Materia: Responsabilidad Civil

D. D., E. c. La Cabaña S.A. y otro s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)

En Buenos Aires, a los 31 días del mes de marzo del 2023, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “D. D., E. c/ La Cabaña S.A. y otro s/ Daños y perjuicios” y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Kiper dijo:

I. Contra la sentencia del día 06/12/2021, en la que se hizo lugar a la demanda incoada por E. D. D., contra La Cabaña S.A., condena que se hizo extensiva a la aseguradora Protección Mutual de Seguros del Transporte Público, apelan las partes. El actor presentó sus agravios con fecha 16/12/2022 y merecieron la contestación de la citada el 22/02/2023; mientras que las accionadas presentaron sus quejas de forma independiente el 01/02/2023 y fueron contestadas por el accionante el 13/02/2023, encontrándose los autos en condiciones de dictar un pronunciamiento definitivo.

II. El actor estima reducido el monto de indemnización otorgado en concepto de incapacidad sobreviniente, debido a que, según opina, no se tuvo en cuenta la repercusión del evento dañoso en su personalidad y posibilidades de progreso económico. También sostiene que son reducidas las sumas concedidas por honorarios psicológicos y tratamiento kinésico ya que se calcularon en base a valores desactualizados de los costos de cada sesión. A su vez, se agravia de la conferida en concepto de daño moral, sostiene que no se ha tenido una adecuada ponderación de las repercusiones del accidente en su proyecto de vida. Pide, asimismo, que se eleven los montos fijados por gastos de farmacia, asistencia médica, vestimenta y movilidad por no cubrir las erogaciones realizadas. Por último, critica la tasa de interés aplicada y pide que se aplique la doble tasa activa.

Por su parte, la demandada se queja de los montos fijados por incapacidad sobreviniente y daño moral por considerarlos elevados. Respecto del primero considera que no media razonabilidad entre el daño y su indemnización, y respecto al último, afirma que ha sido fijado vulnerando el principio de congruencia ya que se ha concedido una suma mayor a la reclamada. También cuestiona la procedencia de la partida de gastos debido a que no se encuentran probados. Además, critica que se apliquen intereses desde la fecha del accidente a los rubros por tratamiento kinésico y psicológico. Y se agravia de la tasa de interés establecida en razón de que las sumas concedidas se fijaran a valores actuales.

Por último, la citada en garantía entiende elevados los montos concedidos por daño psicofísico y tratamientos futuros, y argumenta que no existe relación de causalidad en ciertas lesiones. Del mismo modo, considera elevada la suma fijada por daño moral ya que, de acuerdo a sus dichos, no se encuentra fundado adecuadamente el rubro. A su vez, solicita que las costas se distribuyan, atento a que se han rechazado varias de las partidas reclamadas por el actor. Finalmente, critica la tasa de interés en términos similares a los planteados por la demandada.

III. Es un hecho no controvertido en esta instancia que el día 26 de abril de 2018, aproximadamente a las 13:30 horas, el actor sufrió un accidente cuando se encontraba ascendiendo al interno 251 de la línea 624, en la parada ubicada en la calle Almafuerte y Arturo Illia, de la localidad de San Justo.

Tampoco se discute que el suceso se produjo en circunstancias en que el chofer del vehículo mencionado ­reinició la marcha cuando el accionante aún no había culminado el ascenso, lo que provocó su caída debajo de la unidad y el posterior arrollamiento de su pierna derecha con la rueda delantera del rodado.

La a quo atribuyó toda la responsabilidad a los accionados, circunstancia que se encuentra firme, por lo que me ocuparé de examinar los agravios respecto a la indemnización.

IV. Partidas indemnizatorias

a. Incapacidad sobreviniente, y tratamiento médico y psicológico

La magistrada de grado otorgó el monto de $ 480.000 por incapacidad sobreviniente –en el que incluyó el daño psicológico– y las sumas de $ 10.000 y $ 15.000 por el tratamiento kinésico y psicológico, respectivamente.

Como dije, las partes critican esta decisión.

La indemnización por incapacidad sobreviniente –que debe estimarse sobre la base de un daño cierto– procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no solo en su faz netamente laboral o productiva sino en toda su vida de relación (social, cultural, deportiva e individual).

De allí que en materia civil y a los fines de su valoración no puedan establecerse pautas fijas por cuanto habrá de atenderse a circunstancias de hecho variables en cada caso en particular ya que tratándose de una reparación integral para que la indemnización sea justa y equitativa deben apreciarse diversos elementos y circunstancias de la víctima, tales como su edad, formación educativa, ocupación laboral y condición socioeconómica.

No debe perderse de vista que el individuo tiene derecho a su integridad física, pues la salud y la integridad no son solo un bien jurídicamente tutelado cuyo quebrantamiento debe ser reparado, sino que además constituye un valor en cuya protección está interesado el orden público.

El Policlínico Central de San Justo acompañó el 16/10/2019 copia del Libro de Guardia del que surge que el actor fue atendido en dicha institución el día del hecho con diagnóstico de traumatismo en el miembro inferior derecho.

Por su parte, la Clínica Los Cedros acompañó el día 8/10/2019 copia de la historia clínica, en la que consta la atención recibida el día siguiente al siniestro. Ese nosocomio confirmó el diagnóstico de traumatismo en rodilla y pie derecho, con fractura de segundo, tercero y cuarto metatarsiano.

El perito médico, Dr. E. M. U., presentó su dictamen el 15/11/2019.

Luego de revisar al actor y analizar los estudios complementarios requeridos, señaló, con respecto a su rodilla derecha, que tanto la posición articular como los ejes clínicos, y su tono y trofismo se encontraban alterados. Asimismo, describió que el demandante sentía dolor en la pierna derecha a nivel del gemelo y de la articulación del tobillo –por esfuerzo compensatorio–, como también a la excursión de la rótula y a la palpitación profunda del tendón rotuliano.

A su vez, transcribió el informe de la resonancia magnética que se le realizara en esa articulación: “…se observa gonartrosis tricompartimental. Focos de injuria osteocondral con fenómenos erosivos del cartílago de recubrimiento articular (…) siendo esto notable en las mesetas tibiales (…) herida degenerativa (…) en ambos meniscos, siendo esto notable en el cuerpo posterior del menisco interno y en el cuerno anterior del menisco externo (…) ausencia de la señal en el ligamento cruzado anterior como expresión de ruptura crónica…”.

A partir de ello, estimó que el accionante presentaba un 25 % de incapacidad parcial y permanente, el que fue discriminado en un 15 % por inestabilidad articular secundaria a rotura de ligamento cruzado anterior de rodilla derecha, y un 10 % por síndrome meniscal derecho con alteración en la movilidad.

Con respecto a su pie derecho, informó que sufría limitación en la movilidad de los dedos, otorgando un 1% por las lesiones del segundo y del tercero, y un 2% correspondiente al cuarto y quinto. Respecto del último, el galeno aclaró que no era imputable al siniestro ya que su causa era degenerativa.

Estimó que “… la relación de causalidad entre los hechos invocados en el escrito de inicio y el estado actual del accionante es verosímil desde el punto de vista médico y legal…”.

Respecto a la faz psicológica, en base al psicodiagnóstico realizado por la Lic. L. M. el día 7/10/2019, el perito explicó que el actor mostraba síntomas positivos de trastorno de estrés agudo de forma moderada, y crisis de angustia como consecuencia del accidente de autos.

Señaló que “…la situación post trauma le generó ansiedad generalizada…”, y enseñó que este cuadro “…se caracteriza por la presencia de ansiedad excesiva producida por el sentimiento fóbico de repetirse el accidente y la dificultad en el manejo de su cuerpo, genera vivir permanentemente con fantasías de daño hacia su cuerpo que ya sería irrecuperable…”.

Asimismo, describió que “…los síntomas sugestivos de afectación por estrés agudo están determinados por la pérdida de energía, dificultad para concentrarse, temor a que el trauma se repita, pesadillas, temor a dormir, pérdida de interés en actividades que antes producían placer, etc…”.

En virtud de ello, estimó un 10% de incapacidad por trastorno por estrés postraumático crónico leve.

Concluyó que, como sumatoria de los porcentajes imputados, presentaba un 43% de incapacidad parcial y permanente.

Ante este dictamen el actor pidió que se contestaran los puntos de pericia que no fueron respondidos (en particular, respecto de la necesidad de realizar tratamiento médico y psicológico).

Por su parte, la demandada lo impugnó y solicitó explicaciones en su presentación del día 17/12/2019 (haciendo hincapié en el resultado de la suma de los porcentajes correspondiente a los dedos del pie, el nexo de causalidad entre las patologías descriptas y el hecho de autos, la incidencia de la osteoporosis que padecía, y ciertas cuestiones del aspecto psicológico).

Finalmente, la citada en garantía solicitó explicaciones al experto con fecha 18/12/2019 (con relación a la sumatoria de los porcentajes otorgados por incapacidad, de la cronicidad de la lesión en la rodilla que surgiría de la resonancia magnética, y por no haberse estudiado la personalidad de base en la faz psicológica).

En torno al requerimiento del reclamante, el galeno en su contestación de fecha 18/9/2020, recomendó la realización de un tratamiento kinésico por un plazo semestral y de frecuencia semanal, con un aproximado de $1.000 por sesión.

En relación al ámbito psicológico, sugirió un tratamiento semanal de dos años de duración, estimando el valor de cada sesión en $1.200.

Respecto de las presentaciones de las emplazadas, el perito las contestó ratificando sus conclusiones en fecha 7/2/2020 y 14/8/2020. Sin perjuicio de ello, ciertas inquietudes quedaron sin responder.

Ahora bien, en torno a este dictamen, cabe hacer ciertas observaciones.

En primera medida, advierto que la suma de los porcentajes de las lesiones de los dedos realizada no coincide con el resultado final del 8 % correspondiente a “secuela de fractura de metatarsiano derecho”.

Como dije anteriormente, el perito estableció un 1% incapacidad para el segundo y el tercer dedo, y un 2% al cuarto y quinto, respectivo a cada uno de ellos (esto daría un resultado del 6%).

Pero, más confuso es que se haya incorporado al cálculo la incapacidad otorgada por limitación en la movilidad del quinto dedo derecho (2%), cuando el propio experto había referido que dicha patología no tenía nexo de causalidad con el suceso. Esto fue señalado por la demandada y no mereció respuesta.

En definitiva, pareciera que en realidad el porcentaje de incapacidad por esas secuelas que tienen relación con el hecho es de 4%. Por otra parte, la llamada “Fórmula Balthazard” de “incapacidad restante”, se utiliza cuando existen diferentes patologías físicas que producen incapacidad. De acuerdo a ese cálculo se deberá computar la misma, comenzando por la dolencia que produce mayor porcentaje, siendo ésta calculada sobre el 100% de la capacidad total; y las restantes deberán calcularse sobre el porcentaje de capacidad remanente una vez restado el primer porcentaje, y así hasta concluir con la totalidad de las lesiones.

En el caso, el experto adicionó todas las incapacidades de forma absoluta, sin considerar este método. Lo que entiendo equivocado.

Esto me lleva a relativizar los porcentajes de 43 % de incapacidad consignado en el dictamen analizado.

Con las salvedades ya indicadas, considero entonces que el dictamen presentado por el perito se encuentra debidamente fundado en principios y procedimientos científicos y resulta congruente con el resto de la prueba rendida.

Por eso, pienso que se debe aceptar a la luz de los arts. 386 y 477 CPCCN.

Sin perjuicio de lo hasta aquí señalado, cabe destacar que los porcentuales de incapacidad que se determina en el dictamen pericial no constituye un dato rígido sobre el cual deben establecerse las indemnizaciones pues éstas no son tarifadas, sino que dicha incapacidad debe ser meditada por el juzgador en función de pautas razonablemente generales, siempre con un criterio flexible, para que el resarcimiento pueda ser la traducción lo más real posible del valor verdadero y concreto del deterioro sufrido.

Se ha decidido que la indemnización por incapacidad sobreviniente procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no sólo en su faz netamente laboral o productiva, sino en toda su vida de relación y, por ello, no pueden establecerse pautas fijas por cuanto habrá de atenerse a circunstancias de hecho, variables en cada caso particular pues, para que la indemnización sea justa y equitativa deben apreciarse diversos elementos y circunstancias de la víctima, tales como edad, sexo, formación educativa, ocupación laboral y condición socioeconómica (esta sala, 01/08/2003, LA LEY 03/09/2004, 7).

Para su valoración no existen pautas fijas, pues para su determinación debe considerarse la persona en su integridad, con su multiforme actividad, debiendo computarse y repararse económicamente todas las facultades propias en la amplia gama de su personalidad en su vida en relación (esta sala, 23/03/2004, LA LEY 2004-C, 1029). Deben ponderarse en concreto las limitaciones que el damnificado padece en su desempeño laboral y social, teniendo en cuenta, entre otras circunstancias particulares, el sexo, las condiciones socioeconómicas, la actividad laboral anterior y la real incidencia de las lesiones en su actividad actual (esta cámara, Sala J, 03/12/2004, LA LEY 2005-B, 258).

Tampoco es preciso atender a porcentajes y baremos de incapacidad, usuales en las indemnizaciones tarifadas del derecho laboral, ya que la reparación civil tiene por finalidad cubrir no solo las limitaciones de orden laboral, sino también las proyecciones del menoscabo sufrido con relación a todas las esferas de la personalidad de la víctima. Si bien los porcentajes de incapacidad, junto con la edad y las expectativas de vida de la víctima, constituyen un valioso elemento referencial para fijar la indemnización por incapacidad sobreviniente, el resarcimiento en cuestión debe seguir un criterio flexible, apropiado a las singulares circunstancias de cada caso (esta cámara, sala F, 15/11/2004, DJ 16/02/2005, 345, LA LEY 10/02/2005, 8).

En consecuencia, entiendo que si se evalúan las circunstancias de hecho en las que el accionante resultó lesionado como también las características personales que se relacionan con aspectos tales como su edad (75 años de edad al momento del accidente), su estado civil (casado), ocupación (jubilado y realizaba tareas de pintura y albañilería, según constancias del beneficio de litigar sin gastos), el monto otorgado resulta reducido, por lo que propongo al Acuerdo de mis colegas que se eleve a $ 750.000 (conf. Art. 165 del CPCCN).

En cuanto al tratamiento médico y psicológico reclamado, entiendo que los montos concedidos son reducidos por encontrarse desactualizado el valor estimado por cada sesión, por lo que propongo que se los eleve a $ 25.000 y 150.000, respectivamente.

b. Daño moral

La a quo concedió la suma de $ 240.000 por este ítem, lo que es materia de agravio de las partes.

Recuerdo que para estimar la cuantía de este tipo de daño, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que más que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas características que emanan del proceso. “La determinación del monto no depende de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales pues no media interdependencia en tales rubros, ya que cada uno tiene su propia configuración pues se trata de daños que afectan a esferas distintas” (cfr. Llambías, “Obligaciones” T. I, pág. 229).

Por otra parte, respecto al planteo efectuado por la demandada sobre la vulneración del principio de congruencia, cabe señalar que el criterio aceptado hoy comúnmente por nuestra jurisprudencia es que la estimación provisional en cuanto al monto de los daños no implica un tope máximo que no se puede superar al fijar la cuantía definitiva de los perjuicios, sino que es perfectamente lícito diferir el quantum a las fórmulas de estilo (“en lo que en más o menos”). La mentada fórmula fue incluida por el actor a fs. 10 en el libelo inicial.

En el mismo sentido, ha decidido la jurisprudencia que “en las demandas por daños y perjuicios el actor no queda encerrado en las cifras estimadas cuando deja a cubierto la posibilidad de obtener una cantidad mayor con frases que difieren la cuestión a la prueba a realizar. Así, no hay ultra petita, es decir no se incurre en incongruencia, cuando la sentencia condena a una suma mayor que la pedida en la demanda, la que se sujetó a los mayores costos que surgieran de la prueba (esta Sala en autos “Aguirre, Reyes c/ Elías Eliana Marian s/ Daños y Perjuicios”, 13/10/2001; “Transportes Almirante Brown SA c/ Petroff de Rama, Verónica Lilian y otros” s/ daños y perjuicios”, Expte. 21.248/2000, del 23/08/2010; “Chueco, Dora Nélida y otro c/ Giannini, Víctor Omar y otro s/ escrituración”, Expte. 61.263/2009, Juzgado 96, R. 611.471, 19/03/2013; CNCom., sala A, 08/05/2007, “Apaz, Roque A. c/ Lácteo SA”, LL 17/08/2007, pág. 6; CNCiv., Sala K, 23/05/2003, “Ponce de Antico, María E. c/ Carrefour Argentina SA”, DJ 2003-2.1123).

Por ello, teniendo en consideración las características que presentó el hecho, las repercusiones que en los sentimientos del damnificado debió generar la ocurrencia misma del accidente como una agresión inesperada a su integridad física, el tipo de tratamiento recibido, y sus características personales, estimo que el monto establecido es reducido, por lo que propongo que se eleve a la suma de $ 500.000.

c. Gastos de farmacia, asistencia médica, vestimenta y movilidad

La sentencia en crisis fijó la suma de $ 6.500 en esta partida, lo que merece la queja del accionante y la demandada.

Desde antiguo se ha entendido que los gastos en los que incurre quien sufre un ilícito no necesitan de una acabada prueba documental y, además, se presume que quien ha sufrido lesiones que requirieron tratamiento médico realiza gastos extraordinarios en concepto de medicamentos y traslados.

No obsta a tal solución que el damnificado fuera atendido en hospitales públicos o por medio de su obra social, ya que también en estos supuestos debe afrontar ciertos pagos que le ocasionan un detrimento patrimonial.

Si tengo en consideración las lesiones que sufrió el actor, juzgo que la suma otorgada es adecuada, por lo que propongo que se la confirme.

V. Tasa de interés

La magistrada de la anterior instancia decidió que las sumas otorgadas devenguen un interés desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago a calcularse mediante la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Como ya señalé, todas las partes critican esta decisión.

En primera medida, no creo posible afirmar que la sola fijación en la sentencia de los importes indemnizatorios a valores actuales basta para tener por configurado una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido para el acreedor en perjuicio del deudor.

Ello por cuanto, en primer lugar, y tal como lo ha señalado un ilustre colega en esta cámara, el Dr. Zannoni, la prohibición de toda indexación por la ley 23.928 –mantenida actualmente por el art. 4 de la ley 25.561– impide considerar que el capital de condena sea susceptible de esos mecanismos de corrección monetaria. En palabras del mencionado colega: “La circunstancia de que, cuando se trata de resarcimientos derivados de hechos ilícitos, el juez en la sentencia estima ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales –como suele decirse–, a los fines de preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, no significa que se actualicen los montos reclamados en la demanda o se apliquen índices de depreciación monetaria”, pues tales mecanismos de actualización están prohibidos por las leyes antes citadas (Zannoni, Eduardo A., su voto in re “Medina, Jorge y otro c/ Terneiro Néstor Fabián y otros”, ésta cámara, Sala F, 27/10/2009, LL Online, entre otros).

Por otra parte, respecto a la fecha del cómputo de los intereses de las sumas otorgadas por tratamiento kinésico y psicológico, cabe decir que esta Sala ha establecido que el punto de partida del cómputo de los intereses debe efectuarse desde el momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico de los demandados si las consecuencias dañosas se produjeron en forma coetánea con el hecho ilícito motivo de la litis.

Por último, respecto de la tasa de interés a aplicar, esta Sala propició en numerosos antecedentes la aplicación del “doble de la tasa activa” a partir de la vigencia del Código Civil y Comercial (“Olivieri Andrea Verónica C/ Amarilla Luis y otros S/ Daños y perjuicios”, del 23/2/2023; “Delheye, Beltrán C/ Plaquin, Romina Anabella y otros S/ daños y perjuicios”, del 7/12/2022; “Noval Armando Rafael c/ Transportes Automotores Riachuelo S.A. y otros s/ Daños y perjuicios”, del 6/2/2020; “Schiavone Gustavo Damián c/ Giménez Huelmo Laura y otros s/Daños y Perjuicios”, del 29/8/2019; entre muchos otros).

Ello, entre otros motivos, para incentivar el cumplimiento a deudores morosos, evitar la prolongación de los juicios, y para compensar la devaluación de la moneda.

Sin embargo, ante el reciente dictado de la sentencia en el caso “García, Javier Omar c/ UGOFE S.A. y otros s/ Daños y perjuicios” nº 51.158/2007/1/RH1, de fecha 7/3/2023, en la que se revoca el criterio mencionado, corresponde adecuar la resolución del tema a la postura jurídica allí sentada.

Si bien los fallos de la Corte Suprema de Justicia no resultan vinculantes para los Tribunales inferiores en grado, lo cierto es que mantener nuestra postura puede generar demoras innecesarias y prolongadas en el trámite del proceso.

Razones de economía procesal y de seguridad jurídica aconsejan no hacer transitar a las partes por una vía recursiva extraordinaria que, a estar a la referida doctrina, puede culminar en una nueva revocación de la tasa de interés que oportunamente fijada por esta Sala.

En consecuencia, si bien este Tribunal no comparte el criterio sustentado por la Corte Suprema en los autos mencionados, a fin de evitar un dispendio jurisdiccional inútil corresponde aceptar la postura jurídica que emerge del mencionado fallo y dejar de aplicar la “doble tasa activa” en lo sucesivo.

En vista de todo lo aquí analizado, propongo que se confirme.

VI. Costas

Finalmente, como ya señalé, la citada apeló la imposición de costas con el fundamento de que se rechazaron ciertas partidas del reclamo original. Entiendo que esto no es correcto, ya que más allá del rechazo de algunos de los rubros incorporados en la demanda, lo cierto es que la demanda ha prosperado y el monto concedido ha sido aún mayor al estimado originalmente. Por esto, propondré que se confirme lo decidido.

En cuanto a las costas de la Alzada, propicio que se impongan a las emplazadas por resultar sustancialmente vencidas.

Por todo ello, y si mi voto fuere compartido, propongo al Acuerdo que se modifique la sentencia de grado, elevando las sumas otorgadas en concepto de incapacidad sobreviniente y daño moral a $750.000 y $500.000, respectivamente; que se eleven las sumas concedidas en concepto de tratamiento kinésico y psicológico a $25.000 y $150.000, también respectivamente; y que se la confirme en todas las demás cuestiones que decide y han sido materia de agravios. Con costas de la presente instancia conforme lo expuesto en el apartado VI.

El Dr. José B. Fajre y la Dra. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el Dr. Kiper, adhieren al voto que antecede.

Y Visto, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I. Modificar la sentencia de grado, elevando las sumas otorgadas en concepto de incapacidad sobreviniente y daño moral a $750.000 y $500.000, respectivamente; elevar las sumas concedidas en concepto de tratamiento kinésico y psicológico a $25.000 y $150.000, también respectivamente; y confirmarla en todas las demás cuestiones que decide y han sido materia de agravios. Con costas de la presente instancia conforme lo expuesto en el apartado VI.

II. En atención a lo resuelto en el presente pronunciamiento y a lo previsto por el art. 279 del CPCCN y el art. 30 segundo párrafo de la ley 27.423, corresponde adecuar de oficio los honorarios regulados en la anterior instancia de conformidad con el resultado obtenido.

A tales efectos se tendrá en cuenta el interés económico comprometido en las actuaciones comprensivo del capital de condena con más sus intereses, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada, la complejidad y novedad de la cuestión planteada, la responsabilidad que de las particularidades del caso pudieran derivarse para el profesional, el resultado obtenido, la trascendencia económica y moral del asunto que para el interesado revista la cuestión en debate, así como las demás pautas que emergen de los arts. 1, 13, 14, 15, 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 59 y ccs. de la ley 27.423 y valor del UMA conforme Ac. 03/2023 CSJN.

Hágase saber que, en cuanto a la aplicación de lo previsto por el art. 730 del Código Civil y Comercial, es de señalar, que nuestro más alto Tribunal interpretó que el art. 505 del Cód. Civ. según ley 24.432, (actual art. 730 del CCyC), solo limita la responsabilidad del condenado en costas por los honorarios devengados, más no respecto de la cuantificación de éstos (CSJN, del 27/05/09, in re “Villalba Matías Valentín c/ Pimentel José y otros s/ accidente-ley 9688”).

En virtud de lo expuesto, la jurisprudencia ha entendido que, todas las regulaciones de honorarios deben efectuarse prescindiendo del tope que determina esta norma y aplicando el arancel local correspondiente (conf. esta Sala, “Palacios Enrique c/Ttes. Aut. Riachuelo”, del 28-5-2010 –rec. 555.614–, “Medina, Juan José c/Nudo S.A”, 28-10-10, –rec. 565.864–; en igual sentido, Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chaco, sala I en lo civil, comercial y laboral, 30/11/2006, “S., M.I y otros c. Fábrica S.R.L.”; Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, 15/11/1996, “Tabarez, Andrés S. c. Dirección Provincial de Energía de Corrientes y/u otro” LLLitoral 1997, 337, entre otros).

Ello determina en definitiva el “quantum” total de honorarios de cada profesional y, de tal manera, la cuestión introducida deberá ser tratada en la etapa de ejecución de sentencia.

Bajo tales parámetros, se regulan los honorarios del Dr. S. G. M., apoderado de la parte actora, por su actuación en las tres etapas del proceso, en la suma de un millón trescientos mil pesos ($1.300.000) que equivalen a 104,17 UMAS.

Asimismo, se regulan los honorarios de la letrada apoderada de la codemandada La Cabaña S.A. y patrocinante del codemandado E. O. B., Dra. M. R. C., por su actuación en las dos primeras etapas del proceso, en la suma de setecientos cinco mil pesos ($705.000) que equivalen a 56,49 UMAS.

Por otro lado, se fijan los honorarios del letrado apoderado de la citada en garantía Dr. H. M. S., por su actuación en las tres etapas del proceso, en el monto de un millón treinta mil pesos ($1.030.000). Y, los de la Dra. M. B., por su actuación en la audiencia preliminar, en la suma de veinticinco mil pesos ($25.000) de que equivalen a 2,003 UMAS.

III. Respecto de los honorarios del perito ingeniero se tendrá en cuenta el interés económico comprometido, la entidad de las cuestiones sometidas a sus respectivos dictámenes, el mérito de la labor profesional apreciado por su calidad y extensión, así como lo previsto por el art. 478 del CPCCN.

Bajo tales parámetros, se fija la retribución del Dr. E. M. U., perito médico legista, en la suma de doscientos cincuenta y dos mil pesos ($ 252.000), equivalentes a la cantidad de 20,19 UMA.

IV. En cuanto a los honorarios de la mediadora, Dra. A. J. R., destaca que de conformidad con lo resuelto en autos “Brascon Martha Grizet Clementina c/ Almafuerte SA” del 25/10/13, expte. 6618/2007, y en autos “Olivera Sabrina Victoria c/ Suárez Matías Daniel y otro” del 01/03/16, expte. 9288/2015), su retribución debe fijarse acorde a la escala vigente al momento de la regulación.

En razón de ello y lo previsto por el Dec. 1467/11, modificado por Dec. 2536/15 y valor de la UHOM vigente desde 01/04/23 (Dec. 107/2023) se fijan sus honorarios en la suma de cien mil doscientos ochenta y siete pesos ($100.287) que equivale a 38,27 UHOM.

V. Finalmente corresponde regular los honorarios correspondientes a la actuación ante esta Alzada y que culminaron con el dictado del presente pronunciamiento.

A tales efectos, ponderando el mérito de la labor profesional apreciado por su calidad y extensión, resultado obtenido, complejidad de las cuestiones discutidas así como lo previsto por el art. 30 de la Ley 27.423, se fija el honorario del Dr. S. G. M., en la suma de cuatrocientos treinta mil pesos ($430.000) equivalentes 34,45 UMA, los de la Dra. M. R. C. en la suma de doscientos treinta y cinco mil pesos ($235.000) que equivalen a 18,83 UMAS, y los del Dr. H. M. S. en la de trescientos cincuenta mil pesos ($350.000) que equivalen a 28,04 UMAS.

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese. – Claudio M. Kiper. – José B. Fajre. – Liliana E. Abreut de Begher.

L. C., F. J. c. A., S. V. s/ ordinario

Comentado por Mario César Gianfelici: El corretaje inmobiliario frente a la “reserva de compra”.

En Buenos Aires, a los 30 días de marzo de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “L. C., F. J. contra A., S. V. sobre ORDINARIO”, registro nº COM 34967/2019 procedente del JUZGADO Nº 8 del fuero (SECRETARÍA Nº 16), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Vassallo, Heredia y Garibotto.

El señor juez Juan R. Garibotto no interviene por hallarse en uso de licencia (RJN 109).

Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Gerardo G. Vassallo dice:

I. La sentencia del 31 de mayo pasado, admitió parcialmente la demanda deducida por F. L. C. contra S. A. a quien condenó a pagar al primero la suma de diez mil dólares más IVA y doscientos noventa y seis pesos. Ello con más intereses, a una tasa del 8% anual sobre el monto en moneda extranjera y tasa activa Banco Nación a la condena expresada en moneda local.

Tal decisión tuvo sustento en el declarado incumplimiento de pago de la comisión por el corretaje inmobiliario que, por encargo de la demandada, el actor desarrolló con éxito. Por ello, y siempre desde la visión de la sentencia en estudio, entendió procedente condenar a la señora A. a pagar al actor la remuneración de ambas partes (vendedora: comisión pactada; y compradora: comisión estimada en tanto la calificó como chance); y cierto gasto en que incurrió (carta documento). Descartó otras pretensiones económicas al considerarlas no probadas.

Por último, le impuso las costas del proceso a la vencida.

Ambas partes apelaron el fallo.

La demandada por haber sido condenada, en tanto propició su absolución. El actor por algunas cuestiones puntuales: a) haber sido rechazados los demás gastos reclamados; b) porque la sentencia calculó erróneamente el quantum de la comisión pactada con la demandada; y c) al haber reducido la comisión pactada con la parte compradora.

II. Entiendo necesario, para otorgar claridad y congruencia al discurso que sigue, describir brevemente los hechos que constituyen la plataforma fáctica del conflicto.

No existe disenso entre las partes en punto a que la demandada encargó al señor L. C. que intermediara en la venta del departamento de la calle Congreso … de su propiedad. Al efecto, la señora A. reconoció haber suscripto la “autorización de venta” que fue acompañada por el actor con su escrito de inicio, pieza que también acercó la demandada.

A su vez, fue admitido en sendos escritos inaugurales, que ambas partes conocían desde el inicio de la relación, que el inmueble se encontraba embargado.

No existe disenso tampoco, en cuanto a que, dentro de los noventa días de vigencia de la autorización de venta, el actor obtuvo una oferta de compra que se plasmó en una “reserva” la que fue garantizada con tres entregas de dinero. Esta reserva fue aceptada por la demandada mediante la firma de otro instrumento, esta vez titulado “aceptación de reserva de compra”.

En este documento quedó sugerido que la compra se haría mediante préstamo del Banco de la Nación Argentina, particularidad que podía inferirse al señalarse allí expresamente que la escritura traslativa de dominio estaría a cargo del escribano público “… a designar por el Banco de la Nación Argentina”.

Por último, tampoco existe discusión en punto a que la escrituración quedó frustrada al no ser levantado el embargo que pesaba sobre la unidad.

Hasta aquí la descripción de hechos relevantes que aparecen indiscutidos en esta etapa del proceso.

El debate finca entonces en determinar quién fue el responsable de ese fracaso. Mientras el corredor y la sentencia de grado sostuvieron que lo fue su contraria, al no levantar el embargo, la señora A. afirmó, en un confuso desarrollo, que lo fue el actor al ofrecer a la venta un inmueble que no se encontraba en condiciones de ser vendido. Además, señaló que el corredor no informó a su parte “…sobre las implicancias del embargo que pesaba sobre mi (su) propiedad y me embarcó en una operación con un Banco prestamista que bien sabía no iba a aceptar dicho título en razón del embargo”.

Comenzaré por el análisis del recurso deducido por la señora A., pues de progresar esta impugnación la restante se podría tornar abstracta.

III. Recurso deducido por la señora S. A.

Entiendo necesario, para dirimir esta apelación, definir inicialmente los alcances del corretaje, a fin de concluir si el señor L. C. cumplió total y eficientemente su función y, con causa en ello, si tiene derecho al pago de su comisión.

La doctrina tradicional definió al corredor como aquel que intermedia entre la oferta y la demandada, siendo su tarea la de poner en contacto o aproximar a quienes tienen interés en realizar un negocio facilitándoles su conclusión (Zavala Rodríguez, C., Código de Comercio Comentado, T. I, página 130; CNCom. Sala D, 27.10.94, “Mignone S.A. c/ Serantoni, Marcelo T.”, LL 1995-E, 75). No representa, como principio, a ninguno de los interesados y percibe una comisión al concluir exitosamente con su tarea.

Como he dicho, su misión es la de aproximar a las partes con el objetivo de concertar operaciones o contratos comerciales o civiles que concluyen directamente sus titulares. Tarea que se ve facilitada por la organización que habitualmente apoya al corredor y su conocimiento del mercado.

La regulación de este contrato fue tangencialmente contemplada en el Código de Comercio, ordenamiento que en esta materia fue derogado por la ley 20.266/73, norma que reguló específicamente la profesión y el ejercicio del corretaje, disposición que luego parcialmente modificada por la ley 25.028.

Por último, el Código Civil y Comercial de la Nación, también reguló aspectos de este negocio al derogar los artículos 36, 37 y 38 de la ley del año 1973, y sustituirlos en un desarrollo de diez artículos que atienden puntualmente a ciertos aspectos de este negocio (arts. 1345 a 1355).

Y de acuerdo a las fechas en que se produjeron los hechos que derivaron en este litigio (año 2017), cabe concluir que el negocio habido entre las partes estuvo regulado por el plexo de normas apuntadas, las que por consecuencia de ello serán aplicadas para dirimir el presente litigio.

Convalidando lo dicho, el artículo 1355 del código unificado abona esta conclusión al disponer que las reglas contenidas en dicho ordenamiento “no obstan a la aplicación de las disposiciones de leyes y reglamentos especiales”.

Ingresando ya en la regulación legal, el artículo 1345, que sigue la línea conceptual del artículo 34 inc. a) del anexo incorporado a la ley 25.028, contempla una definición del contrato de corretaje que sustancialmente sigue la que brindó la doctrina que transcribí antes.

El código Civil y Comercial estableció que “Hay contrato de corretaje cuando una persona, denominada corredor, se obliga ante otra, a mediar en la negociación y conclusión de uno o varios negocios, sin tener relación de dependencia o representación con ninguna de las partes”.

En términos similares la doctrina actual ha señalado que el corretaje tiene lugar cuando el corredor promete desplegar la actividad o el comportamiento necesario para buscar y acercar a la o las personas interesadas en la conclusión del contrato proyectado por el comitente, a cambio de una contraprestación en dinero. Así, para que el contrato se configure, basta con que las partes contactadas acepten y realicen el negocio propuesto aprovechando los consejos, las indicaciones y, principalmente, el resultado de las actividades del intermediario. Negocio que, en principio, será perfeccionado directa y personalmente por las partes (Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación – Comentado, T. VII, página 138).

De tal manera el corredor concluye sus funciones de mediación cuando se produce el acuerdo de voluntades entre las partes contratantes que él acercó con su gestión profesional. No tiene, por tanto, obligación de intervenir con posterioridad en el tramo de ejecución del contrato (Fernández R. y Gómez Leo, O., Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial, T. II, página 377; Lorenzetti, R., obra y tomo citados, página 140).

A la luz de estos principios, cabe reiterar que la señora A. encargó al señor L. C. que intermedie en la venta de un departamento de su propiedad, requerimiento que quedó plasmado en la “autorización de venta” del 14.6.2017 suscripta por la demandada y acompañada por ambas partes en sus escritos iniciales. Congruente con lo anterior, esta contratación fue reconocida por la señora A. al tiempo de contestar demanda.

Tampoco es hoy materia de cuestionamiento que el actor sea un corredor matriculado ya que tal calidad fue confirmada por el Colegio Único de Corredores Inmobiliarios, en el informe que fuera agregado a la causa el 6.10.2021. Registración que lo habilita como corredor y lo autoriza para percibir una comisión por su trabajo.

Por último, la señora A. reconoció también al contestar demanda, haber aceptado una oferta de compra por un total de U$S 204.000 obtenida por la intervención profesional del señor L. C. En este punto admitió haber firmado el instrumento del 7.7.2017 (fs. 22) que también fue acompañado por ambas partes. En este documento la señora A. se comprometió a abonar el 3% del precio total de venta más IVA, por la tarea profesional del señor L. C.

Parecería entonces que efectuada la reserva de compra, garantizada además con sumas de dinero por el pretenso comprador, y aceptada la misma por la vendedora, la tarea del actor aparecería concluida.

En línea con la doctrina nacional dice Garrigues, citado por Alterini, “…el mediador desempeña una pura actividad de aproximación de los futuros contratantes, su finalidad es la conclusión de contratos con terceras personas” (Garrigues, J., Tratado de Derecho Mercantil, T. I-3, página 1444, en Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, T. VI, página 821).

Así, conforme la definición que acabo de transcribir que coincide con las citadas con anterioridad, que definen los límites del contrato de corretaje, entiendo que el señor L. C. concluyó su tarea de mediación al obtener una oferta concreta de compra del inmueble de propiedad de su comitente (que contemplaba un precio superior al acordado en la autorización de venta, y que fue confirmada por el pretenso comprador mediante la entrega de tres remesas de dinero); oferta que fue explícitamente aceptada por la vendedora mediante la firma del documento donde así lo expresó y en el cual se comprometió a remunerar al corredor con un 3% del precio acordado.

Cabe recordar que las diligencias posteriores, orientadas a concretar la transmisión dominial mediante la escritura de práctica, como lo dice la doctrina ya citada, quedaron en principio a cargo de las partes aun cuando, según resulta de la prueba colectada, el intermediario colaboró también en esa etapa instando a la señora A. a levantar el embargo en el plazo fijado para la escrituración.

En este puntual aspecto, el artículo 1347, inciso e) del CNCiv. y C., impone al corredor asistir a la firma de los instrumentos conclusivos referidos a la operación concertada con su intervención sólo “si alguna de las partes lo requiere” (el destacado me pertenece).

Tanto al contestar la demanda cuanto al tiempo de expresar agravios, la demandada destacó que el negocio no se concretó lo cual, en alguna interpretación, podría obstar al derecho a comisión que predica el actor. Va de suyo que el discurso central en ambas presentaciones para justificar la frustración del negocio es la negligente actuación del señor L. C., y no el mero fracaso de la venta.

Si bien la demandada no utilizó los argumentos que siguen, cabe hacer una breve referencia a un principio que recepta el código unificado y que, como dije, podría dar apoyo a lo postulado dogmáticamente por la demandada para negar retribución al corredor.

El artículo 1350 del Código Civil y Comercial de la Nación dispone que “…el corredor tiene derecho a la comisión estipulada si el negocio se celebra como resultado de su intervención”.

Puede derivarse de ello que para que el corredor pueda reclamar su retribución es necesario que el negocio objeto de intermediación se hubiera concluido y exista una relación de causalidad entre la referida operación y la actividad del intermediario (Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial – Comentado y Anotado, T. V, página 606).

En el caso, si bien el corredor concluyó su tarea de corretaje al acercar a las partes y obtener de ambas su acuerdo para concluir la venta, la escritura traslativa de dominio no pudo ser otorgada frente a la omisión de la vendedora de obtener el levantamiento de embargo que pesaba sobre su propiedad.

El derogado artículo 37, a) del dec.ley 20266/1973, reformado por ley 25028, establecía, en coincidencia con el principio hoy vigente del código civil y comercial, que el corredor tenía derecho a percibir una comisión por los negocios que intervenga habilitando su percepción, como ahora, a partir de la conclusión del negocio.

Sin embargo, a modo de excepción, la apuntada norma disponía que “La remuneración se debe aunque la operación no se realice por culpa de una de las partes, o cuando iniciada la negociación por el corredor, el comitente encargare la conclusión a otra persona o la concluyere por sí mismo”.

En la posición sostenida por el actor, esta sería la situación de autos pues para el señor L. C. la culpa del fracaso de la operación objeto de intermediación recae en la comitente.

Sin embargo, esta norma de excepción ha sido derogada por el código unificado, y sustituida por el artículo 1352 que regula las actuales excepciones a aquella regla, vigentes al tiempo de los hechos de la causa. Las trataré más adelante.

Volviendo a los principios ya reseñados: a) el contrato de corretaje tiene su génesis cuando “…una persona, denominada corredor, se obliga ante otra, a mediar en la negociación y conclusión de uno o varios negocios, sin tener relación de dependencia o representación con ninguna de las partes” (art. 1345); b) así, la intervención de aquel se limita a desplegar la actividad o el comportamiento necesario para buscar y acercar a o a las personas interesadas en la conclusión del contrato proyectado por el comitente, a cambio de una contraprestación en dinero; y c) como definí con claridad antes de ahora, al remitir a lo explicado por Lorenzetti, para que el contrato de corretaje concrete su puntual objeto, basta con que las partes contactadas acepten y realicen el negocio propuesto aprovechando los consejos, las indicaciones y, principalmente, el resultado de las actividades del intermediario. Negocio, reitero, que en principio será perfeccionado directa y personalmente por las partes (Lorenzetti, R., Obra y tomo ya citados, T. VII, página 138).

Por ello el corredor concluye sus funciones de intermediación cuando se produce el acuerdo de voluntades entre las partes contratantes que él acercó con su gestión profesional. Su intervención es ajena en el tramo de ejecución del contrato (Fernández R. y Gómez Leo, O., Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial, T. II, página 377; Lorenzetti, R., obra y tomo citados, página 140).

Pero aún frente a esta realidad, el ya referido artículo 1350 del código unificado exige que el negocio objeto de intermediación hubiere sido concluido para habilitar el cobro de la comisión, al punto de sostener la actual doctrina que de las dos pautas que prevé la norma en cuestión para remunerar al corredor (que la comisión se encuentre estipulada y que el negocio principal se hubiere celebrado como resultado de su intervención) la segunda condición “…es necesaria y no se suple”, mientras que la primera se suple (Lorenzetti R., obra y tomo citados, página 158).

Este mismo presupuesto es mantenido cuando se establecen las excepciones a la regla prevista en el mentado artículo 1350 ya referido.

Esto nos obliga a definir cuál es el “negocio principal” que debe ser “celebrado como resultado de su intervención”.

Del estudio de la causa resulta claro que el corredor L. C. actuó como intermediario en una compraventa inmobiliaria. Tal fue la causa fuente de lo que luego derivaría en la transmisión dominial.

Pero como ya he destacado, el contrato de corretaje que vinculó a las partes hoy en litigio tiene un claro límite: aproximar a las partes con el objetivo de concertar operaciones o contratos comerciales o civiles. Una vez obtenido el acuerdo de voluntades, los trámites ulteriores deben ser concluidos por sus titulares con independencia a la tarea ya cumplida por el corredor.

Es que una vez concertado el negocio, como en el caso, con la indubitable aceptación de la oferta, el intermediario debe apartarse de los trámites ulteriores, según sea el contrato celebrado, pues es una etapa ajena a su función. Como ya señalé, sólo debe asistir a la firma de los instrumentos conclusivos si alguna de las partes se lo requiere (artículo 1347, inciso e) ya citado).

En el caso, el corredor logró acercar a un interesado en adquirir el departamento de la señora A. a un precio superior al requerido, interés que plasmó en una “reserva de compra” firmada por el señor J. M. C. el 3.6.2017 (fs. 20), interés que luego fue reforzado con tres entregas de dinero. Este documento contenía precisiones en punto al objeto de la compraventa, al precio, forma de pago, toma de posesión, etc.

En su mismo texto se aclaraba que la oferta se recibía “ad referéndum” de la aprobación del propietario. Este tipo de instrumento es mencionado por la doctrina como una reserva-oferta en tanto la equipara con una verdadera oferta de compra que realiza quien está interesado en adquirir a quien está interesado en vender. Así con la aceptación de la oferta por este último se configura un verdadero contrato de compraventa en los términos del artículo 1123 del código civil y comercial (Caudullo, Miriam, La contratación inmobiliaria mediada por un corredor público: una contratación compleja, página 109, en Revista Código Civil y Comercial, LL Nº 1, año 2023).

Recuérdese que la compraventa es un contrato consensual en tanto produce efectos propios desde que las partes hubieren manifestado recíprocamente su consentimiento. A su vez tampoco requiere de formas solemnes lo cual permite que ese acuerdo pueda ser expresado de diversas maneras (Lorenzetti, R., Tratado de los Contratos, T. I, página 210/211; Heredia, P. y Calvo Costa, C., obra citada, T. IV, página 713; Borda, G., Tratado de Derecho Civil – Contratos, T. I, página 4), como en el caso lo fue la referida oferta y luego su aceptación.

No ignoro que en materia de compraventa inmobiliaria alguna doctrina ha calificado al boleto de compraventa como un contrato preliminar, pues para esos autores el definitivo será instrumentado mediante escritura pública. De seguir este camino, es claro que la reunión de la “reserva de compra” con la “aceptación de la reserva de compra”, podría ser insuficiente para concretar la compraventa.

Frente a tal postura se encuentra otra tesis que se nomina como “aformalista” que postula que la firma de un boleto de compraventa importa la celebración del contrato que, desde el punto de vista de las relaciones creditorias, es ya el contrato obligacional definitivo (Heredia P., Tratado Exegético de Derecho Concursal, T. 5, páginas 183/184).

En esta línea, con base en la definición de compraventa que contemplaba el Código Civil, Lorenzetti postula que el contrato de compraventa no produce la transferencia de dominio sino la mera obligación de hacerlo (Lorenzetti R., Tratado… y tomo ya citados, página 198). Como lo reitera más adelante “…la compraventa tiene un efecto obligacional, es decir causa la obligación de transmitir el dominio; su celebración no produce el efecto jurídico real de la transmisión de la propiedad, sino que es un título que junto al modo produce el efecto traslativo (Lorenzetti R., obra y tomo citados, página 200).

Con base en esta última tesis, entiendo que al suscribir una reserva de compra quien lo hace transmite al vendedor una real y completa oferta que tiene por objeto adquirir el bien inmueble de titularidad de aquel, mientras que con la consiguiente aceptación queda expresado el mutuo acuerdo de voluntades que refleja un vigente contrato de compraventa. Va de suyo que, cuanto menos, la reserva de compra que será luego aceptada, tiene que describir las condiciones básicas de la venta para que la adhesión del vendedor sea sobre una propuesta indubitable.

Pero aún para quienes entienden que el contrato de compraventa de inmuebles se perfecciona mediante escritura pública, “…una oferta de vender aceptada constituye como tal un contrato –o precontrato– en el que las partes se han obligado a hacer escritura pública (CNCiv. Sala F, “Taboada, Leandro A. c/ Pescarmona, Teresa A. s/ daños y perjuicios”; IJ – XXX – 893). Y en este escenario la demandada, según el actor, habría incumplido la obligación asumida al no cumplir su promesa de levantar el embargo a fin de colocar registralmente el inmueble en condiciones de ser escriturado en favor del comprador.

En mi opinión, en el sub judice, con la aceptación sin modificaciones de la oferta de compra por parte de la señora A. quedó perfeccionado el contrato de compraventa, restando sólo a las partes cumplir las prestaciones pendientes. Recuerdo una vez más, que el corredor es ajeno a la etapa de cumplimiento del contrato de compraventa, pues su tarea concluyó al acercar a las partes y obtener de ambas el consentimiento al negocio propuesto.

Y con estas mismas pautas que acabo de reseñar, debe ser interpretada la redacción del actual artículo 1352 del código unificado, que prevé excepciones cuya presencia autoriza al corredor a percibir su remuneración a pesar de ciertas contingencias sufridas por el contrato.

Es que como ya adelanté, tal norma derogó lo que era un supuesto muy habitual que contemplaba el derogado artículo 37 de la ley 20.266 (reformado por la ley 25.028) cual era que el negocio principal no se celebre por culpa de una de las partes (Alterini J., obra y tomo citados, página 845).

Si bien con menos claridad, entiendo que ese supuesto de excepción sigue contemplado en el código actual.

El Código Civil y Comercial, vigente a la fecha de los hechos aquí analizados, contempla hoy las excepciones favorables al corredor en el citado artículo 1352.

Allí establece en tres incisos los casos en los cuales el corredor percibe su comisión, aun frente a específicas contingencias ocurridas respecto de la operación mediada.

Así, establece que la remuneración debe ser abonada si, “concluido el contrato”: “…a) el contrato está sometido a condición resolutoria y ésta no se cumpla; b) el contrato no se cumpla, se resuelva, se rescinda o medie distracto; c) el corredor no concluya el contrato, si inicia la negociación y el comitente encarga su conclusión a un tercero, o lo concluye por sí en condiciones sustancialmente similares”.

Es que concluido entre las partes el contrato de compraventa, si una de ellas no cumple con su prestación ulterior, sin intervención o culpa del corredor, este último mantiene su derecho a cobrar la remuneración pactada o la usual en el lugar en que se realizó el corretaje. Como vimos, la eventual contingencia es ajena a la tarea del corredor.

La situación apuntada en este caso, está contemplada entonces en el inciso b) de la norma en tanto el contrato no habría sido cumplido, en la posición mantenida por L. C., por la vendedora.

En este punto la doctrina ha señalado al tratar esas excepciones, particularmente en su inciso b, que esa “previsión legal es razonable ya que, si el corredor cumplió eficazmente su labor y, en virtud de ella, se celebró el contrato pretendido por los negociantes, las vicisitudes que afecten a ese acuerdo, en tanto no estén vinculadas con alguna negligencia o incumplimiento previo del corredor no influyen en el derecho del intermediario a solicitar una retribución económica por su trabajo eficaz” (Heredia, P., y Calvo Costa, C., obra y tomo citados, página 617; el subrayado me pertenece).

A todo evento, de entenderse que la conclusión del contrato mencionado por el código requiere del otorgamiento de la escritura pública, tal interpretación aparecería discordante con la naturaleza del corretaje, que como lo sostuve con reiteración, se limita a acercar a las partes para lograr que, con el consentimiento de estas, se concluya un contrato. Pero, como también se ha destacado, si el corredor es ajeno a las contingencias que pudieran ocurrir en los trámites ulteriores que sólo corresponden a las partes contratantes, se estaría ignorando sin culpa para el intermediario, la tarea por este realizada que fue cumplida sin reproches.

Obviamente si el corredor hubiera incumplido su cometido o provocado por culpa o dolo, el fracaso de la negociación, no podría perseguir el cobro de remuneración alguna.

Tal imputación, en la que parece radicar la defensa de la señora A., será analizada de seguido.

IV. En rigor, ambas partes han invocado incumplimientos de su contrario como sustento, en el caso del actor, de su demanda; y de su defensa, respecto de la señora A.

La demandada imputó al corredor, sustancialmente, haber consentido poner a la venta un inmueble que no se encontraba en condiciones para ello; y, en esta reprochable situación, que su contrario no le informó, como era su obligación profesional, las implicancias que para la venta tenía el embargo.

Como fue dicho al inicio de este voto, no existe controversia en punto a que el actor fue informado por la señora A. de la existencia de un embargo sobre su departamento al momento de autorizarlo para que intermedie en su venta. En el caso ha sido reconocido por ambos que tuvieron noticias de la cautelar en los inicios de su relación. La testigo M. confirmó también este conocimiento (quinta repregunta).

Tal gravamen no impedía a la demandada ponerlo a la venta, como al corredor iniciar sus tareas para cumplir con la manda. Es que en esta situación podían encararse diversas opciones: i) que el comprador asuma el embargo al tiempo de escriturar; ii) que sea retenida por el escribano una suma suficiente para pagar la deuda que justificó el embargo (en este caso habitualmente el acreedor o su representante se encuentran presentes al tiempo de la escritura, perciben los fondos y entregan un recibo y/o un escrito informando el pago y prestando conformidad con el levantamiento de la cautelar); iii) o la vendedora tramitar el desembargo de forma autónoma.

Va de suyo que cualquiera de estas opciones deben operar sea previo a la escrituración, sea en ese momento. Pero en modo alguno impiden que el inmueble sea puesto en venta, bien que con estas prevenciones.

Comparto con la demandada que era obligación del corredor hacerle saber la trascendencia que el embargo tenía para concretar la venta. El artículo 1347 inciso c) del código unificado impone al profesional poner en conocimiento de su cliente todas las circunstancias que sean de su conocimiento y que “…puedan influir en la conclusión o modalidades del negocio”. Y es indudable que la existencia de un embargo sobre la propiedad vigente a la fecha de escrituración, es un escollo cierto para su venta.

Sin embargo no tengo duda que la demandada conocía la trascendencia de la cautelar para el éxito o fracaso de la transmisión dominial.

Como colijo de la prueba testimonial, tengo por acreditado que la señora A. se había comprometido a levantar el embargo que pesaba sobre su propiedad, según derivo lógicamente de la aceptación formal de la oferta y de los múltiples llamados telefónicos que dijo haber realizado la testigo S. que no fueron desconocidos por la demandada. No medió siquiera una simple negativa; menos aun la vendedora observó o dedujo expresa y técnicamente impugnación alguna a la declaración de la señorita S. Ataque que también omitió al tiempo de expresar agravios. Este particular y permanente silencio de la demandada debe ser interpretado entonces, como un reconocimiento de la veracidad de lo declarado por la testigo.

Es claro que si la demandada recibió insistentes llamados para que proceda al levantamiento del embargo fue porque conocía o le habían informado sobre la trascendencia de esta actuación que, en principio, sólo podía ser encarada por ella.

Conclusión esta última que fue admitida tácitamente por la señora A. al admitir haber levantado la cautelar el 27.11.2017, o sea tiempo después de los hechos aquí debatidos. Es evidente que ella era quien se encontraba legitimada para realizar el trámite por sí o por mandatario.

También declaró la testigo S. que al ser aceptada la oferta de compra fue fijado un plazo de 90 días para contar con tiempo suficiente para tramitar el levantamiento del embargo, afirmación algo vidriosa pues en la autorización de venta que la señora A. otorgó al señor L. C. ya habían fijado tal plazo para la escrituración.

De todos modos, de este último aserto puedo derivar dos conclusiones que estimo relevantes: a) nuevamente el silencio de la demandada sobre aquella afirmación (plazo fijado en la aceptación de la oferta con el objetivo de contar con tiempo para procurar el desembargo), permite presumir su veracidad; y b) la señora A., al conocer la fecha de la escrituración y que la misma sería autorizada por un escribano del Banco de la Nación Argentina no sólo supo el plazo en que debía levantar la cautelar sino que el comprador, al designar un notario de una institución bancaria, revelaba con claridad que el precio sería abonado parcial o totalmente mediante un crédito, lo cual imponía que el inmueble a hipotecar como garantía del mutuo (lo usual en estos casos), estuviera libre de gravámenes.

La omisión de tramitar el desembargo fue la causa evidente que imposibilitó la transmisión dominial (ver declaración del escribano P. V., pregunta novena) compromiso que, como he dicho, había asumido la señora A. quien era la interesada y legitimada para tramitar judicialmente tal liberación.

Y no es audible la afirmación que la demandada introduce recién al expresar agravios en punto a que el Banco Nación no había otorgado crédito a los pretensos compradores.

La lectura del escrito de contestación de demanda revela que la accionada sólo dijo que la reserva de compra estaba sujeta a la aprobación del Banco Nación, prestamista de los compradores, extremo que no ha sido probado y menos claramente vinculado como defensa a la esencia de este conflicto.

Pero lo objetivo es que en momento alguno afirmó, como la recurrente lo hace ahora al comparecer en esta Alzada, que el Banco no había concedido el crédito, lo cual, como dije, hace inaudible para la Sala tal aserto e impide su consideración (artículo 277 código procesal).

De todos modos los testigos que comparecieron a la causa, en particular el escribano de nómina del Banco, afirmaron exactamente lo contrario al referir los avances de la operación.

Lo hasta aquí expuesto revela la responsabilidad de la señora A. en la omisión de levantar el embargo y, por consecuencia de ello, en el fracaso de la operación.

También la inexistencia de prueba que revele inconductas relevantes por parte del corredor que le impidan reclamar la comisión (art. 1353, inc. b; CNCiv y Com).

Antes de concluir el tratamiento de este recurso, es necesario recordar, que los jueces solo están obligados a fallar considerando los argumentos que estimen conducentes y suficientes, prescindiendo de aquellos otros tangenciales o sin proyección jurídica alguna (CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 265:301; 278:271; 287:230; 294:466; id., 16.6.1976, “Filacchione de Cabezón A. c/ ENTEL”, Fallos 295:135; íd., 19.6.1986, “Burger King Corporation c/ Facilven S.A.C.I.C.”, Fallos 308:950; íd. “Rem-Ter S.R.L. c/ Instituto Provincial de la Vivienda y Desarrollo Urbano”, Fallos 308:2263; íd., 17.4.1975, “Edelberg, Betina c/ Facio, Sara y otros”, Fallos 291:390; íd. “Fernández Avello, Raúl A.”, Fallos 296:445; entre otros; esta Sala, 13.10.2006, “Paramen c/ Rutilex Hidrocarburos S.A. s/ ordinario”).

Por ello los escasos argumentos que no han sido considerados en este voto lo fueron por su irrelevancia en la solución del conflicto actual.

Lo hasta aquí expuesto me convence de proponer al Acuerdo la desestimación del recurso deducido por la señora A.

V. Cabe ahora analizar los puntuales agravios propuestos por el actor que desarrolla en tres agravios.

Para su tratamiento lo haré en el mismo orden que fueron presentados.

a) El actor se agravió de la sentencia en cuanto negó la restitución de gastos y honorarios derivados de la mediación que desarrollaron con motivo del reclamo que los frustrados compradores incoaron contra el corredor.

La sentencia rechazó tal ítem con el argumento de no encontrarse probado el convenio de mediación y los honorarios que de allí habrían derivado.

El recurrente sostuvo que por tratarse de un instrumento público el acta de mediación constituía prueba suficiente de lo allí plasmado.

Resulta dudoso que el acta que instrumenta el acuerdo constituya un instrumento público por la sola firma del mediador. Véase que el artículo 500 del código procesal exige para su ejecutabilidad, que el acta acuerdo contenga la rúbrica del mediador “con la certificación de su firma”. Amén que alguna jurisprudencia los ha calificado como instrumento privado (CN Casación Penal, 13.9.2005, “Gaggero, Manuel y otro s/ recurso de casación”, Id. SAIJ SU33010669).

Sin embargo, aun soslayando tal aspecto, la solución no varía.

Es que el conflicto suscitado entre el corredor y los pretensos compradores fincó, según se desprende del acta y de lo dicho por el actor en su escrito de inicio, en la pertinencia en derecho de restituir a aquellos los fondos entregados al señor L. C. en concepto de reserva, discusión de la cual la aquí demandada es claramente ajena.

El derecho de los frustrados compradores a recuperar lo abonado en tal concepto deriva del fracaso de la operación sin culpa de su parte. Circunstancia que, por el lado del corredor, tampoco justificaría algún derecho del intermediario de retener tales fondos pues, al recibirlos, no lo hizo con causa en alguna acreencia propia, sino en representación de terceros (en el caso la parte vendedora).

De existir algún derecho del corredor, este no superaría del quantum de su comisión. Pero los compradores no son sus deudores, sino que eventualmente lo sería la culpable del fracaso de la venta, por lo cual el actor ha incluido tal pretensión en esta contienda.

De allí que tal agravio debe ser desechado.

b) La sentencia fijó en seis mil dólares la comisión que, como resarcimiento, fue condenada la señora A. a pagar.

Ello con base en el porcentaje que el actor pactó con la vendedora al tiempo de ser autorizado a intermediar en la venta, luego reiterado en el instrumento de aceptación de la reserva de compra.

Sin embargo, el cálculo matemático de tal porcentual (3%) sobre el precio de la reserva de compra (U$S 204.000), arroja un total de U$S 6.120, y no la suma de U$S 6000 que es fijada sin fundamento alguno, luego de señalar que correspondía “reconocer la retribución acordada”.

Será entonces admitido este agravio.

c) El recurrente se queja del quantum otorgado en concepto de pérdida de chance.

La sentencia califica así a la ganancia en expectativa que derivaba para el actor de la comisión pactada con los compradores.

Advierto que en el capítulo en estudio, el recurrente no objeta la calificación que aplica el sentenciante a la retribución que el corredor hubiera percibido de la parte compradora. Tal omisión impide a la Sala ingresar en el análisis de tal encuadre jurídico.

Este Tribunal ha dicho que “…la pérdida de chance representa un daño actual –no hipotético– resarcible cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrado por el responsable, y que puede ser valorado en sí mismo aun prescindiendo del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad. En definitiva, la indemnización por pérdida de chance no se identifica con la utilidad dejada de percibir, sino que lo que resulta resarcible es la chance misma, la que debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el eventual beneficio perdido” (esta Sala, 19.9.2007, “Angelini Fernando G. c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ordinario”; íd. Sala D, 15.12.2006, “Mabromata, Daniel J. c/ Lloyds Bank LTD. S.A. s/ sumario”; íd. Sala D, 10.6.2008, “García, Rubén Armando c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”; en igual sentido, CNCom Sala B, 7.2.1989, “Muraro, Heriberto c/Eudeba s/ordinario”, LL 1989-D-288; CNCom Sala C, 5.4.1990, “Cherr Hasso Waldemar c/ The Seven Up Compaña”; CNCom Sala E, 11.3.2005, “Oberti, Alejandro c/ Citibank NA”; Llambías J. J. Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, T. I páginas 295/6. número 241, nota 20, ed. 1973; Trigo Represas, F. y López Mesa, M., Tratado de responsabilidad civil, Buenos Aires, 2004, T. I, p. 465 y sgtes.).

Como acabo de reseñar, lo que aquí se evalúa no es utilidad dejada de percibir; lo que resulta resarcible es la chance misma.

Síguese de ello que no corresponde mensurar este daño en igual porcentaje que el fijado como comisión de la parte compradora, pues como lo indica la definición anterior, es “una probabilidad suficiente de beneficio económico”, la cual debe ser evaluada por el Juez según sea la posibilidad que tal beneficio económico se produzca.

En este marco, entiendo que el monto otorgado a este rubro por la sentencia es consistente con los hechos de la causa, donde lo que se puso a la venta, a sabiendas del intermediario, fue un inmueble embargado cuya liberación no dependía de la actividad del corredor sino de un tercero. Ello arrojaba claramente cierta incertidumbre sobre la efectiva concreción de la venta.

Así cabrá rechazar este agravio.

VI. Por lo hasta aquí expuesto, propongo al Acuerdo si mi ponencia concita la adhesión de mis colegas, confirmar en lo sustancial la sentencia en estudio, modificándola sólo en el quantum del daño emergente correspondiente a la comisión de la parte vendedora que se eleva a seis mil ciento veinte dólares (U$S 6.120).

Las costas de Alzada serán distribuidas en el orden causado, pues ambos recursos no progresaron en lo sustancial (art. 71 código procesal).

El señor Juez de Cámara Dr. Pablo Heredia adhiere al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Confirmar en lo sustancial la sentencia en estudio, modificándola sólo en el quantum del daño emergente referido a la comisión de la parte vendedora que se eleva a seis mil ciento veinte dólares (U$S 6.120).

(b) Distribuir las costas de Alzada en el orden causado.

(c) Resta ahora ingresar en los recursos deducidos contra la retribución profesional.

En atención a la naturaleza, importancia y extensión de las labores desarrolladas, elévanse los honorarios a 62 UMA, equivalentes a la fecha a $ 773.698 (pesos setecientos setenta y tres mil seiscientos noventa y ocho), para el letrado apoderado de la parte actora, Nicolás E. Cermesoni, y a 40 UMA, equivalentes a la fecha a $ 499.160 (pesos cuatrocientos noventa y nueve mil ciento sesenta), para la letrada patrocinante de la parte demandada, Gabriela María Arroyo (arts. 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29 y 51, ley 27.423 y Acordada CSJN 3/23).

Se aclara que para establecer la retribución de la mediadora habrá de seguirse el criterio expresado por esta Sala en las causas “Levy, Roxana Leticia c/ Plan Óvalo S.A. de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario” (resolución del 20.10.2022); “Medina, Pedro Javier c/ La Nueva Cooperativa de Seguros Ltda. s/ ordinario” (sentencia del 29.9.2022) y “Chisap S.A. c/ Provincia Seguros S.A. s/ ordinario” (decisorio del 27.9.2022); esto es, considerar que la ley de mediación no contiene la obligatoriedad de expresar en el pronunciamiento regulatorio la cantidad de UHOM equivalente a la suma de pesos en que fueron expresados los honorarios; lo que significa que esa unidad de medida debe ser considerada a los efectos de la cuantificación de la retribución profesional –al valor vigente a la fecha de la regulación de la anterior instancia–, pero que la retribución será fijada únicamente en moneda de curso legal.

Con tal pauta, y por estar apelado solo por alto, confírmase el estipendio en $ 68.400 (pesos sesenta y ocho mil cuatrocientos) para la mediadora, C. de las M. del P. (decreto 2536/15).

(d) Notifíquese electrónicamente.

(e) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013) y, oportunamente glósese copia certificada de lo aquí resuelto, y devuélvase la causa tanto en su soporte físico, de corresponder, y en su soporte electrónico. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia (Sec.: Horacio Piatti).

K., J. S. c. La Cabaña S.A. y O. s/daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)

Comentado por José María Torres Traba: Límites a los fallos plenarios frente a la doctrina de la Corte Suprema.

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 29 días del mes de marzo de 2023, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer de los recursos interpuestos en los autos “K. J. S. C/LA CABAÑA S.A. Y O. s/ DAÑOS Y PERJUICIOS (ACC.TRÁN. C/LES. O MUERTE)” respecto de la sentencia dicada el 19 de septiembre de 2022, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Trípoli, Converset y Díaz Solimine.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:

I. La sentencia de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por J. S. K. contra La Cabaña S.A., J. E. U. y Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros. En consecuencia, los condenó a pagar a la actora la suma total de $2.493.000 –comprensiva de $1.648.000 por incapacidad física sobreviniente y gastos médicos futuros, $90.000 por tratamiento psicológico, $700.000 por daño no patrimonial, $40.000 por gastos de farmacia, radiografías y asistencia médica y $15.000 por gastos de traslado– con más los intereses establecidos en el considerando X del fallo.

Asimismo, declaró inoponible a la actora la franquicia invocada por la compañía de seguros e impuso las costas del proceso a los vencidos.

Contra el referido pronunciamiento se alzan la empresa de transporte demandada y la citada en garantía. La primera expresó agravios el día 28 de diciembre de 2022 y la aseguradora con fecha 26 de diciembre del mismo año. Los traslados respectivos merecieron las réplicas de la accionante mediante la presentación realizada el día 13 de febrero de 2023.

II. Las apelantes ciñen sus agravios a la procedencia de las indemnizaciones por tratamientos futuros, gastos de asistenciales y de traslado, y por considerar excesivas las partidas otorgadas en concepto de incapacidad sobreviniente y daño moral. También se quejan de lo decidido en materia de intereses.

Finalmente, la citada en garantía critica lo resuelto respecto de la inoponibilidad de la franquicia.

III. En primer lugar, es preciso señalar que no se atenderá el pedido de deserción de los recursos de apelación interpuestos, formulado por la parte actora, puesto que la Sala que integro, priorizando el derecho de defensa de raigambre constitucional, propicia el estudio de las expresiones de agravios en tanto reúnan, al menos de modo mínimo, los recaudos procesales. Ello, claro está, sin perjuicio de lo que se decida con relación a cada agravio en particular.

IV. Los daños:

a. Incapacidad sobreviniente y tratamientos futuros:

El juez de grado no reconoció suma alguna en concepto de incapacidad psíquica. Ello con sustento en las conclusiones de la perita psicóloga designada de oficio, quien indicó que la superación del cuadro que presentó la actora (Trastorno adaptativo con estado de ánimo depresivo) era posible mediante el abordaje terapéutico (v. pericia de fecha 17/6/2021). Admitió, entonces, una partida de $90.000 para afrontar su costo por las 30 sesiones indicadas.

De manera que la desestimación de las quejas de los apelantes dirigidas a cuestionar tanto la procedencia como la cuantía por el que habría prosperado el daño psíquico, como las esbozadas en torno a la duplicidad de la indemnización, se impone.

En cambio, el juzgador indemnizó la incapacidad física sobreviniente con la suma de $1.000.000. Asimismo, fijó la cantidad de $600.000 para afrontar el costo de la cirugía de columna indicada por el perito médico traumatólogo y la de $48.000 por el tratamiento fisiokinésico.

Los apelantes se agravian de ello. Cuestionan el porcentaje de incapacidad física estimado en el informe pericial de la especialidad y afirman que se trata de una fractura consolidada, que no afectó el canal y de la que no han quedado secuelas neurológicas. Además, sostienen que no se ha contemplado que existen alteraciones degenerativas propias de la actora, donde la genética y la edad, juegan un rol fundamental.

Critican, además y con iguales razones, la procedencia y partidas otorgadas para afrontar los tratamientos futuros.

En este último aspecto, la demandada señala que el experto no ha indicado la necesidad de practicar una cirugía a la actora, sino que habló de una probabilidad, opinión que no mantuvo al rectificar el informe primario.

En el caso de autos se encuentra probado que la actora sufrió un accidente por el que fue atendida, en un primer momento, en la Guardia del Hospital Vélez Sarsfield y luego en la guardia del Hospital Italiano. Fue diagnosticada con traumatismo lumbosacro y fractura del cuerpo vertebral de LII. Se le indicaron analgésicos, reposo por tres meses y colocación de faja lumbar, con alta el mismo día del accidente (v. contestaciones de oficio de fecha 1/2/2021).

El perito médico traumatólogo designado de oficio, Dr. J. A. C., luego de revisar a la actora y con base en el resultado de estudios complementarios, concluyó que la signo sintomatología actual (limitación de la movilidad activa de la columna dorsolumbar) es secuelar al accidente sufrido, la que la incapacita, según el baremo allí indicado, en un 40% de modo parcial y permanente. Consideró como altamente probable la indicación de una cirugía de la columna con un costo aproximado, al mes de agosto de 2021, de $600.000, debiendo permanecer en tratamiento fisiokinésico durante 6 meses, con un costo aproximado de $48.000 (v. pericia de fecha 25/8/2021).

Las conclusiones de la pericia médica fueron impugnadas únicamente por la citada en garantía (23/11/2021).

Ahora bien, valoradas las observaciones formuladas al dictamen pericial –reiteradas ahora en las quejas–, en lo referido a la probabilidad de una cirugía, lo cierto es que el experto en el apartado “conclusiones médico legales” fue preciso al señalar que: “habiendo transcurrido más de 5 años de la fecha del accidente…la valoración de las alteraciones generadoras de incapacidad…se encuentran consolidadas y debe considerarse Tipo: Permanente, Grado parcial y Carácter: Definitivo.”

Con todo, cabe destacar que aquel resulta meramente indicativo para el Tribunal y que la cuantificación del daño dependerá de las limitaciones concretas que las secuelas ocasionen en la vida laboral y de relación de la damnificada.

A los fines de establecer la cuantía del rubro en análisis, es necesario tener presente que, desde un punto de vista genérico, la incapacidad puede definirse como “la inhabilidad o impedimento, o bien, la dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales” (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, t. 2a, p. 343).

Sabido es que el resarcimiento por incapacidad sobreviniente tiene por finalidad cubrir no sólo las limitaciones de orden laborativo, sino también la proyección que aquella tiene con relación a todas las esferas de la personalidad de la víctima, o sea, la disminución de su seguridad, la reducción de su capacidad vital, el empobrecimiento de sus perspectivas futuras, etc. (CNCiv, Sala M, causas libres n° 503.511 del 06/09/2010, n° 546.289 del 09/12/2010, entre otras).

Por otro lado, la incapacidad no sólo cuenta desde el punto de vista laboral, sino también respecto de las actividades vitales en general, tanto en la vida de relación como personal (CNCiv., Sala M, 9/11/92, causa 087318, sum. 0002366; CSJN, Fallos: 308:1109; 312:2412; 315: 2834; 322:2002).

En suma, esta partida –que supone necesariamente la existencia de secuelas físicas o psíquicas de carácter permanente o irreversible– comprende, con excepción del daño moral, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños a la salud, a la integridad física y psíquica, es decir, todas las consecuencias que afecten la personalidad íntegramente considerada.

Sobre este aspecto, la doctrina consolidada de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que el derecho a la reparación del daño injustamente experimentado tiene jerarquía constitucional, toda vez que el reconoce su neminem laedere, fuente en el art. 19 de la Constitución Nacional. De este se infiere el derecho a no ser dañado y, en su caso, a obtener una indemnización justa y plena (CSJN, “Santa Coloma” (Fallos 308:1160); Ghünter”, (Fallos 308:111); “Aquino” (Fallos 327:3753)).

Precisamente, este fundamento se ha plasmado en el nuevo Código Civil y Comercial, cuyo art. 1740 expresamente indica que la indemnización debe ser plena, aclarando a continuación que ese carácter consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso. Este es, en otros términos, el contenido de la doctrina inveterada de la Suprema Corte, de modo que el nuevo código no ha hecho más que continuar en la senda ya trazada, como puede advertirse –entre otras disposiciones– a partir del principio de la inviolabilidad de la persona humana (art. 51, CCCN).

Por lo tanto, ya sea que se entienda que la fijación del indemnizatorio quantum es una de las consecuencias jurídicas no consolidadas a la que se aplicaría el art. 1746, del CCCN –y, por consiguiente, alguna de las fórmulas matemáticas– o bien se recurra a la doctrina de la Corte a que se hace mención, la solución no habría de modificarse.

En este sentido, aun cuando la utilización de cálculos matemáticos o tablas actuariales surgieron como una herramienta de orientación para proporcionar mayor objetividad al sistema y, por ende, tienden a reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado (Acciarri, H., “Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código”, diario La Ley del Código 15/7/2015, p. 1), no puede dejar de señalarse que existen otra serie de elementos que complementan este método y que permiten al juez mayor flexibilidad para fijar el monto del daño atendiendo a pautas que, aunque concretas, reclaman ser interpretadas en cada caso.

Se trata, en definitiva, de las denominadas particularidades de cada situación específica que, en muchísimos casos, no son susceptibles de ser encapsuladas dentro de fórmulas ni pueden ser mensuradas dentro de rígidos esquemas aritméticos (SCBA, “P. c. Cardozo, Martiniano B. s/ daños y perjuicios”, del 11/2/2015, LLBA 2015 (julio), 651).

Por ello, me parece razonable, en el caso, tomar a consideración, como un elemento más a ponderar, las pautas objetivas arrimadas, complementadas y enriquecidas con los restantes elementos vitales que surgen acreditados y que han sido detallados por el Sr. Juez de grado en su decisorio.

Ahora bien, en orden a los concretos agravios de los recurrentes, se señala que no resiste el menor análisis los argumentos de los apelantes en el sentido que existen alteraciones degenerativas propias de la actora, por genética y edad, pues no hay razón médica alguna que justifique trasladar el costo de la reparación de los daños que han sido causalmente atribuidos a los accionados y por cuyas consecuencias deben responder.

Por estas razones, considerando las circunstancias particulares de la actora detalladas en la sentencia de grado (62 años al momento del accidente, viuda y jubilada/pensionada) y las que resultan del beneficio de litigar sin gastos; estimo que la partida indemnizatoria otorgada por el Sr. Magistrado de grado para resarcir la incapacidad sobreviniente –física– resulta adecuada, por lo que propondré al Acuerdo confirmarla.

Estimo también que igual temperamento corresponde adoptar en relación a la partida destinada al tratamiento fisiokinésico, pues su admisión no se contradice con la constatación de incapacidad física, en la medida que el citado tratamiento, aunque no pueda mitigar el daño ya consolidado, podría contribuir a evitar su agravamiento.

En lo relativo al monto reconocido por este concepto, no resulta elevado si se tiene en cuenta que al dictar la sentencia de grado se han tenido en cuenta los valores sugeridos por el perito psicólogo en su informe que data del mes de agosto de 2021. Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el art. 165 del ritual, propondré al Acuerdo confirmar lo decidido en la sentencia.

Finalmente, en lo relativo a la partida reconocida para afrontar el costo de una futura cirugía, por tratarse de secuelas consolidadas, se considera admisible la queja; de manera que propicio se revoque este aspecto de la sentencia, dejando sin efecto la admisión de la partida de que se trata.

b. Gastos de atención médica y de traslados:

El Sr. Juez reconoció a quo por estos conceptos las sumas de $40.000 y 15.000, respectivamente.

La demandada y la citada en garantía consideran el rubro reclamado como improcedente en tanto no se produjo prueba dirigida a acreditarlos.

En cuanto a las razones esgrimidas, se recuerda que la jurisprudencia en la que se enrola esta Sala ha decidido que no es necesario acreditar mediante comprobantes los gastos farmacéuticos y de traslado cuando la gravedad de las lesiones autoriza a presumir que se han debido realizar (esta Sala, octubre 17/1993, L. 111.531; íd., octubre 7-993, L. 11.534; id. mayo 9/2005, L. 404.524; íd. noviembre 1-2005, L.424.716; íd. junio 2013, L. 617.694).

Tales erogaciones se presumen en orden a la entidad de los hechos acreditados, aun cuando la atención haya sido prestada en hospitales públicos o por una obra social que, de ordinario, no cubren la totalidad de los gastos en que incurren los pacientes (CNCiv., Sala A, 27/12/2011, “Morteyru, Juan Alberto y otro c/ Juan, Gustavo Gabriel y otros s/ Daños y perjuicios”, RCyS 2012-VI, 251).

De igual modo, resultan presumibles los gastos de traslados durante el lapso que demanda el restablecimiento, por lo que resulta procedente el pago de una suma que cubra la utilización de distintos medios de transporte, aunque no se acredite fehacientemente su monto.

En función de ello, de las características del caso y de lo dispuesto por el art. 165 del Código Procesal, las partidas resultan procedentes y sus montos se estiman adecuados; por lo que propondré a mis colegas confirmar también este punto del decisorio apelado.

c. Daño moral:

En la anterior instancia se fijó la suma de $700.000 en concepto de daño moral.

Los apelantes cuestionan el quantum de esta partida indemnizatoria por no adecuarse a las reales afecciones sufridas por la parte actora. La empresa de transporte arguye además que se ha violado el principio de congruencia al otorgarse una indemnización mayor a la pretendida en la demanda.

Sobre este último punto, no resulta admisible el argumento porque la quejosa omite considerar que el monto estimado por la actora lo ha sido con la expresa salvedad de la suma que en más o en menos resulte de las medidas de prueba, lo que habilita al magistrado a estimar el quantum indemnizatorio en atención a la índole de la afección sufrida (conf. CNCiv., esta Sala, libres nº 56345 del 24/7/20, n° 83702 del 25/8/20, nº 44013 del 2/9/20, n° 23540 del 21/9/20, nº 94328 del 30/12/20, nº 81136 del 23/2/21, entre otros).

Por lo demás, se estima prudente recordar que el daño moral importa, en definitiva, una alteración o modificación disvaliosa del espíritu (Mosset Iturraspe, Jorge “El daño moral” Responsabilidad por Daños, V, Rubinzal-Culzoni Ed.) o más explícitamente, una “modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, y que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel en que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial”. Así surge de la recomendación que el autor citado, junto a Stiglitz, Pizarro y Zavala de González, entre otros, hiciera en las II Jornadas de San Juan (1984).

Cuando concurren ilicitud y lesiones físicas, el daño moral se presume “in re ipsa” sin que sea necesario que el sujeto acredite mediante prueba directa el sufrimiento en el plano de los sentimientos, afectos y estado anímico que le ha causado el hecho dañoso (Llambías, Jorge J., Código Civil Anotado, t. II#B, pág. 329; esta Cámara, Sala B, in re “Díaz Héctor Rafael c/ Aranda Miguel Ángel y otros s/daños y perjuicios”, EXP. N° 89653/2009).

Asimismo, la entidad del sufrimiento causado, no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este (CSJN, Fallos: 321:1117; 323:3614 y 325:1156, entre otros).

Por tales razones, considerando la edad de la actora, la entidad de las lesiones sufridas y las demás condiciones personales resultantes del beneficio de litigar sin gastos, propondré al Acuerdo confirmar también la cuantía por el rubro en estudio (art. 165 CPCC).

V. Oponibilidad de la franquicia

En el pronunciamiento recurrido se decidió declarar inoponible respecto de la actora, la franquicia invocada por la citada en garantía, en virtud de lo dispuesto en la doctrina obligatoria que resulta del plenario del fuero en los autos “Obarrio” y “Gauna”.

La citada en garantía se agravia por cuanto afirma que la doctrina plenaria citada por el Sr. Juez de grado ha sido descalificada por el Máximo Tribunal de la Nación. Asimismo, señala que la franquicia cuestionada ha sido aprobada por Resolución Nro. 25.429/97, de la Superintendencia de Seguros de la Nación.

Ahora bien, tal como he votado en pronunciamientos anteriores, la cuestión acerca de la oponibilidad de la franquicia como límite de cobertura al damnificado (sea transportado o no), fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad asegurada (Res. Nro. 25.429/97), planteada por la citada en garantía, debe decidirse sin sujetarse a la doctrina establecida por el fallo plenario de esta Cámara, dictado en los autos “Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A.” y “Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A.”, con fecha 13 de diciembre de 2006, pues frente a su descalificación por la Corte Suprema de Justicia de la Nación debe considerarse insubsistente y seguirse, en consecuencia, el criterio que resulta de los precedentes del Alto Tribunal.

En efecto, la doctrina de Corte Federal sobre los alcances de las obligaciones asumidas por el asegurador en el caso de caso de seguros de responsabilidad es consistente con una jurisprudencia consolidada que, a la hora de decidir la responsabilidad del asegurador frente a cualquier tercero, considera que el respeto a la ley de seguros exige atenerse a los términos del contrato (ver Fallos: 319:3489, 322:653, entre otros).

De este modo, los precedentes de la Corte Suprema en la materia revelan que en distintas situaciones ha hecho prevalecer frente al tercero damnificado los límites o topes de cobertura pactados entre el tomador del seguro y su asegurador.

En esta línea, se inscriben los pronunciamientos anteriores al fallo plenario recién aludido (Fallos: 329/3054; 329:3488, entre otros) y también los posteriores (Fallos: 330:3483; 334:988; 339:561; 341:648, entre otros) en los que la Corte siempre descalificó decisiones que consideró que se apartaban de la solución legal prevista para el caso (art. 118, ley 17.418).

Ello resulta con claridad del dictamen de la Procuradora sustituta al que el tribunal remitió en la causa “Villarreal”, donde afirmó que la cámara al entender inoponible la franquicia “prescindió de lo dispuesto en la Ley N° 17.418 que específicamente establece que la sentencia de condena contra el responsable civil será ejecutable contra el asegurador “en la medida del seguro” (art. 118, tercer párrafo) y de la normativa dicada por la Superintendencia de Seguros de la Nación que prevé como cobertura básica del seguro de responsabilidad civil de vehículos destinados al transporte público de pasajeros una franquicia de $40.000.- (Res. N°25.429/97, Anexo II, cláusula 4), sustentando dicha solución en la mera afirmación dogmática de que ese descubierto viola lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley de Transporte. Aquí es necesario precisar que el artículo 68 si bien impone la obligación de asegurar todo automotor, acoplado o semiacoplado deja a salvo la estipulación de las condiciones del contrato a lo que fije la autoridad en materia de aseguradora”.

Esta doctrina, cabe aclarar, no se ha visto modificada por nuevos argumentos introducidos en sentencias de segunda instancia, la nulidad de la cláusula que estipulaba la franquicia (Fallos: 336:242) o la aplicación al caso de la ley de Defensa del Consumidor, según la modificación de la ley 26.361, que fueron considerados insuficientes para modificar el criterio respecto del alcance de tal estipulación contractual (CSJN, “Calderón, Andrea Fabiana y otros c/ Marchesi”, Luis Esteban y otros del 21/02/13, C. 375.XLVIII.REX).

El Alto Tribunal ha declarado que, si bien sus sentencias sólo deciden en los procesos concretos que le son sometidos, y sus fallos no resultan obligatorios para casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquéllos, por cuanto por disposición de la Constitución Nacional y de la correspondiente ley reglamentaria, la Corte tiene autoridad definitiva para la justicia de la República -art. 100 (ahora 116) de la Constitución Nacional y art. 14 de la ley 48 (Fallos: 312:2007, entre otros). Esta postura es sostenida por prestigiosa doctrina (Sagües, Néstor; “Eficacia vinculante de o no vinculante de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, E.D. 93-890 y Bianchi, Alberto B.; “Control de Constitucionalidad”, Abaco 2002, t. 1, p. 358).

En este sentido, teniendo en cuenta que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha descalificado por arbitrariedad (cuestión federal no típica) la interpretación del derecho realizada en las sentencias que, apartándose de su doctrina, declararon la inoponibilidad de la franquicia al damnificado, “no existen mayores razones para que los tribunales … no brinden a la doctrina que emana de esos fallos el mismo tratamiento que a los dictados en cuestiones federales típicas, es decir, la obligatoriedad de su seguimiento si se trata de doctrina consolidada. Ello así porque en tales casos, conforme a lo expuesto, la Corte lisa y llanamente está diciendo que tal interpretación es contraria a la Constitución” (Ibarlucía, Emilio; “Efectos de la descalificación por arbitrariedad de la doctrina de un fallo plenario por la Corte Suprema”, La Ley 2007-E, 1165, Cita online: AR/DOC/2715/2007).

El criterio expuesto, a mi modo de ver, no se contradice con el principio establecido en el art. 303 del Cód. Procesal, pues la obligatoriedad de los plenarios encuentra su excepción en los supuestos en que contraviniere una doctrina fijada por la Corte como última intérprete de la Constitución Nacional. En efecto, sostener lo contrario podría significar atribuir al tribunal en pleno una interpretación general obligatoria de orden constitucional que resulta ajena a sus atribuciones naturales.

Conforme a ello, aunque el art. 303 del Código Procesal establece que la doctrina de los plenarios queda sin efecto mediante una nueva sentencia plenaria -y esto resulta conveniente para preservar la seguridad jurídica-; el mismo fundamento lleva a apartarse de su obligatoriedad cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado tal interpretación arbitraria y, por ende, inconstitucional.

Por ello, propongo al Acuerdo modificar la sentencia apelada en cuanto decide declarar inoponible al damnificado la franquicia –como límite de cobertura– establecida en la póliza de seguro y hacer extensiva la condena a la citada en garantía en la medida del seguro, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 118 de la ley 17.418.

VI. Finalmente, el sentenciante de grado decidió que los intereses se liquiden a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde que se produjo cada perjuicio objeto de reparación (conf. plenario “Gómez Esteban v. Empresa de Transportes”) y hasta el efectivo pago.

La demandada y la citada en garantía critican tal decisión y solicitan que se aplique desde la fecha de ocurrencia del hecho por el que la actora reclama en autos, un interés puro hasta el efectivo pago. Ello, con fundamento en que los perjuicios han sido cuantificados a valores actuales al momento de la sentencia de grado.

Por otro lado, la demandada se queja por cuanto se aplicaron intereses desde la fecha del hecho, para las partidas indemnizatorias reconocidas para afrontar la realización de los tratamientos futuros.

En estos puntos, los agravios de las apelantes deben ser admitidos.

Por lo primero, porque si a los rubros indemnizatorios –que se cuantificaron a valores actuales al dictado de la sentencia de grado– se les aplicara desde la fecha del accidente una tasa activa como la indicada precedentemente, se configuraría un enriquecimiento indebido por parte de la actora, en los términos explicitados en el plenario antes aludido, debido a que aquélla tiene un componente destinado a compensar la pérdida del valor de la moneda.

De este modo, entiendo que en las obligaciones de valor necesariamente se impone aplicar dos tasas diferentes: una desde que la obligación se hizo exigible hasta que se determinó el valor de la prestación, y otra desde este último momento hasta su pago, la cual se aplicará conforme el sistema nominalista dispuesto en los artículos 765 y siguientes del CCCN (ver Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación, Tomo V, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, pág. 771/773).

Por lo tanto, corresponde disponer que los accesorios relativos al capital reconocido por incapacidad sobreviniente, daño moral y gastos por atención médica y de traslados, sean liquidados desde que se generó cada perjuicio objeto de la reparación a la tasa pura del 8% anual hasta la fecha en que fueron justipreciados y desde allí en adelante y hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera de préstamos nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (plenario “Samudio”).

Ello, con excepción de las partidas reconocidas para afrontar el tratamiento psicoterapéutico y fisiokinésico, pues tratándose de un daño futuro, los intereses no pueden ser computados sino desde la fecha que fija la sentencia de primera instancia para el pago de dicha indemnización. Es una consecuencia lógica del carácter futuro del perjuicio (que no deja de ser tal por el hecho de que se lo valore y cuantifique anticipadamente al dictarse sentencia) y de la naturaleza moratoria que tiene dicho interés (Pizarro, Ramón Daniel, “Los intereses en el Código Civil y Comercial”, en La Ley 31/07/2017, 1).

VII. En suma, si el sentido de mi voto resultara compartido por mis distinguidos colegas, propicio modificar la sentencia apelada en lo que decide respecto de la indemnización en concepto de gastos por cirugía futura, la que se deja sin efecto, la tasa de interés aplicable y el alcance de la franquicia invocada por la citada en garantía, conforme a los lineamientos señalados en los considerandos IVa, V y VI de la presente; confirmándola en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y de agravios.

En atención al modo en que han sido resueltos los recursos, propongo que las costas de Alzada sean impuestas en un 60% a los demandados y a la aseguradora citada en garantía y el 40% restante a la parte actora (arts. 68 y 69, del Cód. Procesal).

Así voto.

El Dr. Converset dijo:

Adhiero al voto de mi distinguido colega de Sala, Dr. Trípoli, salvo en lo referente a la oponibilidad de la franquicia y cómputo de intereses.

En cuanto a la primera cuestión, comparto los argumentos exhibidos en la doctrina plenaria asentada en los autos: “Obarrio, María Pía c. Microómnibus Norte S.A. y otro s/ “, en la daños y perjuicios que se estableció que en los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura –fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme Resolución n° 25.429/97– no es oponible al damnificado (sea transportado o no). Con relación a las decisiones que emanan de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en esta materia y que, en algún supuesto, aparece como contradictoria con los plenarios referidos, debo señalar que no es descalificable la sentencia fundada en un plenario cuya doctrina es contradictoria a la jurisprudencia de la Corte en la materia.

A pesar de la autoridad de que están investidos y el respeto que merecen los precedentes de la Corte, en cuanto tribunal supremo de la Nación toda, y las razones de economía procesal, certeza y seguridad jurídica que aconsejan la conveniencia de tender a la uniformidad de la jurisprudencia, en la medida de lo prudente y dentro de la ineludible variedad de las circunstancias de tiempo y lugar, ha de reconocerse que los precedentes de la Corte carecen de fuerza general legalmente vinculante para los tribunales locales. El hecho de que dichos tribunales y los nacionales de la Capital Federal puedan apartarse fundadamente de aquellos precedentes no es, pues, a pesar de algunos inconvenientes que de ello pudieran derivar, sino una consecuencia necesaria del sistema federal adoptado en la Carta Magna, es precisamente en virtud de la superior autoridad de que la Corte está institucionalmente investida que le compete el deber de reconocer y hacer respetar el poder jurisdiccional que la misma Constitución ha otorgado a los tribunales inferiores, en tanto lo ejerzan razonablemente y dentro de la esfera de sus respectivas competencias, aunque sus decisiones en materias que le son propias no concuerden con precedentes de la Corte (CSJN, Fallos 304:1459; Díaz Solimine, Omar Luis, director de la obra Teoría y práctica del Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral, La Ley, tomo II, pág. 232).

Por otro lado, en lo relativo a los intereses de condena, ha sido mi criterio como Juez de primera instancia –y aún hoy sigue siéndolo–, disponer que los intereses sobre las indemnizaciones otorgadas sean computados desde fecha del evento y hasta efectivo pago, conforme a la simple tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, conforme la doctrina “Samudio”.

En efecto, entiendo que, en la actual situación económica, la mencionada tasa compensa adecuadamente la privación de uso del capital; por lo que propongo confirmar este aspecto del pronunciamiento.

El Dr. Díaz Solimine dijo:

En atención a la forma en que se expidieron los colegas que me precedieron, adhiero a lo decidido por el Dr. Trípoli, a excepción de lo relativo a la tasa de intereses aplicable y oponibilidad de la franquicia, cuestiones en las me pliego a la disidencia realizada por el Dr. Converset.

Y Vistos: que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, por mayoría, se resuelve: I) Modificar la sentencia de grado únicamente en lo que decide respecto de la procedencia de la partida reconocida para solventar los gastos de una cirugía futura, aspecto que se revoca; confirmándola en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y de agravios.

II) Imponer las costas de Alzada a la demandada y a la aseguradora citada en garantía en razón de haber sido sustancialmente vencidas (art. 68, primer párrafo, del CPCCN).

III) Ante todo, cabe señalar que toda vez que los trabajos profesionales fueron desarrollados en parte durante la vigencia de la ley 21.839 –es decir antes de la entrada en vigencia de la ley 27.423 (B.O. 22/12/17)– y otra parte después que entró en vigor la ley 27.423, y considerando que la observación del PEN efectuada al art. 64 y otros concordantes de dicha ley (ver Dec. 1077/17 del 21/12/17) invita al análisis de cada caso concreto, para evitar la afectación del normal funcionamiento de la administración de justicia y el ejercicio de la abogacía, la Sala examinará las actuaciones desarrolladas por cada uno de los profesionales de acuerdo a la ley vigente en que cada trabajo fue efectuado (conf. Art. 7°, Cód. Civil y Comercial). En consecuencia, en atención al mérito, valor, extensión y complejidad de las tareas realizadas, etapas cumplidas, proporcionalidad que deben guardar los emolumentos de los auxiliares de la justicia con los de los profesionales del derecho, monto en juego y lo prescripto por los arts. 6, 7, 9, 10,11, 19, 37 y 38 de la ley 21.839 modif. por la ley 24.432, arts. 1, 3, 16, 20, 21, 22, 24, 29, 30, 51, 54 y 57 de la ley 27.423, arts. 279 y 478 del Código Procesal, se regulan los honorarios del Dr. P. A. S. en la suma de $190.000 por las tareas realizadas bajo la vigencia de la ley 21.839- y la de 61,2 UMAs ($763.714,8) por las efectuadas al amparo de la ley 27.423; los del Dr. A. M. A. en 1 UMA ($12.479) y los de la Dra. M. R. C. y los del Dr. L. S. V., en la suma de $185.000 y la cantidad de 28 UMAs ($349.412) para cada uno de ellos. De igual modo se fijan los honorarios del perito médico traumatólogo J. A. C. y los de la perito psicóloga G. C. en la cantidad de 17 UMAs ($212.143) para cada uno de ellos. De conformidad con lo dispuesto en el Anexo C: Anexo III, art.1° del decreto 1467/2011 reglamentario de la ley 26.589 con la modificación establecida en el decreto 2536/2015, Anexo I, art. 2, G –vigente a la fecha de la regulación apelada– se fijan los honorarios de la mediadora Dra. Ma. F. L. en la suma de $66.772,75 (39,04 UHOM), en tanto deriva de expresa disposición legal.

Por la labor en Alzada, se regulan los honorarios del Dr. P. A. S. en 24 UMAs ($299.496) y los de los Dres. M. R. C. y L. S. V. en 13 UMAs ($162.227) cada uno de ellos, los que deberán abonarse en el plazo de diez días (cfr. arts. 30 y 54 de la ley 27.423).

IV) El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Pablo Trípoli (en disidencia parcial). – Juan M. Converset. – Omar L. Díaz Solimine.

P., M. M. y otro c. Colegio Público de Abogados de Capital Federal s/ejercicio de la abogacía – ley 23.187 – art. 47

Buenos Aires, 28 de marzo de 2023

Y Vistos; Considerando:

1º) Que mediante resolución de fecha 23/06/2021 la Sala I del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, sancionó a los matriculados, Dres. M. M. P. (Tº … Fº …) y M. P. K. (Tº … Fº …), imponiéndoles la sanción de “Llamado de Atención” prevista en el art. 45 inc. a) de la ley 23.187 por haber infringido deberes fundamentales inherentes al ejercicio de la abogacía –arts. 6 inc. e) de la ley 23. 187 y arts. 10 inc. a) y 19 inc. a) del Código de Ética (confr. pág. 292/308 del expte. adm. incorporado digitalmente con fecha 29/10/21 al sistema informático).

Para así decidir, tuvo en cuenta que en el marco del expediente judicial “A. E. N. c/ Empresa San Vicente SAT / Daños y Perjuicios”, expte. nº 10843/2009, radicado ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 42, lucen agregados escritos en los cuales obran firma y sello de los abogados denunciados y una firma de la supuesta presentante, Sra. A., que no le pertenecía.

2º) Que los Dres. P. K. y P. apelaron y fundaron sus agravios.

Destacaron “la irregular apertura del presente expediente”, porque entienden que “hay falta de congruencia del Tribunal al archivar y luego reabrir la investigación a instancias del pedido de la Sra. A. y decir que el Tribunal actuó de oficio”. Entendieron que “distinto hubiese sido si el Tribunal hubiese tomado la decisión de oficio de iniciar las investigaciones del caso aclarando que se toman en tal sentido y reconociendo que A. no ha cumplido con los requisitos que toda denuncia impone según el RPTD, pero nada de ello fue aclarado por el Tribunal y permitió un desgaste jurisdiccional de estos letrados con planteamientos respecto de la reapertura irregular que bien pudieron ser evitados si se hubiese resuelto que las actuaciones se iniciaban ‘de oficio’” (sic). Finalmente, destacaron que “todos los apartamientos del Tribunal respecto del RPTD se hicieron siempre en perjuicio de estos letrados” (sic) (ver págs. 315/317 del expte. adm.).

Se agraviaron porque “no se determinó la conducta reprochable… la denunciante acusó en forma directa a estos abogados de haber falsificado su firma y ello, fue receptado por el Tribunal al ordenar una pericia caligráfica para peritar las firmas insertas en el expediente judicial…claramente ha quedado demostrado que ninguno de los denunciados ha incurrido en falsificación alguna. Si se nos acusa de presentar escritos con firmas apócrifas, estos letrados NO SOMOS NI ESTAMOS CAPACITADOS PARA CERTIFICAR FIRMAS, …y en todo caso, también hemos sido engañados por quien falsificó la rúbrica” (sic) (ver págs. 317/321 del expte. adm.).

Resaltaron, en lo que atañe a la prescripción planteada, que “el Tribunal interpretó que el plazo no ha transcurrido desde la fecha de toma de conocimiento de la denunciante a la fecha de la ratificación de la denuncia, pero no puede no considerar que el plazo desde el inicio de las actuaciones hasta su fin HAN TRANSCURRIDO TRES AÑOS Y SIETE MESES”…es por ello que se deberá revocar el fallo y declarar prescripta la presente acción” (sic) (ver págs. 322/324 del expte. adm.).

Recordaron que “el art. 41 inc. f) de la ley 23.187 con el art. 12 del RPTD determinan que el trámite del procedimiento represivo debe tener un plazo máximo y el RPTD lo estableció en 24 meses, es decir, dos años” (sic) y advirtieron que “los 24 meses han transcurrido mucho antes que la ASPO y DISPO” (sic) (ver págs. 324/327 del expte. adm.).

Señalaron que lo más llamativo es que frente al hecho de que hayan dicho que la cliente se llevaba los escritos y que luego los devolvía, constituya incumplimiento de los principios de lealtad, probidad y buena fe (art. 6 inc. e) de la ley 23.187 y 10 inc. a) del Código de Ética), aclarando que “ESTA NO ERA UNA CONDUCTA IMPUTADA A ESTOS LETRADOS EN EL PRIMIGENIO TRASLADO…En ninguna parte del proceso se acusó e imputó que la falta de lealtad, probidad y buena fe de ambos, fue haber entregado escritos a la cliente y que ésta se los lleve para luego devolverlos firmados o presentados en el juzgado civil” (sic) (ver págs. 327/329 del expte. adm.).

Alegaron que “si el supuesto “daño cierto” al que se refiere la sentencia, …fue provocado por las firmas apócrifas insertas en los escritos analizados es obvio que nosotros no somos responsables de ello toda vez que en la pericia caligráfica que obra en autos se probó que estos letrados NO FALSIFICARON LAS FIRMAS DE LA SRA. A. Debe recordarse que la denunciante nos había acusado de falsificarle su firma …y que los miembros del Tribunal tomaron como válida esa acusación…Es más, paradójicamente esos escritos no solo no ocasionaron un daño a la Sra. A. sino que impulsaron su juicio que más tarde, en forma inexplicable, abandonó” (sic) (ver págs. 329/332 del expte. adm.).

Solicitaron se revoque el fallo.

3º) Que la representante del C.P.A.C.F. contestó el traslado dispuesto.

Destacó que “las firmas de los escritos presentados…no pertenecen al puño y letra de la denunciante, sin perjuicio que… los letrados firmaron y colocaron su sello profesional, constituyendo tal actitud una clara violación contemplada por la ley 23.187 y Código de Ética” (sic).

Señaló que “las distintas presentaciones de escritos efectuado por ambos profesionales con firmas falsas, implica a todas luces violar el deber de comportarse con lealtad, probidad y buena fe en el desempeño profesional, violándose el deber de cuidado y colaboración que debe tener el abogado frente al poder judicial, para que el escrito que se presenta lo sea en una total situación de buen fe…” (sic).

Recalcó que “ambos letrados sancionados, fueron convocados en dos oportunidades por la Sala I del TD a realizar cuerpo de escritura y los mismos se opusieron a tal citación” (sic).

Entendió que “la justificación desarrollada por los quejosos, para dar sentido a su actuar, en nada modifica la realidad de los hechos, esto es la presentación de escritos que no fueron firmados por ante la presencia de ellos, sino que además, con una liviandad absoluta argumentan que: “no son ni están capacitados para certificar firmas de sus clientes y que no es incumbencia de los abogados, como así también que no existe reglamento que establece que los abogados deben certificar firmas” (sic).

Explicó que “es la falta ética cometida por los profesionales la que ha sido calificada como grave, violatoria del deber de lealtad que, exige al abogado un particular cuidado en la realización de sus actos, a efectos de evitar que éstos puedan llevar al juez o a las partes a creer que son algo distinto o que parezcan lo que no son, sin que importe, desde el punto de vista disciplinario, que con ello pueda haberse ocasionado o no un perjuicio concreto a persona alguna, ni la invocada falta de intencionalidad, particularmente tratándose de una conducta que afecta gravemente el decoro profesional, estorbando la buena y expedita administración de justicia” (sic).

Respecto del agravio referido a la prescripción señaló que “conforme surge de las actuaciones disciplinarias, la Sra. A., ha tomado conocimiento de que los letrados denunciados habrían presentado escritos con firmas que no eran de puño y letra de la denunciante –apócrifas– en marzo de 2016 y en fecha 11/03/2016 remitió CD al letrado P. revocándole el patrocinio, por lo que tomando la fecha de inicio de la causa 1/06/2016 o la de su ratificación definitiva estamos dentro del plazo bienal establecido por ley” (sic).

Agregó que “la realidad indica que el momento en que el denunciante se siente agraviado por la conducta de su abogado no ha sido el mismo día en que se presentó el último escrito con firma apócrifa, sino a partir del momento en que la denunciante ha tomado conocimiento de los hechos. Lo cierto es que el momento clave es la toma de conocimiento por la parte denunciante de la falta antiética efectuada por los aquí letrados sancionados” (sic).

Afirmó que “ha quedado más que evidente desde el comienzo y durante el proceso de la causa disciplinaria, la Sala I que se ha respetado el Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Disciplina, como así también se desprende inequívocamente que en la misma se respetaron todas y cada una de las garantías que el debido proceso contiene” (sic).

Alegó que “existió un HECHO OBJETIVO, la presentación de escritos judiciales por ante el Juzgado en lo Civil nº 42 en el cual obra firma y sello de los abogados sancionados y una firma del supuesto presentante, que tal como surge de la pericial caligráfica realizada en el TD no le pertenece a la denunciante –Sra. A.–” (sic).

Destacó que “jamás comprendieron la magnitud de su deber como letrados patrocinantes y consecuentemente su responsabilidad como directores en un proceso judicial” (sic).

Agregó que “no pueden argüir que no tuvieron la oportunidad de defenderse, toda vez que la Sala I del TD al ordenar el traslado que contempla el art. 7 del RPT, no sólo se mencionaron los artículos que prima facie habrían sido violados conforme las normas de la Ley 23.187 y del Código de Ética, sino que se acompañaron las copias motivo de la supuesta infracción deontológica” (sic).

Solicitó se confirme la sentencia apelada.

4º) Que el Señor Fiscal General opinó en su dictamen que el recurso interpuesto resultaba formalmente admisible.

5º) Que en primer término, corresponde tratar los agravios referidos a “la irregular apertura del presente expediente”.

Resulta oportuno señalar que la omisión de un trámite en el expediente administrativo –en el caso, la alegada falta de congruencia del Tribunal de Disciplina al decir que actuó de oficio cuando claramente lo hizo en atención a lo solicitado por la denunciante– no acarrea sin más la nulidad de la resolución que en él recaiga, sino que deberán ponderarse en cada caso concreto las consecuencias producidas por tal situación a la parte interesada, en particular en cuanto atañe a la eventual falta de defensa que ella realmente pudiere haber originado y, sobre todo, lo que hubiera podido variar el proceso administrativo en caso de observarse el trámite omitido (cfr. esta Sala, en una integración anterior: in rebus “Armadores Pesqueros Patagónicos M.I.C.S.A. c/P.N.A.”, del 14/10/1997 y sus citas; y asimismo, Sala III, causa: “Rollero, Guillermo Rubén c/P.N.A.”, expte. Nº 8.815/2009, sent. del 7/02/2012).

En definitiva, es al particular a quien le corresponde la carga de probar el eventual agravio, y siempre bajo el principio según el cual no tendría sentido declarar la nulidad por la nulidad misma.

Tal queja, según se aprecia, apunta a sustentar la violación al principio de congruencia y el vicio grave del procedimiento.

Ello así, es dable destacar que el concepto de congruencia refiere a la correlación o correspondencia entre lo pretendido y lo juzgado.

Vulnerar el principio de congruencia, implica negar el derecho a un proceso justo o debido proceso, en definitiva, violar la garantía de defensa.

Al respecto, esta Sala no observa que se hayan vulnerado la defensa en juicio y el debido proceso, en la medida que los encartados contaron con amplitud de ejercicio de sus derechos en orden a la formulación de todo tipo de planteos, los que fueron articulados en modo irrestricto en tiempo y forma, valoración que incluye a los elementos probatorios.

En este orden y desde el punto de vista estrictamente formal, ha de advertirse desde ya que la disposición de archivo, adoptada originalmente como consecuencia de la falta de ratificación de la denuncia, en modo alguno comporta una decisión preclusiva determinante de la extinción de la facultad de denunciar, y menos aún que impida a la interesada llevar a cabo la pertinente ratificación con posterioridad, o a todo evento, de reiterar su denuncia en el futuro, debiendo destacarse que no existe norma ni se verifica principio adjetivo alguno que conduzca a una solución distinta.

Dicho esto, repárese entonces en que si bien la denuncia fue archivada como consecuencia de la incomparecencia de la denunciante a la audiencia de ratificación, lo cierto es que ante una nueva solicitud de audiencia por parte de la Sra. A., el Tribunal de Disciplina convocó a una nueva audiencia donde la Sra. A. ratificó la denuncia formulada (cuya admisibilidad formal ha quedado debidamente sustentada), de la cual se les corrió traslado a los letrados denunciados, extremo que –como se dijo– les posibilitó el amplio ejercicio del derecho de defensa, por lo que no se advierte, tampoco en este orden, vulneración alguna a tal prerrogativa.

El debido proceso encuentra suficiente resguardo en ocasión de que se aplica una sanción, cuando ella se apela por ante el órgano jurisdiccional, como así también, que es esta la oportunidad para examinar las eventuales nulidades, arbitrariedades, omisiones e ilegalidades en que pudiere haberse incurrido y, por lo tanto en el caso, no verificándose la existencia de vicio manifiesto en la actuación administrativa en la medida que se ajustó a la normativa vigente, es que corresponde rechazar el planteo articulado.

Asimismo, vale recodar que la nulidad por vicios de procedimiento carece de un fin en sí misma y su declaración procede cuando de la violación de las formalidades surge un perjuicio real y concreto en el derecho de la parte que lo invoca.

Por ello, este Tribunal entiende que lo resuelto guarda relación directa con las constancias de autos, no menoscabando la adecuada fundamentación exigible en los fallos y no lesionando el derecho de defensa en juicio de los recurrentes; máxime cuando frente a la decisión, los letrados contaron con plena facultad para ejercer su derecho impugnatorio, la que por cierto ejercieron de manera amplia, no encontrándose restringido, afectado o impedido en modo alguno a tal efecto.

Por ello, el agravio referido tampoco puede prosperar.

6º) Que corresponde en segundo término tratar el agravio referido a que “no se determinó la conducta reprochable…”.

Al respecto, cabe aclarar que el Tribunal de Disciplina aplicó una sanción disciplinaria como consecuencia de la conducta antiética desplegada por los letrados sancionados, quienes en el marco de las actuaciones judiciales “A., E. N. c/ Empresa San Vicente s/ Daños y Perjuicios”, expediente nº 10843/2009, por ante el Juzgado en lo Civil nº 42, presentaron escritos con firmas que no pertenecían al puño y letra de la denunciante sin perjuicio que en los mismos los letrados firmaron y colocaron su sello profesional.

Asimismo, no puede prosperar la justificación desarrollada por los quejosos, para dar sentido a su actuar, al manifestar que “no son ni están capacitados para certificar firmas de sus clientes y que no es incumbencia de los abogados, como así también que no existe reglamento que establece que los abogados deben certificar firmas” pues en nada modifica la realidad de los hechos, esto es la presentación de escritos que no fueron firmados por su representada, constituyendo una falta ética violatoria del deber de comportarse con lealtad, probidad y buena fe en el desempeño profesional, que exige a los abogados un particular cuidado en la realización de sus actos, a efectos de evitar que éstos puedan llevar al juez o a las partes a creer que son algo distinto o que parezcan lo que no son, sin que importe, desde el punto de vista disciplinario, que con ello pueda haberse ocasionado o no un perjuicio concreto a persona alguna, ni la invocada falta de intencionalidad, particularmente tratándose de una conducta que afecta gravemente el decoro profesional, estorbando la buena y expedita administración de justicia.

En efecto, las sanciones impuestas por el Tribunal de Disciplina remiten a la definición de faltas supuestamente deontológicas, esto es, de infracciones éticas más que jurídicas propiamente dichas, en cuyo diseño juegan enunciados generales o inespecíficos, que si bien no resultarían asimilables en un sistema punitivo abstracto fundado en una situación de supremacía general, caben perfectamente bajo un régimen de supremacía especial, como expresión tanto de la disciplina interna de la organización como por la cercanía moral de los títulos del órgano sancionador, pares del inculpado, interpretando un sistema ético que les envuelve a ambos (confr. Sala III in re “Escudero, Roberto Franklin c/ CPACF”, sentencia del 27 de julio de 2009).

A esta altura debe ser desechada la excusa vertida por los encartados, relativa al hecho de que la cliente retiraba o le eran enviados los escritos para la firma, y luego ésta los entregaba al estudio; puesto que aparte de que dicho mecanismo no cuenta con elemento de prueba alguno que lo acredite, tal proceder a todo evento no excusa el deber de diligencia de los letrados –no ya en cuanto certificantes de autenticidad y menos aún peritos–, sino para verificar con un mínimo de celo y responsabilidad profesional que las firmas pertenecían efectivamente a su cliente; lo cual dada la cantidad de presentaciones apócrifas, da cuenta de que en ningún momento adoptaron recaudo alguno en tal sentido.

Así pues, dado que ha quedado palmariamente demostrada la conducta reprochable de los encartados –deber de control en la presentación de numerosos escritos con firmas supuestamente atribuidas a su cliente, que a la postre resultaron apócrifas– su conducta encuadra claramente en el referido supuesto infraccional que justifica la sanción aplicada.

Por consiguiente, la subsunción del supuesto fáctico concreto dentro de la fórmula de la infracción deontológico profesional es, como principio, atribución primaria de quien está llamado –porque así lo ha dispuesto la ley– a valorar comportamientos que, precisamente, pueden dar lugar a la configuración de infracciones, limitándose la revisión judicial a las hipótesis en las que ha mediado indefensión o la decisión resulte manifiestamente arbitraria (confr. Sala IV in re “Mosquera, Carlos Alberto c/ CPACF”, sentencia del 14/08/2012).

Por ello, el agravio referido tampoco puede prosperar.

7º) Que corresponde tratar la defensa de prescripción planteada.

Al respecto, cabe referir que en el art. 48 de la ley 23.187 se establece que “[l]as acciones disciplinarias prescribirán a los dos (2) años de producidos los hechos que autoricen su ejercicio y siempre que quienes tuvieren interés en promoverlas hubieran podido –razonablemente– tener conocimiento de los mismos. Cuando hubiere condena penal, el plazo de prescripción de las acciones disciplinarias de esta ley será de seis (6) meses a contar desde la notificación al Colegio”.

A la luz de lo anteriormente indicado, resulta evidente que el fundamento de la prescripción reside en la necesidad de preservar la seguridad jurídica, siendo la inacción de la parte interesada aquello que se interpreta como desinterés y abandono del derecho, situación que en modo alguno se vislumbra en autos.

Ello así, debe considerarse que para el cómputo del plazo debe estarse a la fecha presuntiva en que la Sra. A. pudo razonablemente conocer que existía de parte de los profesionales una actitud omisiva, la que ha quedado configurada en primer término al perder contacto con ellos, desconocer el estado del juicio, solicitar información e incluso advertir la falsificación de su firma, lo que produjo como consecuencia de ello, que le enviara al Dr. P. una carta documento revocándole el patrocinio con fecha 11/03/2016 (ver fs. 6 del expte. adm.).

En consecuencia, es a partir del momento en que la Sra. A. –interesada en promover la acción– toma conocimiento de los hechos que empieza a computar el plazo de prescripción.

Por lo tanto, tomando como fecha de inicio de la causa el 1/6/2016 (ver fs. 9/10 del expte. adm.) o la ratificación definitiva el 27/11/2017 (ver fs. 39/40 del expte. adm.) el plazo establecido en el art. 48 de la ley 23.187 no se encuentra cumplido a los efectos de la prescripción de la acción disciplinaria.

Por lo demás, cabe tener en cuenta que de autos surge que:

-el 1/6/2016 la Sra. A. presenta su denuncia por ante el C.P.A.C.F. (confr. pág. 9/10 del expte. adm.);

-el 7/6/2016 recibe las actuaciones la Unidad de Instrucción (ver fs. 21 expte. adm.);

-el 8/6/2016 la Unidad de Instrucción cita a la denunciante a una audiencia a los efectos de ratificar su denuncia (ver fs. 23 expte. adm.);

-el 3/8/2016 el Tribunal de Disciplina archiva la causa (ver fs. 31 expte. adm.);

-el 19/10/2017 la Sra. A. solicita nueva audiencia (ver fs. 32/33 expte. adm.);

-el 16/11/2017 la Unidad de Instrucción cita a la denunciante a una nueva audiencia a fin de ratificar la denuncia (ver fs. 36 del expte. adm.);

-el 27/11/2017 es celebrada la audiencia de ratificación de la denuncia formulada (ver fs. 39/40 del expte. adm.);

-el 15/5/2018 la Unidad de Instrucción emite dictamen (ver fs. 48/51 del expte. adm.);

-el 1/8/2018 el Tribunal de Disciplina ordena correr traslado a los letrados denunciados por el término de quince (15) días a fin de que conteste, oponga excepciones –si las tuviere–, plantee las recusaciones que considere, y haciéndole saber que deberá ofrecer conjuntamente con su descargo la totalidad de la prueba de la que intentasen valerse (ver fs. 52/53 del expte. adm.);

-el 7/9/2018 los letrados denunciados oponen excepciones y contestan traslado (ver fs. 90/109 del expte. adm.);

-el 27/2/2019 el Tribunal de Disciplina dicta una medida para mejor proveer, requiriendo al Juzgado Civil nº 42 la remisión “ad effectum videndi et probandi” de los autos caratulados “A., E. N. c/ Empresa San Vicente SAT y otros s/ Daños y Perjuicios”, la que fue recibida con fecha 7/6/2019 (ver fs. 115/120 del expte. adm.);

-el 26/6/2019 el Tribunal de Disciplina ordena librar oficio al Cuerpo de Peritos Calígrafos de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación (ver fs. 122 del expte. adm.);

-el 12/8/2019 los Dres. P. y P. K. solicitan nulidades, que se resuelva prescripción y recusan a los miembros del Tribunal (ver fs. 127/134 del expte. adm.);

-el 9/10/2019 la Sala I del Tribunal de Disciplina rechaza el pedido de nulidad de la prueba pericial y la recusación formulada (ver fs. 141/142 del expte. adm.);

-el 18/10/2019 los encartados apelan (ver fs. 147 del expte. adm.);

-el 23 de octubre de 2019 el Tribunal de Disciplina no hizo lugar a la apelación, por no estar contemplado el recurso interpuesto en el ordenamiento procedimental;

-el 13/11/2019 y el 20/11/2019 el Tribunal de Disciplina cita a los letrados a fin de que se proceda a tomar cuerpo de escritura (ver fs. 156/158 del expte. adm.);

-el 3/12/2019 se labran Actas donde se consigna que la Sra. A. forma cuerpo de escritura y se deja constancia que los letrados, oportunamente citados no se presentan (ver fs. 17/175 del expte. adm.);

-el 3/12/2019 los letrados interponen un recurso de apelación, se oponen a la citación y plantean la nulidad de la pericia caligráfica (ver fs. 193/200 del expte. adm.);

-el 11/12/2019 se los vuelve a citar a los letrados para la formación del cuerpo de escritura (ver fs. 185 del expte. adm.);

-el 19/2/2020 el Tribunal de Disciplina no hace lugar al recurso interpuesto (ver fs. 205 expte. adm.);

-el 26/2/2020 se labra Acta ante la incomparecencia de los letrados a requerimiento del perito calígrafo Oficial designado a los efectos de formar cuerpo de escritura (ver fs. 211 del expte. adm.);

-el 5/3/2020 el Cuerpo de Peritos Calígrafos Oficiales presenta la pericia (ver fs. 223/233 del expte. adm.);

-el 11/3/2020 se corre traslado a la denunciante y a los denunciados de la pericia efectuada (ver fs. 235 del expte. adm.);

-el 17/3/2021 la Sala I del Tribunal de Disciplina fija una Audiencia de Explicaciones (art. 360 del CPCCN) (ver fs. 249/250 del expte. adm.);

-el 28/4/2021 se lleva a cabo la Audiencia de Explicaciones (ver fs. 266/267 del expte. adm.);

-el 12/5/2021 la Sala I del Tribunal de Disciplina invita a los letrados denunciados a producir los correspondientes alegatos (ver fs. 272/273 del expte. adm.);

-los encartados plantean la nulidad de todo lo actuado (ver fs. 274/299 del expte. adm.);

-el 9/6/2021 la Sala I del Tribunal de Disciplina tuvo presente la nulidad planteada y producidos los alegatos y ordenó pasar la causa para el dictado de resolución definitiva (ver fs. 290 del expte. adm.); y

-el 23/6/2021 la Sala I del Tribunal de Disciplina dictó la sentencia nº 35 (ver fs. 292/308 del expte. adm.).

De la reseña expuesta puede extraerse con total claridad que el plazo prescriptivo previsto en el art. 48 de la ley 23.187 en modo alguno tampoco llegó a cumplirse durante el lapso de sustanciación de las actuaciones sumariales que dieron lugar al dictado de la resolución que se recurre.

Por lo demás, es también indiscutible que el dispositivo de mención al proveer medidas concernientes al desarrollo sumarial (traslado al sumariado), importó claramente un acto propio de la instrucción y dotado por lo tanto de efecto interruptivo de la prescripción, como también lo fueron las restantes actuaciones cumplidas con posterioridad, en tanto no sólo comportan una secuela natural y regular del trámite del sumario, sino que revelan claramente la conservación de la facultad punitiva –merced a dicho sucesivo y constante ejercicio–, la cual en momento alguno pudo considerarse extinguida por el transcurso del tiempo, desde la contestación de traslado, apertura a prueba hasta el dictado de acto resolutivo (conf. CNCont. Adm., Sala IV, doct. Fallo del 12/12/1996, “Merlino Rolando A. (T.F. 6778-A) c/ A.N.A. Causa: 23.577/94”).

Y en este orden es relevante destacar que un detallado examen de la causa permite advertir que durante la secuela y sucesión de actos impulsorios del sumario acaecidos hasta el dictado de la resolución que le puso fin –idóneos y útiles desde luego para impulsar su tramitación–, nunca llegó a cumplirse (entre unos y otros) el plazo prescriptivo, por lo que en definitiva el planteo extintivo formulado por los recurrentes tampoco puede ser atendido siquiera desde esta perspectiva.

Por lo demás, cabe recordar que el Reglamento de Procedimiento para el Tribunal de Disciplina en su art. 12 señala un plazo máximo de duración del proceso con carácter meramente ordenatorio, con el propósito de proveer a la regular marcha del procedimiento (confr. Fallo Plenario del Tribunal de Disciplina de fecha 14/10/1983), cuya superación sin embargo no conlleva consecuencia jurídica alguna en orden a la validez de los actos cumplidos con posterioridad.

A mayor abundamiento, vale mencionar que el citado artículo dispone en su último párrafo que “para el cómputo de los plazos …se deberá descontar el tiempo que insuman los trámites necesarios que fueren ajenos a la actividad y diligencias del Tribunal”.

Dicho esto, corresponde desestimar el agravio referido en este aspecto.

8º) Que entonces, cabe examinar si la conducta de los Dres. M. M. P. y M. P. K. encuadra en los arts. 6 inc. e) (comportarse con lealtad, probidad y buena fe en el desempeño profesional) de la ley 23.187 y arts. 10 inc. a) (utilizar las reglas de derecho para la solución de todo conflicto, fundamentado en los principios de lealtad, probidad y buena fe) y 19 inc. a) (atender los intereses confiados con celo, saber y dedicación) del Código de Ética.

9º) Que del sub examine surge que la omisión de los letrados de dar cumplimiento a sus obligaciones profesionales es lo que motivó la sanción impuesta –deber de control en la presentación de escritos con firmas atribuidas a su cliente, que resultaron a la postre apócrifas–.

Al respecto, cuadra recordar que el abogado tiene la responsabilidad en la dirección del proceso. La actitud contraria a la conducta descripta configura una violación al correcto despeño profesional, en tanto, no atendieron los intereses confiados con celo, saber y dedicación según lo previsto en el art. 19 inc. a) in fine del Código de Ética.

Al respecto, cabe agregar que la obligación impuesta no se limita a una relación entre cliente-profesional solamente, sino también afecta, como en este caso, a la institución judicial al producir un dispendio jurisdiccional carente de sentido; no resultando ocioso recordar a esta altura, la singular gravedad que implica la continuación de un proceso cuyo impulso de parte se sustenta en presentaciones que no pertenecen a la titular de la acción, lo que da cuenta sobradamente del grado de afectación y perjuicio que causan los hechos comprobados.

Por último, cabe recordar que el abogado es un servidor de la justicia y un colaborador de su administración por lo que la ley 23.187 por su art. 6º, inc. e) establece, como regla general de conducta, su deber de comportarse con lealtad, probidad y buena fe en el desempeño profesional. Consecuentemente el Código de Ética, prevé tal conducta como deber inherente al ejercicio de la abogacía, sustentado en el principio de solución de todo conflicto conforme a las reglas del derecho (confr. art. 10 inc. a) en sentido concordante sentencia de la Sala I causa nº 37.569/98, in re “Regalado Ramón Joaquín del Valle c/ CPACF”, del 4/11/99).

Cabe a esta altura remitir a los desarrollos contenidos en el Considerando 6º) del presente decisorio, en cuanto se identifica el proceder omisivo en que incurrieron los sancionados, conducta que compromete el respeto y la dignidad profesional, afectando también la lealtad, probidad y la buena fe que el abogado debe a su cliente porque es obligación de trascendental importancia la transparencia en la relación profesional-cliente, basado en un marco de confianza entre ellos, considerando que cualquier elemento que afecte dicho entorno entorpece la labor encomendada y perjudica la defensa de los intereses y derechos en pugna; ello a más de valorar paralelamente, de qué modo el proceder incurioso (verificado en numerosas oportunidades) es susceptible de afectar la validez de la actuación procesal desplegada a partir de presentaciones de parte cuya firma ha sido falsificada.

Así pues, encontrándose debidamente descripta la conducta infraccional, su atribución a los letrados y su encuadre normativo, corresponde confirmar la decisión recurrida.

La forma en que se decide, torna insustancial el tratamiento de los restantes argumentos de los matriculados.

10º) Que a fin de regular los honorarios, cabe señalar que mediante su regulación se busca compensar de modo adecuado la tarea desplegada por los profesionales que se desempeñaron durante la sustanciación de la causa. Para ello deben ponderarse la magnitud del trabajo realizado, el grado de responsabilidad asumido, en concordancia con la complejidad de los intereses económicos en juego y la contribución que cada uno ha aportado para llegar a la solución definitiva del pleito.

Además, a fin de lograr una retribución equitativa y justa no resulta conveniente tan sólo la aplicación automática de porcentajes previstos en los aranceles, en la medida en que las cifras a las que se arriba lleven a una evidente e injustificada desproporción con la obra realizada.

Tal proceder, limita la misión del Juzgador a un trabajo mecánico sin un verdadero análisis y evaluación de la tarea encomendada a los abogados, peritos, consultores, etc. (conf. esta Sala sentencia dictada ‘in rebus’ “Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina c/E.N. –Mº de Salud y Acción Social– y otro s/Juicios de Conocimiento” del 30-XII-97, y “Estado Nacional (M.O.S.P. y E.) c/Baiter S.A.” del 2-IV-98, entre otras).

Que, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que el valor del juicio no es la única base computable para las regulaciones de honorarios, las que deben ajustarse al mérito, naturaleza e importancia de la labor profesional (C.S. Fallos: 270:388; 296:124, entre muchos más).

En atención a la naturaleza del asunto, la sanción impuesta y el resultado obtenido; atento el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada en el marco del recurso tramitado y las presentaciones realizadas en sede administrativa, corresponde regular en la suma de PESOS SESENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS CON CUARENTA ($ 69.882,40.-) –equivalente a 5,6 UMA– los honorarios de la Dra. A. L. N., por su actuación en el carácter de letrada apoderada de la demandada (arts. 6, 7, 8, 9, 14 y ccdtes. de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432); la cual se encuentra a cargo de la parte actora.

El importe del impuesto al valor agregado integra las costas del juicio y deberá adicionarse a los honorarios, cuando la profesional acreedora revista la calidad de responsable inscripta en dicho tributo (conf. esta Sala in re: “Beccar Varela Emilio – Lobos Rafael Marcelo c/Colegio Públ. de Abog.”, del 16 de julio de 1996).

Para el caso de que la profesional no haya denunciado la calidad que inviste frente al IVA, el plazo para el pago del tributo sobre el honorario regulado, correrá a partir de la fecha en que lo haga.

Los honorarios fijados precedentemente deberán ser abonados dentro de los diez (10) días de notificada la presente resolución (art. 54 de la Ley de Arancel).

En caso de incumplimiento, el acreedor queda facultado para solicitar la intimación de pago para que se cumpla en el plazo de cinco (5) días, bajo apercibimiento de ejecución, la que tramitará por ante la primera instancia del fuero.

Para ello, hágase saber al presentante que, en virtud de lo normado por la Ley nº 26.685, como así también en razón de lo dispuesto en el punto 2º) de la Acordada nº 6/2014, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los documentos electrónicos que surgen del Sistema de Consulta de Causas del Poder Judicial de la Nación (http://scw.pjn.gov.ar/scw/home.seam) tienen la misma eficacia jurídica y valor probatorio que sus equivalentes convencionales, por ende, no resulta necesaria su certificación.

Asimismo, hágase saber que la interposición y consecuente recepción del respectivo incidente deberá ser realizada de manera electrónica ante la Secretaría General del Fuero, conforme se desprende de las previsiones que surgen de las Acordadas nros. 4/2020; 12/2020 y 31/2020, y sus respectivos Anexos, dictadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Si vencidos los plazos mencionados el interesado no impulsa el proceso en el término de diez (10) días hábiles, las actuaciones se remitirán a la instancia de origen sin más trámite.

En virtud de las razones expuestas, el Tribunal resuelve: 1º) rechazar el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento recurrido, con costas (art. 68 del C.P.C.C.N.) y 2º) regular honorarios de conformidad con lo expresado en el Considerando 10º).

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – José Luis López Castiñeira. – María Claudia Caputi. – Luis M. Márquez.

S., E. B. c. DMIFM2015 S.R.L. s/ medidas cautelares (traba/levantamiento)

En la ciudad de La Plata, a los veintiocho días del mes de marzo de dos mil veintitrés, celebran telemáticamente acuerdo ordinario el señor Juez vocal de la Sala Segunda de la Cámara Segunda de Apelación, doctor Leandro Adrián Banegas, y el señor Presidente del Tribunal, doctor Francisco Agustín Hankovits, por integración de la misma (art. 36 de la Ley 5827) y por disidencia el señor Juez vocal de la Sala Primera, doctor Jaime Oscar López Muro (art. 36 citado), para dictar sentencia en la para dictar sentencia en la Causa 133994, caratulada: “S E B C/ DMIFM2015SRL S/ MEDIDAS CAUTELARES (TRABA/LEVANTAMIENTO)”, se procedió a practicar el sorteo que prescriben los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del Código Procesal Civil y Comercial, resultando del mismo que debía votar en primer término el doctor Banegas.

La Cámara resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1a. ¿Es justa la sentencia apelada de fecha 01/12/2022?

2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el señor juez doctor Banegas dijo:

1. Vienen las presentes actuaciones a efectos de tratar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada el 16/12/2022, contra el decisorio de fecha 01/12/2022 –que le fuera notificado por cédula el 10/12/2022 según archivo “.pdf” adjunto al trámite del 12/12/2022–.

Concedido mediante providencia se fundó en el memorial de agravios del 29/12/2022 – ampliado el 01/02/2023– habiéndose ordenado su sustanciación mediante sendas providencias del 03/02/2023, mereciendo la réplica de la contraria del 10/02/2023.

2. Al momento de dictar el resolutorio atacado, el juez de la instancia de origen impuso a la cervecería “L.” –propiedad de la accionada– la obligatoriedad de tomar los necesarios recaudos a fin de readecuar los emitidos sonidos y/o ruidos en el sector que linda con el dormitorio del accionante, a cuyo fin se le brindó un tiempo perentorio de 5 días, bajo apercibimiento –de reeditarse la situación y/o agravarse– de acudir a las medidas judiciales del caso. Para así decidir tuvo en cuenta que según la pericia realizada en el expediente el exceso en un 14% (según Ordenanza Municipal número 7845/91) se produce en el dormitorio del inmueble del actor, es decir en la planta alta lindante con la aludida cervecería, entendiendo que el espacio físico involucrado es el previsto para el descanso ineludible de cualquier ser humano (ver resolución del 01/12/2022).

3. En prieta síntesis, en lo que aquí interesa destacar, se agravia la apelante por entender que no se verifica el presupuesto de procedencia de la verosimilitud del derecho invocado.

Al efecto, endilga errores en la pericia efectuada por el Ingeniero A., refiriendo no ajustarse a las exigencias que impone la Norma IRAM 4062, razón por la cual sus conclusiones resultan inválidas en cuanto a que la medición más alta arrojó 51,3 decibeles, excediéndose en un 14% el nivel de ruidos de referencia de la Ordenanza Municipal 7845/91.

Se duele pues considera que la medida cautelar ha sido dictada con pie en una pericia en la que el experto tomó los valores máximos de nivel de ruidos como para una zona residencial en horario nocturno –45 decibeles–, cuando según el informe que acompaña de la Municipalidad de La Plata el lugar de emplazamiento de la cervecería se halla ubicado en una zona mixta (comercial y residencial), por lo que el máximo –en horario nocturno– se corresponde con 55 Db con más 5 de tolerancia (total 60 Db), en razón de lo que afirma que nunca se excedió el límite permitido por la Ordenanza 7845/91.

Alega que en las actas realizadas por control urbano no se ha tenido en cuenta el carácter de zona mixta y menciona otras comprobaciones realizadas por el Municipio que no han sido citadas por el actor.

Solicita, en definitiva, se revoque la resolución recurrida, con costas (ver memorial del 29/12/2022).

Luego, la accionada amplió los fundamentos de su recurso, adjuntando copia digital en formato “.pdf” de cédula diligenciada el 29/12/2022 que notifica una sentencia dictada por el Juzgado de Faltas número 2 de La Plata, en la que se absuelve a la sociedad demandada con fundamentos que, según sostiene, son los que motivaron la apelación bajo análisis (ver escrito ampliatorio del 01/02/2023).

4. A. Abordando la tarea revisora, cuadra reparar que en ningún pasaje del escrito de inicio la parte actora indica –ni siquiera de forma genérica, menos aún con precisión– cuál es el juicio que a futuro promoverá, es decir, el objeto de la acción principal. Si bien funda su petición en los arts. 1708, 1710, 1711, 1712, 1973, concordantes y siguientes del Código Civil y Comercial de la Nación -en adelante, CCyC- (así como en la Ordenanza Municipal 7845/91), lo cierto es que las actuaciones versan únicamente sobre el pedido del dictado de una cautelar, mas no de una medida autosatisfactiva.

Recién al responder los agravios de la demandada, el señor S. refiere que de la temática se ocupará “…en el expediente que trate el fondo del conflicto, que no es el presente que simplemente busca auxilio de tutela a la salud…” (ver último párrafo del apartado “2.2” del escrito del 10/02/2023), pero aún así mantiene la postura procesal adoptada de no precisar la acción que iniciará.

En este punto, cabe remarcar que conforme los términos tanto de la demanda como de la contestación de agravios, se vislumbra que la pretensión consiste en una medida cautelar procesal o asegurativa, ya que se la sujeta a un proceso de cognición más amplio –que, en definitiva, no se identifica– (arts. 34 inc. 4º, 163 inc. 6º, 266 y sus docts., Código Procesal Civil y Comercial –CPCC–).

4. B. Al respecto, se ha sostenido que una de las características de las medidas cautelares es su instrumentalidad, es decir, que las mismas no constituyen un fin en sí mismas sino que son un accesorio, instrumento o elemento de otro proceso. En tal contexto, la traba de estas medidas precautorias está íntimamente vinculada al objeto de la litis. Y se desnaturaliza el fin de la cautela si no corresponde a un resultado final del proceso, que justamente es lo que tiende a custodiar, o sea el aseguramiento de derechos pretendidos (conf. Morello, Sosa, Berizonce, “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. Comentados y Anotados”, Tomo 3, §381, comentario al art. 195, doctrina y jurisprudencia allí citada, Librería Editora Platense – Abeledo Perrot, 2015).

También se ha resuelto que las providencias cautelares no se conciben como autónomas, ya que debe mediar entre el resguardo requerido y la acción debatida una línea de congruencia, y si ello no existe, no corresponde decretar las medidas solicitadas; que pueden peticionarse antes o después de promovida la demanda, debiendo siempre cumplimentar la carga procesal de precisar cuál es la acción que se tiende a tutelar. Así como que la indicación del derecho que se pretende asegurar prescripta por art. 195 del Código Procesal bonaerense, exige puntualizar con claridad cuál es el objeto de la demanda que ha de instaurarse a continuación del 133994 – S C/ DMIFM2015 SRL S/ MEDIDAS CAUTELARES (TRABA/LEVANTAMIENTO) proceso cautelar, y su ausencia decide la suerte del caso (conf. obra referida, Tomo 3, §381, comentario al art. 195, doctrina y jurisprudencia allí citada).

4.C. En efecto, como se adelantó, en estas actuaciones no se encuentran configurados los presupuestos para canalizar la pretensión por la vía de la medida autosatisfactiva –por no haber sido así solicitado–, sino que la petición innovativa expresamente requerida por el actor consiste en una medida cautelar procesal o asegurativa típica (artículo 232, CPCC) y así fue meritada por el señor juez de grado según surge del primer párrafo de la resolución bajo embate de fecha 01/12/2022.

Con dicho marco de actuación, cabe señalar que para eventualmente desplegar la tutela especial preventiva con carácter de medida cautelar prevista en los arts. 1710, 1711 y concordantes del CCyC (citados por el señor S en su presentación de inicio del 27/10/2022 –ver punto “4. Derecho”–) sin siquiera mencionar cuál es la acción que a futuro promoverá, el presupuesto de la verosimilitud del derecho debería aparecer prístino y con una solidez tal que no deje margen de opción para la confirmación de la cautelar concedida, circunstancias estas que, a raíz de los agravios desplegados por la apelada no se verifican.

En este sentido, nótese que el propio actor no desconoce que el lugar de emplazamiento de la cervecería de la demandada pueda tratarse –como sostiene la accionada– de zona mixta, es decir, residencial y comercial.

A su vez y en este estadio cautelar, dicho carácter mixto surge en principio del informe emitido por la Municipalidad de La Plata vía mail, donde se consigna al inmueble en cuestión como perteneciente a la zona “UEF-2b EPP 1b” (ver página 1 del segundo archivo “.pdf” adjunto al trámite del 29/12/2022). De la aludida zonificación, según Ordenanza 10703/2010 de la Municipalidad de La Plata (consultado su texto actualizado en el sitio https://www.concejodeliberante.laplata.gob.ar/digesto/Cou/or10703.pdf), se extrae que se trata de área urbana, zona central, eje fundacional, zona especial, de preservación patrimonial, casco urbano, eje institucional avenidas 51 y 53 (arts. 8, 9, 10, 28 y 29 de la referida Ordenanza –texto actualizado–).

Al respecto, es dable puntualizar que el art. 10 de la norma en cuestión establece para las zonas centrales (como el caso de estos obrados) que es donde se manifiestan las mayores interrelaciones de personas, de bienes y oferta de servicios calificados. Concentran usos tales como administraciones y equipamientos culturales, educativos, sanitarios, de alcance regional, comercios en general, edificios de oficinas y viviendas de tipo multifamiliar.

Llegados a este punto y si bien el señor juez de grado no se expidió respecto de la zona en la que se halla ubicada la cervecería “L.”, lo cierto es que se basó para otorgar la medida cautelar en la pericia de fecha 29/11/2022 (ver “.pdf” incorporado al trámite), en la que el experto además de realizar las mediciones del caso, la calificó como residencial, asignándole por ende un máximo de ruido de 45 decibeles para el horario nocturno.

Ahora bien, la determinación de la mencionada zona deviene de meridiana importancia a los fines de la resolución del presente, desde que de ello dependerá el nivel de ruido permitido conforme art. 5 de la Ordenanza Municipal 7845/91 (consultado su texto actualizado en el sitio https://www.concejodeliberante.laplata.gob.ar/digesto/or8000/or7845.pdf).

Sentado lo anterior, debe hacerse hincapié en la sentencia emanada del Juzgado de Faltas número 2 de esta ciudad adjuntada por la demandada en su ampliación del memorial del 01/02/2023, que no ha sido desconocida ni negada en su autenticidad por la parte actora, limitándose únicamente a sostener que –según su postura– ello será materia de un pedido distinto (ver última página del escrito del 10/02/2023).

En este estadio procesal, donde la primera intervención en las actuaciones de la accionada lo constituye la interposición del recurso de apelación (ver trámite del 16/12/2022) contra la medida concedida sin audiencia previa (art. 198, CPCC) y sin haberse sustanciado la pericia realizada de manera anticipada (ver proveído de fecha 01/11/2022), nada obsta a que la demandada apelada acompañe la documentación en la que intenta fundar sus agravios, desde que no dispuso de una oportunidad procesal anterior para ello, más –claro está– los instrumentos así agregados corresponde que sean sustanciados con la parte contraria, lo que se verifica cumplimentado con el traslado del memorial y su ampliación ordenados el 03/02/2023 y respondido el 10/02/2023; es decir, el rechazo pretendido por la actora en estas actuaciones precautorias, deviene improcedente (art. 18 Constitución Nacional).

La referida sentencia dictada por el Juzgado de Faltas local, concluye –en lo que aquí interesa destacar– que se trata de una zona mixta y que el máximo de ruido permitido en los horarios de medición asciende a 60 decibeles, razón por la cual absolvió a DMIFM2015 SRL, por advertir que su conducta se encuentra dentro de los límites legales vigentes y no se aprecia en el caso irregularidad alguna (ver segundo archivo “.pdf” adjunto al escrito del 01/02/2023).

Relacionado con lo anterior, repárase que el accionante no refirió el resultado final de las reiteradas denuncias y/o reclamos efectuados ante la Municipalidad de La Plata o si continuó la vía administrativa en torno a ello, ni si recurrió la resolución acompañada fechada el 02/11/2022 y notificada a la aquí demandada el 29/12/2022.

De consuno con ello, es de hacer notar que de ninguna de las actas adjuntadas por el actor a su escrito de inicio (ver primer “.pdf” de fecha 27/10/2022), ni de la pericia de fecha 29/11/2022 (ver “.pdf” incorporado), ni de la aludida sentencia del Juzgado de Faltas número 2 de esta ciudad (ver segundo “.pdf” del 01/02/2023) arroja como resultados mediciones que alcancen los 60 decibeles máximos que, se reitera, en este estadio cautelar cabe considerar a los fines del tratamiento del recurso bajo análisis en estos obrados (conf. arts. 5 y 6 Ord. 7845/91 cit.).

4. D. Se ha decidido que las medidas precautorias se otorgan sobre la base de la mera verosimilitud del derecho que se pretende asegurar –fumus bonis iuris– [humo de buen derecho] es decir, que la protección obedece a la necesidad de proteger un derecho que todavía no es cierto, líquido y consolidado, sino tan sólo probable y aun dudoso, o sea, un derecho incipiente. Se ha dicho asimismo, que para juzgar acerca de la verificación de este presupuesto, corresponde examinar la viabilidad jurídica de la pretensión que se hace valer o que se hará valer en el futuro juicio; bastando que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la sentencia será favorable al que solicita la cautelar (conf. obra referida, Tomo 3, §381, comentario al art. 195, doctrina y jurisprudencia allí citada).

Conforme lo anterior, al no configurarse el presupuesto de la verosimilitud del derecho invocado, desde que –como se señalara– el actor no ha indicado las acciones que promoverá y, a su vez, de los datos de la causa no surge que se hayan excedido los 60 decibeles máximos previstos en la reglamentación para los momentos de las mediciones, que en principio y en este estadio cautelar corresponde aplicar en las presentes actuaciones, el peligro en la demora debería traducirse en una urgencia impostergable para el decreto de la medida pretendida, situación que no ha sido así acreditada por el actor, máxime si se tiene en cuenta que desde la primera denuncia acompañada por el accionante (ver acta de fecha 01/03/2022 en página 4 del primer “.pdf” del escrito inicial) hasta la promoción de la presente acción sobre medidas cautelares (el 27/10/2022), han transcurrido más de 7 meses (art. 195, CPCC).

5. En consecuencia, postulo revocar la resolución apelada de fecha 01/12/2022 y dejar sin efecto la medida cautelar innovativa allí dispuesta, sin perjuicio de lo que el actor pudiera solicitar en las actuaciones principales que a futuro iniciará según manifestara en su contestación de agravios del 10/02/2022 (arts. 260, 272, CPCC). Propicio que las costas de Alzada sean impuestas al accionante apelado en su calidad de vencido (arts. 68, 69, CPCC).

Con los alcances de lo precedentemente considerado, voto por la NEGATIVA.

A la primera cuestión planteada el señor presidente doctor Hankovits dijo:

Disiento con el voto del Dr. Banegas.

1. Ello, por un lado, en lo que respecta a la primera parte de su voto (ptos. 4. A, B y principio del C), por motivos procesales-constitucionales que hacen a la competencia de orden público de este Tribunal; como asimismo porque se adopta allí una posición restringida de la acción preventiva lo que, en mi criterio, desvanece la tutela efectiva de los derechos (art. 15 de la Const. Prov.).

A) En efecto, en relación con el primer aspecto mencionado respecto del carácter de la cautelar y la eventual necesidad de dar inicio a un proceso principal, dicha cuestión no ha sido traída ante esta instancia por el recurrente en su memorial de agravios, por lo que su tratamiento oficioso contraviene la competencia decisoria de este Tribunal en cuanto es la propia ley adjetiva la que determina que la potestad revisora de la Alzada sufre una doble limitación: la que resulta de la relación procesal, y –especialmente para el presente caso– la que el apelante haya querido imponerle en el recurso (art. 272 del CPCC; SCBA Ac. 49.959 sent. del 31-5-1994; entre muchos otros).

En ese sentido, también la CSJN ha descalificado dicha conducta en sede apelatoria al resolver que “el fallo judicial que desconoce o acuerda derechos no debatidos resulta incompatible con las garantías constitucionales de defensa y propiedad, y con el principio de congruencia toda vez que el juzgador no puede convertirse en intérprete de la voluntad implícita de una de las partes sin alterar, de tal modo, el equilibrio procesal de los litigantes en desmedro de la parte contraria (del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite, en “García, Javier Omar c/ UGOFE S.A. y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. O muerte, sent. del 7 de marzo de 2023).

En este mismo orden de ideas, se ha señalado por dicho cimero Tribunal “que si bien es exacto que la facultad de suplir el derecho autoriza a los jueces a calificar autónomamente los hechos del caso y a subsumirlos en las normas jurídicas que lo rijan (iura novit curia), esa facultad reconoce excepción respecto de los tribunales de alzada, en el ámbito de los puntos resueltos con carácter firme en primera instancia. Los tribunales de apelación no pueden exceder –en materia civil– la jurisdicción devuelta por los recursos deducidos ante ellos, limitación esta que tiene jerarquía constitucional (Fallos: 307:948; causa CSJ 1698/2005 (41-A)/CS1 “Abrego, Jorge Eduardo c/ Encotel s/ demanda laboral (accidente de trabajo)”, sentencia del 27 de noviembre de 2007)”. Asimismo, descalificó el fallo del tribunal de alzada que “se expidió respecto de una materia que no había sido llevado a su conocimiento por las partes en sus apelaciones ordinarias, apartándose de la regla tantum devolutum quantum apellatum que delimita la jurisdicción apelada a la medida del agravio expresado, en desmedro de los principios básicos que rigen el proceso y con el consiguiente menoscabo de la garantía de la defensa en juicio” (en causa “Ferré, Fernando Emilio c/ Frigorífico Calchaquí Productos 7 S.A. s/ despido”, sent. del 22 de agosto de 2019).

B) Más allá de ello y en lo relativo a la acción preventiva, cabe mencionar que la función preventiva en el actual derecho de daños es prevalente, por lo que no es dable –en mi criterio– realizar interpretaciones estrictamente restringidas que socaven dicho mandato (arts. 1710 y 1711 del CCyC; ver p. 4 del escrito del actor donde deduce su pretensión).

En efecto, “el nuevo Código asigna y entiende la función del juez en un sentido más amplio y apegado a los mandatos constitucionales. Así, impone en el magistrado, un accionar precautorio dirigido a alcanzar una tutela judicial efectiva, de mayor compromiso social que se traduce en la aplicación preventiva o tuitiva del apotegma alterum non laedere…” (Maiocchi, Valeria M. Aspectos procesales de la acción preventiva en el Código Civil y Comercial de la Nación, en: SJA 08/02/2017, 08/02/2017, 87).

Actualmente se ha avanzado para la protección preventiva de derechos e intereses que hoy se consideran prioritarios, como son los referidos a la salud; a gozar de un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano; a la seguridad a la información; a condiciones de trato equitativo y digno; a no soportar ninguna forma de discriminación, etcétera (arts. 41 a 43 de la Constitución nacional; conf. Arazi, Roland, La legitimación en la acción preventiva; Rubinzal Culzoni, en RC D 1235/2017).

Al amparo del principio procesal de pronunciamiento oportuno y justicia eficaz, “se excede el marco de los presupuestos de ‘proponibilidad’ objetiva de la demanda, desde que el juez del caso, lejos de rechazar la demanda por tal motivo, puede integrarla acorde a la plataforma fáctica traída a su conocimiento” (Maiocchi, Valeria M; cit). En ese orden, “las decisiones judiciales preventivas pueden ser expresadas tanto como sentencias definitivas, sustanciadas por procedimientos ordinarios, amparos o medidas autosatisfactivas, como provisorias, cuando se postulan como medidas cautelares o tutelas anticipadas, por cuya virtud el abanico de ’herramientas procesales’ para tal fin, incluye a la pretensión meramente declarativa, medidas cautelares, amparo preventivo, algún tipo de hábeas data como el destinado a asegurar la confidencialidad de la información, la medida autosatisfactiva, la acción preventiva de daños y con sus especificidades, la destinada al medioambiente, el mandato preventivo de daños, la modalización de la condena pecuniaria, la censura del abuso procesal y en ese marco la medida anticautelar, y el control de convencionalidad en abstracto, entre otras” (ídem). “Ello circunstancialmente nos conducirá a un proceso que sin depender de alguna acción principal, pueda contener un mandato de condena positivo o negativo, con trámite regular o urgente según las circunstancias del caso, y sin perjuicio de las medidas cautelares que se puedan ordenar; porque de lo que se trata, no es de probar culpa o dolo del demandado, sino de justificar la posibilidad cierta y concreta de ocasionar un daño inminente” (autora y publicación citada).

Por lo aquí expresado, es improcedente, en mi criterio, interpretar la acción incoada en la causa en base a teorías decimonónicas de las medidas cautelares que debilitan la sustancia de los nuevos mandatos constitucionales y legales imperantes.

2. En segundo orden, en lo relativo al fondo del asunto traído a conocimiento de este Tribual, también discrepo por las razones –procesales y sustanciales– que se expondrán a continuación.

A) En lo relativo al primer orden de motivos, el recurso de apelación ha sido concedido (por providencia del 22 de diciembre de 2022) en relación (arts. 198, 242 y 246 del CPCC) y fundado el 29 del mismo mes y año. Posteriormente, el 1 de febrero del 2023 se amplían los fundamentos del mismo. Ello es inadmisible. Por un lado, no corresponde pues aplica el principio de preclusión por consumación; esto es, ejercida la actividad procesal respectiva no corresponde luego, aun dentro del plazo legal prescripto para la realización de la misma, volver a reiterarla (conf. Palacio, Lino. E, Manual de Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, 1996, p. 71). Y, por otra parte, bajo la apariencia de nuevos argumentos se trae a conocimiento un documento posterior a la resolución impugnada –en rigor, cédula de notificación en la que se transcribe la parte dispositiva de la sentencia del Juzgado de Faltas municipal–, lo cual está vedado para el trámite establecido conforme la forma de concesión, ya señalada, del recurso de apelación. En efecto, el artículo 270 del Código Procesal Civil y Comercial expresamente prevé que “en ningún caso corresponde la apertura a prueba ni la alegación de hechos nuevos”. Por ello, la misma no debe ser meritada por esta Alzada, más allá de la actitud asumida por la contraria, dado que no es propio de esta segunda instancia un nuevo y libre juzgamiento de la litis. En ese orden, tampoco es viable valorar las actas acompañadas por el actor mediante oficio del 2 de marzo del corriente año, por las cuales se evidenciaría que el legitimado pasivo estaría incumpliendo la cautelar en los términos de la resolución puesta recurrida con efectos no suspensivos (art. 198 del CPCC). En consecuencia, por mandato legal y atento a la naturaleza eminentemente revisora de este Tribunal se debe dictar el decisorio sobre la base del material producido y agregado en la primera instancia (Hitters, J. C. Técnica de los recursos ordinarios, LEP, 2021, p. 451).

Deviene pertinente indicar que la CSJN ha sostenido “que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad, lo que se logra con la justicia según ley, que subordina al juez en lo concreto, respetando las limitaciones formales sin hacer prevalecer tampoco la forma sobre el fondo, pero sin olvidar también que en las formas se realizan las esencias” (Fallos: 315:106; 329:5903 y 338:552).

B) En relación con lo sustancial de litigio –y más allá de manifestado en el punto anterior– liminarmente cabe señalar que la acción en la que se reclama por molestias en las relaciones de vecindad tiene su fundamento en la buena convivencia que debe primar en dichas relaciones y el ejercicio regular del derecho de dominio.

Así, el art. 1973 del Código Civil y Comercial –en adelante CCyC– concreta un factor de atribución de responsabilidad civil de carácter objetivo, como consecuencia del exceso de la normal tolerancia, ya sea por acto lícito o ilícito, y las molestias a las que refiere tienen que asumir ciertas características de permanencia y repetitividad, debiendo descartarse el carácter accidental. Asimismo, el hecho de que se haya obtenido la autorización administrativa para el desarrollo de la actividad no impide que un juez o jueza, en los términos del artículo citado, haga cesar las inmisiones y otorgue una indemnización por las molestias sufridas que ocasione el establecimiento. Igualmente, es interesante destacar que la última parte del precepto legal aplicable, da prioridad a este artículo del digesto sustancial por sobre las disposiciones administrativas locales, entre ellas cualquier ordenanza sobre ruido basada en límites absolutos. En efecto, si una fuente de ruido ubicada en una propiedad produce en un inmueble vecino un nivel de ruido inferior al límite absoluto establecido por la ordenanza respectiva (y se cumplen además todas las otras condiciones exigibles por las disposiciones regulatorias), la actividad podría ser autorizada. Sin embargo, bastaría verificar que ese ruido supera la normal tolerancia para demostrar que la actividad está en contravención con el CCyC. La intromisión o inmisión para ser lícitas no deben exceder la normal tolerabilidad, o sea que no deben constituir una carga excesiva (conf. Cam. Civ. y Com. Río Cuarto, sent. del 16/12/1986, LLC 987-602). Una inmisión, para ser tal, debe configurar una perturbación o incompatibilidad de usos entre propietarios de inmuebles vecinos.

Vale recordar que el indicado dispositivo legal contempla las denominadas inmisiones inmateriales en las relaciones de vecindad, imponiendo conductas que no solo entroncan con el uso regular de la propiedad, sino que tienden a evitar el daño ambiental, protegiendo la tranquilidad de las personas y amparando su derecho a la vida y a la salud.

En el mencionado precepto encuadran los ruidos que alcanzan la categoría de molestias intolerables.

El concepto de tranquilidad es elástico, impreciso, y depende de las circunstancias del caso, por lo que queda reservado a la apreciación judicial determinar cuándo una actividad la perturba, fundándose ello en el buen sentido y en los cánones ordinarios de vida.

En la situación traída a conocimiento de este Tribunal, no se trata de un acto aislado –es permanente en el tiempo–, en horario nocturno que impide el disfrute pacífico del fundo vecino y se propala a cielo abierto sin contención acústica.

La cuestión relativa a si los ruidos que se dicen molestos superan o no a los normales no es matemática pues su evaluación se hace sobre elementos de relativa apreciación y debe hacerse de manera que se tome como cartabón a una persona normal.

El exceso de la normal tolerancia no es algo que pueda definirse exclusivamente en base a decibeles, pues en determinadas circunstancias, como los horarios de descanso, la repetición, son otros los motivos por los cuales un ruido puede tornarse insoportable sin que sea razonable llegar al nivel de una tortura que definitivamente impida conciliar el sueño (Cám. Civ. Com. Lab. y Min. General Pico, 04/02/2009, “Marino, Liliana Beatriz c. Club Sportivo Realicó”, LLPatagonia 2009 (agosto), 1002); como acontece en la especie.

Es en el ámbito contravencional –netamente punitorio– que se requiere que el nivel del ruido alcance determinado piso para ser considerado molesto y ser pasible, quien lo emite, de una sanción; mas, el presente, es esencialmente preventivo y reparador (art. 1711 del CCyC).

Por ello, reitero, para determinar si las inmisiones resultan jurídicamente cuestionables, el parámetro a seguir es el del límite de la “normal tolerancia”, concepto jurídico que no está supeditado ni limitado a los pisos de decibeles fijados por la normativa municipal, sino que excede tal cuestión y responde a otros criterios más amplios, que tienen en cuenta otras circunstancias y que es una cuestión de hecho que debe determinar al juzgador (art. 1973 del CCyC). En ese orden, las mediciones sirven de punto de referencia, mas de ningún modo tienen peso exclusivo y excluyente como pretende darle el recurrente.

Asimismo, cabe referir que se trata esencialmente de un tema en el que se afecta –además de la tutela ambiental– el derecho a la salud de rango constitucional del actor lo cual por mandato constitucional y convencional esta judicatura está llamada a garantizar. En efecto, entre los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN), se encuentra garantizado el derecho a la salud y a la integridad moral, psíquica y espiritual en las siguientes Convenciones: arts. 11; 15; 28; 29 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 29 Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 12 incisos 1º y 2º ap. b del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 5 Pacto de San José de Costa Rica.

En ese sentido, la OMS considera, conforme la tabla por ella elaborada respecto de criterios sobre ruido (en cuanto valores límites recomendados), a saber: exteriores día: 50 a 55 decibeles; exteriores de noche: 40 a 50 decibles; ruido externo al dormir: 45 decibeles (y con ventanas abiertas con reducción de 15 decibeles; en https://www.fceia.unr.edu.ar/acustica/biblio/omscrit.htm; sitio oficial de la Facultad de Ciencias Exactas, Ingeniería y Agrimensura, Universidad Nacional de Rosario).

Además de ello, y en el contexto expuesto, resulta absurda la posición adoptada por el impugnante –por lo que entiendo, en mi opinión, no corresponde asumirla–, en cuanto sostiene que el límite tolerable para la zona mixta –siendo a su vez un hecho notorio para la comunidad platense que el lugar donde se emplaza el resto bar es prevalentemente residencial– es de 60 decibeles en horario nocturno, cuando este lo es para igual franja horaria para la zona catalogada de industrial –ni siquiera para zona comercial– y más bajo aún en días feriados para dicha área industrial (55 decibeles; art. 5 Ordenanza 7845; ver en https://www.concejodeliberante.laplata.gob.ar/digesto/or8000/or7845.pdf).

Es decir, un local para la diversión y esparcimiento pretende propalar el mismo nivel de ruido que una industria dedicada a la producción. El interés general y las exigencias de la producción, previstos en el artículo 1973 del CCyC como estándares de ponderación, decrecen en relación con ésta última; de allí lo irrazonable del planteo matemático propuesto por el apelante. Ello más allá también que, la prioridad en el uso de la propiedad la tiene el vecino accionante, conforme lo reconoce el recurrente. De más está aclarar que no se le pretende afectar su prerrogativa a ejercer industria lícita (art. 14 de la Constitucional nacional), sino que, en base a las adecuadas relaciones de vecindad y buena convivencia, disminuya la propagación de ruidos y música en horarios nocturnos y feriados, como reclama el actor, de modo de evitar un abuso de su derecho de dominio (arts. 10 y 1973 del CCyC).

Finalmente, respecto de su disconformidad con la pericia obrante en estos obrados, cierto es que, la impugnación de la misma que pretende introducir en su pieza apelatoria, deviene inadmisible pues ésta se debe plantear en la instancia de origen donde fue producida, con debida intervención del perito actuante (art. 473 del CPCC). El argumento de que no se dio traslado de la misma, deviene además inatendible desde que habiéndose notificado y participado en la diligencia pericial –conforme surge del texto del informe– se debió de haber presentado en las actuaciones, las que se encontraban debidamente individualizadas. Su propia omisión deliberadamente asumida no puede ser utilizada en su beneficio. Otro tanto acontece respecto de su queja en lo que concierne a las actas acompañadas por el actor al momento de incoar su pretensión. Habiendo intervenido un oficial público en su facción, para restarle valor probatorio debió de haber articulado el incidente de redargución de falsedad (arts. 393 del CPCC, 289 y 290 del CCyC).

3. En razón de lo expresado, corresponde confirmar la resolución apelada, con costas de Alzada al recurrente vencido (art. 68 del CPCC).

Voto pues por la afirmativa.

A la misma primera cuestión planteada el señor juez doctor López Muro dijo:

Doy el apoyo de mi opinión a la postura del Dr. Hankovits y por ello voto por la afirmativa.

A mayor abundamiento, y sin que ello importe mella alguna con relación a la postura así definida, considero de interés destacar los siguientes aspectos que completan el contexto en el que expreso mi voto.

En primer lugar señalo que se trata de una medida cautelar. Su propia naturaleza impone que esté sustentada en la necesidad de una solución fundada en las dificultades de revertir el daño que se esté causando y en el peligro en la demora.

Cabe entonces resaltar que, tratándose de afectaciones a la salud y en general, al confort a que tiene derecho todo ser humano, han de modificarse los criterios de evaluación de ambas condiciones. La razón es evidente: la vida, y por ello el bienestar que puede sentirse al experimentarla, fluye permanentemente. El confort que se ha dejado de experimentar no podrá volver a vivirse. Ello impone la consecuente premura en la toma de medidas tendientes a garantizar la salud. No se trata del estado de salud definido por un estándar médico basado en el funcionamiento más o menos normal del organismo. No se trata de establecer si un determinado nivel de ruido puede llegar a dañar, con carácter más o menos grave, medible e irreversible, el oído. Eso, claro está, es la mínima condición que ha de exigirse en cualquier actividad humana, esto es que su realización no dañe física o psíquicamente a las demás personas.

Cabe señalar, en este derrotero, que la afectación que genera el ruido no es menor y, como nota de color indicar que según información periodística la ciudad de Buenos Aires conlleva un grado de contaminación sonora que la ubica entre las cinco ciudades más ruidosas del mundo, en tanto que en Argentina la siguen, en nivel de ruido ambiental, las ciudades de Mendoza, La Plata y Santa Fe” (https://www.lavoz.com.ar/salud/la-contaminacion-sonora-puede-afectar-la-salud-auditiva/).

Sin mella de lo expuesto, quiero destacar que, en la materia a la que nos referimos, tales aspectos referidos al daño que se genera en la población por el ruido ambiental, resultan insuficientes y el rigor con que ha de juzgarse todo tipo de agresión a la tranquilidad debe tener en miras que lo que se protege no es el derecho a no ser herido, dañado o lesionado con carácter más o menos permanente, sino el derecho a gozar de la vida en su mayor nivel de calidad.

En tal sentido, son señeras las informaciones de la OMS con relación a los niveles de ruido, pero a mi juicio son indicadores que informan sobre la tolerancia máxima que se considera razonable, conforme el estado general de la técnica y el modo de vida actuales.

Se trata, en efecto, de definir cómo las fuentes productoras de inmisiones perturban diferentes “manifestaciones de los derechos de personalidad, derecho al descanso, al ocio, a la intimidad familiar, a la salud, y al desarrollo equilibrado de la personalidad” (Álvarez-Cienfuegos Suáres, José María; “La intimidad y el domicilio ante la contaminación acústica: Nuevas perspectivas de los derechos fundamentales” en La Ley –España–, diario del 11 de diciembre de 2.001, pág. 2).

Como se advertirá no se está poniendo como eje de la protección, ante las inmisiones derechos de corte patrimonial, tales como la desvalorización del fundo que recibe la inmisión o los daños al aparato auditivo, sino el agravio directo a derechos fundamentales de la persona que incluyen aquéllos pero son mucho más amplios. Ha sido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el que, mediante su jurisprudencia, ha llamado la atención sobre el hecho que las perturbaciones acústicas afectan derechos fundamentales de la persona y que por tanto el damnificado puede poner en marcha los procedimientos correspondientes y reclamar la intervención del mismo. Los justiciables europeos han llevado sus litigios ante este Tribunal supranacional cuando consideraron que los gobiernos locales no hacían lo suficiente para salvaguardarlos de inmisiones que afectaban substancialmente su calidad de vida. Cuatro han sido los casos más relevantes en esta materia en que el Tribunal de Estrasburgo ha expuesto su doctrina y a los que corresponde remitirme sin extenderme más en este punto [López Ostra contra España sentencia del 9 de diciembre de 1994 (Corte Europea de Derechos Humanos, 9 de diciembre de 1994 “López Ostra v. Reino de España”); Guerra, María y Otros contra Italia resuelto el 19 de febrero de 1.998 (Corte Europea de Derechos Humanos “Guerra and Others v. Italy”, 116/1996/735/932, 19 de febrero de 1998); Hatton y Otros contra el Reino Unido juzgado el 2 de octubre de 2.001 (Corte Europea de Derechos Humanos -Tercera Sección-, “Hatton and Others v. The United Kingdom” 2 de octubre de 2.001) y Pilar Moreno, resuelto el 16 de noviembre de 2.004 (Corte Europea de Derechos Humanos, –Cuarta Sección–, “Moreno Gómez v. Spain” –Application no. 4143/02–)]. Dos de estos pronunciamientos “Hatton” y “Pilar Moreno” refieren a temas de ruido y serán ellos los que reseñaremos, sin perjuicio de no dejar de señalar que esta jurisprudencia se extiende a todo tipo de perturbaciones que afecten la esfera vital del damnificado (ver a esos fines Cossar N. A y Luna Daniel G., La contaminación acústica y la tutela supranacional de los derechos fundamentales por 2005 www.saij.jus.gov.ar Id SAIJ: DACC05007).

En segundo lugar, quiero destacar que en este tipo de medidas poco ha de importar si lo pedido a modo de cautelar puede coincidir total o parcialmente con la satisfacción del derecho sustancial que se requiere. Ha de tenerse claro que las medidas que se toman en forma provisional o temporario en estos casos que fluyen en el tiempo pueden coincidir, en su forma o sus efectos, con las que habrán de tomarse en forma definitiva. En tanto, razones de prudencia aconsejan que en la medida que no se afecten de manera absoluta los derechos de los demás ciudadanos, una acción activa, razonablemente morigeradora, y atenta a los intereses de la comunidad condice más con la intervención útil y efectiva de la magistratura.

Y en tercer término, “last but not least”, como corolario de lo primero he de advertir que el reclamo, por sus características, excede el ámbito de lo privado y se abre a la visión de intereses que afectan a la población en general. Por la naturaleza propia de las cuestiones en debate que exceden los formalismos rituales, advierto que deben alcanzar efectos expansivos. No se trata, bajo la perspectiva que dejé sentada más arriba, de analizar si debemos garantizar la higiene ambiental en la casa del actor, pues no cabe duda que el mismo nivel de afectación alcanza a los demás vecinos del local de los demandados. Y no me cabe duda que ello se multiplica y se extiende, no solamente en aspectos vinculados con el sonido sino también con la iluminación, las emanaciones de olores, etc. E insisto en ello porque como dije más arriba, no se trata de una agresión física, sino de la irrupción de la actividad lícita de unos en el ámbito en el que otros vecinos tienen derecho a reivindicar paz, tranquilad y condiciones de vida más sana.

Lo expuesto no debe hacer perder de vista que la exigencia, que puede resultar excesiva, no se desentiende de la razonable tolerancia que impone a cualquier vecino, la vida citadina. Como bien señala un adagio popular “uno puede elegir casi cualquier cosa, menos las consecuencias”.

Empero, es bien sabido que cambiar de barrio y vivir en la periferia importa no pocas condiciones que difieren sustancialmente de la alternativa de vivir en el centro de las ciudades. Y es sabido que frente a modalidades costumbristas que llevaban adelante las anteriores generaciones, se han integrado las propias de las generaciones jóvenes, cuyos cambios van de la mano de las nuevas tecnologías y permiten modificar hábitos de vida en poco tiempo. La armonización de unas y otras importa un enorme esfuerzo y el panorama mundial nos ofrece múltiples ejemplos para aprender y actuar.

La paz social, en tal sentido, no ha de lograrse a favor de unos y a costa de otros, sino que ha entenderse como un estado en la que unos y otros obtengan una razonable satisfacción de sus derechos pero en particular la convicción de estar haciendo lo mejor para el presente y para el futuro.

A la segunda cuestión planteada el señor juez doctor Banegas dijo:

En atención a la mayoría alcanzada al tratar la cuestión anterior, corresponde confirmar la resolución apelada de fecha 01/12/2022, con costas de Alzada al recurrente vencido (art. 68 del CPCC).

Así lo voto.

El señor Presidente Doctor Hankovits, por los mismos fundamentos, votó en igual sentido.

El señor Juez doctor López Muro, por los mismos fundamentos, votó en igual sentido.

Por ello, y demás fundamentos del acuerdo que antecede, se confirma la resolución apelada de fecha 01/12/2022, con costas de Alzada al recurrente vencido (art. 68 del CPCC). REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE en los términos del art. 10 del Ac. 4013/21, texto según Ac. 4039/21, SCBA. DEVUÉLVASE. – Leandro A. Banegas. – Francisco A. Hankovits. – Jaime O. López Muro.

G., P. R. c. Telecom Argentina S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires a los veintitrés días del mes de marzo de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “G. P. R. C/ TELECOM ARGENTINA SA S/ ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 30201/2019; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Lucchelli y Doctor Barreiro.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 626?

La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

a. A fs. 69/80, P. R. G. inició demanda contra Telecom Argentina SA (en adelante “Telecom”), por daño moral por $ 150.000 y aplicación de daño punitivo, con más intereses y costas.

Relató que a principios del mes de agosto de 2016 se comunicó a su teléfono celular (11…) una vendedora, quien manifestó pertenecer a Telecom Personal SA (hoy Telecom Argentina SA) y le ofreció realizar la portabilidad numérica a esa empresa.

Explicó que las condiciones propuestas eran muy interesantes, atento que tenía tres líneas, la suya y las de sus dos hijas, y que consistía en un abono de $ 450 mensuales final por las tres líneas.

Refirió que solicitó a la asesora de cuentas el envío de toda la información a su mail con las condiciones ofrecidas. Señaló que recibió el correo el 05/08/2016 y lo transcribió.

Agregó que a partir del 08/08/2016 mantuvo comunicaciones mediante WhatsApp, con la línea Nº 15-57255764, y se le solicitó documentación y los números de las tres líneas para iniciar el trámite de la portabilidad numérica.

Dijo que la empresa no dio cumplimiento al deber de información, toda vez que, lisa y llanamente, la ejecutiva de cuentas mintió en forma descarada, omitiendo la veracidad de la propuesta, que era totalmente diferente a lo que en realidad entendía que contrataba.

Adujo que recibió facturas por montos muy diferentes a los que la vendedora había ofrecido, por lo que intentó efectuar el reclamo y pedir la baja del servicio por ese mismo medio –WhatsApp– sin resultado.

Agregó que pese a ello abonó las facturas subsiguientes, que no suscribió ningún contrato de servicio con la demandada y solicitó una audiencia de mediación en el COPREC. Allí –prosiguió– se concluyó sobre las tres líneas el acuerdo que transcribió y que fue incumplido por Telecom.

Dijo que existió de parte de la demandada publicidad engañosa e incumplimiento al deber de información y trato digno, sobre lo que se explayó.

Afirmó que como las tres líneas se encuentran con el servicio interrumpido debió contratar otras tres con la empresa Claro.

Continuó relatando que ante el incumplimiento del acuerdo pactado en el COPREC, promovió demanda por incumplimiento del acuerdo (exp. 1877/2017) y su planteo fue admitido, obligando a la demandada a abonar las bonificaciones pactadas oportunamente.

Finalizó diciendo que pese a ello y al no poder sustanciarse en la ejecución los reclamos relacionados con los daños establecidos en la LDC, dedujo la presente demanda.

Agregó que fue intimado en diferentes oportunidades por Telecom por los abonos facturados en incumplimiento con lo establecido en la causa referida y que fue informado como deudor en Veraz.

Tildó de llamativa la conducta de Telecom, quien tras suspender las líneas por la supuesta mora continuó emitiendo facturas por los abonos por períodos posteriores.

Reclamó reparación por daño moral que estimó en la suma de $ 150.000 y la aplicación de daño punitivo en el máximo de lo estipulado en el art. 52 bis de la LCD, de acuerdo a las probanzas de autos.

Fundó en derecho su reclamo y ofreció prueba.

A fs. 97 amplió la demanda reclamando la aplicación de daño directo conforme LDC. 40 bis, equivalente a veinte salarios mínimos, vitales y móviles, y ofreció prueba.

b. A fs. 115/136, Telecom Argentina SA, contestó demanda.

Formuló una negativa genérica y luego pormenorizada de los hechos. Opuso excepción de cosa juzgada y litispendencia.

Sostuvo que los reclamos del actor se originan en hechos anteriores y posteriores a la suscripción del acuerdo ante el COPREC el 26/10/2016.

Arguyó que en el reclamo por daño moral y punitivo, el actor se limitó a efectuar consideraciones generales y a transcribir parcialmente algunos fallos, pero en modo alguno ha puntualizado cuáles habrían sido los padecimientos sufridos.

Negó que existieran llamados telefónicos, intimaciones y envío de telegramas y que se encuentre fundado el reclamo por daño moral ya que actuó en todo momento conforme a derecho.

Resistió la procedencia del daño punitivo al considerar que no hubo incumplimiento y/o acto ilícito alguno de su parte ni tampoco ha existido daño alguno padecido por el actor, que pueda serle imputado.

Solicitó se declare la inconstitucionalidad del art. 52 bis de la LDC.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

II. La sentencia de primera instancia

El a quo dictó sentencia a fs. 626.

Hizo lugar a la demanda y condenó a Telecom a pagar al actor la suma de $ 4.200.000 con más sus intereses y costas.

Para así decidir el magistrado circunscribió el conflicto al acuerdo arribado ante el COPREC y luego ejecutado en el proceso seguido por ante el Juzgado nº 4 del fuero, sobre el que se refirió.

Inicialmente estimó que el incumplimiento del acuerdo habilitó al actor a reclamar por los eventuales perjuicios padecidos. Señaló que si bien fueron propuestos en un principio en el pleito por ejecución y posteriormente rechazados, allí quedó a salvo la posibilidad de demandar separadamente debido a la naturaleza propia de ese juicio, en decisión de ambas instancias, sin que existiera pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión.

Seguidamente, juzgó que el incumplimiento del acuerdo configura la conducta antijurídica exigida por el CCCN. 1717 y que la relación de causalidad entre el obrar imputado y el daño alegado quedó delimitada con la conducta de la demandada al incumplir el acuerdo.

Razonó corroborada la configuración del daño moral. Meritó que ningún interés mostró Telecom por cumplir con las obligaciones a las que se había comprometido en el ámbito del COPREC, de lo que debió preocuparse de manera primordial y absoluta.

En otro orden, entendió procedente la aplicación de daño punitivo, que fijo en $ 4.000.000.

Asimismo reconoció intereses a la tasa activa del Banco Nación para sus operaciones de descuento de documentos a 30 días, desde el vencimiento del plazo de diez días hábiles fijado en el acuerdo homologado en COPREC el 26/10/16, momento que fijó como de mora, hasta su pago efectivo.

Finalmente impuso las costas a la demandada vencida.

III. Los recursos

Apeló la demandada en fs. 630 y el actor en fs. 636. Sus recursos fueron concedidos libremente a fs. 631 y fs. 637 respectivamente.

Los fundamentos de la demandada corren a fs. 645/657 y fueron contestados a fs. 673/681. Los agravios del actor corren a fs. 659/668 y fueron contestados a fs. 670/671.

A fs. 683/688 emitió su dictamen la Sra. Fiscal General ante esta Cámara.

A fs. 692 se llamaron autos para dictar sentencia y a fs. 693 se practicó el sorteo previsto en el CPr. 268.

IV. Los agravios

Las quejas de la demandada transcurren por los siguientes carriles: i) no se hizo lugar a la excepción de cosa juzgada y de litispendencia, ii) la aplicación de daño punitivo devino arbitraria y el monto reconocido lesiona sus derechos de propiedad, defensa y debido proceso, iii) se reconoció intereses en relación al daño punitivo, iv) se admitió el daño moral y el monto reconocido, y v) la imposición de costas fue arbitraria.

Los agravios del actor se dirigen hacia: i) el monto reconocido en concepto de daño moral, y ii) el reconocimiento del beneficio de justicia gratuita.

V. La solución

a. Aclaraciones preliminares

Diré liminarmente que no atenderé todos los planteos recursivos sino sólo aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (conf. CSJN, “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/86; íd., “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12/02/87; íd.,: “Pons, María y otro” del 06.10.87; íd., “Stancato, Carmelo”, del 15/09/89; y Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

Así porque los magistrados no están obligados a seguir a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos: 272:225; 274:113; 276:132; 200:320; esta Sala, mi voto, in re, “Bocci Jorge Humberto c/ Inmobiliaria Prisa S.A. s/ ordinario” del 10/10/19, entre muchos otros).

b. Excepción de cosa juzgada y litispendencia

Se agravió la accionada de que no se haya hecho lugar a las excepciones articuladas.

En oportunidad de contestar demanda en fs. 115/136, el accionado opuso al progreso de la acción excepción de cosa juzgada y litispendencia, las cuales, sustanciadas con el actor (v. fs. 148), fueron respondidas en fs. 175/185.

Mediante la resolución de fs. 202 el a quo rechazó las defensas, decisorio que se notificó a las partes el 04/02/2021 (08:12).

Adelanto que rechazaré su agravio. Ello pues es claro que con el recurso de apelación objeto aquí de estudio pretende la defendida, por vía elíptica, reeditar el tratamiento de una decisión que se encuentra firme y consentida. Ello así, al haber omitido interponer en tiempo oportuno las vías recursivas que el Código de procedimiento le autorizaba frente al rechazo de las excepciones deducidas.

Desde este escenario procesal y si la accionada no estaba de acuerdo con aquel veredicto de fs. 202; en tanto se trataba de una decisión interlocutoria (conf. arg. CPr. 161) debió interponer el recurso previsto en el CPr. 242 y 243 para que, de estimarlo la juez procedente, procediera a su concesión y elevación al superior.

Tal era la vía recursiva correcta que permitía revisar aquella decisión y no, como erróneamente hizo Telecom, introducir la queja que desarrolló en el recurso concedido libremente contra la sentencia definitiva.

Sobre estos antecedentes, y tal como lo hubiera adelantado, en tanto que intenta Telecom por vía elíptica que se revoque una decisión que se encuentra ya firme y consentida; propondré al Acuerdo rechazar su agravio.

c. Daño moral

c.1. Ambas partes formularon agravios relativos al presente rubro. Mientras Telecom cuestiona su admisión y el monto reconocido, el actor se quejó de este último tópico considerando que debe ser elevado.

Postuló la accionada que el perjuicio sufrido por el actor, de haber existido, tuvo origen en sus propias decisiones y no en actividad atribuible a su parte.

Veamos.

c.2. Tengo dicho en numerosos precedentes en supuestos de incumplimiento contractual, que el daño moral es un perjuicio que aprehende el orden jurídico. Y es así en la medida en que lesiona los bienes más preciados de la persona humana, al alterar el equilibrio de espíritu, la paz, la tranquilidad, la privacidad.

Toda persona vive en estado de equilibrio espiritual y tiene derecho a permanecer en ese estado; las alteraciones anímicamente perjudiciales deben ser resarcidas (v. mi voto in re “Oriti, Lorenzo Carlos c/ Volkswagen Argentina S.A. y otro s/ ordinario”, del 01/03/11).

Esa modificación disvaliosa del espíritu –como claramente se hubiera definido, v. Pizarro, Daniel en “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA del 17.09.86– no corresponde identificarla exclusivamente con el dolor, porque pueden suceder, como resultas de la interferencia antijurídica, otras conmociones espirituales: la preocupación intensa, angustia, aflicciones, la aguda irritación vivencial y otras alteraciones que, por su grado, hieren razonablemente el equilibrio referido (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por Daños”, t. V, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1999, págs. 53/4).

c.3. Bajo las premisas que refieren a la conceptualización del daño moral y ahora en punto a su prueba, el artículo 1744 del CCyCN dispone que “El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o surja de notorio de los propios hechos”.

Ello así, es posible inferir la existencia del perjuicio reclamado a partir de los incumplimientos en que incurrió Telecom y que tuve aquí por acreditados (art. 1744, CCyCN).

Inicialmente debo resaltar que el recurrente en su expresión de agravios no ha siquiera intentado rebatir ninguno de los elementos meritados por el primer sentenciante que dieran sustento a la admisión del presente rubro.

Véase que sus reproches se circunscriben a su entendimiento de haber obrado conforme a derecho sin hacerse cargo de aquellos que –insisto– sustentaran la decisión del a quo.

Así pues, fue decidido que el actor se encontró habilitado a reclamar los daños que pretende a partir del incumplimiento de Telecom del acuerdo suscripto, configurándose a partir de ello su conducta antijurídica; lo cual no fue objeto concreto de agravio.

Súmase a ello que fueron incorporados elementos suficientes que acreditan el menoscabo moral del demandante.

En efecto. Fueron acreditados los múltiples reclamos que debió formular el actor y que derivaron en la denuncia ante COPREC, ámbito en el que se concretó el acuerdo que luego Telecom incumplió y que debió ser ejecutado en la causa 1877/2017.

Surge del Informe pericial informático de fs. 425/432 y respuesta de fs. 481/482 que el actor recibió múltiples reclamos por correo electrónico de empresas gestoras de cobros.

Por otro lado, fue informado como moroso (v. informe acompañado en la demanda), y la autenticidad del instrumento que así lo acredita fue corroborada a través de la prueba informativa producida por Equifax Argentina SA en fs. 218 y fs. 340.

c.4. No puedo obviar como elementos consecuentes: los reclamos que debió formular G. luego de incumplido el contrato, que se siguieran emitiendo facturas por los abonos mensuales cuando las líneas se encontraban suspendidas (v. Informe pericial informático de fs. 425/432) y que debiera contratar nuevas líneas con otro proveedor cuyos abonos debió afrontar para poder gozar del servicio haciendo al mismo tiempo lo propio respecto de los abonos por facturas de Telecom a fin de no generar nuevas deudas incausadas en su contra (al no registrar las notas de crédito emergentes del acuerdo; v. Informe pericial contable de fs. 456/472 y anexo de fs. 345/455).

Todos esos elementos, sumados a los meritados por el primer sentenciante –los cuales, reitero, no fueron objeto de concreto agravio– resultan suficientes para tener por acreditado el menoscabo moral del actor.

De allí que propiciaré la desestimación de la queja sobre la procedencia del daño moral.

c.5. En punto a la cuantificación de este daño, el artículo 1741 del CCyCN, establece que “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que puede procurar las sumas reconocidas”.

Las “indemnizaciones sustitutivas y compensatorias” por daño moral a las que se refiere la norma citada, constituyen las gratificaciones, gozos, regocijos, deleites, contentamientos o placeres que mitigan o compensan el padecimiento de la víctima, procurando revertir el estado de displacer vivencial y restaurar el bienestar emocional afectado (Galdós, Jorge M., “El daño moral y las indemnizaciones sustitutivas y compensatorias por las consecuencias extrapatrimoniales. El precio del bienestar emocional”, La Ley Ar/Doc/568/2022).

Bajo tales parámetros, considerando el incumplimiento de Telecom, propiciaré al acuerdo elevar el monto en concepto de daño moral a la suma de $ 400.000 para que el actor pueda obtener otras satisfacciones sustitutivas y compensatorias del daño moral que la conducta de la demandada le provocó (art. 165, del Cpr. y art. 1741, CCyCN).

d. Daño punitivo

Se agravió Telecom de la imposición de la multa civil. Sostuvo que su aplicación y cuantificación deviene arbitraria.

d.1. Arbitrariedad

Inicialmente, diré que la sentencia sobre este aspecto no resulta arbitraria.

En efecto. Una decisión judicial adolece de tal vicio cuando omite el examen de alguna cuestión oportunamente propuesta y cuya valoración resulta inexcusable para las circunstancias probadas en la causa y para la posterior aplicación del derecho vigente, cuando se prescinde del claro e imperioso mandato de la ley, siempre que afecte de manera sustancial el derecho del impugnante y, lo silenciado sea conducente para la adecuada solución de la causa (cfr. CSJN, “Villarruel, Jorge c/ CNA y S s/ Sumario”, 17/11/94), o cuando se falla sobre la base de una mera aserción dogmática; hipótesis éstas que cabe descartar en la especie.

Como sostiene desde antaño la Corte Federal, la tacha de arbitrariedad requiere la invocación y demostración de vicios graves en el pronunciamiento, razonamientos ilógicos, o contradictorios, o aparentes y apartamiento palmario de las circunstancias del proceso; aquí ausentes (cfr. CSJN, 07/04/92, “De Renzis, Enrique A c/Aerolíneas Argentinas”, 1993-III, Síntesis, JA, y mis votos en “Schneider SA c/ AMX Argentina SA (Claro) s/ Ordinario”, del 26/12/17; en “Ramírez Juan Pedro y otro c/ General Motors Argentina SRL y otro s/ Ordinario”, del 7/7/16 y en “Guaraz Héctor Manuel c/ Caja de Seguros SA s/ Ordinario”, del 10/3/16).

Ciertamente, el juzgador tiene la facultad y el deber de analizar los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica, subsumiéndola en los preceptos jurídicos que la rigen, con prescindencia de los fundamentos enunciados por las partes (CNCom., esta Sala, mi voto, in re “Salinas Ruiz Díaz Aureliano c/ Volkswagen SA de ahorro previo p/f determinados y otro s/ sumarísimo”, del 17/05/18, entre otros).

En este sentido, no se vislumbra –contrariamente a lo sostenido por el Telecom– que la admisión del daño punitivo se aparte de las reglas de la sana crítica, carezca de fundamento, o no resulte de una aplicación razonada del derecho vigente.

Juzgo que el fallo en crisis es coherente y concreto, está adecuadamente fundado y expone suficientemente las razones que las circunstancias sustentan. Además, carece de contradicciones y el criterio de análisis empleado se ajusta a las premisas que sirven de antecedente a sus conclusiones.

Todo ello resta razonabilidad y consistencia al agravio en examen (Cpr. 163 inc. 5 y 386).

d.2. Ahora bien. Cabe recordar que el art. 52 bis de la LDC modificada por la ley 26.361 –BO: 7.4.08– incorporó a nuestro derecho positivo la figura del “daño punitivo”.

Dispone la norma textualmente: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Tal como precisé en otras oportunidades (v. mis votos en autos “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 18/02/14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre S.A. de Seguros s/ ordinario”, del 08/05/14; “García Guillermo Enrique c/ Bankboston N.A. y otros s/ sumarísimo”, del 24/09/15; y “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto S.A. de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario”, del 20/10/15), la reforma legislativa conllevó una modificación en la concepción de la responsabilidad civil de nuestro sistema codificado, que posee como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (arg. CCiv. 1083 –actualmente CCCN. 1740–).

Los daños punitivos son, según Pizarro, “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, y están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro, Ramón, “Daños punitivos”, en Derecho de Daños, segunda parte, Libro homenaje al Prof. Félix Trigo Represas, La Rocca, 1993, pág. 291/2).

En esa línea, todas o la mayoría de las definiciones de los daños punitivos incluyen los siguientes elementos: (i) suma de dinero otorgada a favor del damnificado por sobre el daño efectivamente sufrido; (ii) se los aplica con la finalidad de castigar al incumplidor y para disuadir al sancionado de continuar con esa conducta o conductas similares; (iii) también son aplicados con la finalidad de prevención general, es decir, para disuadir a otros proveedores que practiquen conductas análogas a la sancionada.

Concordantemente, enseñan Gómez Leo y Aicega que “los daños punitivos –traducción literal del inglés ‘punitive damages’– son las sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir hechos similares en el futuro” (Gómez Leo, Osvaldo R. y Aicega, María V., Las reformas a la Ley de Defensa del Consumidor, JA, 2008-III-1353 – SJA, 20/08/08).

De acuerdo con la norma antes transcripta, en nuestro derecho la concesión de daños punitivos presupone: (i) el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales; (ii) la petición del damnificado; (iii) la atribución del magistrado para decidir su otorgamiento; (iv) la concesión en beneficio del consumidor; y (v) el límite cuantitativo determinado por el art. 47 de la ley 24.240.

Sin perjuicio de destacar que el incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva –ya que, además, debe mediar culpa grave o dolo del sancionado, la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva; cfr. López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Pizarro – Stiglitz, Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, 949–, la norma aludida indica que a los fines de la sanción deberá tomarse en cuenta “la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”.

De allí que para establecer no sólo la graduación de la sanción sino también su procedencia, resulta de aplicación analógica lo establecido por el artículo 49 de la ley (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto, María Virginia, “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668). Véase que, en efecto, no obstante aludir puntualmente a las sanciones administrativas, se fija un principio de valoración de la sanción prevista por la norma (López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Falco, Guillermo, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, 1).

Establece aquella disposición que: “En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho”.

Resáltese que la conducta reprochada es la del fabricante o proveedor que realiza un cálculo previo, a sabiendas de que el producto o servicio ofrecido puede ocasionar un daño; y mediante el cual se asegura que, descontando las indemnizaciones, tendrá aún un beneficio que redundará en ganancia (López Herrera, Edgardo, ob. cit.).

Se trata, en definitiva, de supuestos en los que fabricantes o proveedores utilizan esa técnica –y este dato es muy importante– de modo permanente y como una forma de financiarse mediante sus consumidores (Colombres, Fernando M., “Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa”, LL DJ 19/10/2011, 1). Ello así, a través de una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (Zavala de González, Matilde, “Actuaciones por daños”, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág. 332).

Como señalara la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, al sentenciar en la causa “Rueda, Daniela c/ Claro Amx Argentina S.A.”, “Si bien es cierto que ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos solo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por los derechos individuales o de incidencia colectiva”.

Mas, en rigor, el análisis no debe concluir sólo en el art. 52 bis. Es que el art. 8 bis refiere al trato digno hacia el consumidor y a prácticas abusivas de los proveedores y, en su última parte, dice: “Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma…” (Ferrer, Germán Luis, “La responsabilidad de administradores societarios y los daños punitivos”, Diario La Ley del 24/10/2011).

La previsión legal del art. 8 bis LDC resulta plausible. Ello así, tanto desde el punto de vista de los consumidores que han sido víctimas de un daño, cuanto desde la perspectiva de los jueces que deben decidir si cabe responsabilizar al proveedor frente a supuestos no tipificados como la demora excesiva o el maltrato en la atención al usuario, por citar algunos ejemplos. Es que la lesión al interés del consumidor puede surgir, en los hechos, no sólo por el contenido de una cláusula contractual o del modo en que ella sea aplicada, sino también de comportamientos no descriptos en el contrato, que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas reprobables.

Refiere a garantizar una directriz de trato adecuado al consumidor, como modo de evitar la utilización de prácticas comerciales que restrinjan o nieguen sus derechos. El cartabón de conducta exigible al proveedor tiende a resguardar la moral y la salud psíquica y física del consumidor. Así porque la ausencia de un trato digno y equitativo agravia el honor de la persona. De allí que la norma deba ser vista como una concreción del principio general de buena fe y como desarrollo de la exigencia del art. 42 CN. Así, el proveedor está obligado no solamente a ajustarse a un concreto y exacto contenido normativo, sino además está constreñido a observar cierta conducta en todas las etapas del iter negocial, incluso aún antes de la contratación. Y no podrá vulnerar, en los hechos, aquellos sensibles intereses (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto María Virginia, “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26/04/16, La Ley 2016-C, 638).

Desde dicha perspectiva conceptual, adelanto que propiciaré la desestimación de la queja de Telecom.

d.3. De los antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado de certidumbre, la configuración de este daño con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 4, 5, 8 bis y 52 bis de la LDC. Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que debe primar en la materia.

Como ya fue señalado, este específico daño requiere la existencia de una manifiesta o grosera inconducta por parte del proveedor en el trato comercial con el consumidor. Claro que es tarea del juzgador discernir con prudencia en qué circunstancias de modo, tiempo y lugar se verifica tal conducta antifuncional en la relación de consumo (cfr. mis votos en esta Sala F, en autos “Rodríguez Silvana Alicia c/ Compañía Financiera Argentina SA s/ Sumarísimo”, del 10/05/12, en “Rojas Sáez Naxon Felipe c/ Banco Comafi SA s/ Ordinario”, del 19/8/14, y en “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Cía. Arg. de Seguros SA s/ Ordinario”, del 15/12/16).

d.4. Tras estas consideraciones conceptuales juzgo que resulta procedente la imposición a la demandada de una multa civil tal como fuera decidido en la sentencia de grado, en tanto aprecio configurado el desinterés de Telecom en los daños que su conducta provocó al actor.

En efecto. A los elementos meritados antes de ahora –cuando propicié la confirmación del daño moral reconocido en el grado– debo sumarle ciertas circunstancias de trascendental gravedad que refuerzan tal conclusión.

d.5. Recuerdo que el quejoso sostuvo en sus agravios que “el único objetivo que ha tenido la parte actora es el de pergeñar una maniobra a los efectos de lucrar a costa de la empresa que represento, cuando no le es aplicable la LDC y mi mandante siempre ha dado respuesta técnica necesaria para el funcionamiento del servicio contratado y tal circunstancia no puede ni debe ser convalidada por V.E.” (v. expresión de agravios de Telecom).

Sobre ello me detendré.

En primer término debo referirme a la tardía alegación en cuanto a que no le resulta aplicable la Ley de Defensa al consumidor.

Recuérdese que la relación de consumo alude al vínculo que se establece con quien en forma profesional, aun ocasionalmente, produzca, importe, distribuya o comercialice cosas o preste servicios a consumidores o usuarios (LDC, arts. 2 y 3).

El objeto de esa relación puede referirse a: (i) servicios, considerados como un hacer intangible que se agota con el quehacer inicial y desaparece e involucra una obligación de hacer y un derecho creditorio; y (ii) bienes, en tanto cosas elaboradas y con destino al uso final que son en realidad productos, cosas sin elaboración materiales e inmateriales, durables o no e inmuebles (cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Consumidores”, pp. 101 y 105, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, esta Sala, “Lento Erica Vanina y otro c/ Banco de Servicios Financieros SA y otro s/ Ordinario”, del 20/12/12, íd. “López Dolores Gregoria c/ Telecom Personal SA s/ Ordinario” del 19/11/15 y mi voto en “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Óvalo SA de Ahorro para fines determinados y otros s/ Ordinario”, del 27/4/17).

En ese marco conceptual, no existen dudas en cuanto a que el vínculo de las partes configuró una relación de consumo, resultando por ende aplicable la normativa consumeril y, en particular, el art. 52 bis.

Por otro lado, quedó acreditado que Telecom no prestó el servicio técnico necesario para que las líneas pudieran ser utilizadas por el actor. Y más aún: quedó comprobado, tal como referí supra, que las líneas se encontraban suspendidas cuando la demandada siguió emitiendo facturas por los abonos y, luego, no computó las notas de crédito acordadas. Ello generó un estado de morosidad en el actor que se vio reflejado en los informes crediticios.

d.6. Sin perjuicio de que lo hasta aquí expuesto resulta más que suficiente para sentenciar del modo anticipado, agregaré un dato de particular trascendencia a los fines que aquí interesan.

Me refiero a la suscripción de los contratos de servicio mediante los formularios de portabilidad numérica y el resultado de la prueba pericial caligráfica producida en la causa.

Me explico.

Como resultado de la intimación cursada en los términos del CPr. 388, la demandada acompañó los contratos de prestación de servicios de fs. 226/229, fs. 230/233 y fs. 234/237.

El accionante a fs. 345/348 desconoció las firmas y aclaraciones de dichos contratos y, en consecuencia, se produjo la prueba pericial caligráfica de fs. 524/530, anexo fotográfico de fs. 531/547 y ampliación de fs. 594/600 y anexo fotográfico de fs. 577/593.

La peritación, inimpugnada por Telecom, comprobó que las grafías imputadas al accionante en los formularios de portabilidad no le corresponden. Y ello importa un reprochable proceder por parte de la demandada que no puede pasarse por alto.

d.7. Finalmente, en relación al agravio levantado en cuanto a que la “procedencia de tal indemnización a favor de la actora… se encuentra suplida por la otorgada por privación de uso” (v. expresión de agravios de Telecom), no resiste el menor análisis. Ello así, dado que no fue pretendida por G. ni reconocida privación de uso alguna.

d.8. De allí que considero más que adecuado el daño punitivo impuesto por el primer sentenciante en los términos y con los alcances juzgados, en tanto el monto admitido se encuentra dentro del parámetro legal impuesto por la LDC 52 bis. Consecuentemente, propiciaré su confirmación.

e. Los intereses reconocidos respecto al daño punitivo

Se agravió Telecom de que se reconociera el devengamiento de intereses en relación al daño punitivo impuesto.

Tal como he juzgado en cada ocasión en que propicié la admisión de la multa civil, no procede la aplicación de intereses moratorios sobre este rubro, dado el carácter asignado en el desarrollo de este voto a la figura prevista por el art. 52 bis de la LDC (conf. esta Sala, “Fernández, Silvina Gabriela c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 1.11.18; íd., “Concetti, Marcelo Fabián c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, del 21.3.19).

Lo anterior, claro está, lo es sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo fijado de 10 días para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán –ahora sí, al igual que fuera establecido en el veredicto de grado en relación al daño moral– a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días.

Con tal alcance propiciaré la admisión de la queja en examen.

f. Reconocimiento de justicia gratuita

Se quejó el actor de que el primer sentenciante no se pronunciara en su veredicto sobre el reconocimiento de la justicia gratuita a su respecto en los términos de la LDC. 53.

Dado que, como bien señala el recurrente, pende el pronunciamiento del juez de primera instancia sobre este tópico, no corresponde a esta Alzada expedirse sobre el particular por resultar prematuro el planteo, debiendo formular la petición en cuestión ante el Juez de grado.

g. Costas

Finalmente, en relación a la queja de la accionada sobre la forma en que fueron impuestas las costas del proceso, debo decir que el análisis de la causa muestra a las claras la imposibilidad de apartarse de la solución que trae el CPr. 68.

Es que la condena en costas al vencido, constituye un resarcimiento que la ley conforme la prescripción contenida en el mentado artículo, reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le ocasione el pleito. La misma debe ser entendida como reparación de los gastos razonables y justos, generados durante el devenir del proceso para accionar o para defenderse. Por ello, el vencimiento lleva consigo tal condena, principio éste resultante de la aplicación de una directriz axiológica de sustancia procesal, en cuya virtualidad debe impedirse que la necesidad de servirse del proceso se convierte en daño (CNCom., Sala B, 28.3.89, “San Sebastián c/ Lande, Aron”); es decir, es una institución determinada por el supremo interés que el derecho cuyo reconocimiento debe transitar por los carriles del proceso, salga incólume de la discusión judicial (CNCom., esta Sala, in re, “Koldobsky Liliana Estela c/ Koldobsky Carlos David s/ ordinario”, del 11/10/2011, ídem, “Olmedo Héctor Daniel y otro c/ Vega María del Carmen s/ ordinario” del 05/06/2018, ídem “Arbizu Adrián Ignacio c/ Banco Santander Río S.A. s/ ordinario” del 19/10/21, entre otros).

Así entonces, considero que los gastos causídicos del proceso deben ser soportados por la demandada vencida, vencida en lo principal que se decide (CPr. 68).

VI. Conclusión

Por los fundamentos expresados precedentemente, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: i) rechazar el recurso de la demandada y confirmar la sentencia de la anterior instancia, con excepción de la revocación de los intereses reconocidos en relación al daño punitivo con los alcances dispuestos en el considerando V.e, ii) admitir el recurso del actor con el alcance de elevar el monto reconocido en concepto de daño moral a la suma de $ 400.000 y iii) imponer las costas de Alzada a la demandada sustancialmente vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

Así voto.

El Dr. Lucchelli dice:

Adhiero a la solución propiciada por mi distinguida colega, Dra. Alejandra Tevez en la ponencia que abrió el debate. Sin perjuicio de ello, como he hecho en otros casos análogos al presente, dejo a salvo mi opinión respecto de dicho instituto previsto en el art. 52 bis de la LDC, en el sentido que si bien ellos tienen naturaleza sancionatoria, su finalidad es eminentemente preventiva (cfr. esta Sala, “Villanueva Maximiliano Alberto c/ Fiat Auto de Ahorro Para Fines Determinados y otros s/ ordinario” del 9/05/19).

En tal sentido y teniendo en cuenta lo expuesto, su aplicación debe ser de carácter excepcional y obedecer más a la gravedad del comportamiento observado por el proveedor que al eventual beneficio que pudo haber obtenido de su incumplimiento, sin perjuicio de que este último elemento también deba valorarse al momento de fijar la sanción. Esta salvedad no implica una modificación a la decisión propuesta en el voto que abrió el acuerdo, al que, como adelantara, adhiero.

El Dr. Barreiro dice:

1. Comparto los fundamentos que inspiran la decisión que sugirió mi distinguida colega, la Dra. Tevez.

Sin embargo, entiendo necesario realizar algunas consideraciones en orden a la justificación de la procedencia del daño punitivo.

2. Con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario” del 19.06.18; “Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ ordinario” del 29.08.17; “Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Óvalo SA de Ahorro P/F Determinados y otro s/ ordinario” del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario” del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16), cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo, que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F., El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.

3. El daño punitivo en nuestro derecho es una pena privada que consiste en determinar una suma de dinero suplementaria o independiente de la indemnización que le pueda corresponder a la víctima para reparar los daños sufridos, que tiene por finalidad castigar una grave inconducta del demandado, hacer desaparecer los beneficios obtenidos a través de ella –si los hubiera– y prevenir su reiteración en el futuro.

De esa noción se extraen los propósitos que cumple el dispositivo del art. 52 bis LDC:

(i) la punición. Que quien cause un daño debe ser sancionado –y compelido, en consecuencia, a repararlo– está fuera de toda discusión porque es un principio general del Derecho, en cualquiera de las disciplinas que regula y con independencia de quien lo provoque (art. 1716, CCyC). El fundamento reside en la transgresión de la ley o en incumplimientos contractuales graves. El factor de atribución es predominantemente subjetivo, pues el dañador debe actuar con dolo, culpa o desinterés por los intereses ajenos.

(ii) la reparación. Tiene como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (recogido ahora por el art. 1740 CCyC). Se agrega a cualquier otra indemnización que pudiera admitirse. Evidentemente está estrechamente vinculada con la finalidad sancionatoria.

(iii) la prevención y la disuasión. Si se asigna a los daños punitivos una función preventiva, que comparte con la responsabilidad civil como categoría más amplia y continente de aquellos, aguardar a que se provoque un daño resarcible podría frustrar esa finalidad, además de vulnerar las pautas de actuación del art. 1710 CCyC.

La disuasión consiste en la amenaza de la aplicación de una sanción que puede tener el efecto de precaver la reiteración de conductas consideradas disvaliosas. Parece quedar fuera de toda duda que la punición opera en referencia a una conducta ya realizada mientras que la prevención alude a un obrar futuro.

Aquella opera en relación a un proveedor determinado, mientras que la disuasión tiene alcances más generales. La mencionada consecuencia ejemplificante, que también se traduce en un factor de disuasión, opera para la generalidad y no sólo en relación al proveedor incumpliente. Por tal motivo, también, aprovecha al común de los consumidores porque tiene por efecto regular adecuadamente las relaciones de consumo.

4. La procedencia de la aplicación de la multa civil puede apreciarse diversamente.

4.1. Si se estima que la responsabilidad es objetiva se ha propuesto fundarla en:

(i) la compensación de daños extraordinarios. Se ha dicho que mientras la indemnización del daño refiere a la reparación de los riesgos normales, la multa civil tiende a “compensar los daños extraordinarios, que surgirían del exceso del riesgo socialmente aceptable generado por la apetencia de aumentar los beneficios y considerándose a la actividad económica como intrínsecamente riesgosa” (LOVECE, Graciela Isabel, Los daños punitivos en el derecho del consumidor, publicado en La Ley ejemplar del 8/7/10, p. 3, pto. 6).

(ii) la “conducta socialmente intolerable”. La multa civil es admisibe cuando se haya cumplido una actuación objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, Actuaciones por daños, Bs. As., Hammurabi, 2004, pág. 332).

4.2. Si se requiere un factor de atribución de responsabilidad, se la ha justificado en:

(i) la actuación intencional del proveedor. A ella se llega por vía de la remisión que el propio art. 52 bis efectúa al art. 47, en orden a la cuantificación de la multa civil, graduación que exige analizar la conducta concreta y la intención o culpa del proveedor.

Además, el art. 49 de la ley 24.240 dispone que en la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.

(ii) el financiamiento del proveedor a expensas del daño al consumidor. La finalidad de la multa civil es “la de hacer desaparecer los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa; puesto que ningún sistema preventivo ha de resultar eficaz, si el responsable puede retener un beneficio que supera al peso de la indemnización” (TRIGO REPRESAS, Félix A., Desafortunadas innovaciones en punto a responsabilidad por daños en la ley 26.361, La Ley ejemplar del 26/11/06, p. 1).

(iii) la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor. El art. 1724 CCyC define el dolo como la intención de provocar un daño o cuando es causado con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.

4.3. Si se estimara en abstracto que la multa civil sólo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.

De esta manera corresponde analizar de forma integral las constancias de la causa y los hechos probados para imponer la multa civil.

4.4. La aplicación del daño punitivo puede basarse, además, en las disposiciones del art. 8 bis LDC.

Dicho precepto es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del mencionado art. 52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto constitucional.

El trato indigno cuenta también con directa tutela constitucional (art. 42 CN) y en la codificación vigente en relación a las prácticas abusivas (art. 1097 CCyC). La referencia a los Tratados incorporados a la Constitución –ausente en la LDC– no provoca diferencia sensible, porque de todos modos deberán ser tenidos en cuenta por el juez.

5. En el caso, coincido con la distinguida Vocal preopinante en punto a que la conducta desplegada por la demandada merece ser castigada mediante la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis, LDC.

Para sostener esa argumentación diré que en el caso presente se observa una actuación ciertamente deliberada que evidencia la manifiesta indiferencia por los derechos del consumidor.

De la misma manera, en base a los fundamentos expuestos en la sentencia apelada, estimo adecuada la cuantía fijada.

Así voto.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) rechazar el recurso de la demandada y confirmar la sentencia de la anterior instancia, con excepción de la revocación de los intereses reconocidos en relación al daño punitivo con los alcances dispuestos en el considerando V.e; ii) admitir el recurso del actor con el alcance de elevar el monto reconocido en concepto de daño moral a la suma de $ 400.000 y, iii) imponer las costas de Alzada a la demandada sustancialmente vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).

II. Honorarios

1. a. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Cód. Procesal, corresponde dejar sin efecto la regulación efectuada en la instancia de grado y establecer los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento para que no medie incongruencia con los recursos deducidos y el resultado del pleito (Fallos 313:528; 311:2687; 314/1873; 598/33). Lo cual no faculta a agravar la situación del único apelante, si fuera el caso (Fallos 321:2307).

Atento ello, ponderando el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad y eficacia, así como el monto comprometido en el proceso, se fijan en 129,08 UMA (equivalente a $ 1.610.789,32) los honorarios a favor del letrado en causa propia, P. R. G.

Asimismo, por estar apelados sólo por altos y para no causar una reformatio in peius, se fijan en 50 UMA (equivalente a $ 623.950) los estipendios a favor del letrado apoderado de la parte demandada, doctor Jorge Jaime José de la María Martínez de Hoz (Ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, y 51 y Ac. CSJN 3/2023).

1. b. Respecto de la incidencia resuelta el 28.12.2020, no puede ignorarse que la normativa relativa del art. 47 de la ley citada fue vetada por el P.E.N. (art. 7 Dec. 1077/17), con lo cual, no existe a la fecha un precepto que contemple cómo deben remunerarse las tareas realizadas.

Desde esa perspectiva, entiende esta Sala que cabe entonces su estimación de forma prudencial, teniendo en cuenta la naturaleza, alcance y resultado (conf. esta sala, “Establecimiento Gráfico Cortiñas Hnos. SRL s/ Quiebra s/ Incidente de concurso especial por BBVA Banco Francés S.A. y otro”, 10/9/2019). Por ello, se fijan en 10 UMA (equivalente a $ 124.790) los estipendios a favor del profesional P. R. G. (AC. CSJN 3/23).

2. Adicionalmente, se hace saber que el art. 21 prevé para el caso de los auxiliares de justicia que el monto de los honorarios a regular no podrá ser inferior al 5% ni superior al 10%, o en su caso, los jueces podrán aplicar un porcentaje mayor al fijado precedentemente si las labores resultan complejas o extensas, siempre que se fundamenten (conf. esta Sala “Nizza Davidson Ingeniería y obras SRL c/Empresa Distribuidora Sur S.A. (Edesur) SA s/ordinario EXPTE. COM Nº 3380/2019 del 27.4.2022)

En este contexto, han de estimarse los emolumentos profesionales, sin considerar el tope máximo asignado por el mencionado artículo de la ley 27.423 para la totalidad de los auxiliares actuantes –en el caso 3 expertos–; en tanto la aplicación del 10% sobre la base regulatoria arroja una remuneración exigua a la que correspondería a cada profesional meritando la incidencia de las pericias realizadas en el resultado del pleito.

Dicho ello, y en función del interés económico comprometido en el proceso, así como la naturaleza, calidad técnica del trabajo cumplido en el presente e importancia, se fijan en 30 UMA (equivalente a $ 374.370) los del perito en Informática, Sebastián Nieva, en 30 UMA (equivalente a $ 374.370) los de la auxiliar contable Elizabet Josefina Simondi; y en 20 UMA (equivalente a $ 249.580) las del perito calígrafo Alexis Galante (Ley 27.423: 16, 19, 21 in fine, 22, 24, y 51 y Ac. CSJN 3/23).

3. Finalmente, por las actuaciones de Alzada que motivaron la resolución que antecede, se fijan en 43 UMA (equivalente a $ 536.597) los emolumentos a favor del profesional P. R. G. (art. 30 ley cit. y Ac. CSJN 3/23).

Se deja constancia que la revisión del estipendio y su equivalencia en pesos (art. 19 LA) ha sido efectuada conforme el valor del UMA vigente al tiempo de esta regulación –Ac. CSJN 3/23–. Ello, claro está, sin desmedro de la actualización que pudiera corresponder conforme la previsión del art. 51 Ley 27.423.

La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93.

La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro (Sec.: María Florencia Estevarena).

E., I. D. c. T.B.A. y otros s/daños y perjuicios – ordinario

En Buenos Aires, a 23 días del mes de marzo de 2023, hallándose reunidos los señores jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “E. I. D. C/ T.B.A. y otros S/ daños y perjuicios – ordinario”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y votado el orden de sorteo de estudio, el Dr. Fajre dijo:

I. La sentencia obrante a fs. 619/631 de fecha 29 de octubre de 2019, rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la codemandada CNRT, con costas y acogió favorablemente la demanda promovida por I. D. E. contra Trenes de Buenos Aires S.A. y contra la Comisión Nacional de Regulación del Transporte, a quienes se condenó –en forma concurrente– a abonarle a la actora la suma de $335.000, más intereses y costas del juicio.

La sentencia fue apelada por la parte actora quien expresó sus quejas con fecha 22 de noviembre de 2022, sin que merecieran respuesta de su contraria.

II. Ante todo debo señalar que, en cuanto al encuadre jurídico que habrá de regir esta litis, atendiendo a la fecha en que tuvo lugar el accidente, habré de coincidir con mi colega de la instancia de grado en cuanto a que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la normativa contenida en el Código Civil, hoy derogado, por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente, sin perjuicio de señalar, claro está, que a idéntica solución se arribaría aplicando al caso las normas pertinentes de este último cuerpo legal.

Según sostuvo la parte actora en su escrito de inicio, el día 14 de abril de 2004, aproximadamente las 16.30 hs, su hijo, quien fuera en vida G. A. P., de 22 años sufrió un accidente. Indicó que el infortunio se suscitó entre las estaciones Carupá y Tigre del Ramal de Ferrocarril Mitre, siendo su concesionaria Trenes de Buenos Aires S.A. y que ese día el joven se retiró de la casa de su otra hija –V. P., quien se domicilia en la Ciudad de Tigre– en horas de la mañana para ir a trabajar a un recreo del delta. Relató que durante la tarde comenzó a preocuparse por no tener noticias de su hijo.

Luego de varios días sin saber nada de él radicó la denuncia por averiguación de paradero con fecha 21 de abril de 2004 en la comisaría de Pacheco, dado que el occiso vivía en dicha zona. En el marco de la denuncia realizada tomó conocimiento de la existencia de la causa IPP nº 63796 caratulada “P. G. A. s/ muerte por astricción ferroviaria”.

Alegó que la empresa concesionaria del servicio de trenes fue sin duda la responsable del fallecimiento del joven dado que fue atropellado por la formación ferroviaria nro. 3127 con dirección Retiro-Tigre, mientras se encontraba en camino hacia el domicilio de la reclamante. Destacó que conforme surge de la causa penal, y se encuentra acreditado con fotografías tomadas en el lugar de los hechos, en ese tramo entre los paso a niveles de las calles Maraboto y Chacabuco, el vallado de alambre que divide la zona de las vías con las arterias laterales se encuentra caído. Independientemente de ello, existe un lugar de paso peatonal habilitado, puesto que los vallados se cortan en un poste que los sostiene, dejando una abertura de unos setenta centímetros de ancho para el paso de los peatones.

Por su parte, la codemandada Trenes de Buenos Aires S.A. sostuvo que en el lugar descripto por la reclamante en su demanda se encuentra en perfecto estado de conservación el cerco perimetral que rodea la zona de las vías y, que a 300 metros existía un paso a nivel perfectamente habilitado sobre la progresiva ferroviaria km. 28 palo 4 y otro a 150 metros sobre la progresiva ferroviaria km. 28 palo 10, es decir que a pocos metros del lugar existían puntos perfectamente habilitados para el paso. En base a ello entendió que el Sr. P. no cruzaba la zona de las vías sino que circulaba dentro de ella, cuestión prohibida para los peatones. Detalló que se trata de un lugar poblado y urbanizado, por ende negó la afirmación de su contraria acerca que no existía visibilidad hacia ambos lados de la vía.

Manifestó que tomó conocimiento del accidente a través del personal de conducción del tren 3127 y en tal sentido indicó que a las 16.51 horas del día del hecho, R. C. informó que al circular por el paso a nivel Rocha accionó la bocina en forma reiterada y a la altura del km. 28 palo 8 se sintió un fuerte golpe, se aplicó freno de emergencia, con luces de poder a pleno. Allí se observó una persona de sexo masculino que se encontraba dentro de la zona de vía, quedando su cuerpo entre ambos rieles. Inmediatamente el personal dio cursó aviso radial a las autoridades competentes de la empresa, quienes pusieron en marcha un dispositivo de emergencia, dando urgente aviso a los bomberos y policía.

Señaló que analizados los elementos a efectos de reconstruir lo sucedido necesariamente ha de reconocerse que el tren 3127 no “embistió” al Sr. P. sino que éste colisionó contra la formación en una presumible actitud suicida que devino exitosa.

Al contestar la demanda, la Comisión Nacional de Regulación del Transporte (C.N.R.T.) sostuvo que el día del hecho, el joven P. se encontraría deambulando por la zona de las vías, circunstancia que queda corroborada por la documentación fotográfica del lugar del hecho acompañada por la actora. Indicó que el hecho se produjo por exclusiva culpa de la víctima quien cruzó las vías del ferrocarril por un lugar prohibido de suma y extrema peligrosidad.

III. Seguidamente, trataré las quejas de la actora en relación a la atribución de responsabilidad que dispuso el Sr. juez de grado en un 60% a la víctima y el 40% restante a cargo de las demandadas.

Para así decidir, el Sr. Magistrado sostuvo que conforme ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un caso análogo refiriéndose a la responsabilidad objetiva y al deber de seguridad para con los usuarios del servicio de ferrocarriles que los aspectos señalados no impiden aceptar que la víctima haya sido también imprudente…., pero es menester precisar en qué medida las circunstancias que determinaron el accidente pudieron ser evitadas si se hubiese observado la conducta apropiada, pues la responsabilidad sólo puede surgir de la adecuada valoración del reproche de las conductas en orden a la previsibilidad de sus consecuencias (arts. 512 y 902 del Cód. Civil, Fallos: 311:1227…)” (conf. CSJN, Fecha: 05/07/1994; Partes: Viera, Mario R. y otros c. Empresa Ferrocarriles Argentinos; Publicado en: La Ley Online). Manifestó que la víctima del infortunio debía saber que pretendía cruzar las vías, accediendo por un lugar prohibido, en forma inadecuada, sin respetar el mínimo margen de seguridad (lo hacía por delante del tren, a escasa distancia, conforme a lo informado en la pericia mecánica. Por ello, el mismo –conforme al fallo citado– hubo de tener en vista –previsiblemente– las consecuencias de su obrar desacertado; incidiendo así su conducta, causalmente en la generación del lamentable infortunio. En consecuencia, tal como emerge de lo reseñado hasta el momento considero que se configura –en la especie–, el “hecho de la víctima”, por su obrar imprudente en los términos del art. 512 del C. Civil, como fractura –parcial– del nexo de causalidad. En efecto, el accionar antijurídico de la víctima, en conjunción con el hecho del demandado (referido a la violación de su deber de seguridad), resulta causa adecuada parcial para la generación de los daños que ahora reclaman sus sucesores y ello aliviará –en parte– la responsabilidad del accionado en los términos del art. 1113, segundo párrafo in fine del Código Civil, en orden a la influencia causal de su obrar en la producción del daño. Este último deberá responder –entonces– por los daños cuya reparación persigue la parte actora; pero atendiendo a la incidencia del hecho de la víctima en el resultado dañoso corresponderá endilgarle a ésta el 60% de la responsabilidad y el 40% restante, al demandado. Por ello, la parte accionada, en su condición de guardián del convoy involucrado en el accidente y en virtud de lo previsto en el párrafo aludido del art. 1113 del C. Civil, deberá responder pero sólo por el 40% de los daños admitidos.

La reclamante se agravia por ello. Considera que el paso por la zona de las vías estaba contemplado por la empresa. En tal sentido esgrime que no es que la víctima haya cruzado por un lugar prohibido, sino que éstos son conocidos por la empresa concesionaria del servicio dado que existen, son públicos y notorios. Agrega que conforme surge de las fotografías acompañadas, alguien debió haber realizado el paso intencionalmente, ya que se encuentra entre dos postes, por lo que vuelve a inferir que se encuentra contemplado a tal fin. Destaca que el estado general de las vías era sucio, con pastizales y plantas crecidas, sin ninguna señalización en los mal llamados pasos clandestinos. Cuestiona la convicción que tuvo el anterior sentenciante respecto de la intención suicida de su hijo y por último considera contradictoria la sentencia apelada al establecer la responsabilidad concurrente, sin perjuicio de dejar pasos abiertos permitidos con el agravante que no contaban con señalización alguna (lumínica, auditiva, etc.).

IV. En un accidente en la zona de vías, es indudable que el tren en circulación constituye un claro ejemplo de cosa riesgosa por su forma de utilización.

De ahí que no se encuentre discutido en el caso que el régimen aplicable en materia de accidentes ferroviarios sea el previsto por el art. 1113, párr. 2º, parte 2ª del Cód. Civil. Siendo el factor de atribución objetivo y a tenor de dicha norma, en cuanto regula la responsabilidad por los daños causados por el riesgo o vicio de las cosas, queda consagrada una presunción de responsabilidad que pesa sobre la empresa ferroviaria y la consiguiente inversión del “onus probandi”, de modo que para liberarse total o parcialmente de responsabilidad, deberá demostrar el hecho de la víctima o el hecho de un tercero por el que no debe responder, por lo que el damnificado sólo debe probar la ocurrencia del hecho ilícito, los daños sufridos y la relación de causalidad entre ese hecho y los perjuicios experimentados.

Ahora bien, el peatón del accidente ferroviario presenta ciertas particularidades respecto del transeúnte del accidente de tránsito ordinario, por cuanto se enfrenta con una cosa generadora de riesgos de singulares características, por su porte, la velocidad que se le imprime, por el lugar que recorre, etc. De ahí la corrección de no evaluar su conducta con los mismos parámetros de nivelación del transeúnte de las calles (Conf. Sagarna, Fernando Alfredo, “Responsabilidad civil del ferrocarril por daños causados al peatón”, LL, 1998-F, 1181).

Claramente, quien tiene que ingresar en la calzada para arribar a la acera de enfrente, o a un camino para llegar al sector contrario, debe sin duda adoptar importantes precauciones, mayores o menores, según existan o no semáforos en el cruce, sabe o debe saber que no puede hacerlo cuando la luz roja se lo impide, que no debe atravesar la calzada en diagonal y menos aún, corriendo, y si no hay semáforos, que debe cerciorarse de la inexistencia de la proximidad de vehículos valiéndose de sus sentidos, especialmente, el de la visión.

Por el contrario, cuando una persona debe trasponer las vías, la prudencia debe extremarse, ante todo, respetando las señales instauradas por el ferrocarril y, si no las hay o funcionan deficientemente, debe recurrir ante todo a su instinto de conservación, lo que desgraciadamente no siempre sucede y este caso es un claro ejemplo de ello.

Además, no sólo está obligado a acatar las advertencias de la empresa ferroviaria, sino que jamás debe intentar trasponer las vías fuera de los pasos a nivel especialmente habilitados, aunque por fuerza de la costumbre, como en el caso, la propia víctima y otros tantos vecinos del lugar suelan hacerlo por pasos denominados clandestinos.

Como es sabido, el paso de los trenes genera un peligro de modalidades distintas que el derivado del tránsito automotor, ya que a diferencia de éste, el ámbito de circulación de aquéllos se halla limitado por las vías sobre las cuales se desplazan, y el área riesgosa queda circunscripta a ese lugar y a sus adyacencias inmediatas. Por lo tanto, carecen de aptitud para eludir un obstáculo imprevisto, y su capacidad de frenado es mucho menor, en virtud de la magnitud de su masa, lo que aumenta, por consiguiente, la distancia que debe recorrer antes de detenerse.

Estas características de los ferrocarriles, que no pueden ser ignoradas por nadie –y mucho menos por un adulto–, imponen un acrecentado grado de prudencia a los peatones que cruzan las vías inclusive por un paso a nivel, puesto que de antemano saben de la imposibilidad de maniobra y de la dificultad de frenado de los convoyes ferroviarios, y si se introducen en la delimitada zona de peligro, lo hacen asumiendo el riesgo con plena conciencia del mismo.

En síntesis, toda persona que se propone trasponer un paso a nivel debe adoptar todas las precauciones necesarias para prevenir el riesgo que ese hecho representa, respetando siempre la preeminencia del ferrocarril (Conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio-Zannoni, Código Civil Comentado, Anotado y Concordado, t. 5, p. 556; Llambías J. J. Obligaciones, t. IV-B, p. 223).

En efecto, el Decreto 747/88, reglamentario de la ley 2.873, texto según ley 22.647, establece que son cruces ferroviales los existentes entre caminos o calles públicas y los ferrocarriles nacionales, actualmente, los ferrocarriles dados en concesión. A su vez, esos cruces ferroviales pueden consistir en pasos a nivel y pasos peatonales: Los primeros pueden construirse a nivel de las vías férreas o a distinto nivel, de manera tal que el camino o calle pase debajo o sobre las vías férreas; los segundos son los cruces que permiten únicamente el tránsito de peatones en relación a las vías férreas.

El art. 414 del Reglamento General de Ferrocarriles establece que se encuentra prohibido transitar por la vía y en las estaciones deberá limitarse el tránsito al lugar destinado a los pasajeros.

Técnicamente, un paso a nivel se define como un punto de cruce común entre la vía férrea y un camino, carretera o calle al mismo nivel. No todos son iguales, pues según la importancia del tránsito de vehículos o peatones que soporten y los sistemas de protección de que dispongan, se distinguen varios tipos: protegidos con personal, con barreras completas o semibarreras automáticas al paso del tren o comandadas desde la estación más próxima, mediante señales luminosas y acústicas automáticas, a través de señales verticales y pasos situados en caminos particulares. Esta información se completa con la destinada para el maquinista de las locomotoras, que cuenta con indicadores en la vía; está obligado a usar las señales acústicas y no puede superar determinadas velocidades.

Sin embargo, en el caso, considero no solo se trata de cruzar por donde no se debe, sino de hacerlo cuando no se debe.

Me explico.

El porte de una locomotora diesel junto al ruido de su funcionamiento puede ser advertido a sesenta metros en horario diurno. En base a ello es fácil es concluir que es imposible no escuchar el sonido provocado por la aproximación de la locomotora, cuando no se padece ninguna deficiencia auditiva, lo que precisamente ocurre en el caso, por lo que sin lugar a dudas G. A. P., debió haber extremado su precaución antes de efectuar el cruce, o, en su caso, no cruzar por un lugar que de por sí es de alto riesgo.

Esta sala, en su anterior composición, en un caso similar al presente con el voto preopinante de mi distinguida colega, la Dra. Liliana E. Abreut de Begher in re “M. C., L. c/ Unidad de Gestión Operativa Ferroviaria de Emerge y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, Expte. 116.362/2008, del 22 de abril de 2014, sostuvo que “… puede afirmarse que la conducta desplegada por la víctima incidió causalmente en la producción del hecho porque al emprender el cruce de una vía ferroviaria por un lugar no habilitado, no hizo más que poner en riesgo su vida. Esta conclusión revela que el accidente se produjo, en alguna medida, a causa de una conducta de J. B. M. y, por lo tanto, con eficacia para desvirtuar parcialmente la presunción prevista en el artículo 1113 del Código Civil”.

Quien intenta cruzar un paso a nivel debe adoptar todas las precauciones necesarias para prevenir el riesgo, ya que su sola presencia indica el peligro en el cruce. Se trata de un mecanismo de prudencia que comprende tanto a los peatones como a los vehículos que deben respetar la preeminencia del ferrocarril (Mosset Iturraspe, Responsabilidad por Daños T. II-B, p. 73, nº 214; Kemelmajer de Carlucci en Belluscio-Zannoni, Código Civil Comentado, Anotado y Concordado, T. 5, p. 556; Smith, Juan Carlos, “Límites lógicos del riesgo creado” en LL, 1981-B, 969, esp. p. 977).

No existen dudas en cuanto a que quien fuera en vida G. A. P. transgredió la normativa que dispone la prohibición de transitar por la zona de vías (art. 414 del Reglamento General de Ferrocarriles y Resolución SETOP 7/81), ya que el accidente tuvo lugar en un paso no habilitado (clandestino).

Sin embargo, la empresa tiene el deber de adoptar precauciones mínimas a los fines de evitar este tipo de eventos, instalando un alambrado perimetral o regularizando el paso a nivel clandestino, cuando no puede ignorar que en la zona es usual que los lugareños traspongan las vías arriesgando su vida.

Desde esta perspectiva, debo señalar que la circunstancia de que el paso peatonal fuese de uso habitual para los vecinos del lugar hace recaer un importante grado de culpa sobre la empresa ferroviaria conforme surge de las declaraciones testimoniales de fs. 490/491 y fs. 549/550, que ha aceptado el cruce de las vías en condiciones por demás precarias, sin adoptar los recaudos indispensables para alertar acerca del peligro mediante la colocación de carteles indicadores de prohibición o, en su caso, utilizando sistemas sonoros o lumínicos que protejan la integridad de los transeúntes o, directamente, realizando un cerramiento de la zona.

Lo que exime de responsabilidad es el hecho de la víctima. El hecho –aun no culposo– de la víctima puede romper el nexo de causalidad o incidir en él y eximir total o parcial del deber de reparar (cfr. Kiper, Claudio M., Proceso de Daños, T. II, pág. 173, ed. La Ley, Buenos Aires, 2008) y para que tenga virtualidad como eximente de responsabilidad, no debe ser imputable a la acción u omisión del demandado (Conf. Pizarro, Daniel, “Causalidad adecuada y factores extraños”, en el libro en homenaje a Mosset Iturraspe, “Derecho de daños”, p. 286).

Por lo tanto, si la concurrencia aparece entre el hecho de la víctima y el riesgo, como en este caso, el juez deberá establecer el grado de participación de cada factor de atribución en la producción del daño y distribuir proporcionalmente la indemnización (conf. Bustamante Alsina, Jorge, ob. cit., pág. 411).

En ese contexto, a mi modo de ver, el porcentaje de responsabilidad debe adecuarse a la circunstancia de que ese paso clandestino es conocido por los vecinos del lugar.

Desde esta perspectiva, y siguiendo la línea argumental del fallo de esta sala citado precedentemente, considero que corresponde confirmar la sentencia apelada en respecto de la responsabilidad atribuida como así también en cuanto a los porcentajes establecidos.

V. Seguidamente trataré los agravios deducidos respecto de las partidas indemnizatorias otorgadas en la sentencia de grado, sobre las que deberá aplicarse la proporción determinada precedentemente.

a. Valor vida

La sentencia de grado fijó la suma de $72.000 por este concepto.

La parte actora se agravia al respecto por entender que el monto otorgado es ínfimo en relación al daño producido; a tal fin practicó la liquidación del monto total a la tasa de interés fijada y considera que el resultado que arroja el cálculo es excesivamente reducido.

Al respecto diré que la vida humana no tiene valor económico por sí misma, sino en consideración a lo que produce o puede producir. Por lo tanto, cuando nos encontramos en presencia de la muerte de la víctima, lo que debe resarcirse son los efectos económicos producidos en los damnificados por su fallecimiento, puesto que ellos fueron perjudicados por la falta o disminución de los bienes que proveía la víctima.

Debo señalar que esta indemnización contiene ambas pretensiones, a saber, valor vida y pérdida de chance, pues cuando se trata de indemnizar la pérdida de la vida, lo que se indemniza es la “chance” o probabilidad de que en el futuro los damnificados puedan recibir apoyo del fallecido, tanto en lo material y económico como en los cuidados personales y apoyo espiritual, y si bien esa pérdida constituye una zona gris, intermedia o límite entre el daño cierto o incierto, debe reconocerse que, especialmente con relación a las familias de recursos modestos esa posibilidad encierra una fuerte dosis de probabilidad” (esta cámara, Sala G, 12/06/2006, DJ, 2007-1-107). En estos conceptos claramente se encuentran contenidos los de asistencia y cooperación económica a que los reclamantes hacen referencia dentro de esta partida.

En este orden de ideas, diré que la denominada pérdida de chance constituye un rubro sujeto a un alto grado de incertidumbre, ya que en definitiva resulta imposible establecer con precisión si la persona que alega el perjuicio, habría obtenido o no ciertas ventajas o evitado o no ciertas pérdidas, de no haber mediado el comportamiento antijurídico atribuido a otro sujeto. De todos modos, el daño puede ser resarcible, según el mayor o menor grado de probabilidad de que llegara a acontecer, aunque fuerza es aclarar que lo que habrá de resarcirse no será la totalidad de la pérdida sufrida o la ganancia dejada de percibir, pues el juez debe apreciar la proporción de ese valor que en concreto representa la frustración de la chance (Conf. Highton, Elena, “Accidentes de tránsito. Daño resarcible como lucro cesante y daño emergente en caso de lesiones a las personas desde la óptica de los jueces civiles (Justicia Nacional Civil)”, Revista de Derecho de Daños, Nº II, pág. 58).

Se configura, cuando por la comisión de un acto ilícito, la víctima se ve privada de obtener un beneficio probable futuro o evitar un perjuicio probable. La certidumbre en la existencia del daño surge de la “oportunidad”, esto es, la circunstancia cierta que torna indemnizable el perjuicio ocasionado por la pérdida de chance es que la probabilidad existía, y fue perdida por el hecho de un tercero (Bustamente Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, págs. 173, 178/179).

Se ha sostenido que la pérdida de una oportunidad o “chance” constituye una zona gris o limítrofe entre lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro; tratándose de una situación en la que media un comportamiento antijurídico que interfiere en el curso normal de los acontecimientos de forma tal, que ya no se podrá saber si el afectado por el mismo habría o no obtenido una ganancia o evitado una pérdida de no haber mediado aquél; o sea que para un determinado sujeto había posibilidades a favor y en contra de obtener o no cierta ventaja, pero un hecho de un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades (Trigo Represas, Félix A., Reparación de daños por mala praxis médica, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995, pág. 241).

La pérdida de chance no puede identificarse con el lucro cesante, sino que lo resarcible es esa chance, la que debe ser apreciada judicialmente, según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta (Conf. esta cámara, Sala D, 10-9-92, Jurisprudencia de la CNAC, Isis, Sum. Nº 0008460). No se identifica con la utilidad dejada de percibir, sino que lo resarcible es la “chance” misma, la que debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el eventual beneficio perdido (CNCom., sala E, 07/10/2005, Díaz, Gisela T. c. Banco Río de la Plata, LL, 10/01/2006, 3).

En síntesis, para ser indemnizable, debe tener probabilidad suficiente, debiendo valorarse y ponderarse en cada caso en particular, precisamente, de acuerdo con el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, desde que el daño resarcible debe ser cierto y no eventual o hipotético.

También es necesario poner de resalto que el art. 1084 del Código Civil dispone que asiste a la viuda e hijos del muerto, en caso de homicidio, el derecho de reclamar del responsable todo lo que fuere necesario para su subsistencia. Agrega la segunda parte del art. 1085 que esa indemnización sólo podrá ser exigida por el cónyuge sobreviviente y por los herederos necesarios del muerto, siempre que no fueren culpados del delito como autores o cómplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo.

Estas dos normas constituyen una excepción al principio de que todo aquel que invoca un daño, debe probarlo, ya que la ley presume un daño cierto respecto de esos damnificados indirectos, consistente en la privación que experimentan de lo que les es necesario para la subsistencia.

Se ha sostenido que crean un régimen de excepción a favor de las personas a quienes acuerda la indemnización, atento el muy estrecho vínculo que los une a la víctima del hecho ilícito, respecto a quienes la ley presume la existencia de un perjuicio cierto, cuya cuantía deja librada a la prudencia de los jueces (conf. Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las obligaciones”, t. 4, pág. 246 y sgtes.).

Por otro lado, es sabido que la muerte de un hijo importa para los padres la frustración de una legítima esperanza de ayuda económica, es decir, de una chance cierta de ser apoyados en el futuro, en la vejez o en la edad madura, cuando las posibilidades de autoabastecimiento decrecen y los aportes económicos de los hijos se hacen necesarios, máxime cuando se trata de personas de muy humilde condición socioeconómica (Conf. esta cámara, Sala M, 3-5-89, LA LEY, 1990-A, 655; íd., Sala I, 25-9-89, LA LEY, 1990-E, 550, 38.159-S; íd. Sala K, 07/07/2004, DJ 2004-2, 1211; íd. Sala D, 12/04/2002, LA LEY, 2002-E, 592).

También se ha dicho que si la situación económica del grupo familiar es de recursos medianos, es razonable admitir que el hijo muerto significó para la familia la pérdida real y cierta de un elemento que podría esperarse contribuyera con sus aportes; es decir, la frustración de una chance en cuanto a sus posibilidades futuras (Conf. CNCivil, Sala C, 16-6-83, ED, 105-256; íd. Sala B, 25/06/1997, LA LEY, 1998-A, 37).

Asimismo, para mensurar el monto final en caso de muerte de un hijo, corresponde evaluarse que aquél debía sufragar sus gastos propios, y que el aporte a la familia habría de reducirse al casarse o constituir la propia, lo que sucede de ordinario entre los 25 y 30 años según el curso natural de las cosas (arts. 901, 906, Cód. Civil), por lo cual la asistencia actual y la chance de asistencia futura conllevan una detracción de la referida asistencia material (arts. 1066, 1083, 1084, 1089 y concs., Cód. Civil) (Conf. C. Civ. Com. Azul, sala II, 28/03/2000, LLBA, 2000-1047).

Es decir que para determinar la indemnización que corresponde a los padres por muerte de sus hijos no procede tener en cuenta el tiempo de sobrevida de la víctima, sino el de los beneficiarios de la indemnización. Asimismo, la indemnización debe contemplar las contingencias corrientes en la vida de todo ser humano, en particular, que la víctima podría contraer matrimonio y tener hijos, circunstancias que disminuirán su ayuda económica (Conf. esta cámara, Sala E, 31/08/1995, LA LEY, 1996-D, 290).

Dadas las particularidades que presente este reclamo, y en función de lo antes explicado, entiendo que no han de aplicarse fórmulas matemáticas sino que se deben considerar y relacionar las diversas variables relevantes de cada caso en particular, tanto en relación con la víctima –capacidad productiva, cultura, edad, estado físico e intelectual, profesión, ingresos, laboriosidad, posición económica y social, expectativa de vida–, como con los damnificados, tales el grado de parentesco, asistencia recibida, cultura, edad, educación, condición económica y social, entre otras (Conf. CSJN, 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa H. M. y otros c. Provincia de Entre Ríos”, DJ, 2007-1-236).

Así, estimo que con lo relatado por los testigos en el expediente sobre beneficio de litigar sin gastos nro. 26024/2006/1, que tengo a la vista (fs. 4/5), quedó demostrado que I. D. E., de estado civil viuda, analfabeta, vive junto a su nieto y en algunas temporadas con su hijo que tiene problemas de salud –en algunas ocasiones permanece internado o con sus hermanos– y que tiene otros familiares. En cuanto a su situación económica destacaron que es mala, que en distintas oportunidades se dedica al lavado de ropa para ganar dinero y que trabaja como empleada del servicio doméstico, aunque es jubilada. En cuanto a su situación habitacional manifestaron que vive en una casa de chapa y troncos, que el piso es de tierra y no tiene cocina, el baño se encuentra separado de la casa y no cuenta con servicio de agua, gas ni luz. De la lectura del peritaje psicológico surge que quien en vida fuera Gustavo Ariel Paredes “…estaba al lado mío y hacía changas y nos arreglábamos…” (sic fs. 474 vta.); de la presentación inicial surge que el occiso trabajaba los fines de semana haciendo “changas” en los recreos del Delta de Tigre, Provincia de Buenos Aires y ocasionalmente durante la semana limpiando lugares de recreo, ayudando a los turistas, como jardinero y hacía arreglos en las casas de las personas que conocían. Sentado ello, considerando los pocos elementos con los que se cuenta en esta causa, atento a las facultades que me confiere el art. 165 del Código Procesal, estimo que el monto otorgado por esta partida es reducido, por lo que corresponde elevarlo a la suma de $3.600.000 de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($1.440.000).

b. Daño moral

El anterior sentenciante otorgó la suma de $52.000.

La parte actora se agravia por entender que la suma es reducida.

Sentado ello, y de conformidad con los términos del art. 1078 del Código Civil, considero que se trata de un daño resarcible, que no tiene por objeto sancionar al autor del hecho, sino a reparar los padecimientos físicos y morales que debió soportar el damnificado como consecuencia del accidente, intentando compensarlos. No es fácil traducir en una suma de dinero la valoración de los dolores, sufrimientos, molestias, angustias, incertidumbres o temores padecidos por la víctima, pues sólo ella puede saber cuánto sufrió.

Por ello se ha sostenido que para estimar pecuniariamente la reparación del daño moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero. Sin embargo, al reconocerse una indemnización por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones íntimas (Conf. Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”, pág. 187; Brebbia, Roberto, “El daño moral”, Nº 116; Mosset Iturraspe, Jorge, “Reparación del dolor: solución jurídica y de equidad”, en L.L. l978-D-648).

Así las cosas, diré que la determinación del daño moral no se halla sujeta a parámetros objetivos, pues las aflicciones se producen en el ámbito espiritual del damnificado, por lo que su valoración debe efectuarse según la cautelosa discrecionalidad del juzgador ceñido a considerar la situación personal de aquélla (arts. 163, inc. 5º, 165, 386, 456, 477 y concs., Cód. Procesal Civil y Comercial; arts. 1078, 1083 y concs., Cód. Civil) (conf. esta sala, 18/10/2002, Suraniti, Juan S. c. Ranz, Mónica A. y otro, DJ 2003-1, 247; íd. 07/11/2007, Conti, María Elvira c. Autopistas del Sol S.A. y otro s/daños y perjuicios, La Ley Online, íd. “Mora de Zabala, Ana c. Lucero, Alberto s/daños y perjuicios”, 18/07/2008, ED Digital, (23/09/2008, nro. 18251; íd. “Martínez, Adriana Edith c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/daños y perjuicios”, 23/06/2008, ED Digital, (04/09/2008, nro. 04/09/2008).

Además, la indemnización por este concepto tiene carácter autónomo y no tiene por qué guardar proporción con los daños materiales (conf. Sala G, 01/03/2000, Zalazar, Mario A. c. Transporte Metropolitanos General Roca S. A.).

Ahora bien, es indiscutible que la muerte de un ser querido causa siempre un profundo dolor, angustia, desconsuelo, máxime en el caso de un padre o de una pareja, que pierde la vida abruptamente y como consecuencia de un hecho ilícito. Pero entiendo que el dolor es aún mayor cuando se trata de un hijo. Creo que, posiblemente, no exista un dolor más grande que la pérdida de un hijo.

Por todo ello, estimo que debe otorgarse a la reclamante la suma de $ 900.000 por este concepto, lo que así habré de proponer al acuerdo (art. 165 CPCCN), de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($360.000).

c. Daño psicológico

En la sentencia apelada se otorgó la suma de $211.000 por tal concepto.

La reclamante se queja por entender que la suma es reducida en atención al porcentaje de incapacidad establecido y el tratamiento psicológico que deberá afrontar.

Se ha sostenido que el resarcimiento por incapacidad comprende, con excepción del daño moral, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños de salud y a la integridad física y psíquica (Conf. Esta cámara, Sala C, 15/09/2003, LA LEY 02/09/2004, 7).

El daño, en sentido jurídico, no se identifica con la lesión a un bien (las cosas, el cuerpo, la salud, etc.), sino, en todo caso, con la lesión a un interés lícito, patrimonial o extrapatrimonial, que produce consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales (Calvo Costa, Carlos A., Daño resarcible, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 97).

Así las cosas, estimo que el daño psíquico de los actores constituye un perjuicio independiente del moral, en tanto produce una disminución en la capacidad del sujeto para realizar actividades patrimonialmente valorables. Es esta merma, que resulta en una disminución patrimonial, lo que en definitiva constituye el daño resarcible y debe ser reparado en forma independiente del daño moral, por lo que el agravio sobre el punto recibirá acogida favorable. Así es que procederé al tratamiento del reclamo por esta partida indemnizatoria.

Sentado ello, he de señalar que sabido es que cuando se trata de una incapacidad provocada por lesiones (físicas o psíquicas), el daño emergente no puede medirse sólo en función de la ineptitud laboral, sino que ello también debe ser ponderado a partir de toda la vida de relación de la víctima, en consideración a sus condiciones personales, como el sexo, la edad y el estado civil, entre otras.

En ese orden de ideas, se decidió que la indemnización por incapacidad sobreviniente procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no sólo en su faz netamente laboral o productiva, sino en toda su vida de relación y, por ello, no pueden establecerse pautas fijas por cuanto habrá de atenerse a circunstancias de hecho, variables en cada caso particular pues, para que la indemnización sea justa y equitativa deben apreciarse diversos elementos y circunstancias de la víctima, tales como edad, sexo, formación educativa, ocupación laboral y condición socioeconómica (esta sala, 01/08/2003, LA LEY 03/09/2004, 7).

En consecuencia, para su valoración no existen pautas fijas, pues para su determinación debe considerarse la persona en su integridad, con su multiforme actividad, debiendo computarse y repararse económicamente todas las facultades propias en la amplia gama de su personalidad en su vida en relación (esta sala, 23/03/2004, LA LEY 2004-C, 1029). Deben ponderarse en concreto las limitaciones que el damnificado padece en su desempeño laboral y social, teniendo en cuenta, entre otras circunstancias particulares, el sexo, las condiciones socioeconómicas, la actividad laboral anterior y la real incidencia de las lesiones en su actividad actual (esta cámara, Sala J, 03/12/2004, LA LEY 2005-B, 258).

Sin embargo, para cuantificar la magnitud del perjuicio, no debe asignársele un valor absoluto a los porcentajes de incapacidad establecidos por los peritos, como así tampoco es aceptable fijar fórmulas matemáticas que de manera abstracta y genérica establezcan el valor de cada punto de incapacidad, sino que es menester compulsar la efectiva medida en que dicha mengua psíquica –en el caso que nos ocupa– ha repercutido patrimonialmente en la situación particular del lesionado, tanto sea en la disminución de sus aptitudes para el trabajo, como en otros aspectos de su vida que, de manera indirecta, le han impuesto limitaciones en su vida social y la forma en que esto afectó sus perspectivas de evolución material o en la configuración de un perjuicio (esta cámara, Sala A, 12/08/2004, Lavezzini, Rubén D. c. Ciudad de Buenos Aires, Sup. Adm 2004 (noviembre), 74, La Ley on line).

En función es estos parámetros analizaré las pruebas producidas.

A fs. 474/483 luce agregado el informe pericial psicológico realizado por la Licenciada M. A. G. a la reclamante. De su lectura surge que la profesional detectó en la reclamante una situación grave conflictiva que la invade, manifestándose una desorganización del aparato psíquico y se ve afectada por la severa perturbación del funcionamiento yoico. La vivencia de castración instalada a nivel de su psiquismo (aniquilamiento narcisístico por fallecimiento de su “hijo sano”) le provocan un quantum de tensión y confusión donde la situación traumática no puede ser elaborada y por lo tanto es repetida en actos motores (tendencia a accidentes) o en el discurso verbal (referencias constantes a la muerte). Se producen entonces formas de autoagresión (inhibición, aislamiento, depresión) y formas de heteroagresión (cambios de humor, ansiedad), infirió un monto de ansiedad intenso, que incide en la producción generando fallos de los mecanismos más frecuentes y severos, expresivos de la personalidad menos integrada.

Estableció que padece un cuadro de Depresión reactiva de Código 2.6.9 –severa–, por lo que le otorgó una incapacidad del 30% conforme el Baremo para Daño Neurológico y Psíquico de Castex y Silva.

La codemandada Trenes de Buenos Aires S.A. impugnó el informe a fs. 487/488 en cuanto a que no se habrían acompañado los tests psicodiagnósticos ni protocolos administrativos de los test administrados. Sostuvo que por los antecedentes de la vida de la persona peritada es fácil considerar que el hecho de autos es uno más en la cadena de hechos dramáticos como los que relató entre sus antecedentes personales, a lo que deba agregarse que no existe una descripción del tipo de estructura de base.

Lucen acompañados por la experta a fs. 495/499 los tests administrados a la accionante.

A fs. 501 obra agregada la contestación del traslado de la impugnación efectuada por la profesional, oportunidad en que señaló que durante el proceso psicodiagnóstico no se encontraban presentes los consultores psicólogos de la impugnante y ratificó su informe.

Dispone el art. 477 del Código Procesal, que la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa.

A ello agrego que peritos y jueces tienen que desempeñar papeles diferentes y bien definidos: uno esencialmente técnico y limitado; el otro, superlativamente variado, porque el juez tiene un dominio propio, el de la aplicación del Derecho y está profesionalmente preparado para ello. Mas se ve constantemente requerido para juzgar cuestiones de simple hecho, que no siempre resultan fáciles y para las cuales puede carecer por completo de preparación; queda abandonado entonces a sus conocimientos generales, a su experiencia de la vida, a su conciencia y, dentro de lo posible, a su buen sentido común (Conf. Areán Beatriz, Juicio por accidentes de tránsito, T. 3, pág. 903).

Es cierto que según nutrida jurisprudencia señaló que para cuantificar la magnitud del perjuicio, no debe asignársele un valor absoluto a los porcentajes de incapacidad establecidos por los peritos, pero no lo es menos que es menester compulsar la efectiva medida en que dicha mengua física y psíquica ha repercutido patrimonialmente en la situación particular del lesionado, tanto sea en la disminución de sus aptitudes para el trabajo, como en otros aspectos, de su vida que, de manera indirecta, le han impuesto limitaciones en su vida social y la forma en que esto afectó sus perspectivas de evolución material o en la configuración de un perjuicio (esta cámara, Sala A, 12/08/2004, Lavezzini, Rubén D. c. Ciudad de Buenos Aires, Sup. Adm. 2004 (noviembre), 74, La Ley on line).

Las conclusiones del perito deben ser convincentes, como consecuencia lógica de sus fundamentos y motivaciones, de modo que el juez, si al apreciar el dictamen entiende que presenta conclusiones poco claras y carentes de sustento, no podrá otorgarle la eficacia probatoria indispensable para formar convicción sobre los hechos controvertidos (Conf. Varela, Casimiro, “Valoración de la prueba”, pág. 196).

A partir de ello, he de señalar que el dictamen aparece como sólidamente fundado frente a las observaciones de la codemandada, por lo que estaré a sus conclusiones.

Desde esta perspectiva, advierto que la actora es una mujer cuyas condiciones personales he mencionado en el apartado a. Valor Vida, cuyas secuelas desde el plano psicológico resultantes del accidente de autos en el que su hijo perdiera la vida, a mi modo de ver revisten una importancia tal, que ameritan rever el importe indemnizatorio otorgado en la instancia de grado, por lo que atendiendo, además, a sus características personales que fueron apuntadas, estimo que la suma reconocida para indemnizar este rubro es insuficiente, por lo que propondré al acuerdo que se las eleve a la de $1.500.000 (art. 165 CPCCN) de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($600.000).

VI. En la sentencia apelada se estableció que los intereses deberán calcularse desde la fecha indicada en cada rubro a una tasa del 8% anual y hasta la fecha del dictado de la sentencia apelada y, a partir de allí deberá calcularse a la tasa activa prevista en el plenario Samudio.

La reclamante solicita en sus agravios la aplicación de la tasa activa del Banco de la Nación Argentina hasta el 1 de agosto de 2015 y a partir de allí la doble tasa activa hasta el efectivo pago.

Esta Sala propició en numerosos antecedentes la aplicación del “doble de la tasa activa” (“Olivieri, Andrea Verónica c/ Amarilla Luis y otros s/ Daños y Perjuicios” del 23/2/2023; “Delheye, Beltrán c/ Plaquin, Romina Anabella y otros s/ Daños y Perjuicios” del 7/12/2022; “Noval Armando Rafael c/ Transportes Automotores Riachuelo S.A. y otros s/ Daños y Perjuicios del 6/2/2020; “Schiavone Gustavo Damián c/ Giménez Huelmo Laura y otros s/ Daños y Perjuicios”, del 29/8/2019; entre muchos otros).

Ello, entre otros motivos, para incentivar el cumplimiento a deudores morosos, evitar la prolongación de los juicios, y para compensar la devaluación de la moneda.

Sin embargo, ante el reciente dictado de la sentencia en el caso “García Javier Omar c/ UGOFE S.A. y otros s/ Daños y Perjuicios” nº 51.158/2007/1/RH1, de fecha 7/3/2023, en la que se revoca el criterio mencionado, corresponde adecuar la resolución del tema a la postura jurídica allí asentada.

Si bien los fallos de la Corte Suprema de Justicia no resultan vinculantes para los Tribunales inferiores en grado, lo cierto es que mantener nuestra postura puede generar demoras innecesarias y prolongadas en el trámite del proceso.

Razones de economía procesal y de seguridad jurídica aconsejan no hacer transitar a las partes por una vía recursiva extraordinaria que, a estar a la referida doctrina, puede culminar en una nueva revocación de la tasa de interés que oportunamente sea fijada por esta Sala.

En consecuencia, si bien el Tribunal no comparte el criterio sustentado por la Corte Suprema en los autos mencionados, a fin de evitar un dispendio jurisdiccional inútil, corresponde aceptar la postura jurídica que emerge del mencionado fallo, dejar de aplicar la “doble tasa activa” en lo sucesivo y revocar el cómputo de los intereses para fijar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina para todos los rubros desde el hecho y hasta el efectivo pago.

VII. Ahora bien, de acuerdo al modo en que propondré que se decida la litis, las costas de alzada deben imponerse a la parte condenada en proporción al porcentaje de responsabilidad atribuido, pues la regla por la cual aquéllas integran el resarcimiento, debe dejarse de lado cuando la demanda es parcialmente admitida por atribución de responsabilidad concurrente (art. 68 del Código Procesal).

VIII. Por todo lo expuesto, de ser compartido mi criterio, propongo al acuerdo de mis distinguidos colegas, I. a) que se modifique la sentencia apelada en el sentido que: se eleven las partidas otorgadas a la actora en concepto de valor vida, daño moral y daño psicológico a las sumas de $3.600.000 de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($1.440.000); $900.000 de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($360.000) y $1.500.000 de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($600.000) respectivamente y la tasa de interés se calcule conforme lo establecido en el considerando VI; b) se la confirme en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y agravios, con costas a las condenadas de ambas instancias en los términos del considerando VII.

El Dr. Kiper y la Dra. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el Dr. Fajre, adhieren al voto que antecede.

Y Visto: lo deliberado y las conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I. Modificar la sentencia apelada en el sentido de elevar las partidas otorgadas a la actora en concepto de valor vida, daño moral y daño psicológico a las sumas de $3.600.000 de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($1.440.000); $900.000 de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($360.000) y $1.500.000 de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($600.000) respectivamente y calcular la tasa de interés conforme lo establecido en el considerando VI; confirmarla en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y agravios, con costas a las condenadas de ambas instancias en los términos del considerando VII. II. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde dejar sin efecto las regulaciones efectuadas en la instancia de grado y establecer los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento.

A tenor del criterio que mantiene esta Sala, los recursos de apelación se resolverán por aplicación de la ley vigente al comienzo de la prestación del servicio cuya retribución es motivo de apelación (cfr. esta Sala, 06/06/2018, “Urgel, Paola Carolina de la Merced c/New 1817 S.A. s/daños y perjuicios”, Expte. 34.870/2014, a cuya íntegra lectura se remite en homenaje a la brevedad), esto es, la ley.

En este sentido, nuestro más Alto Tribunal ha resuelto que “… en el caso de los trabajos profesionales el derecho se constituye en la oportunidad en que se los realiza, más allá de la época en que se practique la regulación (Fallos: 321:146; 328:1381; 329:1066, 3148, entre muchos otros). Por ello, el nuevo régimen legal no es aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución (arg. art. 7º del dec. 1077/2017, considerandos referidos al art. 64 de la ley 27.423 y doctrina de Fallos: 268:352; 318:445 –en especial considerando 7º–; 318:1887; 319:1479; 323:2577; 331:1123, entre otros)…” (CSJN, 04-09-2018, “Establecimientos Las Marías S.A.C.I.F.A. c/Misiones, Provincia de s/acción declarativa”, cons. 3º; íd. esta Sala, 27/09/2018, “Pugliese, Paola Daniela c/Chouri, Liliana Beatriz y otro s/daños y perjuicios”).

Bajo tales parámetros se concluye que las tres etapas del proceso se encuentran regidas por la ley 21.839.

En lo que se refiere específicamente al monto de la retribución, habrá de ponderarse el objeto de las presentes actuaciones, el interés económicamente comprometido comprensivo de capital e intereses, la naturaleza del proceso, su resultado, etapas cumplidas y el mérito de la labor profesional apreciado por su calidad y extensión, así como lo previsto por los arts. 1, 6, 7, 9, 19, 33, 37, 38 y cctes. de la ley 21.839 –t.o. ley 24.432–.

En consecuencia, se regulan los honorarios del Dr. M. P., por su actuación en las tres etapas del proceso en carácter de letrado patrocinante de la parte actora, en la suma de dos millones trescientos mil pesos ($2.300.000). Asimismo, se fijan los honorarios del Dr. R. D. G. en la suma de veinte mil pesos ($20.000) por su actuación en la audiencia preliminar, en igual carácter.

En cuanto a los ex letrados apoderados de TRENES DE BUENOS AIRES S.A, se regulan los honorarios del Dr. M. L. en la suma de seiscientos ochenta y cinco mil pesos ($685.000) y los del Dr. W. A. I. en la suma de cincuenta mil pesos ($50.000), por sus respectivas actuaciones en la primera etapa del proceso. Asimismo, por sus actuaciones en la segunda etapa se regulan los honorarios del Dr. N. U. T. en la suma de cuatrocientos ochenta y cinco mil pesos ($485.000), los de la Dra. J. A. L. en la suma de ciento veinticinco mil pesos ($125.000) y los de la Dra. M. d. C. C. en ciento veinticinco mil pesos ($125.000).

Por otro lado, respecto de los letrados apoderados de la demandada COMISIÓN NACIONAL DE REGULACIÓN DEL TRANSPORTE (C.N.R.T.), se regulan los honorarios del Dr. M. C. C. por su actuación en la primera etapa en la suma de setecientos cuarenta mil pesos ($740.000). Por sus actuaciones en la segunda etapa del proceso, se regulan los emolumentos del Dr. T. B. en la suma de trescientos cuarenta mil pesos ($340.000), los del Dr. D. S. en la suma de doscientos mil pesos ($200.000) y los del Dr. C. M. D. en la suma de doscientos mil pesos ($200.000). Finalmente, se regulan los honorarios de la Dra. M. B. P., por su actuación en la tercera etapa, en la suma de setecientos cuarenta mil pesos ($740.000).

Respecto de los honorarios de los peritos se tendrá en cuenta el interés económico comprometido, la entidad de las cuestiones sometidas a sus respectivos dictámenes, el mérito de la labor profesional apreciado por su calidad y extensión, así como lo previsto por el art. 478 del CPCCN.

En consecuencia, se regulan los honorarios de la Lic. M. A. G. en la suma de setecientos setenta y cuatro mil pesos ($774.000) y los del Ing. R. D. en la suma de setecientos setenta y cuatro mil pesos ($774.000).

Por la actuación cumplida ante esta Alzada, que culminara con el dictado del presente pronunciamiento, los honorarios se regularán bajo las disposiciones de la ley 27.423 por ser la vigente al momento que se desarrolló la tarea profesional, aplicándose a tales efectos, lo previsto por los arts. 16, 30 y ccs. del Arancel.

Bajo tales parámetros, se establece el honorario del Dr. M. P. en la suma de setecientos sesenta y cinco mil pesos ($765.000) que equivalen a 61,30 UMA (Ac. 3/2023 de la CSJN). Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (Conf. AC. 15/13), notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – José B. Fajre. – Claudio M. Kiper. – Liliana Abreut de Begher.

A., M. c. Comunicaciones Grupo Tres S.R.L. Revista Veintidós y otros s/interrupción de prescripción y A., M. c. T., D. C. y otro s/daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los veintiún días del mes de marzo de dos mil veintitrés, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “A. M. c/ COMUNICACIONES GRUPO TRES SRL REVISTA VEINTIDÓS Y OTROS S / INTERRUPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN – EXPTE. Nº 90.939 / 2.001 y A. M. c / T., D. C. Y OTRO S / DAÑOS Y PERJUICIOS – EXPTE Nº 90.941/ 2.001”, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dr. Juan Pablo Rodríguez y Dra. Paola Mariana Guisado.

A la cuestión planteada el Doctor Rodríguez dijo:

I. La sentencia apelada rechazó la demanda interpuesta por el actor en ambos expedientes acumulados, caratulados “Armagno Matías c/Comunicación grupo Tres SRL Revista Veintidós s/ Daños y perjuicios” (Expte. Nro. 90.939/2001) y “A. M. c/ T. D. C. s/Daños y perjuicios” (Expte. Nro. 90.941/2001), con costas al actor, vencido.

Contra dicho pronunciamiento se alza el accionante, quien expresó sus agravios en formato digital, los que fueron respondidos por la misma vía por AMÉRICA T.V. S.A emplazada en ambos expedientes, por la parte demandada y T4F ENTRETENIMIENTOS ARGENTINA S.A., accionada en el expediente 90.941/2001.

De acuerdo al art. 7 del nuevo Código, la normativa aplicable es aquella vigente al tiempo de la ocurrencia del hecho. Ello es así porque es en esa ocasión en la que se reúnen los presupuestos de la responsabilidad civil, razón por la cual el recurso será juzgado en base al Código de Vélez Sarsfield (conf. Aída Kemelmajer de Carlucci, “La Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, ed. Rubinzal Culzoni, doctrina y jurisprudencia allí citada).

II. Los casos como el sometido a juzgamiento encierran conflictos que involucran derechos que, como la libertad de expresión y el honor, además de tener una alta significación social, encuentran protección en el máximo nivel del ordenamiento jurídico, razón por la cual, en muchas ocasiones son motivo de importantes decisiones de nuestro Más Alto Tribunal, último intérprete de la Constitución Nacional.

En ella, la libertad de publicar ideas por la prensa tiene una fuerte protección, condensada en dos normas que existían antes de la reforma de 1994, y que permanecen luego de la misma tal como habían sido concebidas: los arts. 14 y 32. El primero, reconoce a todos los habitantes el derecho de publicar ideas por la prensa sin censura previa; la otra, prohíbe al Congreso de la Nación el dictado de leyes que restrinjan la libertad de prensa.

Esta normativa constitucional guarda plena armonía con lo dispuesto en los pactos internacionales sobre derechos humanos incorporados a nuestro sistema con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, art. 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 13, de la Convención Americana de Derechos Humanos, y art. 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). En todos ellos sobrevuela la misma idea: ausencia de controles previos –esto es, prohibición de censura previa, en cualquiera de sus manifestaciones– y responsabilidad ulterior del medio que publica informaciones falsas, inexactas o agraviantes.

El derecho al honor, goza también de rango constitucional (art. 33 de la Constitución Nacional, art. V, de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y art. 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

Ha sido definido por De Cupis como “la dignidad personal reflejada en la consideración de los terceros y en el sentimiento de la persona misma”. La definición abarca tanto el llamado honor objetivo, que es la valoración que otros hacen de la personalidad ético-social de un sujeto, como el subjetivo, representado por la autovaloración o aprecio por la propia dignidad.

La consideración social, el respeto y aprecio de terceros, unido al sentimiento o conciencia de la propia dignidad son elementos expuestos a la ofensa y requieren de la tutela del ordenamiento (Cifuentes, “derechos personalísimos”, pp. 456/7).

El art. 1089 del ordenamiento civil manda a reparar los daños causados por calumnias e injurias de cualquier especie. La primera de las figuras mencionadas no aparece definida en el orden civil, por lo que corresponde acudir al Código Penal que define este delito como la falsa atribución de un delito doloso o una conducta criminal dolosa aunque sea indeterminada (art. 109). En tanto que la injuria es toda ofensa al honor que no llegue a ser calumnia “se comete injuria cuando se deshonra, se desacredita o menosprecia a otro por medio de palabras, escritos, etc…siempre que no se incurra en calumnia” (Belluscio-Zannoni: “Código Civil Comentado, Anotado y Concordado”, t. 5, pág. 246).

Se ha decidido en torno a esta temática que “El derecho a la libre expresión e información no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o actos ilícitos civiles. Si bien en el régimen republicano la libertad de expresión, tiene un lugar eminente que obliga a particular cautela en cuanto se trata de deducir responsabilidades por su desenvolvimiento, puede afirmarse sin vacilación que ello no se traduce en el propósito de asegurar la impunidad de la prensa (CSJN: Fallos 119:231, 155:57, 167:121, 269:189, considerando 4º, 269:195, considerando 5º). La función primordial que en toda sociedad moderna cumple el periodismo supone que ha de actuar con la más amplia libertad, pero el ejercicio del derecho de informar no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad moral y el honor de las personas (arts. 14 y 33 de la Constitución Nacional) (CSJN Fallos 308:789 considerando 5º).

Puede advertirse, ya desde estas decisiones, la particular preocupación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación por encontrar una regulación adecuada cuando estos derechos que se hallan en permanente tensión entran en conflicto. Por ello, ha ido delineando diversos estándares tendientes a compatibilizar esos intereses contrapuestos, a la luz de los cuales corresponde resolver los “casos” (ver CNCiv., Sala A, L. 577.838 “Z.L.I. c/ Editorial sarmiento S.A. s/ ds y ps.”, del 27/12/2011).

El primero de los mencionados estándares está constituido por la doctrina “Campillay”, que proclama la irresponsabilidadad de los medios de prensa cuando se adoptan determinados recaudos, a la hora de difundir una información que pueda rozar la reputación de las personas: a) propalar la información atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente, o b) utilizar un tiempo de verbo potencial o c) dejar en reserva la identidad de las personas presuntamente implicadas en el hecho ilícito (Fallos: 308”789, considerando 7, “Campillay”). Basta la adopción de solo uno de estos recaudos, sin que sea menester, para lograr la eximición de responsabilidad, la observancia de todos ellos en forma acumulativa.

Puede decirse entonces que la primera posibilidad con la que cuenta el medio de prensa para eximirse de responsabilidad es indicar la fuente de la noticia. Es decir, la fuente tiene que estar individualizada, sin que baste con efectuar una referencia vaga o genérica sin precisarla con claridad. Además, debe reproducirse en forma objetiva, plena y veraz, y existir exactitud entre lo expresado por la fuente y lo informado por el medio, pues la ausencia de fidelidad obsta a la aplicación de la doctrina (Pizarro, Ramón D., “Responsabilidad de los medios de prensa – acerca de la denominada doctrina Campillay, LL 1998-D, 1306).

Tampoco se aplica si, en cambio, el medio de difusión no se limita a reproducir la especie noticiosa, agregándole a la misma otras consideraciones valorativas o frases asertivas que impliquen la inclusión de imputaciones hechas propias por el diario o medio televisivo. Si el medio hace “suyas” las declaraciones de otro y les agrega nuevos contenidos, no puede invocar la eximición de responsabilidad que surge de la mencionada doctrina de la Corte (conf. Trigo Represas – López Mesa: ¨Tratado de la responsabilidad civil¨, t. VI, p. 41). Se debe tratar de una fuente identificable y una transcripción fiel o idéntica de lo manifestado por aquella (CSJN, Fallos: 317:1448, 321:2848, entre otros), ya que el objetivo es que el lector no atribuya el contenido de la noticia al medio a través del cual la ha recibido, sino a la causa específica que la ha generado (CSJN, Fallos 316:2416).

En lo que hace a la doctrina de la real malicia (“actual malice”), otro de los estándares a los que vengo haciendo referencia, sentada por primera vez por la Corte Suprema de Estados Unidos de América en el caso “New York Times c/ Sullivan” (376 U.S. 254, de 1964), consiste en que la indemnización de los daños y perjuicios por la difusión de noticias inexactas o agraviantes sólo procede cuando el afectado demuestra el daño y el conocimiento por parte del medio de la falsedad de lo informado, algo similar al dolo en nuestro sistema, o que en la ocasión éste actuó con indiferente desconsideración acerca de si era o no falso (“with knowledge that it was false or with reckless disregard of whether it was false or not”), lo cual es asimilado por algunos a la culpa grave, y por otros al dolo eventual (LexisNexis Argentina On Line /Doctrina: Artículos/D/DERECHOS Y GARANTÍAS/07. Libertad de expresión y libertad de prensa: Pizarro, Ramón D: La doctrina de la real malicia en la actual jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. El caso “Dora Gesualdi).

De acuerdo con esta teoría, a diferencia de lo que acontece con los particulares, a quienes en principio, les basta con acreditar una negligencia simple para que proceda la reparación, los funcionarios públicos y las figuras o personajes públicos afectados en su honor por noticias inexactas o agraviantes, deben probar que la información fue efectuada a sabiendas de su falsedad o con total despreocupación acerca de esas circunstancias. Quedan también incluidos en el ámbito de la citada doctrina, siempre tratándose de noticias de interés público, el supuesto en que el sujeto supuestamente afectado, no obstante ser un particular, decide libremente intervenir.

Cuando ha adquirido notoriedad suficiente para encontrarse involucrado voluntariamente en la cuestión de que trata la información.

Los fundamentos de dicha doctrina radican en la necesidad de brindar adecuada tutela a la libertad de expresión, a partir de una interpretación amplia y flexible de los textos constitucionales, que permitan crear un espacio donde aquélla pueda desplegarse. Dentro de este orden de ideas se sostiene que los simples particulares son más “débiles” que los funcionarios públicos y también que las figuras o personajes públicos (v. g. futbolistas, artistas, escritores, políticos, etcétera), ya que estos últimos tienen siempre la posibilidad de acceder fácilmente a los medios de comunicación social para defenderse.

En este contexto, cabe concordar que, al menos como principio, toda información se legitima cuando es verdadera. Pero, aunque ella es un valor supremo en la información, el hallazgo de la verdad absoluta o exacta es muchas veces imposible. Pretender que la verdad coincida con la necesidad de verificar y, en su caso, probar que se trata de una verdad absoluta condicionaría la difusión de la información y, de rondón, podría implicar la exclusión del derecho de informar cuando no exista la posibilidad de probar la verdad de los hechos. De ahí que aun cuando ella es un límite interno del derecho de informar, de carácter objetivo, tal límite se conjuga con la referencia subjetiva, esto es, la actitud del informador hacia la verdad, de manera que le sea dado probar que ha tratado de encontrar la verdad de los hechos, de manera diligente y razonable, agotando las fuentes disponibles, con insistencia suficiente, para que un profesional honesto pueda llegar a la razonable convicción de que lo que publica es verdad (conf. Zannoni – Bízcro: “Responsabilidad de los medios de prensa”, págs. 66/7).

En materia de noticias inexactas, entendidas como aquellas que no concuerdan con la verdad, se ha hecho la distinción entre noticias falsas y erróneas. La información es falsa cuando ella es engañosa, fingida, simulada para dar al hecho una apariencia distinta de la realidad. La información es errónea cuando ella es el resultado de un concepto equivocado, que en la mente del informante difiere de la realidad. La noticia falsa es dada conscientemente, es decir, con el deliberado fin de engañar: el informador obra con dolo o mala fe. En cambio, la información que se da por error consiste en un acto no consciente, que no se quiere, se siente ni se piensa. Por eso, la información falsa genera responsabilidad penal y civil, mientras que la información errónea no generará responsabilidad civil si el error fuese excusable, esto es, si ubiese empleado los debidos cuidados, diligencia y atención para evitarlo (ver Bustamante Alsina, Jorge: “Responsabilidad civil de los órganos de prensa por informaciones inexactas”, L.L. 1989-B-287”).

Explicado ello, de conformidad con el análisis dispensado al caso por el colega de grado, cabe precisar también que es requisito de la responsabilidad civil del denunciante, frente a la acusación calumniosa prevista en el art. 1090 del Código Civil: a) Una denuncia o acusación ante la autoridad competente de un delito de acción pública; b) La inexactitud de la imputación; c) Daño sufrido por el sujeto pasivo de la denuncia y derivado causalmente con ésta; d) Un factor subjetivo de atribución contra el denunciante (Zavala de González, Matilde “Resarcimiento de Daños” –Daños a las Personas–, Editorial Hammurabi, Tº 2.c pág. 384). Con relación a este último requisito, si bien la norma se refiere al conocimiento de la falsedad de la imputación e intención de dañar (dolo: art. 1072 del Código Civil), corresponde aclarar que, en ausencia de éste, el caso debe analizarse desde la óptica del art. 1109, si de las pruebas surge que la conducta es imputable a título de culpa (art. 512 del CC).

Es que, aunque no se acredite que el denunciante o querellante conocía la falsedad de su denuncia, bien pudo actuar con ligereza o negligencia, lo que entraña la noción de culpa, criterio que está avalado por la doctrina (Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág. 350, nº 852; Cifuentes, Santos, “Derechos Personalísimos, pág. 467; Parellada, Carlos A. “Responsabilidad emergente de la denuncia calumniosa o negligente”, en J.A. 1979-III, pág. 656 y sgtes.; Pecach, Roberto, “Responsabilidad civil por denuncias o querellas precipitadas e imprudentes”, J.A. 65 pág. 110 y sig.).

En esta línea, es suficiente que el damnificado acredite que el querellante o denunciante –según el caso– obró imprudentemente, con ligereza y precipitación, actitud que se configura cuando el agente procedió sin la debida diligencia, meditación y previsión acerca de la existencia del delito o de quien pudiera resultar el verdadero autor, y de ese modo puso en movimiento la jurisdicción penal del Estado, sin haber tenido causa fundada para hacerlo (Pecach, Roberto, op. cit., pág. 115).

En definitiva, para hacer nacer la obligación de reparar los daños, es suficiente que el autor de la denuncia o querella haya procedido con culpa o negligencia al efectuar la imputación, por aplicación del art. 1109 del Código Civil, que obliga a quien por una acción de este tipo ocasiona un daño a otro a indemnizar el perjuicio.

La responsabilidad también puede emerger de actos procesales puestos en movimiento sin adoptar las medidas de precaución que aconsejan la prudencia y el respeto a la personalidad ajena (Borda, Guillermo “Tratado, Obligaciones”, T. II, p. 271; Llambías, Jorge J., “Tratado, Obligaciones”, T. IV A, p. 142, nº 2390 y “Código Civil Anotado”, T. II B, p. 376, nº 6; Salvat Acuña Anzorena, “Fuentes de las obligaciones”, T. IV, p. 118, nº2770; Bustamante Alsina, Jorge “Teoría de la Responsabilidad Civil, p. 263; Colombo, Carlos “Responsabilidad Civil derivada de querella o denuncia calumniosa”, LA LEY, 58-983; Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio Zannoni, “Código Civil”, vol. 5, p. 255, nº 6; Perellada, “Responsabilidad emergente de la denuncia calumniosa o negligente”, J.A., 1979 III 687).

El parámetro para medir la ligereza está dado por el quebrantamiento de los deberes de un buen padre de familia, que desemboca en un proceder irreflexivo (Couture, Eduardo, Vocabulario Jurídico, Montevideo 1960). De allí puede derivarse que conducirse con la debida diligencia es decir con prudencia y adecuada ponderación de los hechos, es una conducta exigible a la hora de imputar delitos frente a cualquier persona que como tal goza del derecho personalísimo de preservar su honra y reputación. Esto es inherente al respeto debido a la persona humana y no medir las consecuencias que provoca una denuncia penal, es actuar desaprensivamente (C.N.C, Sala F, “Jares, Guillermo c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios” del 20/ 11/ 03).

No obstante, desde otra óptica, también debe señalarse que calificada doctrina considera que la culpa debe ser grave en virtud de la necesidad y conveniencia de preservar el interés social en aras de la investigación y represión de los delitos penales (Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio – Zannoni: “Código Civil…”, t. 5, p. 255), aporía que por cierto genera una evidente tensión entre la necesidad social y la protección del honor (Loutaunau, Roberto: “El delito civil de acusación calumniosa”, en “Revista de derecho privado y comunitario”, 2006 – 2 “Honor, imagen e intimidad”, Rubinsal Culzoni Editores, p. 212).

En esta misma línea el Código Civil y Comercial de la Nación lo reguló en el art. 1771, al limitar la responsabilidad del denunciante o querellante al caso en que se probara la inexistencia de razones justificables para creer que el damnificado estaba implicado (CNCiv., Sala, in re “M. de C. N. V. y otro c/ Edesur S.A. s/ds. y ps.”, del 24 de noviembre de 2015).

Dicho lo cual, en lo que hace a la real malicia, concuerdo con lo que reflexiona el juez de la anterior instancia, cuando precisa que “… la función organizativa a la que estaba abocado el actor en el acto del 17 de octubre de 1.999 (de que da cuenta alguno de los testimonios prestados en la causa penal reseñados precedentemente) y su carácter de “puntero político” del partido justicialista en la zona de Lomas de Zamora, no controvertido por el actor frente a la nota periodística de la Revista Veintidós, permiten en el caso la aplicación de la doctrina de la Real Malicia”.

Y como se sostiene en el pronunciamiento recurrido “…es criterio de la Corte aceptar una protección menor del honor a las figuras públicas o personas que voluntariamente se involucran en asuntos de interés público, porque ellas tienen un mayor poder de acceso a los medios periodísticos para replicar las afirmaciones que consideren agraviantes”. “Tan es así, que el actor, a días de sucedido el hecho, accede a hacer su descargo en el noticiero que conducían en ese momento los periodistas N. I. y M. G., como se observa en el video acompañado por el propio actor”.

Explicado ello, es cierto lo que sostiene el actor en punto a que en la causa penal… que se iniciara a raíz de los disturbios del 18 de octubre de 1999, la única persona procesada fue J. M. T. S., con los avatares procesales descritos en los agravios que a la postre culminaran con la probation aludida por el accionante, sin que en esa causa se emitiera decisión alguna que involucrara al accionante.

Sin embargo, no debe soslayarse el análisis que el juez de grado realiza de la prueba testimonial volcada en ese expediente. Así, se lee que “…a fs. 112 / 114 de esa causa, S. D. C., periodista que estaba con T. en el momento de la agresión, individualiza a dos de los tres agresores: J. M. T. y M. A. (de este último dice que era parte de la organización y era el encargado de dejar libres las salidas del acto). Señala que estos dos sujetos arengaron al resto de militantes que estaban en el micro, arengándolos a que bajaran de él para amedrentar al periodista. –Dice que T. le pega a T. desde atrás y los otros pegaban patadas.– Refiere que A. al momento de la agresión presentaba una camisa escocesa y luego se puso un saco azul con cuello en v para despistar.- Dice que A. es rubio, de tez clara, flaco y alto, que se acuerda bien de su vestimenta por cuanto le impidió trabajar por orden de T.…”.

Luego en la sentencia se cita: “A fs. 123 / 124 F. C. E. periodista y productor, dice que al volverse del micro luego de intentar calmar –infructuosamente– a sus ocupantes, tres sujetos le quisieron pegar o amagaron a ello. Señala a T. como el agresor de T. e identifica a A. como otro de los sujetos que se encontraba en esa primera línea, quien intentó agredir a un camarógrafo. Dice que A. sale en el video y T. no–!.

También refiere: “A fs. 157 / 158 declara como testigo H. C., camarógrafo quien también identifica a A. como en la primera línea del grupo agresor, quien “se le parara delante del dicente…con un sweater azul con escote en v, …el cual sale filmado en el video”.

Por último, sin perjuicio de la rectificación que el testigo S. realiza con posterioridad, bien descrita en la sentencia apelada, el juez destaca, en derredor del tema testimonial: “Similares relatos formulan los testigos F., H., S. y M., aunque sin mencionar o identificar al A.”.

En relación a la apreciación de la prueba testifical, lo relevante es el grado de credibilidad de los dichos en orden a las circunstancias personales de los testigos, razón de ser de su conocimiento, interés en el asunto y coherencia, requisitos que, de no concurrir total o parcialmente, autoriza alegar sobre la idoneidad del declarante (conf. Falcón, Enrique M.: “Código procesal Civil y comercial de la nación, Comentado, Anotado y concordado”, t. 2, p. 186).

La fuerza probatoria del testimonio, de acuerdo con Mittermaier, tiene por origen la presunción de que el que lo presta ha podido observar exactamente y querido declarar la verdad: para el juez todo consiste en que la presunción de que se trata aparezca fuerte o débil en la causa (Mittermaier: “Tratado de la prueba en materia criminal”, p. 339).

Analizados con sujeción a las pautas que delinea el art. 456 del Código Procesal, aunque con rigurosidad, por la relación que vincula a los nombrados C., C. y C. con el periodista demandado, a diferencia de lo que se postula en los agravios, considero que los testimonios en cuestión superan ese test y lucen ajustados a la verdad, si se aprecia que son en sí mismos claros, dan adecuadas razones de sus dichos, guardan coherencia entre sí y no resultan contradichos por los restantes elementos de juicio que la causa ofrece. Todo lo cual impide su tacha o descalificación como lo pretende el actor.

Siendo así, aunque no resultara afectado por las decisiones emitidas en la citada causa penal, ello no permite descartar sin más alguna participación del actor en los episodios de violencia.

En este sentido, concuerdo con el colega de grado que la prueba testimonial es suficiente para ubicar al accionante en el lugar de los hechos como componente del grupo que también integraba el nombrado T., de donde en definitiva provino la agresión que lesionara al periodista.

Emplazados en esas circunstancias de persona, tiempo y lugar, si por hipótesis se descartara toda agresión del demandante, es claro que por parte del periodista, en un episodio violento como el que le tocara vivir, con golpes incluso propinados desde atrás, tuvo razones suficientes para errar en la individualización del autor del grupo que finalmente lo lastimara o lesionara. De rondón, la circunstancia de que en el video en cuestión individualizara al demandante como uno de los que lo había agredido, como también se destaca en la nota periodística “La punta del ovillo” de la revista Veintidós, así como la descripción que hace en la causa penal (ver en especial fs. 22/3), es insuficiente para comprometer su responsabilidad, de conformidad con el régimen jurídico aplicable, precedentemente descrito, ya que ello no puede ser atribuido a su conducta dolosa ni a una culpa grave, puesto que no se advierte en el contexto descrito, una manifiesta desconsideración del periodista por los derechos del accionante o por la verdad o falsedad del hecho. Al contrario, mediaron razones que pudieron inducir al reportero a creer que el damnificado estaba implicado en el accionar agresivo del que fuera víctima. De ahí que, analizada la conducta de T. a la luz de lo que dispone el art. 1090 del Código Civil citado y la explicada interpretación que de ese precepto se ha desarrollado, o bajo los parámetros de la descrita teoría de la real malicia, ninguna responsabilidad cabe endilgarle en los hechos aquí debatidos.

Respecto de los otros medios periodísticos, en la sentencia apelada se indica que “… siempre citan la fuente: “T.” por lo que al cumplir con uno de los recaudos previstos en la doctrina que emerge de ese fallo señero, quedan exculpados al dar la información”.

Añade, con reflexiones que comparto: “Por otra parte, en cuanto a la nota publicada en la Revista Veintidós, el actor se siente agraviado por la frase del título: “A. es el rubio al que T. señala en el video, acusándolo de ser uno de los agresores “. Repito, el artículo cita la fuente “T.” dice que este periodista acusó a A. de ser uno de los agresores.- No hay, entonces noticia inexacta o agraviante”.

Incluso, es importante resaltar que en la mencionada noticia gráfica, renglón seguido se aclara que el que fue severamente reprendido por la repercusión de la agresión a T., en el comando de campaña de D. fue J. M., en clara referencia a T. Todo lo cual permite tener por comprendida la conducta en el marco del estándar “Campillay” descrito, sin que los agravios muestren argumentos suficientes para conmover esta interpretación. El medio se limitó a describir fielmente lo que dijo la fuente que cita, en este caso el nombrado periodista, con esta última aclaración en el texto, por lo que constituiría un exceso exigirle que para dar la noticia, debiera esperar a las resultas de una causa penal cuya investigación giraba fundamentalmente en torno al nombrado T. Lo que por otra parte, reitero, es insuficiente para descartar que el accionante participara también de las agresiones. En suma, entiendo, con el juez de grado, que el resto de los medios encuentran amparo en el mencionado estándar, ya que la actividad que desplegaron se mueve dentro de esos parámetros que impiden conectar la responsabilidad que les imputa al accionante.

Como bien lo precisa el Sr. Magistrado: “Lo manifestado en el resto de la nota (que el actor vendría a ser una especie de “fuerza de choque” o de “puntero político” en Lomas de Zamora y que sería “ñoqui” en la Unidad Ejecutora de los Ferrocarriles Provinciales) que si podría dar lugar a un análisis diferente, no es cuestionado en ningún momento por el A.- El solo demanda a la Revista porque reproduce la acusación de T.”.

En lo que hace al derecho a la imagen, explicó correctamente el juez de grado –que el artículo 31 de la ley 11.723 de Propiedad Intelectual dispone que “el retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma…– Pero a continuación establece que es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público.

Luego de ello, el pronunciamiento recurrido hace notar, que de acuerdo con el art. 53 del nuevo Código Civil y Comercial que se refiere al derecho a la imagen dice que para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga es necesario su consentimiento excepto en los siguientes casos: a) que la persona participe en actos públicos; b) que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario; c) que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general.

En el caso, es claro que el hecho de que el evento ya hubiera finalizado cuando la imagen del actor fue captada o utilizada, carece de todo asidero para conmover lo que en derredor de este tema se concluye en la fundada sentencia apelada, cuando con corrección se indica que el supuesto queda emplazado en las excepciones de los incisos a) y c). Esto, por la sencilla razón que ya no era el evento político lo que concitaba la atención del periodismo, sino cubrir o informar sobre los disturbios que se produjeron en la desconcentración, inmediatamente después del acto del 17 de octubre de 1999, en las primeras horas del 18 de dicho mes y año. Todo lo cual involucra un indudable interés público o general, por tratarse de hechos violentos perpetrados contra el periodista y personal de los medios de prensa, por quienes, desde distintos roles, integraban la facción política que por entonces pretendía acceder al poder.

Por lo expuesto, propongo rechazar íntegramente los agravios del actor y confirmar la fundada sentencia apelada en todo lo que decide y ha sido motivo de infundadas quejas. Con costas de alzada al demandante, que resultó vencido (art. 68 del Código Procesal).

La Dra. Guisado votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por el Dr. Rodríguez.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: rechazar íntegramente los agravios del actor y confirmar la fundada sentencia apelada en todo lo que decide y ha sido motivo de infundadas quejas, con costas de alzada al demandante.

Liminarmente, corresponde señalar que este colegiado ya ha tenido oportunidad de exponer –por mayoría– los argumentos que sostienen la aplicación de la nueva norma arancelaria a todos los asuntos en que no hubiera regulación de honorarios al tiempo de la modificación legislativa (conf. esta Sala, “Díaz Galaxia, Jésica y otro c. Coria Sebastián E. y otros s. Daños y perjuicios”, expte. nº 46276/2013, del 04/04/2018, ver aquí).

De manera tal que se procederá conforme las disposiciones de la ley 27.423.

Así, para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia dictada en la instancia de grado, respecto de la actuación profesional desarrollado en estos actuados y a su turno los regulados es su acumulado caratulado, “A., M. c/ T., D.” (nro. 90.941/2001), cabe ponderar las constancias de estos autos, la labor profesional apreciada en su calidad, eficacia y extensión, la naturaleza del asunto, los montos reclamados con más sus intereses, las etapas cumplidas, el resultado obtenido y las demás pautas establecidas en los arts. 1, 16, 21, 22, 29, 54, 58 y concordantes de la ley de arancel 27.423.

Sobre la base de esas premisas, los honorarios regulados en conjunto a los Dres. L. P. C., C. A. C. y B. I. G. en la cantidad de cero con cincuenta y siete UMA (0,57) que representan a la fecha la suma de siete mil pesos ($7.000), no resultan elevados, por lo que se los confirma.

Asimismo, por no resultar elevados los honorarios regulados en forma conjunta a los Dres. P. R. D. I., I. M., M. E. y G. A. R. V. en la cantidad de cero con veinticinco UMA (0,25) que representan a hoy la suma de tres mil pesos ($3.000), se los confirma.

Por no resultar elevados los honorarios regulados en conjunto a los Dres. G. D. R. y G. C. D. en la cantidad de cero con veinticinco UMA (0,25) que representan al día de hoy la suma de tres mil pesos ($3.000), se los confirma como así también, se confirman por no resultar elevados los honorarios regulados al Dr. M. C. L. en la cantidad de cero con diecisiete UMA (0,17) que representan a la fecha la suma de dos mil pesos ($2.000).

Por resultar reducidos los honorarios regulados y discriminados a los Dres. A. L. G. E. y T. P. V., se los eleva a las cantidades de uno con sesenta y un UMA (1,61) que representa a hoy la suma de veinte mil pesos ($20.000) y siete con veintidós UMA (7,22) que representan a la fecha la suma de noventa mil pesos ($90.000) respectivamente y por no resultar elevados los honorarios regulados a los Dres. Á. J. F. en la cantidad de cero con veinticinco UMA (0,25) que representan a hoy la suma de tres mil pesos ($3.000) y A. T. S. E. en la cantidad de cero con cero cinco UMA (0,05) que representan al día de hoy la suma de seiscientos pesos ($600), se los confirma.

Por no resultar elevados los honorarios en conjunto a la dirección letrada de Comunicación Grupo Tres S.A., Dres. C. N. P. y R. A. P. C. en la cantidad de cero con cincuenta y siete UMA (0,57) que representan al día de hoy la suma de siete mil pesos ($7.000), se los confirma. Asimismo, se confirman los honorarios regulados al Dr. M. G. F. en la cantidad de cero con veinticinco UMA (0,25) que representan a hoy la suma de tres mil pesos ($3.000) y por resultar reducidos los honorarios regulados a la Dra. M. de los Á. G., se los eleva a la cantidad de cinco con sesenta y un UMA (5,61) que representan a la fecha la suma de setenta mil pesos ($70.000).

Por no resultar reducidos los honorarios regulados en forma conjunta a los Dres. E. V. y M. F. P. en la cantidad de uno con cero cinco UMA (1,05) que representa a la fecha la suma de trece mil pesos ($13.000), se los confirma.

Por no resultar elevados los honorarios regulados en forma conjunta a los Dres. F. A. A. C. y C. J. C. en la cantidad de cero con cincuenta y siete UMA (0,57) que representan al día de la fecha la suma de siete mil pesos ($7.000), por lo que se los confirma.

Dado lo establecido en el decreto 2536/15 y lo dispuesto en el punto e), art. 2º) del anexo III) del Decreto 1467/11, los honorarios fijados a la mediadora Dra. B. J. C. no resultan elevados, por lo que se los confirma.

Difiérase el conocimiento en los recursos interpuestos contra la regulación de honorarios practicada en forma conjunta –hasta tanto sean discriminados–, a favor de la dirección letrada de la parte actora Dres. H. R. C. y C. A. M., toda vez que solo el último nombrado apeló dicha regulación por reducidos.

Por la actuación en la alzada, atento el interés debatido en ella y las pautas del art.30 de la ley 27.423, regúlense los honorarios del Dr. T. P. V. cuatro con noventa y siete UMA (4,97) equivalentes a hoy a la suma de sesenta y dos mil pesos ($62.000).

Corresponde asimismo conocer los recursos señalados respecto de la actuación profesional desarrollada en los autos “A., M. c/ T., D.” (nro. 90.941/2001), atendiendo las pautas ut supra señaladas cabe decir que, por no resultar elevados los honorarios regulados a favor de la dirección letrada de la parte actora, en conjunto, Dres. H. R. C. y C. A. M. en la cantidad de uno con setenta y siete UMA (1,77) que representan a hoy la suma de veintidós mil pesos ($22.000), se los confirma.

Por no resultar elevados los honorarios regulados a la representación letrada de la parte codemandada América TV., en conjunto a los Dres. L. P. C., C. A. C. y B. I. G. en la cantidad de uno con quince UMA (1,15) que representan a la fecha la suma de catorce mil pesos ($14.000), se los confirma. Asimismo, por no resultar elevados los honorarios regulados en forma conjunta a los Dres. P. R. D. I., F. L. P., I. M., M. E. y G. A. R. V. en la cantidad de cero con cuarenta y un UMA (0,41) que representan al día de hoy la suma de cinco mil pesos ($5.000).

Por no resultar elevados los honorarios elevados a los Dres. G. D. R. y G. C. D., en conjunto, en la cantidad de cero con cuarenta y un UMA (0,41) que representan al día de hoy la suma de cinco mil pesos ($5.000), se los confirma como así también, se confirman por no resultar elevados los honorarios regulados al Dr. M. C. L. en la cantidad de cero con cuarenta y un UMA (0,41) que representan a la fecha la suma de cinco mil pesos ($5.000).

Por no resultar elevados los honorarios regulados en forma conjunta a los Dres. A. L. G. E., Á. J. F. y T. P, V. en la cantidad de dos con diecisiete UMA (2,17) que representa a hoy la suma de veintisiete mil pesos ($27.000), se los confirma.

Por resultar reducidos los honorarios regulados en conjunto a los Dres. L. Ch. y M. F. C., apoderados de la codemandada Cuatro Cabezas S.A., se los eleva a la cantidad de veinticuatro con cuatro UMA (24,04) que representan la suma de pesos trescientos mil ($300.000).

Por no resultar reducidos los honorarios regulados a los Dres. L. A. S. en la cantidad de dos con cuarenta y un UMA (2,41) que representan a la fecha la suma de treinta mil pesos ($30.000) y F. A. A. C. en la cantidad de dos con cuarenta y un UMA (2,41) que representan al día de la fecha la suma de treinta mil pesos ($30.000), se los confirma.

Dado lo establecido en el decreto 2536/15 y lo dispuesto en el punto e), art.2º) del anexo III) del Decreto 1467/11, los honorarios fijados a la mediadora Dra. B. J. C. no resultan elevados, por lo que se los confirma.

Por la actuación en la alzada, atento el interés debatido en ella y las pautas del art. 30 de la ley 27.423, regúlense los honorarios de los Dres. F. A. A. C., L. Ch. y T. P. V. en la cantidad de seis con cincuenta y ocho UMA (6,58) equivalentes a hoy a la suma de ochenta y dos mil pesos ($82.000) para cada uno de ellos.

La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Juan P. Rodríguez. – Paola M. Guisado (Sec.: Ezequiel Sobrino Reig).

M., D. c. Metrogas S.A. s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 21 días del mes de marzo de 2023 reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer del recurso interpuesto en los autos “M., D. c/ METROGAS SA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia corriente en formato digital, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Converset y Díaz Solimine.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Converset dijo:

I. Antecedentes de la causa

1. Se presentó la Sra. D. M., promoviendo formal demanda contra Metrogas SA, en razón de los daños y perjuicios que dijo haber sufrido en sus oficinas comerciales el 7 de abril de 2016.

Manifestó que, el día indicado y siendo aproximadamente las 11 hs, se encontraba dentro de la oficina comercial perteneciente a Metrogas SA, ubicada en Bartolomé Mitre …, de esta ciudad.

Indicó que comenzó a descender por las escaleras existentes dentro de la sede para dirigirse al subsuelo del lugar, donde se encuentra el sector de atención al cliente a fin de efectuar una consulta.

Señaló que, llegando a los últimos tres escalones, debido a la falta total de luz tanto artificial como natural en las escaleras y en el subsuelo (las luminarias allí existentes no funcionaban) y siendo muy defectuosa la iluminación en la planta baja (sólo funcionaba una de las cuatro luminarias), cayó rodando por las escaleras hasta desplomarse en el suelo, golpeándose fuertemente toda su humanidad.

Dijo que debió ser asistida por personal de la sucursal, quienes solicitaron una ambulancia de la firma Paramedic, la cual la trasladó al hospital Argerich, donde recibió la asistencia médica que sus lesiones requerían, para luego ser derivada a la Clínica Cruz Celeste donde quedó internada.

Al comparecer al proceso la emplazada Metrogas SA, negó los hechos invocados en la demanda. No obstante, expuso que, de haberse producido el hecho, obedeció a la imprudencia y negligencia de la propia víctima, quien trastabilló en la escalera, pero no debido a un desperfecto de ésta, sino porque evidentemente perdió la estabilidad.

Al evacuar la citación en garantía, Nación Seguros SA reconoce la existencia de un contrato de seguro celebrado con la emplazada mediante póliza 9649/0 con una franquicia a cargo del asegurado de USD 50.000 por acontecimiento. Tocante al fondo de la cuestión, adhirió a la defensa ensayada por la emplazada.

2. La anterior magistrada, luego de reseñar los antecedentes, tuvo por acreditado: 1) que la Sra. M., el 7.4.2016, sufrió una caída en las escaleras que se dirigen al subsuelo de la oficina comercial de “Metrogas” sita en Bartolomé Mitre … de esta ciudad; 2) que la caída le provocó lesiones de consideración por las que tuvo que ser derivada en ambulancia al hospital Argerich, para luego ser trasladada por su obra social a la Clínica Cruz Celeste.

Tras encuadrar la conflictiva en el art. 42 de la CN y la normativa consagrada en la Ley nro. 24.240, señaló que, tratándose la escalera de una cosa inerte, la víctima tenía que probar la configuración del riesgo o vicio de la cosa, ya que ésta deviene activa y operante del daño en razón del vicio que presenta.

Sobre el punto, explicó la a quo a la actora que no le bastaba con probar que sufrió un daño mientras se encontraba en las instalaciones de la demandada, para hacer nacer su responsabilidad, sino que debía acreditar que la causa del daño era imputable a esta última, por haber incumplido su deber de resguardar la integridad de los usuarios.

Valoró el plexo probatorio y concluyó en que la actora fracasó en su intento de acreditar que la caída se debió a la falta de iluminación y/u oscuridad del lugar, es decir, la existencia del vicio que refiere como causa eficiente del siniestro.

Así fue que desestimó la demanda interpuesta, imponiéndole las costas del proceso a la actora vencida.

3. Contra dicho pronunciamiento se alza la accionante, quien expresó agravios que fueron replicados por su adversaria. Ambas presentaciones obran en soporte digital.

En virtud de lo actuado, las presentes actuaciones han quedado en condiciones de dictar sentencia definitiva.

II. Del rechazo de la acción

1. En sus agravios la accionante se queja de que la anterior juzgadora haya rechazado la demanda, valorando en forma arbitraria la prueba rendida en autos.

Alega que se encuentra probada la configuración del riesgo o el vicio de la cosa. Reitera la impugnación formulada al peritaje técnico producido en la instancia anterior, señalando que sus apreciaciones sobre el establecimiento de la emplazada, distan de las existentes a la fecha de ocurrido el hecho. Reprocha que no se haya valorado el testimonio del Sr. A., quien se expidió sobre las condiciones de la escalera. En lo que concierne a la relación causal, afirma que se encuentra cumplida, si se repara en que entró al local estando sana y salió fracturada y retirada en ambulancia. Por último, rezonga que en la instancia anterior se haya invertido el curso del razonamiento y se haya puesto en cabeza de la accionante la prueba de la culpa de la demandada, quien no acreditó eximente alguna de responsabilidad.

2. En primer término, es menester señalar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (Fallos CSJN: 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 276:132, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

Tal como se pusiera de relieve, ha quedado debidamente acreditado en autos, que la demandante se encontraba en las oficinas comerciales de la accionada al momento de sufrir una caída en las escaleras, así como la existencia de ciertos daños producidos en tal ocasión por las que tuvo que ser derivada en ambulancia al hospital Argerich.

De ello dan cuenta: a) la concurrencia al lugar por el servicio de ambulancia “Paramedic”; b) el libro de novedades correspondiente a la oficina del centro de “Metrogas”; c) la denuncia de siniestro exhibida a la perito contadora por Nación Servicios SA.

Sentadas tales premisas, disiento con la solución adoptada en la instancia anterior. Adhiero con el marco normativo utilizado, pero no comparto la interpretación propuesta y las decisivas implicancias que ello tiene en los presupuestos sustanciales y la carga probatoria exigida para el reconocimiento jurisdiccional del reclamo.

El caso, como bien señala el fallo apelado, se inscribe en el contexto de una relación de consumo, de manera que la solución del litigio debe buscarse en la obligación de seguridad que dimana, de forma expresa, de los arts. 42 de la Constitución Nacional y 5 de la ley 24.240.

El propio art. 42 de la Constitución Nacional adopta esta expresión de “relación de consumo” para evitar circunscribirse a lo contractual y referirse con una visión más amplia a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios.

En este contexto, el que transita por sus instalaciones es, en definitiva, un usuario que se ajusta a lo determinado por los arts. 1 y 2 de la ley 24.240; y la empresa es un típico proveedor de servicios: al consumidor o usuario le son aplicables los principios “in dubio pro consumidor”, el deber de información, de seguridad y demás pautas de la Constitución Nacional y los arts. 5, 6, y 40 de la ley 24.240.

En concreto, la ley 24.240 pone en cabeza del proveedor una obligación de seguridad de resultado, que consiste en evitar que el usuario o consumidor sufra daños en el marco de la relación de consumo.

Probada la relación de consumo y el daño ocurrido dentro de su ámbito, la presunción será que se ha visto incumplida en su totalidad la obligación de seguridad impuesta constitucional y legalmente (esta Sala, “Baigorria, Martha c/ TEBA S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, del 21 de mayo de 2014; con cita de Cám. 3ª de Ap. Civ. Com., Minas, de Paz y Trib. de Mendoza, “H., M. c. Supermercados Libertad”, 26/08/2008, LLO. AR/JUR/7880/2008).

Por lo demás, la aludida obligación de seguridad es de resultado, de manera que la sola existencia de un daño sufrido en el ámbito de la relación de consumo alcanza para tener por configurado su incumplimiento, sin que sea imperioso acreditar cuál fue la cosa generadora del perjuicio y qué características tenía (Cfr. CNCiv., Sala A, “Waibsnader, Eduardo Basilio c. Metrovías S.A. s. daños y perjuicios”, 27/12/2012).

Es en el supuesto de que el daño resultare “del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio” que la legitimación pasiva se amplía a todos los sujetos que han intervenido en la cadena de producción y comercialización del producto o servicio, quienes responderán objetivamente y en forma concurrente, sin perjuicio de las acciones de regreso que puedan corresponder una vez indemnizada la víctima.

De tal modo “ningún rol juega en la especie el art. 40 de la ley 24.240 desde que no se trata en este caso de intentar extender la responsabilidad a otros sujetos distintos del prestador directo del servicio, y por ello mismo resultaba irrelevante determinar si el daño sufrido por el actor fue producido por el riesgo o vicio de alguna cosa, o del servicio mismo” (CNCiv, Sala “A”, voto del Dr. Picasso en los autos E.L.M. c/ Metrovías S.A. s/ Daños y perjuicios, del 18.8.2015 “Sumario Nº 25456 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil).

De manera que, comprobado que los daños sufridos por la actora acaecieron durante el –iter negocial–, correspondía a la emplazada demostrar que el hecho dañoso ocurrió por causas ajenas a su actividad, circunstancia que no resulta acreditada por la emplazada, si se repara que no ha producido prueba alguna que permita acreditar sus genéricas afirmaciones respecto a que la caída obedeció a la culpa de la víctima, quien, según alegó, “perdió la estabilidad, que a su edad seguramente está aminorada” (fs. 49).

En tal sentido destaco que, curiosamente, la accionada desistió del único testigo Sr. M. (presentación digital del 15.12.2020). Recuerdo que la circunstancia de que la obligación sea de tipo objetivo impone un análisis restrictivo de la causal exculpatoria, que en el caso luce huérfana de respaldo.

Reitero que, en toda relación jurídica entre un consumidor y un proveedor, este último asume un deber de seguridad objetivo frente a aquél. Por tal razón, tratándose de una obligación ‘de resultado’ de la que deriva la responsabilidad ‘objetiva’ del proveedor, no cabe indagar si procede o no atribuirle algún tipo de imputación ‘subjetiva’, esto es, si adoptó las previsiones necesarias para evitar todo perjuicio a la aquí actora.

Bajo tales premisas, exigir a la parte actora la carga de probar la anormalidad de la cosa inerte (la falta y/o escasa iluminación del lugar en la escalera), implica en sí la prueba de la negligencia en que incurriera la emplazada a la vez que faculta a eximirse a la accionada probando su diligencia, extremo que subvierte el régimen tuitivo y objetivo prescripto por el estatuto consumeril.

No se me escapa que la actora subsumió la plataforma fáctica, en la normativa prevista por la ley 24.240 a la vez que imputó responsabilidad a la emplazada como guardián de la cosa riesgosa (fs. 7/8 punto b). Empero, sabido es que la calificación jurídica efectuada por los litigantes no resulta vinculante para el juez a quien corresponde, en todos los casos, “decir el derecho” (iuris dictio o jurisdicción) de conformidad con la atribución iura curia novit.

En consecuencia, encontrándose probada la relación de consumo, así como que los daños sufridos por la Sra. M. se produjeron dentro de su ámbito, y siendo que la demandada no probó eximente alguno, corresponde reputarla responsable, pues incumplió con la obligación de seguridad a su cargo consistente en garantizar a los consumidores que a raíz de su prestación no sufrirán daño alguno.

3. En base a todos los fundamentos expuestos, corresponde revocar la sentencia y hacer lugar a la demanda entablada por la actora contra Metrogas SA.

En virtud de lo normado en el art. 279 del Código Procesal, cabe adecuar la condena en costas e imponer las de ambas instancias a la vencida, pues no hay mérito para apartarse del principio objetivo de la derrota (art. 68 del Cód. Procesal).

III. Extensión a la citada en garantía

1. Al evacuar la citación en garantía, Nación Seguros SA reconoció la existencia de cobertura por responsabilidad civil, instrumentada bajo póliza nro. 9649/0 con una franquicia a cargo del asegurado de U$$ 50.000 por acontecimiento (fs. 115 vta.).

La parte actora (fs. 134/139) desconoció la mentada limitación y peticionó la nulidad de la franquicia, en tanto, según alegó, tal limitación desnaturaliza la obligación principal de la parte predisponente de reparar el daño causado a las víctimas (punto II). En subsidio, solicitó se declare su inoponibilidad (punto III).

Al replicar el traslado, la citada en garantía adujo que la póliza en cuestión no se trata de un seguro obligatorio, en tanto todas las cláusulas y sus condiciones particulares fueron estipuladas específicamente para cubrir los riesgos de las actividades de la contratante como distribuidora de gas natural. Agregó que la actora es un tercero ajeno al contrato y no participó de su realización. Concluyó la aseguradora en que, si se la obligara a responder aún por el monto de la franquicia, se le estaría imponiendo una obligación no emergente del contrato, desequilibrando el sinalagma contractual y haciendo más onerosa su obligación.

La perito contadora ratificó en su informe, la existencia de tales limitaciones (presentación digital 7.12.2021).

2. Señalaré de modo preliminar que los antecedentes jurisprudenciales citados por ambas partes en apoyo de su postura remiten a una plataforma fáctica inaplicable al caso. De tal manera, no resultaba aplicable al caso la doctrina que emana de los fallos plenarios dictados por esta Excma. Cámara “Obarrio” y “Gauna”, por no tratarse de daños causados a terceros con vehículos afectados al transporte públicos de pasajeros.

La franquicia convenida entre asegurador y asegurado no puede interpretarse de igual modo en un seguro contratado voluntariamente cono acontece en el presente, que cuando se trata del seguro obligatorio impuesto por el art. 68 de la ley 24.449, que motivara el dictado de la citada doctrina plenaria por este Tribunal.

Ello es así porque en los casos en que la ley establece la contratación de un seguro de manera obligatoria, es dable entender que se le asigna una finalidad distinta (protección de los damnificados en los recurrentes accidentes de tránsito) a aquella puramente económica que puede encontrarse en un seguro de responsabilidad civil voluntario (dirigida a los daños que sufre el asegurado en su patrimonio).

Por lo demás siquiera ha sido esbozado por la actora que en el caso concreto exista un estado de insolvencia de Metrogas SA que pudiera justificar sus propios argumentos.

De allí que la Sra. M., en su condición de tercero ajeno a su realización, si desea invocar el contrato de seguro para percibir su crédito, deberá circunscribirse a sus términos. En consecuencia, debe estarse a la oponibilidad de las cláusulas del seguro, ya que este es el principio general que rige la materia.

3. En mérito de lo expuesto, la condena dispuesta contra Metrogas SA, habrá de hacerse extensiva –en la medida del contrato de seguro– a Nación Seguros SA conforme art. 118 de la ley 17.418.

IV. De los daños.

Nexo de causalidad

a) Acreditada la antijuridicidad del acto, impone la lógica de la responsabilidad civil que se analicen los daños que se dicen padecidos y su nexo de causalidad con el hecho ilícito en cuestión, premisa insoslayable a los fines de determinar la extensión de sus consecuencias jurídicas, por lo que cabe señalar que sólo habré de indemnizar los debidamente probados y que resulten ciertos y no la mera posibilidad o hipótesis de daño.

Por otro lado, también hay que tener en cuenta que el monto estimado por el actor no marca el límite de la pretensión y conceder más de lo pedido no importa incongruencia por ultra petita, ya que la utilización, como ha ocurrido en el caso de la fórmula “y/o lo que en más o en menos surja de las probanzas de autos” (fs. 4 vta.) habilita al magistrado a estimar el quantum indemnizatorio en atención a la índole de la afección sufrida, pues no se encuentra obligado por la suma requerida tanto para el caso de que aquélla resulte ser mayor o menor a la reconocida (conf. CNCiv., esta Sala, mi voto en libres nº 56345 del 24/7/20, nº 83702 del 25/8/20, nº 44013 del 2/9/20, nº 23540 del 21/9/20, nº 94328 del 30/12/20, nº 81136 del 23/2/21, entre muchos otros).

b) Ahora, tal como lo sostuvo en su voto el Dr. Lorenzetti del 2 de septiembre de 2021 (CIV 80458/2006/1/RH1 G., G. O.; C. P. A. y otros c/ C., E. O. y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte), el principio de la reparación plena, en virtud de las diversas funciones que desempeña actualmente el sistema de la responsabilidad civil, esto es la función preventiva, la resarcitoria y la sancionatoria, se debe cumplir con dos estándares que conviene destacarlos.

Por un lado, y en virtud de las diversas características de los derechos que pueden ser lesionados (v.gr. patrimonial, extrapatrimonial, de incidencia colectiva), la reparación –lato sensu– del daño debe procurar una “tutela efectiva” mediante el otorgamiento de un remedio apropiado no solo a la naturaleza del derecho afectado, sino además, a la concreta situación en la que este se encuentra en virtud de la lesión (v.gr. Fallos: 239:459, “Siri”; Fallos: 241:291, “Kot”; Fallos: 320:1633, “Camacho Acosta”; Fallos: 315:1492, “Ekmekdjian”; Fallos: 331:1622, “Mendoza”; Fallos: 332:111, “Halabi”; Fallos: 337:1361, “Kersich”, entre otros).

En segundo lugar, cuando por las circunstancias del caso, la reparación del daño tiene que ceñirse al otorgamiento de una indemnización sustitutiva del bien jurídico lesionado, es preciso que el quantum que se establezca para tal fin, ostente una extensión congruente y acorde con la entidad del perjuicio acreditado (doctrina de Fallos: 314:729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º; 335:2333, considerando 20; Fallos: 340:1038, voto del juez Lorenzetti, considerando 5º, entre otros).

Así, siguiendo estos argumentos, analizaré los rubros reclamados.

1. Incapacidad sobreviniente y tratamientos futuros

i. Veamos. Quedó acreditado en la causa que como consecuencia del hecho denunciado la actora fue trasladada en ambulancia por intermedio del servicio provisto por Paramedic al Hospital Argerich, para luego ser trasladada por su obra social a la Clínica Cruz Celeste (fs. 276/285 y 291/293).

Como diagnóstico presuntivo efectuado por personal del móvil nro. 23, se consignó traumatismo de cadera (fs. 272). En el hospital Argerich recibió atención médica y luego fue derivada a la clínica Cruz Celeste donde quedó internada. Posteriormente, fue intervenida por reemplazo total de cadera izquierda en el Sanatorio Dupuytren el 20.5.2016, con prótesis estable y buena resolución (fs. 196).

Se anotó en la pericia que, al examen físico, la actora presenta limitación en la movilidad pasiva de cadera izquierda con marcha disbásica. Se dejó constancia también que presente cicatriz en borde lateral muslo proximal de 18 cm, hipopigmentada y dolorosa a la palpación (fs. 197).

Consignó el auxiliar que la actora no puede subir ni bajar escaleras, así como tampoco bajar el cordón de la escalera, ya que eso le provoca dolor (fs. 197). Asimismo, refrió que no presenta secuelas neurológicas, ni resulta necesario que se someta a una nueva intervención quirúrgica (fs. 198).

Tras analizar los estudios complementarios (RMN, RX y ecografía, todas de cadera izquierda), la perito actuante en la causa, Dra. N. M., concluyó que la actora presenta una incapacidad del 30% conforme baremo de los Dres. Altube y Rinaldi (fs. 198). Asimismo, recomendó que la actora continúe con tratamiento kinésico, con un costo por sesión de $600.

ii. El informe fue impugnado por los emplazados (fs. 213) a fin de que la auxiliar fundamente el porcentaje asignado, en tanto, según su entender, sería del 20%. Al evacuar el traslado, la Dra. M. ratificó sus conclusiones (fs. 239).

Corresponde señalar que el dictamen se encuentra debidamente fundado en tanto las lesiones constatadas encuentran sustento en el examen físico y estudios complementarios, correlacionados con la atención médica brindada por el hospital Argerich, Clínica Cruz Celeste y Sanatorio Dupuytren.

Ello así, en la medida que no advierto que se hayan demostrado errores que autoricen a desmerecer el informe y atento que sus conclusiones resultan robustecidas por el apoyo de otros elementos probatorios –constancias de atención médica y RMN que permiten correlacionar el incidente con las secuelas detectas–, admito el dictamen pericial referido en los términos del art. 477 del CPCC. Máxime cuando la impugnación no se encuentra sustentada por consultor técnico de parte.

iii. El daño psíquico reposa predominantemente en la subjetividad de la persona, trasciende en actitudes y comportamientos, y a veces tiene también manifestaciones somáticas. La lesión psíquica implica un desequilibrio patológico, diagnosticable por la ciencia médica, que se traduce en disturbios que disminuyen en la persona, sus aptitudes laborales e inciden en su vida de relación.

El mismo debe ser considerado una especie del daño patrimonial, que produce un menoscabo a la integridad psicofísica de la persona y a su estructura vital; que importa una merma o disminución de su capacidad psíquica. Para que ésta sea indemnizable en forma independiente del daño moral, debe ser consecuencia del accidente por el que se reclama y ser coherente con éste, además de configurarse en forma permanente.

En este sentido, como ya he sostenido en otros fallos, configura un detrimento a la integridad personal, por lo que para que este sea indemnizado independientemente del moral, debe producirse como consecuencia del siniestro de autos y por causas que no sean preexistentes al mismo. Ello se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico. En conclusión, que muestre una modificación definitiva en la personalidad que la diferenciaba de las demás personas antes del hecho; una patología psíquica originada en éste que permita que se la reconozca como un efectivo daño a la integridad psicofísica y no simplemente una sintomatología que sólo aparezca como una modificación disvaliosa del espíritu, o de los sentimientos, que lo haría encuadrable tan sólo en el concepto de daño moral.

De los elementos probatorios obrantes en autos, encuentro pertinente tratar la pericia psicológica (fs. 164/167).

Allí, luego de efectuar la entrevista con la actora, la perito médica psiquiatra A. M. A. (fs. 165/167) refirió que observó en la Sra. M.: ideas de desvalorización y prejuicio a nivel de pensamiento, una disminución en la esfera de la voluntad y un ánimo desviado hacia el polo del displacer en la esfera afectiva.

Explicó la experta que la actora presenta un trastorno por estrés postraumático, con un problema fóbico a las escaleras y a la calle, por el riesgo de otra caída.

Concluyó que la actora ostenta una incapacidad psíquica del 15% conforme baremo de los Dres. Castex y Silva.

Estimó a su vez aconsejable que el actor realizara un tratamiento psicoterapéutico focalizado a los efectos de elaborar el estado psíquico y evitar que la incapacidad se cronifique, con un costo de $800 por sesión y una duración de un año.

iv. Los emplazados cuestionaron las conclusiones arribadas (fs. 174/175). La auxiliar ratificó su informe (fs. 34).

El juez tiene la plena facultad de establecer el valor probatorio de la pericia y estimar la fuerza probatoria no es otra cosa que verificar los juicios de la experta mediante un análisis lógico-gnoselógico de este fenómeno que se denomina peritaje y del seno del cual surgen los juicios que constituyen el dictamen. La fuerza probatoria del dictamen pericial debe ser apreciada por el juez en concordancia con las leyes de la sana lógica y demás pruebas.

Bajo tales premisas, no encuentro motivos para apartarme de las conclusiones de la auxiliar, por lo que habré de estar a la incapacidad estimada en el dictamen.

v. En casos como el presente, en que la actora tenía 67 años edad al momento del siniestro, considero que no resulta adecuada ni justa la utilización de fórmulas matemáticas para la cuantificación del presente rubro.

Cabe destacar la utilidad que el empleo de fórmulas matemáticas ofrece como pauta comparativa u orientativa a los fines de la cuantificación del daño, sin embargo, una aplicación obligatoria y en términos absolutos de esos esquemas matemáticos se manifiestan insuficientes para dar respuestas razonables y justas. Por ello, en casos como el aquí traído a estudio es el arbitrio judicial al que remite el art. 165 del CPCC, el que, con prudencia y moderación, debe intervenir para definir una cuantía que se ajuste a las circunstancias de persona, tiempo y lugar.

En definitiva, para determinar el quantum indemnizatorio de este rubro consideraré los siguientes datos: 1) que el accidente acaeció cuando la actora tenía 67 años de edad, por lo que –en el caso particular– tomaré en cuenta un lapso adicional de 13 años – tomando en 80 años el límite máximo–; 2) que las actividades no remuneradas pero económicamente mensurables realizadas por la demandante deben evaluarse en la suma de $37.524,96 mensuales, que equivale al haber mínimo jubilatorio (Res. 133/2022 Anses), 3) una tasa de descuento del 4% anual, equivalente a la ganancia pura que se podría obtener de una inversión a largo plazo, y 4) que la incapacidad estimada en este caso es de 45 %.

En este contexto, el art. 1746 prevé la reparación de dos clases diversas de incapacidad: la resultante de una disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas (incapacidad laboral), y la que deriva de la repercusión de esa disminución en las “actividades económicamente valorables” (incapacidad vital). Esta última no se refiere a la producción de rentas, sino a “las actividades de la vida social que son económicamente mensurables, tales como las tareas domésticas” (Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Instituciones de Derecho privado. Obligaciones, ob. cit., t. 4, p. 328). Como ejemplo de este tipo de tareas, se han enumerado las siguientes: limpiar, cocinar, lavar la ropa, arreglar los desperfectos del hogar, cortar el césped, hacer las compras en el supermercado, llevar y traer a los niños del colegio, ir al banco, pagar impuestos y servicios, y administrar la economía doméstica (González Zavala, Rodolfo M., “Incapacidad vital”, Semanario Jurídico, Número 40 aniversario, p. 110 y ss.).

Respecto de ello, para indemnizar lo referente a las actividades económicamente valorables –que ya he denominado anteriormente como “incapacidad vital”–, “corresponde encontrar el costo de sustitución, el ‘precio sombra’ de esas actividades para las cuales, cuando se realizan, no se percibe dinero, pero sí hay que pagarlo si no podemos hacerlas y debemos contratarlas de terceros. Se trata, en síntesis, del costo de servicios tales como limpieza y cuidado, transporte, mantenimiento, etcétera, que la víctima realizaba para sí y su grupo de personas significativas, y que ahora deberá sustituir por contrataciones ordinarias de mercado, total o parcialmente” (Acciarri, Hugo, Cuantificación de incapacidades desde la vigencia del Código Civil y Comercial, en “Revista de Derecho de Daños”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2021-1, ps. 42/44).

De tal forma, reitero, la edad actora nunca puede impedir que este rubro indemnizatorio proceda con sujeción a las pautas de reparación integral, pues el mismo comprende tanto las consecuencias patrimoniales de la incapacidad en lo concerniente a la disminución de sus ingresos, como también aquellas que hacen a su vida de relación.

Sobre el punto destaco que, debido a su limitación física, la actora vio menguada su posibilidad de desarrollar activamente su actividad laboral, tal como se desprende del dictamen psicológico. Por lo demás no debe perderse de vista la proyección de tal incapacidad sobre su personalidad integral y la incidencia en la vida de relación y su seguridad personal.

vi. De tal forma y teniendo en cuenta que las consecuencias físicas y psíquicas detalladas sin dudas complejizaron el cuadro de vida de referencia, por lo que propiciaré al Acuerdo conceder a la actora por incapacidad sobreviniente (física y psíquica) la suma de $2.100.000.

Tocante al tratamiento kinésico y psicológico, corresponde tener presente que se tendrá en cuenta el valor aproximado de una sesión a la época de la sentencia de primera instancia, no solo porque se los va a considerar como un gasto futuro, sino también porque los jueces tenemos que tener en cuenta las circunstancias actuales en las que, día a día, vivimos en la sociedad. Por ello considero prudente otorgar la suma de $75.000 por tratamiento psicológico –conforme monto reclamado en la demanda– y la de $45.000 por tratamiento kinésico.

En lo atinente a la partida por cirugía futura, advierto que la perito informó que no resulta necesaria. En función de ello y atendiendo lo normado por el art. 377 del ordenamiento procesal, no queda sino desestimar el reclamo impetrado por este rubro.

2. Gastos de asistencia médica y traslados

i. En el presente reclamo cabe aplicar un concepto amplio, y no exigirle necesariamente al reclamante la prueba acabada de la existencia y extensión del perjuicio que invoca. En este sentido la jurisprudencia ha entendido que en estos gastos no se requiere prueba de las erogaciones, toda vez que los mismos pueden presumirse cuando de acuerdo a la índole de las lesiones se infiere que la víctima debió realizar.

Así se estima procedente el reintegro de este tipo de erogaciones si se determina que son consecuencia del hecho ilícito. Y ello es así aunque no exista prueba documentada que demuestre precisa y directamente el respectivo pago, siempre que resulte razonable su correlación con la lesión sufrida y el tiempo de su tratamiento (Converset Juan Manuel, Incidencias del Código Civil y Comercial. Procesos Civiles, ed. Hammurabi, pág. 164, 2015).

Lo mismo acontece cuando el damnificado haya sido atendido en hospitales públicos, aun cuando cuente con cobertura de alguna obra social o medicina prepaga, o cuando se encuentre amparado por una Aseguradora de Riesgos de Trabajo, toda vez que siempre existen erogaciones que no son completamente cubiertas (ob. cit.).

En síntesis, la prueba de los gastos farmacéuticos, radiografías, asistencia médica no debe exigirse con un criterio riguroso, y el juez se halla facultado a fijarlos razonablemente. Lógicamente se han de fijar siempre que haya una relación lógica con las lesiones que contribuyeron a curar.

En la especie resulta que la mayoría de las prestaciones médicas recibidas por la actora fueron sufragadas por su cobertura médica Swiss Medical (fs. 271). Tampoco se han acompañado facturas y/o tickets a fin de conocer el total los montos sufragados por medicamentos y/o para su desplazamiento. Tal indeterminación, perjudicará a la parte actora, pues se encontraba a su cargo la demostración de tal extremo y no la ha hecho (art. 377 del CPCC).

ii. Por todo lo expuesto; la información concreta que se desprende de las constancias médicas, antes referenciadas, los datos de conocimiento general, el criterio jurisprudencial previsto en el art. 165, tercer párrafo del Código Procesal, propiciaré justipreciar el ítem resarcitorio en la suma de $15.000.

3. Daño moral

i. El daño moral –en su concepto genérico– importa la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas y en general toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria (cfr. Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, nº 557).

Se caracteriza como el que no menoscaba el patrimonio pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley. Este particular daño –de naturaleza extrapatrimonial– no supone la existencia de un propósito determinado o malicia en el autor del hecho ilícito, resultando en consecuencia indiferente que provenga de dolo o culpa.

Se da cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado (CNCiv, Sala E Servin, Daniel Aníbal c. Alonso, Hugo Omar y otros del 13/03/2008) provocando una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial (CNCiv, Sala L, B., F. J. c. Empresa de Transporte Tte. Gral. Roca S.A. y otros del 31/03/2008).

Para fijar su cuantía, corresponde considerar, entre otras circunstancias, la gravedad de la culpa, las condiciones personales del autor del hecho y las de la víctima, así como la extensión de los daños materiales, si existieren, factores todos que quedan librados a la prudente apreciación judicial (conf. CNCiv, Sala E en c. 49.115 del 10/8/89; íd. en c. 61.197 del 5/2/90; íd. cc. 59.284 del 21/2/90, 61.903 del 12/3/90, 56.566 del 28/2/90, 67.464 del 22/6/90, CNCiv, Sala J, c. 67.533/98, de agosto del 2000, Sala F 30/08/2007; CNCiv, Sala L, 31/03/2008; Sala E, 13/03/2008 entre muchos otros).

Sin desconocer que se han desarrollado en la doctrina varias teorías en torno a la manera de reparar el daño moral (la teoría del solatium del derecho alemán, la teoría de la superación, etc.), es indudable que en el derecho argentino el art. 1741 del Código Civil y Comercial determina con un evidente sentido normativo el estándar de cuantificación de la indemnización, al disponer que: “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”. Es decir, se pretende a través de su reparación que la víctima del daño pueda procurarse placeres compensatorios. En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al referirse a la cuantificación del daño moral, ha sostenido al respecto que “no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido” (CSJN, 10/08/2017, “Ontiveros, Stella Maris c. Prevención ART SA y otros s/ accidente – inc. y cas.”, voto del Dr. Lorenzetti, Fallos 340:103; en similar sentido, Fallos: 334:376).

Es indudable que la indemnización de las “satisfacciones sustitutivas y compensatorias” por daño moral a las que se refiere el citado art. 1741 constituyen las gratificaciones, gozos, regocijos, deleites, contentamientos o placeres que mitiga no compensan el padecimiento de la víctima procurando revertir el estado de displacer vivencial y restaurar el bienestar emocional afectado, y por ende, su fundamento jurídico se sustenta en los siguientes parámetros: 1) el daño moral tiene naturaleza satisfactiva y compensatoria; 2) el dinero es el medio para obtener esa satisfacción sustitutiva; 3) las gratificaciones sustitutivas se procuran mediante los bienes o experiencias emocionales o sociales compensatorias de dicho displacer existencial (Galdós, Jorge M., El precio del bienestar emocional. La indemnización por daño moral, Rubinzal-Culzoni online, cita: RC D 743/2021).

En virtud de ello, teniendo en cuenta las consideraciones vertidas precedentemente; las constancias y circunstancias aludidas a lo largo de las presentes actuaciones; las lesiones y sufrimientos padecidos por el accionante, particularmente las secuelas originadas por el siniestro, y de atención médica brindadas luego del accidente –que incluyó internación y posterior intervención quirúrgica–; la existencia de cicatrices señaladas por la perito médica y el criterio jurisprudencial previsto en el art. 165, tercer párrafo del Código Procesal, propondré al Acuerdo otorgar la suma de $1.200.000.

V. Intereses

Ha sido mi criterio como Juez de primera instancia, y aún hoy sigue siéndolo, disponer que los intereses sobre las indemnizaciones otorgadas sean computados desde fecha del evento y hasta efectivo pago, conforme a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, conforme la doctrina “Samudio”.

Por lo demás, estimo que la tasa allí contemplada es justa y equitativa, sin que ello produzca un enriquecimiento indebido.

El Dr. Picasso, en los autos “Rolón Fabián David c/ Sargento Cabral S.A. s/daños y perjuicios”, del 27/08/2021, entre otros, sostuvo que “… lo cierto es que, aun si se considerara que la fijación de ciertos montos a valores actuales importa una indexación del crédito, no puede afirmarse que la tasa activa supere holgadamente la inflación que registra la economía nacional, de forma tal de configurar un verdadero enriquecimiento del acreedor. La fijación de tasas menores, en las actuales circunstancias del mercado, puede favorecer al deudor incumplidor, quien nuevamente se encontrará tentado de especular con la duración de los procesos judiciales, en la esperanza de terminar pagando, a la postre, una reparación menguada –a valores reales– respecto de la que habría abonado si lo hubiera hecho inmediatamente luego de la producción del daño”.

En efecto, “…una tasa inferior a la de plaza provoca un beneficio para el deudor moroso que aumenta a medida que el proceso se dilata, mientras que una tasa acorde a la del mercado constituye un estímulo que es el deseable, en tanto se ajusta a la garantía ínsita en el art. 18 de la Constitución Nacional” (CNCiv., Sala H, “Fragoso c/ Construred S.A. s/ daños y perjuicios” del 22 de abril 03).

En estas circunstancias y en el contexto económico vigente, de inestabilidad económica y constante deterioro del poder adquisitivo de la moneda, entiendo que una tasa distinta compromete el principio de reparación plena del daño (art. 1740 CCC). A ello se le añade que, a partir de la vigencia del Código Civil y Comercial, la libertad de los jueces para determinar la tasa de interés no puede exorbitar el límite establecido por el art. 768 inc. c) del Cód. Civil y Comercial, pues los réditos deben ser fijados “según las reglamentaciones del Banco Central”. Y la interpretación de lo expuesto en la letra de la ley, la facultad para determinar los intereses moratorios, –en los casos en que no exista acuerdo de partes ni ley especial que los establezca–, los jueces deben de elegir entre las opciones proporcionadas por el Banco Central, aquella tasa que sea más apropiada al caso particular. Y es justamente la tasa fijada en la doctrina plenaria –que es obligatoria para este fuero en razón de lo previsto por el art. 303 del Código Procesal y en el art. 3º de la ley 27.500– pues no se aparta de lo dispuesto por el referido art. 768, inc. c del CCyC. Por tanto, al no verificarse en las actuales circunstancias la excepción referida en la doctrina legal obligatoria, se aplicará al presente caso desde el hecho y hasta el efectivo pago (arg. art. 1748 CCyC), la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Ello con excepción de los rubros tratamiento psicológico y kinésico, ya que por tratarse de gastos futuros –como fuera precisado anteriormente–, devengarán intereses a la mentada tasa desde la fecha de la sentencia de grado.

VI. Conclusión

En consecuencia, y para el caso de que mi voto fuera compartido, propongo: En consecuencia, y para el caso de que mi voto fuera compartido, propongo: 1) Revocar la sentencia de grado y hacer lugar a la demanda interpuesta por D. M. contra Metrogas SA, quien deberá abonarle la suma de $3.435.000 –con más sus intereses a la tasa activa BNA conforme lo dispuesto en el considerando respectivo– en el plazo de 10 días y bajo apercibimiento de ejecución. Con costas de ambas instancias a cargo de la vencida (art. 68 del Código Procesal). 2) La condena se hace extensiva contra la citada en garantía Nación SA, en la medida del seguro y conforme los términos del art. 118 de la ley 17.418.

El Dr. Díaz Solimine dijo que adhiere al voto que antecede por análogas consideraciones.

El Dr. Trípoli no participa el acuerdo por encontrarse recusado.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Revocar la sentencia de grado y hacer lugar a la demanda interpuesta por D. M. contra Metrogas SA, quien deberá abonarle la suma de $3.435.000 –con más sus intereses a la tasa activa BNA conforme lo dispuesto en el considerando respectivo– en el plazo de 10 días y bajo apercibimiento de ejecución. Con costas de ambas instancias a cargo de la vencida (art. 68 del Código Procesal). 2) La condena se hace extensiva contra la citada en garantía Nación SA, en la medida del seguro y conforme los términos del art. 118 de la ley 17.418. 3) En atención al mérito, valor e importancia de las tareas, monto en juego y de conformidad con los arts. 16, 19, 21, 22, 24, 29, 51, 59 y cc. de la ley 27.423 y arts. 279 y 478 del Código Procesal, se regulan los honorarios a favor del Dr. O. S. D. en 253,5 UMAs ($3.163.426,5); los de la Dra. M. S. R. en 10 UMAs ($124.790); los de la Dra. L. A. N. en 242 UMAs ($3.019.918); los del Dr. G. J. P. en 8,5 UMAs ($106.071,5).

De igual modo, se fijan los honorarios de la perito médica Dra. A. M. A.; los de la perito psicóloga N. T. M.; los de la perito contadora M. V. T. y los del ingeniero O. C. F. en la cantidad de 60 UMAs ($748.740) para cada uno de ellos.

De conformidad con lo dispuesto en el Anexo C: Anexo III, del decreto 1467/2011 reglamentario de la ley 26.589 con la modificación establecida en el decreto 2536/2015 Anexo 1, art. 2, D) –vigente a la fecha de la regulación– se establece la retribución fijada a favor de la mediadora Dra. S. T. S. en 120 UHOM ($205.200), en tanto ella deriva de expresa disposición legal.

Por la labor de Alzada, se regulan los honorarios de la Dr. O. S. D., en 106 UMAs ($1.322.774) y los de la Dra. L. A. N., en 75,15 UMAs ($937.796,85), los que deberán abonarse en el plazo de diez días (cfr. Arts. 30 y 54 de la ley 27.423).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Juan M. Converset. – Omar L. Díaz Solimine (Prosec. letrado: Rodrigo G. Silva).

Z., L. y otros c. Entidad Binacional Yacyretá y otro s/daños y perjuicios

Buenos Aires, 14 de marzo de 2023.

Vistos los autos: “Z., L. E.; A., E. y otros c/ Entidad Binacional Yacyretá y otro s/ daños y perjuicios”

Considerando:

1º) Que contra la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de Posadas, que confirmó la resolución del juez de grado que había hecho lugar al planteo de caducidad de la instancia impetrado por el Estado Nacional, los actores interpusieron el recurso extraordinario de fs. 1475/1486, que fue contestado por la Entidad Binacional Yacyretá (fs. 1488/1492) y el Estado Nacional (fs. 1493/1504) y concedido por el a quo a fs. 1505.

2º) Que si bien es cierto que las cuestiones de hecho, prueba y derecho procesal son ajenas, como regla, a la vía del art. 14 de la ley 48, corresponde hacer excepción a dicho principio cuando, como en el caso, el tribunal a quo no ha dado un tratamiento adecuado a la controversia de acuerdo con las constancias de la causa y la normativa aplicable (Fallos: 339:1583; 340:1331; 341:427; 344:692, entre muchos otros).

3º) Que esta Corte ha indicado que los proyectos de oficio de traslado de demanda presentados y luego observados, tal el caso de los incorporados a estos autos el 29 de diciembre de 2017 al efecto de citar terceros de intervención obligada (art. 94 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), deben ser considerados como actos interruptivos de la caducidad de la instancia en virtud de que tal conducta demuestra la voluntad de la parte actora de mantener vivo el proceso (CSJ 140/2011(47-B)/CS1 “Barrick Exploraciones Argentinas S.A. y otro c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia del 8 de abril de 2014).

Desde esa perspectiva, no puede dejar de advertirse que desde ese último acto interruptivo hasta el acuse de caducidad por la parte demandada (el 26 de junio de 2018) no transcurrió el plazo semestral previsto por el art. 310 del código citado.

4º) Que, en consecuencia, la decisión impugnada no constituye una derivación razonada del derecho vigente con adecuación a las circunstancias comprobadas de la causa por lo que debe ser descalificada sobre la base de la conocida doctrina en materia de arbitrariedad de sentencias.

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto el pronunciamiento apelado. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por medio de quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo a lo expresado. Notifíquese y, oportunamente, remítase. – Horacio D. Rosatti. – Ricardo L. Lorenzetti.

Voto del señor ministro doctor don Juan Carlos Maqueda

Considerando:

1º) Que contra la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de Posadas, que confirmó la resolución del juez de grado que había hecho lugar al planteo de caducidad de la instancia impetrado por el Estado Nacional, los actores interpusieron el recurso extraordinario de fs. 1475/1486, que fue contestado por la Entidad Binacional Yacyretá (fs. 1488/1492) y el Estado Nacional (fs. 1493/1504), fue concedido por el a quo a fs. 1505.

2º) Que los agravios planteados suscitan cuestión federal bastante para su tratamiento por la vía elegida pues, aunque remiten al examen de cuestiones regidas por el derecho común, ajenas como regla y por su naturaleza a la instancia del art. 14 de la ley 48, cabe hacer excepción a ese principio cuando, como sucede en el presente, la decisión resulta autocontradictoria (confr. doctrina de Fallos: 310:1069; 315:575 y 2468; 323:2900 y 338:623, entre otros) y se aparta de la solución normativa prevista para el caso con evidente menoscabo del derecho de defensa de la recurrente (Fallos: 337:567).

3º) Que en el sub examine el juez de grado resolvió, por petición del Estado Nacional al contestar la demanda, la citación como tercero de la Provincia de Misiones y del Instituto Provincial de Desarrollo Habitacional, el 13 de febrero de 2014 (fs. 1257). Los actos dirigidos a encauzar dicha citación fueron practicados por la parte actora y, a su requerimiento, el juzgado fijó la audiencia del art. 360 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Sin embargo, antes de que llegara a celebrarse, ordenó de oficio su suspensión por considerar que la citación continuaba pendiente, el 11 de octubre de 2016.

Como consecuencia de ello, los actores acompañaron los oficios de traslado al Gobernador de la Provincia de Misiones y a la Fiscalía de Estado de la provincia (fs. 1424, cuyo libramiento fue ordenado a fs. 1425) y luego al Instituto Provincial de Desarrollo Habitacional (fs. 1426, cuyo libramiento fue ordenado el 24 de agosto de 2017), acto reputado por el a quo como el último que dio impulso al proceso hasta el planteo de caducidad, del 26 de junio de 2018. Ello sin perjuicio de que el oficio en cuestión (del mismo modo que los anteriores) fue observado por el juzgado.

4º) Que, en este contexto, no se advierten las razones, ni el fallo impugnado ante esta instancia las expone, por las cuales se reputó a tal disposición como última actuación útil y, al mismo tiempo, se descartaron otras posteriores de iguales características. Es que, el a quo no podía desconocer dicha cualidad a la providencia del 5 de febrero de 2018, indicando que aquella carecía de efectos interruptivos por tratarse de una mera reiteración de disposiciones anteriores, cuando sostuvo lo contrario respecto del auto del 24 de agosto de 2017. En efecto, y tal y como la propia decisión impugnada apunta, también en esa oportunidad el juez de grado se limitó a reiterar disposiciones anteriores, a saber, el deber de comunicar la citación a los terceros (del 13 de febrero de 2014) cuyo incumplimiento fue puesto de manifiesto en la oportunidad de suspender el magistrado la audiencia del art. 360 del código citado (el 11 de octubre de 2016).

5º) Que, a mayor abundamiento, cabe señalar que esta Corte ha indicado que los proyectos de oficio de traslado de demanda presentados y luego observados, deben ser considerados como actos interruptivos de la caducidad de la instancia en virtud de que tal conducta demuestra la voluntad de la parte actora de mantener vivo el proceso (CSJ 140/2011(47-B)/CS1 “Barrick Exploraciones Argentinas S.A. y otro c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia del 8 de abril de 2014).

6º) Que, en consecuencia, la decisión impugnada no constituye una derivación razonada del derecho vigente con adecuación a las circunstancias comprobadas de la causa por lo que debe ser descalificada sobre la base de la conocida doctrina en materia de arbitrariedad de sentencias.

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto el pronunciamiento apelado. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por medio de quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo a lo expresado. Notifíquese y, oportunamente, remítase. – Juan C. Maqueda.

Disidencia del señor vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando:

Que el recurso extraordinario es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, se lo desestima. Con costas. Notifíquese y remítase. – Carlos F. Rosenkrantz.