el personal del servicio de emergencias que acudiera a su domicilio, falleció a las 18:30 hs. de ese mismo día.
Las coactoras destacaron además que recién el 7 de octubre de 2015 (cinco días después de haberse obtenido las imágenes), con el Sr. J. C. L. ya fallecido, se emitió el informe escrito correspondiente a la tomografía, el que evidenciaba la existencia de una dilatación aneurismática (marcada) de la aorta ascendente, de aproximadamente 69 mm. de diámetro. En virtud de ello, concluyeron en que el Sr. C. L. debió haber sido internado y no dado de alta el 2 de octubre de 2015, a fin de prepararlo para una cirugía vascular de urgencia, y que su fallecimiento se debió al error de diagnóstico, por el cual no se detectó que el paciente portaba un aneurisma próximo a romperse, provocándole –en consecuencia– claros síntomas de dolor, y también por no haber sido internado.
Por su parte, brindó su versión de los hechos al contestar demanda a fs. 205/214 el médico E. J. S. Luego de una negativa en general y en particular de los hechos invocados por la parte actora, aseveró que el paciente fue interrogado adecuadamente y que en ningún momento hizo referencia a que había sido intervenido –oportunamente– de un aneurisma de aorta abdominal, que ello recién fue subrepticiamente introducido por la parte actora en el escrito de demanda, y que por esta razón no consta dicha información en la historia clínica.
Expresó el que el Sr. C. L. acudió a la guardia manifestando presentar un dolor en la boca del estómago, con antecedentes de asma (medicado con un broncodilatador y recibiendo tratamiento con amoxicilina); también que en dicha oportunidad, el paciente fue sometido a una exhaustiva revisación y se le requirieron análisis de sangre y orina, que arrojaron resultados dentro de parámetros de normalidad, con exclusión de los glóbulos blancos, los que se presentaran elevados, vislumbrándose –de tal forma– una posible infección urinaria, por lo cual el cuadro no exigía una internación preventiva. Manifestó que luego de descartar dicha infección urinaria, se evaluaron varias alternativas (que cita en su presentación) y pudieran haberse cursado con dolor abdominal y lumbar, referidos en la consulta por el paciente.
También expuso que al Sr. C. L. se le indicó una ecografía abdominal que se realizó al día siguiente, habiéndose descartado –entre otras– una afección en la aorta (“Aorta abdominal de calibre habitual”), así como también otras enfermedades que requirieran una internación de urgencia o que hubieran ameritado adoptar una conducta distinta a que se dispusiera.
Expresó, finalmente, que cuando el causante concurriera con el resultado de la ecografía, manifestándole que había presentado fiebre, le prescribió una radiografía de tórax, la que le fuera tomada el mismo día, a fin de evaluar los pulmones y descartar un cuadro respiratorio, por lo que su conducta fue adecuada ya que no existían signos que hubieran justificado una internación puesto que el paciente siempre evidenció un cuadro estable.
Los restantes demandados –sin brindar pormenores de lo sucedido (salvo en el caso de S. M. S.A. que sí lo hizo en sentido similar a lo relatado por el Dr. S. y, además, se refirió puntualmente a las constancias de la historia clínica)– coincidieron en sus respectivas contestaciones de demanda en que el Sr. C. L. falleció por una causa diferente a la rotura del aneurisma, como fue un infarto agudo de miocardio, y que no existió mala praxis médica alguna en el presente caso.
Luego de producida la prueba el magistrado de la instancia anterior, como lo he expresado en el punto I, rechazó la demanda. Ello motivó la queja de la parte actora, que –en lo sustancial– centra sus críticas hacia el decisorio en que se ha omitido la evaluación de varias pruebas producidas, que se haya considerado como de buena praxis la conducta del Dr. C., que se haya descartado la valoración de la pericia médica del cirujano cardiovascular Dr. C., y que se haya concluido en que no ha existido relación de causalidad.
IV. Antes de abordar el tratamiento de los agravios relativos a la responsabilidad, es menester analizar el encuadre jurídico de la pretensión deducida contra las demandadas.
En primer lugar, remarco que toda vez que las actoras revisten el carácter de damnificadas indirectas y que reclaman iure proprio los daños derivados del fallecimiento del Sr. J. C. L., resultan inaplicables al caso de autos las disposiciones del estatuto del consumidor, dado que ellas no eran parte de la relación de consumo invocada; ello así, toda vez que las actoras (esposa e hija, respectivamente, del paciente fallecido) revisten el carácter de “terceros” respecto de la relación que vinculaba al Sr. C. L. con la empresa de medicina prepaga y la clínica demandadas. Por esta razón, cualquiera haya sido la naturaleza del nexo entre los médicos y la víctima directa, es claro que la responsabilidad de las emplazadas respecto a las accionantes debe considerarse extracontractual(3). Ello descarta de plano la aplicación al sub examine de las normas del estatuto del consumidor con relación a las entidades demandadas (cabe recordar, a todo evento, que los servicios de los profesionales liberales están excluidos de los alcances de las normas que rigen el estatuto del consumidor, como lo dispone el art. 2 de la ley 24.240).
Es que los parientes del paciente enfermo son ajenos y extraños a la eventual vinculación contractual médico-paciente(4). Se ha sostenido al respecto: “al ser los sucesores que ejercen la acción indemnizatoria “iure proprio”, terceros con relación al contrato que hubiese podido celebrar en vida el de-cujus con el profesional, quedará descartada a su respecto el régimen de la responsabilidad contractual y con plena vigencia el de la responsabilidad aquiliana” (5). En el mismo sentido, explica Tobías: “Si de las resultas del acto culposo que se imputa al profesional hubiera fallecido el paciente, la acción de los herederos (…) es, también, extracontractual puesto que ellos son ajenos a la relación que ligaba al paciente con el demandado y su demanda es “iure proprio” y no “iure hereditatis” (6).
Con relación a la eventual responsabilidad que cabría atribuir a los profesionales médicos demandados en autos, en resguardo de un adecuado orden expositivo, estimo que el thema decidendum reside en determinar si hubo un error de diagnóstico y/o de tratamiento –configurativo de un obrar culposo– que constituya la causa de un daño sufrido por J. C. L.
Al respecto, considero importante destacar que –en la generalidad de los casos y salvo contadas excepciones– el médico asume frente al paciente una obligación de medios. En razón de ello, si bien el interés final de este (in solutione) que da sentido a la obligación es la curación o mejoría del enfermo, hay que destacar que el interés primario (in obligatione) lo constituye la actividad profesional diligente del galeno (la que se cumplirá cuando el profesional actúe de acuerdo con la lex artis, es decir, con la pericia, la ciencia y la técnica requerida por el caso en cuestión). Puede concluirse entonces que, como regla, el médico asume obligaciones de medios, por lo que la imputación de responsabilidad es subjetiva, fundada en la culpa y/o en el dolo (art. 1724 del Código Civil y Comercial); y que, excepcionalmente, en los casos en que el profesional compromete un resultado concreto, su responsabilidad es objetiva, por lo que solo se exime fracturando total o parcialmente el nexo causal, acreditando la causa ajena.
También considero importante poner de manifiesto que si bien el error de diagnóstico y/o de tratamiento se erige en una de las causas originarias del deber de responder del profesional hacia al paciente, es de destacar que no todo error en el diagnóstico y/o tratamiento implicará culpa del médico, ya que no toda equivocación en la que incurra el profesional será generadora de responsabilidad civil. Ello así, puesto que existen en materia médica dos clases de errores con diferentes consecuencias uno del otro: el error excusable (aquel en el que incurre el médico sin que de su parte haya culpabilidad alguna) y el inexcusable (aquel en el que incurre el profesional en su actuación, que podría haberse evitado si el médico hubiera actuado diligentemente y no culpablemente como lo ha hecho). Esta distinción entre la excusación o no del error tiene su fundamento en la propia naturaleza de la obligación médica, que –como lo he mencionado– resulta ser en esencia una obligación de medios.
Finalmente, destaco que la culpa profesional no resulta ser diferente de la culpa en general, el parámetro de comparación deberá construirse en cada caso teniendo en cuenta cómo habría actuado, en la especie, un buen profesional de la especialidad de la que se trate (arts. 1724 y 1725 del Código Civil y Comercial; en el mismo sentido: arts. 512, 902 y 909 del derogado Código Civil)(7).
En cuanto a la responsabilidad de la empresa de medicina prepaga y de la clínica demandadas, entiendo que en el caso ella encuentra sustento en el art. 1753 del Cód. Civil y Comercial, en cuando establece la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente o de las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones(8).
En efecto, para que se configure este supuesto de responsabilidad deben darse ciertos requisitos, además del daño causado a un tercero. Es necesario que haya relación de dependencia entre el autor del daño y el principal; además, el perjuicio debe guardar cierta relación con las funciones encomendadas al dependiente, y es preciso que haya –finalmente– un hecho ilícito imputable al subordinado(9). Considero con relación a ello –coincidiendo con una calificada doctrina– que la dependencia se manifiesta siempre que se ejerce una actividad por cuenta y en interés de otro a cuyo favor va dirigido el resultado de la actividad misma, independientemente de la existencia de una verdadera y propia relación laboral o de subordinación; hay dependencia toda vez que se ha ampliado la propia esfera de acción(10).
Estas consideraciones permiten concluir que debe dilucidarse si existió culpa de parte de los médicos que atendieron al Sr. J. C. L., lo que patentizaría también la responsabilidad de las empresas médicas demandadas a tenor de lo hasta aquí expuesto.
Recalco finalmente que, como principio general, la carga de la prueba de los presupuestos de la responsabilidad pesa sobre quien alega su existencia; en este caso, las actoras (art. 377, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Establecido el encuadre jurídico, corresponde entrar en el análisis de los agravios y de lo sucedido en el caso de autos.
V.a) No está discutido en estos obrados que el Sr. J. C. L. falleció el 3 de octubre de 2015. En cambio, sí es motivo de controversia la causa de su deceso, puesto que: 1) si bien las actoras refieren que ello se produjo por la rotura de un aneurisma en la aorta que jamás fue diagnosticada por los médicos aquí demandados y por no habérsele prestado una atención adecuada al paciente ya que debieron dejarlo internado a raíz de los síntomas que presentaba (incurriendo en un error inexcusable); 2) los demandados, por su parte, más allá de sostener que en el presente caso no existió ningún tipo de mala praxis, afirman que el fallecimiento del paciente se debió a una causa totalmente diferente a la alegada por la actora, ya que el Sr. C. L. falleció a causa de un infarto agudo de miocardio, totalmente ajeno a la conductas de los médicos accionados y también al aneurisma invocado por la parte actora.
Debo destacar, a priori, que no debe confundirse la causalidad con la culpabilidad del agente, ya que obedecen a análisis distintos: a través del estudio del nexo causal, el intentar saber si un daño puede ser materialmente atribuido a un hecho antecedente (relación de causalidad) es totalmente independiente del juicio de reproche subjetivo que pueda efectuarse respecto de la conducta del sujeto que ocasionó ese daño (es decir, si actuó con culpa o con dolo, si su conducta estuvo o no justificada, etcétera).
Así, la causalidad tiene por objeto establecer cuándo y en qué condiciones un resultado cualquiera (en nuestro caso, un daño), debe ser objetivamente imputado a la acción de un sujeto (imputatio facti). La culpabilidad, en cambio, se propone determinar cuándo y en qué condiciones un resultado deber ser imputado subjetivamente a su autor (imputatio iuris).
La imputatio facti es una imputación de hecho, una atribución del resultado dañoso ligado causalmente al hecho lesivo del posible responsable, con lo cual es un juicio sobre la libre causalidad de la voluntad, pero en modo alguno supone una identificación entre hecho y culpabilidad. En cambio, la imputatio iuris consiste en la atribución a título de culpa o dolo de la responsabilidad del sujeto, al cual se le debió haber imputado fácticamente el resultado dañoso en razón de su conexión causal con su conducta(11). En razón de ello, insisto, no debe confundirse la relación de causalidad con la imputación subjetiva por culpa.
Al respecto, Orgaz enseña que puede ocurrir que el sujeto haya sido materialmente el autor del daño, pero no responsable de él por haber obrado sin culpa, o a la inversa(12).
Cabe pues, abocarse al análisis de estos dos presupuestos de la responsabilidad civil en el caso de autos, a través del cual se darán respuesta a los agravios planteados por la parte actora.
Corresponde en primer lugar, como ya lo anticipé, indagar si existió un obrar culposo de parte de los Dres. E. J. S. y O. C. que haya incidido en el fallecimiento del Sr. J. C. L., lo que patentizaría, además de la responsabilidad de los facultativos, la de S. M. S.A. y de OSDE. Según ya lo indiqué, la carga de la prueba de esos presupuestos de la responsabilidad (factor de atribución y relación causal) recae –en principio– sobre el actor, al ser él quien alegó su existencia (art. 377, Código Procesal Civil y Comercial; arts. 1734 y 1736, Código Civil y Comercial).
Es necesario indicar, liminarmente, que mediante el diagnóstico el especialista emite su opinión sobre el estado del paciente y determina, al mismo tiempo, el porvenir del tratamiento que eventualmente se realice. Depende del diagnóstico, entonces, la elección del tratamiento adecuado, al ser el momento en el que se indica la enfermedad o el inconveniente que aqueja al paciente, lo que torna necesario informar a este acerca de la situación(13).
Asimismo, recuerdo que –como lo he manifestado anteriormente– el error médico, para responsabilizar al galeno que incurre en él, ha de ser inexcusable(14). De tal modo, solo el error de diagnóstico y/o tratamiento inexcusable puede dar lugar a la constitución de la obligación resarcitoria. Por ende, cuando se arribe a un diagnóstico equivocado o el tratamiento indicado no resulte ser el apropiado para el estado de salud del paciente, ha de analizarse previamente si ha existido culpabilidad o no del médico al momento de la emisión (en el caso del diagnóstico) o de su recomendación (en el supuesto de tratamiento): si no la hubo, no podrá endilgarse responsabilidad, mientras que si aquella existió el galeno habrá de responder por el daño causado al paciente por su obrar culposo(15).
Antes de ingresar en el análisis de las pruebas producidas, me referiré al dictamen oportunamente presentado por el Dr. J. D. C. Estimo que el informe por él presentado carece de la seriedad científica que ameritaba en el caso, ya que lo ha elaborado a partir de “los elementos aportados por el actor” (sic, fs. 388) sin haber evaluado la historia clínica secuestrada obrante en el expediente de diligencias preliminares conexas a estos obrados (expte. Nº 15843/2016), no ha dado respuesta efectiva a las impugnaciones formuladas a su dictamen por las partes, y ha omitido brindar contestaciones fundadas a los requerimientos formulados en ellas, contestando en forma evasiva con respuestas tales como “invito a la parte a leer detenidamente el informe presentado (…) considero que con las observaciones, solo está contribuyendo a generar confusión y dilatar el proceso resolutorio: leer detenidamente los hechos de la demanda” (fs. 438). A ello cabe agregar que el citado perito no compareció injustificadamente a la audiencia de explicaciones celebrada en el marco de estas actuaciones y que fuera desarrollada el día 5 de abril de 2022, a fin de poder reforzar las conclusiones por él expuestas en su dictamen y dar contestación a los requerimientos de las partes y de los consultores técnicos presentes en el acto.
Al respecto, queda claro que el perito debe suministrar los antecedentes y explicaciones que justifiquen la convicción por él adquirida y le incumbe prestar un verdadero y real asesoramiento al juez, a quien corresponde valorar el acierto de sus conclusiones. Por ello se ha sostenido que el peritaje que no da explicaciones pormenorizadas de las operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos que aplica, carece de fuerza probatoria(16).
Por estas razones, no atenderé a las conclusiones del dictamen del Dr. C., y sí a las de la Dra. B. M. (experta de su misma especialidad: cirugía cardiovascular) designada en esta Alzada.
Del dictamen presentado por el perito médico J. M. M. con fecha 10 de diciembre de 2020, merece destacarse, a mi criterio, las siguientes conclusiones:
– Surge de la historia clínica que el Dr. S. ha realizado un examen físico del Sr. C. L. en la atención brindada el 1o de octubre de 2015, que le solicitó un electrocardiograma que arrojó resultado “normal” (véase respuesta a punto 6 de pericia de S. M.), y que le ordenó también la realización de estudios de sangre y orina, pudiéndose constatar como resultados “anormales”, los glóbulos blancos (13.600), los neutrófilos segmentados (83,3%), la bilirrubina total (1, 14 mg/ld) y la amilasemia (66 ui/l) (respuesta a punto 6 de pericia de S. M.).
– También surge de dicho dictamen que el Dr. S. solicitó la realización de una tomografía de tórax, y “de acuerdo a las constancias obrantes en la historia clínica, dicha indicación fue correcta” (sic, respuesta a punto de pericia 14 de S. M. y a punto de pericia 14 del Dr. S.). Destaca, también, que “la TAC no fue informada el mismo día, sino que la informó un especialista en imágenes recién con fecha 7/10/2015 (cinco días después de la consulta por guardia)” (respuesta a punto de pericia 15 de S. M.).
– El Sr. C. L. fue atendido por el Dr. O. C. en el C. M. B. N.
– La combinación de tos seca, dolor torácico, fiebre y glóbulos blancos altos son signos sugestivos de una infección respiratoria/pulmonar (véase respuesta a punto de pericia 18 de S. M.).
– “Es razonable” que en el contexto de tos, fiebre, dolor torácico, glóbulos blancos altos y el antecedente de asma, un infiltrado basar sea considerado como una neumonía (respuesta a punto de pericia 20 de S. M.).
– El tratamiento indicado por el Dr. C. (levofloxacina 750) es una de las opciones terapéuticas actualmente válidas para el tratamiento ambulatorio de una neumonía (respuesta a punto de pericia 23 de S. M.).
– De la historia clínica registrada por el Dr. C. “no surge la necesidad de internación urgente” (respuesta a punto de pericia 24 de S. M.).
– Por los signos, síntomas y ECG normal que presentaba el paciente (J. C. L.) en la primera consulta de guardia, según lo que consta en la historia clínica, “no se puede afirmar de manera inobjetable que estaba cursando un infarto en ese momento” (respuesta a punto de pericia 28 de S. M.).
– Es posible que en el contexto de una neumonía un paciente pueda presentar un infarto de miocardio (respuesta a punto de pericia 30 de S. M.).
– Si la causa real de fallecimiento del Sr. C. L. fue el infarto “es posible que se haya desencadenado en el domicilio” (respuesta a punto de pericia 32 de S. M.).
– El informe de la TAC “no refiere signos tomográficos de rotura o disección de la aneurisma”, aunque “el resultado instantáneo del informe de la TAC efectuado por un especialista en imágenes, hubiera ameritado una interconsulta con cardiología y/o cirugía vascular” (respuesta a punto de pericia 37 y 38 de S. M.).
– Del dictamen médico presentado el autos por P. S. B. M. (especialista en cirugía cardiovascular), perito médica a quien se le encomendó la realización de la pericia como medida para mejor proveer por este tribunal con fecha 13 de marzo de 2023, se puede destacar que:
– Los aneurismas de aorta tienen tendencia a ir creciendo a lo largo de la vida y, si no se tratan, suelen evolucionar hacia su rotura. Por eso, es fundamental la valoración de un especialista una vez (que) se detecta una dilatación significativa de la aorta para determinar si hay que actuar en forma preventiva (…) En el caso de autos, no hace referencia en la historia clínica del 1/10/2015 (respuesta a punto pericia 7 de la parte actora).
– Interrogada sobre qué medidas debieron haber arbitrado los Dres. S. y C. cuando el Sr. C. L. presentaba un dolor súbito epigástrico, respondió que “si bien no soy médica especialista en emergencias, ni médica clínica, en la práctica habitual hubiera procedido a su internación para diagnóstico, control evolutivo y eventual tratamiento” (repuesta a punto pericia 8 de la parte actora).
– Surge de la historia clínica que el Dr. S. solicitó un electrocardiograma y que fue informado como normal (respuesta a punto 6 de pericia de los demandados S. M., S. M. y S.).
– El diagnóstico de epigastralgia/reflujo gastroesofágico era un diagnóstico posible y razonable (respuesta a punto de pericia 7 de los demandados S. M., S. M. y S.).
– La ecografía solicitada por el Dr. S. arrojó un resultado normal (respuesta a punto de pericia 12 de los demandados S. M., S. M. y S.).
– El Sr. C. L. presentaba dolor torácico, tos escasa y seca y fiebre al momento de ser atendido por el Dr. C., y que “dicha combinación de síntomas podría sugerir una infección respiratoria, aunque no son específicos de una sola patología” (respuesta a puntos de pericia 17 y 18 de los demandados S. M., S. M. y S.).
– En el contexto de tos, fiebre, dolor torácico, glóbulos blancos altos y el antecedente de asma con cuadro respiratorio reciente, es médicamente razonable el diagnóstico de neumonía (respuesta a punto de pericia 20 de los demandados S.M., S. M. y S., el resaltado es de mi autoría).
– “La neumonía puede producir dolor pleurítico, siendo este un dolor punzante de localización costal que aumenta con los movimientos respiratorios. La tos persistente puede generar dolor torácico” (respuesta a punto de pericia 22 de los demandados S. M., S. M. y S.).
– De los registros de la historia clínica no surge ningún elemento que indicara una internación de urgencia por parte del Dr. C., ya que diagnosticó neumonía que trató en forma ambulatoria (véase respuesta a punto de pericia 24 de los demandados S. M., S. M. y S.).
– No puede afirmarse de manera inobjetable que teniendo en cuenta los signos, síntomas y ECG normal que presentaba el paciente en la primera consulta de guardia, que estuviera cursando un infarto (respuesta a punto de pericia 28 de los demandados S. M., S. M. y S.).
– No se registra ningún elemento que indique que el aneurisma de la aorta ascendente presentara complicaciones del tipo ruptura o disección (respuesta a punto de pericia 37 de los demandados S. M., S. M. y S.).
Es decir, del análisis de los dictámenes periciales efectuados por los peritos indicados, cabe concluir que no existió error de diagnóstico y/o de tratamiento alguno, y si lo hubo, fue producto de la confusa sintomatología que presentaba el paciente J. C. L., lo cual impediría –a todo evento– que pudieran ser calificados de inexcusables. Debemos recordar al respecto que el error médico generador de responsabilidad, es decir, el error inexcusable, se encuentra –como advertimos– íntimamente ligado a la idea de culpa; es frecuente que el profesional que incurre en la equivocación del diagnóstico lo haga por ausencia de conocimientos (impericia), ligereza (no haber examinado lo suficiente al enfermo), por no haber tomado los recaudos previos necesarios (v.gr., estudios clínicos), etc. Por ello, para cuestionar la conducta médica ante un diagnóstico erróneo, no se debe solo indagar si un médico prudente hubiera incurrido en el mismo error sino más bien en establecer qué medios habría empleado ese médico prudente para arribar a un diagnóstico acertado(17).
En este sentido, a la luz de lo que informan los dictámenes periciales antes mencionados, es innegable que el paciente presentaba una sintomatología que era compatible con el diagnóstico y el tratamiento brindado por los médicos codemandados. En particular, se desprende de las pericias que los galenos actuaron de conformidad a los síntomas que presentaba el paciente al momento de su atención y a la información disponible en ese instante. Por lo tanto, estimo que ningún reproche de conducta cabe efectuar respecto a ello.
No soslayo que la perita B. M., aclarando que no es especialista en emergencias ni en medicina clínica, destaca en su informe que lo más aconsejable hubiera sido proceder a la internación del paciente para diagnóstico, evolución y posterior tratamiento. Sin embargo, como lo he expresado en una obra de mi autoría sobre esta materia –respecto al momento en el cual debe valorarse el error médico–, estimo que no puede hacerse ese análisis enfocando la situación en un posterius, dado que el juez y los peritos deben retrotraerse en el tiempo al momento en que se encontraba el médico al diagnosticar; si bien los estudios posteriores (v. gr., autopsias) pueden ser reveladores a ciencia cierta del mal que aquejaba al paciente, ello no debe ser revelador de culpa en el proceder médico. Si, a posteriori, se establece que el diagnóstico elegido no era el más indicado, ello por sí solo no puede comprometer la responsabilidad del médico en la medida en que el camino elegido haya estado dentro de los aconsejados prima facie por la ciencia médica(18). Estimo, pues, que a la luz de las constancias obrantes en las presentes actuaciones y a la valoración de las pruebas producidas en autos bajo el amparo de la sana crítica, cabe concluir que los médicos demandados han desempeñado sus conductas dentro de la lex artis médica, por lo cual no puede imputárseles culpabilidad en la atención del Sr. J. C. L.
El dictamen pericial de J. M. M. fue impugnado por OSDE con fecha 5 de junio de 2021, y parcialmente observado por S. M. S.A. y SMG C. A. de S. S.A. en la presentación de fecha 04 de junio de 2021, a la cual adhirió el médico demandado O. C. Todas ellas fueron respondidas por el experto a través de su escrito de fecha 30 de junio de 2021, mediante el cual ratificó en todos sus términos su informe pericial.
Por otra parte, el dictamen pericial de P. S. B. M. efectuado en esta alzada y que fuera ordenado como medida para mejor proveer, también fue motivo de impugnación por parte de S. M. S.A. y de SMG C. A. de S. S.A. (fs. 637/643), a la cual también adhirió el demandado O. C. a fs. 644. Todas ellas fueron respondidas por la experta a través de su escrito de fecha 30 de junio de 2023, mediante el cual ratificó en todos sus términos su informe pericial.
En esta clase de pleitos en los que se debaten cuestiones ajenas al ordinario conocimiento de los jueces, la pericia médica adquiere singular trascendencia, de modo que tanto los hechos comprobados por un perito como sus conclusiones deben ser aceptados por el sentenciante, salvo que se demuestre la falta de fundamento o de objetividad, para lo cual quien impugna debe acompañar la prueba del caso. Al respecto, tengo presente que, aun cuando las normas procesales no acuerdan el carácter de prueba legal al dictamen pericial, si los informes comportan –como en el sub judice– la apreciación específica en el campo del saber de cada perito, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o en el inadecuado uso que los expertos hubiesen hecho de sus conocimientos técnicos o científicos. En virtud de ello, para que las observaciones que formulen las partes puedan tener favorable acogida, es necesario que aporten probanzas de similar o mayor rigor técnico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje(19). Para esto, claro está, se requiere demostrar fehacientemente que el criterio pericial se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos(20). Nada de ello advierto en el presente caso. Asimismo, aprecio que las impugnaciones referidas se dedujeron sin el respaldo de consultores técnicos por lo cual derivan en meras apreciaciones subjetivas que carecen de análoga relevancia técnica, insuficientes para conmover las conclusiones que contienen los informes periciales. Por lo tanto, otorgo pleno valor probatorio a la pericia médica presentada en autos (art. 477, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Concluyo, pues, que la actuación de los médicos demandados ha sido correcta y ajustada a la lex artis, que no ha existido ningún error inexcusable en los profesionales demandados (ni de diagnóstico ni de tratamiento) por lo cual ello resulta suficiente para proceder al rechazo de la demanda, como lo ha efectuado el magistrado de primera instancia.
V.b) Como elemento adicional a ello, cabe destacar que tampoco se ha probado en el presente caso la existencia de nexo causal adecuado entre la conducta de los médicos demandados (que a la postre resultó ser correcta) y el fallecimiento del Sr. C. L.
En la especie no es posible soslayar, en otro orden, que no obstante que la parte actora estaba precisada de acreditar que el fallecimiento del paciente se debió a un hecho atribuible a la mala praxis del profesional, también debía probar, necesariamente, la relación de causalidad(21).
Pues bien, de la lectura de ambos dictámenes periciales (M. y B. M.) surge que no se ha podido determinar a ciencia cierta la causa de la muerte.
Si bien las partes discrepan en torno a ello (las actoras la imputan a la rotura del aneurisma en la aorta que portaba el Sr. J. C. L. mientras que los demandados afirman que ocurrió por un infarto agudo de miocardio como reza la partida de defunción), lo cierto es que ninguno de los expertos pudo brindar conclusiones en uno u otro sentido.
Así, el Dr. J. M. M. afirmó textualmente en su dictamen que “teniendo en cuenta lo mencionado anteriormente, y las constancias obrantes en la causa, historia clínica y estudios médicos realizados al Sr. C. L. puestos a disposición en el expediente, este perito considera indispensable acceder a la necropsia para determinar a ciencia cierta cuál fue la causa del fallecimiento (infarto de miocardio? Cardiopatía? Neumonía? Ruptura de aneurisma?) y despejar cualquier duda que puedan tener las partes al respecto” (sic, punto III – Consideraciones Médicas, el resaltado en negrita es de mi autoría).
A similar conclusión arribó la experta P. S. B. M., al afirmar en su informe pericial que “En cuanto al Sr. L., no podemos atribuir a ciencia cierta ni saber con exactitud una causa de muerte, ya que no presenta una necropsia” (sic, parte final de su dictamen).
Al respecto, cabe destacar que no se le realizó necropsia al Sr. J. C. L. (o al menos no fue informada en estos obrados que se le haya efectuado), lo que impidió – según informan los expertos– que pudiera determinarse cuál ha sido el motivo de su fallecimiento, y por ende, mucho menos ligar causalmente el mismo a la conducta de los médicos demandados.
Así las cosas, considero que no se ha probado en autos que el obrar de los médicos codemandados haya sido la causa del desenlace dañoso que sustenta el presente reclamo. Es que más allá de la inexistencia de culpabilidad en sus conductas (como lo he reseñado a lo largo de este voto), tampoco las accionantes han logrado acreditar la existencia de una causalidad adecuada entre las conductas de los médicos emplazados y el fallecimiento del Sr. J. C. L. (22).
Por las razones expuestas, ante la falta de prueba de los elementos constitutivos de la obligación resarcitoria, propongo al acuerdo rechazar los agravios de las coactoras y, por consiguiente, confirmar este aspecto de la sentencia apelada (art. 377, Código Procesal Civil y Comercial; art. 1736, Código Civil y Comercial).
V. [sic] En lo concerniente a la distribución de las costas de primera instancia, S. M. S.A. se agravia de que se hayan impuesto en el orden causado, frente a lo cual solicitan que se modifique el pronunciamiento apelado en el sentido de que se impongan a la parte actora en su carácter de vencida.
Entiendo, por las razones que a continuación diré, que le asiste razón a la queja.
La conclusión anticipada parte de la premisa según la cual en los procesos en general no hay razón para apartarse de la regla que impone la condena en costas al litigante vencido, conforme surge del art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación(23). Por ende, al no existir motivos para apartarse del principio objetivo de la derrota, las costas deben imponerse a la parte que resultó vencida, por lo que corresponde revocar la sentencia en este aspecto y serles impuestas a la parte actora (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial).
VI. Por último, en cuanto a los recursos sobre honorarios, como lo he expresado en casos similares dictados en la sala A que integro en esta Excma. Cámara(24), cuando la acción es rechazada deberá determinarse la entidad económica del planteo. Al respecto, el artículo 22 de la ley arancelaria establece que para la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes se tendrá como valor del pleito el importe de la demanda actualizada por intereses al momento de la sentencia, si ello correspondiere. Esto es, siempre y cuanto hubieren sido objeto de reclamo y condena(25).
En esta inteligencia, más allá que la misma trascendencia tenga el reconocimiento de un derecho como que el supuesto derecho no existe, lo cierto es que conforme reiterada jurisprudencia de la sala A que integro, no corresponde la inclusión de los intereses si no han sido objeto de tratamiento y determinación en la sentencia que puso fin al litigio(26). Por eso, dada mi postura minoritaria dentro de la conformación del Tribunal acerca de este punto, no me pronunciaré sobre los recursos pendientes, sin perjuicio de lo que se decida en la parte resolutiva.
VII. En síntesis, y para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo: 1) confirmar el pronunciamiento apelado en lo principal que decide y fue objeto de apelación y agravios; y, 2) imponer las costas de ambas instancias a la parte actora vencida (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial).
Los Dres. González Zurro y Benavente adhieren por análogas consideraciones al voto precedente.
Lo transcripto es copia fiel de su original que obra en el libro de la Sala. Conste.
Y Visto:
Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal resuelve: 1) Confirmar el pronunciamiento apelado en lo principal que decide y fue objeto de apelación y agravios. 2) Imponer las costas de ambas instancias a la parte actora vencida (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial). 3) En atención a la forma en que se resuelve, se dejan sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia de primera instancia (conf. art. 279 del CPCCN y art. 30, segundo párrafo de la ley 27.423) y, en consecuencia, se procede a adecuarlas de conformidad a la normativa mencionada
Se considerará cuantía del asunto el monto de la demanda actualizado con intereses y reducido en un 30% de conformidad con lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 22, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para los profesionales; el resultado obtenido; la trascendencia económica y moral que para los interesados revista la cuestión en debate y de la resolución a que se llegare para futuros casos; y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y c.c. de la ley 27.423.
En cuanto a los auxiliares de justicia, se evaluará la labor efectuada con arreglo a las pautas subjetivas del artículo mencionado, en cuanto resultan aplicables a la actividad prestada en el expediente, apreciada por su valor, motivo, calidad, complejidad y extensión, así como su mérito técnico científico, entre otros elementos. Se tendrá en cuenta también, lo dispuesto por lo normado en los artículos 1, 3, 15, 16, 19, 21 4to y 6to párrafo de la citada ley y pautas del art. 478 del Código Procesal. Respecto del consultor técnico, no es asimilable su asesoramiento al dictamen de los peritos, por lo cual sus honorarios deben ser proporcionalmente menores aunque nunca en desmedro de su calificación profesional y de la complejidad de sus tareas, evaluadas también conforme a su calidad, extensión y mérito científico implicados. (27)
En consecuencia, se regulan los honorarios de los Dres. M. G. F. Z. y D. E. F., apoderados de las accionantes, en la cantidad de 356,02 UMA equivalente a $6.884.715, comprensiva tanto de los trabajos realizados en el presente juicio como en las diligencias preliminares (expediente N°15843/16). Los honorarios de la Dra. R. P. F., por su actuación como apoderada de la demandada S. M. C. SA y la citada en garantía SMG Cía. Argentina de Seguros SA, se regulan en la cantidad de 400,41 UMA equivalente a $7.743.129. Los correspondientes al Dr. D. G. C. por su intervención como apoderado del codemandado E. J. S., se fijan en la cantidad de 400,41 UMA equivalente a $ 7.743.129. Los del Dr. D. R. Á., apoderado del codemandado O. C., en 400,41 UMA, equivalentes a $7.743.129. Los correspondientes a los Dres. E. V., M. L., P. O. B. y H. P. M., apoderados de la compañía “O. de S. D. E.”, se regulan en 266,94 UMA equivalentes a $5.162.086. Los de los Dres. M. A. R. y E. E. C. G., apoderados de la citada SMG Cía. Argentina de Seguros SA, se regulan en 266,94 UMA, equivalentes a $5.162.086.
En lo que hace a los auxiliares de justicia, se fijan los honorarios del médico cirujano cardiovascular J. D. Ch., la psicóloga V. del C. V., la contadora M. S. S. y el médico J. M. M., en la cantidad de 90,33 UMA, equivalente a $1.746.802 para cada uno.
Los de la médica designada en esta instancia, Dra. P. S. B. M., se regulan en la cantidad de 50 UMA equivalente a $966.900.
Los honorarios del consultor técnico Á. R. se fijan en 45 UMA, equivalentes a $870.210.
Con respecto a los honorarios de la mediadora Ú. A. B., se considerará el monto económico comprometido en la demanda admitida y pautas del Decreto Reglamentario 2536/2015 (art. 1 y 2, anexo I y art. 2, inc. “g” del Anexo III), razón por la cual se regulan en la suma de $441.600.
Por los trabajos realizados en esta instancia que culminaron con el dictado de la presente, se regulan los honorarios de la Dra. M. G. F. Z. en la cantidad de 107 UMA equivalente a la suma de $2.069.166, los de la Dra. R. P. F. en la cantidad de 140 UMA equivalente a $2.707.320, los del Dr. D. G. C. en la cantidad de 140 UMA equivalente a $2.707.320, los del Dr. D. R. Á. en la cantidad de 140 UMA equivalente a $2.707.320, los del Dr. H. P. M. en la cantidad de 93 UMA equivalente a $1.798.434 y los del Dr. M. A. R. en la cantidad de 93 UMA equivalente a $1.798.434 (conf. art. 30 de la ley 27.423).
La equivalencia de la unidad de medida arancelaria (UMA) que se expresó es la establecida en la Ac. 19/2023 CSJN.
Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Carlos A. Calvo Costa (en disidencia en cuanto a honorarios). – Guillermo D. González Zurro. – María I. Benavente (Sec.: Adrián P. Ricordi).
(1) CSJN, 27/05/1964, “Dermidio Benítez c/ S.A. Compañía Sansinena”, Fallos: 258:304; idem, 28/07/1965, “S.R.L. Fernández González y Tacconi c/ S.R.L. Madinco”, Fallos: 262:222; idem, 06/12/1968, “Prudencia Cía. Argentina de Seguros Grales. S.A. c/ Capitán y/o Propietario y/o Armador del Buque Rhone. Giralt, Agustín y otros”, Fallos: 272:225, entre muchos otros.
(2) Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426.
(3) Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 501, n.° 1552; Kemelmajer de Carlucci, Aída, comentario al artículo 1109 en Belluscio, Augusto C.- Zannoni, Eduardo A. (dirs.), Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1994, t. 5, p. 370; Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 133, ap. “g”; Trigo Represas, Félix A., Reparación de daños por ‘mala praxis’ médica”, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, p. 27; Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Obligaciones, La Ley, Buenos Aires, 2008, 9a ed., actualizada por Alejandro Borda, t. II, p. 453 y ss., n.° 1588; Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 2012, t. IV-A, p. 71 y ss., n.° 2358; esta cámara, Sala H, 17/2/2010, “Garber, Andrea Noemí c/ Obra Social para la Actividad Docente (OSPLAD) y otros”, LL Online, cita: AR/JUR/96472/2010; ídem, Sala G, 20/11/2007, “Wade, Sandra Daniela c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros”, RCyS 2008, 762; ídem, Sala C, 21/9/1999, “Q., D. y otro c/ G., A. y otros”, RCyS 2000, 533; ídem, Sala E, 9/11/1983, “Pérez, Laura S. c/ Clínica Geriátrica Amenábar y otros”, LL 1984-B, 145).
(4) Cazeaux, Pedro N. – Trigo Represas, Félix A., Derecho de las obligaciones, La Ley, Buenos Aires, 2010, t. V, p. 670.
(5) Trigo Represas, Félix A., Responsabilidad civil de los médicos por el empleo de cosas inanimadas en el ejercicio de la profesión, LL 1981-B, 776.
(6) Tobías, José W., En torno a la responsabilidad civil de los médicos, Alta en sistema: 08/08/2023
(7) Picasso, Sebastián, Error y culpa médica, en Kemelmajer de Carlucci, Aída (dir.), “Responsabilidad civil. Liber amicorum a Francois Chabas”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 267.?
(8) En este mismo sentido, aunque con relación art. 1113, primer párrafo, del derogado Código Civil, véanse entre otros: CNCiv., Sala H, 19/05/2015, “M., A. I. y otros c. Obra Social de Choferes de Camiones y otros s/ daños y perjuicios”, Expte. 97.898/2001; CNCiv., Sala A, 6/6/2017, “Giavino, Liliana Claudia y otros c/ Szyszkowsky, María Ofelia y otros s/ Daños y perjuicios”, Expte. 84.549/2009; ídem, Sala A, 23/10/2014, “P., Luca Germán y otros c. OS.PE.CON. y otros s/ daños y perjuicios”, expte. n° 39.485/2003, voto del Dr. Molteni; ídem, Sala A, 30/11/2016, “F., María del Carmen y otros c. Obra Social de Choferes de Camiones y otros s/ daños y perjuicios”, expte. n° 13516/2011).
(9) CNCiv., Sala A, 18/02/2019, “Belaunzarán, Roberto y otro c/ Swiss Medical S.A. y otro s/ Daños y Perjuicios –resp. prof. médicos y aux.”, Expte. 106.096/2011 (voto del Dr. Sebastián Picasso); también: Cazeaux – Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, cit., t. V, p. 32 y ss.; López Herrera, Edgardo, Teoría general de la responsabilidad civil, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 359 y ss.; Llambías, op. cit., t. IV-A, p. 206 y ss.; Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, La Ley, Buenos Aires, 2011, t. IV, p. 877/878.
(10) Kemelmajer de Carlucci, Aída, Daños causados por los dependientes, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 66.
(11) Infante Ruiz, Francisco J., La responsabilidad por daños. Nexo de causalidad y “causas hipotéticas”, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, ps. 159 y 160; Díaz-Regañón García-Alcalá, Calixto, El régimen de la prueba en la Fecha de firma: 07/08/2023
(12) Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Ed. Lerner, Córdoba, 2011, p. 38).?
(13) Calvo Costa, Carlos A., Responsabilidad civil médica, cit., t. I, p. 326, n. 12.
(14) Vázquez Ferreyra, Roberto A., Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina, 2a ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 120, n. 12.?
(15) Yzquierdo Tolsada, Mariano, La responsabilidad civil del profesional liberal, Reus, Madrid, 1989, p. 389.
(16) CNCiv., Sala C, del 19-9-78, del voto del Dr.Cifuentes, en ED 81-182
(17) Penneau, Jean, La responsabilité médicale, Sirey, París, 1977, p. 72.
(18) Calvo Costa, Carlos A., Responsabilidad civil médica, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2021, T. I, p. 345: Vázquez Ferreyra, Roberto, Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina, Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 124.
(19) CNCiv., Sala A, 30/11/2012, “G., Aldo Rene y otro c/ Microómnibus General Pacheco S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.° 562.884; idem, 18/6/2013, “B. C., Martina y otros c/ M., Gustavo y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.° 606.722.
(20) CNCiv., Sala A, 11/7/2012, “G., Erica Flavia c/ Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.° 593.335; Devis Echandía, Hernando, Compendio de la Prueba Judicial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, t. II, p. 112 y ss.
(21) Gamarra, Jorge, Responsabilidad civil médica, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2001, t. 2, p. 256; Infante Ruiz, Francisco J., La responsabilidad por daños. Nexo de causalidad y “causas hipotéticas”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 159/160; Díaz-Regañón García-Alcalá, Calixto, El régimen de la prueba en la responsabilidad civil médica, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 227.
(22) Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. I, p. 334.
(23) Loutayf Ranea, Roberto G., Condena en Costas en el Proceso Civil, Astrea, Buenos Aires, 2013, p. 44, n.° 20.
(24) CNCiv., Sala A, CIV025924/17 del 17/08/2021; CIV11105/12 del 27/04/2022; entre muchos otros.
(25) Kielmanovich, Jorge L., Honorarios Profesionales, Edit. La Ley, pág. 39.
(26) CNCiv., Sala A, R.608.084, del 24/10/2012, entre muchos otros.
(27) Peyrano Jorge W., El proceso atípico, Bs. As. 1993 pág. 147; CNCiv., Sala H, n° 168.726; CFedCiv y Com., Sala 2, del 30/03/09, entre muchos otros.
G., R. I. c. Unidad de Gestión Operativa Ferroviaria de Emergencia S.A. y Otros s/daños y perjuicios
En Buenos Aires, a 7 de agosto de dos mil veintitrés, encontrándose reunidas en Acuerdo las Señoras Juezas de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “G R I c/ Unidad de Gestión Operativa Ferroviaria de Emergencia S.A y otros s/ daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:
I. Contra la sentencia dictada el 5 de octubre del 2022, recurrió la parte actora el 12/10/22, por los agravios del 26/03/23, que fueron replicados el 12/04/23 y el 16/04/23.
II. En la instancia anterior se rechazó la demanda interpuesta por R. I. G. contra UGOFE S.A. (Unidad de Gestión Operativa Ferroviaria de Emergencia S.A.) y contra el tercero citado Estado Nacional –Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios–, con costas. El juez interviniente consideró que la actora no probó el hecho ni su condición de pasajera.
Contra tal decisión se alzó la actora, cuestionando la valoración de la prueba que hizo el juez, y la falta de colaboración de Ugofe S.A. en la frustración de la pericial contable, al no poner a disposición sus libros. Pide la revocación de la sentencia y la admisión de la pretensión.
En su demanda, la actora dijo que el día 9 de junio del 2008, alrededor de las 09.00 hs. ascendió en la estación Glew a una formación ferroviaria de la Línea General Roca con destino a Plaza Constitución.
Refirió que al partir de la estación H. Irigoyen, comenzó a haber problemas en el vagón, entre quienes subían y bajaban, y resultó lesionada producto de los empujones y golpes que se produjeron en el interior del vagón “ya que había un exceso de pasajeros” (sic); incluso sufrió un golpe en la cara, motivo por el cual, al llegar a destino, debió ser trasladada al Hospital Argerich, y recibió asistencia de su ART. Afirmó que sufrió lesiones y daños, por los cuales reclamó en las presentes actuaciones. Demandó a Ugofe SA y al Estado Nacional (Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios) desistiendo de este último a fs. 115.
La demandada UGOFE SA negó el hecho y la calidad de pasajera de la actora. Pidió el rechazo de la acción; y en forma subsidiaria al desistimiento contra el Estado Nacional, pidió la citación de éste como tercero (art. 94 Cód. Procesal), a lo cual se hizo lugar a fs. 135 punto IV. A fs. 147/62 se presentó el Estado Nacional e interpuso excepción de falta de legitimación pasiva para obrar, que fue diferida para el momento de dictar sentencia a fs. 169 y vta. punto A), pero que no fue tratada atento al modo en que se resolvió en el fallo.
III. En primer lugar, debo señalar que tendré en cuenta la normativa vigente al tiempo en que sucedieron los hechos, por cuanto los efectos de las relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que éstas se producen (conf. art. 7 CCyC; Kemelmajer en “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 32 y sgtes., ed. Rubinzal-Culzoni). En el caso, corresponde la aplicación del Código Civil derogado.
Asimismo, debo recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedada trabada la relación procesal (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).
IV. Excepción de falta de legitimación pasiva
La defensa de falta de legitimación pasiva fue deducida por el tercero Estado Nacional, y contestada sólo por la actora a fs. 164 pidiendo su rechazo; sobre la misma no se pronunció el magistrado ni lo requirieron expresamente la actora ni las partes en sus agravios y contestaciones.
Considerando estas circunstancias; que la actora desistió oportunamente de la acción contra el Estado Nacional, y que ninguna de las partes formuló planteo alguno en sus agravios o contestaciones sobre este ítem, entiendo que nada cabe resolver sobre esta defensa, toda vez que el tema no fue incorporado por los litigantes en el ámbito de conocimiento y decisión de este Tribunal de Apelación (conf. art 277 del Código Procesal).
V. Responsabilidad
Llega controvertido a esta instancia la calidad de pasajera en la formación ferroviaria, así como la ocurrencia y forma del accidente, que denunció la Sra. G. en su demanda.
Es preciso recordar que el artículo 377 del Código Procesal prevé que incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el Juez o Tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. Ahora bien, habrá de ser en principio la parte actora, quien deba probar los hechos constitutivos de su pretensión procesal, por ser quien puso en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado y quien más interés posee en demostrar la pertinencia de su pretensión.
La carga de la prueba es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no demuestre los hechos que debe probar, pierda el pleito (conf. Couture, Eduardo J. “Fundamentos del derecho procesal civil”, Depalma, pág. 242).
Sentado ello, cabe precisar que en el sistema del Código de Comercio –art. 184– hay una presunción de responsabilidad del transportador, que queda establecida por el incumplimiento material de la obligación de transportar sano y salvo al pasajero hasta el fin del trayecto; sólo puede eximirse el transportador, mediante la prueba fehaciente de la ruptura del nexo causal. Así, a la parte actora incumbe probar la existencia del contrato y la ocurrencia del daño producido durante su vigencia; mientras que, para eximirse de responsabilidad, la demandada debe acreditar la existencia de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de la víctima o la de un tercero por quien no deba responder.
Ahora bien, –en caso como el de autos– el Máximo Tribunal, en los precedentes “Ferreyra” (Fallos, 329:646), “Bianchi” (Fallos, 329:4944), “Ledesma” (Fallos, 331:819) y “Uriarte” (Fallos, 333:203), sentó una categórica doctrina judicial, al señalar que por imperio de la Constitución Nacional, la relación de consumo debe entenderse en sentido lato, y que ella conlleva una obligación de seguridad a cargo del proveedor. En particular, resulta sumamente relevante tener en cuenta el precedente “Ledesma”, en el cual se estableció que la seguridad ha de ser entendida “como un valor que debe guiar la conducta del Estado así como a los organizadores de actividades que, directa o indirectamente se vinculen con la vida o la salud de las personas. La incorporación de este vocablo en el art. 42 de la Constitución Nacional, es una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos, a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos. La interpretación de extensión de la obligación de seguridad que tiene su causa en un contrato de transporte de pasajeros, integrada con lo dispuesto por el art. 184 del Código de Comercio, debe ser efectuada teniendo en cuenta el derecho a la seguridad previsto en la Carta Magna para los consumidores y usuarios”.
La ley de Defensa del Consumidor tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar (art. 1). También dispone que el “vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario …” se rige por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicios de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra norma específica…” (art. 3), con la previsión que “…en caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley, prevalecerá la más favorable al consumidor” (art. 3 in fine).
El transportista asume a través del contrato de transporte, la obligación de conducir a la pasajera sana y salva al lugar de destino; al transportado le basta con demostrar que no se ha cumplido con la obligación de transportarlo sano y salvo. La responsabilidad del transportista es de naturaleza objetiva y está fundada en la obligación de seguridad, que la tendencia mayoritaria califica como obligación de resultado.
Entre el porteador y el usuario existe una relación de consumo, por lo que en estos casos se impone examinar la responsabilidad que cabe a los prestadores de servicios por los daños y perjuicios producidos a los consumidores y usuarios, a la luz de las directivas de la Ley Fundamental (art. 42 CN), como así también conforme a los criterios establecidos por la Ley 24.240 que reglamenta aquel principio protector (art. 28 CN) (Conf. CNACiv. Sala M, in re “Ponce Graciela Evelina c/ Balagna Reynaldo Alberto y otros s/ daños y perjuicios”, 19/10/18).
De modo que el transportista u operador del servicio ferroviario, será responsable por el incumplimiento contractual, representado por cualquier daño a la vida o a la salud que sufra el viajero, constituyendo una responsabilidad objetiva contractual, donde la obligación “de resultado” del transportista favorece a la víctima, en tanto impone la carga de la prueba a quien pretende eximirse de responsabilidad (CNACiv. Sala K, in re “R.A.F.P. c/ P.P.R.C. y otros s/ ds y ps”, 21/07/17).
Se ha sostenido reiteradamente que los pasajeros tienen derecho a que se garantice su seguridad en los distintos ámbitos (vagones, andenes, pasillos, escaleras, etcétera) en los cuales la empresa de transportes presta el servicio por sí, a través de sus dependientes (ámbitos que están o deben estar bajo el control del transportista), porque tal seguridad es inherente a las cosas de las cuales se sirve o tiene a su cuidado, y a la actividad de sus dependientes. Andenes, escaleras, túneles de conexión entre estaciones o de entrada y salida a ellas, antes de iniciar o una vez finalizado el viaje, etcétera, son lugares que se hallan bajo la vigilancia y control del transportador u operador que explota el servicio quien, por ello, será responsable de los daños sufridos por los usuarios en los términos de la normativa antes citada.” (conf. CNCiv Sala F, “Torres parra Héctor Raúl Enrique c/ Transportes Metropolitanos Roca SA s/ daños y Perjuicios”, 29/8/09).
VI. Sentado todo ello, se analizarán las pruebas arrimadas.
A fs. 8 obra la copia del libro de quejas de la Línea General Roca, con la denuncia que hiciera la actora el mismo día del hecho, sobre los daños que sufrió a bordo del tren que la trasladó desde Glew a Plaza Constitución, indicando el Nº del Pasaje mensual 0189257 de su pertenencia. Dice en el texto, que luego de la cancelación del tren de las 7.40 hs, se anunció uno a las 7.55 aproximadamente, que abordó. Que había mucha acumulación de gente en cada estación, y que estaba sin poder moverse y como aplastada, como el resto de los pasajeros. Se produjeron forcejeos entre los que bajaban y subían. Dijo que luego de salir de la estación Hipólito Irigoyen comenzaron a producirse golpes y la golpearon en la cara. Llamaron a seguridad para poner fin a los hechos violentos, y no concurrió. Explicó que hizo la denuncia por lo mal que se viaja a diario, y denuncia el hecho que la afecta al Agente de Policía adicional Á., quien avisa a la ambulancia y es trasladada al Hospital Argerich. Dijo que regresó luego y pidió hablar con el Jefe de Estación, siendo atendida por el Sr. S del servicio de Atención al Cliente. La actora ofreció prueba contable para verificar el número de pasaje mensual, el nombre de los dependientes, la existencia de esta denuncia así como la de otras de ese día, y si ellas habían generados procedimientos administrativos internos, y la misma no pudo llevarse a cabo porque la accionada UGOFE SA no puso a disposición del perito los libros pertinentes pese a ser intimada para ello (ver fs. 362, 369, 375 y especialmente 378).
A fs. 234/236 obra la contestación brindada por el Hospital General de Agudos Cosme Argerich que dio cuenta de la atención médica que se llevó a cabo a la actora el día del accidente –9/06/08– proveniente de la “Estación Constitución”, al presentar “traumatismo con hematoma en arco superciliar derecho y región molar izquierda. Escoriaciones en ángulo interior de región orbitaria derecha. Se traslada a Hospital Argerich. Intervino Ag. A F… Div. Accidentes.” –registrado en el libro de auxilios, bajo el folio 311–.
Nótese incluso que arriba de la constancia referida a la actora, con el mismo número y fecha , obra constancia de otra derivación desde Plaza Constitución, División Accidentes del Roca, por la atención a un hombre de 25 años.
Asimismo, se encuentra agregada la respuesta efectuada por Galeno ART –ex Mapfre– a fs. 206/209. Allí fue consignado que la Sra. G. el 9/06/08 “dirigiéndose a su trabajo” sufrió un accidente “TX facial con la puerta del tren”.
Las constancias de fs. 208/16 dan cuenta de las prestaciones de la ART, consistentes en sesiones de kinesiología en columna cervical por cervicodorsalgia, y lumbalgia post traumática, así como Interconsulta con Oftalmología por traumatismo facial.
A fs. 246 prestó declaración testimonial el oficial de la Policía Federal Argentina, Sr. F. Á., quien indicó que al momento del hecho prestaba servicios adicionales en la línea del ferrocarril Roca. Al ser consultado respecto a quien era el encargado de pedir auxilio ante un accidente, dijo “Nosotros, la Policía; viene la ambulancia y una vez que intervinieron, ahí le preguntamos a dónde se lo va a derivar, y por la cercanía con el lugar del hecho, pueden ser derivados probablemente al hospital Argerich”. Si bien refirió no recordar en particular el accidente, explicó que “por la gran cantidad de gente que viaja en el tren a esa hora, fue un hecho de tumulto, es frecuente ver ese tipo de situaciones”. Respecto a cómo se viajaba en esa época, respondió “En los horarios pico se viajaba mal, no sé si el término es con tumulto, pero con exceso de pasajeros, obviamente estas cosas pueden pasar ocurriendo hechos de tumulto”.
Ahora bien, en materia de distribución de la carga de la prueba no nos encontramos con principios inflexibles, existiendo la necesidad de cooperación en materia probatoria; de modo que el deber de demostrar pesa sobre la parte que goza de mayor “facilidad probatoria” (CNCiv. Sala “J” en autos “Berta, Roberto Héctor c/ COVISUR S.A. s/ Daños y Perjuicios”, del 26 de abril de 2011).
El propósito o fin de la prueba apunta a formar en el juez la convicción acerca de la” verdad “del hecho alegado, con los medios, en la forma y oportunidad que el ordenamiento determine (conf. Kielmanovich, J. en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación “Comentado y Anotado; T. II, pág. 992 y ss., ed. Abeledo Perrot).
Como he referido, en la demanda, la actora relató un hecho dañoso, que afectó su integridad personal, que resulta verosímil y respecto del cual la accionada simplemente negó su existencia y la calidad de pasajera, y no produjo prueba en contrario de las constancias acompañadas.
La demandada era quien estaba en mejores condiciones de probar –y no lo hizo– que la línea de Ferrocarril Roca no registró ese día –9/06/08– cancelaciones de trenes de ese ramal, o que en ese convoy no se presentó denuncia del guarda sobre hechos que pudieran afectar a la Sra. G., o que ella no era portadora de boleto mensual.
Obsérvese además que pese a los reiterados intentos del perito contador, la empresa no exhibió los libros y registros contables; en lo particular el auxiliar en su última presentación manifestó a fs. 362 “Ante la imposibilidad de contactarme con la parte demandada, solicité a …@estudiobosch.com, estudio que representa a UNIDAD DE GESTIÓN OPERATIVA FERROVIARIA DE EMERGENCIA SA, un contacto o teléfono a efectos de realizar la labor encomendada. Me informaron que me contacte con …@lineamitre.gob.a; así lo hice, sin obtener respuesta alguna. Nunca respondieron ni mis mails ni las llamadas telefónicas. Por lo explicado anteriormente, solicito se intime a la demandada a poner los libros a mi disposición.
Dicha postura reticente indicando lugar, fecha y hora”. se reiteró frente a la intimación cursada a fs. 179vta. en la cual le fueron solicitadas las “actuaciones administrativas, y/o sumarios internos y/o siniestro abierto como consecuencia del hecho”, que llevó apercibimiento en los términos del art. 388 del CPCCN dictado a fs. 378.
Entiendo que la demandada debió cooperar y poner a disposición toda la documentación, a fin de esclarecer los hechos debatidos en autos. Repárese en la documentación acompañada por la Sra. G en su escrito de inicio –libro de quejas de la Línea General Roca – registrado bajo el folio 5720– en la cual se dejó asentado la “fecha 09 de junio 2008, hora 9.00 hs., número de pasaje 0189257, tipo Mensual” y la versión de los hechos dada por la actora.
En este sentido, la reforma a la Ley de Defensa del Consumidor por la ley 26.361 ha sido clarificadora en su art. 53, en cuanto a que los proveedores de servicios tienen la carga de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio (conf. Picasso – Vázquez Ferreyra, Ley de Defensa del Consumidor, Anotada y Comentada, La Ley, Tomo I, página 664 y ss.).
Como he dicho, UGOFE S.A. sólo se limitó a negar la existencia del siniestro, sin aportar prueba alguna y concreta que desvirtúe la versión dada en el escrito de inicio. Este Operador debió demostrar en contra de tales circunstancias, por estar en mejores condiciones para hacerlo, como así también debió acreditar las medidas adoptadas para evitar este tipo de hechos dañosos, en la forma relatada, durante el traslado. Nada de esto ha sucedido.
Asimismo, debo ponderar que la ocurrencia del accidente fue en un día laborable –lunes– y en horario pico.
De modo que tratándose de un accidente en el cual intervino un transporte público, este asume la obligación de transportar al pasajero sano y salvo, desde que inicia el trayecto hasta su lugar de destino y descenso de la unidad de transporte. Si el transportado sufre un daño en el ínterin, sólo carga con la prueba de su condición de tal y de la producción del daño, que en mi visión, se encuentran debidamente acreditadas.
También debe considerarse lo normado por la Ley de Defensa al Consumidor respecto del servicio que debe darse a los consumidores que utilizan el transporte de pasajeros. Paralelamente, no encuentro prueba de eximente alguno que rompa el nexo causal y por el cual el Operador Ugofe SA no deba responder.
Ello se desprende de las previsiones de la ley 24.240 sancionada en el año 1993 –con la modificación de la ley 26.361–, que torna operativa la protección otorgada por el art. 42 de la Constitución Nacional, normativa general en la que se encuadra también el caso. La obligación accesoria de seguridad abarca no sólo a quienes ya hubieran celebrado un contrato con la empresa que explota el servicio, sino que debe ser garantizada ante situaciones de riesgo creadas en sus instalaciones, incluso respecto de quienes aún no llegaron a celebrar el contrato. En este sentido, dispone la LDC en su artículo 40, que el transportista responderá por los daños causados al consumidor con motivo o en ocasión del servicio, lo cual incluye que sea tanto por el vicio o riesgo de la cosa, como por la prestación del servicio en sí. Conforme la normativa citada precedentemente, compete a la demandada cumplir con todas las medidas necesarias a fin de resguardar la seguridad de los usuarios.
Por todas estas consideraciones, es que llego al convencimiento que se encuentra acreditado el carácter de pasajera de la actora, y el hecho dañoso, así como el daño sufrido; y tratándose de una responsabilidad objetiva, sin que la demandada hubiera probado eximente alguno, entiendo que la pretensión debe prosperar y la sentencia debe ser revocada (conf. art. 184 del Código de Comercio, la Ley de Defensa del Consumidor -24.240-; y art. 42 de la Constitución Nacional).
VII. Tratada la cuestión referida a la responsabilidad, analizaré a continuación los rubros indemnizatorios reclamados.
a) Por su incapacidad física reclamó la suma de cinco mil pesos ($5.000); y en concepto de tratamiento psicoterapéutico y gastos futuros, los montos que resulten de la prueba a producirse.
La incapacidad sobreviviente se configura cuando se verifica una disminución en las aptitudes tanto físicas como psíquicas de la víctima. Esta disminución repercute en la víctima tanto en lo orgánico como en lo funcional, menoscabando la posibilidad de desarrollo pleno de su vida en todos los aspectos de la misma, y observándose en el conjunto de actividades de las que se ve privada de ejercer con debida amplitud y libertad. Estas circunstancias se proyectan sobre su personalidad integral, afectan su patrimonio y constituyen inescindiblemente los presupuestos para determinar la cuantificación del resarcimiento, con sustento jurídico en disposiciones como las contenidas en los arts. 1068 y 1109 del Código Civil y las actuales 1737 a 1740 y conc. del CCyC. Por tanto, es claro que las secuelas permanentes, tanto físicas como psíquicas y sus correspondientes tratamientos, quedan comprendidos en la indemnización por dicha incapacidad. Ello se debe a que la capacidad de la víctima es una sola, por lo que su tratamiento debe efectuarse en igual modo.
Se advierte que la salud aparece como un bien jurídico de la mayor jerarquía a la hora de su tutela jurídica, y en virtud de ello, las consecuencias de su afectación resultan un daño resarcible, en tanto agravia el interés de la persona a mantener su nivel de salud (Conf. Parellada, Carlos, “Incapacidad parcial y permanente”, en “Reparación de daños a la persona. Rubros indemnizatorios y responsabilidades especiales”, Dir: Trigo Represas, F. – Benavente, M., Ed. La Ley, 2014, TIII, pág. 3). Si se ubica a la persona como centro y eje del ordenamiento jurídico, el contenido y la consideración del daño experimentado ha de tener especial significación.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que toda persona tiene derecho a una reparación integral de los daños sufridos; este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado por el art. 75, inc 22 de la ley fundamental (conf. Arts. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 4º, 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) (CSJN, “G, G O; C P A y otros c/ C, E O s/ daños y perjuicios”, 2/9/21).
Asimismo, debo recordar que el daño psíquico configura un detrimento a la integridad personal, por lo que para que éste sea indemnizado independientemente del daño moral, debe configurarse como consecuencia del siniestro, y por causas que no sean preexistentes al mismo. Ello se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico permanente.
Bajo estos lineamientos entiendo que corresponderá analizar las pruebas traídas al proceso.
La actora fue trasladada el día del hecho, en ambulancia, desde Plaza Constitución, al Hospital General de Agudos Cosme Argerich, por “traumatismos con hematoma en arco superciliar derecho y región molar izquierda. Escoriaciones en ángulo interior de región orbital derecha”. Además, fue derivada a través de su Aseguradora de Riesgos del Trabajo, a la prestadora Colonia Suiza Salud, donde se constató “TX facial con puerta de tren”; y se dejó asentado “región de cuerpo lesionada: cabeza; parte del cuerpo lesionada: cara; naturaleza de la lesión. Contusiones”.
Asimismo, se ordenaron sesiones de FKT en columna cervical y lumbar, e interconsulta con oftalmología. Por último, en el parte médico de egreso se expresó “diagnóstico de egreso: politraumatismo con trauma cervical sin pérdida de conocimiento”.
El perito médico presentó el informe pericial a fs. 298/300. Dijo que del examen físico llevado a cabo constató rectificación de la lordosis cervical, contractura de la musculatura y dolor a la palpación de las apófisis espinosas. Afirmó que la actora sufrió de politraumatismo, traumatismo de cráneo sin pérdida de conciencia, esguince del cuello –atigazo– y cervicalgia; y que estuvo en tratamiento por el lapso de 40 días, requiriendo la inmovilización temporal del cuello.
Concluyó que la Sra. G es portadora de una incapacidad física del 5% de la T.V., que guardaría relación causal directa con el accidente.
Afirmó que en la evaluación del psiquismo no demostró alteraciones en relación al presente caso; que las funciones psíquicas superiores se encuentran conservadas en su totalidad.
El Estado Nacional impugnó el informe pericial a fs. 353/356, y solicitó explicaciones; frente a ello, el experto contestó fundadamente a fs. 358 y ratificó sus conclusiones.
Es atinado recordar que el juez sólo puede apartarse del asesoramiento pericial cuando contenga deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas del desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación, lo cual no sucede en autos. Considero que las conclusiones del perito se encuentran plenamente fundadas científicamente, dándole sustento. Siendo ello así, y a la luz de lo estipulado en los arts. 386 y 477 del Código Procesal, no cabe más que aceptar sus conclusiones.
Dicho esto, en lo atinente a la cuantificación de la incapacidad sobreviniente, entiendo que la indemnización no se determina con cálculos, porcentajes o pautas rígidas. Para supuestos como el de autos el monto indemnizatorio se rige por el actual art. 1746 y conc. del CCyC –que es solo indiciario– y queda librado al prudente arbitrio judicial, debido a que se trata de situaciones en que varían diferentes elementos a considerar, tales como las características de las lesiones padecidas, la aptitud para trabajos futuros, la edad, condición social, situación económica y social del grupo familiar, etc., siendo variables los parámetros que harán arribar al juzgador a establecer la reparación.
En consecuencia, encontrándose acreditadas las secuelas físicas permanentes sufridas; dado que al momento del hecho la víctima tenía aproximadamente 45 años, era de estado civil divorciada, con dos hijos, y era empleada de Belgrano Cargas S.A y del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (ver expediente sobre beneficio de litigar sin gastos Nº 42.177/09), en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Cód. Procesal, propongo fijar este ítem –comprensiva sólo de daño físico y tratamiento kinésico pasado– en la suma de pesos setecientos mil pesos ($ 700.000) a valores actuales de la sentencia apelada. Se rechaza la partida para tratamiento psicoterapéutico y gastos futuros, cuya procedencia no se encuentra acreditada.
b) Se reclamó indemnización por daño moral, en la suma de diez mil pesos ($10.000).
A fin de cuantificar este ítem deben considerarse los padecimientos y angustias que lesionan las afecciones legítimas de la víctima. Es un daño no patrimonial, es decir, todo perjuicio que no puede comprenderse como daño patrimonial por tener por objeto un interés puramente no patrimonial. También se lo ha definido como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial. Se trata de todo menoscabo a los atributos o presupuestos de la personalidad jurídica, con independencia de su repercusión en la esfera económica.
En casos como el de autos, acreditados los daños psicofísicos permanentes o transitorios ocasionados, el daño moral surge “in re ipsa”. En este sentido, la afectación a la Sra. G como consecuencia de los hechos por los cuales reclamó, permite considerar la entidad de las perturbaciones de índole emocional o espiritual que se produjeron en su persona y que deben ser resarcidas.
La determinación de su cuantía se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, con amplias facultades para computar las particularidades de cada caso.
En virtud de estos parámetros y teniendo en cuenta las repercusiones que ha tenido el hecho de autos en la persona de la actora, en forma permanente como transitoria, de carácter personal, laboral y social, en uso de las facultades que confiere el art. 165 del Cód. Procesal, propongo al acuerdo fijar este ítem en la suma de trescientos cincuenta mil ($ 350.000) a valores actuales de la sentencia apelada.
c) Se reclamó para gastos de traslado la suma de doscientos pesos ($200) y de gastos médicos, a determinarse con la prueba a producirse.
En relación a los gastos de asistencia médica y de traslado, entiendo que no es necesaria su acreditación a través de recibos o facturas, siendo únicamente necesario que éstos guarden relación con las lesiones acreditadas por la víctima, quedando su monto resarcitorio librado al prudente arbitrio judicial. Cuando la asistencia fuera brindada en hospitales públicos o por intermedio de obras sociales, resulta muy frecuente que los pacientes deban hacerse cargo de ciertas prestaciones no amparadas por aquellas.
En virtud de ello, teniendo en cuenta las constancias agregadas al expediente, y el dictamen pericial médico precedentemente analizado, propongo fijar las partidas en la suma de pesos quince mil pesos ($ 15.000) a valores actuales de la sentencia apelada.
VIII. Intereses
Los intereses constituyen una consecuencia no agotada de la relación jurídica que dio origen a la demanda (art. 7 CCyCN); y por ello entiendo que corresponde fijar intereses para todas las partidas, a la tasa activa del Banco Nación, desde el hecho dañoso hasta el efectivo pago, pues por imperio del art. 768 del Cód. Civil y Comercial, la tasa para liquidarlos nunca podría ser inferior a aquella. En efecto, ante la falta de pago de la indemnización en tiempo oportuno, y dada las actuales circunstancias económicas, otra solución iría en desmedro del principio de reparación plena del daño causado al cual se refiere el art. 1740 Cód. Civil y Comercial (conf. CNC Sala B., “Cisterna c/ Lara s/ ds. y ps.” del 9/11/2017, en RCyCnº 4, abril 2018 , pág. 209).
Nótese que si bien el BCRA no ha reglamentado una tasa de interés moratorio para estos casos, judicialmente se suplió dicha omisión. Con anterioridad a la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, regía el art. 622 del CC, regía la doctrina emanada del fallo de esta Cámara en los autos “Samudio de Martínez c/ Transporte Doscientos setenta SA s/ daños y perjuicios” del 20/4/2009, por la cual correspondía aplicar intereses moratorios a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días, del Banco de la Nación Argentina, desde la mora hasta el efectivo pago. Su aplicación tenía lugar aún cuando el juez estimara ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales para preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, pues ello no significaba que los jueces actualizaran los montos de la demanda o aplicaran índices de depreciación monetaria que se encontraban prohibidos desde la sanción de la ley 23.928 (1991).
De modo que desde antes de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial sostenía la aplicación de la tasa activa para todas las partidas indemnizatorias, desde el hecho –en que se produjo la mora– hasta el efectivo pago, sin que la fijación de partidas indemnizatorias a valores actuales importe un extremo que obste a la aplicación de la doctrina “Samudio” (ver también CNCivil Sala H, “S. N. c/ E del C y otros s/ ds. y pjs” del 15/2/2016 en La Ley Online, AR/JUR/5218/2016).
Pero entiendo que dado que he fijado las partidas a valores actuales de la sentencia apelada, la aplicación de la tasa activa durante todo el período desde el hecho, podría alterar el contenido económico de la condena y generar enriquecimiento sin causa para la actora. Por tal razón entiendo que corresponde establecer, que todas las partidas indemnizatorias devengarán intereses desde la fecha que se produjo el hecho dañoso –9/06/08, en que se generó la mora– hasta el efectivo pago, conforme la tasa pura del 8% anual hasta la sentencia; y desde allí al efectivo pago, los intereses correrán a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. fallo plenario “Samudio” de esta Cámara).
Sin perjuicio de ello, y a fin de asegurar el cumplimiento de la sentencia en el plazo fijado, se fijarán intereses a otro tanto de la tasa activa del fallo “Samudio”, desde el vencimiento del plazo hasta el efectivo pago, conforme la doctrina de esta Sala en los autos “Chivel” (2014).
IX. En suma, si mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo: 1) revocar la sentencia, y hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por R. I. G. contra la Unidad de Gestión Operativa Ferroviaria de Emergencia S.A; 2) fijar la partida por incapacidad sobreviniente –comprensiva sólo de daño físico y tratamiento kinésico pasado– en la suma de setecientos mil pesos ($700.000), a valores actuales de la sentencia apelada; 3) fijar la indemnización por daño moral en la suma de pesos trescientos cincuenta mil ($ 350.000) a valores actuales de la sentencia apelada; 4) fijar la partida para gastos médicos y de traslado, en la suma de pesos quince mil ($ 15.000) a valores de la sentencia apelada; 5) fijar en 10 (diez) días el plazo para el cumplimiento de la sentencia; 6) las sumas indemnizatorias devengarán intereses desde el hecho (9/06/08) hasta la sentencia apelada, a la tasa pura del 8% anual; y desde allí hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días, del Banco de la Nación Argentina. Asimismo, sólo para el caso de incumplimiento de la condena en el plazo fijado, se adicionarán intereses a otro tanto de la tasa activa del fallo “Samudio”, desde el vencimiento del plazo, hasta el efectivo pago; 7) Las costas en ambas instancias, se imponen a la demandada UGOFE, por resultar vencida (art. 68 y 69 Cód. Procesal).
Por razones análogas a las de la Dra. Pérez Pardo, la Dra. Iturbide vota en el mismo sentido.
La vocalía nº 34 se encuentra vacante.
Y Vistos: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: 1) revocar la sentencia, y hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por R. I. G. contra la Unidad de Gestión Operativa Ferroviaria de Emergencia S.A; 2) fijar la partida por incapacidad sobreviniente –comprensiva sólo de daño físico y tratamiento kinésico pasado– en la suma de setecientos mil pesos ($ 700.000), a valores actuales de la sentencia apelada; 3) fijar la indemnización por daño moral en la suma de pesos trescientos cincuenta mil ($ 350.000) a valores actuales de la sentencia apelada; 4) fijar la partida para gastos médicos y de traslado, en la suma de pesos quince mil ($ 15.000) a valores de la sentencia apelada; 5) fijar en 10 (diez) días el plazo para el cumplimiento de la sentencia; 6) las sumas indemnizatorias devengarán intereses desde el hecho (9/06/08) hasta la sentencia apelada, a la tasa pura del 8% anual; y desde allí hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días, del Banco de la Nación Argentina. Asimismo, sólo para el caso de incumplimiento de la condena en el plazo fijado, se adicionarán intereses a otro tanto de la tasa activa del fallo “Samudio”, desde el vencimiento del plazo, hasta el efectivo pago; 7) Las costas en ambas instancias, se imponen a la demandada UGOFE, por resultar vencida (art. 68 y 69 Cód. Procesal).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Difiérase la regulación de honorarios en esta instancia para una vez que sean fijados los correspondientes en grado.
Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. – Marcela Pérez Pardo. – Gabriela A. Iturbide.
G., D. A. c. M., C. J. s/daños y perjuicios y Provincia ART S.A. c. M., C. J. s/interrupción de prescripción
Comentado por Pascual Eduardo Alferillo: La “gran invalidez” laboral reclamada bajo el régimen del Código Civil y Comercial.
En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 7 días del mes de agosto de 2023, reunidos en Acuerdo los Sres. Jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer de los recursos interpuestos en autos “G. D. A. C/M. C. J. S/DAÑOS Y PERJUICIOS” y “PROVINCIA ART S.A. C/M. C. J. S/INTERRUPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN” respecto de la sentencia única dictada con fecha 26.12.2022, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo, la votación se efectuó en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara, Dres. Trípoli, Díaz Solimine y Converset.
Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:
I. En autos “G. D. A. c/M. C. J. s/daños y perjuicios” (Exp. Nº 61010/2016), el actor reclama por los daños y perjuicios sufridos a raíz del accidente ocurrido el día 21.8.2014, en horas de la mañana, en la intersección de la avenida O. Jorge Novak y la calle Castelli de la localidad de Florencio Varela, provincia de Buenos Aires. En el siniestro se encontraron involucrados D. A. G., quien al mando de su motocicleta marca Suzuki, modelo AX 100, dominio … …, resultó embestido por el automóvil VW Bora, dominio … …, conducido en la ocasión por el demandado C. J. M.
En autos “Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. c/M. C. J. s/cobro de sumas de dinero” (Exp. Nº 9874/2015), la actora, en su calidad de Aseguradora de Riesgos del Trabajo de Tecma S.A. –empleadora de D. A. G.– pretende repetir contra el demandado y su seguro, los pagos efectuados a favor del afiliado, por su responsabilidad en el hecho.
La sentencia única dictada en los autos acumulados de referencia, hizo lugar a las demandas promovidas por D. A. G. y Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. En consecuencia, condenó a C. J. M. y a su aseguradora Liderar Compañía General de Seguros S.A. a pagar al actor G. la suma de $9.168.726 (comprensiva de $6.160.000 por incapacidad psicofísica, $3.000.000 por daño moral y $8726 por daños al rodado), con más sus intereses y costas, y a Provincia ART S.A. la suma de $3.674.963,57, con más los intereses y costas del juicio.
El fallo fue apelado por el actor G., quien expresó sus agravios el 24.2.2023, los que no fueron contestados; por la actora Provincia ART S.A., quien fundó su recurso el 25.4.2023, quejas que tampoco fueron respondidas por la contraparte; y por la citada en garantía Liderar Compañía General de Seguros S.A. quien, en los autos Nº 55011/2016, expresó sus agravios el 2.5.2023, mientras que en los autos Nº 61010/2016, su recurso fue declarado desierto por no haber cumplido la apelante con lo dispuesto por el art. 259 del Código Procesal (13.3.2023).
Al contestar el traslado en los autos Nº 55011/2016, la actora Provincia ART S.A. pide se declare desierto el recurso de apelación interpuesto por la citada en garantía por no contener una crítica concreta y razonada de la sentencia. Subsidiariamente contesta los agravios.
II. Las críticas del actor G. giran en torno al monto de las indemnizaciones por incapacidad sobreviniente y daño moral, las que considera reducidas, y al alcance de la condena contra la citada en garantía. Pide además la nulidad de la sentencia de grado por falta de fundamentación.
Las quejas de la actora Provincia ART S.A. se dirigen a cuestionar el monto de la condena, en tanto sostiene que se omitieron considerar allí los montos abonados en concepto de Prestaciones Dinerarias (Incapacidad Laboral Temporaria e Incapacidad abonada en sede administrativa y en sede laboral), y un resarcimiento por daño futuro relativo a todas las prestaciones a devengarse en adelante, por tratarse la víctima de un paciente crónico.
De su lado, la citada en garantía se queja de la atribución de responsabilidad decidida en la instancia de grado y, subsidiariamente, cuestiona la cuantía de las indemnizaciones reconocidas en favor del actor G. y los intereses de condena.
III. Como se adelantó, aduce el actor G. en su expresión de agravios que la sentencia es nula, por falta de fundamentación y por resultar arbitrarios los montos otorgados en concepto de daño psicofísico y moral, lo que ha sido también materia de agravios.
Al respecto, conviene señalar que la actividad del juez y de las partes durante el curso del proceso puede originar irregularidades, defectos o vicios que se reflejan de dos modos diferentes: el error in iudicando y el error in procedendo. En lo que incumbe al remedio deducido, relacionado con la primera categoría, debe ser destacado que la finalidad del recurso de apelación apunta a lograr la revocación de un pronunciamiento que se estima injusto por desacierto en la aplicación de normas jurídicas o en la apreciación de los hechos y, en el caso del recurso de nulidad comprendido en aquél (cfr. Art. 253 del CPCyCN), a superar los vicios procesales que afecten a la resolución en sí misma por haber sido dictada sin guardar las formas y las solemnidades prescriptas por la ley.
Puntualmente, el recurso de nulidad previsto por el Art. 253 del CPCyCN se encuentra consagrado por el ordenamiento adjetivo para remediar, en general, los vicios de construcción de la sentencia cuya invalidez se postula por hallarse afectada por defectos que la descalifican como acto jurisdiccional y procede, en particular, cuando la resolución judicial ha sido pronunciada sin guardar las formas y solemnidades prescriptas por la ley (cfr. Fenochietto, Código Procesal Civil y …, Astrea, t. II, p. 46 y sgtes.). En tal sentido, como lo prevé la citada disposición, el recurso de apelación comprende al de nulidad, razón por la cual no procede el segundo cuando los agravios, de hallarse fundados, son susceptibles de reparación por la vía del recurso de apelación (cfr. CNCiv, Sala E, LL, 1998-E-452, DJ 1998-3-908; Highton y Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Hammurabi, t. 3, p. 667).
Desde esta óptica, los defectos de fundamentación atribuidos a la decisión atacada no revelan una entidad que alcance para generar una declaración de nulidad como la postulada, puesto que, aunque los desarrollos del juzgador no sean compartidos, en mi opinión, las consideraciones de orden legal, la estructura lógica del pensamiento como la estructura del razonamiento expresan la idoneidad necesaria para sostener intelectualmente la solución a la que allí se arriba y exteriorizan una de las respuestas jurídicamente posibles para dirimir el entuerto.
En lo demás, deberá avanzarse con el examen de las cuestiones que son materia del recurso de apelación, como se hará más adelante.
IV. Aparte de eso, comparto que la presentación de la citada en garantía Liderar Compañía General de Seguros S.A. en los autos “Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. c/M. C. J. s/cobro de sumas de dinero” (Exp. Nº 9874/2015) no cumple con los requisitos exigidos por el art. 265 del Código Procesal en cuanto a la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que pudiera considerar equivocadas.
En efecto, la expresión de agravios supone dos elementos que confluyen para determinarla. Uno es la existencia del perjuicio que se infiere a la parte quejosa. Ello supone un aspecto endógeno con sus consecuencias. Pero los recaudos no se detienen allí, porque el perjuicio, para llegar al ámbito conceptual de agravio, debe provenir de errores de la sentencia.
Para que exista expresión de agravios no bastan manifestaciones imprecisas, genéricas, razonamientos totalizadores, remisiones, ni, por supuesto, planteamiento de cuestiones ajenas. Se exige legalmente que se indiquen, se patenticen, analicen parte por parte las consideraciones de la sentencia apelada. Por cierto, ello no significa ingresar en un ámbito de pétrea conceptualización, ni de rigidez insalvable. En el fecundo cauce de la razonabilidad y sin caer en un desvanecedor ritualismo de exigencias, deben indicarse los equívocos que se estimen configurados según el análisis –que debe hacerse– de la sentencia apelada.
Tampoco se cumple con la carga procesal de expresar agravios si se repiten los argumentos ya esgrimidos en primera instancia, o cuando en forma generalizada se ataca la sentencia.
Dice Manuel Ibáñez Frocham: “La expresión de agravios debe señalar parte por parte los errores fundamentales de la sentencia; debe hacer un análisis razonado de la sentencia y aportar la demostración de que es errónea, injusta o contraria a derecho; la remisión a otras piezas de los autos no la equivale (“Tratado de los recursos en el proceso civil”, Buenos Aires, 1969, página 152). Carlos J. Colombo se refiere a la “demostración del eventual error ‘in iudicando’: ilegalidad e injusticia del fallo” (“Código Procesal (…)”, Buenos Aires, 1969, tomo II, página 565). Manifiesta Santiago C. Fassi respecto de la expresión de agravios: “En el escrito en que la parte funda la apelación, peticionando la revocación o reforma de la sentencia de primera instancia, haciendo un análisis razonado de dicha sentencia y una demostración de los motivos que tienen para considerar que ella es errónea” (“Código Procesal (…)”, Buenos Aires, 1971, tomo I, página 473).
El Código Procesal consigna, en su artículo 265, el contenido: “El escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. No bastará remitirse a presentaciones anteriores”. Ante todo, la ley habla de “crítica”. Al hacer una coordinación de las acepciones académicas y del sentido lógico-jurídico referente al caso, “crítica” es el juicio impugnativo u opinión o conjunto de opiniones que se oponen a lo decidido y a sus considerandos. Luego, la ley la tipifica: “concreta y razonada”. Lo concreto se dirige a lo preciso, indicado, específico, determinado (debe decirse cuál es el agravio). Lo razonado incumbe a los fundamentos, las bases, las sustentaciones (debe exponerse por qué se configura el agravio).
Se ha decidido jurisprudencialmente que deben precisarse parte por parte los errores, las omisiones y demás deficiencias que se le atribuyan al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones, no reuniendo las afirmaciones genéricas y las impugnaciones de orden general los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación (LA LEY, 134-1045; 137-456; El Derecho, tomo 30, página 119; Jurisprudencia Argentina, tomo 1970-V, página 489).
Por lo tanto, en dicho escrito el apelante debe examinar los fundamentos de la sentencia y concretar los errores que a su juicio ella contiene, de los cuales derivan las quejas de que reclama. Su función consiste en mantener el alcance concreto del recurso y fijar la materia de reexamen por el ad quem, dentro de la trama de las relaciones fácticas y jurídicas que constituye el ámbito del litigio (conf. CNCiv. y Com., Sala “IV”, abril 17-1975, Boletín del Fuero Nº 592, página 7859).
Si bien la valoración de la expresión de agravios, a los fines de determinar si reúne las exigencias necesarias para mantener el recurso de apelación, no debe llevarse a cabo con injustificado rigor formal que afecte la defensa en juicio (conf. C.S.J.N., noviembre 26-1971, Jurisprudencia Argentina, tomo 1972, v. 13, página 333; marzo 18-1980, LA LEY, 1980-C, 255), ello no puede conducir a admitir presentaciones que carecen de los más mínimos elementos como para hacer posible su tratamiento por la Alzada.
Sobre la base de estas premisas y como lo adelantara, considero que la recurrente Liderar Compañía General de Seguros S.A. no ha cumplido adecuadamente con los extremos señalados.
En primer término, la recurrente no se ha hecho cargo de que en los autos acumulados Nº 61010/2016 su recurso ha sido declarado desierto por no haber cumplido con lo dispuesto por el art. 259 del Código Procesal (13.3.2023). De manera que las críticas que ahora se dirigen a cuestionar las partidas indemnizatorias reconocidas en favor del actor G. no habrán de ser atendidas.
Por lo demás, al fundar el recurso de apelación en el expediente Nº 55011/2016, la aseguradora citada en garantía señala que debe eximirse de responsabilidad al demandado M. dado que “se encuentra debidamente probado en autos la culpa de la víctima”. Sin embargo, de la lectura del memorial no surge que hayan sido indicados los elementos de prueba funda su agravio.
Del pronunciamiento dictado en la instancia anterior resulta que el Sr. Juez a quo señaló que no se encontraba controvertida la existencia del accidente de tránsito ocurrido el día 21.8.2014, en horas de la mañana, en la encrucijada formada por la avenida Padre Obispo Jorge Novak, por la que circulaban la moto y el auto, aunque en sentidos opuestos, y la calle Castelli, de la localidad de Florencio Varela. Seguidamente definió el marco jurídico aplicable, postulando la aplicación del art. 1113, segunda parte, apartado segundo, del Código Civil, y señaló que por aplicación del citado precepto incumbía al sindicado como responsable la acreditación de una circunstancia eximente de responsabilidad. Luego ingresó a la valoración de la prueba producida –principalmente en la causa penal, donde se ordenó el archivo– y con apoyo en la pericia realizada por el Ingeniero Claudio Oreste Mancini –cuyo dictamen valoró positivamente en los términos del art. 477 CPCC– tuvo por probado que el siniestro se produjo debido a que M. inició el giro hacia su izquierda desde la avenida Novak para continuar su trayectoria por la calle Castelli, sin observar la presencia de la moto del actor por la mano contraria, obstaculizando de esa manera su trayectoria. El perito se remitió a lo referido en el art. 44 de la Ley Nacional de Tránsito nº 24.449, que en su inciso f) establece que “en vías de doble mano no se debe girar a la izquierda, salvo señal que lo permita”; que, generalmente, esa señal –indicó– es un semáforo, elemento que no hay en la intersección referida, razón por la cual “la restricción de girar a la izquierda en este tipo de calles y avenidas no necesitaría de regulaciones especiales y de señales que lo establezca”.
En lo relativo a la velocidad con que circulaba la moto, la pericia accidentológica producida en sede penal estimó que se desplazaba entre 40/50km/h, en una avenida cuyo máximo permitido es de 60km/h (fs. 54 y 85/86).
Y aunque tanto la pericia accidentológica obrante en la causa penal (fs. 66) como el perito ingeniero mecánico designado en autos hacen referencia a la existencia de un casco reglamentario, la realidad es que el eventual actuar antirreglamentario del actor G. –de no haber utilizado el referido elemento de protección o hacerlo de manera incorrecta– no pudo haber tenido relación de casualidad jurídicamente relevante con el accidente en sí acaecido. Ello no quita que, a modo de conjetura, sea lógico pensar que las lesiones craneanas sufridas, de carácter grave –conforme se desprende de la prueba pericial médica–, podrían haber resultado menores, si el motociclista hubiera portado de modo adecuado el casco reglamentario. Pero aun reconociendo tal eventualidad, el caso es que ni este extremo ni ninguno de los otros fundamentos brindados por el Sr. Juez a quo, para concluir por la exclusiva responsabilidad del demandado M. en la producción del siniestro y en la extensión de la condena a la aseguradora citada en garantía, han sido rebatidos por la apelante, careciendo su agravio de fundamento alguno.
A continuación, la citada en garantía se queja de las sumas otorgadas al actor G. en aquel otro expediente sobre daños y perjuicios, en concepto de incapacidad sobreviniente y daño moral, por estimarlas elevadas. Sin embargo, como se adelantó, las quejas así expuestas debieron haber sido planteadas en aquel otro expediente, donde el recurso de la aseguradora ha sido declarado desierto. De manera que, como se dijo, no corresponde tratarlas en el marco de las actuaciones relacionadas con la pretensión de la actora Provincia ART S.A. de repetir del responsable del siniestro, el valor de las prestaciones abonadas y contratadas como consecuencia de las lesiones sufridas por D. A. G. por el accidente de trabajo ocurrido en la fecha 21.08.2014.
Finalmente, en materia de intereses, tampoco la citada en garantía se ha hecho cargo de lo dicho en la sentencia sobre las pautas utilizadas para calcular dichos réditos que, en el caso de las sumas repetidas, dispuso que los intereses se liquiden a la tasa activa desde que se hubiere hecho efectivo cada pago.
De manera que, por considerar insuficiente la presentación bajo examen, pues no ataca de manera concreta y frontal los verdaderos y determinantes fundamentos del fallo, es que propongo al Acuerdo, si el sentido de mi voto resultara compartido, que se declare también desierto el recurso interpuesto por Liderar Compañía General de Seguros S.A. en los autos “Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. c/M. C. J. s/cobro de sumas de dinero” (Exp. Nº 9874/2015).
V. Corresponde analizar seguidamente las quejas formuladas por los actores, D. A. G. y Provincia ART S.A., respecto de la procedencia y cuantía de los rubros indemnizatorios.
– “G. D. A. c/M. C. J. s/daños y perjuicios”
– Incapacidad sobreviniente:
Por incapacidad sobreviniente debe entenderse cualquier alteración del estado de salud física o psíquica de una persona que le impide gozar de la vida en la medida en que lo hacía con anterioridad al hecho, con independencia de cualquier referencia a su capacidad productiva.
A raíz del accidente, el actor sufrió traumatismo craneoencefálico con hemorragia cerebral y contusión que requirió neurocirugía.
El perito médico psiquiatra y legista designado en autos, Dr. Federico Juan López Codesal, indicó que, como consecuencia de ello, D. A. G. presenta secuelas anatómicas y funcionales como hundimiento del hemicráneo derecho, hemiparesia izquierda, síndrome orgánico cerebral postraumático con déficit psíquico intelectual, sensorial, síndrome convulsivante, etc., psicopatología y secuelas orgánicas que le generan una incapacidad psicofísica parcial y permanente del 88% de la T.V. desde la fecha del accidente. Refiere que el actor evidenció en el examen clínico, físico y psíquico realizado, la franca necesidad de requerir acompañamiento profesional permanente para toda tarea, actividad, etc., de su vida actual y que es portador de una franca bradipsiquia con déficit intelectual abstractivo, padece incapacidad laboral total y permanente, con riesgo potencial de vida por la pérdida del tejido óseo craneano y vulnerabilidad neurológica secundaria. Al indicar el diagnóstico y las conclusiones de la pericia, el experto fue preciso al decir: “el actor como secuela del accidente de autos presenta una hemiparesia izquierda por el trauma cerebral –contusión y hemorragia– y fractura de cráneo con pérdida ósea y el déficit del psiquismo en lo intelectual, emocional, en la asociación de ideas, que lo incapacita prácticamente para todo tipo de tareas, que requieren acompañamiento terapéutico profesional permanente, que le generan convulsiones con los riegos que las mismas representan y que requieren tratamiento neuropsiquiátrico y lo incapacita totalmente para tareas laborales y la mayor parte de sus intereses vitales”.
Tales conclusiones no han sido desvirtuadas por argumentos de igual peso ni tampoco se ha aportado prueba alguna para acreditar la causa ajena de las lesiones constatadas, extremo que quedaba a cargo de los emplazados en razón del factor objetivo de atribución antes referido.
Por ello, no advierto razones para apartarme del temperamento seguido por el magistrado de grado en otorgarle plena convicción a la experticia oficial.
Como se adelantó, el actor calificó el fallo de arbitrario y despersonalizado.
En el caso, no existen dudas sobre las implicancias y consecuencias negativas que ha tenido en la persona del actor el infortunio y, por el que, conforme la pericia antes reseñada, porta una incapacidad absoluta para todo tipo de actividad laboral, social, cultural, etc.
La incapacidad absoluta, constituye una incapacidad psíquica y física agravada en la que la “víctima pierde su autonomía personal y económica, un destierro en vida” (Lorenzetti, Ricardo “La lesión física a la persona, el cuerpo y la salud. El daño emergente y el lucro cesante”, Revista de Derecho Privado y Comunitario” Nº 1 Daños a la persona, p. 116).
Es según la doctrina autorizada “una gravísima afectación a las funciones vitales en las que más allá del porcentaje de incapacidad, es decir aun cuando no sea total (del 100%), se genera un estado de imposibilidad absoluta de la víctima de realizar cualquier tarea remunerativa, requiriendo generalmente de la asistencia de terceros, aún en forma discontinua, para afrontar la satisfacción de las necesidades mínimas” (Galdós, Jorge Mario, “Daños a las personas en la Provincia de Buenos Aires”, Revista de Derecho de Daños 2004-3 “Determinación Judicial del Daño-I”, p. 31).
Por ello la llamada “gran discapacidad” (Lorenzetti), “gran invalidez” (LRT), “secuelas mayores” (Highton Elena I., Gregorio Carlos G. y Álvarez Gladys, “Predectibilidad de las indemnizaciones por daños personales por vía de la publicidad de los precedentes” en Revista de Derecho de Daños, 2004-3, Determinación Judicial del daño – I, pg. 7/29, edit. Rubinzal-Culzoni) o “gran lisiado” (Sánchez Torres, Julio C. y Sarsfield Novillo, Mario, “Cuantificación de daños en la Provincia de Córdoba”, Revista de Derecho de Daños 2004-3 “Determinación judicial del Daño-I”, p. 1134), se determina por la magnitud de la afectación a la salud de la persona y las secuelas sufridas a causa del accidente, la cual debe ser según la jurisprudencia superior al 75% (cf. CNCiv., sala B, 11/2004, L 379.050, “B. R C. c. N. N. R. s/d. y p.”).
La característica particular de dicha gran discapacidad, está dada en que no solo repercute en la esfera personal de la víctima sino que se extiende incluso a los damnificados indirectos, presentando gran incidencia en la determinación de los gastos materiales futuros y por el cual su cálculo o mejor dicho su estimación prudencial no solo deberá cubrir el espectro laboral indemnizatorio, sino también la repercusión que en la vida de relación, familiar y social va a tener dicha grave lesión como factor de incidencia negativa en toda la vida de la víctima. Es que no puede dejar de ponderarse, aunque sea como simple ejemplo, a la previsión de la LRT cuando calcula la gran invalidez, que establece un plus indemnizatorio, porque se estima que la víctima ya no puede valerse por sí sola, sino que requiere la asistencia permanente de una tercera persona, preferentemente profesional, para cubrir necesidades básicas de la vida, como comer, prepararse un té, bañarse, cambiarse o incluso ir a dormir, lo que lamentablemente no pueden hacer por sí solos. Es que la gran discapacidad supone la supresión de la aptitud vital de la víctima (personal, familiar, laboral y social), por lo que la determinación de la indemnización debe cumplir con parámetros de justicia y equidad, que permitan arribar no sólo a una solución justa, sino que abarque todas las implicancias que representan el carecer de aptitud mínima para valerse por sí mismo.
Es que “lo que determina la extrema gravedad de la incapacidad no es que se la evalúe en un determinado porcentual sino la situación concreta en que se encuentra el actor: impedido para realizar las mínimas actividades de la vida cotidiana y de relación dependiendo de la asistencia permanente de otras personas” (CCCom, San Isidro, sala I, 29/10/2004, “Morales, Daniel c/ Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios”, elDial AA-2562).
Ahora bien, para fijar la cuantía de la reparación debe ponderarse que aquella debe consistir en una suma global a título de capital que, debidamente invertida, produzca una renta o ganancia que permita al damnificado continuar percibiendo durante su vida útil un monto equivalente al que estaba en condiciones de percibir con anterioridad al hecho. De ello se deduce que el juzgador está precisado –con el auxilio de las fórmulas– a establecer cuál será el capital que permitirá sustituir adecuadamente la pérdida experimentada desde el infortunio en adelante. Entonces, habré de tomar como pauta las fórmulas a las que se hace referencia en la queja, sin soslayar otros elementos complementarios que surgen de la prueba y permiten mayor flexibilidad para cuantificar el daño en cada caso. Es que, aun cuando la utilización de cálculos matemáticos o tablas actuariales surgieron como una herramienta de orientación para proporcionar mayor objetividad al sistema y, por ende, tienden a reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado, existen otra serie de elementos que complementan este método y que permiten al juez mayor flexibilidad para fijar el monto del daño atendiendo a pautas que, aunque concretas, reclaman ser interpretadas en cada caso. Se trata, en definitiva, de las denominadas “particularidades” de cada situación específica que, en muchísimos casos, no son susceptibles de ser encapsuladas dentro de fórmulas ni pueden ser mensuradas en rígidos esquemas aritméticos.
Por tanto, en la especie, tomaré en cuenta los guarismos que surgen a partir de las fórmulas, enriquecidos y complementados con la ponderación de los elementos vitales que surgen acreditados en la causa, a fin de evitar que la frialdad de una ecuación aritmética cierre la mirada a lo justo en concreto que es, en definitiva, aquello que los jueces tenemos el deber de resolver mediante una resolución razonablemente fundada (art. 3 CCyC).
Por cierto, consideraré además las circunstancias vitales de la víctima, esto es, su edad al momento del hecho –27 años–, la expectativa de vida, que era económicamente independiente al momento del accidente (era empleado en relación en dependencia de la empresa constructora Tecma S.A., con un salario mensual, al año 2014, de $8380,18 –conf. expte. laboral nº 77926/14–), que convivía junto con sus padres y hermanos, y que las secuelas dejadas por el accidente, como se vio, determinaron una incapacidad absoluta o gran discapacidad (88%), con dificultades severas para manejarse por sí mismo, que requiere permanente atención o ayuda, con imposibilidad absoluta de trabajar, con afectación clínica severa y consecuencias psicológicas, que determina que el monto indemnizatorio deba resultar satisfactorio o, en definitiva, paliativo de las secuelas sufridas. Sobre estas variables, se aplicará una tasa de descuento del 4%.
Pero además, resulta claro que la indemnización pagada por la ART integra el sistema de reparación integral previsto en las normas civiles, de manera que esta viene a complementar aquella ya percibida. El texto del art. 39 de la Ley de Riesgos del Trabajo (24.557) no deja margen de dudas en el sentido que, indefectiblemente, se debe descontar de la indemnización mandada a pagar por incapacidad en el juicio civil, lo efectivamente abonado por la ART. El demandante no puede cobrar dos veces una indemnización cuya fuente es la misma, es decir, la incapacidad laboral derivada del accidente acaecido. De lo contrario, se produciría un enriquecimiento sin causa por parte del accionante, el cual no puede prosperar.
En el caso puntual de autos, aparte de las prestaciones dinerarias percibidas por G. durante el año 2016 en concepto de incapacidad laboral transitoria ($77429), se encuentra probado que, en el año 2017, el actor percibió de Provincia ART S.A. la suma de $1.800.000 en concepto de incapacidad permanente total de carácter definitivo.
De esta manera, a mi modo de ver, el monto total fijado en la anterior instancia anterior ($6.160.000), no resulta reducido, en tanto se trata de un valor justipreciado al momento del hecho, que devengará intereses a la tasa activa (Fallo “Samudio”), desde la fecha del ilícito y hasta el efectivo pago. Motivo por el cual propongo al Acuerdo confirmarlo (art. 34 inc. 4º, 163 inc. 6 y 165 CPCCN).
– Daño moral:
El actor se queja también de la suma reconocida por daño moral en primera instancia ($3.000.000), cuyo monto considera reducido. El daño moral importa, en definitiva, una alteración o modificación disvaliosa del espíritu (Mosset Iturraspe, Jorge “El daño moral” Responsabilidad por Daños, V, Rubinzal-Culzoni Ed.) o más explícitamente, una “modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, y que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel (en) que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial”. Así surge de la recomendación que el autor citado, junto a Stiglitz, Pizarro y Zavala de González, entre otros, hiciera en las II Jornadas de San Juan (1984).
De lo que se trata es de proporcionar a la víctima recursos para mitigar el detrimento causado, de modo que pueda acceder a gratificaciones viables para superar el padecimiento.
Cuando concurren ilicitud y lesiones físicas, el daño moral se presume “in re ipsa” sin que sea necesario que el sujeto acredite mediante prueba directa el sufrimiento en el plano de los sentimientos, afectos y estado anímico que le ha causado el hecho dañoso (Llambías, Jorge J., Código Civil Anotado, t. II B, pág. 329; esta Cámara, Sala B, “Díaz Héctor Rafael c/ Aranda Miguel Ángel y otros s/daños y perjuicios”, EXP. Nº 89653/2009).
En punto a su cuantía, debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de responsabilidad, y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este (CSJN, Fallos: 321:1117; 323:3614 y 325:1156, entre otros).
A la luz de esos postulados, es innegable que las lesiones causadas a la integridad psicofísica de la víctima, tienen entidad para causarle incertidumbre sobre su eventual curación, zozobra, inquietud, pena íntima, es decir, para provocar un daño extrapatrimonial resarcible.
En ese contexto, y teniendo presente que, como se dijo, la indemnización ha sido determinada a valores vigentes al momento del hecho y que, en consecuencia, los intereses se calcularán según la tasa activa establecida en el plenario del fuero “Samudio de Martínez”, desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago, propondré al acuerdo confirmar también en este aspecto la sentencia apelada.
– “Provincia ART S.A. C/M. C. J. s/interrupción de prescripción”
La parte actora, en su calidad de Aseguradora de Riesgos de Trabajo de Tecma S.A. –empleadora de D. A. G.– reclama también el reintegro de los gastos que debió solventar en concepto de prestaciones dinerarias (incapacidad laboral temporaria y permanente), ítem que no ha sido considerado por el Sr. Juez de grado en el monto de condena. Refiere que, conforme resulta del anexo acompañado al alegato, al día 4 de agosto de 2022, el total erogado ascendía a la suma de $6.737.736; que además el a quo omitió considerar que el lesionado, por tratarse de un paciente crónico, continuará recibiendo prestaciones médicas y en especie de manera vitalicia, razón por la cual solicita se condene al pago de todo lo erogado a la fecha, con más el resarcimiento por daño futuro de las prestaciones que se devenguen en adelante.
Ahora bien, el texto del art. 39 de la Ley de Riesgos del Trabajo (24.557), tampoco deja margen de dudas en el sentido de que la ART o el empleador autoasegurado, pueden repetir del responsable del daño causado, el valor de las prestaciones que hubieran abonado, otorgado o contratado (inc. 5º, ley 24.557, vigente en la época del hecho de Litis).
De manera que habrá de admitirse la queja pero por lo efectivamente abonado y probado, esto es, limitado a lo que resulta de la prueba pericial contable producida en autos que refiere un pago de $77.429 en concepto de incapacidad laboral transitoria y de $1.800.000 por incapacidad laboral permanente. Tampoco habrá de admitirse lo pretendido en concepto de daño futuro en tanto, como señala la norma, se trata de repetir el valor de las prestaciones efectivamente abonadas.
VI. En otro orden de ideas, el actor G. se agravia por cuanto el Magistrado de grado dispuso condenar a la citada en garantía “en la medida del seguro contratado”, extremo que por una parte no permite una adecuada materialización de la condena y, por otra, afecta gravemente el derecho a la indemnidad.
Sobre el punto, destaca que si bien la contraria ha acompañado la póliza de seguros en razón de la cual existiría una suma máxima asegurada o límite de cobertura (de por entonces $4.000.000), lo cierto es que ha desconocido la documental referida y no se ha producido prueba alguna que acredite dicho límite o tope de cobertura. De manera que corresponde no tenerlo por probado y condenar a la aseguradora por la totalidad del monto de condena.
Más allá de eso, indica que en caso de que se considere probada la extensión de la cobertura alegada por la citada en garantía, de aquello que surge del expediente acumulado nº 55011/2016, puntualiza que su parte no ha podido intervenir en la producción y contralor de la prueba de dicha expediente, y por tal razón, pide ahora que se haga extensiva la condena a la citada en garantía en la medida prevista por el límite vigente a partir del dictado de la Resolución SSN 739/2022, que lo estableció en la suma de $39.000.000.
Ahora bien, en tanto fue el juzgador quien consideró inconducente la realización de la prueba pericial contable ofrecida por la aseguradora (fs. 131), avanzaré con el examen de este último aspecto de queja.
En el caso bajo estudio, por un lado, el tomador del seguro (C. J. M.) tenía contratada, al mes de abril de 2014, la cobertura base o garantía mínima obligatoria, con el agregado de un seguro voluntario de $4.000.000 (v. fs. 47).
Por otro lado, en virtud de lo plasmado en los considerandos anteriores, el reclamo prosperará por una suma de dinero sensiblemente superior que comprende una indemnización en favor del actor G. cuantificada a la fecha del siniestro y, en el caso de la actora Provincia ART S.A., el reintegro de pagos efectuados, años después, a favor del afiliado.
Estas diferencias de valor demuestran que la reglamentación devino irrazonable, puesto que los límites de cobertura previstos inicialmente perdieron toda relación con la finalidad social establecida por el legislador: “que cubra eventuales daños causados a terceros, transportados o no” (art. 68, ley 24.449).
De este modo, la aplicación de esos montos convierte en ilusorio el reconocimiento que efectúa la Ley de Tránsito del derecho de las víctimas de accidentes de obtener una reparación efectiva de los daños padecidos, extremo que, por otra parte, no conduce a que la aseguradora deba responder de manera ilimitada, pues la Ley 24.449 y su reglamentación instituyen un régimen de seguro sujeto a límites de responsabilidad. Así, el art. 68 de ese cuerpo legal dispone que el seguro obligatorio se determina “de acuerdo a las condiciones que fije la autoridad en materia aseguradora” (Dictamen del Sr. Procurador General de la Nación, Dr. Víctor Abramovich, en autos CIV 16664/2009/RH1, “Experta Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y o. c/Gómez, Agustín Félix y o. s/cobro de sumas de dinero”, de fecha 15/12/2020). De hecho, la insuficiencia de los límites fue reconocida por la propia autoridad de control, quien los incrementó mediante sucesivas resoluciones.
La normativa emanada de la Superintendencia de Seguros de la Nación reconoce entonces expresamente la necesidad de actualizar los montos, para lo cual tiene asignadas funciones que deben serle reconocidas con amplitud para apreciar los complejos factores de datos técnicos que entran en juego en la materia a fin de salvaguardar los fines que le son propios y el bien común (crf. Stiglitz, Rubén S., Derecho de Seguros, La Ley, t. I, pág. 43). En tales condiciones, comparto el criterio adoptado por la Sala M de esta cámara en el sentido que la oponibilidad del límite del seguro contratada deberá ajustarse a las normas vigentes al momento del efectivo pago por parte de la citada en garantía (cfr. CNCiv, Sala M, “Sione, C. S. c/ Santana, M. O. J. s/ daños y perjuicios”, expte. nro. 72.806/2009, del 7/12/2018), sustituyendo dicho componente en su valor histórico, sin perjuicio del mayor valor pactado por encima de dicho mínimo obligatorio y las demás prestaciones o riesgos convencionalmente comprometidos por la aseguradora.
Según esta aproximación, de acuerdo a lo solicitado en la queja, entiendo que la condena deberá hacerse extensiva a la citada en garantía en la medida prevista por los límites dispuestos en la Resolución SSN 739/2022, que para la misma categoría de seguro contratado en autos, asciende a la suma de $39.000.000. Por lo que propiciaré la admisión parcial de la queja y la modificación de lo decidido en la instancia de grado en el sentido que aquí se propone.
Aunque no desconozco que las consideraciones referidas tienen eje en el seguro sobre responsabilidad civil de carácter obligatorio, incluso así, en función de lo dicho por esta Sala para aquellas situaciones en las cuales, además, el tomador del seguro contrata un plus con carácter voluntario, supuestos donde ambos se complementan en la medida que por medio del segundo se cubren indemnizaciones o supuestos de responsabilidad no cubiertos por los obligatorios, entiendo que, en el caso de las coberturas voluntarias del seguro a los automotores, a pesar de la presencia de la iniciativa del tomador, igualmente se proyectan sobre esta especie las estimaciones que operan principalmente para el caso del seguro obligatorio y, en especial, la fuerte impronta regulatoria de la autoridad estatal.
A esto debería añadirse que, cualquiera sea el encuadre y la posición que se adopte ante estas características, no podría perderse de vista que, en general, las cláusulas contractuales del seguro no son oponibles cuando resulten irrazonables. Por ende, mutatis mutandi, aun en caso de seguros de responsabilidad civil voluntarios, cuando se configuran circunstancias como la que exhibe esta disputa, la respuesta a la cuestión tendría que ser la misma, aunque a la luz del tope que para estos seguros voluntarios rija en la actualidad.
VII. Por lo expuesto, si mi criterio es compartido, invito a mis distinguidos colegas a modificar parcialmente la sentencia de grado y, en consecuencia, condenar al demandado M. y a la aseguradora citada en garantía a reintegrar a la parte actora Provincia ART S.A. la suma total de $5.552.392,57. Modificar también lo decidido en relación al límite de cobertura, conforme a los lineamientos dispuestos en el considerando VI. Confirmarla en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y de agravios. En atención al resultado de los recursos propongo que en los autos “G. D. A. C/M. C. J. S/DAÑOS Y PERJUICIOS” las costas de Alzada sean distribuidas en el orden causado por no haber mediado controversia, y en los autos “PROVINCIA ART S.A. C/M. C. J. S/INTERRUPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN” sean impuestas a la parte demandada y su seguro en su calidad de vencidos (art. 68 CPCC).
Así voto.
Los Dres. Converset y Díaz Solimine, por análogas consideraciones, adhieren al voto del vocal preopinante.
Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: I) Modificar parcialmente la sentencia de grado y, en consecuencia, condenar al demandado M. y a la aseguradora citada en garantía a reintegrar a la parte actora Provincia ART S.A. la suma total de $5.552.392,57. II) Modificar también lo decidido en relación al límite de cobertura, conforme a los lineamientos dispuestos en el considerando VI. Confirmarla III) en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y de agravios. IV) En atención al resultado de los recursos propongo que en los autos “G. D. A. C/M. C. J. S/DAÑOS Y PERJUICIOS” las costas de Alzada sean distribuidas en el orden causado por no haber mediado controversia, y en los autos “PROVINCIA ART S.A. C/M. C. J. S/INTERRUPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN” sean impuestas a la parte demandada y su seguro en su calidad de vencidos (art. 68 CPCC). V) El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Pablo Trípoli. – Juan Manuel Converset. – Omar L. Díaz Solimine.
O., C. F. y otros c. Novit S.A. y Otros s/daños y perjuicios y D., C. G. y otros c. Novit S.A. y otros s/daños y perjuicios
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 4 días del mes de agosto de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “O. C. F. Y OTROS C/ NOVIT SA Y OTROS S/DAÑOS Y PERJUICIOS” y “D., C. G. Y OTROS C/NOVIT SA Y OTROS S/DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia de fs. 1205, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es justa la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores Carlos A. Carranza Casares – Gastón M. Polo Olivera.
A la cuestión planteada el Juez de Cámara Doctor Carranza Casares dijo:
I. La sentencia apelada
C. F. O., S. N. D’A. y A. M. O. (expte. 10.701/2011), por una parte, y C. G. D. y M. A. G. P., por sí y en representación de sus hijos A. y F. P. D. (expte. 16.978/2011), por la otra, iniciaron sendos juicios a raíz del hecho delictivo sufrido en sus viviendas en la madrugada del 2 de marzo de 2009, en los que se dictó sentencia única que condenó a Consorcio de Propietarios del Complejo Habitacional El Rodal, ubicado en la localidad de Monte Grande, provincia de Buenos Aires, a la empresa de seguridad Novit S.A. y a Federación Patronal Seguros S.A., en el expte. 10.701/2011, al pago de $ 638.458 al primero de los nombrados, $ 338.400 a la segunda y $ 384.400 a la tercera; y en el expte. 16.978/2011, al pago de $ 412.100 a la primera de los allí mencionados, $ 172.500 al segundo y $ 269.600 y 100.000, al tercero y a la cuarta, respectivamente; todo ello más intereses y costas.
A tal fin, después de desestimar, con costas, las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva opuestas por la aseguradora, consideró que las demandadas habían actuado con impericia, negligencia e inoperancia y que a su respecto era aplicable la ley 24.240.
II. Los recursos
El fallo fue apelado por los demandantes en “O.” y por la empresa de seguridad, por el consorcio y por la compañía de seguros, en ambas causas.
Los primeros, en su memorial de fs. 1326/1334, contestado a fs. 1354/1356, cuestionan lo establecido por incapacidad psíquica, daño moral, daño material y reclama actualización y capitalización de intereses.
La segunda, en su escrito de fs. 1307/1313, respondido a fs. 1341/1344, objeta la responsabilidad asignada y lo decidido sobre daño material y moral.
El tercero, al fundar su apelación a fs. 1315/1325, con réplica a fs. 1349/1352, se queja de la responsabilidad atribuida y de lo fijado por intereses y daño psicológico, moral y emergente.
La última, en su presentación de fs. 1298/1306, con respuesta a fs. 1336/1340 y 1346/1347, cuestiona la admisión de la sentencia en su contra.
III. Ley aplicable
Aclaro, que en razón de la fecha en la que tuvieron lugar los hechos fundamento del reclamo, no corresponde la aplicación retroactiva de la normativa de fondo del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (cf. art. 7 del citado, similar al art. 3 del Código Civil), sin que se advierta, ni menos aún se haya demostrado, que la aplicación de las nuevas disposiciones pudiesen conducir a un resultado diverso al arribado.
IV. Responsabilidad de la empresa de seguridad
La obligación central de las empresas de seguridad es la de brindar un servicio organizado, eficiente y seguro, adoptando de esta forma todas las medidas técnicas y organizativas necesarias a fin de repeler cualquier amenaza y cumplir así su cometido conforme a las estipulaciones previstas en el contrato, y expectativas generadas; por lo que el incumplimiento de dichas características esenciales configura una falla en el servicio que genera la obligación de indemnizar ante un incumplimiento irregular en la prestación(1).
En el caso, por tratarse de una persona jurídica prestadora de servicios de seguridad privada que se desarrollan en el territorio de la Provincia de Buenos Aires su actividad estaba comprendida por la ley 12.297 del año 1999, modificada por las leyes 12.381 y 12.874.
A su vez, el vínculo entre los demandantes, habitantes del Complejo Habitacional El Rodal, y la empresa de seguridad Novit S.A. se hallaba regido por la ley 24.240, pues su amplio art. 1°, vigente al tiempo del suceso, disponía: La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda comprendida la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines. Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo (texto según ley 26.361 de 2008)(2).
Esta normativa importa la existencia de una responsabilidad objetiva (arts. 5 y 40 de la citada ley 24.240) que, habida cuenta el robo concretado en el domicilio de los demandantes, pone en evidencia el incumplimiento de la prestación por parte de la empresa de seguridad.
Ahora bien, las partes también se hallaban unidas por un vínculo contractual desde que el convenio suscripto por el consorcio del barrio y la firma de seguridad privada tenía expresamente por finalidad “proteger la integridad de los propietarios y/o terceras personas, y salvaguardar la indemnidad libre y exenta de todo peligro, daño o riesgo de sus correspondientes bienes (muebles o inmuebles), teniendo como misión fundamental la previsión de hechos delictuosos o ilícitos” (ver cláusula primera titulada “objeto”, fs. 520vta. en “D.”). Vale decir que los aquí demandantes se encontraban entre los beneficiarios de ese convenio.
Al respecto establecía el art. 504 del Código Civil que si en la obligación se hubiere estipulado alguna ventaja en favor de un tercero, éste podrá exigir el cumplimiento de la obligación, si la hubiese aceptado y hécholo saber al obligado antes de ser revocada (ver actual art. 1027 del Código Civil y Comercial de la Nación).
Ha dicho esta sala que el servicio brindado por la empresa de seguridad tiene por finalidad, precisamente, brindar seguridad a las personas o bienes cuya vigilancia, custodia o protección se encuentren a su cargo. El contrato se asienta sobre la idea de protección e inmunidad, es decir, el compromiso asumido y el resultado a obtenerse es mantener indemnes a personas y bienes. Es por ello que la empresa de seguridad debe brindar un servicio organizado, eficiente y seguro y existe falla cuando hay incumplimiento de dichas características esenciales(3).
A la luz de lo expuesto, coincido con el magistrado en que el incumplimiento del compromiso asumido por Novit. S.A. fue suficientemente demostrado.
Dictaminó en este proceso un licenciado en ciencias de la seguridad designado de oficio, a fs. 745/779, quien ha respondido que a la fecha de los acontecimientos relatados en la demanda, el sistema de seguridad implementado en el conjunto inmobiliario no cumplía con la cantidad mínima de personal (siete) para tratar de prevenir y evitar con mayor eficacia la intrusión de personas ajenas al lugar, y puso en evidencia que Novit S.A. no había cumplido con todas las obligaciones asumidas en el contrato celebrado con el complejo habitacional para prevenir y evitar la comisión de hechos como el ocurrido.
En este sentido, el perito ha destacado que no existían constancias de que la empresa demandada hubiese presentado el manual de procedimientos que se había comprometido a elaborar en el plazo de 72 horas de la firma del convenio, ni de que los vigiladores –como preveía el contrato– contaren con equipos de comunicaciones más allá de los asignados a los puestos fijos; también señaló que el denominado puesto de proveedores estaba cubierto fuera del horario estipulado, con el consiguiente dispendio del personal ya de por sí insuficiente, e indicó que no se pudo determinar la existencia al momento del suceso del vehículo que debía proporcionar la empresa de seguridad para utilizar en el predio.
De igual modo, hizo notar que el vigilador sorprendido por los delincuentes no se encontraba en el interior de la cabina de seguridad del puesto n° 2; y que otro vigilador que debía haber estado desempeñando funciones específicas de prevención había sido llamado a cumplir una tarea administrativa que podría haberse realizado fuera del horario del servicio sin haber resentido el esquema de seguridad.
Asimismo, a fs. 1062/1063 el experto puso de manifiesto las serias deficiencias en las constancias asentadas en el libro de Guardia y en el de Novedades que debía llevar Novit S.A.
Este cúmulo de incumplimientos ha significado, como ha dicho la sala en otra causa similar, la ausencia de un sistema disuasivo o de prevención que pone de relieve su íntima vinculación con el robo sucedido(4).
Más aún, si se recuerda en que la relación de consumo mencionada importaba la existencia de una responsabilidad objetiva (arts. 5 y 40 de la ley 24.240 citados).
Por otra parte, contrariamente a lo que argumenta Novit S.A., quien contrata los servicios de una empresa de seguridad lo hace con la expectativa de que los bienes o intereses que le interesa proteger estarán resguardados por un sistema de vigilancia que, cuanto menos, sea apto para evitar ilícitos previsibles, como robos, que no puedan ser calificados como caso fortuito por su nota de irresistibilidad e inevitabilidad. En tal sentido, se confía en que el sistema de seguridad funcionará como debe funcionar, tanto más ponderando que está a cargo de la empresa de vigilancia la planificación y el diseño de aquél, esto es, la ordenación y adaptación de los recursos necesarios y adecuados (humanos, materiales, tecnológicos, etc.) para el cumplimiento de los objetivos que deben alcanzarse, de donde se sigue que la falla en el diseño determina un incumplimiento prestacional que puede derivar en un daño reparable(5).
La circunstancia de que fueran varios los delincuentes armados que, claramente favorecidos por el deficiente servicio prestado por la empresa, ingresaran al barrio, no enerva su deber de responder, pues no es posible imaginar que la prestación de un servicio destinado a disuadir la comisión de robos, hurtos y otros delitos contra la propiedad, sólo funcione o sea efectivo en caso de delincuentes poco avezados(6).
La empresa de seguridad no puede pretender deslindar su responsabilidad frente a hechos dañosos cuando precisamente esa es la contraprestación debida: velar por la seguridad de las personas y bienes que se encuentren en el predio(7).
Además, esta sala ha señalado que, como decía Llambías, este supuesto es “una excepción impropia al principio de irresponsabilidad por caso fortuito”. Si el daño tiene como antecedente una culpa del agente, el acontecimiento no es fortuito, ya que entra en la esfera de negligente actividad del deudor(8).
Consecuentemente, postulo confirmar la responsabilidad de la empresa de seguridad.
V. Responsabilidad del consorcio
El barrio cerrado o privado puede ser definido como un complejo urbanístico particularizado, destinado a asentamiento permanente de sus habitantes, en el que coexisten parcelas individuales, destinadas a viviendas, y otras de propiedad comunitaria, destinadas a oficiar como lugar de esparcimiento, recreación, práctica de deportes o actividades culturales para beneficio de todos los habitantes, y en consecuencia, con una necesaria e inescindible relación unas con otras, con calles internas de uso particular y con cerco perimetral en toda su extensión; generalmente, con un sistema de vigilancia y seguridad que impide el acceso a extraños. Que su destino sea la residencia permanente hace que se necesiten otras estructuras y otros servicios indispensables. Así, se ha dicho que prima aquí la cuestión seguridad(9).
No es objeto de controversia que una de las prestaciones más importantes de este tipo de conjuntos habitacionales es la concerniente a la seguridad. Basta examinar la composición de las expensas comunes para verificarlo (ver fs. 807/994 de “O.”) y las previsiones del reglamento de copropiedad (art. 4, sobre bienes de propiedad común, inc. a y c; uso y destino de los bienes, art. b, f, g). Es una actividad normal y específica de la que se hacen cargo estos emprendimientos, por lo general, a través de terceros. Se trata de un hecho público y notorio.
Como se ha señalado en numerosas oportunidades, la relación entre el consorcio y los propietarios es de naturaleza contractual(10) y en el caso, además, estos últimos estaban vinculados por el aludido contrato suscripto entre la empresa de seguridad y el citado ente, que los tenía por beneficiarios.
Ahora bien, las constancias de este proceso dan cuenta de los incumplimientos consorciales.
Ante todo, se advierte una falta de control sobre la sociedad encargada de la vigilancia, desde que las irregularidades señaladas por el perito resultaban mayormente ostensibles. Tanto es así que el experto destacó como llamativo que a pesar de las anomalías no se hubiera rescindido el contrato (fs. 779).
Esta sala ha sostenido respecto de las autoridades del complejo habitacional que cuando contratan un servicio de seguridad para resguardar el bienestar de los propietarios que pagan mes a mes sus expensas, deben controlar la manera en que aquél se presta, y si tal modo de llevarlo a cabo resulta eficaz(11).
Además, en el caso, el experto relevó a fs. 775vta./778 informes enviados por Novit S.A. al consorcio en los cuales indicaba las deficiencias observadas en los equipos e instalaciones que componían el esquema de seguridad “haciendo mención de las vulnerabilidades del mismo y de la imposibilidad para el cumplimiento de las cláusulas pactadas entre las partes en los contratos firmados”. Entre ellas se destaca el mal estado de los puestos fijos y la vegetación y escombros en el pasillo que rodea el barrio y debían recorrer los vigiladores, la falta de iluminación, el corte de cables del circuito cerrado de televisión, mal funcionamiento de la barrera de ingreso y egreso y de los motores de los portones, que debían ser accionados a mano. De las doce cámaras instaladas originalmente solo funcionaban tres (la del puesto n° 2, donde sorprendieron al vigilador, estaba desconectada).
Estas relevantes deficiencias, sumadas a la falta de control del cumplimiento del contrato por parte de la empresa de seguridad también notoriamente defectuoso, dan acabada cuenta de la negligencia con la que actuó el ente demandado (art. 512 del Código Civil; ver actual art. 1724 del Código Civil y Comercial de la Nación), lo que determina la responsabilidad del consorcio.
A igual resultado se arribaría si se hiciera pie en que la delegación de una actividad que se cumple en interés del comitente no lo exonera de responsabilidad, o en la relación de dependencia civil (más amplia que la laboral) existente entre la empresa de seguridad y sus empleados y el consorcio contratante (ver facultades de definir las tareas diarias a realizar, expresamente prevista en el contrato a favor de la comisión de seguridad y de la administración del consorcio)(12).
Por todo lo dicho, propicio la confirmación de la responsabilidad asignada.
Cabe aclarar que las consagradas en el caso se trata de obligaciones concurrentes -también denominadas in solidum- que se caracterizan por la existencia de un solo acreedor, un mismo objeto, pero distintas causas con relación a cada uno de los deudores y que en esta situación, las responsabilidades consideradas les corresponden a cada uno de los codemandados por el todo, sin perjuicio de que ulteriormente puedan ejercer las acciones de regreso destinadas a obtener la contribución de cada uno en la obligación solventada(13), que en el caso estimo que corresponde, en función de lo dicho, el ochenta por ciento a la empresa de seguridad y el veinte restante al consorcio.
VI. Daños
En la determinación de los daños, como es criterio de esta sala, tampoco he de aplicar el Código Civil y Comercial de la Nación por no encontrarse vigente al tiempo de configurarse el perjuicio constitutivo de la responsabilidad (cf. art. 7 del citado cuerpo legal y 3 del Código Civil)(14).
Al respecto, tengo presente que el derecho a una reparación se encuentra contemplado en los arts. 17 (derecho de propiedad) y 19 (no dañar a otro) de la Constitución Nacional y en tal carácter ha sido reconocido por la Corte Suprema(15); como así también en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), entre otros, en sus arts. 5 (derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral), 21 (indemnización justa); y en su art. 63 (reparación de las consecuencias)(16).
a. Incapacidad
Este tópico, enmarcado en el derecho a la salud y a la integridad, cuenta con soporte constitucional.
El derecho a la salud está reconocido en los arts. 41 y 42 de la Constitución Nacional y en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. XI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el art. 12, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ver asimismo el art. 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el art. 25 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad). Y el derecho a la integridad física está contemplado en el art. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el art. 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ver asimismo el art. 18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos).
Tal como lo ha expresado el máximo tribunal federal en múltiples oportunidades, cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva, pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida.
El perito psicólogo en su dictamen de fs. 668/697 de la causa 10.701/2011 indicó que a raíz de la situación vivida A. M. O. sufría un daño psíquico severo en virtud del trastorno por estrés postraumático con una incapacidad del 25%; en tanto que sus padres, S. N. D’A. y C. F. O. padecían un daño psicológico moderado en razón de la reacción vivencial anormal neurótica obsesiva con una incapacidad del 20%.
Señaló que debían efectuar un tratamiento psicológico de dos sesiones por semana, la primera durante dos años y los dos últimos por un año.
La licenciada en psicología designada de oficio en el expediente 16.978/2011 expresó a fs. 681/702, que el cuadro “deveniente de los hechos” se correspondía con trastorno por estrés postraumático con un 25% de incapacidad respecto de C. G. D.; y con el mismo trastorno, pero con 20% de incapacidad para A. P. D.; en tanto que con relación a F. P. D. no verificaba incapacidad.
Indicó para los dos primeros un tratamiento psicoterapéutico semanal de doce meses.
La eficacia probatoria del dictamen ha de estimarse de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal), teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, las observaciones formuladas y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca (art. 477 del citado cuerpo legal).
A pesar de que en nuestro sistema el peritaje no reviste el carácter de prueba legal, si el experto es una persona especialmente calificada por su saber específico y se desempeña como auxiliar judicial distinto de las partes, la prudencia aconseja aceptar los resultados a los que haya llegado, en tanto no adolezca de errores manifiestos, o no resulte contrariado por otra probanza de igual o parejo tenor(17).
Aun cuando las conclusiones del dictamen pericial no obligan a los jueces en la ponderación de la prueba, para prescindir de ellas se requiere, cuanto menos, que se les opongan otros elementos no menos convincentes(18). Si no se observan razones que desmerezcan sus asertos, corresponde asignarle suficiente valor probatorio(19). Y eso es lo que ocurre en el caso, pues las peritaciones no son cuestionadas en esta instancia.
Pongo de relieve, al efectuar la estimación del tópico por incapacidad, que como éste tiene por fin compensar la genérica disminución de aptitudes patrimoniales tanto en el aspecto laboral o profesional como en las áreas social, familiar y educacional, debe acordársele un capital que, invertido razonablemente, produzca una renta –a una tasa de descuento pura– destinada a agotarse junto con el principal al término del plazo en que razonablemente pudo haber continuado desarrollando actividades de tal índole(20).
Por ello, como regla, ha de tomarse en consideración la disminución de la aptitud del demandante para realizar actividades productivas hasta la edad jubilatoria y las económicamente valorables hasta la de expectativa de vida(21) según fuentes del INDEC(22) o hasta la edad efectivamente alcanzada.
A su vez, respecto del tratamiento, señalo que esta partida apunta a los aspectos reversibles de las afecciones, y a la prevención de ulteriores deterioros(23), y que los damnificados tienen derecho de elegir, razonablemente, ser tratado por el profesional que mayor confianza les merezca a través de su obra social o bien en forma particular(24),
En función de todo lo dicho, habida cuenta las condiciones personales de los damnificados a la fecha del hecho: en la causa 10.701/2011, C. F. O., de 58 años, casado, ingeniero mecánico, S. N. D’A., de 60 años, casada, jubilada, A. M. O., de 30 años, soltera, abogada; en el expediente 16.978/2011, C. G. D., de 36 años, casada, contadora y A. P. D., de 11 años, estudiante; todos domiciliados en la localidad de Monte Grande, provincia de Buenos Aires (fs. 3, 26, 67 y 71 de la causa penal); propongo confirmar los importes, comprensivos de tratamiento e incapacidad, de $ 182.400, $ 182.400, $ 244.800, $ 209.600 y $ 169.600, a resarcir con tasa bancaria desde el hecho.
b. Daño moral
En lo atinente a la reparación del daño moral –prevista en los aplicables arts. 522 y 1078 del Código Civil y en el art. 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación– sabido es que está dirigida a compensar los padecimientos, molestias e inseguridades, únicamente desde el plano espiritual, cobrando especial importancia la índole de las lesiones y el grado de menoscabo que dejaren, para mostrar en qué medida ha quedado afectada la personalidad y el sentimiento de autovaloración.
El detrimento de índole espiritual debe tenerse por configurado por la sola producción del episodio dañoso, ya que se presume –por la índole de los daños padecidos– la inevitable lesión de los sentimientos de quien demanda y, aun cuando el dolor no puede medirse o tasarse, ello no impide justipreciar la satisfacción que procede para resarcir –dentro de lo humanamente posible– las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la dramática situación vivida, teniendo en cuenta la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este(25).
No es difícil imaginar el impacto que debió producir la irrupción en medio de la noche de delincuentes armados que los inmovilizaron y mediante golpes les exigían la entrega de sus bienes (ver la causa penal y el testimonio de O. K. en documentos digitales). Tampoco puede desconocerse la perduración del sufrimiento ocasionado.
En consecuencia, valorando lo reclamado, las mencionadas condiciones personales y sociales de los requirentes, la existencia de un padecimiento espiritual provocado por el hecho delictivo, y las secuelas ya descriptas, propicio confirmar los $ 100.000 fijados para cada uno de los damnificados, sobre lo que se ha de calcular réditos con tasa bancaria desde el suceso.
c. Daños materiales
La prueba de la existencia en la vivienda de los objetos denunciados como sustraídos puede basarse sobre elementos indiciarios, tal como lo ha señalado la sentencia y los admiten el consorcio y la empresa de seguridad demandados en sus respectivos memoriales.
Recuerdo que el proceso formativo de la presunción simple se presenta de manera tal que el juez tomando como punto de partida uno o más hechos básicos así denominados (indicios), selecciona luego, por valoración, una regla de experiencia que acuerde a esos hechos un determinado sentido, y deduciendo, por último, a través de esa confrontación, la existencia del hecho que se intenta probar(26).
Uno de esos indicios lo constituye la declaración efectuada al comienzo de la causa penal que investigó el hecho; otro el presunto poder adquisitivo de los requirentes y un tercero el tipo de bienes de que se trata como para verificar si son de aquellos que es dable esperar que se encuentren en el lugar.
Estos son los elementos probatorios que, en el caso, dan lugar a las presunciones previstas en el art. 163 inc. 5º del Cód. Procesal.
Los bienes indicados como objetos del robo fueron identificados en las declaraciones formuladas por las víctimas del asalto en el proceso por robo el mismo día y los inmediatos subsiguientes en que tuvo lugar (fs. 3, 29, 67/68, 71/72).
La acomodada capacidad económica de los requirentes surge de los inmuebles de los cuales eran propietarios, ubicados en el aludido conjunto habitacional con sus correspondientes expensas (fs. 807/994 de “O.”).
Los elementos sustraídos, a su vez, constituyen aquellos que pueden encontrarse en una casa de las características de la de los demandantes, como máquinas de fotos, teléfonos celulares, joyas, electrodomésticos y algo de dinero en efectivo, incluso en moneda extranjera.
No es pensar que una casa habitada se halle vacía.
En el caso, además, varios de ellos (una cámara digital Sony y otra Canon, un GPS Garmin, dos celulares Motorola y un pistolón Halcón) fueron tasados por la perita de la especialidad a fs. 114/1129 por un total de $ 14.950 en dictamen que no ha sido impugnado.
Sobre tal base y lo descripto a fs. 193 del expte. 10.701/2011 el juez determinó, a favor de S. N. D’A. $ 56.000, de A. M. O. $ 3.600 y de C. F. O. $ 356.058; y en el expte. 16.978/2011, con la aclaración que reparaba en la falta de mención de las marcas y valuaciones de los bienes denunciados a fs. 89 como sustraídos, en beneficio de C. G. D. $ 100.000 y de M. A. G. P. $ 100.000 (éstos últimos no han apelado la sentencia).
Se trata de importes que encuentro razonables en virtud de los indicios señalados precedentemente, que no estimo que corresponda elevar, ante la apelación en el expte. 10.701/2011, pues, por otro lado, no se han acompañado otros indicios como facturas de compra, ni fotografías, ni registro del arma, ni declaraciones juradas como para incrementar las sumas estimadas (art. 165 del Código Procesal), que llevan accesorios desde el evento con tasa bancaria.
VII. Seguro
a. En relación con la argumentación recursiva cabe señalar que el recurso de nulidad no es remedio autónomo; está contenido en el de apelación (art. 253 del Código Procesal); sólo procede contra deficiencias de la sentencia en sí misma y no es admisible cuando el alegado defecto puede ser reparado al considerar los agravios(27), como ocurre en el caso.
Es decir que el recurso de nulidad comprendido en el de apelación, se refiere exclusivamente a defectos formales de la sentencia, vicios de construcción que la descalifican como acto jurisdiccional, cuando ha sido dictada sin guardar las formas y solemnidades prescriptas por la ley, o cuando presenta irregularidades que la afectan “en sí misma”(28).
Consecuentemente, dado que las quejas del apelante pueden encontrar adecuado remedio por la aludida vía, propicio desestimar el recurso de nulidad y entrar al examen de las críticas expuestas en el memorial.
b. El seguro de caución tiene como objeto principal garantizar en favor de un tercero –el beneficiario– las consecuencias de los posibles incumplimientos del tomador, vinculado con el beneficiario por un contrato anterior a la caución y del cual esta resulta accesoria. Se destaca así la inexistencia de un verdadero riesgo asegurable –un hecho ajeno a la voluntad de las partes–, sino que lo que se “asegura” es, por el contrario, el incumplimiento imputable al tomador con relación a sus obligaciones frente al beneficiario. El negocio jurídico aparece así como un verdadero contrato de garantía bajo la forma y modalidades del contrato de seguro, donde el asegurador garantiza, como ya se dijo, el cumplimiento de las obligaciones del tomador frente al beneficiario(29).
El seguro de caución se caracteriza por la intervención de tres partes (o sujetos) y la necesaria conexión de dos contratos; tales sujetos son el asegurador, el tomador o proponente y el asegurado, siendo este último la única parte que se encuentra legitimada para acceder a la pretensión esgrimida, por ser el beneficiario de las pólizas emitidas y por su calidad de acreedor de las prestaciones asumidas en los contratos garantizados en razón de lo estipulado en las condiciones generales de la póliza(30).
En el caso el seguro de caución fue suscripto para garantizar el acatamiento del contrato suscripto entre el consorcio y la empresa de seguridad y tiene por asegurado al primero. Si bien este contrato no se halla ya vigente, no es materia de discusión que el seguro de caución comprende los incumplimientos ocurridos durante el período en que sí lo estuvo.
Además de la citación requerida por los demandantes (fs. 3 vta. de “O.” y 82 vta. de “D.”), la convocatoria al juicio como garante o como demandado (fs. 397 vta. de “O.” y 423 vta. de “D.”) fue efectuada por la empresa de seguridad, tomadora del seguro.
El consorcio del barrio El Rodal, el asegurado, sostuvo que su derecho al cobro de la póliza se habría de configurar si resultase condenado en virtud del incumplimiento del contrato por parte de Novit S.A. Por ello, pidió, de forma expresa, el rechazo de la excepción pasiva opuesta por la compañía de seguros (fs. 576 de “O.”).
Esta defensa, precisamente, fue diferida hasta el momento de la sentencia (fs. 581 de “O.” y 467 de “D.”).
Es cierto que el magistrado no trató los fundamentos expuestos por la compañía de seguros en su pronunciamiento y corresponde hacerlo en esta instancia.
Pues bien, estimo que en función de los términos del contrato de caución (fs. 498/500 de “O.” y 446/448 de “D.”) recién con la firmeza de esta sentencia se podrá tener por configurado el incumplimiento del contrato suscripto entre el consorcio y la empresa de seguridad, por parte de esta última, que habilita el cobro de la caución.
Así lo han entendido tanto la aseguradora como la firma tomadora que han cuestionado en el presente juicio la existencia de un incumplimiento del contrato garantizado por el seguro de caución.
Al no haber nacido entonces la acción, tampoco puede considerarse que haya podido comenzar a correr el plazo de prescripción(31), como aventura la aseguradora.
Aclaro, asimismo, que, contrariamente a lo que también aduce la compañía de seguros, en ninguna parte del contrato se circunscribe su obligación a las posibles multas que se apliquen a la empresa de seguridad, sino que comprende el incumplimiento de “las obligaciones derivadas del contrato” sin esa limitación.
Consecuentemente, sin perjuicio de que los demandantes por no tratarse de un seguro de responsabilidad civil no tengan acción para requerir el cumplimiento de una póliza de la que no son parte(32), lo cierto es que indudablemente el consorcio del barrio El Rodal sí la tiene.
Por otra parte, resultaría completamente contrario a la economía procesal (art. 34, inc. 5 del Código Procesal) obligar al asegurado a promover un nuevo juicio para cobrar la caución, desconociendo los efectos del presente que ha tramitado durante largos doce años.
En este tipo de contratos la buena fe cobra aún más importancia que en otros casos, exige una conducta diligente en la concertación y cumplimiento de los actos jurídicos; ello en el campo contractual se vincula directamente con el deber de cooperación que apoya en la lealtad negocial, y en la obligación de cumplir la legítima expectativa del cocontratante(33).
Aun cuando se lo considerase un tercero, la sentencia resultaría ejecutable en su contra (art. 96 del Código Procesal).
De allí que estimo que cabe mantener la condena con el alcance que corresponde al contrato de seguro. Es decir que su acatamiento podrá ser requerida por el consorcio asegurado en la etapa de ejecución de sentencia.
No debe olvidarse que los seguros de caución tienen como nota esencial y propia, el carácter expeditivo de la ejecución de la garantía ante el solo incumplimiento del tomador(34).
VIII. Actualización
En cuanto al pedido de actualización de los montos por desvalorización monetaria e inconstitucionalidad del art. 4 de la ley 25.561, que mantuvo vigente la prohibición de actualización monetaria, indexación por precios y repotenciación de deudas para aquellas obligaciones de dar sumas de dinero, cabe recordar que la Corte Suprema en Fallos: 328:2567 y en G.196 XLVI “Gargano, Diego c/ Banco de la Nación Argentina s/ ejecución de honorarios”, de fecha 26/04/2011, ha ratificado la competencia del Congreso para dictar la ley 23.928 y aclarado que, a partir de tal acto legislativo, no sólo habían quedado derogadas las disposiciones legales sino que, además, debían ser revisadas las soluciones de origen pretoriano que admitían el ajuste por depreciación, en cuanto, precisamente, se fundaron en la falta de decisiones legislativas destinadas a enfrentar el fenómeno de la inflación(35). Y ha añadido que la prohibición al reajuste de los valores como de cualquier otra forma de repotenciar las deudas, ordenada por los preceptos cuestionados, es un acto reservado al Congreso nacional por disposiciones constitucionales expresas y claras, pues es quien tiene a su cargo la fijación de valor la moneda y no cabe pronunciamiento judicial ni decisión de autoridad alguna ni convención de particulares tendientes a su determinación(36).
Y en casos similares al presente ha considerado que no se encontraba acreditada una afectación al derecho de propiedad del actor de tal magnitud que sustentase la declaración de inconstitucionalidad de las normas cuestionadas, más aún cuando el pronunciamiento apelado ha aplicado a las sumas adeudadas un interés equivalente al promedio mensual de la tasa activa aplicada por el Banco de la Nación Argentina para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales(37).
No puede soslayarse, asimismo, que la declaración de inconstitucionalidad constituye la más delicada de las funciones a encomendar a un tribunal de justicia, configurando un acto de suma gravedad que debe ser considerado la última ratio del orden jurídico(38); por lo que no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocados(39).
Consecuentemente, estimo que han de desestimarse los agravios vertidos al respecto.
IX. Intereses
Surge de los fundamentos del fallo de este tribunal en pleno en “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transporte Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”, que existen, al menos, dos modalidades para indemnizar: a valores al tiempo del hecho o al de la sentencia. Las cuales se corresponden, a su vez, con distintos tipos de tasa de interés, según contengan o no un componente que contemple la pérdida del valor adquisitivo de la moneda (ver respuesta al cuarto interrogante del plenario).
La pretensión que se fije una tasa pura no puede prosperar desde que los importes establecidos no están actualizados y tampoco el cuestionamiento de que se calculen desde el hecho, con fundamento en la doctrina plenaria de esta cámara que dispone que se determinen desde la mora o el hecho(40).
Respecto de la capitalización pedida en los agravios no cabe pronunciarse porque se trata de una cuestión que no fue oportunamente sometida al juez de la causa (arts. 271, 277 y conc. del Código Procesal).
La decisión que postulo no se contrapone con la que surge de aplicar la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación (art. 768), que si bien no contempla en su letra la facultad judicial de fijar intereses, debe de ser integrada con los arts. 767, 771, 1740 y 1748 (cf. art. 2 del mismo cuerpo legal) y con el deber de los jueces de resolver –con razonable fundamento– los asuntos que les sean sometidos a su jurisdicción (art. 3 del nuevo código de fondo y art. 163, inc. 6, del Código Procesal), conforme con la idea de contar con “mayor flexibilidad a fin de adoptar la solución más justa para el caso” (cf. Fundamentos del Anteproyecto)(41).
X. Conclusión
En su mérito, después de examinar los argumentos y pruebas conducentes, propongo al acuerdo modificar la sentencia apelada para disponer que la condena a Federación Patronal Seguros S.A. lo sea conforme el apartado VII; confirmarla en lo demás que decide y fue materia de agravios no atendidos; con costas a las demandadas y a la aseguradora sustancialmente vencidas (art. 68 del Código Procesal).
El Señor Juez de Cámara Doctor Gastón M. Polo Olivera votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Doctor Carlos A. Carranza Casares.
Y Vistos:
Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve:
I. Modificar la sentencia apelada para disponer que la condena de Novit S.A. y Consorcio de Propietarios del Complejo Habitacional El Rodal sea concurrente con el alcance indicado en el apartado V y que la de Federación Patronal Seguros S.A. lo sea conforme el apartado VII; confirmarla en lo demás que decide y fue materia de agravios no atendidos; con costas a las demandadas y a la aseguradora.
II. Al referirse a los trabajos profesionales el supremo tribunal federal ha decidido con fundamento constitucional, que el derecho se constituye en la oportunidad en que se los realiza más allá de la época en que se practique la regulación (criterio mantenido en los autos “Establecimiento Las Marías SACIFA c/ Misiones, Pcia. de s/ acción declarativa”, del 4/9/2018, y “All, Jorge Emilio y otro s/ sucesión ab-intestato”, del 26/4/2022). En consecuencia, adviértase que no resulta aplicable la ley 27.423 a los honorarios devengados por tareas realizadas con anterioridad a su vigencia, a los procesos en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución (arg. art. 7 del Dec. 1077/17, considerandos referidos al art. 64 de la ley 27.423 y Fallos 268:352; 318:445 –en especial considerando 7°–; 318:1887; 319:1479; 323-2577; 331:1123, entre otros). En atención a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada y conforme lo establece el art. 279 del Código Procesal, corresponde adecuar los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia al nuevo monto del proceso y a lo establecido por los arts. 6, 7, 9, 10, 14, 19, 33, 37, 38 y conc. de la ley 21.839 y la ley 24.432 y los arts. 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 29, 30, 51, 52, 54, 56 y conc. ley 27.423 (Ac. 3/23 CSJN).
1) O. (Exp. Nº 10701/2.011):
En atención a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada, resultado obtenido y etapas cumplidas se fijan los honorarios de la letrada patrocinante de la parte actora, Dra. L. K. M. en la suma de pesos Cuatrocientos Veinticinco Mil ($ 425.000) por las dos primeras etapas y los del letrado apoderado de la misma parte, Dr. R. O. L., en la suma de pesos Ciento Veintisiete Mil Quinientos ($ 127.500 ) por las dos primeras etapas y en 24,76 UMA –equivalente a la suma de pesos Cuatrocientos Setenta y Nueve Mil ($ 479.000)– por la tercera etapa; los de la letrada apoderada de la demandada Novit, Dra. R. O. S., en la suma de pesos Trescientos Cincuenta Mil ($ 350.000) por las dos primeras etapas y en 24,03 UMA –equivalente a la suma de pesos Cuatrocientos Sesenta y Cuatro Mil Setecientos ($ 464.700)– por la tercera etapa; los del letrado patrocinante del Consorcio codemandado, Dr. P. M. Ch., en la suma de pesos Doscientos Cuarenta y Cinco Mil ($ 245.000) por las dos primeras etapas; los del letrado apoderado de la misma parte, Dr. M. E. N. S., en la suma de pesos Ciento Cinco Mil ($ 105.000) por las dos primeras etapas; los del letrado apoderado de la misma parte, Dr. E. M. A., en 24,03 UMA –equivalente a la suma de pesos Cuatrocientos Sesenta y Cuatro Mil Setecientos ($ 464.700)– por la tercera etapa; los de los letrados apoderados de la misma parte, Dres. G. G. T. y E. S. G., por su intervención en las audiencias de fs. 1088 y 1150 respectivamente, en la suma de pesos Ocho Mil ($ 8.000) para cada uno; los del letrado de la citada en garantía, Dr. A. S. G., en la suma de pesos Trescientos Cincuenta Mil ($ 350.000) por las dos primeras etapas y en 24,03 UMA –equivalente a la suma de pesos Cuatrocientos Sesenta y Cuatro Mil Setecientos ($ 464.700)– por la tercera etapa.
Por los trabajos de segunda instancia se regulan los honorarios del Dr. L. en 16,00 UMA –que equivalen a la suma de pesos Trescientos Nueve Mil Quinientos ($ 309.500)–; los de la Dra. S., en 12,66 UMA –que equivalen a la suma de pesos Doscientos Cuarenta y Cinco Mil ($ 245.000)–; los del Dr. H. M. A. S. (por el Consorcio) en 12,66 UMA –que equivalen a la suma de pesos Doscientos Cuarenta y Cinco Mil ($ 245.000)-; y los del Dr. G., en 12,66 UMA –que equivalen a la suma de pesos Doscientos Cuarenta y Cinco Mil ($ 245.000)–; conforme arts. 30, 51 y ctes. de la ley 27.423 en virtud de la fecha en que se realizaron las labores.
En atención a la calidad, mérito y eficacia de la labor pericial desarrollada en autos, a lo normado por los arts. 10, 13 y conc. de la ley 24.432 y arts. 21 y conc. de la ley 27.423 y a la adecuada proporción que deben guardar los honorarios de los expertos con los de los letrados intervinientes (Fallos: 314:1873; 320:2349; 325:2119, entre otros), se establecen los honorarios del perito psicólogo G. J. S., en la suma de pesos Doscientos Quince Mil ($ 215.000), del perito contador C. C. L., en la suma de pesos Doscientos Quince Mil ($ 215.000); del perito técnico en seguridad J. A. C., en la suma de pesos Doscientos Setenta Mil ($ 270.000) y de la perita tasadora P. A.M. , en la suma de pesos Doscientos Quince Mil ($ 215.000).
Se establecen los honorarios del mediador Dr. G. M. en 31,60 UHOM que equivalen a la suma de pesos Ciento Dieciseis Mil Trescientos Dos ($ 116.302) en virtud de lo dispuesto por los decretos 1467/11 y 2536/15.
2) D. (Expte. N° 16978/2011):
En atención a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada, resultado obtenido y etapas cumplidas se fijan los honorarios de la letrada patrocionante de la parte actora, Dra. M. G. en la suma de pesos Ciento Noventa Mil ($ 190.000) por las dos primeras etapas (hasta su renuncia de fs. 555); los de la letrada patrocinante de la misma parte, Dra. M. S., en la suma de pesos Sesenta y Cuatro Mil ($ 64.000) por su intervención en la segunda etapa a partir de fs. 561 y en 15,20 UMA –equivalente a la suma de pesos Doscientos Noventa y Cuatro Mil ($ 294.000)– por la tercera etapa; los del letrado apoderado del Consorcio codemandado, Dr. M. E. N. S., en la suma de pesos Cincuenta Mil ($ 50.000) por las dos primeras etapas; los del letrado patrocinante de la misma parte, Dr. P. A. M., en la suma de pesos Ciento Sesenta y Dos Mil ($ 162.000) por las dos primeras etapas; los del letrado apoderado de la misma parte, Dr. G. T., en la suma de pesos Treinta Mil ($ 30.000) por su intervención en la segunda etapa; los del letrado apoderado de la misma parte, Dr. E. M. A., en 15,35 UMA –equivalente a la suma de pesos Doscientos Noventa y Siete Mil ($297.000)– por la tercera etapa; los de los letrados apoderados de la misma parte, Dres. P. M. Ch. y E. S. G., por su intervención en las audiencias de fs. 513 y 764 respectivamente, en la suma de pesos Seis Mil ($ 6.000) para cada uno; los de la letrada apoderada de la demandada Novit, Dra. R. O. S., en la suma de pesos Doscientos Cuarenta Mil ($ 240.000) por las dos primeras etapas; los del letrado de la citada en garantía, Dr. A. S. G., en la suma de pesos Doscientos Cuarenta Mil ($ 240.000) por las dos primeras etapas y en 15,35 UMA –equivalente a la suma de pesos Doscientos Noventa y Siete Mil ($ 297.000)– por la tercera etapa.
Por los trabajos de segunda instancia se regulan los honorarios de la Dra. S., en 4,35 UMA –que equivalen a la suma de pesos Ochenta y Cuatro Mil ($ 84.000)–; del Dr. H. M. A. S. (por el Consorcio) en 8,37 UMA –que equivalen a la suma de pesos Ciento Sesenta y Dos Mil ($ 162.000)– y del Dr. G., en 8,37 UMA –que equivalen a la suma de pesos Ciento Sesenta y Dos Mil ($ 162.000)–; conforme arts. 30, 51 y ctes. de la ley 27.423 en virtud de la fecha en que se realizaron las labores.
En atención a la calidad, mérito y eficacia de la labor pericial desarrollada en autos, a lo normado por los arts. 10, 13 y conc. de la ley 24.432 y arts. 21 y conc. de la ley 27.423 y a la adecuada proporción que deben guardar los honorarios de los expertos con los de los letrados intervinientes (Fallos: 314:1873; 320:2349; 325:2119, entre otros), se establecen los honorarios del perito contador C. C. L., en la suma de pesos Cien Mil ($ 100.000) y psicóloga A. P. O., en la suma de pesos Ciento Veinticinco Mil ($ 125.000).
Se establecen los honorarios del mediador Dr. M. M. en 20 UHOM que equivalen a la suma de pesos Setenta y Tres Mil Seiscientos ($ 73.600) en virtud de lo dispuesto por los decretos 1467/11 y 2536/15.
III. Devueltas que sean las actuaciones se proveerá lo pertinente a fin de lograr el ingreso de la tasa judicial (arts. 13 y conc. de la ley 23.898).
IV. Agréguese copia certificada de la presente en el Expte. N° 16978/2011.
V. Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo, del Código Procesal. Regístrese, notifíquese a las partes en el domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la Corte Suprema de la Nación y devuélvanse.- .- La vocalía n° 19 no interviene por hallarse vacante (art. 109 RJN). – Carlos A. Carranza Casares. – Gastón M. Polo Olivera.
(1) C.N.Com, “Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A. c A.I.P.A.A. S.A.”, expte. 2542/2013, del 11/6/20 y su cita de Weingarten, Celia, Daños Derivados del Servicio de Seguridad privada, en Tratado de los Daños resarcibles, Dir. Carlos Ghersi; Ed. La Ley, Bs. As., 2008, pág. 427 y ss.
(2) Ver C.N.Civ, sala F, “A., M. V. c. Los Lagartos Country Club”, del 16/10/20, en La Ley Online, AR/JUR/48264/2020; ídem, sala D, “V., M. V. c. Club de Campo San Diego S.A.”, del 23/4/18, en La Ley Online, AR7JUR/13511/2018.
(3) C.N.Civ., esta sala G, expte. 26.853/2007, “Paredes c. San Eliseo Golf y Country Club”, del 13/3/2017.
(4) C.N.Civ., esta sala G, expte. 26.853/2007, “Paredes c. San Eliseo Golf y Country Club”, del 13/3/2017.
(5) C.N.Com., sala D, Tefasa S.A. c. Prevención S.A. s/ ordinario, del 16/05/2017, en La Ley Online, AR/JUR/25751/2017.
(6) C.N.Com, sala F, “Iraola S.R.L. c. Prosegur S.A. s/ Ordinario”, del 27/12/2011, en La Ley Online, AR/JUR/ 94022/2011.
(7) Gurfinkel de Wendy, Lilian N., Club de campo y seguridad privada. Responsabilidad frente a los propietarios, LA LEY, 2018-D, 201, Cita Online: AR/DOC/1418/2018.
(8) C.N.Civ., esta sala G, expte. 26.853/2007, “Paredes c. San Eliseo Golf y Country Club”, del 13/3/2017.
(9) C.N.Civ, sala A, “R., M. M. c. Barrio Septiembre S.A.”, del 28/5/2020, en La Ley Online, AR/JUR/18214/2020.
(10) C.N.Civ., esta sala G, L. 617.467 del 24/6/2014.
(11) C.N.Civ., esta sala G, expte. 26.853/2007, “Paredes c. San Eliseo Golf y Country Club”, del 13/3/2017. Ver, asimismo, las obligaciones del administrador previstas en el reglamento (art. 10, inc. c).
(12) C.N.Civ., esta sala, expte. 2723/20091, “G. F., M. A. C/ M., M. A.”, del 28/3/016. Ver también Ottati Paz, ¿Responden los country clubs por robos y hechos de violencia?: ¿Cómo se aplican a los conjuntos inmobiliarios?, en La Ley del 30/11/20, 9; y Weingarten, Responsabilidad de las empresas de seguridad, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 116.
(13) Fallos: 329:1881; 325:1585; 324:1535 y 2972; 323:3564; 320:536; 317:1615 y 312:2481 y C.N.Civ., esta sala en L. 621.677 del 23/6/14. Ver actuales arts. 850 a 852 del Código Civil y Comercial de la Nación.
(14) C.N.Civ., esta sala, CIV/11380/2012/CA1, del 18/8/15 y numerosos precedentes a partir de entonces; ver doctrina del fallo plenario “Rey, José J. c/ Viñedos y Bodegas Arizu S.A.”, del 21/12/71, en La Ley 146, p. 273; y en similar sentido C.N.Civ., sala E, Expte. 101.221/07, del 15/7/16; ídem sala F, Expte. 13.793/12; íd., sala I, Expte. 25.837/10, del 11/12/15.
(15) Fallos: 308:1118 y 1160; 320:1996; 325:11.
(16) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Sentencia de reparaciones y costas del 21 de julio de1989. Serie C No. 7; caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, n. 189; caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, n. 222; entre otras.
(17) Fallos: 331:2109.
(18) Fallos: 321:2118.
(19) Fallos: 329:5157.
(20) C.N.Civ., esta sala, L.169.841, del 20/7/95; L. 492.653, del 12/12/07; L. 462.383, del 6/3/07 y L. 491.804, del 14/12/07; CIV/1339/2009/CA1, del 28/9/15; cf. Fallos: 318:1598 y art. 1083 del Código Civil aplicable en razón de la fecha en la que tuvo lugar el hecho generador de la deuda y arts. 1740 y 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación.
(21) Fallos: 331:570.
(22) Instituto Nacional de Estadística y Censos [Argentina]. Centro Latinoamericano de Demografía [Santiago de Chile]. Estimaciones y proyecciones de población: Total del país: 1950-2015. (Serie Análisis Demográfico, n. 30). Buenos Aires: INDEC, 2004.
(23) C.N.Civ., esta sala L. 450.661, del 13/3/97; L. 471.881, del 22/5/07 y L. 472.341, del 17/9/07.
(24) C.N.Civ. esta sala 606.817 del 20/11/12; íd. sala H, L. 57.882 del 9/3/90; ídem sala K, L.47.467 del 27/3/90; íd. sala I, L. 81.258 del 8/3/91; íd. sala F, L. 109.351 del 29/9/92; íd. sala C, L. 111.746 del 20/10/92 y L. 178.672 del 28/12/95 y sala A, L. 322.227 del 13/2/02.
(25) Fallos: 334:1821; 332:2159; 330:563, entre otros.
(26) Palacio, Derecho Procesal Civil, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1986, t. V, p. 451; C.N.Civ., esta sala, L. 259.654, del 28/6/99.
(27) Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1972, t. IV, ps. 168, ss. y concordantes.
(28) C.N.Civ., esta sala, expte. 6418/2001, del 1/9/14 y sus citas.
(29) Fallos: 315:1406; 337:1408.
(30) C.N.Com., A. 17/05/2007, “Cía. Arg. de Seguros Anta SA c. Mediant SA”. CNCom., A, 14/06/1995, “Alba Cía. Arg. de Seguros SA c. Cielmec SA”.
(31) Fallos: 335:2137; 321:2144; 312:2352.
(32) C.N.A.C.A.F., sala IV, “Dirección Nac. de Vialidad c. Filca S. A.”, del 16/03/2000, en La Ley Online, AR/JUR/701/2000. Sobre la aplicación de la ley 17.418 a los seguros de caución ver Schiavo, Carlos A., Seguro de caución. La prescripción para el cobro de la prima. Aplicación de la Ley de Seguros, en RDCO 2009 -B, 180; Castro Sanmartino, Mario y Schiavo, Carlos A., El seguro de caución como especie de los contratos aleatorios. Normas aplicables, en Jurisprudencia Argentina 2006-I, p. 655.
(33) C.N.Com., sala B, “Sánchez, Gustavo Daro c. ALBA Cía. Arg. de Seguros”, del 12/08/2003, en La Ley Online, AR/JUR/3052/2003.
(34) Fallos: 315:1406; 337:1408.
(35) Fallos: 315:158, 993.
(36) Fallos: 225:135; 226:261 y sus citas; ver asimismo Fallos: 333;447.
(37) Fallos: 339:1583. En el caso, dado el guarismo que proporciona la tasa pasiva del Banco Central de la República Argentina, cabe similar conclusión.
(38) Fallos: 311:394; 328:4282, entre muchos otros.
(39) Fallos: 315:923, entre otros.
(40) “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” del 7/12/2009, y “Gómez, Esteban c/ Empresa Nac. de Transportes”, del 16/12/1958.
(41) CNCiv., esta Sala CIV/11380/2010/CA1 del 18/8/2015, CIV/64233/2008/CA1 del 21/9/15, Civ.88.413/2010 del 2/11/15 y Civ 28.522/2009/CA1 del 30/12/15.
S. H. D. c. D. D. H. s/ ordinario – daños y perjuicios
En la ciudad de Gualeguaychú, Provincia de Entre Ríos, a los veinticinco días del mes de julio de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Miembros de la Excma. Sala Primera en lo Civil y Comercial de la Cámara de Apelaciones de Gualeguaychú, Dres. Ana Clara Pauletti, Valeria M. Barbiero de Debeheres y Marcelo J. Arnolfi, para conocer del recurso interpuesto en los autos caratulados: “S. H. D. C/ D. D. H. S/ ORDINARIO DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia dictada el 05/04/2023. De conformidad al sorteo oportunamente realizado, la votación tendrá lugar en el siguiente orden: PAULETTI, BARBIERO de DEBEHERES, ARNOLFI.
Estudiados los autos la Excma. Sala propuso las siguientes cuestiones a resolver:
¿Es justa la sentencia apelada? y en su caso ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?
A las cuestiones planteadas la Sra. Vocal Dra. Ana Clara Pauletti, dijo:
1. En fecha 07/04/2022 esta Sala hizo lugar al recurso de apelación del actor H. D. S. contra la sentencia el 23/11/2021 que había desestimado la responsabilidad civil de D. H. D. por el accidente de tránsito que motivó el juicio, y, en consecuencia, determinó su existencia, desgravando las indemnizaciones que correspondieran en un 70%, y en decisión que se adoptó por mayoría, remitió las actuaciones al juzgado de primera instancia interviniente para que determinara la procedencia y alcance de las indemnizaciones reclamadas y se expidiera sobre la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por el tercero citado, Sr. M. E. B.
Se difirió la imposición de costas y la regulación de honorarios para cuando el juez de grado dictara sentencia sobre las cuestiones no tratadas.
Ahora el tribunal tiene para decidir sobre el recurso de apelación deducido por el tercero citado, Sr. M. E. B., contra la sentencia consecuencia de la aludida, dictada el 05/04/2023, donde se hizo lugar a la demanda articulada por el Sr. H. D. S. y condenó al Sr. D. H. D. a abonarle en el plazo de diez (10) días, la suma de $ 2.086.496,67, con más intereses (conforme aclaratoria del 19/04/2023), haciendo extensiva la condena a la Aseguradora Federal Argentina S.A. (en Liquidación) y al Sr. M. E. B. en su calidad de tercero citado, a quien rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva que opuso. Impuso las costas del juicio a la parte demandada en la proporción en que prosperó la demanda, con la extensión dispuesta al tercero citado; y difirió la regulación de los honorarios.
2. En sus fundamentos el juez de grado contempló la sentencia de esta Alzada el 07/04/2022, y se expidió acerca de la procedencia y alcance de los rubros indemnizatorios reclamados en la demanda, la proporción de atribución de responsabilidad dispuesta; y sobre la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el tercero citado Sr. M. E. B.
En lo que importa al tratamiento del recurso deducido por éste, luego de tratar y cuantificar los rubros indemnizatorios, el fallo se expidió sobre la defensa de falta de legitimación pasiva por él opuesta.
Repasó que fue citado en calidad de tercero por el demandado debido a su participación como productor asesor de seguros en la celebración de un contrato de seguros entre el demandado y la compañía aseguradora, y por formar parte de la cadena de comercialización por la que debía asumir responsabilidad solidaria. Contempló que B. opuso excepción de falta de legitimación pasiva argumentando que sus obligaciones estaban definidas por la ley y que no existía una relación de subordinación con la aseguradora.
El juez tuvo en cuenta la regulación de la actividad de los productores asesores de seguros en la Ley N° 22.400, cuyo art. 10 enumera sus funciones y deberes, dejando a salvo en el art. 11 que el cumplimiento de la función de productor asesor no implica en sí misma subordinación jurídica o relación de dependencia con la entidad aseguradora o el asegurado, y que el art. 53 de la Ley de seguros N° 17.418 refiere a las facultades como auxiliares en la celebración del contrato de seguro, por lo que no había dudas acerca de que frente al consumidor de seguros, el productor asesor forma parte de la relación de consumo existente entre aquél y la compañía de seguros cuyos productos ofrece, vende y asesora.
Extrajo que como vendedor de seguros, intermediario o asesor, el productor forma parte de la cadena de comercialización en esta relación de consumo y resulta alcanzado y legitimado pasivamente frente al art. 40 LDC, respondiendo solidariamente por el daño invocado y probado del consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso o repetición que correspondan, con lo cual, desestimó la excepción opuesta.
3. En su memorial de agravios –05/05/2023– ese tercero citado apelante criticó el rechazo de su defensa y que se le haya extendido la condena.
Dijo que la ponderación judicial contenía un error evidente y carecía de fundamentos legales, y que lo decidido podía generar una situación de desprotección para el asegurado y dificultar la actividad de los productores asesores de seguros. Cuestionó los escasos argumentos que sostuvieron la decisión y que no se valoró la documentación presentada.
Sostuvo que el criterio sentencial no era aplicable al caso, pues B. cumplió con sus deberes según la Ley 22.400, con lo cual, fue un error grave determinar la responsabilidad solidaria, ya que el productor asesor no asume la responsabilidad de las partes en el contrato por el que intermedió.
Puntualizó que el concepto de “cadena de comercialización” no se aplica a los productores de seguros, quienes son simples intermediarios y no están incluidos en el art. 40 de la LDC. Citó jurisprudencia insistiendo con que el productor de seguros no puede ser demandado por no ser parte del contrato de seguro ni tener obligación de pago de indemnización.
Criticó que el actor no atribuyó responsabilidad al productor de manera objetiva o subjetiva, sino que se centró en la extensión de responsabilidad según el art. 40 de la LDC a los sujetos que intervienen en la cadena de comercialización de un bien o servicio, independientemente de un vínculo contractual con el consumidor, a lo cual acotó que, incluso, existe divergencia en la jurisprudencia y la doctrina acerca de la aplicación del estatuto especial de los consumidores a los contratos de seguros, ya que algunos consideran que esta ley no se aplica a las entidades aseguradoras y reaseguradoras.
Por eso reprobó la sentencia que asumió que el productor asesor de seguros forma parte de la relación de consumo entre el consumidor y la compañía aseguradora, y que cumple una función en la cadena de comercialización de los productos, la cual, dijo, va en contra de lo establecido por los tribunales nacionales que descartan la aplicación automática de la LDC por sobre la ley especial de seguros.
Destacó que la normativa aplicable a las aseguradoras impone estrictas reglas de información y requisitos financieros para proteger a los asegurados en caso de siniestros. Sin embargo, estas exigencias no se aplican a los productores de seguros según la Ley 22400 y la Resolución de la SSN N°24.828/96, ya que están sujetos a requisitos diferentes y no tienen la obligación de cumplir con las indemnizaciones prometidas en las pólizas en las que intervienen, y no se encuentran en igualdad de condiciones que las aseguradoras en lo que respecta a la responsabilidad frente a los asegurados.
Volvió sobre la separación de responsabilidades fijadas legalmente entre las aseguradoras y los productores, con lo cual, no es compatible con la extensión de responsabilidad determinada en el fallo, siendo que no se estableció una relación de consumo entre las partes y las normas de la LDC no son aplicables al caso. Pidió en definitiva se revoque la sentencia atacada y haga lugar a la excepción planteada oportunamente.
4. El actor contestó el recurso en su presentación del 15/05/2023, señalando que el apelante no refutó los argumentos centrales del fallo.
Analizó que el juez consideró la existencia de una relación de consumo y estimó que el productor de seguros es un vendedor de los servicios de la compañía de seguros, por lo que corresponde aplicar el art. 40 de la LDC, que establece responsabilidad objetiva y solidaria.
Dijo que el productor también tiene obligaciones de informar, asesorar, aconsejar y advertir al asegurado sobre las coberturas de seguros disponibles. Criticó que el apelante argumentó que el derecho de consumo debe ceder ante la Ley de Seguros, pero sostuvo que la protección económica de los consumidores no puede ser ignorada.
Destacó que la Ley de Seguros no está excluida del sistema legal creado por el derecho del consumidor y señaló que el tercero productor de seguros se encuentra sujeto a la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios en cuanto al incumplimiento del deber de información, consejo o advertencia. En este caso, el productor omitió informar o advertir al asegurado sobre la crisis y suspensión de emisión de nuevas pólizas de la aseguradora, a pesar de ser de fácil acceso para los productores de seguros; y que solo se preocupó por pasar la solicitud de seguro, renovaciones y cobrar comisiones, sin cumplir sus deberes de asesoramiento.
Argumentó que la ley que regula la actividad de los productores asesores de seguros les impone funciones y obligaciones que exceden la intermediación, y tienen el deber de asesorar al asegurado para lograr la cobertura más adecuada, así como verificar que la póliza contenga las estipulaciones y condiciones elegidas por el asegurado. Dijo que en este caso, hubo un claro incumplimiento del deber de asesoramiento, advertencia y consejo, ya que el productor no informó al asegurado sobre la insolvencia de la aseguradora y no recomendó cambiar de entidad aseguradora.
Concluyó que la condena al productor debe mantenerse debido a la falta de información o advertencia de la insolvencia de la aseguradora durante la vigencia del contrato de seguro. El productor debió haber advertido la insolvencia de la compañía, ya que se habían tomado medidas de saneamiento antes del siniestro; por lo que finalmente solicitó el rechazo del recurso con costas.
5. Cabe rememorar que el demandado D. H. D. pidió la citación en garantía de la Aseguradora Federal Argentina S.A., que se encontraba en liquidación (el Delegado Liquidador se presentó en el juicio a fs. 155 y vta.), y la citación como tercero del mencionado B. en los términos del art. 91 y 93 CPCC –fs. 93, 96, 97–, en su condición de productor asesor de la aseguradora, y por formar parte como vendedor de servicios de la cadena de comercialización en los términos del art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor.
El Sr. B. opuso de su lado excepción de falta de legitimación pasiva –fs. 109 y sgtes.– cuyo tratamiento fue diferido oportunamente y recién tratado en las circunstancias explicadas al inicio.
Al pedir su citación, el demandado asegurado explicó la responsabilidad del productor en función del art. 40 LDC, y en particular por la obligación de asesorar que tiene asignada, con información veraz sobre los alcances del seguro y la mejor cobertura. Se afirmó al respecto que existe un déficit de asesoramiento cuando por su actividad profesionalizada se va interiorizando que la Aseguradora Federal estaba dejando de pagar siniestros, presentando estados contables endebles, etc., información que debió brindar al asegurado y recomendarle el cambio de entidad aseguradora, lo cual no hizo.
Según B., el productor asesor de seguros no tiene responsabilidad alguna por el evento dañoso; que se trata de la única persona autorizada para intermediar en seguros, en función del poder que le otorgan las entidades aseguradoras para celebrar contratos de seguros, pero no es garante del cumplimiento de las obligaciones de aquéllas, lo cual no resulta de la Ley 22.400 ni de ninguna otra norma, y descarta el art. 366 CCC. Se afirmó que no se trata del “vendedor” que prevé el art. 40 de la Ley de Defensa al Consumidor, sino de un representante de éste; que el productor no asume responsabilidad ajena, ni garantiza la conducta contractual de las partes que intervienen en el contrato intermediado, careciendo de legitimación para ser demandado por no ser titular de la relación jurídica en que sustentó la pretensión.
En el proceso se dijo que Benedetti era un productor asesor, actividad específica que está regulada por el estatuto del productor asesor de seguros, Ley N° 22.400, que contempla requisitos, pautas de actuación y sanciones disciplinarias.
En principio ciertamente, en la contratación del seguro, existe una relación de consumo en los términos del art. 1 de la LDC porque el actor es una persona física que adquirió un servicio oneroso, como destinatario final de una prestación –cobertura de seguro– y no puede negarse que tanto el productor, como la aseguradora, intervinieron en esta operación de manera profesional, vinculada al negocio del mercado asegurador. En ese marco se ha entendido que todas las obligaciones originadas en virtud de esta relación contractual quedan amparadas por las normas del derecho de los consumidores, aunque la actividad de la entidad aseguradora y el productor esté regulada además, por leyes especiales, N° 17.418 (Ley de Seguros), N°20.091 (Empresas de Seguros) y 22.400 (Productores Asesores de Seguros) (conf.: Cám 5ACyC de Córdoba, “Gutiérrez Ferraris, Javier c. Liberty Seguros Argentina S.A y Otro s/ Ordinario – Otros – Recurso de apelación”, del 15/09/2015, LL, AR/JUR/35364/2015).
En relación a ese esquema legal, el derecho de información que conforma uno de los pilares de sistema protectorio consumeril, tiene correlato en el deber de información impuesto a los proveedores de bienes y servicios en general, y en particular con la del productor de seguros y la compañía aseguradora, quienes deben cumplir cabalmente el art.4 de la Ley 24.240.
En la especie, se invocó la responsabilidad del productor de seguros por déficits en su obligación de asesorar al asegurado a fin de que éste obtenga la más adecuada cobertura –art. 10, inc. c), Ley 22.400–, lo cual era exigible, en la celebración del contrato de seguro, como durante el plazo de vigencia de dicho seguro.
La sentencia tuvo en cuenta esa imputación y al respecto el Sr. B. no expuso una defensa específica que mostrara una interpretación diferente de su obligación “de asesorar”, ni su diligencia (demostrativa también de su buena fe) en base a la información profesional disponible en el mercado en relación a la Aseguradora Federal S.A., y ni siquiera expuso que no estaba a su alcance haber accedido a la misma, para, en función de su obligación de asesoramiento, evitar el desamparo de aquél.
Pero aun así, como se sabe, el art. 40 LDC establece la responsabilidad objetiva frente al consumidor de todos los miembros de la cadena de comercialización (la responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan), y el aquí vendedor, no explicó ni acreditó con su defensa, como tampoco lo puso en evidencia en el recurso, su ajenidad a la misma, siendo que legalmente la función que reconoció, comprende la venta de seguros, medio indirecto para vender seguros que incluyen las compañías de seguros en su plan de negocios.
La realidad de esa operatoria impide que se la pueda excluir del alcance del estatuto protectorio del consumidor, cuando el sistema de comercialización del mercado asegurador se destina a ellos, siendo que la tutela especial constitucional que emana del art. 42 CN atraviesa el sistema jurídico en su conjunto, sin excluir al microsistema de seguros.
Con esto digo, que la existencia de una relación de consumo activa el sistema de protección consumeril –arts. 1 y 2 LDC y 1092 y 1093 CCC–, cuyo carácter transversal expande sus efectos a los regímenes especiales aplicables a la situación jurídica específica.
Así las cosas, de la interpretación armónica de la normativa aludida, reforzada por los arts. 1094 y 1095 CCC, surge de modo efectivo la responsabilidad estudiada, y en la medida que según el art. 93 CPCC, la sentencia puede condenar al tercero si al sustanciarse el pedido de su intervención, el actor hubiese ampliado la demanda solicitando su condena, supuesto que aconteció en la especie –fs. 96–, por ende, la condena solidaria al productor de seguros así citado, es para mí acertada.
Los agravios no son pues procedentes.
7. [sic] Con lo expuesto, el recurso tratado merece su rechazo, con costas al apelante vencido, difiriéndose la regulación de honorarios hasta tanto obren los de la instancia de origen.
A las mismas cuestiones planteadas la Sra. Vocal Dra. Valeria M. Barbiero de Debeheres, dijo:
Que adhiere al voto precedente por iguales fundamentos.
A las mismas cuestiones planteadas el sr. Vocal Dr. Marcelo J. Arnolfi, dijo:
Que existiendo mayoría hace uso de la facultad de abstenerse de emitir su voto, conforme lo autorizado por el art. 47 de la L.O.P.J. (texto según Ley 9234).
Y Visto:
Por los fundamentos del Acuerdo que antecede, por mayoría; se resuelve:
1. RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto el 14/04/2023 en representación del tercero citado, Sr. M. E. B., contra la sentencia dictada el 05/04/2023.
2. IMPONER las costas al apelante vencido.
3. DIFERIR la regulación de honorarios por la actuación profesional desplegada ante esta Alzada para cuando el judicante de grado establezca los correspondientes a la misma.
4. REGISTRAR, notificar conforme SNE y, oportunamente, remitir al juzgado de origen. Conste que la presente se suscribe mediante firma digital. En 25 de julio de 2023 se registró en soporte informático (Acuerdo S.T.J Nº 20/09 del 23/06/09 Punto 7). – Ana Clara Pauletti. – Valeria M. Barbiero de Debeheres. – Marcelo J. Arnolfi (Sec. subrogante: Joaquín M. Venturino).
G., G. S. c. C., G. P. y otros s/inoponibilidad por fraude
En la ciudad de Azul, a los trece días del mes de Julio del año Dos Mil Veintitrés, celebrando Acuerdo los Señores Jueces integrantes de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental, Sala II, Doctores Víctor Mario Peralta Reyes y María Inés Longobardi (arts. 47 y 48, Ley 5.827), con la presencia del Sr. Secretario, para dictar sentencia en los autos caratulados: “G. G. S. c/ C. G. P. y Otros s/ Inoponibilidad por Fraude” (Causa Nº 69.828). Practicado el sorteo prescripto por los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C., resultó el siguiente orden de votación: Dra. Longobardi y Dr. Peralta Reyes.
Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones:
1ra. ¿Procede el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 06/07/2022?
2da. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión, la Señora Jueza Dra. Longobardi, dijo:
I) La actora G. S. G., con patrocinio letrado del Dr. Roberto Jesús Pey, demandó por inoponibilidad de acto jurídico por fraude, en su carácter de acreedora, a los demandados G. P. C., la ex cónyuge de éste E. C. B. y los hijos de ambos, F. C. B. y J. C. B., en relación con el acto jurídico de donación efectuado por los dos primeros a favor de los dos últimos, con reserva de usufructo, del inmueble perteneciente a la sociedad conyugal que integraban los donantes, designado catastralmente como Circunscripción I, Sección E, chacra 172, parcela 2 c (actualmente según plano 103-020-16, parcela 23), Matrícula 47631 del partido de Tandil.
Dicha donación se materializó por escritura nº 62 de fecha 14/03/2005 por ante el Esc. D., titular del Registro 11 de Tandil.
La actora sostuvo ser acreedora de los donantes desde el año 1998, circunstancia acreditada por sentencia de 1ª. Instancia de fecha 01/9/2014 en autos “G. G. S. c/ C. G. y otro s/ Daños y Perjuicios”, expte. Nº 26.828 del mismo Juzgado, confirmada por esta Cámara de Apelaciones Departamental con fecha 15/9/2015.
La sentencia hizo lugar a la demanda, considerando aplicable al caso el Código Civil derogado, dado la fecha de origen de los hechos en que se funda esta pretensión (art. 7º y 2537 CCCN).
II) Para así decidir, analizó los presupuestos de la acción revocatoria o pauliana, como también se la denomina a la acción por fraude a los acreedores; explicando que el fraude es la provocación o agravación por el deudor de su insolvencia, mediante actos jurídicos u omisiones, sustrayendo bienes de su patrimonio (o evitando su ingreso, agrego) en perjuicio de sus acreedores. Luego de citar la abundante e importantísima doctrina en la materia (Mosset Iturraspe, Jorge, Negocios Simulados, Fraudulentos y Fiduciarios, Bs. As., Ediar, 1974; Zannoni, Eduardo A., Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, Bs. As., 2004, Ed. Astrea; Nota de Vélez Sarsfield al art. 961 de Cód. Civil y sus comentarios; Spota, Alberto G., Instituciones de Derecho Civil. Contratos., T. III, Ed. Depalma, Bs. As., 1982); Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil, Parte General, T. II; Aráuz Castex, Derecho Civil, Parte General, T. II; Llambías Jorge J., Tratado de Derecho Civil, Parte General, T. II; entre muchos otros), explicó los fundamentos de la acción pauliana, los requisitos para la inoponibilidad del acto a terceros perjudicados con el fraude, resaltando el componente principal de esta acción que es la buena fe. Finalmente recaló en los dos requisitos de dicha acción, que expresa el art. 962 del Cód. Civil: a) el daño -eventus damni- o perjuicio que, con el acto de disposición, se provoca al acreedor; y b) el ánimo de defraudar -o animus fraudis-, por parte del deudor, a través de la ejecución del negocio de disposición. En todo caso, se explica, en los actos a título gratuito como el de autos, no se requiere la complicidad de la otra parte, que sí será indispensable para revocar el acto en los negocios a título oneroso (arts. 968 y 969 de Cód. Civil).
Luego de analizar la prueba instrumental (causa citada anteriormente, escritura de donación con reserva de usufructo, sentencia de divorcio de ambos cónyuges demandados y beneficiarios del usufructo), y la prueba testimonial ofrecida por los demandados (ya que la Sra. B. alegó que dicho inmueble había sido adquirido con dinero propio, aunque no se hizo constar así en la escritura de compra del año 2001), concluyó que el acto a título gratuito por el cual el demandado C. provoca o agrava su insolvencia al disponer el 50% del inmueble de la sociedad conyugal, a favor de sus dos hijos y codemandados, no requiere la prueba del concilio fraudulento de los beneficiarios y deviene inoponible a la actora, en ese 50% ganancial que le correspondió a C. por disolución de la sociedad conyugal; debiendo retrotraerse el acto jurídico de manera tal que ese porcentaje del 50% ingrese nuevamente al patrimonio de C. y pueda ser perseguido por la acreedora en el trámite de ejecución de sentencia del crédito anterior, proveniente de la causa paralela sobre daños y perjuicios.
Manifestó asimismo que ninguna prueba concluyente se produjo en torno al argumento de la defensa, de que los fondos para la adquisición hubiesen sido aportados en su totalidad por la codemandada B., como se mencionó.
Impuso las costas a los demandados perdidosos (art. 68 CPCC).
III) La sentencia fue apelada por el apoderado del codemandado G. P. C., Dr. Daniel Enrique Boeris (p.e. del 14/7/2022), y por la Titular de la Unidad Funcional de Defensa Civil, Dra. Liliana Castell, en representación del codemandado ausente F. C. B. (p.e. del 19/9/2022). Elevados los autos a esta instancia, y aclarada la personería del Dr. Boeris a requerimiento de esta Alzada (29/11/2022), éste expresó agravios con fecha 12/12/2022, y por la Defensoría Oficial lo hizo el Dr. Leonel Calles, con fecha 15/12/2022. Ambos escritos fueron respondidos por la Dra. María Gabriela Pey, en representación de la actora, con fecha 01/02/2023.
Habiéndose cumplido los restantes pasos procesales, se encuentran estos autos en condiciones de resolver.
IV) Agravios de la parte codemandada G. P. C.
a) El demandado sostiene que la sentencia tiene serios errores interpretativos, omisivos y de aplicación de la ley, ya que conforme las fechas en que se sucedieron los hechos, habiendo sido adquirido el inmueble por la cónyuge de C. cuando aún estaban casados, el 02/07/2001, donado por ésta a los hijos el 14/03/2005, con asentimiento de su esposo, y disuelta por divorcio la sociedad conyugal el 12/04/2010, cinco años después de haber sido donado el inmueble, por aplicación de los arts. 5 y 6 de la ley 11.357, dicho inmueble ganancial no responde por las deudas del otro cónyuge no titular del bien. Insiste en que la donación fue realizada en el año 2005 y la sociedad conyugal se disolvió en el año 2010, y por otra parte afirma que la deuda que origina estas actuaciones proviene de una sentencia del año 2014, confirmada en 2015, muy posterior a la transmisión registral del bien a los hijos por el acto que se ataca.
En reiteración de argumentos ya ofrecidos al contestar la demanda, afirma que sin perjuicio de lo determinante que resulta la aplicación de la ley, “la operación de donar el inmueble a los hijos del matrimonio fue ejercida por quien había adquirido el bien a su nombre en virtud de una causa absolutamente justificable, cual era la disolución de la sociedad conyugal que a futuro se produciría como consecuencia del divorcio que se celebraría más tarde, en función de la separación de hecho que ya estaban transitando y la decisión de transmitir a sus hijos lo que por ley natural les correspondería, antes que vender el bien conyugal y repartirse el producido”. Agrega que esa solución (venta) tranquilamente se podría haber adoptado si la intención hubiese sido cometer fraude en perjuicio de quien, en el año 2005, cuando se materializó la escritura de donación, “sólo tenía una remota potencial sentencia favorable que podía condenar al Sr. C. a tener que pagar una indemnización”.
Luego de reiterar esta postura con similares argumentos y cita de jurisprudencia referida al régimen de bienes gananciales durante la vigencia de la sociedad conyugal, agrega un último argumento que no fue introducido en la anterior instancia, y por consiguiente no podrá ser abordado (art. 272 CPCC), que es el tema de la prescripción de la acción revocatoria (art. 4033 del Cód. Civil), en función de la prueba del momento en que realmente la actora tomó conocimiento del acto atacado.
b) Agravios de la Defensoría Oficial en representación del codemandado ausente, F. C. B.
El Dr. Leonel Calles, en carácter de subrogante de la Unidad Funcional de Defensa Civil nº 1, Descentralizada Tandil, centra sus agravios en lo expresado en el Considerando Cuarto de la sentencia, respecto de dar por acreditados los presupuestos para la procedencia de la acción revocatoria, en los términos de los arts. 961, 962 y ss. del Cód. Civil. Hace referencia al art. 967 de manera confusa y manifiesta que la figura de “fraude” resulta única y exclusivamente de carácter intencional por parte del sujeto activo (doloso) y en consecuencia la parte que lo alega, la actora, debe indefectiblemente probarlo con certeza, lo que no aconteció en autos. Que en tal orden de ideas, si el supuesto acto jurídico de disposición fue realizado e instrumentado con fecha 14/3/2005, y el crédito (no los hechos alegados base del reclamo), surge de la sentencia definitiva condenatoria por daños y perjuicios dictada con fecha 01/9/2014, mal puede el Sr. G. P. C. actuar a sabiendas o intencionalmente para perjudicar y defraudar derechos de acreedores que al momento de realizar el acto jurídico que se pretende revocar (año 2005), no existían en absoluto y menos aún eran conocidos por el accionado.
Luego de ello, reitera el mismo agravio del codemandado C. en relación a la aplicación del art. 5 de la ley 11.357, complementaria del Código Civil (hoy derogado), norma que se mantuvo vigente pese a las modificaciones introducidas por la ley 17.711 a dicho Código.
Finalmente formula agravio por la imposición de costas a la demandada dispuesta en el fallo, ya que como el codemandado ausente que la Defensoría representa, no intervino ni participó del acto jurídico pretendido “fraudulento”, no motivó ni obligó a la promoción de los presentes actuados. En consecuencia, solicita eximición de costas de su representado F. C. B.
Encontrándose cumplidos los restantes pasos procesales, se encuentran estos autos en condiciones de proceder al dictado de sentencia.
V) Dado la similitud de los agravios de ambos apelantes –con excepción del pedido de eximición de costas del codemandado ausente–, procederé a abordar los mismos en forma conjunta.
Existen tres cuestiones que han sido planteadas para demostrar la inexistencia de fraude en el acto jurídico atacado, que corresponde analizar:
a) La fecha en que se origina la deuda reclamada por la actora, cuestión que está íntimamente vinculada con la causa de la obligación del deudor demandado.
b) Si los requisitos de la acción revocatoria o pauliana, permiten declarar el acto realizado en fraude a los acreedores, pese a ser anterior en el tiempo al ingreso del bien (su 50% ganancial) en el patrimonio del deudor.
c) La aplicabilidad de los arts. 5 y 6 de la ley 11.357, de derechos civiles de la mujer, que establecen el régimen de administración y disposición de los bienes gananciales, como así también las deudas por las que habrían de responder los mismos, equiparando los derechos de ambos cónyuges.
1. La fecha de origen de la deuda del demandado respecto de la actora, está determinada por la causa-fuente que origina dicha obligación. La parte actora manifiesta ser acreedora del codemandado C. a raíz de una mala praxis cometida por el demandado en una intervención quirúrgica de cirugía estética realizada en el año 1998; con motivo de la cual promovió un juicio por daños y perjuicios contra el nombrado, en reclamo de los perjuicios en su salud y bienestar físico y psíquico. La sentencia recaída en dicho juicio, que resultó condenatoria, declarando la procedencia de la indemnización por daños y perjuicios, data del año 2014 –fue confirmada por esta Sala en el año 2015–, y por ello, los demandados sostienen que la sentencia debe ser revocada porque a la fecha de otorgamiento de la escritura de donación con reserva de usufructo realizada el día 14/3/2055 por la codemandada E. C. B. (titular del bien de carácter ganancial, y contando para ello con el asentimiento de su cónyuge aquí demandado), la actora sólo tenía un derecho en expectativa –remoto– y la sentencia condenatoria de la que surge el crédito fue dictada casi diez años después de aquel acto.
Sin embargo, la situación varía totalmente si se reconoce que el crédito de la actora tiene su causa, no en la sentencia que reconoció los daños y perjuicios reclamados –que es una sentencia declarativa de derechos–, sino en la fecha del hecho dañoso, que fue la intervención quirúrgica realizada por el Dr. C. en el año 1998.
En este sentido, enseña Pizarro que: “No hay obligación sin causa-fuente, eficiente o generadora, que le dé vida. Entendemos por causa-fuente al presupuesto de hecho al cual el ordenamiento jurídico le otorga idoneidad para generar obligaciones” (Pizarro Ramón Daniel – Vallespinos Carlos Gustavo, Tratado de las Obligaciones, T. I, pg. 162, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1ª. Ed., Santa Fe, 2017). Este concepto resulta plenamente aplicable en el caso de indemnizaciones por daños y perjuicios, en los cuales el supuesto generador es el hecho dañoso, que constituye uno de los presupuestos de la responsabilidad civil. Ello explica, por ejemplo, que los intereses –según inveterada doctrina legal de nuestro superior Tribunal–, se devenguen desde la fecha del hecho dañoso y no desde la sentencia únicamente, a condición de que hayan sido solicitados en la demanda.
De modo tal que, aunque a la fecha de la realización del acto jurídico atacado –14/3/2005–, la actora sólo tuviese un derecho en expectativa, porque aún no había sido declarado el derecho a ser indemnizada por el daño, la causa de la obligación era anterior y los codemandados, en particular C., no podía ignorarla, puesto que a esa fecha este último ya había transitado por un proceso penal en el que había sido absuelto, pero, precisamente pocos meses antes del acto aquí atacado, la Cámara de Casación Penal provincial había anulado –casado– dicha sentencia absolutoria, y ordenado se dictase una nueva sentencia, que los aquí demandados podían suponer que sería condenatoria. Dicha sentencia penal finalmente no llegó a dictarse nuevamente, pues se declaró prescripta la acción penal (cf. causa nº 26.828 cit.). No obstante, ello no impide suponer que el acto jurídico de donación de la esposa con reserva de usufructo a favor de los hijos de ambos, fue realizado teniendo en mira la posibilidad de una condena en sede civil.
2. Corresponde ahora determinar si los requisitos de la acción revocatoria o pauliana por fraude a los acreedores, producido por un acto de enajenación a título gratuito con reserva de usufructo, permiten declarar la revocación o inoponibilidad de tal acto jurídico, realizado antes de que el bien de origen ganancial ingrese al patrimonio registral propio del deudor.
A estos efectos, debe quedar entonces bien en claro que el bien adquirido por la cónyuge de C., E. C. B., el 02/07/2001, cuando aún estaban casados y compartían una comunidad de bienes y convivían juntos, era de carácter ganancial (art. 1272 Cód. Civil, ref. por ley 17.711), y que la causa-fuente de la obligación de la actora respecto de C. data del año 1998, aunque la sentencia que declaró la procedencia de la indemnización por daños y perjuicios sea del año 2014 (confirmada en 2015). Los propios demandados también reconocen que a la fecha de la escritura de donación del inmueble a sus hijos, ocurrida el 14/3/2005, ya se encontraban separados de hecho, y que la donación a sus hijos fue una forma (anticipada) de disolver la sociedad conyugal (p. 94 y 102). Es decir, reconocen que C. tenía un legítimo derecho a su mitad ganancial.
El art. 962 del Cód. Civil establecía que para ejercer la acción revocatoria de todo acto celebrado por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos (art. 961 C.C.), era preciso: 1º. Que el deudor se halle en estado de insolvencia…2º. Que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor, o que antes ya se hallase insolvente. 3º. Que el crédito, en virtud del cual se intenta la acción, sea de una fecha anterior al acto del deudor.
Como el estado de insolvencia no es aquí materia de agravio, no me extenderé sobre el mismo; bastando señalar que esta Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse sobre esa cuestión y que el estado de insolvencia se presume cuando el deudor –aún sin haber entrado en cesación de pagos– ha sido ejecutado y no se han podido obtener bienes a embargo para el cobro de la acreencia o bien, cuando el deudor no ha pagado espontáneamente la deuda; en este caso, no se dio cumplimiento a la sentencia de condena en el juicio por daños antecedente (esta Sala, causa nº 47.643, “Benthencourt Claudia Roxana…”, sent. 30/11/2004).
Respecto al segundo recaudo, que el perjuicio resulte del acto mismo del deudor o que antes ya se hallase insolvente, los demandados no han intentado demostrar la solvencia del deudor anterior al acto atacado, limitándose a decir que el bien –aunque ganancial– era de titularidad de la cónyuge B. y que en realidad había sido adquirido con bienes y ahorros propios de ella, de lo que no se dejó constancia en la escritura y tampoco fue probado, como resalta la sentencia, cuestión que ha arribado firme a esta instancia. De manera tal que el acto jurídico de donación de un bien ganancial, cuando ya estaban separados de hecho según los demandados mismos lo reconocieron al contestar la demanda –y lo reiteran los apelantes en sus agravios–, fue hecho en previsión del futuro divorcio de las partes, que ya tenían pensado realizar según sus propios dichos, aunque solo se materializó cinco años después (2010). El acto jurídico atacado, entonces, donando un bien ganancial que en la futura partición de bienes en el juicio de divorcio le debía ser adjudicado en un 50% al codemandado G. P. C., impidió el ingreso de este 50% a su patrimonio y en consecuencia, produjo o agravó su insolvencia, llegando así a la disolución de una sociedad conyugal vacía de bienes registrables, aunque con la reserva de usufructo a favor de la donataria y de su cónyuge, como surge de la copia de asiento registral obrante a fs. 15 de estos autos.
Este acto jurídico de donación resultó netamente perjudicial para la actora, que venía reclamando desde el año 1999 el reconocimiento de una indemnización por daños y perjuicios.
Los arts. 5 y 6 de la ley 11.357, denominada de Derechos Civiles de la Mujer, que equiparó en la administración y disposición de los bienes a ambos cónyuges, no impide que el acto jurídico de donación del bien, con anterioridad a la disolución de la sociedad conyugal, pueda ser declarado un acto celebrado en perjuicio o fraude de los acreedores, pues a la fecha de donación de dicho bien, ambos cónyuges ya se encontraban separados de hecho.
Empero, la sentencia de divorcio que luego habría de dictarse, dado que los cónyuges no denunciaron esta separación de hecho de más de cinco años, decretó la disolución de la sociedad conyugal a la fecha de la presentación conjunta de la demanda de divorcio, esto es, el 12/4/2010 (ver sentencia de fs. 92). No obstante ello, una correcta exposición de los hechos y la denuncia de los cónyuges de la previa división de bienes, mediante la enajenación a favor de sus hijos del único bien ganancial, debería haber llevado a establecer como fecha de disolución de la sociedad conyugal, la de la efectiva separación de hecho de ambos, reconocida por los demandados como anterior a la realización del acto atacado, o al menos, la fecha misma de dicha donación (art. 480 del CCCN aplicable como guía interpretativa); puesto que aquí ambos han reconocido que antes del año 2005 ya estaban separados de hecho en forma definitiva. El motivo por el que demoraron luego más de cinco años en concretar formalmente el divorcio vincular, sólo ellos pueden saberlo, pero puede presumirse que –siempre de común acuerdo entre ambos cónyuges– el motivo fuera evitar el riesgo de la posibilidad de que prosperase esta acción revocatoria.
3. El tema de la fijación de la fecha de disolución de la sociedad conyugal, a la fecha de la efectiva separación de hecho y sin voluntad de unirse de ambos cónyuges, fue abordada por esta Sala durante la vigencia de Código Civil-ley aplicable al caso de autos. Allí se dijo que “la determinación del activo ganancial cuya sociedad conyugal fue disuelta durante la vigencia del Código Civil derogado a partir del 1-8-2015, debe regirse por la ley vigente al momento de la extinción de la comunidad ganancial (art. 7 del CCCN) (ver Aída Kemelmajer de Carlucci, Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015, Publicado en: LA LEY 02/06/2015, 1; LA LEY 2015-C, 951; ver también “La responsabilidad civil y el derecho transitorio”, Jorge M. Galdós, La Ley 16/11/15, 3 y “Los juicios de divorcio en trámite y el Código Civil y Comercial”, Jorge Mario Galdós, La Ley, 21/09/2015, 1). “… el régimen patrimonial del matrimonio se funda en la presunción de ganancialidad de los bienes existentes a la fecha de disolución de la sociedad conyugal, salvo la prueba de que uno de los cónyuges los “adquirió después por herencia, legado o donación” (art. 1271 CC) o sea que son propios (arts. 1261, 1246, 1266, 1271, 1273 y concs. del CC). Ese principio es el llamado “in dubio pro comunitate”, sentado en el art. 1271 del CC, según el cual se presumen gananciales todos los bienes existentes a la disolución de la sociedad si no se prueba que pertenecían a los cónyuges cuando se celebró el matrimonio, o que los recibieron después por herencia, legado o donación (conf. Vidal Taquini, Carlos H., “Régimen de bienes en el matrimonio”, pág. 216; Azpiri, Jorge O., “Régimen de bienes en el matrimonio”, pág. 99).
“En esta línea se pronunció el Máximo Tribunal provincial en la causa Ac. 87.609, “A., E. M. c/ S., H. J. Incidente de liquidación de sociedad conyugal”, con fecha 13 de abril de 2005. Allí se dijo que “si los beneficios de la ganancialidad de bienes se suscitan con motivo de la responsabilidad de quienes consintieron asumir la convivencia como proyecto de vida (art. 1261, Cód. Civ.), también cabe razonar que el cese de los mismos resulta ser una consecuencia necesaria para quienes asumieron en conjunto la responsabilidad de ponerle fin mediante una separación de hecho… Interesa señalar que la tesis propuesta también ha sido receptada por el actual Código Civil y Comercial de la Nación en su art. 480, al disponer que si la separación de hecho sin voluntad de unirse precedió a la anulación del matrimonio o del divorcio, la sentencia tiene efectos retroactivos al día de esa separación” (esta Sala, “C, C. I. c. H. G. J. s/ Liquidación de sociedad conyugal”, sent. 13/12/2016).
En el caso de autos, sólo cabe interpretar que los bienes gananciales distribuidos después de la separación de hecho, pero antes de la fecha de disolución de la sociedad conyugal fijada en la sentencia de divorcio, ingresaron al patrimonio del cónyuge no titular –aunque no registró su titularidad–; y simultáneamente, mediante el asentimiento conyugal que éste prestó a la donación efectuada por la esposa con reserva de usufructo a favor de ambos, se desprendió de la nuda propiedad del 50% ganancial que le correspondía, conservando solamente el derecho de usufructo. De esta manera se configura el perjuicio o fraude a la acreedora, cuyo crédito es de fecha anterior, incluso, a la adquisición del bien (arts. 961,962 y concs. del Cód. Civil)
Encontramos aquí otro elemento que induce a pensar en una maniobra urdida para evitar el ingreso registral del bien ganancial al patrimonio de G. D. C., que es el hecho que, siendo la titular registral del bien únicamente la Sra. B., el usufructo se constituyó a favor de AMBOS cónyuges, lo que considero prueba irrefutable de que el bien efectivamente era ganancial y no propio como los demandados pretendieron presentarlo (cfr. fs. 15), (arts. 163 inc. 5, 375, 384 del CPCC).
En cuanto a la fecha de realización del acto considerado fraudulento, si bien sólo tienen acción revocatoria los acreedores de fecha anterior al acto de fraude (recaudo que, como se vio, se considera cumplido en autos porque el crédito de la actora nació en la fecha del daño, esto es, 1998), por excepción se considera que no es necesario que el crédito sea anterior, cuando los actos de fraude se anticiparon a un delito que pensaba cometer el deudor y de ese modo se preparaba para no pagar a los futuros damnificados por el delito. Por interpretación amplia, se considera que la excepción es aplicable a todos los casos en que el deudor preordena un resultado fraudulento, para eludir responsabilidades, aunque no pretenda cometer delitos (Cifuentes, S., Elementos de Derecho Civil, nº 257, cit. en Código Civil Comentado y Anotado, 3ª. ed. Act. y Ampl., Dir. Santos Cifuentes, Coordinador Alfredo Sagarna, Ed. La Ley, 2011, T. II, pg. 179/180).
En relación a los actos que pueden ser considerados fraudulentos o inoponibles respecto a los terceros acreedores, se mencionan, por ejemplo, la renuncia a un derecho o la remisión de una deuda (arts. 868, 877 y nota al art. 961 del cód. Civil), así como la renuncia a un usufructo (art. 2933) y la partición de la herencia hecha en forma que perjudica a los acreedores de alguno de los herederos, situación de innegable similitud con el supuesto de autos. Se señala asimismo que la enumeración que efectúa el Cód. Civil de distintos actos revocables por fraude, no es limitativa, siendo pasibles de impugnación por fraude todos aquellos actos que causen perjuicio a los acreedores al determinar o incrementar la insolvencia del deudor, ya sea porque importan la salida de un bien de su patrimonio o impiden el ingreso al mismo de algún derecho (Código Civil y normas complementarias, Análisis doctrinario y jurisprudencial, dir. Alberto J. Bueres/coordinación Elena I. Highton, Ed. Hammurabi, T. 2B, pgs. 677/679).
Considero, en síntesis, que la donación del bien de carácter ganancial pero de titularidad de la cónyuge B., a favor de ambos hijos del matrimonio, cuando G. P. C. ya había sido enjuiciado penalmente por mala praxis médica y se encontraba en trámite la demanda por daños y perjuicios, estando ya ambos separados de hecho y en vista de un futuro divorcio que habría de concretarse cinco años más tarde (donación que impidió el ingreso del 50% ganancial que le hubiera correspondido a C. en la disolución de la sociedad conyugal), fue un acto anticipatorio de una futura condena en sede civil, y, por tanto, reúne los requisitos del acto realizado en perjuicio o en fraude a sus acreedores (arts. 961, 962 y ss. del Cód. Civil). Como tal, debe ser declarado inoponible a la acreedora –actora en autos– y revocado en relación al 50% que le hubiera correspondido recibir a G. P. C. en la disolución de la sociedad conyugal, que fue previamente “vaciada” de bienes. Propicio en consecuencia, por los fundamentos expuestos, la confirmación de la sentencia de la anterior instancia.
En cuanto a los agravios referidos a la prescripción de la acción pauliana, como ya adelanté, se trata de un planteo tardíamente introducido en el proceso, recién en la expresión de agravios de los demandados, por lo que no puede ser abordado. En efecto, de manera expresa el art. 272 del CPCC dice: “Poderes del tribunal. El Tribunal no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia…”. Ello, porque –de hacerlo– el tribunal de alzada estaría resolviendo sobre cuestiones ajenas a la traba de litis y, en consecuencia, violando no sólo el principio de congruencia sino la garantía de la defensa en juicio de la parte contraria (art. 18 CN y 15 CPBA).
VI) Corresponde ahora abordar el agravio de la Defensoría Oficial, por la imposición de costas a su representado ausente, F. C. B.
Anticipo que el mismo no habrá de prosperar, pues si bien la Defensoría Oficial no tuvo contacto alguno con su representado y se encuentra obligada a defenderlo en resguardo del principio constitucional de defensa en juicio (arts. 18 CN y 15 BA), su labor se equipara a la de un defensor particular, debiendo resguardar la regularidad del proceso, la correcta aplicación de la ley y limitarse a desconocer –por no constarle– la documentación u otras pruebas que se presenten. En consecuencia, dicha actividad procesal ubica a su representado, claramente, en la idéntica posición de vencido en juicio que los demás codemandados (art. 68 CPCC), por lo que corresponde rechazar este agravio.
Las costas de alzada deberán imponerse a los apelantes vencidos (art. 68 CPCC).
Así lo voto.
A la misma cuestión, el señor juez Dr. Peralta Reyes votó en igual sentido, por los mismos fundamentos.
A la segunda cuestión, la señora jueza Dra. Longobardi dijo:
Atento lo que resulta del tratamiento de las cuestiones anteriores, se resuelve: 1) Confirmar la sentencia apelada, en lo que ha sido materia de agravios, por los fundamentos aquí expuestos. 2) Imponer las costas de alzada a los codemandados apelantes, en virtud del principio de la derrota (art. 68 CPCC), difiriendo la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 31 y 51 de la ley 14.967).
Así lo voto.
A la misma cuestión, el señor juez Dr. Peralta Reyes votó en igual sentido, por los mismos fundamentos.
Autos y Vistos:
Considerando:
Por todo lo expuesto, atento lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, demás fundamentos del acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia citada y lo dispuesto por los arts. 266 y 267 del CPCC, se resuelve: 1) Confirmar la sentencia apelada, en lo que ha sido materia de agravios, por los fundamentos aquí expuestos. 2) Imponer las costas de alzada a los codemandados apelantes, en virtud del principio de la derrota (art. 68 CPCC), difiriendo la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 31 y 51 de la ley 14.967). Regístrese, notifíquese por Secretaría y devuélvase. – María Inés Longobardi. – Víctor M. Peralta Reyes (Sec.: Claudio M. Camino).
Consorcio de Hecho Calle 65 Nº … La Plata c. P., M. s/cobro sumario sumas dinero
Comentado por María Constanza Caeiro: Domicilio.
La Plata, en la fecha de la firma digital.
Visto y Considerando:
1. Vienen las presentes actuaciones a efecto de tratar el recurso de apelación subsidiariamente incoado con fecha 30/3/23 por el doctor C., contra el decisorio del día 21/3/23. El 24/4/23 se desestimó la reposición intentada, concediéndose en relación el recurso interpuesto de manera subsidiaria.
2.A. En el caso y en lo que aquí interesa, con posterioridad a la renuncia del doctor C. al patrocinio letrado del señor P., se advierte que el juez de grado hizo saber que su domicilio constituido subsistiría a todos los efectos legales mientras no se constituya otro nuevo (v. prov. del 8/6/22).
Con posterioridad a ello, se observa que se presentó el letrado mencionado, requiriendo que se deje sin efecto la cédula electrónica por él recibida, toda vez que ya había renunciado al patrocinio letrado del señor P., a lo que el juez de grado hizo saber que, de conformidad con lo proveído en fecha 08/06/22, el domicilio constituido subsistiría hasta tanto se constituya uno nuevo, citando a dicho efecto el artículo 42 del Código Procesal Civil y Comercial –en adelante CPCC– (v. esc. eléc. del 12/8/22 y prov. del 25/8/22).
Luego, el doctor C. se presentó, refiriendo que el demandado P. estaba notificado de la renuncia de su patrocinio letrado, motivo por el cual, habiendo vencido el plazo otorgado por el juez de primera instancia para que el mismo tome la intervención que correspondía y, en virtud a no haberlo realizado, solicitó que a fin de no causar perjuicio alguno se haga efectivo el apercibimiento de ley contenido en el referido despacho y, en consecuencia, se declare al accionado en rebeldía, tal como establece el artículo 53 inc. 6 del CPCC, a lo que el juez de primera instancia volvió a reiterar que no habiéndose presentado el demandado a constituir domicilio, el mismo subsistiría hasta tanto se denuncie uno nuevo, citando como fundamentación de ello el artículo 42 del CPCC (v. esc. eléc. del 26/8/22 y prov. del 29/8/22).
Es en ese entender que el letrado volvió a formular la petición al juez de primera instancia, indicando que se encontraba vencido el plazo para que el accionado tome en estas actuaciones la intervención que le correspondía, dada su renuncia al patrocinio letrado, por lo cual, a efecto de no causar perjuicio alguno, como así tampoco incurrir en algún tipo de incumplimiento profesional, solicitó que se lo declare en rebeldía conforme art. 53 inc. 6º CPCC, destacando que dicho artículo había sido citado por el juzgado en el proveído del 8/6/22 (v. esc. eléc. del 9/9/22).
Como consecuencia de tal requerimiento y en dicha ocasión, el juez de grado resolvió intimar por cinco días al interesado a su domicilio real, a que denuncie un domicilio legal conjuntamente con un domicilio electrónico, bajo apercibimiento de tenérselo por constituido en los estrados del Juzgado (v. prov. del 21/9/22).
Ya con posterioridad, se observa que el doctor C. requirió que se haga efectivo el apercibimiento contenido en el referido despacho y se lo tenga por constituido al domicilio del accionado en los estrados del Juzgado (v. esc. eléc. del 3/2/23), a lo que el juez de grado proveyó que el peticionante carecía de personería a los efectos de requerir ello, por lo que decidió no hacerle lugar y ordenar que continúen las actuaciones según su estado (v. prov. 21/3/23).
B. Esta forma de decidir agravia al quejoso, quien entiende que se lo está perjudicando, pues lo requerido por él tiende a evitar algún tipo de responsabilidad profesional, dado que le siguen notificando cuestiones atinentes a la causa, cuando ya renunció y perdió todo tipo de contacto con el señor P. Advierte que es el propio juzgado el que lo pone en situación de rehén de la causa, ya que el demandado demostró un total desinterés al respecto y, no obstante ello, es él quien debe continuar presentado y recibiendo notificaciones (v. esc. eléc. del 30/3/23).
Refiere que no es cierto que el letrado carezca de personería, ya que actuó en nombre propio, y a fin de resguardar su responsabilidad profesional –dado que no tiene más contacto con el señor P.–, como asimismo, a fin de no perjudicar ni lesionar el derecho de defensa del demandado, por lo que solicita que se revoque el decisorio apelado y se tenga al señor P. por constituido el domicilio en los estrados del Juzgado (v. esc. eléc. del 30/3/23).
3. Se aprecia que la resolución apelada es irrecurrible en tanto ésta es consecuencia de una anterior firme y consentida que por ello pasó en autoridad de cosa juzgada.
Nótese, de los antecedentes narrados hasta aquí, que sin perjuicio de la providencia del 21/9/22, el juez de grado indicó en todas las demás ocasiones que el domicilio constituido subsistiría hasta tanto se constituya uno nuevo, habiendo quedado ello firme por falta de oportuno cuestionamiento. En ese orden es dable indicar que el letrado una y otra vez siguió requiriendo al juzgado la declaración de rebeldía y la cuestión relativa al domicilio del accionado, sin utilizar la vía recursiva hasta el último despacho del día 21/3/23 (conf. arg. art. 155, CPCC).
Asimismo, cabe señalar que el abogado patrocinante que quiera cesar en el asesoramiento letrado de su cliente sólo debe dejar de acompañar con su firma las presentaciones de aquél, no siendo necesario que se le comunique por cédula. Tampoco está obligado a continuar la asistencia letrada por un tiempo determinado, destacándose que, el domicilio procesal constituido subsistirá hasta tanto se constituya uno nuevo (conf. Morello, Sosa, Berizonce, “Códigos…” edit. Abeledo Perrot, cuarta ed. amp. y act., Tomo II, pág. 777, jur. allí cit.). En el caso, el letrado C., por orden del juez de primera instancia –a efecto de garantizar el derecho de defensa del demandado y que se lleve a cabo un real anoticiamiento de ello–, ordenó notificar al accionado la renuncia del letrado que hasta ese momento lo patrocinaba, a su domicilio real, circunstancia que se llevó a cabo (v. not. del 22/6/22). A razón de ello, el letrado cumplió con la orden y el deber de anoticiar su renuncia al cliente, incluso, haciéndolo por cédula a su domicilio real, por lo que más allá de que las notificaciones se efectivizaron en el domicilio electrónico constituido hasta que la parte no constituya uno nuevo, su deber de representación culminó (v. prov. del 8/6/22; conf. arg. art. 42, 56, CPCC) y en consecuencia su responsabilidad profesional.
Es que cuando la parte actúa por derecho propio, los avatares de su vinculación profesional que lo asesora no ameritan contralor, pues el abogado actúa en la medida que su cliente también lo haga, estando a cargo de éste la obligación de mantenerse en contacto y al tanto del estado del proceso. En consecuencia, si media cese en el patrocinio, su anoticiamiento en la causa por parte del abogado será a los fines de la ordenada continuación del proceso, pero no es menester diligencia alguna referida a la relación de la parte con su profesional. La normativa sólo impone la subsistencia del domicilio anterior, hasta tanto se constituya otro, pues ello sí atañe a la relación entre las partes del proceso (conf. Morello, Sosa, Berizonce, “Códigos…” edit. Abeledo Perrot, cuarta ed. amp. y act., Tomo II, pág. 620/621).
Sin perjuicio de lo cual, conforme ya lo resolviera el juzgado (v. prov. del 21/9/22) y por la aplicación de la teoría acto propio, el órgano de origen debe actuar conforme el mismo lo dispusiera en dicho pronunciamiento debiéndose pues hacer efectivo el apercibimiento allí dispuesto.
POR ELLO, se rechaza el recurso de apelación subsidiariamente incoado con fecha 30/5/23, contra el decisorio del día 21/3/23. No obstante lo cual el juzgado de la anterior instancia deber hacer efectivo el apercibimiento por el dispuesto en la providencia del 21/9/22. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE en los términos del art. 10 del Ac. 4013/21, texto según Ac. 4039/21, SCBA. DEVUÉLVASE. – Leandro A. Banegas. – Francisco A. Hankovits.