Materia: Responsabilidad Civil

R., J. J. c. sucesores de D. C. s/ escrituración

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 7 días del mes de febrero de 2023, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer del recurso interpuesto en los autos “R. J. J. C/ SUCESORES DE D. C. S/ ESCRITURACIÓN”, respecto de la sentencia corriente en fs. 952/975, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Converset, Díaz Solimine y Trípoli.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Converset dijo:

I. Antecedentes de la causa

1. J. J. R. demandó por escrituración del inmueble ubicado en la Calle Somellera Nro. … de esta ciudad y por daños y perjuicios a los herederos de D. C., a saber: Sres. A. V. C. y G., M. y G., K. R. C. y G. y D. C. y C.

Sostuvo que conoció al fallecido D. C. por ser vecino del barrio y en ocasión de buscar en esa zona una propiedad con terreno para comprar a fin de estacionar los vehículos de la empresa Yuli-Gras S.A. de la que es presidente.

Afirmó que en el año 2003 y por intermedio de S. G. C., pareja del Sr. C., tomó conocimiento de la intensión y necesidad de este –por los problemas personales y económicos que enfrentaba– de vender el inmueble sito en Somellera … de esta ciudad, por lo que luego de ver la propiedad negoció con el actor el valor de esta, fijándolo en la suma de u$s100.000.

Refirió que las negociaciones fueron arduas puesto que el vendedor pretendía obtener un monto mayor, pero bajó sus expectativas económicas cuando se le hizo notar que la construcción se encontraba a medio terminar y tenía detalles constructivos que hacían que requiriera una importante inversión, de aproximadamente $100.000 para su terminación y para dejarla en condiciones óptimas de habitabilidad.

Dijo que también fueron elementos de la negociación del valor de la propiedad que finalmente acordaron el hecho que el inmueble poseía importantes deudas de impuestos y servicios que su parte debía asumir; que se hacía cargo también de los gastos de escrituración correspondientes al vendedor; que la ubicación del bien, por resultar cercana a varios asentamientos precarios, comúnmente denominados “villas”, no era muy apetecible para terceros adquirentes, pero que a él le interesaba por la cercanía a su domicilio y porque en la zona no existían muchas propiedades en las que se pudieran guardar los camiones de la empresa antes referida.

Continuó diciendo que la necesidad del Señor C. de contar con dinero en efectivo para solucionar sus problemas económicos personales contribuyó a que el negocio se concretara en las condiciones que surgen del boleto de compra venta y que era parte de la convención la transferencia a nombre del actor del inmueble que hoy habita con su familia, sito en la Calle Senillosa …, Dpto. “A” también de esta Ciudad, al que podrían mudarse en forma rápida y que resultaba del gusto del actor.

Expuso que producto del entendimiento al que ambos arribaron el 25 de septiembre de 2003 firmaron el boleto de compra venta mediante el cual el presentante adquiría la propiedad ubicada en la Calle Somellera … de esta Ciudad por la suma de u$s100.000., entregando en parte de pago el inmueble de su propiedad sito en la Calle Senillosa …, 1º “A” también de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el que de común acuerdo se valuó en u$s55.000.-, y como cancelación del precio total fijado, la suma de U$s45.000 en efectivo, al firmarse dicho documento. Añadió que la entrega de las posesiones de ambos inmuebles entre las partes contratantes se efectuó de forma pacífica y pública unos días después de la firma del boleto de compra venta.

Indicó que, si bien debía hacerse cargo de los gastos de escrituración de ambos inmuebles, se veía imposibilitado de encarar esa operatoria en forma inmediata a la firma del boleto por no contar con dinero suficiente, por lo se pospuso la firma de la escritura traslativa de dominio de ambos inmuebles para una mejor oportunidad, dentro del plazo fijado contractualmente a tal fin. Sobre el punto, alegó que a mediados del año 2005 intentó comunicarse infructuosamente con el Sr. C., hasta que a finales de ese año tomó conocimiento que aquel se encontraba detenido por disposición judicial y que el dinero que habían cobrado por la venta del inmueble la habían usado para evitar su detención.

Explicó que por haber confirmado que el Sr. C. se encontraba detenido y que resultaba imposible realizar la escrituración, dado que esta situación lo inhabilitaba para realizar cualquier tipo de operación comercial, esperó a la resolución de la causa penal.

Adujo que, a principio del año 2007, encontrándose vencidos los plazos del boleto de compra venta por causas no imputables a su parte y habiéndose anoticiado que el vendedor había recuperado la libertad, se encontró con él para culminar con la transferencia. Añadió que ello no fue posible en tanto C. alegó problemas de salud.

Finalizó diciendo que el tiempo pasó y al no llegar a una conclusión, con fecha 30.7.2008 le remitió al emplazado una carta documento intimándolo para que en el plazo de treinta días pusiera a disposición del escribano que allí individualizó toda la documentación y los datos necesarios para realizar ambas escrituras traslativas de dominio, bajo apercibimiento de tenerlo por incurso en mora y de iniciar las acciones legales.

2. Al comparecer al proceso y contestar la demanda deducida, A. V. C. sostuvo que resulta imposible que el boleto de compra venta que se esgrime, se hubiera firmado el 25.9.2003 en el referido inmueble porque el demandado se encontraba detenido en el Complejo Penitenciario Federal II de Marcos paz, Provincia de Buenos Aires por el delito de tentativa de homicidio. Añadió que por esa misma circunstancia, se encontraba inhabilitado para disponer de sus bienes al estar sujeto a curatela, lo cual el actor conocía perfectamente.

Afirmó que en esas condiciones; estando en prisión, inhabilitado y sin intervención de curador y/o autorización judicial o persona que represente los intereses de su por entonces hijo menor de edad –D. C.–, se presentó el Escribano G. L. e hizo firmar a su padre un contrato de locación.

Resaltó que al momento de la firma del documento él estaba detenido, discapacitado física, mental y psicológicamente alterado a causa del proceso penal que afrontaba, circunstancias que el Sr. R. conoció y aprovechó.

Señaló que, al reclamar su padre la entrega de la propiedad, el Sr. R. exhibió un boleto de compra venta firmado por él, que se trataría del contrato de locación que firmó en prisión.

Sostuvo que, si bien su firma aparenta ser la misma, el contenido es totalmente falso y aparentemente fue agregado con posterioridad a su firma. Esto es así, alega, por cuanto nadie en sus cabales ni aún en estado de necesidad podría celebrar un contrato de compra venta en las condiciones acordadas; donde amen de ser leonino carece de correspondencia entre los valores de compra por los cuales el Señor R. pretende adquirir su propiedad y los valores reales de los inmuebles en juego.

Añadió que al momento de suscribir el boleto, la propiedad dada en permuta –sita en Senillosa … 1º “A”– no le pertenecía al Sr. R., quien no tenía la posesión, o la tenencia, o la simple disponibilidad. Por lo expuesto, adujo, si su padre hubiera firmado el boleto de compraventa, el instrumento hubiese estado viciado de nulidad absoluta.

Por último alegó que la madre de su hijo menor de edad no firmó el documento, dejando los futuros derechos de este desprotegidos ante una increíble mala administración de los bienes por el vendedor al malvender y dilapidarlos a favor de un extraño.

Por lo expuesto, peticionó se declarase la nulidad absoluta por falsedad ideológica y material del boleto de compra venta.

K. R. C. se presentó y adhirió a la réplica deducida por su hermana A. V. C.

M. C. C. asistió al proceso, pero no contestó demanda.

D. C. se remitió a los hechos manifestados por su padre en la demanda deducida en autos “Sucesores de D. C. c/ R. J. s/ Nulidad” expte. nro. 74698/2008 y a los que adhiriera su madre S. C., por tratarse por entonces de un menor de edad.

Señaló que el instrumento aparenta estar firmado por su padre, pero con un contenido que fue alterado en su totalidad y agregado luego de la firma. Destacó que el precio por el cual adquirió el inmueble el Sr. R. resulta un precio vil, muy inferior a su valor de mercado y teniendo en cuenta que no se encontraba deteriorado. Para concluir, añadió que el inmueble otorgado por R. como parte de pago, no era de él, extremo que no fue aclarado en el supuesto boleto.

3. Interesa poner de relieve que en el expediente nº 69.516/2011 “Y. M. K. c/. C. y G. A. V. y Otros s/ ejecución”, que en este acto tengo a la vista, el allí ejecutante esgrimió en sustento de su pretensión un pagaré por la suma de u$s200.000, suscripto con fecha 31 de diciembre de 2009 por D. C.

Luego de realizados los trámites correspondientes al proceso ejecutivo, intervenido y siendo intimados los coherederos del allí deudor, se dictó sentencia de trance y remate contra estos, decretándose la subasta del inmueble ubicado en la Calle Somellera … y resultando adquirente definitiva R. D. G., a quien se le hizo tradición del bien y recibió la posesión y la tenencia de este, encontrándose cumplida la inscripción registral.

Conforme oficio enviado remitido por el titular de la fiscalía en lo criminal de instrucción nro. 8 (fs. 807/808), se informó la existencia de la causa I-08-32033- iniciada por denuncia de J. J. R. e instruida para investigar si los sucesores de D. C. orquestaron una maniobra para engañar a la magistrada de grado y dicte resoluciones y/o sentencias que frustren los derechos que le corresponden al denunciante en relación al inmueble sito en Somellera 1540/42 de esta ciudad.

4. La anterior magistrada, dictó sentencia única, comprensiva del presente nro. 104860/09 y de los autos acumulados sobre nulidad de instrumento deducido por el Sr. D. C. –expte. nro. 74.698/2008, con fundamentos análogos a los ensayados por sus herederos en sus defensas en nro. 104860/09– y luego continuada por sus herederos.

Luego de encuadrar el conflicto en las normas del código velezano y valorar el plexo probatorio, tuvo por acreditado, en primer lugar, que la firma inserta en el boleto de compra venta privado de fecha 25 de septiembre de 2003 (fs. 67) pertenece a D. C. Expuso que tampoco se había demostrado en los expedientes que el texto del instrumento hubiera sido insertado o alterado luego de estampada la rúbrica. Por tal razón, razonó, verificada la firma de los intervinientes de un instrumento privado, éste ha obtenido autenticidad en cuanto a su contenido no sólo para las partes que lo suscribieran, sino también para sus sucesores universales (art. 1026 del CCiv.).

Acotó que en la causa penal “R. J. y L. J. s/ defraudación por abuso de firma en blanco y por contrato simulado”, que culminara por prescripción de la causa penal, el Sr. D. C., en calidad de denunciante, no logró acreditar siquiera en qué dependencia carcelaria se habría encontrado detenido, según pretende, a la fecha de suscripción del boleto que lo ligara al Sr. R. ni, por ende, dónde se llevaron a cabo las maniobras que sostiene como fraudulentas.

Desde otro lado, ponderó que los instrumentos públicos anexado por el Sr. R. en el expte. nº 104.680/2009, que no fueron válidamente atacados conforme art. 395 del CPCC, y tuvo por acreditado que el inmueble ubicado en la Calle Somellera nro. … que es objeto del boleto de compra venta, fue adquirido por D. C. cuando se halla casado en primera nupcias con N. G. y que posteriormente dicho bien se le adjudicó en propiedad exclusiva a D. C. por acuerdo homologado en el marco del proceso de divorcio de ambos adquirentes. Por tal razón, explicó que la titularidad plena del inmueble de marras correspondía solo al vendedor, gozando este por ello del señorío perfecto y, por ende, no requería conformidad o autorización alguna para comprometerlo en venta, aun cuando fuera padre de un hijo menor de edad.

Continuado con el razonamiento, precisó que, de acuerdo a las constancias de la causa penal nro. 1612/2003, caratulada: “C. G. D. s/. Homicidio en grado de tentativa agravado”, al 25 de septiembre de 2003, D. C. se encontraba en libertad y, por ende, no se hallaba inhabilitado para disponer de sus bienes en los términos del art. 12 del Código Penal. Agregó que tampoco resultaba probado que el nombrado se encontrara inhabilitado judicialmente por alguna otra causal (civil o penal) o estuviese discapacitado.

Luego reseñó las condiciones acordadas en el boleto de compraventa y destacó el cumplimiento de las prestaciones por parte del comprador (Sr. R.) en el mismo momento de la firma del boleto de compra venta; es decir, la entrega de la suma de dinero y de la posesión al vendedor del inmueble de la Calle Senillosa …, P.B. 1º, a cuya escritura se obligó, asumiendo todos los honorarios notariales del acto.

Acto seguido, explicó los presupuestos de admisibilidad y procedencia de la lesión subjetiva prevista en el art. 954 del CCiv., y sostuvo que, con la prueba arrimada, no se verificaba el estado de necesidad, ni la inexperiencia que contempla la mentada norma.

Añadió que: a) tampoco puede verificarse con suficiente grado de certeza el valor real que la propiedad tenía al momento de la compra venta objetada; b) al momento de suscribirse la promesa de venta, la construcción del inmueble de la Calle Somellera nro. … se encontraba sin terminar y con faltantes; c) la perito arquitecta informó que los trabajos realizados luego de la compra venta pudieron haber tenido incidencia en la valuación del inmueble; d) J. J. R. asumió la deuda que por impuestos y servicios vencidos afectaban al inmueble que adquiría; e) R. asumió en su totalidad los gastos por honorarios de escribanía por la escrituración de ambas propiedades y que abonó además la suma de u$s45.000, en efectivo; f) la operatoria otorgó al Sr. D. C. una solución habitacional permanente, quien de otro modo tendría que haber salido a buscar un inmueble para ubicarse con su familia, con los consiguientes gastos que ello implicaba.

Concluyó que no podía tenerse por acreditada suficientemente la desproporción en las obligaciones asumidas que permita tener por configurado el vicio de lesión que como causal de anulación considera el art. 954 del Código Civil. Máxime, agregó, cuando el Sr. C. tampoco logró acreditar los hechos que habrían generado el aprovechamiento que atribuye a su cocontratante.

Por último, añadió que los vicios de la voluntad por violencia o intimidación que invocara D. C. que habría sufrido para concretar el negocio no resultaban probados y que el hecho de que el comprador J. J. R. no fuera titular registral del inmueble sito en Senillosa nro. … al momento de celebrarse el convenio de voluntades objetado no resultaba relevante, pues este instrumento constituía una promesa de transferencia del dominio de dicho bien. A todo evento, indicó la magistrada que, poco más de un mes después de otorgada esa promesa de venta, R. contaba con la disponibilidad jurídica del bien, hallándose por lo tanto habilitado para transferirlo al Sr. C.

Concluyó que al no haber D. C. y sus sucesores acreditado las causales en que fundaran la pretendida nulidad por falsedad material e ideológica del boleto de compra venta, la demanda debía ser rechazada.

Tocante al proceso nº 104.680/2009, donde J. J. R. pretende la escrituración a su nombre del inmueble ubicado en la Calle Somellera Nro. … de esta ciudad, la a quo, señaló que en el boleto de compra venta las partes acordaron que las escrituras traslativas de dominio de ambos inmuebles se otorgarían dentro de los ciento ochenta días de firmado aquél instrumento; es decir, a contar desde el 25.9.2003, ante el escribano que designase el comprador.

Empero, consideró que esta estipulación no implicaba la fijación de una fecha cierta para el acto y que, por otro lado, conforme lo reconoce el propio R. en su demanda, a la fecha en que vencía dicho término D. C. estaba privado de libertad e inhabilitado para formalizar el negocio jurídico que encarara.

Meritó además que la misiva del 27.8.2008 fue remitida cuando C. se encontraba privado de libertad, no resultó útil para constituirlo en mora, además de que mediante ésta tampoco se lo citaba o emplazaba a concurrir en una fecha concreta para firma la escritura, ni se designaba escribano. A ello debía añadirse que el adquirente no había acreditado que posteriormente le realizara al vendedor intimaciones a dicho efecto para ponerlo en mora en el cumplimiento de sus obligaciones.

Explicó que la interpelación capaz de constituir en mora al deudor, debe contener una manifestación de voluntad expresa concluyente, inequívoca y coercitiva, por la cual el acreedor reclama al deudor el cumplimiento inmediato de la prestación.

Concluyó que no se había constituido válidamente en mora al vendedor, ni en la oportunidad de haber vencido los ciento ochenta días fijados en el boleto de compra venta, ni con posterioridad, por lo que la demanda debía ser rechazada.

Fue así que rechazó la demanda por nulidad de instrumento interpuesta por los sucesores de D. C. contra J. J. R. en el expte. nº 74.698/2008, y desestimó la demanda deducida por J. J. R. contra los herederos de D. C. en el expte. nº 104860/2009. Impuso las costas de sendos procesos a los actores vencidos.

3. Contra dicho pronunciamiento se alza el accionante J. J. R. en el expte. nº 104680/2009, quien expresara agravios que no fueron replicados por sus adversarios. En virtud de lo actuado, las actuaciones han quedado en condiciones de dictar sentencia definitiva.

II. Del rechazo de la acción por escrituración

1. Frente a lo decidido en la instancia anterior alza sus quejas el Sr. R. quien sostiene la solución dada al conflicto, luego de 10 años de arduo proceso, lo deja en situación de absoluta indefensión, viéndose perjudicado dado que hubo cumplido en lo sustancial la parte del sinalagma que le correspondía –entregando la posesión del inmueble comprometido en el boleto–; mientras que el vendedor demandado jamás podrá cumplir con la suya, ya que producto de la subasta fue desposeído del inmueble que hubiera permutado.

Alega que no haya sido valorado que, en la cláusula octava, ambas partes renunciaron expresamente al pacto comisorio y establecieron expresamente la mora automática de pleno derecho por el solo vencimiento de los plazos.

Desde otro lado, reprocha que la magistrada haya solo considerado la misiva del 27 de agosto de 2008, sin tener presente la anterior del 31 de julio de 2008, en cuyo texto se designaba expresamente al escribano que intervendría en las operatorias de escrituración comprometidas y se fijaba un plazo específico a tal fin, bajo apercibimiento de incurrir en mora. Destaca que debe ser considerada la notificación para la etapa de mediación, a la que el accionado concurrió personalmente. A todo evento, peticiona se tenga presente el valor de interpelación que posee la notificación de la demanda de escrituración impetrada.

Reprocha que no se haya valorado la actitud del Sr. C., quien demostró una actitud evitativa del cumplimiento de las obligaciones asumidas, inclusive con la articulación de acciones judiciales: presentación de un juicio de desalojo por intrusión en el que desconoció la autenticidad del boleto, citación a mediación y promoción de juicio de nulidad del boleto.

Por último, señala que las imposibilidades para escriturar, obedecieron a los problemas criminales que C. padeció y motivaran que estuviera privado de su libertad, que le resultan absolutamente ajenas e independientes e inoponibles.

2. Ciertamente la suscripción del boleto de compraventa obligaba a ambas partes a realizar todos los trámites necesarios para el otorgamiento de la escritura pública. En el supuesto de que una de ellas no cumpliera o se resistiese a hacerlo, la otra tiene la posibilidad de exigir el cumplimiento forzado a través del denominado juicio de escrituración. Ello así, por cuanto la obligación de escriturar constituye la vía instrumental, el modo idóneo de satisfacer la carga primordial contraída por el vendedor de transmitir el dominio de la cosa vendida (art. 1.323 CCiv).

Asimismo, en el cumplimiento de los deberes secundarios de conducta, que acompañan al básico deber de prestación, los contratantes deben extremar la buena fe en su cumplimiento, desplegando una conducta que permita alcanzar el interés de la contraria, toda vez que entre los contratantes existe una relación de confianza y una obligación de cooperación, que en el ámbito de nuestro ordenamiento jurídico constituyen una de las más ricas manifestaciones del principio de buena fe de cumplimiento, núcleo fundamental del art. 1.198, apartado primero del CCiv. (Conf. C. 2da. Civ. y Com. Córdoba, 4/7/2.012, “López, Mario Ricardo v. Los Carolinos SA”, La Ley Online).

Desde otra parte, corresponde tener presente que la escrituración es una obligación de características singulares en cuya concreción concurren las conductas de las partes y la actividad de un tercero, el escribano. De ahí que no sean aplicables pura y simplemente las reglas que sobre la mora automática contiene el art. 509 del Código Civil (Cám. Nac. Civ., Sala “E”, “East Stockton S.A. c/ Civ. Eng. Co.S.R.L.”, L.L. 2005-F, 304). Es que la prestación de escriturar implica una serie de obligaciones recíprocas y combinadas de ambas partes contratantes y el concurso de la actividad de un tercero, el escribano, todo lo cual hace que el mero transcurso del tiempo no produzca la mora (Cám. Nac. Civ., Sala C “Álvarez Ballve, Agustín c/ Shiliro José”, L.L. 1979-C-608, 35.243-S).

3. No se encuentra discutido en autos que el 25.9.2003 las partes suscribieron el boleto de compra venta (fs. 67) por el que el demandado, Sr. D. C., le vendió al actor el inmueble sito en la calle Somellera nro. …, por el precio total de USD 100.000, habiéndose abonado en tal oportunidad la suma de USD 45.000 y el saldo de USD 55.000 con la transferencia del inmueble sito en Somellera … (2ª).

La vendedora manifestó declaró satisfecho el pago total y definitivo del precio convenido por la compraventa e hizo entrega de la posesión (3ª).

Se acordó que la escrituración se efectuaría dentro de los 180 días de firmado el boleto ante el escribano a designador por el comprador (6ª), conviniéndose también la renuncia al pacto comisorio y la mora automática, la que operaría den pleno derecho, por el solo vencimiento de los plazos y sin necesidad de intimaciones previas (8ª).

Es cierto también que el actor reconoció que, en un principio, la escrituración no se realizó al vencimiento del plazo convenido por cuestiones propias y, en principio, ajenas al accionado.

4. En su misiva del 31.7.2008 (CD 9338230 9) se intimó al Sr. C. para que en el plazo de 30 días ponga a disposición del escribano A. B., la totalidad de la documentación y datos necesarios a los efectos del perfeccionamiento de la operación y realización de ambas escrituras traslativas de dominio (fs. 80).

La misiva dirigida al domicilio sito Senillosa … PB “A”, fue recepcionada por S. C. (fs. 78), conviviente del Sr. D. C. y madre su hijo menor (fs. 34 y 38 del expte. nro. 74.698/2008), quienes, por otra parte, denunciaron en su demanda domicilio real en Senillosa … PB “A” (fs. 1 y 48 expte. nº 74.698/2008).

El Sr. D. C., quien falleció el 20.2.2010 (fs. 68), denunció domicilio real en Senillosa … PB “A” (fs. 1 expte. nro. 74.698/2008)

Resulta verificado también que el emplazado permaneció detenido desde el día 14 de octubre de 2003 y alojado en el Complejo Penitenciario Federal Nº I de Ezeiza, siendo luego trasladado al Complejo Penitenciario Federal Nº II de Marcos Paz (folios 779/788, 808/809, 817/vta., 819/820, 822/vta., 824/vta., 826/828. 837/839, 875, 921, 959, 977, 979 y 985). De acuerdo al cómputo actuarial practicado en sede represiva la pena de prisión venció el día 25 de septiembre de 2009 a la hora veinticuatro (folio 1093, todos de la causa nro. 1612 que se tiene a la vista).

Empero, lo cierto es que al accionado le fue concedida la libertad condicional con fecha 25 de septiembre de 2007 (conf. instrumento acompañado por el Sr. C. a fs. 15 de su demanda deducida en el expte. nº 74.698/2008). Asimismo, resulta que en oportunidad de celebrarse la correspondiente audiencia prejudicial con fecha 18.5.2009, el emplazado compareció, personalmente y con asistencia letrada, a la mediación llevada a cabo por el actor para zanjar el conflicto.

Así, ante la falta de prueba en sentido contrario, es dable inferir que C. se encontraba en libertad desde el 25.9.2007 hasta el 25.9.2009, razón por la cual, ambas interpelaciones valoradas conjuntamente (31.7 y 27.8.2008) resultan eficaces para la constitución en mora del deudor, quien se encontraba suficientemente esclarecido sobre la consistencia de la obligación de escriturar a su cargo.

Por lo expuesto propiciaré revocar la decisión adoptada en la instancia anterior, debiendo los accionados proceder a la escrituración requerida dentro de los 60 días, contados a partir de que la sentencia adquiera firmeza, ello bajo apercibimiento de –para el caso de incumplimiento– resolverse por daños y perjuicios (conf. art. 513 CPCC).

En efecto, no se me escapa que, como fuera expuesto precedentemente, el inmueble fue subastado en el proceso “Y. M. c/ C. y G. s/ Ejecutivo” (expte. nº 65916/2011) e inscripto a nombre de otro acreedor del occiso, lo que tornaría de imposible cumplimento la escrituración admitida.

Por ende, de no ocurrir ello y de así estimárselo, la parte puede entonces pedir la conversión de la condena de hacer por otra de daños y perjuicios, con independencia de haberlo solicitado en la demanda, pues en la pretensión a hacer –y el escriturar lo es– va implícita la petición de eventuales indemnizaciones. Ella debe ser promovida en la instancia ejecutoria, debiendo determinarse allí el procedimiento a seguir (conf. Fenochietto y Arazi, “Código Procesal”, T. II, págs. 633/634). Conf. arg. C. Nac. Civ., sala C, 14/09/2.009, cit.

Ello así, toda vez que la cuestión los daños y perjuicios se resuelve a través de la vía de la ejecución de sentencia y luego de acreditada la imposibilidad de la escrituración (Kiper, Claudio M., “Juicio de escrituración”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, págs. 350/351). Conf. arg. C. Nac. Civ., sala C, 14/09/2.009, cit.

III. Conclusión

En razón de lo expuesto, propongo al Acuerdo, si el sentido de mi voto resultara compartido, propongo revocar la sentencia dictada en la instancia anterior y hacer lugar a la demanda entablada por el Sr. J. J. R., condenando a los herederos del Sr. D. C. a la escrituración en el plazo de 60 días, bajo apercibimiento de –para el caso de incumplimiento– resolverse por daños y perjuicios (art. 513 CPCC). Imponer las costas de ambas instancias a los accionados, que resultan vencidos de acuerdo al principio objetivo de la derrota (art. 68 y 279 del CPCC).

Los Dres. Díaz Solimine y Trípoli por razones análogas adhirieron al voto que antecede.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Revocar la sentencia dictada en la instancia anterior y hacer lugar a la demanda entabla por el Sr. J. J. R., condenando a los herederos del Sr. D. C. a la escrituración en el plazo de 60 días, bajo apercibimiento de –para el caso de incumplimiento– resolverse por daños y perjuicios (art. 513 CPCC). 2) Imponer las costas de ambas instancias a los accionados, que resultan vencidos de acuerdo al principio objetivo de la derrota (art. 68 y 279 del CPCC).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Juan M. Converset. – Omar L. Díaz Solimine. – Pablo Trípoli (Prosec. Letrado: Rodrigo G. Silva).

La Luisa de Suipacha S.A. c. Zurich Aseguradora Argentina S.A. y otros s/ordinario

En Buenos Aires, a los 29 días del mes de diciembre de dos mil veintidós reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “LA LUISA DE SUIPACHA S.A. c/ ZURICH ASEGURADORA ARGENTINA SA Y OTROS s/ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Miguel F. Bargalló, Hernán Monclá y Ángel O. Sala.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

El Juez Miguel F. Bargalló dice:

I. El pronunciamiento recurrido estimó parcialmente la demanda promovida por LA LUISA DE SUIPACHA S.A. (“La Luisa”) y condenó a ZURICH ASEGURADORA ARGENTINA S.A. (“Zúrich”) a abonarle la suma de PESOS TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL ($ 396.000), más intereses y costas, en virtud de un incumplimiento a la obligación de pago originada en un contrato de seguro automotor que las vinculaba. A su vez, el decisorio rechazó la acción contra el banco dador de un leasing, BANCO SUPERVIELLE S.A. (“Supervielle”), y contra la productora de seguros que intervino, MARSH S.A. (“Marsh”), quienes fueron completamente absueltas.

Los hechos que dieron origen a la presente controversia se originaron a partir de la adquisición de un automotor marca Volkswagen Amarok Trendline 4×2 180 CV, dominio MRT-638 cero km. por parte de “La Luisa” en mayo de 2013 mediante un contrato de leasing mobiliario –identificado con el Nº 6597– con opción a compra. La referida compañía actuó como tomadora, mientras que la dadora fue “Supervielle”. Dicho rodado fue asegurado por QBE Seguros La Buenos Aires S.A. (hoy “Zúrich”), contrato en el que actuó como intermediaria “Marsh”. Según surge del escrito inaugural, el 03-06-17 –cuando ya había sido ejercida la opción de compra por el contrato de leasing y saldadas las obligaciones a su cargo– un directivo de la actora sufrió un accidente mientras conducía el vehículo asegurado y fruto de tal siniestro, según la versión de la accionante, el automóvil quedó completamente destruido por lo que reclamó la indemnización por tal rubro; lo que fue desconocido por la aseguradora y rechazada la cobertura por entender que fue un caso de destrucción parcial no contemplado en la póliza contratada. En virtud de ello y con base a la solidaridad establecida en la Ley de Defensa del Consumidor, que invocó, la actora demandó por cumplimiento a todos los antes mencionados.

Para resolver de la manera indicada previamente, el decisorio señaló que se encontraba incontrovertido el contrato de seguro automotor que incluía la cobertura por daño total, por lo que uno de los temas a decidir consistía en determinar si a raíz del accidente vehicular protagonizado los gastos de reparación del rodado asegurado ascendían a más del 80% del valor de la unidad al momento del siniestro, como indicaba la póliza para hacer efectivo el deber de pago de la indemnización por tal supuesto.

Así fue que la sentencia determinó la destrucción total invocada a partir de la prueba producida, especialmente, mediante la pericial mecánica y los presupuestos para la reparación, reunidos por la accionante. De modo tal que concluyó que la actora logró acreditar el hecho constitutivo del derecho invocado en sustento de su pretensión resarcitoria contra la aseguradora.

Con relación al resto de las codemandadas, el banco dador del leasing y la productora del seguro, el fallo desechó su responsabilidad en tanto que al momento del hecho dañoso ya no existía vínculo contractual con la entidad financiera por el pago total de sus obligaciones y respecto del agente enfatizó que permaneció ajeno al negocio instrumentado. A esta conclusión denegatoria, indicó el decisorio, también llegaría aplicando la ley tutelar del consumidor en tanto tampoco concurrían los presupuestos fácticos para la aplicación de la LDC. 40, porque no surge de los hechos la ocurrencia de algún perjuicio resultante “del vicio o riesgo” del automotor o de la prestación del servicio.

En cuanto a los rubros indemnizatorios solicitados, el pronunciamiento consideró el pago de la cobertura según lo convenido por el caso de destrucción total. En tal sentido, señaló que debía tenerse como referencia el valor de la unidad al momento del accidente (por $ 360.000 según la pericial mecánica) y no el máximo de la suma asegurada ($ 385.000). A dicha suma se le debía aditar intereses desde la fecha de comunicación del rechazo de la cobertura, sin capitalizar. A su vez, se indicó que este deber de pago deberá hacerse efectivo una vez acreditada la baja del vehículo en el RNPA.

Asimismo, se hizo lugar al rubro de privación de uso por la suma total de $ 36.000, a razón de $ 200 por día. Se reconoció también el reintegro de lo abonado por el seguro con posterioridad al siniestro y lo pagado en concepto de patentes. En contrario, se desestimaron el resarcimiento por diferencia del valor del rodado, los gastos de acarreo y el reintegro de las sumas pagadas en exceso en concepto de prima, en tanto fue acreditado en la pericial contable el reintegro pretendido.

II. Contra dicha resolución apelaron: (i) la actora, quien expresó agravios mediante el escrito cargado al sistema Lex-100, que recibió la réplica de “Zurich” de la misma manera; (ii) la compañía de seguros demandada, que fue controvertido por la accionante; y (iii) la entidad bancaria codemandada que recibió la contestación de su contraria y de la aseguradora.

(i) “La Luisa” centró sus cuestionamientos a la sentencia –en sustancia– en 3 agravios: (a) porque la condena dispuso como límite la suma asegurada y no incluyó la diferencia por el valor de un automóvil; (b) por haber omitido referir sobre la capitalización de intereses; y (c) por la escasa reparación del rubro privación de uso.

(ii) “Zúrich” se agravió del decisorio por dos cuestiones principalmente: (a) por haber valorado que operó la destrucción total del rodado asegurado; y (b) por admitir el rubro indemnizatorio por el reintegro de patentes y seguro automotor.

(iii) “Supervielle” objetó el fallo por haber resuelto las costas por su orden pese a que la demanda contra su parte ha sido totalmente desestimada.

III. La representante del Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara Comercial contestó la vista conferida y opinó que las cuestiones traídas a conocimiento versan sobre intereses patrimoniales disponibles para las partes y sobre aspectos de hecho, prueba y derecho común, ajenos al resguardo que por ley tiene asignada.

IV. Por una cuestión de orden lógico y claridad expositiva se atenderán primero las quejas que buscan revocar completamente el decisorio para luego hacer lo propio con las que pretenden incrementar la suma fijada como resarcimiento.

A) Destrucción total.

La codemandada aseguradora manifestó que el decisorio se basó en la pericial mecánica para sustentar la destrucción total del automotor asegurado. Sin embargo, sostuvo la recurrente, que dicho informe (efectuado por el Ing. Diego Carrera) no dio cuenta de dónde obtuvo los datos ni presupuestos que le posibilitaron llegar a la conclusión que la reparación de la camioneta tenía un costo de $ 330.226 a junio de 2017 y que el precio de un vehículo como el asegurado alcanzaba la suma de $ 360.000. Indicó que previamente había sido descartada otro informe pericial (producido por el Ing. Degli Espósito) por no haber estimado los valores históricos, lo mismo hace que no pueda tenerse por válida la pericial referida anteriormente. En virtud de lo cual, sostuvo que debió efectuarse una tercera pericial mecánica.

Primeramente, respecto a esto último, nada corresponde decir, en tanto, no fue requerida la producción de prueba en esta segunda instancia en el momento oportuno (CPr. 260:2) y el principio de preclusión impide y veda reclamos posteriores al vencimiento de plazos procesales.

En segundo término, para un correcto tratamiento de los distintos valores en pugna que determinarían o no el acaecimiento de la destrucción total de la camioneta siniestrada, se puntualizará lo siguiente según lo expuesto por la aseguradora y los números considerados en el pronunciamiento jurisdiccional:

Sentado lo cual, anticipo que daré respuesta negativa al planteo de la aseguradora por dos motivos. Preponderantemente porque la pauta de referencia que utilizó la entidad aseguradora para respaldar su queja no se ajustó al modelo asegurado (trendline) sino que refirió a una versión de más alta gama (highline), siendo lógicamente más onerosa.

No pasa desapercibido que originariamente la póliza de seguro identificaba a la camioneta asegurada: Volkswagen Amarok, 2.0L TDI DC Hig. 180 CV 4X2 (o sea, como versión highline) por la suma asegurada de $ 385.000; sin embargo, la propia demandada rebajó la prima por error del modelo, detalló que se trataba del modelo trendline con un valor de $ 365.000 y procedió a la devolución de la diferencia a favor del asegurado (por la suma de $ 8.118,81, fs. 383/5). Lo cual también coincide con el modelo especificado en el contrato de leasing que vinculó a la actora con “Supervielle” (fs. 401 en sobre de documentación reservada).

Con relación a los otros valores marcados, de la información recibida por ACARA se observan dos versiones de la camioneta según los datos ya identificados, la más económica tenía un valor de $ 360.000 y la más equipada por $ 380.000. En tanto la unidad asegurada correspondía a la primera, el precio indicado por la recurrente en su queja era el incorrecto. Esto a la vez coincide esencialmente con la contestación de oficio de la Cámara de Comercio Automotor que comunicó que el precio de tal unidad en $ 362.000 (fs. 590/1).

Pero, además, en segundo término, el presupuesto de gastos de reparación brindado por la concesionaria Wagen S.A., levantado por compañía aseguradora para argumentar su posición, es a todas luces parcial por no contemplar otros daños que debían incluirse para dar un número cabal del costo de reparación. Ello quedó demostrado en el informe pericial que determinó que en tal presupuesto faltaba estimar el neumático delantero izquierdo (tamaño 245/70 – R16), el panel de abordo lado acompañante y el centro de volante (fs. 819/824). Además de ello, informó que también no contemplaba los eventuales daños que podían surgir al desarmar el rodado (pág. 7).

Sobre lo cual, corresponde dar crédito a la valoración expuesta por el ingeniero que ofició de perito y, por ende, es de utilidad para la solución del pleito. Esto así porque como todo informe pericial, la ingenieril mecánica traduce a los jueces –legos en esa materia– en lenguaje inteligible, las vinculaciones de causa-efecto que puedan suceder entre acontecimientos probados. Su aporte al litigio no sólo alcanza a un detalle, determinación o explicación de las cuestiones técnicas objeto de su análisis, que para su establecimiento demanden un conocimiento especial en una ciencia, arte o técnica; sino que, además, al contar con conocimientos de especialización en la materia, se le permite elaborar consideraciones con sustento en su experiencia siempre que no constituyan una mera opinión (CNCom., esta Sala, “Casal de Rey, Marcela Soledad C/ North Ville S.A. y otro”, del 07-09-22).

En ese orden de ideas el tribunal deberá apreciar la eficacia probatoria del dictamen pericial teniendo en cuenta la competencia del experto, los principios técnicos en que se funda mediante la aplicación de las reglas de la sana crítica (CPr. 477).

Con lo expuesto, cabe concluir que lo juzgado por la sentencia acerca de la destrucción total del vehículo se justifica a partir de lo informado por el experto debiendo entonces desestimar la queja de la aseguradora tendiente a rebatirlo.

B) Reintegro de patente y seguro.

Como segunda cuestión, “Zurich” cuestionó el fallo por haber accedido a reconocer la indemnización reclamada por el reintegro de los pagos efectuados en concepto de patente y seguros por el plazo que estuvo inhabilitada de utilizar el vehículo siniestrado.

Dichos agravios no cumplen ni mínimamente las precisiones del CPr. 265 al no contener una crítica concreta y razonada del veredicto impugnado.

En efecto, es necesario referir los errores del fallo objetado y en qué omisiones o errores ha incurrido el juzgador, dando los fundamentos de tales postulaciones que autoricen a obtener una conclusión diversa. Deben también refutarse las conclusiones de hecho y de derecho en que se basó el pronunciamiento, expresando las circunstancias fácticas y las razones jurídicas en virtud de las cuales se tachan de erróneas las soluciones de la sentencia (CNCom., esta Sala, "Kusa Impex S.R.L. c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires", del 17-12-04).

La mencionada queja no contiene los recaudos aludidos en tanto no se hace cargo de la situación juzgada en la sentencia en cuanto a la desaparición del interés asegurable por la destrucción total y con él la posibilidad de que un siniestro ocurra. Juzgo, por consiguiente, que sobre estos puntos la pieza no supera los estándares mínimos para reputarla como una crítica razonada, concreta y fundada. Por lo tanto, conceptúo que el presente agravio de la aseguradora debe declararse desierto (CPr., 265 y 266), lo que conduce al íntegro rechazo de su apelación.

C) Diferencia entre la suma dispuesta como límite de cobertura y el valor de un rodado.

Por su lado, la accionante objetó el pronunciamiento por desestimar su pretensión de obtener un resarcimiento complementario a fin de cubrir la diferencia entre la suma dispuesta como condena y el valor actual de un rodado de las mismas características que el asegurado.

A fin de considerar esta queja, es imperioso analizar los términos de la póliza de seguro (cláusula CG-DA 4.2),la cual establece que: “Determinada la existencia del daño total, el Asegurador indemnizará el valor de venta al público al contado en plaza al momento del siniestro de un vehículo de igual marca, modelo y características, con más los impuestos, tasas y contribuciones que pudieran corresponder, todo ello hasta la suma asegurada que consta en el Frente de la Póliza…” (fs. 46).

Es por ello advertible que la sentencia, con acierto, valoró el reconocimiento del derecho indemnizatorio del asegurado por el incumplimiento contractual en la medida de lo pactado, hallándose la obligación indemnizatoria de la compañía demandada limitada a la suma asegurada. En virtud de lo cual, el resarcimiento reconocido se ajusta a lo acordado y no se puede modificar el crédito como si se tratase de una deuda de valor.

Esto no implica más que la estricta aplicación de lo establecido por la ley 17.418, 61: 2do. párrafo, normativa que responde a precisas reglas técnicas que gobiernan la materia y, en lo que aquí interesa, la que impone una correcta correlación entre la suma asegurada y aquella que se paga como premio por la cobertura.

En efecto, producido el siniestro el asegurador tiene la obligación de indemnizar el daño amparado. Éste resulta de los conceptos de interés y del riesgo que soporta el asegurador. De ahí que pueda definirse al daño asegurado como el perjuicio o destrucción del interés por el siniestro, en la medida asumida por el asegurador. El alcance de la obligación de indemnizar se determina por la clase de seguro, la medida del daño efectivamente sufrido y el monto asegurado (Halperin, Isaac, Contrato de Seguros, Depalma, 2º ed., Buenos Aires, 1964, p. 305).

En ese sentido se ha expuesto que “… la extensión de la prestación debida por el asegurador se sustenta en dos presupuestos: a) el efectivo perjuicio o destrucción del interés por el siniestro; y b) el límite de la suma asegurada o medida en que la cobertura fue asumida por el asegurador. El pago hasta el límite máximo de la suma asegurada porta, entre otros fundamentos, el de la relación de equivalencia existente entre el premio y el riesgo. Dicha relación constituye clave de bóveda en el vínculo asegurativo ya que, desde una perspectiva económica, se ha concebido una técnica o recurso de compensación de riesgos para alcanzar la eliminación o neutralización de las consecuencias económicamente desfavorables a los eventos dañosos. De ahí que se tenga decidida la imposibilidad de toda pretensión que tenga por objeto percibir del asegurador una suma mayor que la prevista en la póliza, ya que dicha pretensión carece de contrapartida en la obligación principal del asegurado, comprometiéndose así el fondo técnico afectado al pago de los siniestros de los demás asegurados” (Stiglitz, Rubén S., “Derecho de Seguros”, 5º edición, edit. La Ley, T. III, Buenos Aires, 2008, p. 107).

Por consiguiente, este agravio no puede receptarse.

D) Capitalización de intereses.

Distinta suerte correrá, en cambio, el pedido de “La Luisa” de capitalización de intereses invocando el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Lo cual fue pretendido por la actora en su escrito inaugural y objeto una puntual queja por haber sido omitido en el decisorio.

En tal sentido, considero que asiste razón a la actora recurrente en cuanto a que en el sub-examine procede la capitalización de intereses prevista –como excepción a la premisa general que reza “no se deben intereses de los intereses…”– en virtud de lo denominado anatocismo por demanda judicial establecido en el inciso b) del CCCN. 770 (ordenamiento plenamente aplicable al caso porque el siniestro que originó la disputa ocurrió el 03-06-17 y el cuerpo normativo comenzó a regir para todo el país a partir del 01-08-15).

Sobre lo cual, se observa que los requisitos para la configuración de dicho supuesto se encuentran reunidos: promoción de una demanda por capital e intereses y notificación de la demanda (CNCom., esta Sala, “Matavos, Mariana y otros c/ La Segunda Cooperativa Ltda. de Seguros Generales”, del 27-02-19 y CNCom., Sala B, "Bunader, Claudia c/ SVA SACIFI y otros", del 04-09-19).

Por tal motivo, propondré admitir el presente agravio con el alcance de conceder, en los términos del CCCN. 770:b) y del requerimiento efectuado por la actora en su primera presentación (punto VI, fs. 124), la capitalización de los réditos que devengue el capital de condena desde la fecha de mora (data del rechazo de la cobertura del 13-06-17) hasta la de notificación de la demanda 12-07-18 (fs. 147).

Sobre esta cuestión, este tribunal en el citado fallo “Matavos” dispuso que si bien la norma establece que la capitalización procede “desde” la fecha de notificación de la demanda, cabe considerar que los intereses que se acumulan son los devengados desde la mora hasta la notificación de la demanda (íd., esta Sala, “Rosario del Plata S.A. c/ Mutual Odontológica Argentina”, del 12-11-21).

Ello no es más que la aplicación de la doctrina de los derogados arts. 569 y 570 del Código de Comercio, que fueron los primeros en receptar en nuestro derecho el anatocismo por demanda judicial. En comentario a esas normas se ha dicho que con la interposición de la demanda se cierra el derecho del acreedor a seguir acumulando intereses posteriores (Gianfelici, Mario César, “Anatocismo Judicial”, publicado en SJA el 01-08-18).

Con tales alcances se estimará la apelación de “La Luisa” respecto a la capitalización de intereses pretendida.

E) Privación de uso.

Como tercer agravio la accionante se quejó por la poca cuantía del resarcimiento por la privación de uso de un rodado. Preliminarmente corresponde destacar que la demandada en su expresión de agravios no cuestionó la procedencia de este rubro.

La sentencia fijó por este concepto la suma de $ 36.000, más intereses y la demandante se agravia por ser insuficiente.

Este tribunal viene considerando desde hace tiempo que la sola privación del automotor produce por sí misma una pérdida susceptible de apreciación pecuniaria que debe ser resarcida como tal (CSJN, fallos 319:1975; 320:1567; 323:4065) y sin necesidad de prueba específica (CNCom., esta Sala, “Assanelli Martínez Mónica Gabriela C/ Liberty Seguros Argentina S.A.", del 29-06-10; “Cordero Andrea Myriam c/ La Segunda Cooperativa Ltda. De Seg. Generales”, del 15-12-09; “Kitzmann Susana c/ La Perseverancia Seguros”, del 23-04-10; “Romano Ángel Augusto C/ Provincia Seguros S.A.”; del 02-09-10; entre muchos otros).

En efecto, el daño padecimiento de la actora originado en la falta de pago de la indemnización pactada, con la consecuente imposibilidad de reemplazar el automotor siniestrado, representa un perjuicio indemnizable, derivado del impedimento material de utilizar el rodado, con el efecto de una obvia reducción de las posibilidades para la que está destinado, lo cual no necesita demostración (CNCom., Sala B, “Ramos de Ganbino, Noemí Cristina c/ Empresa de Transportes Martínez, línea 234 int. 30 y otros”, del 30-03-94). En principio, quien tiene y usa un automotor lo hace para llenar una necesidad, presunción que es harto fundada y torna aplicable lo dispuesto en el CPr., 165 (CNCom., Sala B, “Sobrero, Julio c/ Boston Compañía Argentina de Seguros S.A.”, del 18-10-06; CNCom., esta Sala, “Verly, Marcos Alejandro C/ Ernesto P. Amendola S.A.”, del 14-04-09).

Por lo tanto, a fin de su determinación cuantitativa, son relevantes: a) el tiempo de privación que transcurrió desde el día en que debió hacerse efectivo el pago de la indemnización contractual, b) los gastos que debió demandar sustituir ese medio de transporte por otros, c) la privación de la posibilidad de empleo del rodado para su actividad y para fines de esparcimiento y d) el ahorro de costos por la no utilización del vehículo propio, por aplicación del principio compensatio lucri cum damno.

En este contexto, la suma designada en el fallo para resarcir dicho perjuicio se presenta insuficiente para razonablemente resarcir el daño referido, motivo por el cual debe darse curso al agravio con el efecto de aumentar la indemnización por el rubro en cuestión, mediante la prerrogativa establecida en el CPr. 165, antes citado, a la suma de $ 300.000, más intereses de conformidad con lo establecido a tal efecto en el decisorio.

V. Costas.

A) El banco codemandado centró sus quejas al fallo en lo relativo al modo en que le fueron impuestas las accesorias. Según adujo, si bien fue completamente absuelta por reconocer que no hubo conducta antijurídica de su parte, fueron fijadas en el orden causado debiendo establecerse a la actora vencida o en su caso a la codemandada condenada en autos.

En tal virtud, coincido con lo dispuesto en el decisorio debiendo fijarse conforme al régimen de excepción al principio rector en esta materia (CPr., 68, segundo párrafo).

Las razones que justifican apartarse del principio general se vinculan con que la actora dirigió su acción con fundamento en una interpretación del contrato de leasing que lo vinculó con la entidad bancaria y el comportamiento de la aseguradora pudo haberle hecho creer razonablemente que podía solidariamente demandar con éxito a aquéllas, pese a que el resultado del pleito finalmente le haya sido adverso frente al banco recurrente. De la misma manera, en el orden causado, deben establecerse las costas de la segunda instancia por el recurso de “Supervielle”.

B) En cuanto a las costas de esta alzada, considero que deben ser establecidas de acuerdo al principio rector en esta materia según el cual la parte vencida deberá pagar todos los gastos de la contraria (CPr., 68, primer párrafo). En orden a ello, corresponderá a “Zúrich” hacer frente a las costas por su recurso malogrado y por el de la actora en su calidad de parte sustancialmente vencida. Esto último por más que algunas quejas no le hayan sido reconocidas.

VI. A la luz de todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: (a) rechazar la apelación de ZURICH ASEGURADORA ARGENTINA S.A.; (b) admitir de modo parcial el recurso de LA LUISA DE SUIPACHA S.A. con el efecto de modificar la sentencia apelada a fin de aumentar el resarcimiento por privación de uso a la suma de PESOS TRESCIENTOS MIL ($ 300.000), más intereses, y conceder, en los términos del CCCN.770:b, la capitalización de intereses requerida con los alcances establecidos en el capítulo IV.D; (c) desestimar el recurso de BANCO SUPERVIELLE S.A.; (d) confirmar el decisorio en todo lo demás que haya sido objeto de agravios; y (e) fijar las costas de esta segunda instancia según lo dispuesto en el punto V que precede.

Así voto.

El Señor Juez de Cámara Hernán Monclá dice: Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara Ángel O. Sala adhiere a los votos que anteceden.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: (a) rechazar la apelación de ZURICH ASEGURADORA ARGENTINA S.A.; (b) admitir de modo parcial el recurso de LA LUISA DE SUIPACHA S.A. con el efecto de modificar la sentencia apelada a fin de aumentar el resarcimiento por privación de uso a la suma de PESOS TRESCIENTOS MIL ($ 300.000), más intereses, y conceder, en los términos del CCCN.770:b, la capitalización de intereses requerida con los alcances establecidos en el capítulo IV.D; (c) desestimar el recurso de BANCO SUPERVIELLE S.A.; (d) confirmar el decisorio en todo lo demás que haya sido objeto de agravios; y (e) fijar las costas de esta segunda instancia según lo dispuesto en el punto V que precede.

Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13).

Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia.

Oportunamente, devuélvase sin más trámite.

La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). – Miguel Federico Bargalló. – Ángel Oscar Sala. – Hernán Moncla (Sec.: Francisco Jose Troiani).

D., S. C. c. G. D. S., N. y otros s/daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, en el mes de diciembre de dos mil veintidós, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “D., S. C. C/ G. D. S., N. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” – (EXPTE. Nº 24137/2018)”, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dr. Juan Pablo Rodríguez, Dr. Roberto Parrilli y Dra. María I. Benavente.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Rodríguez dijo:

I. La sentencia de grado, hizo lugar a la demanda interpuesta por S. C. D. contra N. G. D. S., “Vuelta de Rocha Sociedad Anónima de Transportes Comercial e Industrial” y “Escudos Seguros S.A., en la medida del seguro (Art. 118 de la ley 17.418), condenándolos a abonar la suma de $1.622.200 al accionante, dentro del plazo de diez días, con más intereses y las costas del juicio.

II. Dicho decisorio fue apelado por la actora quien presentó sus agravios de forma virtual, los que no fueron respondidos.

Está fuera de discusión que el día el 9/06/17, aproximadamente a 13.00hs. la demandante ingresó por la puerta delantera –en carácter de pasajera– a la unidad interno nro. 35 de la línea de colectivos nro. 64, dominio …-… de propiedad de la empresa demandada y conducido por el codemandado N. G. D. S., en la parada ubicada en la intersección de las calles Virrey Vertiz y Virrey del Pino de esta Ciudad. Tampoco se cuestiona que antes que la Sra. D. pudiera terminar su ascenso al mencionado microómnibus, teniendo la actora su pierna derecha en el primer escalón del rodado y la pierna izquierda apoyada en la vereda, el chofer del microómnibus intempestivamente cierra la puerta del micro aplastándole la mano y la pierna derecha contra el marco de la misma, reiniciando su marcha en forma violenta, sin esperar a que su mandante finalizara su ascenso produciendo con ello que cayera desplomada al suelo, y causándole las lesiones que se analizan a continuación.

III. El juez de grado consideró acreditada la versión brindada por la accionante, y juzgó que las emplazadas no lograron acreditar la ruptura del nexo causal de responsabilidad atribuida.

Por no encontrarse discutida la responsabilidad decidida en autos, me concentraré en los recursos esgrimidos respecto a los rubros indemnizatorios, y la tasa de interés estipulada.

a) Incapacidad sobreviniente

El magistrado de grado fijó por este ítem la suma de $950.000.

Ante todo, es preciso recordar que el daño, en sentido jurídico, no se identifica con la lesión a un bien (las cosas, el cuerpo, la salud, etc.), sino, en todo caso, con la lesión a un interés lícito, patrimonial o extrapatrimonial, que produce consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales (Calvo Costa, Carlos A., Daño resarcible, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 97). En puridad, son estas consecuencias las que deben ser objeto de reparación (Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2, p. 640), lo que lleva a concluir en la falta de autonomía de todo supuesto perjuicio que pretenda identificarse en función del bien sobre el que recae la lesión (la psiquis, la estética, la vida de relación, el cuerpo, la salud, etc.). En todos estos casos, habrá que atender a las consecuencias que esas lesiones provocan en la esfera patrimonial o extrapatrimonial de la víctima, que serán, por lo tanto, subsumibles dentro de alguna de las dos amplias categorías de perjuicios previstas en nuestro derecho: el daño patrimonial y el moral (Conf. CNCiv, Sala A, Voto del Dr. Picasso, en autos: “Guerrero Maldonado, Víctor Alejandro c/ Grupo Concesionario del Oeste S.A. y otro s/ ds. y ps.”, de agosto de 2016).

La lesión de la psiquis y en el cuerpo de los actores, entonces, no constituye un perjuicio autónomo y distinto de la incapacidad sobreviniente. Se trata, en ambos casos, de lesiones –causadas en la estructura psíquica o el cuerpo de la víctima– que producen una merma en la capacidad del sujeto para realizar actividades patrimonialmente mensurables. Es esta merma, que resulta en una disminución patrimonial (un lucro cesante), lo que en definitiva constituye el daño resarcible. En sentido concorde, se ha dicho que las consecuencias de la incapacidad física y las de la lesión psíquica deben ser valorados en forma conjunta, porque los porcentajes de incapacidad padecidos por el damnificado repercuten unitariamente, lo cual aconseja que se fije una partida indemnizatoria que abarque ambos aspectos ya que, en rigor, si bien conformarían dos índoles diversas de lesiones, se traducen en el mismo daño, que consiste, en definitiva, en la merma patrimonial que sufre la víctima por la disminución de sus aptitudes y para el desempeño de cualquier trabajo o actividad productora de beneficios materiales (conf. CNCiv, Sala A, autos “G., J. M. c/ L. P., N. y otros s/ Daños y perjuicios”, Expte. nº 37.586/2008; ídem, 22/10/2013, “C., C. M. c/ Sanatorio del Valle y otros s/ Daños y perjuicios”, L. nº 589.623; ídem, 12/3/2013, “H., Ricardo Alejandro c/ Empresa Ciudad de San Fernando y otros s/ Daños y Perjuicios”, L. nº 610.399; ídem, 19/6/2012, “G., Josefina c/ Transporte Escalada S.A.T. y otro s/ daños y perjuicios”, L. nº 598.408; ídem, 23/02/2012, “G., Victoria Yasmin c/ M., Pablo y otros s/daños y perjuicios”, LL 18/06/2012, 9).

En otros términos, aunque conceptualmente autónomo, el daño psíquico no constituye un tercer género de daños a los fines de su indemnización, ya que en forma indistinta o simultánea, puede constituir un daño patrimonial, emergente o lucro cesante, por las erogaciones de asistencia psicológica y psiquiátrica y farmacológica, y por la incapacidad transitoria o permanente que pueda producir, y a la vez un daño moral por los dolores, molestias y padecimientos extrapatrimoniales (conf. Zabala de González Matilde: “ob. cit.”, con cita de Galdós “Acerca del daño psicológico”, JA, 2005-I-1197).

Explicado esto, en la medida que en la especie repercute en ambos ámbitos, deviene correcto tratarlo a título de incapacidad sobreviniente y dentro del daño moral.

Sentado ello, la incapacidad sobreviniente puede ser aprehendida en un doble aspecto, en tanto lesión a la persona, la incapacidad se percibe ante todo desde una perspectiva intrínseca: como menoscabo a la integridad psicofísica del sujeto, que con mayor o menor alcance lo invalida en realizaciones existenciales o productivas. En este último sentido desde un punto de vista genérico, puede ser definida como inhabilidad o impedimento, o bien dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales (Zabala de González Matilde: “Tratado de Daños a las Personas – Disminuciones Psicofísicas”, Tomo II, Pág. 1). Se toman en cuenta de modo predominante las condiciones personales de la víctima y para que exista es necesario que se verifique luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencias, y cuando no se ha logrado su total restablecimiento.

Más específicamente, se entiende por lesión toda alteración de la contextura física o corporal, como una contusión, escoriación, herida, mutilación, fractura, entre otros ejemplos, y todo detrimento del organismo, sea por un empeoramiento del desempeño de la función o un desempeño más gravoso, y cualquier perjuicio en el aspecto físico de la salud, aunque no medien alteraciones corporales, en suma, cuando se habla de daño físico, se alude a la pérdida anatómica y a la afectación funcional, extremos que pueden darse de manera conjunta o independiente.

En tanto que por daño psicológico se alude a los disturbios que afectan el comportamiento general del individuo, con connotaciones de índole patológica que disminuyen sus aptitudes para el trabajo o inciden en la vida de relación. Importa una merma o disminución en el rendimiento o capacidad psíquica, por alteración profunda de la estructura vital de la personalidad de la víctima.

Supone una perturbación patológica de la personalidad de la víctima que altera su equilibrio básico o agrava un desequilibrio precedente (Zabala de González M.: “Daños a la Persona”, p. 193, Hammurabi SRL, 1990).

Ahora bien, es evidente que esa disminución puede, como todo el resto de los daños considerados desde el punto de vista “naturalístico” (esto es, desde el punto de vista del bien sobre el que recae la lesión; Bueres, Alberto J., “El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la psíquica, a la vida de relación y a la persona en general”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Daños a la persona, nº 1, Santa Fe, 1992, p. 237 y ss.), tener repercusiones tanto en la esfera patrimonial como en la extrapatrimonial de la víctima. Este último aspecto no puede subsumirse en la incapacidad sobreviniente, sino que se identifica, en todo caso, con el daño moral, al que hoy el código menciona como consecuencias no patrimoniales (artículo 1741).

En consecuencia, el análisis a efectuar en el presente acápite debe circunscribirse a las consecuencias patrimoniales de la incapacidad sobreviniente, partiendo de la premisa, de que la integridad psicofísica no tiene valor económico en sí misma, sino en función de lo que la persona produce o puede producir. Se trata, en última instancia, de un lucro cesante actual o futuro, derivado de las lesiones sufridas por la víctima (Pizarro-Vallespinos, “Obligaciones”, cit., t. 4, p. 305).

Lo expuesto exige además precisar, que aunque importante, el aspecto laboral es solo una parcela de la indemnización de la incapacidad sobreviniente. El menú está integrado por otros ingredientes que pueden incidir en el caso en concreto, lo que nos conduce a la figura de la “incapacidad vital”, que exige analizar la proyección que la mengua tiene en la personalidad integral de la víctima. Esto, porque las secuelas que deja un accidente suelen repercutir en la vida de relación del damnificado y gravitar negativamente más allá de la esfera individual, hasta alcanzar los más variados aspectos, como el social, doméstico, deportivo y cultural, que si bien no se traducen en la generación de recursos económicos, o de ganancias directas o inmediatas, al margen de la trascendencia que su afectación pueda acarrear en el área extrapatrimonial, son patrimonialmente mensurables, porque pueden de rebote aparejar consecuencias de esa índole, costado que de estar presente, de acuerdo a lo que sea dable inferir de las pruebas colectadas en la causa, no puede ser ignorado a la hora de fijar la cifra del resarcimiento por el concepto en análisis.

El juez de grado, remarcó que la perito médica legista designada de oficio, Dra. A. F. I. señaló en su dictamen pericial de fecha 01/10/20 y aclaración de fecha 30/03/21 que la demandante presenta “lumbalgia post-traumática (8%), secuela de esguince de rodilla derecha (6%) y secuela de traumatismo de tobillo derecho, con restricciones funcionales y en el arco de movilidad (6%), con incapacidad del 20% el Valor Obrero Total y Total Vida” (sic), que guardaría relación causal con el evento de autos. (pág. 5 “Conclusiones”).

En la faz psíquica de la accionante, la experta concluyó en que la actora presenta un trastorno por estrés post-traumático crónico leve que le genera una incapacidad parcial y permanente del 10% de la T.O, que guardaría relación causal con el evento de autos. (pág. 5 “Conclusiones”).

Como bien lo destacó el magistrado interviniente, las conclusiones referidas fueron impugnadas con fecha 14/10/20, cuya respuesta fue ejercida por la experta el día 1/02/21. En el caso, el dictamen pericial, analizados con sujeción a lo que dispone el art. 477 del Código Procesal, es claro en su contenido, da respuestas concretas a los puntos periciales formulados, y deja definitivamente esclarecido cuáles son las secuelas que pueden atribuirse en relación de causalidad adecuada con el accidente de autos. Ello sumado a que los cuestionamientos fueron evacuados en forma satisfactoria, con claras explicaciones, debidamente fundadas en los conocimientos de la especialidad.

En punto a la definición de la cuantía, el art. 1746 del Código Civil y Comercial prescribe, en lo pertinente: “…la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades”.

Esta parte del dispositivo, tal como ha sido estructurado, ha llevado a un sector de la doctrina y de la jurisprudencia a considerar que impone sujetar la decisión sobre el punto al resultado que arrojen las fórmulas matemáticas.

Si bien la redacción del precepto da margen para esa interpretación, dado que la referencia a la determinación del capital que genere rentas no está sindicada como la única modalidad de cuantificación, participo de la opinión que considera que mantienen pleno vigor los criterios interpretativos que a la par de los cálculos matemáticos, confieren al razonable arbitrio judicial plena vigencia. Además de que, para realizar la evaluación que el precepto propone, no siempre es imprescindible sujetar con estrictez el cálculo al resultado que arroje una fórmula de esa índole.

Esta Sala viene considerando desde hace ya tiempo que parece útil –en sintonía con esos nuevos postulados– explicitar las bases objetivas y variables en juego que se toman en cuenta para arribar a los montos indemnizatorios. Explicitar el temperamento para su determinación sin duda contribuye a la transparencia en la medida en que obliga al magistrado a exponer y permite a las partes controlar el desarrollo que precede a la determinación en concreto de la indemnización, ya que al expresar cada una de las variables a tener en cuenta –ingresos, tasa de descuento, período de la vida a computar– “obliga a expresar de un modo transparente (y por exigencias generales de fundamentación, justificado) qué valor se entiende acreditado o aplicable al caso (Garrido Cordobera, Borda, Alferillo, en “Código Civil y Comercial…”, t. 2, pág. 1072 y sgtes.; Ed. Astrea, Buenos Aires, 2015 y entre otros CNCiv. esta Sala, “Peloche Velazco, Miguel Hugo c/ Hidalgo, Claudio Alejandro y otros s/ daños y perjuicios” voto del a Dra. Guisado del 28/3/2018)”.

En lo personal, aunque acepto la destacada utilidad que el empleo de fórmulas matemáticas ofrece como pauta comparativa u orientativa a los fines de la cuantificación del daño, considero que una aplicación obligatoria y en términos absolutos de esos esquemas matemáticos, se manifiestan insuficientes para dar respuestas razonables y justas en todos los supuestos, y ello de rondón lleva ínsito el riesgo de desoír el mandato que impone el art. 2 del Título Preliminar, del Código Civil y Comercial de la Nación, cuando exige interpretar la ley teniendo en cuenta los principios y valores jurídicos y de modo coherente con todo el ordenamiento jurídico. También, por defecto o por exceso, de afectar el principio de la reparación plena que impacta a nivel constitucional y se enmarca en el proceso de constitucionalización del derecho civil patrimonial y de los derechos humanos fundamentales (arts. 1740 del Código Civil y Comercial de la Nación, arts. 16, 17, 19 y 33 de la Constitución Nacional; mis votos en las causas: “BENGOCHEA LUISA SANDRA c/ GONZÁLEZ PABLO Y OTROS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS” Nº 91613/2009 y “MISIAK HORACIO ROBERTO c/ GONZÁLEZ PABLO Y OTROS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS” Nº 68239/2010), del 24 de julio de dos mil veinte, “DÍAZ CABRERA, CARMEN c/ UNIÓN TRANSPORTISTAS DE EMPRESAS S.A. LÍNEA 46 Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS – EXPTE. Nº 58058/2015”, de junio de dos mil veintiuno, entre muchas otras).

La realidad vital asume en diversos supuestos características y peculiaridades, difíciles de subsumir en un cálculo o fórmula matemática, en los términos absolutos con que lo propone algún sector de la doctrina –al menos con las variables y constantes con que han sido alimentadas hasta ahora las más difundidas–, y que por ello muchas veces demanda de una suerte de análisis artesanal del caso, con sujeción al material probatorio reunido en el expediente. En tales supuestos, el apartamiento de la fórmula o la corrección del resultado que ella arroje, resulta plenamente justificado, para dotar a la indemnización de una más justa y realista definición en el caso sometido a revisión o juzgamiento (ver mis votos en EXPTE. nº 71.097/2010, caratulado “SAN MILLÁN, JONATHAN NICOLÁS Y OTRO C/ PANDOLFI, JORGE ABRAHAM Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, del 20 de diciembre de dos mil dieciocho; EXPTE. Nº 72.118/2013, caratulado “ARNIJAS, CLAUDIO NICOLÁS C/ ALVARADO OTEGUI FERNANDO Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, de septiembre de dos mil diecinueve; EXPTE. Nº 62139/2016, caratulado “BALDO, CRISTINA DE LOS ÁNGELES c/ BINAGHI, MARIANO s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, del 22 del mes de mayo de dos mil veinte y EXPTE Nº 34088/2015, caratulado “VIVANCO HUGO JULIO C/ RIVERO CÉSAR AGUSTÍN Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, de octubre de dos mil veintiuno, entre muchos otros).

Tales directrices, deben desplegarse de acuerdo con los lineamientos que bajan de la Corte Suprema de justicia de la Nación, que exige respetar el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos, calificado por el Sumo Tribunal como un principio basal del sistema de reparación civil, que encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; CSJN in re “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c. Campos, Enrique Oscar y otros s/daños y perjuicios (acc. trán. c. les. o muerte)”. Además, ya de un modo más concreto, esta tarea de cuantificación habré de desarrollarla de acuerdo con las pautas volcadas en el precedente “Grippo” (CSJN “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c. Campos, Enrique Oscar y otros s/daños y perjuicios (acc. trán. c. les. o muerte)” • 02/09/202, TR LA LEY AR/JUR/134520/2021), cuyos alcances he tenido oportunidad de analizar en votos anteriores, a cuyos fundamentos me remito en honor a la brevedad (ver mis votos en las causas “BUSTOS, JOSÉ LUIS c/ LOZA, HÉCTOR Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS (EXP. Nº 68281/2018)” y “CARNERERO, LUCÍA ALBA C/ TRANSPORTE AUTOMOTOR PLAZA S.A.C.I. y otro S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (Expte. Nº68.380/2014)”, ambos del 6 de diciembre de dos mil veintiuno, entre muchos otros).

Con estas precisiones, que no resultan incompatibles con la solución que viene aplicando este Tribunal en el tema, entiendo que en el caso en concreto, la aplicación de la fórmula arroja un monto razonable, motivo por el cual seguidamente paso a explicitar las pautas mediante las cuales ella resulta aplicable.

En ese orden de ideas, estimo adecuado valorar: 1) que el demandante contaba con 63 años cuando el accidente acaeció 2) Que por no surgir ingresos, se tomará en cuenta el salario mínimo, vital, y móvil, vigente a la fecha de la sentencia de grado. 3) una tasa de descuento del 5% anual que en la actual coyuntura económica entiendo adecuada y que representaría el adelanto por las sumas futuras, equivalente a la que se podría obtener de una inversión a largo plazo, 4) el periodo a computar que estaría dado hasta la edad productiva de la víctima que esta Sala estima en 75 años, 5) la incapacidad a la que hice referencia precedentemente.

En orden a lo expresado, propongo al Acuerdo, rechazar los agravios de la accionante, pues entiendo que, en base a las pautas indicadas, para resarcir la incidencia económica que las menguas pueden generar, apreciadas ellas en la proyección negativa sobre la personalidad integral del damnificado, la suma de $950.000, no resulta escasa, más aun si la conjugo con lo que luego resuelvo en materia de accesorios. Por tanto, propongo confirmar la cantidad referida.

b) Gastos futuros

La juez de grado, fijó por tratamiento kinesiológico y tratamiento psicológico las sumas de $31.200 y $156.000, respectivamente.

La actora considera escaso dichos montos por lo que solicita su elevación.

Los gastos terapéuticos futuros son resarcibles siempre que de acuerdo con la índole de la lesión padecida, resulta previsible la necesidad o conveniencia de realizar o proseguir algún tratamiento para subsanar o aliviar aminoraciones o debilidades psicofísicas derivadas del suceso. Tratándose de un daño futuro, no se precisa seguridad de que sobrevendrá, sino un suficiente grado de probabilidad. Para la procedencia de la indemnización debe bastar que la asistencia o intervenciones terapéuticas aconsejadas, aunque no indispensables, resulten razonablemente idóneas para revertir o reducir las secuelas desfavorables del hecho (Zavala de González, Matilde. “Tratado de daños a la persona”, Disminuciones psicofísicas, t. 1 p. 348/349).

De la experticia de fecha 01/10/20 (y de las, aclaraciones de fecha 08/03/21 y 30/03/21 se observa que “En cuanto a la discrepancia de los tratamientos médicos, los mismos surgen como consecuencia del sistema inflacionaria que sufre nuestro país, toda vez que el tratamiento kinésico asignado en fecha 10/10/2020 costaba $1000 y $1200 el tratamiento psicológico cuando en fecha 03/03/2020 ambos costos han ascendido a $1.200 y $1500 respectivamente. En cuanto a la cantidad de sesiones reafirmo las otorgadas en la pericia médica, es decir 26 sesiones del tratamiento médico y 104 sesiones del tratamiento psicológico”.

Ahora bien en base a lo expuesto y concluido en el informe pericial, conforme fue analizado precedentemente, entiendo que corresponde rechazar los agravios en estudio y confirmar la suma establecida en esta partida, pues si se la conjuga con lo que se estipula luego en relación a la tasa de interés fijada para este rubro, arroja un monto adecuado, de acuerdo con los datos de conocimiento general y a los estimado a nivel pericial (art. 165 parte final del Código Procesal).

c) Consecuencias no patrimoniales (daño moral)

El magistrado de grado cuantificó esta partida con la suma de $475.000.

La actora pretende su incremento por considerar insuficiente el monto fijado.

El art. 1741 del Código Civil, en base al distingo entre daño-lesión y daño-consecuencia, se refiere al daño no patrimonial que debe entenderse como equivalente al usualmente denominado daño extrapatrimonial o moral, por oposición al patrimonial (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis: “Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado”, t. VIII, p. 500).

La norma regula el tema de la legitimación para reclamarlo y otras vicisitudes, pero no menciona el concepto, lo cual da cabida a la labor doctrinaria y jurisprudencial desarrollada sobre el tema al amparo del Código de Vélez, que mantiene actualidad.

En esta línea, se lo ha caracterizado como el configurado por la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimiento, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos comprendiendo también las molestias en la seguridad personal de la víctima o en el goce de sus bienes.

Mediante la indemnización peticionada se procura reparar la lesión ocasionada a la persona en alguno de aquellos bienes que tienen un valor principal en su vida, y que son la paz, la integridad física, la tranquilidad de espíritu, el honor, y los demás sagrados afectos que se resumen en los conceptos de seguridad personal y afección legítima; y cuya violación determina la modificación disvaliosa del espíritu en su capacidad de entender, querer o sentir, que resulta anímicamente perjudicial.

La referencia del art. 1738 del Código Civil y Comercial de la Nación a las afecciones espirituales legítimas le confiere al daño moral un contenido amplio, abarcativo de todas las consecuencias no patrimoniales. Se señala en este sentido que se ha descendido notoriamente el piso o umbral a partir del cual las angustias, molestias inquietudes, zozobras, dolor, padecimientos, etcétera, determinan el nacimiento del daño moral, acentuándose la protección de la persona humana. En esta línea, se llega también a sostener la existencia de “daños morales mínimos”, en base a la constitucionalización de la tutela de la persona humana (conf. Lorenzetti, Ricardo Luis: “ob. cit.”, t. VIII, p. 485).

Vale destacar que, con buen criterio, el Código consagra expresamente el principio de reparación plena (art. 1740), que ya había sido concebido como derecho constitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (a partir de “Santa Coloma c. Ferrocarriles Argentinos”, 05/08/1986 y “Ruiz c. Estado Nacional”, 24/05/1993) en base a los arts. 14, 17, 19, 33, 42, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.

Dicho principio, además, se manifiesta concretamente a través de las pautas indicadas en orden a la valoración y cuantificación de la indemnización, que comprenderá todas las resultas o repercusiones patrimoniales y extrapatrimoniales del ilícito, como “la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances”, incluyendo especialmente “las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida” (art. 1738), “ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas” (ver art. 1741 y Meza-Boragina: “El daño extrapatrimonial en el Código Civil y Comercial”, public. en La Ley online).

Queda superado ahora el criterio que sostenía que en el daño moral se indemnizaba el “precio al dolor” para aceptarse que lo resarcible es el “precio del consuelo”, que procura “la mitigación del dolor de la víctima a través de bienes deleitables que conjugan la tristeza, la desazón o las penurias. Se trata de proporcionarle a la víctima recursos aptos para menguar el detrimento causado y por esa vía facilitarle el acceso a gratificaciones viables, confrontando el padecimiento con bienes idóneos para consolarlo, o sea, proporcionarle alegría, gozo, alivio, descanso de la pena (ver Lorenzetti, Ricardo Luis: “Código Civil y Comercial de la Nación, Comentado”, t. VIII, p. 503).

Si bien el cálculo económico del dolor se presenta como una tarea de dificultosa realización, nada impide apreciarlo, con criterios de razonabilidad y justicia, en su intensidad y grado, para de esa manera estar en condiciones de definir una cuantía que resulte idónea o suficiente para compensar las angustias, tristezas y toda clase de padecimientos derivados del evento dañoso, con la adquisición de bienes y contratación de actividades sociales, culturales y de esparcimiento o recreación en general, aptos para posibilitarle al damnificado situaciones de disfrute, distracción y deleites suficientes para alcanzar los objetivos que expresa el dispositivo.

Ello no obsta a señalar que se trata de perjuicios donde a la hora de la apreciación económica, a diferencia de lo que ocurre con el daño patrimonial, la subjetividad tiene un rol destacado, porque nadie más que el damnificado está en mejores condiciones de definir la intensidad de su padecimiento y lo que pecuniariamente necesita para adquirir bienes o acceder a actividades que razonablemente lo compensen. De ahí que, salvo aquellos casos donde sobrevienen consecuencias que lo agravan y que se desconocían cuando fue cuantificado, resulta difícil como regla, sin violentar el principio de congruencia, exceder la propia estimación o precio de consuelo definido por el mismo afectado en la demanda.

A tal fin, valoro, las características del hecho, la edad que tenía al momento del accidente (63 años), y todo lo descripto al tratar la incapacidad sobreviniente, el traslado del S.A.M.E. al Hospital Bernardino Rivadavia, la atención posterior en la Clínica Trinidad de Palermo, los estudios que le realizaron en el Centro de diagnóstico Rossi, medicamentos que debió ingerir, los tratamientos que realizó y los que deberá encarar como así también las secuelas con las que va a convivir.

Teniendo en cuenta lo expuesto precedentemente, entiendo que en este caso, la suma de $475.000, resulta reducida, por lo que propongo al Acuerdo su elevación a la de $750.000 reclamados en la demanda, lo que implica acoger el agravio de la actora con ese alcance. Entiendo que la suma propuesta, conjugada con lo que luego se resuelve en materia de intereses, es mayormente adecuada e idónea para brindar satisfacciones compensatorias o sustitutivas, proporcionales a la intensidad del sufrimiento susceptible de ser provocado por la situación descripta, como los dolores físicos y sufrimientos verosímilmente generados por un hecho de esta naturaleza y las consecuencias descritas.

d) Gastos médicos, farmacéuticos y de movilidad

El juez de la anterior instancia fijó por este ítem la cuantía de $10.000.

La accionante solicita su incremento por entenderlo reducido.

De acuerdo con la pacífica jurisprudencia que reinaba sobre el punto antes de su sanción, y conforme el art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación, resultan amparados por una presunción iuris tantum, que admite pruebas en contrario, los gastos en concepto de prestaciones médicas, farmacéuticas y por transporte, efectuados por la víctima o un tercero, siempre que resulten razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. De ahí que, el resarcimiento de los gastos médicos, de medicamentos y traslado debe ser admitido aún cuando no se encuentren documentalmente acreditadas las sumas irrogadas, cuando –como en el caso–, por la naturaleza de las lesiones padecidas, es presumible que tales desembolsos se hubieran producido. En efecto, no es necesaria la prueba acabada de su existencia mediante la presentación de recibos o facturas, en atención a su razonabilidad. Basta la acreditación de la adecuada relación con la patología sufrida para su reembolso, el que quedará librado al prudente arbitrio judicial.

En tal sentido, es sabido que la circunstancia de que el actor sea afiliado a una obra social no es razón para rechazar o limitar la reparación por gastos farmacéuticos puesto que es de público conocimiento que ellas no cubren la totalidad de los servicios y que a lo sumo se logra un descuento, pero no la gratuidad en la compra de remedios.

En el caso, teniendo en cuenta las lesiones padecidas, que ya fueron descriptas, así como los medicamentos que verosímilmente debió haber ingerido y los estudios realizados en la clínica Rossi, y lo dicho al tratar la incapacidad sobreviniente, evidencia que además de los mencionados gastos en medicamentos, tuvo que haberse movilizado a los distintos centros de atención en vehículos de alquiler, por lo que conforme a los datos de conocimiento general, considero que la suma fijada por este ítem, resulta adecuada, de acuerdo a las reglas de la experiencia y a los datos de conocimiento general. Por lo que propongo al Acuerdo rechazar los agravios sobre el punto, y en consecuencia confirmar la suma otorgada en la sentencia apelada, habida cuenta de la inexistencia de prueba concreta que demuestre por los conceptos apuntados una erogación superior que justifique la modificación de la sentencia en el sentido pretendido (art. 165 del Código Procesal).

IV. Intereses

El magistrado de la anterior instancia entendió que los intereses deben computarse desde la fecha en que se produjo cada perjuicio objeto de reparación y hasta el momento del efectivo pago conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

La demandante pretende se aplique dos veces la tasa activa indicada precedentemente desde el hecho y hasta el efectivo pago.

Sin embargo, este Tribunal se ha expedido en autos “Greggi Aldo José c/ Trinidad Catalino y otros s/ Daños y perjuicios (Expte. Nº 106.070/2008)” y “Rec Tax SRL s/ Trinidad Catalino y otros s/ Daños y perjuicios (Expte. Nº 48.731/2009)” (Sala “I” del 11/09/2015), respecto a los moratorios equivalentes a dos veces la tasa activa.

Con relación a ello cabe remitirse a las fundadas razones expuestas en el voto de la Dra. Guisado. Allí expresó que, según la función económica que desempeñan, los intereses pueden ser compensatorios y moratorios. Los primeros son los que se pagan por el uso del capital ajeno, mientras que los segundos responden al concepto del perjuicio sufrido por el acreedor por el retardo incurrido por el deudor en el incumplimiento de sus obligaciones. Va de suyo entonces que los que se fijan en las sentencias de condena mal pueden configurarse como compensatorios. Más aún tampoco existen en el supuesto intereses compensatorios pactados entre las partes, por lo que sólo cabe entonces establecer los intereses que se deben para el caso de incumplimiento de la manda judicial.

En ese marco de consideración, no cabe sino concluir que los estipulados en primera instancia cubren dicha circunstancia, por lo que no corresponde fijar el equivalente a otro tanto de la tasa activa por este concepto.

Al respecto, es oportuno señalar que el art. 771 del CCyCN, faculta a los magistrados para intervenir en las tasas de interés aplicables, cuando resulten objetivamente desproporcionados, pues la mutabilidad y fluidez de las tasas de interés motiva que el juez deba intervenir para asegurar, en definitiva, que el deudor pague lo que realmente debe, ni más ni menos.

No obstante, este colegiado comparte el criterio adoptado por el magistrado de grado en materia de interés, por lo que propongo al Acuerdo rechazar los agravios en estudio y confirmar la sentencia apelada en el sentido expuesto.

V. Por todo lo expresado, si mi voto fuese compartido, propongo, hacer lugar parcialmente a los agravios de la actora, y en consecuencia elevar el monto fijado en concepto de “consecuencias no patrimoniales (daño moral)” a la suma de $750.000. Atento a las características de los agravios, su incidencia económica, los distintos criterios que existen en materia de accesorios, la forma como se resuelve, y su incidencia económica, las costas de Alzada deben imponerse 60% a la demandada y citada y en el 40% restante a la parte actora.

Por razones análogas, a las expresadas por el Dr. Rodríguez, el Dr. Parrilli y la Dra. Benavente adhieren al voto que antecede.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: hacer lugar parcialmente a los agravios de la actora, y en consecuencia elevar el monto fijado en concepto de “consecuencias no patrimoniales (daño moral)” a la suma de $750.000. Atento a las características de los agravios, su incidencia económica, los distintos criterios que existen en materia de accesorios, la forma como se resuelve, y su incidencia económica, las costas de Alzada deben imponerse 60% a la demandada y citada y en el 40% restante a la parte actora.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Juan P. Rodríguez. – Roberto Parrilli. – María I. Benavente (Sec.: Ezequiel J. Sobrino Reig).

L., M. I. c. Operadora Ferroviaria S.E. s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 29 días del mes de diciembre de 2022, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F” para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.

Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación: Sres. Jueces de Cámara Dr. Ramos Feijóo. Dr. Liberman. Dra. Scolarici.

A la cuestión planteada el Dr. Claudio Ramos Feijóo, dijo:

I. La sentencia de fecha 28/4/22 admitió la demanda promovida por M. I. L. contra Operadora Ferroviaria S.E. y, en consecuencia, condenó a esta última a abonar a la actora la suma de pesos un millón ochocientos ochenta y dos mil treinta y siete con sesenta y un centavos ($1.882.037,61), con más los intereses y las costas del proceso. Además, rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva, por lo que hizo extensiva la condena a Nación Seguros S.A., con el alcance que surge del considerando V, con costas.

II. El pronunciamiento fue recurrido por la parte demandada y la citada en garantía.

III. La demandada fundó su apelación el 15/9/22 cuyo traslado fue respondido el 27/9/22.

Sus agravios giran en torno a i) la responsabilidad atribuida; ii) la cuantía indemnizatoria respecto de los rubros “Incapacidad sobreviniente”; “daño moral”; “gastos médicos, de farmacia y traslados”; y iii) la tasa de interés fijada por el juez.

IV. La citada en garantía expresó agravios el 19/9/22 que fueron respondidos con fecha 27/9/22.

Se queja del quantum indemnizatorio otorgado para justipreciar las partidas “Incapacidad sobreviniente”; “daño moral”; “gastos médicos, de farmacia y traslados”; la extensión de la condena a su parte; y la tasa de interés.

V. Antes de entrar en el examen del caso y dado el cambio normativo producido con la entrada en vigencia del actual Código Civil y Comercial debo precisar que, al ser el daño un presupuesto constitutivo de la responsabilidad (conf. arts. 1716 y 1717 del Código Civil y Comercial y art. 1067 del anterior Código Civil), aquel que diera origen a este proceso se constituyó, en el mismo instante en que se produjo, la obligación jurídica de repararlo.

En consecuencia, de acuerdo al sistema de derecho transitorio contenido en el art. 7º del nuevo Código, la relación jurídica que origina esta demanda al haberse consumado antes del advenimiento del actual Código Civil y Comercial, 29/7/15 (ver f. 74 vta. punto V), debe ser juzgada, en sus elementos constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agotadas, de acuerdo al sistema del anterior Código Civil (decreto-ley 17.711) interpretado, claro está, a la luz de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por nuestro país porque así lo impone una correcta hermenéutica y respeto a la supremacía constitucional (conf. CNCiv. Sala B agosto 6/2015 “D. A. N y otros c/ C. M. L. C S.A y otros s/daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.”, entre otros).

VI. Pasaré a examinar los agravios expresados, en la inteligencia que en su estudio y análisis corresponde seguir el rumbo de la Corte Federal y de la doctrina interpretativa. En tal sentido, ante la inconsistencia de numerosos capítulos de la expresión de agravios, conviene recordar que los jueces no estamos obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado, Tº I, pág. 825; Fenocchieto Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, T 1, pág. 620). Asimismo, tampoco es obligación de los juzgadores ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estimen apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; CSJN: 274:113; 280:3201; 144:611).

Es en este marco, pues, que ahondaremos en la cuestión de fondo del caso sub examine.

VII. Se agravia la demandada de la responsabilidad atribuida en primera instancia. Critica la valoración del juez de las pruebas producidas en la causa. Al respecto, aduce que “…El vínculo de amistad con la actora es suficiente para restar valor probatorio a las declaraciones de los testigos… el otro medio probatorio es un boleto ida y vuelta emitido a las 07:37 hs., con el que no se puede confirmar que a las 14:30 hs. la Sra. L. se encontraba en ámbito ferroviario. Igual criterio debe seguirse con las fotografías con las que se intenta ilustrar la escalera, en cuanto su autenticidad no fue acreditada por ningún otro medio de prueba…”.

En su “segundo agravio” esgrime que la actora “… generó su propio infortunio al descender la escalera sin el mínimo recaudo… lo que aquí faltó es que la actora se dirigiese en contados pasos hacia uno de los laterales para asirse del pasamano. Porque así no habría resultado lesionada. Quedó evidenciado que la actora no se dispuso a descender las escaleras en una forma juiciosa, resultando lesionada por su exclusiva culpa…”.

La responsabilidad derivada del transporte terrestre de personas está regulada por el art. 184 del Cód. de Comercio, con cuyos términos coincide el art. 65 de la ley 2873 de ferrocarriles, así como para el autotransporte, el art. 11 de la ley 12.346 (Adla, 1889- 1919, 239; 1920-1940, 776).

Este artículo resulta aplicable a toda especie de transporte realizado por tierra, si la actividad desarrollada por el locador asume la forma de empresa (conf. Brebbia, “Problemática de los automotores”, T. 2, pág. 11; CNCiv. Sala C, La Ley 138-43; CNCiv. Sala F, La Ley 139-322; CNCiv. Sala E, La Ley 1975-C-309; CNCiv. Sala G, dic.20-289, La Ley diario del 10 de julio de 1990).

En este tipo de figura, el porteador se obliga a llevar al pasajero sano y salvo hasta el lugar de destino, comprometiéndose a brindar durante el trayecto y también durante el ascenso y descenso del vehículo, las seguridades necesarias para que aquel no sufra un menoscabo en su integridad personal (conf. B. Areán, Juicio por accidentes de tránsito, Tomo 3, págs. 148/149). Por eso, en caso de muerte o lesión de un viajero, la norma citada obliga al porteador al pleno resarcimiento de los daños y perjuicios, incluso ante la existencia de cualquier pacto en contrario. Ello, a menos que se pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o sucedió por culpa de la víctima o de un tercero por quien la empresa no resulte civilmente responsable.

El fundamento de la presunción legal de responsabilidad reside en la tácita obligación de seguridad, la cual integra el plexo del contrato y deriva del deber de buena fe que impone el art. 1198, primera parte, del Cód. Civil. Accesoria de la obligación principal, la tácita obligación de seguridad impone al transportador el deber jurídico de no solo llevar al pasajero a su destino (obligación principal), sino también de conducirlo sano y salvo (obligación tácita accesoria); de manera que aquel es responsable por el incumplimiento contractual representado por cualquier daño a su persona o bienes que sufra el viajero.

En la misma línea de razonamiento se expidió la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que sostuvo que la seguridad debe entenderse como un valor que debe guiar la conducta del Estado así como a los organizadores de actividades que, directa o indirectamente, se vinculen con la vida o la salud de las personas. La incorporación de aquel vocablo –la seguridad– en el art. 42 de la Constitución Nacional, es una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos. Así, la interpretación de la extensión de la obligación de seguridad que tiene su causa en un contrato de transporte de pasajeros, integrada con lo dispuesto por el art. 184 del Código de Comercio, debe ser efectuada teniendo en cuenta el derecho a la seguridad previsto en la Carta Magna para los consumidores y usuarios (conf. CSJN, in re “Ledesma, María Leonor c. Metrovías S.A.”, del 22.04.2008, LL, 2008-C, 529, 2008-C, 562 y 2008-C, 704, DJ 18/06/2008, 481).

Quedó así plasmada en la ley lo que en doctrina se califica como una responsabilidad objetiva contractual, típica de la actividad del transporte terrestre de personas (cfr. López Cabana, Roberto, “El contrato de transporte terrestre sometido al régimen de responsabilidad extracontractual. Trastornos que causa la subsistencia de una norma arcaica”, en “Derecho de daños”, en colaboración con Alterini, A., Ed. LA LEY, Buenos Aires, 1992, p. 53 y sgtes., y sus citas, entre otros, de Bueres, Alberto J., “Responsabilidad contractual objetiva”, JA, 1989 II 964).

Así las cosas, es evidente que el encuadre precedente favorece a la víctima, toda vez que se elimina el requisito de la culpa en el transportador y se impone a este la carga de la prueba si pretende eximirse de resarcir. En otras palabras, se establece –así– una suerte de inversión de la carga de la prueba, beneficiando al pasajero, a quien se lo exime de probar la culpa del transportista. Sin embargo, para ello, la mencionada disposición prevé como presupuesto de su aplicación que exista contrato de transporte y que el perjuicio se produzca durante el viaje. Corresponde –entonces– al pasajero perjudicado acreditar estos dos últimos extremos y al porteador las causas previstas en la ley para eximirse de responsabilidad.

De lo expuesto, puede concluirse que el art. 184 del Cód. de Comercio es una norma severa con las empresas de transporte; de lo que se sigue que un criterio semejante debe presidir la interpretación de las causales de exculpación que contempla aquella disposición. Tal rigor se funda en la intención del legislador de inducir a las transportadoras a extremar las precauciones respecto de la calidad, perfecto estado y funcionamiento del material del que se valen; como así también para que se adopten los recaudos relativos a la capacitación y buen desempeño de su personal y el estricto cumplimiento de las leyes y reglamentos. Asimismo, juega en la especie, como ya se dijo, la necesidad de amparar a las posibles víctimas, para quien el resarcimiento muchas veces resultaría ilusorio si tuvieran que probar la culpa del transportador (cfr. CNCiv., sala M, en autos “Gómez c. Empresa Bartolomé Mitre S.A.”, del 18/3/1996, La Ley, 1998 C, 979 J. Agrup. caso 12.849).

A mayor abundamiento, y desde otra perspectiva, el vínculo de autos puede encuadrarse en una relación de consumo, correspondiendo la aplicación del art. 42 de la CN, que impone un deber de seguridad con carácter objetivo, y de los arts. 5, 6, 40, 53, tercer párrafo, y concordantes de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (reformada por la ley 26.361).

En el caso bajo examen, adelanto que, de acuerdo a los elementos de convicción arrimados al proceso, quedó acreditado que la Sra. M. I. L. el día 29 de julio de 2015 se trasladaba como pasajera en la formación ferroviaria de la línea Gral. Roca y al llegar a la estación terminal Alejandro Korn sufrió una caída cuando descendía por la escalera existente en la estación, debido a que el primer escalón estaba roto, sufrió lesiones en su brazo izquierdo por lo que fue atendida en el Hospital Municipal de San Vicente y luego en el Sanatorio San Justo. Ello, tal como fue relatado en la demanda (conf. arts. 330, 364 y 377 del CPCCN); (ver f. 74 vta. punto V).

Veamos:

El perito contador designado en autos presentó su informe con fecha 3/11/20. Sobre si el siniestro de marras se encuentra denunciado indicó: “…Fue puesto a disposición registro siniestros denunciados patrimoniales emitido el 11/5/16 correspondiente al período abril-2016, donde a fs. 1437 se encuentra asentado el siniestro nº 14000758, fecha de ocurrencia 29/07/2015 y de denuncia 07/04/2016, correspondiente a la póliza Nº 8093…” (ver aquí).

La reclamante acompañó 5 fotografías donde se observa que para salir del andén se debe descender por una escalera integrada por 5 escalones la cual, a mi modo de ver, carece de medidas de seguridad adecuadas. No presenta pasamanos en el medio y los escalones se encuentran en estado deficiente de señalización y conservación. A simple vista se destaca una rotura en el primer escalón con suficiente faltante de material como para introducir una parte del pie (ver fs. 52/56).

Cabe señalar que, desde el costado dinámico de la carga probatoria la parte que se hallaba en la mejor situación para demostrar la falta de autenticidad de dichas ilustraciones era la empresa accionada, lo que no aconteció en el caso ya que su actividad probatoria sobre el punto fue inexistente. Asimismo, no debe soslayarse que el art. 53 de la ley 24.240 dispone que los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio.

A f. 67, reservada en sobre, luce glosado un boleto correspondiente a la demandada. Entiendo, que la mera negación de la empresa no importa automáticamente la descalificación del instrumento mencionado. El pasaje presenta, a pesar del desgaste por el paso del tiempo, precisos signos exteriores de autenticidad según las reglas generales de experiencia (arts. 163 inc. 5, 377 y 386 del CPCCN) como ser la especificación de la línea operadora, la fecha y hora en que fue adquirido, y las condiciones del pasaje (LÍNEA ROCA, 29/7/15, 7:37 horas, A. KORN – CONSTITUCIÓN, IDA Y VUELTA).

Al respecto, se ha resuelto que la tenencia de un boleto de la línea de transporte autoriza a presumir la condición de pasajero del portador. Pero, como toda inferencia, se robustece o se desvanece con otras u otros medios de prueba (conf. CNCiv. Sala E, junio 3/2019, “Ruiz Díaz, Flora c/ Microómnibus Tigre s.a. y otro s/ daños y perjuicios, expte. 73.117/13”).

La actora aportó tres testigos quienes afirmaron presenciar el accidente y conocerla por ser vecinos del barrio “San Vicente”.

Á. M. P. declaró: bajamos del tren y veo que la señora se tropieza en el primer escalón que estaba roto y se cayó (3’:40”). Justo cuando bajas del tren hay una escalerita en el medio. “Siempre el primer escalón estuvo roto”. Esto fue en julio del 2015, no me acuerdo la hora pero calculo que fue al mediodía (5’:00”). Esperé 40 minutos, 1 hora, la quise llevar en el auto porque estaba sufriendo pero el policía y el que cuida la estación dijeron que no, que habían llamado a la ambulancia (6’:30”). A las repreguntas de la demandada respondió que a raíz del accidente intervino un policía y un vigilante de la estación. Viajaba en el mismo vagón que la actora. La actora se hallaba acompañada por su marido (7’:30”).

L. R. O. manifestó: estaba esperando el tren en Alejandro Korn y vi una persona tirada. Lo reconocí al marido y cuando miro “ella” estaba en el piso (3’:00”). Se cayó por el escalón (3’:30”). Esto fue al medio día, en julio del 2015 (4’:10”). “Había un escalón que estaba roto, como que tenía un pozo, algo así”, el primer escalón (4’:35”). No la querían mover. Esperaban que llegue la ambulancia porque le dolía mucho el brazo (5’:30”).

J. M. F. –esposo de la Sra. O.– expresó: estábamos en la estación de Alejandro Korn esperando el tren y vimos cuando la señora se cayó de la escalera, “piso algo que estaba roto” (2’:25”). Estaba la policía, la ambulancia no sé en qué momento llegó porque nosotros nos tomamos el tren. Esto fue en julio del 2015. La actora estaba caída sobre su brazo, tenía toda la mano hinchada. Se encontraba acompañada por su marido (2’:40”).

Estimo que el hecho de que los declarantes sean vecinos de la actora no les resta automáticamente valor a sus dichos, en tanto fueron presenciales o estaban en el lugar al momento del accidente y pudieron ser además ampliamente repreguntados por la contraparte. Tampoco obra en autos prueba alguna que quite mérito a sus relatos, los que corroboran la versión de los hechos brindada por la accionante en lo que refiere a las circunstancias de tiempo, modo y lugar del evento dañoso. Es que, cuando las declaraciones testimoniales son concordantes con otros elementos obrantes en la causa, no hay motivos para analizar sus dichos con disfavor o con exageradas aprehensiones; existe en nuestro régimen jurídico una punición legal sobre el falso testimonio (art. 275, Código Penal y 449 del CPCCN) y se aplica el método de interrogación judicial libre y de oficio por el juez (art. 422, CPCCN); todo lo cual permite indagar la mendacidad en que pudiera incurrir el testigo o advertir su falta de comprensión de los hechos (conf. CNCiv, Sala C, in re “Quevedo, Juan C. y otro c/ Busse, Antonio R. y otro s/ daños y perjuicios”, del 8.5.1997).

Desde otra perspectiva, sabido es que en el terreno de la apreciación de la prueba, y en especial de la prueba testimonial, el juzgador puede inclinarse por la que le merece mayor fe en concordancia con los restantes elementos de mérito que puedan obrar en el expediente, siendo ello en concreto una facultad privativa del magistrado; aunque desde luego sin apartarse de las reglas de la sana crítica, sustentadas en patrones jurídicos y máximas de experiencia. No debe perderse de vista que la credibilidad de los testimonios depende de su verosimilitud, latitud, seguridad, conocimiento del deponente, razones expuestas y, en fin, de la confianza que inspiran; elementos que deben ser apreciados de conformidad con los arts. 386 y 456 del ritual (ver. Rosa, Eliézer, “Diccionario de proceso civil”, Río de Janeiro, 1957, pág. 341; Couture, Eduardo J., en J.A. 71-80 y sgs.; Kisch, “Elementos de Derecho Procesal Civil”, trad. de L. Prieto Castro, pág. 189, 1º ed., Madrid; CNCiv, Sala A, in re “Domínguez, Nelson N. c/ Gómez Eugenio s/ daños y perjuicios”, del 5/5/1998).

En concreto, no advierto razón de peso que autorice a desestimar los citados testimonios. Por ello me inclino a dar crédito a las declaraciones aportadas.

Corresponde así también mencionar el resto del material probatorio arrimado que acredita las afirmaciones de la pretensora, en torno a los sucesos posteriores al siniestro. Me refiero al registro de atención inicial a la guardia del Hospital Rural de San Vicente Dr. Ramón Carrillo el 29/7/15 con diagnóstico de “fractura de muñeca izq. desplazada intraarticular con conminución dorsal…” y luego intervenida quirúrgicamente en el Sanatorio San Justo (ver fs. 344/347).

Como se observa, las quejas de la demandada no dejan de ser meras discrepancias con lo decidido por el juzgador. Ningún elemento incorporó al proceso que pueda desvirtuar el plexo probatorio hasta aquí analizado.

En consecuencia, demostrado el contrato de transporte, la omisión del deber contractual de seguridad que debía prestar el transportador y las demás razones expuestas, me convencen de lo acertado de la decisión del magistrado tocante a la atribución de responsabilidad, por lo que propongo al acuerdo se confirme esta parte de la sentencia en tal sentido (arts. 34 inc. 4), 163 inc. 5), 386, 417, 456, 477 del CPCCN y 184 del Código de Comercio).

Convalidada la atribución de responsabilidad decidida por el juez a quo corresponde abocarse al tratamiento de los agravios vertidos relativos a la entidad de los distintos rubros indemnizatorios, la extensión de la condena a la aseguradora citada en garantía y la tasa de interés.

VIII. Incapacidad sobreviniente

El Sr. juez de grado fijó bajo este acápite el monto de pesos un millón ciento setenta y seis mil treinta y siete con sesenta y un centavos ($1.176.037,61). La parte demandada y citada en garantía solicitan su reducción por considerarlo elevado a la luz de las probanzas rendidas en autos.

La partida en cuestión procura el resarcimiento de los perjuicios que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, lo que incide en todas las actividades, no solamente en la productiva sino también en la social, cultural, y fundamentalmente en la individual. Tal criterio se sustenta en el derecho del sujeto a conservar ileso e intacto su cuerpo dado que, aun con la mejor evolución posible de las lesiones sufridas, será harto difícil o imposible restablecer por completo en el organismo alterado la situación de incolumidad anterior; y esta situación es la que determina un perjuicio reparable. Consecuentemente, rigiéndonos por el principio de la reparación integral, es obligación de los jueces cubrir el demérito que del ilícito resulte a la víctima.

Se debe ponderar el daño ocasionado, traducido en una disminución de la capacidad; el detrimento de funcionamiento del organismo, sea por un empeoramiento del desempeño más gravoso de ello; cualquier perjuicio en el aspecto físico de la salud o en el mental, aunque no medien alteraciones corporales. Y se lo hace no sólo con relación a la aptitud laboral, sino también con la actividad social, cultural, etc., amén de la edad, sexo y ocupación. En conclusión, la incapacidad debe meritarse como disminución genérica de la relacionada aptitud física de la cual gozaba el peticionario antes del siniestro.

Efectuadas las aclaraciones precedentes cabe precisar que una de las pruebas fundamentales para resolver esta partida es la pericial, y en autos fue llevada a cabo por un médico especialista en ortopedia y traumatología, y medicina legal; y una psicóloga.

El perito médico refirió: “…la Sra. L. M. I. ha sufrido un traumatismo de su miembro superior izquierdo con fractura del extremo distal del radio, con desplazamiento. Recibió tratamiento de urgencia en Hospital Público mediante inmovilización enyesada; luego requirió de dos intervenciones quirúrgicas, siendo la primera necesaria para fijar su fractura, y la segunda, para retirar el material de osteosíntesis; realizó tratamiento de rehabilitación kinesiológica. Practicado el examen médico legal, y en concordancia con las pruebas médicas arrimadas a la causa, se llega a la conclusión que la actora presenta un cuadro físico de secuela de fractura de muñeca izquierda, radio distal, operada en dos oportunidades, con deseje, rigidez y cicatriz hipertrófica, lo que le genera una Incapacidad Parcial y Permanente del 9,8% (nueve coma ocho por ciento) de la T.V., y para su determinación se ha tenido en consideración el Baremo General para el fuero civil de los Dres. Altube y Rinaldi, editorial García – Alonso, Buenos Aires, 2015, 2º edición” (ver aquí).

A raíz de la impugnación de la demandada (ver aquí), agregó: “…en la discriminación de la incapacidad de la actora, no solo se ponderó la limitación de la movilidad de la muñeca, para lo cual se determinó un 2% de incapacidad, sino que además se consideró la fractura de la extremidad distal del radio, con desplazamiento, asignándole un 5% según baremo porque es criterio de este perito que la lesión sufrida por la actora, sumado a que debió ser sometida quirúrgicamente para su reducción, motivo por lo cual porta un implante metálico como cuerpo extraño, influye no solo en la movilidad de la articulación inmediatamente distal, sino en la funcionalidad de todo el miembro superior y su futuro desempeño manual. Es por ello que, a falta de mejor criterio, se determinó dicho porcentaje de incapacidad” (ver aquí).

En lo tocante a la esfera psicológica, la perita psicóloga refirió: “…el hecho y sus consecuencias han influido negativamente en el estado de salud psíquica de la actora… presenta un cuadro de Trastorno adaptativo Mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo según el DSM, originado en el evento dañoso… El siniestro ha ocasionado cierta merma en su capacidad de atención, memoria y concentración de grado leve… presenta un Desarrollo reactivo de grado moderado, y un grado de incapacidad psicológica parcial y permanente del 15%, según el Baremo de los Dres. Castex & Silva Cidif” (ver aquí).

La demandada impugnó el dictamen con fecha 30/6/21 cuyo traslado fue respondido el 12/7/21 donde ratificó en forma íntegra su informe.

La experticia, con su asesoramiento técnico ha ilustrado al organismo jurisdiccional, brindando conclusiones que aparecen fundadas (art. 386 y 477 del CPCCN), advirtiendo que los cuestionamientos realizados por las accionadas no tienen entidad suficiente para enervar los fundamentos de los dictámenes.

Repárese que, en materia de procesos de daños y perjuicios, la prueba pericial deviene relevante ya que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos (CNCiv., Sala D., en autos “Yapura, Gregoria Erminda c/ Transporte Automotor Riachuelo S.A. s/ Ds. y Ps.”, expte. libre nº 77.257/98, del 8/10/02; íd., “Fiorito, José Luis c/ Petersen, José y otro s/ Ds. y Ps”, expte. libre nº 105.505/97, del 20/09/91) y que cuando la experticia está debidamente fundada, y no existen argumentos científicos de mayor valor que logren desvirtuar el dictamen vertido en los informes técnicos cuestionados, ni obren pruebas que determinen que éstos fueron irrazonables –tal es el caso de autos; lo que resulta lógico y atinado es aceptar las mentadas conclusiones del idóneo (arg. art. 477 del ritual; Daray, Hernán, “Accidentes de Tránsito”, Ed. Astrea, tomo I, pág. 560).

Así, corresponde aceptar y valorar las conclusiones de los expertos en los términos del artículo 477 del CPCCN dejando aclarado que, a fin de juzgar la razonabilidad de las sumas reconocidas en la anterior instancia, a la hora de la cuantificación del daño no debe descartarse la utilización de fórmulas matemáticas, pero tampoco sujetarse rígidamente a sus resultados (Fallos 318:1598).

Dicho de otro modo, los cálculos actuariales son un marco de suma utilidad para aquello que debe considerarse “razonable” y la prudencia aconseja no desecharlos, pero no dejan de ser una pauta más para evaluar la cuantía del resarcimiento junto con las circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas y los efectos que puedan tener en su vida laboral y de relación (Fallos: 320:1361; 325:1156).

En consecuencia, a los fines de juzgar la razonabilidad de la suma a reconocer, tendré en cuenta que al momento del accidente M. I. L. tenía 53 años, secundario incompleto, viuda, 3 hijos, “ama de casa”, vive en la localidad de San Vicente provincia de Buenos Aires y demás constancias socioeconómicas que surgen del expte. nº 61821/2016/1 s/ BLSG.

Considerando lo expuesto, determinadas las lesiones sufridas a consecuencia del accidente –relación de causalidad– (conf. arts. 901 y ccs. del Cód. Civ.), así como las secuelas resultantes – daño (conf. art. 1067 del Cód. Civ.), los porcentajes de incapacidad establecidos por los peritos –los cuales tomo solo a modo de referencia–, considero que el monto indemnizatorio fijado para responder a este acápite resulta elevado ($1.176.037,61), por lo que propondré al Acuerdo reducirlo a la suma de pesos ochocientos mil ($800.000).

IX. Daño moral

El Sr. juez de grado decidió justipreciar el presente ítem en la suma de pesos setecientos mil ($700.000). La demandada y la citada en garantía pretenden su disminución.

El daño moral es todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier repercusión de orden patrimonial (Orgaz, “El daño resarcible”, Ed. Depalma, Buenos Aires 1967, pág. 184), es así que a fin de justipreciarlo se contemplan las afectaciones al espíritu, sentimientos de dolor, angustia y padecimientos sufridos por quien los reclama. Sin lugar a dudas, las circunstancias provocadas por el evento dañoso, sus secuelas luctuosas, sorpresivas e imprevisibles lo convierten en absolutamente procedente.

Considero que se trata de un daño resarcible, ya que no tiende a sancionar al autor del hecho, sino a reparar los padecimientos físicos y morales que debió soportar la víctima como consecuencia del accidente, procurándole una satisfacción o compensación. En hechos como el de autos este daño no requiere de prueba específica alguna y se lo debe tener por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica (prueba in re ipsa).

De esta manera, debe considerarse que el accidente genera en una persona como la reclamante, una impresión tal que conmueve su tranquilidad espiritual. La lectura de las presentes actuaciones da cuenta de las circunstancias vividas por aquella teniendo en cuenta que el análisis se centra en determinar sus circunstancias de vida y en qué medida el accidente pudo afectarla para poder fijar una indemnización justa y equitativa.

En este sentido, cabe precisar que la indemnización del daño moral no requiere guardar proporción con la del perjuicio material, pues responden a razones de índole diferente. Para meritar este rubro debe ponderarse la vinculación entre la gravedad objetiva de las lesiones y las implicancias espirituales que correlativamente suponen para la persona damnificada.

Así, no puedo pasar por alto la dificultad que representa en cualquier caso cuantificar el daño moral ya que están en juego vivencias personales de las víctimas. No es fácil traducir en una suma de dinero la valoración de los mencionados sufrimientos o temores padecidos.

En fin, ponderando las características objetivas del menoscabo y sin descuidar el carácter predominantemente resarcitorio de la partida, considero que es indudable que el sufrimiento de la actora a partir del hecho de marras originó un daño de la naturaleza indicada. Sin embargo, estimo que el quantum indemnizatorio fijado por el anterior sentenciador resulta elevado ($700.000), por lo que propicio reducirlo a la cantidad de pesos cuatrocientos mil ($400.000).

Por lo demás, es de recordar que el monto estimado por la actora no marca el límite de la pretensión y conceder más de lo pedido no importa incongruencia por ultra petita, ya que la utilización –como ha ocurrido en el caso– de la fórmula “o lo que en más o menos estime V.S…” (ver f. 80 vta. punto IX), habilita al Magistrado a estimar el quantum indemnizatorio en atención a la índole de la afección sufrida, pues no se encuentra obligado por la suma requerida tanto para el caso de que aquella resulte ser mayor o menor a la reconocida (conf. CNCiv., sala H, “Arman, Efraín D. c. Supermercados Mayoristas Makro SA y otro”, del 25/03/2013).

X. Gastos médicos, de farmacia y traslados

Las emplazadas también cuestionan la cifra fijada por este concepto ($6.000).

La jurisprudencia (y actualmente el art. 1746 del CCyC) han establecido que resulta procedente el reintegro de este tipo de erogaciones en que debieron incurrir las víctimas como consecuencia de un hecho ilícito. Y ello es así, aunque no exista prueba documentada que demuestre precisa y directamente su desembolso, siempre que resulte razonable su correlación con la lesión sufrida y el tiempo de su tratamiento. Lo propio acontece aún en el caso de que el damnificado haya sido atendido en hospitales públicos o que cuente con cobertura social, toda vez que siempre existen expendios que no son completamente cubiertos (cfr. esta Sala, 14/08/2015, in re “S., S. M. c. Coto Cicsa y otros s/ daños y perjuicios”, AR/JUR/28769/2015; íd. 18/4/96, in re “Chaparro c/ Coop. Ltda. de Seguros Bernardino Rivadavia s/ ds. y ps.”; íd. CNCiv., Sala J, 26/11/2015, in re “Torres, Daniel Eduardo c. Autopistas Urbanas S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, entre muchos otros).

Asimismo, también se ha dicho –con criterio que comparto– que no obsta a la admisión de esta partida la pertenencia de la víctima a una obra social o medicina prepaga, pues hay siempre una serie de gastos que se encuentran a cargo de los afiliados (o asegurados) y que aquélla no cubre, sin perjuicio de que, cuando existe total o parcial orfandad de prueba documental, en el monto a fijarse deben ser consideradas tales circunstancias (conf. CNCiv., Sala E, “Lopetrone, María Angela c. Expreso Gral. Sarmiento S.A. y otros”, del 27/09/2007; en igual sentido, Sala F, “Leston, Manuel c. Transportes Automotores Riachuelo S.A. y otros”, del 10/07/07).

En función de ello, teniendo en cuenta la entidad de las lesiones padecidas por la reclamante y la atención recibida en el Hospital Rural de San Vicente Dr. Ramón Carrillo y en el Sanatorio San Justo, considero que el juez de la anterior instancia ejerció razonablemente el arbitrio que la norma procesal le confiere, artículo 165 CPCCN, por lo cual propondré confirmar lo establecido por este concepto (arts. 163 incs. 5, 6, y 386 del CPCCN).

XI. Franquicia

La citada en garantía Nación Seguros S.A. cuestiona la decisión del Sr. juez de declarar inoponible a la actora la franquicia existente en el contrato de seguro que la vinculara a “Operadora Ferroviaria Sociedad del Estado y del cual se desprende que se acordó una franquicia o deducible a cargo del asegurado de “U$S 200.000.- por cada y todo evento” (ver pericia contable, f. 467 vta. punto c).

Como titular de la Vocalía nº 6 de la Sala B de esta Cámara, participo de la idea que la estipulación de una franquicia de una magnitud como la aquí examinada “…resulta irrazonable, por cuanto deja sin cobertura a la casi totalidad de las víctimas en caso de siniestro y que torna inútil y carente de finalidad su contratación…” “…se afecta el acceso a la reparación de los daños sufridos por la víctima del accidente, principio de raíz constitucional por cuya tutela corresponde velar a los magistrados…” (ver –entre otras causas– CNCiv. Sala B, junio 13/2022, “Rosales, María Esther c/ Operadora Ferroviaria Sociedad del Estado s/ daños y perjuicios”, expte. nº 60473/2016, fundamentos del Dr. Roberto Parrilli y jurisprudencia allí citada). En función de ello, propongo al Acuerdo confirmar lo decidido en la instancia de grado.

XII. Intereses

Se agravia la demandada y la citada en garantía de que el sentenciante haya dispuesto que los intereses relativos a los importes por los que prospera la demanda se calcularan desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago a la tasa activa prevista en el plenario “Samudio”.

Reiteradamente vengo sosteniendo, atento a la doctrina plenaria en autos “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.” s/ daños y perjuicios”, que los intereses deben aplicarse a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago (art. 303 del CPCCN).

Ello a su vez se condice con lo establecido por el art. 768 del Código Civil y Comercial de la Nación, en tanto que la tasa que resulte aplicable nunca podrá ser inferior a la activa antes referida, pues ante la falta de pago en tiempo de la indemnización y dadas las actuales circunstancias económicas iría en desmedro del principio de la reparación plena del daño que se ha causado al pretensor (ver art. 1740 del mismo Código) a la vez que fomentaría la demora del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, contrariando la garantía del actor a hacer efectivo su derecho (conf. art. 18 de la CN).

La solución será distinta cuando acontezca “una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”. Pero esa singular especie comporta una situación harto excepcional, que se aparta de la regla general, y que –para que pueda tener lugar– debe ser acreditada fehacientemente y sin el menor asomo de duda en el marco del proceso.

A mi juicio no obran en la causa constancias, que certifiquen que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del evento, se configuraría el mentado “enriquecimiento indebido”, como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir. Por ende, habré de proponer la confirmación de lo decidido por el juzgador sobre el punto en examen.

XIII. Por las consideraciones fácticas y jurídicas desplegadas a lo largo del presente voto, propongo al Acuerdo: i) modificar el pronunciamiento de grado en lo que hace a la cuantificación de las partidas indemnizatorias otorgadas en concepto de “incapacidad sobreviniente” y “daño moral” las que se reducen a la suma de pesos ochocientos mil ($800.000) y cuatrocientos mil ($400.000) respectivamente; y ii) confirmar la sentencia en todo lo demás que fuera materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen a la parte demandada y citada en garantía, al no hallar motivos para apartarme del principio objetivo de la derrota y a fin de preservar el principio de reparación integral (conf. arts. 68, 163 inc. 8, 164 y 279 del CPCCN). Así lo voto.

Por razones análogas a las aducidas por el vocal preopinante el Dr. Liberman y Dra. Scolarici votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Autos y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: i) modificar el pronunciamiento de grado en lo que hace a la cuantificación de las partidas indemnizatorias otorgadas en concepto de “incapacidad sobreviniente” y “daño moral” las que se reducen a la suma de pesos ochocientos mil ($800.000) y cuatrocientos mil ($400.000) respectivamente; y ii) confirmar la sentencia en todo lo demás que fuera materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen a la parte demandada y citada en garantía, al no hallar motivos para apartarme del principio objetivo de la derrota y a fin de preservar el principio de reparación integral (conf. arts. 68, 163 inc. 8, 164 y 279 del CPCCN). Notifíquese y devuélvase. – Claudio Ramos Feijóo. – Víctor Liberman. – Gabriela M. Scolarici.

N., G. R. c. K., M. G. y otros s/daños y perjuicios derivados de la vecindad

Comentado por Eduardo L. Gregorini Clusellas: Responsabilidad por perjuicios al lindero causados por obra en construcción.

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 29 días del mes de diciembre de dos mil veintidós, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “N., G. R. c/ K., M. G. Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DE LA VECINDAD”, respecto de la sentencia de fs. 1278, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CARLOS A. CARRANZA CASARES – GASTÓN M. POLO OLIVERA.

A la cuestión planteada el Juez de Cámara Doctor Carranza Casares dijo:

I. La sentencia apelada

El pronunciamiento de fs. 1278 del registro digital hizo lugar a la demanda interpuesta por G. R. N., titular del inmueble ubicado en la calle Arengreen xxx de esta ciudad, y condenó a Fideicomiso Inmobiliario A. xxx, al administrador fiduciario M. G. K. y al director de obra J. C. C. y a la citada I. Seguros Argentina S.A., al pago de $ 483.000, más intereses y costas.

A al fin la jueza consideró demostrados tanto los daños provocados por la construcción lindera iniciada en el año 2012 a la dela reclamante como la invasión de esta última en 2,45m2.

II. Los recursos

El fallo fue apelado por el demandante, por el administrador fiduciario y el director de obra y por la aseguradora.

El primero en su memorial de fs. 1316/1318, contestado a fs. 1320/1321, requiere que se condene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que se reconozca la desvalorización del bien y que se incremente el monto de la condena.

Los segundos, en su escrito de fs. 1303/1308, respondido a fs. 1327/1329, cuestionan el daño en la unidad vecina tenido por cierto, el perjuicio extrapatrimonial, los intereses y las costas.

La última, en su presentación de fs. 1310/1315, replicado a fs. 1322/1324 y fs. 1325/1326, objeta la extensión de la condena a su respecto, el importe asignado al daño patrimonial y moral y los accesorios.

III. Ley aplicable

Aclaro, que en razón de la fecha en la que tuvieron lugar los hechos fundamento del reclamo, no corresponde la aplicación retroactiva de la normativa de fondo del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (cf. art. 7 del citado, similar al art. 3 del Código Civil), sin que se advierta, ni menos aún se haya demostrado, que la aplicación de las nuevas disposiciones pudiesen conducir a un resultado diverso al arribado.

IV. La responsabilidad de quienes intervinieron en la obra

No se encuentra discutido el encuadre jurídico de este litigio en el supuesto previsto en el art. 1113 del Código Civil (ver art. 1757 del Código Civil y Comercial de la Nación). Y, efectivamente, esta norma ha sido utilizada para dilucidar los reclamos efectuados por el dueño de una finca por los daños que le atribuye a la construcción llevada a cabo en otra lindera(1) como así también las disposiciones ubicadas en el título de las restricciones y límites al dominio(2).

En otro orden de ideas, se ha dicho que la responsabilidad del director de obra se rige por un factor de atribución objetiva (art. 1113 citado) derivada del riesgo inherente a las obras de excavación, submuración y apuntalamiento emprendidas(3); que al tratarse de una obra en construcción su guarda recae en quien tiene a su cargo la ejecución de los trabajos, con responsabilidad análoga a la del dueño de la cosa, es decir que ambas deben responder por los perjuicios ocasionados a la finca lindera, en la medida que no demuestren que medió alguna razón que torne admisible la eximente prevista en el art. 1113 del Código Civil(4); que el director de la obra como guardián de la cosa debe responder por los daños que cause a terceros(5); que la humedad producida en un edificio lindero en construcción es un daño originado en un vicio constructivo que compromete la responsabilidad del director de obra, que tiene a su cargo la buena ejecución del trabajo encomendado (art. 1647 del Código Civil)(6)); que la condición de director de obra es suficiente para adjudicar a quien la detenta la calidad de guardián; y que la guarda intelectual es el poder de mando o control que se tiene sobre la cosa nociva, por lo que debe responder por los daños y perjuicios en calidad de guardián y con fundamento en el riesgo que informa el art. 1113 del Código Civil)(7)).

En doctrina también se ha sostenido que el contratista o el director de obra son quienes deben responder en su calidad de guardianes de la cosa por los daños que ella cause a terceros(8); que el edificio está bajo la guarda de quien tiene a su cargo la ejecución de los trabajos de construcción, que tendrá la responsabilidad que le atribuye el art. 1113 del Código Civil(9)); que la empresa constructora y el director de obra no sólo son responsables de los perjuicios derivados de la inobservancia de las reglamentaciones legales, sino también de todo daño que con motivo de los trabajos pertinentes ocasionen a los vecinos, aun cuando no mediare inobservancia de las disposiciones municipales(10); y que, como guardián jurídico de la obra, el empresario responde frente a los terceros por los daños que deriven de ella(11).

Es que, aun cuando se considere que la “guarda efectiva” la detenta el empresario constructor, a quien se la ha trasladado el propietario de la obra, es evidente que el director, como representante del dueño para que vigile que la construcción se haga de acuerdo a los planos proyectados, no se violen disposiciones municipales reglamentarias y se respeten las normas de seguridad en materia de fundación y de construcción, posee también la “guarda jurídica”. Es natural que si controla al constructor y tiene sobre él aquellas potestades, responda también a la par en los términos del ya mencionado art. 1113 del Código Civil(12).

Asimismo, ha puntualizado esta sala que en materia de obras de construcción la responsabilidad no surge, sin más, por el daño causado por una actividad cualquiera, sino por la que es riesgosa. El riesgo no puede quedar reducido a una simple relación de causalidad, ciega y mecanicista, entre cierto elemento y un perjuicio. El riesgo es un factor de atribución y, por ello, es una razón especial para responder. El fundamento de la responsabilidad es un riesgo creado, un peligro que la actividad genera, fincando el factor atributivo en un poder-deber relativo a esa fuente de peligro que domina o controla el obligado, de manera expresa o virtual. Se hallan comprometidas todas las personas que, por haber generado la actividad, introducen en el medio social el riesgo que es anexo a ella y tienen, por lo tanto, un deber de fiscalización, supervisión y control, a fin de evitar que ese peligro se actualice en daño(13).

Aun cuando, desde otra perspectiva se ha expresado que el director de obra es un locador de obra intelectual, no es guardián de la cosa y frente a terceros debe responder por sus hechos propios culposos o dolosos en los términos de los arts. 1109 y 1077 del Código Civil(14), en el caso tal culpabilidad también se ha demostrado.

El expuesto es, entonces, el encuadre jurídico dentro del cual he de examinar la responsabilidad que le cabe a la dueña y al director de obra.

Los apelantes sostienen que los daños hallados en el inmueble del demandante eran preexistentes a la compra de la finca y a la posterior obra realizada y que al menos parte de las manchas de humedad verificadas provenían de los cimientos.

Ante todo debo señalar que la circunstancia de que el actor hubiera enviado una carta documento intimando a la reparación o demolición de la pared medianera por riesgo de desprendimiento y destrucción por rajaduras y falta total de seguridad (fs. 2, 262 y 669), el día anterior al de la escritura por la que el demandado adquirió la titularidad del inmueble (fs. 191 y 238), no enerva el reclamo, pues desde tal adquisición el comprador era responsable de los daños que estaba ocasionando la cosa adquirida, sobremanera si posteriormente efectuó una construcción sobre tal medianera.

No se trata entonces del supuesto del fallo plenario de esta cámara “Dodero, Hipólito c/ Consorcio de Propietarios Neuquén 586/88/90”, del 11 de mayo de 1977 –por otra parte no citado por los apelantes– que declaró que la obligación de reparar los daños ocasionados por la construcción de un inmueble no se transmite a los futuros adquirentes del dominio, puesto que quienes efectuaron la construcción han sido, en el presente caso, los aquí demandados.

Sin perjuicio de que el informe del 6 de septiembre de 2013 elaborado en el marco de la causa del Ministerio Público Fiscal alude a la existencia de “una” mancha producida por humedad ascendente del cimiento, lo cierto es que en el mismo informe se describen varias otras. “En la pared contigua a la obra en algunos sectores se observan pequeños “englobamientos” y algunas manchas de humedad” “Al igual que en planta alta en el dormitorio principal lado lindero a la obra” (fs. 931).

En sentido concordante, el dictamen de fs. 826/839 del perito ingeniero designado en este proceso, señaló que en el salón principal (de la vivienda del reclamante) “se ve la pintura descascarada, con englobamiento, por paso de humedad de la unidad demandada” y explicó que “sigue el patrón horizontal del corte de una viga, donde apoyó una losa, que acumuló agua, concentró por ende humedad, mal ejecutada la impermeabilización, y filtró así hacia la parcela 4b Arengreen xxx (actora)”.

Agregó, asimismo, que no surgía que los daños hubieran ocurrido con anterioridad a la construcción (fs. 832 vta.).

También describió los daños producidos a la propiedad lindera por parte de la demandada “muros divisorios derrumbados, invasión de la unidad, solados dañados con salpicadura de materiales” (fs. 833).

La invasión efectiva la cuantificó en 2,45 m2.

De allí que, más allá de lo que ha de decirse sobre su extensión, el daño y su vinculación con la construcción lindera está suficientemente probado.

Consecuentemente, no puedo sino postular la confirmación de la responsabilidad asignada en el pronunciamiento apelado al propietario y al director de obra.

V. Responsabilidad del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires

La responsabilidad estatal, cuyo fundamento último se encuentra en los arts. 16 y 17 de la Constitución Nacional(15) sin perjuicio de la aplicación subsidiaria del art. 1112 del Código Civil, ha sido estructurada por la Corte Suprema a partir del caso Vadell(16) sobre el concepto de falta de servicio, configurado como su incumplimiento o su irregular ejecución.

La Corte Suprema ha dicho en Fallos: 329:759 que esta materia corresponde al campo del derecho administrativo, sin que obste a tal conclusión la circunstancia de que para resolver el caso se invoquen eventualmente disposiciones contenidas en el Código Civil, pues todos los principios jurídicos –entre los que se encuentra el de la responsabilidad y el resarcimiento por daños ocasionados– aunque contenidos en aquel cuerpo legal no son patrimonio exclusivo de ninguna disciplina jurídica y menos aún del derecho privado, pues constituyen principios generales del derecho aplicables a cualquiera de ellas, aunque interpretándolos teniendo en cuenta el origen y naturaleza de la relación jurídica de que se trate(17).

Tampoco obsta a lo expuesto, ha sostenido el máximo tribunal federal, la circunstancia de que, ante la ausencia de normas propias del derecho público local se apliquen subsidiariamente disposiciones de derecho común, toda vez que ellas pasan a integrarse en el plexo de principios de derecho administrativo(18).

La jueza concluyó que no hallaba elementos suficientes que permitieran atribuir responsabilidad al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires desde que no surgía de la prueba aportada que hubiera incurrido en la conducta omisiva que se le imputaba y menos que los daños padecidos por el demandante tuviesen origen causal en ella.

El actor insiste en endilgarle un defectuoso control, pero tal acusación la formula de manera genérica sin describir puntualmente en qué consistiría, lo que impide rever este aspecto de la sentencia, sobremanera teniendo en cuenta la actividad desplegada por la comuna local que da cuenta la documentación de fs. 331/332, 386/966, 615/630, 692/737 sobre la cual no especifica la supuesta falta que le endilga.

Tampoco se hace debido cargo la recurrente, en relación con la supuesta violación de su intimidad, de lo señalado por el experto sobre la cubierta opaca de la apertura, la tolerancia aceptable y el cumplimiento con buen criterio de las normas vigentes (fs. 863 vta.).

VI. El contrato de seguro

Corresponde abordar la excepción de falta de legitimación opuesta por la aseguradora.

La falta de legitimación resulta procedente cuando alguna de las partes no es titular de la relación jurídica sustancial en que se sustenta la pretensión(19), en otras palabras, cuando no media coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y aquellas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender o contradecir respecto de la materia sobre la cual versa el proceso(20).

La aseguradora recurrente cuestiona el rechazo de la defensa opuesta y reitera su planteo de exclusión o falta de cobertura.

Lo que no advierte la apelante es que ha omitido dar cumplimiento con la comunicación fehaciente hacia su asegurado de la declinación de la cobertura (cf. art. 56 de la ley 17.418), lo que ha importado una aceptación tácita de la garantía comprometida.

Recuerdo que el citado artículo prescribe que el asegurador debe pronunciarse acerca del derecho del asegurado dentro de los treinta días de recibida la información complementaria prevista en los párrafos 2º y 3º del artículo 46. La omisión de pronunciarse importa aceptación.

Esta disposición impone a la compañía de seguros un deber que no es meramente formal, sino sustancial y que por haber sido impuesto por la ley posibilita la aplicación del art. 919 del Código Civil (art. 263 del Código Civil y Comercial de la Nación), es decir que ante la carga de expedirse acerca del derecho del asegurado, el silencio del asegurador permite otorgarle el sentido de una manifestación de voluntad que importa aceptación(21).

Por otra parte, se ha señalado que el plazo del art. 56 se inicia a partir del conocimiento por parte de la aseguradora del siniestro, por denuncia o por conocimiento directo, y sólo puede ser interrumpido por el requerimiento de información o documentación complementaria(22).

Ha dicho la Corte Suprema que el mero vencimiento de los términos hace incurrir en mora al asegurador (art. 51 de la ley 17.418) y la omisión del pronunciamiento sobre el reconocimiento del derecho pretendido por el asegurado importa su aceptación(23). Se trata de un supuesto de caducidad, aplicable de oficio(24).

En el caso, la compañía de seguros no contradice la afirmación de la sentencia de que no acreditó haber declinado en término la cobertura.

Se ha demostrado que la aseguradora fue citada a la audiencia de mediación.

En este orden de ideas se ha puesto de relieve que no puede ser discutida la trascendencia de la citación a mediación obligatoria (por ejemplo, es un supuesto de suspensión del curso de la prescripción, art. 29 de la ley 24.573). Y si bien no tiene todos los efectos de la citación a juicio, desde el punto de vista de la buena fe con que las partes deben actuar antes y durante el proceso judicial, el conocimiento de la insinuación resarcitoria confirmada por la posterior demanda, pone desde entonces en cabeza de la aseguradora las cargas inherentes a la denuncia de siniestro, conforme la ley de la materia: declinar la cobertura o pedir información al asegurado(25).

Por lo expuesto, al haber tenido conocimiento la compañía de seguros del siniestro y de su requerimiento de cobertura, tomando como fecha la del acta de mediación del29 de octubre de 2013 (fs. 1), contaba a partir de allí con treinta días para pronunciarse respecto de la aceptación o rechazo, conducta que recién habría observado con su presentación de fs. 521/528 del 15 de julio de 2015.

Consecuentemente, la declinación esgrimida resultó extemporánea al haber operado previamente la aceptación tácita prevista en la citada disposición legal.

Advierto que al fundarse el intento de desconocimiento de la cobertura en la exclusión de determinados daños según la póliza, al contar con los datos del asegurado la aseguradora tenía suficientes elementos como para exteriorizar su negativa en el plazo legal señalado.

Cabe recordar como expresión del criterio tuitivo que ha de prevalecer en la materia, que el art. 15 de la ley 17.418 dispone que el asegurador no puede invocar las consecuencias desventajosas de la omisión o del retardo de una declaración, denuncia o notificación, si a la época en que debió realizarse tenía conocimiento de las circunstancias a las que se refieren.

Explica Rouillon que tratándose la empresa de seguros de una organización profesional, dotada de un soporte técnico incuestionable, en casos de duda más que conveniente es imprescindible que se pronuncie para evitar la importante consecuencia que la ley atribuye a la omisión, y en los casos que no exista duda una implícita actitud de diligencia y de lealtad, adecuada a las relaciones que genera un contrato en masa, tornan conveniente emitir el pronunciamiento para quitar todo espacio a la eventual controversia que pudiera suscitar su omisión(26).

En razón de lo expuesto, estimo que corresponde por estos argumentos confirmar la desestimación de la defensa opuesta por la citada.

Por lo demás advierto que, contrariamente a lo que postula la compañía de seguros, los daños verificados, como expresa acertadamente la sentencia, datan a partir del 6 de septiembre de 2013 y el contrato de seguro fue suscripto con anterioridad el 22 de agosto de ese año.

VII. Daños

En la determinación de los daños, como es criterio de esta sala, tampoco he de aplicar el Código Civil y Comercial de la Nación por no encontrarse vigente al tiempo de configurarse el perjuicio constitutivo de la responsabilidad (cf. art. 7 del citado cuerpo legal y 3 del Código Civil)(27).

Al respecto, tengo presente que el derecho a una reparación se encuentra contemplado en los arts. 17 (derecho de propiedad) y 19 (no dañar a otro) de la Constitución Nacional y en tal carácter ha sido reconocido por la Corte Suprema(28); como así también en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), entre otros, en sus arts. 5 (derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral), 21 (indemnización justa); y en su art. 63 (reparación de las consecuencias)(29).

a. Daño emergente

La sentencia cuantificó esta partida en $ 305.000 por la invasión de terreno y $ 78.000 por los trabajos a realizar.

La aseguradora cuestiona el importe del primer ítem por no surgir del peritaje, pero soslaya que la jueza lo tomó de la peritación del ingeniero designado de oficio a fs. 827vta. lo que quita sustento a su planteo.

Otro tanto cabe decir de la queja que esboza sobre el monto de la labor a llevar a cabo ya que se basa en el presupuesto presentado por la misma parte demandada a fs. 337.

El demandante objeta en sentido inverso esta última suma por entender que resulta insuficiente, sin embargo, llamativamente, no aportó elemento de prueba que respalde su pretensión (art. 377 del Código Procesal). De allí que tampoco puede admitirse su requerimiento.

b. Daño moral

En lo atinente a la reparación del daño moral –prevista en los aplicables arts. 522 y 1078 del Código Civil y en el art. 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación– sabido es que está dirigida a compensar los padecimientos, molestias e inseguridades, únicamente desde el plano espiritual, cobrando especial importancia la índole de las lesiones y el grado de menoscabo que dejaren, para mostrar en qué medida ha quedado afectada la personalidad y el sentimiento de autovaloración.

El detrimento de índole espiritual debe tenerse por configurado por la sola producción del episodio dañoso, ya que se presume –por la índole de los daños padecidos– la inevitable lesión de los sentimientos de quien demanda y, aun cuando el dolor no puede medirse o tasarse, ello no impide justipreciar la satisfacción que procede para resarcir –dentro de lo humanamente posible– las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida por el actor, teniendo en cuenta la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste(30).

Se ha destacado que si bien son insuficientes a estos efectos los desagrados o molestias que pueda haber sentido el damnificado por meros daños materiales a un objeto, pues en este supuesto el resarcimiento material agota el crédito, la vida en el hogar se deteriora ante la irrupción en la paz de la vivienda de filtraciones, humedades, entrada y salida de trabajadores con las consiguientes necesidades de destinar tiempo y atención a los problemas, prolongación de incomodidades por trabajos mal terminados, etc.(31).

Así se ha reconocido la procedencia de establecer una reparación por este tipo de perjuicios en los supuestos de inmisiones o deterioros materiales como los aquí descriptos(32).

En consecuencia, valorando lo usualmente establecido por esta sala en casos similares, la entidad de las reparaciones presupuestas por el perito, el tiempo que insumirán las tareas, propicio no disminuir los $ 100.000 asignados que coinciden con la cifra reclamada, en virtud del principio de congruencia, derivado del derecho de defensa (cf. arts. 34, inc. 4 y 163, inc. 6 del Código Procesal) especialmente aplicable a esta partida(33), resarcida con tasa activa desde el hecho.

c. Valor venal

El pronunciamiento rechazó esta partida por “no encontrar en el expediente elemento alguno que dé cuenta de la reclamada pérdida de valor venal del inmueble derivada de los hechos de autos”.

El demandante ha intentado probar la desvalorización de su propiedad con el dictamen del perito ingeniero, pero éste ha sido claro en cuanto a que las variables que determinan tal pérdida, las cuales describió, “no se ven afectadas en mayor medida perjudicando la valorización de la propiedad” (fs. 827vta.). Al responder a la impugnación del reclamante explicó las diferencias entre la valuación del terreno y las de la edificación (fs. 864 y vta.).

Consecuentemente, postulo la confirmación del rechazo.

VII. Intereses

Surge de los fundamentos del fallo de este tribunal en pleno en “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transporte Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”, que existen, al menos, dos modalidades para indemnizar: a valores al tiempo del hecho o al de la sentencia. Las cuales se corresponden, a su vez, con distintos tipos de tasa de interés, según contengan o no un componente que contemple la pérdida del valor adquisitivo de la moneda (ver respuesta al cuarto interrogante del plenario).

Ya sea que se presuma que el acreedor ha debido acudir al circuito financiero –formal o informal– a fin de obtener lo que su deudor no le ha entregado a tiempo, interpretando entonces que se trata del costo de sustitución del capital adeudado, o que se entienda que debe reponerse la utilidad que podría haber obtenido el reclamante de haber dado en préstamo tal capital, como réditos dejados de percibir, la llamada tasa activa es la que se encuentra en mejores condiciones de reparar el perjuicio generado por el incumplimiento (ver nuestro voto con la Dra. Areán al tercer interrogante del mencionado plenario Samudio).

El agravio de la citada en garantía no ha de ser admitido respecto del daño moral, puesto que su importe no ha sido establecido a valores actuales, por lo que no se configura la salvedad prevista en la respuesta al cuarto interrogante del aludido fallo plenario “Samudio”. En consecuencia, corresponde confirmar la tasa activa fijada que ha de correr desde septiembre de 2013.

Ahora bien, ha expresado esta sala en L. 170.074, del 21/6/95, con voto preopinante del Dr. Bellucci, y hemos sostenido con la Dra. Areán en nuestro voto en el citado fallo plenario “Samudio”; y recientemente en el expte. 9605/16, del 3/6/19, con voto preopinante del Dr. Polo Olivera, que cuando el monto de la sentencia se determina, como en el caso del restante rubro admitido (esto es, daño material) a valores al tiempo de su dictado, corresponde aplicar una tasa pura desde la fecha del hecho hasta la del pronunciamiento, de manera tal que en este período no se produzca una superposición con el componente de la tasa activa, que contempla la pérdida del valor adquisitivo de la moneda.

En virtud de ello, y conforme el criterio sentado por esta sala(34), postulo establecer la tasa de interés por el daño material desde el momento de la mora (septiembre de 2013) hasta la fecha de la sentencia de grado sea del 8% y confirmar la activa establecida a partir de entonces.

Además, la pretensión acerca de la imposición del doble de la tasa activa no corresponde por no configurarse una situación que la amerite.

Tal determinación por duplicado excedería la finalidad perseguida con la fijación de intereses moratorios (ver la doctrina del señalado fallo plenario) e importaría una suerte de astreintes sin que fueran precedidas por la resistencia del deudor al cumplimiento de una manda judicial. Ello sin perjuicio de lo que corresponda decidir en la etapa de ejecución de sentencia en caso de su falta de acatamiento(35); de allí que propicio la modificación del fallo en este punto.

La decisión que propicio no se contrapone con la que surge de aplicar la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación (art. 768), que si bien no contempla en su letra la facultad judicial de fijar intereses, ha de ser integrada con los arts. 767, 771, 1740 y 1748 (cf. art. 2 del mismo cuerpo legal) y con el deber de los jueces de resolver –con razonable fundamento– los asuntos que les sean sometidos a su jurisdicción (art. 3 del nuevo código de fondo y art. 163, inc. 6, del Código Procesal), conforme con la idea de contar con “mayor flexibilidad a fin de adoptar la solución más justa para el caso”(36).

VIII. Costas

Conspira contra el progreso de la queja de la vencida por la imposición de costas el propio concepto del instituto, en tanto se define a las costas como las erogaciones o desembolsos que las partes se ven obligadas a efectuar, como consecuencia directa de la tramitación de un proceso, o de un incidente dentro de éste. No implican una penalidad para el perdidoso, sino imponerle la obligación de restituir los gastos que en el caso efectuó su contraria para repeler la acción que contra ella el recurrente entablara(37).

En este orden de ideas, se aprecia que si bien es cierto que el principio objetivo de la derrota no es absoluto –ello a tenor de lo dispuesto en el art. 68, párr. 2º de la ley adjetiva– no lo es menos que para apartarse de él se requiere la existencia de circunstancias excepcionales, o la configuración de situaciones normadas específicamente(38), lo cual en modo alguno ocurre en la especie.

En los procesos de daños y perjuicios deben imponerse al vencido aun cuando no hayan prosperado todos los rubros pretendidos, por aplicación del principio de reparación integral y atento la naturaleza resarcitoria que revisten estos gastos, como parte integrante de la indemnización, sin que obste a ello la demasía en la pretensión esgrimida, pues fue la actitud de la demandada la que hizo necesario tramitar el pleito.

De admitirse una solución contraria, el derecho que la sentencia reconoce a la demandante quedaría menoscabado con infracción del fundamento mismo de la institución de las costas(39), máxime cuando no se puede considerar configurado un supuesto de una pluspetición inexcusable –que tampoco fue alegado– desde que el demandado no aceptó deber suma alguna, sino que pidió el rechazo de la demanda(40).

Consecuentemente, postulo mantener la condena de costas decidida.

En relación con las costas de la intervención del Gobierno de la Ciudad de Buenos, estimo que han sido bien cargadas sobre la parte vencida que ha dado lugar a este entuerto en el cual la actora ha podido entender que debía integrar al nombrado(41).

IX. Conclusión

En su mérito, después de haber examinado los argumentos y pruebas conducentes, propongo al acuerdo modificar la sentencia apelada para establecer los intereses conforme lo expresado en el apartado VII y confirmarla en lo demás que decidió y es materia de agravios no atendidos; con costas de esta instancia a la parte demandada y citada sustancialmente vencidas (art. 68 del Código Procesal).

El Señor Juez de Cámara Doctor Gastón M. Polo Olivera votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Doctor Carlos A. Carranza Casares.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Modificar la sentencia apelada para establecer los intereses conforme lo expresado en el apartado VII y confirmarla en lo demás que decidió y es materia de agravios no atendidos; con costas de esta instancia a la parte demandada y citada sustancialmente vencidas. II. Al referirse a los trabajos profesionales el supremo tribunal federal ha decidido con fundamento constitucional, que el derecho se constituye en la oportunidad en que se los realiza más allá de la época en que se practique la regulación (criterio mantenido en los autos “Establecimiento Las Marías SACIFA c/ Misiones, Pcia. de s/ acción declarativa”, del 4/9/2018 y “All, Jorge Emilio y otro s/ sucesión ab-intestato”, del 26/4/2022).

Respecto del tope del art. 730 del Código Civil y Comercial (art. 505 del Código Civil), es sabido que los autos regulatorios resuelven únicamente sobre el monto de los honorarios devengados por los trabajos realizados, pero nada fijan sobre el derecho a esos honorarios, ni nada anticipan sobre la procedencia y forma de su cobro por lo que el planteo resulta prematuro (C.N.Civ., esta Sala H.619.591, del 23/4/13 y expte. nº 86.283/06, del 23/12/13, entre otros).

En consecuencia, conforme lo establece el art. 279 del Código Procesal, corresponde adecuar los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia al nuevo monto del proceso. En atención a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada, resultado obtenido y etapas cumplidas se fijan los honorarios del letrado patrocinante y apoderado de la parte actora, Dr. J. A. N. C. en la suma de pesos Ciento Diez Mil ($ 110.000) por las dos primeras etapas, en la suma de pesos Veinte Mil ($ 20.000) por cada una de las incidencias resueltas en los ap. a, d.1 y d.2 de la sentencia de grado y en 10,33 UMA –equivalente a la suma de pesos Ciento Siete Mil Cuatrocientos Cuarenta y Cuatro ($ 107.444)– por la tercera etapa; los del letrado patrocinante de la misma parte, Dr. J. G. N. C., en la suma de pesos Treinta Mil ($ 30.000) por su actuación en la segunda etapa; los del letrado patrocinante del fideicomiso, K. y C., Dr. A. A. A., en la suma de pesos Cincuenta Mil ($ 50.000) por las dos primeras etapas y en 7,5 UMA –equivalente a la suma de pesos Setenta y Ocho Mil ($ 78.000)– por la tercera etapa, en la suma de pesos Quince Mil ($ 15.000) por la incidencia resuelta en el ap. a de la sentencia, en la suma de pesos Veinte Mil ($ 20.000) por cada una de las incidencias resueltas en los ap. d.1 y d.2 de la sentencia; los del letrado patrocinante de K. y C., Dr. M. D. M. S., en la suma de pesos Veinticinco Mil ($ 25.000) por su actuación en la segunda etapa; los del letrado patrocinante de C., Dr. J. A. R., en la suma de pesos Dos Mil ($ 2.000) por su comparecencia a la audiencia fijada para el 19/2/20; los del letrado apoderado del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, Dr. A. S. T., en la suma de pesos Cuarenta y Nueve Mil ($ 49.000) por la primera etapa y en la suma de pesos Cuatro Mil Quinientos ($ 4.500) por la incidencia resuelta en el ap. a.; los del letrado patrocinante de la misma parte, Dr. O. E. G., en la suma de pesos Veintiún Mil ($ 21.000) por la primera etapa y en la suma de pesos Quince Mil ($ 15.000) por la incidencia resuelta en el ap. a.; los del letrado apoderado de la misma parte, Dr. N. H. R., en la suma de pesos Setenta Mil ($ 70.000) por la segunda etapa y en 10,33 UMA –equivalente a la suma de pesos Ciento Siete Mil Cuatrocientos Cuarenta y Cuatro ($ 107.444)– por la tercera etapa; los del letrado apoderado de la citada en garantía, Dr. P. E. P., en la suma de pesos Noventa y Seis Mil ($ 96.000) por las dos primeras etapas y en 10,48 UMA –que equivalen a la suma de pesos Ciento Nueve Mil ($ 109.000)– por la tercera etapa; los de la letrada apoderada de la misma parte, Dra. L. K., en la suma de pesos Diez Mil ($ 10.000) por su intervención en la audiencia prevista por el art. 360 del Código Procesal (conf. lo dispuesto por los arts. 6, 7, 9, 14, 19, 33, 37, 38 y conc. de la ley 21.839 y la ley 24.432 y arts. 15, 16, 19, 20, 21, 24, 29, 30, 51, 52, 54 y 56 de la ley 27.423).

Por los trabajos de segunda instancia se regulan los honorarios del Dr. N. C. en 8,86 UMA –que equivalen a la suma de pesos Noventa y Dos Mil Doscientos Treinta y Tres ($ 92.233)–; los del Dr. A. en 5,27 UMA –que equivalen a la suma de pesos Cincuenta y Cuatro Mil Novecientos ($ 54.900)–; y los del Dr. P. en 6,20 UMA –que equivalen a la suma de pesos Sesenta y Cuatro Mil Quinientos ($ 64.500)– conforme arts. 30, 51 y ctes. de la ley 27.423 en virtud de la fecha en que se realizaron las labores.

En atención a la calidad, mérito y eficacia de la labor pericial desarrollada en autos, a lo normado por los arts. 10, 13 y conc. de la ley 24.432 y a la adecuada proporción que deben guardar los honorarios de los expertos con los de los letrados intervinientes (Fallos: 314:1873; 320:2349; 325:2119, entre otros), se establecen los honorarios del perito contador J. E. B., en la suma de pesos Cincuenta Mil ($ 50.000) y del perito ingeniero H. S. L. M., en la suma de pesos Cincuenta Mil ($ 50.000).

Se establecen los honorarios de la mediadora Dra. P. B. R. en 16 UHOM que equivalen a la suma de pesos Treinta y Dos Mil Cuarenta y Ocho ($ 32.048) en virtud de lo dispuesto por los decretos 1467/11 y 2536/15. III. Devueltas que sean las actuaciones se proveerá lo pertinente a fin de lograr el ingreso de la tasa judicial (arts. 13 y conc. de la ley 23.898). IV. Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo, del Código Procesal. Regístrese, notifíquese a las partes en el domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la Corte Suprema de la Nación y devuélvanse. La vocalía nº 19 no interviene por hallarse vacante (art. 109 RJN). – Carlos A. Carranza Casares. – Gastón M. Polo Olivera.

(1) C.N.Civ., sala K, “Lacasa, Graciela C. c/ Nocito, Ángel”, del 19/5/09 y su cita, en Lexis Nº 70054103.

(2) C.N.Civ., esta sala, L. 497.722, del 11/4/08.

(3) C.N.Civ., sala F, L. 458.863, del 13/2/07.

(4) C.N.Civ., sala I, L. 62.450, del 11/11/03.

(5) C.N.Civ., sala E, “Domínguez, Rufino c/ Bouza, H. y Cía S.A.C.I.”, del 24/8/00, Lexis 70005646 y sus citas.

(6) C.N.Civ., sala C, “Consorcio de Propietarios Luis Sáenz Peña 785/89 c/ Automotores Francesa S.A.”, del 23/12/96.

(7) C.N.Civ., sala D, L. 39.746, del 22/8/89.

(8) Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio, Código Civil, t. 5 p. 474 y citas en nota 231; ver asimismo Borda, Tratado de Derecho Civil, Contratos, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1997, t. II, p. 100/101, n. 1176.

(9) Garrido y Andorno, El art. 1113 del Código Civil, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1983, p. 206.

(10) Rezzónico, Contratos, t. II, Roque Depalma Editor, Buenos Aires, 1959, p. 751 y ss. y nota de Spota al fallo publicado en JA, 1954-III-346.

(11) Spota, Tratado de locación de obra, Librería Editorial Depalma, Buenos Aires, 1952, v. II, ps. 914, 929 y 939.

(12) C.N.Civ., sala E, “Balaguer de Verge c/ Bouza”, del 24/8/00, en La Ley 2001-A, p. 179, ya aludido.

(13) C.N.Civ. esta sala, L. 497.722, del 11/4/08 y su cita; ver asimismo art. 1757 del Código Civil y Comercial de la Nación.

(14) C.N.Civ., sala H, L. 280.664, del 5/7/00; íd., sala M., L. 476.417, del 15/8/07; íd., sala J., “Arias, Samuel P. y otro c/ Empresa de Construcciones S.R.L.G.K. y otros”, del 20/9/05 en J.A. 2006-I, p. 310.

(15) Fallos 315:1892.

(16) Fallos: 306:2030.

(17) Fiorini, Manual de Derecho Administrativo, La Ley, Buenos Aires 1968, primera parte, ps. 90 y ss.

(18) Fiorini, Manual de Derecho Administrativo, La Ley, Buenos Aires 1968, primera parte, p. 92 y ss.; Fallos: 187:436; 306:2030; 307:1942; 312:1297; 314:620; 315:1231.

(19) Fallos: 318:1624; 322:817.

(20) C.N.Civ., sala E, “Nizzo, Daniel A. c. Schafer, Juan T. y otros”, publicado en La Ley 1998-A, p. 419 y sus citas; esta sala “Oliva c/ Banco Hipotecario Nacional S.A.”, del 11/4/07, en La Ley 2007-D, p. 444.

(21) Aguirre, Cuestiones Teórico-Prácticas de Derecho de Seguros, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2006, p. 67 y sus citas.

(22) Piedecasas, Miguel A., Régimen Legal del Seguro, Ed. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1999, p. 219.

(23) Fallos: 311:542; 312:630.

(24) Rabinovich-Berkman, Derecho Civil, Parte General, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 802; Federik, “El artículo 56 de ley de seguros y las denominadas “exclusiones de cobertura”. Argumentos para un debate que pareciera no tener fin”, RCyS 2019-VIII, 191; Sitglitz, Rubén S., Derecho de Seguros, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, t. II, p. 280; ver actual art. 2572 del Código Civil y Comercial de la Nación.

(25) C.N.Civ., sala L, 64.450, del 23/6/08; ídem, sala G, expte. 73.244/06, del 15/10/14 y expte. CIV/65120/2014/CA1, del 18/2/22.

(26) Rouillon, Código de Comercio, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 89.

(27) C.N.Civ., esta sala, CIV/11380/2012/CA1, del 18/8/15 y numerosos precedentes a partir de entonces; ver doctrina del fallo plenario “Rey, José J. c/ Viñedos y Bodegas Arizu S.A.”, del 21/12/71, en La Ley 146, p. 273; y en similar sentido C.N.Civ., sala E, Expte. 101.221/07, del 15/7/16; ídem sala F, Expte. 13.793/12; íd., sala I, Expte. 25.837/10, del 11/12/15.

(28) Fallos: 308:1118 y 1160; 320:1996; 325:11.

(29) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Sentencia de reparaciones y costas del 21 de julio de 1989. Serie C No. 7; caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, n. 189; caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, n. 222; entre otras.

(30) Fallos: 334:1821; 332:2159; 330:563, entre otros.

(31) Highton, Elena I., Propiedad Horizonal y Prehorizontalidad, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 388.

(32) C.N.Civ., esta sala, L. 332.321, del 30/11/01 y L. 497.722, del 11/4/08; íd., sala C, marzo 11/1997, “Ramos Fretes, Julio H. c. Sarugo, Erlinda H. s/daños y perjuicios”, La Ley, 1997-C, 736; íd., sala E, L. 42.745, del 21/3/89 y L. 278.982, del 23/2/00 y “Arazi, Cynthia O. V. y otro c. Consorcio de Prop. Olazábal 4336/40”, del 1/12/06, en La Ley 2007-B, p. 138; íd., sala F, “Pérez, Delfina c. Consorcio de Propietarios Galicia 670”, ya citado, La Ley 2005-C, p. 846; íd., sala I, L. 81.226, del 21/2/91.

(33) Fallos: 311:2019; 317:1333; 327:3560.

(34) C.N.Civ., L. 586.329, del 24/2/12; L. 590.084, del 19/3/12 y L. 615.372, del 27/5/13, entre muchos otros.

(35) Ver mi voto en esta sala, expte. 99.538/13, del 23/5/18 y expte. 85.724, del 7/6/18, entre otros.

(36) Fundamentos del Anteproyecto, C.N.Civ., esta sala CIV/11380/2010/CA1 del 18/8/2015, CIV/64233/2008/CA1 del 21/9/15, Civ.88.413/2010 del 2/11/15 y Civ 28.522/2009/CA1 del 30/12/15.

(37) C.N.Civ., esta sala, R. 36.311, del 11/8/88 y sus citas; R. 404.285, del 29/6/04; R. 437.991 y 437.992, del 12/9/05, y R. 441.149, del 17/10/05, entre otros.

(38) Gozaíni, O., Costas Procesales, pág. 78 y C.N.Civ., esta Sala, R. 478.934, del 30/3/07 y 497.773, del 12/12/07.

(39) C.N.Civ., sala H, “Fiore de Genovese, María c/ Natural Foods Industria Exportadora S.A. y otro”, del 17/12/02, en La Ley 2003-B, 198; íd., esta sala, L. 469.367, del 20/2/07, y L. 489.020, del 27/12/07, entre muchos otros.

(40) C.N.Civ., esta sala, L. 423.485, del 13/2/07, y 548.749, del 23/8/10.

(41) C.N.Civ., esta sala, L. 24576/2021 del 28/11/22.

Okff S.R.L. c. Symrise S.R.L. s/ordinario

Comentado por Hugo O. H. Llobera: Contratos de comercialización. ¿Se requiere demostración del daño para que proceda la indemnización por omisión de preaviso? ¿La compensación por clientela solo procede en el contrato de agencia?

Buenos Aires a los veintinueve días del mes de diciembre de dos mil veintidós reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “OKFF S.R.L. c/ SYMRISE S.R.L. s/ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 30738/2019 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 17, Nº 18 y Nº 16.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada del 11.4.2022?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:

I. Antecedentes de la causa

a. OKFF S.R.L. (“Okff”) demandó a SYMRISE S.R.L (“Symrise”) por la ruptura unilateral e intempestiva del contrato de distribución que las vinculaba, cuya indemnización valuó U$ 486.908,92.

Relató que su parte fue distribuidora de los productos de la accionada, quien se dedicaba a la fabricación de esencias y sabores. Indicó que el Sr. J. H. De L., socio gerente de Okff, comercializó desde diciembre de 1993 los productos de Dragoco Argentina SA, sociedad que en 2002 se fusionó con Haarmannn & Reimer, y formó Symrise. Explicó que, así, OKFF ocupó la posición contractual que ocupaba el Sr. De L.

Resaltó la importancia del rol que cumplía en la comercialización de los productos de la accionada, por cuanto no se limitaba sólo a su venta, sino al asesoramiento del cliente y la elaboración de recetas particulares para la elaboración de productos, que incluían las esencias de Symrise.

Indicó que en ciertas ocasiones determinados clientes de gran envergadura, como La Virginia u Okebon (luego adquirida por Alicorp), solicitaba ser atendido directamente por la demandada y ellos perdían ventas, pero que de todas formas aceptaban dichas condiciones dado que apostaban a un vínculo de larga duración con la accionada.

Aclaró que la reclamada siempre les imponía las condiciones de venta de productos a su parte y ellos las acataban, lo que implicaba la asunción de las contingencias comerciales.

Dijo que en el año 2018 un funcionario argentino de Symrise buscó favorecer indebidamente a otro distribuidor (Newco SRL) y decidió poner fin a su relación con Okff. Puntualizó que el 26/3/2018 dependientes de la accionada organizaron con Okff una reunión que aparentaba perseguir fines comerciales y, sorpresivamente, pretendieron notificarles la ruptura del vínculo. Manifestó que sus empleados se negaron a recibir la comunicación, pero dicha circunstancia ocasionó un daño que se vio reflejado en la baja del desempeño general posterior de todos los empleados de Okff, lo que le produjo innumerables perjuicios en los meses posteriores.

Alegó que en abril de 2018 recibió una carta documento de la contraria, comunicando el cese del vínculo desde el 31.12.2018, la cual rechazó e hizo reserva de sus derechos. Mencionó que Symrise luego le hizo saber la ratificación de su decisión y, por ello, su parte concentró sus esfuerzos en evaluar cómo seguir adelante con su actividad empresarial. Arguyó que, sin embargo, en el mes de septiembre de 2018, es decir cinco meses después de la ruptura unilateralmente, la accionada le comunicó que accedía a su pedido y que prorrogaba hasta el 31/5/2020. Luego, apuntó que su parte rechazó dicha concesión por no haberla solicitado y por ya haber sufrido daños a causa de la ruptura originaria que le fuera comunicada.

Aseveró que reclamaba en este juicio la indemnización sustitutiva de preaviso, equivalente a 17 meses, y la indemnización por clientela. Respecto de esta última pretensión, indicó que muchos de los clientes actuales de la demandada llegaron a ella por su intermediación, entre los que cabe nombrar a La Virginia, Alicorp (Okebon), La Serenísima.

Reclamó una indemnización sustitutiva de preaviso de U$ 285.429,32 y una indemnización por clientela de U$201.479,60, lo que totaliza U$ 486.908,92. Aclaró que efectuaba su petición en dólares estadounidenses porque Symrise siempre fijó sus precios en dicha moneda.

b. Se presentó Symrise y contestó demanda.

En primer lugar negó todos y cada uno los hechos expuestos en el libelo de inicio que no fueran objeto de reconocimiento, y desconoció la documentación acompañada con el escrito inaugural, con excepción de las cartas documento.

De seguido, desestimó las pretensiones de la actora. Respecto de la indemnización sustitutiva de preaviso, dijo que los 8 meses otorgados originariamente resultaban razonables conforme la ley y la jurisprudencia aplicable al caso. Aclaró que, sin perjuicio de ello, al tiempo en que su parte intentó otorgarle el preaviso correspondiente a una relación de 25 años, como arbitrariamente exigía la accionante, esta se negó a aceptarla injustificadamente. Alegó que, de todas formas, el vínculo entre las partes duró 15 años.

Con relación al reclamo de indemnización por clientela, indicó que tal rubro no se encuentra previsto legalmente para el caso del contrato de distribución, al que –según su posición– se le aplican las normas relativas al contrato de concesión, y no al de agencia, el cual sí contempla este ítem indemnizatorio. Sostuvo que, aun si se soslayara lo anterior, la actora no merecería dicha indemnización por cuanto ella siempre trabajó con clientes que originariamente eran de Symrise.

Por otro lado, indicó que la relación entre las partes se inició en 2003 –año en que se constituyó la sociedad demandante– y no en 1993, tal como arguye la actora. Remarcó que el Sr. De L., a título personal, mantuvo un contrato de distribución con Dragoco SRL desde 1993. Dijo, sin embargo, que la parte reclamante en este juicio es Okff y no el Sr. De L. a título personal, por lo que mal podría reclamar aquí la sociedad actora lo correspondiente al trabajo efectuado por el Sr. De L. a título personal.

Luego, impugnó los montos reclamados y explicó la errónea base de cálculo utilizada por la demandante. Asimismo, reconvino por $ 1.932.612, con más intereses, por facturas impagas.

Fundó en derecho y ofreció prueba.

II. La sentencia de primera instancia

El 11.04.2022 la magistrada rechazó la demanda incoada por “OKKF SRL” contra “SYMRISE SRL”, a quien absolvió. Asimismo, hizo lugar a la reconvención deducida por la demandada y, condenó a la actora a pagar en el término de diez días de quedar firme la resolución, la suma de $ 1.932.602,65, con más intereses. Impuso las costas a la accionante vencida.

Para resolver así, en primer lugar, analizó el pedido de indemnización por preaviso. Al respecto, analizó el intercambio epistolar habido entre las partes y concluyó que la actora rechazó la rescisión que le fuera comunicada y manifestó su voluntad de continuar el contrato, y cuando la contraria accedió a otorgarle un plazo de preaviso de 25 meses –los 8 originarios más los 17 que reclama hoy en autos a través de indemnización sustitutiva–, dijo que los daños ya estaban materializados y rechazó la extensión del plazo. Así, concluyó que rechazar el preaviso de 25 meses para luego reclamar el pago de la “indemnización sustitutiva”, resulta un accionar contrario a la buena fe y a la doctrina de los actos propios.

Con relación a la indemnización por clientela, la sentenciante sostuvo que la accionante fue declarada negligente en las pruebas informativas que hubieran servido a fin de acreditar sus dichos y que la pericia contable resultaba insuficiente para demostrar que, gracias a OKFF, la demandada acrecentó la clientela. Por ello, desestimó el reclamo.

Por otro lado, receptó el importe reconvenido en tanto la deuda reclamada por la accionada surgía de la pericia contable efectuada en autos.

Reguló honorarios.

III. Los recursos

La actora apeló y su recurso fue concedido libremente. Su expresión de agravios fue contestada por la demandada. También se encuentran apelados los honorarios regulados en la anterior instancia.

El 11.8.22 se llamaron autos para dictar sentencia y el 9.9.22 se practicó el sorteo previsto en el art. 268 Cpr. El 11.10.22 se solicitó el expediente físico con su documentación junto con el expte. “OKFF SRL c/ SYMRISE SRL” s/ Beneficio de litigar sin gastos”, 30739/2019, y se interrumpió el plazo para dictar sentencia. El 14.10.22 se recibió lo solicitado y se llamó nuevamente autos para sentencia.

IV. Los agravios

Las quejas de la accionante transitan, en sustancia, por los siguientes carriles: i) la errónea valoración de la prueba respecto al reclamo por preaviso e indemnización por clientela; y ii) la forma en que fueron impuestas las costas tanto por la acción principal como por la reconvención. Asimismo, en su escrito de agravios, desistió expresamente de su apelación respecto de la procedencia de la reconvención.

V. La solución

1. Aclaraciones preliminares

1. i. El análisis de los agravios esbozados por las apelantes no seguirá el método expositivo adoptado por ellas, y no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

1. ii. Las partes son contestes en que se vincularon mediante un contrato de distribución y que la accionada rescindió el contrato que las vinculara. No obstante, discrepan en cuanto a: i) la duración de la relación contractual; ii) si el plazo de preaviso otorgado por la demandada resultó insuficiente y si, en su caso, Symrise debe a su contraria una indemnización sustitutiva de preaviso; iv) si la reclamada debe a la demandante una indemnizar por “clientela”.

2. Responsabilidad de Symrise

2. i. Marco legal

“La responsabilidad generadora del deber de indemnizar exige la concurrencia de cuatro presupuestos: 1) incumplimiento objetivo, o material, que consiste en la infracción al deber, sea mediante el incumplimiento de la palabra empeñada en un contrato, sea a través de la violación del deber genérico de no dañar; 2) un factor de atribución de responsabilidad, esto es, una razón suficiente –de naturaleza subjetiva u objetiva– para asignar el deber de reparar al sujeto sindicado como deudor; 3) el daño que consiste en la lesión a un derecho subjetivo o interés de la víctima del incumplimiento jurídicamente atribuible; y 4) una relación de causalidad suficiente entre el hecho y el daño; es decir, que pueda predicarse del hecho que es causa fuente de tal daño” (CNCom, esta Sala, “A.H. Llames y Cía. SA y otro c/ RPB SA s/ ordinario”, del 12.5.2016, con cita de, CNCom, Sala B, , “Hildenberg, Olga Sofía y otro c/ Visa Argentina SA y otro s/ ordinario”, 31.5.2005, entre otros).

“En materia de daños patrimoniales, el simple hecho del incumplimiento por sí solo no es causa de responsabilidad, si el presunto acreedor no prueba los daños sufridos como consecuencia de él, ya que la reparación en nuestro derecho no tiene carácter de pena sino de indemnización, circunstancia por la cual esta debe medirse por el daño y no por la culpa en que hubiese incurrido el responsable” CNCom, esta Sala, “A.H. Llames y Cía. SA y otro c/ RPB SA s/ ordinario).

Sentado ello, recuerdo que es sabido que la prueba es indispensable y su importancia es fundamental, pues sustrae el derecho del arbitrio de la probabilidad y lo coloca bajo la égida de la certeza (conf. CNCom., Sala B, in re “Roldán, Ángela R. c/ Savaso, Gabriel H s/ sumario”, del 26.04.93). Por ello, en principio, y dejando a salvo los casos en los que la ley expresamente previene la inversión del onus probando, quien alega un hecho debe demostrar su existencia (en igual sentido, art. 377 del Cpr).

Así, de acuerdo con el principio contenido den el art. 377 del Cpr., la actora debía demostrar el hecho constitutivo de su pretensión y el acaecimiento en el caso de los presupuestos que habilitarían la responsabilidad de la accionada.

2. ii. Indemnización sustitutiva de preaviso

El actor se queja de la valoración de la prueba efectuada por la magistrada a partir de la cual rechazó su reclamo por este ítem.

Alega que quien obró de mala fe y con una conducta contraria a los actos propios no fue su parte, sino la accionada. Al respecto, indica que tal circunstancia fue soslayado por la Sra. Jueza por cuanto omitió analizar la carta documento de fecha 3 de mayo de 2018 (CD 908774859) mediante la cual la demandada, tras contestar el primer reclamo de su parte, ratificó su decisión de terminar la relación con un plazo de preaviso exiguo.

Agrega que Okff no podía adivinar el 10 de abril de 2018 y el 3 de mayo de 2018 –en donde por dos veces y consistentemente la demandada afirmó y reafirmó la rescisión– que cinco meses después Symrise (sin otro propósito que el de cubrirse del reclamo por daños) accediera a extender el plazo de preaviso, y mientras tanto no hacer nada la actora por reacomodar su actividad y salir a flote luego del enorme impacto comercial que la decisión de Okff ya había tenido sobre su operatoria. Añade que su parte no rechazó de mala fe la extensión del plazo que intentó otorgar la reclamada, sino que lo hizo por ser extemporánea habida cuenta de haberse configurado ya de manera irreversible los daños.

Insiste en que durante dicho lapso su parte trabajó intensamente en circunstancias de extrema complejidad para intentar siquiera paliar los daños ya producidos. Dice que Okff cambió la orientación de su actividad al solo efecto de tratar de subsistir, haciendo hincapié en la venta de “perfumería” en lugar de la de “esencias” provistas por la demandada. Menciona que gracias al esfuerzo, la experiencia, la sapiencia y la buena fe de sus socios evitó su quiebra. Arguye que Okff tuvo que empezar de nuevo literalmente.

Anticipo que propiciaré el rechazo de la queja.

2. ii. a. “Con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (“CCCN”), no existía norma legal que regulara los “contratos de distribución” –en sentido amplio de la expresión– ni el plazo de preaviso que debía otorgarse a la cocontratante ante la rescisión sin causa del contrato” (v. Libro III, Título IV, Capítulos 17, 18 y 19, del CCCN, CNCom, esta Sala, “Dispromed Comercial SRL c/ Johnson / Johnson Medical SA s/ ordinario”, del 27.12.2021).

No obstante, la jurisprudencia coincidía en señalar que el término de preaviso debía tratarse de un plazo razonable, de acuerdo a las circunstancias de cada caso (Rouillón, Adolfo A.N., op. cit., págs. 745-749).

“La falta de preaviso no obsta a la plena validez de la rescisión unilateral, por lo que si se comunica una decisión rescisoria sin plazo, o con un plazo menor al que corresponda, el contrato se extingue desde el momento en que se determine en la comunicación (…) quien rescindió unilateralmente el contrato sin realizar preaviso, u otorgándolo por un plazo menor al correspondiente, debe indemnizar los daños ocasionados por su incumplimiento” (Lorenzetti, Ricardo Luis, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Tomo VII, p. 540, Ed. Rubinzal Culzoni Sta. Fe, 2015. El subrayado me pertenece).

2. ii. b. Sobre tal base conceptual, recuerdo que, tal como surge de las cartas documento arrimadas por la actora y reconocidas por la demandada, el 10.04.18 Symrise comunicó a la actora su decisión de rescindir el contrato a partir del 31.12.2018, vale decir, otorgando un preaviso de 8 meses. Frente a ello, el 20.04.18 Okff, entre otras cosas, rechazó la decisión de su contraria y solicitó su reconsideración. De seguido, el 3.5.18 Symrise ratificó su postura y manifestó que, tal como lo peticionara Okff, hasta la fecha de extinción notificada mantendría la relación comercial sin alteraciones, respetando los volúmenes de venta ordinarios, normales y habituales.

Luego de dichas misivas, y pese a que la actora no lo menciona en su versión de los hechos, existieron entre las partes comunicaciones, reclamos e intercambios con anterioridad a la carta documento de septiembre de 2018 mediante la cual Symrise extendió el plazo de preaviso a la actora. Tal hecho surge de dicha carta documento, lo cual no fue desconocido por la actora al responderla el 28.9.18.

En efecto, nótese que la demandada arrimó a la causa un correo electrónico del 7.6.18, enviado por Okff, en virtud del cual esta reclamaba, a fin de arribar a un arreglo, la suma total de USD 2.570.000, el cual desglosó del siguiente modo: a) USD 1.530.000 por indemnización sustitutiva de preaviso por 17 años; b) USD 540.000 por clientela; y c) daños y perjuicios por USD 500.000, correspondientes USD 70.000 a daños por stock inmovilizado, USD 280.000 a deudas de clientes incobrables y USD 150.000 por despido de personal.

No se me escapa que la actora desconoció el mentado correo electrónico. Sin embargo, y pese a que en la pericia informática se omitió el dictamen del experto respecto a la autenticidad de dicha misiva, tengo para mí que dicho correo existió. Ello pues, en primer lugar, en la pericia referida sí se tuvo por auténticas, en virtud de otro correo intercambiado entre las partes, la casilla remitente del correo del 7.6.18 –…@okff.com.ar, por la actora– y una de las casillas destinatarias del mentado correo –…@symrise.com, por la demandada–. Asimismo, corrobora la existencia del mail en cuestión, la circunstancia de que en la carta documento de septiembre de 2018, Symrise además de referir a comunicaciones, reclamos e intercambios habido entre las partes, detalló el correo del 7.6.18, y la accionada omitió hacer referencia al mentado correo electrónico al contestar dicha carta documento el 28.9.19. En caso de que no hubiese existido la referida comunicación electrónica era esperable que en esta última oportunidad se pidiera algún tipo de aclaración respecto de la mención.

Ahora bien, a modo de digresión, infiero que el cambio de postura de la demandada con relación a la cantidad de meses de preaviso otorgados con anterioridad a este juicio, más que una conducta contraria a los actos propios –como sostiene la recurrente–, se debió a la falta de acuerdo extrajudicial entre las partes respecto a la solución del diferendo. Es de resaltar que los importes reclamados por la accionante en el mail del 7.6.18 resultan significativamente mayores a los peticionados en este pleito. En dicha oportunidad, la actora pretendió: i) USD 1.530.000 por 17 meses de preaviso en lugar de los USD 285.429,32 por 25 meses reclamados en este juicio; y ii) USD 540.000 por “indemnización por clientela” en vez de los USD 201.479,60 reclamados en el pleito.

Sin perjuicio de ello, me adentro ahora en la cuestión central que me lleva a rechazar el agravio de la actora, a saber, la falta de acreditación de los daños invocados en general y, en forma específica, al contestar la ampliación del plazo de preaviso otorgado por la demandada mediante carta documento de septiembre de 2018, presupuesto necesario para atribuirle responsabilidad a la demandada, tal como se dijera en el punto “2. i.” de este voto.

El 28.9.19 Okff rechazó la extensión del plazo de preaviso otorgada por su contraria alegando que “la ruptura de la relación comercial decidida por uds. ya nos ha causado daños y perjuicios que les serán reclamados judicialmente, junto con los demás rubros procedentes. La extensión del plazo de preaviso expuesta por uds. es extemporánea, no logra revertir esos daños y no había sido solicitada por nosotros”.

Sin embargo, en el presente juicio no invocó, ni mucho menos probó, daños ciertos y concretos. Ello resulta llamativo si se tiene en cuenta que, con anterioridad a este pleito, en el correo del 7.6.18, reclamó un supuesto daño ya producido de USD 70.000 por stock inmovilizado y uno de USD 280.000 por deudas de clientes incobrables.

Por lo demás, destaco que de la pericia contable producida en la causa no se desprende que entre los meses de abril y septiembre de 2018 la facturación de la accionante disminuyera, ni mucho menos que la empresa estuviera al borde de la quiebra, tal como lo invocara. Así, la pericia contable no comprueba que la rescisión contractual de Symrise causara un daño patrimonial a la actora. Por el contrario, precisamente en agosto de 2018, en el mes anterior a que Okff rechazara la extensión del plazo de preaviso en virtud de que la ruptura ya le había causado perjuicios, la facturación de la actora triplicó –aproximadamente– la facturación de los meses anteriores. De lo expuesto surge que no luce evidente que el período adicional de preaviso que la demandada otorgara a la actora fuese inoficioso por ser tardío ya que no han sido demostrados los perjuicios que el actor manifestó haber sufrido a causa del distracto antes de recibir la comunicación y como consecuencia de haber fijado un plazo menor al que, según el accionante, le hubiese correspondido.

Por último, y más allá que la circunstancia que referiré no contraría el hecho de que no se probaran daños concretos por los que se pudiera responsabilizar a la demandada, tampoco se acreditó en la causa que la actora haya podido sobreponerse a la gravosa situación en que supuestamente la colocara la demandada debido a haber aumentado la oferta de productos de “perfumería” en lugar de “esencias”, tal como invocara.

Por todo lo expuesto, considero que el agravio de la accionante debe rechazarse.

2. iii. Indemnización por clientela

La apelante se queja de que la sentenciante rechazó su pretensión aludiendo a una supuesta negligencia en la producción de prueba informativa de clientes que, como surge del mismo pronunciamiento, ahora son de la demandada, por lo que era una prueba muy difícil de cumplir.

Agrega que, con arbitrariedad manifiesta, la magistrada sostiene que la pericia contable carece de trascendencia para la decisión del caso. Asimismo, afirma que la Sra. Juez soslaya por completo la prueba testimonial, la cual detalló en su expresión de agravios.

Anticipo que propiciaré el rechazo de la queja.

2. iii. a. Tal como señalara mi distinguido colega, el Dr. Barriero, en el pronunciamiento de esta Sala en los autos ““Dispromed Comercial SRL c/ Johnson / Johnson Medical SA s/ ordinario”, del 27.12.2021”, “El artículo 1497 CCCN requiere, para la procedencia de la indemnización por clientela, dos presupuestos mínimos: a) que el agente mediante su labor haya incrementado significativamente el giro de las operaciones del empresario; y b) que su actividad anterior pueda continuar produciendo ventajas sustanciales a aquel.

En el art. 1497, Código Civil y Comercial, la compensación es adeudada por el preponente en todo supuesto de extinción contractual (con las excepciones del art. 1498 y no como un resarcimiento a título de culpa o dolo suyo en el cumplimiento del contrato (que, por hipótesis, puede no haberse incumplido), y ello es así con fundamento en la doctrina del enriquecimiento sin causa (art. 1794 Código Civil y Comercial ) (Aterini, Jorge Horacio, Código Civil y Comercial; tratado exegético, 3era ed., T. VII, p. 505, La Ley, CABA, 2019).

La incorporación de este precepto en el ámbito de los contratos de agencia, resulta de suma trascendencia, es que ya no se trata de un rubro de excepcional procedencia, sino una regla al momento de determinar la indemnización que procede ante la finalización del contrato, ello, siempre y cuando, se encuentre probada la convergencia de los requisitos antes enumerados.

Debe destacarse que, dicha norma resulta aplicable a los casos de contratos de distribución cuando, como en el presente, no nos encontramos ante una clientela difusa y de difícil determinación, como sucede cuando la clientela consiste en consumidores finales indeterminados, sino con una determinada pero constante y amplia clientela.

2. iii. a. [sic] Recuerdo que la magistrada rechazó este ítem indemnizatorio sobre la base de que la falta de producción de la prueba informativa ofrecida por la actora generó la omisión de demostrar que las empresas “Grangy’s SA”, “Amentuel S.A.”, “Otonello Hnos. SA”, “Techterm SA”, “El sol de Bella Vista SA”, “Freddo SA”, “La Virginia SA”, “Sanford SA”, “Alicorp”, y “La Serenísima”, fueron clientes de la accionante y pasaron a serlo de la demandada. Asimismo, consideró que la pericia contable practicada en autos resultaba inidónea para demostrar que fue el obrar de la actora lo que acrecentó la clientela de la accionada.

Sentado ello, señalo que coincido con la apreciación de la Sra. Juez en este rubro, pues no se encuentran demostrados en el caso, en conjunto, todos los presupuestos que permiten la procedencia del rubro.

No desconozco que, respecto del cliente “Café La Virginia”, la ponencia del Sr. G. acreditaría la importancia del trabajo de Okff (respuesta 8) y el incremento del giro de Symrise (respuesta 7), el cual se vería corroborado mediante la pericia contable (Anexo D), de donde, mediante un análisis detallado, se concluye que la facturación de Okff a Café La Virginia fue, aproximadamente, de $726.389, en el año 2004; $1.196.061, en el año 2005, $ 1.100.303 en el años 2006, $1.597.099 en el año 2007, $1.826.943 en el año 2008, $1.763.268 en el año 2009, $2.361.346 en el año 2010, $3.199.271 en el año 2011, $3.886.311, en el año 2012 y $ 1.024327 hasta mayo de 2013. Asimismo, la contestación de oficio de Café La Virginia, junto con el Anexo A de la pericia contable, demuestran que, terminado el vínculo entre el cliente y Okff, aquél continuó siendo cliente de Symrise.

Sin perjuicio de ello, no puede soslayarse que no ha sido acreditado que Café La Virginia haya sido introducido como cliente por Okff y sí se ha demostrado que continuó la relación comercial con la demandada después de dejar de ser atendido por la actora en el 2013, es decir, cinco años antes de la rescisión contractual que dio motivo a este juicio, que aconteció en el 2018. De allí que no quepa receptar la indemnización solicitada, por cuanto, ante la falta de evidencia que demuestre la disconformidad de la actora con el traspaso del cliente al tiempo en que sucedió, cabe concluir que ésta consintió tal circunstancia durante aproximadamente cinco años. Así, la actual pretensión de la accionante importa una contradicción con su conducta anterior.

En tal sentido, recuerdo que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha receptado desde antiguo la doctrina de los actos propios, habiéndola formulado en época más reciente en el sentido de que es exigible a las partes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales, debiéndose desestimar toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que merced a sus actos anteriores, se ha suscitado en la otra parte (CSJN, Fallos: 312:1725; 315:158 y 890). Hoy este principio aplicable a la interpretación de los contratos se encuentra receptado en forma expresa en el art. 1067 del CCyC.

Por otro lado, destaco que no se me escapa que los puntos 23 y 25 de la pericia contable, junto con su Anexo D, comprueban que Symrise, una vez terminada la relación con Okff, continuó trabajando con Sanford (Alicorp). No obstante, lo cierto es que no existen en la causa elementos que acrediten que el trabajo de Okff haya incrementado significativamente el giro de Symrise en virtud de dicho cliente. No desconozco que los mentados dichos del Sr. G. (respuesta 7) y las ponencias del Sr. D. (respuestas 6 y 7) y del Sr. F. (respuestas 6, 7 y 10), informan acerca de la detallada y valiosa labor que Okff habría realizado, en general, con sus clientes. Sin embargo, a diferencia de la ponencia del Sr. G. con relación a “Café La Virginia”, los testimonios mencionados no predican nada concreto y cierto respecto de Sanford (Alicorp).

A todo evento, aclaro que no soslayo los argumentos de la recurrente en punto a la invocada dificultad de la producción de la prueba informativa, de la cual fue declarada negligente. No obstante, considero que tales alegaciones resultan infundadas por cuanto la actora contaba con recursos procesales a fin de que las empresas brindaran informes completos y ajustados a los hechos (art. 403 CPCCNN) y la situación de emergencia sanitaria de ningún modo resultó un obstáculo para la producción de la prueba informativa. En efecto, en la causa, la accionada produjo dicho medio de prueba respecto del mentado informe de “Café La Virginia”, y los informes de “Arcor SAIC” y “Molinos Río de la Plata SA”.

Por lo demás, la actora bien pudo probar que Symrise continuó vínculo con quienes antes resultaban sus clientes a través de la pericia contable, tal como lo hizo respecto de Sanford (Alicorp) e intentó hacerlo con relación a La Serenísima (Mastellone Hnos. SA), de quien el perito indicó que de los registros no surgía facturación de Symrise (punto 26).

Por todo lo expuesto, estimo que debe rechazarse la queja y confirmarse la sentencia de grado.

3. Costas

La actora también se agravió por la distribución de las costas tanto respecto a la acción principal como en lo referente a la reconvención. Sostuvo que debió eximírsela del pago de costas en función de que en virtud de la actitud de la demandada pudo creerse con derecho a litigar como lo hizo.

Anticipo que propondré el rechazo del agravio.

El principio que rige en el tema de costas adopta la teoría del hecho objetivo de la derrota (art. 68 CPCC). No tiene una finalidad punitoria sino que responde al propósito de resarcir al vencedor los gastos en que debió incurrir para obtener el reconocimiento de su derecho.

La exención de costas que autoriza el segundo párrafo del art. 68 del CPCCN procede, en general, cuando media razón fundada para litigar, expresión ésta que contempla aquellos supuestos en que, por las particularidades del caso, cabe considerar que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del hecho invocado en el litigio, no tratándose de la mera creencia subjetiva en orden a la razonabilidad de su pretensión, sino de la existencia de circunstancias objetivas que demuestren la concurrencia de un justificativo para eximirlo.

En el caso, no se aprecian circunstancias excepcionales que permitan dispensar a la actora de la mentada regla general en materia de costas. Es que no encuentro que los hechos, tal como han quedado demostrados en autos, pudiesen generar en la accionante la convicción de tener derecho a efectuar el reclamo que hizo y menos aún resistir la pretensión reconvencional. Por lo tanto, a mi juicio, no corresponde aplicar la facultad excepcional que confiere al Tribunal el art. 68, segundo párrafo, CPCCN. Por lo expuesto, los agravios no han de prosperar.

En consecuencia, atento el modo en que se decide, corresponde que las costas de ambas instancias sean soportadas por la accionante vencida (art. 68 CPCCN).

VI. Conclusión

Por las consideraciones que anteceden, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas, deberá confirmarse el pronunciamiento atacado. Con costas de Alzada a la demandante perdidosa (art. 68 CPCCN).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Alejandra N. Tevez y Rafeael F. Barreiro adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: confirmar el pronunciamiento atacado. Con costas de Alzada a la demandante perdidosa (art. 68 CPCCN).

II. Honorarios

1. Los letrados C., G. D. y S., por sus propios derechos, apelaron por bajos los estipendios regulados en su favor.

El auxiliar informático recurrió por bajos los suyos por considerarlos exiguos con relación a la tarea desarrollada.

De su lado, la perito contadora los apeló por bajos y manifestó que su remuneración resultó exigua por la complejidad de la controversia planteada, el resultado obtenido y la extensión del trabajo cumplido.

Por último, el letrado apoderado de la parte actora recurrió por altos la totalidad de los estipendios. Su agravio se fundó en que la a quo tomó como base regulatoria lo reclamado en la demanda, pese a ser rechazada; y a su vez, solicitó la aplicación del art. 730 del Código Civil y Comercial de La Nación.

2. Ante todo, debe consignarse que dada la forma en que fueron impuestas las costas tanto en el proceso principal como en la reconvención, la demandada carece de legitimación para apelar por altos los emolumentos fijados en favor de la representación letrada de la actora.

Dicho ello, a los fines de establecer los honorarios por el rechazo de la demanda la Magistrada de grado tomó como base regulatoria el importe reclamado actualizado con sus intereses (v. $ $65.189.040) y lo mismo hizo con la reconvención admitida (v. $4.610.123,85).

Sobre dicha cuestión, el texto del art. 22 segundo párrafo de la ley 27.423 dispone: “Si fuere íntegramente desestimada la demanda o la reconvención, se tendrá como valor del pleito el importe de la misma, actualizado por intereses al momento de la sentencia, si ello correspondiere, disminuido en un treinta por ciento (30%), o, en los procesos de monto indeterminado, según la pericia contable, si existiere”.

La literalidad de la norma no ofrece dudas en cuanto al rechazo de la acción principal debiendo tomarse como base regulatoria la suma solicitada en el escrito inaugural y sobre ella realizar la reducción del 30% conforme indica el mencionado artículo.

Diversamente, para el caso de la reconvención admitida se utilizará como base el monto por el cual prosperó la misma con intereses (conf. art. 22 primer párrafo ley cit.)

Por último, en torno a lo solicitado por la accionante en el escrito del 24.6.2022 punto III in fine, déjase aclarado que la base regulatoria no se limita por la previsión del art. 730 del CCyCN ya que de ninguna manera la limitación de las costas afecta la aplicación e interpretación de las normas que rigen el auto regulatorio (conf. esta Sala, in re: “Predial Propiedades SRL c/ Kandel Guy y otros s/ ordinario, del 28/3/17). Será con posterioridad en el trámite –v. gr. al instarse el cobro– donde, en todo caso, podría resultar operativa tal previsión normativa debiendo por ende impetrarse la cuestión.

Prevéngase que la equivalencia en pesos de los emolumentos fijados en UMA (sin redondeo aproximativo) será conforme la Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación vigente al momento de su ponderación en el grado, esto es, la Ac. CSJN 12/2022, sin perjuicio de la variación que pueda alcanzarle al tiempo del pago (cfr. art. 51 ley arancelaria).

3. a. Al cobijo de todo lo expuesto, por las tereas efectuadas en el marco de la demanda, se elevan a 347 UMA (equivalente a $ 2.839.501) los estipendios a favor del apoderado de la parte demandada, doctor G. G. D.; a 873 UMA (equivalente a $7.143.759) los de su letrado patrocinante, doctor J. R. C.; y a 1 UMA (equivalente a $8.183) los del letrado apoderado de la misma parte, doctor F. S. por si intervención en la audiencia del 28.9.2021.

Asimismo, y atento el sentido del recurso, se confirman en 932,40 UMA (equivalente a $7.629.829,20) los emolumentos a favor del letrado patrocinante y luego letrado apoderado de la actora, doctor I. Z.

3. b. Atento las pautas ut supra, ponderando los trabajos realizados, se reducen a 286 UMA (equivalente a $2.340.338) los estipendios a favor de la perito contadora, L. S. F. y a 286 UMA (equivalente a $2.340.338) los del perito informático, I. E. B. (Ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22 segunda parte, 24 y 51 y Ac. CSJN 12/2022).

4. a. Por lo actuado en el marco de la reconvención, se elevan a 44 UMA (equivalente a $360.052) los honorarios a favor del apoderado de la parte demandada, doctor G. G. D.; a 111 UMA (equivalente a $908.313) los de su letrado patrocinante, doctor J. C.; y a 0,50 UMA (equivalente a $4.091,50) los del letrado apoderado de la misma parte, doctor F. S. por su actuación en la audiencia del 28.9.2021.

Asimismo, atento el sentido del recurso, se confirman en 90,78 UMA (equivalente a $742.852,74) los emolumentos a favor del patrocinante y luego letrado apoderado de la actora, doctor I. Z.

Teniendo en cuenta la labor profesional desarrollada, se elevan a 28,80 UMA (equivalente a $235.670,40) los estipendios a favor de la auxiliar contable, L. S. F. y a 28,80 UMA (equivalente a $235.670,40) los del perito informático, I. E. B. (Ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24 y 51 y Ac. CSJN 12/2022).

5. Por la incidencia resuelta el 9.6.2020 con costas por su orden, no puede ignorarse que la normativa relativa a los incidentes (art. 47) fue vetada por el P.E.N. (art. 7 Dec. 1077/17), con lo cual, no existe a la fecha un precepto que contemple cómo deben remunerarse las tareas realizadas.

En este escenario, entiende esta Sala que cabe recurrir a la estimación prudencial a partir de las pautas previstas en el art. 16 de la ley arancelaria: labor profesional cumplida, calidad, complejidad, eficacia, extensión y resultado obtenido (conf. Sala F, “Establecimiento Gráfico Cortiñas Hnos. SRL s/ Quiebra s/ Incidente de concurso especial por BBVA Banco Francés S.A. y otro” del 10/9/2019).

Con tal alcance, se confirman en 10,75 UMA (equivalente a $87.967,25) los honorarios a favor del letrado apoderado de la accionante, doctor I. Z., se reducen a 3,08 UMA (equivalente a $25.203,64) los del apoderado de la ejecutada, doctor G. G. D. y a 7,67 UMA (equivalente a $62.763,61) los de su letrado patrocinante, doctor J. C.

Por la incidencia resuelta con fecha 5.10.2020, cuyas costas fueran impuestas a la actora, se reducen a 5 UMA (equivalente a $40.915) los emolumentos a favor del profesional I. Z.; a 2 UMA (equivalente a $16.366) los del doctor G. G. D. y a 5 UMA (equivalente a $40.915) los del abogado Joaquín Ceballos.

Por la incidencia resuelta con fecha 14.4.2021, con costas a cargo de la actora, se reducen a 7 UMA (equivalente a $57.281) los emolumentos a favor del profesional I. Z.; a 3,15 UMA (equivalente a $25.776,45) los del doctor G. G. D. y a 7,85 UMA (equivalente a $64.236,55) los del abogado J. C. (AC. CSJN 12/22).

6. Conforme lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en quedó notificada de la regulación, la trascendencia económica de la materia y lo establecido en el art. 2, inc. g) del Anexo I del decreto 2536/15 y Dec. 136/2022 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros c/Darex SA y otro s/ordinario”; “All Music S.R.L. c/ Supermercados Ekono S.A. s/ ordinario” ambos del 29/03/2012) se confirman en 120 UHOM los honorarios a favor del mediador P. E. G. los cuales equivalen a $240.360 (v. art.2, inc. g. del Anexo III del Decreto 1467/2011, T.O. Dec. 2536/15, con sus modificatorias del valor del UHOM desde el 1/11/22 , v. esta Sala “Graf, Rubén Oscar c/Hojalmar SA s/ordinario” Expediente Nº COM 4980/2020 del 4/11/2021).

7. Por las actuaciones de Alzada que motivaron la resolución que antecede, se fijan en 117 UMA (equivalente a $1.216.800) los del apoderado de la demandada, doctor G. G. D. y en 295 UMA (equivalente a $3.068.000) los de su letrado patrocinante, profesional J. C. (art. 30 ley cit. y Ac. CSJN 25/22).

La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/Recurso de Apelación” del 16.6.93”.

La adición corresponderá previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la ley 27.423.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase en formato papel a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli. – Alejandra N. Tevez. – Rafael F. Barreiro (Sec.: María Florencia Estevarena).

S., A. B. c. G.G.N. S.A. y otro s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 28 días del mes de diciembre de 2022, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil para conocer de los recursos interpuestos en los autos “S., A. B. c/ G.G.N. S.A. Y OTRO s/ DAÑOS Y PERJUICIOS (EXPTE. Nº 70668/2016)”, respecto de la sentencia dictada el 27 de diciembre de 2021, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Trípoli, Díaz Solimine y Converset.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:

I. La sentencia de primera instancia hizo lugar a la demanda interpuesta por A. B. S. contra G.G.N S.A., con motivo de los daños que sufriera como consecuencia de la explosión de un sifón de agua soda, el día 25 de junio de 2015, en horas de la tarde.

En consecuencia, condenó a la nombrada a pagar a la actora la suma de pesos setecientos quince mil ochocientos ($715.800).

Asimismo, desestimó la defensa de no seguro opuesta por la citada en garantía –Federación Patronal Seguros S.A.– y declaró inoponible a la víctima la franquicia invocada por la empresa aseguradora. En consecuencia, hizo extensiva la condena respecto de esta última, en los términos del art. 118 de la ley 17.418.

Finalmente, estableció que los intereses debían liquidarse a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la fecha del hecho ilícito y hasta el efectivo pago –conf. plenario “Samudio”– e impuso las costas del proceso a la vencida.

Contra lo así resuelto se alza la parte actora, cuya expresión de agravios (ver aquí) fue contestada por “Federación Patronal Seguros S.A.” con fecha 31 de octubre de 2022 (ver aquí).

También recurre la decisión la citada en garantía, cuyos agravios (ver aquí) fueron contestados por la contraria el día 31 de octubre de 2022 (ver aquí).

El Sr. Fiscal de Cámara dictaminó con fecha 17 de noviembre de 2022 (ver aquí).

La parte actora se agravia por considerar escasas las partidas indemnizatorias reconocidas en la sentencia de grado en concepto de incapacidad sobreviniente, tratamiento psicológico, daño moral y gastos.

Asimismo, se queja del rechazo de la multa reclamada en concepto de daño punitivo, del alcance de la condena respecto de la citada en garantía y de los intereses de condena por considerarlos insuficientes. Pide que los accesorios sean calculados mediante una doble tasa activa.

A su turno, la citada en garantía “Federación Patronal Seguros S.A.” cuestiona el rechazo de la defensa de “no seguro” articulada en oportunidad de contestar la citación. También critica por elevada la incapacidad sobreviniente que se ha tenido en cuenta para justipreciar la indemnización fijada en la instancia de grado.

II. En este orden, cabe adelantar que no existe un agravio concreto respecto de la responsabilidad atribuida a la demandada por el anterior sentenciante, independientemente de lo que se decida con relación a la defensa de falta de cobertura. Asimismo, no existe controversia en cuanto a la decisión del juzgador de encuadrar la relación que vincula a la actora y a la demandada G.G.N. S.A. dentro del régimen de las relaciones de consumo, a tenor de lo dispuesto por los arts. 1, 2 y 3 de la ley 24.240 (texto según ley 26.361, B.O. 7/04/08).

Sentado lo expuesto, se analizarán a continuación los agravios relativos al resarcimiento otorgado a la Sra. S.

a) Incapacidad sobreviniente – tratamiento futuro

El magistrado de la anterior instancia concedió la suma de $400.000 por incapacidad física, la de $200.000 por incapacidad psíquica y la de $10.800 para afrontar el costo de tratamiento psicológico futuro.

La parte actora considera escasa la indemnización otorgada si se tiene en cuenta el grado de incapacidad comprobado. Señala que el valor dinerario otorgado por punto de incapacidad resulta “exiguo, injusto y agraviante”, teniendo en cuenta el proceso inflacionario. Asimismo, afirma que el reconocimiento de gastos para tratamiento futuro resulta insuficiente para afrontar el costo actual de una terapia.

Del otro lado, la citada en garantía se queja por entender que resulta excesiva la incapacidad estimada por el experto oficial. Afirma que la vista médica realizada a la actora por la compañía aseguradora “había arrojado incapacidades muy diferentes, a saber 2% de incapacidad física permanente y 8% de incapacidad física temporaria”.

Según lo que resulta de la pericia médica (ver aquí) y de la historia clínica del Hospital Italiano, la actora el “30-6-15: ingresa con traumatismo en rostro y región temporal izquierda con pérdida de conocimiento. Luego presenta síndrome confusional. 24-8-15: se constata desprendimiento de vítreo del ojo izquierdo, post traumatismo región malar izquierda. Presenta otalgia intermitente. Dolor en la articulación temporomandibular y contractura del esternocleidomastoideo en la región occipital. Presenta acúfenos esporádicos. Tratamiento durante 8 meses”.

Asimismo, la experta designada en autos dictaminó que “…Las lesiones señaladas en la demanda coinciden con las que surgen de la documentación acompañada… Las lesiones señaladas en la demanda pueden haber sido producidas por el accidente en cuestión… Las lesiones sufridas por la actora provocadas por el accidente fueron: lesión en el ángulo interno del ojo y región temporal izquierda, traumatismo craneoencefálico con pérdida de conocimiento y con latigazo cervical, traumatismo de rodilla izquierda… Las secuelas del accidente transitorias fueron a nivel de la columna cervical, rodilla izquierda, ojo izquierdo (con desprendimiento del humor vítreo y disminución del campo visual). Las permanentes se observan a nivel del oído izquierdo y el ojo izquierdo, columna y rodilla. … La actora podrá desempeñarse normalmente en sus actividades laborales, sociales y/o recreativas… El grado de incapacidad física de la actora de acuerdo a las lesiones sufridas es de 28,88%”.

En el aspecto psíquico, señaló: “Las secuelas psíquicas permanentes producidas a consecuencia del accidente se pueden homologar a una RVAN grado III, que le produce un 20 % de incapacidad… La actora evidencia haber sufrido y sufrir a consecuencia del accidente: estados depresivos, pérdida de autoestima, pérdida de memoria, desgano, etc. 20. Hubo cambios en el carácter de la actora a consecuencia del accidente… También cambios en sus expectativas y pretensiones de vida (trabajo, eventos sociales, etc.) a consecuencia del accidente… La personalidad antes y después del accidente es neurótica (variante de la normalidad) donde se han acentuado después del accidente los rasgos de la personalidad de base, con trastornos de memoria, concentración y atención, con distimia displacentera, depresión… La evolución de los daños psíquicos se verá con el correr del tiempo. Se ha sugerido el tratamiento psicológico, pero esto no es garantía de curación… Se sugiere tratamiento psicológico de la actora, durante 12 meses para morigerar la sintomatología” (conf. informe psicodiagnóstico, ver aquí).

Concluye la perita que, “Actualmente la actora sigue padeciendo fuertes dolores de cabeza, disminución de su audición, no puede permanecer en lugares ruidosos. Siente mareos, malestar, irritabilidad. Ha sufrido el desprendimiento de humor vitreo en su ojo izquierdo que tiene un campo visual disminuido y tiene acufenos. Toda esta situación le impide desarrollar una vida normal. Padece las secuelas de sus lesiones, ya mencionadas, que le producen una incapacidad física del 28,88% y una incapacidad psicológica del 20%”.

Las conclusiones de la experticia oficial fueron impugnadas únicamente por la citada en garantía (ver aquí). La perita médica respondió el planteo ratificando su dictamen (ver aquí).

Ahora bien, en cuanto a las impugnaciones formuladas por la citada en garantía, es preciso destacar que, para desvirtuar lo dictaminado en la pericia oficial en relación con un saber técnico que el juez no posee, es imprescindible presentar elementos de juicio que le permitan concluir sobre el error o el inadecuado uso que la experta hubiera hecho de los conocimientos científicos de los que, por su profesión o título habilitante, necesariamente ha de suponérsela dotada.

Tales elementos de convicción no fueron aportados por la citada en garantía que impugnó las conclusiones de la pericia oficial remitiéndose a una estimación realizada por la propia aseguradora y sin expresar fundadamente las razones que pudiera justificar un alejamiento de la opinión de la perita oficial. A lo que cabe añadir, que tampoco han tenido respaldo de un/a profesional de la especialidad.

Lo mismo corresponde decir con relación a las críticas al informe médico que la actora formula recién en oportunidad de expresar agravios, las que resultan inconsistentes si se considera que no ha formulado manifestación alguna en oportunidad de notificarse del traslado de la pericia médica, ni en ocasión de sus alegatos –ver aquí–; y hasta resulta incongruente su postura con la adoptada en el escrito de demanda donde denunció una incapacidad de grado inferior con sustento en el informe del perito de parte –ver aquí–.

En este contexto, no se aprecian razones para apartarse de lo dictaminado por la experta en cuanto al grado de incapacidad detectado y de lo decidido por el Sr. Juez de grado al otorgar valor probatorio a la pericia médica oficial.

Ello, sin perjuicio de recordar que el valor probatorio de los porcentajes de incapacidad estimados en la pericia es relativo, ya que, si bien constituye un dato de importancia, no son vinculantes para el juzgador porque lo que le interesa al juez es determinar en qué medida la merma experimentada ha de repercutir patrimonialmente en la situación del reclamante. Es decir, no sólo deben tenerse en cuenta los porcentajes estimados por los expertos, sino también todas las circunstancias particulares de la víctima debidamente acreditadas.

Ahora bien, antes de ingresar al análisis de los agravios relacionados con la cuantía del rubro bajo examen, es necesario tener presente que, desde un punto de vista genérico, la incapacidad puede definirse como “la inhabilidad o impedimento, o bien, la dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales” (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, t. 2a, p. 343).

Sabido es que el resarcimiento por incapacidad sobreviniente tiene por finalidad cubrir no sólo las limitaciones de orden laborativo, sino también la proyección que aquélla tiene con relación a todas las esferas de la personalidad de la víctima, o sea, la disminución de su seguridad, la reducción de su capacidad vital, el empobrecimiento de sus perspectivas futuras, etc. (CNCiv., Sala M, causas libres nº 503.511 del 06/09/2010, nº 546.289 del 09/12/2010, entre otras).

En suma, esta partida –que supone necesariamente la existencia de secuelas físicas o psíquicas de carácter permanente o irreversible– comprende, con excepción del daño moral, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños a la salud, a la integridad física y psíquica, es decir, todas las consecuencias que afecten la personalidad íntegramente considerada.

Sobre este punto, la doctrina consolidada de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que el derecho a la reparación del daño injustamente experimentado tiene jerarquía constitucional, toda vez que el neminem laedere, reconoce su fuente en el art. 19 de la Constitución Nacional. De este se infiere el derecho a no ser dañado y, en su caso, a obtener una indemnización justa y plena (CSJN, “Santa Coloma”, Fallos 308:1160; id., “Ghünter”, Fallos 308:111; id., “Aquino”, Fallos 327:3753).

Precisamente, este fundamento se ha plasmado en el nuevo Código Civil y Comercial, cuyo art. 1740 expresamente indica que la indemnización debe ser plena, aclarando a continuación que ese carácter consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso. Este es, en otros términos, el contenido de la doctrina inveterada de la Suprema Corte, de modo que el nuevo código no ha hecho más que continuar en la senda ya trazada, como puede advertirse –entre otras disposiciones– a partir del principio de la inviolabilidad de la persona humana (art. 51, CCCN).

Por lo tanto, ya sea que se entienda que la fijación del monto indemnizatorio es una de las consecuencias jurídicas no consolidadas a la que se aplicaría el art. 1746, del CCCN –y, por consiguiente, alguna de las fórmulas matemáticas– o bien se recurra a la doctrina de la Corte a que se hace mención, la solución no habría de modificarse.

En efecto, aun cuando la utilización de cálculos matemáticos o tablas actuariales surgieron como una herramienta de orientación para proporcionar mayor objetividad al sistema y, por ende, tienden a reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado (Acciarri, H., “Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código”, diario La Ley del 15/7/2015, p. 1), no puede dejar de señalarse que existen otra serie de elementos que complementan este método y que permiten al juez mayor flexibilidad para fijar el monto del daño atendiendo a pautas que, aunque concretas, reclaman ser interpretadas en cada caso.

Se trata, en definitiva, de las denominadas particularidades de cada situación específica que, en muchísimos casos, no son susceptibles de ser encapsuladas dentro de fórmulas ni pueden ser mensuradas dentro de rígidos esquemas aritméticos (SCBA, “P. c. Cardozo, Martiniano B. s/ daños y perjuicios”, del 11/2/2015, LLBA 2015 (julio), 651; Sala M, “Carmona, Selva Julieta c/Línea de Colectivos 53 (línea 213 SAT) s/daños y perjuicios”, expediente nº98.020/2009 del 9/9/2015; id., Sala C, “Ares, Daniel A. c/ Doscientos Ocho Tte. Aut. S.A. y otro s/ ds. y ps.” –Nro. 92.266/2016– del 7/05/2021).

Por ello, encuentro razonable, en el caso, considerar, como un elemento más a ponderar, las pautas objetivas arrimadas, complementadas y enriquecidas con los restantes elementos vitales que surgen acreditados y que han sido detallados por el juez de grado en su decisorio.

En ese orden, debe destacarse que la actora (n. 16.01.1962) tenía 53 años de edad al momento del hecho (25.06.2015) y, según lo que resulta del expediente sobre beneficio de litigar sin gastos nro.70668/2016/1, los testigos ofrecidos por la actora (Sres. D. y C.) fueron contestes en afirmar que la Sra. S. no tenía ingresos fijos, que daba clases de yoga, ayuda escolar, cantaba y hacía cobranzas. Por ende, ante tal carencia probatoria y acudiendo a la facultad que otorga a los magistrados el art. 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, corresponde tomar como base para efectuar el cálculo del rubro bajo análisis, el salario mínimo, vital y móvil para todos los trabajadores mensualizados que cumplen la jornada legal completa.

Sin embargo, en el caso de autos, de las secuelas que presenta la actora, detalladas en el dictamen pericial, surge que “podrá desempeñarse normalmente en sus actividades laborales, sociales y/o recreativas”.

De este modo, entiendo –al igual que otras salas del fuero– que, si bien la posibilidad de continuar realizando tareas laborales no obsta a la reparación del perjuicio bajo examen, el hecho de que la damnificada no se encuentre impedida de realizar las actividades que venía desarrollando con anterioridad al accidente –cuya merma de ingresos no ha sido demostrada–, tampoco debe descartarse.

Una cosa es que la reparación no deba desestimarse por esa sola circunstancia, y otra muy distinta es que ello no deba ponderarse al momento de cuantificar el daño por este rubro; ya que, en este supuesto, es razonable proceder a una reducción de la indemnización por incapacidad sobreviniente cuando el damnificado pudo continuar percibiendo sus remuneraciones sin ninguna merma, puesto que en tal caso no se ha producido lucro cesante alguno (CNCiv., Sala A, 09/06/2021, “Assalone, Karina Natalia c/ Ozon, Horacio Omar y otro s/ daños y perjuicios” –Expte. Nro. 61613/2017–; CSJN, 10/08/2017, “Ontiveros, Stella Maris c. Prevención ART SA y otros s/ accidente – inc. y cas” –considerando 4º del voto del Dr. Rosenkrant–; Pizarro, Ramón D., El derecho a la reparación integral desde la perspectiva constitucional, La Ley 2017-D, 652, cita online: TR LALEY AR/DOC/2234/2017).

Desde esta perspectiva, teniendo en cuenta las circunstancias particulares de la actora ya aludidas, propondré a mis colegas elevar las indemnizaciones por incapacidad física y psíquica a la suma de pesos setecientos mil ($700.000) y pesos cuatrocientos mil ($400.000), respectivamente.

Destaco, además, que no observo en el caso la violación del principio de congruencia, puesto que el monto estimado por la actora lo ha sido con la expresa salvedad de la suma que en más o en menos resulte de las medidas de prueba, lo que habilita al magistrado a estimar el quantum indemnizatorio en atención a la índole de la afección sufrida (conf. CNCiv., esta Sala, libres nº 56345 del 24/7/20, nº 83702 del 25/8/20, nº 44013 del 2/9/20, nº 23540 del 21/9/20, nº 94328 del 30/12/20, nº 81136 del 23/2/21, entre otros).

En cambio, y por considerarla justa, propondré al Acuerdo confirmar la partida indemnizatoria para afrontar el tratamiento psicológico futuro, pues estimo que las sumas reconocidas son acordes si se tiene en cuenta que los intereses moratorios sobre el citado rubro han sido fijados desde la fecha del hecho y que la tasa activa fijada tiene un componente destinado a compensar la pérdida del valor de la moneda.

b) Daño moral

La actora se queja de la suma reconocida por daño moral en primera instancia ($100.000), puesto que la considera insuficiente al no reflejar los padecimientos sufridos como consecuencia del accidente.

El daño moral importa, en definitiva, una alteración o modificación disvaliosa del espíritu (Mosset Iturraspe, Jorge “El daño moral” Responsabilidad por Daños, V, Rubinzal-Culzoni Ed.) o más explícitamente, una “modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, y que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel (en) que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial”. Así surge de la recomendación que el autor citado, junto a Stiglitz, Pizarro y Zavala de González, entre otros, hiciera en las II Jornadas de San Juan (1984).

Cuando concurren ilicitud y lesiones físicas y psíquicas, el daño moral se presume “in re ipsa” sin que sea necesario que el sujeto acredite mediante prueba directa el sufrimiento en el plano de los sentimientos, afectos y estado anímico que le ha causado el hecho dañoso (Llambías, Jorge J., Código Civil Anotado, t. II-B, pág. 329; esta Cámara, Sala B, “Díaz Héctor Rafael c/ Aranda Miguel Ángel y otros s/daños y perjuicios”, EXP. Nº 89653/2009).

En punto a su cuantía, debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de responsabilidad, y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este (CSJN, Fallos: 321:1117; 323:3614 y 325:1156, entre otros).

Por tales razones, considerando la edad de la actora al momento del hecho (53 años), la entidad de las lesiones sufridas y las demás condiciones personales detalladas por el sentenciante de grado; propondré al Acuerdo elevar la indemnización bajo examen a la suma de pesos trescientos mil ($300.000).

c. Gastos de atención médica, farmacéuticos y de traslados

El Sr. Juez a quo reconoció por este concepto la suma de $5000.

La actora pide que se eleve tal indemnización puesto que debió realizar “numerosos estudios médicos, debiendo asistir a distintos controles clínicos… ingerir analgésicos, antiinflamatorios y calmantes” y que debió realizar tratamientos de rehabilitación.

En primer lugar, creo oportuno señalar que la suma otorgada por el Sr. Juez de grado y que la actora califica de “ridícula”, “irrazonable” y “absurda”, coincide con la reclamada por la Sra. S. en la demanda.

Si bien la estimación provisoria de la accionante estaba sujeta a lo que “en más o en menos resulte de la prueba”, lo cierto es que no se han aportado a la causa elementos suficientes para respaldar el reclamo de una suma mayor a la otorgada, la cual se entiende razonable y presumible, teniendo en cuenta la entidad de las lesiones constatadas.

En función de ello, de las características del caso y de lo dispuesto por el art. 165 del Código Procesal, la partida resulta procedente y su monto se estima adecuado; por lo que propondré a mis colegas confirmar también este punto del decisorio apelado.

III. Daño punitivo

El Sr. juez de primera instancia desestimó el daño punitivo reclamado. Sostuvo que, en la especie, no se había demostrado que la demandada hubiere actuado dolosamente o con grave menosprecio de los intereses ajenos.

La actora se agravia porque considera que, conforme a los términos de la ley, basta el incumplimiento objetivo del proveedor para la procedencia de la sanción prevista en el art. 52 bis de la ley 24.240.

Si bien el texto del artículo 52 bis, de la ley 24.240 –según ley 26.361– indica como supuesto determinante al proveedor “que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor…”, tal redacción ha sido criticada por la doctrina por resultar insuficiente (Gregorini Clusellas, Eduardo L., “El daño punitivo y la sanción pecuniaria disuasiva. Análisis comparativo de la proyección de una figura resistida hoy consagrada”, en RCyS 2013-X, 15).

Si se tiene en cuenta la naturaleza de la sanción allí prevista, una interpretación adecuada de la norma, es decir, que no tenga en cuenta únicamente las palabras de la ley, sino también su finalidad y los principios y valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento; lleva a considerar que los recaudos señalados en el citado artículo son necesarios, pero no suficientes.

En ese orden, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que los daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (Racimo, Fernando M., “Panorama actual de los daños punitivos en los Estados Unidos de América”, JA, 2004-III-1031 y sus citas).

Es que, uno de los caracteres propios de la figura de los daños punitivos, el cual hace a su procedencia, es –precisamente– el particular reproche de conducta que se exige en cabeza del agente dañador (Álvarez Larrondo, Federico M., “La incorporación de los daños punitivos al Derecho de Consumo argentino”, SJA del 28/05/2008).

Los “daños punitivos” tienen, entonces, un propósito netamente sancionatorio y revisten particular trascendencia en aquellos casos en los que el responsable causó el perjuicio a sabiendas de que el beneficio que obtendría con la actividad nociva superaría el valor que debería eventualmente desembolsar para repararlo (Trigo Represas, Félix A. —López Mesa, Marcelo, “Tratado de la responsabilidad civil”, ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, tº I, pág. 557) y tratarse de casos de particular gravedad, caracterizados principalmente por el menosprecio a los derechos del damnificado o a intereses de incidencia colectiva y a los supuestos de ilícitos lucrativos (conf. XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 1999, conclusiones de la comisión nº 10, nº II. 2, en “Congresos y jornadas nacionales de derecho civil, Facultad de Derecho U.B.A.”, La Ley, 2005, pág. 196).

Por ello, y contrariamente a lo que postula la apelante, considero que, dada la naturaleza de la sanción civil que aquí se trata, no basta el mero incumplimiento del proveedor para su procedencia, sino que debe concurrir el elemento subjetivo aludido anteriormente y que está dado por la gravedad de la conducta desplegada por el proveedor.

Además, el actual art. 52 bis, de la ley 24.240, al establecer que, para la graduación de la multa, deberá tenerse en cuenta la gravedad del hecho punible; significa que el juzgador debe tener en cuenta el reproche a la conducta del agente como factor de atribución subjetivo.

De ahí que no encuentro razones que justifiquen un apartamiento de lo decidido en la instancia anterior, por lo que propicio que se rechacen los agravios bajo examen.

IV. Intereses

En el pronunciamiento recurrido se decidió que los intereses se calcularán según la tasa activa establecida en el plenario del fuero “Samudio de Martínez”, desde el día en que se produjo el perjuicio objeto de la reparación (30 de septiembre de 2013).

Contra lo así dispuesto se agravia únicamente la parte actora, por cuanto pide que se establezca un interés moratorio equivalente a la doble tasa activa del citado plenario, para contrarrestar los efectos inflacionarios.

Entiendo que la pretensión de la actora de fijar una doble tasa no resulta oportuna, pues se trata de una cuestión que no fue sometida a la decisión del juez de primera instancia (el planteo no se introdujo en la demanda, ni en la oportunidad prevista para alegar de bien probado), por el contrario, en ambas presentaciones se solicitó expresamente la tasa activa prevista en el plenario aludido; de modo que su consideración en esta instancia no sólo resulta vedada por los arts. 271 y 277 del ordenamiento de forma, sino que también es contraria a los propios actos de la recurrente.

Por lo expuesto, propondré al Acuerdo confirmar este aspecto del pronunciamiento recurrido.

V. Defensa de exclusión de cobertura

El magistrado de grado rechazó la defensa de falta de cobertura planteada por la citada en garantía y consideró inoponible a la actora la franquicia invocada por la empresa aseguradora.

Federación Patronal Seguros S.A. se agravió únicamente del rechazo de la defensa de falta de cobertura, pues afirma que, de acuerdo a la pericia de ingeniería efectuada en autos, “no ha podido determinar el experto las causas ni la velocidad, ni la presión, aducidas por la parte actora”.

De la póliza acompañada por la citada en garantía (ver Cláusula 4 de condiciones generales y Anexo H –condiciones específicas– Responsabilidad Civil Productos, aquí) surge, en lo que aquí interesa, que la cobertura de seguro no alcanza a los “t) Daños consecuenciales de cualquier tipo, incluyendo daños financieros. Se entiende por daños consecuenciales a los daños que resulten como consecuencia casual y/o remota del hecho o acto que los ocasionan (Art. 901, 902 y 903 Código Civil)” y que tampoco cubre “y) Multas y/o penalidades y/o daños punitivos o ejemplares y/o cualquier rubro de similares características que no resulte exclusivamente resarcitorio para el reclamante”.

Como puede observarse de los considerandos anteriores, ninguna de las exclusiones alegadas por la citada en garantía resulta aplicable al caso, por lo que el agravio en cuestión resulta abstracto.

En efecto, los perjuicios indemnizados –incapacidad sobreviniente, daño moral y gastos de atención médica, farmacia y traslados– revisten el carácter de consecuencias inmediatas o mediatas previsibles y no se ha invocado ni acreditado que su existencia responda a una causa ajena.

Por otro lado, como se ha visto, tampoco fue admitida la sanción prevista en el art. 52 bis de la ley 24.240.

VI. Límite de cobertura

Como se ha expresado anteriormente, en la sentencia apelada se hizo extensiva la condena a la citada en garantía en los términos del art. 118, aunque se ha declarado inoponible a la víctima la franquicia invocada.

La accionante, se agravia que la condena haya sido extendida a la citada en garantía en la medida del seguro y pide que responda por la totalidad de los rubros admitidos.

En primer lugar, es pertinente señalar que la actora, en oportunidad de contestar el traslado de la documental acompañada por la citada en garantía –póliza–, se limitó a desconocer su autenticidad, a rechazar la defensa de exclusión de cobertura y a plantear la inoponibilidad de la franquicia, sin formular objeción alguna respecto del límite de cobertura –ver aquí–.

Ahora bien, las conclusiones de la pericia contable –ver aquí–, que no ha merecido cuestionamiento de las partes, permiten tener por auténtica la póliza de seguros acompañada por la citada en garantía.

En cuanto a los argumentos de la actora relacionados con la “función social del seguro”, no se aprecian suficientes. Ello, por cuanto no nos encontramos frente a un seguro obligatorio como puede ser el de responsabilidad civil en automotores –art. 68, ley 24.449–, sino de un seguro de responsabilidad civil de carácter voluntario.

A lo dicho, cabe agregar que nuestro más alto tribunal de la nación ha sostenido que “…la función social que debe cumplir el seguro no implica, empero, que deban repararse todos los daños producidos al tercero víctima sin consideración a las pautas del contrato que se invoca…” (arts. 1195 y 1199 del Código Civil, voto del juez Lorenzetti en la causa “Cuello” y Fallos: 330:3483, 337:329). En otras palabras, en el seguro contra la responsabilidad civil, la indemnidad es debida por el asegurador en la medida del daño irrogado y hasta el límite de la suma asegurada.

Debe tenerse presente, sin embargo, que el límite de cobertura pactado en las pólizas de seguros sólo se refiere al capital de condena, ya que mal podría beneficiarse la aseguradora por la mora en que incurrió respecto del cumplimiento de una obligación que le es propia (CNCiv., Sala M, expte. Nº 56345/2005, abril de 2013; id., Sala C, “Conca, Daiana B. c/ Terán Frías Juan C. s/ ds. y ps.” y su acumulado “Núñez Gladys V. c/ Terán Frías Juan C. s/ ds. y ps.”, del 6 de abril de 2021).

Ese criterio ha sido adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN, “Buján, Juan Pablo c/ Unidad de Gestión Operativa Ferroviaria de Emergencia LSM y ots. s/ daños y perjuicios”, 18/11/2015), por distintas salas de la Cámara de este fuero (cfr. CNCiv., Sala F, “Pérez, Ariel Enrique C/ Garazurreta, Osvaldo Martín y otro s/ daños y perjuicios”, 10/6/2013; íd., Sala B, “Cupido, Jennifer y otros c/Turismo Río de la Plata y otros s/ daños y perjuicios”, del 26/04/12; íd., Sala G, “Ocanto, Sofía Soledad c/ Salas, Alfredo y otros s/ daños y perjuicios”, del 29/03/2019) y, además, ha sido elogiado por prestigiosa doctrina (cfr. Stiglitz, Rubén y Compiani, Fabiana, “Las costas y los intereses en el contrato de seguro contra la responsabilidad civil y un excelente pronunciamiento de la Corte de la Nación”, publicado en diario LL, del 09/03/2016; citado en CNCiv., Sala L, “López Elisa Isabel y otros c/ Piscetta Alejandro Martín y otros s/ daños y perjuicios”, del 03/06/2016).

En consecuencia, estimo que corresponde rechazar los agravios formulados por la parte actora sobre el punto en discusión, con la aclaración precedentemente indicada, lo que así propondré al Acuerdo.

VII. Por lo expuesto, si mi criterio es compartido, invito a mis distinguidos colegas a modificar la sentencia de grado, elevando las indemnizaciones por incapacidad física, psíquica y daño moral a las sumas de pesos setecientos mil ($700.000), pesos cuatrocientos mil ($400.000) y pesos trescientos mil ($300.000), respectivamente; confirmándola en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y agravios. Asimismo, propongo que las costas de Alzada sean impuestas a la citada en garantía, por resultar sustancialmente vencida (conf. arts. 68 y 69, Cód. Procesal).

Así voto.

Los Dres. Díaz Solimine y Converset, por análogas consideraciones, adhieren al voto del vocal preopinante.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, habiendo sido oído el Sr. Fiscal de Cámara, se resuelve: I) Modificar la sentencia de grado únicamente con relación a las indemnizaciones por incapacidad física, psíquica y daño moral, las que se elevan a la suma de pesos setecientos mil ($700.000), pesos cuatrocientos mil ($400.000) y pesos trescientos mil ($300.000), respectivamente; II) Imponer las costas de Alzada a la citada en garantía “Federación Patronal Seguros S.A.”, por resultar sustancialmente vencida (conf. arts. 68 y 69, Cód. Procesal); III) Diferir la regulación de honorarios de Alzada para una vez que se encuentren determinados los correspondientes a la instancia de grado. IV) El presente Acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese y al Sr. Fiscal de Cámara, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Pablo Trípoli. – Omar L. Díaz Solimine. – Juan Manuel Converset (Prosec.: Rodrigo G. Silva).

V., H. M. c. O., R. P. y otros s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 28 días del mes de diciembre de dos mil veintidós, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “V. H. M. c/ O., R. P. y OTROS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Maximiliano L. Caia y Gabriel G. Rolleri. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida admitió parcialmente la demanda deducida por H. M. V. y, en consecuencia, condenó a N. S. B., D. O. B. y L. B. M., a abonarle el importe fijado de dólares estadounidenses veintiún mil (U$S 21.000), con más los intereses y las costas del proceso.

Contra dicho pronunciamiento se alza la parte demandada.

Con fecha de 24 de agosto del corriente, se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

Promovió el actor demanda de daños y perjuicios contra R. P. O. y R. G. C., a fin que se los condene a abonar de manera solidaria la cantidad de dólares estadounidenses tres mil (U$s 3.000) y pesos dieciocho mil ciento ochenta y seis con setenta y cinco centavos ($ 18.168,75) y; por cumplimiento de contrato e indemnización contra N. S. B. , D. B. y L. B. M. para que sean condenados a abonarle también de manera solidaria la cantidad de dólares estadounidenses treinta y un mil setecientos (U$s 31.700).

Relató, que el día 02 de junio de 2017 se reunió con la Sra. G. A. y con el codemandado R. P. O. quien se presentó como agente inmobiliario (con remisión a la tarjeta personal que en original acompaño como prueba documental “D” de “Re/max”). Que, luego de visitar una propiedad en Dock Sur, Avellaneda, se dirigieron a la casa de su hermano con el fin de documentar la reserva, oferta de precio y condición de pago, por la compra del departamento ubicado en la Av. Nicolás Avellaneda Nro … Piso 1ro Dpto. “4”, Dock Sur, Partido de Avellaneda, Prov. de Buenos Aires.

Manifestó, que firmó el compromiso de compra y les entregó a los representantes de “Re/max” la suma de mil quinientos dólares estadounidenses (U$s1.500), los cuales serían imputados como reserva de compra, con la condición de entregar otros mil dólares estadounidenses (U$s 1.000) al momento de consolidarse la operación, en concepto de refuerzo de seña.

Explicó, que el día 22 de junio de 2017 se reunió en la sucursal de “Re/Max” de Olleros CABA, con las personas que vendían el inmueble: L. B. M., G. B., K. V. B., N. S. B., D. B. y con los representantes de “Re/Max” la Sra. G. A. y el Sr. R. P. O., para firmar el boleto de compra venta. Que, en ese momento le entregó en efectivo a los vendedores la suma de diez mil quinientos dólares estadounidenses (U$s 10.500), a cuenta de precio y al codemandado O., las sumas de mil dólares estadounidenses (U$s 1.000), en concepto de refuerzo de seña, tal y como había sido pactado en el documento de reserva de compra, bajo la promesa de que en los próximos días le entregaría el recibo.

Destacó las cláusulas relacionadas con los hechos en cuestión y que en definitiva no se cumplieron a su entender. Que, unos días antes del vencimiento de la reserva –fecha límite el 21 de agosto de 2017–, se comunicó con la escribana M. E. V. con la intención de coordinar el horario y el lugar parar realizar la escrituración, quien le informó la imposibilidad de escriturar el inmueble en tiempo y forma, porque al parecer se encontraría abierta otra sucesión, de la cual no se le había informado (cláusula Décima). Que, así las cosas, no tuvo una nueva propuesta por parte de los vendedores, ni fue notificado fehacientemente sobre un posible cambio de la fecha para escriturar y/o de los motivos que hacían imposible el cumplimiento en tiempo y forma de lo pactado, a lo que se le debe agregar la incertidumbre que le generó haberse enterado días antes que existía otra sucesión que en definitiva podría frustrar el negocio jurídico, imposibilitando a los vendedores escriturar el día 21 de agosto de 2017 antes de las 15:00 hs.

Señaló, que ante esta situación y habiendo sobrepasado el plazo límite establecido en la reserva, fue que el día 24 de agosto de 2017 se vio obligado a notificar a los cinco (5) vendedores mediante carta documento su decisión de rescindir el contrato de compraventa que suscribieran, por la falta de cumplimiento de la obligación de realizar la escrituración traslativa de dominio; reclamándoles en consecuencia, la pronta devolución de los U$s 10.500 oportunamente pagados, con más la suma de U$s 10.500 en concepto de indemnización convencional por incumplimiento (Cláusula Quinta).

Describió el intercambio telegráfico.

Postuló, que en primer lugar los vendedores intentaron minimizar su responsabilidad por su incumplimiento diciendo que se trataba de demoras judiciales por las cuales no pudieron escriturar en tiempo y forma; pero entendió que ello nada más lejos de la verdad pues de acuerdo al boleto de compra venta las demoras procesales eran por el expediente señalado en la cláusula décima (ver “A. D. s/sucesión Ab-Intestato”), en ningún lado se habla de demoras procesales, en la apertura de una nueva sucesión.

A fs. 76/80 se presentó la codemandada N. S. B. a contestar demanda.

Afirmó, que con fecha 22 de junio se celebró un boleto de compraventa mediante el cual los Sres. L. B. M., G. B., K. V. B., N. S. B. y D. B. vendieron al Sr. H. M. V. un inmueble ubicado en la Avenida Nicolás Avellaneda …, UF 4, 1º piso, de la localidad de Dock Sud, Provincia de Buenos Aires. Que, en tal acto el Sr. V. abonó a la suma dólares estadounidenses diez mil quinientos (U$s 10.500) sobre un valor total de dólares estadounidenses treinta y cuatro mil (U$s 34.000), acordándose que el saldo del precio, o sea la suma de dólares estadounidenses veintitrés mil quinientos (U$s 23.500), sería abonado en el acto de otorgarse la escritura traslativa de dominio y entregarse la posesión, libre y pacífica del inmueble.

Explicó, que en dicho boleto se aclaró que los vendedores debían pedir la autorización judicial para que la Escribana V. inscriba la declaratoria de herederos dictada mediante el sistema de tracto abreviado, estableciéndose expresamente que, en caso de necesitarse una prórroga por motivos procesales, las partes la otorgarían. Que, a principios de agosto y previendo que no sería posible obtener la autorización dentro del plazo originalmente acordado, su letrado –el Dr. J. I. T.– se puso en contacto con el Sr. V., el Sr. O. y la Esc. V. a efectos de que comunicar tal circunstancia, acordándose firmar una prórroga y entregarle la posesión del inmueble al comprador.

Sostuvo, que el actor mal puede pretender mostrarse sorprendido por la falta de escrituración dentro del plazo previsto, cuando tal circunstancia le fue comunicada con anticipación y se encontraba contemplada como posibilidad cierta en el boleto firmado. Que, con fecha 15 de agosto –es decir una semana antes de vencimiento del plazo original– el Sr. O. confirmó el texto del acuerdo que se firmaría con el vendedor y la escribana. Que, para su sorpresa el comprador –muestra de su clara mala fe según acotó– le envió una CD con fecha 24 de agosto de 2018 rescindiendo el contrato y pidiendo la devolución del doble de las sumas entregadas, la cual fue contestada con fecha 29 de agosto sobre la que V. guardó silencio.

Indicó, que se ha omitido consignar en dicho boleto que la autorización para inscribir por tracto abreviado debía pedirse en dos sucesiones y no en una sola; sin embargo, entendió que esta circunstancia no importó una demora, pero si una desprolijidad.

Alegó, que la Carta Documento enviada por el comprador el día 24 de agosto de 2017 devino en improcedente, con sustento en que el retardo en el otorgamiento de la escritura fue justificado, sin que exista una situación de mora, conforme su apreciación. Que, han continuado los trámites judiciales para obtener la autorización para la inscripción mediante el tracto abreviado y que con fecha 18 de septiembre de 2017 –es decir con menos de 30 días de retraso– han notificado al comprador y a la escribana del otorgamiento de la autorización en ambas sucesiones. Que, lamentablemente, el comprador había decidido embarcarse en “una aventura jurídica en lugar de resolver su problema”; que las notificaciones posteriores cursadas por su parte lo han puesto en mora hasta que finalmente con fecha 3 de octubre de 2017 han rescindido el contrato de compraventa por la exclusiva culpa del comprador, quien no fijó la correspondiente fecha para el otorgamiento de la escritura y cancelación del saldo de precio pactado.

A fs. 82 se presenta D. B. a contestar demanda adhiriéndose en todos sus términos a la presentación efectuada por la codemandada N. S. B.

A fs. 83, se presenta L. B. M. a contestar demanda adhiriéndose en todos sus términos a la presentación efectuada por la codemandada N. S. B.

A fs. 213 el actor denunció haber arribado a un acuerdo parcial con los codemandados R. P. O. y R. G. C., en virtud del cual –sin reconocer hechos ni derechos– en el día 01/11/2019 los mencionados le han hecho entrega de la suma de U$s 2.500 por la cual dio carta de pago y en virtud de ello, desistió de la acción y del derecho respecto de ellos.

II. La decisión recurrida

Para así decidir, la sentenciante de grado entendió que del conjunto de las pruebas ponderadas bajo las reglas de la sana crítica, los codemandados en autos –parte vendedora– han incumplido con los deberes que se encontraban a su cargo, pues no solamente que en el mentado instrumento se suscribió de manera incompleta, con el faltante de las personas allí mencionadas como integrantes de esa parte –los coherederos G. B. y K. V. B.– quienes no son demandados en autos, sino que además existían trámites pendientes de cumplimiento en otra sucesión que ni siquiera fue incluida en la cláusula décima. Que, las diligencias previas que debían llevarse a cabo en el expediente mencionado en la cláusula DÉCIMA “D. A. E. s/ Sucesión ab intestato” no se cumplieron con la debida anticipación, siendo que se obtuvo la orden de inscripción de la declaratoria de herederos en dichos obrados recién el día 14/09/2017, es decir, cuando ya había vencido la fecha tope para la escrituración establecida en la cláusula TERCERA –el 21/08/2017– siendo inoficiosa la salvedad allí prevista en cuanto a la posibilidad de prórroga de la fecha por trámites pendientes en el mentado sucesorio, pues no se incluyeron las eventuales demoras que podían producirse en el restante expediente omitido “B. S. y otro s/ Sucesión ab intestato” (expte. nº 102.854/1992) que también resultaba relevante a los fines de integrarse debidamente los antecedentes dominiales del inmueble objeto del boleto de compraventa, para la celebración de la consiguiente escritura traslativa de dominio. Que, frente a la contundencia de las pruebas arrimadas, consideró que los accionados no han producido elementos probatorios conducentes que permitan exonerarlos de las responsabilidades que les fueron endilgadas ni han acreditado ninguno de sus dichos vertidos en sus contestaciones de demanda en sustento a sus defensas, basadas sustancialmente en el intercambio epistolar mantenido de las partes. Que, a la fecha límite en la que correspondía otorgarse la escritura traslativa de dominio, los copropietarios vendedores que suscribieron el mentado boleto de compraventa, no habían cumplimentado los trámites previos ineludibles que deberían verificarse para ser jurídicamente factible llevar a cabo aquel acto, el cual –en definitiva– no pudo concretarse por las omisiones atribuibles a los demandados, teniendo en cuenta el modo en que resultó trabada la litis. Que, le asiste derecho a la accionante al haber hecho uso de la facultad de rescisión expresamente prevista en la cláusula QUINTA del boleto de compraventa que unió a las partes, concedida a la parte no culpable en caso de incumplimiento de alguna de las partes, con la consiguiente mora automática allí enunciada. Que, no se han denunciado ni mucho menos acreditado que el comprador hubiera desplegado alguna conducta culpable en el proceso de cumplimiento de los trámites previos ineludibles, que de algún modo hubiera contribuido al fracaso de la operación inmobiliaria, máxime cuando no se encontraba a su cargo aportar la documentación necesaria para la preparación del acto de la escritura traslativa de dominio, sino por el contrario, las diligencias pendientes justamente debían ser observadas y cumplimentadas oportunamente por la parte vendedora. Que, el intercambio epistolar mantenido por las partes demuestra que las gestiones realizadas por los accionados a los fines de obtener los trámites previos pendientes en las dos sucesiones aludidas han resultado tardías, además de insuficientes, dando así motivo con su conducta negligente a que sobrevenga el inexorable vencimiento del plazo límite para escriturar acordado, sin que pueda ser invocada la causal de prórroga que había sido prevista en la cláusula tercera, pues únicamente aludía a “…demoras procesales en el expediente señalado en el cláusula DÉCIMA…” y ninguna referencia se hizo en orden a la existencia del restante proceso sucesorio del causante B. S. antes referenciado. Que, según surge de la misiva enviada por el letrado de los herederos demandados a la escribana actuante, comunicándole que los magistrados actuantes en los sucesorios había ordenado las respectivas inscripciones y donde le requiere que tenga a bien retirar los expedientes en préstamo como así también la CD de igual tenor que le remitió al actor fueron enviadas recién el día 19/09/2017 encontrándose ya ampliamente vencido el tope máximo predeterminado para la celebración del acto escriturario.

III. Los recursos

Se agravia la parte demandada quien presentó sus agravios con fecha 6/7/2022, cuyo traslado fuera contestado por el actor el 12/7/2022.

Se alza contra la decisión de la Sra. Jueza de la anterior instancia en tanto consideró que incurrieron en incumplimiento contractual. Destacan, que en el boleto de compraventa se estableció el precio total y que la operación estaba condicionada al proceso sucesorio “D., A. s/suc. ab intestato” pudiendo solicitarse una prórroga en caso de ser necesario. Que, las partes firmaron un documento poco específico dado los errores que contenía el boleto de compraventa. Se agravian de no haberse contemplado que anotició con antelación que debía posponer la fecha de escrituración toda vez que se encontraban demorados los trámites correspondientes al proceso sucesorio. Que, a solo tres días de vencido el plazo estipulado el actor comunicaba la rescisión y tampoco se advirtió que un mes después de la fecha convenida comunicó que estaba en condiciones de efectuar la escritura. Se alza pues el actor ganó una importante cantidad de dólares estadounidenses al verse frustrada la operación considerando que un mes después de la fecha acordada en primer término se encontraban en condiciones de escriturar. Insiste con la mala fe contractual con que se condujo el accionante. Se queja de la aplicación de la mora automática dado que el escribano no los notificó de la fecha de escrituración. Rezonga pues quien reclama el cumplimiento de una obligación tiene que haber cumplido su parte o allanarse, en el caso pago del saldo de precio y concurrir a la escrituración. Que, su cumplimiento no dependía enteramente de la voluntad de una de las partes sino de la conexión de su actividad con la del escribano, es decir que cite a las partes al acto escriturario. Que, si bien el escribano requirió la documentación necesaria para la escritura no hubo requerimiento citando a las partes con fecha cierta a ese fin. Que, su buena fe queda demostrada al ofrecerle al actor la posesión del bien al momento de tener que posponer la fecha de escrituración.

IV. La solución

a) Entrando al análisis de los agravios vertidos por la parte demandada no puedo sino precisar que el artículo 265 del CPCC dispone que el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que los apelantes consideren equivocadas. “Crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalándose el agravio, lo de razonada alude a los fundamentos, bases y substanciaciones del recurso. Razonamiento coherente que demuestre, a la vez, el desacierto de los conceptos contenidos en la sentencia que se impugna” (conf. esta Sala in re “Micromar S.A. de Transportes c MCBA” del 12-09-79, ED 86-442).

Se trata de un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida para demostrar su injusticia. Pero si el recurrente no realiza una evaluación o crítica de las consideraciones que formula el anterior sentenciante, sino que expresa un simple disenso con lo decidido con argumentos que no intentan rebatir los fundamentos tenidos en mira para decidir la cuestión, la expresión de agravios no reúne los requisitos establecidos por la citada norma legal (CNCiv., Sala H, 13-02-06, “Pasolli, Jorge c/ Camargo, Roberto S. y otro”, La Ley Online) y debe declararse desierta.

Los recurrentes deben poner de manifiesto los errores de hecho o de derecho, que contenga la sentencia; y la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo. Deben, pues, cumplir la imperativa disposición del artículo 265 del CPCC.

Reitero que no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que solo contiene afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso, toda vez que la expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido y, para que cumpla su finalidad, debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada para demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho (CNCiv., Sala B, 14-08-02, “Quintas González, Ramón c Banco de la Ciudad de Buenos Aires”, LL 2003-B-57).

En el caso, para contrarrestar la asignación de responsabilidad no se rebate que el boleto de compraventa se suscribió de manera incompleta, en lo que concierne a las personas allí mencionadas como integrantes de la parte vendedora –los coherederos G. B. y K. V. B., quienes no son demandados en autos–, sino que además existían trámites pendientes de cumplimiento en otra sucesión que ni siquiera fue incluida en la cláusula décima. Tampoco critican de modo eficiente que las diligencias previas que debían llevarse a cabo en el expediente mencionado en la cláusula DÉCIMA –“D. A. E. s/ Sucesión ab intestato”– no se cumplieron con la debida anticipación, siendo que se obtuvo la orden de inscripción de la declaratoria de herederos en dichos obrados recién el día 14/09/2017, es decir, cuando ya había vencido la fecha tope para la escrituración establecida en la cláusula TERCERA –el 21/08/2017– siendo inoficiosa la salvedad allí prevista en cuanto a la posibilidad de prórroga de la fecha por trámites pendientes en el mentado sucesorio, pues no se incluyeron las eventuales demoras que podían producirse en el restante expediente omitido “B. S. y otro s/ Sucesión ab intestato” (expte nº 102.854/1992) que también resultaba relevante a los fines de integrarse debidamente los antecedentes dominiales del inmueble objeto del boleto de compraventa, para la celebración de la consiguiente escritura traslativa de dominio. Menos contrarrestan de modo eficiente que el comprador –actor– hubiera desplegado alguna conducta culpable en el proceso de cumplimiento de los trámites previos ineludibles que de algún modo hubiera contribuido al fracaso de la operación inmobiliaria, máxime cuando no se encontraba a su cargo aportar la documentación necesaria para la preparación del acto de la escritura traslativa de dominio, sino por el contrario, las diligencias pendientes justamente debían ser observadas y cumplimentadas oportunamente por la parte vendedora. Finalmente, no impugnan que la misiva enviada por su letrado a la escribana comunicándole que los magistrados actuantes en los sucesorios habían ordenado las respectivas inscripciones y donde le requiere que tenga a bien retirar los expedientes en préstamo como así también la CD de igual tenor que le remitió al actor fue enviada recién el día 19/09/2017 encontrándose ya ampliamente vencido el tope máximo predeterminado para la celebración del acto escriturario. Inclusive, resultan contradictorios en sus postulados, ya que concluyen sus agravios solicitando se admita la acción en todos sus términos.

Antes bien, sus quejas se presentan como un mero parecer que no logra desvirtuar las razones de la magistrada sustentado en elementos objetivos de la causa; es que el discurso recursivo ensayado no excede el límite de una mera discrepancia o disenso con lo decidido en la instancia de grado (esta Sala 18/3/2021 Expte. Nº 41469/2017 “Serra, Susana Alicia c/ Arguello, Federico y otro s/ División de Condominio” ídem 13/5/2021 Expte. Nº 18216/2015 “Nesi Mariano Gastón c/ Kapow SA s/ daños y perjuicios”; Expte. 36.123/2014 “Prevención Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. c/ Lopresti, Gisela Paola y otros s/ cobro de sumas de dinero” del [sic]).

Por ello, resulta inviable la apelación en mérito a lo establecido por el artículo 265 del Código Procesal, cuando los agravios de los recurrentes se limitan a reiterar los mismos argumentos que fueron expuestos ante el a quo en el escrito de inicio, sin hacerse cargo de las consideraciones que aquél expresó al fundar su sentencia, por cuanto se pone en evidencia la falta de un agravio específico respecto de las apreciaciones efectuadas por el magistrado de la instancia previa (CNCiv. Sala J, 15/7/2010, Expte. Nº 72.250/2002 “Celi, Walter Benjamín y otro c/ Salvador M. Pestelli Sociedad Anónima s/ daños y perjuicios”; Idem., id., 23/6/2011, Expte. 90.579/2003 “Rivera Cofre José Alejandro y otros c/ Clínica Gral. de Obstetricia y Cirugía Ntra. Sra. de Fátima y otros s/ daños y perjuicios”, entre otros).

Deben precisarse así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del “A Quo”, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento, no reuniendo las objeciones genéricas y las impugnaciones de orden general los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación (CNCiv., Sala A, 14-02-80, LL 1980-D-180; ídem Sala B, 13-06-78, LL 1978-C-76, esta Sala expte. 36879/2014 “Cabrera González, Benita Ygnacia y otro c/ Porcel, Carlos Alberto y otros s/daños y perjuicios” del 17/11/2021).

c) [sic] Por ello, aun cuando debe considerarse en el presente caso que la expresión de agravios no cumple acabadamente con todos los recaudos procedimentales impuestos, procederé a efectuar algunas precisiones sobre los cuestionamientos del planteo recursivo impetrado, a los fines de satisfacer las quejas de la accionante.

Las partes se muestran contestes en que el día 22 de junio de 2017 celebraron un boleto de compraventa cuyas partes más salientes resultan que fue suscripto “…Entre L. B. M. …y sus hijos G. B…. K. V. B…. N. S. B. …D. B….. en adelante llamados “EL VENDEDOR” por una parte y por la otra parte H. M. V…. en adelante denominado “EL COMPRADOR”…”; donde “…“EL VENDEDOR” vende y “EL COMPRADOR” adquiere de conformidad un INMUEBLE ubicado en AV. NICOLÁS AVELLANEDA … 1º 4 Dock Sud, Avellaneda, Prov. de Buenos Aires… por el precio total y definitivo de U$s34.000…”, que se abonará “…a) en este acto la suma (u$s10.500.-) en efectivo, a cuenta de precio y como principio de ejecución…b) y el saldo del precio… (u$s 23.500.-), serán abonados en el acto de otorgarse la escritura traslativa de dominio y entregarse la posesión, libre y pacífica del inmueble…”.

De la primera y simple lectura de estas cláusulas se desprende, sin hesitación, que no puede aplicarse menos proponerse como sostiene en sus quejas la recurrente el instituto que autoriza el artículo 1031 del CCyC (suspensión de cumplimiento) pues la prestación pendiente del comprador le era exigible al momento de la escrituración, que como se dijo, no pudo concretarse por la falta de diligencia de la parte vendedora.

Por lo demás, establecieron “…como fecha tope para la celebración de la escritura traslativa de dominio, el 21 de agosto de 2017 a las 15 hs., salvo que por demoras procesales en el expediente señalado en la cláusula DÉCIMA, sea necesaria una prórroga, que las partes acuerdan acordar oportunamente. La escribana actuante en la escritura será M. E. V….”; conviniendo que “… la falta de cumplimiento en tiempo y forma por cualquiera de las partes de las obligaciones emergentes del presente boleto, traerá aparejada la mora automática, sin necesidad de interpelación judicial o extrajudicial alguna. Producida la mora por parte no culpable podrá optar por lo siguiente: a) exigir el cumplimiento del presente con más los daños y perjuicios derivados del incumplimiento, o b) declarar rescindido el presente contrato de pleno derecho. En este último supuesto, si el que no cumpliese fuere… “EL VENDEDOR” deberá restituirle en forma inmediata a “EL COMPRADOR” las sumas abonadas en este acto con más un importe igual en concepto de indemnización convencional por su falta de cumplimiento…”.

Dejando, asimismo asentado “EL VENDEDOR” que “…la propiedad integra el sucesorio “A. D. s/ sucesión Ab Intestato (Exp. Nro. 31306) se tramita ante el Juzgado Civil y Comercial Nº 13 del Departamento Judicial de San Isidro con “declaratoria de herederos”, restando obtener la orden de inscripción del bien y que los herederos asuman el compromiso de tramitar para poder realizar la escritura por el sistema de “Tracto Abreviado”…”.

Pues bien, con tal plataforma fáctica frente al incumplimiento denunciado de la demandada –vendedora–, el actor optó por resolver el contrato y la restitución de lo pagado; conducta resistida por la demandada quien consideró injusta la conducta del accionante, “EL COMPRADOR”.

No puedo sino coincidir con las conclusiones de la primera sentenciante, pues los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no solo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor (art. 961 CCyC).

La buena fe genera confianza y la defraudación de la confianza constituye un factor apto para generar responsabilidad. La doctrina de la apariencia, la fuerza jurígena de los usos y la interpretación conforme a la buena fe-lealtad son hoy principios vertebrales del derecho común. La existencia o ausencia de buena fe debe ser evaluada frente a las circunstancias de cada acto en concreto. Cada uno de los contratantes debe actuar de modo tal de no defraudar la confianza en él depositada por el otro (conf. CARAMELO, ob. cit. pág. 341).

Así las cosas, contrariamente a lo sostenido por la quejosa, su conducta no se ajustó a lo que le era exigible, pues debió haber brindado la información completa en el contrato preliminar indicando quienes resultaban sucesores –en su totalidad– de los titulares dominiales (ver informes de fs. 179/181) y, esencialmente, precisando el estado jurídico del inmueble ya que no bastaba con mencionar uno sino que era menester comunicar la existencia de los dos juicios sucesorios como antecedentes necesarios para llevar adelante el acto escriturario tal como lo señala la escribana designada (V.) en su declaración del 23 de octubre de 2019 (fs. 210/211).

De tal guisa, no puede sino resolverse la cuestión atendiendo a la previsibilidad que integra la fuerza obligatoria de los contratos, que aparece ligado a lo que podemos llamar “las reglas de juego”. Las partes del contrato, cuando lo celebran, programan su futuro y con esa decisión administran sus recursos, evalúan riesgos y necesidades, etc. Si se cambian las reglas en el devenir de esa relación jurídica indudablemente se verá desequilibrado ese negocio jurídico.

Por lo demás, apuntalan la buena fe antes referida otros principios y deberes como ser el deber general de información, que constituye una obligación legal fundada en una regla de conducta que consiste, en pocas palabras, en cooperar desde las tratativas con la otra parte que se halla disminuida con relación a la persona que dispone de esa información. Sucede que principios morales como la buena fe, la lealtad, la honestidad en el obrar, la cooperación, la sinceridad, entre otros, son reglas de indudable contenido ético que aparecen recibidas, por esa razón, como verdaderos deberes jurídicos y, por lo tanto, son ineludibles en el ámbito de los contratos. Solo aquella proporcionada de manera completa, adecuada y veraz es la que permite dar por cumplido este deber, y por lo tanto libera a la parte que está obligada a brindarla de cualquier responsabilidad en este punto. Señalamos, por último, que la información exigible es la que se vincula a las cuestiones verdaderamente trascendentes y que inciden en los elementos del contrato (conf. SOBRINO REIG, Ezequiel, Contratos – Partes General, Edunpaz, p. 27 y sgtes.) Luego, mal podía la escribana designada convocar a la escritura como pretende vacuamente en sus agravios la quejosa cuando su parte era quien debía suministrar en tiempo propio –el tiempo pactado en el contrato– los antecedentes necesarios para llevar adelante la escritura, oportunidad en la cual sí hubiese sido exigible al comprador, y no antes, dar cumplimiento con el pago del saldo de precio. Va de suyo, que en razón del deber de colaboración que emana del principio de buena fe contractual, era evidente que pesaba sobre la parte vendedora la carga de instar el trámite necesario para el otorgamiento de la escritura traslativa de dominio a favor de “EL COMPRADOR”, facilitando a la escribana todos los elementos que estuvieran a su alcance a los fines de concretar dicho acto, puntualmente poner en condiciones los expedientes sucesorios sin dejar de destacar que solo uno de ellos había sido denunciado en el boleto de compraventa. Repárese, que en sus agravios es la propia recurrente quien admite que un mes después del plazo estipulado comunicó que estaba en condiciones de escriturar. Es que, en el caso, la obligación de escriturar no estaba condicionada a un cumplimiento recíproco de las partes sino a los deberes asumidos por la parte vendedora en el propio boleto consistentes en poner en condiciones los expedientes sucesorios (reitero las omisiones del instrumento al omitir a alguno de los herederos y no denunciar la existencia del sucesorio de S. B. en trámite por ante el Juzgado de este Fuero Civil nº 29). Por último, en torno a la prórroga que señalan los recurrentes en su contestación de demanda, tal como señala la sentenciante de grado no ha sido suscripta ya que la documental aportada se trata proyecto de “Acuerdo” sin firmas ni fecha, aspecto que tampoco fue impugnando.

En mi concepto, todas estas circunstancias revelan el incumplimiento por parte de los vendedores de los deberes de conducta que debían observar en el período previo a la conclusión del negocio, y que configuran un proceder contractualmente incorrecto y relevante, sobre todo ante la diligencia que le era exigible en los autos sucesorios respectivos, y permite catalogarlo como culpable en la resolución.

Por todo lo expuesto, es que propongo al Acuerdo desestimar las quejas del demandante y confirmar la sentencia recurrida.

En merito a lo expuesto, se propone al Acuerdo:

I. Desestimar las quejas y confirmar la sentencia recurrida en todo lo fue objeto de apelación.

II. Imponer las costas de Alzada a los vencidos (arts. 68 y 279 del Código Procesal).

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, resuelve:

I. Desestimar las quejas y confirmar la sentencia recurrida en todo lo fue objeto de apelación.

II. Imponer las costas de Alzada a los vencidos (arts. 68 y 279 del Código Procesal).

Conociendo los recursos interpuestos contra los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados; las etapas cumplidas; el monto de condena más sus intereses a la fecha de la regulación, según la liquidación adjuntada a la sentencia, que se encuentra consentida; lo dispuesto por los artículos 1, 14, 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29 y 51 de la ley 27.423 y el valor de la UMA establecido por la Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Nº 21/2021 para esa fecha y por la Nº 25/2022 para la actualidad, se reducen los fijados (…).

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante. – Maximiliano L. Caia. – Gabriel G. Rolleri (Sec.: Daniel S. Pittalá).

R., M. E. c. F., D. M. y otros s/daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 28 días del mes de diciembre de dos mil veintidós, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “R., M. E. c/ F., D. M. Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Maximiliano L. Caia y Gabriel G. Rolleri. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida rechazó la demanda interpuesta por M. E. R., contra D. M. F., “OSDE (Organización de Servicios Directos Empresarios)”, “Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento” y sus aseguradoras, “Seguros Médicos S.A.” y “SMG Cía. Argentina de Seguros S.A.”, con costas.

Contra tal pronunciamiento se alza la parte actora.

Con fecha 16/8/2022 se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

II. [sic] Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

Relata la parte actora, que en julio de 2011 a través de la cartilla de su obra social concurrió a consulta del Dr. D. M. F. para asesorarse sobre la realización de una cirugía aumentativa de mamas, con la finalidad de mejorar su estética.

Cuenta, que el galeno le explicó que se trataba de una intervención sencilla, sin advertir riesgo o complicación posible. Que, la operación se concretó el 8/9/2011 en el “Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento S.A.”. Que, al parecer había sido un éxito dándole el alta el día 9/9/2011. Que, fue citada para control a la semana siguiente. Que, en esa cita le comentó al Dr. F. que sentía la mama izquierda tumefacta y con intenso dolor, a lo que el médico le contestó que todo estaba bien y que el dolor era propio de la intervención quirúrgica.

Alega, que el 20/9/2011 amaneció con un estado de malestar general, con picos de fiebre y vómitos. Que, llamó así al servicio de emergencias de “OSDE” diagnosticándole un cuadro infeccioso a nivel de la mama izquierda, prescribiéndole antibióticos y derivándola al cirujano que la había operado.

Explica, que intentó comunicarse con el cirujano sin éxito alguno, enterándose posteriormente que se encontraba de vacaciones. Que, por ese motivo fue examinada en consultorio por el Dr. M., quién oprimió la mama para observar si salía secreción, pero sólo obtuvo un pequeño volumen líquido. Que, al día siguiente y ante la persistencia del cuadro febril y malestar, consultó nuevamente al Dr. M., quién al observar el cuadro decidió internarla por guardia en el mismo lugar donde había sido operada, explicándole que le realizaría un drenaje. Que, al despertar de la anestesia se encontró con que le habían retirado ambos implantes mamarios por el proceso infeccioso que padecía.

Expone, que de la historia clínica surge que no se le efectuó la correspondiente higiene corporal, como así tampoco la cura aséptica necesaria para la intervención quirúrgica y que recibió antibiótico en el momento de la incisión y no antes como corresponde.

A fs. 145 se presenta “Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento S.A. (IADT)” a contestar demanda.

Reconoce la internación de la actora el día 8/9/2011 y el alta al día siguiente y que el día 21/9/2011 fue internada nuevamente. Niega los demás hechos y la documentación acompañada.

Dice, que la accionante presenta de manera tergiversada algunos de los hechos que surgen de la documentación e interpreta otros de manera equivocada. Que, en la Historia Clínica se realizó una correcta descripción de lo sucedido. Que, en cuanto al consentimiento informado, aclara que en su primera consulta se le informó y explicó sobre la intervención a la que sería sometida y si concretó la intervención es porque sabía sobre los posibles riesgos y complicaciones. Que, el antibiótico utilizado como profilaxis fue cefalotina 2g. y fue administrado por el anestesista al comienzo de su práctica, previo a la incisión como lo quiere hacer parecer la actora y que su administración está registrada en el parte anestésico, que describe un procedimiento previo al quirúrgico. Que, las prótesis se comercializan esterilizadas y en un envoltorio que asegura el mantenimiento en tal estado y se abren durante el acto quirúrgico y se mantienen estériles hasta su colocación, por lo que el contacto con el medio ambiente, es el lapso entre que se sacan del envoltorio y se colocan en su posición en el organismo de la paciente.

Señala, que los procedimientos de antisepsia previos a la intervención son prácticas rutinarias y automáticas, que se realizan aunque, como en este caso, se omitiera consignarla en el parte operatorio. Que, en la intervención del día 21/9/2011 se constató la presencia de colección purulenta en la mama izquierda y líquido seroso turbio en la derecha, por lo que el cirujano M. optó correctamente por la extracción del material protésico y el lavado profuso de las cavidades para favorecer la erradicación del proceso infeccioso.

Sostiene la inexistencia de vínculo alguno con el Dr. F., por cuanto no existe relación de dependencia y se trata de un profesional independiente. Que, la actora primero requirió libremente los servicios del Dr. F. y luego al “IADT” como lugar físico para realizar la cirugía para que brindase los servicios de hotelería y enfermería.

A fs. 170 se presenta “Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE)”.

Refiere, que la actora con motivo de insatisfacción de su volumen mamario fue intervenida quirúrgicamente por el Dr. F. el día 8/9/2011, presentando en el postoperatorio mediato una colección hemática en mama izquierda acompañada de fiebre que determinaron en definitiva el retiro de las prótesis para facilitar el tratamiento infectológico.

Sostiene, que las complicaciones en la cirugía de implantes mamarios se pueden presentar aun realizando las cosas con una técnica adecuada. Que, de la demanda no se desprende ningún cuestionamiento al accionar de los médicos intervinientes ni cuáles fueron sus conductas desviadas de la normal práctica en cirugía plástica. Que, la sola existencia de un resultado médico no deseado parece bastarle a la accionante para iniciar el reclamo y sólo constituye un mero intento oportunista de obtener un lucro económico injustificado, ya que nadie se encuentra exento de sufrir alguna complicación. Que, los profesionales se ajustaron a los procedimientos terapéuticos de la mastoplastia de aumento de la Srta. R., como así también supieron tratar las complicaciones que se presentaron.

A fs. 219 se presenta “SMG Compañía Argentina de Seguros S.A.” a contestar la citación en garantía que le fue cursada como aseguradora del demandado “Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento S.A.”, y reconoce la póliza firmada, con límite de las sumas aseguradas. Adhiere a la negativa particularizada efectuada por su asegurado.

Expresa, que en el caso de autos nos encontramos frente a dos contratos diferenciados, el primero entre la paciente y el Dr. D. F./“OSDE” y el segundo entre el “IADT S.A.” y “OSDE”. Que, en el primer contrato, el “IADT S.A.” no es parte y el profesional es ajeno al staff del instituto, por lo tanto no existe vínculo jurídico alguno. Que, en el segundo contrato la institución se obligó y cumplió con el suministro de los servicios extras y paramédicos. Que, en el caso de autos la actora a través de “OSDE” contrató por un lado con el profesional médico Dr. F., como cirujano plástico para una intervención estética, y por el otro, con el “IADT S.A.” para la realización de la práctica, debiendo cada una de las partes responder por el acabado cumplimiento de las obligaciones asumidas.

Agrega, que de la demanda no surge cuestionamiento alguno ni imputación acerca del cumplimiento de los deberes a cargo del ente sanatorial, los cuales han sido prestados correctamente.

A fs. 238 se presenta D. M. F. a contestar demanda.

Expresa, que la actora al momento de realizar la primer consulta el 17/8/2011 presentaba un cuadro de hipomastia bilateral. Que, luego de la evaluación inicial se planificó realizar un implante protésico bilateral, explicándole los detalles de la cirugía, beneficios de la misma y posibles complicaciones que podrían derivar de la intervención. Que, de acuerdo con el tratamiento, se le requirieron los estudios preoperatorios que fueron realizados y que se encontraban dentro de los parámetros normales, sin existir contraindicación para la intervención. Que, se le indicó ayuno para la cirugía y baños con “pervinox” desde el día 4/9/2011.

Narra, que previo a la cirugía se controlaron los estudios preoperatorios, se confeccionó y firmó el correspondiente consentimiento informado y se procedió a la realización de la intervención el 8/9/2011.

Destaca, que se realizó la profilaxis antibiótica conforme surge del parte anestesiológico firmado por el Dr. J. M. Que, la paciente evolucionó favorablemente en el postoperatorio siendo externada el 9/9/2011 con las correspondientes indicaciones para su seguimiento. Que, el 15/9/2011 a siete días de la operación fue controlada observándose una buena evolución, afebril, heridas secas y limpias. Que, en fecha 19/9/2011 comenzó con un síndrome febril sin foco, ya que las regiones mamarias se encontraban sin flogosis ni eritema y se le indicó volver a control a las 48 hs. Que, posteriormente la paciente fue seguida por el Dr. M. debido a su ausencia programada, situación conocida con antelación por la actora quién se comunicó telefónicamente con él en forma constante. Que, debido a un cuadro de proceso infeccioso en la zona quirúrgica el Dr. M. indicó la internación y efectuó la remoción protésica bilateral (tratamiento indicado para este tipo de complicación).

Afirma, que a partir del día 25/9/2011 la paciente fue nuevamente evaluada por su persona y citándola a control en una semana. Que, el día 3/10/2011 realizó un nuevo control y habiendo evolucionado bien la citó a control en 2 semanas. Que, el 7/11/2011 la paciente se encontraba con muy buena evolución y se le explicó que para realizar una nueva inclusión protésica debía esperarse como mínimo 8 meses. Que, el 23/4/2012, habiendo transcurrido 7 meses de la cirugía, se solicitó autorización a la obra social para la realización de estudios y cirugía, planificándose definir la fecha de la intervención en la siguiente consulta a la cual no concurrió.

A fs. 293 se presenta “Seguros Médicos S.A.” a contestar la citación en garantía que le fuera cursada como aseguradora del demandado F., y reconoce la póliza firmada, con límite del monto asegurado y franquicia.

Adhiere a lo expresado por su asegurado.

III. La sentencia en crisis

Para decidir del modo en que lo hizo, la Sra. Jueza de grado consideró, luego de un análisis de las pruebas arrimadas y en especial a las conclusiones del experto, que no ha existido un obrar negligente del Dr. F. quién realizó la primer intervención quirúrgica a la actora con el fin estético de embellecer su cuerpo mediante la colocación de los implantes mamarios y el tratamiento brindado fue el adecuado tanto en la etapa preoperatoria, durante el acto quirúrgico como así también en el postoperatorio. Que, en tales condiciones no se encuentra acreditado el nexo causal requerido para atribuir al demandado F. y consecuentemente a su aseguradora “Seguros Médicos S.A.”, responsabilidad alguna. Entendió, que se ha acreditado que la paciente luego de ser intervenida a los fines del implante mamario bilateral sufrió un proceso infeccioso que desencadenó el retiro de los implantes, siendo esta complicación uno de los posibles riesgos de la intervención quirúrgica. Que, no existe prueba alguna que acredite que la infección sufrida sea como consecuencia de la falta de profilaxis e higiene del campo quirúrgico. Que, la complicación padecida de proceso infeccioso se encuentra dentro de los riesgos del procedimiento quirúrgico, máxime en el caso de autos, donde se introduce un cuerpo extraño en el organismo. Que, por ello también decidió el rechazo de la demanda respecto del “Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento S.A. (IADT)” y de la “Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE)”.

IV. Los recursos

Presenta sus quejas la actora en fecha 9/5/2022. Se alza contra el pronunciamiento pues se omitió considerar que si bien a los 7 días de la intervención quirúrgica en cuestión fue controlada por el galeno observándose una buena evolución, le manifestó que sentía la mama izquierda tumefacta y un intenso dolor en la misma. Que, ante dicha manifestación el demandado hizo caso omiso al dolor, que ya presentaba los primeros síntomas de la infección que se le avecinaba. Que, en el caso hubo negligencia de parte del médico demandado ya que si hubiese atendido a los síntomas y consecuentemente hubiese prescripto la toma de antibióticos de manera inmediata, posiblemente todo lo ocurrido con posterioridad se hubiese evitado. En este punto radican sus críticas al galeno demandado pues a pesar de las manifestaciones de la paciente no le pautó el seguimiento oportuno para controlar una posible infección, y así evitar consecuencias mayores como las que surgieron, subestimando de dicha manera los dolores y/o molestias que sentía, por lo que hubo falta de atención postoperatoria. Considera arbitraria la interpretación que hace el “a quo” en relación a la naturaleza jurídica de la obligación médica particularmente en relación a las cirugías embellecedoras. Que, en el caso de autos no logró el resultado esperado al someterse a dicha intervención. Rezonga por no haber considerado el juez de grado el incumplimiento de parte del demandado de la obligación a su cargo de explicar a la paciente los alcances y los posibles riesgos que podría tener aparejada la intervención quirúrgica, atendiendo a las deficiencias presentes en los consentimientos informados. Que, en el caso específico de autos, el consentimiento informado suscripto previo a la cirugía no fue más que un formulario estandarizado (tanto el consentimiento informado de la 1era como de la 2da intervención quirúrgica), que tiene enunciados generales, en los cuales algunos claros no han sido completados. Que, resulta cuestionable el hecho que tratándose de una cirugía estética con un resultado prometido las posibilidades de un mal resultado debió ser expuesto con mayor claridad, lo cual no sucedió. Que, tanto el médico como la institución médica donde fue llevada a cabo la intervención incumplieron con la obligación a su cargo de informarle de manera clara los posibles riesgos que podrían surgir de la cirugía.

V. La solución

a) Encuadre legal

El Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por ley 26.994, contempla de manera expresa lo tocante a la “temporalidad” de la ley. Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su artículo 7 sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

En consecuencia, corresponde verificar si las situaciones y sus consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria imperativa, y ahora sí, como novedad, si se trata o no de una norma más favorable para el consumidor. Así por ej., si el hecho ilícito que causó el daño aconteció antes de agosto de 2015, a esa relación jurídica se aplica el Código Civil, se haya o no iniciado el juicio y cualquiera sea la instancia en la que se encuentre (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015, en Revista La Ley del 2 de junio de 2015).

En el caso, si bien se trata de la reparación de daños producidos en ocasión de un contrato de prestaciones médicas, se arriba a idéntica solución ya que los hechos ilícitos y los actos jurídicos unilaterales o bilaterales, considerados como “causa fuente” (arts. 726 y 727 del Código Civil y Comercial) productora de derechos u obligaciones en las relaciones jurídicas que unen a los sujetos activo y pasivo (acreedor y deudor), se hallan regidos por la ley vigente en el momento de producirse el hecho lícito o ilícito, o en el momento de celebrarse el acto jurídico (el contrato), no pudiendo ser alterados o interpretados por leyes posteriores (conf. TARABORRELI, José N., Aplicación de la ley en el tiempo según el nuevo Código, en Revista La Ley, del 3/9/15).

Por ello, corresponde ponderar que en el caso sub examine se trata de una relación o situación jurídica que ha quedado constituida con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley resultando, luego, aquélla la aplicable.

b) Partiendo de tal plataforma abordaré a continuación los agravios traídos a esta instancia concernientes a la responsabilidad cuestionada.

En tal sentido, adelanto que seguiré a la recurrente en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros), pues, recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) y que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

c) La acción promovida procura el resarcimiento de daños reclamados por la actora como consecuencia de las omisiones y falta de diligencia que le enrostra al médico demandado que la intervino quirúrgicamente generándole los padecimientos alegados.

La discusión gira en derredor de las conductas asumidas por todos y cada uno de los encargados de prestar debida atención y servicio durante y con posterioridad a la cirugía estética a la que se sometió.

Ante todo, cabe hacer mención a la alegada arbitrariedad del decisorio que sostiene la quejosa en torno a la interpretación efectuada por la colega de grado en relación a la naturaleza jurídica de la obligación médica particularmente en relación a las cirugías embellecedoras.

Sabido es que la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa.

Nuestro máximo Tribunal ha señalado al respecto: “La doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de la pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla” (CS, noviembre 27-1979, “Poblet S.M. c/ Colegio San José Obrero”, ídem junio 5-1980, “Knaus, Silverio c/ Kilstein, Leonardo”; ídem junio 24-1980, “Moyano, Juan C.”, ídem julio 22-1980, “MoisGhami SA” RED. 14, página 893, sum. 416). (CNCiv., Sala “H”, “Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva”. R. 494841, 03/09/2008).

Por otra parte, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte. (C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407) (conf. CNCiv. Sala J, Expte. Nº 67983/2015 “Aguilar Teresa del Valle c/ Coto C.I.C.S.A y otro s/ daños y perjuicios” del 30/5/2020; íd., Expte. Nº 13309/2008 “Ortega Maidana Elva Ramona c/ Maldonado Demetrio y otros s/ daños y perjuicios” del 6/8/2020; íd. Expte. 66350/2014 “Trasmonte, Sergio Ariel c/Fernández, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios”; íd. Expte. 26585/2015 “Bocos, Daniel Edgardo c/ Alemán Díaz, Alejandro y otro s/daños y perjuicios” del 28/6/2010; Exp. Nº 23.710/2010, “Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Daños y perjuicios” del 24/9/2021).

Por ello, no encontrando elemento alguno que permita vislumbrar que el pronunciamiento de grado esté dotado de tal arbitrariedad cabe desestimar este reproche.

d) Deben determinarse, luego, las responsabilidades endilgadas cuya causa se atribuye al desempeño profesional de los involucrados en su atención médica.

Bajo este contexto, y para el tratamiento de una cuestión tan compleja y delicada sometida a consideración, habré de formular algunas precisiones indispensables para su correcta dilucidación y decidir si se configura o no en autos el tipo de responsabilidad que pesa sobre los profesionales de la medicina.

En ese sentido, en cuanto a la apreciación de la culpa, es útil recordar que la responsabilidad médica no se limita a supuestos de culpa grave o inexcusable, pues tal categoría está excluida de la normativa de los artículos 512 ó 1109 del Código Civil. Y que, pese a la circunspección con que debe juzgarse la conducta profesional para ponerlo a cubierto de la proliferación de posibles demandas temerarias, su culpa leve igualmente generaría responsabilidad, pues quien ejerce tal ministerio se halla moralmente obligado a agotar todas las precauciones en resguardo de la salud del paciente. A punto tal que cuando está en juego la posibilidad de que sobrevenga un alto riesgo en la salud, “…la menor imprudencia, el descuido o la negligencia más leves adquieren una dimensión especial que les confiere una singular gravedad” (del voto del Dr. Vocos, “Biedma c/ Clínica Bazterrica “, CNCiv. Sala “A” del 29/7/77, E.D. 74.563).

Asimismo, y como es sabido, el criterio de culpa se sustenta en la previsibilidad de las consecuencias perjudiciales, ya que se configura cuando no se ha previsto lo que era previsible o cuando previsto, no se han adoptado las medidas necesarias para impedir el daño o se ha afrontado voluntariamente la posibilidad de que éste se produzca (conf. Orgaz, La culpa, p. 27/28). Precisamente, en orden al juicio de probabilidad de las consecuencias imputables, es necesario valorar también en el caso no sólo aquellas pautas del art. 512, sino además la mayor capacidad de previsión del profesional de conformidad a lo normado en los artículos 902 y 909, del Código Civil. En estos preceptos se establece una exigencia de mayor previsibilidad para atribuir efectos que, de otro modo, quedarían fuera del marco causal jurídicamente relevante (conf. Goldenberg, La relación de causalidad en la responsabilidad civil, p. 88; Orgaz El daño Resarcible, 3era. ed. actualizada, pág. 58). Porque, cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia, diligencia y pleno conocimiento de las cosas mayores serán las consecuencias de los hechos consumados por el médico (conf. CNCiv. Sala A, L. 125.129 del 11/6/93, entre otros; CNCiv. Sala “C” 12/9/80, E.D. 90-649).

En ese contexto en que, por lo visto, el deber de previsión de las consecuencias dañosas adquieren especial relevancia cuando se trata de la responsabilidad de los profesionales médicos, la culpa que se presenta tanto por la negligencia o impericia como cuando se omite cierta actividad que habría evitado o contribuido a evitar el resultado dañoso, no podría excusarse la responsabilidad en el mero hecho de que las intervenciones quirúrgicas decididas eran las únicas alternativas posibles, ya que de lo que aquí se trata es juzgar si conforme a los antecedentes clínicos de la actora y los riesgos propios de una intervención como la que se le practicó, podría justificarse el daño que sobrevino (CNCiv. Sala “A” L.164.008 del 7/3/97).

En este orden de ideas, precisamente para identificar la relación de causalidad según la teoría dominante de la causalidad adecuada, es ciertamente valiosa la clara distinción que Mosset Iturraspe marca entre los factores que caracterizan a la “causa jurídica” de la “causa médica”. Aquélla reconoce la posibilidad de que las distintas condiciones de un evento se presenten de manera compleja, simultánea o confusa, motivo por el cual el derecho no requiere para pronunciarse sobre cuál de ellas es la causa, que aparezcan claramente, o que deba aislarse la que hubiere “influido decisivamente en la dirección del resultado operado”, desde que “el daño puede ser producido por una sucesión de actos u omisiones conexos entre sí y dependientes de aquél que constituyen la causa primera…”. A diferencia de lo que –según el mismo autor– sucede con la “causa médica”, en que si falta la determinación del único o predominante factor etiológico, según criterios de proximidad y de eficiencia, se prefiere evitar expedirse sobre la causa, “alegando que permanece oculta, desconocida, no manifestada de manera suficiente”. Faltan en esa concepción los criterios de normalidad, tipicidad y previsibilidad, que caracterizan la “relación adecuada” como causa jurídica (del mencionado autor Responsabilidad por Daños, Rubinzal-Culzoni Editores, p. 405/406).

Asimismo, es cierto que pueden concurrir otros hechos ajenos a la conducta de los facultativos que favorezcan la producción del daño pero, en ese supuesto, debe acreditarse que por sí solos han tenido la virtualidad de excluir la responsabilidad profesional. Como cualesquiera de dichas circunstancias podrían aparecer como mera condición del resultado final y por tanto no decisivas para generar el daño, la irresponsabilidad del médico o cirujano sólo surgiría cuando la prueba demostrara la realidad de esas circunstancias anteriores o concomitantes incognoscibles o bien sobrevivientes e imprevisibles que hubieren derivado la serie causal para operar efectos que de ordinario no hubieren resultado de su acción (conf. Mosset Iturraspe op. cit. p. 269).

Ahora bien, conforme al criterio predominante, la obligación del médico es efectivamente de medios y no de resultados, de modo que se trata aquí de ponderar si la diligencia que indudablemente se comprometió contractualmente, se cumplió con aptitud suficiente para llevar a cabo las medidas que normalmente procura el resultado esperado, o aquellas específicas que emanan de la calidad necesaria para llevar normalmente a buen término la actividad (conf. Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, nº 1436; Bueres, Responsabilidad Civil de los Médicos, p. 373; CNCiv. Sala “A” L. nº 31.511 del 17/8/88).

Al respecto, se ha sostenido que en este tipo de obligaciones de medio y no de resultados, sólo se promete la diligencia y no la aptitud para cumplir con las medidas que normalmente procuran la curación del paciente, su atención y los medios apropiados a esa finalidad (conf. CNCiv. Sala “A”, voto de la Dra. Ana María Luaces, L. 83.491, del 25/11/91).

No se desconoce que la mayoría de la doctrina y jurisprudencia coinciden en que en general la obligación asumida por el facultativo especializado en cirugía estética es de resultado, ya que de no prometerse un resultado feliz, el paciente no se sometería al acto quirúrgico. Sin embargo, comparto la discrepancia sostenida por Vázquez Ferreira, para quien en la cirugía estética en sus dos variantes (embellecedora y reparadora), los profesionales intervinientes asumen obligaciones de medios. Entre sus razones, argumenta que la ley 17.132 que regula el ejercicio de la medicina a nivel nacional prohíbe en su art. 20 anunciar o prometer la curación o la conservación de la salud. Analógicamente tampoco puede prometer o asegurar el embellecimiento o mejoría física del paciente. Además, tanto en la cirugía plástica, al igual que en toda prestación médica siempre está presente el alea que caracteriza a las obligaciones de medios. Cualquier intervención sobre el cuerpo humano presenta riesgos imprevisibles o inevitables. Las reacciones del organismo si bien suelen responder a un patrón de conducta, siempre pueden presentar un imponderable que torna inseguro todo resultado. Estando presente dicho alea, no puede entonces exigirse al profesional que asegure un resultado. En definitiva, el profesional siempre podrá acreditar su “no culpa” para eximirse de responsabilidad. De entender que el cirujano plástico asume una obligación de resultado, ello implicaría poner a cargo del médico una responsabilidad de naturaleza objetiva, por lo que en tal caso solo funcionaría como eximente de responsabilidad la prueba del factor extraño (caso fortuito, fuerza mayor, culpa de la propia víctima, culpa del tercero por quien no debe responder). De todas formas el hecho de que se trate de una obligación de medios, sólo importa tener por cierto que la responsabilidad emergente es subjetiva –con fundamento en el dolo o la culpa– (conf. VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., Responsabilidad Civil en la cirugía plástica y obstetricia, LA LEY 1995-B, 1238 y “Responsabilidad Civil Doctrina Esenciales”, To. V, 827).

De allí que, si no queda demostrado el nexo de causalidad entre una denunciada actitud culposa del médico y el daño experimentado, no cabe acceder a la pretensión formulada.

Ciertamente no puede adoptarse como principio rector que la no obtención del embellecimiento perseguido por el paciente, esto es por su simple insatisfacción, implique la asunción de responsabilidad objetiva por una obligación de resultado del cirujano. Es decir, que si bien existe en principio una “garantía” de obtención del resultado deseado pues de lo contrario el paciente no se hubiese sometido a la misma, aquélla no opera automáticamente y será analizada en el caso para decidir si la insatisfacción del paciente es justificada o no (conf. FERNÁNDEZ MADERO, Jaime, El daño en intervenciones de cirugía plástica, Rev. La Ley, 15/4/2002).

Por ello, puede decirse que no toda operación de cirugía estética hace surgir, fatal o necesariamente, una obligación de resultado, ni que la solo no obtención del embellecimiento perseguido produzca responsabilidad objetiva del cirujano (conf. CNCiv. Sala G, “S.A.R. c/Acción Médica SA y otro” del 19/3/99, ob. cit.). Dado, que si bien es cierto que en los supuestos de cirugía estética, quien se somete a la misma lo hace buscando un fin concreto, careciendo de patología, ello no quiere decir que se garantice su resultado, pues también los factores endógenos y exógenos, juegan un papel determinante, no perdiendo la medicina por ello su carácter de ciencia axiológica relativa (conf. GALAN CORTES, Julio; Estado actual de responsabilidad civil médica, Derecho Privado, pág.1556; citado en CNCiv. Sala G, “M. S. A. c / S. G. s/daños y perjuicios” del 2/7/10).

e) Abordado y desestimado el agravio referido al encuadre legal de la responsabilidad del galeno en esta clase de intervenciones, corresponde abocarse al siguiente reproche en que finca su crítica concerniente al defectuoso seguimiento que le enrostra al médico demandado, a quien le atribuye no haber advertido en tiempo oportuno el proceso infeccioso que estaba cursando y que derivó en la segunda operación donde se decidió remover los implantes que le habían sido colocados.

Así las cosas, en punto a la responsabilidad endilgada, deviene necesario proceder al análisis del plexo probatorio, así como también de las constancias emergentes de la historia clínica y demás elementos obrantes en autos.

Se debe dilucidar, luego, si ha mediado de parte del profesional que asistió a la Sra. R. algún obrar negligente u omisión de una acción debida que hubiera evitado el desenlace que se les atribuye.

De este modo, en esta clase de pleitos en que se debaten cuestiones ajenas al ordinario conocimiento de los jueces, la pericia médica adquiere singular trascendencia de modo que tanto los hechos comprobados por los expertos, como sus conclusiones, deben ser aceptados por el Sentenciante salvo que se demuestre la falta de opinión fundante o de objetividad, para lo cual quien impugna debe acompañar la prueba del caso, pues al respecto ni el puro disenso, ni la opinión meramente subjetiva del impugnante podrían ser razonablemente atendibles para poner en tela de juicio la eficacia del dictamen. Por el contrario, se requiere para ello demostrar fehacientemente que el criterio pericial se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (conf. CNCiv., Sala “A”, voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro publicado en L.L. 1991-A-358; Palacio-Alvarado Velloso, Código Procesal… tomo 8, 538/9 y sus citas; Morello-Sosa-Berizonce, Códigos Procesales… T. V-B, pág. 455 y sus citas; Falcón, Código Procesal…, pág. 416 y sus citas, entre otros).

En cuanto a la calidad del peritaje médico legal es de suma importancia, ya que en el informe que brinda el médico, ya sea oral o escrito, el inicial o el definitivo, se basará la Autoridad Judicial como eventual elemento de prueba para considerar y dictar sentencia. Este estriba en una presunción concreta, de que el perito es sincero, veraz y su dictamen con toda probabilidad acertado. Se lo presume honesto, capaz y experto en la materia a la que pertenece el hecho sobre el cual dictamina. Existen dos motivos para la admisión de la fuerza probatoria: presupuesto de que el perito no cae en el error, y por otro lado, el presupuesto de que no tiene intención de engañar. El dictamen sirve entonces para brindar mayor o menor fe sobre la existencia de las cosas objeto del mismo (conf. Virginia Berlinerblau – Claudia Moscato, Calidad del Dictamen Médico Legal: Herramientas para su Valoración en La Prueba Científica y los Procesos Judiciales, págs. 44/45; Academia Judicial Internacional; La Ley; 2006).

De acuerdo con la experticia médica de fs. 562/569 (del 27/9/2016), en orden a la afección que padeció la accionante, expresó que “…No hay evidencia que justifique ningún tipo de negligencia en el proceder médico, ya que luego de confirmado la sospecha de colección líquida en la actora, se procedió a extraer las prótesis. Dicho procedimiento es el indicado y se ajusta a las normas y guías de práctica quirúrgica de la especialidad. El dolor manifestado por la actora puede deberse a varios motivos, al agregarse la tumefacción se confirmó el diagnóstico de colección líquida periprotésica, actuando en consecuencia…” (el sombreado y subrayado me pertenecen).

Explicó la perito médica que “…Las complicaciones posibles de la mastoplastia de aumento con implantes mamarios son: Hemorragias, hematomas, seromas (colección líquida estéril), infección del sitio quirúrgico, infección peri protésica, dehiscencia de herida, necrosis, epidermólisis de piel, extrusión protésica (exposición de prótesis por abertura en piel), cicatrización hipertrófica, cicatrización queloidea, encapsulamiento mamario de diferente grado (I a IV), pérdida de sensibilidad cicatrizal o periareolar…” y que “… En el caso de la actora, presentó como complicación una colección líquida peri protésica, dada la cual luego de haber sido confirmada, se procedió a realizar la exploración quirúrgica y extracción protésica. Las medidas tomadas (exploración y extracción protésica) fueron las adecuadas. Dicho procedimiento quirúrgico es el indicado y se ajusta a las normas y guías de práctica quirúrgica de la especialidad…”.

En su impugnación de fs. 577 (14/11/2016), elaborada sin la asistencia de consultor técnico, la actora expuso que no resultaba ajustado a la realidad lo manifestado por la experta pues al presentarse a realizar el control médico posterior a la cirugía, le comunicó al accionado que sentía hinchazón en la mama izquierda junto con un dolor intenso; sosteniendo que la tumefacción ya había sido comunicada al galeno y sin embargo éste hizo caso omiso al cuadro, transcurriendo una semana desde aquel momento hasta que el ayudante del Dr. F. procedió a extraer las prótesis ante el cuadro infeccioso.

No obstante, la científica en su responde de fs. 579/580 (25/11/2016) indicó “…“Hinchazón” no es criterio de complicación alguna, toda vez que posterior a la cirugía de implantes protésicos mamarios en los primeros días, la totalidad de las pacientes presentan edema, aumento de volumen, tensión (hinchazón). Al persistir el cuadro, se realizaron los estudios complementarios correspondientes, procediendo adecuadamente a extraer las prótesis…”.

En materia de procesos de daños y perjuicios por mala praxis la prueba pericial resulta de particular relevancia en lo que se refiere al análisis de la conducta desarrollada por el profesional actuante, así como a la existencia y entidad de las lesiones por las que se reclama.

Se ha dicho que en materia de responsabilidad médica se acentúa el significado de la pericia, que es evaluada según las reglas de la sana crítica. Cuanto mayor es la particularidad del conocimiento, menor es la posibilidad de apartarse. Sin embargo, esa importancia no implica aceptación lisa y llana. El juez no homologa la pericia, la analiza, la examina, la aprecia con las bases que contiene el art. 477 del Código Procesal (conf. Cipriano, Néstor A., “Prueba pericial en los juicios de responsabilidad médica (Finalidad de la prueba judicial)”, en LL, 1995-C-623).

En este sentido, cierto es que las peritaciones médicas no son imperativas para el juez, pero el magistrado debe rastrear la verdad, basado en lo que dicen los médicos. No interpreta los principios ni los criterios médicos ni los discute bajo una óptica científica, pues ello sería muy peligroso, en estos casos el juez no ingresará en el campo de la ciencia médica para discutir lo que no sabe o no conoce, sino que ha de aplicar criterios de orden procesal o sustancial, obviamente de raigambre jurídica, que podrán conducirlo a admitir o desestimar la pretensión intentada por el paciente (conf. Bueres, Alberto J., “Responsabilidad civil de los médicos” ed. 1992, pág. 54, CNCiv., Sala C, 22-9-94, LL 1995-C-623, etc.).

En relación a la prueba científica, se ha sostenido que, en cuanto a su apreciación por parte del juez, resultan muy ilustrativos los conceptos expresados por Michele Taruffo, catedrático en Italia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Pavía (“La prueba, artículos y conferencias” – Monografías Jurídicas Universitas – Ed. Metropolitana, Santiago de Chile – 2008). Expresa el citado tratadista al respecto que “… la decisión del juez en torno a los hechos no puede fundarse más que en las pruebas que han sido adquiridas en el juicio: las pruebas, de hecho, son los únicos instrumentos de los que el juez puede servirse para “conocer”, y por tanto para reconstruir de modo verídico los hechos de la causa” (conf. CNCiv., Sala J, in re expte. “Benítez, Eduardo Aparicio c/ Sarrabayrouse, Juan Ignacio, y otros s/ daños y perjuicios”, expte. 106.479/2005, del 17/8/2010).

Asimismo, la experticia se ha de evaluar según las reglas de la sana crítica y la libre convicción del juez; labor intelectual que tiene que estar sustentada, desde luego, en patrones jurídicos y máximas de experiencia.

Ahora bien, debe recordarse que aun cuando el dictamen pericial carece de valor vinculante para el órgano judicial, el apartamiento de las conclusiones establecidas en aquél debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Sin embargo, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél (conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, t. IV, pág. 720 y jurisprudencia allí citada; Morello-Sosa-Berizonce, Código Procesal Civil y Comercial, comentado y anotado, pág. 455 y sus citas; Falcón, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado, pág. 416 y sus citas).

En virtud de las explicaciones expuestas y conclusiones fundadas en principios técnicos cuya crítica no ha sido formulada con bases en argumentos científicos de mayor valor que demuestren su falta de consistencia, ni existiendo otras probanzas que lo desvirtúen, la sana crítica aconseja aceptar sus conclusiones (conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, T. IV, Actos Procesales, pág. 720).

Sabido es que la función de la prueba pericial es de asesoramiento, pues se trata de cuestiones ajenas al derecho respecto de los cuales el juez no tiene conocimientos específicos. Si bien no es el perito quien define el pleito, si el informe que presenta se encuentra debidamente fundado, su peso y envergadura lo convierten en un valioso aporte para el sentenciante. Una experticia de las características de la presentada en autos, resulta el fruto de un examen objetivo de las circunstancias de hecho, de la aplicación de los principios científicos inherentes a su especialidad y de los razonamientos que siguen para dar respuesta a los temas sometidos a dictamen del entendido. Por tanto, la mera opinión de los litigantes no puede prevalecer sobre las conclusiones de los idóneos, en especial si se advierte que no hay argumentos valederos para demostrar que éstas resultan irrazonables.

En el caso, considero que el experto actuante ha realizado un adecuado análisis de las constancias obrantes en el expediente y de los antecedentes y documentación clínica de la actora, habiendo fundado debidamente las conclusiones a las que arribó.

No se discute en autos lo acontecido con la actora durante el procedimiento quirúrgico, sino que las críticas que se traen a este Tribunal radican en el comportamiento atribuido al médico en el postoperatorio, sin que las quejas ensayadas, como se vio, logren conmover el temperamento adoptado por la sentenciante de grado respaldada por el estudio médico.

En efecto, la galeno ha sido contundente al señalar “…No hay evidencia que justifique ningún tipo de negligencia en el proceder médico, ya que luego de confirmado la sospecha de colección líquida en la actora, se procedió a extraer las prótesis. Dicho procedimiento es el indicado y se ajusta a las normas y guías de práctica quirúrgica de la especialidad. El dolor manifestado por la actora puede deberse a varios motivos, al agregarse la tumefacción se confirmó el diagnóstico de colección líquida periprotésica, actuando en consecuencia…”; y así concluir “…NO HAY EVIDENCIA de accionar médico con negligencia, imprudencia, impericia ni incumplimiento de las normas relativas al arte de curar. Considero se tomaron todas las medidas habituales y adecuadas al estudio previo a la realización de cirugía practicada en la actora. El Dr. Frangi procedió de acuerdo a los principios acordes a la ciencia médica y su art lexis…”.

No se evidenció en el curso del proceso, en consecuencia, que hubiese existido en modo alguno culpa o negligencia alguna en el facultativo y que haga reprochable su conducta, pues la experta no vinculó las dolencias padecidas a un obrar médico incorrecto, sino que las complicaciones padecidas –colección líquida peri protésicas– descriptas como posibles en la mastoplastia de aumento con implantes mamarios, pudiendo el organismo reaccionar de múltiples formas a los procedimientos médicos o quirúrgicos.

f) Finalmente, cabe abocarse al agravio de la actora referido a la falta de información clara, precisa y adecuada de los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles que podía sufrir con la intervención quirúrgica practicada tal como fue propuesto en su demanda.

En este sentido, cabe resaltar que el alea existente en la ciencia médica, que escapa al cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes, debe diferenciarse de los riesgos conocidos (y de los daños que pueden producir), por lo que corresponde sean debidamente informados y notificados al paciente o a sus familiares (según sean las circunstancias del caso), suscripto por aquél o por éstos, en cuyo caso “deberán asir la decisión de “asumir dichos riesgos” (incluida la abstención de la práctica médica)” (Carlos Ghersi y Celia Weingarten, “Diagnóstico médico, asunción de riesgos informados y el valor de la historia clínica”, Revista de Derecho de Familia y de las Personas”, Nº 1 – Septiembre de 2009, págs. 200/201, Editorial La Ley).

Entre los deberes que tienen los médicos está el de información, el de asesoramiento, sin olvidar que deben reducir los riesgos a que someten al paciente, de ser necesario una vez informado el paciente sobre cuál es su estado y posibilidades terapéuticas, el médico debe asesorar al paciente sobre cuál es su opinión respecto del mejor tratamiento posible para su caso y de los riesgos de encararlo o de rehusarlo, y una vez cumplidos estos deberes, el médico debe requerir el consentimiento del paciente para la práctica que le hubiese sugerido.” (Ver López Mesa, Marcelo J. “Tratado de responsabilidad médica. Responsabilidad civil, penal y hospitalaria”. Págs. 42/43. Ed. Ubijus – Legis. Bs. As. 2007).

Tratándose de consentimiento informado lo relevante es que el paciente haya sido esclarecido antes de tomar una decisión sobre su salud, no alcanzando a veces para ello que haya sido meramente informado (López Mesa, Marcelo J., “Pacientes, médicos y consentimiento informado”; “La Ley”, 2007 B, 867).

En cuanto a su prueba, algunos autores consideran que dicha carga probatoria debe recaer en cabeza del paciente ya que su acreditación se debe regir por los principios generales imperantes en la materia. Otra importante corriente doctrinaria entiende que debe ser el profesional quien acredite haber brindado la apropiada información al paciente (voto del Dr. Bueres, Sala D, 09/03/04, in re “AF.M.G c/ Asociación Francesa Filántropica”; ídem, Sala K , 3/8/2009 “Cibert, Nilda del Carmen c/ Appiani, Erdulfo y otros s/ daños y perjuicios”).

Puede acudirse a fin de acreditar tal extremo, a las cargas probatorias dinámicas y a las presunciones hominis, ya que son los médicos quienes se encuentran en mejor condición de probar la conformación del consentimiento (CNCiv. Sala J, “M, S A c/ M, M y otros s/ daños y perjuicios-ordinario” del 21/2/2022). Agrego, que ello no dispensa a la accionante de probar en casos como el presente la falta de información que denuncia al haberse adjuntado los instrumentos que acreditan el aludido consentimiento.

Por eso, en el caso, no puedo sino referirme al material incorporado en su contestación por el médico demandado que fue requerido por la propia actora en su libelo inicial y que luego desconoció sin referirse a la firma que se le atribuye en el consentimiento informado acompañado. En efecto, si bien desconoció genéricamente la documental anexada, debió referirse expresamente a aquélla cuya firma se le atribuía respecto de la cual ninguna mención hizo. Luego, pese a los términos esgrimidos por la quejosa acerca de la existencia de formularios preimpresos existentes en la historia clínica que podrían permitir receptar sus críticas, nada dijo sobre ese documento –que se le atribuye por lo que no bastaba para desvirtuarlo el simple desconocimiento– del que resulta descripto la intervención a realizarse y las complicaciones que podían derivarse.

En consecuencia, a la luz de todo lo antes expuesto relativo a la conducta médica y el conocimiento brindado en la especie a la accionante respecto de la intervención a realizarse, a la que se sometió voluntariamente, sus riesgos y eventuales complicaciones, al no conectarse causalmente con los efectos del procedimiento, ni –al menos– en su esfera extramatrimonial, corresponde desestimar la queja en estudio.

VI. Por todo lo que dejo expresado doy mi voto para que:

I. Se confirme la sentencia recurrida en todo lo que fue motivo de apelación y agravio.

II. Costas de Alzada a la vencida (art. 68 del Código Procesal).

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, resuelve:

I. Confirmar la sentencia recurrida en todo lo que fue motivo de apelación y agravio.

II. Imponer las costas de Alzada a la vencida (art. 68 del Código Procesal).

Conociendo los recursos interpuestos contra los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados; las etapas cumplidas; la base regulatoria, que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 22 de la ley 27.423, se encuentra conformada por el monto reclamado en la demanda más sus intereses, reducido en un 30%; la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados; la incidencia de su labor en el resultado del pleito; lo dispuesto por los artículos 1, 14, 16, 20, 21, 22, 26, 29, 51 y 58 de la ley 27.423 y el valor de la UMA establecido por la Acordada Nº 20/2019 de la Corte Suprema Justicia de la Nación para la fecha de la regulación y por la Nº 25/2022 para la actualidad, se elevan los correspondientes (…).

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante. – Maximiliano L. Caia. – Gabriel G. Rolleri (Sec.: Daniel S. Pittalá).

D., N. A. c. ICBC (Argentina) S.A. y otros s/ ordinario

Comentado por Amadeo E. Traverso: El pago de la prima y el deber de informar.

En Buenos Aires, a los 28 días del mes de diciembre de dos mil veintidós, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “D. N. A. contra ICBC (ARGENTINA) S.A. Y OTROS sobre ORDINARIO” (Expte Nº 7141/2018), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Vocalías Nº 4, Nº 6 y Nº 5. Dado que la Nº 6 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras Matilde E. Ballerini y María Guadalupe Vásquez (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:

I. El Sr. N. A. D. inició demanda contra Industrial and Comercial Bank of China (Argentina) S.A. (en adelante “ICBC”), La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. (“La Meridional”) y Mi Ahorro S.A. de Capitalización y Ahorro (“Mi Ahorro”) solicitando se los condene a abonar novecientos mil pesos ($ 900.000), o lo que en más o menos resulte de la prueba a producirse, con más los intereses y costas, como consecuencia de los daños y perjuicios que alegó haber padecido por el incumplimiento del contrato de seguro que amparaba –entre otros riesgos– el robo de la camioneta Ford Ranger DC 4×2 XLT AT. 3.2 L.D año 2016 de su propiedad y por el incorrecto débito de ciertos importes de su cuenta bancaria.

“La Meridional” contestó la demanda solicitando su expreso rechazo con costas. En esencia, declinó cualquier tipo de responsabilidad por los hechos debatidos en autos puesto que, al tiempo en que se produjo el siniestro, la cobertura se encontraba suspendida por falta de pago de la prima.

Explicó que el actor había acordado el pago mediante débito automático y que de la propia prueba aportada con el escrito inaugural, se podía advertir que a la fecha de vencimiento (24/07/2017), el Sr. D. no contaba con fondos suficientes en su cuenta bancaria para atender al pago de la prima, el que recién se pudo efectivizar el 14/08/2017, es decir, con posterioridad a que tuviera lugar el robo del vehículo asegurado (02/08/2017).

Agregó que el rechazo del siniestro se comunicó mediante carta documento dentro de los 30 días que establece el art. 56 de la Ley de Seguros.

“ICBC” se presentó, contestó la demanda y solicitó su rechazo con expresa imposición de costas. Afirmó haber cumplido con todas sus obligaciones y que no posee responsabilidad alguna por la falta de fondos suficientes en la cuenta del actor para el pago de la prima.

“Mi Ahorro” fue declarada rebelde, habiendo cesado ese estado producto de su posterior presentación en esta causa.

En orden a las restantes cuestiones de hecho que rodearon el trámite del presente, a fin de evitar incurrir en estériles y prolongadas reiteraciones, me remito al pronunciamiento recurrido por hallarse allí exhaustivamente expuestos.

II. La sentencia dictada el 12/05/2022 admitió parcialmente la demanda contra “La Meridional” a quien condenó a abonar al Sr. D. seiscientos sesenta y cuatro mil trescientos setenta pesos con cuarenta y ocho centavos ($664.370,48) con más sus intereses y las costas. En cambio, la rechazó íntegramente respecto de “ICBC” y “Mi Ahorro” con costas en el orden causado.

Para así resolver, el Sr. Juez a quo comenzó por efectuar un análisis de las diversas pruebas aportadas a la causa, especialmente las conclusiones de las expertas contable y calígrafa.

A partir de allí, concluyó que al tiempo en que se debió efectuar el débito de la cuota de la prima del seguro el actor no contaba con saldo suficiente y que se demostró que el Sr. D. realizó la adhesión al servicio de débito automático a través del “Plan Mi Ahorro”.

En tal escenario, consideró que la obligación de información del banco era exclusivamente relativa a las características del servicio brindado, así como la remisión de información periódica. Aspectos, ambos, que el actor no denunció incumplidos. Agregó que el accionante tampoco siquiera indicó haber requerido la suspensión o reversión de esos débitos.

Por todo ello, concluyó que el accionante no logró demostrar los presupuestos de hecho en los que sustentó su pretensión contra el banco y la administradora del plan de ahorro, motivo por el cual la demanda, en lo que a ellos respecta, debía ser rechazada.

A distinta solución arribó en punto a la responsabilidad de la aseguradora. Estimó que habiéndose enmarcado el vínculo que unió a los justiciables como una relación de consumo, “La Meridional” debió informar al Sr. D. que la cobertura se encontraba suspendida por la imposibilidad de efectuar el débito automático. Para justificar su conclusión, aludió a la buena fe contractual y a la obligación legal de informar toda circunstancia relevante para el contrato.

Agregó que la necesidad de poner en conocimiento la imposibilidad de efectuarse el cobro de la prima y la consecuente suspensión de la cobertura se desprende de lo establecido por el art. 1710 del C.C.C.N. que establece que las personas deben adoptar, de buena fe y de acuerdo a sus posibilidades, las medidas razonables para evitar que un daño se produzca.

De esta forma, comprometida la responsabilidad de “La Meridional”, la condenó a abonar la suma correspondiente a la cobertura pactada ($545.000) con más sus intereses calculados desde el 31/08/2017. No obstante, dispuso que el accionante en forma previa, debía proporcionar la documentación referida en la cláusula CG-CO 3.1.

También admitió la restitución de las primas abonadas con posterioridad al siniestro ($19.370,48) y la indemnización reclamada en concepto de daño moral ($100.000).

En orden a las costas, aquellas originadas por la acción entablada contra “ICBC” y “Mi Ahorro” las distribuyó en el orden causado por entender que el actor pudo creerse con derecho a peticionar en la forma en que lo hiciera.

Por otro lado, las correspondientes a la actuación de “La Meridional” las impuso íntegramente a su cargo en su condición de vencida.

III. Contra dicho pronunciamiento se alzaron “La Meridional”, el accionante e “ICBC”.

El Sr. D. mantuvo su recurso con la presentación del 25/08/2022 que mereció las respuestas del 31/08/2022 (“Mi Ahorro”) y 13/09/2022 (“ICBC”).

“La Meridional” expresó sus agravios el 29/08/2022, siendo contestados por el actor el 05/09/2022.

“ICBC” hizo lo propio con la pieza incorporada digitalmente el 05/09/2022, contestada por el accionante con su escrito del 13/09/2022.

La Sra. Fiscal General ante esta Cámara omitió emitir opinión por los argumentos que desarrolló en su dictamen del 19/10/2022.

En atención al contenido de los recursos y las diversas críticas expresadas por los apelantes, comenzaré por examinar la responsabilidad atribuida a la aseguradora, luego proseguiré con aquellas quejas desarrolladas por el accionante respecto al rechazo de la demanda con relación a “Mi Ahorro” e “ICBC”. De corresponder, concluiré con el estudio de los rubros indemnizatorios reconocidos, la tasa de interés fijada y el modo en que se distribuyeron las costas.

IV. Para comenzar diré que en esta etapa no hay controversia respecto a que: a) el actor y “La Meridional” se vincularon mediante un contrato de seguro automotor para el vehículo Ford Ranger DC 4×2 XLT AT. 3.2 L.D año 2016 el cual fue comercializado por el banco codemandado; b) el 02/08/2017 se denunció el robo de la unidad; y c) la cobertura del siniestro fue declinada por encontrarse en mora en el pago de la prima ya que a su vencimiento el Sr. D. no contaba con fondos suficientes en la cuenta bancaria abierta en el “ICBC” de la cual se debía debitar.

Finalmente, interesa a la solución del presente señalar que, entre los justiciables no hay querella en punto a que el vínculo que los unió se enmarca dentro de una relación de consumo.

V. Sobre la base de estos breves antecedentes, comenzaré por examinar la arbitrariedad alegada por “La Meridional”.

A mi criterio y más allá de compartirlo o no, el fallo resulta coherente, está correctamente fundado y no exhibe dogmatismos. La sentencia constituye una unidad lógico-jurídica cuya parte dispositiva es la conclusión necesaria del análisis de los presupuestos fácticos y normativos efectuados en su fundamentación (CSJN, “Sosa, José c/ Gobierno de la Provincia”, del 06/10/1992; LA LEY, diario del 30/06/1993) y su examen deja en mi ánimo la convicción de haberse cumplimentado no solo la ortodoxia ritual, sino también las cuestiones fácticas y jurídicas de fondo.

Naturalmente, los jueces no tienen el deber de expresar en la sentencia la valoración de todas y cada una de las pruebas producidas, sino únicamente las que sean esenciales y decisivas en la causa y pueden inclinarse hacia algunos elementos probatorios descartando otros (confr. CSJN, in re “Bianchini, Arnaldo c/ Gore, Antonio”, del 22/05/1984; id, in re “Blanco Carrera, Ramona y otros c/ Maldonado de Medina”, del 10/05/1984; id, in re “Balzarotti, G. y otros”, del 23/04/1991; entre otros).

Asimismo, debo advertir que –contrariamente a lo afirmado por la codemandada– el actor en su demanda sí ha denunciado un incumplimiento al deber de información hacia su parte (ver páginas 3/4), debiendo agregar, a todo evento, que en atención al carácter de orden público que posee el régimen tuitivo de Defensa del Consumidor, es deber de los Jueces su aplicación de oficio (conf. CNCom. esta Sala, in re, “Asociación por la Defensa de Usuarios y Consumidores c/ Banco Itaú Argentina SA s/ ordinario” del 23/04/2021, entre tantos otros).

En definitiva, en el sub lite con la denuncia de arbitrariedad solo se puso de manifiesto una inteligencia distinta a la expresada en la sentencia resistida. En consecuencia, corresponde rechazar el agravio.

VI. Sentado lo anterior y abordando concretamente la responsabilidad de la aseguradora por no haber informado al accionante que su cobertura se encontraba suspendida debido a la imposibilidad de perfeccionar el cobro por débito automático de la prima, juzgo que –en rigor– la codemandada no se hizo cargo en sus agravios de los principales argumentos sobre los cuales el Sr. Juez a quo sustentó su decisión.

Es que, más allá del indudable esfuerzo dialéctico desplegado por la aseguradora, a lo largo de sus quejas se evidencia una mera disconformidad con lo resuelto en la anterior instancia, pero sin cuestionar con la seriedad y suficiencia necesaria (conf. art. 265 CPr) las motivaciones esenciales del fallo en crisis.

De este modo, advierto que la recurrente no se hizo cargo en sus críticas del incumplimiento al deber de información que se le ha atribuido y menos aún a la carga de evitar producir un daño innecesario a las personas (sobre el cual, podría decirse que siquiera se expidió).

Entiéndase correctamente, no se trata, como ligeramente sostiene la aseguradora, de responsabilizar a su parte por la falta de fondos de su asegurado para atender al pago de la prima. Lo que aquí es objeto de debate, es su obligación de informar, en el marco de una relación de consumo, la suspensión de la cobertura como consecuencia de aquél hecho.

En otros términos, no se pretende exigir a la codemandada la cobertura a pesar del incumplimiento persistente del asegurado sino, que cumpla con su obligación de informar esta situación como paso previo a la suspensión, sobre todo cuando se utiliza el sistema de débito automático y en aras a la buena fe contractual (ver Arias, María Paula, “El contrato de seguro como contrato de consumo. Análisis de la obligación de informar de la aseguradora previa a la suspensión de la cobertura” publicado en LLPatagonia 2021 –noviembre–).

Deber que, como lo desarrolló acertadamente el Magistrado de la anterior instancia, emana de lo establecido por el art. 4 de la ley 24.240, el art. 1100 del Código Civil y Comercial de la Nación y, por sobre todos ellos, del art. 42 de la Constitución Nacional. Normas, todas estas, a las cuales debe asignársele preeminencia por sobre lo eventualmente establecido en la póliza convenida (arg. conf. art. 3 Ley 24.240 y art. 1094 CCCN).

Es que, cuando el contrato de seguro resulte un contrato de consumo, el Código Civil y Comercial de la Nación crea un núcleo de tutela fuerte con vocación de aplicación preeminente sobre la normativa especial en virtud de su artículo 1094, que consagra el principio de protección del consumidor y de interpretación in dubio pro consumidor (en esta orientación, ver Stiglitz, Rubén S., Compiani, María F., “En el contrato de seguro”, Publicado en: LA LEY 04/11/2015, 04/11/2015, 1 – LA LEY, 2015-F, 622).

Tal sistema tuitivo importa un replanteo y una nueva visión del derecho de seguros y ello en función del impacto que toda la normativa de los consumidores provoca en las relaciones jurídicas de consumo al poner el eje del sistema en la parte débil de la relación con el objeto de dotar a los consumidores de las herramientas necesarias para inclinar el desequilibrio inicial que caracteriza aquella relación.

A partir de ello, encuentro relevante recordar que el deber de información se caracteriza como la obligación del proveedor de bienes y servicios de suministrar todo dato que permita una elección racional y un uso correcto y seguro de los bienes y servicios contratados.

Así, la norma de la ley 24.240: 4, además de constituir un principio general en materia de consumo, consagra también un derecho subjetivo del consumidor o usuario. A partir de dicha conceptualización cabe sostener que el deber de información tiene una doble finalidad: a) protección del consentimiento del consumidor y b) que este logre una satisfactoria utilización del producto o servicio. Este deber de información no se limita a la etapa precontractual, sino que se proyecta durante toda la implementación del acuerdo y en la etapa poscontractual (CNCom., esta Sala in re “Acuña Miguel Ángel c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/sumarísimo, del 28/06/2016; ídem, in re, “Asociación de Defensa de Derechos de Usuarios y Consumidores (ADDUC) c/ Banco Itaú Argentina S.A. s/ ordinario” del 14/12/2020, entre tantos otros).

A su turno, el Código Civil y Comercial de la Nación perfila con mayor precisión el contenido de la obligación de informar y eleva el estándar de protección. Establece el art. 1100 ya citado, que el proveedor está obligado a suministrar información al consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato.

Bajo tales premisas, no parecería necesario hacer mayor esfuerzo para concluir que, la imposibilidad de cobro de la prima pactada mediante el sistema del débito automático y la consiguiente suspensión de la cobertura asegurativa, deben ser concebidas como una “circunstancia relevante para el contrato”.

En esta orientación, se ha dicho que la “no notificación” al asegurado de la suspensión de cobertura, viola lisa y llanamente el art. 42 de la Constitución Nacional y el art. 1100 del Código Civil y Comercial de la Nación (ver Sobrino Waldo “Seguros y el Código Civil y Comercial” t. I, pág. 784 y sgtes. ed. La Ley, Bs. As., 2018).

Siguiendo el mismo criterio, recientemente un fallo dictado por la Sala A del Superior Tribunal de Justicia de La Pampa ha señalado que “…la suspensión de la cobertura es quizás una de las más trascendentes circunstancias respecto de las cuales el asegurado debe ser informado y por ello se exige acentuar el deber de información diligente impuesto en cabeza del asegurador pues ello hace al leal y cabal conocimiento que el asegurado debe tener sobre los alcances de la relación jurídica que lo vincula con quien posee el poder económico de predisponer los términos contractuales”.

“Entonces, bajo esta mirada es posible afirmar que la suspensión de cobertura no puede ser un efecto directo y automático de la mora del asegurado. Al contrario, ante la falta de pago de la prima el asegurador debe informar al asegurado el incumplimiento de su obligación a fin de dar posibilidad de sanear dicha circunstancia para que luego, ante la reticencia del asegurado, pueda configurarse la suspensión de la cobertura”.

“En conclusión, la interpretación que se propone importa descartar la aplicación automática de la suspensión de cobertura ante la falta de pago de la prima de seguro. Así, cuando se decide la suspensión de cobertura del seguro existen circunstancias relevantes (art. 1100 Cód. Civ. y Comercial, art. 4º Ley Defensa del Consumidor, art. 42 de la CN) que ameritan la necesidad de informar al asegurado. Consideramos que la constitucionalización de los derechos a la información en la relación de consumo, y la irradiación de sus efectos al contrato de seguro, sirven de suficiente fundamento para ello…” (in re, “Aubert, Alejandra Guillermina c/ Gardón, Víctor Oscar y otro” del 11/08/2021).

Siempre en la misma orientación, prestigiosa doctrina ha señalado que “…no hay hesitación alguna en admitir, que la LCS no regula de manera especial el pago del precio del seguro (prima) fraccionado en cuotas, solo dice que la entrega de la póliza sin cobrar la prima hace presumir la concesión de un crédito, pero nada más, de ahí que las aseguradoras predispusieron la regulación del pago en cuotas, en la llamada Cláusula de Cobranza de Premios, la que está sometida, a falta de norma especial, a las disposiciones generales del Código Civil y Comercial referidas a los contratos de consumo (cfr. art. 1092 y ss., Cód. Civ. y Com.) y las de los contratos celebrados por adhesión a cláusulas predispuestas (cfr. art. 984 y ss., Cód. Civ. y Com.).

“El art. 4º de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, 24.240 (LDC) establece que: “…el proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización…” y agrega que la información debe ser suministrada con claridad necesaria que permita su comprensión”.

“Esto supone entonces una actividad diligente y proactiva del proveedor en ilustrar, asesorar, aconsejar, desde la etapa precontractual, hasta la conclusión del contrato; él es un profesional experto, organizado como empresa, y que cuenta con los medios tecnológicos para realizar esa tarea informativa.

“Esta carga informativa se presenta muy concreta en todo lo que es materia del pago fraccionado del precio del seguro y la suspensión de cobertura, en especial en los casos límite, en donde debería primar la ubérrima bona fide y la interpretación más favorable al consumidor…” (ver Schiavo, Carlos A., “La suspensión de cobertura por mora en el pago de la prima”, La Ley, 06/09/2022 y sus citas).

Se insiste, en el contexto de una relación de consumo y –especialmente– en un contrato en donde la buena fe juega un rol preponderante, permitir la suspensión automática de la cobertura sin siquiera requerir una mínima advertencia o comunicación previa no puede ser actualmente convalidado.

Tampoco encuentro acertado lo manifestado por la aseguradora recurrente respecto a diversos escenarios que podrían plantearse de seguir una posición como la arriba señalada (ver página 14/15 del escrito de expresión de agravios). Es que no solo se tratan de supuestos meramente hipotéticos, que no se ajustan en modo alguno a los extremos fácticos del caso sub examine (donde entre la imposibilidad de efectivizar el débito automático y la configuración del siniestro transcurrieron varios días), sino que –además– parece cuanto menos dudoso que en la actualidad, empresas profesionales altamente especializadas como la aquí demandada no cuenten con múltiples canales de comunicación instantánea.

En este sentido, sin pretender agotar las diversas alternativas existentes, no puedo dejar de señalar que empresas como la aquí demandada en su gran mayoría han desarrollado aplicaciones para celulares que permiten a sus asegurados o potenciales clientes, contratar sus servicios, descargar pólizas e, incluso, hasta denunciar eventuales siniestros o consultar su avance; también utilizan mecanismos de mensajería instantánea (v. gr. WhatsApp); cuentan con las casillas de correo electrónico de sus clientes (a los cuales suelen remitir la renovación de las pólizas, publicidades, etc.); o –de mínima– poseen un número de teléfono de contacto.

De hecho, el autor arriba citado explica que varias aseguradoras en la actualidad “…han implementado una aplicación en virtud a la cual se informa al asegurado, vía correo electrónico, que está incurso en mora el concepto y consecuencias de la suspensión de cobertura…” (ver Schiavo, Carlos A., “La suspensión de cobertura por mora en el pago de la prima” ya citado).

En tal escenario, no parecería aventurado concluir que mediante la utilización de cualquiera de estas alternativas (aunque insisto una vez más que lo dicho es meramente ejemplificativo y no pretende en modo alguno agotar las diversas opciones existentes) hubiera permitido en forma relativamente sencilla y hasta de bajo o nulo costo, mantener al consumidor debidamente informado de cualquier novedad relativa al estado de su cobertura o, siguiendo los términos de la ley “…toda otra circunstancia relevante para el contrato…”. Al no hacerlo así, no parece razonable que la demandada pueda valerse de la suspensión de cobertura automáticamente introducida por ella en una de las numerosas cláusulas que integraron la póliza contratada (y que, en rigor, fueron oportunamente desconocidas por el accionante) para procurar desentenderse del pago del siniestro.

Pero como destaqué, además del incumplimiento al derecho a la información que poseen los consumidores antes, durante e incluso después de finalizada la relación de consumo, el anterior sentenciante también hizo hincapié en el deber de prevención que actualmente se encuentra regulado en el Código Civil y Comercial de la Nación.

La jerarquía constitucional del derecho a la prevención deriva de los artículos 42 y 43 de la Constitución Nacional, los que expresamente prevén la tutela de prevención de los consumidores y usuarios para la protección de la relación de consumo, el ambiente, la transparencia del mercado y la competencia.

En los Fundamentos del Proyecto de Código Civil y Comercial de 1998, fuente del actual, se dijo “…la prevención tiene un sentido profundamente humanista, pero, a la vez, es económicamente eficiente. Porque la evitación de daños no sólo es valiosa desde la perspectiva ética, sino también desde el puro punto de vista macroeconómico: por ejemplo, cuando resultan daños personales de la circulación de vehículos, los costos sociales aumentan por la mayor utilización de hospitales públicos, y por la mayor actividad de los servicios de policías y de administración de justicia…” (ver Lorenzetti, Ricardo Luis, “Código Civil y Comercial de la Nación comentado” t. VIII, pág. 297, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015).

Como explica el autor citado, “…Hacer lo proscripto y no hacer lo exigible convierten la conducta obrada y la omitida en acción y omisión antijurídica por vulneración del deber general de no dañar (art. 1716) y del deber particular de no dañar en el caso en concreto cuando –pudiendo– no se evitó el daño (art. 1710)”.

“Esa conducta ilícita de acción o abstención (art. 1749) puede dar lugar a la tutela resarcitoria si se configuran los restantes presupuestos de la responsabilidad civil y media relación de causalidad adecuada” (autor y obra citada, pág. 304).

En la especie, no parecería haber mayor lugar a dudas que de haber sido advertido el accionante que el débito del pago de la prima no pudo efectivizarse en tiempo y forma, este habría tenido al menos la posibilidad de corregir esa situación, lograr rehabilitar su cobertura asegurativa y evitar el daño sufrido (o cuanto menos disminuirlo) producto del robo del vehículo asegurado.

En cualquier caso, los incumplimientos a los deberes ut supra desarrollados resultaron suficientes para comprometer la responsabilidad de la aseguradora. Por ello, los agravios en estudio deben ser rechazados.

VII. Confirmada la responsabilidad de “La Meridional” y siguiendo el esquema de trabajo trazado, procederé a examinar la situación de las restantes codemandadas.

Ya he señalado que la cuenta bancaria desde donde debía efectuarse el débito automático para el pago de la prima fue abierta en el “ICBC”. También he destacado que esa entidad financiera fue quien intermedió en la contratación de la póliza de seguros.

Estos dos hechos, a mi entender, resultan determinantes para apartarme de la solución arribada por el anterior sentenciante y extender la condena dispuesta contra la aseguradora hacia el banco codemandado.

En primer lugar, porque el artículo 40 de la Ley 24240 establece la responsabilidad solidaria de todos los intervinientes en la cadena de comercialización y producción de los bienes y servicios.

No se desconoce que este Tribunal recientemente ha declinado extender la responsabilidad a un intermediario de seguros en supuestos donde su accionar no hubiera coadyuvado a la generación del daño ocasionado por la deficiente prestación del servicio por la compañía con la que se contrató la póliza (ver CNCom. esta Sala, in re “Spotti Daniela Alejandra y otro c/ Fravega SACI y otros s/ ordinario” del 06/05/2022). Sin embargo los extremos fácticos verificados en la especie resultan dirimentes para decidir en manera inversa.

Es que, más allá de si el banco actuó como Agente institorio, es importante recordar que la legislación analógicamente aplicable al ejercicio de esa actividad (Ley 22.400, ver Gregorini Clusellas, Eduardo L. “Las aseguradoras y su representación. Sucursales, Agentes Institorios o Productores” La Ley 18/05/2009; Sobrino, Waldo, “Ley de Seguros comentada” t. I, pág. 613, ed. La Ley, Bs. As., 2021) establece en el artículo 10, inciso h, que, entre sus deberes, se encuentra “asesorar al asegurado durante la vigencia del contrato acerca de sus derechos, cargas y obligaciones, en particular con relación a los siniestros”.

Asimismo, el artículo 55 de la Ley 20091 dispone que “Los productores, agentes, intermediarios, peritos y liquidadores de seguros están obligados a desempeñarse conforme a las disposiciones legales y a los principios técnicos aplicables a la operación en la cual intervienen y a actuar con diligencia y buena fe” (ver también el art. 12 de la Ley 22.400).

Finalmente, se ha dicho que un aspecto meritorio de la Resolución nº 38052/2013 de la Superintendencia de Seguros de la Nación es el haberse establecido de forma expresa el deber de brindar a tomadores de seguros, asegurados, beneficiarios y derechohabientes, una respuesta a las consultas y reclamos y proporcionarles con máxima diligencia información adecuada y veraz acerca de los términos y condiciones de las coberturas ofrecidas (ver Aguirre, Felipe “La contratación masiva de seguros en la Resolución 38.052 de agentes institorios” RDCO 265, 569).

De esta forma, siendo que además de oficiar como intermediario, también era la entidad bancaria que debía proceder a realizar el débito automático del pago de la prima, forzoso es concluir que efectivamente debió tener conocimiento que este no se pudo perfeccionar y alertar al actor sobre tal circunstancia.

Por ello, replicando en lo pertinente lo ya expuesto en el punto que antecede respecto al incumplimiento del deber de informar y de prevención de daños, añadiendo además la violación a las obligaciones propias que el banco codemandado poseía en su carácter de agente de seguros y en atención a lo establecido por el art. 40 de la ley 24.240, corresponde admitir el agravio de la parte actora y condenar al “ICBC” a reparar los daños sufridos por el Sr. D.

Por el contrario, se confirmará el rechazo de la demanda en lo que respecta a “Mi Ahorro” en tanto los agravios vertidos por el actor no cuestionan en modo alguno los argumentos desarrollados por el Sr. Juez a quo para decidir en la forma en que lo hiciera.

Véase que, en esencia, se limita a reiterar los cuestionamientos que hiciera (y fueran desestimados) relativos a la documentación aportada junto con el informe pericial contable y las conclusiones de la experta calígrafa.

VIII. Respecto a los rubros indemnizatorios por los que prosperó la demanda, lo cierto es que el agravio de “La Meridional” exclusivamente parten del presupuesto que no poseía responsabilidad por los hechos aquí ventilados (ver cuarto agravio – págs. 18/19).

De tal modo, habiéndose rechazado las quejas vertidas en tal sentido, no cabe más que arribar a idéntica conclusión respecto de la presente crítica sin la necesidad de efectuar ulteriores consideraciones.

IX. Siendo que los intereses establecidos en el pronunciamiento recurrido son contestes con aquellos de aplicación generalizada en este fuero y que, además, provienen de un fallo plenario dictado por este Tribunal, se impone su confirmación (conf. CNCom en pleno in re “Sociedad Anónima La Razón s/ quiebra s/ inc. honorarios de los profesionales -art. 288 LC”, del 27/10/1994; id. in re “Calle Guevara, Raúl, Fiscal de Cámara s/ revisión de plenario”, del 25/08/2003).

Por ello, se rechaza la crítica de la aseguradora codemandada.

X. Resta atender a los agravios de las partes respecto al modo en que se distribuyeron las costas.

Respecto de la demanda entablada contra “ICBC” y “La Meridional”, en atención a la forma en que se decide y por aplicación del principio genérico de la derrota objetiva, deben ser soportadas en ambas instancias íntegramente por las codemandadas en su condición de vencidas (arg. conf. CPr. 68).

Por análogas razones, debe rechazarse el agravio del actor respecto al modo en que se impusieron las costas por la acción enderezada contra “Mi Ahorro” y confirmar que estas serán distribuidas en la anterior Instancia en el orden causado, mientras que las originadas en esta Instancia correrán a cargo del Sr. D. por haber resultado vencido.

En consecuencia, se rechazarán los agravios de la aseguradora y la entidad financiera codemandadas y se admitirá parcialmente el del accionante.

XI. Por último, respecto a la “Reserva por baja de unidad” realizada por “La Meridional” en su escrito de expresión de agravios (págs. 20/21), siendo que en la sentencia recurrida específicamente se aclaró que el cobro de la suma asegurada se encontraba condicionada al previo cumplimiento de lo establecido en la cláusula CG-CO 3.1, nada cabe decidir en esta oportunidad.

Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: i) rechazar las apelaciones del 16/05/2022 (“La Meridional”) y del 23/05/2022 (“ICBC”); ii) admitir parcialmente el recurso interpuesto por el actor el 20/05/2022; en consecuencia iii) confirmar en lo principal que decide la sentencia dictada el 12/05/2022 modificándola con el alcance de extender la condena allí dispuesta a Industrial and Comercial Bank of China (Argentina) S.A.; y iv) distribuir las costas conforme lo establecido en el punto X del presente.

Así voto.

Por análogas razones, la Dra. María Guadalupe Vásquez adhiere a la solución del voto que antecede.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: i) rechazar las apelaciones del 16/05/2022 (“La Meridional”) y del 23/05/2022 (“ICBC”); ii) admitir parcialmente el recurso interpuesto por el actor el 20/05/2022; en consecuencia iii) confirmar en lo principal que decide la sentencia dictada el 12/05/2022 modificándola con el alcance de extender la condena allí dispuesta a Industrial and Comercial Bank of China (Argentina) S.A.; y iv) distribuir las costas conforme lo establecido en el punto X del presente. Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN. – Matilde E. Ballerini. – María Guadalupe Vásquez (Prosec.: Adriana Milovich).