Provincia: Buenos Aires

P., M. Á. s/uso de documento falso – Causa nº FSM 29255/2016/ TO1

Habiendo sido indagado en la instancia el imputado en tres oportunidades diferentes en relación la última vez a un hecho diferente, sin dictarse el procesamiento se eleva a juicio al tribunal oral en lo criminal federal, donde, advertida tal omisión, y sin perjuicio de que no sería competente la justicia de excepción, se declara la nulidad parcial de lo actuado a partir de la última declaración indagatoria y se remite a la juez instructora para que continúe con la tramitación. 

San Martín, 10 de septiembre de 2020.

AUTOS Y VISTOS:

Para resolver sobre en la presente causa FSM/29255/2016/TO1 (número interno 3771) del registro de este Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 4 de San Martín, sobre la situación procesal de M. Á. P.

Y CONSIDERANDO:

I. Que en fecha 13 de julio del año 2018, se le recibió declaración indagatoria a M. Á. P. y se le hizo saber que se le imputaba el siguiente hecho “…haber intervenido, en fecha no precisada pero anterior al 20 de mayo de 2016, en la falsificación o uso con conocimiento de su falsedad del formulario tipo del Registro Nacional de la Propiedad Automotor 08 nro. 37229376 –original y duplicado–, del título del automotor TS control nro. … y del recibo nro. … expendido por el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor presentados ante el Registro Seccional de la Propiedad Automotor San Martín nro. 8, con cambio de radicación, a fin de obtener a través de ese documento la transferencia del dominio … en favor de D. A. R., de manera ilegítima, sin poder lograr tal cometido por circunstancias ajenas a su voluntad . En efecto, la presente causa reconoce su origen a raíz de la denuncia formulada ante este Tribunal con fecha 1 de junio de 2016, por Laura Pirotto en su carácter de Encargada del Registro Nacional de la Propiedad Automotor Seccional San Martín nº 8 –ver fs. 7–, quien puso de manifiesto que el día 20 de mayo de 2016, se presentó un trámite de cambio de radicación y transferencia del automotor dominio…. De la documentación presentada se pudo advertir que la firma inserta en el formulario tipo del Registro Nacional de la Propiedad Automotor 08 nº … atribuida a S. M. H. –certificada ante M. E. F. d. D. L., Titular del Registro Nacional de la Propiedad Automotor Seccional Tucumán nº 8–, difería de su original como así también la plasmada en el recibo nro. … expendido por el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor. En tal instrumento, también, se consignó que el Titulo Automotor TS nro. … presentado registraba una denuncia de robo de fecha 31/7/2015. Posteriormente, se determinó que aquél correspondía a un ejemplar genuino, libre de adulteraciones físicas y/o químicas denunciado por A.C.A.R.A. ante la Comisaría 8ª de Batán, Mar del Plata, Gral. Pueyrredón (ver fs. 120)…” (fs. 336/340).

Posteriormente, en fecha 17 de septiembre del año 2018, se le recibió declaración indagatoria ampliatoria a M. Á. P., ocasión en la que se adicionó a la imputación ya formulada en su anterior declaración la falsificación o uso con conocimiento de su falsedad de “…los formularios tipo del Registro Nacional de la Propiedad Automotor nro. 12 nros. … y … –con su ultimo número ilegible– presentados ante el Registro Seccional de la Propiedad Automotor San Martín nro. 8…” (fs. 398/400).

II. Que, el día 1º de julio del año 2019, se decretó el procesamiento de M. Á. P. respecto de la siguiente imputación “haber intervenido, en fecha no precisada pero anterior al día 20 de mayo de 2016, en la falsificación o uso con conocimiento de su falsedad del formulario tipo del Registro Nacional de la Propiedad Automotor 08 nro. … –original y duplicado–, del título del automotor TS control nro. …, del recibo nro. … expendido por el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor y de los formularios tipo del Registro Nacional de la Propiedad Automotor nro. 12 nros. … y … –con su ultimo número ilegible– presentados ante el Registro Seccional de la Propiedad Automotor San Martín nro. 8, con cambio de radicación, a fin de obtener a través de esos documentos la transferencia del dominio… en favor de D. A. R., de manera ilegítima, sin poder lograr tal cometido por circunstancias ajenas a su voluntad” (fs. 474/490).

Se consideró en dicho auto de mérito que M. Á. P. a “prima facie” resultaba constitutiva del delito de uso de documento público falso de los destinado a acreditar la titularidad de dominio de vehículos automotores, en carácter de autor, el que concurre idealmente con falsedad ideológica de instrumento público, en su modalidad de hacer insertar, vinculados a la obtención del título y la cédula de identificación del automóvil a favor de M., en grado de tentativa, por el que debería responder en calidad de partícipe necesario.

Ulteriormente, en fecha 19 de septiembre del año 2019, la Sala I de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín analizó el recurso de apelación interpuesto por la defensa oficial de M. Á. P. y confirmó su procesamiento, sin perjuicio de la calificación legal que en definitiva correspondiera (fs. 504/507).

III. Que, en fecha 25 de septiembre del año 2019, la magistrada a cargo del expediente estimó completa la instrucción y le corrió vista al representante del Ministerio Público Fiscal, de conformidad con lo dispuesto por el art. 346 del CPPN (fs. 508).

En su dictamen de fs. 510 el fiscal Miguel A. Blanco García Ordás entendió que la instrucción no se encontraba completa y sostuvo que “…teniendo en cuenta que el titular del Juzgado de Garantías Nº 4 del Departamento Lomas de Zamora descartó la participación de P. en la sustracción del rodado Volkswagen modelo …, dominio … (fs. 453) y en consonancia a lo expresado por la Sra. Juez a fs. 429/30, esta parte requiere que se disponga la convocatoria a prestar ampliación de su declaración indagatoria al imputado A. Á. P. con relación a la receptación de la unidad a sabiendas de su origen ilícito y a la enajenación del mismo a D. A. R., ocultando esa circunstancia, y por la cual recibió una suma de dinero; puesto que dichos comportamientos trasuntan conductas tanto material como jurídicamente independientes a la reprochada en estos actuados, subsumibles en los delitos de encubrimiento por receptación dolosa…” (fs. 510).

En fecha 05 de noviembre del año 2019 la magistrada Alicia Vence hizo lugar a la medida peticionada por el representante del ente acusador y citó a M. Á. P. para recibirle declaración indagatoria ampliatoria (fs. 513).

La diligencia se llevó adelante el día 16 de diciembre del año 2019, oportunidad en la cual se adicionó a las imputaciones anteriormente formuladas la siguiente conducta “…haber receptado en fecha no precisada pero con anterioridad al día 13 de mayo de 2016 (ver boleto de compra-venta celebrado entre A. P. y D. A. C.) con conocimiento que provenía de un delito y con fines de lucro, el automóvil marca Volkswagen modelo .., sedan 5 puertas, con dominio colocado …, que fuera incautado en poder de A. Á. P., el pasado 3 de agosto de 2018 , por personal de la Delegación San Martín de la Policía Federal Argentina, en su domicilio sito en la calle Primera Junta nº …, de la localidad de San Miguel, partido homónimo, provincia de Buenos Aires (ver acta de procedimiento obrante a fs. 365). Que del revenido químico efectuado se desprende que el rodado poseía el chasis nº … y el motor nº … que correspondían al dominio … el cual tenía pedido de secuestro de fecha 17/5/2013 emanado de la Comisaría Primera de Lanús de la Policía de la Provincia de Buenos Aires…” (fs. 517/519).

IV. Que, en fecha 16 de diciembre del año 2019, en virtud de que se había cumplido con la medida solicitadas se le confirió nueva vista al representante del Ministerio Público, a los fines dispuestos en el art. 346 del CPPN (fs. 520).

Así, en fecha 17 de febrero del año en curso, el fiscal federal Paulo Starc, requirió la elevación a juicio de la causa seguida contra M. Á. P. atribuyéndole “…haber recibido a sabiendas de su procedencia ilícita y con ánimo de lucro, en fecha incierta, pero con anterioridad al día 13 de mayo de 2016 (conforme boleto de compraventa celebrado ente A. P. y D. A. C.) el vehículo marca Volkswagen, modelo …, sedán 5 puerta, con dominio colocado …, el que fuera incautado el pasado día 3 de agosto de 2018, por personal de la Delegación San Martín de la Policía Federal Argentina, en el domicilio del incuso sito en la calle Primera Junta nro. …, de la localidad y partido de San Miguel, rodado éste que poseía las numeraciones de motor y chasis adulteradas, correspondiéndole el número de motor … y chasis número … el que se amparaba bajo el dominio … que a su vez contaba con pedido de secuestro de fecha 17 de mayo del año 2013 a requerimiento de la Comisaría 1º de Lanús de la Policía de provincia de Buenos Aires…” y “…haber hecho uso a sabiendas de su falsedad, del Formulario `08` nro. … –original y duplicado–, del título automotor TS control nro. …, del recibo nro. … pretendidamente expedido por el Registro Nacional de la Propiedad Automotor y de los formularios 12 nros. … y … (último digito ilegible), al entregárselo a la mandataria C. S. quien en fecha 20 de mayo de 2016, los presentó en el Registro Seccional de la Propiedad Automotor San Martín nro. 8, con el objeto de transferir el dominio … en favor de D. A. R., sin lograr su cometido por circunstancias ajenas a su voluntad…” (fs. 524/531).

En cuanto a la calificación legal de las conductas consideró que debía responder a título de autor y estas resultaban constitutivas de los delitos de encubrimiento por receptación dolosa, agravado por haber actuado con ánimo de lucro, en concurso real con el delito de uso de documentos falsificados, esto último agravado por tratarse algunos de ellos de los destinados a acreditar la titularidad de un dominio siendo otros de los documentos adulterados simples.

V. Que luego de ponerse en conocimiento de la defensa las conclusiones del fiscal, en su presentación del día 02 de marzo del año en curso la defensora de oficio, Gabriela Alejandra Maceda, no se opuso a la elevación a juicio con el objeto de evitar demoras en la tramitación de la causa (fs. 536 y 537).

VI. Que, finalmente, en fecha 02 de marzo del corriente año, la magistrada de primera instancia dispuso la clausura de la instrucción y el pase a la siguiente etapa de juzgamiento (fs. 538).

VII. Que luego de recibirse este expediente y su posterior digitalización, el pasado 19 de agosto, en cumplimiento de la verificación del cumplimiento de las prescripciones de instrucción y por advertir que no se había dictado auto de procesamiento respecto de la conducta calificada como encubrimiento por receptación dolosa agravada por el ánimo de lucro por la que A. Á. P. prestó declaración indagatoria se le corrió vista al representante del Ministerio Público Fiscal, con el objeto de que se expidiese sobre la validez de todo lo actuado con posterioridad a dicho acto procesal (fs. 544).

VIII. Que en su dictamen de fs. 545/546 el señor fiscal general, doctor Carlos Cearras, tras efectuar una breve reseña del derrotero procesal del expediente, consideró que la omisión del magistrado de instrucción de emitir auto de procesamiento resultaba un incumplimiento de las formas procesales enunciadas en el artículo 346 del CPPN.

Adunó que la ausencia de dicho pronunciamiento no podía ser subsanado por la contestación de la vista de la defensa frente al requerimiento fiscal de elevación a juicio, en el que, como se observaba a fs. 537, por cuestiones de estrategia optó por no oponerse y devino en que la causa fuera elevada por la magistrada de instrucción por simple decreto –fs. 538–.

Explicó que de esta manera, la acusación arribó a la etapa de plenario sin contar con ningún pronunciamiento jurisdiccional de mérito respecto del objeto procesal y las evidencias reunidas, situación que a su criterio violaba el derecho de defensa y que ameritaba el dictado de la nulidad parcial del requerimiento de elevación a juicio y todo lo actuado en consecuencia, respecto de la figura prevista en el artículo 277 del Código Penal.

Enfatizó que la necesidad de que se adoptara un temperamento con relación a la conducta materia de imputación radicaba también en que se encontraba en curso una investigación en la justicia provincial por la posible comisión del delito de robo del automóvil en cuestión, en la que también debería evaluarse la situación procesal de P., más allá de lo sostenido por el juzgado provincial y que, hasta tanto se defina, impediría el avance de la presente causa.

Agregó a todo ello que se encontraba en juego la competencia federal, en tanto, si bien el hallazgo del vehículo tuvo lugar en territorio provincial, también lo fue su robo, lo que excluiría de este modo la competencia de este fuero de excepción, circunstancia que reforzaba la solución propuesta.

Finalmente, refirió que la imputación por la falsificación de los documentos públicos resultaba escindible del hecho de encubrimiento ya que involucra objetos procesales diferenciados, por ende, correspondería el dictado de una nulidad parcial a fin de no generar dilaciones en el avance de la causa.

IX. Que luego de recibirse el dictamen fiscal, en fecha 27 de agosto del año en curso, se le corrió traslado a la defensa pública oficial de A. Á. P. para que se expidiera sobre la nulidad parcial planteada por el doctor Cearras (fs. 547).

En la presentación de fs. 548/549 el doctor Leandro Sevillano Moncunill consideró que la omisión de la juez de instrucción de emitir el auto de mérito luego de tomar declaración indagatoria al justiciable resultaba un grave incumplimiento de las formas procesales enunciadas en los arts. 308, 309, 311, 312 y concordantes del CPPN.

Sostuvo que dicha omisión sustancial ha privado al justiciable y su defensa de la posibilidad de ejercer su derecho de controlar los actos jurisdiccionales, en violación a la garantía de defensa en juicio en los términos de los artículos 167 –inc. 2– y 168 –segundo párrafo– y concordantes del CPPN.

Entendió que se generó una afectación al derecho constitucional de defensa en juicio consagrado en el art. 18 de la Carta Magna, el cual comprendía, conforme fue señalado anteriormente por la doctrina, la posibilidad de “valorar la prueba producida y exponer las razones, fácticas y jurídicas, para obtener del tribunal una sentencia favorable” (J.B Maier. “Derecho Procesal Penal, Tomo I, ed. Del Puerto 1986, pág. 547).

En consecuencia, se adhirió a la postura nulificante del representante del Ministerio Público Fiscal y solicitó que los actos consecuentes a dicha omisión sean declarados insanablemente nulos, a fin no afectar las garantías constitucionales del imputado.

No obstante ello, explicó que los efectos de la nulidad que debía decretarse eran de orden desincriminatorios y, por ende, correspondía el sobreseimiento del justiciable, ya que la retrogradación del proceso a la etapa de instrucción, para dar una nueva oportunidad al Estado de mantener viva la persecución penal, perjudicaría derechos esenciales de su asistido.

Citó jurisprudencia tanto nacional como internacional en apoyo a su postura.

En definitiva, peticionó la declaración de nulidad de todo lo actuado en violación a las garantías del justiciable y el dictado de su sobreseimiento, de conformidad con la doctrina del precedente “Mattei” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Por último, hizo reserva de caso federal.

X. Que llegado el momento de resolver, en primer lugar, debo destacar que el auto de procesamiento es una decisión jurisdiccional de mérito intermedio y signo incriminatorio, en la que se analiza la prueba que aún no ha sido confrontada; es un juicio de probabilidad que estabiliza la imputación, atiende a fijar el suceso sobre el que versará la etapa contradictoria y a la individualización de su presunto autor, lo que permite determinar la pertinencia y utilidad de la prueba por un lado y la fijación de la situación del imputado respecto de su libertad –provisoria– (cfr., en similar sentido, Almeyra, Miguel Ángel, “¿Elevación de la causa sin procesamiento?, La Ley 2005-A, 539; y Báez, Julio C., “No se olviden… del auto de procesamiento”, Suplemento Penal de La Ley, 2005 (septiembre), 28).

Asimismo, la garantía de la doble instancia (arts. 8º, apartado h, de la C.A.D.D.H.R., y 75, inc. 22, C.N.) no sólo ampara a la sentencia penal condenatoria sino a todo auto importante que agravie al imputado (CIDI, Informe 17/94, Caso Maqueda del 9/2/94). No se debe soslayar “…la posibilidad de acudir a un órgano de contralor resistiendo la persecución penal durante el curso de la instrucción mediante el arbitrio que otorga el art. 311 del CPPN, discutiendo en segunda instancia el mérito del cargo”, lo contrario implicaría, también, una violación a la garantía de defensa en juicio.

Además, no puede aseverarse que esta omisión “…puede encontrar remedio en el curso del procesamiento intermedio, pues la oposición de la defensa al reclamo de la fiscalía respecto de que la causa sea elevada a juicio, que autoriza el art. 349, 2º, se decide, como es sabido, sin recurso alguno…” (cfr. Almeyra, ob. cit.).

No escapará de mí análisis que el art. 346 del CPPN regula como presupuesto indispensable para formular el requerimiento de elevación la existencia del procesamiento del imputado.

En efecto, sin procesamiento el acto previsto en el art. 346 ve afectada su validez y deviene nulo por aplicación de lo prescripto por el art. 167 –inc. 3º– del CPPN (cfr. D’Albora, Francisco J., “Código Procesal Penal de la Nación”, 5ta. ed., corregida, ampliada y actualizada, Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Bs. As., 2002, pág. 734/735).

Además, tiene dicho nuestra Corte Suprema que las leyes deben interpretarse y aplicarse buscando la armonización entre éstas y teniendo en cuenta el contexto general y los fines que se informan de modo que no entren en pugna unas con otras y no se destruyan entre sí, por lo cual debe adoptarse el sentido que las concilie y deje a todas con valor y efectos (CSJN, Fallos 309:1149, 307:518, 314:418).

Por ello, del juego armónico de los arts. 306, 346, 347 y concordantes de la ley ritual con las garantías de la Carta Magna, se desprende que para que el fiscal pueda expedirse en los términos del art. 347 es condición imprescindible que el juez haya dictado el procesamiento del imputado (cfr. Cámara Federal de San Martín, prov. de Bs. As., Sala I, “Inc. de nulidad promovido por el Sr. Fiscal”, rta. el 8/7/03).

En apoyo a esta postura se ha expedido la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal en oportunidad de resolver la Causa 6105 “Aizenstat, Luciano s/ rec. de casación” rta. el 30/03/2006, decisión a la que me remito por cuestiones de brevedad.

En idéntico sentido se ha pronunciado la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal que expresamente sostuvo “…La elevación de la causa a juicio sin que exista previamente un auto de procesamiento, en el marco de nuestro código adjetivo, es un acto nulo, y violatorio de las garantías de doble instancia, debido proceso, y defensa en juicio…” (CFCP, Sala II, “Martínez Bergara, Matías L. s/recurso de casación”, Registro n° 10367.2., rta. 13/08/2007).

Así las cosas, bajo estas premisas y tomando en cuenta el inusual trámite que se le ha impreso a la causa respecto de la conducta calificada legalmente como encubrimiento por receptación agravado por el ánimo de lucro, consideró que las violaciones a las garantías constitucionales mencionadas se observan claramente en el presente caso.

En definitiva y por las consideraciones desarrolladas corresponde anular parcialmente todo lo actuado con posterioridad a la declaración indagatoria de fs. 517/519 respecto de la conducta calificada como encubrimiento por receptación agravado por el ánimo de lucro y remitir copias digitalizadas de la causa a la juez de instrucción para que continúe su tramitación.

XI. Que en cuanto al planteo de sobreseimiento formulado por la defensa que aseveró que la nulidad que debe decretarse implicaría un retroceso a la instrucción debo enfatizar que la etapa de debate no se abre automáticamente con la recepción de los autos remitidos por el juez instructor.

Por el contrario, a partir de ese instante dará comienzo un período preliminar a cargo del órgano jurisdiccional que asumirá el debate y cuya finalidad específica apunta, precisamente, a conducir el trámite del proceso hacia la realización de aquél, “en condiciones aptas para la eficacia de su desenvolvimiento normal y con el resultado que el sistema se propone conseguir” (Clariá Olmedo, Tratado De Derecho Procesal Penal, Ediar, Buenos Aires, 1960/1968, t. VI, p. 201).

El análisis de la verificación del cumplimiento de las prescripciones de instrucción permite que a través del dictado de una nulidad absoluta, como en este caso, se devuelva el sumario al juez de instrucción, invalidando, así su clausura.

Por este motivo, no le asiste razón a la defensa en cuanto a los efectos de la nulidad, pues, no retrocederá el proceso a una fase superada sino que se impedirá su avance a la etapa plenaria.

Entonces, por un lado, no se verifica una afectación al principio de progresividad y, por el otro, de las constancias incorporadas al expediente no se advierte que el proceso haya superado un plazo razonable de investigación, circunstancias, que indefectiblemente me inclinan a rechazar el sobreseimiento parcial pretendido por la defensa, ya que el caso bajo estudio no encuadra en los parámetros del precedente “Mattei” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

No se aplicarán costas por entender que el doctor Sevillano Moncunill tuvo razones plausibles para litigar sobre este punto (art. 531 del CPPN).

XI. Que debe hacérsele saber a la juez de grado que la instrucción no se encuentra completa, como bien señala el doctor Cearras, en función de que no obra constancia alguna que corrobore la ajenidad de A. Á. P. en la comisión del delito, cuyo encubrimiento se le atribuye.

En efecto, de la simple lectura de las actuaciones correspondientes a la IPP 07-00-030105- 13/00 del Juzgado de Garantías Nro. 4 del departamento judicial Lomas de Zamora –agregadas a fs. 451/454– surge no se pudo tener por acreditada la vinculación existente entre el rodado secuestrado en autos y el denunciado sustraído en esa jurisdicción, lo cual impidió la adopción de temperamento alguno respecto de A. Á. P. por no resultar imputado.

XII. Que, por último, debo señalar que también coincido con lo sostenido por el doctor Cearras en lo atinente a que la justicia federal no resultaría competente para intervenir en la investigación de un encubrimiento de un delito ordinario que afecta la administración de justicia local.

Corresponde hacer hincapié en que si bien la falsedad documental y el encubrimiento se imputan a una misma persona, A. Á. P., las reglas de acumulación por conexidad, en este caso subjetiva, sólo son aplicables a los conflictos en los que participan jueces nacionales (CSJN, Fallos: 325:782; 326:326 y 327:5499).

En razón de lo expuesto,

RESUELVO:

I. DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de todo lo actuado con posterioridad a la declaración indagatoria que se le recibió a A. Á. P. a fs. 517/519 respecto de la conducta calificada como encubrimiento por receptación agravado por el ánimo de lucro y REMITIR copias digitalizadas a la juez instructora para que continúe con su tramitación, conforme a la doctrina desarrollada.

II. NO HACER LUGAR AL SOBRESEIMIENTO de A. Á. P. solicitado por su defensa pública oficial, sin costas (art. 531 del CPPN).

III. HACERLE SABER a la juez de grado que la instrucción no se encuentra completa.

Regístrese, publíquese, notifíquese y firme que sea cúmplase. – Esteban Carlos Rodriguez Eggers (Sec.: Pablo Santiago Villar).

Banco Santander Río S.A. c. Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor s/ recurso directo sobre resoluciones de defensa al consumidor

En la Ciudad de Buenos Aires, se reúnen en acuerdo el juez y las juezas de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, Tributario y de Relaciones de Consumo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para dictar sentencia en los autos caratulados: “Banco Santander Río SA contra Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor sobre Recurso Directo sobre Resoluciones de Defensa al Consumidor” Expte. Nº xxxxx, y habiéndose practicado el sorteo pertinente resulta que debe observarse el siguiente orden: Carlos F. Balbín, Mariana Díaz y Fabiana H. Schafrik de Núñez.

El juez Carlos F. Balbín dijo:

I. El 3 de febrero de 2015 la Sra. M. A. F. formuló una denuncia contra Banco Santander Río S.A. ante la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor (DGDYPC). En su presentación, obrante a fs. 2/2 vta., denunció que la entidad bancaria le estaba reclamando el cobro de los gastos de mantenimiento de la cuenta corriente Nº xxxxxx de la que no tenía conocimiento ni había aceptado su apertura y que había sido informada que la única manera de darla de baja era cancelando el saldo y dando de baja también la tarjeta de crédito.

Continuó relatando que luego del trámite del reclamo gestión Nº 17744471, acordó con el sector de baja una bonificación de la suma adeudada, pese a lo que continuó recibiendo llamados del sector cobranzas indicando que los intereses seguían corriendo.

El 28 de noviembre de 2018 se celebró una audiencia conciliatoria en la que las partes lograron acuerdo, por el que la denunciada propuso condonar el saldo deudor existente en la cuenta corriente Nº xxxxx, proceder a su baja y eliminar los antecedentes de Veraz, todo en el plazo de 20 días hábiles desde su firma, que fue homologado con fecha 7 de enero de 2019 por medio de la Disposición Nº DI-2019-168-DGDYPC (v. fs. 13/13 vta.).

Pese al convenio arribado, 26 de diciembre de 2018 la denunciante realizó una nueva presentación en la que indicó que Banco Santander Río S.A. incumplió los términos de la conciliación (v. fs. 14). Al respecto manifestó que la cuenta corriente por la que se había hecho el acuerdo no se correspondía con la denunciada y que había recibido una carta documento en la que el banco informó que había resuelto finalizar la relación comercial, intimándola a abonar la deuda de la cuenta corriente denunciada y el saldo total de la tarjeta de crédito.

El 25 de febrero de 2019 Banco Santander Río S.A. realizó su descargo manifestando que el 19 de febrero de 2019 condonó la deuda de tres mil seiscientos sesenta y cinco ($ 3.665) de la cuenta corriente cuando la denunciante se apersonó a la sucursal a abonar la deuda de la tarjera de crédito (v. fs. 20/21).

El 3 de abril de 2019 la DGDYPC emitió la Disposición Nº DI-2019-2951-GCAB-DGDYPC, en la que resolvió imponer una multa de pesos sesenta mil ($ 60.000) a Banco Santander Río S.A. por la infracción al art. 46 de la Ley Nº 24.240 y al art. 17 de la Ley 757 (v. fs. 25/26 vta.).

Para así decidir, consideró que “[…] el incumplimiento se encuentra radicado al constatarse que la sumariada se comprometió a condonar la deuda, dar de baja y eliminar los registros del Veraz en el plazo de 20 días hábiles de la cuenta corriente Nº xxxxx. Sin embargo, según consta del soporte probatorio acompañado por la denunciada, la deuda se condonó una vez vencido mentado plazo y; por otro lado no acompañó documentación alguna donde conste la baja propuesta y la supresión de registros por ante Veraz” (cfr. fs. 25 vta.).

II. A fs. 29/41 Banco Santander Río S.A. interpuso recurso directo de apelación contra la Disposición Nº DI-2019-2951-GCAB-DGDYPC. En primer término, solicitó se lo exima del pago anticipado de multa y planteó, en subsidio, la inconstitucionalidad del art. 45 de la ley 24.240.

En segundo término, fundó el recurso. En particular, señaló que: a) cumplió con las obligaciones contraídas en el acuerdo conciliatorio; b) la multa aplicada se es nula por cuanto la DGDYPC no la había fundado debidamente; c) el valor de la multa resulta elevado y desproporcionado; y d) existe exceso de punición por la desproporción existente entre la infracción imputada y la multa aplicada.

A fs. 49 la Sala se declaró competente y tuvo por habilitada la instancia judicial.

La parte demandada contestó el traslado de agravios a fs. 60/64.

A fs. 73/74 dictaminó la Fiscal de Cámara.

A fs. 76 se elevaron los autos al acuerdo de Sala.

III. En forma preliminar, corresponde recordar que los jueces no están obligados a pronunciarse sobre todas las alegaciones de las partes ni sobre la totalidad de las pruebas producidas, sino solo respecto de aquellas que resultan conducentes para la correcta solución del litigio (cfr. doctrina de Fallos 287:230, 294:466 y 310:1835, entre otros; y art. 310 del CCAyT).

IV. Previo al tratamiento de las cuestiones, resulta conveniente realizar algunas consideraciones respecto al régimen de protección al usuario y consumidor.

Los derechos del usuario y el consumidor están regulados en la Constitución Nacional en los siguientes términos: “[l]os consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios” (art. 42).

Por otra parte, en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se expresó, en su artículo 46, que “[l]a Ciudad garantiza la defensa de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, en su relación de consumo […]. Protege la salud, la seguridad y el patrimonio de los consumidores y usuarios, asegurándoles trato equitativo, libertad de elección y el acceso a la información transparente, adecuada, veraz y oportuna”.

En este marco constitucional, el régimen jurídico complementario es desarrollado básicamente por la Ley Nº 24.240, cuyo objeto es la regulación de la defensa de los usuarios y consumidores, y que describe cuáles son los mandatos que deben cumplir los proveedores de bienes y prestadores de servicios y cuyo incumplimiento constituyen infracciones que son pasibles de sanciones administrativas. Además, la ley describe las sanciones por infracción a los mandatos normativos y el criterio de graduación (v. Balbín, Carlos F., “El régimen de protección del usuario y consumidor en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires”, en Balbín, Carlos F. (director), Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 4ª edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2019, t. II, pp. 906/907).

Así, pues, “[e]l texto de la ley 24.240 constituye el derecho sustancial que es dictado por el Congreso de la Nación y rige en todo el territorio de nuestro país –de conformidad con el inc. 12, art. 75, CN– y luego cada estado local dicta las reglas de procedimiento –tal como reconoce el propio texto de la ley 24.240–” (cfr. op. cit., pág. 916).

A su turno, la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires sancionó la Ley Nº 757, que establece el procedimiento a seguir en el ámbito local en la aplicación de las normas de defensa del usuario y consumidor y lealtad comercial.

V.1. Sobre las bases de las consideraciones expuestas, por razones metodológicas corresponde examinar en primer término al agravio referido al cumplimiento del acuerdo conciliatorio arribado en las actuaciones administrativas.

Al respecto, cuadra recordar que la sanción impuesta a la sumariada se basó en la infracción a los arts. 46 de la Ley 24.240 y 17 de la Ley 757.

El mencionado artículo 46 establece que “[e]l incumplimiento de los acuerdos conciliatorios se considerará violación a esta ley. En tal caso, el infractor será pasible de las sanciones establecidas en la presente, sin perjuicio del cumplimiento imperativo de las obligaciones que las partes hubieran acordado”.

Por su parte el art. 17 de la norma local dispone en sentido concordante que “[e]l incumplimiento de los acuerdos conciliatorios celebrados ante la autoridad de aplicación o de las resoluciones emitidas por ésta, se consideran violación a esta ley. En tal caso, el infractor es pasible de las sanciones establecidas en el artículo 15 sin perjuicio del cumplimiento imperativo de las obligaciones que las partes hayan acordado”.

Sobre el particular, la recurrente indicó que “[…] la multa impuesta […] es exorbitante, injustificada, y arbitraria, puesto que, reitero, se informó oportunamente que el Banco dio cumplimiento de lo convenido y, además, se acompañó constancia de ello” (cfr. fs. 33).

Luego expresó que con posterioridad al acuerdo las partes debieron realizar ajustes a los intereses, por lo que se tomaron más tiempo para el cumplimiento, y que el acto carece de motivación.

V.2. Inicialmente, cabe tener presente que de las actuaciones administrativas se desprende que ante la denuncia formulada por la Sra. M. A. F., en la que manifestó que Banco Santander Río S.A. le reclamó el cobro de los gastos de mantenimiento de una cuenta corriente de la que no tenía conocimiento de su existencia, con fecha 28 de noviembre de 2018 las partes arribaron a un acuerdo conciliatorio en el que la denunciada propuso en el plazo de 20 días hábiles condonar el saldo deudor existente en la cuenta corriente, proceder a su baja y eliminar los antecedentes de Veraz (v. fs. 13/13 vta.).

Posteriormente, la denunciante comunicó el incumplimiento del acuerdo (v. fs. 14). Ante la vista conferida por la DGDYPC, la actora informó que con fecha 19 de febrero de 2019 había cumplido con el acuerdo conciliatorio celebrado (v. fs. 20/20 vta.).

Sin embargo, no surge de las actuaciones constancia alguna de que Banco Santander Río S.A. en el plazo acordado haya condonado el saldo deudor existente en la cuenta corriente y procedido a su baja. Súmese a ello que, que tampoco acreditó haber eliminado los antecedentes de Veraz.

A su vez, pese a que la recurrente alegó que la demora se debió a que con posterioridad a la audiencia las partes habían quedado en realizar ciertos ajustes a los intereses que no fueron plasmados en el acuerdo, ello no obstaba al cumplimiento de lo acordado en sede administrativa partiendo de la base que lo que importa en el caso es el efectivo cumplimiento de acordado con intervención de la autoridad de aplicación (conf. esta Sala, autos “Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. c/ DGDYPC s/ Recurso Directo sobre Resoluciones de Defensa al Consumidor”, Expte. Nº 47750/2015-0, sentencia de fecha 25 de septiembre de 2019).

Tampoco explica la recurrente la razón por la cual durante dicho lapso comunicó por medio de carta documento la finalización de la relación comercial y reclamó el pago de saldo de la cuenta corriente (v. fs. 15).

Por tal razón, la prueba aportada –asiento diario de fecha 19 de febrero de 2019– no permite tener por acreditado en tiempo oportuno el compromiso asumido por la empresa en el marco del acuerdo conciliatorio.

En efecto, nótese que el acuerdo por el que Banco Santander Río S.A. se comprometió a ajustar el importe fue suscripto el 28 de noviembre de 2018, que con posterioridad –13 de diciembre– remitió carta documento donde reclamó el pago, y que finalmente, luego de más de un mes después de vencido el plazo de cumplimiento –19 de febrero de 2019–, emitió la constancia donde surge únicamente la condonación.

En esa dirección, cabe recordar que la DGDYPC expresó que “[…] el incumplimiento se encuentra radicado al constatarse que la sumariada se comprometió a condonar la deuda, dar de baja y eliminar los registros del Veraz en el plazo de 20 días hábiles de la cuenta corriente Nº xxxxx. Sin embargo, según consta del soporte probatorio acompañado por la denunciada, la deuda se condonó una vez vencido mentado plazo y; por otro lado no acompañó documentación alguna donde conste la baja propuesta y la supresión de registros por ante Veraz” (cfr. fs. 25 vta.).

Por lo expuesto, entiendo, el acto atacado se encuentra suficientemente fundado, dado que Banco Santander Río S.A. ha incumplido el acuerdo conciliatorio oportunamente homologado y, con ello, violado lo dispuesto por los arts. 46 de la Ley Nº 24.240 y 17 de la Ley 757.

En consecuencia, el agravio esgrimido debe ser rechazado.

VI. Sentado lo anterior, es menester analizar los agravios referidos a la desproporcionalidad de la sanción y a la falta de fundamentación en su aplicación.

Al respecto, la recurrente expresó que “[t]anto la ausencia de fundamentación como la extralimitación en la pena conllevan irremediablemente a la nulidad de la sanción aplicada” (cfr. fs. 35), que la multa es “[…] a todas luces desproporcionada y confiscatoria” (cfr. fs. 35 vta.), y que resulta “[…] excesiva y totalmente irrazonable con [respecto a] la supuesta infracción que se le impone” (cfr. fs. 39 vta.).

En orden a esta cuestión, es necesario tener presente que todo acto administrativo debe reunir, para su validez, los requisitos esenciales detallados en el artículo 7º de la Ley de Procedimiento Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires (DNU Nº 1510/97). Así, los elementos señalados en la norma referida (competencia, causa, objeto, procedimiento, motivación y finalidad) constituyen recaudos para la validez del acto, de manera que su ausencia o la comprobación de un vicio que impida su existencia acarrean, necesariamente, su nulidad.

En cuanto a la motivación del acto, y en relación directa con la causa, la ley dispone que el acto administrativo “[d]eberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, consignando, además, los recaudos indicados en el inciso b) del presente artículo”.

En relación con esto, es menester recordar que “no pueden establecerse reglas que resulten a priori aplicables a todas las situaciones, sino que, en cada caso puntual, el órgano jurisdiccional debe analizar si el acto sometido a su revisión se encuentra debidamente motivado. Para ello, considero que resulta insoslayable la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación según la cual ‘si bien no existen formas rígidas para el cumplimiento de la exigencia de motivación explícita del acto administrativo, la cual debe adecuarse, en cuanto a la modalidad de su configuración, a la índole particular de cada acto administrativo, no cabe la admisión de formas carentes de contenido, de expresiones de manifiesta generalidad o, en su caso, circunscribirla a la mención de citas legales, que contemplan sólo una potestad genérica no justificada en los actos concretos (conf. Fallos 314:625)’ (CSJN, por remisión al dictamen del Procurador General, in re “Lema, Gustavo Atilio c/ Estado Nacional –Ministerio de Justicia de la Nación– s/ juicios de conocimiento en general”, 14/06/2001)” (cfr. esta Sala en autos BBVA Banco Francés S.A. c/ GCBA s/ Otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apel.”, Expte. RDC Nº 1951/0, sentencia del 10/7/2009).

A efectos de considerar la razonabilidad del valor de la multa, cabe tener presente que, corresponde tener en cuenta el art. 49 de la Ley de Defensa del Consumidor, que –en su parte pertinente– dispone que “[e]n la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho”.

Aunado a ello, también debe considerarse que el actual art. 19 de la Ley Nº 757 de la Ciudad –texto consolidado al 29/02/2016– receptó esas pautas de graduación para aplicarlas a las infracciones previstas en la Ley de Defensa del Consumidor y en la de Lealtad Comercial. En particular, el citado artículo reza “[e]n la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 15 se tendrá en cuenta: a) El perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario. b) La posición en el mercado del infractor. c) La cuantía del beneficio obtenido. d) El grado de intencionalidad. e) La gravedad de los riesgos, o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización. f) La reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho. Se considerará reincidente a quien, habiendo sido sancionado por una infracción a las Leyes Nacionales de Defensa del Consumidor Nº 24.240 y de Lealtad Comercial Nº 22.802, sus modificatorias y demás disposiciones vigentes, incurra en otra presunta infracción dentro del término de cinco (5) años desde que haya quedado firme o consentida la sanción”.

En este caso, la DGCYPC sostuvo que “[…] el quantum fue fijado dentro de la escala prevista a los efectos de graduarla, entre el mínimo y el máximo que establece el art. 47 inciso b) de la Ley 24.240 […] se considera que Banco Santander Río S.A. es reincidente en los términos del art. 19, inciso f) de la ley 757 –conforme texto consolidado–, según Disposiciones DI-2016-3333-DGDYPC, DI-2017-4296- DGDYPC, DI-2013-2853-DGDYPC, DI-2018-1460-DGDYPC, DI-2018-3228-DGDYPC […] Que la existencia de los antecedentes expuestos refleja la reiteración de conductas violatorias de lo normado en la Ley 24.240 y demuestran por parte del infractor un comportamiento disvalioso generalizado en el desarrollo de su actividad profesional […] constituye un elemento relevante para la ponderación de la multa considerando que la reiteración de la conducta constituye un agravante de la sanción en miras de lograr el efecto disuasivo en el accionar del infractor” (cfr. fs. 26).

En tales términos, la Administración explicitó cuáles fueron las pautas que, en este caso concreto, determinaron la aplicación de la multa y su graduación. De acuerdo con lo expuesto, no puede deducirse que la autoridad de aplicación hubiera desoído los parámetros impuestos por la normativa a efectos de graduar la sanción aplicada.

Asimismo, la denunciada no arrimó prueba alguna que acredite que las actuaciones reseñadas por la DGDYPC al fundar su calificación como reincidente fueran inexistentes o ajenas a la entidad, así como tampoco desvirtuó lo expresado por la DGDYPC respecto del comportamiento disvalioso generalizado en el desarrollo de su actividad profesional.

Nótese que, sin perjuicio de las defensas opuestas, la recurrente no acreditó que durante los cinco años anteriores a la disposición atacada no hubiera sido sancionada por infracciones a la ley 24.240.

Por otro lado, respecto al argumento referido a la ausencia de perjuicio al consumidor y de riesgos sociales, cabe señalar que para la graduación de la multa la administración tuvo presente que la “[…] ley tiene un carácter tuitivo de los derechos de los usuarios y consumidores cuya ulterior finalidad es fomentar un estándar de eficiencia y eficacia en la prestación de los servicios y disuadir a los proveedores de las conductas no deseadas” (cfr. fs. 26).

Finalmente, la actora no explicó por qué razón el valor de la sanción resultaría desproporcionado a la infracción –máxime, teniendo en cuenta que la multa en cuestión se halla mucho más cerca del mínimo que del máximo dentro de los montos establecidos por el inciso b) del art. 47 de la Ley Nº 24.240, que fija la escala desde “pesos quinientos ($ 500) a pesos cinco millones ($ 5.000.000)”–.

Conforme lo expresado, no se observa que la graduación de la sanción no se encuentre debidamente motivada, ni sea irrazonable ni desproporcionada, pues el monto fue determinado –conforme sus fundamentos– de acuerdo con lo establecido en el marco jurídico aplicable al caso.

VII. Finalmente, resta abordar el planteo de inconstitucionalidad del artículo 14 de la Ley Nº 757 y del art. 45 de la ley 24.240, en tanto establecen el pago anticipado de la multa.

La parte actora solicitó que se la exima de abonar la multa hasta exista sentencia condenatoria firme (v. fs. 29 vta./32).

El agravio, adelanto, no tendrá favorable acogida. En efecto, si bien la DGDYPC aclaró que no se había dado cumplimiento con el depósito establecido en el art. 14 de la Ley 757 y el art. 45 de la ley 24.240, debe ponderarse que, al mismo tiempo, proveyó el recurso directo interpuesto y dispuso su elevación a esta Cámara (v. fs. 42).

A su vez, me remito a lo expresado en autos “Solanas Country S.A. c/Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor s/ recurso directo” (ya citado), en cuanto a la interpretación que corresponde hacer de la reforma introducida en la ley 757, con relación a los efectos del recurso judicial directo en concordancia con las normas constitucionales.

Atento lo expuesto, entiendo que el presente agravio debe ser desestimado.

VIII. Las costas de esta instancia se impondrán a la parte actora por haber resultado vencida (cfr. art. 62, 1º párrafo, CCAyT).

IX. En relación con la regulación de honorarios a favor de la dirección letrada y representación procesal de la parte demandada, corresponde fijar la suma de pesos veintiún mil trescientos veinte pesos ($ 21.320,00).

Ello, de conformidad con los artículos 1, 3, 15, 16, 17, 20, 23, 24, 29, 54, 56, 60, 62 y concordantes de la Ley Nº 5134; y considerando el monto, la complejidad de la cuestión planteada, la extensión y calidad de la labor desarrollada y su resultado, así como los montos mínimos que establece la ley; y el cálculo de los proporcionales correspondientes para la etapa cumplida, en relación con el valor de diez (10) unidades de medida arancelaria, fijada en pesos tres mil quinientos sesenta y ocho con setenta y dos ($ 4.264,00) [sic] por Resolución Presidencia CM Nº 686/2020.

Atento a las consideraciones expuestas propongo al acuerdo que, en caso de compartirse este voto: a) se rechace el recurso directo presentado por la parte actora; b) se impongan las costas a la parte actora vencida; y c) se regulen honorarios profesionales de acuerdo a lo expuesto en el considerando IX.

La jueza Mariana Díaz dijo:

I. Los antecedentes relevantes de la causa, así como el marco normativo aplicable han quedado adecuadamente relatados en los puntos I, II y IV del voto del juez Carlos F. Balbín, a los que me remito a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

Asimismo, adhiero en lo sustancial a lo resuelto en los puntos V y VI de aquel, por cuanto lo allí expuesto resulta suficiente a fin de rechazar el recurso directo bajo análisis, con costas a la vencida (cf. art. 62 del CCAyT).

II. Por otra parte, coincido en que resulta inoficioso expedirse sobre el planteo de inconstitucionalidad del artículo 45 de la ley Nº 24 240 toda vez que en ocasión de proveer el recurso directo interpuesto, la autoridad de aplicación dispuso su elevación a esta Cámara (v. fs. 42).

De todos modos, corresponde señalar que las sanciones de carácter retributivo como la que nos ocupa no pueden ser ejecutadas mientras hayan sido cuestionadas en sede judicial y la decisión a su respecto no haya adquirido firmeza (cf. mi voto en “Solanas Country SA contra Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor por recurso directo sobre resoluciones de defensa al consumidor”, expte. Nº 1214/2017-0, sentencia del 13/07/17).

III. En lo que respecta a la regulación de los honorarios profesionales, corresponde recordar que el régimen de aranceles estructura la regulación de honorarios, por un lado, a partir de porcentajes calculados sobre el monto del pleito y aranceles mínimos que postula como infranqueables (arts. 15, 17, 23, 24, 29 y 60 de la ley Nº 5134).

Por otro, el sistema también consagra el principio de proporcionalidad pues en la ley se establece que se tendrá en cuenta al regular los honorarios, las etapas cumplidas, la extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada, así como su complejidad y la responsabilidad que pudiera haberse derivado para el profesional (arts. 17 y 29 de la ley Nº 5134). Tales pautas, indican que la validez de la regulación no depende exclusivamente del monto o de las escalas referidas pues debe existir adecuada relación entre la labor desarrollada y la retribución que por ella se otorga (Fallos: 239:123; 251:516; 256:232, entre otros).

Así, el acceso a una remuneración proporcional al trabajo realizado representa el derecho del profesional involucrado y también delimita el alcance de la obligación del condenado al pago. En ambos casos, la desproporción puede provocar la invalidez de la regulación cuando la aplicación mecánica de las escalas o los mínimos legales excedan la retribución que justifican las tareas realizadas conforme la importancia del pleito.

La interpretación propiciada busca otorgar al régimen normativo aplicable una hermenéutica que concilie sus previsiones con los derechos de las partes que aparecen comprometidos. De esta forma, se evita que la competencia judicial para fijar honorarios quede injustificadamente recortada, sin generar por ello un sistema que abrogue el régimen general, pues se trata de supuestos de excepción que exigen demostrar por qué acorde con las circunstancias de cada caso se justifica el apartamiento de las escalas o mínimos aplicables para evitar el menoscabo del derecho del obligado al pago (art. 60 de la ley Nº 5134 y art. 1255 CCCN).

Desde esa perspectiva, teniendo en cuenta el monto del asunto, la complejidad de la cuestión planteada, el resultado obtenido y el valor, motivo, extensión y calidad de la labor desarrollada, corresponde regular los honorarios de los letrados de la parte demandada, en conjunto, en la suma de doce mil pesos ($12.000).

IV. En consecuencia, voto por: i) rechazar el recurso directo interpuesto a fs. 29/41, con costas (cf. art. 62 del CCAyT); y, ii) regular los honorarios de los letrados de la parte demandada de conformidad con lo expuesto en el considerando III del presente voto.

La jueza Fabiana H. Schafrik de Núñez dijo:

I. Adhiero en lo sustancial al voto de mi colega preopinante, juez Carlos Balbín, por cuanto los argumentos expuestos en los considerandos I a VI resultan suficientes a los efectos de dirimir la controversia plateada.

II. Comparto asimismo la solución propuesta en el considerando VII, toda vez que la declaración de inconstitucionalidad de una norma legal requiere inexcusablemente la demostración del agravio en el caso concreto, por lo que corresponde rechazar el planteo de la parte actora, atento a que no se verifican a esta altura circunstancias que así lo justifiquen (conf. argumentos dados al expresar mi voto en autos “Solanas Country SA c/ Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor s/ recurso directo” Expte. 1214/2017 sentencia del 13 de julio de 2017).

III. Por último, comparto la imposición de costas y regulación de honorarios efectuada por el Dr. Balbín en los puntos VIII y IX de su voto.

En mérito a las consideraciones vertidas, jurisprudencia citada y normas legales aplicables al caso, y habiendo dictaminado la Fiscal de Cámara, el Tribunal resuelve: I. Rechazar el recurso presentado por la parte actora; II. Imponer las costas a la parte actora vencida; y III. Regular honorarios profesionales de acuerdo con lo expuesto en el considerando IX del voto del juez Carlos F. Balbín.

La presente causa se resuelve en los términos del artículo 6 de la resolución CM nº 65/2020, sin perjuicio de que resulta también aplicable el artículo 8 de la misma resolución. Asimismo, se hace constar que se encuentra vigente para las partes la suspensión de los plazos procesales (conf. res. CM nros. 58, 59, 60, 63 y 65 del 2020).

Oportunamente, regístrese. Notifíquese a la demandada al correo electrónico establecido en la resolución nº 100/GCBA/PG/2020, al Ministerio Público Fiscal por la misma vía y a la parte actora mediante cédula por secretaría una vez que hayan finalizado las medidas de restricción que imposibilitan su diligenciamiento salvo que la parte en forma previa constituya domicilio electrónico, en cuyo caso deberá notificarse por ese medio.

Firme que se encuentre la presente, archívese. – Carlos F. Balbín. – Mariana Díaz. – Fabiana H. Schafrik de Núñez.

L. N., N. L. y otros c. Gobierno Provincia Buenos Aires s/amparo

En la ciudad de La Plata, a los tres días del mes de septiembre del 2020 reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa “L. N. N. L. y Otros c/ Gobierno Provincia Buenos Aires s/ Amparo”, en trámite ante el Tribunal Del Trabajo Nº 1 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora (expte. Nº -51898-), con arreglo al sorteo de ley, deberá observarse el siguiente orden de votación: Señores Jueces Dres. Claudia Angélica Matilde Milanta, Gustavo Daniel Spacarotel y Gustavo Juan De Santis.

Antecedentes

1. Contra la sentencia que hace lugar parcialmente a la acción de amparo (v. pronunciamiento de fecha 28-VII-2020), se alza la Fiscalía de Estado e interpone recurso de apelación (v. escrito del 5-VIII-2020, obrante en sistema digital).

2. Remitida la causa al Tribunal (v. despacho del 24-VIII-2020), hallándose en estado de resolver (v. autos para sentencia de fecha 25-VIII-2020), corresponde plantear y votar las siguientes cuestiones:

1. ¿Es admisible y, en su caso, fundada la impugnación? Al respecto, ¿qué decisión procede adoptar?

2. ¿Se ajusta a derecho la regulación de honorarios obrante en el pronunciamiento de fecha 28-VIII-2020?

A la primera cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:

I.1. Mediante la sentencia de fecha 28-VII-2020 el Tribunal de Trabajo Nº 1 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora resuelve: 1) desestimar la acción de amparo deducida por los Sres. N. L. L., I. A. R. y M. M. R. contra el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires en cuanto persiguen la reparación de los sanitarios del servicio de guardia y sala de espera, la exhibición de protocolo médico de manejo de seguridad en lugares visibles del establecimiento y la elaboración de un informe sobre las condiciones de seguridad en el hospital; por haberse acreditado su cumplimiento y consecuentemente carecer de causa legal que lo justifique (art. 375 CPCC, art. 728 Código Civil y Comercial), haciéndole saber a las partes que tratándose de deberes jurídicos de ejecución continuada, lo resuelto no veda la posibilidad de reclamos futuros acerca de nuevos incumplimientos; 2) rechazar la acción incoada respecto de la adopción de un nuevo protocolo de actuación frente a un caso sospechoso, ampliando el aislamiento preventivo hacia aquellos compañeros que mantuvieron contacto estrecho hasta 72 horas antes de la presencia de síntomas del COVID positivo por carecer de causa legal que le dé sustento (art. 375 CPCC, art. 728 Código Civil y Comercial), 3) hacer lugar parcialmente a la acción de amparo deducida por los Sres. N. L. L., I. A. R. y M. M. R., condenando al Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires a que proceda en el plazo de 48 horas a la provisión de los elementos de protección personal a los trabajadores de salud afectados al Hospital Gandulfo de Lomas de Zamora, conforme los insumos detallados en el protocolo actualizado al 30-V-2020 o el que en el futuro lo reemplace y que se describen en el listado de requerimientos de dicho documento (art. 9 ley 13.928, art. 20 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, artículo 14 bis de la Constitución Nacional) y, por último, 4) imponer las costas a la vencida (art. 19 ley 11.653) regulando los honorarios de los letrados patrocinantes de la parte actora.

Para así decidir, luego de reseñar los antecedentes del caso y las postulaciones de las partes, refiere el a quo que la pretensión ha sido incoada por tres trabajadores del Hospital Gandulfo, quienes –en su carácter de delegados gremiales del establecimiento– denunciaron una serie de falencias respecto de las condiciones de seguridad en la que prestan tareas, tanto en lo atinente a la provisión de elementos de protección como al estado de las instalaciones sanitarias, cuestionando también el procedimiento implementado en la entidad hospitalaria frente a la confirmación de un caso de COVID 19 de un empleado.

En este sentido, comienza por señalar que accede a todo trabajador, tanto del sector público como del privado, el derecho a prestar tareas en condiciones que aseguren su salud (art. 14 bis de la Const. Nacional), y al Estado provincial, en su carácter de empleador, la obligación de adoptar medidas de seguridad e higiene eficientes para evitar la exposición de la salud de los agentes a los riesgos conocidos.

En cuanto al fondo del asunto, relata que los coactores han reclamado la falta de entrega de insumos de seguridad suficientes para prestar tareas de manera segura para su integridad física. Al respecto, expresa que la demandada no ha acreditado su otorgamiento, pese e la profusa descripción en su conteste de los mecanismos implementados a efectos de proceder al control del manejo de elementos de seguridad en el contexto de la pandemia, actitud que –continúa– implica una flagrante desatención a la carga probatoria que sobre ella pesaba en los términos del artículo 375 del CPCC.

En ese contexto, puntualiza el Tribunal que los insumos de seguridad que deben proveerse al personal de salud se hallan descriptos en el listado de requerimientos del protocolo de preparación para la respuesta ante la contingencia de enfermedad por COVID 19 desarrollado por el Ministerio de Salud de la Provincia, actualizado al 30-V-2020, de modo que no puede albergarse duda alguna respecto de ellos.

No obstante, considera que la situación difiere en relación a aquellos insumos que no se contemplan en el protocolo, toda vez que no se ha producido en autos ningún elemento científico que demuestre la insuficiencia de la pauta actual y la necesidad de modificación o ampliación de lo ya establecido.

Con un razonamiento similar, desestima el pedido de adopción de un nuevo protocolo de actuación frente a un caso sospechoso (en tanto los actores solicitan se amplíe el aislamiento preventivo hacia aquellos compañeros que mantuvieron contacto estrecho hasta 72 horas antes de la presencia de síntomas del COVID positivo), pues el procedimiento implementado en la entidad hospitalaria no es más que la aplicación del protocolo especializado conformado a tal efecto por el Ministerio de Salud, sin que exista en la causa ningún elemento científico que permita calificar dicha pauta como ineficaz o insuficiente y que justifique su apartamiento.

Por otra parte, en cuanto a las condiciones de funcionamiento de las instalaciones sanitarias de sala de espera y guardia, estima el a quo que no se han acreditado las disfunciones denunciadas. No obstante, agrega que ello no veda la posibilidad de planteos futuros, para el caso de que se produzcan nuevos episodios de mal funcionamiento o carencia de elementos de higiene en los sanitarios.

Asimismo, en referencia a la exhibición del protocolo médico de manejo de seguridad frente a la pandemia en lugares visibles del establecimiento, expresa el Tribunal que se ha acreditado su observancia por parte de la demandada en el reconocimiento producido, lo cual impone su rechazo, sin perjuicio de reiterar que tal deber jurídico resulta de ejecución continuada y no obsta a un futuro reclamo para el caso de que se incurra en posteriores incumplimientos.

Por último, en lo atinente a la elaboración de un informe de las condiciones de seguridad en el hospital, y tal como se adelantara en ocasión de tratar la medida cautelar dictada, considera que el informe circunstanciado elaborado por la demandada y presentado en autos cumplimenta tal requisitoria, aun cuando no se hayan acreditado la ejecución de los procedimientos allí descriptos.

En virtud de los argumentos que expone, alcanza la decisión ya consignada y fija las costas a la demandada en su condición de vencida.

2. Contra dicha decisión interpone recurso de apelación la Fiscalía de Estado demandada expresando agravios que, en lo sustancial, se reseñan seguidamente (v. escrito de fecha 5-VIII-2020).

Censura el decisorio, alegando que no se ha acreditado la omisión ilegal del Ministerio de Salud.

En este sentido, expresa que el Tribunal ha invertido la carga probatoria tomando como ciertas las alegaciones expuestas en la demanda. Al respecto, esgrime que la prueba documental acompañada revela el cumplimiento estricto de los protocolos referidos a la provisión de los elementos de protección personal para los trabajadores de la salud.

Asimismo, se agravia de la valoración del reconocimiento judicial efectuado a través de una videollamada, ya que sin meritar razón alguna se entendió que el estado de situación observado no era permanente ni habitual, sino que fue ocasional y en razón de su propia producción, presumiendo –de ese modo– una suerte de mala fe en los directivos del Hospital.

Agrega que de las actuaciones administrativas acompañadas surge un minucioso detalle de los elementos de protección personal que posee el nosocomio en su depósito brindados por el Ministerio de Salud provincial, con fecha de todo lo ingresado desde el 9 de marzo al 12 de junio de 2020, indicándose qué cantidad y a qué área corresponde cada insumo.

En suma, haciendo expresa reserva del caso constitucional, procura la revocación del pronunciamiento de grado en cuanto fuera materia de embates.

3. El recurso articulado es admisible por hallarse cumplidos los extremos de tiempo y forma, siendo competente este Tribunal de Alzada para entender en el caso (art. 20 inc. 2º, Const. Prov.; arts. 3, 16, 17 y 17 bis, ley 13.928, texto según ley 14.192; v. céd. y fecha del escrito presentado en formato digital), por lo que, habiéndose sustanciado (v. contestación del memorial de agravios de fecha 24-VIII-2020), elevada la causa al Tribunal y hallándose en estado de resolver (v. llamado de autos para sentencia de fecha 25-VIII-2020), corresponde conocer y decidir lo atinente a su procedencia sustancial.

II. A la cuestión así planteada, anticipo que el recurso no ha de prosperar.

1. Cabe preliminarmente señalar que la cuestión a dilucidar, conforme llega a esta Alzada, radica en determinar –únicamente– si procede confirmar –o, por el contrario sobrelleva error in iudicando– el pronunciamiento de grado en cuanto hizo lugar a la acción de amparo deducida por los accionantes, en su condición de representantes gremiales del personal de salud del Hospital Interzonal Luisa C. de Gandulfo de Lomas de Zamora y, en consecuencia, condenó al Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires a que proceda en el plazo de 48 horas a la provisión de los elementos de protección personal a los trabajadores de salud de dicho nosocomio, conforme los insumos detallados en el protocolo actualizado al 30-V-2020 o el que en el futuro lo reemplace y que se describen en el listado de requerimientos de dicho documento.

En estas condiciones, no habiéndose cuestionado el decisorio por la parte actora –circunstancia que desplaza el análisis de otras cuestiones que fueron planteadas en la demanda y desestimadas en la instancia anterior–, procede destacar que la línea de queja esbozada por la representación fiscal, esgrimiendo, sin más, que no se halla acreditada la omisión de la Provincia en proveer los elementos de protección personal para los trabajadores de la salud contemplados en el Protocolo vigente, carece de suficiencia para enervar las consideraciones desarrolladas en el fallo atacado, que aquí se propone confirmar.

2. En cuanto a la plataforma fáctica del caso, es dable puntualizar que a partir del brote del nuevo coronavirus COVID-19, declarado como pandemia por parte de la Organización Mundial de la Salud (OMS), el Gobierno nacional, mediante DNU Nº 260 de fecha 12-III-2020, amplió la emergencia pública en materia sanitaria establecida por ley Nº 27.541 por el plazo de un año a partir de su entrada en vigencia.

En ese contexto, y luego que se declarara en nuestro país el aislamiento social, preventivo y obligatorio –exceptuando de su cumplimiento a las personas afectadas a las actividades y servicios declarados esenciales en la emergencia, entre los que se encuentra el personal de salud– (v. a nivel nacional DNU Nº 297/20 y sus prórrogas, asimismo decr. del gobernador provincial 132/2020 y concs.), el Ministerio de Salud de la Nación dictó la resolución Nº 987 de fecha 8-VI-2020 por medio de la cual estatuyó un Plan nacional de cuidado de trabajadores y trabajadoras de la salud en el marco de la pandemia Covid-19 “con el propósito que el sistema de salud argentino despliegue todas las medidas necesarias para asegurar la salud de trabajadores y trabajadoras de la salud”. Asimismo, se consignó como objetivo central del Plan “guiar a las instituciones efectoras de salud a realizar acciones para prevenir las infecciones por COVID-19 y las consecuencias indirectas que la pandemia ocasionan en la salud de los/as trabajadores/as”.

En la misma línea, en fecha 29-V-2020 se actualizaron las recomendaciones para el abordaje terapéutico de COVID-19 (v. recomendaciones del Ministerio de Salud de la Nación acompañadas en sistema digital en fecha 23-VI-2020), y por resolución Nº 971 del día 3-VII-2020 el Ministerio de Salud provincial aprobó el Protocolo de preparación para la respuesta ante la contingencia de enfermedad por coronavirus 2019 (COVID-19).

En los considerandos del acto se reiteró la obligatoriedad de la ejecución de los protocolos que se publican periódicamente, para todos los establecimientos de salud públicos o privados que desarrollen sus actividades en el territorio de la Provincia de Buenos Aires, independientemente de su fuente de financiamiento, consignándose como uno de sus objetivos, el de “Implementar las medidas de prevención, detección temprana y control que permitan brindar la respuesta sanitaria integral necesaria para la atención y protección de la población susceptible de COVID-19, reduciendo las complicaciones y posible mortalidad debidas al mismo y procurando además limitar la propagación de este nuevo virus, en el territorio provincial y nacional”.

En cuanto aquí interesa, dicho protocolo, actualizado al 29-VI-2020, establece: “Listado de requerimientos. Los Hospitales definidos para la internación de casos de COVID-19, deberán contar con: 1. Recurso físico/insumos – Contar con Unidad de Terapia Intensiva. – Contar con Comité de Control de Infecciones.

Stock de equipos de protección personal clase 3 para el personal de salud:

Barbijos Nº 95, protección facial o gafas, guantes, camisolín para el personal de salud que realice procedimientos generadores de aerosoles. – Barbijos tipo quirúrgico, protección facial o gafas, camisolín y guantes para el personal de salud que atienda casos respiratorios y otros cuadros agudos no respiratorios en zonas definidas con transmisión local. – Barbijos tipo quirúrgico para el aislamiento del paciente respiratorio. – Hisopos de dacron nylon o poliéster, con palo de plástico en envases individuales y medio de transporte viral o solución fisiológica. – Triple envase para el transporte de muestras (…)”.

3. Sobre esa base, se advierte que no es materia de discusión en el sub lite que en el contexto de emergencia sanitaria actual la Provincia de Buenos Aires ha intensificado la adopción de medidas que, según los criterios epidemiológicos, resultan adecuadas para direccionar el esfuerzo sanitario y neutralizar la propagación del virus COVID-19, ordenando la provisión de elementos de protección personal para los trabajadores de la salud, conforme se detalla en el listado de requerimientos de los protocolos que se publican periódicamente, sino que –en los términos en que llega el caso a esta Alzada– la controversia se circunscribe a determinar si la demandada ha dado cumplimiento con la entrega de dichos insumos a los trabajadores de la salud del Hospital Gandulfo de Lomas de Zamora.

Planteada así la cuestión, se observa que los agravios de la Fiscalía de Estado que ensaya ante esta instancia no poseen mérito bastante para prosperar.

Es que la crítica de la recurrente alegando, sin más, que no se ha acreditado el incumplimiento denunciado, aunque sin aportar elementos de juicio suficientes que den sustento a sus afirmaciones, se despeja en un análisis de la télesis del pronunciamiento y de la convicción que éste arroja, en tanto configura una razonada derivación de las constancias de la causa, que dan cuenta de la normativa aplicable y de la situación de grave riesgo social del grupo afectado –trabajadores de la salud considerados esenciales, que prestan tareas en el Hospital Gandulfo de Lomas de Zamora, cuya mayor exposición producto del contexto de emergencia sanitaria actual, los coloca en una situación de extrema vulnerabilidad–, en atención a las cláusulas superiores que imponen al Estado conductas positivas en resguardo de los derechos involucrados.

En estas condiciones, se evidencia que una solución que prive o limite el acceso del personal de salud a todos los elementos de protección personal –contemplados en los propios protocolos elaborados por la Administración– frente a la grave situación de emergencia sanitaria actual, se hallaría en pugna con los principios axiológicos en juego, vinculados con la protección del derecho a la salud y a las condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que aseguren la integridad de los trabajadores (arts. 14 bis, 16, 28, 75 incs. 22 y 23 de la Constitución nacional; I, XI, XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3, 23, 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 7, 10 del Protocolo de San Salvador –ley 24.658–; 7, 12 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 36 inc. 8, 39 incs. 1 y 3 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires).

La Declaración de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 1/20, del 9 de abril de 2020 “COVID-19 y Derechos Humanos: Los problemas y desafíos deben ser abordados con perspectiva de derechos humanos y respetando las obligaciones internacionales”, destaca entre otros estándares que, en el marco de la pandemia ocasionada por el virus COVID-19: “Dada la naturaleza de la pandemia, los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales deben ser garantizados sin discriminación a toda persona bajo la jurisdicción del Estado y, en especial, a aquellos grupos que son afectados de forma desproporcionada porque se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad, como son (…) el personal de los servicios de salud que atienden esta emergencia”. Asimismo, dispuso: “El derecho a la salud debe garantizarse respetando la dignidad humana y observando los principios fundamentales de la bioética, de conformidad con los estándares interamericanos en cuanto a su disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad, adecuados a las circunstancias generadas por esta pandemia. Por lo señalado, las trabajadoras y trabajadores de la salud deberán ser proveídos de los insumos, equipos, materiales e instrumentos que protejan su integridad, vida y salud, y que les permita desempeñar su labor en términos razonables de seguridad y calidad”.

En la misma línea, la Resolución 1/2020 “Pandemia y Derechos Humanos en las Américas”, adoptada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el día 10-IV-2020 consideró: “… que existen ciertas categorías de trabajos que exponen especialmente a las personas a mayores riesgos de ver afectados sus derechos humanos por la pandemia y sus consecuencias, tales como personas trabajadoras de la salud (…)”. De igual modo, dentro de las recomendaciones formuladas, previó: 10. “Asegurar la disponibilidad y provisión oportuna de cantidades suficientes de material de bioseguridad, insumos y suplementos médicos esenciales de uso del personal de salud, fortalecer su capacitación técnica y profesional para el manejo de pandemias y crisis infecciosas, garantizar la protección de sus derechos, así como la disposición de recursos específicos mínimos destinados a enfrentar este tipo de situaciones de emergencia sanitaria”.

A ello se ha de agregar que el derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que aseguren la salud del trabajador, ha sido reconocido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en un reciente fallo, dictado en el caso “Spoltore vs. Argentina” en fecha 9-VI-2020 que, si bien se suscitó en el contexto de un proceso laboral contra una empresa privada, resulta plenamente aplicable a los trabajadores del sector público. Allí se sostuvo que: “(…) el artículo 45.b) de la Carta de la OEA establece que ‘[e]l trabajo es un derecho y un deber social, otorga dignidad a quien lo realiza y debe prestarse en condiciones que, incluyendo un régimen de salarios justos, aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso para el trabajador y su familia, tanto en sus años de trabajo como en su vejez, o cuando cualquier circunstancia lo prive de la posibilidad de trabajar’. De esta forma, la Corte considera que existe una referencia con el suficiente grado de especificidad al derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias para derivar su existencia y reconocimiento implícito de la Carta de la OEA. En vista de lo anterior, la Corte considera que es un derecho protegido por el artículo 26 de la Convención (…)”.

Desde ese mirador, continuó: “La Corte considera que la naturaleza y alcance de las obligaciones que derivan de la protección del derecho a condiciones de trabajo que aseguren la salud del trabajador, incluyen aspectos que tienen una exigibilidad inmediata, así como aspectos que tienen un carácter progresivo. Al respecto, la Corte recuerda que, en relación con las primeras (obligaciones de exigibilidad inmediata), los Estados deberán adoptar medidas eficaces a fin de garantizar el acceso sin discriminación a las salvaguardas reconocidas para el derecho a condiciones de trabajo que aseguren la salud del trabajador… Respecto a las segundas (obligaciones de carácter progresivo), la realización progresiva significa que los Estados partes tienen la obligación concreta y constante de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia la plena efectividad de dicho derecho, en la medida de sus recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados. Asimismo, se impone la obligación de no regresividad frente a la realización de los derechos alcanzados. En virtud de lo anterior, las obligaciones convencionales de respeto y garantía, así como de adopción de medidas de derecho interno (artículos 1.1 y 2), resultan fundamentales para alcanzar su efectividad…”.

En esa sentencia, al recordarse que los derechos laborales y el derecho a la seguridad social incluyen las garantías del acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva, “tanto en el ámbito público como en el ámbito privado de las relaciones laborales”, la Corte Interamericana de Derechos Humanos destacó que “Esto mismo es aplicable al derecho a las condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que aseguren la salud del trabajador”.

De las consideraciones precedentes se sigue que la cuestión debatida en estos autos es inherente al derecho a la salud –comprendido dentro del derecho a la vida–, que cuenta con especial protección en la carta magna local y ha sido reafirmado a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales con jerarquía constitucional citados precedentemente, de manera tal que su ejercicio no se torne ilusorio (conf. C.S.J.N. causas: “Campodónico de Beviacqua”, sent. del 24-X-02; “Monteserin”, sent. del 16-VI-01; “Asociación Benghalensis”, sent. del 1-VI-00; “Mestres”, sent. del 14-IX-04; doctr. S.C.B.A. en la causa B-65.238, “Toledo”, sent. 5-XI-03, entre muchas otras), al recibir protección constitucional directa y operativa.

4. Bajo estos parámetros, se advierte que las afirmaciones de la demandada vinculadas a que se estaría cumpliendo con la entrega de los elementos de protección personal previstos en el Protocolo, frente al plexo fáctico y jurídico reseñado, se muestran como meras discrepancias genéricas, insuficientes para rebatir las consideraciones expuestas –con sustento en los antecedentes de la causa y los principios que rigen en la materia– sobre este punto en la instancia anterior.

En efecto.

Si bien de las constancias obrantes en el sub-lite surge que la accionada ha acompañado un listado de elementos de protección personal que se hallarían en stock en el depósito del nosocomio (v. expte. adunado en fecha 23-VI-2020 en sistema digital), lo cierto es que dicho documento no basta para tener por acreditado que se ha dado cabal cumplimiento con la entrega de la totalidad de los insumos previstos en los protocolos vigentes, ni menos aún que los trabajadores y trabajadoras de la salud hayan tenido la posibilidad de acceder en forma efectiva y oportuna a dichos elementos de protección en resguardo de su salud, circunstancia que tampoco puede ser desvirtuada con los Libros de actas de entrega de EPP al personal invocados por la recurrente, pues sin perjuicio de que ello podría ser demostrativo de que ciertos insumos han sido otorgados, en modo alguno permite tener por corroborada la correcta observancia a los protocolos vigentes, en resguardo del personal del servicio hospitalario y, consiguientemente, de las personas y pacientes en general.

En refuerzo de lo expuesto, cabe destacar que en el acta de constatación notarial efectuada el día 23-VI-2020, la escribana ha expresado que, habiéndose dirigido a la sala donde se encuentran internados pacientes con COVID, la enfermera le comunicó que “en dicho sector hay 22 pacientes internados con COVID-19 y solo hay dos enfermeros que se encargan de los mismos. Asimismo me manifiesta que debió adquirir de su peculio un par de antiparras y un mameluco porque recién el viernes pasado el hospital le proporcionó los mismos.

Que la jefatura de enfermería le manifestó que se lleve el mameluco a su casa y lo lave para poder usarlo nuevamente…”. Asimismo, expone que la requirente le ha informado: “que no tiene alcohol líquido, que le dieron un recipiente pequeño de alcohol en gel de 250 ml; que le dieron guantes que son de peluquería y los mismos no son aptos para COVID-19, que debió traerse papel de su casa ya que el Hospital no le provee el mismo, que en los dispenser por lo general no hay jabón (…). A continuación, refiere la notaria: “constato la existencia de un mostrador en semicírculo que no tiene protección alguna y Á. B. Á. me manifiesta que sabe que encargaron un protector de acrílico hace mucho tiempo pero nunca lo instalaron. Constato además, que justo a la altura de la puerta de ingreso, existe una ducha sanitizante y Á. me manifiesta que funcionó unos días apenas la instalaron pero que luego se rompió y nunca la arreglaron…” (v. acta notarial acompañada en sistema digital el día 7-VII-2020).

De igual modo, procede hacer referencia a las distintas notas suscriptas por los profesionales de la salud en las que se ha dejado constancia que no se les entregaron los insumos necesarios para la atención de los pacientes, entre las que puede mencionarse la nota de la enfermera F. D. C., quien informó: “En el día de la fecha 24/5/2020 se le pide a la supervisora J. P. de 12 a 18 horas que se necesita un barbijo 3M para el paciente 2026 (…) y la supervisora me informa que no tienen, que no le dejaron barbijos 3M…” (v. documentación adunada a la causa en fecha 22-VII-2020).

En este marco, a fin de revertir cuanto antes la insostenible situación descripta –vinculada con el incumplimiento (o cumplimiento parcial) de los protocolos vigentes–, en cuanto prevén la entrega de elementos de protección personal a los profesionales de la salud –en los términos allí contemplados– y frente a la situación de grave riesgo social en la que actualmente se encuentran los trabajadores y trabajadoras de la salud considerados esenciales –circunstancia que, como ha quedado expresado, se ve potenciada en virtud del contexto de emergencia actual–, deviene necesario, a efectos de concretar la consecución de la igualdad y el cumplimiento del mandato ético ínsito en todo derecho de asegurar y promover el respeto a la persona humana, la confirmación del pronunciamiento de grado, en cuanto fuera materia de agravios.

Es que, el alto grado de exposición que el personal de salud sobrelleva en virtud de su dedicación al servicio hospitalario, frente al impacto que la crisis provocada por la pandemia está ocasionando, obliga a extremar la satisfacción de todos los recaudos previstos para conjurar ese riesgo con el acceso y disponibilidad adecuada, oportuna y efectiva de los insumos y elementos de protección, que garantice y asegure la tutela de los derechos del trabajador (arts. 14 bis y 75 inc. 22 CN; art. 39 inc. 1 C.P.).

Lo expuesto, resulta acorde, además, con el criterio que tuve oportunidad de exponer en otros antecedentes recientes, en los que se han ponderado los intereses comprometidos para dar amparo a ciertos grupos en situación de vulnerabilidad –si bien en instancia cautelar– en orden a la protección que dimana del plexo jurídico en materia de derechos humanos (conf. mi voto en causa Nº 25.698 “Arata”, res. del 27-VIII-2020; asimismo mi voto en la causa Nº 25.835-E, “Hueso”, res. de fecha 6-VIII-2020; y su antecedente análogo causa Nº 25.621, “Méndez”, res. de fecha 30-6-2020).

III. En virtud de las consideraciones precedentes, procede desestimar la impugnación interpuesta por la Fiscalía de Estado, confirmando el pronunciamiento atacado en cuanto fuera motivo de agravios (arts. 22, 55, 58, 59 y concs., CPCA, arts. 14 bis, 16, 28, 75 incs. 22 y 23 de la Constitución nacional; I, XI, XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3, 23, 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 7, 10 del Protocolo de San Salvador –ley 24.658–; 7, 12 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 36 inc. 8, 39 inc. 1 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires) Con costas de la Alzada a la demandada en su condición de vencida (art. 51, texto según ley 14.437, CPCA).

Así lo voto.

A la primera cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo:

Adhiero a los fundamentos y solución propiciada por la Dra. Milanta, de conformidad con el criterio decisorio vertido en mi voto en la causa CCALP Nº 25.638 “Weis” (res. del 7/7/20) y demás precedentes que cita.

En efecto, cabe recordar, en primer lugar, el especial contexto actual imperante, donde el 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud declaró el brote del nuevo coronavirus como una pandemia, luego de lo cual se tomaran diversas medidas en nuestro país –en que rige en la actualidad el aislamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto por el DNU Nº 297/20–, reflejando dicha coyuntura, la grave emergencia sanitaria nacional y los bienes jurídicos tutelados en ciernes (la vida y la salud, arts. 75 incs. 22 y 23 CN).

Asimismo, ninguna duda cabe en cuanto a la mayor situación de exposición en que se encuentra el personal sanitario frente a un posible contagio de COVID-19, habiéndose elaborado desde la órbita de la autoridad sanitaria bonaerense, recomendaciones y protocolos para la prevención que detalla el voto precedente.

En este contexto, el derecho a la salud y a la tutela de la integridad psicofísica de la persona que trabaja, está reconocida y tutelada por diversas normas constitucionales e instrumentos internacionales que cuentan con idéntica jerarquía. Así, se pueden identificar puntualmente los arts. 14 y 19 de la Constitución Nacional, arts. 3, 23 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; los arts. 1, 11, 14 y 16 de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre; el art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; los arts. 7 y 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el art. 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En relación a la integridad psicofísica cabe destacar conteste con los principios generales que rigen la materia, que cabe estar a la revalorización de la persona que trabaja por sobre las leyes del mercado o cualquier otro tipo de pauta mercantilista. El derecho a la salud se encuentra comprendido en el derecho a la vida y que cabe destacar la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar este derecho con acciones positivas y que el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves se encuentra íntimamente ligado con el derecho a la vida, que está reconocido por la Constitución y por tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional.

El trabajador es sujeto de preferente tutela (CSJN Vizzoti, 14/9/04) y que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo, su persona es inviolable (cfr. CSJN, “Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidente ley 9688” del 21/4/04; C.S.J.N, “Campodónico de Beviaqua, A. C. c/ Ministerio de Salud y Acción Social, del 24/10/00, y Sánchez, N. R. c/ Estado Nacional y otro s/ acción de amparo” del 20/12/05). En esa línea de pensamiento, se revigoriza el mandato constitucional del artículo 75 inc. 23 de la Constitución Nacional –y art. 36 inc. 8 de nuestra Constitución provincial– y el consecuente deber de promover medidas de acción positivas que garanticen el pleno goce y ejercicio de los derechos constitucionales.

Máxime ponderando que el aludido mandato constitucional ha de aggiornarse en un marco situacional como el actual, que va variando día tras día y amerita ponderar el comportamiento, evolución y variación epidemiológica que se presenta en cada momento y lugar determinados, y la gravedad de la situación epidemiológica en el área metropolitana bonaerense.

Por ello, y los fundamentos concordantes expuestos en el voto precedente, adhiero a la solución allí propiciada. Así lo voto.

A la primera cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:

Discrepo con los votos antecedentes.

El recurso prospera.

En efecto, más allá del indudable derecho de todo trabajador a prestar sus funciones en condiciones seguras y el deber correlativo de su principal, debo señalar que la vía elegida para dirimir el planteo de demanda carece de posibilidad.

Partiendo de la plataforma fáctica que narra la intervención que abre el acuerdo y el confín del contradictorio, tal y como llega a esta alzada, habré de formular mi disidencia con el criterio que deja ver.

No advierto presente la variable de infracción jurídica manifiesta, con fuente en una conducta atribuible a la autoridad ministerial de la Provincia de Buenos Aires, como lo reclama el proceso constitucional promovido (art. 20 inc. 2 CPBA, ley 13.928, t. seg. ley 14.192).

La prédica de insatisfacción de un deber que es seguido al derecho emergente de la relación jurídica que une a los actores con el hospital público, como dependientes, es el punto de partida de un suceso que no puede resolverse por la vía elegida, pues promedia un vínculo de empleo que aporta cauces suficientes para dirimir el conflicto laboral suscitado.

De otro modo, cualquier incumplimiento, bajo un marco de exigibilidad singular asimilable, debería resolverse por una ruta que ofrece un destino distinto, pues se apoya, exclusivamente, en la violación de una garantía individual y su restablecimiento, cuando ese resultado provenga de una infracción jurídica manifiesta que no cuente con vías de composición aptas (art. 20 inc. 2 CPBA).

El caso no exhibe ese presupuesto.

La discusión tampoco se salda con el contraste entre la norma y la conducta pública, pues la verificación de ilegalidad se muestra condicionada a un debate que transite por las aristas relativas a la naturaleza del vínculo jurídico que une a las partes y así a un perfil laboral para la plataforma fuente en el que la exigibilidad del derecho a trabajar, bajo condiciones de seguridad e higiene, se relacione con la entrega de los insumos que ventila el caso de conformidad al protocolo excepcional que ha sido invocado.

Como se ve, ese componente no es susceptible a la verificación inmediata de legalidad y requiere, en todo caso, el curso por vías ordinarias de composición, que excluyen a la adoptada (art. 20 inc. 2 CPBA, 1, 2, concs. ley 13.928, t. seg. Ley 14.192).

El caso remite, cuanto menos, a las del proceso administrativo (arts. 1, 12 siguientes y concordantes de la ley 12.008, t. seg. ley 13.101) pues se trata de rutas de elucidación que garantizan el amplio debate, siempre necesario para componer un litigio que se suscita desde la relación individual de empleo público de cada uno de los actores.

La acción de amparo no es el camino adjetivo procedente.

Por lo demás, como anticipara, tampoco advierto acreditada una conducta de incumplimiento normativo de la que pueda derivarse en la presencia de una infracción jurídica manifiesta, frente al contenido del informe rendido por la autoridad ministerial.

La sentencia apelada, en el tramo que arriba a esta alzada no revela más que la afirmación de un deber cuya insatisfacción eventual por el principal reconoce vías de composición regulares.

La situación de emergencia sanitaria, que no escapa a mi ponderación en la respuesta al suceso judicial, no modifica un cuadro que, para su procedencia requiere de un comportamiento denegatorio contrario a la norma expresa o de reticencia por omisión, que no advierto con presencia reinante.

Tampoco el caso ofrece vértice de análisis desde la atención hospitalaria en la emergencia, variable ésta que no viene con prédica de cumplimiento defectuoso en relación con los pacientes que ingresan al hospital, sino otro asentado en las condiciones laborales de los actores y su seguridad laboral.

Esos contornos muestran procedente al recurso deducido (en sentido concordante mi voto en causa CCALP nº 25.506 en lo pertinente).

La demanda debe rechazarse.

El recurso prospera, en cuanto deja ver error de juzgamiento en la sentencia de clausura.

Así me pronuncio.

Propongo: Admitir el recurso de apelación de la Representación Fiscal, revocar la sentencia atacada y rechazar la acción de amparo deducida, con costas en ambas instancias a la parte actora vencida (art. 20 inc. 2 CPBA, 1,2,16, 17,19,25 y ccs. ley 13.928, t. seg. ley 14.192, 274 y ccs. del CPCC).

Así lo voto.

A la segunda cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:

I. La apoderada de la Fiscalía de Estado apela por alta la regulación de honorarios practicada en favor de los letrados patrocinantes de la parte actora, impugnación que resulta admisible (art. 57 de la ley 14.967).

II. La regulación de los honorarios profesionales de los Dres. M. E. P. C. y G. E. P. C., letrados patrocinantes de los coactores, fueron fijados en el valor de 25 Jus arancelarios a cada uno de ellos; con más los aportes del 10 % e I.V.A. (arts. 15, 16, 21, 22, 23, 24, 26, 49 ley 14.967).

III. Al respecto, se advierte que procede aplicar al caso la ley 15.016 (B.O. 25-I-18), en razón de que la promoción de la demanda y los trámites posteriores hasta la terminación del juicio se realizaron estando en vigor la norma mencionada (conc. doc. SCBA I-73.016 “Morcillo”, res. de fecha 8-XI-17, y, expresamente, doc. CCALP causa nº 21.447 “Amendola”, res. del 6-II-18).

En virtud de lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso de apelación incoado por la representación fiscal y revocar la regulación apelada, en tanto la suma allí establecida no resulta ajustada a la normativa aplicable, teniéndose en cuenta para ello los porcentuales de mínima, el modo en que se resolvió el proceso y los trabajos realizados por los referidos profesionales (arts. 3 de la ley 15.016, 20 bis de la ley 13.928, 13 ley 14.967).

IV. En consecuencia, cabe hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía de Estado y revocar la regulación apelada, fijando los honorarios profesionales de los Dres. M. E. P. C. y G. E. P. C. –letrados de la parte actora– en la suma equivalente a 10 jus a cada uno de ellos, monto al que deberá adicionársele el 10 % y el IVA en caso de corresponder (arts. 3 de la ley 15.016, 20 bis de la ley 13.928, art. 13 ley 14.967).

Así lo voto.

A la segunda cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo:

Adhiero.

Así lo voto.

A la segunda cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:

Conforme al resultado de mayoría para la primera cuestión, corresponda me expida.

Presto mi acuerdo al criterio decisorio del primer voto que declara procedente el recurso de apelación y reduce la regulación practicada.

Así lo voto.

De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, dicta la siguiente sentencia:

Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede:

1. Por mayoría, se desestima la impugnación interpuesta por la Fiscalía de Estado, se confirma el pronunciamiento atacado en cuanto fuera motivo de agravios (arts. 22, 55, 58, 59 y concs., CPCA, arts. 14 bis, 16, 28, 75 incs. 22 y 23 de la Constitución nacional; I, XI, XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3, 23, 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 7, 10 del Protocolo de San Salvador –ley 24.658–; 7, 12 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 36 inc. 8, 39 inc. 1 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires).

Por mayoría, costas de la Alzada a la demandada en su condición de vencida (art. 51, texto según ley 14.437, CPCA).

2. Se hace lugar al recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía de Estado y se revoca la regulación apelada, fijando los honorarios profesionales de los Dres. M. E. P. C. y G. E. P. –letrados de la parte actora– en la suma equivalente a 10 jus a cada uno de ellos, monto al que deberá adicionársele el 10 % y el IVA en caso de corresponder (arts. 3 de la ley 15.016, 20 bis de la ley 13.928, art. 13 ley 14.967).

Difiérase la regulación de honorarios para la oportunidad dispuesta por los artículos 31, 51, ley 14.967.

Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen oficiándose por Secretaría. – Claudia A. M. Milanta. – Gustavo D. Spacarotel. – Gustavo J. De Santis (Sec.: Mónica M. Dragonetti).

P., F. R. c. Kiara Automotores S.A. y otro/a s/ daños y perjuicios incumplimiento contractual (exc. Estado)

En la ciudad de La Plata, a los diecinueve días del mes de agosto de dos mil veinte, celebran telemáticamente acuerdo ordinario el señor Juez vocal de la Sala Segunda de la Excma. Cámara Segunda de Apelación, doctor Leandro Adrián Banegas, y el señor Presidente del Tribunal, doctor Francisco Agustín Hankovits, por integración de la misma (art. 36 de la Ley 5827) para dictar sentencia en la Causa 127580, caratulada: “P. F. R. C/KIARA AUTOMOTORES S.A. Y OTRO/A S/DAÑOS Y PERJUICIOS INCUMP. CONTRACTUAL (EXC. ESTADO) (80)”, se procedió a practicar el sorteo que prescriben los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del Código Procesal Civil y Comercial, resultando del mismo que debía votar en primer término el doctor Banegas.

La Excma. Cámara resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1a. ¿Es justa la sentencia apelada de fs. 878/892?

2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el señor juez doctor Banegas dijo:

I. La sentencia de primera instancia rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva articulada por General Motors Argentina SRL con costas; admitió la demanda entablada por F. R. P. contra KIARA AUTOMOTORA S.A. y GENERAL MOTORS ARGENTINA S.R.L. por daños y perjuicios; condenó a las accionadas a la entrega dentro del plazo de 30 días corridos desde que adquiera firmeza el decisorio, de un vehículo 0 kilómetro de iguales características que el perteneciente al actor, patentado y con los gastos administrativos cubiertos; condenó a las accionadas a abonar en forma solidaria a la parte actora la suma de Pesos doscientos catorce mil ciento ochenta y tres con cincuenta y cuatro centavos ($214.183,54), en el plazo de diez días, bajo apercibimiento de ejecución (art. 163 inc. 7 del C.P.C.C.); dispuso que a la condena se adicionarán los intereses moratorios según la tasa pasiva más alta que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a treinta días, vigente en los distintos períodos de aplicación, los que se calcularán desde el día de la sentencia y hasta su efectivo pago, a excepción del rubro “gastos varios” que se calculará desde la fecha en que se efectuaron; impuso las costas a la parte demandada vencida y difirió la regulación de honorarios para su oportunidad (Resolución de fecha 11/09/2019). Mediante aclaratoria dejo establecido asimismo que habiéndose resuelto la sustitución del vehículo conforme lo dispuesto en el art. 17 inc. a) y 37 de la ley 24.240, el automóvil Chevrolet Cruze 1.8 ltz dominio … será transferido a favor de las demandadas en el mismo plazo y condiciones que las establecidas para el vehículo a entregarse al actor (resolución del 07/10/2019).

II. Contra dicha forma de decidir dedujeron recurso de apelación las codemandadas Kiara Automotora (presentación electrónica del 30/09/2019 10.39.15) y General Motors Argentina (presentación electrónica del 30/09/2019 17.01.16), los que concedidos fueron fundados en tiempo y forma (de fecha 13/02/2020 y 1/10/2019 respectivamente). Pasado en vista al Sr. Fiscal de Cámaras (presentación del 08/06/2020) se llamaron autos para sentencia (resolución 24/06/2020).

III. General Motors de Argentina SRL se agravia del –a su entender– errado rechazo de la excepción o defensa de falta de legitimación pasiva y la consecuente condena solidaria considerando que el planteo no se fundó en una cuestión de prueba, sino de puro derecho.

Basándose en distintos antecedentes jurisprudenciales concibe que su responsabilidad solo procedería cuando: la terminal haya pactado con la concesionaria atender los reclamos de aquél (lo que determina una estipulación a favor de tercero); si la fábrica asumió una participación activa en el negocio que excedió la mera relación de concesión; cuando por las circunstancias del caso y por aplicación de la doctrina de la “apariencia” sea dable inclinarse por la responsabilidad de la terminal por el incumplimiento de sus obligaciones convencionales por parte del concesionario en sus relaciones con terceros; cuando se demuestre que la fábrica ha remitido una nota al cliente reconociendo el incumplimiento de la entrega del automóvil y haciéndole saber que se pondría el vehículo a su disposición o cuando la fábrica ha tenido alguna participación activa en el hecho generador del daño, concluyendo que ninguno de esos supuestos se cumplen en autos.

Señala que, a todo evento, dentro de las opciones planteadas podría aplicarse la doctrina de la “apariencia” pero no es lo que efectivamente fundó ni citó el a quo.

Argumenta que el actor actuando con buena fe, debiera saber con quién contrató al comprar el auto.

Refiere que la única obligación de su parte era fabricar un auto sin vicios.

Se duele también de que no se hayan verificado en la sentencia el cumplimiento de los requisitos de la responsabilidad civil contractual o aquiliana en su conducta, destacando que entre la empresa y el actor no hay relación contractual alguna, ni se ha acreditado una acción antijurídica de su parte, ni una causalidad adecuada entre la conducta u omisión ni el supuesto daño en los términos del art. 1109 CC.

Refiere que en todo caso debe responder Kiara, máxime cuando el actor usó el vehículo por un año sin ningún desperfecto, lo cual destierra todo tipo de vicio oculto o redhibitorio en él.

Cree que no se probó la existencia de vicios redhibitorios en el vehículo y que las supuestas anomalías no son de la gravedad necesaria para dar por rescindido el contrato conforme lo previsto en el art. 17 “b” LDC ya que jamás se vio impedido el uso y goce del bien.

Denuncia que la sentencia de grado se basa en la pericia mecánica la que a su vez se cimienta en simples opiniones, conjeturas, e hipótesis, sin indicar que el inconveniente ha sido solucionado.

Insiste que el actor no probó los supuestos para que la demanda proceda y que de la lectura de la sentencia no surge referencia alguna al vicio o los vicios (graves) para arribar a una condena, más que la simple voluntad del juzgador, lo cual torna arbitrario a su pronunciamiento. El problema solo se trató de un inconveniente simple solucionado por la garantía lo que ha sido expresamente reconocido por las partes.

Denuncia que el a quo omitió referenciar que los dictámenes periciales no resultan obligatorios ni vinculantes para los jueces.

Se disconforma que estos actuados no hayan sido resueltos mediante juicio pericial, en los términos del art. 476 del Código de Comercio considerándolo un modo eficaz y simple para decidir este tipo de cuestiones, dado que la LDC no resulta sustitutiva de los códigos de fondo.

La agravia de lo que define como una inadecuada resolución de contrato –enriquecimiento ilícito en la actora– planteando la necesidad de la aplicación de la regla quanti minoris y aplicación del Decreto Reglamentario Nº 1798/1994, dado que el vehículo continúa poseyendo las condiciones óptimas para cumplir con el uso para el que fue fabricado.

Agrega que el Decreto explica que por “condiciones óptimas” deben entenderse “aquellas necesarias para un uso normal, mediando un trato adecuado y siguiendo las normas de uso y mantenimiento impartidas por el fabricante” y que “La sustitución de la cosa por otra de idénticas características deb(ía) realizarse considerando el período de uso y el estado general de la que se reemplaza, como así también la cantidad y calidad de las reparaciones amparadas por la garantía que debieron efectuársele”. Todas estas pautas, evalúa, han sido desoídas por la Juez de grado.

Alega que en todo caso, si se considera que la reparación no ha sido satisfactoria, no correspondía resolver el contrato dado que jamás solicitó la inconstitucionalidad del Decreto 1798/1994 reglamentario de la LDC, por lo cual tiene plena vigencia y es de aplicación obligatoria regulando la forma en cómo el consumidor puede ejercer sus derechos conferidos por la ley de fondo.

Considera que para la solución del caso la LDC establece que deberá partirse del precio actualizado de la cosa al momento de devolverse el importe –o la parte proporcional, en caso de haberse efectuado pagos parciales–, debiendo tenerse en cuenta el período de uso y demás condiciones. En definitiva refiere y desarrolla el concepto mercantil de amortización.

Destaca que a pesar de los problemas el actor continuó en el uso del auto, por ello la sustitución de la unidad se traduce en un enriquecimiento sin causa en su favor, imponiéndose la adopción de otra alternativa que refleje más adecuadamente el verdadero perjuicio que en todo caso habría padecido, sin que implique un empobrecimiento injusto para las codemandadas, ni una ventaja indebida en beneficio del primero.

Considera que la solución más justa es la que prevé el art. 17, inc. c) LDC, es decir, que la accionante conserve la propiedad del vehículo en cuestión y obtenga una quita proporcional del precio pagado por la desvalorización derivada de los desperfectos detallados respecto de una unidad 0 km similar, pero en perfecto estado.

Pone en crisis asimismo los rubros indemnizatorios y su valoración por falta de prueba. Particularmente considera improcedente el daño moral por ausencia de relación contractual y porque, en todo caso, lo que hizo en este proceso es defenderse y no un obrar desleal. Asimismo concluye en la falta de prueba del mismo.

Expone que no existió una verdadera perturbación que aquejara moralmente al actor, sino solo simples molestias, generadas en todo caso por Kiara.

Se disconforma de los intereses dispuestos por la sentencia porque la tasa pasiva más alta del Banco de la Provincia no se condice con los hechos de la causa, doctrina y jurisprudencia imperante en la materia.

Reputa como conveniente y adecuada la aplicación de un interés de 8% anual desde la interposición de la demanda dies a quo y dictada la sentencia y hasta que se abone con tasa pasiva Banco Provincia.

Finalmente se duele de la imposición de costas en su contra, considerando que en el caso se configura el supuesto de vencimiento parcial en torno a los rubros reclamados en la demanda, el monto de la demanda y las demás circunstancias de la causa.

Pide en este punto que sean prorrateadas –en caso de confirmarse la decisión– por su orden atento haber vencimientos mutuos.

Por su parte, Kiara Automotora S.A. se agravia de la errónea evaluación de la reparación del vehículo (de acuerdo al a quo reparación no satisfactoria), por apreciación errónea y parcial de la prueba producida.

Señala que no resulta lógico que por dos intervenciones que tuvo el vehículo se justifique el reemplazo del mismo en los términos del art. 17 LDC, cuando la reparación de la unidad fue satisfactoria y que no se observaron en la pericia daños en el automóvil.

Respecto de la experticia discurre que no existe constancia alguna por la cual se haya acreditado que el vehículo ingresado al taller fuera entregado en un estado de mantenimiento distinto al indicado por el perito, es decir con faltantes y rayaduras, circunstancia por la cual no existe nexo de causalidad que los atribuya los mismos a su parte y que eventualmente se trata de elementos ornamentales que no afectan a su normal funcionamiento.

Manifiesta que antes de que aparecieran los desperfectos el auto había rodado 46.821 km y que la empresa actuó por las fallas de origen en la fabricación y no a consecuencia de la defectuosa reparación. Por ello no se configura el incumplimiento del deber de garantía aludido en la demanda.

Destaca que se ha acreditado que el vehículo se encuentra reparado y que la sentencia alega un largo recorrido del actor a efectos de conseguir la reparación del vehículo cuando fueron solo dos entradas al taller.

Depone que la segunda vez que el actor llevó el auto a arreglar lo dejó abandonado en la agencia.

Se duele de la omisión por parte del a quo de valorar el testimonio de la Contadora N. C. quien acredita las trabas impuestas para la importación de repuestos durante los años 2012 a 2014 y de la falta de referencia a las causas del retraso en la entrega de la unidad.

Se disconforma de ausencia de valoración por parte de la sentenciante sobre la negativa del actor a retirar el vehículo una vez reparado, lo que se traduce en su abandono y que el actor nunca constató el arreglo luego del segundo arreglo.

Señala que por gestos del actor al momento de absolver posiciones, éste mantiene una posición mendaz al responder.

Finalmente se agravia de la admisión de facturas correlativas emitidas por la Remisería S. y N. I. L. emitidas el mismo día y por sumas elevadísimas para la fecha de las mismas, en clara vulneración con la normativa fiscal.

Denuncia que las de S. son ocho facturas emitidas el mismo día (30/10/14) y hace una valoración de sus formalidades, lo mismo que las tres correspondientes a N. I. L., las que conceptualiza como falsas.

IV. Abordando la tarea recursiva, destaco que se encuentra firme y no es materia de recurso ni agravio la aplicación del régimen consumeril a los presentes actuados, como así también la existencia de la compra por parte del actor de un automotor marca Chevrolet, modelo Cruze 1.8 LTZ en Kiara Automotora S.A. y que luego de un año el rodado comenzó a sufrir desperfectos.

También llega indiscutido que el automotor se encontraba dentro de los plazos y kilometraje para hacer efectivo el uso de la garantía.

Ahora bien, ambos legitimados pasivos se duelen de la procedencia del reclamo, Kiara considerando que la reparación del rodado fue exitosa y que el actor abandonó el auto en su taller y General Motors por entender que no ha sido parte del contrato.

Asimismo ponen en crisis procedencia del reemplazo del bien por uno nuevo y la existencia y cuantificación de los rubros receptados por la sentencia.

V. Como se dijo, en el presente caso se encuentran comprendidas normas de orden público como son los derechos de los consumidores y usuarios, regulados por la ley 24.240.

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires ha dicho que “La normativa específica relativa a las relaciones de consumo no constituye una mera regulación de determinado ámbito de las relaciones jurídicas, como tantas otras. Es eso y mucho más. La preocupación del legislador –signada por la clarísima previsión del art. 42 de la Constitución nacional y la correlativa contenida en el art. 38 de la Constitución provincial– radica en obtener la efectividad en la protección del consumidor. El principio protectorio como norma fundante es cimiento que atraviesa todo el orden jurídico” (SCBA C 117760, sent. del 01/04/2015).

Una vez configurada la relación de consumo, ésta tiene carácter de orden público. “El art. 3 en coordinación con el artículo 65 de la ley 24.240 establece la preeminencia del régimen tuitivo y su carácter de orden público, de allí que ante cualquier colisión entre una norma o criterio de derecho común y otra que proteja a los consumidores, prevalecerá esta última, se trate de aspectos sustanciales o procesales, entre estos últimos lo relativo a la distribución de las cargas probatorias y las presunciones emergentes de la ley especial” (SCBA, C 117760, sent. del 01/04/2015).

Acorde señala Llambías, el orden público puede entrar en conflicto con la voluntad autónoma de los particulares y, entonces, ésta cede ante aquél. Si bien un sector de los negocios jurídicos se encuentra regulado por la autonomía de la voluntad, cuando se trata de la libertad de los particulares, ésta no es absoluta y se detiene cuando enfrenta el “orden público”, o sea ese conjunto de principios superiores del ordenamiento jurídico que no podrá quedar relegado en alguna medida por el arbitrio de los individuos (Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil. Parte General”, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2003, T. I, pág. 145).

Además, es menester recordar que la aplicación de la ley 24.240 no precisa solicitud de parte, sino que la misma debe aplicarse de oficio en pos de salvaguardar derechos o garantías de carácter constitucional, como las que establece el artículo 42 de la Carta Magna. Máxime, cuando el legislador tuvo por objetivo acordar el carácter de orden público a la mentada ley, a fin de proteger a quienes se encuentren en una situación de mayor vulnerabilidad.

Asimismo, no debe soslayarse la entrada en vigencia desde el día 1 de agosto del año 2015 –artículo 7, ley 26.994, conforme artículo 1 ley 27.077–, del Código Civil y Comercial de la Nación que en su artículo 7 dispone que: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.

Como refiere Aída Kemelmajer de Carlucci, las leyes de protección a los consumidores, sean supletorias o imperativas, son de aplicación inmediata. El sustento se encuentra en la misma Constitución Nacional y en el carácter protectorio innato del derecho de consumo. Como la distinguida doctrinaria destaca, ello se receptó en el nuevo ordenamiento no sólo en los artículos 1096 a 1122 del Código Civil y Comercial de la Nación, sino también se extendió a otros ámbitos específicos, como por ejemplo, a los contratos bancarios (arts. 1384 a 1389), al cementerio privado (art. 2111) y al tiempo compartido (art. 2100). Empero, como señala, no puede hablarse de la aplicación retroactiva, sino de la aplicación inmediata (autora citada, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Editorial Rubinzal-Culzoni Editores, págs. 59 a 61).

Sobre las premisas indicadas, el artículo 1 de la ley 24.240, establece: “La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social…”.

Mientras que del otro lado del sinalagma, el artículo 2 define al proveedor como “la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está obligado al cumplimiento de la presente ley…”.

En los presentes actuados estamos frente a la compra por parte del señor P. de un vehículo cero kilómetro con el fin de utilizarlo en beneficio propio y de su grupo familiar. Por ello, indudablemente adquiere el rol de consumidor contratante (art. 1 LDC).

Por su parte Kiara Automotora S.A. y General Motors Argentina S.R.L., revisten el carácter de proveedores en los términos antes señalados, dada su profesionalidad y habitualidad en brindar este tipo de servicios a consumidores y usuarios.

Ello en virtud a que Kiara es una reconocida agencia de esta Ciudad destinada a la comercialización de bienes automotores mientras que General Motors Argentina es quien construye las unidades que posteriormente se venden al público. La profesionalidad y habitualidad de éstos en su ejercicio comercial y fabril resultan indiscutibles.

En consecuencia, existiendo relación de consumo, tanto el Código Civil y Comercial como las normas de derecho de consumidor y usuarios devendrá aplicable en forma inmediata a las consecuencias que se produjeron a partir de su entrada en vigencia (art. 42 CN, art. 38 CP, ley 24.240, arts. 3, C.C.; 7 y conc., C.C.yC.N. ley 26.994; esta Sala, causa 122.554, RSD 239/17, sent. del 28-11-17).

VI. En virtud de lo expuesto, se desprende la improcedencia del agravio de General Motors en lo tocante con la aplicación del procedimiento dispuesto por el art. 476 del Código de Comercio derogado, toda vez que tanto la Ley de Defensa del Consumidor como el Código Civil y Comercial de la Nación, como se dijo, resultan aplicación inmediata luego de su entrada en vigencia y disponen los mecanismos para la resolución de los conflictos suscitados en una relación de consumo entre los que no se encuentra el de peritos arbitradores (arts. 42 Constitución Nacional, 38 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, 1, 2, 3, 65 LDC, 7 CCyC).

VII. General Motors Argentina pone en crisis la responsabilidad solidaria que el a quo determinó.

Adelanto que la improcedencia de la queja emerge del texto mismo de la ley y por lo tanto la condena en este extremo ha de ser confirmada.

En esa línea el art. 40 de la ley 24.240 dispone que “Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”.

Del mismo modo los arts. 12 y 13 de la Ley 24.240 fijan que en caso de cosas muebles no consumibles los fabricantes, importadores y vendedores, deben asegurar un servicio técnico adecuado y el suministro de partes y repuestos. Son solidariamente responsables del otorgamiento y cumplimiento de la garantía legal, los productores, importadores, distribuidores y vendedores.

Ahora bien, de su misma contestación de la demanda efectuada surge el reconocimiento sobre que la empresa es la fabricante del bien objeto del presente (v. fs. 354/366 vta.).

Asimismo, sumado a las citas legales referidas que sellan la suerte adversa de la codemandada en esta parcela, emerge de estos actuados la activa participación de la quejosa en el negocio.

Nótese que la garantía es emitida directamente por General Motors Argentina S.A. con lo cual, sumado a lo dicho por los arts. 12 y 13 de la Ley 24.240, indudablemente la obligación pesa sobre sí (v. fs. 14/15).

Además, del texto de ésta surge que se “garantiza a través de su red de concesionarios oficiales” por 2 años o 100.000 kilómetros y “Esta garantía está sujeta a los siguientes términos y condiciones … 3 que los servicios indicados en el apartado 2 hayan sido efectuados por los concesionarios oficiales o talleres autorizados de General Motors de Argentina SRL”.

De esos términos, que fueron predispuestos por la misma empresa, se desprende la solidaridad entre las demandadas. Véase que no se trata de una garantía negociada con el actor al momento de la concreción de la venta sino que es un formulario diseñado con anterioridad que cuenta con el logo de la empresa y en el que solo se completan para el caso particular los datos del automóvil y su adquirente.

A mayor abundamiento, los testigos deponentes (v. CD de audiencia de vista de causa) refirieron que durante el primero de los arreglos efectuados al Chevrolet Cruze se le entregó a P. un auto sustituto que era contratado y pagado por General Motors en virtud de lo establecido en la garantía, pero la gestión ante el cliente (recepción del pedido y concreción de la entrega) se hacía mediante Kiara Automotora (v. testigos C. y min. 22.00 y 23.40, P. min. 59.35 CD referido).

En el mismo orden, no resulta ocioso señalar que en este tipo de negocios hay al menos dos partes que participan del negocio final en la venta de un automotor: el concesionario (en este caso Kiara Automotora) –que es quien debe entregar la unidad en los términos acordados en el contrato– y la terminal o fábrica (en el presente General Motors de Argentina) que se ocupa de producir o importar la unidad según el caso y quien –generalmente– otorga la garantía. Se trata de un interés común, operado mediante contratos entrelazados en un conjunto económico, que persigue el cumplimiento de la prestación de un único negocio.

La operatoria interna entre las empresas para el cumplimiento de la prestación esencial no debe ser opuesta al consumidor quien compra el bien confiando en el prestigio de la marca y desconociendo estas circunstancias que resultan propias y exclusivas del giro empresarial.

Es por ello, que han de rechazarse los agravios respecto en este punto, confirmando la solidaridad en la condena a las codemandadas (arts. 384 C.P.C.C., 13 y 40 Ley 24.240).

VIII. Verificada responsabilidad, cabe abordar los agravios de las demandadas por la sustitución del bien ordenada por el a quo.

A fin de abordar este extremo, cabe detenerse en las consecuencias jurídicas que derivan de la reparación no satisfactoria del producto previstas por el art. 17 de la ley 24.240.

De encontrarse configurado este supuesto, la normativa otorga al consumidor la facultad de optar entre tres opciones: pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas características (inciso “a”), devolver la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de recibir el importe equivalente a las sumas pagadas conforme el precio actual en plaza de la cosa al momento de abonarse dicha suma o parte proporcional si hubiere efectuado pagos parciales (inciso “b”), u obtener una quita proporcional del precio (inciso “c”).

Este derecho está subordinado a un requisito ineludible: que la cosa reparada no reúna las condiciones óptimas para cumplir con el uso al que está destinada (art. 17 Ley 24.240).

Por su parte, el Decreto Reglamentario 1798/94 se ocupa de detallar este concepto: “se entenderá por condiciones óptimas aquellas necesarias para un uso normal, mediando un trato adecuado y siguiendo las normas de uso y mantenimiento impartidas por el fabricante”.

Ahora bien, encuentro definitorio en este punto fijar el alcance del concepto de reparación no satisfactoria.

En este sendero cuando la norma hace referencia a la reparación satisfactoria entregando el producto en condiciones óptimas para su uso normal, su alcance debe precisarse sensu lato evitando caer en una interpretación estricta, restringida o limitada a las cuestiones técnicas o mecánicas de la cosa objeto de la reparación que desvirtuaría el espíritu tuitivo de la norma. Por el contrario, en beneficio de los derechos del consumidor y el usuario, la expresión del art. 17 de la ley 24.240 complementada por el Decreto 1798/94 debe necesariamente incluir lo relativo a la recepción del bien, el cumplimiento del deber de cuidado en el proceso (en este caso mantenerlo a resguardo y evitar que se produzcan desmejoras o nuevos daños) y su efectiva entrega (o en caso de negativa injustificada del consumidor o problemas en ese estadio, ponerlo a disposición de forma fehaciente), sin circunscribirse solo al arreglo en sí. Todo ello un tiempo prudencial y adecuado conforme el tipo de bien y las características del negocio realizado (arts. 42 CN, 38 CP, 3, 17 y 37 LDC).

De nada sirve al consumidor que las empresas reparen el bien, si luego no va a estar temporalmente a disposición para su uso y goce.

Es en este sentido amplio que encuentro configurada la procedencia del cambio de unidad solicitado.

Nótese que del plexo probatorio de autos surge que las empresas demandadas se desentendieron del cumplimiento del cuidado y entrega de la unidad al actor en óptimas condiciones. Es decir, tuvieron el automóvil reparado y en funcionamiento (según pericia mecánica fs. 287 y vta.) pero no extremaron los medios para preservar el bien y efectuar la entrega de modo efectivo (arts. 384, 474 CPCC, art. 17 LDC).

Al respecto, el experto Ingeniero actuante –D. E. Z.– da cuenta de las complicaciones que tuvo para evacuar los puntos ofrecidos por las partes. Refiere que, constituido en la agencia Kiara Automotora y atendido por el representante de la firma “al solicitarle que me abriera el auto y lo arrancara, tanto para ver su interior como para ver el kilometraje a ese momento como así también corroborar su funcionamiento, quien me acompañara me manifestó que no encontraba la correspondiente llave del auto. Quedamos en un aviso telefónico los días subsiguientes, para avisarme del encuentro de la llave. Al no ocurrir ese evento, llamé telefónicamente y me manifestó que aún no la encontraba. A los días, concurrí nuevamente a los citados talleres de Kiara y me volvió a manifestar el resultado negativo de la búsqueda de la llave, quedando que me llamaba dentro de los próximos cuatro días desde mi segunda visita. Viendo que esto último no ocurrió y agotadas todas las instancias a mi alcance, más allá de mi buena predisposición, y para no quedar en una posición de incumplimiento al no presentar el trabajo pericial encomendado, es que presento esta pericial con la información y documental ofrecido oportunamente…” (Punto I Manifiesta situación pericia fs. 344/346).

Asimismo, constata que el automóvil “se encontraba ubicado a la intemperie sobre piso de tierra; con un estado de conservación que se condice con el de estar a la intemperie, como ser por ejemplo: sucio, deslucido; presentaba además un cambio de modelo en la rueda trasera izquierda, es decir, era distinta al resto” (punto 1 parte actora fs. referidas) y que visualizó en “Parte delantera: una rayadura en su frente lado derecho de la patente; falta una tapa del gancho para remolque. Parte trasera: falta una goma de protección lado izquierdo y una tapa del lado derecho del gancho para remolque” (Punto 2 actora, fs. referidas).

Posteriormente, expuso “Se observó la parte interna de vehículo, tanto habitáculo como baúl, y no se observaron daños. Además se puso en marcha la unidad, se la desplazó unos metros en el mismo lugar de guarda, se comprobaron el funcionamiento de la radio, aire acondicionado, luces, giros, levantavidrios, limpiaparabrisas, bocina, entre otros, no arrojando falla alguna. Solo se observó un rayón en el pasa ruedas trasero derecho que no estaba en el momento de mi primer visita cuando confeccioné la primera pericia” (punto 2 fs. 387 y vta.).

De ello surge que, más allá de las defensas y quejas esgrimidas, Kiara Automotora se desentendió del debido cuidado y mantenimiento del automotor para entregarlo en condiciones óptimas al consumidor. Al contrario, mostró falta de diligencia al dejarlo a la intemperie expuesto a un mayor deterioro y menoscabos –que si bien es cierto que resultan ornamentales como lo refiere la accionada en sus agravios– hacen a las características y valor del bien (arts. 384, 474 CPCC).

En los términos desarrollados, evidencio como central –e incluido dentro del concepto de reparación óptima– el cumplimiento de arreglo y la entrega en tiempos razonables. Caso opuesto se privaría al consumidor del uso y goce del bien por un tiempo prolongado lo que desvirtúa la función de la garantía y la visión tuitiva del derecho consumeril.

Aquí surge de la prueba producida que luego de una primera reparación que llevó más de dos meses, el actor llevó nuevamente su rodado a la concesionaria sin funcionar el 30 de enero de 2014 (demanda fs. 263/290 vta., documental fs. 22) y hasta la fecha no se ha acreditado fehacientemente su entrega. Por lo tanto, no es dable concluir que la reparación –entendiendo la misma como todo el proceso antes aludido– se haya cumplido satisfactoriamente (arts. 17 LDC, 384, 474 CPCC).

Nótese al respecto que si bien Kiara Automotora ha denunciado la intención de hacer entrega del auto reparado y que el actor se ha negado a recibirlo –extremo del que dan cuenta las cartas documento enviadas que el actor P. no recibió–, no encuentro que ello importe en este punto un impedimento válido para poner en crisis la conclusión a la que abordó el a quo y que abona este decisorio.

Concretamente, si la reparación era satisfactoria y si el proveedor hubiera considerado que el comportamiento contractual del actor era abusivo por no retirar el vehículo, debió ultimar los medios para cumplir con la obligación esencial y primera de entregar o dar la cosa o producto vendido en la calidad y cantidad comprometida. Incluso, de persistir la negativa de P. bien pudo ocurrir jurídicamente, en caso de ser necesario, a la consignación judicial del mismo (arts. 724, 865, 867, 868, 869, 894 inc. a, 904 y concs. CCCN); o cuanto menos, fácticamente no dejarlo en estado de abandono como si se hubiese desprendido de la guarda del vehículo y omitir proceder con la diligencia y profesionalidad de un buen sujeto/entidad de negocios. Y, eventualmente, al momento del retiro de la unidad proceder a la percepción del servicio de garaje prestado, y en caso de denegatoria a ello, ejercer el derecho de retención sobre la cosa (art. 2588 del CCC); mas nunca dejarla en situación de desidia como ha sido evidenciado. Destaco que estas dos últimas consideraciones son de importancia para concluir en la responsabilidad de las demandadas por la reparación no satisfactoria (arts. 957, 961, 963, 1061, 1067, 1092 y concs. CCCN).

Tanto Kiara Automotora S.A. como General Motors de Argentina S.R.L. cuentan con una profesionalidad, habitualidad y medios para desempeñarse exitosamente en todo el proceso de compra –venta, garantía, services, mantenimiento, recepción y entrega de vehículos– que las ubican en una situación de privilegio para cumplir o bien hacer cumplir cualquiera de las vicisitudes generadas en el desarrollo de una actividad propia de su giro comercial. Son ellos –por esta circunstancia– quienes cargan con la obligación de ultimar los recursos, trámites o diligencias para hacer la efectiva entrega del bien y por tanto su inacción –concluyo– es la causa determinante la falta de cumplimento del estándar legal señalado.

Ello no significa desconocer la conducta del legitimado activo en el proceso de arreglo de la unidad y sus negativas a recibir el bien, sino que no resulta de relevancia en la solución del extremo en tratamiento, toda vez que no encuentro que sea la causa efectiva de la falta de entrega. En cambio, considero que se trata actitudes que han de analizarse y adquieren notabilidad a la hora de determinar la procedencia y cuantificar el resto de los rubros indemnizatorios puestos en crisis y a los que haré referencia infra.

Por todo lo expuesto es que los agravios de los accionados no logran conmover las conclusiones arribadas en la instancia de origen, debiéndose confirmar la condena en lo que respecta a la entrega de un nuevo bien, en los términos del art. 17 de la Ley 24.240 y lo dispuesto en la sentencia y su aclaratoria (de fecha 11/09/2019 y 07/10/2019 respectivamente; arts. 42 Constitución Nacional, 38 Constitución de la Provincia de Buenos Aires, 1 CCyC, 384, 474 CPCC, 1, 3, 17, 40, 65 LDC).

IX. Cuadra ahora abordar los rubros indemnizatorios reconocidos por la sentencia de grado.

Tal como se dijo, la elección del consumidor respecto de la entrega de un nuevo bien en los términos del art. 17 inc. “a” de la ley 24.240 no obstaculiza ni anula la reclamación de los eventuales daños y perjuicios que pudieran corresponder (art. 17 ley 24.240 in fine).

Aquí es donde encuentro adecuado analizar la conducta del consumidor en todo el proceso de arreglo de la unidad a la que se hizo alusión en el punto anterior.

Encuentro que si bien ésta no resulta relevante para impedir la procedencia del reemplazo del vehículo (art. 17 inc. “a” de la ley 24.240) por los motivos referidos en el punto VIII del presente, encuentro que cuenta con la jerarquía suficiente a los fines de analizar el resto de los daños reclamados.

Es que, como se dijo, la negativa a recibir la unidad reparada no lo hace responsable de la reparación no satisfactoria del bien dada la habitualidad, profesionalidad y medios con los que cuentan las demandadas para –en el peor de los casos– el cumplimiento de la obligación, pero ello no se traduce de modo alguno que se trate de una conducta inocua o irrelevante.

Veamos: de la prueba colectada se desprende que P., luego del segundo arreglo efectuado al auto, se negó a recibir la unidad alegando pérdida de confianza.

Ello surge de los testimonios de A. N. C. (CD de prueba min. 24.40) y L. L. P. (CD de prueba min. 55.50).

Si bien ambas deponentes resultan ser dependientes de Kiara Automotora, el grado de detalle de sus testimonios como lo coincidente y concordante de sus relatos generan la suficiente convicción como para tenerlos como válidos e incluirlos en el análisis probatorio (art. 384 CPCC).

A ello deben sumársele las misivas remitidas por la demandada al domicilio del actor (fs. 309, 310), que éste denuncia no haber recibido (absolución de posiciones, posición 7, CD vista de causa) a pesar de ser dirigidas al mismo inmueble denunciado por el legitimado activo al momento de efectuar la compra (fs. 2/12), de constituir la garantía (fs. 14/15), de dejar el rodado para su arreglo (fs. 16 y 22), en la Oficina de Defensa del Consumidor de la Ciudad de La Plata (fs. 27), en las cartas documento por él remitidas (fs. 17, 18, 23 y 25), en el acta de mediación (fs. 187 y vta.) y en su demanda (fs. 263/290 vta.).

En este punto, no debe soslayarse el deber recíproco de buena fe que pesa sobre las partes contratantes en una relación de consumo, no agotándose esa carga solo en el proveedor o empresario. Es que el principio del in dubio pro consumidor no ampara en modo alguno el ejercicio abusivo de los derechos (arts. 1071 C.C. y 10 C.C.C.N.).

Que la operación de autos trate de una relación de consumo no significa que los contratos así catalogados estén exentos del cumplimiento del principio de la buena fe que debe primar en su celebración, interpretación y ejecución, ni se tolere el ejercicio abusivo de los derechos.

“La regla moral que impone la buena fe en la celebración, interpretación y ejecución de los contratos, es un principio que integra el orden público porque tiende a obtener o mantener las condiciones de sustentación que se reputan indispensables para que el contrato funcione ordenadamente como instrumento de justicia” (SCBA Causas LP C 92207 sent. del 10/08/2011 Juez Soria MA, 121645 sent. del 26/09/2018 Juez Pettigiani SD, 108666 sent. del 02/11/2011 Juez Genoud SD, 99518 sent. del 03/06/2009 Juez De Lázzari MA, e.o.).

En este aspecto es que encuentro que la conducta del Señor P. no se condijo con los estándares requeridos por las mencionadas normas, lo que impide se lo indemnice por daño moral y se reduzca la correspondiente al rubro “gastos varios”.

Ello en función a que el hecho de que, como se dijo antes, la conducta de Kiara Automotora de no ultimar las diligencias y procesos lo hacen responsable de la falta de entrega del bien –en virtud a que se trata del empresario que estaba en mejores condiciones por su habitualidad, logística y experiencia en este tipo de negocios– ello no obsta de ningún modo a que la conducta de P. resulte igualmente reprochable y produzca consecuencias jurídicas.

Como conclusión de ello, encuentro que no resulta adecuado indemnizar por un menoscabo de carácter moral a quien por un lado reclama la buena fe de la contraparte (v. esp. fs. 271) y alega un “profundo” sufrimiento, “serias afecciones” a sus sentimientos pero por el otro tuvo una conducta relevante reñida con la buena fe en el cumplimiento del contrato.

Por idénticos motivos, en la indemnización de los “gastos varios” (traslados, seguro, tasas e impuestos) ha de determinarse la incidencia del actuar aludido.

Aquí encuentro que la inacción de la demandada desarrollada en el punto VIII del presente y la negativa del actor a recibir el bien, se conjugan y complementan en la generación de este menoscabo.

Es por ello que el monto resultante por este rubro debe reducirse en un 50% en virtud a los incumplimientos de cada parte.

A la hora de determinar los montos, evidencio que las quejas de los demandados en lo tocante a la legalidad de las facturas no han de ser de recibo, siempre que el cumplimiento de las cuestiones impositivas y de facturación no son del interés de éstos. Si las remiseras hubieran elegido o aun accedido a facturar al actor la totalidad de los servicios brindados en forma conjunta es una cuestión que excede el ámbito de estas actuaciones y por ende ajeno a los demandados.

Además, de la prueba producida surge que efectivamente probado que el accionante cumplió funciones como médico cardiólogo en: Complejo Médico Churruca (fs. 420), SIPAS (fs. 704), Clínica del Niño (fs. 660/703), Centro Pediátrico Ballester (fs. 705), Grupo Médico Don Torcuato (fs. 707), CEM Bella Vista (fs. 708), Hospital Privado Sudamericano (fs. 709), Centro de Atención Médica y Especialidades Cardiología Pediátrica (fs. 710), Centro Médico Talar (fs. 727/735) y Clínica Privada de Monte (fs. 736), mientras que sobre los costos la remisería S. (fs. 511) y N. I. (fs. 438) dan cuenta de la autenticidad de las facturas emitidas y acompañadas por P. como prueba documental.

De ello colijo que se encuentran probadas las erogaciones efectuadas y por tanto el rubro “gastos varios”. Por ello considero que debe confirmarse la procedencia del rubro y su valuación con la salvedad que los montos resultantes se reducirán en un 50% de lo determinado en la sentencia de grado en virtud a lo expuesto en este punto, lo que arroja un monto de $57.091,77 (art. 384 CPCC).

X. En relación al daño punitivo, el art. 52 bis de la ley 24.240, incorporado por la ley 26.361 (B.O. del 7-IV-2008) dispone que: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil en favor del consumidor, la que se graduará en función a la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Del texto de la norma se desprende un único requisito para su procedencia: el incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales con el consumidor. No hace referencia alguna ni requiere de valoraciones subjetivas como la gravedad de la conducta del proveedor o empresa, ni su intención de dañar, las que quedarán reservadas en su caso para su cuantificación o graduación.

En este sentido nuestro máximo Tribunal Provincial tiene dicho “La norma es clara en cuanto a que exige para su aplicación un solo requisito: que el proveedor no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor. Esta disposición, apartándose de las sugerencias efectuadas a nivel doctrinario, no exige un grave reproche subjetivo en la conducta del dañador ni un supuesto de particular gravedad caracterizado por el menosprecio a los derechos del damnificado o a intereses de incidencia colectiva ni a los supuestos de ilícitos lucrativos. Sólo dispone que procede cuando se incumplen obligaciones legales o contractuales (conf. Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, 2ª ed., Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, págs. 562/563; Mosset Iturraspe, Jorge y Wajntraub, Javier H., Ley de Defensa del Consumidor, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, págs. 278/279; Fernández, Raymundo L.; Gómez Leo, Osvaldo R. y Aicega, María Velentina, Tratado Teórico-Práctico de Derecho Comercial, Abeledo Perrot, t. II-B, Buenos Aires, 2009, pág. 1197; Conclusiones de la Comisión 10, XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, 1999, publicadas en Congresos y Jornadas Nacionales de Derecho Civil, ed. La Ley, pág. 196)” (SCBA LP C 119562 S 17/10/2918 Juez De Lázzari (SD). Carátula “Castelli, María Cecilia c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ Nulidad de actor Jurídico”).

Pues bien, la falta de entrega oportuna al actor del rodado con su reparación óptima –es decir el incumplimiento requerido por el art. 52 de la LDC– se encuentra probado (v. punto VIII de este decisorio) por lo cual procede la multa requerida.

De la ponderación armónica y coherente del ordenamiento jurídico en la materia y de los hechos traídos por el actor resulta la aplicación del instituto.

En este contexto la procedencia del art. 52 bis de la ley 24.240 tiene su respaldo en la garantía protectoria establecida por el art. 42 de la Constitución Nacional en cuanto dispone que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo a la protección de su salud, seguridad, e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y de trato equitativo y digno”.

En el mismo sentido, resulta de aplicación las normas del Código Civil y Comercial toda vez que se aplica en la medida que las normas sean “más favorables al consumidor en las relaciones de consumo” (conforme SCBA, causa antes citada).

Por ello, acreditado el incumplimiento del proveedor y las circunstancias señaladas en el presente, considero que el mismo ha sido debidamente cuantificado por la sentencia de grado por lo que cabe confirmar tanto su procedencia como su monto (arts. 165, 384, 375 y ctes. del CPCC).

XI. En materia de intereses, he de destacar que éstos buscan resarcir el perjuicio que al actor le ocasiona el incumplimiento. Sin embargo, la tasa de interés no puede ser considerada como una cláusula de ajuste, ya que su función económica no es la de mantener el poder adquisitivo del capital adeudado.

Nuestro máximo Tribunal Provincial ha declarado reiteradamente que a partir del 1º de abril de 1991, los intereses moratorios serán liquidados exclusivamente sobre el capital (art. 623, Cód. Civil) con arreglo a la tasa de interés que pague el Banco Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprometidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo será diario con igual tasa (conf. arts. 7 y 10, ley 23.928, modif. por ley 25.561, 622, Cód. Civil; conf. causas Ac. 57.803, “Banco de la Provincia de Buenos Aires”, sent. del 17-II-1998; Ac. 72.204, “Quinteros Palacio”, sent. del 15-III-2000; Ac. 68.681, “Mena de Benítez”, sent. del 5-IV-2000; L. 76.276, “Vilchez”, sent. del 2-X-2002; L. 77.248, “Talavera”, sent. del 20-VIII-2003; L. 79.649, “Sandes”, sent. del 14-IV-2004; L. 88.156, “Chamorro”, sent. del 8-IX-2004; L. 87.190, “Saucedo”, sent. del 27-X-2004; L. 79.789, “Olivera”, sent. del 10-VIII-2005; L.80.710, “Rodríguez”, sent. del 7-IX-2005; Ac. 92.667, “Mercado”, sent. del 14-IX-2005; entre otras). Cabe advertir, pues, que pese al abandono de la paridad cambiaria (ley 25.561) nuestra Corte ha mantenido en esta cuestión lo resuelto en sus precedentes.

En la especie, siguiendo la doctrina –mayoritaria– de nuestro Máximo Tribunal Provincial –sin perjuicio de las consideraciones que sobre el particular se podrían realizar–, corresponde confirmar los intereses a la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósitos a treinta días “tasa pasiva” (SCBA C. 101.774 “Ponce” y L. 94.446 “Ginossi”).

Mas, conforme la causa “Zócaro” no se vulnera la doctrina legal antes citada si, al formular una simple ecuación económica –utilizando para ello las distintas variantes que puede ofrecer el aludido tipo de tasa– se aplica una determinada alícuota por sobre las demás existentes (SCBA, Ac. L-118.615 Sent. del 11/3/2015).

Dicha postura, fue confirmada por el mismo Tribunal –por mayoría– en causa “Cabrera”, donde concluyó que corresponde la utilización de la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y por aquellos que no alcance a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, desde la fecha del hecho dañoso hasta el día de su efectivo pago (arts. 622 y 623, Cód. Civ.; 7 y 768, inc. “c”, CCCN; 7 y 10, ley 23.928 y mod.; SCBA, causa 119.176, sent. del 15/06/2016).

Por otro lado, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, por mayoría, en los precedentes “Vera, Juan Carlos contra Provincia de Buenos Aires. Daños y perjuicios” (causa C. 120.536 del día 18/4/2018) y “Nidera S.A. contra Provincia de Buenos Aires. Daños y perjuicios” (causa C. 121.134 del día 3/5/2018), señaló que cuando se han estimado con criterio de actualidad los valores, corresponde que los intereses moratorios se fijen, sobre el capital de condena, entre la fecha del hecho y hasta el momento tenido en cuenta para la evaluación de cada una de las deudas a la tasa pura del 6% anual (arts. 772 y 1748, Cód. Civ. y Com.).

En dicho entendimiento evidencio que el a quo aplica los intereses a partir de la fecha de la sentencia (salvo los gastos que son fijados desde que fueron efectuados). Ahora bien, toda vez que los agravios en este punto corresponden únicamente a las demandadas, en aplicación del principio de la reformatio in pejus cabe confirmar el decisorio de grado en este punto respecto de la entrega del nuevo vehículo y del daño punitivo procedentes.

En lo tocante con los “gastos varios” asiste razón al apelante, por lo que en virtud de los antecedentes “Vera” y “Nidera” señalados, al monto resultante aquí se le aplicará un interés del 6% anual desde de la fecha en la que se efectuaron los gastos hasta la fecha de la sentencia de primera instancia y a partir de allí y hasta su efectivo pago la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días, tal como lo dispuso el decisorio de grado.

XII. Relativo a los agravios por la imposición de costas, la norma del artículo 68 del ordenamiento procesal dispone que la parte vencida en el pleito habrá de afrontar el pago de los gastos de la contraparte. El fundamento de la imposición de costas reside en hacer efectiva la responsabilidad de quien, litigando sin derecho, ha ocasionado a su adversario, injustificadas erogaciones para el reconocimiento o defensa de sus intereses. De tal modo, la preceptiva indicada consagra el principio objetivo de imposición, basado en el mero hecho del vencimiento, que sólo debe ceder si el sentenciante halla mérito suficiente para establecer la excepción y funda adecuadamente sus razones en el pronunciamiento respectivo, bajo pena de nulidad (art. citado; conf. esta Sala Causa 93.111, sent. del 25/4/2000, RSD 86/2000).

Para verificar si la parte que ha sido gravada correctamente con la obligación de afrontar los gastos causídicos, se debe apreciar si la misma, efectivamente, ha sucumbido en sus pretensiones –actorales o defensivas– ante la contraria, siendo imprescindible efectuar un cotejo entre la postura que uno de los litigantes ha delineado en los planteos sometidos a la jurisdicción, y la tesis que la contraria ha opuesto a su progreso y, todo ello, de frente a las conclusiones contenidas en el fallo.

No es admisible a tales fines –tal como lo pretende la demandada en sus agravios– parcelar el litigio en relación con los distintos reclamos en particular, sino que deben fijarse conforme un enfoque global de la causa. Es decir, que la demanda prospere parcialmente no significa negar al accionado su calidad de vencido si se opuso in totum al reclamo o pretensión de la contraparte.

“De esta manera, la circunstancia de que el éxito de la demanda sea parcial, no le quita al demandado la calidad de vencido, aunque la demanda haya prosperado en menor medida y aun cuando lo sea en mínima parte. Es decir, corresponde que la parte demandada soporte las costas del juicio si las reclamaciones de la accionante progresaron en lo sustancial, desde que la primera reviste la calidad de vencida” (SCBA, 6/5/80, “Reseña”, 1980, p. 127, nº 251).

Ahora bien, en consideración a cuanto surge de las presentes actuaciones, no resulta menester autorizar una excepción a la regla general de imposición de costas, pues se advierte que la petición de fondo del actor ha prosperado. Ello ubica sin lugar a dudas a los accionados en condición de vencidos en los términos del art. 68 C.P.C.C.

Específicamente, los legitimados pasivos se resistieron de modo expreso a la pretensión de P., generando en éste la carga de proseguir con las actuaciones judiciales a fin de llegar a la rectificación pretendida.

Por otro lado, la facultad concedida en la segunda parte del artículo 68 CPCC, debe ejercerse restrictivamente y sobre la base de circunstancias cuya existencia, en cada caso, tornen manifiestamente injusta la aplicación del hecho objetivo de la derrota (conf. S.C.B.A., Ac. 36.519, del 10/03/87).

Por los mismos motivos no resulta de aplicación al presente el art. 71 CPCC, toda vez que no se trata el resultado de estas actuaciones de un vencimiento parcial y mutuo. En efecto, los demandados deben cumplir con el objeto solicitado por P. al demandar lo que los ubica en el lugar de vencidos en el presente proceso.

XIII. Por lo tanto, si las precedentes consideraciones son compartidas por mi colega de Sala, corresponderá modificar la sentencia apelada en cuanto a la indemnización por gastos varios la que se propone reducir en un 50%, lo que arroja un monto de $57.091,77 (PESOS CINCUENTA Y SIETE MIL NOVENTA Y UNO CON 77/100); insto asimismo hacer lugar al recurso de los demandados revocándose la indemnización por daño moral; postulo que los intereses por el rubro “gastos varios” se fijen conforme 6% anual desde la fecha en la que se efectuaron los mismos hasta la fecha de la sentencia de primera instancia y a partir de allí y hasta su efectivo pago, la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días, tal como lo dispuso el decisorio de grado. Finalmente, propongo confirmar el pronunciamiento atacado en todo lo restante que ha sido motivo de recurso y agravio. Insto que las costas de esta instancia sean soportadas por las codemandadas en su esencial condición de vencidas (art. 68, C.P.C.C.).

Voto por la NEGATIVA.

El señor Presidente doctor Hankovits, por los mismos fundamentos, votó en igual sentido.

A la segunda cuestión planteada el señor juez doctor Banegas dijo:

En atención al acuerdo alcanzado al tratar la cuestión anterior corresponde revocar parcialmente la sentencia apelada y en su consecuencia: modificar la sentencia apelada en cuanto a la indemnización otorgada a la actora por gastos varios, la que debe reducirse en un 50%, lo que arroja entonces un monto de $57.091,77 (PESOS CINCUENTA Y SIETE MIL NOVENTA Y UNO CON 77/100); 2) hacer lugar al recurso de los demandados revocándose la indemnización otorgada por daño moral; 3) los intereses por el rubro “gastos varios” deben fijarse conforme la tasa del 6% anual desde la fecha en la que se efectuaron los mismos hasta la fecha de la sentencia de primera instancia y a partir de allí y hasta su efectivo pago, la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días, tal como lo dispuso el decisorio de grado; 4) por último, debe confirmarse el pronunciamiento atacado en todo lo restante que ha sido motivo de recurso y agravio; 5) las costas de esta instancia deben ser soportadas por las codemandadas en su esencial condición de vencidas (art. 68, C.P.C.C.).

ASÍ LO VOTO.

El señor Presidente doctor Hankovits, por los mismos fundamentos, votó en igual sentido.

POR ELLO, y demás fundamentos del acuerdo que antecede se revoca parcialmente la sentencia apelada y en su consecuencia: 1) se modifica el fallo en cuanto a la indemnización otorgada a la actora por gastos varios, la que se reduce en un 50%, lo que arroja entonces un monto de $57.091,77 (PESOS CINCUENTA Y SIETE MIL NOVENTA Y UNO CON 77/100); 2) se hace lugar al recurso de los demandados revocándose la indemnización otorgada por daño moral; 3) los intereses por el rubro “gastos varios” se fijan a la tasa del 6% anual desde la fecha en la que se efectuaron los mismos hasta la fecha de la sentencia de primera instancia y a partir de allí y hasta su efectivo pago, la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a 30 días, tal como lo dispuso el decisorio de grado; 4) se confirma el pronunciamiento atacado en todo lo restante que ha sido motivo de recurso y agravio; 5) las costas de esta instancia se imponen a las codemandadas en su esencial condición de vencidas (art. 68, C.P.C.C.). Regístrese. Notifíquese electrónicamente (SCBA, Res. Presidencia 10/20, art. 1 ap. 3, c.2). Devuélvase. – Leandro A. Banegas. – Francisco A. Hankovits.

K., R. M. y otros c. Empresa Distribuidora Sur S.A. (Edesur S.A.). Daños y perjuicios

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo n° 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa C. 121.557, “K., R. M. y otros contra Empresa Distribuidora Sur S.A. (Edesur S.A.). Daños y perjuicios” con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctores Torres, Soria, Genoud, Kogan.

Antecedentes

La Sala II de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Quilmes revocó la sentencia de primera instancia (v. fs. 797/812) que, oportunamente, había estimado procedente la demanda y, en consecuencia, rechazó la acción (v. fs. 902/911).

Se interpuso, por los actores, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 918/933 vta.).

Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente cuestión:

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Torres dijo:

I. R. M. K. y D. E. O., por derecho propio y en representación de su hijo J. A. K. –hoy mayor de edad (v. certificado nacimiento: fs. 29; presentación de fs. 879/882 vta.)– iniciaron la presente acción de daños y perjuicios contra la Empresa Distribuidora Sur S.A. (Edesur S.A.), a raíz de las severas lesiones y secuelas incapacitantes sufridas por J. A. –entre ellas, la amputación de parte de su brazo y mano derecha– en virtud de una descarga eléctrica producida por un cable de línea de media tensión (v. demanda, fs. 50/68).

Relataron que el día 19 de marzo de 2005, aproximadamente a las 14 hs., cuando su hijo se encontraba en el balcón de la vivienda, tomó contacto con un cable que se hallaba colgado de la línea de media tensión (13.200 kw), situación que ocasionó el lamentable accidente (v. fs. 51 vta.).

La señora jueza de primera instancia estimó procedente la demanda, condenando a la empresa Edesur S.A. al pago de la suma de dos millones seiscientos sesenta y seis mil cuatrocientos pesos ($2.666.400), correspondiendo la suma de dos millones doscientos treinta y ocho mil cuatrocientos pesos ($2.238.400) a J. A. K. por los rubros incapacidad sobreviniente, tratamiento psicológico, gastos médicos futuros y daño moral y la suma de cuatrocientos veintiocho mil pesos ($428.000) a sus padres D. E. O. y R. M. K. en concepto de daño moral.

Además, adicionó al monto total de la condena la tasa que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días, desde la fecha de la mora y hasta el efectivo pago.

Por último, hizo extensiva la condena a la citada en garantía Allianz Argentina Cía. de Seguros S.A., en los términos del contrato de seguro, e impuso las costas a la demandada vencida (v. fs. 797/812 vta.).

II. Apelado dicho pronunciamiento por ambas partes, la Sala II de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Quilmes lo revocó, rechazando la pretensión en todos sus términos (v. fs. 902/911).

Para así decidir, juzgó que de las constancias existentes en la causa no surgía la responsabilidad de la empresa accionada toda vez que no había sido acreditado el nexo causal, en rigor el contacto de la víctima con el cable de media tensión que pasaba por el exterior de su domicilio; presupuesto indispensable para el progreso de la acción (v. fs. 908 vta.).

III. Frente a esta forma de decidir se alzan los actores –R. M. K., D. E. O. y J. A. K., por sus propios derechos– mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en virtud del cual denuncian la violación y errónea aplicación de los arts. 1113, segundo párrafo in fine del Código Civil; 260, 266, 375, 384, 456 y 474 del Código Procesal Civil y Comercial; 1, 14, 16, 17, 18 y 31 de la Constitución nacional, así como de doctrina legal que citan.

Alegan, asimismo, el vicio de absurdo en la apreciación de la prueba. Finalmente, hacen reserva del caso federal (v. fs. 918/933 vta.).

Aducen que el fallo ha interpretado arbitrariamente los recursos interpuestos por Edesur S.A. y la citada en garantía, toda vez que los accionados no cuestionaron ante el Tribunal de Alzada que el menor sufriera una descarga eléctrica en su humanidad provocada por la línea de media tensión, sino que objetaron la forma en la que se produjo el accidente, alegando como causal exculpatoria la culpa in vigilando de los padres (v. fs. 922/924).

Sostienen que se encuentra incontrovertido y debidamente acreditado el nexo causal entre la cosa riesgosa (energía eléctrica) y los daños sufridos por la víctima; y que el eje central del pronunciamiento, consistente en la ausencia de prueba del contacto físico del menor con el cable de media tensión, vulnera la doctrina legal de esta Corte (v. fs. 924 vta. y 925).

Por último, afirman que la Cámara ha incurrido en el vicio de absurdo en la apreciación de las constancias probatorias de la causa, al apartarse arbitrariamente de elementos de convicción esenciales y examinar las declaraciones de los testigos de manera parcial y fragmentada (v. fs. 926/933).

IV. El recurso debe prosperar.

Resulta imprescindible, a efectos de introducir el tratamiento de las impugnaciones presentadas por los recurrentes, efectuar una breve evocación de la hipótesis fáctica descripta en la causa.

Surge del escrito postulatorio de los actores y de las constancias glosadas en el expediente que J. A. K., el día 19 de marzo de 2005, aproximadamente a las 14 hs., cuando se encontraba en el balcón de su vivienda, sufrió una fuerte descarga eléctrica que le ocasionó severas quemaduras, una grave lesión de tercio distal del antebrazo y mano derecha que requirieron su amputación y diversas lesiones en la piel y en el cuero cabelludo de las que aún no se repone.

Las serias secuelas físicas, estéticas, psicológicas y espirituales padecidas en su temprana edad –tan solo cinco años– se encuentran reflejadas en la historia clínica y en los informes de los expertos vertidos en autos (v. fs. 369/370; 483/491; 536/545; 568/569 vta. y 629/751).

IV.1. No puedo más que coincidir con el planteo introducido por los impugnantes en orden a que una línea de media tensión que porta energía eléctrica (como la que provocó el lamentable accidente) es, por su naturaleza, una cosa riesgosa per se.

Esta Corte se ha pronunciado al respecto afirmando que no cabe duda de que las líneas conductoras de electricidad son cosas productoras de peligro pues en función de su naturaleza, o según su modo de utilización, generan amenaza a terceros (conf. causas Ac. 61.569, “González”, sent. de 24-III-1998; C. 101.186, “Schwerdt”, sent. de 24-VI-2009; e.o.).

Asimismo, se ha expresado que la víctima del daño que acciona en función del art. 1113, segundo párrafo, del Código Civil debe probar: a) el daño; b) la relación causal; c) el riesgo de la cosa y d) el carácter de dueño o guardián de los demandados (conf. causas C. 101.790, “Alegre”, sent. de 29-IV-2009; C. 116.178, “Navarro Ortiz de Ruppel”, sent. de 4-VI-2014; entre muchas otras).

IV.2. Sentados estos lineamientos, me permito señalar que advierto configurado en la especie el vicio que se enrostra a la sentencia en crisis, en tanto la Cámara desechó la responsabilidad del titular y guardador de la línea portadora de electricidad por entender que “… no ha sido acreditada en autos la relación causal que resulta absolutamente necesaria para que la demanda pueda prosperar…” (fs. 910).

Arribo a esta conclusión por dos razones fundamentales:

IV.2.a. En primer lugar, pues resulta contraria a la doctrina legal de esta Corte la premisa de la cual parte el pronunciamiento impugnado, esto es, la necesidad de dilucidar si se ha acreditado en autos el “… contacto del menor, víctima del hecho con el cable eléctrico de media tensión que pasaba por el exterior de su domicilio” (fs. 908 vta.); tal circunstancia no es requerida para el nacimiento de la responsabilidad objetiva, en el marco del art. 1.113 del Código Civil.

En efecto, en reiteradas oportunidades este Tribunal ha precisado que el contacto físico de la víctima con la cosa riesgosa es un requisito ajeno al régimen de la responsabilidad objetiva (conf. causas Ac. 59.283, “Buiatti de Lemos”, sent. de 15-X-1996; Ac. 81.747, “Barrios”, sent. de 17-XII-2003; e.o.).

IV.2.b. Ahora bien, aclarado este tópico, corresponde abordar el cuestionamiento vinculado estrictamente con la acreditación de la relación de causalidad entre la cosa riesgosa –línea de media tensión que lleva la corriente eléctrica– y las lesiones sufridas por el menor (v. fs. 926/933).

Sabido es que establecer el nexo causal constituye una típica cuestión de hecho, que solo puede ser objeto de revisión si se demuestra que el razonamiento de los sentenciantes está afectado por el absurdo (conf. causas C. 107.242, “Robledo”, sent. de 14-IV-2010; C. 120.616, “Cárdenas”, sent. de 7-II-2018; e.o.); extremo excepcional que encuentro presente en la especie.

Interesa recordar que el concepto de absurdo –tal como ha ido elaborándose por esta Suprema Corte– hace referencia a la existencia, en la sentencia atacada, de un desvío notorio, patente o palmario de las leyes de la lógica o a una interpretación groseramente errada del material probatorio (conf. causas C. 94.421, “Millara de Balbis”, sent. de 6-X-2010; C. 108.433, “Mezclas Industriales S.A.”, sent. de 9-II-2011; e.o.). Ello, porque no cualquier error, ni la apreciación opinable, ni la posibilidad de otras interpretaciones, etcétera, alcanzan para configurar el absurdo, sino que es necesario que se demuestre un importante desarreglo en la base del pensamiento, una anomalía extrema, una falla palmaria en los procesos mentales, para que se evidencie la irracionalidad de las conclusiones a las que se ha arribado (conf. causas C. 118.916, “De Franco”, sent. de 3-XII-2014; C. 120.743, “O., E. J.”, sent. de 21-III-2018; e.o.).

Todo esto, por supuesto, debe ser eficazmente denunciado y demostrado por quien lo invoca.

En otras palabras: a los recurrentes no les alcanza con argumentar que la valoración de las constancias de la causa pudo hacerse de otra forma, tanto o más aceptable; en cambio, les es indispensable demostrar que de la manera en que se lo hizo en la sentencia no puede ser (conf. causas C. 120.407, “Distribuidora Apholo S.A.”, sent. de 8-XI-2017; C. 121.643, “Martínez”, sent. de 28-XI-2018; entre muchas); extremo que han cumplido con éxito los agraviados.

En efecto, la Cámara se apartó de la valoración de los elementos esenciales de la causa –en particular, del dictamen del experto médico legista– y de todas las pruebas en conjunto, con quiebre de los arts. 474 y 384 del Código Procesal Civil y Comercial.

A fin de sustentar la decisión controvertida, juzgó que de la historia clínica no surgían elementos que pudieran dar cuenta de la mecánica del accidente, ni de la causa del mismo (v. fs. 908 vta. y 909).

A ello, agregó que idéntico déficit evidenciaban las declaraciones testimoniales pues ninguno de los declarantes había presenciado el infortunio, destacando contradicciones y vaguedades en las exposiciones brindadas (v. fs. cit.).

Asimismo, remarcó que tampoco fluía de las mismas que J. A. hubiese tenido contacto con el cable, haciendo hincapié en lo informado por el perito ingeniero eléctrico, quien consignó que no resultaba factible que la oscilación del viento haya provocado el acercamiento del cable al lugar del hecho, ni que el niño hubiese podido manipular algún caño o varilla de más de dos metros y medio de longitud que –además– fuese conductor de la electricidad, pues era una circunstancia que no podía determinar (v. fs. 910).

A la luz de tales consideraciones, afirmó que no había sido acreditada la relación causal, requisito necesario para que la demanda pudiera prosperar (v. fs. cit.).

En suma –y como se pondrá de manifiesto a continuación– el Tribunal de Alzada detalló datos aislados y meramente descriptivos de las lesiones padecidas por la víctima; fragmentos y respuestas parciales de las declaraciones efectuadas por los testigos, adscribiendo a las respuestas brindadas por el perito ingeniero eléctrico cuyas conclusiones solo fueron expuestas en forma hipotética, sin examinar la plataforma fáctica al momento del accidente; omitiendo al mismo tiempo la consideración de otros datos relevantes como las fotografías del lugar; el relato de los testigos en su integridad y, en especial, el informe del médico legista que abordó en forma precisa, directa y circunstanciada el análisis de la relación causal.

En efecto, de manera contundente el perito Guillermo Jorge Scornik –médico cirujano plástico– ha dictaminado que “Existe una relación de causalidad entre el accidente de autos y la secuela cicatrizal del actor…” (fs. 542).

A su vez, el perito Jorge Bermúdez –médico legista– concluyó: “A- REALIDAD TRAUMÁTICA: J. A. K., ingresa el mismo día del accidente al Hospital Evita pueblo de Berazategui, con lesiones por descarga eléctrica. B- FACTOR DE EXCLUSIÓN DE CONCAUSAS: No se constataron ni en la documentación aportada por las partes, ni en el examen clínico realizado, factores causales previos, simultáneos o sobrevenidos ajenos al evento que tratamos. C- FACTOR ETIOGÉNICO: Una descarga eléctrica como la relatada en el escrito de demanda es una causa etiológica verosímil, idónea, proporcionada y adecuada, para ocasionar las secuelas constatadas pericialmente en J. A. K. D- FACTOR CRONOLÓGICO: La fecha de atención médica coincide con la del evento que nos ocupa. E- SUBSTRATUM OBJETIVO: Cierto. Secuelas absolutamente objetivas. La presencia de estos factores determina la existencia de causalidad médico-legal entre el infortunio denunciado y las secuelas constatadas en J. A. K., en consecuencia, establece condiciones claras, precisas y concordantes para las conclusiones de la peritación médico-legal” (fs. 568 vta. y 569).

Tal experticia, que resulta una prueba esencial para la resolución de la causa, fue soslayada por el Tribunal de Alzada.

Si bien es cierto que el apartamiento del juez del dictamen pericial no es más que otra alternativa legal autorizada por el art. 474 del Código Procesal Civil y Comercial, el sentenciante debe dar razones suficientes para evitar que dicho apartamiento represente el ejercicio de su sola voluntad (conf. causas C. 120.101, “Pacheco”, sent. de 17-VIII-2016; C. 122.484, “La Ruffa”, sent. de 7-III-2019; e.o.).

En el caso, cabe remarcarlo, la Cámara sorteó por completo lo dictaminado por los peritos, sin expresar motivo o razón valedera que justificare su desplazamiento.

Estas sólidas conclusiones –a su vez– se encuentran corroboradas por los restantes elementos probatorios de la causa.

De las declaraciones de los testigos surge de manera incuestionable que el accidente se produjo en virtud de una descarga eléctrica.

P. L. R., al contestar la tercera pregunta, aseveró haber asistido al accidente, al expresar “yo vi cuando el padre bajaba las escaleras de la casa con el nene en brazos y le salía humo de la cabeza. En ese momento estaba al lado, mirando la tele, hizo como una descarga y se escuchó un grito, y fue cuando salimos a mirar y lo vi con el nene” (fs. 307 y vta.). Robustecen sus dichos lo manifestado en sentido concordante por O. S. (v. fs. 310/312 vta.) y G. E. R. (v. fs. 313/314).

Devienen asimismo irrebatibles las marcas dejadas por el fluido eléctrico en la vivienda de los actores.

Así, lejos de evidenciarse contradicciones en los dichos de los testigos, se advierte de los testimonios que las marcas que dejó el fogonazo en el piso “eran como soldaduras, había quedado todo negro, marcaduras (sic), donde estaba la parte de la cabeza, la cola y los talones” (fs. 307 vta.) y que dichas marcas estaban “en el balcón, de la ventana hacia afuera” (fs. 312). Los aludidos signos –que acreditan el origen y la severidad de la descarga– se encuentran documentados en las fotografías correspondientes a los números 9 a 13 que acompañan la demanda; en atención a las cuales el perito ingeniero electricista confirmó que “los puntos negros observados en las fotografías (…) pudieron ser uno de los recorridos de la descarga eléctrica recibida por la víctima y transmitida al piso a través de los pies del menor dado que en la demanda se indica la afectación en distinto grado de ambos miembros inferiores” (fs. 390).

Desde otro ángulo, la Cámara al juzgar que no resultaba factible el acercamiento del cable al lugar del hecho, así como tampoco la existencia de algún elemento conductor de la electricidad, dada la distancia existente entre el balcón de la vivienda y el cableado eléctrico (v. fs. 909 vta. y 910), ignoró por completo la situación fáctica existente al momento del hecho.

En efecto, los tres testigos fueron contestes en afirmar –y las fotografía adjuntadas al inicio de la causa lo revelan– que sobre la línea de media tensión colgaba un cable con una botella que se encontraba cerca de la ventana del balcón al momento del hecho, que tocaba un árbol, produciendo descargas y provocando fogonazos (v. fs. 307 vta./308; 311 y 313/314), circunstancia que había motivado múltiples reclamos de los vecinos a la empresa (v. fs. 311 vta.).

En consecuencia, del análisis integral de la prueba rendida en autos surge manifiesta la responsabilidad de la accionada, debiéndose hacer lugar al recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto y revocar la sentencia apelada en tal sentido (conf. doctr. arts. 289, 384 y concs., CPCC).

IV.2.c. Ahora bien, en virtud del instituto de la apelación adhesiva, resta analizar la endilgada responsabilidad de los padres en la producción del hecho (v. fs. 852/853, expresión de agravios), en tanto ha sido una defensa alegada por quien estuvo ausente en la tramitación del recurso porque la sentencia le fue favorable (conf. causas Ac. 71.468, “Giménez”, sent. de 16-VII-2003; C. 116.522, “Q., T.”, sent. de 11-XII-2013; e.o.).

Al respecto cabe destacar que, para eximir de responsabilidad al dueño de la cosa generadora de riesgo, es éste quien tiene la carga de demostrar que existió, de parte de la víctima, un actuar (sin que importe su calificación como culpable) capaz de fracturar el nexo causal entre el hecho y su consecuencia dañosa (conf. causa C. 98.107, “Rivero”, sent. de 14-IX-2011; entre muchas).

Los demandados alegaron la culpa in vigilando de los padres en la producción del evento. Ello, sin embargo, exigía inexcusablemente su concreta prueba, que en el presente caso no ha mediado (arts. 1.113, Cód. Civ. y 375, CPCC); circunstancia que deja huérfana de sustento a la defensa articulada.

Considero que, aun cuando pudiera aceptarse que el comportamiento de los padres de J. A. fuera imprudente, era menester que la empresa de distribución eléctrica demandada precisara en qué medida las circunstancias que determinaron el penoso accidente hubieran podido ser evitadas si se hubiera observado el comportamiento apropiado por parte de Edesur S.A., pues la responsabilidad solo puede surgir de la adecuada valoración del reproche de las conductas en orden a la previsibilidad de sus consecuencias.

En rigor, los accionados no han invocado –ni mucho menos acreditado– de qué manera el accionar de los padres o su intervención pudo haber interrumpido total o parcialmente la relación de causalidad entre la cosa riesgosa y el acaecimiento del evento dañoso, lo que sella definitivamente la suerte adversa del planteo articulado.

V. En definitiva, si lo que dejo expuesto es compartido, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley y, en consecuencia, revocar la sentencia impugnada, debiéndose mantener lo resuelto en primera instancia en cuanto estimó procedente la demanda contra la empresa Edesur S.A. y la citada en garantía. Los autos deberán volver al tribunal de origen para que, debidamente integrado, y partiendo de las premisas sentadas ut supra, dicte un nuevo pronunciamiento, debiendo evaluar los agravios cuyo tratamiento resultó desplazado al disponer la Cámara la ausencia total de responsabilidad de la demandada.

Las costas se imponen a la parte vencida (arts. 68 y 289, CPCC).

Voto por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

Adhiero al voto del distinguido colega que abre el acuerdo, con excepción de lo consignado en el apartado IV.2.a., por considerar que los restantes argumentos que exhibe ese sufragio abastecen suficientemente dicha propuesta decisoria.

Voto por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

Adhiero al voto del distinguido colega doctor Torres pues como él considero que el recurrente ha puesto en evidencia el absurdo en el cual ha incurrido el Tribunal de Alzada en la consideración de los hechos y evaluación de la prueba rendida.

Ello con excepción de lo expuesto por el ponente en el punto IV.2.a. de su voto, ya que juzgo que las restantes razones que brinda abastecen ampliamente la solución favorable al recurso.

Voto por la afirmativa.

La señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Torres, voto también por la afirmativa.

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto y, en consecuencia, se revoca la sentencia impugnada, debiéndose mantener lo resuelto en primera instancia en cuanto estimó procedente la acción contra la empresa Edesur S.A. y la citada en garantía. Los autos deberán volver al tribunal de origen para que, debidamente integrado, y partiendo de las premisas sentadas ut supra, dicte un nuevo pronunciamiento, debiendo evaluar los agravios cuyo tratamiento resultó desplazado al disponer la Cámara la ausencia total de responsabilidad de la demandada.

Las costas se imponen a la parte vencida (arts. 68 y 289, CPCC).

Regístrese, notifíquese de oficio y por medios electrónicos (conf. art. 1 acápite 3 “c”, resol. Presidencia SCBA 10/20) y devuélvase por la vía que corresponda.

Suscripto y registrado por el Actuario firmante, en la ciudad de La Plata, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA 3971/20). – Sergio G. Torres. – Daniel F. Soria. – Luis E. Genoud. – Hilda Kogan (Sec.: Carlos E. Camps).

Romero, Javier L. y otro/a c. Empresa San Vicente S.A. de Transporte s/Indemnización por muerte

Bruno, Estela L. c. Provincia ART S.A. s/Enfermedad Accidente

M., H. O. c. Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires s/ Amparo (INFOREC 10)

En la ciudad de La Plata, a los treinta días del mes de Junio del 2020, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, con la presencia de los Señores Jueces Dres. Gustavo Juan De Santis, Claudia Angélica Matilde Milanta y Gustavo Daniel Spacarotel, para entender en la causa “M., H. O. c/ Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires s/ Amparo (INFOREC 10)”, en trámite ante el Juzgado en lo Civil y Comercial n° 1 del Departamento Judicial La Plata (Expte. Nº 11112557), previo sorteo y deliberación, se aprueba la siguiente resolución.

Visto:

El recurso de apelación articulado por el amparista en fecha 27-5-20, contra la resolución de fecha 15-5-20, el Tribunal resolvió plantear la siguiente

Cuestión:

¿Qué pronunciamiento corresponde adoptar?

Votación:

A la cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo:

I. Arriban los autos a este Tribunal de Alzada con motivo del recurso de apelación articulado por el amparista en fecha 27-5-20, contra el decisorio de grado que resuelve desestimar la medida cautelar solicitada con el fin de que se ordene, con carácter provisorio, que el Ministerio de Salud suministre al Hogar de Ancianos “Finosa”, “… 1) LOS TEST RÁPIDOS SEROLOGÍA COVID-19 y EXÁMENES POR PCR (ISOPADO) que resulten necesarios según el resultado del primero PARA SER APLICADOS A TODO EL PERSONAL E INTERNADOS EN EL CITADO ESTABLECIMIENTO; para prevenir la introducción del virus CORONAVIRUS (COVID-19) dentro de ese Hogar, todo ello con la frecuencia necesaria y durante el lapso de tiempo en que dure esta PANDEMIA”.

Para resolver en tal sentido, el magistrado de grado entiende –a la luz de los informes técnicos obrantes en la causa–, que prima facie no se advierte un actuar u omisión contrario a derecho por parte de la aquí demandada, desde que a tenor de las propias manifestaciones de la parte actora resulta que “hasta el momento no se ha registrado ningún afectado entre el personal e internados”, y que conforme lo dictaminado por los expertos solo deben hisoparse los pacientes sintomáticos, no debe realizarse monitoreo periódico de asintomáticos y debe cumplirse con el protocolo para la prevención y control de COVID-19 en adultos mayores, 60 años o más (dictado por el Ministerio de Salud de la Pcia. de Buenos Aires).

Colige a tenor de ello, no hallar razones de admisión de la medida cautelar, dejando a salvo lo que pudiere ocurrir si variaran la situación de hecho que actualmente existe en el caso y lo mutable que importa la presente pandemia.

II. La parte actora se agravia respecto de dicho decisorio.

Destaca como agravio, que a su entender, se encuentra en autos comprometido el derecho a la vida, de personas que por su situación de alta vulnerabilidad frente a la pandemia Coronavirus COVID-19, se hallan en riesgo inminente y cierto de perder la vida como consecuencia del accionar omisivo de la demandada, denotando ello la irreparabilidad de semejante perjuicio, demostrativo del peligro en la demora acreditado.

Enfatiza que la protección del derecho invocado resulta verosímil, en tanto se relaciona nada más y nada menos que con el derecho a la salud y el derecho a la vida, que supera el unilateral y equivocado marco de la misma reglamentación infralegal emanada de la demandada como lo es el Protocolo Vigente del Ministerio de Salud en el Marco de la Pandemia, que manda a practicar test ante casos sospechosos y/o confirmados de COVID-19.

Entiende que tanto la providencia recurrida como las opiniones científicas en las que se apoya han restado utilidad de la realización de las pruebas o test solicitadas para determinar la detección preventiva del virus del COVID-19 de los ancianos alojados en forma permanente en establecimientos para adultos mayores y del personal que los asiste.

Sostiene que lo pretendido enmarca en un adecuado ejercicio de las funciones constitucionales de la protección de la salud de todos los habitantes de la provincia de Buenos Aires, en especial de los adultos mayores y sobremanera de los que se encuentran alojados en esos establecimientos, según lo dispuesto por la Ley Orgánica de Ministerios (art. 30 incs.1, 2, 3, y conc. de la Ley 15.164), en cuanto entre otras le atribuye la función de entender en la promoción del desarrollo de servicios de salud que garanticen el acceso y brinden una cobertura en salud a la totalidad de la población. Ello, con especial atención a los grupos vulnerados, como así también intervenir en la producción de información y vigilancia epidemiológica para la planificación estratégica y toma de decisiones en salud; así como entender en la regulación y control, lo que obliga al Ministerio de Salud a adoptar en forma urgente, preventiva y de oficio todas las medidas necesarias, no solo para diagnosticar y asistir a toda la población frente al avance de ese letal virus, sino también para prevenir su introducción en el colectivo de los adultos mayores alojados en forma permanente en esos establecimientos.

Así, con cita respaldatoria de los preceptos constitucionales y convencionales aplicables, peticiona se revoque el decisorio de grado y se otorgue la medida cautelar solicitada.

III. El recurso articulado es admisible por hallarse cumplidos los extremos de tiempo y forma, y resultar este Tribunal competente para entender en el mismo, por lo que corresponde resolver acerca de sus fundamentos (arts. 16 inc. 2, 17 y 17 bis, Ley 13.928 –texto según Ley 14.192–).

IV. Anticipo que el recurso de apelación articulado resulta de recibo.

a) Al efecto, es dable recordar que la admisión de medidas cautelares, en el marco del proceso de amparo, se encuentra supeditada a la demostración del fumus boni iuris invocado, del peligro en la demora y en que la medida requerida no afectare gravemente el interés público (arts. 9, 25 y ccs., ley 13.928 –texto según ley 14.192–; 22, inc. 1, aps. “a”, “b” y “c” y ccs., C.C.A.; 230 y concs., CPCC).

Asimismo, cabe destacar que toda medida cautelar denota una labor judicial de perfil preventivo, máxime, ponderando que la misma se formula en el seno de un proceso rápido y expedito como la acción de amparo.

En este contexto, habrá pues de visualizarse, la objetiva posibilidad de frustración, riesgo o estado de peligro, según un razonable orden de probabilidades acerca de la existencia del derecho que invoca la parte peticionante, reconociendo que su resultado puede proyectar un anticipo de la decisión de fondo ordenando la conservación o mantenimiento del estado de cosas existentes o, a veces, su innovación según sea la naturaleza de los hechos sometidos a juzgamiento.

b) En tal tesitura, cabe puntualizar en forma liminar que, la presente acción ha sido articulada por el señor H. O. M., en representación de su madre, E. A. C., con el fin de que se ordene al Ministerio de Salud provincial, suministre al Establecimiento Geriátrico “Hogar de Sostén y Mantenimiento Finosa” en que la misma se encuentra internada, Test rápidos preventivos de serología y Test de PCR por hisopado para el personal y demás insumos sanitarios específicos para prevenir la introducción del virus COVID-19 dentro de ese Hogar y la infección tanto de los empleados como de los internados, con regularidad suficiente mientras se mantenga esa pandemia (v. presentación electrónica de fecha 27-4-20).

En la demanda se explicita que en el establecimiento “FINOSA”, las personas alojadas son en su mayoría de una edad superior a los 65 años, presentando en casi todos los casos diferentes discapacidades, formando parte por ello del grupo más vulnerable y constituyendo sin dudas el principal grupo de riesgo de toda población bonaerense bajo la órbita del poder de policía sanitario del Ministerio demandado.

Asimismo, se articula medida cautelar tendiente a que se ordene, con carácter provisorio, que el Ministerio de Salud suministre a dicho Hogar de ancianos, “… 1) LOS TEST RÁPIDOS SEROLOGÍA COVID-19 y EXÁMENES POR PCR (ISOPADO) que resulten necesarios según el resultado del primero PARA SER APLICADOS A TODO EL PERSONAL E INTERNADOS EN EL CITADO ESTABLECIMIENTO; para prevenir la introducción del virus CORONAVIRUS (COVID-19) dentro de ese Hogar, todo ello con la frecuencia necesaria y durante el lapso de tiempo en que dure esta PANDEMIA”.

Ello, con el objeto de lograr un rápido chequeo y en su caso apartamiento del personal médico y/o administrativo y/o internados con la finalidad de prevenir el rápido –y muchas veces incurable– contagio comunitario del virus entre dicho grupo de riesgo y con ello evitar lamentables consecuencias para ese grupo vulnerable y de extremo riesgo colectivo que debe ser de especial cuidado asistencial según nuestra Constitución provincial (v. presentación electrónica de fecha 27-4-20).

También surge de las constancias de autos que la Sra. E. C., de 97 años de edad, posee una discapacidad motriz crónica y se encuentra alojada en el citado Hogar de Ancianos desde el 4 de septiembre de 2018, habiendo ingresado con diagnóstico de fractura de cadera con prótesis y de pubis, con dificultad para deambular por sus propios medios leve y deterioro cognitivo (v. documental adjuntada en soporte digital en fecha 27-4-20; en especial, certificado de discapacidad y certificaciones médicas de fecha 12-9-18 y 25-4-20).

c) En ese marco, considero que procede admitir la diligencia precautoria pretendida, toda vez que, analizadas las constancias agregadas a la causa, en el delimitado marco cognoscitivo propio de las diligencias cautelares, cabe decir que, en el caso concreto, se acreditan suficientemente los requisitos para su procedencia, ponderados de conformidad a la índole de los bienes que se procuran tutelar y al compromiso que, sobre aquellos, la no adopción de tal medida –de carácter preventivo– resulte susceptible de ocasionar (arts. 75 inc. 22º, Const. Nac.; 11, 31, 36 incs. 5º y 8º, 39, Const. Prov.; 9, 25 y concs., Ley 13.928 –texto según Ley 14.192–; 230, 232 y concs., CPCC).

Cabe recordar, en primer lugar, el especial contexto actual imperante, donde el 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud declaró el brote del nuevo coronavirus como una pandemia, luego de lo cual se tomaran diversas medidas en nuestro país –en que rige en la actualidad el aislamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto por el DNU N° 297/20–, reflejando dicha coyuntura, la grave emergencia sanitaria nacional y los bienes jurídicos tutelados en ciernes (la vida y la salud, arts. 75 inc. 22 y 23 CN).

Asimismo, ninguna duda cabe en cuanto a la mayor situación de vulnerabilidad en que se encuentran las personas mayores frente a un posible contagio de COVID-19, habiéndose elaborado desde la órbita de la autoridad sanitaria bonaerense, recomendaciones para la prevención en residencias de personas mayores de edad, al considerarla “población vulnerable”, procurando evitar la introducción del COVID-19 en tales establecimientos (v. COVID-19, documento del 21-5-20, disponible en el sitio web oficial del Ministerio de Salud provincial; http://www.msal.gob.ar/images/stories/bes/graficos/0000001853cnt-recomendaciones-residencias-adultos-mayores-covid19.pdf).

En ese contexto, se revigoriza el mandato constitucional del artículo 75 inc. 23 de la Constitución Nacional –y art. 36 incs. 5 y 6 de nuestra Constitución provincial–, y el consecuente deber de promover medidas de acción positivas que garanticen el pleno goce y ejercicio de los derechos constitucionales, en resguardo de un grupo de extrema vulnerabilidad como son los ancianos y su salud –más aún ante la presencia de alguna discapacidad, como en autos–.

Tales circunstancias tornan necesaria la adopción de medidas no solo paliativas sino principalmente y en especial de tinte preventivas, con carácter urgente, en salvaguarda de la integridad de la población de mayor riesgo ante el virus y del equipo de salud que la asiste.

Máxime ponderando que el aludido mandato constitucional ha de aggiornarse en un marco situacional como el actual, que va variando día tras día y amerita ponderar el comportamiento, evolución y variación epidemiológica que se presenta en cada momento y lugar determinados, reflejado ello –en lo que al caso puntual de los geriátricos refiere– en cuanto resultan de público conocimiento –y así también lo refiere el amparista con documentación respaldatoria, v. documental, presentación del 29/4/20– los contagios ocurridos en el seno de hogares de ancianos y la gravedad de la situación epidemiológica en el área metropolitana bonaerense.

En particular, cabe traer a colación cuanto refieren los expertos de la Asesoría Pericial La Plata, en cuanto dictaminaran –en fecha 28/4/20– que “… la utilización de test rápidos de detección del COVID-19 ofrece la posibilidad de aumentar las capacidades diagnósticas del Sistema Nacional de Salud. Las pruebas rápidas de detección del COVID-19 permiten obtener resultados en 15 minutos y tienen un formato fácil de utilizar por parte del personal sanitario…”, puntualizando que en el ámbito extrahospitalario, “… Se priorizará la utilización de los test en residencias de personas mayores y centros sociosanitarios con el objetivo de detectar precozmente los casos e investigar los posibles brotes”.

Por lo demás, es dable entender que la solución aquí propiciada se encuentra en línea con las actuales medidas de acción que ha comenzado a implementar la autoridad sanitaria provincial, con carácter preventivo –es decir, aún ante la inexistencia de casos sospechosos y/o confirmados de COVID19–, en la medida que se ha encarado la ejecución de protocolos de acción en establecimientos geriátricos –“metodología de pooles”–, consistentes en efectuar testeos de múltiples personas mayores y equipos de salud para evaluar la incidencia del virus en tales poblaciones vulnerables (v. sitio web oficial del Ministerio de Salud provincial, 4-6-20, https://www.gba.gob.ar/saludprovincia/noticias/la_provincia_implementa_un_novedoso_sistema_de_control_en_geri%C3%A1tricos; v. asimismo, presentación del amparista del 17-6-20).

En ese marco, reviste relevancia recordar que el derecho a la salud representa uno de los corolarios del derecho a la vida, y su reconocimiento como prerrogativa personalísima posee expresa raigambre constitucional con la incorporación como Ley Suprema de los tratados internacionales que así lo receptan (art. 75 inc. 22º, Const. Nac.; art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 25-1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y art. 4º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros).

Cabe sumar, así, y en esa télesis, la importancia que cobra la normativa constitucional-convencional universal y regional en materia de derechos humanos y la interpretación particular y general que sus órganos realizan a través de los distintos mecanismos de intervención (como responsables últimos de la inteligencia de los mandatos asumidos por los Estados parte, en términos de protección de derechos humanos), jerarquía fortalecida por la Corte Suprema a través de disímiles precedentes (CSJN, “Recursos de hecho deducidos por la actora en la causa ‘Carranza Latrubesse, Gustavo c/ Estado Nacional –Ministerio de Relaciones Exteriores– Provincia del Chubut’ y por el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto en la causa C.594.XLIV ‘Carranza Latrubesse, Gustavo c/ Estado Nacional – Ministerio de Relaciones Exteriores- Provincia del Chubut”, sent. del 6/8/2013).

Dicho Supremo Tribunal recogió así tales pautas, en cuanto a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22º de la Ley Suprema), ha reafirmado “el derecho a la preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la vida y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas” (“Fallos”, 321:1684, 323:3229).

Así, en un caso como el de autos, debe darse primacía efectiva al derecho a la vida y salud comprometidos en autos, toda vez que, tal como lo sostuvo la CSJN, “el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución nacional” (“Fallos”, 302:1284; 310:112). También ha dicho que “el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo más allá de su naturaleza trascendente su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual restantes valores tienen siempre carácter instrumental” (“Fallos”, 316:479, 323:3229).

En particular, se destaca cuanto emerge del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que reconoce el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, contemplando en particular, que se deberán adoptar medidas que aseguren “… la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas” (art. 12, inc. c), así como la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad (inc. d).

Finalmente, resta enfatizar que la obligación de adoptar medidas aun en subsidio desde el Poder Judicial surge clara a la luz de lo expresado –también obligatoriamente para todos los jueces y funcionarios– por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respecto de los derechos de las personas con discapacidad (CIDH. Caso “Furlan y Familiares vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas”, 31 de agosto de 2012 Serie C Nº 246, Resumen Oficial, en http://www.corteidh.or.cr/casos.cfm), así como a mérito de lo dispuesto en la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad y de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, a cuyo respecto dijera la CIDH que “el modelo social para abordar la discapacidad debe considerar las barreras o limitaciones que socialmente existen para que las personas puedan ejercer sus derechos de manera efectiva, y que pueden ser de índole física o arquitectónica, comunicativa, actitudinal o socioeconómica, y toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos, siendo insuficiente a los fines de esa protección que los Estados se abstengan de violar los derechos pues es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre, como la discapacidad y esto implica la obligación de los Estados de propender por la inclusión de las personas con discapacidad por medio de la igualdad de condiciones, oportunidades y participación en todas las esferas de la sociedad, con el fin de garantizar que aquellas limitaciones sean desmanteladas, y en esta inteligencia resulta necesario que los Estados promuevan prácticas de inclusión social y adopten medidas de diferenciación positiva para remover dichas barreras”.

d) En tal particular contexto, ponderando los derechos comprometidos en riesgo, de una mujer mayor de avanzada edad y discapacitada, cabe adoptar un criterio protectorio en función de los bienes en juego, el compromiso vital de los mismos, su condición (acumulativa) de sujeto preferente constitucional y convencionalmente impuesto (mujer mayor y discapacitada), el alcance de las obligaciones en clave constitucional-convencional existentes y asumidas (arts. 5, 14, 33, 42 y 75 incs. 22 y 23, Const. Nac.; I, XI y concs., Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 25 y concs., Declaración Universal de Derechos Humanos; 4, 5 y concs., Convención Americana sobre Derechos Humanos; 24 y concs., Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 11, 12 y concs., Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 1, 16 inc. 4, y concs., Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad; 36 incs. 5, 6 y 8 y concs., Const. Prov.; 1 y concs., Ley 6982; 1 y concs., Ley 10.592; 22 y concs. CCA).

Bajo una justa hermenéutica inherente al “control de convencionalidad” que corresponde adoptar para analizar la presente petición, es dable poner de manifiesto que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) el 10 de abril del presente año expidió la Resolución N.º 1/20 “Pandemia y Derechos Humanos en las Américas”, en la cual no solo advierte la afectación a la vigencia de los derechos humanos a causa de la COVID-19, tales como la libertad, salud, integridad personal, trabajo, etc.; además, establece recomendaciones que los Estados de la Región deben considerar previamente al dictado de sus medidas de contención de la pandemia, a fin de que se respeten los derechos humanos.

En este sentido, y en particular, sobre los grupos en situación de vulnerabilidad (mujeres, niños, adolescentes, personas LGBTI, personas con discapacidad, personas trabajadoras, adultos mayores etc.), exhorta que los Estados, al momento de tomar decisiones de emergencia ante la COVID-19, deben aplicar perspectivas interseccionales y prestar especial atención a su impacto diferenciado.

En efecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en el marco de su Sala de Coordinación y Respuesta Oportuna e Integrada para la crisis derivada de la pandemia del COVID-19 (SACROI COVID-19), urge a los Estados a brindar una protección reforzada a las personas mayores de la región, quienes se encuentran en una situación de mayor vulnerabilidad, y a adoptar las medidas necesarias para garantizar sus derechos, de acuerdo con la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, y con los estándares y las recomendaciones de su Resolución No. 01/20 “Pandemia y Derechos Humanos en las Américas”.

La CIDH manifiesta su preocupación por la situación de vulnerabilidad de más de 76 millones de personas mayores que viven en la región, la cual se ha visto seriamente agravada por el COVID-19, debido a un nivel de riesgo mayor, por su susceptibilidad al contagio. En este contexto, a la CIDH le preocupan profundamente los altos índices de infección, ingresos en hospitales y mortalidad de personas mayores registrados en el último mes. La Comisión urge a los Estados a garantizarles el derecho a la salud física y mental, adoptando las medidas necesarias a fin de prevenir los contagios, en todos los ámbitos y particularmente en residencias de largo plazo, hospitales y centros de privación de libertad. Para ello deben priorizarles el acceso a las pruebas de COVID-19.

Así, se impone adoptar un criterio favorable dada la índole de los derechos en juego, teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos, y los agravios del recurrente (cfr. doctr. art. 384, CPCC, art. 25, ley 13.928, texto según ley 14.192).

Desde esa óptica, merituando la documentación acompañada, se aprecian preliminarmente, cumplimentado los recaudos –“verosimilitud del derecho” y “peligro en la demora”– del accionante en obtener la provisión de los test e insumos médicos requeridos.

En particular, el peligro en la demora surge prístino en tanto la medida procura tutelar a una persona mayor que integra –junto con los restantes ancianos alojados en el establecimiento– un grupo de riesgo por razones etarias, y que en caso de un contagio de COVID-19, presenta en general complicaciones de salud más severas que las de personas más jóvenes, en gran parte de los casos con alcances irreversibles.

Dentro de un razonable margen de probabilidades, que corresponde formular, la medida solicitada, reluce razonable a fin de evitar un grave e inminente perjuicio que podría tornarse en una situación irreparable; ello así a los fines de asegurar la vigencia cierta del derecho a la salud y a la vida que asiste a los destinatarios de la medida, frente a un riesgo inminente, por la edad avanzada de los mismos, que solo solicitan la atención preventiva y adecuada, para ser diagnosticados tempranamente, a fin de procurar la atención en tiempo vital de las posibles consecuencias que genera la presente pandemia para esos grupos especialmente expuestos y vulnerables al compromiso del derecho a la salud y la vida.

Por último, no se advierte que la medida precautoria ordenada pueda ocasionar una grave afectación al interés público. Antes bien, una debida estrategia sanitaria preventiva, de atención temprana de un test que diagnostique la existencia de una enfermedad, genera para el estado, el conocimiento primario de posibles casos que pudieran estar ocultos, con la consiguiente y probable expansión silenciosa de la pandemia social, con efectos de graves consecuencias al sistema de salud pública.

Todo ello, sin que lo propiciado signifique juicio definitivo sobre el mérito del asunto, ni dispense al juez de la causa del dictado posterior de la sentencia conclusiva, o bien del pronunciamiento necesario en el marco de celeridad en que se inscribe la contienda (art. 15, Const. Prov.).

e) A mérito de las consideraciones expuestas, propongo hacer lugar al recurso de apelación de la parte actora, revocando el decisorio de grado, y admitir la medida cautelar solicitada, ordenando al Ministerio de Salud provincial a suministrar al Establecimiento Geriátrico “Hogar de Sostén y Mantenimiento Finosa” en que se encuentra internada la señora E. C., en el plazo de cinco (5) días, los Test rápidos preventivos de serología para la misma así como para los restantes ancianos allí alojados, y todo el personal que desempeña labores en dicho establecimiento, con la periodicidad necesaria para monitorear el estado de salud de las personas involucradas, según los protocolos técnicos específicos, hasta tanto se dicte sentencia en autos; suministrando los Test de PCR por hisopado de resultar ello procedente según el resultado que arrojaran los primeros; con costas a la demandada vencida (arts. 75 incs. 22, 23 y concs., Const. Nac.; 11, 20 inc. 2, y 36 incs. 5, 6 y 8, Const. Prov.; 5, 9, 16 inc. 2, 17, 17 bis, 19, 25 y concs., ley 13.928 conf.- texto según ley 14.192).

V. Por todo ello, propicio admitir el recurso de apelación de la parte actora, revocando el decisorio de grado, y otorgar la medida cautelar solicitada, ordenando al Ministerio de Salud provincial a que en el plazo de cinco (5) días, arbitre las medidas necesarias para asegurar el suministro al Establecimiento Geriátrico “Hogar de Sostén y Mantenimiento Finosa” en que se encuentra internada la señora E. C., de Test rápidos preventivos de serología para la misma así como para los restantes ancianos allí alojados, y el personal que desempeña labores en dicho establecimiento, con la periodicidad necesaria para monitorear el estado de salud de las personas involucradas, según los protocolos técnicos específicos, hasta tanto se dicte sentencia en autos; suministrando los Test de PCR por hisopado de resultar ello procedente según el resultado que arrojaran los primeros; ello, previa caución juratoria, ante el juzgado de origen (arts. 75 incs. 22, 23 y concs., Const. Nac.; 11, 20 inc. 2, y 36 incs. 5, 6 y 8, Const. Prov.; 5, 9, 16 inc. 2, 17, 17 bis, 25 y concs., ley 13.928 conf.- texto según ley 14.192).

Con costas a la demandada en su calidad de vencida (conf. art. 19 y ccs. ley 13.928).

Así lo voto.

A la cuestión planteada la Dra. Milanta dijo:

Comparto, en lo sustancial, la solución que propone el juez del primer voto en la medida en que la particular situación de la madre del amparista justifica la providencia cautelar y su alcance, dado que se encuentra internada en el establecimiento geriátrico “Hogar de Sostén y Mantenimiento Finosa” y, por tal motivo, expuesta a una eventual situación de contagio, en el excepcional contexto sanitario de la pandemia ocasionada por el virus COVID-19, cuyos parámetros de base constitucional y supranacional se encarga de describir el magistrado preopinante.

Por lo tanto, atendiendo puntualmente a la situación de avanzada edad y vulnerabilidad de la madre del actor (y de aquellas personas con quienes convive en el establecimiento antes citado), atendiendo a la particularísima situación actual, derivada del estado de emergencia sanitaria, coincido con otorgar la tutela preventiva, sin que ello signifique un posicionamiento final de la cuestión de mérito.

Así lo voto.

A la cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:

Discrepo con los votos antecedentes.

El recurso de apelación no logra fuerza suficiente para conmover las bases de sostén de un pronunciamiento que se muestra sin error de juzgamiento en todo cuanto decide.

Participo de la valoración relativa a la ausencia de buena apariencia, a partir de las constancias que consigna el juez de la causa al tiempo de considerar los informes rendidos en autos, en cuanto a la sujeción de la conducta sanitaria al protocolo establecido por la autoridad y a la definición del caso susceptible a las pruebas requeridas.

En tal sentido, debo decir que en la etapa provisoria que cursa el proceso no se advierte menoscabo al derecho a la salud de la persona por quien se articula la acción de amparo, con impacto en la garantía constitucional relativa, ni en el universo compartido de quienes se encuentran en su misma situación de internación.

Y, si bien es plausible el deseo de alcanzar la detección precoz que intenta la recurrente en el grupo de riesgo que connota en su presentación de demanda, no lo es menos que promedian circunstancias de salud pública que no siempre conforman un escenario justiciable, quedando fuera de esa variable toda actividad de gestión concerniente a esa especie, mientras su despliegue no suponga la afectación directa que también descarta el juez de la causa.

Ello comprende tanto a la definición del caso para los testeos, como a la del grupo vulnerable.

Como se aprecia, sin que ello signifique un juicio definitivo sobre esas cuestiones, sin embargo, las veo suficientes para edificar un cuadro de debate y discusión que no es posible zanjar en el curso preliminar preventivo.

Este, además, muestra un propósito de anticipación, aunque parcial, del resultado del proceso, que conspira contra la naturaleza que es propia a las medidas cautelares. Y, si bien las condiciones etarias y de salud que se denuncian constituyen un componente de valoración singular, no lo es menos que la urgencia decisoria de la acción de amparo salvaguarda ese cuadro, pues es precisamente la brevedad uno de sus contornos (art. 20 inc. 2 CPBA).

No obstante, esa urgencia no autoriza a sustituir la resolución de mérito por la etapa cautelar (conf. arts. 9 ley 13.928, 22, 23 y ccs. Ley 12.008, t. seg. Ley 13.101 y 195, 230 y ccs. CPCC).

El recurso de apelación carece pues de embate eficaz.

El despacho apelado debe confirmarse, con costas de la instancia a la actora vencida por mediar sustanciación en ella.

Propongo:

Rechazar el recurso de apelación de la actora y confirmar la decisión atacada en todo cuanto ha sido materia de sus agravios, con costas de la instancia a su cargo (arts. 9, 19 y ccs. ley 13.928, t. seg. Ley 14.192, 22, 23 y ccs. Ley 12.008, t. seg. Ley 13.101 y 195, 230 y ccs. CPCC).

Así lo voto.

Por tales consideraciones, este Tribunal

Resuelve:

Por mayoría, hacer lugar al recurso de apelación de la parte actora, revocar el decisorio de grado, y admitir la medida cautelar solicitada, ordenando al Ministerio de Salud provincial a que en el plazo de cinco (5) días, arbitre las medidas necesarias para asegurar el suministro al Establecimiento Geriátrico “Hogar de Sostén y Mantenimiento Finosa” en que se encuentra internada la señora E.C., de Test rápidos preventivos de serología para la misma así como para los restantes ancianos allí alojados, y el personal que desempeña labores en dicho establecimiento, con la periodicidad necesaria para monitorear el estado de salud de las personas involucradas, según los protocolos técnicos específicos, hasta tanto se dicte sentencia en autos; suministrando los Test de PCR por hisopado de resultar ello procedente según el resultado que arrojaran los primeros; ello, previa caución juratoria, ante el juzgado de origen (arts. 75 incs. 22, 23 y concs., Const. Nac.; 11, 20 inc. 2, y 36 incs. 5, 6 y 8, Const. Prov.; 5, 9, 16 inc. 2, 17, 17 bis, 25 y concs., ley 13.928 conf.- texto según ley 14.192).

Por mayoría, con costas a la demandada en su calidad de vencida (conf. art. 19 y ccs. ley 13.928).

Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen, oficiándose por Secretaría. Registrado bajo el Nº 235 (I).– Gustavo Spacarotel.– Claudia Milanta.– Gustavo De Santis.

A.M.R. y F.S.A. s. Amparo

Mancuso, Antonio c. Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible OPDS s/amparo. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo nº 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa A. 75.276, “Mancuso, Antonio c/ Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible OPDS s/ amparo. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley”, con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctores Soria, Genoud, Kogan, Pettigiani.

La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en la ciudad de San Martin hizo lugar al recurso de apelación interpuesto por la demandada y, en consecuencia, revocó la sentencia de primera instancia que había hecho lugar a la acción de amparo promovida. Impuso las costas de ambas instancias a la parte actora vencida (v. fs. 96/116).

Contra dicho pronunciamiento la perdidosa interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad (v. fs. 141/151), que fue concedido por la Cámara interviniente a fs. 154 y vta.

A fs. 158 se dictó la providencia de autos para resolver, la que fue suspendida por resolución obrante a fs. 159 en la que se ordenaron medidas para mejor proveer, las que obran a fs. 160/176. Reanudados el llamado (v. fs. 180), y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente cuestión:

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

I. El titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo nº 1 del Departamento Judicial Mercedes hizo lugar a la acción de amparo promovida y, en consecuencia, anuló la resolución 47/16 dictada por el Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible (OPDS), en tanto declaró “ambientalmente apto” el proyecto de la obra “Ruta Nacional nº 8 – Autopista Pilar-Pergamino – Tramo II-B: Arroyo Giles (Km 104,37) – Arroyo Gómez (Km 116,99)”, ordenándole al ente que, con carácter previo a la adopción de cualquier medida vinculada a la ejecución del emprendimiento, lleve adelante un procedimiento que garantice la efectiva participación ciudadana y culmine, de corresponder, con la declaración de impacto ambiental (conf. arts. 14 inc. 2, ley 13.928; 28, 41 y 43 Const. nac.; 15 y 28 Const. prov.; 19, 20 y 21, ley 25.675; v. fs. 66/77).

II.1. Contra dicha sentencia se alzó la parte demandada mediante recurso de apelación (v. fs. 79/81).

La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martin hizo lugar al recurso y, por mayoría de fundamentos concordantes, revocó la sentencia de primera instancia ordenando el levantamiento de todo impedimento que pudiera obstruir la continuidad de la obra vial.

II.2. Para resolver de ese modo, en primer lugar, destacó que la presente acción se entabló por la vía del amparo en los términos de la ley 13.928 (v. fs. 1/43), tal como se desprendía del formulario para ingreso de datos de la Receptoría de Expedientes de Mercedes (v. fs. 1). Ello, habiéndose efectuado una adjudicación por prevención al juzgado de primera instancia en lo contencioso administrativo interviniente, atento a que éste ya había conocido en una causa relacionada al tramo II-A de la misma obra sobre la Ruta nº 8.

Señaló que más allá del trámite que se le pretendió imprimir a la causa –“amparo” en sentido lato–, lo cierto era que, en sustancia, se trataba de un “amparo ambiental” y, como tal, debía ser armonizado con las disposiciones de la ley 11.723. Recordó así que en su art. 34 esta ley prevé que “Cuando a consecuencia de acciones del Estado se produzcan daños o pudiera derivarse una situación de peligro al ambiente y/o los recursos naturales ubicados en territorio provincial, cualquier habitante de la Provincia podrá acudir ante la dependencia que hubiere actuado u omitido actuar a fin de solicitar se deje sin efecto el acto y/o activar los mecanismos fiscalizadores pertinentes”. Y de seguido, que el art. 35 establece que “Cuando la decisión administrativa definitiva resulte contraria a lo peticionado el afectado, el defensor del pueblo y/o las asociaciones que propendan a la protección del ambiente, quedarán habilitados para acudir ante la justicia con competencia en lo contencioso administrativo que dictaminará sobre la legalidad de la acción u omisión cuestionada”.

En tal sentido, apuntó que la parte actora no había atravesado por la fase administrativa previa establecida en el citado art. 34 y que tampoco el juez de grado la intimó a que diese cumplimiento con los recaudos consagrados en la ley 11.723, disponiendo sin más que se siga con el trámite previsto por la ley 13.928.

Con todo, la totalidad de sus integrantes coincidieron que no cabía aplicar rigurosamente la circunstancia antes referida, dado que aquí no había mediado –como sí en otro precedente que citaron– una indicación por parte de esta Corte (en oportunidad de resolver un conflicto de competencia) respecto al marco normativo llamado a gobernar la controversia.

II.3. Luego, la Cámara puso de resalto que el juez de primera instancia declaró la nulidad de la resolución 47/16, no obstante haber reconocido que de los elementos obrantes en la causa y las pruebas aportadas no se vislumbraban los daños graves e irreparables que se le ocasionarían al medio ambiente. En su opinión, era axiomático que “(l)a sentencia en una causa ambiental lo que tiene que tener por probado es el daño ambiental” (v. fs. 112 vta.).

Consideró a continuación que la solución adoptada por aquel juez rebasaba lo solicitado por la actora, que simplemente requirió la “suspensión” de la resolución 47/16 y no la “nulidad” de dicho acto, violando así el principio de congruencia al fallar ultra petita.

II.4. Por otra parte, negó que se hubiese privado al accionante de participar activamente en el procedimiento para la emisión de la declaración de impacto ambiental.

Aclaró que de los arts. 17 y 18 de la ley 11.723 no surgía que fuese obligatoria la convocatoria a audiencia pública por parte del OPDS, y que el derecho a participar se satisfacía sobre la base de las respuestas que debían brindarse a las observaciones que presentasen personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, interesadas en dar opinión sobre el impacto ambiental del proyecto.

Indicó que del expediente administrativo nº 5100-31075/17, acompañado por la Fiscalía de Estado al momento de contestar demanda, se advertía que ninguna observación había sido presentada contra el informe de impacto ambiental, que fuera finalmente aprobado por la resolución 47/16.

Agregó que dicha resolución daba cuenta que, de modo previo a su dictado, el Área de Grandes Obras había manifestado la factibilidad de dar curso al proyecto presentado y que, por su lado, la Dirección Provincial de Evaluación de Impacto Ambiental había considerado que se encontraban dadas las condiciones para efectuar una declaración favorable.

De acuerdo a lo reseñado, sostuvo que el requisito de participación ciudadana obligatoria, sea en forma de consulta o audiencia pública en los términos previstos por el art. 17 de la ley 11.723, se encontraba satisfecho.

Dijo que tampoco era posible soslayar el interés público comprometido en la prosecución de la obra vial, que amparaba también el derecho a la vida (aludiendo a los accidentes de tránsito, muchos de ellos fatales, ocurridos sobre la Ruta nº 8), todas cuestiones que debieron ser debidamente ponderadas y equilibradas por el juez de primera instancia.

Reparó en que el caso presentaba aristas que lo diferenciaban de la situación fáctica de la causa A. 68.965, “Rodoni”, resuelta por este Tribunal el 3-III-2010, por cuanto la alegada “falta de audiencia pública” para el tramo en cuestión se encontraba suplida por la efectiva participación ciudadana dado que, justamente, fueron los “Vecinos Autoconvocados por la Ruta 8” quienes venían reclamando el avance de la obra, los trabajos de reparación y duplicación de calzada.

Puso de relieve que la divulgación para la posible participación surgía de la posibilidad de consultar electrónicamente la radicación del expediente administrativo nº 2145-2145-9111/16 en la sección “Evaluación De Impacto Ambiental – ley nº 11.723” de la página web del OPDS (www.opds.gba.gov.ar/EIA/EIA_mostrartodos_conbuscar) de donde surgía la existencia y descripción técnica del proyecto.

Para más, recordó que en la causa por el Tramo II-A se tuvo presente que en el portal web de la Casa Rosada (Presidencia de la Nación) se había anunciado el avance de la obra con anterioridad a la fecha del dictado de la resolución impugnada. A ello listó una serie de artículos periodísticos alusivos de los trabajos viales, enfatizando la peligrosidad de la Ruta nº 8 en su estado anterior y destacando el comienzo de los trabajos de mejoramiento.

En la misma línea, puso énfasis en que la obra respondía a medidas dispuestas y oportunamente publicadas por el Poder Ejecutivo provincial, quien había hecho eco de los siniestros ocurridos en las vías de circulación terrestres bonaerenses comprometiendo la vida y la salud de las personas; razón por la cual dictó los decretos 40/07 y 252/07 declarando la emergencia de la circulación vial en las rutas, caminos, autopistas y semiautopistas provinciales o nacionales en el territorio de la Provincia de Buenos Aires.

Por todo lo expuesto, valoró que el juez de grado inobservó los principios rectores en materia constitucional, al haber omitido ponderar el interés público comprometido en el sub lite –balanceando el derecho reclamado por el actor con los derechos a la vida y a la salud de quienes circulan por la Ruta nº 8–, acreditar la real existencia de daño ambiental, y atender al cúmulo de elementos que daban cuenta de que no se había frustrado la participación ciudadana en el diseño y concreción del proyecto.

III. Mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, el actor impugna la sentencia de la Cámara y denuncia la errónea aplicación de los arts. 16 a 19 y 23 de la ley 11.723. También afirma que hubo violación de la doctrina legal de esta Corte.

III.1. Sostiene que los arts. 16 a 19 de la ley 11.723 establecen que todos los habitantes de la Provincia deben tener oportunidad de tomar conocimiento de la existencia de proyectos presentados para obtener la declaración de impacto ambiental, a efectos de poder realizar las observaciones que consideren pertinentes, o bien asistir a las eventuales audiencias públicas que se lleven a cabo a fin de exponer puntos de vista e intercambiar opiniones útiles.

Aduce que el Tribunal de Alzada se equivoca al interpretar que los informes confeccionados por la propia demandada con posterioridad al dictado de la resolución 47/16, y que no fueron dados a conocer, puedan abastecer el requisito de la debida audiencia colectiva. Alega que la Cámara incurre también en error al basarse en la publicación más reciente del OPDS y asumir que ella estuvo en línea en todo momento.

Destaca que al interponer la demanda se acompañaron las publicaciones de los proyectos presentados para la evaluación de impacto ambiental en el sitio web del OPDS, entre los cuales no se encontraba el correspondiente al expediente nº 2145-9111/16 (tramo II-B); que habría sido incorporado luego del dictado de la sentencia de primera instancia.

Agrega que en esa nueva publicación la obra figura “en evaluación”, cuando en realidad ya se había dictado la resolución 47/16 que habilitaba la ejecución de la obra. Con ello –dice– estaría acreditado el incumpliendo del deber del OPDS de velar por la normativa ambiental, en su carácter de garante de lo dispuesto en el art. 28 de la Constitución local. Valora, también, que una obra que comienza a realizarse sin la declaración de impacto ambiental, debe ser clausurada por aplicación del art. 23 de la ley 11.723.

III.2. En otro orden de ideas, se agravia de que el a quo confirmó la resolución 47/16, por cuanto no tuvo por acreditado en autos el daño ambiental.

Sostiene que demostrar el perjuicio que produciría la obra es una tarea propia del procedimiento administrativo de evaluación de impacto ambiental previo y con participación ciudadana, algo que el OPDS omitió observar antes de emitir la declaración de impacto ambiental favorable, que debió contener la apreciación de dicha incidencia. En tal sentido, argumenta que lo único que necesitaba probarse para que la pretensión sea exitosa era que la resolución 47/16 se dictó a espaldas de la ciudadanía.

III.3. Por otra parte, se queja de que se contraponga el cumplimiento de la normativa ambiental con el derecho a la vida, cuando el cumplimiento de esta junto con el respeto por los recursos naturales tiene consecuencias positivas tanto para aquel derecho como también para la seguridad vial.

Recuerda que el art. 19 de la ley 11.723 establece que la declaración de impacto ambiental deberá tener por fundamento el dictamen de la autoridad ambiental provincial o municipal, y en su caso, contener las recomendaciones emanadas de la audiencia pública convocada a tal efecto.

Destaca que, por su magnitud, el proyecto se encuentra incluido entre aquellos que deben someterse obligatoriamente a una evaluación de impacto ambiental sin que el OPDS pueda, por sí, decidir someterlo o no a tal procedimiento (conf. Anexo II, punto I, inc. 9). Con ello razona que no es admisible sostener que un emprendimiento de tales proporciones demande una evaluación de impacto ambiental pero no requiera la convocatoria a una instancia pública para que los habitantes puedan manifestarse acerca del plan a instrumentar y sus proyecciones medioambientales, aun cuando lo que surja de su seno no sea vinculante para la administración (dado que, de todos modos, es su deber justificar y dar razones de lo producido en la instancia participativa, al expedir el acto aprobatorio).

III.4. Por último, sostiene que esta Corte es pacífica al reconocer el derecho a la participación ciudadana establecido por la ley 11.723, para lo cual invoca la doctrina legal emergente de las causas “Rodoni” y “Asociación civil en Defensa de la Vida”. Alude también a fallos de este Tribunal en los que se sostiene que la interpretación de la ley debe realizarse en forma sistemática y no aislada.

IV. Previo a resolver, se ordenó el libramiento de oficios al OPDS, a la firma IECSA Ingeniería y Construcción SA y a la Administración General de la Dirección Nacional de Vialidad, a efectos de que informen acerca del estado actual de las obras en el proyecto “Ruta Nacional nº 8 -Autopista Pilar Pergamino- Tramo II-B: Arroyo Giles (km 116.99)”, su grado de avance y etapas restantes que se prevé ejecutar.

De lo informado por Vialidad Nacional, surge que la obra presenta un avance del 42,53 % conforme el certificado nº 44 PROV. 11/2018 del mes de enero de 2019 (v. fs. 173).

En este contexto es que corresponde analizar el recurso extraordinario interpuesto por la parte actora.

V. Ante todo cuadra señalar que, al margen de su repetida mención a lo largo del proceso, lo que se cuestiona respecto de la obra correspondiente al Tramo II-B de la Ruta nacional nº 8 actualmente en ejecución, es el desconocimiento del derecho a tomar intervención de manera útil y efectiva en el procedimiento de decisión del OPDS con fundamento en los preceptos de la ley 11.723 que se denuncian conculcados.

El reclamo luce acorde con los términos de la legislación señalada, que reglamenta uno de los derechos que emerge del art. 28 de la Constitución provincial en orden a “solicitar y recibir adecuada información y a participar en la defensa del ambiente…”, especificando así un enunciado que, según se observa, es susceptible de muy variadas configuraciones dentro del respeto de su núcleo esencial (CSJN Fallos: 339:1077). En tal sentido, la instrumentación de audiencias públicas es uno de los diferentes mecanismos hábiles para canalizar la participación ciudadana en los procesos cooperativos para la toma de decisiones en la materia (art. 18, ley 11.723), por más que este mismo marco normativo también prevé otros resortes tendientes a hacer efectivo el derecho a la participación, respecto de los cuales difícilmente pueda predicarse que su empleo por parte del OPDS sea potestativo.

VI.1. [sic] Los textos relevantes de la ley 11.723, cuya violación aquí se alega, establecen que: i] los habitantes de la Provincia pueden pedir acceso a las evaluaciones de impacto ambiental iniciadas a instancias de las personas obligadas a tramitarlas (art. 16); ii] la autoridad ambiental debe arbitrar los medios tendientes a la publicación del listado de evaluaciones de impacto ambiental pendientes de aprobación, así como del contenido de las declaraciones de impacto ambiental (art. 17) y iii] previo a emitir estas declaraciones, la autoridad ambiental debe recibir y responder –conforme veto parcial del decreto 4371/95– todas las observaciones fundadas que hayan sido presentadas por personas físicas o jurídicas, públicas o privadas interesadas en dar opinión sobre el impacto ambiental del proyecto (art. 18).

VI.2.a. La demandada arguye –y el a quo afirma– que los referidos textos de la ley 11.723, diseñados para asegurar la participación ciudadana en la evaluación de los proyectos ambientales, han sido cumplidos en el sub lite ya sea por: i] la radicación electrónica del expediente administrativo nº 2145-2145-9111/16 que podía ser consultada en el sitio web del OPDS; ii] la existencia de múltiples artículos periodísticos anunciando el inicio de la obra; iii] la fijación de carteles emplazados a la vera de la Ruta nacional nº 8 alusivos a los trabajos a realizarse; iv] las distintas publicaciones en sitios web oficiales anunciando el proyecto; y v] el reclamo de una ONG que históricamente venía instando la conversión en autopista de ese corredor vial.

Sin embargo, estas circunstancias no suplen los deberes establecidos por la ley ambiental. Este Tribunal ha dicho que el desarrollo que culmina con la declaración de impacto ambiental supone el sometimiento a alguna instancia formativa o participativa acorde con la índole de la iniciativa en cuestión y por ello es que las deficiencias instrumentales denunciadas respecto de este tramo del procedimiento son susceptibles de viciar el obrar de la Administración (doctr. causas A. 68.965, “Rodoni”, sent. de 3-III-2010 y A. 70.364, “Asociación Civil en Defensa de la Calidad de Vida”, sent. de 21-IX-2016).

VI.2.b.i. Aun cuando pudiera inferirse que el OPDS ha dado relativo cumplimiento a aquello previsto en el art. 17 de dicho ordenamiento (publicación del listado de evaluaciones de impacto ambiental pendientes de aprobación), lo cierto es que su actuación debe ser descalificada por no haber anoticiado o convocado en forma adecuada a los posibles interesados en opinar o peticionar acerca del estudio de impacto ambiental sujeto a aprobación.

VI.2.b.ii. Va de suyo que la referencia en la norma a un período para “recepcionar y responder” comentarios, propuestas y observaciones, con carácter previo al dictado de la declaración de impacto ambiental que pone fin a la instancia de evaluación (arts. 18 y 19, ley 11.723), presupone la publicidad y el consecuente anoticiamiento oportuno a la ciudadanía o al sector más interesado o particularmente afectado acerca de la apertura del procedimiento en cuestión. Solo así cobra sentido la instancia participativa, en tanto cauce apto para reunir la mayor cantidad de opiniones con la virtualidad de informar, influir y perfilar una decisión administrativa capaz de sopesar todos los intereses en juego.

Esas directivas se aplican con fuerza en campos en los que la información es peculiarmente necesaria, como ocurre en la materia aquí debatida que atañe tanto al Estado como a quienes habitan su territorio (art. 28, Const. prov.). El art. 41 de la Constitución nacional impone a las autoridades públicas proveer “información ambiental”. Deber que involucra la tarea de recolectar y procesar la información, que demanda proveer lo necesario para hacer posible el control ciudadano sobre todas aquellas situaciones real o potencialmente riesgosas o lesivas para el ambiente. Deber que también lleva consigo la adecuada difusión a la sociedad de la información acumulada y actualizada de modo permanente y eficaz (v. mi voto en causa A. 74.654, “Asociación Civil Aletheia por la Vida”, sent. de 29-V-2019 y sus citas).

VI.2.b.iii. El desarrollo de una etapa de conocimiento y debate públicos constituye la piedra angular sobre la cual reposa la generalidad de ordenamientos sectoriales que tanto a nivel nacional como provincial han contemplado sistemas de elaboración participativa de normas (conf. arts. 124, dec. ley 7.647/70; 11, dec. PEN 1474/94; 12 y 13, dec. PEN 1172/03; 3, 4, 6 y 8, resol. SCBA 2327/16); a lo que cuadra agregar el cúmulo de disposiciones de semejante tenor existentes –algunas desde ya hace más de setenta años– en el derecho comparado, que en algunos aspectos han servido de inspiración al nuestro (conf. 5 USC §553[b], Administrative Procedure Act de los EE.UU.; arts. 86.2, Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común y 83.2, Ley 39/15 de Procedimiento Administrativo Común de España; art. II-4[2], Book II, ReNEUAL Model Rules on EU Administrative Procedure para la Unión Europea).

A tal punto todo esto es así, que el mismo Organismo Provincial para el Desarrollo Sostenible, tiempo luego de haberse promovido el presente juicio, ha destinado una parte especial de su sitio web a la “Participación Ciudadana” (http://www.opds.gba.gov.ar/ParticipacionCiudadanaHome). En la actualidad se anuncian allí los proyectos que se encuentran “sometidos a consulta” en los términos de los arts. 16 a 18 de la ley 11.723, poniendo a disposición tanto la resolución que así lo declara como el material pertinente (v.gr. el estudio de impacto ambiental presentado por el interesado en el procedimiento).

VI.2.b.iv. En las condiciones reseñadas, queda en evidencia que la resolución 47/16 del OPDS, al no haber sido precedida de la instancia de participación pública suficiente que prevé el art. 18 de la ley 11.723, exhibe un claro vicio en el procedimiento (art. 103, dec. ley 7647/70).

Es igualmente evidente entonces que el aludido precepto de la ley ambiental fue aplicado de manera errónea por el tribunal de alzada, al tenerlo por satisfecho a partir de elementos que mal podrían importar una efectiva comunicación a la ciudadanía acerca de la existencia del proyecto sometido a evaluación de impacto ambiental y de la posibilidad de formular observaciones.

VI.2.c. La conclusión anterior tiene lugar independientemente de que el actor pudiese haber sabido de la existencia de los trabajos sobre el corredor vial. Esto así, en tanto la índole del interés invocado en el caso apunta al resguardo de la más plena participación pública durante el trámite de formación de la decisión administrativa y a su enriquecimiento, a partir de la consideración de los plurales aportes de diversos interesados (personas, instituciones y organizaciones la sociedad civil).

Como se ha afirmado, el respeto por el derecho de incidencia colectiva a la debida participación ciudadana previa a la decisión de asuntos medioambientales, no se reduce a la observancia de una mera formalidad. Se trata de custodiar y proteger un bien jurídico relevante funcionalmente ligado a la protección del ambiente. De suerte que su afectación o desconocimiento lesiona el art. 41 de la Constitución nacional y el art. 28 de su par provincial, que impone como deber del Estado “garantizar el derecho a solicitar y recibir adecuada información, y a participar en la defensa del ambiente” (doctr. causas A. 68.965 y A. 70.364, cits.).

Vale aclarar que demostrar la producción de un daño ambiental concreto a reparar o recomponer no es una condición de exigibilidad de la etapa participativa, ni, por ende, determina la configuración del vicio del acto dictado con prescindencia de semejante trámite esencial. Ello así, máxime cuando en la materia en cuestión la ponderación del peligro deba efectuarse a la luz de los principios preventivo y precautorio (arts. 28, Const. prov.; 41, Const. nac.; 4, ley 25.675; doctr. causas C. 89.298, “Boragina”, sent. de 15-VII-2009; I. 71.446, “Fundación Biosfera”, resol. de 24-V-2011; C. 111.706, “Delaunay”, sent. de 8-VIII-2012; I. 72.760, “Asociación para la Protección del Medio Ambiente y Educación Ecológica 18 de Octubre”, resol. de 28-X-2015; A. 72.844, “Estivariz”, sent. de 17-VI-2015; A. 70.082, “Longarini”, sent. de 29-III-2017; e.o.; CSJN Fallos: 332:663; 333:1849; 338:811; 339:142).

VII.1. Si bien lo dicho de ordinario conduciría al acogimiento pleno del recurso, no puede prescindirse de lo informado en estos autos a partir de la medida para mejor proveer de fs. 159. Surge allí que al mes de enero de 2019 el tramo II-B de la Ruta nacional nº 8 llevaba un grado de avance total cercano al 50 %, con 7 de sus 20 ítems completados en más del 90 %, incluido el rubro de mayor injerencia para la obra (v. fs. 173, R:3-I:72B “Terraplenes – Terraplén de compactación especial con material de yacimiento comercial S. A. Giles” Incid.: 11,72 %).

Aun cuando la cuestión debatida no ha devenido abstracta, indudablemente se está en presencia de una serie de hechos consumados (bien entendido que a consecuencia de una actuación administrativa errónea) que, para arribar a una solución factible, no pueden ser ignorados.

VII.2. Ha de tenerse presente que, a diferencia de otros casos que en el pasado ocuparon a esta Corte, aquí no se está ante un supuesto en el cual el procedimiento de evaluación de impacto ambiental requerido por la ley 11.723 haya sido omitido (arg. art. 23, ley 11.723; conf. causas A. 68.965 y A. 70.082, cits.). En el sub judice, tanto el estudio como la declaración de impacto ambiental se produjeron y, además, fueron favorables a la construcción de la autovía. Lo que no ocurrió, como ya se sabe, fue el llamado para presentar comentarios durante un lapso determinado, anterior al dictado del acto final. La posibilidad de una etapa participativa quedó trunca.

Desde otra perspectiva, merece valorarse que más allá de la omisión de procedimental acontecida (y a excepción de lo brevemente deslizado respecto al tamaño de los puentes; v. fs. 18, 145 vta. y 146 vta.) el actor no ha profundizado sobre los daños medioambientales que podría generar o agravar la ampliación de la Ruta nacional nº 8 en el Tramo II-B. No obra prueba en el expediente al respecto. Gravita también ese factor de algún modo identificado por la Cámara, cuando afirma que se está frente a un caso que exige sopesar entre los bienes públicos asociados a la construcción de estas infraestructuras y los derechos que realizan o favorecen y los, muchas veces prioritarios, derechos ligados a la conservación del ambiente (conf. art. 28, Const. prov.). Es justamente para tratar de conciliar esos bienes jurídicos que se instituyen los procedimientos participativos.

VIII.1. Sobre la base de todo ello y atendiendo al sensible grado de avance de la obra proyectada sobre la Ruta nacional nº 8 que tornaría ineficaz la sustanciación de una etapa formal y escrita de consulta pública en este estadio, la resolución 47/16 del OPDS, si bien viciada parcialmente en una de sus formas procedimentales, no ha de ser nulificada ex tunc.

El Tribunal no puede ignorar que a esta altura la remediación que se pretende ha devenido materialmente imposible de concretar en lo que a la infraestructura terminada atañe; al menos, sin el elevado costo que supondría la íntegra invalidación del fundamento jurídico-ambiental del que se sirvió la construcción de la autopista, con la consecuente regresión de los trabajos ya completados y la eventual reconstrucción de la traza. En cierta forma, como en otras ocasiones, corresponde aquí disociar la pretensión que tiene por objeto declarar la ilegitimidad del obrar administrativo de la relativa al reconocimiento o restablecimiento pleno del derecho vulnerado (conf. causa B. 58.169, “Kissner”, sent. de 7-V-2003). Podrá suceder que una prosperase enteramente, mientras que la otra no, o solamente en parte.

VIII.2. Así, dada la posibilidad de que la cuestión examinada se propague a un eventual juicio de cesación o recomposición de daño ambiental (cfr. art. 30, ley 25.675; 34 y 35, ley 11.723) y considerando que a la fecha de esta sentencia pueden existir tramos de la obra aún inconclusos, la resolución de la controversia exige ordenarle al OPDS la celebración de una audiencia pública en los términos del art. 18 in fine de la ley 11.723. Ello, a los fines de informar a la comunidad interesada acerca de las contingencias y los efectos ambientales de la obra –de lo construido y lo remanente– y de las medidas previstas y adoptadas para su prevención o mitigación, como así también, de oír opiniones útiles que permitan adecuar los ítems restantes del proyecto o, incluso, los ya completados. Asimismo, en función del resultado de la instancia participativa, la autoridad ambiental deberá revisar el alcance de la declaración oportunamente otorgada, especificando medidas ambientales compensatorias de considerarlas necesarias.

Aquélla deberá convocarse en un plazo que no podrá exceder de los treinta (30) días de quedar la demandada notificada de la presente.

Teniendo en consideración que durante el trámite de ejecución de esta sentencia existe la posibilidad de que las restricciones con motivo del aislamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto por el DNU 297/20 y el estado de emergencia declarado por el decreto provincial 132/20 y sus sucesivas prórrogas continúe vigente, a los fines de dar cumplimiento con la manda judicial el OPDS deberá realizar la audiencia por medios telemáticos, conservando un respaldo digital de todo lo actuado para su posterior consulta por parte de interesados y/o afectados a través de su sitio web.

IX. Por todo lo expuesto, se hace parcialmente lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, se revoca la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín y se condena a la demandada a poner en práctica, dentro de los treinta días de notificada esta sentencia, la instancia de participación ciudadana omitida, con arreglo a lo establecido en el punto VIII.2 del presente voto (art. 289, CPCC).

Con el alcance señalado, voto por la afirmativa.

Las costas de primera y segunda instancia se readecuan, imponiéndoselas a la demandada vencida (arts. 68 y 274, CPCC.; 19, ley 13.928). Las de esta instancia se imponen de igual modo (arts. 60 inc. 1, CCA y 68, CPCC).

El señor Juez doctor Genoud, la señora jueza doctora Kogan y el señor juez doctor Pettigiani, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votaron la cuestión planteada también por la afirmativa.

Por todo lo expuesto, se hace parcialmente lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, se revoca la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín y se condena a la demandada a poner en práctica, dentro de los treinta días de notificada esta sentencia, la instancia de participación ciudadana omitida, con arreglo a lo establecido en el punto VIII.2. del voto del ponente (art. 289, CPCC).

Las costas de primera y segunda instancia se readecuan, imponiéndoselas a la demandada vencida (arts. 68 y 274, CPCC; 19, ley 13.928). Las de esta instancia se imponen de igual modo (arts. 60 inc. 1, CCA; 68 y 289 in fine, CPCC).

Regístrese, notifíquese de oficio y por medios electrónicos (conf. art. 1 acápite 3 “c”, resol. Presidencia SCBA 10/20) y devuélvase por la vía que corresponda.

Suscripto y registrado por el Actuario firmante, en la ciudad de La Plata, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA 3971/20). – Daniel F. Soria. – Luis E. Genoud. – Hilda Kogan. – Eduardo J. Pettigiani.