A., D. A. c. Municipalidad de La Plata y otro s/Daños y perjuicios
Antecedentes
El Tribunal de Trabajo nº 5 del Departamento Judicial de La Plata hizo lugar parcialmente a la acción promovida, imponiendo las costas del modo que especificó (v. fs. 247/274).
Se interpusieron, por la parte actora, y el codemandado, Jorge Sangres, sendos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley (v. fs. 329/342 vta. y 343/370 vta., respectivamente), siendo denegado por el citado tribunal el primero y declarado desierto el restante (v. fs. 473/474 vta.).
Mediante resolución de fs. 648/651 vta., esta Suprema Corte desestimó la queja interpuesta por el colegitimado pasivo; declarando procedente –en cambio– la deducida por el actor y, en consecuencia, concedió el medio extraordinario de impugnación articulado por este último.
Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente cuestión:
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto a fs. 329/342 vta.?
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
I. El tribunal de grado hizo lugar parcialmente a la demanda que D. A. A. promovió contra la Municipalidad de La Plata y Jorge Sangres en procura del resarcimiento integral de los daños y perjuicios vinculados con la incapacidad provocada por el accidente de trabajo que sufrió mientras desempeñaba tareas en el parque de juegos de la “República de los Niños” (v. fs. 247/274).
Consideró acreditado que el referido siniestro, aconteció el día 4 de octubre de 1999 cuando, siendo aproximadamente las 17:00 hs. y encontrándose subido al juego mecánico denominado “samba”, éste se puso en marcha despidiendo al actor, quien cayó al piso desde una altura cercana a los tres o cuatro metros (v. vered., fs. 249 vta. in fine/251).
Juzgó probado, con fundamental sustento en la pericia médica, que el accionante padece traumatismo raquimedular y paraplejía traumática nivel T12, con falta de sensibilidad y motricidad absoluta desde la cintura hacia abajo. Explicó que la fractura de dos vértebras le generó al trabajador un daño medular definitivo, habiéndosele efectuado una artrodesis (fijación definitiva de la raquis) con colación de un marco con alambrado sublaminar a los fines de “…favorecer la posición sedente, evitar o mitigar la evolución hacia una escoliosis paralítica con descompensación del tronco y/o complicaciones con escaras…”. Señaló, también, que se le practicó un recambio valvular a los dos años del accidente, siendo intervenido en tres oportunidades por escara sacra persistente, destacando que cualquier tratamiento que se intente está virtualmente condenado al fracaso. Agregó, que el actor debe adoptar una metodología particular para la evacuación intestinal, que se encuentra en silla de ruedas y que presenta una cicatriz de treinta y dos centímetros de longitud en la línea media de la columna (v. vered., fs. 254 y vta.).
Puntualizó el a quo que las patologías señaladas son consecuencia directa de la lesión neurológica adquirida en ocasión del evento traumático, que provocan en el actor una incapacidad del 85,6% del índice de la total obrera y que a la luz de lo dispuesto por el art. 8 apartado 2 de la ley 24.557 debía estimarse en un 100% (v. vered., fs. 254 vta. y sent., fs. 263).
Tras juzgar configurados los factores de atribución de responsabilidad subjetiva y objetiva de los demandados en los términos de los arts. 1.109 y 1.113 del anterior Código Civil (ley 340), el tribunal de grado abordó el planteo de inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24.557. En ese trance, efectuó el cotejo del resarcimiento al que accedería el actor conforme las previsiones de la ley de infortunios laborales y aquel previsto en el régimen común de responsabilidad civil, luego verificada la insuficiencia del primero, descalificó la validez constitucional de la citada norma (v. sent., fs. 264 vta./270).
Sobre tal base, condenó a la Municipalidad de La Plata y al señor Jorge Sangres –concesionario del parque de juegos de la “República de los Niños”– a pagar a D. A. A. el importe que específicamente determinó para reparar los daños materiales y morales sufridos, así como para atender a los gastos farmacéuticos, y demás erogaciones que individualizó (v. fs. 268 vta./273 vta.).
II. La parte actora interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, en el que denuncia absurdo y la violación de los arts. 18 de la Constitución nacional; 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 1.068, 1.069, 1.077, 1.078 y 1.079 del Código Civil (ley 340); 4 y 17 de la ley 26.773; 163 inc. 5, 474 y 384 del Código Procesal Civil y Comercial y de la doctrina legal que cita (v. fs. 329/342 vta.).
Alega que, si bien el tribunal de grado hizo lugar a la demanda promovida, en concreto, no hubo de fijar una reparación plena e integral para resarcir los daños derivados del infortunio.
Refiere que en la sentencia no se han considerado los gastos emergentes del traslado, pues la circunstancia de hallarse el actor en silla de ruedas, sumado al lugar en el cual vive, hacen que tenga que movilizarse únicamente en taxi o remis. Aduce que “la prueba de este medio es de imposible acreditación por lo que debía fijarse con un sentido de actualidad y tomando en cuenta su domicilio en City Bell y un traslado mínimo de cuatro días por semana a La Plata” (fs. 340).
Por otro lado, manifiesta que, si bien el perito médico no estimó “la asistencia psicológica”, puede quedar delegada su determinación a la instancia que prevé el art. 165 del Código Procesal Civil y Comercial.
Sostiene que el tribunal de origen hubo de resarcir parcialmente al rubro atención diaria, pues no obstante tener por comprobado que el actor A. necesita de una persona que lo cuide y atienda las veinticuatro horas, calculó la indemnización correspondiente a partir del mes de junio de 2015, sin contemplar los dieciséis años transcurridos desde la fecha del accidente de trabajo.
Por otra parte, alega que al tomar en cuenta el a quo el monto nominal mensual percibido por el actor al momento del infortunio para cuantificar el resarcimiento del daño material, no utilizó el importe previsto en la resolución 3/14 del Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil, que establece una suma notoriamente superior.
Finalmente critica la cuantía de la indemnización por daño moral, y ello por considerar que su estimación –llevada a cabo con iguales parámetros que los utilizados para determinar el daño emergente y otros daños resarcibles– devino absurda y arbitraria, ello en razón de las características que rodean al caso en juzgamiento.
III. El recurso prospera parcialmente.
III.1. Esta Corte ha declarado que es facultad privativa de los jueces de la instancia ordinaria la elección de las pautas que consideran adecuadas cuando se trata de establecer el monto de la indemnización por un infortunio de trabajo cuya reparación se reclamó por vía del derecho común y en tal supuesto la configuración del absurdo debe apreciarse estrictamente (causas L. 107.430, “Medina”, sent. de 30–X–2013; L. 116.645, “C., C.”, sent. de 1–VII–2015; L. 117.778, “Abadie”, sent. de 18–V–2016; L. 119.580, “Mendieta”, sent. de 2–III–2017; L. 117.653, “G., M. S.”, sent. de 14–II–2018 y L. 119.299, “Moroño”, sent. de 28–II–2018).
Ha señalado también, que tal vicio exige la verificación del error grave y grosero, concretado en una conclusión incoherente y contradictoria en el orden lógico formal o incompatible con las constancias objetivas que resultan de la causa (causas L. 106.275, “Spitale”, sent. de 13–VI–2012; L. 107.358, “López”, sent. de 15–VII–2015; L. 115.518, “Colotta”, sent. de 29–VI–2016 y L. 117.470, “Burcez”, sent. de 11–X–2017).
III.2. Bajo estos lineamientos, la impugnación traída luce insuficiente (art. 279, CPCC).
III.2.a. La objeción en la que se afirma que en el pronunciamiento no se consideraron los “gastos de traslado” como rubro indemnizable, no sólo revela la intención del recurrente de proponer un renovado análisis de los hechos y constancias probatorias según su propio y personal criterio valorativo –técnica que resulta ineficaz de conformidad con la doctrina de esta Suprema Corte que emana de las causas L. 100.686, “Hahn”, sentencia de 30–VI–2010 y L. 108.796, “F., M.”, sentencia de 6–IV–2011–, sino que, además, se aparta de las concretas definiciones que llevaron al tribunal de grado a resolver este aspecto de la contienda.
Bajo su particular opinión, el impugnante, omite construir una crítica idónea, directa y eficaz del razonamiento desplegado por el tribunal sobre el tema, recaudo insoslayable para transitar con éxito la casación (causas L. 70.947, “Bayetto”, sent. de 7–III–2007; L. 105.057, “Madariaga”, sent. de 28–XII–2011 y L. 110.785, “Dinapoli”, sent. de 14–VIII–2013).
Sostuvo el tribunal de grado en el veredicto que ninguna prueba había arrimado el accionante a fin de acreditar que haya efectuado erogaciones en pañales descartables, así como en gastos farmacéuticos o médicos y –lo que aquí interesa– traslados de “taxi o remis”, ni que haya sido asistido por persona alguna. No obstante lo cual, destacó que con la pericia médica había quedado comprobado que el señor A. necesitaba para su subsistencia de la ayuda de terceros, también de la inevitable provisión de elementos descartables y medicamentos, por lo que en la sentencia admitió los reclamos vinculados con la provisión de tres pañales diarios, medicación antibiótica preventiva para endocarditis y pago de una prestación mensual –desde el mes de junio de 2015 y hasta el límite que marca el apartado 2 del art. 17 de la ley 24.557– para afrontar la asistencia continua de una persona para realizar los actos elementales de la vida (v. fs. 256 y vta. y 270/271 vta.).
Tal razonamiento, reitero, no es desvirtuado con el enfoque que propone el recurrente, debiendo en consecuencia permanecer inconmovible.
III.2.b. Tampoco puede tener favorable recepción lo alegado en torno a la estimación de la “asistencia psicológica”.
Las atribuciones del tribunal de trabajo no implican –como pretende el impugnante– que los juzgadores deban sustituir a la parte interesada en la obligación que le incumbe respecto del correcto ofrecimiento y producción de los medios de prueba eficaces para demostrar los extremos de su pretensión. Desde ya, la facultad que acuerda al juzgador el art. 165 del Código Procesal Civil y Comercial para determinar el importe de los créditos pertinentes, está subordinada a la previa acreditación de su procedencia (causas L. 56.134, “Pasutti”, sent. de 12–IX–1995 y L. 59.086, “Falconer”, sent. de 10–IX–1996); este supuesto no se verifica en el caso, donde el tribunal a quo juzgó –en conclusión firme ante la ausencia de impugnación al respecto– no demostrada la existencia de daño psicológico alguno (v. fs. 255).
III.2.c. No ha de correr mejor suerte el embate vinculado con el reconocimiento de la indemnización por asistencia diaria de una persona.
Como en parte se mencionó con anterioridad, sostuvo el tribunal de grado que el demandante no había logrado acreditar –por no haber arrimado prueba alguna a estas actuaciones– la erogación de gastos en dicho sentido. Sin perjuicio de ello, y toda vez que tal rubro se encontraba contemplado en los arts. 10 y 17 de la ley 24.557 para contingencias como las verificadas en autos, juzgó que debía admitirse el reclamo, aunque con el alcance que determinó (v. fs. 270 vta.); así, precisó que dada su condición de “gran inválido”, el accionante necesitaba la asistencia continua de una persona, y que en razón de la complejidad del sistema reparador contemplado en la Ley de Riesgos del Trabajo, resultaba razonable y adecuado –sin hacer aplicación retroactiva del decreto 1.694/09 y teniendo en cuenta que la acción estaba basada en las normas del derecho común– establecer en concepto de gasto futuro la suma de $2000 mensuales, a partir de junio del año 2015 y hasta el límite que marca el art. 17 apartado 2 de la ley 24.557 (v. fs. 271 y vta.).
Luego, la tesitura del recurrente –afincada en el absurdo y arbitrariedad que le adjudica al sentenciante al no subsumir el caso en las pautas de atribución de responsabilidad civil extracontractual (v. rec., fs. 340 vta. y 341)– no resulta suficiente para descalificar este tramo del fallo.
Más allá que la solución adoptada pueda o no resultar opinable o discutible, lo cierto es que lo argumentado en la impugnación no alcanza para evidenciar el vicio extremo alegado. Esto es: la configuración de un error grave, grosero y manifiesto que haya conducido al sentenciante a conclusiones inconciliables con las constancias objetivas de la causa (causas L. 97.093, “Racioppi”, sent. de 5–V–2010; L. 117.155, “Roselli”, sent. de 22–X–2014 y L. 117.898, “González”, sent. de 2–IX–2015).
III.2.d. En cambio, con el alcance que habré de precisar, es de recibo el cuestionamiento dirigido a refutar la base salarial que el tribunal de grado estableció para cuantificar el resarcimiento relativo al daño material.
III.2.d.i. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha recordado en un reciente pronunciamiento referido a la reparación de daños padecidos por una persona humana (arts. 19 y sigs., Cód. Civ. y Com.; 1 apdo. 2, CADH) que “…tanto el derecho a una reparación integral […] como el derecho a la integridad de la persona en su aspecto físico, psíquico y moral y el derecho a la vida que enlaza a los dos primeros, se encuentran reconocidos por el plexo convencional incorporado al art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional (conf. arts. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4, 5 y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Fallos: 335:2333)…” (CSJN causa O.85.L. “Ontiveros, Stella Maris c/ Prevención ART S.A. y otros s/accidente – inc. y cas.”, sent. de 10–VIII–2017, cons. 4º).
También precisó en esa oportunidad que “…el principio de la reparación integral es un principio basal del sistema de reparación civil que encuentra su fundamento en la Constitución Nacional…”, y que “…dicha reparación no se logra si el resarcimiento –producto de utilización de facultades discrecionales de los jueces– resulta en valores insignificantes en relación con la entidad del daño resarcible (Fallos: 314:729, considerando 40; 316:1949, considerando 4ºy 335:2333; entre otros)…” (ídem).
En esa ocasión, el voto concurrente del doctor Lorenzetti añadió que “…la reparación debe ser plena en el sentido de que, con los recaudos que exige el ordenamiento, alcance el estándar de una tutela efectiva de la víctima frente al daño injustamente sufrido y, particularmente, en lo que atañe al quantum de la reparación, represente una extensión congruente con la entidad del perjuicio acreditado (doctrina de Fallos: 314:729, considerando 40; 316:1949, considerando 4º; 335:2333, considerando 20, entre otros)…”. El aludido voto precisó que “…este principio de la reparación plena –ahora recogido expresamente en el art. 1740 del Código Civil y Comercial de la Nación– también tenía suficiente y consolidado reconocimiento al amparo del código derogado, aplicable a la especie por razones de derecho transitorio…” (cons. 6º).
Advirtió por último que los criterios interpretativos expuestos “…han sido recogidos por el legislador en los arts. 1.740 y 1.746 del Código Civil y Comercial de la Nación, que aun cuando no se apliquen al caso de autos, condensan los parámetros ya aceptados por la doctrina y la jurisprudencia en la materia…” (cons. 7º).
III.2.d.ii. A la luz de tales precisiones no es ocioso recordar que recogiendo una distinción con sólida raigambre en nuestro medio, cual es la clasificación en “deudas de dinero” y “deudas de valor” (CSJN causas “Agua y Energía Eléctrica S.E.”, Fallos: 326:2329; “Adela de la Cruz de Sessa”, Fallos: 316:2604; “Dhicann”, Fallos: 310:183; SCBA causas Ac. 58.663, “Díaz”, sent. de 13–II–1996; Ac. 60.168, “Venialgo”, sent. de 28–X–1997 y C. 59.337, “Quiroga”, sent. de 17–II–1998; e.o.), el Código Civil y Comercial de la Nación establece de manera expresa en el art. 772 las reglas aplicables a la justipreciación de estas últimas, en estos términos: “Cuantificación de un valor. Si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda. Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de esta Sección”.
Al remitir al “valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda”, la citada norma particulariza –ahora de manera explícita para la determinación de créditos como el debatido en la especie–, el criterio del “realismo económico”, con amplia recepción en la legislación vigente y en la doctrina jurisprudencial imperante (v.gr. arts. 1, ley 24.283; 8 dec. 214/02 y 11, ley 25.561 –texto según ley 25.820–; CSJN causas “Melgarejo”, Fallos: 316:1972; “Segovia”, Fallos: 317:836; “Román Benítez”, Fallos: 317:989; “Escobar”, Fallos: 319:2420).
III.2.d.iii. El fallo bajo examen se ha apartado injustificadamente de los aludidos principios que informan la reparación de los daños sufridos por las personas humanas, como eficazmente ha sido puesto de manifiesto por el recurrente. En él, se arriba al otorgamiento de un monto indemnizatorio que no respeta el principio de “reparación plena”, con evidente lesión a los derechos constitucionales que amparan al trabajador demandante (arts. 14 bis, 17 y concs., Const. nac.). Esto es dirimente para orientar la definición del caso, toda vez que se ha determinado la base salarial para el cálculo del rubro en cuestión –mediante pronunciamiento dictado el día 30 de abril de 2015– a partir del monto que percibía el actor al momento del accidente, producido el día 4 de octubre de 1999 (v. vered., fs. 256 vta.; sent., fs. 262 vta. y 269), sin atender a la verdadera naturaleza del crédito en cuestión –consistente en la contrafase de una deuda de valor– y a las reglas que gobiernan su cuantificación conforme al derecho común. Corresponde entonces revocar esta parcela del pronunciamiento (art. 289 inc. 1, CPCC), y reenviar las presentes al tribunal de origen para que, debidamente integrado, dicte un nuevo fallo de acuerdo a los parámetros establecidos en la presente (art. 289 inc. 2, CPCC).
III.2.e. Finalmente, el agravio dirigido a refutar la suma reconocida en la sentencia para indemnizar el daño moral no resulta atendible, en tanto carece de desarrollo argumental que lo sustente (art. 279, CPCC).
IV. En virtud de lo expuesto, corresponde acoger parcialmente el recurso conforme se resuelve en el punto III.2.d. del presente. Costas por su orden (arts. 68 seg. párr. y 289, CPCC).
Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.
A cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:
I. Comparto los fundamentos expuestos por el doctor Soria en los puntos III.1., III.2.a., III.2.b., III.2.c., y III.2.e.
II. La crítica que concierne a la estimación del daño material no prospera (art. 279, CPCC).
II.1. Sostuvo el actor en su demanda “para tener un parámetro de actualidad respecto a los ingresos cabe señalar que a la fecha del accidente (más de diez años) (el trabajador) percibía el equivalente a uSs 509 dólares, por la paridad $1=1. Al mes de julio de 2010 ello significaría $2.010,55 mensuales” (fs. 26).
II.2. Radicada la causa ante la justicia laboral (v. resol., fs. 51 y vta. y 57) y sustanciado el proceso, se arribó a la sentencia motivo de agravio.
Puesto a decidir sobre el monto del resarcimiento debido, el tribunal de origen estimó justo ponderar la disminución de la capacidad de ganancia del damnificado, como también la posibilidad de la inserción futura dentro del mercado laboral y las circunstancias especiales de la víctima.
En aras de satisfacer el imperativo de explicitar el razonamiento empleado para arribar a la suma justa y apropiada, el juzgador ponderó la edad de la víctima a la fecha de consolidación del daño –veintitrés años–, el ingreso anual percibido ($6.620,12, es decir la remuneración de $509,24 x 13), el porcentaje de incapacidad del 100% y la naturaleza de las dolencias.
En ese trance, juzgó que la reparación debe consistir en una suma que puesta a un interés del 6% anual, se amortice durante el período estimado de vida útil potencial de la víctima, mediante una suma mensual similar a la que hubiera percibido de no mediar el evento dañoso (CNAT causa “Vuotto”).
Sin embargo, ponderó que a partir de lo resuelto por la Corte nacional en la causa “Arostegui” (sent. de 8–IV–2008) correspondía variar la fórmula utilizada en el antecedente precitado, con el objeto de aproximarse a la integralidad de la reparación (causa “Mendez”). Así, resolvió adoptar parcialmente el contenido de la nueva fórmula a fin de contemplar la pérdida de chance. Puntualizó que el ingreso del actor a la fecha de consolidación del daño debía recomponerse mediante la aplicación de un coeficiente que resulta de la división del numeral sesenta (presumiendo que a esa edad el individuo alcanzó la mayor evolución laboral y se estabiliza en el ingreso) por la edad de la víctima a la fecha del siniestro (2,608).
De tal forma, computó el porcentual del salario afectado por la incapacidad derivada del accidente ($17.265,27) en su expresión anual ($6.620,12 x 100% x 2.608) por el número de períodos faltantes hasta alcanzar los sesenta y cinco años (cuarenta y dos años), arrojando un importe de $262.845,46, con más intereses de desde la fecha del infortunio (4 de octubre de 1999).
II.3. El recurrente impugna dicho guarismo afirmando que “para establecer el número final se ha partido del importe mensual de $519 que percibía D. A. al mes de Setiembre del año 1999 desentendiéndose de que el salario es un valor de cambio y que la aplicación sin cortapisas del principio nominalista es violatorio de la constitución en su art. 14 bis” (fs. 341 y vta.).
En concordancia con la doctrina sentada por esta Corte en L. 83.781, “Zaniratto”, sentencia de 22–XII–2004 (en cuanto se declaró inconstitucional el límite indemnizatorio resultante del cómputo del valor del salario mínimo fijado por resolución 7/89) postula que el a quo “debió utilizar como mínimo a los efectos del cálculo el monto establecido por el Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el salario Mínimo Vital y Móvil en su resolución 3/2014, que dispuso que a partir del 1/1/2015 rigen los nuevos valores del salario mínimo vital y móvil, siendo de $4.416, que enfrentado a los $519 tomados como punto de partida por la sentencia muestra el absurdo y arbitrariedad” (fs. 341 vta.).
II.4. El propio relato de lo hasta aquí expuesto deja en evidencia la insuficiencia de la impugnación para neutralizar el mecanismo explicitado por el juzgador para arribar al valor en pugna.
En efecto, soslayando toda referencia a las razones esgrimidas en la sentencia, la crítica se circunscribe a un único aspecto, la pauta salarial pretérita (valorizada en la demanda del modo ya descripto), sin controvertir los motivos fundantes de la decisión de mérito.
Cobra virtualidad la doctrina de esta Corte que establece que el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley es insuficiente si el interesado omite efectuar una réplica integral a las conclusiones que fundamentan el pronunciamiento, soslayando impugnar los argumentos esenciales del fallo recurrido (causa L. 84.944, “Oliva”, sent. de 9–IV–2008).
Se observa además que la propuesta de emplear como base de cálculo el monto del salario mínimo vital y móvil constituye un enfoque novedoso respecto de los términos en que fue instaurado el reclamo.
Por otra parte, tampoco se acredita en debida forma que la utilización del parámetro salarial pretendido en esta instancia conduzca a un importe que, confrontado con el guarismo de condena, arroje un resultado revelador del desacierto adjudicado a la sentencia.
III. Por todo lo expuesto, corresponde rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, con costas (art. 289, CPCC).
Voto por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
I. Adhiero al voto del doctor Soria, salvo en lo que concierne a la parte del recurso vinculada con la reparación del daño moral.
II. En la difícil tarea de fijar numéricamente los perjuicios debe partirse de una premisa básica: “Se trata de no dar a la reclamante más de lo necesario para borrar el perjuicio sufrido, evitando de este modo que se enriquezca injustamente; pero se trata también de no darle menos, transformando la reparación en algo ilusorio, simbólico o simplemente inconducente a los fines perseguidos” (Mosset Iturraspe, Jorge; El valor de la vida humana, pág. 87). Porque “el Juez, en cada caso concreto, teniendo en consideración las circunstancias del hecho, la conducta del agente, la situación existencial, individual y social del damnificado, condena a la reparación equitativamente (lo que no significa arbitrariamente, o en ausencia de normas jurídicas, o en base a sus puros sentimientos), es decir, procurando que la condena realice la justicia conmutativa. Tal el significado que debe darse al prudente arbitrio judicial que se reclama en la aplicación de las normas generales” (Zannoni, Eduardo A.; El daño en la responsabilidad civil, 2da. Edición, pág. 353).
El guarismo al que se ha arribado por el concepto daño material, como lo sostiene el colega de primer voto, minoriza la reparación integral, en la medida en que ha formulado marcado reduccionismo, circunscribiendo la dimensión del perjuicio ocasionado al infortunado actor contemplando exclusivamente los ingresos que en tiempo remoto percibía. El desenvolvimiento de una persona presenta numerosas aristas y relevancias de orden biológico, social, cultural, etcétera, de las cuales la económica es sólo una de ellas. El hombre no es solamente el “productor” o el “trabajador” y su valía no remite exclusivamente a esa aptitud. Como se dijera en el II Congreso Internacional de Derecho de Daños, celebrado en Buenos Aires en el ya lejano 1991, la persona debe ser protegida no sólo por lo que tiene y pueda obtener, sino por lo que es y en la integridad de su proyección y, consecuentemente, la reparación debe ser plenamente adecuada a la magnitud de lo que ésta representa, descartando las indemnizaciones simbólicas. Porque el enfoque meramente patrimonialista del daño se encuentra divorciado de las pautas axiológicas que informan el derecho en nuestros días.
Es sabido que, al tiempo de determinar prudencialmente el monto indemnizatorio, todo tribunal debe suministrar los elementos necesarios que permitan deducir las razones que mediaron para que arribara a dicha suma dineraria y no a otra. Es decir, que ha de explicitarse de qué manera las pautas que se mencionan en las consideraciones del pronunciamiento han incidido en la ulterior determinación. Pues bien, en la presente causa obra la cita de determinados elementos computables (edad de la víctima, salario que percibía, etc.) culminando en la aplicación de una fórmula en uso, mas la referencia ha tenido lugar de un modo decididamente desacertado, pues se omite ponderarlos efectiva y circunstanciadamente conforme un principio de realidad económica. Dicho de otro modo, en un supuesto de responsabilidad extracontractual regido por el derecho común tomar en cuenta lo que el actor percibía hace diecinueve años es despojar de cualquier base cierta la estimación. De donde se ha arribado a una motivación sólo aparente.
En las condiciones expuestas, el examen integral de las pautas antes aludidas permite sostener que el daño material de una persona dañada en las condiciones de la víctima de autos no puede estimarse en el menguado importe fijado por la sentencia. En la causa L. 67.187, “Franco” (sent. de 28–IX–1999), tuve oportunidad de referirme a los supuestos en los que la indemnización aparece como más que módica. Recordé allí que la Corte federal ha señalado, en supuestos similares en que la suma fijada, por su insignificancia, traduce un resultado irrazonable, contrario a elementales reglas de la lógica y de la experiencia, que tal solución desvirtúa y torna inoperante la finalidad de las normas que regulan la reparación. Que al establecer por ese concepto una cantidad de dinero que, con total evidencia, no cubre el desmedro del damnificado, se produce un notorio apartamiento de la realidad económica con grave menoscabo de la verdad jurídica objetiva y de los derechos de propiedad y defensa en juicio (ED t. 156, pág. 151; con cita de Fallos, 307–933 y otros).
El principio de reparación integral y plena aparece quebrantado, como igualmente vulnerado el de no dañar a otro contenido en el art. 19 de la Constitución nacional y el sistema de los arts. 1.068, 1.069, 1.074, 1.083, 1.084, 1.085, 1.109, 1.112, 1.113 y afines del Código Civil (ley 340).
III. Resta ocuparse del daño moral. La sentencia lo ha fijado en $210.276,36 (v. fs. 584 vta.). Poco más de doscientos mil pesos por los padecimientos que a partir de los veintitrés años y para siempre sufrirá A., postrado en silla de ruedas, sin movilidad en los miembros inferiores y con el cúmulo de obstáculos para su vida de relación que han sido acreditados debidamente. Al tiempo de establecer tal cantidad, el tribunal interviniente realiza una descripción de sus padecimientos y determina un parámetro para su cuantificación: el 80% de lo determinado como daño material.
Ya se ha señalado la insuficiencia de este último rubro, aunque ninguna relación es forzosa en torno a ambos, siendo francamente impropia la pretendida interdependencia. Sin perjuicio de ello, asiste razón al recurrente en orden a la arbitrariedad y absurdo del monto establecido por no reflejar análisis razonable de la modificación disvaliosa en el ámbito espiritual del afectado, ni examen adecuado del modo de estar de esa persona diferente de aquel en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial. Nada revela, en fin, acerca de una consideración concreta y puntual de la cancelación para siempre de un desenvolvimiento normal como persona humana. Dentro del orden corriente la situación en que ha quedado inmerso el actor conforma vivencias sobre las cuales no es necesario abundar. De allí que en función de la magnitud del sufrimiento que ha padecido y seguirá padeciendo, la cuantía fijada presenta las mismas notas de insignificancia a que me he referido en ocasión de tratar el rubro anterior (arts. 19, Const. nac. y 1.078, Cód. Civ. –ley 340–).
IV. En función de lo expuesto, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso deducido y dejar sin efecto los montos resarcitorios correspondientes al daño material y el agravio moral, disponiendo que el tribunal, debidamente integrado, fije los importes indemnizatorios con arreglo a las pautas esbozadas.
Con respecto al curso de las costas, corresponde imponerlas por su orden (arts. 68 seg. párr. y 289, CPCC).
Voto por la afirmativa.
La señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votó también por la afirmativa.
El señor Juez doctor Pettigiani, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votó también por la negativa.
El señor Juez doctor Torres, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votó también por la afirmativa.
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, por mayoría, se hace lugar parcialmente al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley traído, con el alcance establecido en el punto IV del voto emitido en primer término. En consecuencia, se remiten los autos al tribunal de origen para que, debidamente integrado, dicte nuevo pronunciamiento.
Las costas de esta instancia se imponen por su orden (arts. 68 seg. párr. y 289, CPCC).
Regístrese, notifíquese de oficio y por medios electrónicos (conf. art. 1 acápite 3 “c”, resol. Presidencia SCBA 10/20) y devuélvase por la vía que corresponda.
Suscripto y registrado por la Actuaria firmante, en la ciudad de La Plata, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA 3971/20). – Sergio G. Torres. – Luis E. Genoud. – Eduardo N. de Lázzari. – Eduardo J. Pettigiani. – Hilda Kogan.
A., D. A. c. Municipalidad de La Plata y otro. Daños y perjuicios
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo nº 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa L. 119.914, “A., D. A. contra Municipalidad de La Plata y otro. Daños y perjuicios” con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctores Soria, Genoud, de Lázzari, Kogan, Pettigiani, Torres.
Antecedentes
El Tribunal de Trabajo nº 5 del Departamento Judicial de La Plata hizo lugar parcialmente a la acción promovida, imponiendo las costas del modo que especificó (v. fs. 247/274).
Se interpusieron, por la parte actora, y el codemandado, J. S., sendos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley (v. fs. 329/342 vta. y 343/370 vta., respectivamente), siendo denegado por el citado tribunal el primero y declarado desierto el restante (v. fs. 473/474 vta.).
Mediante resolución de fs. 648/651 vta., esta Suprema Corte desestimó la queja interpuesta por el colegitimado pasivo; declarando procedente –en cambio– la deducida por el actor y, en consecuencia, concedió el medio extraordinario de impugnación articulado por este último.
Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente cuestión:
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto a fs. 329/342 vta.?
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
I. El tribunal de grado hizo lugar parcialmente a la demanda que D. A. A. promovió contra la Municipalidad de La Plata y J. S. en procura del resarcimiento integral de los daños y perjuicios vinculados con la incapacidad provocada por el accidente de trabajo que sufrió mientras desempeñaba tareas en el parque de juegos de la “República de los Niños” (v. fs. 247/274).
Consideró acreditado que el referido siniestro, aconteció el día 4 de octubre de 1999 cuando, siendo aproximadamente las 17:00 hs. y encontrándose subido al juego mecánico denominado “samba”, este se puso en marcha despidiendo al actor, quien cayó al piso desde una altura cercana a los tres o cuatro metros (v. vered., fs. 249 vta. in fine/251).
Juzgó probado, con fundamental sustento en la pericia médica, que el accionante padece traumatismo raquimedular y paraplejía traumática nivel T12, con falta de sensibilidad y motricidad absoluta desde la cintura hacia abajo. Explicó que la fractura de dos vértebras le generó al trabajador un daño medular definitivo, habiéndosele efectuado una artrodesis (fijación definitiva de la raquis) con colación de un marco con alambrado sublaminar a los fines de “…favorecer la posición sedente, evitar o mitigar la evolución hacia una escoliosis paralítica con descompensación del tronco y/o complicaciones con escaras…”. Señaló, también, que se le practicó un recambio valvular a los dos años del accidente, siendo intervenido en tres oportunidades por escara sacra persistente, destacando que cualquier tratamiento que se intente está virtualmente condenado al fracaso. Agregó, que el actor debe adoptar una metodología particular para la evacuación intestinal, que se encuentra en silla de ruedas y que presenta una cicatriz de treinta y dos centímetros de longitud en la línea media de la columna (v. vered., fs. 254 y vta.).
Puntualizó el a quo que las patologías señaladas son consecuencia directa de la lesión neurológica adquirida en ocasión del evento traumático, que provocan en el actor una incapacidad del 85,6% del índice de la total obrera y que a la luz de lo dispuesto por el art. 8 apartado 2 de la ley 24.557 debía estimarse en un 100% (v. vered., fs. 254 vta. y sent., fs. 263).
Tras juzgar configurados los factores de atribución de responsabilidad subjetiva y objetiva de los demandados en los términos de los arts. 1109 y 1113 del anterior Código Civil (ley 340), el tribunal de grado abordó el planteo de inconstitucionalidad del art. 39 de la ley 24.557. En ese trance, efectuó el cotejo del resarcimiento al que accedería el actor conforme las previsiones de la ley de infortunios laborales y aquel previsto en el régimen común de responsabilidad civil, luego verificada la insuficiencia del primero, descalificó la validez constitucional de la citada norma (v. sent., fs. 264 vta./270).
Sobre tal base, condenó a la Municipalidad de La Plata y al señor J. S. –concesionario del parque de juegos de la “República de los Niños”– a pagar a D. A. A. el importe que específicamente determinó para reparar los daños materiales y morales sufridos, así como para atender a los gastos farmacéuticos, y demás erogaciones que individualizó (v. fs. 268 vta./273 vta.).
II. La parte actora interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, en el que denuncia absurdo y la violación de los arts. 18 de la Constitución nacional; 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 1068, 1069, 1077, 1078 y 1079 del Código Civil (ley 340); 4 y 17 de la ley 26.773; 163 inc. 5, 474 y 384 del Código Procesal Civil y Comercial y de la doctrina legal que cita (v. fs. 329/342 vta.).
Alega que, si bien el tribunal de grado hizo lugar a la demanda promovida, en concreto, no hubo de fijar una reparación plena e integral para resarcir los daños derivados del infortunio.
Refiere que en la sentencia no se han considerado los gastos emergentes del traslado, pues la circunstancia de hallarse el actor en silla de ruedas, sumado al lugar en el cual vive, hacen que tenga que movilizarse únicamente en taxi o remís. Aduce que “la prueba de este medio es de imposible acreditación por lo que debía fijarse con un sentido de actualidad y tomando en cuenta su domicilio en City Bell y un traslado mínimo de cuatro días por semana a La Plata” (fs. 340).
Por otro lado, manifiesta que, si bien el perito médico no estimó “la asistencia psicológica”, puede quedar delegada su determinación a la instancia que prevé el art. 165 del Código Procesal Civil y Comercial.
Sostiene que el tribunal de origen hubo de resarcir parcialmente al rubro atención diaria, pues no obstante tener por comprobado que el actor A. necesita de una persona que lo cuide y atienda las veinticuatro horas, calculó la indemnización correspondiente a partir del mes de junio de 2015, sin contemplar los dieciséis años transcurridos desde la fecha del accidente de trabajo.
Por otra parte, alega que al tomar en cuenta el a quo el monto nominal mensual percibido por el actor al momento del infortunio para cuantificar el resarcimiento del daño material, no utilizó el importe previsto en la resolución 3/14 del Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mínimo, Vital y Móvil, que establece una suma notoriamente superior.
Finalmente critica la cuantía de la indemnización por daño moral, y ello por considerar que su estimación –llevada a cabo con iguales parámetros que los utilizados para determinar el daño emergente y otros daños resarcibles– devino absurda y arbitraria, ello en razón de las características que rodean al caso en juzgamiento.
III. El recurso prospera parcialmente.
III.1. Esta Corte ha declarado que es facultad privativa de los jueces de la instancia ordinaria la elección de las pautas que consideran adecuadas cuando se trata de establecer el monto de la indemnización por un infortunio de trabajo cuya reparación se reclamó por vía del derecho común y en tal supuesto la configuración del absurdo debe apreciarse estrictamente (causas L. 107.430, “Medina”, sent. de 30-X-2013; L. 116.645, “C., C.”, sent. de 1-VII-2015; L. 117.778, “Abadie”, sent. de 18-V-2016; L. 119.580, “Mendieta”, sent. de 2-III-2017; L. 117.653, “G., M. S.”, sent. de 14-II-2018 y L. 119.299, “Moroño”, sent. de 28-II-2018).
Ha señalado también, que tal vicio exige la verificación del error grave y grosero, concretado en una conclusión incoherente y contradictoria en el orden lógico formal o incompatible con las constancias objetivas que resultan de la causa (causas L. 106.275, “Spitale”, sent. de 13-VI-2012; L. 107.358, “López”, sent. de 15-VII-2015; L. 115.518, “Colotta”, sent. de 29-VI-2016 y L. 117.470, “Burcez”, sent. de 11-X-2017).
III.2. Bajo estos lineamientos, la impugnación traída luce insuficiente (art. 279, CPCC).
III.2.a. La objeción en la que se afirma que en el pronunciamiento no se consideraron los “gastos de traslado” como rubro indemnizable, no solo revela la intención del recurrente de proponer un renovado análisis de los hechos y constancias probatorias según su propio y personal criterio valorativo –técnica que resulta ineficaz de conformidad con la doctrina de esta Suprema Corte que emana de las causas L. 100.686, “Hahn”, sentencia de 30-VI-2010 y L. 108.796, “F., M.”, sentencia de 6-IV-2011–, sino que, además, se aparta de las concretas definiciones que llevaron al tribunal de grado a resolver este aspecto de la contienda.
Bajo su particular opinión, el impugnante, omite construir una crítica idónea, directa y eficaz del razonamiento desplegado por el tribunal sobre el tema, recaudo insoslayable para transitar con éxito la casación (causas L. 70.947, “Bayetto”, sent. de 7-III-2007; L. 105.057, “Madariaga”, sent. de 28-XII-2011 y L. 110.785, “Dinapoli”, sent. de 14-VIII-2013).
Sostuvo el tribunal de grado en el veredicto que ninguna prueba había arrimado el accionante a fin de acreditar que haya efectuado erogaciones en pañales descartables, así como en gastos farmacéuticos o médicos y –lo que aquí interesa– traslados de “taxi o remís”, ni que haya sido asistido por persona alguna. No obstante lo cual, destacó que con la pericia médica había quedado comprobado que el señor A. necesitaba para su subsistencia de la ayuda de terceros, también de la inevitable provisión de elementos descartables y medicamentos, por lo que en la sentencia admitió los reclamos vinculados con la provisión de tres pañales diarios, medicación antibiótica preventiva para endocarditis y pago de una prestación mensual –desde el mes de junio de 2015 y hasta el límite que marca el apartado 2 del art. 17 de la ley 24.557– para afrontar la asistencia continua de una persona para realizar los actos elementales de la vida (v. fs. 256 y vta. y 270/271 vta.).
Tal razonamiento, reitero, no es desvirtuado con el enfoque que propone el recurrente, debiendo en consecuencia permanecer inconmovible.
III.2.b. Tampoco puede tener favorable recepción lo alegado en torno a la estimación de la “asistencia psicológica”.
Las atribuciones del tribunal de trabajo no implican –como pretende el impugnante– que los juzgadores deban sustituir a la parte interesada en la obligación que le incumbe respecto del correcto ofrecimiento y producción de los medios de prueba eficaces para demostrar los extremos de su pretensión. Desde ya, la facultad que acuerda al juzgador el art. 165 del Código Procesal Civil y Comercial para determinar el importe de los créditos pertinentes, está subordinada a la previa acreditación de su procedencia (causas L. 56.134, “Pasutti”, sent. de 12- IX-1995 y L. 59.086, “Falconer”, sent. de 10-IX-1996); este supuesto no se verifica en el caso, donde el tribunal a quo juzgó –en conclusión firme ante la ausencia de impugnación al respecto– no demostrada la existencia de daño psicológico alguno (v. fs. 255).
III.2.c. No ha de correr mejor suerte el embate vinculado con el reconocimiento de la indemnización por asistencia diaria de una persona.
Como en parte se mencionó con anterioridad, sostuvo el tribunal de grado que el demandante no había logrado acreditar –por no haber arrimado prueba alguna a estas actuaciones– la erogación de gastos en dicho sentido. Sin perjuicio de ello, y toda vez que tal rubro se encontraba contemplado en los arts. 10 y 17 de la ley 24.557 para contingencias como las verificadas en autos, juzgó que debía admitirse el reclamo, aunque con el alcance que determinó (v. fs. 270 vta.); así, precisó que dada su condición de “gran inválido”, el accionante necesitaba la asistencia continua de una persona, y que en razón de la complejidad del sistema reparador contemplado en la Ley de Riesgos del Trabajo, resultaba razonable y adecuado –sin hacer aplicación retroactiva del decreto 1694/09 y teniendo en cuenta que la acción estaba basada en las normas del derecho común– establecer en concepto de gasto futuro la suma de $2000 mensuales, a partir de junio del año 2015 y hasta el límite que marca el art. 17 apartado 2 de la ley 24.557 (v. fs. 271 y vta.).
Luego, la tesitura del recurrente –afincada en el absurdo y arbitrariedad que le adjudica al sentenciante al no subsumir el caso en las pautas de atribución de responsabilidad civil extracontractual (v. rec., fs. 340 vta. y 341)– no resulta suficiente para descalificar este tramo del fallo.
Más allá que la solución adoptada pueda o no resultar opinable o discutible, lo cierto es que lo argumentado en la impugnación no alcanza para evidenciar el vicio extremo alegado. Esto es: la configuración de un error grave, grosero y manifiesto que haya conducido al sentenciante a conclusiones inconciliables con las constancias objetivas de la causa (causas L. 97.093, “Racioppi”, sent. de 5-V-2010; L. 117.155, “Roselli”, sent. de 22-X-2014 y L. 117.898, “González”, sent. de 2- IX-2015).
III.2.d. En cambio, con el alcance que habré de precisar, es de recibo el cuestionamiento dirigido a refutar la base salarial que el tribunal de grado estableció para cuantificar el resarcimiento relativo al daño material.
III.2.d.i. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha recordado en un reciente pronunciamiento referido a la reparación de daños padecidos por una persona humana (arts. 19 y sigs., Cód. Civ. y Com.; 1 apdo. 2, CADH) que “…tanto el derecho a una reparación integral […] como el derecho a la integridad de la persona en su aspecto físico, psíquico y moral y el derecho a la vida que enlaza a los dos primeros, se encuentran reconocidos por el plexo convencional incorporado al art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional (conf. arts. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4, 5 y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Fallos: 335:2333)…” (CSJN causa O.85.L. “Ontiveros, Stella Maris c/ Prevención ART S.A. y otros s/accidente – inc. y cas.”, sent. de 10-VIII-2017, cons. 4º).
También precisó en esa oportunidad que “…el principio de la reparación integral es un principio basal del sistema de reparación civil que encuentra su fundamento en la Constitución Nacional…”, y que “…dicha reparación no se logra si el resarcimiento –producto de utilización de facultades discrecionales de los jueces– resulta en valores insignificantes en relación con la entidad del daño resarcible (Fallos: 314:729, considerando 40; 316:1949, considerando 4º y 335:2333; entre otros)…” (ídem).
En esa ocasión, el voto concurrente del doctor Lorenzetti añadió que “…la reparación debe ser plena en el sentido de que, con los recaudos que exige el ordenamiento, alcance el estándar de una tutela efectiva de la víctima frente al daño injustamente sufrido y, particularmente, en lo que atañe al quantum de la reparación, represente una extensión congruente con la entidad del perjuicio acreditado (doctrina de Fallos: 314:729, considerando 40; 316:1949, considerando 4º; 335:2333, considerando 20, entre otros)…”. El aludido voto precisó que “…este principio de la reparación plena –ahora recogido expresamente en el art. 1740 del Código Civil y Comercial de la Nación– también tenía suficiente y consolidado reconocimiento al amparo del código derogado, aplicable a la especie por razones de derecho transitorio…” (cons. 6º).
Advirtió por último que los criterios interpretativos expuestos “…han sido recogidos por el legislador en los arts. 1740 y 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación, que aun cuando no se apliquen al caso de autos, condensan los parámetros ya aceptados por la doctrina y la jurisprudencia en la materia…” (cons. 7º).
III.2.d.ii. A la luz de tales precisiones no es ocioso recordar que recogiendo una distinción con sólida raigambre en nuestro medio, cual es la clasificación en “deudas de dinero” y “deudas de valor” (CSJN causas “Agua y Energía Eléctrica S.E.”, Fallos: 326:2329; “Adela de la Cruz de Sessa”, Fallos: 316:2604; “Dhicann”, Fallos: 310:183; SCBA causas Ac. 58.663, “Díaz”, sent. de 13-II- 1996; Ac. 60.168, “Venialgo”, sent. de 28-X-1997 y C. 59.337, “Quiroga”, sent. de 17-II-1998; e.o.), el Código Civil y Comercial de la Nación establece de manera expresa en el art. 772 las reglas aplicables a la justipreciación de estas últimas, en estos términos: “Cuantificación de un valor. Si la deuda consiste en cierto valor, el monto resultante debe referirse al valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda. Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico. Una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de esta Sección”.
Al remitir al “valor real al momento que corresponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda”, la citada norma particulariza –ahora de manera explícita para la determinación de créditos como el debatido en la especie–, el criterio del “realismo económico”, con amplia recepción en la legislación vigente y en la doctrina jurisprudencial imperante (v. gr. arts. 1, ley 24.283; 8 dec. 214/02 y 11, ley 25.561 –texto según ley 25.820–; CSJN causas “Melgarejo”, Fallos: 316:1972; “Segovia”, Fallos: 317:836; “Román Benítez”, Fallos: 317:989; “Escobar”, Fallos: 319:2420).
III.2.d.iii. El fallo bajo examen se ha apartado injustificadamente de los aludidos principios que informan la reparación de los daños sufridos por las personas humanas, como eficazmente ha sido puesto de manifiesto por el recurrente. En él, se arriba al otorgamiento de un monto indemnizatorio que no respeta el principio de “reparación plena”, con evidente lesión a los derechos constitucionales que amparan al trabajador demandante (arts. 14 bis, 17 y concs., Const. nac.). Esto es dirimente para orientar la definición del caso, toda vez que se ha determinado la base salarial para el cálculo del rubro en cuestión –mediante pronunciamiento dictado el día 30 de abril de 2015– a partir del monto que percibía el actor al momento del accidente, producido el día 4 de octubre de 1999 (v. vered., fs. 256 vta.; sent., fs. 262 vta. y 269), sin atender a la verdadera naturaleza del crédito en cuestión –consistente en la contrafase de una deuda de valor– y a las reglas que gobiernan su cuantificación conforme al derecho común. Corresponde entonces revocar esta parcela del pronunciamiento (art. 289 inc. 1, CPCC), y reenviar las presentes al tribunal de origen para que, debidamente integrado, dicte un nuevo fallo de acuerdo a los parámetros establecidos en la presente (art. 289 inc. 2, CPCC).
III.2.e. Finalmente, el agravio dirigido a refutar la suma reconocida en la sentencia para indemnizar el daño moral no resulta atendible, en tanto carece de desarrollo argumental que lo sustente (art. 279, CPCC).
IV. En virtud de lo expuesto, corresponde acoger parcialmente el recurso conforme se resuelve en el punto
III.2.d. del presente. Costas por su orden (arts. 68 seg. párr. y 289, CPCC).
Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:
I. Comparto los fundamentos expuestos por el doctor Soria en los puntos III.1., III.2.a., III.2.b., III.2.c., y III.2.e.
II. La crítica que concierne a la estimación del daño material no prospera (art. 279, CPCC).
II.1. Sostuvo el actor en su demanda “para tener un parámetro de actualidad respecto a los ingresos cabe señalar que a la fecha del accidente (más de diez años) (el trabajador) percibía el equivalente a uSs 509 dólares, por la paridad $1=1. Al mes de julio de 2010 ello significaría $2.010,55 mensuales” (fs. 26).
II.2. Radicada la causa ante la justicia laboral (v. resol., fs. 51 y vta. y 57) y sustanciado el proceso, se arribó a la sentencia motivo de agravio.
Puesto a decidir sobre el monto del resarcimiento debido, el tribunal de origen estimó justo ponderar la disminución de la capacidad de ganancia del damnificado, como también la posibilidad de la inserción futura dentro del mercado laboral y las circunstancias especiales de la víctima.
En aras de satisfacer el imperativo de explicitar el razonamiento empleado para arribar a la suma justa y apropiada, el juzgador ponderó la edad de la víctima a la fecha de consolidación del daño –veintitrés años–, el ingreso anual percibido ($6.620,12, es decir la remuneración de $509,24 x 13), el porcentaje de incapacidad del 100% y la naturaleza de las dolencias.
En ese trance, juzgó que la reparación debe consistir en una suma que puesta a un interés del 6% anual, se amortice durante el período estimado de vida útil potencial de la víctima, mediante una suma mensual similar a la que hubiera percibido de no mediar el evento dañoso (CNAT causa “Vuotto”).
Sin embargo, ponderó que a partir de lo resuelto por la Corte nacional en la causa “Arostegui” (sent. de 8- IV-2008) correspondía variar la fórmula utilizada en el antecedente precitado, con el objeto de aproximarse a la integralidad de la reparación (causa “Méndez”). Así, resolvió adoptar parcialmente el contenido de la nueva fórmula a fin de contemplar la pérdida de chance. Puntualizó que el ingreso del actor a la fecha de consolidación del daño debía recomponerse mediante la aplicación de un coeficiente que resulta de la división del numeral sesenta (presumiendo que a esa edad el individuo alcanzó la mayor evolución laboral y se estabiliza en el ingreso) por la edad de la víctima a la fecha del siniestro (2,608).
De tal forma, computó el porcentual del salario afectado por la incapacidad derivada del accidente ($17.265,27) en su expresión anual ($6.620,12 x 100% x 2.608) por el número de períodos faltantes hasta alcanzar los sesenta y cinco años (cuarenta y dos años), arrojando un importe de $262.845,46, con más intereses de desde la fecha del infortunio (4 de octubre de 1999).
II.3. El recurrente impugna dicho guarismo afirmando que “para establecer el número final se ha partido del importe mensual de $519 que percibía D. A. al mes de setiembre del año 1999 desentendiéndose de que el salario es un valor de cambio y que la aplicación sin cortapisas del principio nominalista es violatorio de la constitución en su art. 14 bis” (fs. 341 y vta.).
En concordancia con la doctrina sentada por esta Corte en L. 83.781, “Zaniratto”, sentencia de 22-XII-2004 (en cuanto se declaró inconstitucional el límite indemnizatorio resultante del cómputo del valor del salario mínimo fijado por resolución 7/89) postula que el a quo “debió utilizar como mínimo a los efectos del cálculo el monto establecido por el Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el salario Mínimo Vital y Móvil en su resolución 3/2014, que dispuso que a partir del 1/1/2015 rigen los nuevos valores del salario mínimo vital y móvil, siendo de $4.416, que enfrentado a los $519 tomados como punto de partida por la sentencia muestra el absurdo y arbitrariedad” (fs. 341 vta.).
II.4. El propio relato de lo hasta aquí expuesto deja en evidencia la insuficiencia de la impugnación para neutralizar el mecanismo explicitado por el juzgador para arribar al valor en pugna.
En efecto, soslayando toda referencia a las razones esgrimidas en la sentencia, la crítica se circunscribe a un único aspecto, la pauta salarial pretérita (valorizada en la demanda del modo ya descripto), sin controvertir los motivos fundantes de la decisión de mérito.
Cobra virtualidad la doctrina de esta Corte que establece que el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley es insuficiente si el interesado omite efectuar una réplica integral a las conclusiones que fundamentan el pronunciamiento, soslayando impugnar los argumentos esenciales del fallo recurrido (causa L. 84.944, “Oliva”, sent. de 9-IV-2008).
Se observa además que la propuesta de emplear como base de cálculo el monto del salario mínimo vital y móvil constituye un enfoque novedoso respecto de los términos en que fue instaurado el reclamo.
Por otra parte, tampoco se acredita en debida forma que la utilización del parámetro salarial pretendido en esta instancia conduzca a un importe que, confrontado con el guarismo de condena, arroje un resultado revelador del desacierto adjudicado a la sentencia.
III. Por todo lo expuesto, corresponde rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, con costas (art. 289, CPCC).
Voto por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
I. Adhiero al voto del doctor Soria, salvo en lo que concierne a la parte del recurso vinculada con la reparación del daño moral.
II. En la difícil tarea de fijar numéricamente los perjuicios debe partirse de una premisa básica: “Se trata de no dar a la reclamante más de lo necesario para borrar el perjuicio sufrido, evitando de este modo que se enriquezca injustamente; pero se trata también de no darle menos, transformando la reparación en algo ilusorio, simbólico o simplemente inconducente a los fines perseguidos” (Mosset Iturraspe, Jorge; El valor de la vida humana, pág. 87). Porque “el Juez, en cada caso concreto, teniendo en consideración las circunstancias del hecho, la conducta del agente, la situación existencial, individual y social del damnificado, condena a la reparación equitativamente (lo que no significa arbitrariamente, o en ausencia de normas jurídicas, o en base a sus puros sentimientos), es decir, procurando que la condena realice la justicia conmutativa. Tal el significado que debe darse al prudente arbitrio judicial que se reclama en la aplicación de las normas generales” (Zannoni, Eduardo A.; El daño en la responsabilidad civil, 2da. Edición, pág. 353).
El guarismo al que se ha arribado por el concepto daño material, como lo sostiene el colega de primer voto, minoriza la reparación integral, en la medida en que ha formulado marcado reduccionismo, circunscribiendo la dimensión del perjuicio ocasionado al infortunado actor contemplando exclusivamente los ingresos que en tiempo remoto percibía. El desenvolvimiento de una persona presenta numerosas aristas y relevancias de orden biológico, social, cultural, etcétera, de las cuales la económica es sólo una de ellas. El hombre no es solamente el “productor” o el “trabajador” y su valía no remite exclusivamente a esa aptitud. Como se dijera en el II Congreso Internacional de Derecho de Daños, celebrado en Buenos Aires en el ya lejano 1991, la persona debe ser protegida no solo por lo que tiene y pueda obtener, sino por lo que es y en la integridad de su proyección y, consecuentemente, la reparación debe ser plenamente adecuada a la magnitud de lo que esta representa, descartando las indemnizaciones simbólicas. Porque el enfoque meramente patrimonialista del daño se encuentra divorciado de las pautas axiológicas que informan el derecho en nuestros días.
Es sabido que, al tiempo de determinar prudencialmente el monto indemnizatorio, todo tribunal debe suministrar los elementos necesarios que permitan deducir las razones que mediaron para que arribara a dicha suma dineraria y no a otra. Es decir, que ha de explicitarse de qué manera las pautas que se mencionan en las consideraciones del pronunciamiento han incidido en la ulterior determinación. Pues bien, en la presente causa obra la cita de determinados elementos computables (edad de la víctima, salario que percibía, etc.) culminando en la aplicación de una fórmula en uso, mas la referencia ha tenido lugar de un modo decididamente desacertado, pues se omite ponderarlos efectiva y circunstanciadamente conforme un principio de realidad económica. Dicho de otro modo, en un supuesto de responsabilidad extracontractual regido por el derecho común tomar en cuenta lo que el actor percibía hace diecinueve años es despojar de cualquier base cierta la estimación. De donde se ha arribado a una motivación solo aparente.
En las condiciones expuestas, el examen integral de las pautas antes aludidas permite sostener que el daño material de una persona dañada en las condiciones de la víctima de autos no puede estimarse en el menguado importe fijado por la sentencia. En la causa L. 67.187, “Franco” (sent. de 28-IX-1999), tuve oportunidad de referirme a los supuestos en los que la indemnización aparece como más que módica. Recordé allí que la Corte federal ha señalado, en supuestos similares en que la suma fijada, por su insignificancia, traduce un resultado irrazonable, contrario a elementales reglas de la lógica y de la experiencia, que tal solución desvirtúa y torna inoperante la finalidad de las normas que regulan la reparación. Que al establecer por ese concepto una cantidad de dinero que, con total evidencia, no cubre el desmedro del damnificado, se produce un notorio apartamiento de la realidad económica con grave menoscabo de la verdad jurídica objetiva y de los derechos de propiedad y defensa en juicio (ED t., 156, pág. 151; con cita de Fallos, 307-933 y otros).
El principio de reparación integral y plena aparece quebrantado, como igualmente vulnerado el de no dañar a otro contenido en el art. 19 de la Constitución nacional y el sistema de los arts. 1.068, 1.069, 1.074, 1.083, 1.084, 1.085, 1.109, 1.112, 1.113 y afines del Código Civil (ley 340).
III. Resta ocuparse del daño moral. La sentencia lo ha fijado en $210.276,36 (v. fs. 584 vta.). Poco más de doscientos mil pesos por los padecimientos que a partir de los veintitrés años y para siempre sufrirá A., postrado en silla de ruedas, sin movilidad en los miembros inferiores y con el cúmulo de obstáculos para su vida de relación que han sido acreditados debidamente. Al tiempo de establecer tal cantidad, el tribunal interviniente realiza una descripción de sus padecimientos y determina un parámetro para su cuantificación: el 80% de lo determinado como daño material.
Ya se ha señalado la insuficiencia de este último rubro, aunque ninguna relación es forzosa en torno a ambos, siendo francamente impropia la pretendida interdependencia. Sin perjuicio de ello, asiste razón al recurrente en orden a la arbitrariedad y absurdo del monto establecido por no reflejar análisis razonable de la modificación disvaliosa en el ámbito espiritual del afectado, ni examen adecuado del modo de estar de esa persona diferente de aquel en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de este y anímicamente perjudicial. Nada revela, en fin, acerca de una consideración concreta y puntual de la cancelación para siempre de un desenvolvimiento normal como persona humana. Dentro del orden corriente la situación en que ha quedado inmerso el actor conforma vivencias sobre las cuales no es necesario abundar. De allí que en función de la magnitud del sufrimiento que ha padecido y seguirá padeciendo, la cuantía fijada presenta las mismas notas de insignificancia a que me he referido en ocasión de tratar el rubro anterior (arts. 19, Const. nac. y 1.078, Cód. Civ. –ley 340–).
IV. En función de lo expuesto, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso deducido y dejar sin efecto los montos resarcitorios correspondientes al daño material y el agravio moral, disponiendo que el tribunal, debidamente integrado, fije los importes indemnizatorios con arreglo a las pautas esbozadas.
Con respecto al curso de las costas, corresponde imponerlas por su orden (arts. 68 seg. párr. y 289, CPCC).
Voto por la afirmativa.
La señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votó también por la afirmativa.
El señor Juez doctor Pettigiani, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votó también por la negativa.
El señor Juez doctor Torres, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votó también por la afirmativa.
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, por mayoría, se hace lugar parcialmente al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley traído, con el alcance establecido en el punto IV del voto emitido en primer término. En consecuencia, se remiten los autos al tribunal de origen para que, debidamente integrado, dicte nuevo pronunciamiento.
Las costas de esta instancia se imponen por su orden (arts. 68 seg. párr. y 289, CPCC).
Regístrese, notifíquese de oficio y por medios electrónicos (conf. art. 1 acápite 3 “c”, resol. Presidencia SCBA 10/20) y devuélvase por la vía que corresponda.
Suscripto y registrado por la Actuaria firmante, en la ciudad de La Plata, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA 3971/20). – Daniel F. Soria.–Luis E. Genoud.– Eduardo N. de Lázzari.– Hilda Kogan.– Eduardo J. Pettigiani.– Sergio G. Torres (Sec.: Analía S. Di Tommaso).
Orellana, Ángel M. c. Fisco de la Provincia de Buenos Aires s/Accidente de trabajo – acción especial.
Antecedentes
El Tribunal de Trabajo nº 1, con asiento en la ciudad de Florencio Varela, perteneciente al Departamento Judicial de Quilmes, decretó la inconstitucionalidad de los arts. 8 apartado 3, 21, 22 y 46 de la ley 24.557 y del decreto reglamentario 717/96. Y, en consecuencia, se declaró competente para entender en las presentes actuaciones, iniciadas por el señor Ángel Mariano Orellana contra la Provincia de Buenos Aires, en procura del cobro del resarcimiento tarifado previsto por el régimen especial de reparación de infortunios laborales, con motivo de la incapacidad que adujo contraer a consecuencia del accidente de trabajo sufrido el día 27 de agosto de 2017 (v. fs. 19/23).
A fs. 42/60 se presentó la Fiscalía de Estado a contestar la demanda y -en lo que interesa- planteó excepción de falta de legitimación activa por carecer el reclamante de acción para dar inicio al proceso. Fundamentó tal defensa en la circunstancia de existir una normativa vigente y constitucionalmente válida (la ley 27.348, B.O. de 24-II-2017, a la que adhirió la Provincia de Buenos Aires mediante la ley 14.997, B.O. de 8-I-2018) que establece la obligación de tramitar previamente la instancia administrativa por ante la Comisión Médica como requisito para habilitar la vía judicial (v. fs. 43/45 vta.).
Luego de contestado el traslado previsto en el art. 29 de la ley 11.653 (v. fs. 64/72) y de dictarse el auto de apertura a prueba (v. fs. 73/75); la demandada solicitó al tribunal interviniente que se pronunciara respecto de la excepción de falta de legitimación activa planteada en su escrito de responde (v. fs. 84 y vta.).
El señor Presidente del Tribunal de Trabajo emitió un proveído por el cual hizo saber al peticionante –tras saber que la resolución de fs. 19/23 se encontraba firme– que atento la fecha de inicio de las presentes actuaciones (20 de diciembre de 2017) y del presunto accidente de trabajo motivo de autos (27 de agosto de 2017), la ley 14.997 no resulta aplicable al caso (v. fs. 85).
Frente a lo así decidido, el letrado apoderado de la Fiscalía de Estado planteó recurso de revocatoria en los términos del art. 54 de la ley 11.653 (v. fs. 92/95), el que, rechazado por el citado tribunal en pleno (v. fs. 97/98) motivó la interposición del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 108/116).
Siendo este último remedio procesal también denegado –por inadmisible– en la instancia de grado (v. fs. 118/119), esta Corte, mediante resolución de fs. 200/201 vta., admitió la queja articulada a fs. 187/193 vta. por la interesada y lo concedió.
Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente cuestión:
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:
I.1. Ángel Mariano Orellana, dependiente del Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires, inició demanda en fecha 20 de diciembre de 2017 (v. cargo de fs. 16 vta.) en procura del cobro de las prestaciones dinerarias por la incapacidad que alegó padecer a consecuencia del accidente de trabajo sufrido mientras prestaba tareas como cabo primero para el Servicio Penitenciario Bonaerense (v. dem., fs. 4/16 vta.).
Relató que el día 27 de agosto de 2017, aproximadamente a las 7:00 hs., trasladándose desde la Unidad nº 54 hasta el servicio de guardia, se le “trabó” el pie izquierdo con una piedra, torciéndose su rodilla, y provocándole la rotura de meniscos y una distención ligamentaria (v. dem., fs. 5 in fine y vta.).
Peticionó el pago de la prestación dineraria del art. 14 a partado 2 inc. “a” de la ley 24.557, así como la indemnización adicional contemplada por el art. 3 de la ley 26.773 (v. fs. 6 in fine y vta.).
Planteó la inconstitucionalidad de los arts. 8 apartado 3, 21, 22 y 46 de la Ley de Riesgos del Trabajo, ofreció prueba, fundó en derecho la acción y consignó el importe total reclamado, con más –indicó– lo que surja de la aplicación del índice RIPTE previsto por los arts. 8 y 17 apartado 6 de la ley 26.773 (v. fs. 7/16).
I.2. El tribunal de trabajo declaró –como cuestión previa– la invalidez constitucional de los arts. 8, 21, 22 y 46 de la ley 24.557, del decreto 717/96 y su competencia para entender en la presente causa; a la vez que confirió traslado de la demanda al Fisco provincial por el término de treinta días (v. fs. 19/23).
I.3. Este último se presentó en el expediente (v. fs. 42/60 vta.) y –en lo que resulta especialmente relevante– planteó excepción de falta de legitimación activa (v. fs. 43/45 vta.).
Luego, transcurrió el iter –ya descripto– que precedió al dictado de la resolución de esta Suprema Corte que hizo lugar a la queja traída en los términos del art. 292 del Código Procesal Civil y Comercial y concedió el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido por la parte demandada (v. fs. 200/201 vta.).
II. En dicho medio de impugnación, el letrado apoderado de la Fiscalía de Estado denuncia la violación del art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación; de la ley 14.997 y de la doctrina legal que identifica.
Cuestiona el razonamiento del juzgador que lo condujo a resolver que a la fecha en que había declarado su competencia no regía la nueva ley 14.997 (de adhesión al régimen previsto por la ley 27.348).
Expresa que su planteo estuvo enderezado a poner en evidencia que la falta de acción del actor para reclamar en autos se configuró porque al momento en que se confirió el traslado de la demanda ya había cambiado la situación jurídica que rige el proceso en desarrollo al encontrarse vigente dicha ley, lo cual no significa cuestionar la competencia sino la oportunidad en la que se la asume.
Esgrime que la defensa opuesta en el escrito de responde bajo la denominación “falta de legitimación activa – omisión de agotamiento de instancia administrativa” no pudo ser desestimado tan sólo en virtud del carácter taxativo de las excepciones que regula la ley 11.653.
Argumenta que la aplicación del sistema que establece el procedimiento para efectuar reclamos por accidentes o enfermedades del trabajo no puede ser soslayada en base a la letra de una ley que fue dictada con anterioridad a los numerosos cambios producidos en la materia (v. fs. 110 vta.).
Asevera que resulta equívoco sostener que a partir del acto de postulación de la acción quedó constituido un derecho adquirido a ser juzgado por determinado procedimiento. Y ello, dice, porque su parte solo tuvo la posibilidad de cuestionar la aptitud jurisdiccional del tribunal de trabajo para intervenir en autos luego de que se produjera la traba de la litis (v. fs. 111).
Sostiene que a partir de este último acto procesal puede presumirse la existencia de derechos consumados, habiéndose elaborado copiosa jurisprudencia que establece que no hay derecho adquirido a ser juzgado por determinado procedimiento, pues las normas que atañen a éste son de orden público y aplicables a las causas pendientes en tanto no afecten actos concluidos, ni dejen sin efecto lo actuado conforme a leyes anteriores.
Explica que dicho presupuesto no acontece en autos, donde la aplicación de la nueva normativa tan sólo rige los efectos en curso de una relación jurídica procesal, aunque la interposición de la demanda haya tenido lugar con anterioridad a la sanción de la ley 14.997.
Refiere que la resolución en crisis incurre en una errónea aplicación del art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, pues entre la interposición de la demanda (en fecha 20 de diciembre de 2017) y el traslado de la misma (perfeccionado el 1 de marzo de 2018) ocurrió el cambio legislativo (sanción de la ley 14.997, publicada en el B.O. de 8-I-2018) que regula el procedimiento a seguir para los reclamos por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales (v. fs. 111 vta.).
Así, prosigue, en este proceso no se había consumado ninguna situación procesal, no había preclusión alguna que se erija en valladar para la aplicación inmediata de la mentada ley. Antes bien, ni siquiera se había trabado la litis, ni anoticiado a la parte demandada del inicio del pleito; es decir, siquiera había tenido principio de ejecución esta etapa inicial del procedimiento judicial.
En tales condiciones, afirma, el comienzo de la acción judicial no consuma por si solo la inauguración misma del proceso bilateral. Ello así, porque no se había conferido el traslado de la demanda y, una vez efectuado el mismo, se cuestionó oportunamente su admisión sin que se cumpla la etapa prevista por el nuevo sistema.
En definitiva, alega, la ausencia de consumo jurídico procesal luce evidente, debiendo en consecuencia aplicarse la ley que rige la situación planteada y que se encuentra in fieri, esto es, en desarrollo (v. fs. 112).
Por otra parte, indica que resulta esencial definir cuál es el hecho que provoca la aplicación de la norma para distinguir si éste se prolonga en el tiempo o se ha consumado.
En tal sentido, postula que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha explicado que es necesario indagar el momento o la época en que se cumplió el hecho, acto o relación jurídica que engendró y sirvió de fundamento a la obligación, ya que esta circunstancia determina cual es la legislación aplicable.
Señala que es absurdo interpretar que la decisión sobre la declaración de competencia del tribunal para entender en la causa (de fecha 26 de diciembre de 2017), quedó precluída y generó un derecho adquirido para el accionante.
Aduce que en el presente caso el principio de ejecución estaría dado por el hecho de que el traslado del escrito inicial se hubiere conferido y notificado bajo la vigencia de la ley anterior, lo que no ocurrió en autos, por lo que a los efectos de determinar la ley aplicable corresponde establecer si el litigio ha quedado trabado por la demanda y contestación, o ha mediado resolución judicial en el incidente suscitado por la competencia. La ley 14.997, que adhiere al régimen de la ley 27.348, regula esta situación jurídica desde su entrada en vigencia, la que se encuentra en pleno desarrollo sin haber producido consumación alguna (v. fs. 112 vta.).
Invoca que en la presente causa está en juego el desarrollo de un proceso de reclamo de indemnizaciones por incapacidad laboral, el que se encuentra in fieri porque no se ha perfeccionado lo que la doctrina denomina “consumo jurídico”. Explica que no hay “consecuencia de hechos pasados” porque se están produciendo aquellos que lograron cerrar una etapa procesal al momento en que el Fisco provincial contestó la demanda y planteó la falta de acción con posterioridad a la nueva legislación que rige, precisamente, la situación planteada (v. últ. fs. cit.).
Añade que el tribunal de grado debió ajustarse al procedimiento de la ley 14.997 y ello a influjo de aplicar el criterio según el cual las relaciones o situaciones in fieri, que no se agotan instantáneamente, sino que duran en el tiempo, o que su realización o ejecución, liquidación o consumación demandan tiempo, por lo que en parte, al inicio, al concretarse, o al nacer, caen bajo el imperio de una norma y, en parte o partes (al realizarse las prestaciones o agotarse las consecuencias o efectos de aquellas relaciones o situaciones jurídicas, de la o las siguientes o sucesivas), caen en otras.
Puntualiza que, en la especie, la implementación de las nuevas reglas no conmueven, ni ahora ni antes, la competencia del tribunal de trabajo interviniente, pero sí consagran una vía administrativa de ineludible tránsito previo a la interposición de la demanda judicial (v. fs. 114).
Finalmente, expone que se encuentra comprometido el interés público, a la vez que el asunto reviste una cuestión de gravedad institucional, pues la normativa procesal en crisis reglamenta la garantía de juez natural en el régimen de los accidentes y enfermedades laborales para todos los trabajadores que desarrollan sus tareas en el ámbito de la provincia de Buenos Aires (v. fs. 114 vta. y 115).
III. El recurso no prospera.
III.1. En atención a las motivaciones que definen el contenido del pronunciamiento que se impugna y los agravios traídos por el compareciente en su réplica extraordinaria con el objeto de obtener la modificación de lo decidido en la instancia de grado, la cuestión a dilucidar radica –exclusivamente– en la aplicación temporal de la ley 14.997.
III.2.a. Aclarado ello, corresponde recordar la vigencia del principio relativo a que las normas jurídicas rigen para el futuro.
En efecto, el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994, B.O. de 8-X-2014) –similar a su antecesor art. 3 del Código Civil de Vélez Sarsfield– no consagra la aplicación retroactiva de la nueva ley, sino la aplicación inmediata aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, es decir que se aplica a los hechos que están in fieri o en curso de desarrollo al tiempo de su sanción y no para las consecuencias de los hechos pasados, que quedan sujetos a la ley anterior, pues juega la noción de consumo jurídico (causas L. 94.491, “Sueldo”, sent. de 18-II-2009 y L. 103.116, “Postigo”, sent. de 9-X-2013; e.o.).
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha manifestado que, en principio, las normas de índole procesal son de aplicación inmediata, en tanto no se invaliden actuaciones cumplidas con arreglo a leyes anteriores (causas “Pluspetrol S.A.”, sent. de 4-VII-2.003, Fallos: 326:2095; “Y.P.F. S.E.”, sent. de 3-V-2001, Fallos 324:1411; e.o.); indicando además que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de las leyes y reglamentos, ni a la inalterabilidad de los mismos (Fallos: 310:2845; 311:1213; 1880), como tampoco a ser definidos sus derechos con arreglo a un determinado procedimiento (Fallos: 181:288; 249:343), sin que exista óbice tampoco para que una nueva ley procesal sea de aplicación inmediata a los juicios pendientes, siempre que ello no importe, claro está, afectar la validez de los actos procesales ya cumplidos y que han quedado firmes bajo la vigencia de la ley anterior, lo que tiene plena justificación en razón de que tales actos se encuentran cubiertos por la preclusión, principio que es de orden público (B.789.XXXI “Barry, María Elena c/ ANSES s/ reajustes por movilidad”, sent. de 10-X-1996).
III.2.b. Bajo el esquema descripto, cabe destacar que si bien la ley 27.348 (B.O. de 24-II-2017) impone un sistema competencial específico, de carácter administrativo previo y obligatorio, respecto de las controversias suscitadas por reclamos derivados de las consecuencias dañosas ocasionadas por accidentes y enfermedades del trabajo (Título I, arts. 1 a 4), dicha normativa fue adoptada en el ámbito local a partir de la sanción de la ley 14.997 (B.O. de 8-I-2018), que dispuso la adhesión sin reservas de la Provincia de Buenos Aires al nuevo régimen legal complementario de la Ley de Riesgos del Trabajo.
Y, más específicamente, aquellas nuevas reglas de orden procesal resultan –prima facie– aplicables a toda acción judicial que se promueva en el ámbito de los Tribunales de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires a partir del octavo día de su publicación oficial (art. 5 del Código Civil y Comercial de la Nación), es decir, desde el 17 de enero de 2018 en adelante.
En tales condiciones, sin que corresponda aquí abrir juicio sobre la validez o invalidez constitucional de dicha normativa –pues, como anticipé, la cuestión ha quedado circunscripta a dilucidar su vigencia temporal– resulta evidente que a la fecha de interposición de la demanda (20 de diciembre de 2017; v. cargo de fs. 16 vta.) e, inclusive, del pronunciamiento –firme y consentido– que declaró la inconstitucionalidad de los arts. 8 apartado 3, 21, 22 y 46 de la ley 24.577, así como del decreto 717/96, y la competencia del tribunal de trabajo para intervenir en las presentes actuaciones (26 de diciembre de 2017; v. fs. 19/23), la citada ley de adhesión 14.997 no se encontraba vigente, por lo que corresponde confirmar la decisión de dicho órgano jurisdiccional en cuanto decretó su inaplicabilidad al caso de autos.
III.2.c. A lo expuesto agrego, que el ámbito de aplicación temporal de la legislación examinada no puede quedar sujeto a la variable interpretación que –conforme las diversas alternativas hermenéuticas posibles– en cada caso pudiesen formular las partes, y en última instancia, los órganos jurisdiccionales llamados a intervenir en cada singular contienda en que se debatiese dicha temática, pues ello conspiraría contra la certeza y la seguridad, valores de los cuales no debe prescindirse en la tarea de administrar justicia.
IV. En razón de lo dicho, corresponde rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley traído y, en consecuencia, confirmar el pronunciamiento de grado que desestimó el remedio de revocatoria interpuesto por la demandada contra el proveído de fs. 85 y declaró que las disposiciones de la ley 14.997 no resultan aplicables a esta controversia; debiendo la causa remitirse al tribunal de origen para que continúe con la tramitación según su estado.
Las costas del recurso que se resuelve, así como las de la queja (v. fs. 201 vta.), se imponen a la vencida (art. 289, CPCC; ley 14.967).
Voto por la negativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
Encontrándose circunscripta la materia de decisión en la especie a la dilucidación de la vigencia temporal de la ley 14.997, adhiero al voto que abre el acuerdo, con excepción de lo que en él se expresa en el segundo párrafo del punto III.2.b. por estimar los restantes fundamentos expuestos suficientes a fin de rechazar el recurso interpuesto.
Voto por la negativa.
Los señores Jueces, doctores Pettigiani, Genoud, Torres y de Lázzari, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votaron también por la negativa.
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, por mayoría de fundamentos, se rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley traído.
Las costas del recurso que se resuelve, así como las de la queja (v. fs. 201 vta.), se imponen a la vencida (art. 289, CPCC; ley 14.967).
Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Daniel F. Soria. – Luis E. Genoud. – Eduardo J. Pettigiani. – Hilda Kogan. – Sergio G. Torres. – Eduardo N. De Lázzari (Sec.: Analía S. Di Tommaso).
Agrupación Ciudadana San Isidro c/ Junta Electoral. Pretensión anulatoria. Recurso extraordinario de inconstitucionalidad
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo nº 3971/2020, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa A. 73.732, “Agrupación Ciudadana San Isidro contra Junta Electoral. Pretensión anulatoria. Recurso extraordinario de inconstitucionalidad”, con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctores Soria, Kogan, Genoud, Torres.
Antecedentes
La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín, por mayoría, hizo lugar al recurso interpuesto por la demandada, revocando la sentencia de primera instancia por la que se había declarado la inconstitucionalidad del art. 5 inc. 1 del Código Procesal Contencioso Administrativo. Devolvió las actuaciones al juzgado de origen a efectos que, por intermedio de la receptoría general de expedientes departamental, se remita la causa a la receptoría general del Departamento Judicial de La Plata para que desinsacule el juzgado contencioso administrativo que corresponda (v. fs. 395/411).
Disconforme con ese pronunciamiento, la actora interpuso recurso extraordinario de inconstitucionalidad (v. fs. 415/429) el que, denegado, motivó la presentación de la queja ante este Tribunal (v. fs. 489/502).
Por resolución del 30 de marzo de 2016, se hizo lugar al recurso de hecho y concedió el remedio deducido (v. fs. 522/523).
Oído el señor Subprocurador General (v. fs. 529/534), dictada la providencia de autos (v. fs. 538) y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente cuestión:
¿Es fundado el recurso extraordinario de inconstitucionalidad interpuesto?
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
I.1. El apoderado de Agrupación Ciudadana San Isidro promovió una pretensión anulatoria contra la resolución de la Junta Electoral provincial del 6 de junio de 2012, mediante la que se declaró la caducidad de su personería política. Solicitó el reconocimiento y restablecimiento del derecho por ella vulnerado y planteó la inconstitucionalidad de los arts. 46 inc. “c” del decreto ley 9889/82, 5 inc. 1 del Código Procesal Contencioso Administrativo y 30 del decreto ley 7543/69; los últimos dos por reputarlos violatorios de los arts. 10, 11, 15 y 166 de la Constitución provincial (v. fs. 190/224).
Sostuvo, en lo que aquí interesa, que la regla que en la especie determina la competencia de los tribunales contencioso administrativos de la capital para conocer en el asunto, lesiona injustificadamente el derecho de acceso a la justicia, como así también desconoce el principio de descentralización que informa el funcionamiento del fuero contencioso administrativo (art. 166, Const. prov.), obligándolo a acudir a un departamento judicial distinto al correspondiente a su domicilio partidario.
I.2. Corrido el traslado, Fiscalía de Estado opuso excepción de incompetencia territorial (cfr. art. 35 apdo. 1 inc. “a”, CCA; v. fs. 336/339).
Señaló que el art. 5 inc. 1 del Código Procesal Contencioso Administrativo regula el criterio para determinar la competencia en razón del territorio en las causas contencioso administrativas y fija como regla general la siguiente: “Será competente el juzgado contencioso administrativo correspondiente al domicilio de las personas cuya actuación u omisión de lugar a la pretensión procesal”.
Puntualizó que el art. 5 inc. 2 establece cinco excepciones a lo anterior, afirmando que en autos no se encontraba configurada ninguna de ellas.
I.3. El titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo nº 1 del Departamento Judicial de San Isidro declaró la inconstitucionalidad del art. 5 inc. 1 del Código Procesal Contencioso Administrativo por hallarlo en violación de los arts. 16 y 18 de la Constitución nacional y 11, 15, 160 y 166 de la Constitución provincial, rechazando así la defensa opuesta por la demandada (v. fs. 368/370).
Para resolver de ese modo consideró que, al producirse la reforma constitucional del año 1994, además de establecerse las pautas para la nueva justicia administrativa en el art. 166, se receptó en el art. 15 la garantía a la tutela judicial efectiva. Y así, reputó que la primera norma debía ser interpretada a la luz de la segunda, consagrándose un fuero contencioso administrativo descentralizado con el objeto de acercar la justicia a quien la reclame.
Destacó que las excepciones a la regla general contempladas en el segundo inciso del referido dispositivo no hacían más que confirmar su inconstitucionalidad, dado que establecen diferencias incompatibles con los principios de igualdad (art. 11, Const. prov.) y acceso a la justicia (art. 15, Const. prov.).
Concluyó que el art. 5 inc. 1 del Código Procesal Contencioso Administrativo es contrario a la normativa de jerarquía constitucional, dando lugar a una categoría de litigantes desiguales, impedidos de acceder a la primera instancia judicial descentralizada viendo así perjudicados sus derechos al tener que litigar ante otros juzgados muchas veces distantes de sus residencias (cfr. arts. 16, Const. nac.; 11, 15 y 166, Const. prov.).
Expuso, por último, que el análisis jurídico y fáctico sobre el alcance de la norma se encontraba circunscripto en su aplicación al caso concreto y bajo las particularidades del presente litigio sometido a decisión.
I.4. Contra esa sentencia la demandada interpuso recurso de apelación (v. fs. 374/379).
I.5. La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín, por mayoría, hizo lugar al remedio y revocó la sentencia de primera instancia, devolviendo las actuaciones al juzgado de origen a efectos que, por intermedio de la receptoría general de expedientes departamental, remita la causa a la receptoría general del Departamento Judicial de La Plata para que desinsacule el juzgado contencioso administrativo correspondiente (art. 5 inc. 1, CCA). Asimismo, distribuyó las costas de la incidencia en ambas instancias en el orden causado, destacando que la cuestión debatida aún se hallaba pendiente de resolución por esta Suprema Corte de Justicia en el marco de varios conflictos trabados en los términos del art. 7 inc. 1 de la ley 12.008 (v. fs. 395/411).
Para así resolver, señaló que por tratarse la actora de una agrupación política y el demandado la Junta Electoral provincial, cabía aplicar la regla general prevista en el art. 5 inc. 1 del Código Procesal Contencioso Administrativo, en la medida en que no era posible encuadrar la pretensión en ninguna de las excepciones contempladas en el inciso segundo de esa misma norma.
Sostuvo al respecto que la peticionaria, más allá de su carácter vecinal y la constitución del domicilio partidario en la localidad de San Isidro, no había traído elemento alguno que acreditase la dificultad o perjuicio de litigar en el Departamento Judicial de La Plata y que evidenciara un claro supuesto de privación de justicia. Ello, teniendo en cuenta las distancias entre San Isidro y la capital, sumado a la circunstancia objetiva de que toda la actividad de la Junta se desarrolla en esta última ciudad, a la cual indefectiblemente deben ocurrir los apoderados de la agrupación política municipal para efectuar presentaciones ante dicho organismo y poder competir electoralmente.
Resaltó que el legislador, en materia de competencia territorial, previó en el art. 5 diversas excepciones al principio general del “domicilio del demandado”, con la finalidad de proteger y garantizar el acceso a la justicia para el universo de sujetos pertenecientes a grupos que requieren una especial protección.
Recordó además que, en materia tributaria, para fijar la competencia territorial había entendido en la causa “Cetmi” que debía estarse al domicilio fiscal del contribuyente (cfr. art. 29, Cód. Fiscal), mientras que en “Bingo King” había asimilado el vínculo entre una casa de bingo con el Instituto Provincial de Loterías y Casinos a la situación prevista para los concesionarios de servicios públicos (cfr. art. 5 inc. 2 apdo. “c”, CCA).
Con todo, aclaró que en el sub lite, dada la naturaleza de los sujetos intervinientes, no había elementos suficientes para declarar la inconstitucionalidad de la norma y con ello desplazar la competencia territorial diagramada por el legislador.
Reputó que la estrategia para instituir una adecuada organización jurisdiccional remite a una valoración compleja, para la cual el órgano legislativo, dado los términos de las cláusulas constitucionales implicadas, goza de considerable arbitrio. Puso de relieve que en ella confluyen múltiples factores; desde los presupuestarios, hasta los ligados a la concepción general de la política judicial y a la específicamente destinada a la actuación de los órganos del fuero, que podía ser gradual en función de la evolución de la litigiosidad. Por ello, consideró desaconsejable abrir juicios genéricos sobre estos asuntos.
Reparó en que si bien desde el precedente “Cetmi” ha venido exhortando a la Legislatura a que diseñe un modelo de distribución de competencias territoriales que lleve el postulado de la descentralización a su máxima expresión, en las sucesivas reformas efectuadas a la ley 12.008 –lo que incluyó la modificación de una de las excepciones ya contempladas y la incorporación de una adicional–, no había variado la regla general cuestionada (cfr. leyes 12.310, 13.101, 13.325 y 14.437).
Concluyó que no se exhibían argumentos sólidos y suficientes como para declarar que el criterio de competencia establecido para el caso de autos soslayara el mandato constitucional establecido en el art. 166 de la Constitución provincial. Asimismo, que tampoco se había acreditado la afectación de la garantía a la tutela judicial efectiva plasmada en el art. 15 del texto fundamental.
I.6. Contra ese pronunciamiento, la actora interpuso recurso extraordinario de inconstitucionalidad, en el cual denuncia que el art. 5 inc. 1 del Código Procesal Contencioso Administrativo es repugnante de los arts. 11, 15 y 166 de la Constitución (v. fs. 415/429).
En la pieza se alega acerca de la irrazonabilidad del mencionado precepto por desconocer el mandato de descentralización del fuero especializado, el que según aduce encuentra su fundamento en la redacción y espíritu de la cláusula constitucional que regula la justicia contencioso administrativa (art. 166, Const. prov.).
Asegura que la sentencia apelada soslaya además el principio inmediatez que informa el emplazamiento de los tribunales en lo contencioso administrativo, con el argumento de la ausencia de perjuicio o dificultad para la agrupación actora. Al hacerlo, dice que también vulnera la garantía a la tutela judicial continua y efectiva (art. 15, Const. prov.).
Añade que el fundamento expuesto en el auto atacado relativo a la distancia entre los departamentos judiciales de La Plata y San Isidro resulta subjetivo, arbitrario y caprichoso.
Plantea asimismo que la norma cuestionada inatendiblemente crea dos categorías de litigantes: los que pueden accionar ante el juzgado más cercano y los que, por el contario, forzosamente deben incoar sus juicios en la ciudad de La Plata, vulnerando el principio constitucional de igualdad (art. 11, Const. prov.).
II. Por aplicación de la doctrina sentada por el Tribunal en la causa B. 73.126, “Sarachaga” (resol. de 6-IV-2016), cuyos fundamentos me permito aquí reproducir para la solución de la controversia, el recurso articulado debe prosperar.
II.1. El Código Procesal Contencioso Administrativo en su art. 5 inc. 1 establece como regla general la competencia del juzgado contencioso administrativo correspondiente al domicilio de las personas cuya actuación u omisión diese lugar a la pretensión procesal. Luego, en el inc. 2, la norma enumera algunas excepciones, ante cuya ocurrencia se abre paso a la jurisdicción territorial de otras sedes, atemperando el efecto de la concentración de juicios en la ciudad de La Plata cuando la demandada es la Provincia de Buenos Aires.
II.2. Como he tenido ocasión de señalarlo en la causa A. 69.346, “Orbis Mertig San Luis SAIC”, sentencia de 22-II-2012, uno de los propósitos que animó a la reforma constitucional del año 1994 estuvo centrado en el cese de la jurisdicción originaria que la Suprema Corte ejercía sobre los asuntos contencioso administrativos (art. 149 inc. 3, Const. prov. de 1934) y la implantación de un fuero especializado (cfr. art. 215, Const. prov.). A la par, los nuevos contenidos materiales establecidos en el último párrafo del art. 166 (así: el abandono del carácter “revisor” otrora atribuido a la jurisdicción, el enjuiciamiento de “casos”, o la superación del acotamiento del conocimiento judicial a ciertas contiendas administrativas y de la legitimación activa, etc.), tuvieron por fin superar el ceñido espacio litigioso que caracterizaba al régimen anterior y consagrar la justiciabilidad plena del obrar jurídico-público, en congruencia con el acceso irrestricto y la tutela judicial efectiva que manda asegurar, en su art. 15, la misma Constitución.
Con posterioridad, el Tribunal, al ratificar estos conceptos, puso el acento en la descentralización o desconcentración territorial, otra de las bases sobre las cuales la Constitución edifica el sistema de la jurisdicción contencioso administrativa (cfr. causa B. 72.999, “Obras Sanitarias Sociedad del Estado”, resol. de 17-VI-2015). Insistió en que la cláusula contenida en el art. 166, último párrafo, en consonancia con el listado de competencias asignadas a la Corte en el art. 161 de la Constitución provincial, estructuran un sistema que, al tiempo que abandona el modelo de la jurisdicción concentrada, promueve la especialización y la distribución territorial de los tribunales contenciosos, de manera de posibilitar el acceso a la protección judicial de los derechos frente al poder público (cfr. art. 15, Const. prov.).
II.3. Estos principios, y, sobre todo, el de descentralización, postulados por la Convención reformadora (v. Diario de Sesiones de la Honorable Convención Constituyente, La Plata, 1994, 15ª Sesión, de 10-IX-1994, págs. 1979, 1983, 1984, 1988, 1989, 1992 y 1996), deben ser plasmados en diferentes normas cuyo alcance y pormenores concierne al diseño que desarrolle la Legislatura, a quien la Constitución atribuye la potestad de establecer “…tribunales de justicia determinando los límites de su competencia territorial, los fueros, las materias y, en su caso, la cuantía” (art. 166, primer párr.) y, en especial, la de organizar “el fuero contencioso administrativo” y de sancionar “el Código Procesal respectivo” (art. 215, primer párr.).
Tras varias reformas, a partir de la introducida por la ley 13.101 al régimen de la ley 12.074, el fuero contencioso administrativo adopta en lo esencial el esquema de organización departamental que caracteriza a la administración de justicia provincial (arg. art. 175, cuarto párr., Const. prov.). Por cierto, la Legislatura podría instituir otra modalidad organizativa diferente para esos tribunales, sin que ello de por sí resultase inválido a la luz del art. 166, párrafo final, de la Constitución, en la medida, claro está, en que no desconociera un mínimo de desconcentración territorial, acorde con la accesibilidad a la jurisdicción.
En paralelo, el referido art. 5 del Código Procesal Contencioso Administrativo establece el criterio general y las variantes aplicables para la determinación de la competencia territorial de los distintos juzgados en lo contencioso administrativo.
II.4. En el orden municipal el enunciado plasmado en el precepto del art. 5 inc. 1 no ofrece inconvenientes de realce. La escala en la que se desenvuelven las administraciones locales en sus relaciones con terceros y el tipo de conflictos que, por lo común, derivan en procesos administrativos respecto de sus comportamientos, justifican el contenido de aquella regla de competencia.
Lo que en la generalidad de los casos municipales, antes de la reforma constitucional y legislativa, era una chance, más ilusoria que real, de iniciar un proceso ante un –por lo común– remoto tribunal (el previsto en el art. 149 inc. 3, Const. prov. de 1934), luego de ella ha pasado a ser la oportunidad concreta de ocurrir ante un juzgado especializado, próximo al conflicto y al domicilio del interesado, dentro del departamento judicial correspondiente a cada entidad municipal, solución que, a no dudarlo, cumple con el postulado de la descentralización ínsito en el modelo constitucional.
II.5. La situación en torno a los litigios en los que la Provincia, sus entes y órganos son parte demandada, reviste una mayor complejidad.
En correspondencia con el criterio del domicilio de la demandada que en sustancia acuña el art. 5 inc. 1 del Código Procesal Contencioso Administrativo, con el hecho de que ésta normalmente es un órgano o entidad de la Provincia y con el asiento en la ciudad capital de sus Poderes (art. 5, Const. prov.), tiene prevalencia la jurisdicción territorial del Departamento Judicial de La Plata.
Con todo, el art. 5 inc. 2 del mismo Código reconoce una serie de supuestos en los que es posible entablar la pretensión ante un tribunal distinto al del domicilio de la autoridad pública involucrada, para facilitar el acceso a una jurisdicción más próxima al domicilio del interesado, a su espacio de actividad o al lugar del conflicto.
Esas situaciones se refieren a las causas: i) relativas a la relación de empleo público, en que se abre la alternativa de litigar ante el juez del lugar de prestación de servicios del agente, del domicilio de la demandada o del domicilio del demandante, a elección de este último (art. 5, inc. 2, apdo. “a”]; ii) promovidas por quienes reclaman prestaciones previsionales, cualquiera sea la entidad de la seguridad social comprometida, en las que se posibilita optar por el juez correspondiente al domicilio del interesado o el de la demandada (art. 5, inc. 2, apdo. “b”); iii) suscitadas entre prestadores de servicios públicos o concesionarios de obras públicas y usuarios, en que se asigna competencia al juez correspondiente al lugar de ejecución de la prestación –que en muchos casos coincide con el domicilio del usuario– (art. 5, inc. 2, apdo. “c”); iv) referidas a contratos administrativos, en relación con las cuales se establece la competencia del juez del lugar de celebración del contrato, o si el contrato lo ha previsto, a opción del demandante, la del juez del lugar de cumplimiento o del domicilio del demandado (art. 5, inc. 2, apdo. “d”); y, v) las correspondientes a servidumbres administrativas y expropiaciones, en las que la competencia se adjudica el juez del lugar de radicación de los bienes involucrados (art. 5, inc. 2, apdo. “e”), lo que se extiende a las pretensiones resarcitorias en el caso de las restantes limitaciones al dominio por razones de interés público, salvo que ellas incluyan el pedido de anulación de un acto administrativo en cuyo caso se aplicará la regla consagrada en el art. 5 inc. 1 (art. 5, inc. 2, apdo. “e”).
II.6. En ese entramado, la impugnación judicial de la actividad administrativa emanada de la Junta Electoral como órgano constitucional provincial (v. mi voto en causa A. 70.755, “Lizziero”, sent. de 26-III-2015), al no subsumir bajo ninguna de las apuntadas excepciones, cae bajo la regla de competencia prevista en el art. 5 inc. 1 del Código. Y con ello, la controversia habrá de ventilarse en el Departamento Judicial de La Plata dado que, como indica la Constitución en el art. 62, dicho ente “… funciona(rá) en el local de la Legislatura”.
III.1. Ciertamente la cuestión en debate versa sobre la competencia en razón del territorio, una de cuyas notas –a diferencia de lo que sucede con la competencia material– reside en la prorrogabilidad (arg. art. 6, CCA). Mudar el emplazamiento del litigio de un tribunal a otro del mismo fuero, de ordinario, no compromete valores superiores del ordenamiento.
En adición, el temperamento clásico que ha guiado la fijación de la competencia territorial para la promoción de acciones personales en la legislación procesal (actor sequitur forum rei [el actor sigue el fuero del demandado]) reposa en la idea de no forzar al demandado a litigiar ante un tribunal ajeno a su domicilio, a instancias de un reclamante que no ha demostrado todavía la procedencia de su pretensión (cfr. Alsina, Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, 2ª ed., Bs. As., 1957, tº II, pág. 527 y sigs.; Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, 5ª reimp., Bs. As., 1994, tº II, pág. 387). Parece lógico que esa concepción deba ser matizada tratándose de la demandabilidad de la Provincia o de sus entidades, cuyas autoridades, aunque cuentan con domicilio en una determinada ciudad, normalmente la capital, ejercen sus cometidos y tienen presencia en todo el territorio provincial.
III.2. De lo dicho se desprende que el conflicto a resolver da cuenta de uno de los últimos reductos de concentración competencial que contiene el sistema legal hoy vigente.
III.2.a. Esa situación es dirimente. Porque no se trata de coincidir o disentir con el diseño global de las competencias territoriales establecido por la ley (en sus normas adjetivas, las del fuero y las complementarias), que, tal cual se ha dicho, en muchos supuestos (v.gr., los casos municipales, las excepciones del art. 5 inc. 2 del CCA, etc.) se adecua al ordenamiento supralegal, sino de establecer si, en el concreto expediente bajo estudio, la aplicación del tantas veces mencionado art. 5 inc. 1 arroja un resultado jurídicamente compatible o si es reprobable a la luz de los principios constitucionales implicados.
Sin desconocer las dificultades que eso entraña, me inclino por esta última conclusión. La aludida disposición del Código, en cuanto restringe a los órganos de un solo departamento judicial el conocimiento de estos conflictos, sin dar opción o alternativa, se erige como una barrera disfuncional y, sobre todo, innecesariamente gravosa para la actora –una agrupación política comunal–, a quien la Constitución además de garantizarle como a cualquier otra persona el acceso a una tutela judicial efectiva de sus derechos (art. 15, Const. prov.), en particular le asegura ampliamente su funcionamiento en virtud del carácter de institución fundamental del sistema democrático que ostenta (art. 59 inc. 2, Const. prov.).
En el estado actual de la organización del contencioso administrativo, las consecuencias restrictivas de semejante limitación lucen desproporcionadas (y, por tanto, irrazonables), no reportan provecho apreciable para el interés público y configuran una regresión al esquema anterior a la reforma de 1994 que desoye el sentido que ha guiado la incorporación de la cláusula contenida en el párrafo final del art. 166 de la Constitución: crear para la plena justiciabilidad del poder público un fuero especializado y desconcentrado.
III.2.b. No se me escapa que dejar de lado una norma legislativa (en autos, el tramo objetable del art. 5, CCA) supone su descalificación por violatoria de la Constitución, ni que ello comporta la ultima ratio del orden jurídico, cuya procedencia tiene cabida, dada la controversia en concreto sobre la aplicabilidad del precepto, cuando su repugnancia con la cláusula constitucional es grave o cuando media una incompatibilidad inconciliable (doctr. causas C. 105.554, “C., A. M.”, sent. de 4-V-2011; B. 65.464, “Martínez” y B. 66.500, “Baldini”, ambas sents. de 30-III-2011 y A. 71.644, “O. S., F. T.”, sent. de 4-VI-2014; CSJN Fallos: 323:2409; 325:645 y 329:5567). Tampoco, que esa contrariedad no surge en la especie del cotejo entre la norma legislativa y una regla constitucional inconcusa, portadora de espacio de significación determinable con exactitud. La discordancia se presenta entre la aplicación del art. 5 inc. 1 y unos estándares dotados de amplitud, como el acceso irrestricto a la jurisdicción y, asociado con éste, el –más abierto aún– de la desconcentración territorial del fuero contencioso administrativo, lo cual aconseja modular la argumentación.
III.2.c. Como tuve ocasión de manifestarlo, el contenido de los textos que componen una Constitución se caracteriza por las distintas gradaciones, los relieves y énfasis marcados con que se integra, en forma tal que estructuran un entramado heterogéneo (causa L. 109.467, “Chiappalone”, sent. de 24-VI-2015), estrecho en el caso de varias reglas y más laxo en las declaraciones, los estándares o los principios. Por eso la inobservancia o el incumplimiento de algún dispositivo constitucional no siempre generan idéntico efecto o consecuencia, ni deben ser objeto de una operación interpretativa uniforme. Apreciable distancia separa a ciertas declaraciones (v.gr., el Preámbulo) de las normas stricto sensu, a las reglas puramente organizativas (que fijan recaudos formales, temporales, de competencia o procedimentales: v.gr., arts. 75 inc. 2 cuarto párr., 80, 99 inc. 3 in fine, 101, Const. nac. o los arts. 52, 103 inc. 2, segundo párr., 108 a 110, 121 inc. 2, 144 inc. 8, Const. prov.), de aquellas que imponen un mandato de configuración relativamente abierta (arts. 24 y 75 inc. 12 in fine, Const. nac.), fijan una pauta de política pública (art. 36 inc. 3 in fine, Const. prov.) o consagran un derecho cuyo objeto tiende a la asignación o redistribución de ingresos o a la ejecución de programas sociales (v.gr., la “participación en las ganancias”, o el “seguro social obligatorio”, art. 14 bis, primer y tercer párrafos, Const. nac.; v. también art. 37, primer párr., Const. prov.). Análogamente, puede desbrozarse esta última clase de disposiciones de otras, que establecen prohibiciones estructurales ligadas a la esencia de la distribución del poder público (v.gr., arts. 29, 76 primer párr., 109, Const. nac. y 45, Const. prov.) o a la sustentabilidad del sistema (arts. 36, Const. nac. y 3, Const. prov.). También se verifican identidades diferenciadas cuando se compara semejante clase de preceptos, los que instituyen derechos meramente patrimoniales (v.gr., a “ejercer toda industria lícita”, a “comerciar”, a “usar y disponer de [la] propiedad”, art. 14, Const. nac.), o determinan el sostén de medidas de fomento (art. 75 inc. 18, Const. nac.), los que, por cierto, tampoco se identifican con aquellos que enuncian derechos y libertades civiles primordiales (v.gr., la garantía de la defensa, art. 18, ter. párr. o la igualdad ante la ley, art. 16, ambos de la Const. nac.; v. también arts. 10 y 12, entre otros, Const. prov.).
En paralelo, la disconformidad de una regla inferior con el ordenamiento constitucional puede surgir evidente de su letra o derivarse de las peculiares circunstancias del caso.
III.2.d. Sean reglas o principios, los enunciados constitucionales, como inevitable derivación de la amplitud que en general los identifica, son objeto de un necesario desarrollo normativo ulterior. Varias precisiones de diverso orden resultan imprescindibles para ponerlos en vigor y hacerlos factibles. Con diferentes jerarquías y modalidades, ellas permiten un cierto asentamiento de los principios, para fecundar, con mayor o menor grado de realización según los casos, en la vastedad de la experiencia jurídica.
En la materia aquí tratada el despliegue regulatorio viene incluso puntualmente establecido por los arts. 166, párrafos primero y último, y 215 de la Constitución provincial (v. supra II.3.).
III.2.e. La Legislatura goza de un muy extenso campo de acción para acometer dicha tarea. Su límite está dado por la prescindencia o la clara desnaturalización de la juridicidad supralegal.
Por ende, el escrutinio sobre la conformidad de la norma legislativa con el ordenamiento constitucional no es lineal, ni a menudo juega sólo en el plano de la subsunción, porque, entre otros motivos, tanto los principios como muchas de las reglas constitucionales que lo integran (desde las clásicas que consagran la inviolabilidad de la propiedad, art. 17, Const. nac.; hasta las de “operatividad derivada”, v. CSJN Fallos: 335:452, cons. 11º), suelen ser objeto de grados de observancia, realización o cumplimiento.
Aquel análisis podrá a veces implicar el patente e incontrovertible contraste entre el texto de la ley con las reglas o principios de la Constitución; pero no son pocas las situaciones, como la que se ofrece en el caso, en las que esa operación no es útil, y cobra primacía el análisis del contexto de aplicabilidad de la ley, lo que remite en cierto modo a la distinción existente entre las inconstitucionalidades manifiestas u ostensibles y aquéllas que se derivan de la aplicación de la norma censurada.
III.3. Antes de concluir el cotejo señalado se impone una consideración adicional que completa el cuadro de situación bajo examen.
III.3.a. En tren de efectuar el balance ponderativo que encierra el juicio de razonabilidad del art. 5 inc. 1, cobra relevancia la inexistencia de elementos objetivos que permitan considerar que la prescindencia o inaplicabilidad en el caso de aquel precepto pudiere afectar o poner en riesgo la eficacia de la representación estatal de la Provincia, tarea que, como es sabido, el ordenamiento encomienda a la Fiscalía de Estado (arts. 155, Const. prov.; 1, dec. ley 7543/69 y 1 in fine, dec. ley 8019/73).
Buena parte de los procesos administrativos, como los relativos a cuestiones de empleo público y previsionales (por mencionar los más destacados de la lista que consagra el art. 5 inc. 2, CCA) tramitan o pueden tramitar ante los juzgados departamentales y son atendidos sin contratiempos por las delegaciones de la Fiscalía de Estado, con apoyo de su calificada estructura central. A ello es posible añadir el enorme volumen de apremios provinciales.
Además, en los juicios a sustanciarse fuera del Departamento Judicial de La Plata, el Fiscal de Estado es notificado del traslado de la demanda en su despacho oficial (arts. 27 inc. 1 y 28, dec. ley 7543/69).
III.3.b. Según lo dispuesto por el Acuerdo 3733/14 dictado en vía gubernativa por esta Corte y sus posteriores normas de implementación, es obligatorio para los órganos de la Provincia de Buenos Aires la utilización del sistema de presentaciones por medios electrónicos en todo el ámbito del Poder Judicial, herramienta que facilita a los usuarios, en especial a la Fiscalía de Estado, su desenvolvimiento en juicio y, por ende, la litigación o el seguimiento de las causas que tramitan en los departamentos judiciales distantes de su sede central.
IV.1. En concreto entonces, hay que desentrañar –a partir de las circunstancias relevantes del caso– las consecuencias de aplicar el precepto (en cuanto acota las facultades de la actora de acudir en procura de justicia ante un tribunal correspondiente a su domicilio); examen que implica sopesar, por un lado, la adecuación funcional entre la limitación consagrada y los principios del ordenamiento constitucional en relación a los cuales viene a intervenir, por otro, la necesidad de adoptarla o mantenerla en vista de los intereses públicos en presencia y, finalmente, el gravamen que causa al destinatario de la restricción (v.gr., si es el menor posible, si resulta normalmente aceptable, excesivo, etc.).
En términos generales, la razonabilidad de una norma es predicable en un contexto determinado. Puede variar de manera significativa en otro diverso.
IV.2. Por cuanto atañe al principio de accesibilidad, vale observar que, si bien no se impide a la accionante ocurrir ante un órgano judicial especializado, en modo alguno se favorece ese tránsito; antes bien, se lo obstaculiza o cercena.
No debe perderse de vista que quien pretende acceder a una instancia de revisión de lo actuado por la Junta Electoral provincial es una agrupación política municipal regulada por el decreto ley 9889/82, que en virtud de haber sido reconocida en los términos del art. 11 de ese plexo, ha de ceñir su actividad exclusivamente dentro del ámbito del partido de San Isidro donde tiene su domicilio (v. fs. 90). Tal condición, de consuno con su acotado margen de operación limitada a la postulación de candidatos a cargos electivos locales (art. 10, dec. ley cit.), revelan que la mecánica aplicación efectuada por la Cámara del precepto atacado impone una restricción innecesaria en pos de una correcta defensa del interés provincial.
A todo evento, este último en definitiva se verá siempre beneficiado con la solución que se propicia, toda vez que asociaciones como la actora constituyen -como se tiene dicho- una “pieza clave para la existencia del régimen representativo” (CSJN Fallos: 339:1223 y 341:1869), a más de tener por función la provisión del “directorio político” del Estado del cual son auxiliares (CSJN Fallos: 310:819 y 326:576). Por ende, como pauta genérica, cualquier respuesta que dentro de lo legalmente permisible propenda a su subsistencia debe ser preferida por los tribunales. Y cuadra recordar que lo que aquí está en juego es la revisión de la caducidad de su personería que fuera decretada por la Junta demandada, circunstancia que refuerza el convencimiento acerca de las ventajas que le representa a la agrupación vecinal sustanciar la causa ante el juez provincial especializado más próximo a su esfera de acción.
IV.3. El otro aspecto a considerar se relaciona con la descentralización. Aunque carezca de explicitación textual en la cláusula del contencioso y no equivalga en su envergadura protectora al principio (garantía) de accesibilidad (art. 15, cit.), la descentralización de la justicia administrativa goza de una cierta sustantividad, en tanto fluye del sentido de la reforma constitucional y halla su hontanar en la voluntad inequívoca del constituyente (v. supra II.3.). De allí que inspire a toda regulación legislativa sobre la materia y suministre un criterio interpretativo útil para verificar si media una afectación a la accesibilidad jurisdiccional centrada, puntualmente, en la concentración competencial innecesaria o desprovista de justificación.
En el caso, el art. 5 inc. 1 del Código Procesal Contencioso Administrativo priva de espacio para la desconcentración territorial. Por mucho que el establecimiento de los tribunales contencioso administrativos sea atribución del legislador (de forma tal que el modelo que éste adopte, aunque se pensara que otro hubiese sido preferible, debe ser respetado; v. mi voto en la causa A. 69.346, cit.), en ese quehacer no está exento de límites. De tal suerte, si la determinación legislativa impidiere el acceso a la justicia o no admitiere alguna forma de desconcentración territorial acorde con esa accesibilidad, podrá ser descalificada por desvirtuar los principios a los que debe adecuarse. Este umbral mínimo no se sortea en el caso de autos.
IV.4. La convergencia de los efectos negativos señalados pone al desnudo una contradicción objetiva apreciable entre la solución proporcionada por el art. 5 inc. 1 y los señalados principios que, al menos en el contexto de su concreta aplicación a esta controversia, lucen francamente alterados o desvirtuados (arts. 28, Const. nac.; 1, 15, 56, 57 y 166 último párr., Const. prov.; doctr. causas I. 1.499, “Fiscal de Estado de la Provincia de Buenos Aires”, sent. de 9-III-1999; B. 59.819, “Borone”, sent. de 23-IV-2008; I. 2522, “Medivid”, sent. de 21-IX-2011; I. 2.370 “Baña”, sent. de 3-VI-2015; e.o.).
IV.5. A todo lo anterior se suma que en la especie el juzgado ante el cual se formuló la pretensión no ha sido instrumento de una elección arbitraria de la parte actora, ya que corresponde a su domicilio partidario.
V. Por los fundamentos expuestos, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario de inconstitucionalidad, revocar el auto interlocutorio apelado y declarar que, en las circunstancias del caso, la aplicación que la Cámara realizó de la regla de competencia prevista en el art. 5 inc. 1 del Código Procesal Contencioso Administrativo fue contraria a las garantías y principios contenidos en los arts. 15 y 166 de la Constitución provincial.
Vuelvan los autos a la instancia de origen a fin de que continúe el proceso según su estado (arts. 15, 57, 161 inc. 1 y 166, Const. prov. y 303, CPCC).
Voto por la afirmativa.
Costas en el orden causado, dada la naturaleza de la cuestión debatida (arts. 68, segunda parte y 303, CPCC).
La señora Jueza doctora Kogan y los señores Jueces doctores Genoud y Torres, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votaron también por la afirmativa.
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace lugar al recurso extraordinario de inconstitucionalidad interpuesto, se revoca el auto interlocutorio apelado y se declara que, en las circunstancias del caso, la aplicación que la Cámara realizó de la regla de competencia prevista en el art. 5 inc. 1 del Código Procesal Contencioso Administrativo fue contraria a las garantías y principios contenidos en los arts. 15 y 166 de la Constitución provincial.
Vuelvan los autos a la instancia de origen a fin de que continúe el proceso según su estado (arts. 15, 57, 161 inc. 1 y 166, Const. prov. y 303, CPCC).
Costas en el orden causado, dada la naturaleza de la cuestión debatida (arts. 68, segunda parte y 303, CPCC).
Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Soria. – Kogan. – Genoud. – Torres.
Portaro, Matías D. c. CIA. de Transportes Vecinal S.A. s/ Medidas Precautorias
ANTECEDENTES:
El 15 de abril de 2020 se presenta el Sr. Matías Damián Portaro por su propio derecho con el patrocinio letrado de la Dra. Fabiana L. Passini, e inicia demanda ordinaria contra CIA de Transporte Vecinal S.A con el objeto de que se decrete la nulidad del despido dispuesto y se disponga la reinstalación en su puesto de trabajo, así como una medida cautelar anticipatoria. Manifiesta que ingreso a laborar el 21/1/2020, desempeñando tareas como despachante de combustible en el establecimiento que la accionada posee en calle Laureana Ferrari Nº 449 de la localidad El Palomar, Prov. de Bs As. Refiere que el día 1 de Abril del 2020 mientras se encontraba en su domicilio cumpliendo una licencia por enfermedad, se notificó del despido mediante la recepción de la carta documento identificada con el NºCD Nº 025147130 remitida a través del Correo Argentino, por la cual se le comunicaba que prescindían de sus servicios laborales por no reunir las condiciones necesarias para desempeñar la tarea para la cual fue contratado.
Sostiene que rechazo el despido mediante TC Nº CD 968946689 invocando la prohibición de despido decretada por DNU 329/20. También refiere que le informo al empleador que la notificación fue recibida mientras transitaba una licencia médica por enfermedad, con síntomas posibles de COVID-19, situación que alega hacer sido conocida por el empleador que se dedica a la explotación de una actividad esencial. Invoca tener certificados médicos que validan lo alegado y que su
voluntad era retomar tareas en cuanto le dieran el alta médica.
Sostiene que de la normativa de emergencia mencionada se desprende claramente la prohibición de despedir en cabeza del empleador quien ha decidido hacer caso omiso a la imposición de la norma, transgrediendo a conciencia su espíritu e intenta salvar dicho despido argumentando una causa que a todas luces no se sostiene ni configura realidad. Solicita se dicte una medida cautelar de reinstalación. Funda en derecho. Ofrece pruebas y finalmente, solicita se haga lugar a la demanda con costas.
Tras dar cumplimiento el accionante por imperio de lo dispuesto por el Tribunal a lo normado por Res. SCBA SPL 10/20 art.1 punto 2.b.3) y a la Res. SCBA SPL 15/20 Art. 3 segundo párrafo, en materia de postulación procesal, y ampliarse la petición liminar a través de la presentación electrónico del 17/4/2020, el Tribunal de Trabajo resolvió el 21/4/2020 imponer el TRAMITE DE MEDIDA AUTOSATISFACTIVA al presente proceso el que se regirá por las reglas del proceso sumarísimo (art. 232 y 496 CPCC), y citar a la demandada para que a la luz del reclamo impetrado exprese los reparos que pudiere tener frente a la pretensión de reinstalación del accionante.
Corrido que fue el traslado dispuesto, y tras una notificación fallida, la accionada quedó finalmente notificada bajo responsabilidad de la parte actora en el domicilio de la calle Laureana Ferrari … de El Palomar, Prov. de Bs. As. el 9/5/2020, dándosele por incontestada la citación y declarándolo incompareciente no rebelde.
Vista la documental agregada y no cuestionada y no habiéndose ofrecido prueba oral el Tribunal declaro el proceso concluso para la definitiva el 18/5/2020 (art. 32 de la Ley 11.653); y pronunciado oportunamente el veredicto, se encuentran estos actuados en estado de dictar sentencia.
CUESTIONES:
Primera: ¿Es procedente la demanda?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión: La Sra. Juez, Dra. María Gabriela Alcolumbre, dijo:
I – En mérito al resultado del acuerdo al que se arribara en el veredicto en relación a las cuestiones primera, segunda y tercera allí abordadas, toda vez que se tuvo por acreditado que el Sr. Portaro fue despedido en forma directa con expresión de
causa durante el periodo de prueba de una relación laboral con contrato de trabajo registrado, y mientras el trabajador se encontrara gozando de una licencia extraordinaria sanitaria en los términos de la normativa de emergencia dictada –por “caso sospechoso de Coronavirus Covid19”–, corresponde en mi opinión determinar en primer lugar si se configura en el caso un despido prohibido en los términos del DNU 329/20.
II – El DNU 329/20, que entró en vigencia el 31/3/2020 (día de su publicación en el B.O.), dispuso en el marco de la emergencia pública en materia sanitaria y social establecida por la Ley Nº 27.541 (su ampliación dispuesta por el Decreto Nº 260/20 y su modificatorio el Decreto Nº297/20) la prohibición de los despidos sin justa causa.
Para entender la referida prohibición se impone en mi opinión enmarcar la medida a la luz de lo normado por el DNU 297/20 (B.O. 20/3/2020), regla que dictada con anterioridad, persiguió a las claras en primer lugar ante la emergencia sanitaria decretada, salvaguardar el derecho colectivo a la salud pública y los derechos esenciales a la vida y a la integridad física.
Es en dicho marco de emergencia sanitaria, que ha de analizarse la prohibición de despido sin causa establecida por el DNU 329/20, norma que vino a compensar a los trabajadores y las trabajadoras salvaguardándolos de los efectos económicos devastadores que puede sufrir la actividad en la que se desempeñen como consecuencia del aislamiento social obligatorio dispuesto.
El legislador de la emergencia ha buscado en mi opinión ponerlos a resguardo del eventual desempleo causado por los efectos inmediatos derivados de la medida de aislamiento preventivo obligatorio dispuesta por el DNU 297/20; habiendo dispuesto en paralelo establecer una serie de medidas que tienen como objetivo ayudar a las empresas a sobrellevar los efectos de la emergencia.
Cualquier otra causal que no se hallare vinculada a la situación económico-financiera por la que atraviese la actividad como consecuencia del aislamiento, no encuentra en mi opinión amparo bajo el paraguas de la prohibición contenida en el decreto 329/90.
Ello así pues de los propios considerandos del mencionado DNU así se
vislumbran, al hacer referencia el legislador de la emergencia a: “… (en relación al DNU 297/20 que dispusiera el aislamiento social, preventivo y obligatorio) que dicha medida impacta directamente sobre la actividad económica del país y en el sistema de producción de bienes y servicios…” y luego agrega “… asegurando a los trabajadores y a las trabajadoras que esta situación de emergencia no les hará perder sus puestos de trabajo, ya que el desempleo conlleva a la marginalidad de la población. … “; en tanto que, más adelante en los considerandos remite al documento emitido por Organización Internacional del Trabajo, el 23 de marzo de 2020, “Las Normas de la OIT y el Covid 19 (Coronavirus)”, que revela la preocupación mundial y alude a la necesidad de que los gobiernos implementen medidas dirigidas a paliar los efectos nocivos en el mundo del trabajo, en particular en lo referido a la conservación de los puestos de labor y en tal sentido recuerda la importancia de tener presente la Recomendación 166, subrayando ‘que todas las partes interesadas deberían tratar de evitar o limitar en todo lo posible la terminación de la relación de trabajo por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, sin perjuicio para el funcionamiento eficaz de la empresa, establecimiento o servicio, y esforzarse por atenuar las consecuencias adversas de toda terminación de la relación de trabajo por estos motivos, para el trabajador o trabajadores interesados’ (sic).
III – Establecido dicho marco interpretativo, cabe en segundo lugar señalar que la prohibición contenida en el DNU 329/20 se encuentra dirigida en mi opinión a salvaguardar la continuidad de toda relación de trabajo de plazo indeterminado, que hubiere ya alcanzado el goce de la estabilidad impropia, pues de otro modo no tendría sentido en mi opinión instalar la prohibición.
Solo puede garantizarse el ejercicio de un derecho a estabilidad en la emergencia, a quien al menos lo haya adquirido en forma relativa. Entender lo contrario importaría que el legislador de la emergencia dotare imperativamente a las relaciones laborales de una estabilidad no pautada por las partes, vulnerando el acuerdo inicial de voluntades.
Consecuentemente, entiendo que dicha prohibición no habrá de afectar el universo de relaciones laborales sujetas al periodo de prueba, en tanto el contrato se hallare debidamente registrado (Cfr. art. 92 bis inc. 3 L.C.T.) en los términos del art. 7
de la ley 24.013; ello así, se hubiere o no expresado la causal del despido, ya que aun colocados en el supuesto de ausencia de causa invocada, la misma podría ser presumida como vinculada a la falta de calificación profesional para el puesto de trabajo o la falta de apego a los deberes de conducta, etc., dado que la institución ha nacido como la facultad de arrepentimiento que tienen las partes del contrato y en virtud de la cual el consenso contractual originario se entiende otorgado de manera provisional.
A la luz del marco conceptual descripto, entiendo que el despido directo de Portaro dispuesto por la demandada mientras se hallare vigente el período de prueba, no resulta alcanzado por la prohibición establecida por el DNU 329/20.
IV – Descartada así en mi opinión la aplicación al caso de la prohibición consagrada por el DNU 329/20, entiendo sin embargo, que aun sujetas ambas partes del contrato a esa provisionalidad, de ningún modo podría el empleador vulnerar durante dicho periodo derechos fundamentales del trabajador consagrados en normas constitucionales, así como en aquellas de raigambre internacional.
En el caso de marras Portaro ha sostenido en el escrito liminar haber sido víctima de un despido mientras el mismo contara con un diagnóstico de “caso sospechoso de COVID19”, alegación que quedo probada en autos por mayoría de votos y que me lleva a subsumir los hechos en el derecho aplicable, por imperio del principio iuria novit curia, dado que a los jueces les corresponde calificar jurídicamente las circunstancias fácticas con independencia del derecho que hubieren invocado las partes, en tanto no alteren los hechos (SCBA LP A 75140 RSI-295-19 I 12/06/2019, carátula: Ramos, Virginia Alejandra c/ A.R.B.A. s/ Pretensión anulatoria. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley).
Estimo que están aquí en juego los alcances de distintos principios y libertades fundamentales, por un lado la libertad de contratar previsto en el art. 14 de la Constitución de la Nación, y por el otro, el derecho del trabajador que resulta víctima de un despido en razón de su “estado de salud”.
Ningún derecho constitucional reviste carácter absoluto, toda vez que su ejercicio debe ser compatibilizado con los restantes derechos constitucionalmente reconocidos. Al respecto, ha señalado la SCBA que los derechos consagrados por la
Constitución no son absolutos sino que están sometidos a limitaciones indispensables para el orden social y que esa relatividad alcanza al derecho de propiedad (conf. causas Ac. 32.785, “Cinturón Ecológico Área Metropolitana Sociedad del Estado”, sent. del 15-V-1985; Ac. 34.592, “Fregonese”, sent. del 23-VIII-1985).
Luego, resulta a todas luces evidente que tales derechos no pueden ser invocados para amparar una conducta discriminatoria y palmariamente violatoria de otros derechos constitucionales, como la adoptada en el caso por la demandada.
En el caso se trata de un riesgo actual e inminente (Coronavirus Covid19) para la salud como bien colectivo; y como señalara Germán Bidart Campos en nota a fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina de fecha 13/3/01 sobre dicha cuestión (?La dimensión de la salud como bien colectivo y los servicios de salud?, Revista La Ley, 2001-F, 906), cuando la salud como bien colectivo sufre amenaza o daño, está a la vez comprometida la salud individual del conjunto social al que pertenece y donde se sitúa el bien colectivo (ver cita del profesor Dr. Eduardo Luis Tinant:, Bioética jurídica, dignidad de la persona y derechos humanos”, 2ª. ed., Dunken., Buenos Aires, 2010, Cap. 9).
En el marco de la emergencia sanitaria decretada, el Estado Nacional en resguardo de la salud como bien colectivo, puso en cabeza del demandado en su calidad de empleador y explotador de una actividad declarada esencial (como lo es la de transporte de pasajeros) la obligación de hacer el seguimiento de aquellos trabajadores enfermos de “casos sospechosos” de Coronavirus Covid19 en los términos de la Res. 202/20 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.
Sin embargo, la accionada Cia. De Transportes Vecinal S.A., decidió desamparar al más débil, vulnerar su dignidad humana y restarle las garantías sanitarias que el Estado le reconociera temporalmente y de modo extraordinario – mientras dure la emergencia y se constate su verdadero estado de salud así como el riesgo probable de contagio a terceros-, priorizando su derecho constitucional a contratar previsto por el art. 14 de la C.N.
La tensión entre los derechos fundamentales de ambas partes, me lleva a indagar acerca del contenido del principio de igualdad y prohibición de discriminación y el fundamento de éste, la dignidad de la persona humana; cuestiones estas en mi
opinión, implícitas en el caso de marras.
V – A partir de la modificación del sistema constitucional argentino en 1994, nuestro Estado reafirmó el llamado modelo de Estado Social de Derecho con la constitucionalización de los tratados internacionales, dando inicio así a un nuevo paradigma que traslada el modelo al ámbito de las normas operativas (María Angélica Gelli, Constitución de la Nación Argentina, Comentada y Concordada, La Ley, Cuarta Edición Ampliada y Actualizada, T.I, p. 16. El origen del Estado Social de Derecho se remonta a 1957 y la incorporación del llamado Art. Nuevo o 14 Bis, pero dicho modelo no había logrado hasta los últimos tiempos trasladarse al ámbito de las normas operativas).
Toma así otra dimensión la vigencia sustancial de los llamados “Derechos Fundamentales”; concepto que constituye la base de la moderna igualdad en derechos y que se inserta en un sistema jurídico para el cual lo que cuenta, será el ‘desarrollo humano’ y el 'progreso económico con justicia social’.
Tales derechos fundamentales se reconocen universales, vale decir que corresponden a todos los hombres y en la misma medida; y además, son indisponibles e inalienables, lo cual equivale a decir que se hallan sustraídos del mercado (Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías, La Ley del más débil, Trotta, 1999, p. 23).
El nuevo sistema jurídico así consolidado, no sólo se basa en la legalidad formal, sino que además se integra con una legalidad sustancial al no hallarse la ley tan sólo sometida a vínculos formales, sino también a principios y derechos fundamentales contenidos en las constituciones.
Esta nueva dimensión que adquiere el concepto de legalidad, ha aportado un cambio paradigmático en mi opinión en el proceso de integración de la ley por el cual se construye el derecho de los hombres, en especial en el ámbito de nuestra rama del Derecho del Trabajo.
Este cambio aportado por la reforma constitucional, no sólo está dirigido al Poder Legislativo por su función normativa, sino que obliga por igual en mi opinión a todos los Poderes del Estado; ya que todos están obligados a asegurar el cumplimiento de los derechos fundamentales a través del proceso de interpretación e integración de normas.
Será en mi opinión el Poder Judicial quien deba velar por garantizar la dimensión de los derechos consagrados por las normas, reconociendo el pleno goce y la efectividad de los derechos fundamentales; pues de nada servirá consagrar la igualdad en derechos para todos los habitantes de la nación argentina, si los pronunciamientos judiciales no contienen o aprehenden previo control de convencionalidad, los axiomas consagrados a proteger la dignidad de la persona humana.
No basta con que las leyes formalmente pregonen derechos fundamentales, sino que los tres Poderes del Estado deben garantizar que en sustancia tales derechos cobren efectividad, de modo tal que no se limiten a ser meras enunciaciones de principios.
VI -Ese nuevo Estado Social de Derecho se basa en sendos principios básicos, a saber el de progresividad y el de igualación sustancial, ambos provenientes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y que reconocen consagración normativa en distintos instrumentos internacionales, partiendo de la Carta de Naciones Unidas firmada en Junio de 1945, en la que se reconocen como basamento los principios de la dignidad y la igualdad inherentes a todos los seres humanos y el compromiso de los Estados Miembros de promover y estimular el respeto universal y efectivo de los derechos humanos.
Siguiendo los lineamientos pautados en la Carta de Naciones Unidas, pocos años después, en mayo de 1948 al celebrarse en Bogotá, Colombia, la IX Conferencia Internacional Americana, los Estados americanos formularon la llamada “Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre”, en cuyos considerandos establecieron:
“Que los pueblos americanos han dignificado la persona humana y que sus constituciones nacionales reconocen que las instituciones jurídicas y políticas, rectoras de la vida en sociedad, tiene como fin principal la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad.
Que en repetidas ocasiones, los Estados americanos han reconocido que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de
determinado Estado sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana.
Que la protección internacional de los derechos del hombre debe ser guía principalísima del derecho americano en evolución.
Que la consagración americana de los derechos esenciales del hombre unida a las garantías ofrecidas por el régimen interno de los Estados, establece el sistema inicial de protección que los Estados americanos consideran adecuado a las actuales circunstancias sociales y jurídicas, no sin reconocer que deberán fortalecerlo cada vez más en el campo internacional, a medida que esas circunstancias vayan siendo más propicias”.
Por su parte, en Diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas, adoptó y proclamó la 'Declaración Universal de Derechos Humanos' en cuyo Preámbulo destacan nuevamente:
“Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana;”
“Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad”.
La Declaración Universal de Derechos Humanos en su texto consagra a lo largo de treinta artículos aquellos derechos humanos que se han considerado fundamentales, vale decir, que no están dados por el Estado sino a los que se accede por el solo hecho de ser hombres haciendo foco en la dignidad humana.
Aquéllos van desde el derecho más elemental a la vida, hasta los que hacen a la vida valer la pena, como los derechos a la alimentación, educación, trabajo, salud y libertad.
De igual modo, décadas más tarde en diciembre de 1965 se abrió a la firma de los Estados, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, norma que señala en su Art. 2:
“1. Los Estados partes condenan la discriminación racial y se comprometen a seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a promover el entendimiento entre todas las razas, y con tal objeto:
a) Cada Estado parte se compromete a no incurrir en ningún acto o práctica de discriminación racial contra personas, grupos de personas o instituciones y a velar por que todas las autoridades públicas e instituciones públicas, nacionales y locales, actúen en conformidad con esta obligación”.
Mientras que en diciembre de 1966 la Asamblea General de Naciones Unidas adopta y abre a la firma el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) que en su art. 2.1. establece:
“Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.
Intención que también se advierte presente concomitantemente en diciembre de 1966 al suscribirse el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ya que en su Preámbulo también se declaró que :
“conforme a los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables”.
En la Conferencia Especializada Interamericana de Derechos Humanos celebrada en San José de Costa Rica en noviembre de 1969, se suscribió la Convención Americana sobre Derechos Humanos (conocida como Pacto de San José de Costa Rica), instrumento en cuyo Preámbulo los Estados Americanos signatarios reafirmaron:
“su propósito de consolidar en este Continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social,
fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre;
Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sin que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos”.
En tanto que convienen en la Parte I, Capítulo I:
“Art. 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el art. 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.
Y en el Capítulo IV pautan:
“Art. 29. Normas de Interpretación. Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:
a) Permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;
b) Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;
c) Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y
d) Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza”.
Como puede apreciarse del detalle que antecede los Estados han reafirmado a lo largo de las décadas en todos los compromisos internacionales suscriptos, tanto el principio de progresividad cuanto el de igualación sustancial, a los que se comprometieran en oportunidad de proclamar la Carta de Naciones Unidas.
Fidelidad que se ha mantenido con posterioridad en otros instrumentos
internacionales, tal como se advierte al suscribir la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer que data de 1979; oportunidad en la que han reafirmado su fe en los derechos humanos fundamentales, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de los derechos de hombres y mujeres; comprometiéndose los Estados Partes a tomar todas las medidas apropiadas incluso las legislativas, para eliminar la discriminación contra la mujer.
De igual modo, en 1989 se celebra la Convención sobre los Derechos del Niño, en cuyo Preámbulo los Estados Partes evocan los principios ya proclamados en la Carta de Naciones Unidas y reafirman que la libertad, la justicia y la paz en el mundo se basan en el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana.
VII – Como puede apreciarse, sendos principios, tanto el de progresividad cuanto el de igualación son en sí mismos axiomas, que han captado nuevamente la atención de los juristas para mirar detenidamente la verdad del derecho en alusión a su validez sustancial, es decir, para hacer foco en su contenido más que en su mera validez formal.
Y de dicha evolución normativa internacional no ha sido ajena la OIT, ya que la Conferencia Internacional del Trabajo se abocó a legislar en materia de igualación de oportunidades y de trato, a lo largo del S. XX (en la década del 50), a través de dos Convenios (Convenios OIT 100 y 111) que se han considerado fundamentales por el Consejo de Administración.
Así y en lo que al caso interesa, el Convenio OIT 111 (1958) consagró el principio de igualdad de oportunidades en materia de empleo y ocupación que recién apareciera como tópico de importancia en la Declaración de Filadelfia de 1944, extendiendo las fronteras de la no discriminación más allá de las razones de sexo, y extrapolando la prohibición sin distinción de raza ni de credo.
El principio de igualación aplicado al trato en el empleo y la contratación consagrado por el Convenio OIT 111, lleva ínsita la prohibición de no discriminación; y se configura cuando se hallan presentes tres elementos, a saber: i) un trato diferenciado considerado discriminatorio; II) que el motivo por el cual se entiende que dicho trato es diferencial se encuentre vinculado a la raza color, sexo, religión, opinión
política, ascendencia nacional u origen social del trabajador; y iii) que el resultado de tal diferencia de trato importe la anulación o menoscabo de la igualdad de oportunidades o de trato.
Nótese que si bien este instrumento jurídico en su artículo primero apartados 1ºa) y b), no hace mención literal a que el motivo del trato diferencial pueda ser la edad del trabajador, su estado de salud (tal el caso de autos), la discapacidad ni su orientación sexual, estimo que deberá recurrirse a una construcción semántica e interpretativa del plexo normativo en su integralidad (vgr: a la luz de los arts. 1.1.b] y 5.2 del Convenio) o bien a otros instrumentos del Derecho Internacional que consagran el derecho a la salud del trabajador, a saber: Art. I Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, Art. 7.b) P.I.D.E.S.C. Art. 12.1.2.b) c) P.I.D.E.S.C. y Art. 5 Pacto San José de Costa Rica; para fundamentar la alegada discriminación.
La salud y la integridad física, psíquica y espiritual del ser humano no constituyen solamente un bien jurídico individual en el marco de la relación entre el paciente y un profesional de la salud o un equipo de salud, sino también un fin valioso en cuya protección está interesado el orden público, en razón de lo cual cabe apreciarlas como un bien jurídico social constitutivo del objeto del derecho social a la salud.
Este pertenece así al grupo de los derechos humanos de “segunda generación” pues, a la luz de la concepción social del constitucionalismo, su centro de gravedad se ha desplazado de lo individual a lo social.
El término “derecho humano a la salud” sintetiza de tal modo un derecho de naturaleza prestacional, pues conlleva una actuación positiva por parte del poder estatal en una dirección dada, es decir, el derecho de los ciudadanos al acceso “in paribus conditio” (en igualdad de condiciones) a servicios médicos suficientes para una adecuada protección y preservación de su salud.
De alli que el estado de salud de una persona no puede limitar el ejercicio de nuestros derechos en igualdad de condiciones con el resto de las personas; consecuentemente, en el caso que nos ocupa, al Sr. Portaro en su calidad de “paciente con caso sospechoso de Coronavirus Covid19” (estado de salud) debiera habérsele
garantizado el mismo derecho de accesibilidad a la salud pública que al resto de los trabajadores –hubieren o no adquirido estabilidad impropia en un contrato a tiempo indeterminado–, quienes han de gozar de la diseñada protección Estatal a través, tanto de las acciones impuestas al empleador (mediante Res. MTEySS 202/20 art. 5), cuanto a la ART a tenor de las normas de emergencia dictadas (DNU 297/20 art. 7, DNU 367/20 y Res. S.R.T. 29/20).
No resulta ocioso señalar en mi opinión, que no corresponde distinguir o discriminar negativamente a los trabajadores según el tipo de garantía a la estabilidad de la que gocen, a la hora de garantizárseles la accesibilidad a la salud pública en el marco de la pandemia, ya que el legislador de la emergencia ha priorizado por encima del derecho a la contratación, el derecho a la salud y en definitiva a la vida, al dictar el DNU 297/20 cuyo objetivo es la salvaguarda del derecho a la salud pública.
VIII – Sin perjuicio de la controversia interpretativa que, al decir de Bronstein (Bronstein, Arturo, Derecho Internacional del Trabajo, Editorial Astrea, 2013; pág. 75 a 76.) puede entablarse en torno a la naturaleza jurídica que quepa reconocer a los Convenios OIT como tratados internacionales en el sentido estricto del término y respecto de si sus efectos son comparables a los de aquéllos; voces mayoritarias de la talla de Hitters (Ver la opinión del Juez Hitters que integrara la mayoría en SCBA LP L 93122 in re “Sandes, Hugo Raúl C/Supga S.A. S/Indemnización por despido”; SCBA LP L 101564 S 27/6/2012 in re “Quintana Ana maría C/Disco S.A. S/Despido”; SCBA LP L 101164 S 27/6/2012 en autos “Dorado Oscar C/Disco S.A. S/Despido”) –dentro del más alto Tribunal de Justicia de la Prov. de Bs. As.– entienden que los magistrados deben someter las normas a la inspección o control de convencionalidad y en tal entendimiento sostienen que los convenios OIT deben ser interpretados desde la vertiente de los documentos internacionales, por lo que toda norma de derecho interno debe armonizarse con los postulados que de allí surgen (cfr. art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados).
Las implicancias de dicha caracterización no son menores, pues como podrá advertirse, al reconocérseles rango de tratado internacional las normas del derecho interno de nuestro Estado han de subordinarse necesariamente a las de los Convenios OIT por imperio de lo normado por el art. 27 de la Convención de Viena,
con el fin de lograr establecer una armonización global que dé garantía a todos los trabajadores del mundo en pos de la paz social.
Se instala así en nuestro sistema el imperioso control de convencionalidad, a influjo del cual la judicatura se halla obligada a buscar la compatibilidad entre las normas locales y las supranacionales, no debiendo limitarse solamente a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sino también, al resto de los Tratados Internacionales ratificados por la Argentina, al ius cogens e, incluso, a la jurisprudencia de los órganos internacionales encargados de su interpretación y aplicación.
IX – Cabe asimismo destacar que la legislación vigente procura establecer un marco más democrático y equitativo en tres niveles de desigualdad existentes: a) Relaciones de género: en orden a la igualdad entre varones y mujeres; b) Relaciones de clase: intentando poner límites a la tremenda brecha económica y social que margina a las personas de menores recursos; c) Situación territorial: atendiendo el precepto de la igualdad real de oportunidades y de trato, entre los que viven en las zonas más desarrolladas y menos desarrolladas del país.
Se trata, pues, al decir de Tinant (Eduardo Luis Tinant Dunken, “Bioética jurídica, dignidad de la persona y derechos humanos” Buenos Aires, 1ª ed. 2007. CAPÍTULO VII LOS DERECHOS HUMANOS Y EL DERECHO A LA SALUD) no sólo de derechos sociales (de segunda generación) sino también de derechos humanos de la solidaridad (derechos humanos de tercera generación), tendientes a corregir asimetrías personales y sociales y diversas formas de discriminación, exclusión y marginación que atentan contra la dignidad humana.
Consecuentemente, corresponderá garantizarle a Portaro el derecho a la atención sanitaria en condiciones de igualdad efectiva; igualdad efectiva de todas las personas trabajadoras (que como en el caso resulten ser portadoras de casos sospechosos de Covi19) en las condiciones de asimetría en que se encuentran, con fundamento en el principio constitucional de igualdad ante la ley y las convenciones internacionales a las que la propia Carta Magna asigna jerarquía constitucional (arts. 16, 37 y 75 incs. 19, 22 y 23 CN).
X – Por ende, haciendo una interpretación convencional de las normas de
emergencia insertas en el marco del sistema jurídico argentino, he de colegir que se ha producido en el supuesto de marras un despido prohibido por violación de discriminación en función del estado de salud del trabajador en los términos del art. 1 de la ley 23.592, art. 16, 37 y 75 incs. 19, 22 y 23 de la Constitución Nacional y Conv. OIT 111 art. 1, que justifica la anulación del acto prohibido a los fines de restituir la situación de facto a su estado inmediato anterior al de su comunicación.
XI – Propongo entonces, disponer la ANULACIÓN DEL ACTO ILÍCITO volviendo las cosas al estado inmediato anterior esto es al 1/4/2020 –fecha en que se comunicó el despido y en vigencia del periodo de prueba–, REINSTALÁNDOSE AL SR. PORTARO EN SU PUESTO DE TRABAJO HABITUAL CON GOCE DE LA LICENCIA EXTRAORDINARIA SANITARIA PAGA dispuesta por el MTEySS a través de la Res. 202/20, la cual importa la suspensión del deber de asistencia, hasta tanto el empleador verifique el seguimiento correspondiente de la persona enferma de un “caso sospechoso” de Coronavirus Covid19 en la forma indicada por la autoridad sanitaria.
Otorgada que sea el alta del trabajador por una entidad sanitaria perteneciente al REGISTRO FEDERAL DE ESTABLECIMIENTOS DE SALUD (R.E.F.E.S.) entiendo que quedará reanudado el computo del término del periodo de prueba que se hallare pendiente de agotamiento al momento del acto anulado, de modo de no avasallar el derecho constitucional a la libre contratación del demandado contemplado por el art. 14 de la C.N.
XII – La anulación del acto ilícito y la reinstalación del Sr Portaro en su puesto habitual de trabajo propongo sea acompañada de una sanción conminatoria de astreintes por cada día de demora en caso de incumplimiento, en los términos del art. 804 del C.C.yC., equivalente a la suma diaria de PESOS DOS MIL ($2000.-), monto que he determinado teniendo en cuenta el salario mensual devengado por el trabajador en el mes de febrero del corriente año.
XIII – Toda vez que el reclamo de salarios caídos no ha integrado la pretensión inicial del accionante, habré de abstenerme de pronunciarme al respecto (art. 34 inc. 4 y art. 163 inc. 6 C.P.C.C.).
XIV – En vista de la regla aplicable en materia de costas, voto por imponer
las mismas al demandado vencido (art. 19 ley 11.653) y regular los honorarios de la Dra. Passini por su actuación en calidad de patrocinante de la parte actora y en mérito a la calidad, extensión, e importancia de las tareas desplegadas, en la suma de … (20) Jus de conformidad con lo normado por ley 14.997 arts. 16, 22, 24, 29, 30 y conc., con más el 10 % de aportes de ley e IVA en caso de corresponder.
Así lo voto.
A la misma cuestión: El Sr Juez Dr. Gustavo Víctor Hernández dijo:
Por compartir los fundamentos con mi colega preopinante, voto en idéntico sentido.
Así lo voto.
A la misma cuestión: La Dra. Carolina Noale dijo:
Como señalara en el Veredicto, encontrándose el trabajador en período de prueba, no gozaba el Sr. PORTARO de la plenitud de la protección inherente al contrato permanente. Esta facultad del empleador nace como consecuencia de la ley (art. 92 bis LCT), y de las disposiciones que en materia de autonomía de la voluntad corresponden a las partes y, en el caso concreto del empleador, surgen de los arts. 64 y 65 de la LCT; cierto es que esta facultad se encuentra circunscripta y delimitada por el orden público laboral, proyectándose sobre aquellas acciones –como el caso que nos ocupa–, que dada la situación de público y notorio conocimiento vinculada a la pandemia por la enfermedad provocada por Covid 19, deben ser resueltas con la equidad y prudencia que el caso de autos amerita.
En efecto, el actor invoca en demanda el Dec. 329/20 que en su art. 2º, prohíbe los despidos sin justa causa, como así también por falta o disminución de trabajo o fuerza mayor por un plazo de 60 días a partir de la publicación del mentado DNU en el Boletín Oficial, esto es el 31-III-2020.
El art. 4º prevé que los despidos y suspensiones (aunque este último, no es el supuesto de autos), que se dispongan en violación de los dispuesto en el art. 2º, primer y tercer párrafos, no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales.
Es por ello que el accionante en el entendimiento que se encuentra
protegido al amparo de tal normativa –en razón de haber llegado a su conocimiento la notificación del despido el 1º de abril de 2020–, solicita la nulidad del mismo y su reincorporación a su puesto de trabajo.
Analizando los fundamentos del DNU 329/20, surge que el mismo tiene en miras “tutelar en forma directa a los trabajadores y a las trabajadoras como correlato necesario a las medidas de apoyo y sostén para el funcionamiento de las empresas, en este contexto de emergencia” y a fin que ésta situación no les haga perder a aquellos, sus puestos de trabajo.
Señala por otra parte que “el artículo 14 bis de la CONSTITUCIÓN NACIONAL impone una protección específica al trabajo en sus diversas formas y en la coyuntura, deviene indispensable la preservación de los puestos de trabajo”; haciendo mención también al documento emitido por la Organización Internacional del Trabajo, el 23 de marzo de 2020, respecto a “Las normas de la OIT y el Covid 19 (Coronavirus)” que revela la preocupación mundial y alude a la necesidad de que “los gobiernos implementen medidas dirigidas a paliar los efectos nocivos en el mundo del trabajo, en particular en lo referido a la conservación de los puestos de labor” (Recomendación 166); destacando dicho documento que “las partes interesadas deberían tratar de evitar o limitar en todo lo posible la terminación de la relación de trabajo por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, sin perjuicio para el funcionamiento eficaz de la empresa, establecimiento o servicio, y esforzarse por atenuar las consecuencias adversas de toda terminación de la relación de trabajo por estos motivos, para el trabajador o trabajadores interesados.”.
Recuerda además la afirmación contenida en el fallo AQUINO (F. 327:3753) de considerar el trabajador como sujeto de preferente tutela, debiendo garantizarse por ello “la conservación de los puestos de trabajo por un plazo razonable, en aras de preservar la paz social; encontrándose facultado el Poder Ejecutivo para así disponer, en virtud de lo normado por el artículo 99 incisos 1 y 3 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL y la Ley 26.122.
Así las cosas y constituida la Comisión Bicameral Permanente, en cumplimiento de la manda constitucional mencionada y habiendo tenido el decreto en cuestión estado parlamentario, con el DR-28/20 el Senado de la Nación el día 13 de
mayo de 2020, declaró la validez del mismo, dictado en fecha 31 de marzo de 2020.
Es por ello que tal como expresara al principiar la cuestión, y no obstante la facultad resolutiva que asiste al empleador –cuyo fundamento reside en el art. 92 bis LCT, bajo las condiciones allí establecidas–, no menos razonables lucen las expresiones brindadas en los fundamentos del DNU 329/20, para prohibir los despidos sin justa causa por un lapso acotado mientras se transita la situación de pandemia que afecta al país. Destaco que la normativa en cuestión no distingue respecto a la antigüedad de los trabajadores en su empleo, entendiendo válidamente que todo el universo de aquellos se encuentra amparado en dicha resolución. Por otra parte, si bien el decreto habla de los despidos “sin justa causa”, no menos cierto es que no obstante haber invocado el empleador causal para despedir, luego no la sostuvo frente al traslado que dispusiera el Tribunal.
Consecuentemente considero apropiado que en el caso de autos, se suspenda el cómputo del plazo restante en relación al art. 92 bis LCT, desde la fecha del dictado de Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 329/20, hasta el cese del estado de emergencia por pandemia en el país; se tenga por anulado el despido y se reincorpore al accionante –previa revisión médica de la aptitud física del mismo–, a su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que las existentes anteriores al distracto.
Así lo voto.
A la segunda cuestión: La Sra. Juez, Dra. María Gabriela Alcolumbre, dijo:
En mérito al resultado de la votación al que se arribara por mayoría, propongo: 1) HACER LUGAR A LA MEDIDA AUTOSATISFACTIVA incoada por MATIAS DAMIAN PORTARO que no mereciera reparo alguno por parte del demandado CIA. DE TRANSPORTES VECINAL S.A. 2) DECLARAR LA NULIDAD DEL DESPIDO DIRECTO DISPUESTO POR CIA. DE TRANSPORTES VECINAL S.A. volviendo las cosas a su estado anterior, esto es, al 1/4/2020. 3) ORDENAR LA REINSTALACION del Sr. MATÍAS DAMIÁN PORTARO en su puesto habitual de trabajo CON LICENCIA EXTRAORDINARIA SANITARIA PAGA cfr. Res. MTEySS 202/20 hasta tanto se verifique el seguimiento correspondiente de la persona enferma de un “caso sospechoso” de Coronavirus Covid-19 en la forma indicada por la autoridad sanitaria.; todo ello bajo apercibimiento
de imponer astreintes, por cada día de demora en caso de incumplimiento (cfr. art. 804 C.C. y C.) cuya suma diaria se fija en PESOS DOS MIL ($2000.-). 4) DISPONER que otorgada que sea el alta del trabajador por una entidad sanitaria perteneciente al REGISTRO FEDERAL DE ESTABLECIMIENTOS DE SALUD (R.E.F.E.S.) quedará reanudado el cómputo del término del periodo de prueba que se hallare pendiente de agotamiento al momento del acto anulado. 5) Imponer las costas de la acción que prospera a cargo de la demandada vencida (cfr. art. 19). 6) Regular los honorarios de la Dra. Fabiana L Passini (CALM T VI F 113) quien ejerciera el patrocinio letrado de la parte actora, teniendo en cuenta el mérito, la calidad, la extensión e importancia de las tareas realizadas, en la suma de … (…) JUS de conformidad con lo normado por ley 14.997 arts. 16, 22, 24, 29, 30 y conc., con más el 10 % de aportes de ley e IVA en caso de corresponder. 7) REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE CON CARÁCTER URGENTE A LA PARTE ACTORA MEDIANTE FORMATO ELECTRÓNICO y A LA PARTE DEMANDADA CON CARACTER URGENTE Y CON HABILITACIÓN DE DIAS Y HORAS INHÁBILES EN FORMATO PAPEL DÁNDOSE ESTRICTO CUMPLIMIENTO A LAS MEDIDAS SANITARIAS PERTINENTES (Cfr. Res. SCBA SPL 10/20 Art. 1 punto 3. C.2) y oportunamente ARCHIVENSE.
Así lo voto.
Los Sres. Jueces, Dres. Gustavo V. Hernández y Carolina Noale, por compartir los fundamentos, votaron en idéntico sentido.
Por ello:
El Tribunal del Trabajo nº 4 de Morón por mayoría resuelve:
1) Hacer lugar a la medida autosatisfactiva incoada por Matías Damián Portaro que no mereciera reparo alguno por parte del demandado Cia. de Transportes Vecinal S.A.
2) Declarar la nulidad del despido directo dispuesto por Cia. de Transportes Vecinal S.A. volviendo las cosas a su estado anterior, esto es, al 1/4/2020.
3) Ordenar la reinstalación del Sr. Matías Damián Portaro
en su puesto habitual de trabajo con licencia extraordinaria sanitaria paga cfr. Res. MTEySS 202/20 hasta tanto se verifique el seguimiento correspondiente de la persona enferma de un “caso sospechoso” de Coronavirus Covid19 en la forma indicada por la autoridad sanitaria; todo ello bajo apercibimiento de imponer astreintes, por cada día de demora en caso de incumplimiento (cfr. art. 804 C.C. y C.) cuya suma diaria se fija en ($2000.-).
4) Disponer que otorgada que sea el alta del trabajador por una entidad sanitaria perteneciente al Registro Federal de Establecimientos de Salud (R.E.F.E.S.) quedará reanudado el cómputo del término del periodo de prueba que se hallare pendiente de agotamiento al momento del acto anulado.
5) Imponer las costas de la acción que prospera a cargo de la demandada vencida (cfr. art. 19).
6) Regular los honorarios de la Dra. Fabiana L Passini (CALM T VI F 113) quien ejerciera el patrocinio letrado de la parte actora, en la suma de … (…) JUS (cfr. ley 14.997 arts. 16, 22, 24, 29, 30 y conc. 7) con más el 10 % de aportes de ley e IVA en caso de corresponder.
7) Regístrese, notifíquese con carácter urgente a la parte actora mediante formato electrónico y a la parte demandada con carácter urgente y con habilitación de días y horas inhábiles en formato papel dándose estricto cumplimiento a las medidas sanitarias pertinentes (cfr. res. SCBA SPL 10/20 art. 1 punto 3. c.2), y oportunamente archívense. – María G. Alcolumbre. – Gustavo V. Hernández. – Carolina Noale.
P., M. D. c. Compañía de Transportes Vecinal S.A. s/ medidas precautorias
En la ciudad de Morón, en la fecha y horas indicadas en las referencias de firma digital impuestas al pie del presente, reunidos los Sres. Jueces del Tribunal del Trabajo nº 4 de Morón, para dictar SENTENCIA en los autos caratulados: “P., M. D. c. Cía. de Transportes Vecinal S.A. s/ Medidas Precautorias” Expte Nº 73.254, que tramitaron por ante estos Estrados en el marco de la Res. SCBA SPL 15/20 arts. 1 y 4, con los siguientes:
Antecedentes:
El 15 de abril de 2020 se presenta el Sr. M. D. P. por su propio derecho con el patrocinio letrado de la Dra. Fabiana L. Passini, e inicia demanda ordinaria contra Cía. de Transporte Vecinal S.A con el objeto de que se decrete la nulidad del despido dispuesto y se disponga la reinstalación en su puesto de trabajo, así como una medida cautelar anticipatoria. Manifiesta que ingresó a laborar el 21/1/2020, desempeñando tareas como despachante de combustible en el establecimiento que la accionada posee en calle Laureana Ferrari Nº … de la localidad El Palomar, Prov. de Bs. As. Refiere que el día 1 de abril del 2020 mientras se encontraba en su domicilio cumpliendo una licencia por enfermedad, se notificó del despido mediante la recepción de la carta documento identificada con el Nº CD Nº 025147130 remitida a través del Correo Argentino, por la cual se le comunicaba que prescindían de sus servicios laborales por no reunir las condiciones necesarias para desempeñar la tarea para la cual fue contratado.
Sostiene que rechazó el despido mediante TC Nº CD 968946689 invocando la prohibición de despido decretada por DNU 329/20. También refiere que le informó al empleador que la notificación fue recibida mientras transitaba una licencia médica por enfermedad, con síntomas posibles de COVID-19, situación que alega haber sido conocida por el empleador que se dedica a la explotación de una actividad esencial. Invoca tener certificados médicos que validan lo alegado y que su voluntad era retomar tareas en cuanto le dieran el alta médica.
Sostiene que de la normativa de emergencia mencionada se desprende claramente la prohibición de despedir en cabeza del empleador quien ha decidido hacer caso omiso a la imposición de la norma, transgrediendo a conciencia su espíritu e intenta salvar dicho despido argumentando una causa que a todas luces no se sostiene ni configura realidad. Solicita se dicte una medida cautelar de reinstalación. Funda en derecho. Ofrece pruebas y finalmente, solicita se haga lugar a la demanda con costas.
Tras dar cumplimiento el accionante por imperio de lo dispuesto por el Tribunal a lo normado por Res. SCBA SPL 10/20 art.1 punto 2.b.3) y a la Res. SCBA SPL 15/20 Art. 3 segundo párrafo, en materia de postulación procesal, y ampliarse la petición liminar a través de la presentación electrónica del 17/4/2020, el Tribunal de Trabajo resolvió el 21/4/2020 imponer el TRÁMITE DE MEDIDA AUTOSATISFACTIVA al presente proceso el que se regirá por las reglas del proceso sumarísimo (arts. 232 y 496 CPCC), y citar a la demandada para que a la luz del reclamo impetrado exprese los reparos que pudiere tener frente a la pretensión de reinstalación del accionante.
Corrido que fue el traslado dispuesto, y tras una notificación fallida, la accionada quedó finalmente notificada bajo responsabilidad de la parte actora en el domicilio de la calle Laureana Ferrari … de El Palomar, Prov de Bs. As el 9/5/2020, dándosele por incontestada la citación y declarándolo incompareciente no rebelde.
Vista la documental agregada y no cuestionada y no habiéndose ofrecido prueba oral el Tribunal declaró el proceso concluso para la definitiva el 18/5/2020 (art. 32 de la Ley 11.653); y pronunciado oportunamente el veredicto, se encuentran estos actuados en estado de dictar Sentencia.
Cuestiones
Primera: ¿Es procedente la demanda?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión: la Sra. Juez, Dra. María Gabriela Alcolumbre, dijo:
I. En mérito al resultado del acuerdo al que se arribara en el veredicto en relación a las cuestiones primera, segunda y tercera allí abordadas, toda vez que se tuvo por acreditado que el Sr. P. fue despedido en forma directa con expresión de causa durante el periodo de prueba de una relación laboral con contrato de trabajo registrado, y mientras el trabajador se encontrara gozando de una licencia extraordinaria sanitaria en los términos de la normativa de emergencia dictada –por “caso sospechoso de Coronavirus COVID-19”–, corresponde en mi opinión determinar en primer lugar si se configura en el caso un despido prohibido en los términos del DNU 329/20.
II. El DNU 329/20, que entró en vigencia el 31/3/2020 (día de su publicación en el B.O.), dispuso en el marco de la emergencia pública en materia sanitaria y social establecida por la Ley Nº 27.541 (su ampliación dispuesta por el Decreto Nº 260/20 y su modificatorio el Decreto Nº 297/20) la prohibición de los despidos sin justa causa.
Para entender la referida prohibición se impone en mi opinión enmarcar la medida a la luz de lo normado por el DNU 297/20 (B.O. 20/3/2020), regla que dictada con anterioridad, persiguió a las claras en primer lugar ante la emergencia sanitaria decretada, salvaguardar el derecho colectivo a la salud pública y los derechos esenciales a la vida y a la integridad física.
Es en dicho marco de emergencia sanitaria, que ha de analizarse la prohibición de despido sin causa establecida por el DNU 329/20, norma que vino a compensar a los trabajadores y las trabajadoras salvaguardándolos de los efectos económicos devastadores que puede sufrir la actividad en la que se desempeñen como consecuencia del aislamiento social obligatorio dispuesto.
El legislador de la emergencia ha buscado en mi opinión ponerlos a resguardo del eventual desempleo causado por los efectos inmediatos derivados de la medida de aislamiento preventivo obligatorio dispuesta por el DNU 297/20; habiendo dispuesto en paralelo establecer una serie de medidas que tienen como objetivo ayudar a las empresas a sobrellevar los efectos de la emergencia.
Cualquier otra causal que no se hallare vinculada a la situación económico-financiera por la que atraviese la actividad como consecuencia del aislamiento, no encuentra en mi opinión amparo bajo el paraguas de la prohibición contenida en el decreto 329/90.
Ello así pues de los propios considerandos del mencionado DNU así se vislumbran, al hacer referencia el legislador de la emergencia a: “… (en relación al DNU 297/20 que dispusiera el aislamiento social, preventivo y obligatorio) que dicha medida impacta directamente sobre la actividad económica del país y en el sistema de producción de bienes y servicios… “ y luego agrega “… asegurando a los trabajadores y a las trabajadoras que esta situación de emergencia no les hará perder sus puestos de trabajo, ya que el desempleo conlleva a la marginalidad de la población…”; en tanto que, más adelante en los considerandos remite al documento emitido por Organización Internacional del Trabajo, el 23 de marzo de 2020, “Las Normas de la OIT y el COVID-19 (Coronavirus)”, que revela la preocupación mundial y alude a la necesidad de que los gobiernos implementen medidas dirigidas a paliar los efectos nocivos en el mundo del trabajo, en particular en lo referido a la conservación de los puestos de labor y en tal sentido recuerda la importancia de tener presente la Recomendación 166, subrayando “que todas las partes interesadas deberían tratar de evitar o limitar en todo lo posible la terminación de la relación de trabajo por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, sin perjuicio para el funcionamiento eficaz de la empresa, establecimiento o servicio, y esforzarse por atenuar las consecuencias adversas de toda terminación de la relación de trabajo por estos motivos, para el trabajador o trabajadores interesados” (sic).
III. Establecido dicho marco interpretativo, cabe en segundo lugar señalar que la prohibición contenida en el DNU 329/20 se encuentra dirigida en mi opinión a salvaguardar la continuidad de toda relación de trabajo de plazo indeterminado, que hubiere ya alcanzado el goce de la estabilidad impropia, pues de otro modo no tendría sentido en mi opinión instalar la prohibición.
Solo puede garantizarse el ejercicio de un derecho a estabilidad en la emergencia, a quien al menos lo haya adquirido en forma relativa. Entender lo contrario importaría que el legislador de la emergencia dotare imperativamente a las relaciones laborales de una estabilidad no pautada por las partes, vulnerando el acuerdo inicial de voluntades.
Consecuentemente, entiendo que dicha prohibición no habrá de afectar el universo de relaciones laborales sujetas al periodo de prueba, en tanto el contrato se hallare debidamente registrado (Cfr. art. 92 bis inc. 3 L.C.T.) en los términos del art. 7 de la ley 24.013; ello así, se hubiere o no expresado la causal del despido, ya que aun colocados en el supuesto de ausencia de causa invocada, la misma podría ser presumida como vinculada a la falta de calificación profesional para el puesto de trabajo o la falta de apego a los deberes de conducta, etc., dado que la institución ha nacido como la facultad de arrepentimiento que tienen las partes del contrato y en virtud de la cual el consenso contractual originario se entiende otorgado de manera provisional.
A la luz del marco conceptual descripto, entiendo que el despido directo de P. dispuesto por la demandada mientras se hallare vigente el período de prueba, no resulta alcanzado por la prohibición establecida por el DNU 329/20.
IV. Descartada así en mi opinión la aplicación al caso de la prohibición consagrada por el DNU 329/20, entiendo sin embargo, que aun sujetas ambas partes del contrato a esa provisionalidad, de ningún modo podría el empleador vulnerar durante dicho periodo derechos fundamentales del trabajador consagrados en normas constitucionales, así como en aquellas de raigambre internacional.
En el caso de marras P. ha sostenido en el escrito liminar haber sido víctima de un despido mientras el mismo contara con un diagnóstico de “caso sospechoso de COVID-19”, alegación que quedó probada en autos por mayoría de votos y que me lleva a subsumir los hechos en el derecho aplicable, por imperio del principio iuria novit curia, dado que a los jueces les corresponde calificar jurídicamente las circunstancias fácticas con independencia del derecho que hubieren invocado las partes, en tanto no alteren los hechos (SCBA LP A 75140 RSI-295-19 I 12/06/2019, carátula: Ramos, Virginia Alejandra c/ A.R.B.A. s/ Pretensión anulatoria. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley).
Estimo que están aquí en juego los alcances de distintos principios y libertades fundamentales, por un lado, la libertad de contratar previsto en el art. 14 de la Constitución de la Nación, y por el otro, el derecho del trabajador que resulta víctima de un despido en razón de su “estado de salud”.
Ningún derecho constitucional reviste carácter absoluto, toda vez que su ejercicio debe ser compatibilizado con los restantes derechos constitucionalmente reconocidos. Al respecto, ha señalado la SCBA que los derechos consagrados por la Constitución no son absolutos sino que están sometidos a limitaciones indispensables para el orden social y que esa relatividad alcanza al derecho de propiedad (conf. causas Ac. 32.785, “Cinturón Ecológico Área Metropolitana Sociedad del Estado”, sent. del 15-V-1985; Ac. 34.592, “Fregonese”, sent. del 23-VIII-1985).
Luego, resulta a todas luces evidente que tales derechos no pueden ser invocados para amparar una conducta discriminatoria y palmariamente violatoria de otros derechos constitucionales, como la adoptada en el caso por la demandada.
En el caso se trata de un riesgo actual e inminente (Coronavirus COVID-19) para la salud como bien colectivo; y como señalara Germán Bidart Campos en nota a fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina de fecha 13/3/01 sobre dicha cuestión (¿La dimensión de la salud como bien colectivo y los servicios de salud?, Revista La Ley, 2001-F, 906), cuando la salud como bien colectivo sufre amenaza o daño, está a la vez comprometida la salud individual del conjunto social al que pertenece y donde se sitúa el bien colectivo (ver cita del profesor Dr. Eduardo Luis Tinant:, Bioética jurídica, dignidad de la persona y derechos humanos, 2ª ed., Dunken., Buenos Aires, 2010, Cap. 9).
En el marco de la emergencia sanitaria decretada, el Estado Nacional en resguardo de la salud como bien colectivo, puso en cabeza del demandado en su calidad de empleador y explotador de una actividad declarada esencial (como lo es la de transporte de pasajeros) la obligación de hacer el seguimiento de aquellos trabajadores enfermos de “casos sospechosos” de Coronavirus COVID-19 en los términos de la Res. 202/20 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social.
Sin embargo, la accionada Cía. de Transportes Vecinal S.A., decidió desamparar al más débil, vulnerar su dignidad humana y restarle las garantías sanitarias que el Estado le reconociera temporalmente y de modo extraordinario –mientras dure la emergencia y se constate su verdadero estado de salud así como el riesgo probable de contagio a terceros–, priorizando su derecho constitucional a contratar previsto por el art. 14 de la C.N.
La tensión entre los derechos fundamentales de ambas partes, me lleva a indagar acerca del contenido del principio de igualdad y prohibición de discriminación y el fundamento de este, la dignidad de la persona humana; cuestiones estas en mi opinión, implícitas en el caso de marras.
V. A partir de la modificación del sistema constitucional argentino en 1994, nuestro Estado reafirmó el llamado modelo de Estado Social de Derecho con la constitucionalización de los tratados internacionales, dando inicio así a un nuevo paradigma que traslada el modelo al ámbito de las normas operativas (María Angélica Gelli, Constitución de la Nación Argentina, Comentada y Concordada, La Ley, Cuarta Edición Ampliada y Actualizada, T. I, p. 16. El origen del Estado Social de Derecho se remonta a 1957 y la incorporación del llamado Art. Nuevo o 14 bis, pero dicho modelo no había logrado hasta los últimos tiempos trasladarse al ámbito de las normas operativas).
Toma así otra dimensión la vigencia sustancial de los llamados “Derechos Fundamentales”; concepto que constituye la base de la moderna igualdad en derechos y que se inserta en un sistema jurídico para el cual lo que cuenta, será el “desarrollo humano” y el “progreso económico con justicia social”.
Tales derechos fundamentales se reconocen universales, vale decir que corresponden a todos los hombres y en la misma medida; y además, son indisponibles e inalienables, lo cual equivale a decir que se hallan sustraídos del mercado (Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías, La Ley del más débil, Trotta, 1999, p. 23).
El nuevo sistema jurídico así consolidado, no solo se basa en la legalidad formal, sino que además se integra con una legalidad sustancial al no hallarse la ley tan solo sometida a vínculos formales, sino también a principios y derechos fundamentales contenidos en las constituciones.
Esta nueva dimensión que adquiere el concepto de legalidad, ha aportado un cambio paradigmático en mi opinión en el proceso de integración de la ley por el cual se construye el derecho de los hombres, en especial en el ámbito de nuestra rama del Derecho del Trabajo.
Este cambio aportado por la reforma constitucional, no solo está dirigido al Poder Legislativo por su función normativa, sino que obliga por igual en mi opinión a todos los Poderes del Estado; ya que todos están obligados a asegurar el cumplimiento de los derechos fundamentales a través del proceso de interpretación e integración de normas.
Será en mi opinión el Poder Judicial quien deba velar por garantizar la dimensión de los derechos consagrados por las normas, reconociendo el pleno goce y la efectividad de los derechos fundamentales; pues de nada servirá consagrar la igualdad en derechos para todos los habitantes de la nación argentina, si los pronunciamientos judiciales no contienen o aprehenden previo control de convencionalidad, los axiomas consagrados a proteger la dignidad de la persona humana.
No basta con que las leyes formalmente pregonen derechos fundamentales, sino que los tres Poderes del Estado deben garantizar que en sustancia tales derechos cobren efectividad, de modo tal que no se limiten a ser meras enunciaciones de principios.
VI. Ese nuevo Estado Social de Derecho se basa en sendos principios básicos, a saber el de progresividad y el de igualación sustancial, ambos provenientes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y que reconocen consagración normativa en distintos instrumentos internacionales, partiendo de la Carta de Naciones Unidas firmada en Junio de 1945, en la que se reconocen como basamento los principios de la dignidad y la igualdad inherentes a todos los seres humanos y el compromiso de los Estados Miembros de promover y estimular el respeto universal y efectivo de los derechos humanos.
Siguiendo los lineamientos pautados en la Carta de Naciones Unidas, pocos años después, en mayo de 1948 al celebrarse en Bogotá, Colombia, la IX Conferencia Internacional Americana, los Estados americanos formularon la llamada “Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre”, en cuyos considerandos establecieron:
“Que los pueblos americanos han dignificado la persona humana y que sus constituciones nacionales reconocen que las instituciones jurídicas y políticas, rectoras de la vida en sociedad, tiene como fin principal la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad.
Que en repetidas ocasiones, los Estados americanos han reconocido que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana.
Que la protección internacional de los derechos del hombre debe ser guía principalísima del derecho americano en evolución.
Que la consagración americana de los derechos esenciales del hombre unida a las garantías ofrecidas por el régimen interno de los Estados, establece el sistema inicial de protección que los Estados americanos consideran adecuado a las actuales circunstancias sociales y jurídicas, no sin reconocer que deberán fortalecerlo cada vez más en el campo internacional, a medida que esas circunstancias vayan siendo más propicias”.
Por su parte, en diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas, adoptó y proclamó la “Declaración Universal de Derechos Humanos” en cuyo Preámbulo destacan nuevamente:
“Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana;”
“Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad;” [sic].
La Declaración Universal de Derechos Humanos en su texto consagra a lo largo de treinta artículos aquellos derechos humanos que se han considerado fundamentales, vale decir, que no están dados por el Estado sino a los que se accede por el solo hecho de ser hombres haciendo foco en la dignidad humana.
Aquéllos van desde el derecho más elemental a la vida, hasta los que hacen a la vida valer la pena, como los derechos a la alimentación, educación, trabajo, salud y libertad.
De igual modo, décadas más tarde en diciembre de 1965 se abrió a la firma de los Estados, la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, norma que señala en su Art. 2: “1. Los Estados partes condenan la discriminación racial y se comprometen a seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a promover el entendimiento entre todas las razas, y con tal objeto:
a) Cada Estado parte se compromete a no incurrir en ningún acto o práctica de discriminación racial contra personas, grupos de personas o instituciones y a velar por que todas las autoridades públicas e instituciones públicas, nacionales y locales, actúen en conformidad con esta obligación;” [sic].
Mientras que en diciembre de 1966 la Asamblea General de Naciones Unidas adopta y abre a la firma el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) que en su art. 2.1. establece:
“Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”.
Intención que también se advierte presente concomitantemente en diciembre de 1966 al suscribirse el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ya que en su Preámbulo también se declaró que: “conforme a los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables,” [sic].
En la Conferencia Especializada Interamericana de Derechos Humanos celebrada en San José de Costa Rica en noviembre de 1969, se suscribió la Convención Americana sobre Derechos Humanos (conocida como Pacto de San José de Costa Rica), instrumento en cuyo Preámbulo los Estados Americanos signatarios reafirmaron:
“su propósito de consolidar en este Continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre;
Reconociendo que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sin que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos;”[sic].
En tanto que convienen en la Parte I, Capítulo I:
“Art.2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el art. 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.
Y en el Capítulo IV pautan:
“Art. 29. Normas de Interpretación. Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:
a) Permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;
b) Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados;
c) Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y
d) Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza”.
Como puede apreciarse del detalle que antecede los Estados han reafirmado a lo largo de las décadas en todos los compromisos internacionales suscriptos, tanto el principio de progresividad cuanto el de igualación sustancial, a los que se comprometieran en oportunidad de proclamar la Carta de Naciones Unidas.
Fidelidad que se ha mantenido con posterioridad en otros instrumentos internacionales, tal como se advierte al suscribir la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer que data de 1979; oportunidad en la que han reafirmado su fe en los derechos humanos fundamentales, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la igualdad de los derechos de hombres y mujeres; comprometiéndose los Estados Partes a tomar todas las medidas apropiadas incluso las legislativas, para eliminar la discriminación contra la mujer.
De igual modo, en 1989 se celebra la Convención sobre los Derechos del Niño, en cuyo Preámbulo los Estados Partes evocan los principios ya proclamados en la Carta de Naciones Unidas y reafirman que la libertad, la justicia y la paz en el mundo se basan en el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana.
VII. Como puede apreciarse, sendos principios, tanto el de progresividad cuanto el de igualación son en sí mismos axiomas, que han captado nuevamente la atención de los juristas para mirar detenidamente la verdad del derecho en alusión a su validez sustancial, es decir, para hacer foco en su contenido más que en su mera validez formal.
Y de dicha evolución normativa internacional no ha sido ajena la OIT, ya que la Conferencia Internacional del Trabajo se abocó a legislar en materia de igualación de oportunidades y de trato, a lo largo del S. XX (en la década del 50), a través de dos Convenios (Convenios OIT 100 y 111) que se han considerado fundamentales por el Consejo de Administración.
Así y en lo que al caso interesa, el Convenio OIT 111 (1958) consagró el principio de igualdad de oportunidades en materia de empleo y ocupación que recién apareciera como tópico de importancia en la Declaración de Filadelfia de 1944, extendiendo las fronteras de la no discriminación más allá de las razones de sexo, y extrapolando la prohibición sin distinción de raza ni de credo.
El principio de igualación aplicado al trato en el empleo y la contratación consagrado por el Convenio OIT 111, lleva ínsita la prohibición de no discriminación; y se configura cuando se hallan presentes tres elementos, a saber: i) un trato diferenciado considerado discriminatorio; II) que el motivo por el cual se entiende que dicho trato es diferencial se encuentre vinculado a la raza color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social del trabajador; y iii) que el resultado de tal diferencia de trato importe la anulación o menoscabo de la igualdad de oportunidades o de trato.
Nótese que si bien este instrumento jurídico en su artículo primero apartados 1º a) y b), no hace mención literal a que el motivo del trato diferencial pueda ser la edad del trabajador, su estado de salud (tal el caso de autos), la discapacidad ni su orientación sexual, estimo que deberá recurrirse a una construcción semántica e interpretativa del plexo normativo en su integralidad (v. gr.: a la luz de los arts. 1.1.b] y 5.2 del Convenio) o bien a otros instrumentos del Derecho Internacional que consagran el derecho a la salud del trabajador, a saber: Art. I Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, Art. 7.b) P.I.D.E.S.C. Art. 12.1.2.b) c) P.I.D.E.S.C. y Art. 5 Pacto San José de Costa Rica; para fundamentar la alegada discriminación.
La salud y la integridad física, psíquica y espiritual del ser humano no constituyen solamente un bien jurídico individual en el marco de la relación entre el paciente y un profesional de la salud o un equipo de salud, sino también un fin valioso en cuya protección está interesado el orden público, en razón de lo cual cabe apreciarlas como un bien jurídico social constitutivo del objeto del derecho social a la salud.
Este pertenece así al grupo de los derechos humanos de “segunda generación” pues, a la luz de la concepción social del constitucionalismo, su centro de gravedad se ha desplazado de lo individual a lo social.
El término “derecho humano a la salud” sintetiza de tal modo un derecho de naturaleza prestacional, pues conlleva una actuación positiva por parte del poder estatal en una dirección dada, es decir, el derecho de los ciudadanos al acceso “in paribus conditio” (en igualdad de condiciones) a servicios médicos suficientes para una adecuada protección y preservación de su salud.
De allí que el estado de salud de una persona no puede limitar el ejercicio de nuestros derechos en igualdad de condiciones con el resto de las personas; consecuentemente, en el caso que nos ocupa, al Sr. P. en su calidad de “paciente con caso sospechoso de Coronavirus COVID-19” (estado de salud) debiera habérsele garantizado el mismo derecho de accesibilidad a la salud pública que al resto de los trabajadores –hubieren o no adquirido estabilidad impropia en un contrato a tiempo indeterminado–, quienes han de gozar de la diseñada protección Estatal a través, tanto de las acciones impuestas al empleador (mediante Res. MTEySS 202/20 art. 5), cuanto a la ART a tenor de las normas de emergencia dictadas (DNU 297/20 art. 7, DNU 367/20 y Res. S.R.T. 29/20).
No resulta ocioso señalar en mi opinión, que no corresponde distinguir o discriminar negativamente a los trabajadores según el tipo de garantía a la estabilidad de la que gocen, a la hora de garantizárseles la accesibilidad a la salud pública en el marco de la pandemia, ya que el legislador de la emergencia ha priorizado por encima del derecho a la contratación, el derecho a la salud y en definitiva a la vida, al dictar el DNU 297/20 cuyo objetivo es la salvaguarda del derecho a la salud pública.
VIII. Sin perjuicio de la controversia interpretativa que, al decir de Bronstein (Bronstein, Arturo, Derecho Internacional del Trabajo, Editorial Astrea, 2013; págs. 75 a 76.) puede entablarse en torno a la naturaleza jurídica que quepa reconocer a los Convenios OIT como tratados internacionales en el sentido estricto del término y respecto de si sus efectos son comparables a los de aquellos; voces mayoritarias de la talla de Hitters (Ver la opinión del Juez Hitters que integrara la mayoría en SCBA LP L 93122 in re “Sandes, Hugo Raúl c/ Supga S.A. s/ Indemnización por despido”; SCBA LP L 101564 S 27/6/2012 in re “Quintana Ana maría c/ Disco S.A. s/ Despido”; SCBA LP L 101164 S 27/6/2012 en autos “Dorado Oscar c/ Disco S.A. s/ Despido”) –dentro del más alto Tribunal de Justicia de la Prov. de Bs. As.– entienden que los magistrados deben someter las normas a la inspección o control de convencionalidad y en tal entendimiento sostienen que los convenios OIT deben ser interpretados desde la vertiente de los documentos internacionales, por lo que toda norma de derecho interno debe armonizarse con los postulados que de allí surgen (cfr. art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados).
Las implicancias de dicha caracterización no son menores, pues como podrá advertirse, al reconocérseles rango de tratado internacional las normas del derecho interno de nuestro Estado han de subordinarse necesariamente a las de los Convenios OIT por imperio de lo normado por el art. 27 de la Convención de Viena, con el fin de lograr establecer una armonización global que dé garantía a todos los trabajadores del mundo en pos de la paz social.
Se instala así en nuestro sistema el imperioso control de convencionalidad, a influjo del cual la judicatura se halla obligada a buscar la compatibilidad entre las normas locales y las supranacionales, no debiendo limitarse solamente a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sino también, al resto de los Tratados Internacionales ratificados por la Argentina, al ius cogens e, incluso, a la jurisprudencia de los órganos internacionales encargados de su interpretación y aplicación.
IX. Cabe asimismo destacar que la legislación vigente procura establecer un marco más democrático y equitativo en tres niveles de desigualdad existentes: a) Relaciones de género: en orden a la igualdad entre varones y mujeres; b) Relaciones de clase: intentando poner límites a la tremenda brecha económica y social que margina a las personas de menores recursos; c) Situación territorial: atendiendo el precepto de la igualdad real de oportunidades y de trato, entre los que viven en las zonas más desarrolladas y menos desarrolladas del país.
Se trata, pues, al decir de Tinant (Eduardo Luis Tinant Dunken, “Bioética jurídica, dignidad de la persona y derechos humanos” Buenos Aires, 1ª ed. 2007. CAPÍTULO VII LOS DERECHOS HUMANOS Y EL DERECHO A LA SALUD) no sólo de derechos sociales (de segunda generación) sino también de derechos humanos de la solidaridad (derechos humanos de tercera generación), tendientes a corregir asimetrías personales y sociales y diversas formas de discriminación, exclusión y marginación que atentan contra la dignidad humana.
Consecuentemente, corresponderá garantizarle a P. el derecho a la atención sanitaria en condiciones de igualdad efectiva; igualdad efectiva de todas las personas trabajadoras (que como en el caso resulten ser portadoras de casos sospechosos de COVID-19) en las condiciones de asimetría en que se encuentran, con fundamento en el principio constitucional de igualdad ante la ley y las convenciones internacionales a las que la propia Carta Magna asigna jerarquía constitucional (arts. 16, 37 y 75 incs. 19, 22 y 23 CN).
X. Por ende, haciendo una interpretación convencional de las normas de emergencia insertas en el marco del sistema jurídico argentino, he de colegir que se ha producido en el supuesto de marras un despido prohibido por violación de discriminación en función del estado de salud del trabajador en los términos del art. 1 de la ley 23.592, art. 16, 37 y 75 incs. 19, 22 y 23 de la Constitución Nacional y Conv. OIT 111 art. 1, que justifica la anulación del acto prohibido a los fines de restituir la situación de facto a su estado inmediato anterior al de su comunicación.
XI. Propongo entonces, disponer la ANULACIÓN DEL ACTO ILÍCITO volviendo las cosas al estado inmediato anterior esto es al 1/4/2020 –fecha en que se comunicó el despido y en vigencia del periodo de prueba–, REINSTALÁNDOSE AL SR. P. EN SU PUESTO DE TRABAJO HABITUAL CON GOCE DE LA LICENCIA EXTRAORDINARIA SANITARIA PAGA dispuesta por el MTEySS a través de la Res. 202/20, la cual importa la suspensión del deber de asistencia, hasta tanto el empleador verifique el seguimiento correspondiente de la persona enferma de un “caso sospechoso” de Coronavirus COVID-19 en la forma indicada por la autoridad sanitaria.
Otorgada que sea el alta del trabajador por una entidad sanitaria perteneciente al REGISTRO FEDERAL DE ESTABLECIMIENTOS DE SALUD (R.E.F.E.S.) entiendo que quedará reanudado el computo del término del periodo de prueba que se hallare pendiente de agotamiento al momento del acto anulado, de modo de no avasallar el derecho constitucional a la libre contratación del demandado contemplado por el art. 14 de la C.N.
XII. La anulación del acto ilícito y la reinstalación del Sr. P. en su puesto habitual de trabajo propongo sea acompañada de una sanción conminatoria de astreintes por cada día de demora en caso de incumplimiento, en los términos del art. 804 del C.C.y C., equivalente a la suma diaria de PESOS DOS MIL ($2000), monto que he determinado teniendo en cuenta el salario mensual devengado por el trabajador en el mes de febrero del corriente año.
XIII. Toda vez que el reclamo de salarios caídos no ha integrado la pretensión inicial del accionante, habré de abstenerme de pronunciarme al respecto (art. 34 inc. 4 y art. 163 inc. 6 C.P.C.C.).
XIV. En vista de la regla aplicable en materia de costas, voto por imponer las mismas al demandado vencido (art. 19 ley 11.653) y regular los honorarios de la Dra. Passini por su actuación en calidad de patrocinante de la parte actora y en mérito a la calidad, extensión, e importancia de las tareas desplegadas, en la suma de … (…) Jus de conformidad con lo normado por ley 14.997 arts. 16, 22, 24, 29, 30 y conc., con más el 10 % de aportes de ley e IVA en caso de corresponder. Así lo voto. A la misma cuestión: el Sr Juez Dr. Gustavo Víctor Hernandez dijo:
Por compartir los fundamentos con mi colega preopinante, voto en idéntico sentido. Así lo voto.
A la misma cuestión: la Dra. Carolina Noale dijo:
Como señalara en el Veredicto, encontrándose el trabajador en período de prueba, no gozaba el Sr. P. de la plenitud de la protección inherente al contrato permanente. Esta facultad del empleador nace como consecuencia de la ley (art. 92 bis LCT), y de las disposiciones que en materia de autonomía de la voluntad corresponden a las partes y, en el caso concreto del empleador, surgen de los arts. 64 y 65 de la LCT; cierto es que esta facultad se encuentra circunscripta y delimitada por el orden público laboral, proyectándose sobre aquellas acciones –como el caso que nos ocupa–, que dada la situación de público y notorio conocimiento vinculada a la pandemia por la enfermedad provocada por COVID-19, deben ser resueltas con la equidad y prudencia que el caso de autos amerita.
En efecto, el actor invoca en demanda el Dec. 329/20 que en su art. 2º, prohíbe los despidos sin justa causa, como así también por falta o disminución de trabajo o fuerza mayor por un plazo de 60 días a partir de la publicación del mentado DNU en el Boletín Oficial, esto es el 31-III-2020.
El art. 4º prevé que los despidos y suspensiones (aunque este último, no es el supuesto de autos), que se dispongan en violación de los dispuesto en el art. 2º, primer y tercer párrafos, no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales.
Es por ello que el accionante en el entendimiento que se encuentra protegido al amparo de tal normativa –en razón de haber llegado a su conocimiento la notificación del despido el 1º de abril de 2020–, solicita la nulidad del mismo y su reincorporación a su puesto de trabajo.
Analizando los fundamentos del DNU 329/20, surge que el mismo tiene en miras “tutelar en forma directa a los trabajadores y a las trabajadoras como correlato necesario a las medidas de apoyo y sostén para el funcionamiento de las empresas, en este contexto de emergencia” y a fin que esta situación no les haga perder a aquellos, sus puestos de trabajo.
Señala por otra parte que “el artículo 14 bis de la Constitución Nacional impone una protección específica al trabajo en sus diversas formas y en la coyuntura, deviene indispensable la preservación de los puestos de trabajo”; haciendo mención también al documento emitido por la Organización Internacional del Trabajo, el 23 de marzo de 2020, respecto a “Las normas de la OIT y el COVID-19 (Coronavirus)” que revela la preocupación mundial y alude a la necesidad de que “los gobiernos implementen medidas dirigidas a paliar los efectos nocivos en el mundo del trabajo, en particular en lo referido a la conservación de los puestos de labor” (Recomendación 166); destacando dicho documento que “las partes interesadas deberían tratar de evitar o limitar en todo lo posible la terminación de la relación de trabajo por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, sin perjuicio para el funcionamiento eficaz de la empresa, establecimiento o servicio, y esforzarse por atenuar las consecuencias adversas de toda terminación de la relación de trabajo por estos motivos, para el trabajador o trabajadores interesados”.
Recuerda además la afirmación contenida en el fallo Aquino ( F. 327:3753) de considerar el trabajador como sujeto de preferente tutela, debiendo garantizarse por ello “la conservación de los puestos de trabajo por un plazo razonable, en aras de preservar la paz social; encontrándose facultado el Poder Ejecutivo para así disponer, en virtud de lo normado por el artículo 99 incisos 1 y 3 de la Constitución Nacional y la Ley 26.122.
Así las cosas y constituida la Comisión Bicameral Permanente, en cumplimiento de la manda constitucional mencionada y habiendo tenido el decreto en cuestión estado parlamentario, con el DR-28/20 el Senado de la Nación el día 13 de mayo de 2020, declaró la validez del mismo, dictado en fecha 31 de marzo de 2020.
Es por ello que tal como expresara al principiar la cuestión, y no obstante la facultad resolutiva que asiste al empleador –cuyo fundamento reside en el art. 92 bis LCT, bajo las condiciones allí establecidas–, no menos razonables lucen las expresiones brindadas en los fundamentos del DNU 329/20, para prohibir los despidos sin justa causa por un lapso acotado mientras se transita la situación de pandemia que afecta al país. Destaco que la normativa en cuestión no distingue respecto a la antigüedad de los trabajadores en su empleo, entendiendo válidamente que todo el universo de aquellos se encuentra amparado en dicha resolución. Por otra parte, si bien el decreto habla de los despidos “sin justa causa”, no menos cierto es que no obstante haber invocado el empleador causal para despedir, luego no la sostuvo frente al traslado que dispusiera el Tribunal.
Consecuentemente considero apropiado que en el caso de autos, se suspenda el cómputo del plazo restante en relación al art. 92 bis LCT, desde la fecha del dictado de Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 329/20, hasta el cese del estado de emergencia por pandemia en el país; se tenga por anulado el despido y se reincorpore al accionante –previa revisión médica de la aptitud física del mismo–, a su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que las existentes anteriores al distracto. Así lo voto.
A la segunda cuestión: la Sra. Juez, Dra. María Gabriela Alcolumbre, dijo:
En mérito al resultado de la votación al que se arribara por mayoría, propongo: 1) Hacer lugar a la medida autosatisfactiva incoada por M. D. P. que no mereciera reparo alguno por parte del demandado Cía. de Transportes Vecinal S.A. 2) declarar la nulidad del despido directo dispuesto por Cía. de Transportes Vecinal S.A. volviendo las cosas a su estado anterior, esto es, al 1/4/2020. 3) Ordenar la reinstalación del Sr. M. D. P. en su puesto habitual de trabajo con licencia extraordinaria sanitaria paga cfr. Res. MTEySS 202/20 hasta tanto se verifique el seguimiento correspondiente de la persona enferma de un “caso sospechoso” de Coronavirus COVID-19 en la forma indicada por la autoridad sanitaria; todo ello bajo apercibimiento de imponer astreintes, por cada día de demora en caso de incumplimiento (cfr. art. 804 C.C. y C.) cuya suma diaria se fija en pesos dos mil ($2000). 4) Disponer que otorgada que sea el alta del trabajador por una entidad sanitaria perteneciente al Registro Federal de Establecimientos de Salud (R.E.F.E.S.) quedará reanudado el cómputo del término del periodo de prueba que se hallare pendiente de agotamiento al momento del acto anulado. 5) Imponer las costas de la acción que prospera a cargo de la demandada vencida (cfr. art. 19). 6) Regular los honorarios de la Dra. Fabiana L. Passini (CALM T VI F 113) quien ejerciera el patrocinio letrado de la parte actora, teniendo en cuenta el mérito, la calidad, la extensión e importancia de las tareas realizadas, en la suma de … (…) JUS de conformidad con lo normado por ley 14.997 arts. 16, 22, 24, 29, 30 y conc., con más el 10 % de aportes de ley e IVA en caso de corresponder. 7) Regístrese, notifíquese con carácter urgente a la parte actora mediante formato electrónico y a la parte demandada con carácter urgente y con habilitación de días y horas inhábiles en formato papel dándose estricto cumplimiento a las medidas sanitarias pertinentes (Cfr. Res. SCBA SPL 10/20 Art. 1 punto 3. C.2) y oportunamente archívense.Así lo voto.
Los Sres. Jueces, Dres. Gustavo V. Hernández y Carolina Noale, por compartir los fundamentos, votaron en idéntico sentido.
Por ello: el Tribunal del Trabajo Nº 4 de Morón por mayoría Resuelve:
1) HACER LUGAR A LA MEDIDA AUTOSATISFACTIVA incoada por M. D. P. que no mereciera reparo alguno por parte del demandado CÍA. DE TRANSPORTES VECINAL S.A.
2) DECLARAR LA NULIDAD DEL DESPIDO DIRECTO DISPUESTO POR CÍA. DE TRANSPORTES VECINAL S.A. volviendo las cosas a su estado anterior, esto es, al 1/4/2020.
3) ORDENAR LA REINSTALACIÓN DEL SR. M. D. P.en su puesto habitual de trabajo CON LICENCIA EXTRAORDINARIA SANITARIA PAGA cfr. Res. MTEySS 202/20 hasta tanto se verifique el seguimiento correspondiente de la persona enferma de un “caso sospechoso” de Coronavirus COVID-19 en la forma indicada por la autoridad sanitaria; todo ello bajo apercibimiento de imponer astreintes, por cada día de demora en caso de incumplimiento (cfr. art. 804 C.C. y C.) cuya suma diaria se fija en PESOS DOS MIL ($2000).
4) DISPONER que otorgada que sea el alta del trabajador por una entidad sanitaria perteneciente al REGISTRO FEDERAL DE ESTABLECIMIENTOS DE SALUD (R.E.F.E.S.) quedará reanudado el cómputo del término del periodo de prueba que se hallare pendiente de agotamiento al momento del acto anulado.
5) IMPONER las costas de la acción que prospera a cargo de la demandada vencida (cfr. art. 19).
6) REGULAR los honorarios de la Dra. Fabiana L Passini (CALM T VI F 113) quien ejerciera el patrocinio letrado de la parte actora, en la suma de … (…) JUS (cfr. ley 14.997 arts. 16, 22, 24, 29, 30 y conc. 7) con más el 10 % de aportes de ley e IVA en caso de corresponder.
7) REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE CON CARÁCTER URGENTE A LA PARTE ACTORA MEDIANTE FORMATO ELECTRÓNICO y A LA PARTE DEMANDADA CON CARÁCTER URGENTE Y CON HABILITACIÓN DE DÍAS Y HORAS INHÁBILES EN FORMATO PAPEL DÁNDOSE ESTRICTO CUMPLIMIENTO A LAS MEDIDAS SANITARIAS PERTINENTES (Cfr. Res. SCBA SPL 10/20 Art. 1 punto 3. C.2), y oportunamente ARCHIÍVENSE.– María G. Alcolumbre.– Gustavo V. Hernández.– Carolina Noale (Sec.: María F. Blanco Kuhne).
S. I. R. s/ inhabilitación
En la Ciudad de Azul, a los 21 días del mes de Abril de 2020 reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelaciones Departamental –Sala I– Doctores Lucrecia Inés Comparato, Esteban Louge Emiliozzi y Yamila Carrasco, para dictar sentencia en los autos caratulados: “S., I. R. S/ INHABILITACIÓN” (Causa Nº 1-64971-2019), se procede a votar las cuestiones que seguidamente se enunciarán en el orden establecido en el sorteo oportunamente realizado (arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C.), a saber: Doctores CARRASCO – LOUGE EMILIOZZI – COMPARATO.
Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones:
1ª.- ¿Es justa la sentencia de fs. 112/116 vta.?
2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión: la Señora Jueza Doctora Carrasco dijo:
I) En el lugar indicado al formular la cuestión se dicta sentencia de primera instancia en este proceso de determinación de capacidad, en los términos de los arts. 627 del C.P.C.C. y 38 del Código Civil y Comercial, procediéndose a rechazar la demanda oportunamente incoada por la Sra. H. I. P. y S. –hija de la causante–, con el objeto de que se restrinja la capacidad jurídica de su madre, Sra. I. R. S., en los términos previstos por los arts. 32, 34 y cc. del Código Civil y Comercial.
Para así decidir, valoró el Sr. Juez a-quo que no existen en autos elementos que justifiquen limitar la capacidad general de la causante. Asimismo, dispuso que, no obstante ello, es su hija A. quien puede acompañar a la Sra. S. en la toma de las decisiones requeridas para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general, pero que ello ha de ser con carácter extrajudicial pues las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y de las constancias obrantes en el sub-lite no se desprende la necesidad de nombrar una figura de apoyo judicial (conf. arts. 31 inc. b), 43 y cc. del Código Civil y Comercial).
Finalmente, impuso las costas a la accionante (art. 68 del CPCC); ordenó el levantamiento de la inhibición general de bienes oportunamente dispuesta respecto de la causante; y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.
II) El mencionado decisorio fue apelado por la accionante a fs. 118, recurso que le fuera concedido en relación mediante auto de fs. 119, obrando a fs. 121/123 vta. la expresión de agravios de la recurrente.
a) Al exponer sus críticas, se agravia en primer término la apelante por haberse rechazado la demanda por ésta oportunamente incoada, entendiendo que dicha resolución ha sido prematura –en tanto aún no se ha proveído la totalidad de la prueba por ésta ofrecida– e infundada. Señala que ésta no desconoce que, conforme lo dispone el Preámbulo de la Convención Americana de las Personas Mayores, éstas tienen derecho a una vida plena, independiente y autónoma; pero que no ha de perderse de vista que en determinados casos esa libertad puede dejar totalmente indefensa a la persona mayor, imponiéndose su protección.
Destaca que, conforme ésta manifestara en su escrito de demanda y su madre ratificara, la Sra. S. ha recibido bienes por herencia y ha procedido a cederlos a un tercero, sin haber ingresado el producto de esa cesión a su patrimonio, habiendo también vendido un campo que había adquirido junto a su cónyuge ya fallecido, sin haber ingresado tampoco a su patrimonio el dinero producido por esta venta –la que entiende se ha realizado a precio vil–.
Manifiesta que el Sr. Juez a-quo no ha valorado dichas circunstancias, como tampoco el hecho de que del informe efectuado por los profesionales integrantes del equipo técnico del organismo se desprende que la causante posee un juicio debilitado y que puede ser manipulable e influenciable.
En consecuencia, solicita que se revoque el decisorio apelado y se proceda a proveer el resto de la prueba oportunamente ofrecida, dejándose asimismo –y consiguientemente– sin efecto la imposición de costas y el levantamiento de la medida cautelar contenidos en la sentencia crisis.-
b) Corrido que fuera el traslado de ley, a fs. 128/130 luce agregada la réplica de los agravios por parte de la Sra. S., habiéndose asimismo formulado mediante presentación electrónica de fecha 10.06.2019 el dictamen del Sr. Asesor de Incapaces Departamental, Dr. Ezequiel Andrés Belaunzarán, oportunidad en la que –al igual que la causante– propicia la confirmación del decisorio apelado, en virtud de entender que de las constancias obrantes en autos se desprende que la presente ha sido promovida por las diferencias económicas existentes entre la accionante y su progenitora.
c) Elevados los autos a esta instancia, y valorando los principios que rigen la materia sometida a juzgamiento, mediante decisorio de fs. 138/139 vta. se convocó a audiencia a fin de mantener entrevista personal con la interesada. Es así que, conforme da cuenta el acta de fs. 142/142 vta., el día 13.11.2019 tomamos contacto con la Sra. I. R. S., quien concurrió acompañada por su letrado patrocinante Dr. M. J. P.
A fs. 145/147 se recepcionó el informe elaborado por la Doctora Mónica Andrea Ledesma y la Licenciada María Eugenia Navarro, Peritos Psiquiatra y Psicóloga, respectivamente, de la Asesoría Pericial Departamental, quienes estuvieron presentes en la audiencia y a pedido del tribunal elaboraron el mentado informe dando cuenta de sus observaciones.
d) A fs. 148 se dispuso que por ser definitiva la cuestión objeto de la apelación debía resolverse con la formalidad del acuerdo, y a fs. 150 se practicó el sorteo de ley.
III) Ingresando entonces en el tratamiento de los agravios, he de señalar en primer lugar que el objeto del proceso de marras reside en determinar, siguiendo las exigencias de los estándares internacionales de derechos humanos y los principios estipulados en el art. 31 y cc. del Código Civil y Comercial, si la persona en cuyo interés el mismo se promueve goza de capacidad para el pleno ejercicio de sus derechos o si, en su beneficio y con miras a la promoción de su autonomía y la protección de dichos derechos, corresponde –en atención a su situación individual y contextual, de las cuales darán cuenta los informes interdisciplinarios a practicar en su marco– restringir su capacidad para el ejercicio de determinado acto o actos que se correspondan con aquellos ámbitos de derechos que pueden verse lesionados y prever los sistemas de protección a dicho fin (ver Kraut, Alfredo y Palacios, Agustina, comentario al artículo 31 y siguientes del Código Civil y Comercial en obra colectiva “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, dirigida por Ricardo Luis Lorenzetti, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, tomo I, pág. 129 y ss.; entre otros). Por tal, vías como la presente se limitan a dilucidar exclusivamente sobre esta cuestión, no siendo procedente ingresar en el tratamiento de aquellas otras que por su propio alcance la desbordan.
En consecuencia, ha de ponerse de resalto que no es éste el marco para determinar la validez de los actos jurídicos oportunamente celebrados por la persona sometida a proceso –sin perjuicio de que los mismos pueden constituirse en un indicio a partir del cual se justifique la promoción de un proceso como el de marras–, de modo tal que a dichos fines deberá la recurrente, en el supuesto de considerarse legitimada al efecto, ocurrir por la vía procesal correspondiente.
a) En virtud de ello, al momento de proveer la prueba a producir en el marco de la presente, el Juez a-quo proveyó aquella que estimó esencial en procesos como el de autos, en atención al objeto y a las particularidades que el mismo presenta y que fueran precedentemente señaladas (arts. 362, 618, 619, 621, 625, 627 y cc. del CPCC; arts. 31, 35, 37 38 y cc. del Código Civil y Comercial) –conforme dan cuenta los decisorios de fs. 45/45 vta. y fs. 85/86–; advirtiendo esta circunstancia a la accionante mediante auto obrante a fs. 100/100 vta., el cual no fuera objeto de embate alguno por parte de la misma.
Es así que el planteo efectuado por la Sra. P. con miras a que se provea el resto de la prueba por ésta ofrecida, habiendo sido formulado mediante presentación electrónica de fecha 09.08.2018 –esto es, con posterioridad al llamamiento de autos para sentencia dictado con fecha 06.08.2018–, resulta claramente extemporáneo (arts. 481 y 482 del CPCC). De este modo, no habiendo tampoco la accionante efectuado el replanteo de prueba en la Alzada en los términos previstos normativamente, corresponde desestimar el agravio incoado al respecto.
b) Sentado lo expuesto, e ingresando en el tratamiento de la cuestión tendiente a determinar si corresponde o no en el caso de autos restringir la capacidad jurídica de la Sra. S., se observa en primer término que la Ley Nacional de Salud Mental 26.657 (Adla, Bol. 33/2010, pág. 1) significó un importante avance en la materia, al incorporar en forma expresa al derecho de fuente interna el paradigma de los derechos humanos emergente, principalmente, de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ratificada por ley 26.378 y a la cual se le confiriera jerarquía constitucional, en los términos del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, mediante ley 27.044); cuyo artículo 12 reconoce que “… las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás en todos los aspectos de la vida…”, lo que se complementa con la garantía de no discriminación establecida en su artículo 2º, a partir del cual se entiende como discriminación “… cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo”.
Así, de la reglamentación de un atributo civil se pasa a la edificación de un régimen de reglamentación del derecho humano a la capacidad jurídica, tal como ha sido calificada en el plano internacional. Y en el caso de las personas con discapacidad, el reconocimiento de su capacidad jurídica como posibilidad de acceso a la titularidad y ejercicio de los derechos, materializa los principios esenciales de la Convención: la dignidad, la autonomía, incluida la posibilidad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas (art. 3º de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; Kemelmajer de Carlucci, Aída; Fernández, Silvia E. y Herrera, Marisa, “Bases para una relectura de la restricción a la capacidad civil en el nuevo Código”, en La Ley del 18.08.2015, pág. 1).
En tal sentido, se ha señalado que el respeto del modelo social de discapacidad plasmado en la Convención, implica que no debe privarse a la persona de su posibilidad de elegir y actuar (Kraut, Alfredo y Diana, Nicolás, “Derechos de las personas con discapacidad mental: hacia una legislación protectoria”, La Ley, 2011-C-1039; Palacios, Agustina, “El modelo social de la discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad”, Ed. Cinca, Madrid, 2008).
Y esta regla de adecuación constitucional-convencional se ha visto receptada y profundizada por el Código Civil y Comercial, el cual establece como principio general que toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, capacidad ésta que, por otra parte, se presume (arts. 22, 23, 31 inc. a) y cc del Código citado).
c) Partiendo entonces de dicho marco normativo, se observa que –sin perjuicio de los principios generales sentados precedentemente– el Código Civil y Comercial admite la posibilidad de restringir la capacidad de hecho o ejercicio de una persona, mediante sentencia judicial recaída en el marco de un proceso en el cual se garantice la interdisciplinariedad de la intervención estatal, la inmediación y la participación de la persona interesada en calidad de parte y contando con asistencia letrada (art. 31 y cc. del Código Civil y Comercial); en la medida en que se trate de una persona respecto de la cual se hallen presentes, en forma simultánea, los dos presupuestos exigidos normativamente.
El primero de ellos, de carácter intrínseco, exige que se trate de una persona que padezca “una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad”, cuya acreditación debe ser abordada en forma interdisciplinaria. Y el segundo, de carácter extrínseco, que se “estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes”, requisito que resulta esencial pues limita el criterio de restricción (art. 32 del Código Civil y Comercial; Kraut, Alfredo y Palacios, Agustina, comentario al artículo 31 del Código Civil y Comercial en obra colectiva “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, dirigida por Ricardo Luis Lorenzetti, ya citada, tomo I, pág. 129 y ss.).
Frente a dichos supuestos, se estipula que, como regla, las restricciones al ejercicio de la capacidad deben ser particulares, esto es, para un determinado acto o actos que se correspondan con aquellos ámbitos de derechos que pueden verse lesionados y que, en consecuencia, han de estar específicamente determinados en la sentencia; conservando el principio de capacidad con relación a los actos que no han sido expresamente restringidos (arts. 32, 38 y cc. del Código Civil y Comercial; art. 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad). La consecuencia de esta restricción, es la designación de mecanismos y/o medidas de apoyo tendientes, justamente, a favorecer el ejercicio de la capacidad (arts. 38, 43 y cc. del Código Civil y Comercial; art. 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad).
Sólo excepcionalmente, en caso de absoluta imposibilidad de la persona de interaccionar con su entorno y de comunicarse por cualquier medio, forma o formato adecuado –lo que marca la ineficacia frente a estos casos del sistema de apoyos–, la restricción podrá implicar la declaración de incapacidad de la persona y la consiguiente designación de un curador, siempre con el objetivo único de protección de sus derechos (art. 32 in fine y cc. del Código Civil y Comercial).
De este modo, el Código plasma la ruptura del binomio capacidad-incapacidad dando paso a una nueva categoría jurídica intermedia, esto es, la “capacidad restringida”, reemplazándose un “modelo de sustitución en la toma de decisiones” por un “modelo de apoyo en la toma de decisiones” (Kraut, Alfredo y Palacios, Agustina, comentario a los artículos 31 y 38 del Código Civil y Comercial, en obra colectiva “Código…” ya citada, págs. 139 y 187).
Se recoge así la evolución doctrinaria y jurisprudencial a partir de la cual se destaca la necesidad de ampliar el espacio de libertad de la persona con discapacidad, garantizando su intervención en los actos atinentes a su vida, la que se complementa con la previsión, para los supuestos en los que exista dificultad para el ejercicio de tal autonomía, de un sistema de apoyos; dando origen así a un “consentimiento participado” para el ejercicio de determinados actos (Loyarte, Dolores, “La noción de incompetencia en el marco de la bioética. Su aplicación a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad”, en obra colectiva “Capacidad jurídica, discapacidad y derechos humanos. Una revisión desde la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”, Ediar, Buenos Aires, 2010, pág. 583).
d) Sentado lo expuesto, y en lo que respecta a la problemática en torno a la capacidad jurídica de las personas mayores –materia íntimamente vinculada con la cuestión traída a juzgamiento–, no puede perderse de vista que, desde la conceptualización jurídica, las mismas se ubican en la categoría de capacidad civil adquirida con la mayoría de edad. Sin embargo, conforme ha puesto de resalto la doctrina, no obstante haber sobrepasado la valla de la adquisición de plena capacidad, tiempo más adelante –por el solo hecho cronológico de haber envejecido– suelen ser identificadas con la minusvalía, presumiéndose su discapacidad y su falta de autonomía y promoviéndose la sustitución en la toma de decisiones. De este modo, la calificación jurídica a la que, desde una visión paternalista, se recurre frecuentemente en la praxis para “proteger” a los adultos mayores, resulta ser la incapacidad civil (Fernández, Silvia, “Ancianidad, autonomía y vulnerabilidad. Una mirada a la situación jurídica de los adultos mayores desde la reforma proyectada para el Código Civil Argentino”, en Revista de Derecho Privado, Ediciones Infojus, SAIJ (Sistema Argentino de Información Jurídica, dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación), Año I, Nro. 2, 2014, cita online: DACF120180, y doctrina allí citada).
Al respecto, se ha señalado que el empleo de este recurso como respuesta unitaria y masificadora, deviene en una discriminación negativa de cada sujeto individual que no permite la diferenciación entre los distintos estadios del envejecimiento, la particularidad de cada persona y los diferentes procesos evolutivos (ver Dabove, María Isolina, “Derechos humanos de las personas mayores en la nueva Convención Americana y sus implicancias bioéticas”, en Revista Latinoamericana de Bioética, 16(1), 2016, págs. 38/59, http://dx.doi.org/10.18359/rlbi.1440).
Es así que, con referencia justamente a las personas mayores y a las distintas etapas y grados del proceso natural de envejecimiento, se ha puesto de resalto que existe un primer proceso involutivo luego de la madurez, que consiste en modificaciones anátomo-funcionales determinantes de una vejez “no patológica”, llamado senectud; siendo éste un estado biológico normal inherente al proceso mismo de la vida, que implica declinaciones físicas y psíquicas –tales como la afectación de funciones sensoperceptivas, de la memoria y el pensamiento lógico, y de la conación (impulsos)–. Que esta situación debe distinguirse de la senilidad, estado deficitario que sí constituye una condición patológica. Y que entre estos dos extremos los estadios intermedios son variados, clasificándose como senescencia a la declinación de transición con algunos rasgos patológicos –sin constituir aún la condición irreversible de senilidad–, caracterizada por pérdidas cualitativas y cuantitativas de las facultades que impide el pleno autogobierno (ver al respecto Tobías, José W., “Debilitamientos decisionales. Vejez e inhabilitación (art. 152 bis)”, en Revista de Derecho de la Familia y la Persona, La Ley, año 2 nº 1, 2010, p. 216; Méndez Costa, M. Josefa, “Adultos incapaces en la legislación argentina proyectada”, en Revista de Derecho de Familia, Abeledo-Perrot, nº 31, 2005, p. 103; S/A, “Vejez, senescencia, senilidad y demencia”, en http:// www.fundacer.com.ar/vejez%20senecencia.htm, 01/09/2, citado por la autora Silvia Fernández en la obra ya referida).
Es así que la llegada a un estadio etario como consecuencia del cual la persona requiere contención familiar y atención médica, no significa la inevitable ubicación de sus derechos dentro un proceso tutelar y su sustitución por terceros. Por el contrario, las dolencias y afecciones propias de la edad avanzada no pueden convertirse por sí solas en fuente de disminución de la capacidad civil, en tanto, de ser así, la ley habría contemplado límites de edad máxima para la capacidad (Tribunal Superior de España, Sala Civil, fallo del 27.10.1995; Cámara Civil y Comercial, Paraná, sala 2, en Zeus, 12-J-116, nº 1892; Fernández, Silvia, “Ancianidad, autonomía y vulnerabilidad. Una mirada a la situación jurídica de los adultos mayores desde la reforma proyectada para el Código Civil Argentino”, en Revista de Derecho Privado, Ediciones Infojus, SAIJ (Sistema Argentino de Información Jurídica, dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación), Año I, Nro. 2, 2014, cita online: DACF120180).
Y en esa línea se inscribe la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (OEA, 15.06.2015; ratificada por Argentina mediante ley 27.360 de mayo 2017), cuyo artículo 7º reconoce el derecho de las personas mayores a la independencia y a la autonomía, estableciendo que “… Los Estados Parte en la presente Convención reconocen el derecho de la persona mayor a tomar decisiones, a la definición de su plan de vida, a desarrollar una vida autónoma e independiente, conforme a sus tradiciones y creencias, en igualdad de condiciones y a disponer de mecanismos para poder ejercer sus derechos…En especial, asegurarán: a) El respeto a la autonomía de la persona mayor en la toma de sus decisiones, así como a su independencia en la realización de sus actos…”; partiendo así de la consideración del anciano en tanto sujeto de derecho capaz de autodeterminación.
En función de ello, se ha señalado que resulta necesario hallar formas de asistencia diferenciadas –fundamentalmente tendientes a procurar el acompañamiento en los actos cotidianos y la plena satisfacción de sus necesidades, más que como apoyo judicial para la celebración de determinados actos jurídicos para los cuales la persona mayor goza de discernimiento–, así como considerar la existencia de otros institutos vigentes aplicables para la protección frente a los actos que puedan ejercer o de los que puedan resultar víctimas los ancianos (ver Fernández, Silvia, “Ancianidad, autonomía y vulnerabilidad. Una mirada a la situación jurídica de los adultos mayores desde la reforma proyectada para el Código Civil Argentino”, ya citada).
La incapacitación o restricción de la capacidad quedarían así reservadas para supuestos de senilidad que impida el autogobierno o para casos en que la preservación de la plena capacidad imposibilite a la persona mayor el ejercicio de determinados derechos –todo lo cual ha de evaluarse desde la proyección social y no sólo desde la perspectiva biológica de la enfermedad–, no pudiendo entonces fundarse exclusivamente en características propias de la edad y progresivo envejecimiento (Tribunal de Familia nº 1 de Mar del Plata, fallo del 09.08.2011; Cámara Civil y Comercial de Junín, fallo del 22.09.2009, en Revista de Derecho de la Familia y de la Persona, nº 1, La Ley, pág. 213; Cámara Nacional en lo Civil, Sala J, fallo del 16.10.2007). Y ello así, pues se advierte que el exceso en la protección puede resultar tan peligroso como la laxitud, dejando a la persona y a sus elecciones desprotegidas frente a sus actos y terceros (Fernández, Silvia, “Ancianidad, autonomía y vulnerabilidad. Una mirada a la situación jurídica de los adultos mayores desde la reforma proyectada para el Código Civil Argentino”, ya citada).
Es así que se concluye que la respuesta jurídica frente a la situación de debilidad aptitudinal del anciano no se puede construir desde su identificación con la incapacidad o disminución de la capacidad civil; en tanto los aspectos débiles del psiquismo de un anciano no son indicios de desequilibrio mental o falta de discernimiento, sino de la normalidad psíquica de una persona de edad avanzada. La disminución de sus fuerzas físicas no implica por tanto disminución de su capacidad moral, de su poder de decisión; por el contrario, son expresiones de un proceso biológico normal, no patológico, que no afecta su facultad de tomar las decisiones que a su vida se refieren (Dabove, María Isolina, “Derechos humanos de las personas mayores en la nueva Convención Americana y sus implicancias bioéticas”, en Revista Latinoamericana de Bioética, 16(1), 2016, págs. 38/59, http://dx.doi.org/10.18359/rlbi.1440).
e) Aplicando dichos principios al caso de autos, se observa que conforme se desprende del informe pericial interdisciplinario practicado por las profesionales integrantes del equipo técnico del juzgado de primera instancia –Perito Psiquiatra Dra. Gabriela Scipioni D’Amico, Perito Psicóloga Lic. Lucrecia Canessa y Perito Trabajadora Social Lic. Estela Prolijonos– respecto de la Sra. I. R. S. y obrante a fs. 75/77, I. se presenta a la entrevista lúcida, sin productividad delirante ni síntomas depresivos. Que recuerda su fecha de nacimiento y refiere sintéticamente su historia personal, señalando que fue criada en el campo junto a 10 hermanos, que cuando tenía 29 años de edad contrajo matrimonio con el Sr. V. P. y tuvieron tres hijos –habiendo fallecido su hijo varón hacía más de 10 años a causa de un tumor cerebral y habiéndose suicidado su esposo hacía 6 años–, por lo que en la actualidad tiene dos hijas, H. –quien promoviera la presente– y A., con quien convive desde el fallecimiento de su esposo. Que mantiene un excelente vínculo con A., quien se encuentra separada y se dedica al cuidado de ancianos, residiendo también en la parte posterior de la vivienda su nieta L. –hija de A.– junto a su pareja y sus 3 hijos.
Que H., por su parte, vive en la ciudad de Mar del Plata, encontrándose ambas distanciadas por diferencias económicas; en tanto ésta vendió un campo que heredó de sus progenitores y que no le generaba ganancias, solo preocupaciones, habiendo guardado el dinero de dicha operación, motivo por el cual fue cuestionada por su hija. Manifiesta que mientras vivió su esposo residieron en otro domicilio, donde tenían una casa que vendieron a unos inversores que construyeron un edificio y les pagaron con un departamento –que conserva en la actualidad y se encuentra alquilado–, pero que en virtud de que los inversores no cumplieron con lo acordado se iniciaron actuaciones penales por estafa. Que en la actualidad sus ingresos derivan de su jubilación, de la pensión por fallecimiento de su esposo y del alquiler del departamento; contando también con el dinero que recibió por la venta del campo, señalando que aún restan cuotas por cobrar.
Que en función de lo observado durante la evaluación pericial, concluyen los profesionales que el aspecto psíquico actual y la esfera volitiva de I. son normales y su actitud psíquica activa; que su orientación autopsíquica –sobre su historia, procedencia y personalidad– se encuentra conservada, como así también su orientación espacial; que en cuanto a su orientación temporal se confunde en el día y mes, pero con ayuda tiene capacidad para ubicarse correctamente; que presenta conciencia de situación; que con respecto a su memoria se observan fallas anterógradas leves, propias de su edad cronológica; que el curso del pensamiento se encuentra levemente enlentecido; que el contenido del pensamiento es coherente, comprendiendo las preguntas y respondiendo apropiadamente; que no se detectan alteraciones sensoperceptivas –alucinaciones, ilusiones–; que su afectividad es normal; que su juicio se encuentra debilitado, requiriendo más tiempo para procesar la información y realizar un juicio crítico, pudiendo ser manipulable e influenciable; que no registra antecedentes de tratamiento psiquiátrico ni internaciones en el servicio de salud mental, habiendo sí realizado tratamiento psicológico con posterioridad al fallecimiento de su cónyuge. Que en función de ello, el diagnóstico muestra que I. presenta un deterioro cognitivo mínimo asociado a su edad cronológica, no requiriendo en la actualidad de tratamiento psiquiátrico o psicológico ni de internación en un servicio de salud mental; hallándose su pronóstico relacionado a la evolución natural de la etapa de la vida que atraviesa, requiriendo el cuidado de un tercero responsable que esté atento a sus necesidades, función que cumple su hija A. –siendo el deseo de I. que sea ella quien continúe cuidándola en las tareas cotidianas–.
Que asimismo, del informe social efectuado por el perito del juzgado de origen Sr. José Loza a fs. 98/99, surge que el grupo familiar conviviente de la causante se encuentra conformado por su hija A., quien se desempeña como empleada doméstica, su nieta L., quien resulta ser microemprendedora, la pareja de su nieta quien trabaja como chofer de camiones, y sus tres bisnietos. Que la vivienda se encuentra en buen estado de conservación e higiene, constando de 4 dormitorios, 2 baños, cocina, living-comedor y patio, siendo el mobiliario adecuado y funcional. Que la Sra. S. señala que su hija inició la presente por motivos económicos y que ésta entiende que corresponde rechazar el reclamo pues sus condiciones físicas y mentales le permiten realizar las actividades cotidianas casi con total independencia. Que se siente acompañada y cuidada por su hija y su nieta, y que ella ayuda en las tareas domésticas –como tender la ropa en el cordel o plancharla–. Que el manejo de sus ingresos es totalmente independiente, aportando para cubrir una tercera parte de los gastos de la vivienda. Que en función de lo observado, concluye el perito que el ambiente familiar se evalúa como contenedor, teniendo en cuenta que I. tiene cubiertas sus necesidades afectivas y materiales, contando con el acompañamiento permanente de su hija A. y su nieta.
Que todo ello se condice con lo informado con fecha 14.11.2019 por las peritos de la Asesoría Pericial Departamental presentes en el marco de la audiencia celebrada ante esta Alzada, oportunidad en la que señalaron que la Sra. S. se presentó a la audiencia con una actitud activa, expectante, con angustia contenida que por momentos expresó; que ingresó caminando por sus propios medios, manteniéndose su atención conservada y dirigida hacia sus interlocutores; que logró responder a las preguntas que se le formularon, explayándose en forma espontánea. Que no se evidenciaron alteraciones sensoperceptivas ni ideación delirante, que no presenta alteraciones volitivas y que su pensamiento se muestra con contenido coherente, pudiendo su curso sufrir cierto enlentecimiento cuando se abordan temas de mayor impacto afectivo. Que brinda detalles de su situación actual y de la dinámica vincular cotidiana, siendo la misma armónica y libre de conflictos; y que conoce el motivo de la celebración de la audiencia, angustiándose al referir el interés económico que cree que posee su hija H. Que se encuentra ubicada témporo-espacialmente, con algunas fallas para situar temporalmente con exactitud hechos significativos de su historia tales como el fallecimiento de su hijo y de su esposo, lo que es atribuible a un deterioro cognitivo mínimo propio de la edad cronológica, así como al impacto afectivo del contenido que transmite. Que es capaz de describir acontecimientos sociales actuales –como los resultados de las elecciones presidenciales, a nivel nacional y local–, complementando la respuesta con el relato de una anécdota relativa al encuentro de su hija A. con el candidato a intendente local. Que preguntada por alguna noticia actual que recuerde, refiere el asesinato de un hombre que había ganado el loto, destacando las peritos que aquella noticia que llamó su atención como para resultarle significativa, alude a la victimización de alguien producto del interés económico del otro, temática que para ella resulta actual y personal.
Surge también que con respecto a sus actividades cotidianas, refiere que su rutina es variable, dependiendo de las actividades de sus bisnietos, y que se ocupa de su higiene personal y de ciertas tareas de la casa, pero que no elabora las comidas por el temor de su hija A. a que sufra algún accidente por descuido –bromeando en ese sentido al señalar que “cree que porque otra se quemó yo me voy a quemar” (sic)–. Que asimismo da cuenta de su proyecto personal de comprar un departamento en la ciudad de Necochea –motivo por el cual, conforme señaló en la audiencia, habría celebrado las operaciones de venta cuestionadas por la accionante– y, en relación a ello, refiere que desea hacer uso de su dinero en algo que le resulte disfrutable y alude al tiempo que le resta de vida señalando “tengo noventa años…” (sic). Que conoce a grandes rasgos el valor de cambio del dinero, aludiendo al respecto haber sido ésta y su esposo estafados con anterioridad a su fallecimiento, y que sus expresiones permiten inferir que el valor subjetivo que ella le asigna al dinero es como medio de obtención de algo que resulte disfrutable. Que no le surge interés por ahondar en el conocimiento de los valores del mercado ni actitud cautelosa respecto de posibles nuevas estafas. Que muestra una actitud confiada hacia las personas que aprecia, siendo pasible de influenciabilidad y manipulación no sólo por el desconocimiento que pueda tener de los valores mobiliarios del mercado, sino por su actitud dependiente hacia las personas en las que confía; pero que no surgen indicadores de deterioro significativo que le impida comprender los alcances de una operación inmobiliaria.
Que en función de ello, concluyen las peritos que la Sra. S. presenta un funcionamiento intelectual con prueba y juicio de realidad conservados; con un deterioro cognitivo leve propio de su edad cronológica, caracterizado por cierta disminución en la velocidad de procesamiento de una idea nueva; y que existe un enlentecimiento a la hora de formarse juicios, acorde a ello, pero que dicho déficit no le trae aparejado malestar ni obstaculiza su funcionamiento habitual e interpersonal (el resaltado me pertenece). Que se encuentra emocionalmente afectada por la situación que atraviesa respecto de ver en una de sus hijas la intención de causarle perjuicio para su beneficio económico; que se la observa con angustia contenida y afectivamente vulnerable, encontrándose medicada con antidepresivo; y que no refiere sintomatología de tinte depresivo, transmitiendo que es capaz de obtener disfrute en su vida cotidiana en los lazos que sostiene y en las actividades que realiza, como así también en el proyecto de adquirir un departamento para compartir con su familia. Que su vulnerabilidad radica sobre todo en la esfera afectiva, no en la intelectual, por lo que es pasible de influenciabilidad por su dependencia afectiva; pero que no presenta un deterioro cognitivo tal que le imposibilite comprender actos que comprometan su patrimonio (el resaltado me pertenece).
f) De este modo, y recordando que conforme lo dispone el Código Civil y Comercial –y fuera desarrollado ut-supra– la restricción de la capacidad de hecho o de ejercicio de una persona sólo puede disponerse cuando se hallen presentes en forma simultánea dos presupuestos, esto es, que se trate de una persona que padezca “una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad” y que, en virtud de dicha afección, se “estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes”; se observa que de los informes interdisciplinarios sintetizados en el apartado anterior surge que la Sra. S. no padece una alteración mental de gravedad que le impida u obstaculice el autogobierno, sino que en realidad la misma presenta las declinaciones físicas y psíquicas propias de una “vejez no patológica”. Y que si bien, en atención a la etapa de envejecimiento en que la misma se encuentra, requiere de ciertos cuidados para la plena satisfacción de sus necesidades –dependencia ésta que, conforme se pusiera de resalto en el apartado anterior, de ningún modo puede asimilarse a incapacidad en sentido jurídico–, I. cuenta en los hechos con una red familiar de contención a dichos fines.
En función de ello, he de concluir que el decisorio apelado, en cuanto ha rechazado la demanda oportunamente incoada por la Sra. H. I. P. y S. con el objeto de que se restrinja la capacidad jurídica de su madre, Sra. I. R. S., en los términos previstos por los arts. 32, 34 y cc. del Código Civil y Comercial –y, consiguientemente, ha ordenado el levantamiento de las medidas cautelares oportunamente dispuestas y ha impuesto las costas del proceso a la accionante (art. 34 y cc. del Código Civil y Comercial; arts. 68, 628 y cc. del CPCC)–; no sólo se condice con lo concluido por los distintos peritos de las diferentes disciplinas que intervinieran en el marco de la presente, sino que también se ajusta a los principios relativos a la capacidad jurídica de las personas y al marco protectorio de los adultos mayores desarrollados ut-supra, correspondiéndose plenamente con los estándares universales y regionales de derechos humanos que rigen la materia de autos (arts. 23, 31, 32, 35, 36, 37, 38 y cc. del Código Civil y Comercial; arts. 1º, 3º, 5º, 6º, 7º y cc. de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores; arts. 2º, 4º, 5, 12, 23 y cc. de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad –ratificada por ley 25.280–; ver Kraut, Alfredo y Palacios, Agustina, comentario al artículo 43 del Código Civil y Comercial, en obra colectiva “Código…” ya citada, pág. 248 y ss.; Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “P. A., R. s/ Determinación de la capacidad”, del 07.02.2019; Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en causa C. 122.930 “C., M. E. A. s/ Determinación de la capacidad jurídica”, del 08.05.2019; Cám. Civ. Mar del Plata, Sala 3ª, en causa nº 159.079 “D., J. s/ Insania y curatela”, del 22.12.2015; esta Sala, causas nº 63.888 “Muzzio…” del 11.06.2019, nº 63092 “Berdiñas…” del 21.11.2019; entre otros).
En consecuencia, estimo que corresponde confirmar el decisorio de fs. 112/116 vta., desestimando por tanto los agravios esgrimidos al respecto por la recurrente.
Así lo voto.
El Señor Juez Doctor Louge Emiliozzi y la Señora Jueza Doctora Comparato adhirieron por los mismos fundamentos al voto precedente.
A la segunda cuestión, la Señora Jueza Doctora Carrasco, dijo:
Atento lo acordado al tratar la primera cuestión, propongo al acuerdo: 1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto a fs. 118 por la Sra. H. P. y S. y, en consecuencia, confirmar la sentencia de fs. 112/116 vta. en lo que fuera materia de agravio. 2) Con costas en la Alzada a la apelante vencida (art. 68 y cc. del CPCC), viéndose el monto de los honorarios profesionales reflejado en la parte resolutiva.
Es dable aclarar que si bien la presente sentencia se dicta durante el asueto dispuesto por la Resolución 386/20 de la Excma. S.C.B.A. y prorrogado por la Resolución de Presidencia SP 14/20 del mismo Tribunal, ello es posible pues las mismas normas dejan a salvo la validez de los actos que se cumplan y permiten dictar, en la medida de lo posible dadas las circunstancias, las providencias, resoluciones interlocutorias o sentencias definitivas que se encuentren pendientes (arts. 1 y 7, respectivamente). Sin embargo, a fin de no alterar la suspensión de los términos procesales dispuesta en dichas normas, las notificaciones correspondientes se practicarán o producirán, conforme corresponda en cada caso, una vez cesados el asueto y la suspensión de términos procesales antes referidos.
Así lo voto.
El Señor Juez Doctor Louge Emiliozzi y la Señora Jueza Doctora Comparato adhirieron por los mismos fundamentos al voto precedente.
Por lo expuesto, demás fundamentos del acuerdo y lo prescripto por los arts. 266 y 267 del C.P.C.C., se resuelve: I) Desestimar el recurso de apelación interpuesto a fs. 118 por la Sra. H. P. y S. y, en consecuencia, confirmar la sentencia de fs. 112/116 vta. en lo que fuera materia de agravio. II) Con costas en la Alzada a la apelante vencida (art. 68 y cc. del CPCC); regulándose los honorarios profesionales por las actuaciones en segunda instancia, en función de lo normado por los arts. 9º ap. I.1 inc. n), 15, 16, 31 y cc. de la ley 14.967, de la siguiente manera: a la Dra. F. E. M., en la suma equivalente a TRES JUS ARANCELARIOS (3 Jus); y al Dr. M. J. P., en la suma equivalente a CINCO JUS ARANCELARIOS (5 Jus), con más aportes de ley e IVA en caso de corresponder. En cuanto a las regulaciones de honorarios practicadas, las notificaciones del caso deberán ser efectuadas en Primera Instancia, en su caso con la transcripción prevista por el art. 54 de la ley arancelaria. Notifíquese por Secretaría y (una vez cesados el asueto y la suspensión de términos procesales dispuestos por la Resolución 386/20 de la Excma. S.C.B.A. y prorrogados por la Resolución de Presidencia SP 14/20 del mismo Tribunal) devuélvase. – Yamila Carrasco. – Esteban Louge Emiliozzi. – Lucrecia I. Comparato (Sec.: Emilio Minvielle).
Autoservicio La amistad Cooperativa de Trabajo Ltda. c. Municipalidad de La Plata s/Pretensión Restablecimiento o Reconocimiento de Derechos – Otros juicios.
La Plata, 20 de abril de 2020
Vistos:
Las presentes actuaciones, caratuladas “Autoservicio La amistad Cooperativa de Trabajo Ltda. c/ Municipalidad de La Plata s/ Pretensión Restablecimiento o Reconocimiento de Derechos – Otros Juicios”, causa nº 55.889 en trámite por ante este Juzgado en lo Contencioso Administrativo nº 2 de La Plata, y
Antecedentes:
1º) Que el doctor Ezequiel Maltz, en representación de la Cooperativa de Trabajo Ltda. Autoservicio La Amistad, inicia demanda de repetición contra la Municipalidad de La Plata, por la suma de pesos setenta y tres mil novecientos cincuenta y uno con cuarenta y tres centavos ($73.951,43) con más los intereses devengados, abonados en concepto de Tasa de Seguridad e Higiene período 2012.
En cuanto a la procedencia formal de la acción, señala el plazo decenal de prescripción establecido en el artículo 4023 del Código Civil –ley 340–, aplicable al caso conforme lo estableciera la Corte Suprema Nacional en precedente “Bruno” (CSJN Fallos 332:2250); razón por la cual, la petición de inconstitucionalidad del plazo de prescripción de cinco años establecido en la ordenanza municipal, justifica la vía directa intentada, eludiendo el ritualismo que conllevaría transitar la vía administrativa.
En relación a los hechos, relata que durante el año 2012 abono en seis anticipos, el importe correspondiente a la Tasa de Seguridad e Higiene, no sólo por valores superiores a los debidos en su condición de cooperativa, sino también por un servicio que el municipio nunca prestó, resultando en consecuencia, un pago sin causa que no guarda proporción alguna con su costo.
En su desarrollo argumental, relata que el hecho generador de la tasa consiste en una actividad que realiza el Estado respecto de los contribuyentes y, como tal, debe corresponder a una concreta, efectiva e individualizada prestación de servicios (Corte Suprema de Justicia Nacional, Fallos:234:663), por cuanto su ausencia la transforma en un impuesto encubierto.
Por otro lado, menciona que igual sentido adquiere la exigencia que la cuantía de la tasa guarde relación con el costo del servicio, en tanto superado ese límite, los recursos así obtenidos se destinan a otras erogaciones y la especie tributaria pierde su naturaleza propia (CSJN, Fallos 201:545 y 234:663).
En tal aspecto, recuerda que numerosos precedentes jurisprudenciales a nivel nacional y local, así como doctrina calificada en la materia, sostienen que la carga de la prueba sobre tales extremos –efectiva prestación de los servicios gravados y su costo–, debe recaer en quien se encuentra en mejores condiciones de probarlos. En el caso, el Municipio accionado debiera contar con elementos suficientes que justifiquen la exigibilidad de la gabela en cuestión.
En este punto, explica que la distinción de especies tributarias no es meramente académica, sino que desempeña un rol esencial en la coordinación de la potestad tributaria en los diferentes niveles de gobierno, a partir del artículo 9 inciso “b” –prohibición de analogía– de la ley nº 23.548 de Coparticipación Federal (CSJN, Fallos 332:1503 y CCALP, causa nº 377, sent. del 12-VIII-2010, entre otras).
En efecto, al adherir a dicha ley, las provincias se comprometieron por sí y sus municipios a no aplicar impuestos análogos a los nacionales coparticipados, prohibición que no alcanza a los impuestos locales que expresamente se mencionan y, en lo que aquí interesa, a las tasas retributivas de servicios efectivamente prestados.
Señala asimismo, que la potestad tributaria municipal se halla limitada de igual modo en el Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento, celebrado el 12 de agosto de 1993 entre la Nación y las provincias.
Retomando el análisis particular de los agravios que sustentan la demanda de repetición, indica principalmente la afectación al derecho de propiedad (art. 17 Const. Nac.) causada por la desproporción existente entre el monto de la Tasa por Inspección de Seguridad e Higiene ingresada a las arcas de la Municipalidad de La Plata y la capacidad contributiva de su representada.
A ese efecto, transcribe las bases de medición establecidas en la Ordenanza Fiscal entonces vigente, en cuanto dispone que la base imponible “…estará constituida por los ingresos brutos devengados durante el período fiscal por el ejercicio de la actividad gravada…”. De allí, afirma que un simple cotejo de las partidas presupuestarias municipales asignadas al servicio y el monto que ingresara la Cooperativa por la tasa de marras, evidencia la referida desproporción.
Agrega a ello, que incluso la provincia de Buenos Aires, declaró exento del impuesto a los Ingresos Brutos, “…los ingresos provenientes de las actividades que realicen las cooperativas de trabajo exclusivamente respecto de las previstas en el estatuto y resulten conducentes a la realización del objeto social…” (art. 207 inciso “ñ”, Cód. Fiscal), considerando su estatus legal (ley 20.337) y el mandato establecido en la Constitución local (art. 41).
Lo propio puede verse replicado en las Leyes de Impuesto a las Ganancias (art. 20 ap. “d”) y al Valor Agregado (art. 7 inc. “h”, ptos. 7, 8, 16.4 y 19).
En ese orden, expone que la Ordenanza Fiscal ofrece a las cooperativas de trabajo, idéntico tratamiento que a las Sociedades comerciales como pueden ser las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada; lo cual implica también un trato diferenciado de éstas respecto de las demás entidades a las que refiere el artículo 41 de la Constitución Provincial, si sólo admite de las primeras, excluir de la base aquellos ingresos generados por contrataciones con el municipio, mientras a las segundas –asociaciones tanto civiles como de fomento, fundaciones y sociedades civiles– las exime sin más trámite.
Entiende que ello vulnera el principio constitucional de igualdad, si no se esbozan razones que justifiquen un régimen tributario distinto entre las entidades involucradas (art. 16 Const. Nac.), así como el ya referido derecho de propiedad (art. 17 Const. Nac.), destacando que la base imponible de la Tasa resulta mayor que la correspondiente al impuesto a los Ingresos Brutos provincial, porque allí el legislador dispuso la exención subjetiva de las cooperativas, teniendo en cuenta que “Es la realidad económica la que determina que en la relación cooperativa-asociados existe en verdad un solo sujeto…” (exposición de motivos de la ley 13.360, modif. Del Cód. Fiscal).
De esta última referencia, colige que la cooperativa de trabajo no posee capacidad contributiva respecto de los ingresos derivados del trabajo personal de sus asociados y distribuidos entre ellos, toda vez que “…el verdadero objeto del gravamen no es la posesión de determinados bienes sino la capacidad tributaria que comporta ser alguien propietario de ellos…” (CSJN, causa C. 1510-L-XLII, Caja de Jubilaciones y Pensiones de Abogados y Procuradores de la Provincia de Mendoza c/ Estado Nacional s/ Amparo).
No obstante, considera que tampoco debieran estar gravadas, si la ley de coparticipación impide que el gravamen provincial recaiga sobre entidades sin fines de lucro (art. 9 inc. “b”, ap. 1, ley 23.548), pues tal prohibición se proyecta al ámbito municipal también por la identidad sustancial que existe entre la Tasa por Inspección de Seguridad e Higiene y el impuesto a los ingresos brutos cuando no existe prestación de servicio divisible.
En tal supuesto, resalta además, que la propia ordenanza fiscal, habilita otorgar exenciones subjetivas totales o parciales en su artículo 40.
Por último, solicita que a los montos reclamados se le aplique la tasa activa del Banco Provincia, atendiendo que las relaciones entre acreedor y deudor se rigen por el Código Civil por delegación expresa de facultades locales al Congreso Nacional (art. 75 inc. 12 Const. Nac.). Funda en derecho, ofrece prueba y reserva planteo de Caso Federal (art. 14, ley 48).
2º) Declarada la admisibilidad de la demanda y conferido traslado de la misma, se presenta a contestarla la doctora Belén Soledad Scaffardi y, en carácter de apoderada, solicita su rechazo.
Como argumento preliminar y para su consideración al resolver el fondo, solicita se declare de prescripción de la acción de repetición, atendiendo que la ordenanza fiscal nº 11.420 establece su ejercicio en un plazo de cinco (5) años. Con lo cual, su inicio el 31 de julio de 2018, deviene extemporáneo.
Para ello, sostiene que la gravedad institucional de tal declaración, requiere la demostración de un agravio actual, que la actora no logra acreditar en sus postulados y, agrega, que el control de constitucionalidad en el caso se halla limitado, por cuanto incorpora al debate cuestiones no justiciables como son la elección del hecho imponible y su base de medición, que hacen a la potestad tributaria y es competencia privativa del legislador, reconocida al municipio para la creación de Tasas retributivas de servicios. Cita jurisprudencia.
Luego, cumple con el imperativo establecido por el artículo 37 inciso 2º del CCA y reivindica el poder de policía municipal sobre aquellos establecimientos que, dentro de su jurisdicción, realicen las actividades establecidas por la ordenanza fiscal y requieran su habilitación legal para funcionar.
De allí, sostiene que la cohesión de ambas potestades, no puede avizorar una actuación ilegítima o viciada de inconstitucionalidad por parte de su representada.
Por último, embate el argumento actoral sobre la inexistencia de prestación del servicio, afirmando que la carga de la prueba no puede recaer sobre la demandada.
Al efecto, explica que, si bien la doctrina y jurisprudencia exponen que aquella debe ser efectiva, no requiere regularidad. Por ello resulta suficiente que la inspección se halle organizada de manera tal, que todos los sujetos pasivos puedan ser pasibles de aquella de manera esporádica, ocasional o potencial.
Acompaña como prueba documental un poder general que acredita su personería, ofrece prueba confesional y manifiesta desinterés en la prueba pericial contable propuesta por la actora conforme los términos del artículo 476 del CPCC. Reserva Caso Federal.
3º) A fojas 51, se concede traslado sobre el planteo prescriptivo, que la actora contesta a fojas 52/53 en similares términos a los sostenidos en su escrito inicial.
4º) Abierta la causa aprueba (fs. 56/57) y clausurado el período probatorio (fs. 74), se agregan los alegatos (fs. 78 –actora–, fs. 79/80 –demandada–) y, firme el llamamiento de autos para sentencia (fs. 83), los autos se encuentran en condiciones de emitir pronunciamiento (art. 49 CCA).
Fundamentos:
1º) Conforme se desprende del relato de las partes, la controversia sub examine se centra en determinar si procede la devolución de las sumas abonadas por la Cooperativa de Trabajo Autoservicio La Amistad Ltda. en el año 2012 en concepto de Tasa por Servicio de Inspección de Seguridad e Higiene.
Concretamente, la postulación actoral sostiene que el tributo percibido, carece de causa porque
I) no retribuye ningún servicio efectivo a su parte; II) que, aun cuando el mismo se preste, su monto no guarda relación con el costo total del servicio ni con la capacidad contributiva de la entidad; III) Que las cooperativas deberían encontrarse exentas.
Por su parte, el Municipio alega que I) que la organización local del servicio evidencia su prestación esporádica o potencial; II) que la carga de la prueba de este último extremo debe recaer sobre quien lo invoca; III) que el costo de la tasa es una facultad privativa del órgano deliberativo y, en consecuencia, no alcanzada por el control de constitucionalidad.
2º) Con carácter previo al análisis de tales argumentaciones, corresponde resolver la defensa de prescripción opuesta por la accionada, pues al amparo de la ordenanza fiscal aplicable, el plazo de cinco (5) años que aquella establece, se encontraría cumplido impidiendo el progreso de la acción.
En este aspecto, adelantando la conclusión de los párrafos que siguen, se impone su rechazo.
En efecto, cabe recordar en este tema, que a partir del fallo “Filcrosa” (Fallos 328:3899), la doctrina de la Corte Suprema de Justicia Nacional ha sido invariable al considerar a la prescripción como un instituto general del derecho, en tanto el modo de extinguir las acciones, involucra aspectos típicamente vinculados al derecho de propiedad (consid. 6º y 7º).
De ese modo, entendió que la delegación efectuada por las provincias para que el gobierno federal dicte los códigos de fondo (art. 75 inc. 12 Const. Nac.), comprendía la de regular los aspectos sustanciales de las relaciones entre acreedores y deudores, con el efecto consecuente de impedir a los gobiernos locales, el dictado de leyes incompatibles con lo que dichos códigos pudieran establecer sobre el particular (art. 31 Const. Nac., consid. 8º, según voto Min. Dr. Vázquez).
Dicho esto, determinó aplicable el plazo de prescripción quinquenal del artículo 4027 inciso 3º del Código Civil –ley 340– a las obligaciones tributarias que deben pagarse por años o períodos más cortos y, en fallo posterior, se encargó de aclarar que la demanda de repetición prescribe a los diez (10) años, según plazo general del artículo 4023 del mismo código (CSJN, causa “Bruno”, Fallos 332:2250).
Lo expuesto, evidencia que la presente demanda ha sido iniciada dentro del plazo legal que estipula la doctrina legal citada (art. 4023 CC; CSJN Fallos 332:2250).
Resta aclarar, que las modificaciones introducidas al respecto por la legislación vigente –Código Civil y Comercial, Ley 26.994– no logran conmover la decisión precedente, por cuanto no tienen efecto retroactivo hacia aquellas situaciones consolidadas al amparo de su predecesor (art. 7 CCyC, Ley 26.994). Criterio que, en la especie, ratificó nuestro máximo Tribunal local en la causa “Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/ Recuperación de Créditos SRL s/ Apremio Provincial” (SCBA, causa A.71.388, sent. del 16-V-2018).
3º) Sentado ello, procede analizar los agravios que fundamentan la pretensión actoral, comenzando por aquel que afirma la improcedencia del cobro de la tasa, en base a que la ausencia de un servicio efectivamente prestado configura una imposición sobre aspectos vedados por la ley de coparticipación federal nº 23.548, a la que la Provincia de Buenos Aires adhirió por ley nº 10.650 y, del mismo modo, al suscribir el Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento.
Para ello, se ha de destacar de forma liminar, que la asignación territorial de competencias tributarias emergente del sistema federal de gobierno, se encuentra diseñada en la Constitución Nacional (art. 1, 4, 75 incs. 1 y 2, 121, 126 Const. Nac.).
Ésta, determina en forma expresa las facultades exclusivas y concurrentes de la Nación, reconociendo fuera de ello, los poderes originarios e indefinidos de las provincias. Dentro de ese contexto y con el alcance que cada provincia regule, derivan las prerrogativas de los municipios, a los que se reconoce como entidades esenciales de la organización política; investidos además, “…de la capacidad necesaria para fijar normas de buena vecindad, ornato, higiene, vialidad, moralidad, etc…” (art. 5 y 123 Const. Nac., CSJN, Fallos: 156:323).
Lo expuesto, evidencia que asiste razón a la demandada, al decir en su presentación de responde, que el ejercicio del poder de policía y la potestad fiscal de los Municipios de Provincia resultan compatibles con la Constitución Nacional (fs. 45 vta./46).
Dicho de otro modo, no puede reputarse inconstitucional el gravamen que ha sido creado por poderes fiscales con competencia tributaria, en tanto no exista, en términos expresos, un poder exclusivo del Congreso Nacional, una incompatibilidad o una prohibición a las legislaturas locales (CSJN, Fallos: 149:260, 320:619).
Este último extremo –la prohibición a las legislaturas locales–, es precisamente el que introduce la cuestión en debate, remitiendo necesariamente al estudio del sistema creado por la ley de coparticipación federal con la anuencia de las provincias adheridas.
En efecto, el texto fundamental, completa el panorama general de la distribución de potestades, mediante la regulación de los aspectos sustanciales e instrumentales de la coparticipación federal de impuestos (art. 75 incs. 2, párr. 2º, 3 y cláusula transitoria 6º), cuyo régimen actual lo instituye la ley 23.548 del año 1988.
Dicha ley, establece como obligación asumida por cada provincia al momento de adherir al sistema nacional de coparticipación impositiva –por sí y por sus municipios y organismos administrativos de su jurisdicción– no aplicar gravámenes locales análogos a los nacionales distribuidos por la misma, incluida la abstención de gravar con cualquier tipo de tributos “las materias imponibles sujetas a los impuestos nacionales distribuidos” (art. 9 inc. b).
Este compromiso, resulta ser el mecanismo técnico sobre el cual se articula el régimen –en cuanto tiende a evitar la doble o múltiple imposición–. Por eso, la propia ley se encarga de mencionar expresamente, aquellos tributos locales excluidos de la prohibición de analogía que dispone. Entre ellos, el que aquí interesa, las tasas retributivas de servicios efectivamente prestados.
En este punto cabe recordar que, las tasas, como categoría tributaria derivada del poder de imperio del Estado, observan una estructura similar al impuesto, pero se diferencian de aquél, en que su causa se halla vinculada al desarrollo de una actividad estatal –servicio– que atañe al obligado y tiene en miras el interés general.
En numerosos precedentes, la Corte Suprema de Justicia Nacional, ha dicho que el cobro de una tasa debe corresponder siempre con la concreta, efectiva e individualizada prestación de un servicio relativo a algo no menos individualizado (bien o acto) del contribuyente (CSJN, Fallos: 259:413; 312:1579).
De allí, el citado Tribunal entendió que, la ausencia de este elemento distintivo, determina su ilegitimidad a partir del esquema diseñado por la ley de coparticipación.
Así, ha dicho en autos “Quilpe S.A” (Q.20.XLVII, sent. del 9-X-2012), cuya identidad sustancial con el presente se revela en las postulaciones partidarias, que “…esta distinción entre especies tributarias no es meramente académica, sino que desempeña un rol esencial en la coordinación de las potestades tributarias entre los diferentes niveles de gobierno, pues el art. 9 inc. b, de la ley 23.548, de coparticipación federal de impuestos, excluye a las tasas retributivas de servicios efectivamente prestados de la prohibición de aplicar gravámenes locales análogos a los nacionales distribuidos” (en remisión a precedente “Laboratorios Raffo S.A.”, Fallos: 332:1503).
Y agregó “Al respecto no puede dejar de observarse que, según surge de la jurisprudencia citada a lo largo de este pronunciamiento, la efectiva prestación de un servicio individualizado en el contribuyente es un elemento esencial para justificar la validez de la imposición tasa, por lo cual es un punto que debe ser debidamente esclarecido para la adecuada decisión del pleito” (considerando 5º, fallo cit., destacado se agrega).
De lo expuesto, resulta sin hesitación, que la autoridad municipal necesariamente tiene que brindar al obligado al pago, el servicio sobre el cual recae el gravamen.
En consecuencia, el caso requiere la demostración efectiva de la prestación del servicio que configura la especie y determina, respecto de la entidad actora, el nacimiento de la obligación tributaria a su cargo.
4º) Ahora bien. Conforme resulta de las presentes actuaciones, a fojas 73 la actora desistió de la prueba pericial contable y, a fojas 74, se ha declarado la caducidad de la prueba confesional ofrecida por la Municipalidad de La Plata. Con lo cual, la producción probatoria sobre el punto en análisis, se reduce al oficio requerido por la actora para que el municipio informe el monto anual asignado presupuestariamente al servicio de Inspección de Seguridad e Higiene y si el servicio fue efectivamente prestado a la Cooperativa (agregado a fojas 69/71).
Allí, la Dirección General de Asuntos Económicos de la Municipalidad de La Plata, contestó textualmente que “El servicio fue prestado efectivamente dentro del Partido de La Plata. Sin embargo, no es posible ni necesario determinar la efectiva prestación del servicio a cada contribuyente, por las consideraciones que se hacen a continuación” (destacado pertenece al informe, fs.70).
Luego, reprodujo en términos similares, las posiciones sentadas en la contestación de demanda, a las que corresponde remitir por razones de brevedad (v. Antecedentes, punto 2º).
5º) Previo a toda estimación particular y a partir de lo señalado por la representación municipal en torno a la actividad probatoria (v. Fundamentos, ap. 1º, 3º párr. pto. II), se ha de advertir que las particulares circunstancias del pleito, otorgan preeminencia al desplazamiento de la carga de la prueba hacia la demandada, sobre el principio general establecido en el artículo 375 del CPCC (art. 77 inc. 1 CCA).
En efecto, endilgar a la firma contribuyente la tarea de acreditar el acaecimiento de un hecho que alega inexistente, constituye en el caso una exigencia procesal desmesurada, considerando que la Administración se halla en mejores condiciones de demostrar –si así hubiere ocurrido- la prestación del servicio de marras -v. gr. actas de inspección, testimonio de inspectores– (conf. SCBA, causas, L 116956, “Jiménez”, sent. del 15-VII-2015; L 98584, “Bordessolies”, sent. del 25- XI-2009).
También así se estableció en el ya citado precedente “Quilpe”, al decir “Que en autos no se acreditó que el servicio relacionado con la tasa en cuestión haya sido efectivamente prestado a la actora; y cabe destacar sobre el particular que ante la negación de tal extremo por parte de la accionante, la demandada ni siquiera intentó demostrar su acaecimiento, pese a encontrarse indudablemente en mejores condiciones de probar –si así hubiera ocurrido– la prestación del servicio (conf. Fallos: 319:2211, considerando 5º)” –destacado se agrega–.
Sentado ello, la valoración del informe presentado, permite suponer que, la afirmación declamatoria de que el servicio se encuentra organizado y se presta a los contribuyentes sin ninguna consideración particular en relación a la actora, no resulta concluyente para acreditar la concreta, efectiva e individualizada prestación del servicio de inspección de seguridad e higiene, a su respecto (art. 163 inc. 5, 2º párr., 384 CPCC; 77 inc. 1 CCA).
En virtud de lo expuesto, corresponde hacer lugar a la demanda incoada por Autoservicio La Amistad Cooperativa de trabajo Ltda., declarando la ilegitimidad de la tasa por Inspección de Seguridad e Higiene percibida por la Municipalidad de La Plata durante el período 2012 y ordenando la devolución de los importes que la actora hubiere abonado.
6º) La solución precedente, hace inoficioso el control de constitucionalidad solicitado con relación a la cuantía de la tasa y la sujeción de las cooperativas de trabajo.
7º) Los intereses, que se calcularan desde la interposición de la demanda –31-7-2018– y hasta su efectivo pago, según la tasa pasiva que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires por la constitución de plazo fijo a treinta (30) días a través del sistema denominado “Banca Internet Provincia” (B.I.P.) (art. 7 y 10 de la ley nº 23.928, texto según ley 25.561 y 622 CC, ley nº 340; conf. SCBA RI, 118.908, “Onnini”, sent. 15-VII-2015).
8º) Las costas se imponen a la demandada vencida (art. 51 inc. 1º CCA., texto según ley 14.437).
Por ello, Fallo:
1º) Rechazar la excepción de prescripción opuesta por la Municipalidad de La Plata (art. 4023 CC –Ley 340–; 7 CCyC –Ley 26.994–; CSJN, causas “Filcrosa” Fallos 328:3899 y “Bruno”, Fallos 332:2250; SCBA, causa A.71.388, “Fisco c/ Recuperación de Créditos”, sent. del 16-V-2018).
2º) Hacer lugar a la demanda interpuesta por Autoservicio La Amistad Cooperativa de Trabajo Ltda., declarando la ilegitimidad de la tasa por Inspección de Seguridad e Higiene percibida por la Municipalidad de La Plata durante el período 2012 y ordenando la devolución de los importes que la actora hubiere abonado por el referido período. A dicha suma, se le deberá adicionar la correspondiente a los intereses, que se calcularán desde la interposición de la demanda –31-7-2018– y hasta su efectivo pago, según la tasa pasiva que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires por la constitución de plazo fijo a treinta (30) días a través del sistema denominado “Banca Internet Provincia” (B.I.P.) (art. 7 y 10 de la ley nº 23.928, texto según ley 25.561 y 622 CC, ley nº 340; conf. SCBA RI, 118.908, “Onnini”, sent. 15-VII-2015).
Las sumas deberán abonarse dentro de los sesenta días (art. 163, Const. Pcial.; 63 del CCA).
3º) Imponer las costas al Municipio vencido (art. 51 inc. 1º CCA., texto según ley 14.437).
4º) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 51, Ley 14.967). Regístrese y notifíquese. – María Ventura Martínez.
B. M. M. c. C. C. G. L. s/acción compensación económica.
En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los 13 días del mes de Abril de 2020, en Acuerdo Ordinario (Res. SCBA 386/20 y complementarias sobre COVID19) los señores Jueces de la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Pcia. de Buenos Aires, Dres. Emilio Armando Ibarlucía y Roberto Ángel Bagattin, con la presencia de la Secretaria actuante, para dictar sentencia en el Expte. Nº SI-117887, en los autos: “B. M. M. c/ C. C. G. L. s/ acción compensación económica”.
La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del C.P.C.:
1a.) ¿Es justa la sentencia apelada?
2a.) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?
Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Emilio A. Ibarlucía y Roberto Á. Bagattin.
A la primera cuestión planteada, el señor juez Dr. Emilio A. Ibarlucía dijo:
I. La sentencia de fs. 312/25 es apelada por la actora, quien expresa agravios a fs. 336/47, los que no son contestados.
II.1. La sra. M. M. B. promovió demanda contra su ex marido C. G. C. por compensación económica y atribución del hogar conyugal luego del divorcio.
Dijo que contrajeron matrimonio el 5/02/1988 y tuvieron tres hijos (todos mayores de edad), dos de los cuales vivían con ella en la casa de 25 de Mayo que habitaran con el demandado. Continuó narrando que a fines de 2015 se separaron de hecho, mudándose C. a uno de los inmuebles de su propiedad situado en la ciudad.
Expresó que al principio el demandado abonaba una suma de alimentos mensualmente, pero luego dejó de hacerlo, motivo por el cual le reclamó por carta documento, y él inició el proceso de divorcio, el que se decretó por el Juzgado de Paz local el 18/04/17. Al adquirir firmeza la sentencia y cesar su obligación alimentaria, se veía obligada a iniciar la presente acción debido a la delicada situación económica en que la había dejado conforme al art. 441 del C.C.C.
Manifestó que a lo largo de su vida matrimonial había realizado muchas concesiones en pos del bien familiar (criar a sus tres hijos), posponiendo su realización individual, y, por el contrario, el demandado, luego del divorcio, había resultado beneficiado gracias a su rol durante el matrimonio y por no cargar con su mantenimiento, como había sido durante el mismo.
Dijo que por trabajar en el hogar y criar a sus hijos, no tenía experiencia familiar y a los 50 años le resultaba imposible insertarse en el mercado laboral. C., en cambio, trabajó siempre como camionero para diferentes empresas y en diferentes ramos, teniendo un nombre forjado en el mercado de trabajo, siendo, por ello, evidente el desequilibrio económico entre ambos.
Analizó los requisitos de procedencia de la compensación económica y dijo que todos ellos se daban en el caso. Pidió que se fijara una suma mensual de $10.000, con actualización del 10 por ciento cada año.
Pidió también la atribución del hogar conyugal –conforme art. 444 del C.C.C.–, del cual poseía el 50 por ciento en tanto bien ganancial y donde vivían dos de sus hijos. Dijo que el demandado era titular de dos departamentos, de los cuales en uno vivía y del otro obtenía una renta.
2. El demandado no contestó la demanda en término y se le dio por perdido el derecho a hacerlo.
3. Producida la prueba, se dictó sentencia rechazándose el pedido de compensación económica y haciendo lugar al de atribución del hogar conyugal.
Para así decidir, la jueza, luego de caracterizar el instituto de la compensación económica y los requisitos para su procedencia, consideró que sobre C. nada se sabía al momento del inicio del matrimonio y durante el mismo que había trabajado en relación de dependencia desde 1994 hasta 2019. Respecto de la actora dijo que, según sus dichos, antes del matrimonio había tenido algunos trabajos y que durante este no había registrado un empeoramiento de su nivel de vida o mutiladas sus posibilidades de progreso por su dedicación al hogar, sino que, por el contrario había podido trabajar pero no lo intentó –pese a contar con la colaboración de la abuela de sus hijos– ni tampoco retomó estudios secundarios abandonados al casarse. Ello así por no contar con un ferviente deseo de capacitarse y laborar.
Siguió diciendo que luego de la separación de hecho, según expresara la actora, no había conseguido trabajo pero que realizaba trabajos de costurera “para afuera” y que el demandado no le había reclamado la casa donde vivía. Sostuvo que el instituto de la compensación económica se fundaba en el desequilibrio económico que fuera una derivación de la pérdida de expectativas legítimas resultantes de la dedicación brindada a la familia, a la crianza de los hijos, a la labor del hogar o a la colaboración prestada a la actividad mercantil o profesional del cónyuge, que no le permitieran desarrollar una actividad remunerada. En conclusión –dijo– tampoco en esta última etapa se advertía que el sistema implementado –en plena autonomía de los cónyuges–, inspirado en la solidaridad familiar, fuera la causa del desequilibrio o significado un empeoramiento de la situación de la actora.
Teniendo en cuenta que la sra. B. había quedado viviendo en el hogar conyugal, no se advertía –expresó– una situación de desigualdad patrimonial manifiesta, que pudiera ser atribuida al demandado, por lo cual rechazó el pedido.
En cuanto a la atribución del hogar conyugal, dijo la magistrada que el demandado no había instado ninguna acción tendiente a liquidar la comunidad matrimonial ni reclamado una renta compensatoria por el uso de la vivienda familiar, y que estaban dados los presupuestos del inc. b) del art. 443 del C.C.C. En consecuencia, hizo lugar al pedido por un plazo que no debía superar el tiempo que duró el matrimonio o hasta que ocurriera algún tipo de causa extintiva de ese derecho, con costas por su orden por no haber habido oposición del demandado.
III. La actora se agravia del rechazo del pedido de compensación económica y de la imposición de costas por su orden respecto de la atribución del hogar conyugal.
Dice que la sentencia es arbitraria teniendo en cuenta que no ha habido oposición de la contraparte ni se han negado los hechos denunciados, como asimismo se ha producido la prueba acreditante de estos últimos.
Expresa que, en síntesis, la jueza rechaza el pedido de compensación económica por tres razones: 1) por no haber tenido la actora un ferviente deseo de capacitarse y de laborar; 2) porque ha quedado disfrutando del uso y goce del hogar conyugal, lo cual implica una mejora de su situación; 3) la actora se desempeña como costurera.
Rebate cada uno de estos argumentos. Dice que la procedencia del instituto no exige que quien lo pide haya tenido deseos de capacitarse y de trabajar sino que, por el contrario, se tiene en cuenta el modo objetivo en que se distribuyeron los roles en el matrimonio. Critica que la juzgadora tenga una subjetividad arcaica al menospreciar el trabajo del hogar y de crianza de los hijos, más allá de que no es cierto porque siempre quiso trabajar pero no logró hacerlo porque ello le generaba discusiones con su marido.
En relación a la capacitación dice que no retomó la secundaria dado que fue madre a los 21, 23 y 28 años y se dedicó a criar a sus hijos mientras que su marido (camionero) se ausentaba a veces hasta dos semanas. Dice que la ley no puede exigirle a las personas comportamientos heroicos y que la división de roles es propia del instituto que motiva la demanda.
Respecto del uso del hogar conyugal manifiesta que ello no implica que haya mejorado su situación ya que vive en la miseria ayudada por sus parientes sin obra social y sin ingresos. Expresa que no puede usarse el 50 por ciento de la casa y que además el uso es pasajero porque el accionado puede iniciar la división de la sociedad conyugal en cualquier momento.
En cuanto a que trabaja de costurera dice que no fue dicho por ello en la audiencia de vista de causa sino que hacía costuras no sólo para ella sino también para amigos, familiares y vecinos, ninguno de los cuales le paga. Saber tejer no significa que tenga un oficio e ingresos. Señala que es contradictorio decir que nunca tuvo deseos de trabajar y al mismo tiempo decir que tiene un oficio.
Se agravia de que la sentencia no tenga en cuenta otras pruebas que denotan el marco fáctico que hace procedente la acción, entre ellos los elementos acreditantes de los ingresos del demandado ($30.000 mensuales al deducirse la demanda y $50.000 al momento actual), los informes de la ANSES y del Banco Nación, lo actuado en el juicio de alimentos agregado por cuerda, donde se fijó una cuota pero se cortó por la sentencia de divorcio, y por último la inasistencia injustificada a la audiencia de vista de causa del demandado, lo que torna aplicable el art. 415 del C.P.C.
Finalmente se agravia de la imposición de costas por su orden respecto de la atribución del hogar conyugal, argumentando que lo que habilita ello es el allanamiento total y oportuno. Dice que hubo contestación de demanda en forma extemporánea, lo cual puede llevar al absurdo de considerar que ello no implica no oponerse a la misma, y que debe primar el principio objetivo de la derrota.
IV. Compensación económica
1. La apelante se queja en primer término de que la sentencia no tenga en cuenta que no hubo oposición del demandado, quien no negó los hechos en la medida que no contestó la demanda.
Cierto es que es el primer tema que debe tratarse dado que ninguna referencia hace la juzgadora a tal circunstancia sin explicación alguna. Vale la pena analizar, entonces, si los principios que rigen los procesos de familia de acuerdo al Código Civil y Comercial (arts. 701 a 706) son incompatibles con las reglas y principios del Código de Procedimiento Civil y Comercial para estos juicios.
Se advierte en primer lugar que los principios del código de fondo armonizan sin contradicción alguna con lo previsto en los arts. 835 a 853 del código procesal para los procesos de conocimiento. Uno de los principios contemplados por el primero es la oficiosidad pero el art. 709 en su segundo párrafo hace la salvedad de los procesos exclusivamente de naturaleza económica en los que las partes sean personas capaces (como ocurre en los presentes autos donde los hijos son mayores de edad).
La pretensión de fijación de compensación económica (arts. 441 y ss. del C.C.C.) es de naturaleza económica. La exclusión de la oficiosidad implica que el juez debe ajustarse a los pedidos de las partes y a su comportamiento procesal. Por lo tanto la primera conclusión es que no es incompatible el art. 706 del código de fondo con la regulación de los juicios de familia del código procesal.
El art. 838 de este ordenamiento establece que los procesos de conocimiento deben tramitarse por el procedimiento plenario abreviado –sumario– con las modificaciones por el mismo previstas, y, como para que no queden dudas, el art. 840 prescribe que la falta de contestación de la demanda importa el reconocimiento de los hechos pertinentes y el juez debe dictar sentencia sin perjuicio de decretar las medidas o diligencias previstas por el art. 36 inc. 2 que estime necesarias. A su vez, el art. 841 establece que el demandado al contestar la demanda puede manifestar oposición a los hechos invocados por la contraria que no sean conducentes para la decisión del pleito y a las medidas probatorias ofrecidas.
Es igual a las normas de los procesos ordinario y sumario. El art. 484 remite al art. 354. Es decir, el demandado debe negar o reconocer categóricamente los hechos expuestos en la demanda, así como la documentación acompañada, y su silencio o respuestas evasivas pueden tenerse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos referidos.
Concordantemente el art. 843 establece que en la audiencia preliminar el juez debe estimar expresamente los alcances de los escritos de contestación de demanda y del traslado de la reconvención y de los documentos a los efectos del art. 354 inc. 1º. Ello es así porque en la misma audiencia el magistrado debe decidir si los autos deben abrirse a prueba o no (en función de las implicancias del art. 354 inc. 1º), y en caso afirmativo determinar los hechos inconducentes y rechazar la prueba improcedente, superflua o dilatoria.
La audiencia preliminar no se llevó a cabo (no hay constancia en autos ni tampoco en la MEV), por lo que tal alcance no se determinó expresamente y la actora pidió la apertura a prueba (fs. 162), proveyéndose la misma y fijándose la audiencia de vista de causa (fs. 163).
Ahora bien, el hecho de que la audiencia preliminar no se haya realizado no quiere decir que ningún efecto procesal tenga la falta de contestación de la demanda. Ello así porque, como hemos visto, en relación a una pretensión de naturaleza económica, ninguna razón existe para descartar la aplicación del art. 354 inc. 1º del C.P.C. Por otro lado, ningún elemento de juicio (tanto de lo que surge de autos como de los procesos de divorcio y de alimentos que corren por cuerda “ad effectum videndi”) contradice dar por reconocidos los hechos expuestos en la demanda.
Por consiguiente, debe tenerse por reconocido todo lo expuesto en la demanda referido en el considerando II) de esta sentencia. En lo que aquí interesa, que la actora –quien se casó muy joven (a los 21 años conf. expte. 23.054 del Juzg. de Paz de 25 de Mayo agregado)– no terminó el colegio secundario ni trabajó antes de casarse, y tuvo tres hijos, a los que se dedicó a criar, como asimismo a trabajar en el hogar, siendo que el demandado trabajaba de camionero, y que, a consecuencia de ello no se capacitó para el mercado laboral resultándole muy difícil (a los 50 años) conseguir trabajo. Asimismo quedó reconocido que durante el matrimonio tuvieron un buen pasar económico, que luego del divorcio la actora no tiene ingreso alguno y que vive de la ayuda de sus padres, familiares y parientes, que al momento de la demanda el accionado percibía aproximadamente $32.000 mensuales fijos, que realizaba constantes viajes a países limítrofes por los que se ausentaba mucho tiempo y es muy reconocido en el rubro, que tiene dos propiedades que no están a su nombre, de una de las cuales percibe un alquiler, que tiene dos vehículos. También que la actora sufre dolores cervicales y lumbares que no le permiten hacer esfuerzos físicos intensivos, no tiene obra social que la cubra, no tiene jubilación y que no tiene edad ni salud para insertarse laboralmente.
A su vez el expediente de divorcio recibido “ad effectum videndi” (expte. nº 23.053 del Juzg. de Paz de 25 de Mayo) da cuenta de que el demandado inició juicio de divorcio por presentación unilateral el 5/04/17, ofreciendo como convenio regulador la atribución del hogar conyugal a la sra. B. habida cuenta de haber sido él quien decidió retirarse del hogar conyugal “a condición de una condigna compensación a mi favor y por un plazo de cinco años”, la venta del inmueble (que calificó de bien propio) para su distribución por mitades, al igual que el mobiliario de la casa. La sra. B., al contestar el traslado, rechazó la propuesta, propuso una cuota alimentaria para ella, una cuota por compensación económica y la atribución del hogar conyugal, pero no compareció a la audiencia fijada. Se dictó sentencia de divorcio el 8/05/17, la que quedó firme.
Del juicio de alimentos (expte. nº 23.080 del mismo Juzgado) se desprende que fue iniciado por la actora de autos el 11/04/17, que el demandado contestó cuando ya se había decretado el divorcio y dijo que no se daban las circunstancias para que fueran procedentes los alimentos post divorcio, se abrió a prueba, la jueza de grado rechazó la pretensión, lo que fue revocado por la Sala 2 Departamental –el 11/04/19– por considerarla procedente durante la separación de hecho y fijó la cuota mensual en $7000 (desde la intimación hasta la fecha en que se decretó el divorcio).
La demanda de autos se promovió en noviembre de 2017. Es decir, cuando estaba claro que el demandado se negaba a abonar suma alguna por compensación económica y, si prosperaba el pedido de alimentos, tenían un tiempo muy limitado de duración.
De la prueba producida no surge que el demandado tenga bienes inscriptos a su nombre aunque los testigos dicen que tiene un Fiat Uno (fs. 240/41). La empresa Lelfun S.A. informó que entre junio y agosto de 2018 el salario del accionado era un promedio de $20.000 mensuales (fs. 177). El informe de la Dirección de Migraciones da cuenta de que el demandado realizó viajes al exterior (fs. 264/68). Los informes del Banco Galicia (fs. 187/93) y de la ANSES (fs. 214/33) no sirven para acreditar el nivel de ingresos del accionado, más allá de que trabajaba en relación de dependencia.
El informe socioambiental de fs. 208/09 si bien da cuenta de que la actora vive modestamente, también indica que durante el matrimonio debe haber sido así, habida cuenta de que se trata del hogar conyugal. En este informe –del 7/05/19– se dice que la actora expresa trabajar como costurera percibiendo aproximadamente $2000 mensuales.
En el acta de audiencia de vista de causa que obra a fs. 279 se consigna lo manifestado por la actora con motivo de la libre interrogación de la magistrada, que, en lo esencial reitera lo expuesto en la demanda.
La apelante alega también que como el demandado no compareció a la audiencia de vista de causa debe aplicarse el art. 415 del C.P.C. Cierto es que al proveer las pruebas (fs. 163), la magistrada sustituyó la prueba confesional por la libre interrogación de las partes, y agregó: “cobrando virtualidad en caso de incomparecencia de la contraria lo previsto por el art. 415 del C.P.C.”. Esto, evidentemente, generó confusión dado que por un lado se negó la prueba confesional y por el otro se citó la norma referida, pero esta requiere para su aplicación que la parte presente oportunamente el pliego de posiciones (art. 408 C.P.C.). La parte actora debió recurrir la denegatoria de ese medio procesal dado que sin el pliego es imposible aplicar el art. 415.
Lo referido es, entonces, lo reconocido en autos y la prueba producida. De todo ello no se desprende un alto nivel de vida del demandado, pero sí está claro que durante los 27 años y medio que duró el matrimonio (hasta la separación de hecho), hubo una distribución de roles por la cual el marido trabajó como camionero realizando viajes de larga duración y con sus ingresos se afrontaban los gastos de la familia, mientras la esposa trabajó en las tareas del hogar, ocupándose de la crianza de sus tres hijos. Asimismo, que al producirse la separación de hecho por irse el marido del hogar, durante un breve tiempo pasó una suma alimentaria a la mujer y luego dejó de hacerlo; se fijó una cuota alimentaria en el juicio de alimentos pero fue sólo por 38 días (hasta el dictado de la sentencia de divorcio).
Se dan, entonces, a mi juicio, todas las circunstancias que fundamentan el instituto de la compensación económica previsto en los arts. 441 y 442 del C.C.C.
En efecto, debe partirse de la base de que el instituto es consecuencia de la eliminación del divorcio contradictorio en el nuevo código. Como es sabido, en la vieja ley 2393 y en el Código Civil reformado por la ley 23.515, el mismo posibilitaba que si uno de los cónyuges era declarado inocente y el otro culpable en la sentencia definitiva, que este último tuviera que hacerse cargo de la asistencia alimentaria del primero de por vida a menos que contrajera nuevas nupcias o se dieran determinadas situaciones que habilitaran el pedido de su cese. Al mismo tiempo, nada impedía que, optando los cónyuges por el divorcio por mutuo acuerdo, pactaran una cuota alimentaria de uno de ellos a favor del otro, de la misma forma que podía convenirse la división de la sociedad conyugal. Naturalmente, si no se llegaba a un acuerdo en estas cuestiones no podía promoverse el divorcio por mutuo acuerdo.
Ambas alternativas fueron eliminadas por el nuevo código. El divorcio puede promoverse por presentación unilateral con la sola condición de que el peticionante ofrezca un convenio regulador relativo a todas las cuestiones familiares que pudieran quedar pendientes, sin que la aceptación del otro cónyuge o la falta de acuerdo al respecto (pese a todas las audiencias que pudieran celebrarse), obste al dictado de la sentencia de divorcio por el juez (arts. 437 y 438 C.C.C.).
La motivación del nuevo código es bien clara. Privilegia la autonomía de la voluntad por encima de todo. “El matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad coincidente de ambos contrayentes y, por ende, cuando la voluntad de uno de ellos desaparece el matrimonio no tiene razón de ser y no puede ser continuado”, se dice en los Fundamentos del Anteproyecto de la Comisión Redactora. Por ello se eliminó toda posibilidad de debatir las causas que han conducido a la desavenencia del matrimonio en largos juicios donde se ventilaban cuestiones atinentes estrictamente a la vida privada de los cónyuges y su entorno familiar, que producían desgaste emocional, deterioro económico, y agravamiento del conflicto familiar. El nuevo código procura que los cónyuges no miren hacia atrás y que, por el contrario, miren para adelante, procurando enfrentar de la forma más pacífica y civilizada posible los desafíos que la nueva vida les depara a ellos y a su familia. De ahí, entonces, que si uno de los cónyuges quiere divorciarse y el otro no, una vez agotadas las instancias de conciliación (normalmente se llega a los tribunales cuando ello ya se ha producido), el juez debe decretarlo y si quedan cuestiones pendientes, deben resolverse por la vía incidental correspondiente. Lo mismo ocurre si los cónyuges están de acuerdo en divorciarse pero no en las demás cuestiones (alimentos, cuidado de los hijos, división de bienes, etc.) y por ello no hacen la presentación conjunta.
Pero el legislador del nuevo código fue muy consciente de que ello podía producir situaciones injustas, dado que podía darse el caso –muy frecuente– de que la ruptura matrimonial ocasionara un notable perjuicio en la vida de uno de los cónyuges, al mismo tiempo que no lo aparejara para el otro. Ello ocurre cuando uno de ellos ha trabajado fuera del hogar, desarrollándose y capacitándose profesionalmente, y el otro, en cambio, se ha dedicado a trabajar en las tareas hogareñas y al cuidado y crianza de los hijos, o, también, cuando ha trabajado percibiendo muy bajas remuneraciones. En nuestro país –como en casi todos–, por razones culturales y sociales históricas, el rol de trabajar fuera del hogar le ha correspondido al hombre y el rol del trabajo dentro del hogar le ha correspondido a la mujer. Es lo que se ha denominado “cultura patriarcal”, que ha relegado a la mujer a un segundo plano, de forma tal que al marido se lo ha llamado “jefe de la familia”, y como tal con obligación de trabajar “afuera” y de obtener recursos económicos para “mantener” a la familia. A la mujer, por el contrario, se le ha asignado el trabajo “adentro” del hogar, ocupada de la atención cotidiana de los hijos (y a veces de otros familiares a su cargo) y de las tareas de cocinar y mantener la limpieza de la casa. Por supuesto, desde hace mucho tiempo nada ha impedido a la mujer trabajar “afuera”, estudiar y capacitarse profesional y laboralmente, pero muchas veces la “asignación de roles” antes referida, generada por una cultura tradicional dominante, ha impedido (y en alguna medida aún sigue impidiendo) que sea así (sobre la distribución de roles: comentario a los arts. 441 y 442 de Carolina Duprat en “Herrera-Caramelo-Picasso, Cód. Civil y Comercial – Comentado, T. II, Infojus, p. 76).
Es por ello que el Código vigente desde 2015, consciente del desequilibrio en la situación de los cónyuges que la eliminación de los viejos sistemas de divorcio podía generar, prevé, inspirándose en el derecho comparado, la sabia solución de la compensación económica (y la también sabia atribución del hogar conyugal a la que luego me referiré). Para ello, en dos artículos regula los requisitos que deben darse para que el juez, en caso de no haber acuerdo entre los cónyuges, la fije.
Resalto, además, que si no existiera el instituto de la compensación económica, la obligación de presentar el convenio regulador por parte de quien quiere divorciarse se convertiría en una mera formalidad, dado que el juez debe decretar el divorcio igual. Por el contrario, existiendo el instituto, la parte que lo pide sabe que si no llega a un acuerdo, el juez, a pedido de la otra parte, puede fijar una compensación económica y la atribución de hogar a favor de la otra, lo que indudablemente constriñe –o debería constreñir– a procurar un acuerdo.
Debe tenerse en cuenta también que el trabajo en el hogar tiene indudablemente valor económico, como desde hace tiempo lo ha reconocido la jurisprudencia y ha sido previsto por el nuevo código. Así, el art. 660 –referido a los alimentos por responsabilidad parental– prescribe que las tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor económico y constituyen un aporte a su manutención (ver esta Sala, causa nº 116.037, B. M. E. c/ F. C. A. s/ Alimentos, del 18/08/2016; 117.352 L. M. S. c/ G. A. J. s/ Alimentos del 14/02/2019; 117.668 F. M. J. c/ R. M. R. s/ Incidente de alimentos, del 17/09/2019, entre otras), y el art. 1746 establece que a fin de graduar la indemnización por incapacidad deben tenerse en cuenta las actividades productivas o económicamente valorables, habiendo reconocido la jurisprudencia que el concepto incluye las tareas del hogar (esta Sala, causas nº 115.851, “Pighin, Javier V. y ot. c/ Roa, Miguel A. y ot. s/ Daños y perjuicios”, del 25/08/2016; CCyC San Nicolás, RSD-19-8, 29/04/08, JUBA, entre otras). Pero, naturalmente, ello no se traduce en un ingreso de dinero, de manera que no puede quien realiza esas tareas ahorrar plata ni implica capacitación para el trabajo “afuera” de la casa. Es justo, entonces, que luego de la ruptura matrimonial, el cónyuge que tiene ingresos económicos compense al que no los tiene durante un tiempo en determinadas circunstancias.
El art. 441 define la compensación económica de la siguiente manera: “El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación”.
Lo primero que se desprende de la norma es que el divorcio produzca un desequilibrio manifiesto de la situación de uno de ellos causada por la ruptura matrimonial. Esto conduce a que deba compararse la situación en que estaba ese cónyuge (el que pide la compensación) durante la vida matrimonial y la que comienza a tener luego del divorcio.
Bien dice la apelante que no se trata de las razones subjetivas por las cuales el peticionante de la compensación no trabajó, no estudió o no se capacitó laboral o profesionalmente durante el matrimonio, sino de la situación objetiva en que se encuentra luego de la ruptura (en los Fundamentos del Anteproyecto precisamente se dice que lo que importa son las consecuencias objetivas del divorcio). Poca o ninguna importancia tiene si fue indolente, poco esforzada, si aceptó las condiciones que el cónyuge le impuso o si se resignó al rol que el medio social y cultural le asignaba. Es que el instituto de la compensación económica no puede verse como un premio o castigo a quien trabajó fuera del hogar o estudió. Es precisamente al revés. Está previsto para quien no pudo hacerlo, más allá de que no se haya esforzado lo suficiente para lograrlo.
Para que la concesión de la compensación económica sea justa, a falta de acuerdo –reitero–, el código en el art. 442 contempla una serie de pautas que el juez debe evaluar prudencialmente. Veámoslas confrontadas con el caso de autos.
“el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial”.
No está muy claro cuál era el estado patrimonial de cada uno al casarse pero ninguno de los dos parece que hubiese tenido bienes de importancia, dado que se casaron muy jóvenes (21 años B. y 23 años C.). Lo que sí es incontrovertido es que a la finalización del matrimonio la señora no trabajaba con la excepción de escasos recursos que podía obtener como costurera, y C. seguía haciéndolo como camionero. Por este trabajo el demandado percibía al mes de agosto de 2018 aproximadamente $20.000 mensuales y una renta del alquiler de un inmueble sin que se sepa cuánto (a tenor de la incontestación de la demanda). La sra. B., en cambio, no trabajaba con la salvedad de tener ingresos como costurera de aproximadamente $2000 en mayo de 2019 (fecha del informe ambiental). Aunque no se ha probado que el demandado sea propietario del inmueble donde actualmente vive, no está acreditado que pague un alquiler, siendo de destacar que existen distintas manera de ser “propietario” en sentido amplio aunque no se sea desde el punto de vista registral (poseedor, comprador por boleto, por ejemplo), y el demandado, al no contestar la demanda, admitió serlo.
b) [sic] “la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio”.
Está fuera de discusión que la actora se dedicó a la familia y a la crianza de sus hijos durante la convivencia. Al momento de la ruptura los hijos ya eran mayores de edad, pero está claro que aquello incidió en que no trabajara ni se capacitara laboralmente. C. desempeñó un trabajo que le implicaba estar mucho tiempo fuera del hogar por los largos viajes.
“la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos”.
Al momento de la sentencia de divorcio la actora tenía 50 años y el demandado 52 años. Los hijos, como ya dije, eran mayores de edad. La actora tiene dolores cervicales y lumbares que no le permiten hacer esfuerzos físicos (conf. fs. 87 vta. reconocido por la incontestación de la demanda).
Ha quedado reconocido también que la actora no tiene obra social ni jubilación (fs. 87 vta.).
“la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la compensación económica”.
Esto ya ha sido tratado. La actora no cuenta con capacitación laboral y a los 50 años (hoy en día 53) son muy escasas las posibilidades de acceder a un empleo en relación de dependencia dado las características de nuestro mercado laboral, que son públicas y notorias. Puede trabajar de costurera por encargo pero con muy pocas posibilidades de obtener remuneraciones dignas y estables.
“la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge”.
No ha sido el caso de autos, sin perjuicio de que no debe perderse de vista que las tareas del hogar y la crianza de los hijos son, obviamente, una colaboración para que el cónyuge pueda trabajar.
“la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo”.
Está fuera de discusión que la actora ha quedado viviendo en el inmueble que fuera el hogar conyugal –bien de carácter ganancial, conforme incontestación de la demanda–, y que el ex cónyuge hasta el momento no le ha reclamado su división ni tampoco una renta compensatoria.
Esto es muy importante a los fines de mensurar la compensación económica toda vez que, obviamente, alquilar una vivienda tiene un costo altísimo. Asimismo, ha quedado firme la decisión que ha hecho la magistrada acerca del pedido de atribución de vivienda familiar en la sentencia de autos. La ha fijado “por un plazo que no podrá superar el tiempo que duró el matrimonio o hasta que ocurra algún tipo de causa extintiva del derecho”.
Debió, en realidad, fijar un plazo concreto como lo prevé el art. 445 inc. a) del C.C.C., pero en la forma en que está redactada esa parte de la sentencia debe interpretarse que es por plazo indeterminado (con el máximo del tiempo que duró el matrimonio –29 años–) a menos que se den algunos de los supuestos previstos en los dos incisos siguientes: cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación o alguna de las causales de indignidad en materia sucesoria.
Cualquiera de estos dos supuestos, en caso de ser pedido por el interesado, requiere ser probado y una decisión judicial. Por consiguiente, el plazo indeterminado puede transformarse, en la práctica, en 29 años. O sea, casi vitalicio dada la edad de las partes. Ello tiene, indudablemente, un valor económico considerable.
Por último debe tenerse presente que la parte actora en la audiencia de vista de causa denunció que el demandado había renunciado a su trabajo y que estaba trabajando en negro, por lo cual pidió que la compensación se fijara en un monto fijo (conf. art. 441 C.C.C.).
Entiendo que la solución justa de autos, teniendo especialmente en cuenta lo indicado sobre la atribución de la vivienda familiar, es la fijación de un monto que contemple lo que la actora hubiera percibido por cuota alimentaria durante un término de tres años desde la fecha de la sentencia de divorcio (en que cesó la obligación alimentaria fijada en el juicio respectivo).
El monto fijado en el juicio de alimentos fue de $7000 con retroactividad a la fecha de la intimación (30/03/17 conf. carta documento de fs. 7 de dicho juicio).
Teniendo en cuenta la fecha de la sentencia de alimentos (11/04/19) y la de la sentencia de divorcio (8/05/17), habida cuenta del tiempo transcurrido, considero justo llevar dicho monto a la suma de $10.000, el que, multiplicado por tres años arroja $360.000.
Ahora bien, dada la naturaleza de la cuestión y que no se ha demostrado que el accionado cuente con importantes ingresos económicos, considero justo darle la opción de pagar dicha suma en 36 cuotas, con una actualización trimestral de acuerdo del índice de variación del salario del peón industrial publicado por el INDEC, comenzando la primera cuota en el plazo de diez días de notificada la presente, y de ahí en más cada treinta días. Ello, claro está, a menos que el demandado opte por afrontar la obligación en un solo pago en igual plazo. En caso de mora, las cuotas devengarán intereses a la tasa más alta que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires por los depósitos a treinta días (tasa pasiva digital).
2. Las costas de la pretensión por compensación económica deberán ser a cargo del demandado en ambas instancias en su calidad de vencido (arts. 68 y 274 C.P.C.).
V. Costas de la pretensión de atribución del hogar conyugal
La queja en este aspecto de la parte actora no puede prosperar. No es motivo suficiente para revocar la imposición de las costas por su orden decidida en la sentencia el hecho de que no se haya allanado oportunamente a la demanda (art. 70 C.P.C.).
En efecto, la actora ha quedado viviendo en la casa que fuera el hogar conyugal y el demandado no le ha reclamado su desocupación ni la división de bienes, como ha reconocido en la audiencia de vista de causa (fs. 279). No se advierte oposición de su parte para que siga haciéndolo al punto de que no ha apelado la sentencia que así lo decide. Se dan, por consiguiente, las circunstancias de excepción que justifican hacer aplicación del art. 68 2do. párr. del C.P.C.
Con el alcance propuesto, voto por la negativa.
El señor juez Dr. Roberto A. Bagattin, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.
A la segunda cuestión planteada, el señor juez Dr. Emilio A. Ibarlucía dijo:
De acuerdo a la forma en que ha quedado votada la cuestión anterior, el pronunciamiento que corresponde dictar es:
1º. Revocar la sentencia apelada en cuanto rechaza la demanda de fijación de compensación económica, y en consecuencia hacer lugar a la misma estableciendo que el demandado deberá abonar a la actora la suma de $360.000 en 36 cuotas, con una actualización trimestral de acuerdo del índice de variación del salario del peón industrial publicado por el INDEC, comenzando la primera cuota en el plazo de diez días de notificada la presente, y de ahí en más cada treinta días, a menos que el demandado opte por afrontar la obligación en un solo pago en igual plazo. En caso de mora, las cuotas devengarán intereses a la tasa más alta que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires por los depósitos a treinta días (tasa pasiva digital).
2º. Imponer las costas de la pretensión de compensación económica al demandado en ambas instancias.
3º. Confirmar lo demás que la sentencia decide.
Así lo voto.
El señor juez Dr. Roberto A. Bagattin, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.
Y Vistos:
Considerando:
Que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, ha quedado resuelto que la sentencia apelada debe ser revocada.
Por ello y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede, se resuelve:
1º. Revocar la sentencia apelada en cuanto rechaza la demanda de fijación de compensación económica, y en consecuencia hacer lugar a la misma estableciendo que el demandado deberá abonar a la actora la suma de $360.000 en 36 cuotas, con una actualización trimestral de acuerdo del índice de variación del salario del peón industrial publicado por el INDEC, comenzando la primera cuota en el plazo de diez días de notificada la presente, y de ahí en más cada treinta días, a menos que el demandado opte por afrontar la obligación en un solo pago en igual plazo. En caso de mora, las cuotas devengarán intereses a la tasa más alta que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires por los depósitos a treinta días (tasa pasiva digital).
2º. Imponer las costas de la pretensión de compensación económica al demandado en ambas instancias.
3º. Confirmar lo demás que la sentencia decide.
4º. Firme que se encuentre la presente, devuélvanse los expedientes requeridos a fs. 351 a su respectivo juzgado de origen. A tal fin, ofíciese por Secretaría en su oportunidad.
Notifíquese por medios electrónicos (conf. Res. del Presidente de la S.C.B.A. nro. 10/20 prorrogada por la nro. 14/20 y 18/20). Se hace saber que los términos procesales se encuentran suspendidos (Res. S.C.B.A. nro. 386/20 prorrogada por Res. del Sr. Presidente de la S.C.B.A. nro. 14/20 y 18/20), por lo que el plazo de la presente notificación comenzará a correr una vez que finalice dicha suspensión. Oportunamente devuélvase. – Emilio A. Ibarlucía. – Roberto Á. Bagattin (Sec.: Gabriela A. Rossello).
R., S. A. c. O., W. s/ división de cosas comunes.
En la ciudad de Azul, a los diecisiete días del mes de Marzo del año Dos Mil Veinte, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental, Sala II, Doctores Víctor Mario Peralta Reyes, Jorge Mario Galdós y María Inés Longobardi, para dictar sentencia en los autos caratulados: “R., S. A. c/. O., W. s/. División de Cosas Comunes” (Causa Nº 64.827), habiéndose procedido oportunamente a practicar la desinsaculación prescripta por los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C., resultando de ella que debían votar en el siguiente orden: Dr. Peralta Reyes, Dra. Longobardi y Dr. Galdós.
Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones:
1ra. ¿Es admisible el recurso de apelación interpuesto a fs. 345 contra la resolución de fs. 342/342 vta., y concedido en relación y en efecto diferido a fs. 346?
2da. ¿Procede el recurso de apelación deducido contra la sentencia de fs. 518/529?
3ra. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión, el Señor Juez Dr. Peralta Reyes, dijo:
Toda vez que en la expresión de agravios presentada a fs. 557/570 vta. el demandado omitió cumplir con la carga de fundar el recurso que le fuera concedido en relación y con efecto diferido a fs. 346, se impone declararlo inadmisible (art. 255 inc. 1, CPCC).
Así lo voto.
A la misma cuestión, los Dres. Longobardi y Galdós adhieren al voto que antecede, votando en igual sentido por los mismos fundamentos.
A la segunda cuestión, el Señor Juez Dr. Peralta Reyes, dijo:
I.1. S. A. R. demandó a W. M. O. por reconocimiento y división de cosas comunes y por reconocimiento de la existencia de sociedad de hecho, sobre la base del concubinato que mantuvieron a lo largo de 28 años del que nacieron dos hijos. Dijo que una vez declarada la realidad subyacente a la titularidad de los bienes, se deberá proceder a su división judicial en iguales proporciones y a la inscripción respectiva con relación a los bienes registrables (fs. 16).
Alegó que desde el comienzo de la relación acompañó y trabajó en forma permanente y continuada junto al demandado en el modesto taller de reparación de motos que éste tenía, cada uno en sus funciones: él reparaba las motos y ella “se dedicaba a la administración, limpieza y acondicionamiento del local”. Poco a poco el taller –contiguo a y a la vez comunicado internamente con el hogar familiar– se fue ampliando a la compraventa de motos, cuatriciclos, repuestos y accesorios (y su financiación), y también sus tareas se ampliaron a la compra de repuestos, a la realización de trámites en el Registro Automotor (altas y bajas, transferencias, constitución de prendas, etc.), en Arba y en la Municipalidad de Las Flores, es decir, a tareas de gestoría correspondientes al giro del comercio. Asimismo, llevó la contabilidad del comercio habiéndose encargado de la cobranza, la caja, el pago de impuestos, la atención al público, o sea, a todo tipo de tareas dentro del comercio a punto tal que todo su desarrollo se debió al trabajo conjunto. Y fuera del horario comercial se dedicaba a tareas del hogar (limpieza, cocina, lavado de ropa, etc.) así como a la crianza de los hijos (fs. 17/17 vta.).
Dijo que con los ingresos obtenidos conjuntamente del comercio: reformaron la casa ubicada junto al taller de motos; en el año 2011 comenzaron a construir una casa más amplia detrás del terreno en que se encuentra el taller y el local, que está prácticamente finalizada; adquirieron un terreno en calle Cisneros n° … de Las Flores Pda. 10.041 donde construyeron una casa modesta para alquilar (luego de la separación la alquiló un amigo, por lo que reclamará el 50% del canon). También adquirieron: a C. R. un departamento en la ciudad de La Plata (calle 48 entre 3 y 4); un Volkswagen Bora dominio …; el 50% del avión Cesna 172-LV-GNT (el otro 50% está a nombre de J. A. A.); un cuatriciclo Honda 680 TRX400EX, dominio …; un bote; un Volkswagen Gol dominio … a través de un plan de ahorro previo; todos los bienes muebles que se encuentran en los inmuebles mencionados. Sostuvo que la inscripción de los bienes registrales a nombre de ambos dependía de la buena voluntad del accionado por su posición de poder en la pareja, lo que explica que sólo el automotor dominio JVW033 se encuentre en condominio. Sostuvo que a la finalización del concubinato luego de 28 años solicitó al demandado la división y adjudicación de dichos bienes, pero que éste sólo accedió a cederle el Volkswagen Gol y la casa de la calle Cisneros. Además, al haber cesado en sus tareas en el comercio se vio privada de los ingresos que provenían de esa actividad remunerada (fs. 17 vta./18). Hizo referencia al encuadre jurídico del reclamo, aludiendo a la sociedad de hecho y a la división de condominio entre concubinos (fs. 18 vta./21 vta.).
En suma, pidió que: se declare el condominio sobre los bienes denunciados y los que surjan de la prueba; se ordene su división por mitades; se le pague el 50% de los frutos producidos por aquellos detentados exclusivamente por el accionado desde la separación y hasta el cumplimiento de la sentencia; los daños y perjuicios derivados de su proceder (gastos de justicia, vivienda, transporte, alimentación), que fijó en $54.500; el daño moral provocado por la conducta asumida del demandado, que estimó en $43.000 (fs. 21 vta./22 vta.).
2. El demandado contestó la demanda en los términos que paso a describir.
Relató que su relación con las motos comenzó cuando tenía quince años y que desde los dieciocho corre carreras en diversas categorías con reconocimiento nacional e internacional. A partir de los dieciocho (año 1983) comenzó a reparar motos en el taller contiguo al hogar familiar de Avda. Avellaneda n° …/… de Las Flores y luego, a desarmarlas y prepararlas para obtener la mejor performance en las competiciones alcanzando gran visibilidad en la actividad. Así, en el año 1985 fue contactado por R. C. (titular de “Casa Armesto”, que vendía motos nuevas) para armar motos nuevas, ponerlas a punto y realizar el service de post venta (fs. 178/178 vta.).
En el año 1993 comenzó a convivir con la actora en el domicilio de Avellaneda n° …, al tiempo que competía en carreras de motos y conducía el taller, que fue creciendo gracias a su popularidad y bien ganada fama en el rubro. Enfatizó que el trabajo del taller era realizado por él en forma exclusiva debido a sus conocimientos técnicos en la reparación y como corredor, limitándose la actora a acompañarlo a las carreras y también en el taller dado que se encuentra al lado de la casa familiar (detalló que la puerta de la cocina se comunica directamente con el taller y que este espacio era y es la salida frecuente de la casa hacia la calle y el paso obligado al patio de la casa (fs. 179).
Dijo que comenzó a preparar los cuatriciclos de competición de los hermanos Patronelli (años 1995 y 2005) y que el gran conocimiento nacional como preparador le llegó cuando participaron del Rally Dakar 2010 obteniendo los dos primeros puestos en la categoría, con las unidades Yamaha que él preparó. A partir de allí fue reconocido a nivel internacional y contratado por numerosos pilotos de motos y cuatriciclos (fs. 179/179 vta.).
Destacó que la actora nunca participó del taller de motos aunque siempre estaba allí por encontrarse anexo a la casa familiar y ser el lugar de encuentro para las rondas de mates con amigos y familiares, de las que sí participaba la actora en el trato diario y la charla amena. Pero nunca tuvo conocimiento del funcionamiento de las motocicletas ni se dedicó a la administración del negocio ni a la venta de motos; los clientes llegaban al local por la experiencia y conocimiento técnico de las motos del accionado, perfeccionado por cursos de entrenamiento y capacitación como mecánico de motos que realizó en Córdoba durante los años 1993 y 1994 –con el que en aquel momento era el importador exclusivo de la marca Honda en el país– en su calidad de service post venta de la firma José Armesto y luego Las Flores Motos; en el año 2005 en Honda Motor de Argentina S.A., como servicio técnico de motocicletas del concesionario Honda en Saladillo, Roberto Oscar Palazzi, certificando como servicio técnico de Honda Motor Argentina S.A. en todo el país. Concluyó que la actividad de reparación, preparación y venta de motos requiere una preparación especial y conocimientos técnicos que la actora no posee, ya que desde siempre ha carecido de toda condición vinculada a la actividad del demandado relacionada con las motos (sea reparar, preparar, vender o administrar un taller), siendo su permanencia en el taller ocasional, charlando o cebándole mate a él y a sus colaboradores (fs. 179 vta./180 vta.).
Ubicó el cese del concubinato en el mes de mayo de 2012 (haciendo suya así la exposición civil ante la Comisaría de Las Flores del 23-5-2014 en que actora expresó que la relación finalizó “hace dos años”), y refirió que desde entonces se hizo cargo exclusivo de la crianza y sustento económico de sus hijos (fs. 180 vta./181).
Sostuvo que la actora sintetizó el contenido de su reclamo –thema decidendum– en el punto 8 de la demanda, a saber: a) reconocimiento de la existencia de condominio; b) distribución en partes iguales; c) $54.500 por daño patrimonial; d) $43.000 por daño moral. Por ello –argumentó– el juzgado resolvió que el objeto del proceso es “dividir cosas comunes”, fijándose de ese modo el objeto de la pretensión.
Tras ello alegó que si la pretensión de la actora se fundamenta en su calidad de copropietaria o comunera de los bienes denunciados y la división sólo está contemplada para quienes acrediten la cotitularidad de los bienes, la demanda no puede prosperar ya que –a excepción del Volkswagen Bora– la actora no es cotitular de los bienes que persigue (fs. 181 vta.).
Precisó que la actora reclama la división de bienes comunes que habrían sido adquiridos mediante la contribución económica de ambas partes pero que se inscribieron exclusivamente a nombre del demandado sin causa justificada, alegando como único aporte el supuesto trabajo personal en el taller de motos y reclamando exactamente el 50% de los bienes, lo que es inadmisible pues el mero hecho de la unión extraconyugal no implica la existencia de una sociedad. Y dijo que tampoco existió la necesaria affectio societatis por lo que ninguno de los concubinos tiene la obligación de participar al otro de los ingresos económicos habidos mientras duró la unión, pues ello llevaría a equipararlos con los derechos de la sociedad conyugal derivada del matrimonio, lo que es inadmisible (fs. 181 vta./183 vta.).
Rechazó las indemnizaciones pretendidas en concepto de daño material y moral ya que no se acreditan los presupuestos de procedencia de la responsabilidad en cada caso exigidos. Pidió que se rechace la demanda, con costas (fs. 183 vta./184 vta.).
3. Tras la etapa de prueba se dictó la sentencia que arriba apelada (fs. 518/529).
El decisorio tuvo por probada la relación de concubinato entre las partes durante 23 años (desde febrero de 1989 a mayo de 2012), así como que la sede del hogar familiar estaba en la casa contigua al taller de motos del accionado. También que al taller se incorporó más tarde la comercialización de motocicletas nuevas, emprendimiento éste que tenía carácter familiar dada la intervención que le cupo a la actora en diversas tareas (atención al público, papeleo, venta de motos, etc.); pero a pesar de ello no existió una sociedad de hecho ya que no se acreditó un aporte de trabajo que exceda el propio que corresponde en el marco de una colaboración familiar (fs. 521vta./523 vta.).
Ponderó que si bien el demandado desarrolló una exitosa carrera profesional en el rubro de las motos, la participación de la actora en el progreso económico del núcleo familiar y del negocio emprendido no fue menor a la de aquél. Y analizando la cuestión desde una perspectiva de género consideró que la actora desarrolló una tarea que coadyuvó al crecimiento y desarrollo patrimonial del proyecto familiar conjuntamente con el demandado, sin que éste sufriera desmedro en su situación económica a raíz de la ruptura, mientras que la actora sí se vio privada de gozar del patrimonio que ayudó a constituir al no contar con los ingresos con que proveía a su subsistencia. Dijo que es usual que uno de los concubinos colabore con el otro para que éste obtenga algún beneficio económico, lo que origina una comunidad de intereses (pues esa colaboración no alcanza para configurar una sociedad de hecho ni un contrato de trabajo). Y para dotar de una solución justa a esas situaciones se acudió a la figura del enriquecimiento sin causa, señalándose que, por falta de determinación sobre el aporte de cada uno de los concubinos, corresponde resolver dividiendo por mitades los bienes adquiridos durante la vigencia del concubinato (fs. 524/526). Así concluyó que sólo podrán contarse como integrantes del activo concubinario aquellos bienes que hubieran sido adquiridos por cualquiera de las partes durante su vigencia; procediendo a enumerar los bienes que integran el plantel sujeto a división (fs. 527).
En otro orden de ideas, encuadró el reclamo por el 50% de los frutos generados por los bienes adquiridos durante el concubinato con posterioridad a la ruptura (que circunscribió al ingreso del local comercial y al alquiler del inmueble de Cisneros n° …), como un pedido de compensación económica en los términos del art. 524 y ss. del Código Civil y Comercial que, aun cuando no se encontraba vigente al momento del cese de la convivencia, consideró aplicable al caso y fijó en $500.000. Asimismo, rechazó el reclamo por daño moral en razón de no haberse acreditado los padecimientos invocados y fijó los intereses a la tasa pasiva BIP del Banco Provincia (fs. 527 vta./529).
En suma, admitió la demanda condenando al accionado a dividir por mitades los bienes habidos durante el concubinato y a pagar a la actora la suma de $500.000 en concepto de compensación económica, más los intereses conforme a la tasa pasiva BIP del Banco Provincia, y las costas del juicio.
4. El demandado apeló la sentencia (fs. 534), siéndole concedido el recurso libremente (fs. 535), que fundó en tiempo legal (fs. 557/570 vta.).
Al margen de no haber sido pedida por la actora, cuestionó que se fije una compensación económica de $500.000 pues dicha figura fue recién incorporada por el Código Civil y Comercial recién en 2015 y no existía al momento de extinguirse el concubinato en 2012.
Contrariamente a lo afirmado por la sentencia, sostuvo que en ningún momento la actora planteó su pretensión sobre la base del principio del enriquecimiento sin causa –solo mencionado al pasar–, y por ello la resolución del caso con apoyo en el mismo y en la inexistencia de otra acción que desemboca en la división por mitades de los bienes (incluso, de aquellos heredados de su padre), resulta violatorio del principio de congruencia y de su derecho de defensa. La actora no probó ni la propiedad dominial ni tampoco los aportes económicos que justifiquen la existencia de una comunidad de bienes, para que progrese la acción de división de bienes comunes.
Sostuvo que la actora no probó los aportes de trabajo que dijo haber realizado en el local comercial y que, por lo tanto, resulta injusto otorgarle a su colaboración familiar un valor igual a la suya (que se ha capacitado técnicamente y posee una amplia trayectoria deportiva en el rubro), atribuyéndole el 50% de los bienes. Y dijo que no se tuvo en cuenta que la disposición del taller de motos y la casa de familia –que están comunicados– determinaba que la vida familiar se desarrolle permanentemente en el taller.
En virtud de esas consideraciones centrales pidió que se revoque la sentencia, con costas.
5. La actora contestó a fs. 574/585 el traslado que se le confirió.
6. Practicado que fue el sorteo de rigor, la causa se encuentra en condiciones de ser decidida (fs. 587).
II.1. Pese a la denominación empleada en la demanda, en el decurso de las presentes motivaciones prescindiré de utilizar la expresión “concubinato”, en atención al sentido peyorativo que actualmente se le atribuye, a la luz de la terminología del vigente Código Civil y Comercial de la Nación (cf. Lloveras, Orlandi y Faraoni; en “Tratado de Derecho de Familia”, Kemelmajer de Carlucci, Herrera y Lloveras, directoras, Tomo II, pág. 33).
Para arribar a la solución del caso partiré de aquellos hechos que arriban incontrovertidos a esta sede (arts. 330 incs. 3 y 4, 354 incs. 1 y 2, 358, CPCC). Así se tiene que las partes convivieron en pareja entre el mes de febrero de 1989 y el mes de mayo de 2012 cuando dieron por concluida su relación, y que son progenitores de dos hijos en común. También que el demandado participaba en carreras de motos y se dedicaba a su reparación desde antes de comenzar la convivencia, en un taller contiguo al inmueble que más tarde resultó el hogar familiar, así como también que ambos inmuebles se comunican entre sí directa e internamente (para ir de uno al otro no es necesario salir a la vía pública). También ha quedado al margen de toda disputa que en el transcurso de la convivencia el demandado fue capacitándose técnicamente en el oficio y que a los trabajos propios del taller mecánico fueron añadiéndose otras actividades lucrativas como ser –fundamentalmente– la consignación y compraventa de motos (usadas y cero kilómetro). Finalmente, debe considerarse probado que los bienes e incrementos patrimoniales incorporados a título oneroso durante la vigencia de la convivencia lo fueron con ingresos provenientes exclusivamente de las actividades del taller y del comercio de motos, toda vez que ninguna de las partes alegó ni probó la existencia de una fuente distinta de riqueza con la que pudieran haberlos adquirido (arts. 330 inc. 4, 354 inc. 2, 375, CPCC).
2. Lo dicho en el apartado anterior con relación a la duración de la convivencia basta para descartar la aplicación al caso de la compensación económica prevista para las uniones convivenciales en los arts. 524 y 525 del nuevo Código Civil y Comercial, tal como vehementemente lo pidió el demandado al fundamentar su recurso (fs. 369/369 vta.).
Es que si la relación de pareja en que se sustenta el presente reclamo concluyó en mayo de 2012 –aspecto temporal de la sentencia que, como dije, arriba firme a segunda instancia–, no es posible derivar de dicha relación consecuencias jurídicas que las normas de derecho transitorio contempladas por el Código Civil y Comercial sólo habilitan para las rupturas acaecidas luego de su entrada en vigor (01-8-15); proceder de un modo contrario a la solución que se propicia importaría avalar una aplicación retroactiva de la nueva ley que, en el caso, resulta inadmisible (art. 7 CCyC).
Así se ha expresado que “las normas sobre uniones convivenciales rigen para las uniones vigentes al 1° de agosto de 2015. O sea, si se extinguieron con anterioridad, la aplicación del CCyC sería una aplicación retroactiva no autorizada” (Aída Kemelmajer de Carlucci, “La aplicación…”, 2da parte, ed. Rubinzal-Culzoni, págs. 138 y 139).
Por lo tanto, existiendo la certeza de que la unión entre las partes finalizó más de tres años antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial –cuerpo que receptó para el futuro la posibilidad de exigir una compensación económica al cese de la unión convivencial–, la parcela de la sentencia que asignó a la actora por tal concepto la suma de $500.000 debe dejarse sin efecto por importar una aplicación retroactiva de la nueva ley, lo que así propongo al acuerdo (arts. 7, 524, 525 y ccs., CCyC).
3. En el apartado I relaté, además, que la sentencia apelada encuadró la temática litigiosa bajo la figura del enriquecimiento sin causa y, tras considerar que no podía determinarse la contribución de cada uno de los convivientes, resolvió que correspondía dividir los bienes por mitades en tanto “hubieran sido ingresados al patrimonio concubinario durante su vigencia”. A esos fines en el decisorio impugnado se individualizaron aquellos que reunirían dicha característica (fs. 525/527).
Sin embargo, esa figura jurídica no aprehende debidamente la realidad que subyace en el caso y por tal motivo conduce a una solución que no alcanza a reflejar lo efectivamente acontecido en la relación que se juzga. Asumo que ello obedece a que se ha hecho un uso principal de una acción llamada a actuar sólo subsidiariamente pues, conforme se señala en doctrina, la acción in rem verso exige que “el demandante no tenga a disposición otra acción o vía de derecho por medio de la cual pueda ser indemnizado del perjuicio sufrido”, ya que “si esta condición falta, el principio del enriquecimiento sin causa no puede tener aplicación, porque este principio y la acción de ‘in rem verso’, funcionan con carácter subsidiario, es decir, para completar el cuadro de nuestras instituciones jurídicas e impedir que, por falta de disposiciones que prevean una situación determinada, una persona pueda enriquecerse injustamente con perjuicio de otra: pero este principio no funciona como medio de rectificar el derecho aplicable en un caso que la ley ha contemplado y reglamentado en la forma que el legislador ha considerado justa y conveniente para los intereses sociales” (Salvat, “Tratado de Derecho Civil Argentino”, ed. TEA, 2da ed. actualizada por Acuña Anzorena, T. IV, pág. 355). Se aprecia así que la acción in rem verso derivada del principio de enriquecimiento sin causa “sólo puede prosperar cuando el actor no cuenta con otra acción, derivada de un vínculo contractual, o de resarcimiento derivada de un hecho ilícito”, situación que aquí no se presenta ya que sí existe una figura que aprehende de modo principal la materia litigiosa y torna por lo tanto innecesario acudir a la del enriquecimiento sin causa que, debido a su carácter subsidiario, queda desplazada, conforme describiré en el punto siguiente (arts. 163 inc. 6 y 164, CPCC; cf. Gustavo A. Bossert, “Régimen jurídico del concubinato”, pág. 101).
4. En tal orden de ideas entiendo que el instituto jurídico que mejor aprehende la relación patrimonial habida entre las partes durante su convivencia es la de la sociedad de hecho, toda vez que de la prueba rendida en autos se extrae que ambos convivientes realizaron aportes con esa finalidad. Este es, por lo demás, el encuadre jurídico de la demanda (fs. 16, 19 vta. y 20 vta.; arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6, CPCC).
En los párrafos que siguen me abocaré a demostrar esta última afirmación adoptando para ello una perspectiva de género en la valoración de las pruebas que, dejando de lado estereotipos socioculturales fuertemente arraigados, permita visualizar adecuadamente la efectiva contribución que tuvo la actora en la conformación de la empresa familiar, para arribar así a una justa composición del litigio que sea receptiva del nuevo paradigma en la materia (arts. 2, 5, 11, 16 y ccs. de la “Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer” –C.E.D.A.W.–, ratificada por ley 23.179; art. 75 inc. 22, C.N.; arts. 1, 3 incs. c y j, 4, 5 inc. 4 y ccs. de la “Ley de Protección Integral a las Mujeres”, n° 26.485). Siguiendo a la Corte local, este tribunal ha recordado el art. 16 de la C.E.D.A.W ‘conforme el cual la igualdad sustantiva sólo puede lograrse si los Estados partes examinan la aplicación y los efectos de las leyes y políticas y velan por que estas garanticen una igualdad de hecho que tenga en cuenta la desventaja o exclusión de la mujer… en la compatibilidad entre las exigencias laborales y las necesidades familiares y las repercusiones de los estereotipos y roles de género en la capacidad económica de la mujer’ (SCBA, Ac. 120.884 del 7 de Junio de 2017 “D., M contra G., P. J. s/ alimentos” con cita del Preámbulo y arts. 5° inc. “b” y 16 inc. “d” de la C.E.D.A.W.; esta Sala, causas n° 62.275 del 15-8-17, “Cerdeira Cecilia c/. Gutiérrez Marcos Eduardo s/ Incidente”; n° 62.336 del 14-9-17, “Levetti Carolina Cecilia c/ Morales Ezequiel Antonio s/ Alimentos”). Al abordar la concreta cuestión alimentaria suscitada en dichos precedentes pero dejando entrever –al mismo tiempo– el efecto expansivo que dichas consideraciones habrían de tener sobre cuestiones afines, se dijo que “la mujer se encuentra dentro del grupo de personas que siguen enfrentando desigualdades económicas, a menudo arraigadas en patrones históricos en los que la distribución de roles dentro de la familia se realizaba en función del género, desigualdad que merece protección para alcanzar una igualdad de iure y de facto, a la cual la prestación alimentaria no puede permanecer ajena” (esta Sala, causas n° 62.275 y 62.336, cits.).
Dicho ello, no quedan dudas de la participación preponderante que le cupo al demandado en la génesis y conformación del giro comercial al que la demandante recién se asoció cuando comenzaron la convivencia, en febrero de 1989 (cf. ap. II.1). En efecto, se encuentra acreditado que el vínculo de aquél con el mundo del motociclismo arrancó desde muy temprana edad desde una faceta puramente lúdica o recreativa a la que con el correr del tiempo le agregó una comercial, transformándose así en su principal medio de vida. Al margen de no haber sido puesta en tela de juicio la vinculación de antigua data del demandado con las motos, surge, inobjetable, de la prueba documental que trajo con la contestación de demanda que no fue desconocida y entre ellas, fundamentalmente, de las fotografías de su infancia y de los recortes periodísticos que acreditan que participaba como piloto en carreras del rubro por lo menos desde el año 1988, o sea, desde antes de comenzada su convivencia con la actora en febrero de 1989 (fs. 65/79, 106/109). También ha quedado comprobado, como dije, que al interés meramente deportivo por las motos que el demandado canalizaba en un comienzo acondicionando para sí los vehículos con que competía, le siguió luego uno más comercial o –si se quiere– lucrativo, consistente en la reparación y preparación de vehículos de terceros, a cuyos fines se capacitó en la materia obteniendo certificaciones como servicio técnico especializado de Honda Argentina S.A. en diversos niveles (fs. 83/88). Como nota cúlmine de su desarrollo profesional, el demandado acreditó su participación como preparador exclusivo de los cuatriciclos Yamaha Raptor 700 cc. con que los hermanos Patronelli lograron, respectivamente, el campeonato y subcampeonato de la categoría en el Rally Dakar del año 2010. Es preciso poner de resalto que la actora no cuestionó la capacidad técnica, trayectoria deportiva y actividad comercial del accionado –por el contrario, la avaló–, ni tampoco objetó que se agregara la prueba documental respaldatoria de esos atributos, por lo que estamos ante afirmaciones que deben tenerse por probadas (arg. art. 358, CPCC; fs. 195).
5. Pero si bien preponderante (aspecto cuya magnitud será oportunamente ponderada a los fines de fijar la participación societaria), la intervención del demandado en el aludido giro comercial no tuvo el carácter de única, exclusiva y excluyente que éste ha pretendido asignarle desde la contestación de la demanda y a lo largo de todo su derrotero procesal pues, tal como anticipé al inicio del anterior punto 4, de las constancias de autos se desprende que también la actora hizo su aporte a la empresa común mientras duró la convivencia (arts. 1648, 1649 y ccs., Cód. Civil; arts. 21, 22, 23, 24, 25 y ccs., ley 19.550).
Para demostrar este aserto he de partir de un dato edilicio que se encuentra admitido por ambas partes pero del cual, no obstante, cada una extrajo a su turno conclusiones opuestas: la contigüidad y comunicabilidad interna entre el taller/local comercial y la sede del hogar familiar (ver constatación de fs. 330/331). En esa circunstancia –y no en la existencia de una sociedad de hecho que es, en mi opinión, la realidad que subyace en autos– ha pretendido el demandado hallar explicación a la presencia habitual de su expareja en el local comercial, presencia que está corroborada por la casi totalidad de los testimonios rendidos en autos; y menciona en tal sentido el accionado que su expareja se limitaba a “cebar mate” o simplemente a informar a la clientela que él no se encontraba en el local, es decir, remarcaba a cada paso que de ninguna manera realizaba tareas que pudieran sugerir un aporte de trabajo o una prestación de servicios (arts. 163 inc. 5, 375, 384, 477 y 478, CPCC).
Pero considero que la contigüidad y comunicabilidad física interna entre ambos inmuebles enmarcada en una relación sentimental de más de veinte años de la que nacieron dos hijos en común, constituyen hechos probados que, debidamente ponderados bajo criterios socioculturales contemporáneos, llevan a concluir que la presencia habitual de la actora en el local comercial realizando diversas tareas representaba su aporte de trabajo personal para con el taller/comercio de motos (al que ciertamente no puede atribuirse el carácter paritario que pretende la demandante), conforme se extrae de los testimonios rendidos en autos (arts. 163 inc. 5, 375, 384, 456 y ccs., CPCC).
Así, por caso, repárese que a la pregunta acerca de las tareas que desarrollaba la accionante, los testigos ofrecidos por dicha parte respondieron que: “trabajaba en la agencia” y “realizaba atención al público” (testigo B., fs. 323); “estaba con los papeles de la agencia” (testigo L., fs. 325); “me ha atendido en el comercio de motos” (testigo R., fs. 326); “Trabajaba ahí supuestamente vendía motos” (testigo M., fs. 327). Por su parte, el testigo N. O. D. M. declaró a fs. 328/328 vta. que “… a la Sra. R. la veía en el negocio a veces con algunos papeles, no sabiendo que hacía, siempre estaba en el taller” (respuesta a la pregunta tercera); “No sabría decir, la veía en el taller con algunos papeles y hablando con O.” (respuesta a la pregunta quinta). Asigno especial relevancia a este último testimonio y lo diferencio de otros que más adelante referenciaré porque, además de no haber mantenido un vínculo con el demandado que pudiera haber implicado algún tipo de subordinación de su parte (v.gr., laboral), D. M. realizó tareas de carpintería de cierta relevancia en el taller de motos que indudablemente lo obligaron a permanecer durante un tiempo considerable en el lugar y, por ende, a percibir con inmediatez el modo en que se sucedieron los hechos objeto de debate (declaró haber realizado estanterías en melamina, un altillo para oficina, zócalos y contramarco, etc.). Surge con absoluta claridad de este último testimonio, que la actora siempre se encontraba en el negocio y cumplimentaba tareas que, aunque no revestían el carácter de principales sí resultaban necesarias y coadyuvaban con el adecuado giro del comercio, como ser la atención al público y lo que vulgarmente se conoce como organizar y llevar el papeleo (fs. 328/328 vta.). Y le asigné particular trascendencia a este testimonio por la falta de todo compromiso del declarante con el demandado y por el grado de permanencia que tuvo en el lugar; lo que lo distingue de otros que provienen de personas ligadas laboralmente con el accionado (fs. 441 vta.; testigo B.), o de personas cuya concurrencia al taller era esporádica (fs. 440 vta., testigo V.; fs. 487 vta., testigo B.; fs. 490/490 vta., testigo M. C.); otros testigos ni siquiera manifestaron concurrir al negocio (fs. 442, testigo R. A. C.; fs. 443, testigo D.; fs. 444, testigo T.; fs. 445, testigo L.; arts. 384 y 456, CPCC).
También varios de los testigos ofrecidos por el accionado ubicaron habitualmente a la actora en el ámbito del comercio, si bien minimizaron sus tareas en dicho ámbito al referir que: “cuando no estaba W. o el mecánico que colaboraba con él, atendía a la gente informándole que W. no se encontraba en ese momento en el negocio”, aunque luego señalando que “venía a tomar mate al taller” (testigo V., fs. 440/440 vta.); “ella solía estar mucho en el taller…y cebaba mates mientras estábamos trabajando”, “cuando venía un cliente y W. no estaba ella le decía que viniera más tarde” (testigo B., fs. 441); “he tomado mates con ella sabía estar en el taller ya que éste está comunicado con la casa” (testigo C., fs. 442). Finalmente, vale la mención, hubo testigos del demandado que no asignaron a la actora ninguna tarea en el negocio de motos, al margen de las puramente domésticas (ama de casa, cuidado de los hijos; cf. testigos D., T., L., B. y C., fs. 443/445, fs. 487/487 vta. y fs. 490/490 vta.).
Ahora bien, un análisis integral y armonizador de los testimonios rendidos en autos permite tener por acreditado que la presencia de la actora en el taller/local comercial de motos contiguo al hogar familiar era un hecho habitual, circunstancia naturalmente facilitada por la inmediatez física y comunicación interna existente entre ambos inmuebles. Y tal como describí, muchos de los testigos coincidieron además en asignar a la actora la realización de determinadas tareas que no pueden sino ubicarse en el ámbito del giro del taller/comercio de motos, como pueden ser llevar los papeles o atender al público cuando el accionado no se encontraba. Y si bien podría argumentarse que dichas tareas revisten el carácter de secundarias con respecto a las propias del emprendimiento (v.gr., los trabajos mecánicos), no por ello pueden ser desmerecidas o descartadas sin más ya que son requeridas por el buen giro del comercio, dado que coayduvan a la consecución de sus fines, conforme lo indican las máximas de experiencia. Y agrego que, en el caso, la importancia de esas labores de la actora se ve fuertemente robustecida toda vez que no se probó que hubiera otra persona a cargo de las mismas; pues distinta sería la situación si otros colaboradores hubieran asumido las tareas de atención al público y manejo de documentación. Resulta una obviedad destacar que el desorden en la documentación que generan las diversas relaciones que suscita un emprendimiento comercial del tipo del involucrado en autos (v.gr., con clientes, proveedores, bancos, servicios, organismos tributarios, entre muchos otros), y la existencia de un local cerrado al público en horario de comercio, no constituyen buenos augurios para el éxito de la empresa. Y debe remarcarse, especialmente, que en el actual estado de nuestra sociedad difícilmente podrá negarse que quien contribuye trabajando junto a su pareja en un emprendimiento económico que representa la fuente exclusiva de los ingresos familiares, lo hace no como una liberalidad en favor del otro, sino en el convencimiento de que es parte necesaria del mismo y que, llegado el caso, le será reconocida su participación proporcional (arts. 163 inc. 5, 375, 384, 456 y ccs., CPCC).
De esa manera, es inexorable admitir que la actora contribuyó a la empresa común aportando su trabajo personal que consistió en el manejo de la documentación generada por el desenvolvimiento del negocio (llevar el papeleo), como así también en la atención al público cuando su expareja se ausentaba del local. Expresa Bossert que “la simple prueba de los aportes consistentes en trabajo personal, se ha considerado suficiente para inferir la existencia de la sociedad de hecho. Ello, en razón de las características de presencia y colaboración que dichos aportes significaron en la gestión económica común, y no habiéndose, en cambio, acreditado que se los hubiera realizado en otro concepto” (op. cit., pág. 63).
La mención puntual a esas dos tareas no es baladí sino que implica necesariamente que deben rechazarse aquellas otras que la actora manifestó haber realizado, pero en torno a las cuales no produjo prueba conducente (art. 375, CPCC; v.gr., gestiones ante el Registro Automotor, comprar repuestos, trámites en ARBA, municipalidad, entre otras). Por lo que no podrán ser ponderadas a los fines de esclarecer el grado de participación que cada parte tuvo en la sociedad (arts. 358, 375, 384, CPCC).
6. En conclusión, corresponde tener por acreditado que durante el desarrollo de la unión convivencial ambas partes realizaron aportes patrimonialmente mensurables en el convencimiento de estar contribuyendo con ello a una empresa común configurativa de una sociedad de hecho, representada por el taller/local comercial de venta de motos y cuatriciclos con que de modo principal proveyeron al sustento del grupo familiar, a la vez que les permitió adquirir una serie de bienes o de mejorar los existentes, cuya determinación se realizará en la etapa de ejecución de sentencia de acuerdo a las pautas que más abajo se expondrán. En otras palabras, durante la convivencia ambas partes contribuyeron con sus respectivos aportes a la creación de una sociedad de hecho cuyo objeto estaba representado por el giro del referido taller/local comercial, cuyo patrimonio corresponde por ende distribuir de acuerdo a las reglas del contrato de sociedad (Bossert, op. cit., pág. 74; Jorge O. Azpiri, “Uniones de hecho”, ed. Hammurabi, pág. 135). Por lo demás, si bien la unión convivencial no implica necesariamente la existencia de una sociedad de hecho, sí puede suceder –como en el caso de autos– que los convivientes estén unidos por un vínculo societario, en virtud de haber realizado esfuerzos con miras a obtener una utilidad traducida en dinero, participando ambos en las ganancias y en las pérdidas que produzca la empresa común. En este caso ha quedado acreditada la existencia de la sociedad de hecho (conf. Bossert, ob. cit., págs. 59 y 60).
7. En el desarrollo precedente describí en detalle las tareas que cada uno de los convivientes llevó a cabo en pos de la sociedad mientras duró la relación, habiendo puntualizado que al accionado le cupo una actuación preponderante, no sólo por ser quien dio comienzo con lo que a la postre se convertiría en el exclusivo medio de vida del fallido concierto familiar, sino porque demostró haberse capacitado técnicamente en el rubro tal como se desprende de la numerosa documentación aportada a la causa que da cuenta de ello (fs. 65/109).
Partiendo de esos datos comprobados de la causa y teniendo en cuenta las tareas efectivamente realizadas por la actora en el marco del desenvolvimiento del negocio familiar, considero justo y equitativo atribuir a la actora un 25% en la participación societaria, siendo el restante 75% de titularidad del demandando (arts. 22, 23 y ccs., ley 19.550).
Luego, teniendo presente que: a) el taller/comercio de motos resultó ser la única fuente de ingresos de la sociedad de hecho conformada por las partes, mientras éstas convivieron entre febrero de 1989 y mayo de 2012; b) que en esa sociedad tuvo la actora una participación del 25%, mientras que el 75% restante le pertenece al demandado; c) debe procederse a la determinación y liquidación de los bienes (también de sus mejoras y frutos) adquiridos por cualquiera de ellos a título oneroso y durante la vigencia de la unión (exceptuando los adquiridos en condominio), respetando los porcentajes indicados en el punto precedente; d) del mismo modo se procederá con las mejoras experimentadas durante la vigencia de la convivencia por aquellos bienes que, sin reunir las características mencionadas (v.gr., por haber sido adquiridos a título gratuito, o antes de comenzada la relación), no puede justificarse que los fondos con que se solventaron las mismas no tienen su origen en el giro de la sociedad; e) en la etapa de ejecución de sentencia se dará cumplimiento a lo indicado precedente (art. 497 y ss., CPCC).
Sólo resta aclarar que esta solución se ajusta –con estrictez– al pedimento de la demanda, aunque la pretensión se recepta en menor medida, pues la actora reclamó la división de los bienes en iguales proporciones (fs. 16). En la demanda también se aludió a las mejoras introducidas en la casa que está junto al taller (fs. 17 vta.), y a los frutos de los bienes productivos (fs. 21 vta.); reclamándose la división de los bienes comunes (los denunciados y los que surjan de la prueba), en partes iguales, ya sea en especie o compensando en dinero a valor de tasación real (fs. 21 vta.; arts. 34 inc. 4 y 163 incs. 5 y 6, CPCC).
III. Por lo expuesto, propongo al acuerdo revocar la sentencia apelada, en cuanto: a) ordenó dividir por mitades los bienes adquiridos durante la unión convivencial, así como la individualización que hizo de los mismos (fs. 527); b) fijó una compensación económica a favor de la actora de $500.000, con más intereses (art. 7, CCyC). Y disponer que en la instancia de origen, previa determinación y liquidación de los bienes (de sus mejoras y de sus frutos) adquiridos por cualquiera de las partes a título oneroso durante la unión convivencial (a excepción de los adquiridos como condóminos), se distribuyan en un 25% para la actora y en un 75% para el demandado (arts. 22, 23 y ccs., ley 19.550). En la misma proporción se distribuirán las mejoras experimentadas durante la vigencia de la convivencia por aquellos bienes que, sin reunir las características mencionadas (v.gr., por haber sido adquiridos a título gratuito, o antes de comenzada la relación), no pueda justificarse que los fondos con que se solventaron las mismas tienen un origen distinto al giro de la disuelta sociedad (arts. 1648, 149 y ccs., Cód. Civil; arts. 22, 23 y ccs., ley 19.550; arts. 34 inc. 4, 163 incs. 5 y 6, 330 incs. 3 y 4, 354 incs. 1 y 2, 358, 375, 384, 456, 477, 478 y ccs. del CPCC). En la etapa de ejecución de sentencia se dará cumplimiento a lo indicado precedentemente (art. 497 y ss., CPCC).
Las costas de primera instancia serán a cargo del demandado debido a la admisión sustancial de la pretensión actora, y ponderándose especialmente la férrea y total oposición de aquél al progreso de la misma (arts. 68 y 69, CPCC); las de segunda instancia, en cambio, serán soportadas en el orden causado atento el resultado obtenido en el recurso (arts. 68, 69, 274 y ccs. del CPCC). Finalmente, se difiere la regulación de honorarios para la etapa procesal correspondiente (art. 31, ley 14.967).
Así lo voto.
A la misma cuestión, los Dres. Longobardi y Galdós adhieren al voto que antecede, votando en igual sentido por los mismos fundamentos.
A la tercera cuestión, el Señor Juez Doctor Peralta Reyes, dijo:
Atento a lo que resulta del tratamiento de las cuestiones anteriores, se resuelve: 1) Declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto a fs. 345 contra la resolución de fs. 342/342 vta., concedido en relación y con efecto diferido (art. 255 inc. 1, CPCC). 2) Revocar la sentencia apelada, en cuanto: a) ordenó dividir por mitades los bienes adquiridos durante la unión convivencial, así como la individualización que hizo de los mismos (fs. 527); b) fijó una compensación económica a favor de la actora de $500.000, con más intereses (art. 7, CCyC). 3) Disponer que en la instancia de origen, previa determinación y liquidación de los bienes (de sus mejoras y de sus frutos) adquiridos por cualquiera de las partes a título oneroso durante la unión convivencial (a excepción de los adquiridos como condóminos), se distribuyan en un 25% para la actora y en un 75% para el demandado (arts. 22, 23 y ccs., ley 19.550); en la misma proporción se distribuirán las mejoras experimentadas durante la vigencia de la convivencia por aquellos bienes que, sin reunir las características mencionadas (v.gr., por haber sido adquiridos a título gratuito, o antes de comenzada la relación), no pueda justificarse que los fondos con que se solventaron las mismas tienen un origen distinto al giro de la disuelta sociedad (arts. 1648, 1649 y ccs., Cód. Civil; arts. 22, 23 y ccs., ley 19.550; arts. 34 inc. 4, 163 incs. 5 y 6, 330 incs. 3 y 4, 354 incs. 1 y 2, 358, 375, 384, 456, 477, 478 y ccs. del CPCC). 4) Disponer que en la etapa de ejecución de sentencia se dará cumplimiento a lo indicado precedente (art. 497 y ss., CPCC). 5) Imponer las costas de primera instancia al demandado debido a la admisión sustancial de la pretensión actora, y valorando especialmente la férrea y total oposición de aquél al progreso de la misma (arts. 68 y 69, CPCC); las de segunda instancia, en cambio, serán soportadas en el orden causado atento el resultado obtenido en el recurso (arts. 68, 69, 274 y ccs. del CPCC). 6) Diferir la regulación de honorarios para la etapa procesal correspondiente (art. 31, ley 14.967).
Así lo voto.
A la misma cuestión, los Dres. Longobardi y Galdós adhieren al voto que antecede, votando en igual sentido por los mismos fundamentos.
Autos y Vistos:
Considerando:
Por todo lo expuesto, atento lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, demás fundamentos del acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts. 266, 267 y concs. del C.P.C.C., se resuelve: 1) Declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto a fs. 345 contra la resolución de fs. 342/342 vta., concedido en relación y con efecto diferido (art. 255 inc. 1, CPCC). 2) Revocar la sentencia apelada, en cuanto: a) ordenó dividir por mitades los bienes adquiridos durante la unión convivencial, así como la individualización que hizo de los mismos (fs. 527); b) fijó una compensación económica a favor de la actora de $500.000, con más intereses (art. 7, CCyC). 3) Disponer que en la instancia de origen, previa determinación y liquidación de los bienes (de sus mejoras y de sus frutos) adquiridos por cualquiera de las partes a título oneroso durante la unión convivencial (a excepción de los adquiridos como condóminos), se distribuyan en un 25% para la actora y en un 75% para el demandado (arts. 22, 23 y ccs., ley 19.550); en la misma proporción se distribuirán las mejoras experimentadas durante la vigencia de la convivencia por aquellos bienes que, sin reunir las características mencionadas (v.gr., por haber sido adquiridos a título gratuito, o antes de comenzada la relación), no pueda justificarse que los fondos con que se solventaron las mismas tienen un origen distinto al giro de la disuelta sociedad (arts. 1648, 1649 y ccs., Cód. Civil; arts. 22, 23 y ccs., ley 19.550; arts. 34 inc. 4, 163 incs. 5 y 6, 330 incs. 3 y 4, 354 incs. 1 y 2, 358, 375, 384, 456, 477, 478 y ccs. del CPCC). 4) Disponer que en la etapa de ejecución de sentencia se dará cumplimiento a lo indicado precedente (art. 497 y ss., CPCC). 5) Imponer las costas de primera instancia al demandado debido a la admisión sustancial de la pretensión actora, y valorando especialmente la férrea y entera oposición de aquél a su progreso (arts. 68 y 69, CPCC); las de segunda instancia, en cambio, serán soportadas en el orden causado atento el resultado obtenido en el recurso (arts. 68, 69, 274 y ccs. del CPCC). 6) Diferir la regulación de honorarios para la etapa procesal correspondiente (art. 31, ley 14.967). Regístrese. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. – Víctor M. Peralta Reyes. – María I. Longobardi. – Jorge M. Galdós (Sec.: Claudio M. Camino).