Provincia: Buenos Aires

Incidente Nº 2 – Imputado: Fernández, … s/incidente de prisión domiciliaria

Comentado por María Zúñiga Basset: Un fallo del fuero federal que invita a reflexionar sobre la situación de las mujeres madres privadas de su libertad: competencia, vulnerabilidad e interés superior del niño.

Azul, 8 marzo de 2024

Autos y Vistos: Para resolver en el presente incidente de prisión domiciliaria FMP 14996/2023, caratulado Incidente Nº 2 – IMPUTADO: FERNÁNDEZ, … s/INCIDENTE DE PRISIÓN DOMICILIARIA de registro por ante la Secretaría Nº 3 del Juzgado Federal de Primera Instancia Nº 1 de Azul, interpuesto en favor de … FERNÁNDEZ;

Y Considerando:

La pretensión de la defensa pública oficial: el Dr. Diego Zugarramurdi solicita la morigeración de la detención que pesa sobre el nombrada mediante el instituto de la prisión domiciliaria, en los siguientes términos de los arts. 10 del C.P., art. 32 de la 24.660 –reformada por ley 27.375– y 502 del CPP, todos ellos en virtud de la ley 26.472, y la incorporación del catálogo de medidas alternativas a la prisión que dispone el nuevo Código Procesal Penal Federal; ofreciendo evaluar la alternativa tecnológica (pulsera electrónica) para su cumplimiento. Señala la Acordada nº 2 del año 2020 de la Cámara Federal de Casación Penal de la Nación.

Manifiesta que la encartada se encuentra a cargo de sus dos hijas menores de edad –8 y 9 años–, que no recibe apoyo económico del progenitor de las niñas, de quien habría sufrido violencia. Acompaña constancia de denuncias. Argumenta el estado de depresión y la atención psicológica y psiquiatra que recibe, acompañando un certificado expedido por el profesional que la trata.

Con fecha 23 de febrero pasado presentó un nuevo escrito en el que expuso el acompañamiento de su madre y su hermana en el domicilio de cumplimiento para el caso de otorgarse el beneficio solicitado.

Diligencias practicadas:

En virtud de lo solicitado, se practicaron una serie de medidas a modo de obtener información relevante que fundamente la resolución que en definitiva se dicta en la presente causa.

Entre ellas cabe citar las siguientes.

Informe de ambiente y concepto en el que se consignó que la encartada convivía con sus dos hijas menores de edad, … A. de 9 años y … V. de 8 años, en el domicilio de … de Azul. La vivienda consta de dos habitaciones, un baño, una cochera, living-comedor, una cocina, un quincho y patio y que posee buen concepto vecinal.

La Defensa Pública Oficial aportó los datos correspondientes a la madre de su asistida, C., y expresó que la nombrada “se comprometió, en caso de existir una resolución favorable al pedido de morigeración, a permanecer en el domicilio de su hija los días lunes, miércoles y viernes, mientras que su hermana, Sra. A. la va a acompañar durante otros dos días de la semana. Estos, no pueden ser determinados aún en virtud de que A. es policía y trabaja en la ciudad de La Matanza con turnos rotativos, no teniendo una fecha fija en la prestación del servicio. Es importante aclarar que, pese a esta situación, se encuentra viviendo durante 4 días semanales en la ciudad de Azul…”.

Informe socioambiental realizado sobre el inmueble sito en calle … de Azul, domicilio de la Sra. C., en relación a las niñas y grupo familiar. Del mismo surge que en la vivienda reside la nombrada con las niñas quienes conviven con ella desde la detención de su hija …. Además, se determinó que A. tiene 9 años, que cursa sus estudios pri_____s en cuarto año de la Escuela Nº … y como actividad extraescolar realiza actividades de baile los días martes y jueves de 18 a 19 horas. En relación a V., se determinó que tiene 8 años, que cursa sus estudios pri_____s actualmente en tercer año de la Escuela Nº …, que en ambas escuelas tienen una distancia de 12 cuadras entre ellas desde el domicilio donde residían con anterioridad de la Avenida … de Azul y como actividad extracurricular los días miércoles y viernes concurre al Club … a realizar danzas de Zumba en el horario de … a 19 horas.

Se agregó que las niñas no reciben cuota alimentaria por parte de su progenitor F., quien reside en la ciudad de Olavarría, y tampoco visita a sus hijas. Según el relato de la Sra. P., su hija … era víctima de violencia física y psicológica teniendo varias restricciones de acercamiento.

La Sra. P. expresó que recibió el apoyo escolar de la Sra. Claudia Bustos, inspectora del Consejo Escolar que pertenece a donde se encuentran escolarizadas sus nietas, quien le expresó que va a cooperar con la escolarización de las menores para que no tengan inconvenientes a futuro para brindarles la contención necesaria a las niñas.

Asimismo, se indicó que las niñas se encuentran bajo el cuidado de P., que realizan tareas acordes a sus edades como juegos, diálogos con su abuela, mantienen horarios para su alimentación y descansos. Para finalizar se expresó que la entrevista fue desarrollada con normalidad y que las menores se acercaron a dialogar con la profesional actuante, contando sus actividades diarias y trayendo sus muñecas para mostrarlas, mostrando un diálogo acorde con su abuela.

Entrevista con la hermana de la encausada de fecha 1 de marzo de 2024. La Sra. A. manifestó “…Si no se hiciera lugar las nenas estarían con mi mamá yo no las puedo tener en mi casa porque voy vengo trabajo porque sería incómodo para ellas no tendrían estabilidad las nenas yo los días que puedo estar estoy pero en los que nos perjudicaría los días que yo estoy afuera trabajando ella está sola con las nenas y esos días no podría trabajar, la casa es chica para que mi mamá pueda trabajar tranquila en eso sí incomoda, afecta el trabajo de ella, yo hago extras en el Hospital Pintos y en IOMA y los días que estoy acá yo trabajo y a la mañana estoy ocupada. No puedo dejar de hacer adicionales porque lo necesito, lo vamos a necesitar. Con relación a … lo que sabemos es que era camionero, él trabajaba para alguien porque camión propio no tiene. Las veces que ha venido a Azul ha venido en vehículos del padre. El abuelo de las nenas no ha tenido contacto con las nenas, … …. Las conoció cuando nacieron. La madre de … vive están separados. El nombre de la madre no lo sabe es gente que siempre estuvo ausente. La madre vino una vez y si las vio a las nenas. Nunca pasó que quieran ver a las nenas, o que las ayuden a las nenas…”. Expresó que su hermana “…se ocupaba de las nenas. Las nenas estaban con ellas. Más allá de la ayuda que nosotros con mi mamá le dábamos…” y que “…los adicionales los hago a la mañana. De 8 a 13 en Ioma y de 8 a 16 en el Hospital Pintos. Por lo general lo hago el segundo día…”.

Informe confeccionado por el Servicio Local de Promoción y Protección de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, agregado a autos el 4/3/24. Del mismo surge que el día 29 de febrero del corriente año se realizó una visita a la vivienda sita en calle … de Azul, hogar de C., abuela materna de A. y V. En relación a la prisión domiciliaria, la nombrada expresó que “…si bien no es su deseo vivir en el domicilio de su hija, si está dispuesta a quedarse dos o tres días y poder organizarse con su hija A. para garantizar la medida…”. Seguidamente se indicó que el día 01 de marzo se llevó a cabo una entrevista con A. Fernández, tía materna de las niñas, quien manifestó que, si le otorgan la prisión domiciliaria, se turnarían con su madre para quedarse con ella en el domicilio, ayudándole con las nenas, actividades y organización cotidiana. En relación a las niñas, se las entrevistó en la sede del Servicio Local, quienes indicaron que “…sobre la convivencia con su abuela, manifiestan sentirse bien y cómodas. Actualmente su tía está en Azul, con quien también pasan tiempo y las ayuda. Han ido a su casa y han ido a dormir dos noches con su tía. Se conversa sobre la posibilidad de que su madre esté detenida en el domicilio, y afirman que quisieran que eso fuera posible, que la extrañan. Indagadas acerca de la organización cotidiana antes de la detención de su mamá, hacen referencia a que era … quien las llevaba a la escuela y actividades extraescolares, contando con la ayuda de su abuela en algunas situaciones en las cuales su madre trabajaba cuidando a un adulto mayor…”.

Informe de la Dirección de Asistencia de Personas Bajo Vigilancia Electrónica de fecha 6/3/24, del que surge “…esta Dirección cuenta con un número limitado de dispositivos. Por tal motivo, y en los términos de lo dispuesto por el “Protocolo de Actuación Para la Implementación del Mecanismo de Vigilancia Electrónica” (aprobado por Resolución MJyDH 808/2016), la asignación de los existentes, se hará dando prioridad a aquellas personas que se encuentren detenidas en una unidad penitenciaria. Tanto como la asignación y realización del informe técnico de viabilidad, como la implementación del mecanismo de vigilancia electrónica, se realizará una vez que el legajo de la persona cuente con toda la información requerida por este organismo y respetando la fecha de recepción del oficio y la prioridad establecida en la Resolución mencionada, conforme la capacidad operativa y humana con la que cuenta esta Dirección…”.

El dictamen del Ministerio Público Fiscal: Corrida vista a la Sra. Fiscal Federal se expide mediante dictamen, y considera que puede hacerse lugar a lo solicitado con la utilización de un dispositivo de control electrónico e informe periódicos en virtud de la intervención otorgada al Servicio Local de Promoción y Protección de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes.

Señala que la misma resulta viable en los términos propuestos por la defensa, los que suponen la convivencia de la imputada junto con las niñas y con su madre y hermana en días alternados, todo lo cual entiende que contribuiría al interés superior del niño receptado en la Ley 26.061 –Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes–.

Señala que la posibilidad de que la imputada cumpla con la detención preventiva ordenada en autos en su domicilio permitiría mantener y consolidar el vínculo con sus hijas y así brindar una mayor cobertura de la necesidad afectiva de las niñas. Alude a los informes agregados de lo que surge que las niñas extrañan a su madre y es su deseo que vuelva a vivir en su hogar.

Destaca la intervención del Servicio Local de Promoción y Protección de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, organismo al cual entiende que habrá de requerirse realice un relevamiento de la situación de la niñas mensual a fin de ser aportado a la presente incidencia.

Manifiesta que el riesgo de entorpecimiento de la investigación se encuentra, respecto de Fernández, sensiblemente disminuido en función de la declaración indagatoria y las medidas de prueba realizadas, por lo sostiene la modalidad de detención se muestra como adecuada para neutralizar los riesgos procesales vigentes.

Finalmente, señala, en función del nuevo paradigma establecido por el CPPF receptado en el art. 210, considero que deberá aplicarse un dispositivo de monitoreo electrónico y realizarse un reporte periódico, exigencias que a su vez van a tender a reducir considerablemente la posibilidad de riesgo de fuga.

Análisis del caso:

1. El dictamen favorable del Ministerio Público Fiscal sella la suerte del pedimento. Ello es así, considerando que la pretensión punitiva que amerita la medida cautelar o la modalidad de ejecución es de ejercicio privativo de la acusación y constituye un límite para la decisión del órgano jurisdiccional.

De conformidad con lo solicitado por la Defensa y dictaminado concordantemente por la Fiscalía corresponde sustituir la prisión preventiva dictada a la coimputada … … Fernández (art. 210 inc. k) del CPPF) por el arresto cautelar domiciliario (art. 210 inc. j) del CPCCF), que cumplirá en la vivienda de … nro. … de Azul con monitoreo electrónico a cargo de la Dirección de Asistencia de Personas Bajo Vigilancia Electrónica del Ministerio de Justicia de la Nación. De acuerdo con lo requerido por el Ministerio Público Fiscal, se requerirán informes periódicos del Servicio Local de Promoción y Protección de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes que ha tomado intervención con relación a las niñas A.M. de 9 años de edad y V.M. de 8 años de edad, hijas de la imputada.

Las obligaciones a las que se someterá, como condición esencial, la forma morigerada de privación cautelar de libertad se fundamentan en la convergencia de razones de peligrosidad procesal y del interés superior de las niñas, hijas de la causante. La imputada no podrá egresar del perímetro de la vivienda, ni mantener reuniones sociales en el inmueble, ni consumir alcohol ni sustancias estupefacientes, deberá favorecer siempre el acceso, la comunicación, control, supervisión de las garantes (madre y hermana) en todo lo referente a la asistencia de las niñas, la provisión de alimentos, pago de servicios y, en general, de las necesidades que deban ser atendidas por éstas últimas. No es ocioso señalar la obligación de no cometer delitos ni involucrarse con el comercio de estupefacientes.

Será condición esencial de la medida morigerada la intervención de las garantes propuestas: C. asumió el compromiso de permanecer en el domicilio de su hija los días lunes, miércoles y viernes (salvo durante el horario de trabajo de la nombrada), mientras que su hermana, A., la acompañará durante dos días de la semana diferentes de los enunciados. Conforme lo expuesto las garantes presentarán por intermedio de la defensa una propuesta periódica mensual con indicación y especificación detallada de los días y horarios durante los cuales permanecerán en el inmueble.

El traslado de las niñas al Colegio y a los demás ámbitos que lo requieran, incluyendo atención médica, estará a cargo de las garantes, quienes se comprometieron a hacerlo.

2. En aras de determinar las circunstancias requeridas para componer el interés superior de las niñas, he citado al denunciante y progenitor (conforme los certificados de nacimiento agregados al legajo que comprueban el parentesco), quien no compareció, ni justificó la inasistencia, ni –en definitiva– mostró interés.

De las explicaciones brindadas por la causante, su hermana y madre (abuela materna de las niñas) resulta que el Sr. … ha incumplido sistemáticamente con el deber alimentario, abstrayéndose de los deberes elementales de asistencia para con las niñas. Esa sustracción se habría verificado incluso durante las presentes circunstancias, vale decir, habiendo denunciado a la madre de las niñas y producida su detención, no habría asumido ninguna responsabilidad parental, ni brindado ninguna cobertura para apoyar a la abuela y tía materna de las niñas, quienes asumieron su cuidado, alimentación, etc. con exclusividad.

El análisis de las causas que tramitan ante el Juzgado de Familia evidencia que la causante promovió dos procesos por alimentos con las siguientes características: el Expediente 8968/2015 caratulado “Fernández, … … c/…, … … s/Alimentos” y el Expediente 11589/2016 “Fernández, … … c/…, … … y …, … … s/Alimentos”.

En el primero, la imputada promovió demanda en nombre de A.M. reclamando alimentos, durante el año 2015 se proveyó la audiencia pero … no compareció, hecho que se replicó en el año 2016, 2018 y 2022, sin que pueda ser ubicado a pesar de las diferentes medidas procuradas.

En el segundo, la imputada promovió demanda en nombre de A.M. y V.M. reclamando alimentos contra los abuelos paternos (progenitores de … … …), fijándose audiencias para los días 18 de octubre de 2016, 12 de abril de 2017, 09 de agosto de 2017 sin resolución de la pretensión, encontrándose la causa paralizada.

La incomparecencia sin justificación en esta sede, luego de haber denunciado a la madre de sus hijas y de haberse producido su detención, sin proveer ninguna ayuda económica, se traduce en el mismo patrón de conducta descripto por la abuela y tía; además corroborado con la compulsa de los procesos de familia. Vale decir, se trata de la desaprensión y desinterés por los deberes parentales y por el bienestar de las niñas.

La sustracción a los deberes alimentarios constituye una forma de violencia familiar y de género que impacta de modo inconmensurable en las infancias y adolescencias. La situación queda comprendida en las disposiciones de las leyes 24.417, 26.485 y 26.061. Además imperan la Convención Sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, la Convención Interamericana para Prevenir y Erradicar la violencia contra la Mujer (Convención Belem do Pará) y la Convención sobre los Derechos del Niño.

A ello se debe añadir que la omisión del progenitor de brindar alimentos a sus hijas podría configurar el delito de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar.

En orden a todo lo expuesto, el interés superior de las niñas reclama medidas efectivas y positivas tenientes a obtener una prestación alimentaria de parte de su progenitor (… … …) con comunicación del Juez de Familia y Asesor de Menores para que puedan disponer, luego de la urgencia, las medidas adecuadas de consuno con los elementos de juicio que complementen la información que he valorado. A su vez podrán, en su caso, imponer el cumplimiento del deber alimentario por parte de sus abuelos paternos (… … … y/o … … …).

Dentro de la esfera de mi competencia no es factible disponer alimentos provisorios con fundamento en el digesto Civil y Comercial, desde que éstos suponen la promoción de un proceso de alimentos y estos expedientes se encuentran radicados ante el Juzgado de Familia local. Tampoco es factible decidir acerca de la responsabilidad alimentaria de los abuelos, desde que su exigibilidad supone un marco cognoscitivo que escapa la esfera penal.

Sin embargo, encontrándose prima facie configurada una situación de violencia económica que ingresa en las disposiciones de las leyes 24.417 (art. 4 inc. d) y 26.485 (art. 26, b.5), en los términos de los arts. 1, 3 y cc. de la Ley 26.061, y frente a la vulnerabilidad de las niñas quienes requieren la máxima protección en el difícil momento que les toca transitar, corresponde fijar por dos meses una cuota provisoria de alimentos en favor de las niñas, que deberá cumplir su progenitor … … … en el término de cinco días hábiles desde su notificación (primera cuota) y a los treinta la segunda cuota. Los alimentos provisorios serán comunicados al Juez de Familia, en el expediente Expediente 8968/2015 caratulado “Fernández, … … c/…, … … s/Alimentos”, quien podrá decidir su ratificación, extensión, ampliación o, en su caso, informar cualquier circunstancia que pueda derivar en la necesidad de disponer su cese. Se comunicará al Asesor de Menores e Incapaces quien podrá postular a favor de las niñas en sede local.

De acuerdo con la información oficial que puede consultarse online (https://www.argentina.gob.ar/subsidios/canasta) al 14 de febrero de 2024 el valor de 1 (una) Canasta Básica Total tipo 2 según INDEC es de $596.823,__. La Canasta Básica Total (CBT) se calcula a partir de la Canasta Básica de Alimentos (CBA) con la inclusión de bienes y servicios no alimentarios como vestimenta, transporte, educación, salud, entre otros.

Considerando prima facie la edad de las niñas y la referencia antes citada, estimo prudente, razonable y justo cuantificar la primera cuota en concepto de alimentos provisorios en la suma de $298.411 (doscientos noventa y ocho mil cuatrocientos once pesos), con un incremento mensual por inflación del 10% para la segunda cuota que ascenderá a la suma de $328.252,1 (pesos trescientos veintiocho mil doscientos cincuenta y dos pesos con diez centavos).

Ello, sin perjuicio de la intervención del Ministerio Público Pupilar provincial que tendrá lugar por comunicación de este Juzgado y del análisis de la acción alimentaria contra el abuelo paterno quien, en principio, podría encontrarse en situación económica y condiciones adecuadas para la urgente prestación, de no poderse efectivizar prontamente la carga del progenitor. Esta situación debe ameritarse por el Ministerio Público Pupilar provincial, considerando que la mamá de las niñas se encuentra detenida y que existen dos procesos alimentarios radicados en el Juzgado de Familia de Azul en el que podrían presentarse impulsado las pretensiones y medidas cautelares que puedan corresponder, contra el progenitor (Expte. 8968/2015) y/o sus ascendientes (Expte. 11589/2016). Estimo también que frente a los antecedentes del presente caso, la intervención del Servicio Local de Protección de NNA, ninguna medida alimentaria de carácter provisoria debería estar supeditada a nuevas audiencias de conciliación ni dispendio procedimental.

El apoyo a la abuela y tías maternas para que pueda contribuir con la manutención y alimentación de las niñas mientras la causante se encuentra privada de libertad, aun con la medida de arresto domiciliario, deviene necesaria.

De ese modo, el arresto domiciliario cautelar posibilitará que las niñas convivan con su mamá y mantengan el vínculo preexistente, pero al mismo tiempo cuenten con el apoyo y asistencia primario de su abuela y tía maternas, como referentes adultos que han acompañado particularmente este último momento de sus vidas. Se requiere, en consecuencia, que el progenitor colabore económicamente con su manutención y alimentos, mediante una prestación que, tal como se ha verificado en estas actuaciones, sólo podría lograrse compulsivamente mediante resolución judicial.

3. El arresto domiciliario se efectivizará una vez que se habilite el sistema de vigilancia electrónica en el domicilio de cumplimiento de la medida. Para ello se librará el oficio a la Dirección correspondiente para su pronta implementación.

Por ello y lo dispuesto por los arts. 10 del C.P., art. 32 de la 24.660 –reformada por ley 27.375– y 314, 502 del CPP, todos ellos en virtud de la ley 26.472, art. 210 inc. j) CPPF, Leyes 24.417, 26.485 y 26.061 y la Convención Sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, la Convención Interamericana para Prevenir y Erradicar la violencia contra la Mujer (Convención Belém do Pará) y la Convención sobre los Derechos del Niño, resuelvo:

I) HACER LUGAR a la solicitud de ARRESTO DOMICILIARIO de … … FERNÁNDEZ (art. 210 inc. j) del CPCCF), que cumplirá en la vivienda de … nro. … de Azul con monitoreo electrónico a cargo de la Dirección de Asistencia de Personas Bajo Vigilancia Electrónica del Ministerio de Justicia de la Nación.

LA MEDIDA SE HARÁ EFECTIVA una vez otorgado y habilitado el dispositivo electrónico –pulsera– por la correspondiente Dirección.

Durante el arresto domiciliario deberán observarse las siguientes obligaciones esenciales: 1) no podrá egresar del perímetro de la vivienda, 2) no podrá mantener reuniones sociales en el inmueble; 3) no podrá consumir alcohol ni sustancias estupefacientes; 4) no podrá cometer delitos ni, en particular, comerciar con sustancias estupefacientes; 5) deberá favorecer siempre el acceso, la comunicación, control, supervisión de las garantes (madre y hermana) en todo lo referente a la asistencia de las niñas, la provisión de alimentos, pago de servicios y, en general, de las necesidades que deban ser atendidas por éstas últimas.

Designar como garantes de la medida morigerada, como condición esencial, a C. quien permanecerá en el domicilio de su hija los días lunes, miércoles y viernes (salvo durante el horario de trabajo de la nombrada), y a A., quien la acompañará durante dos días de la semana diferentes de los enunciados. Conforme lo expuesto las garantes presentarán por intermedio de la defensa una propuesta periódica mensual con indicación y especificación detallada de los días y horarios durante los cuales permanecerán en el inmueble.

El traslado de las niñas al Colegio y a los demás ámbitos que lo requieran, incluyendo atención médica, estará a cargo de las garantes, quienes se comprometieron a hacerlo.

II) SOLICITAR a la Dirección de Asistencia de Personas Bajo Vigilancia Electrónica, la asignación –con carácter urgente– de un dispositivo electrónico –pulsera– a la encausada … … Fernández, mediante el oficio y formulario de estilo.

III) SOLICITAR al Servicio Local de Promoción y Protección de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, su intervención, la remisión periódica de informes que signifiquen una evaluación integral del estado en el que se encuentran las niñas.

IV) Fijar por dos meses una cuota provisoria de alimentos en favor de las niñas A.M. y V.M., que deberá cumplir su progenitor … … … en el término de cinco días hábiles desde su notificación (primera cuota) y a los treinta la segunda cuota. La primera cuota asciende a la suma de $298.411 (doscientos noventa y ocho mil cuatrocientos once pesos) y la segunda a la suma de $328.252,1 (pesos trescientos veintiocho mil doscientos cincuenta y dos pesos con diez centavos).

Las cuotas alimentarias deberán ser depositadas en la cuenta del Banco Nación que al efecto se abrirá y cuyos datos se comunicarán al obligado.

V) Comunicar la fijación de alimentos provisorios al Juez de Familia, en el expediente Expediente 8968/2015 caratulado “Fernández, … … c/…, … … s/Alimentos”, quien podrá decidir su ratificación, extensión, ampliación o, en su caso, informar cualquier circunstancia que pueda derivar en la necesidad de disponer su cese.

VI) Comunicar la fijación de alimentos provisorios al Asesor/a de Menores e Incapaces de Azul, quien podrá postular a favor de las niñas en sede local y evaluar, en su caso, la fijación de alimentos a cargo de los ascendientes del progenitor. A ese fin se extraerán copias digitales de la presente resolución, de los informes recabados, del auto de procesamiento, del acta de notificación de … … … y del acta de incomparendo, los que se remitirán a su conocimiento.

Regístrese y notifíquese librándose oficio a la DUOF Azul.

Líbrense los correspondientes oficios. – Gabriel H. Di Giulio (Sec.: Maria Julia D’Aloisio).

Z., A. Y. c/ PEN y otros s/amparo ley 16.986

La Plata, 6 de febrero de 2024.

Autos y Vistos: Este expediente FLP 13196/2014, caratulado “Z. A. Y. c/ PEN Y OTROS s/AMPARO LEY16.986”, proveniente del Juzgado Federal de Primera Instancia Nº 3 de Lomas de Zamora;

Y Considerando que:

I. Llega la causa a esta Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la resolución del juez de primera instancia que desestimó su pedido de restitución de los fondos percibidos oportunamente por la amparista.

Para así decidir, entendió que lo pagado por la entidad bancaria en cumplimiento de la medida cautelar ordenada en autos, había configurado una obligación natural y como tal, era causa jurídica suficiente para justificar el desplazamiento patrimonial.

Por lo tanto, consideró que no constituía un pago indebido, porque precisamente era una diferencia de pesificación de las sumas en dólares estadounidenses que la accionante tenía depositada en la entidad bancaria demandada, que no le había sido restituida al vencimiento del plazo fijo, por una cuestión excepcional como fue el dictado de las normas de emergencia económica.

Finalmente, advirtió que, de proseguir la restitución pretendida por la demandada, la amparista sufriría un nuevo perjuicio vinculado a sus ahorros, circunstancia que corroboraría la improcedencia de la restitución pretendida.

II. La recurrente se agravia sustancialmente de que la resolución apelada violenta el principio de cosa juzgada y el derecho de defensa en juicio, por cuanto desconoce lo resuelto en autos con relación a la prescripción de la acción y sus consecuencias.

III. Esta Cámara de Apelaciones en numerosos precedentes análogos (donde se habían cobrado fondos cautelarmente y luego se declaró prescripta la acción), siempre ha dejado expresado que debían arbitrarse y homologarse las medidas conducentes para la determinación entre las partes de los plazos y modalidades de la restitución de lo percibido en concepto precautorio (esta Sala I en expte. Nº FLP 46131/2014 /CA1, “Brazenas, Vito Estanislao y otro c/ PEN – Poder Ejecutivo Nacional y Otros s/amparo ley 16.986”, fallado el 4 /4/2019; Sala II en expte. No FLP 50018667/2013/CA1, “Pichoud, Claudio Marcelo c/ Poder Ejecutivo Nacional y otros/ Amparo Ley 16.986”, fallado el 11/8/2021; Sala III, expte. FLP 21670/2015, “Godoy, Marcelo Eduardo c/ Pen y otros/ Amparo Ley 16.986”, fallado el 19/4/2018; entre muchos otros).

En esos casos se puso de relieve que las medidas precautorias no causan estado, son esencialmente mutables, no tienen un fin en sí mismas, sino que sirven a un proceso principal y no resisten al cambio de circunstancias o de contingencias del pleito.

IV. Sentado lo expuesto, en lo que atañe al argumento central en el que el juez de primera instancia basó su criterio para rechazar la solicitud del Banco Comafi, dado que el pago efectuado por el banco había sido por un mandato cautelar, no se presenta la calidad de la voluntariedad que exige el ex art. 516 del Código Civil argentino para que dicho pago se convierta en irrepetible.

La voluntariedad referida en la norma exige un componente de espontaneidad, lo que en definitiva impediría tener por configurada la hipótesis del pago voluntario de una obligación natural cuando esta fue efectuada en virtud de una orden judicial.

Por otro lado, siendo que los efectos de la prescripción liberatoria no operan de pleno derecho, sino que requieren de una declaración judicial a pedido de parte, pendiente esa declaración la obligación no podía catalogarse como “natural”, toda vez que mientras no se oponga la defensa de prescripción, la obligación es perfectamente civil y el acreedor tiene acción para demandar su cumplimiento. Sin embargo, ante tal demanda, el deudor tiene a su favor la excepción de prescripción, pero, en tanto no lo haga valer, ésta no surte efecto extintivo alguno. Y si se omitiera tal defensa, y la sentencia que se dictada a su favor del acreedor quedara firme, el crédito quedaría revestido de total plenitud (Trigo Represas, Félix A., Caseaux, Pedro N., Derecho de las Obligaciones, tomo I, 3ra. edición, La Plata, Editora Platense, 1987, p. 759 y ss.).

En tal sentido cabe tener presente que, como lo explica la doctrina clásica, la obligación asume el carácter de natural recién a partir de la sentencia que declara prescripta la acción (Código Civil Anotado, Tomo II-A, Llambías, Jorge Joaquín [dir.], Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1989, p. 144), pero no antes.

Por todo lo expuesto, SE RESUELVE: Revocar la resolución apelada en cuanto desestimó el pedido del Banco Comafi S.A. de que le sean restituidos los fondos percibidos cautelarmente por el actor en este litigio, debiendo el juez de primera instancia proceder con arreglo a lo dispuesto oportunamente por este Tribunal, conforme lo señalado en el considerando III que antecede.

Regístrese, notifíquese y devuélvase, con comunicación a través de oficio electrónico al juzgado interviniente. – Jorge Eduardo Di Lorenzo. – César Alvarez (Sec.: Ignacio Enrique Sanchez).

R., L. A. c. General Motors de Argentina S.R.L y otros s/ daños y perj. incump. contractual (exc. estado)

Comentado por Valentina Ramírez Amable y Livio Pablo Hojman: La prueba anticipada y la mensajería instantánea, en clave de eficacia procesal.

La Plata, en la fecha de la firma digital.

Vistos y Considerando:

1. Llega apelada a esta instancia revisora la providencia simple de fecha 17 de noviembre de 2023, en cuanto, desestimó la producción de prueba anticipada –reconocimiento judicial–, solicitada por la actora en su escrito de demanda en los términos del art. 326 inciso 2 y 327 del C.P.C.C; por considerar la sentenciante de grado que no existen motivos serios acreditados respecto de la imposibilidad o dificultad para producirla en la etapa correspondiente.

Asimismo, viene recurrida en cuanto limitó el alcance del beneficio de gratuidad dispuesto en el art. 53 de la ley 24.240 a las erogaciones de inicio del proceso, excluyendo las costas y demás gastos que genere su tramitación posterior, de cuyo pago sólo podrá eximirse el consumidor si cuenta con una sentencia firme que le acuerde el beneficio para litigar sin gastos conforme al art. 84 C.P.C.C.

2. El recurso fue interpuesto de modo subsidiario por la parte actora en escrito de fecha 22 de noviembre de 2023, remedio concedido en providencia del día 30 siguiente, sin respuesta de la contraria atento el estado procesal del expediente.

Se agravia la recurrente toda vez que considera ha habido un indebido rechazo de la prueba anticipada y una incorrecta interpretación del alcance del beneficio de gratuidad de los procesos de consumo.

2.1. Respecto de lo primero, alega que la medida fue solicitada a fin de resguardar el contenido que se encuentra en su teléfono móvil y evitar que –hasta que llegue la etapa de la apertura a prueba– se pierdan las conversaciones de whatsapp llevadas a cabo con la Sra. A. P., agente comercial de la demandada “Círculo Plan”. El motivo de temor en la pérdida o desaparición de la fuente probatoria radica –a su criterio–en la posibilidad de que dichas conversaciones sean manipuladas por la contraria ya que la aplicación Whatsapp permite a quienes intervienen en una conversación borrar mensajes ya enviados por medio de la opción “eliminarlo para todos”. Aclara en tal sentido que, dicho comando hace que el mensaje borrado quede eliminado no solo para el que lo envió, sino también para el que lo recibió.

Advierte que, bastaría que la Sra. P., al enterarse de la existencia de la demanda, elimine los mensajes que la comprometen para que el reconocimiento judicial de la conversación se torne estéril como medio de prueba, motivo por el cual, considera necesario resguardar el contenido, autenticidad e inalterabilidad de la totalidad de los mensajes intercambiados con dicha agente jerarquizada de la demandada “Círculo Plan”, a lo que la recurrente califica de “prueba esencial”.

2.2. Respecto del alcance restringido otorgado al beneficio de gratuidad, sostiene que, tal interpretación resulta incorrecta y disfuncional, ya que desconoce la letra y el espíritu de la ley, como asimismo la doctrina que emana tanto de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.

Explica que, la única diferencia significativa que existe entre el beneficio de litigar sin gastos y el beneficio de gratuidad, es que este último no requiere la promoción, sustanciación y decisión de un incidente para acreditar la insuficiencia de los recursos económicos necesarios para actuar en justicia. No se trata, por ende, de una diferencia sobre los alcances de cada, sino del trámite necesario para obtenerlo: mientras en el beneficio de litigar sin gastos, para gozar de esa licencia es necesario iniciar un incidente y acreditar la insuficiencia patrimonial, dicha exigencia es innecesaria en el caso del beneficio de gratuidad.

Cita, en tal sentido, la doctrina legal de la SCBA: “…luego del advenimiento del beneficio de justicia gratuita incorporado por los arts. 53 y 55 de la LDC en favor de los usuarios, consumidores y sus asociaciones, el ejercicio de las acciones judiciales contempladas en la LDC en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires goza de una gratuidad plena que importa la eximición –para tales legitimados activos–del pago de toda tasa, contribución u otra imposición económica local, extendiéndose la franquicia –por regla– a los gastos y costas procesales…”. Añadiendo que, esa regla puede ceder en casos de temeridad y malicia o en caso de prosperar el incidente de solvencia que inicie la contraparte.

Por las razones expuestas, solicita sea revocada la decisión de primera instancia en la medida de los agravios fundados.

3. En pdf adjunto a la presentación electrónica de fecha 15 de diciembre de 2023 obra el dictamen del Sr. Fiscal de Cámaras.

En relación a la interpretación del beneficio de gratuidad previsto en la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, sostuvo que conforme art. 42 de la Constitución Nacional, leyes nacional y provincial en la materia y jurisprudencia de la CSJN y SCBA, su otorgamiento opera en forma automática y su alcance es amplio ya que comprende todas las erogaciones económicas del proceso, sin distinción; motivo por el cual se manifiesta por la revocación de este tramo de la decisión apelada.

Respecto del rechazo de la prueba anticipada, propugna su confirmación en cuanto considera que, es necesario que se justifique que dicha prueba es la única manera en que podrá probarse el hecho, y que la postergación en su producción para la etapa procesal oportuna podría resultar dificultosa o imposible.

4. Tratamiento del recurso

4.1. Comenzando con la tarea revisora, corresponde señalar que –en principio– se encuentra configurada en el caso una relación de consumo, conforme el análisis efectuado en esta Cámara respecto de la documentación respaldatoria acompañada por la accionante en su escrito de demanda (v. 27 de octubre de 2023), de la que surge que el negocio jurídico celebrado entre las partes –contrato de ahorro previo para fines determinados– configura una operación de crédito para consumo en los términos de los arts. 1092 y 1093 del CCyC, donde las demandadas aparecen como proveedoras de bienes y servicios y la actora como adquirente de los mismos para beneficio propio y/o familiar.

Como consecuencia entonces de tal tipificación, aplica al caso de forma imperativa y –aún de oficio– las disposiciones de orden público que conforman el plexo protectorio –con sustento constitucional– de la defensa de los consumidores y usuarios, cuyos preceptos están destinados a resguardar las garantías del debido proceso –el derecho irrestricto de acceso a la justicia y defensa en juicio– de la parte que el legislador ha considerado débil en la contratación que se hubo celebrado (arts. 14, 18, 42 CN; art. 15 y 38 Const. Prov; arts. 8 y 25 de la CIDH; Leyes 13.133 y 24.240; arts. 12, 1092, 1093, 1094 y sgtes. del CCyC).

4.2. Beneficio de gratuidad

4.2.1. Dentro del marco de la ley de consumo, que brinda amparo a quien reviste el carácter de consumidor en el proceso, la ley otorga el denominado beneficio de gratuidad previsto en el artículo 53 de la ley 24.240 y 25 de la ley 13.133, cuya aplicación –por ser normas de orden público– resulta imperativa y no requiere petición alguna de parte (art. 65 ley 24.240).

Al respecto, se ha dicho que el beneficio de justicia gratuita que regula la ley 24.240 de Defensa del Consumidor –LDC– es de por sí una figura autónoma –pues ni el artículo 53, ni el 55 remiten a las reglas del beneficio de litigar sin gastos contempladas en el ordenamiento procesal aplicable, sino que se limitan a conferir gratuidad sin otro aditamento–, el cual opera automáticamente por ministerio de la ley, aun cuando es igual en sus alcances al beneficio de litigar sin gastos en cuanto exime al beneficiario de iguales erogaciones, pero que no se confunde con aquél, desde que el primero no depende de instancia o pedido de parte, es definitivo y no provisional, no se acuerda a las resultas del pleito –pues la ley lo contempla para todas las acciones iniciadas–, aprehende necesariamente la gratuidad de todos los gastos de justicia y no está sujeto a la condición resolutoria de que el beneficiario mejore de fortuna, a diferencia de lo que en tal sentido se establece en el Código Procesal Civil y Comercial con relación al beneficio de litigar sin gastos (conf. Kielmanovich, “Beneficio de litigar sin gastos y beneficio de justicia gratuita”, publicado en “La Ley” el 23/8/19, cit. on line AR/DOC/2535/19; esta Sala, causa 126.699, RSD 12/20, sent. del 13/02/2020).

4.2.2. Tiene dicho este Tribunal respecto al art. 25 de la ley 13.133, que del propio texto de la norma surge que “Las actuaciones judiciales promovidas por consumidores o usuarios individual o colectivamente, de conformidad con las de defensa del consumidor, estarán exentos del pago de tasas, contribuciones u otra imposición económica…” por lo que quedan encuadradas sin ambages tanto las acciones individuales como colectivas a diferencia del texto del art. 55 de la ley nacional (art. 25 ley 13.133). En ese entendimiento, se advierte que el beneficio otorgado no se limita a la tasa de justicia, sino que se refiere a toda “imposición económica”, por lo que cabe concederlo con efectos análogos al del beneficio de litigar sin gastos (esta sala, Causa 120738, sent. del 9/2/2017, Sala III, causa 117654, sent. del 14/10/2014; Sala I, causa 120958, Sent del 29/11/2016; “La Gratuidad en las acciones individuales y colectivas de consumo”, por Horacio L. Bersten, Diario L.L., 17 de marzo de 2009, pág. 4 y ss.).

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que “los claros términos del precepto reseñado permiten concluir que, al prever el beneficio de justicia gratuita, el legislador pretendió establecer un mecanismo eficaz para la protección de los consumidores, evitando que obstáculos de índole económica pudieran comprometer su acceso a la justicia y, en consecuencia, privarlos de la efectiva tutela de los derechos consagrados en el texto constitucional. No es posible soslayar que, en el marco de las relaciones de consumo, el consumidor se encuentra en una situación de debilidad estructural, por ello, y en orden a preservar la equidad y el equilibrio, resulta admisible que la legislación contemple previsiones tuitivas en su favor. En este sentido, la gratuidad del proceso judicial configura una prerrogativa reconocida al consumidor dada su condición de tal, con el objeto de facilitar su defensa cuando se trate de reclamos originados en la relación de consumo” (CSJN, “Consumidores Financieros Asociación Civil p/ su defensa c/ Nación Seguros S.A. s/ Ordinario”, sent. del 24/11/2015; considerando 6º).

En todo caso, si eventualmente la contraria considera que en la especie tal beneficio resulta un abuso, por poseer el consumidor niveles económicos para soportar los costos del proceso, deberá iniciar el incidente de solvencia a los efectos de hacer cesar la dispensa (art. 53 LDC; “Visión Integral de la nueva ley del consumidor”, por Carlos A. Ghersi y Celia Weingarten, L.L., Doctrina Judicial, Año XXIV, Nro. 17, Buenos Aires, 23 de abril de 2008, pág. 1108 y siguientes).

En base a lo expresado, cabe concluir que el beneficio de gratuidad automático establecido por las leyes de defensa de los derechos de los consumidores abarca también el pago de las costas judiciales al igual que el beneficio de litigar sin gastos, por lo que corresponde hacer lugar al recurso interpuesto y revocar dicho tramo de la providencia apelada (art. 53, LDC texto según ley 26.361 –B.O.: 7-IV-2008–; 25 ley 13.133; arg. arts. 78 y sgtes. del CPCC; esta Sala, Causas 122.099, RSD 156/2017 del 7/9/2017; 125.643, RSI 179/19, sent. int. del 1-7-2019).

4.3. Prueba anticipada

4.3.1. El art. 326 del C.P.C.C. posibilita la adopción de medidas de prueba anticipada con la finalidad de asegurar o conservar elementos de convicción que podrían desaparecer, modificarse o resultar de muy difícil producción en una etapa procesal posterior. Así entonces, podemos afirmar que el instituto cumple una función de aseguramiento y/o conservación de las fuentes de prueba y su razón de ser estriba, en que exista peligro de modificación o desaparición de las mismas.

El carácter excepcional que se le adjudica debe ser interpretado en relación a la oportunidad en que la medida se solicita, desde que importa una forma anticipada en la producción de determinada prueba respecto del trámite procesal previsto para los procesos de conocimiento, pero ello no implica que la medida sea excepcional por sí misma y, cumplidos los requisitos de admisibilidad que la ley impone -los que sí deben analizarse de modo estricto-, su procedencia deba valorarse conforme una interpretación permisiva, ya que de otra forma se estaría desnaturalizando su esencia.

4.3.2. En el caso, la jueza de grado denegó la prueba de reconocimiento judicial peticionada en forma anticipada por considerar que no se ha justificado la necesidad de su conservación ante el peligro de su eventual pérdida o desaparición, interpretación que este Tribunal considera no se ajusta a derecho.

Pues bien, como se desprende del relato efectuado en el escrito de demanda y memorial de agravios, el temor a la modificación o desaparición de la prueba ofrecida –historial del chat de whatsapp entre el actor y la Sra. A. P., agente comercial de la demandada Círculo Plan– radica en la posibilidad que la mencionada aplicación otorga a quienes intervienen en una conversación o chat de eliminar en forma permanente algunos o todos los mensajes que la conforman. Y, tal extremo resulta hoy un hecho de público y notorio conocimiento por la inmensa mayoría de la población usuaria de una de las aplicaciones más populares como es Whatsapp, motivo por el cual no requiere de una prueba específica, alcanzando con la clara y sensata explicación brindada por la peticionante en su demanda más el riesgo probable de que su destrucción o alteración pueda ocurrir por el solo hecho de encontrarse tal opción habilitada para las partes.

Bajo tales argumentos, encontrando justificada la mera probabilidad de que el extenso historial de chat de whatsapp mantenido por el lapso de un año y cinco meses entre el actor y la Sra. P., en aparente representación de “Círculo Plan” (v. pdf adjunto a la demanda), pueda resultar alterado o destruido y advirtiendo que, en principio, se trataría de una prueba relevante para la dilucidación de los hechos afirmados en la demanda, deviene procedente la producción anticipada de la prueba de reconocimiento judicial de las conversaciones de whatsapp señaladas (art. 326 inciso 2 del C.P.C.C.).

En tal decisión, este Tribunal se aparta de lo dictaminado por el Sr. Fiscal de Cámaras por considerar que el mismo basó su conclusión en afirmaciones meramente dogmáticas, sin ninguna valoración de las circunstancias concretas del caso; como así también por entender que dispuso requisitos de admisibilidad que exceden los establecidos en el propio art. 326 del C.P.C.C., tal como exigir que se justifique que es “la única manera en que podrá probarse el hecho”.

En consecuencia, valorando -en principio- que la prueba ofrecida tiene relación directa con los hechos denunciados en la demanda y que existe un riesgo probable de que pueda ser alterada o destruida, lo que constituye un hecho público y notorio que no requiere prueba específica, corresponde revocar su rechazo y hacer lugar a su producción en esta etapa procesal (art. 326, arg. art. 358, art. 384 y 385 del C.P.C.C.).

4.3.3. En cuanto al procedimiento para producirla, el art. 327 del C.P.C.C. garantiza el derecho de defensa en juicio de la contraria (art. 18 CN) a partir del cumplimiento del principio de contradicción, ya sea con la citación de la parte que vaya a ser demandada o, en caso de imposibilidad por motivos de urgencia, con la intervención del Defensor Oficial.

Ahora bien, también existen supuestos donde la observancia del principio de contradicción con la demandada no resulta absoluta y por las particularidades de la prueba preventiva de que se trate, el juzgador puede decretarla sin previa sustanciación con aquélla, citando directamente para su contralor a la Defensoría Oficial. En estos casos, nos encontramos frente a medidas asegurativas de prueba con un tinte cautelar (Morello; Sosa; Berizonce, “Códigos Procesales…”, T IV-A, pág. 454/457).

Son casos especiales, tal como el de estos obrados, donde el solo aviso a la contraria acerca de que la prueba se va a realizar, podría hacerla fracasar de forma definitiva para la causa, ya que su objeto se halla en posesión o está accesible para la contraria, de tal manera que, de alertarla sobre su producción, podría dar lugar al absurdo de correr el mismo riesgo que se pretende evitar con la medida anticipada. Así, se ha dicho que las razones de urgencia también comprenden a las que tienen que ver con la posibilidad del desbaratamiento de la prueba por hechos del hombre, pues la finalidad de la medida de prueba anticipada contiene el supuesto de que el futuro actor o demandado o un tercero pueda alterar las cosas o lugares objeto de aquella (C. Civ. y Com. Azul, sala 1ª, 22/11/2012, “Erbiti, Cecilia Haydée s/ Diligencia Preliminar”).

Es por ello entonces que, resultando en el caso concreto que el riesgo de que la prueba que se pretende producir en forma anticipada pueda ser alterada o destruida por la propia parte demandada, su citación antes de que se produzca la misma contradice esencialmente el fundamento de la medida aquí decretada, motivo por el cual deberá darse intervención directamente a la Defensoría Oficial a los fines de su contralor (art. 18 CN y art. 327 parr. 4to del C.P.C.C.).

Por las razones precedentemente brindadas, se revoca la decisión de primera instancia en cuanto desestimó la producción de prueba de reconocimiento judicial anticipada, haciéndose lugar al recurso y debiendo la jueza de grado mandar a producir la medida probatoria de la forma aquí dispuesta (arts. 326 y 327 párrafo 4 del C.P.C.C.).

5. Las costas de Cámara se imponen por su orden atento la falta de contradicción (arts. 68 y 69 del C.P.C.C.).

POR ELLO, por las consideraciones y fundamentos expuestos, se hace lugar al recurso interpuesto y se revoca la providencia del 17 de noviembre de 2023, declarando procedente la prueba anticipada de reconocimiento judicial, la que deberá llevarse delante de la forma prevista en el considerando 4.3.3. y, declarando la vigencia automática del beneficio de gratuidad del art. 53 de la ley 24.240 con el alcance amplio indicado en este resolutorio. Se imponen las costas de esta instancia por su orden, atento la falta de contradicción. Regístrese. Notifíquese en los términos del Ac. 4013/21, texto según Ac. 4039/21, SCBA. Devuélvase. – Leandro A. Banegas. – Francisco A. Hankovits.

A., L I s/incidente de nulidad

Plantea la defensa del encausado la nulidad del procesamiento dictado al incluir el Juez, según entiende, elementos que no fueron objeto del requerimiento de instrucción elaborado por el Ministerio Público Fiscal, lo que es rechazado en la instancia y confirmado ello al analizarse el recurso de apelación interpuesto ante la Cámara Federal. 

CFed. de San Martín, Sec. Penal nº 3, diciembre 27-2023. – A., L I s/incidente de nulidad – Causa nº FSM 6950/2022/4/CA3.

San Martín, 27 de diciembre de 2023.

Vistos y Considerando:

I. Llegan la presente incidencia a conocimiento de la Sala, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la asistencia técnica de L. I. Á., contra el auto que no hizo lugar a la nulidad del auto de procesamiento del nombrado.

II. El recurrente postuló la invalidez de dicha decisión, por entender que se extralimitó el objeto procesal delimitado por el agente fiscal mediante el requerimiento de instrucción, luego ampliado a las causas conexas pero siempre manteniendo idéntico objeto procesal, según entendió, consistente en determinar el autor de robo de cables de cobre.

Así, sostuvo que las baterías secuestradas en poder de su asistido no estaban incluidas dentro del objeto procesal determinado por el Ministerio público Fiscal, por lo que el magistrado se había excedido en sus prerrogativas, extremo que derivaba en la nulidad del auto atacado.

III. Liminarmente, debe señalarse que la nulidad es una sanción legal que debe adoptarse restrictivamente, cuando se comprueba que el acto procesal presenta defectos formales, en contraste con las condiciones que demanda la ley para su realización, siempre y cuando, sus inobservancias estén conminadas con la declaración de ineficacia (artículo 166 del C.P.P.N.) o, cuando impliquen menoscabos de los derechos y garantías que se encuentran instaurados en la Constitución Nacional o en los tratados internacionales con jerarquía constitucional, tal como lo establecen los artículos 167 y 168 del C.P.P.N. (JAUCHEN, Eduardo, Tratado de Derecho Procesal Penal, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2012, t. II, págs. 78-81).

En sintonía con ello, es criterio de esta Sala que la regla general es la estabilidad de los actos, en los supuestos que no se comprueben las causales limitadas para la declaración de ineficacia antes expuestas o que se demuestre que no media un perjuicio concreto para alguna de las partes, ni se vean menoscabados ninguno de sus derechos y garantías con jerarquía constitucional, con la finalidad de evitar declarar la nulidad en razón del sólo interés de la vigencia de la ley, cuando no se demuestran desmedros de las prerrogativas fundamentales (Secretaría Penal Nro. 1, FSM 151892/2018/5/CA004 (13.040), “Incidente Nº 5: Kolln, Matías Nahuel s/incidente de nulidad”, resuelta el 3/1/2019; y FSM 439/2013/33/CA6 (12.825), “Incidente Nro. 33. Querellante: Ferrecio Altube, Enrique Carlos. Imputado: Schwartz, Adrián Gabriel y otros s/incidente de nulidad”, registro Nro. 11.746, resuelta el 13/11/2018; entre muchos otros).

IV. Sentado ello, cabe indicar que el requerimiento fiscal normado en el Art. 188 del catálogo instrumental tiene por finalidad esencial poner en movimiento la acción penal, atendiendo al principio ne procedat judex ex oficio, habilitando la instrucción en forma amplia.

Al respecto se debe tener presente que al tiempo de formularlo suele existir una relativa indeterminación acerca de los aspectos a investigar, ya que se está ante una “hipótesis sobre la existencia de un delito” que el Tribunal, precisamente, deberá verificar en su fundamento fáctico y jurídico mediante la investigación y, en su caso, individualizar al autor o autores, partícipes, etc., completando el elemento subjetivo de la imputación. No puede exigirse, entonces, que en el requerimiento de instrucción se describan en detalle elementos de la imputación que aún no se conocen (CFCP, S. IV, c. Nº 1166, “LARRAUDE, María s /recurso de casación”, Reg. Nº 2454.4, del 3/3/00).

Ahora bien, surge del legajo que frente a las notitias criminis recogidas a raíz de las sucesivas denuncias formuladas por Telecom Argentina S.A., por distintos hechos cometidos en los Partidos de Zárate y Campana, la fiscalía instó válidamente la acción penal dentro de los lineamientos pautados en el citado precedente, tras lo cual se dispusieron las medidas sugeridas con arreglo a la norma ritual implicada.

En dichos dictámenes, el señor Ffiscal no dirigió imputación alguna al recurrente, limitando su actuación a habilitar la instancia instructora y postular las diligencias probatorias que estimó útiles a la averiguación de la verdad.

Así las cosas, las tareas no permitieron determinar quiénes habrían sido los autores de los robos de cables denunciados, en virtud de lo cual se ordenó investigar las chatarrerías aledañas –donde se vendería el material denunciado– mediante la instalación de domos y/o cámaras de seguridad y la realización de tareas de campo.

Tras observar la concurrencia de individuos que ingresaban a los negocios investigados portando bultos, para luego egresar sin ellos, se ordenó el allanamiento de diversos domicilios, entre los cuales se encontraba el local perteneciente al encausado Á.

El resultado de tales diligencias permitió, en definitiva, incorporar nuevos elementos a la pesquisa, en el caso del nombrado, se incautaron las baterías que podrían ser provenientes del ilícito inicialmente investigado.

Tal secuestro, en definitiva, goza de plena legitimidad, al presentarse como una derivación razonada de la denominada doctrina del “plain view” –CS Fallos 310:85–, más aún cuando se trataba de material posiblemente incriminatorio relacionado con los diversos episodios delictivos puestos en conocimiento por el denunciante.

Nótese que al ejercer su defensa material, se intimó penalmente a L. I. Á. por el hecho de “haber adquirido, recibido u ocultado, en fecha incierta pero con anterioridad al 1 de noviembre de 2022, nueve baterías de radio base de torres comunicaciones pertenecientes a la empresa prestataria de servicios públicos Telecom Argentina S.A. cuya sustracción habría ocasionado la interrupción de los servicios de telecomunicaciones, a sabiendas de su procedencia ilícita y con fines de lucro y que fueran secuestradas en su órbita de disposición, más precisamente en el interior de una de las construcciones que se encuentran en su propiedad…” (Cfr. acta de indagatoria del 10/11/22), pudiendo ejercer debidamente su derecho de defensa.

En virtud de todo lo expuesto, compartiendo los fundamentos volcados por el señor juez a quo en la resolución apelada, cabe concluir que el planteo no habrá de ser favorablemente atendido, al estar ausentes los extremos para la procedencia de la sanción propiciada y no advertirse, además, menoscabo alguno a garantías superiores (Art. 18 de la Constitución Nacional).

Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:

CONFIRMAR el auto apelado en todo cuanto fuera materia de recurso.

Regístrese, notifíquese, hágase saber a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. (Acordada 15/13 y Ley Nº 26.856) y devuélvase. – Marcos Morán. – Juan Pablo Salas. – Marcelo Darío Fernández (Sec.: Matías Alejandro Latino).

***

R., B. A. c. T., F. R. y otro/a s/diligencias preliminares

La Plata, en la fecha de la firma digital (diciembre 26-2023).

Vistos y Considerando:

1. Llega apelada a esta instancia revisora la providencia simple de fecha 15 de noviembre de 2023 en cuanto desestimó la producción de prueba pericial anticipada solicitada por la actora en su escrito de demanda en los términos del art. 326 inciso 2 y 327 del C.P.C.C.

La jueza de grado sustentó su decisión en la falta de explicación y justificación suficiente respecto de la imposibilidad o dificultad de producción posterior de la prueba correspondiente.

2. La denegatoria fue recurrida por la actora en escrito de apelación interpuesto en fecha 22 de noviembre de 2023, remedio concedido en proveído del día 27 siguiente y fundado, en tiempo y forma, en presentación de fecha 29 del mismo mes y año.

Se agravia la recurrente de la decisión –que califica de arbitraria– toda vez que –alega– el mentado rechazo le impide ejercer plenamente su derecho humano a la salud y a vivir una vida digna. El gravamen irreparable que le ocasiona se dimensiona en la perpetración diaria de sus padecimientos con el consecuente agravamiento de las lesiones padecidas que fueron determinadas como de gravedad en los certificados médicos adjuntados a la demanda.

Manifiesta que su grave estado de salud le impone llevar adelante intervenciones quirúrgicas indispensables para mejorar su calidad de vida y la urgencia del caso no es compatible con el tiempo que llevaría el cumplimiento de las etapas procesales previas a la apertura a prueba del expediente –mediación, demanda, traslado, notificación, apertura a prueba y realización de las pericias–.

Señala que se equivoca la jueza al puntualizar que se pretende una intervención de tipo estética, ello no ha sido objeto de las pericias solicitadas, las que apuntan a reparar lesiones graves tales como las que surgen de los certificados médicos acompañados: traumatismo de cráneo, fractura desplazada de muñeca izquierda y luxación de cadera derecha.

Asimismo, se agravia en cuanto se afirma en la decisión que no se ha indicado en el escrito postulatorio con claridad el objeto de la prueba, ni se ha justificado cuál es la imposibilidad o dificultad de producción posterior de la misma. En tal sentido afirma que, claramente, se expuso la necesidad de adelantar la prueba a los fines de poder tomar decisiones trascendentales para la salud, entre ellas intervenciones quirúrgicas y nuevos tratamientos médicos que le permitan poner un freno al agravamiento de las lesiones y retomar su vida normal acorde a sus 18 años de edad.

Destaca que, precisa tener certeza respecto de su estado de salud psicofísica, pero su situación actual de lesiones impide a los profesionales que fueron consultados emitir un dictamen al respecto.

Se encuentra actualmente sin poder deambular y a fin de tutelar su salud con tratamientos médicos adecuados a sus padecimientos pide dejar realizadas las pericias pertinentes.

En razón de los argumentos expuestos solicita se haga lugar al recurso y se revoque la decisión apelada.

3. Tratamiento del recurso.

3.1. Comenzando con la tarea revisora, corresponde señalar que el art. 326 del C.P.C.C. posibilita la adopción de medidas de prueba anticipada con la finalidad de asegurar o conservar elementos de convicción que podrían desaparecer, modificarse o resultar de muy difícil producción en una etapa procesal posterior. Así entonces, podemos afirmar que el instituto cumple una función de aseguramiento y/o conservación de las fuentes de prueba y su razón de ser estriba, en que exista peligro en el cambio o desaparición de las mismas.

El carácter excepcional que se le adjudica debe ser interpretado en relación a la oportunidad en que la medida se solicita, desde que importa una forma anticipada en la producción de determinada prueba respecto del trámite procesal previsto para los procesos de conocimiento, pero ello no implica que la medida sea excepcional por sí misma y, cumplidos los requisitos de admisibilidad que la ley impone –los que sí deben analizarse de modo estricto–, su procedencia deba valorarse conforme una interpretación permisiva, ya que de otra forma se estaría desnaturalizando su esencia.

3.2. En el caso, la jueza de grado denegó la prueba pericial traumatológica, psiquiátrica y psicológica peticionada en forma anticipada por considerar que no se hubo explicado ni justificado en debida forma la dificultad o imposibilidad de producirla luego en la etapa procesal oportuna.

Como se desprende del relato efectuado en el escrito de demanda –y se puede tener acreditado con grado de verosimilitud conforme a la documentación acompañada (v. 7 de noviembre de 2023)–, el actor –B. A. R.– es un joven de 18 años de edad que con motivo de un accidente de tránsito ocurrido el 1° de octubre de 2023 resultó víctima de lesiones de gravedad, tal como surge de la historia clínica adjuntada a la demanda: traumatismo de cráneo, fractura desplazada de muñeca izquierda y luxación de cadera derecha.

Relata que, como consecuencia de tales lesiones está “postrado” al día de la fecha, sin poder siquiera deambular, encontrándose imposibilitado de vivir su vida de un modo pleno y digno.

Justifica la anticipación de las pruebas periciales en la necesidad de conservar de forma inalterada la fuente de prueba –su cuerpo– antes de la realización de las intervenciones quirúrgicas y tratamientos médicos que, de modo urgente, quiere y debe afrontar a fin de no agravar los daños existentes y de poder recuperar a sus 18 años de edad su vida de relación.

Encontrándose verosímilmente acreditadas las lesiones sufridas y su cuadro de gravedad, la edad de la víctima (ver documental en pdf 7 de noviembre de 2023), considerando que el rechazo a la realización de la pericia médica traumatológica en esta etapa procesal puede, ante las intervenciones y tratamientos que deba realizar el actor sobre su cuerpo, atentar contra la conservación de la fuente de prueba o, lo que es peor, constituir un impedimento para que el joven B atienda su estado de salud y evite el agravamiento de los daños sufridos, corresponde revocar la providencia apelada y hacer lugar a la mentada prueba pericial anticipada, conforme al procedimiento dispuesto en el art. 327 del C.P.C.C. (arts. 326, 327, 384, 385 del C.P.C.C; arts. 33, 42, 75 inciso 22, 23 y concordantes CN).

3.3. Por otro lado, respecto de las pericias psicológica y psiquiátrica, no encontrando motivos o razones atendibles que tornen imposible o dificultosa su producción en la etapa procesal oportuna, se rechaza tal parcela del agravio.

En consecuencia, corresponde hacer lugar –parcialmente– al recurso de apelación interpuesto, revocando con el alcance indicado la providencia de primera instancia.

4. Las costas de Cámara se imponen por su orden atento la falta de contradicción (arts. 68 y 69 del C.P.C.C.).

POR ELLO, por las consideraciones y fundamentos expuestos, se hace lugar –parcialmente– al recurso interpuesto y se revoca la providencia del 15 de noviembre de 2023, declarando procedente la prueba anticipada pericial médico traumatológica, confirmándola en lo demás que fue materia de agravio. Se imponen las costas de esta instancia por su orden, atento la falta de contradicción. REGÍSTRESE. NOTIFIQUESE en los términos del Ac. 4013/21, texto según Ac. 4039/21, SCBA. DEVUÉLVASE. – Leandro A. Banegas. – Francisco A. Hankovits.

R., J. A. s/adopción. Acciones vinculadas

Comentado por Julio César Capparelli: La adopción de integración de una persona mayor de edad.

Pehuajó, fecha según art. 7 del Anexo Único del Ac. 3975/20 (*).

Autos y Vistos: Los presentes actuados “R., J. A. S/ADOPCIÓN. ACCIONES VINCULADAS” PE-1197-2023, que tramitan por ante el Juzgado de Familia Nº 1 del Departamento Judicial de Trenque Lauquen con sede en Pehuajó, a mi cargo, en estado de dictar sentencia, de los que,

Resulta:

1. El 11/4/23 el joven J. A. R. DNI xx.xxx.xxx, mayor de edad, nacido el 4/2/03, hijo de M. E. O. y R. A. R. (cf. certificado de nacimiento acompañado con el escrito de inicio), con patrocinio letrado, promovió acción por cambio de nombre, solicitando modificar su apellido, y, por lo tanto, no portar el de su progenitor biológico y usar el apellido del padre de crianza, por el abandono paterno sufrido.

Alega que sus progenitores se separaron cuando tenía una semana de vida.

Indica que a los tres meses su madre comenzó una nueva relación con el Sr. C. A. R., DNI xx.xxx.xxx, contrayendo matrimonio el 12 de noviembre de 2004 (cf. certificado de matrimonio acompañado con el escrito de inicio).

Manifiesta que desde entonces y hasta hoy en día, el progenitor afín es su padre del corazón, brindándole todo lo necesario, desde lo material y afectivo, acompañándolo y educándolo a lo largo de toda su vida.

Sostiene que C. es el único padre que reconoce como tal, y que el padre de crianza hizo que hoy sea la persona que es.

Informa que con su progenitor biológico no tiene ni tuvo nunca relación alguna, jamás solventó absolutamente nada de sus gastos, ni estuvo a su lado, desentendiéndose completamente de su persona a la semana de nacer. Para el peticionante es un completo extraño, por lo que no tiene interés en tener contacto alguno a esta altura de su vida.

Reitera que el único padre que reconoce como tal es a C., que lo crió como su hijo desde que tiene uso de razón.

Expone que, siendo hoy mayor de edad, tiene la necesidad y el deseo de cambiar su apellido de R. a R. dado que se percibe como R. Absolutamente nada le significa el apellido que tiene legalmente, muy por el contrario, su identidad está ligada al apellido del único papá que tuvo, C. R.

Además, adjuntó fotos de distintos momentos importantes de su familia, como el casamiento de su madre con su padre de crianza, bautismo, cumpleaños, paseos, primera comunión, egreso escolar, en donde consta que su padre fue C. durante toda su vida.

Sustenta que tiene justos motivos para que prospere su pedido puesto que llevar el apellido R. fue una carga sentimental negativa, que le afecta en su bienestar en general, pues lleva una identificación que no se condice con su historia, con su identidad, ni con su dignidad personal.

2. El 15/5/23, el juzgado previniente se declaró incompetente en razón del territorio, radicando las presentes actuaciones el 26/6/23 ante esta judicatura.

3. El 28/6/23 se requirió, previo a todo trámite y en atención a la historia de vida denunciada, aclarar el objeto de su pretensión procesal; si se refiere solamente a un cambio de apellido, o a la posibilidad de ajustar la filiación y sus derivaciones jurídicas a las circunstancias narradas (cf. arts. 597, 619 inc. “c”, 620, 621, 630/633 y cc. CCCN), y, en su caso, adecuar su demanda a la vía legal correspondiente.

4. El 5/7/23, mediante escrito, J. R., con patrocinio letrado, aclaró su acción, afirmando que solo se pretendía el cambio de apellido.

5. El 6/7/23, a los efectos de corroborar si existen los “Justos Motivos” esgrimidos por el peticionante, se lo cito a una audiencia con el equipo técnico del juzgado, y en la misma fecha, se citó al progenitor afín a los efectos de ser entrevistado por el suscripto.

6. En el acta de la audiencia celebrada con el progenitor afín, se desprende:

“Sobre su vínculo con J. A. R., DNI xx.xxx.xxx, el mismo refiere que J. es todo para él. Para él es un hijo más, los otros hijos lo consideran como otro hermano. Refiere que el progenitor biológico se negaba a permitir el cambio de nombre, que lo decidiera J. cuando fuera mayor. Explicado sobre una posible adopción por integración, manifiesta que es lo que quiere, que sea su hijo, con todas las consecuencias legales” (el subrayado no pertenece al original).

El mismo día, la Lic. Marcela Carluccio, integrante del equipo técnico de esta judicatura realizó la entrevista con J. de donde surge, entre otras cosas, que:

“Registra un abandono de su progenitor, reconocido como un modo de violencia. El mismo ha tenido y tiene implicancias subjetivas en J. A esto se suma el lugar simbólico ocupado por el Sr. R., en el cumplimiento de la función paterna, la que no resulta inherente al padre biológico, sino que corresponde a quien encarne la mencionada función” (el subrayado no pertenece al original).

7. Con motivo de lo que surgió en las audiencias y demás constancias de la causa, se ordenó adecuar su pretensión procesal, en los términos del art. 330 CPCC, a una demanda de adopción de integración.

8. El 25/8/23 el accionante junto a su progenitor afín, con patrocinio letrado, presentaron adecuación de demanda, reclamando la adopción por integración, y acompañaron copia del DNI de ellos y de la madre de J., donde se certifica: i) el domicilio real registrado común en calle L. Nº 1981 de la ciudad de Pehuajó; y ii) diferencia de edad entre el progenitor afín y el pretenso adoptado.

9. El 28/8/23 se ordenó el traslado de demanda a ambos progenitores biológicos de J., la realización de un informe ambiental en el domicilio del mismo y se citó a los descendientes del pretenso adoptante conforme lo dispuesto en el artículo 598 del CCCN.

Asimismo, se requirió acompañar en autos informe producción de antecedentes penales e informe de inhibición del pretenso adoptante, teniendo por reproducidas, conforme se peticiona en el escrito de inicio, las entrevistas y audiencias celebradas.

10. El 11/9/23 se acompañaron las notificaciones realizadas a los progenitores biológicos del pretenso adoptado de la demanda interpuesta, en cumplimiento de lo requerido por el artículo 632 inc. “a” del CCCN.

El progenitor biológico no conviviente, estando debidamente notificado, no compareció en autos.

11. El 18/9/23 se agregó el informe socio ambiental, suscripto por la Lic. Elisa Canosa del equipo del juzgado, realizado en el domicilio del pretenso adoptante donde surge, entre otras cosas, que:

i) el grupo familiar conviviente está integrado por M. E. O. y C. A. R. (esposos) y sus hijos, J. R., S. E. R. (18 años) y J. A. R. (14 años);

ii) la madre de J. relató que quedó sola estando embarazada de J., que cuando su hijo tenía tres meses comenzó la relación con C. R. y al año y medio de noviazgo se casaron;

iii) también refirió la progenitora que “su marido siempre quiso al joven J. como a un hijo, y que su hijo siempre lo quiso también como padre”;

iv) J. dijo “en cuanto a su grupo familiar no conviviente de la rama paterna, manifiesta que no posee vínculos con nadie ni tampoco le interesa, a excepción de su hermano M. R. R., DNI xx.xxx.xxx, quien además es uno de los testigos que presentó para la presente causa”;

v) ambos sostuvieron que M. R., el hermano paterno de J. “es como de la familia, que va casi todos los días al domicilio para verlos y pasar tiempo juntos”;

vi) J. y su hermana S. actualmente residen juntos en la ciudad de Santa Rosa, por sus estudios universitarios en la Universidad Nacional de La Pampa;

vii) en el aspecto económico, ambos progenitores trabajan por cuenta propia, según demanda de clientes (peluquería y construcción de viviendas) y tienen bienes automotores y asumen diversos gastos del hogar y la crianza de los hijos, como ser luz, gas, internet, gastos de comida, limpieza, costos de educación e higiene en general; y

viii) en lo habitacional, viven en una casa de material, que se encuentra a nombre de los progenitores, y cuenta con tres habitaciones, una cocina-comedor, dos baños, un garaje, y un patio trasero. Al momento de la visita, la misma se encontraba en buenas condiciones de orden y limpieza (el subrayado en los párrafos transcriptos no pertenece al original).

12. El 28/9/23 se ratificaron, en audiencias testimoniales celebradas en el juzgado a mi cargo, las declaraciones acompañadas de E. A. B., DNI xx.xxx.xxx, G. B. R., DNI xx.xxx.xxx, G. L. C. O., DNI xx.xxx.xxx y M. R. R., DNI xx.xxx.xxx (art. 456 CPCC).

E. A. B. afirmó, como amigo de la familia y sin tener un interés particular en el resultado del proceso que: i) conoce a J., por ser amigo del papá y la mamá desde hace aproximadamente 6 años; ii) no conoce a R. A. R., si lo viera en la calle no sabría quién es y manifestó “incluso pensé que C. era el papá biológico de J., me enteré ahora por esta situación”; iii) nunca vio a J. acompañado de su progenitor biológico; iv) a C. y J. los considera padre e hijo, no sabía que era papá del corazón; y v) C. es un padre enorme con todos sus hijos, un padrazo, tiene una relación espectacular con J. y ahorró y trabaja el doble para que sus hijos puedan irse a estudiar.

G. B. R., declaró que: i) conoce al progenitor afín hace seis años y medio porque es amiga de él y su mujer E. y no conoce al progenitor biológico, nunca lo vio; y ii) “nunca pensamos que C. no era su papá biológico, para nosotros es su hijo, además no tiene diferencias con los demás (…) el mismo trato que todo padre le da a su hijo, le da todo, tanto a él como a sus hermanos”.

G. L. C. O. manifestó que: i) es amiga de E., la mamá de J. y conoce a todo el grupo familiar, sin tener interés particular en el proceso; ii) conoce a J. y C., de verlos en la casa de su amiga desde el año 2008 aproximadamente; iii) no sabe quién es el progenitor biológico, lo conoce de vista pero no sabía que era el papá de J. hasta hace un tiempo, y jamás lo vio acompañar a su hijo; y iv) C. R. “era su padre, (…) cualquiera que los conozca te van a decir que C. es el papá de J.”.

Finalmente, M. R. R., hermano de J. declaró que: i) se presenta como testigo para prestar acuerdo a lo solicitado en la presente causa; ii) tiene relación con su progenitor biológico a diferencia de su hermano J. y que tiene buena relación con C. R.; iii) vivió junto a su mamá y C. hasta que cumplió 17 años y ahí se fue a vivir con su papá; iv) conoce a C. R. desde que tenía siete años, lo crió como un hijo, hasta que a los diecisiete años, por una cuestión de rebeldía propia de la edad, se fue a vivir con su papá; v) con su papá mantuvo contacto con él, a diferencia de J., declarando “No, no tienen ninguna relación, mi papá lo vio de recién nacido y después nunca más”; y vi) con relación al vínculo y trato entre C. R. y J. su hermano, dijo que “J. es su hijo (…) el mismo trato de padre a hijo, está incluido en la familia como un hijo más” (el subrayado no pertenece al original).

13. El 28/9/23 se agregan las actas de audiencias celebradas en los términos del artículo 598 del CCCN con los descendientes del pretenso adoptante, donde surge que:

i) S. E. R. de 18 años de edad DNI xx.xxx.xxx en su carácter de descendiente del pretenso adoptante, refirió que: “Mi papá lo crió desde bebé, no sabía que J. era hijo de otro papá, para mí siempre J. era mi hermano (…) ellos tienen un excelente vínculo”. Además “siempre los trata a todos por igual (…) mi mamá está re feliz con esta situación (…) ver a J. que está re feliz nos pone feliz a todos” (el subrayado no pertenece al original).

Se le consulta si presta conformidad a la adopción peticionada, respondiendo: “Si, si obviamente”. Finalmente, se le hace saber los efectos jurídicos de la adopción a lo que contesta “Que lo tiene claro”; y

ii) J. A. R. de 14 años de edad DNI xx.xxx.xxx en su carácter de descendiente del pretenso adoptante declaró que: “Con J. nos llevamos bien (…) salimos a pasear (…) somos como hermanos (…) nos conocemos desde que nací, nos conocemos desde siempre (…) mi papá lo quiere un montón a J.”. Consultado si presta conformidad sobre la adopción, manifiesta que “Si, que está de acuerdo”. Se le hace saber los efectos jurídicos de la adopción, manifestando el adolescente que “perfecto, no me molesta en nada” (el subrayado no pertenece al original).

14. El 2/11/23 y 23/11/23 se acompañaron los informes de anotaciones personales y certificados de antecedentes penales del progenitor afín y del pretenso adoptado, de los que se comprueba que los peticionantes carecen de cautelares, gravámenes y antecedentes judiciales en su contra.

15. El 24/11/23 se ordena la pertinente vista al Ministerio Público Fiscal, que dictaminó el 28/11/23, en sentido favorable al dictado de sentencia; y en la misma fecha, se colocaron los presentes para el llamamiento de autos para sentencia, y quedando firme el mismo, la causa se encuentra en estado para dictar sentencia.

Considerando:

1. En primer lugar, con respecto a la adecuación de la demanda ordenada, de cambio de nombre a adopción por integración, a causa de las audiencias con los interesados, cabe recordar que resulta una función de los jueces, derivada de los principios esenciales que organizan la función jurisdiccional, aplicar el derecho a los hechos alegados y probados por las partes, con prescindencia de las afirmaciones de orden legal formuladas por ellas (cf. CSJN, Fallos: 322:960; 321:2767; 317:80 y 316:871).

Téngase en cuenta, a tal fin, que la aplicación por parte del juez de normas o principios jurídicos no invocados por las partes, sin alterar los hechos en que la acción se funda, no comporta agravio constitucional (cf. CSJN, Fallos: 329:1787; 323:2456 y 322:2525).

Además, con la adecuación dispuesta se sostiene la unidad primitiva entre el apellido del sujeto y su emplazamiento filiatorio, relevante a los fines de proteger la identidad y dignidad personal de los involucrados, consolidar la integridad familiar, respetar la trascendencia social del nombre y reconocer jurídicamente los lazos artesanales de humanidad que aparecen y dan sentido en la historia de vida de una persona (cf. Supiot, Alain, Homo Juridicus. Ensayo sobre la función antropológica del Derecho, 1ª edición, Siglo XXI, Bs. As. 2007, pp. 67-81).

2. La pretensión a resolver en autos, respecto al régimen filial adoptivo y los derechos individuales consecuentes, corresponde encuadrarlos en el principio constitucional de la protección integral de la familia (art. 14 bis CN), en las directrices generales de tutela judicial efectiva, buena fe, abuso del derecho y consideración del orden público, y en el reconocimiento jurídico de las relaciones humanas que se originan en el ejercicio de las funciones de madre o padre y del derecho de toda persona a “vivir en y con una familia” (cf. art. 16 Declaración Universal de Derechos Humanos; y art. 17 Pacto de San José de Costa Rica).

Encuadre del caso en el bloque de constitucionalidad, que la naturaleza y afectación particular del paso del tiempo en la cuestión a resolver, no autoriza la suspensión de las garantías mínimas del debido proceso y la protección de la familia, en atención a que las limitaciones y poderes de emergencia nacen exclusivamente del orden constitucional, que los conforma y delimita, por lo que todo avance más allá, carece de legitimidad, tornándose en arbitrariedad y exceso de poder (cf. art. 27.2 Pacto de San José de Costa Rica; CSJN, Fallos 321:2288 “Antinori”; Juzgado de Familia de Tigre Nº 1, causa INC-13680-2019 “A. D. S/ Incidente de selección de postulantes”, del 18/5/2020).

En ese espíritu, cabe rememorar el legado de uno de los fundadores de nuestras instituciones de organización política que indicó: “Toda postergación de la Constitución es un crimen de lesa patria, una traición a la República” (Alberdi, Juan Bautista, Cartas Quillotanas, Biblioteca Virtual Universal, 2003, p. 7).

De ahí que, el control de constitucionalidad de las leyes que compete a los jueces, no se limite a la función, de faz negativa, de descalificar una norma por lesionar derechos reconocidos en el bloque de constitucionalidad, sino que se extiende, de modo positivo, a la tarea de interpretar las leyes con fecundo sentido constitucional, reflejando en su hermenéutica legal, la exégesis de principios y garantías fundamentales que se vinculan a la materia, como la protección integral de la familia y sus atributos como sociedad primigenia (cf. CSJN, Fallos 343:1037, considerandos 6º y 7º del voto del Dr. Rosatti).

Máxime, cuando desde la antropología filosófica se sostuvo que “el individuo humano aislado es una abstracción. Su existencia es una existencia en un mundo, su vida es vida en común. Y éstas no son relaciones externas, que se añadan a un ser que ya existe en sí mismo y por sí mismo, sino que su inclusión en un todo mayor pertenece a la estructura misma del hombre” (Stein, Edith, La estructura de la persona humana, 2ª edición, BAC, Madrid 2003, p. 163).

3. El régimen de filiación adoptiva resulta una institución que otorga un vínculo legal de filiación mediante sentencia judicial, de carácter subsidiario y con efectos similares a los de la filiación por naturaleza, cuyo propósito primordial tiende a proteger a la persona del adoptado, sus intereses y conveniencia, y el derecho a que viva en una familia, que de acuerdo a su condición y fortuna, le brinde los cuidados, relaciones, educación y asistencia necesarios para su desarrollo integral (cf. art. 594 y cc. CCCN; CSJN, Fallos 293:273; Álvarez, Atilio, La adopción, artículo en Análisis del proyecto de nuevo Código Civil y Comercial 2012, El Derecho, Bs. As. 2012, disponible en https://repositorio.uca.edu.ar/handle/123456789/2890).

A la luz de las pautas que la definen, la adopción resulta una institución con un contenido de justicia y solidaridad propio en relación a la verdad biológica del caso (cf. CSJN, Fallos 328:2870, considerandos 6º y 7º del voto de los Dres. Belluscio, Maqueda y Petracchi; Pettigiani, Eduardo, La identidad de niño ¿está solo referida a su origen? (Adopción vs. Realidad biológica), JA 1998-III-1004.), con una tradición jurídica ponderable en nuestra sociedad y cultura (ver Seoane, María Isabel, Crianza y adopción en el derecho argentino precodificado. Análisis de la legislación y de la praxis bonaerense, Revista de Historia del Derecho, Nº 18, Bs. As. 1990, pp. 355-438), y que no se originó como un procedimiento meramente asistencial, de beneficencia pública, de índole contractual o para trasmitir patrimonios, sino como una institución familiar que apunta a algo más profundo, a señalar que la fuerza de la filiación se encuentra en el amor (ver antecedentes parlamentarios digitalizados de la ley 13.252, disponible en: www4.hcdn.gob.ar/dependencias/dip/wdebates/Ley.13252.Debate.Adopcion.de.Menores.pdf).

Recuérdese que “La adopción es relación personal y es misión por cuyo cumplimiento se responde con la medida excelsa del amor. El adoptante es ese alguien que asume sobre sus hombros cargas ajenas, que responde por lo que nadie le pide, y que es capaz de anudar en el hondón del alma, una relación estrecha, comprometida, entrañable, con otra persona que no es biológicamente su hijo, pero por quien está dispuesto a responder como si lo fuera, mirándolo como alguien a quien aspira a dar lo mejor que se pueda alcanzar en este mundo y lo más alto que le pueda brindar la vida del espíritu, comprometiéndose a renuncias y abnegaciones para arrimarle todas las posibilidades de realizar en su persona el bien, la verdad y la belleza (conf. Mazzinghi, Jorge, “Tratado de Derecho de Familia”, 4ª. edición, 1ª. reimpresión, Buenos Aires, LL 2006, t. IV, pág. 135)” (SCJBA, causa C. 118.472 “G., A. M. s/ Insania y curatela” y sus acumuladas C. 118.473, “G., J. E. s/ Abrigo” y C. 118.474, “S., R. B. y otro/a. s/ Abrigo”, del 4/11/2015, voto del Dr. Pettigiani).

Como dijo un dramaturgo “el amor es un continuo desafío que nos lanza Dios, y lo hace, tal vez, para que nosotros desafiemos también el destino” (Wojtyla, Karol, El taller del orfebre, 1ª edición, Biblioteca Nacional – Ciudad Argentina, Bs. As. 1998, p. 93).

Por lo demás, en las cuestiones atinentes a la filiación adoptiva, resulta un ámbito propicio para que los jueces, en la apreciación y valoración de los hechos, juzguen con equidad en los casos particulares sometidos a su decisión, para que aplicar la ley no se convierta en una tarea mecánica, que mediante fórmulas o modelos prefijados que se desentienden de las circunstancias del caso, resulte una decisión reñida con la naturaleza misma del derecho, en las situaciones concretas y reales que se le presentan (doc. CSJN, Fallos: 302:1611).

4. La adopción de integración, deriva de una necesidad y conveniencia social de consolidar jurídicamente un vínculo de envergadura desarrollado entre el pretenso adoptante y el hijo de su cónyuge o conviviente en el marco de una familia, apareciendo como consecuencia de una posesión de estado previa que pide ser reconocida por el derecho, para gozar de un emplazamiento familiar que trasunte realidad del sujeto (cf. arts. 597, 619 inc. “c”, 621, 630/633 y cc. CCCN).

La adopción integrativa se orienta a consolidar un vínculo filial preexistente, por lo que el reclamo de adopción pasa por la intención que ese hijo sea un hijo común, más allá que en la vida cotidiana conviva con ambos, ya que es necesario el emplazamiento legal en la familia del adoptado, para su identidad, necesidades cotidianas de diversa índole y en favor de la integridad de su entorno; por lo que, en última instancia, con éste tipo adoptivo se pretende reconocer jurídicamente una familia y sus vínculos (cf. SCJBA, causa C. 93.525 “D., M. M. s/ adopción”, del 4/7/2007, voto del Dr. de Lázzari).

Ciertamente, la adopción del hijo del cónyuge o conviviente, resulta una institución para aquellos vínculos filiales recíprocamente asumidos y aceptados por el hijo y los padres, en un contexto de relaciones familiares, que merecen estabilidad, integración familiar y seguridad jurídica en su desarrollo, mediante un análisis pormenorizado de las circunstancias del caso, y cuando el pretenso adoptado resulta menor de edad, la valoración del principio pro minoris (cf. Moreno, Gustavo Daniel, La adopción integrativa, LL 1995-D, 1344).

Al mismo tiempo, en la adopción por integración se tiene un propósito diferente al objetivo general de la adopción de integrar un niño o adolescente a una familia que no es la originaria; sino que, en cambio, es el pretenso adoptante adulto el que procura integrarse a la familia del niño o adolescente, que conforma con el progenitor de origen y el resto de los parientes con quien convive (cf. Juzgado de Familia Nº 1 de Tigre, causa TG-2303-2016 “R. C. s/ adopción. Acciones vinculadas”, del 2/5/2017, cita: elDial AAA0B3).

Por otra parte, parece oportuno señalar dos directrices que resultan valiosas en la apreciación de los hechos del caso en una adopción integrativa.

Por un lado, el valor de la posesión de estado, que nos muestra una realidad vital, íntima, cotidiana y con trascendencia social, fundada en la voluntad recíproca, y con una conducta coherente, continua e inequívoca de los involucrados, donde se puede comprobar desde la verificación de las relaciones familiares, su domicilio común, y el estilo y modo en que se desenvuelven las relaciones, el reconocimiento de la existencia de una familia que amerita ser amparada (cf. Ales Uría, Mercedes, Valor actual de la posesión de estado y una reflexión sobre la noción de “vida familiar” del TEDH, DFyP 2014 –agosto–, 76, cita TR LALEY Ar/DOC/1847/2014).

En ese sentido, cabe rememorar palabras de nuestro codificador que pueden orientar la relevancia del reconocimiento señalado: “La posesión de estado es así, por su naturaleza, una prueba más perentoria que la escritura pública, que los actos auténticos, es la evidencia misma; es la prueba, viva y animada, la prueba que se ve, que se toca, que marcha, que habla; la prueba en carne y hueso, como decía una Corte francesa. El juez puede, pues, por los hechos que constituyen la posesión de estado, dar una sentencia sobre la paternidad con una conciencia más segura que la que le daría una escritura pública, un asiento bautismal” (Vélez Sarsfield, Dalmacio, nota al artículo 325 in fine del Código Civil).

Por el otro, se conforma como un elemento de análisis obligatorio en una adopción integrativa, el principio general del derecho, con bases antropológicas, de piedad familiar (pietas familiae), por el cual la familia pertenece a la estructura constitutiva del ser humano, por lo que es en la familia y a través de ella que el hombre adquiere y lleva a su realización su identidad humana y sus lazos aglutinantes; y, en consecuencia, la pretensión biológica de un tercero, sea veraz o no, no resulta inocuo en el acontecer familiar diario y daría paso a estados familiares vulnerables (cf. Berbere Delgado, Jorge Carlos, La piedad familiar. Su vigencia, DFyP 2010 –noviembre–, 53; Méndez Costa, María Josefa, La pietas familiae en la responsabilidad civil, artículo en López Cabana, Roberto M. y Alterini, Atilio A. (dir.), La responsabilidad (Homenaje al profesor Doctor Isidoro H. Goldenberg), Lexis Nº 1009/004921, 1995).

5. Por otro lado, en la adopción integrativa de una persona mayor de edad con su padre de crianza, como en autos, el eje de valoración se centra en la autonomía de la voluntad de dos adultos capaces, con una petición conjunta, donde resulta determinante el consentimiento del pretenso adoptado y la indagación de si resulta de su verdadero interés (cf. SCJBA, causa C. 102.581, “Busnelli, Dana Gina s/ adopción. Acciones vinculadas”, del 9/12/2010, voto del Dr. Pettigiani; Galli Fiant, María Magdalena, Voluntad y filiación, LL Patagonia 2018 –diciembre–, 2, cita TR LALEY AR/DOC/1523/2018).

En definitiva, la adopción de una persona mayor de edad importa el reconocimiento certero y efectivo de un vínculo filial que se desarrolló durante gran parte de su vida, adecuando su identidad al grupo familiar donde se identifica y desarrolla su quehacer cotidiano y resguardando el derecho a ser parte de su familia, consolidando una situación de hecho prolongada (cf. Juzgado Civil, Comercial, Conciliación, Familia, Control, Niñez y Juvenil Penal, Juvenil y Faltas de Las Varillas, causa “M. G. A. – B. G. A. R. s/ adopción mayores de edad”, del 26/4/2023, cita MJ-M-143980-AR||MJJ143980).

6. En el caso de autos, los lineamientos jurídicos de la adopción integrativa analizados anteriormente se condicen con la realidad familiar de J., su padre de crianza C., su madre biológica E. y el resto de la familia conviviente, que se ratifica en la demanda común de las presentes actuaciones.

Con el contacto personal y el resto de los elementos de prueba producidos en autos (v. entrevista a J., audiencia a C., informe socio ambiental, declaraciones de los hijos de C. y E., manifestaciones de M., el hermano de sangre paterna de J., testimonios de amigos y allegados a la familia y fotografías acompañadas), se pueden observar vínculos paterno filiales y de fraternidad genuinos, sólidos y de larga data, entre todas las personas del grupo familiar, basados en el respeto, el amor, la alegría y la gratitud, que descartan una decisión precipitada o que responda a otros fines, con lo que se acreditaron los extremos requeridos legalmente (cf. arts. 617, 620, 632 y cc CCCN).

Con el acta de nacimiento y el certificado de matrimonio adjuntados se acreditaron los vínculos familiares invocados.

Con las certificaciones de antecedentes penales y anotaciones personales del pretenso adoptado y su progenitor afín y demás constancias de la causa, no aparecen afectaciones al interés general, a derechos de terceros o móviles en fraude a la ley.

Estando debidamente notificado, no obra oposición, debate ni participación del progenitor biológico en las presentes actuaciones.

Con la consolidación legal del reconocimiento recíproco del pretenso adoptado y su padre de crianza, ambos mayores de edad capaces, se eliminan impedimentos y restricciones, se fortalece la ratio legis de integración familiar y se evitan situaciones familiares incongruentes (cf. CSJN, Fallos 308:1978, dictamen del Procurador Fiscal, Dr. José Osvaldo Casas).

Si bien el vínculo paterno filial creado por el paso del tiempo y los hechos conjugados, entre J. y C. trasciende el aspecto normativo, hoy se ve perfeccionado y consolidado. Es decir, la posesión de estado, como realidad sociológica y afectiva, puede mostrarse tanto en situaciones donde está presente la filiación biológica, como en aquellas que la voluntad y el afecto son los únicos elementos, y para eso el ejemplo más evidente es la adopción.

En el caso de autos, la tarea que se nos exige a los funcionarios judiciales, es la de afianzar y brindar una respuesta legal a una historia familiar, donde reina un componente social y estrecho lazo afectivo que encuentra cause en vínculos de apego y proyecto de vida en común, y, en síntesis, proteger el derecho a formar una familia con las características propias de cada realidad.

Siendo todo ello así, con todo el material probatorio de autos sobre los antecedentes familiares, la historia particular del adoptado, su progenitor afín y su familia de origen, se produce plena convicción respecto de la idoneidad de C. en su función paterna, su motivación altruista, como así también del vínculo que forjó con J., desde la visión prioritaria de lo más conveniente para el joven.

En ese sentido, quedó demostrado en autos la existencia de un vínculo estrecho de ahijamiento, desde que J. tenía meses de vida, cumpliendo la misión de cuidado y asistencia de padre en los actos de la vida cotidiana, por lo que resulta evidente la existencia de una posesión de estado de hijo, en cuanto el pretenso adoptado disfruta de determinado estado de familia, por el trato que se dieron en forma continua y duradera, con independencia del título de estado (cf. Llambías, Jorge J., Tratado de Derecho Civil, Parte General, Tomo I, 16ª edición, Abeledo Perrot, Bs. As. 1995, pp. 362-364).

Quienes conformaron, a través del transcurso del tiempo y de la convivencia, una relación filial, y con el fin de resguardar el derecho humano de J. de ser parte y de disfrutar plenamente de su familia, corresponde hacer lugar a la demanda de adopción de integración (cf. Juzgado de Niñez, Adolescencia y Familia Nº 2 de Resistencia, Chaco, causa “C., S. s/ adopción de integración”, del 28/6/2022, cita: TR LALEY AR/JUR/88189/2022).

En esta instancia, parece adecuado recordar lo que dijo un poeta, en relación a que las esculturas griegas muestran una perfección instantánea de dioses y héroes que no están haciendo nada, con un matiz que recuerda al amo que tiene muchos esclavos, y, por el contrario, en los relieves y vidrieras de las catedrales medievales se representa mucha gente “doblada” en los diferentes oficios, haciendo algo y cantando, en un gran bullicio y mezcolanza, dedicados a sus labores (cf. Chesterton, Gilbert Keith, Lepanto y otros poemas, Renacimiento, Madrid 2003, pp. 103-105).

La paternidad en nuestro orden jurídico se reflejaría fielmente en la última imagen, que describe sacrificios, fragilidad, comunión y celebraciones (cf. arts. 431, 455, 519, 520, 646, 651, 658 y cc CCCN).

Algunos plantean el interrogante ¿la vida vale la pena ser “vivida”?; y otros, con mayor profundidad, enfrentan la cuestión ¿la vida vale la pena ser “dada”? (cf. Brague, Rémi, Las anclas en el cielo. La infraestructura metafísica de la vida humana, Encuentro, 1ª edición, Madrid 2022, p. 69). La historia de vida de J., C. y su grupo familiar, resulta una de las respuestas positivas a la segunda cuestión, y, por otra parte, revela un camino de realización de la manda constitucional de cuidar el entorno y la equidad intergeneracional (art. 41 CN; art. 28 CPBA).

7. En relación al efecto de la adopción de J., hay que valorar que el progenitor biológico y su familia ampliada, más allá del vínculo de origen, lo abandonó material y espiritualmente desde los primeros tiempos, desentendiéndose totalmente de su hijo, posicionando a su vástago, en los hechos, en un niño expósito, sin cobijo, benevolencia ni auxilio; y que tampoco se presentó en las presentes actuaciones, estando debidamente notificado.

Además, en autos se verificó que el padre de crianza ostentó, mediante actos reiterados y de importancia, una posesión de estado permanente y duradera a lo largo de toda su niñez, y el grupo familiar que conforma con su esposa y madre biológica del pretenso adoptado y con el resto de los parientes que conviven, aparece como una comunidad fundada en la convivencia, lealtad y auxilio recíproco y en relaciones personales intensas y arraigadas.

Recuérdese que, en la adopción de integración, el adoptado por el progenitor afín no emigra de su familia originaria, sino que quiere recomponer el núcleo familiar en la parte que la orfandad dejó vacía (cf. Bidart Campos, Germán J., La adopción del hijo del cónyuge, ED 74-783).

Por ser ello así, en las circunstancias del caso, para afianzar la integración familiar, corresponde y se torna viable disponer la adopción de integración plena, con todas sus consecuencias legales (cf. arts. 598, 620, 624, 625, 626, 633 y cc CCCN).

Ahora bien, en la medida en que de las constancias de autos surge un contacto cotidiano, comunicación, estima y tiempo compartido con su hermano M. R. R., la relación fraterna debe ser preservada y respetada por el orden jurídico, en forma independiente del tipo adoptivo pleno fijado, manteniéndose el vínculo jurídico y comunicacional preexistente entre los hermanos (cf. arts. 595 inc. “d” y 621 CCCN).

8. Con respecto al apellido que llevará en adelante J., de los antecedentes narrados resulta evidente la conveniencia del cambio de nombre solicitado, en el sentido indicado por el joven en su demanda originaria, contribuyendo además a su unión con el emplazamiento filial, la identificación familiar y trato social concorde, y al reconocimiento de los elementos constitutivos de la personalidad, pasando a llamarse J. A. R. (arts. 69, 626 y cc CCCN).

POR TODO ELLO, en función de lo normado en los artículos 595, 597, 618 a 621, 624 a 626, 630 a 633 y cc del Código Civil y Comercial de la Nación, y el dictamen favorable del Sr. Agente Fiscal;

Resuelvo:

I. Hacer lugar a la demanda, otorgando la adopción de integración plena de J. A. R., DNI xx.xxx.xxx, en favor de C. A. R. DNI xx.xxx.xxx, con todos los efectos y alcances que la ley acuerda a ese tipo de adopción integrativa, sin perjuicio de mantener subsistente el vínculo jurídico de fraternidad que une al adoptado con su hermano M. R. R., DNI xx.xxx.xxx.

II. Ordenar, en consecuencia, la inscripción registral del cambio de apellido del adoptado, de conformidad a lo solicitado, quedando en adelante con el nombre de J. A. R.

III. Imponer las costas en el orden causado (art. 68 CPCC), de conformidad al principio general en las cuestiones no patrimoniales del derecho de familia (cf. C 2ª Civ. y Com., sala I, La Plata, causa “F. M. J. c/ M. M. M. A. s/ plan de parentalidad”, del 25/4/2023).

IV. Firme que se encuentre la presente, líbrese oficio y testimonio electrónico de la presente al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas Provincial, quedando a cargo de la letrada dicha confección.

V. Regular los honorarios devengados por la labor profesional de la Dra. M. E. D. en función de las tareas desarrolladas en el expediente y con relación a las etapas completadas en el proceso, corresponde fijar el monto de 40 Jus (art. 9 ap. I inc. L de la Ley 14967), monto al que deberá adicionarse la contribución previsional del 10% del profesional y 5% de aportes de las personas obligadas a su pago como proceso voluntario y el IVA en cuanto correspondiere a la situación particular del profesional actuante (arts. 12, 13, 21 y cc. ley 6716, arts. 1. 2, 9. 15, 16, 54 y cc. ley 14.967).

REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE a las partes personalmente o por cédula dirigida a sus respectivos domicilios reales (art. 135 CPCC) y al Agente Fiscal y peticionantes en su domicilio electrónico constituido en los términos de la Ac. 4039/2021 SCBA. – Ezequiel Caride.

__________________

(*) Sentencia firme.

F., A. D. c. P., Y. M. s/cuidado personal de hijos

Comentado por María Milagros Berti García: El ejercicio de la responsabilidad parental frente al interés superior del niño: ¿que se privilegia en el caso concreto?

En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, en la fecha según art. 7 del Anexo Único del AC 3975, celebran telemáticamente Acuerdo los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Carlos A. Lettieri y Rafael H. Paita, para dictar sentencia en los autos “F., A. D. C/ P., Y. M. S/CUIDADO PERSONAL DE HIJOS” (expte. nro. -94107-), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de fecha 10/11/2023, planteándose las siguientes cuestiones:?

PRIMERA: ¿es fundada la apelación del 15/8/2023 contra la sentencia del 14/8/2023??

SEGUNDA: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?

A la primera cuestión el juez Lettieri dijo:

1. Sobre los antecedentes

1.1. Se inician las presentes actuaciones ante el Juzgado de Paz de Adolfo Alsina, a tenor de la demanda incoada por Á. D. F., contra Y. M. P., por el cuidado personal de sus tres hijos en común; si bien –es de notar– el primogénito adquirió la mayoría de edad durante el desarrollo del proceso y el litigio sólo subsiste en función de las dos pequeñas hijas de la pareja, EV y EU, de 9 y 6 años, respectivamente (v. partidas de nacimiento adjuntas a la demanda).

Así, el actor pidió el cuidado personal indistinto con residencia principal de las niñas en su hogar y, como contrapartida, la fijación de un régimen amplio de comunicación en favor de la progenitora.

En ese orden, relató que P., se desempeña como oficial de policía y que, en razón de los horarios alternados de sus labores, las pequeñas pasan mucho tiempo solas; situación que –según afirmó– ya se verificaba desde antes que se produjera la separación de la pareja y que derivaba en que él se debiera encargar de las tareas de cuidado, además de trabajar en el taller de chapa y pintura instalado en el que otrora fuera sede del hogar conyugal.

También adujo que las pequeñas no tienen un centro de vida definido sino que pasan algunos días en su casa y otros, con su madre; y, en ese sentido, explicitó que la promoción de estos actuados no tiene por fin privar a aquélla del contacto con sus hijas, sino atender al deseo de éstas que manifiestan querer vivir con él (v. romano II ‘Hechos’ del escrito inaugural).

Fundó en derecho, aportó jurisprudencia y ofreció prueba.

1.2. De su lado, la demandada puso de resalto que todos sus hijos han residido con ella desde acaecido el quiebre vincular y que, en verdad, lo que pretende el actor –según su cosmovisión de los hechos– es evadir el reclamo de cuota alimentaria que le fuera notificado previo a que él promoviera los presentes.

Acerca del particular, refirió que debió retirarse del hogar conyugal a causa de la violencia sufrida a manos del actor y que, desde entonces, debió alquilar una vivienda y solventar las necesidades de sus hijos, encargándose también de las tareas de cuidado; contrario a lo que postula el actor (v. ap. 5 ‘La realidad de los hechos’ de la contestación de demanda presentada el 10/2/2022).

Fundó en derecho, ofreció prueba y pidió –en consecuencia– el rechazo de la demanda.

2. Sobre la sentencia

Por su parte, la instancia de origen resolvió no hacer lugar a la demanda entablada y, en cambio, establecer el cuidado personal de las niñas bajo la modalidad compartido indistinto, con continuidad de residencia de las mismas junto a su progenitora; al tiempo que otorgó al padre un amplio régimen de comunicación para con las pequeñas.

Para así decidir, ponderó la prueba producida. A saber: (1) el informe socio-ambiental realizado por la Trabajadora Social del Equipo Interdisciplinario del Juzgado en el domicilio del actor, que concluyó que la casa resulta apta para que las hermanas puedan pernoctar y pasar los fines de semana, si bien puso de resalto que la conflictiva entre los adultos coloca a las niñas como botín de guerra. Ello, a la par que remarcó que la modalidad del actor para poner límites a las hermanas son mediante la amenaza y creación de alianzas, ubicando a la progenitora y la jueza de la causa como castigadoras (v. informe del 2/6/2022); (2) el informe socio-ambiental realizado por la misma profesional en el domicilio de la demandada, que concluyó que las condiciones habitacionales allí registradas son también adecuadas para las niñas, puntualizando –una vez más– que la dificultad está dada por los progenitores. Aunque señaló respecto de la situación económica del progenitor que éste obvió informar cabalmente sobre sus ingresos y que además convive con su nueva pareja, pudiéndose –asimismo– interpretar que las niñas estarían siendo influenciadas por él con ofrecimientos materiales para que elijan residir en su casa (v. informe del 7/6/2022); (3) las testimoniales colectadas en fechas 28/3/2022 y 30/3/2022; (4) el oficio contestado por el Jardín de Infantes al que asistía EU, donde se informa el buen vínculo de la niña con los docentes y sus pares (v. oficio del 30/5/2022); (5) la audiencia de escucha del 23/5/2022 celebrada con las pequeñas en presencia de la Psicóloga del Juzgado, la asesora interviniente y la magistrada; (6) la nueva audiencia de escucha de las hermanas celebrada el 23/11/2022, a tenor de la presentación del 15/11/2022 mediante la cual la demandada solicitó el cuidado compartido de las mismas bajo la modalidad alternada que mereció la oposición del actor en fecha 14/12/2022; (7) la infructuosa audiencia del 9/6/2023 celebrada con las partes y sus letrados, a consecuencia de una nueva presentación de la demandada del 2/2/2023, mediante la cual denunció la interrupción del vínculo paterno-filial durante el período vacacional debido –según dijo– a la negativa del actor, habiendo logrado las niñas estabilizarse emocionalmente y disfrutar de la convivencia con su madre durante ese período; y (8) el dictamen de la asesora, quien puso de resalto la necesidad de los progenitores de aprender a compartir el cuidado de sus hijas y a cooperar con el otro en el marco de un esfuerzo conjunto en aras del desarrollo de aquéllas, a quienes esta situación afecta y les genera confusión (v. romanos III a VII de la pieza apelada).

Sobre esa base, la magistrada entendió que, de los elementos arrimados a la causa y las audiencias celebradas en dicho marco, se infiere que las niñas han permanecido la mayor parte del tiempo viviendo con su madre y que visitan a su padre en los días y horarios acordados; y que, en cuanto atañe a las audiencias de escucha de las niñas, si bien éstas han expresado algunos de sus deseos y sensaciones, dicha opinión debe ser evaluada y analizada teniendo en cuenta su edad y madurez, resultando imprescindible analizar cuidadosamente las circunstancias que las rodean y teniendo presentes los elementos de la causa. Siendo de advertir –señaló– que las propias acciones y erróneas decisiones adoptadas por ambos progenitores, son las que han colocado a sus hijas en el medio de situaciones generadas por ellos mismos y que –conforme las posturas exhibidas por las partes en la audiencia recibida– el progenitor podría haber incidido con sus diferentes conductas y comentarios en lo manifestado por sus hijas en las audiencias en que ellas participaron (v. con especial detenimiento, aps. c y d de la sentencia apelada).

En consecuencia, consideró como lo más conveniente propender a un cuidado compartido, teniendo en cuenta la disponibilidad que por su trabajo tengan ambos progenitores y que las niñas continúen residiendo con su progenitora, sin que ello importe desligar al padre de sus vidas (v. ap. ‘Considerando’ de la sentencia recurrida).

3. Sobre los agravios

3.1. Ello motivó la apelación del actor, quien –en lo sustancial– centra sus agravios en los siguientes aspectos:

(1) no se tuvo en cuenta las audiencias de escucha celebradas con las niñas, quienes en ambas oportunidades manifestaron su deseo de vivir con su progenitor, pues viven con su madre y la pareja de ésta quien –según explicitó EU y luego confirmó aquélla– a veces la muerde cuando juegan; circunstancia que hace que el progenitor apelante se interrogue sobre si es posible ese tipo de juegos con una niña y si, asimismo, es posible otorgar el cuidado personal en el domicilio donde reside esta persona que los practica.

En ese sendero, señala que no se consideró que las niñas puntualmente expresaran que, cuando su mamá trabaja –tanto de día o de noche–, se quedan solas en la casa con la pareja de la madre, quien les deja un celular para que se comuniquen; circunstancia que fue advertida por la asesora en su dictamen del 18/8/2022; si bien la demandada niega trabajar de noche.

Ello, al tiempo que critica que no se haya ponderado la opinión de la asesora quien señaló –según dice el recurrente, junto a la psicóloga del juzgado– que en las audiencias de escucha se pudo visualizar la real intención de las niñas, descartándose cualquier tipo de manipulación posible.

Y, en idéntico sentido, también reprueba que se haya desconocido la declaración de la testigo G., del 28/3/2022, quien manifestó que las niñas desean vivir con su padre, que con él se divierten y que tienen en la casa de éste su propia habitación, entre otros dichos vertidos; y

(2) se ha desconocido –conforme postula– el interés superior de las niñas. En esa tónica –y con apoyatura en distintos extractos jurisprudenciales– señala que todas las alternativas disponibles para arribar a un pronunciamiento en un cuadro de situación como éste, deben ser evaluadas a la luz de privilegiar la situación real del niño, no debiendo ello ser desplazado por más legítimos que resulten los intereses de los padres, pues se trata de alcanzar la máxima certidumbre respecto del modo como mejor se satisface el interés superior de aquél.

Desde ese enfoque, ofrece constancias de una nueva denuncia efectuada contra la progenitora y encausada en el marco de autos ‘F.E. y Otra s/ Protección contra la Violencia Familiar’ (expte. 16851/2023) de trámite ante el mismo juzgado donde se ventilan las presentes.

Como corolario, pide se escuche nuevamente a las niñas; desde que entiende que fueron sus declaraciones ante la magistrada las que podrían haber llevado a que se desestimara la demanda, sin valorar la expresa voluntad manifestada por las pequeñas (v. expresión de agravios del 11/9/2023).

3.2. A su turno, la demandada aduce que la sentencia apelada no produce agravios, en tanto recepta la realidad de los hechos, las pericias realizadas por personal idóneo y respeta el centro de vida de las niñas, que es la residencia materna. Además –dice– se ha evaluado la realidad en la que se encuentran las pequeñas y lo que se desprende de estos actuados y otros en trámite ante el mismo juzgado, de los que surgiría la violencia ejercida por el aquí actor contra su persona y la de sus hijas en un amplio espectro.

En ese trance, Insiste en lo que ella entiende como la motivación detrás del presente litigio –esto es, evadir el reclamo alimentario– y reseña que la nueva denuncia que menciona el actor en su embate recursivo, fue efectuada una vez notificado el aquí actor de la sentencia recaída en estos obrados que no resultó favorable a su pretensión.

Así las cosas, señala que el recurrente no ha aportado pruebas que indiquen que son las niñas y no él, quien en verdad desea modificar el centro de vida de aquéllas; enfatizando que hace reposar el agravio formulado en los dichos de una única testigo que resulta ser su pareja. En suma, sostiene la manipulación del actor sobre las pequeñas; aspecto que –como se dijo– ha denunciado en varias oportunidades durante la tramitación del proceso.

Respecto de la audiencia de escucha promovida por el recurrente, la demandada se opone y señala que las niñas ya fueron escuchadas en dos oportunidades; siendo el peticionante –según expresa– quien debe probar que el supuesto invocado encuadra en alguna de las hipótesis de procedencia, lo que no ha hecho (v. ap. 3 de la pieza citada).

Por todo lo reseñado, pide el rechazo del recurso interpuesto (v. ap. 3 de la contestación del 25/9/2023).

3.3. Finalmente, la asesora sostiene que, si bien es cierto que las niñas manifestaron que quieren vivir con su padre, también se ha advertido a lo largo del proceso que habría existido cierta manipulación por parte del padre, entretanto también fue detectado que las niñas en algunas situaciones se quedaban solas cuando estaban a cargo de su madre; circunstancias que –según señala– fueron advertidas a los progenitores a fin de que las trabajaran y resolvieran.

Empero, no se han advertido situaciones de violencia o magnitud tal para optar por el excepcional cuidado unipersonal.

Destaca, en ese norte, el valor de la coparentalidad y dictamina en favor de que las niñas tengan su residencia en casa del progenitor, en función de lo expresado por ellas y ponderando que en ocasiones se habrían quedado solas en el domicilio del novio de la progenitora demandada; para lo que remite a las audiencias de escucha de las niñas y las probanzas producidas.

Al respecto, agrega que la sugerencia esbozada responde a la necesidad de que las niñas mantengan un contacto fluido con ambos progenitores y que no permanezcan solas o con niñeras, si es que pueden estar con el otro progenitor en tales ocasiones (v. dictamen del 10/10/2023).

4. Sobre la solución

4.1. Es dable tener presente que el escenario de autos encuentra correlato en el supuesto del artículo 656 del código fondal que prevé que, ante la inexistencia de un plan de parentalidad homologado, será el juez quien deba fijar el régimen de cuidado de los hijos y de las hijas, y priorizar la modalidad compartida indistinta que aquí se ha fijado; excepto que –con base en razones fundadas– resultare más beneficioso el cuidado unipersonal o alternado (v. también art. 651 del cód. cit., que establece el cuidado personal indistinto como primera alternativa a considerar por el juez).

De tales directrices reseñadas, se advierte –por un lado– el deber de fundamentación que debe imbuir toda decisión judicial (art. 3º CCyC). Mientras, que –por el otro– se aprecia la cautela con la que se deben ponderar los hechos traídos a conocimiento de la judicatura, en atención a la vulnerabilidad de los sujetos involucrados (en razón de su condición de menores de edad y consiguiente necesidad de cuidado) y la búsqueda de su interés superior para la concreción del mayor nivel de disfrute de sus derechos durante ese segmento de su historia vital [args. arts. 3º de la Convención de los Derechos del Niño –en adelante, CDN– y 656 última parte, del CCyC].

En ese íter, cabe memorar que distinguida doctrina –a la que este tribunal adhiere– ha señalado que ‘es un acierto de la reforma haber determinado como regla que el cuidado debe ser compartido por los progenitores, no sólo porque se resguarda de mejor manera el bienestar de los hijos sino también por la función docente que tiene la disposición al situar a ambos padres en un pie de igualdad manteniendo las mismas responsabilidades sobre el hijo que cuando convivían’ (v. Azpiri, Jorge O. en ‘Derecho de Familia’ – p. 412 y ss., Ed. Hammurabi, 2019).

Empero, y sin que implique contradicción con lo dicho, se ha advertido con justeza que el vocablo ‘indistinto’ –en atención a la modalidad de cuidado privilegiada por la norma– puede ser ‘harto confuso y equívoco, habida cuenta que lo indistinto alude a lo que no se distingue y, con claridad, en el llamado ‘compartido indistinto’ precisamente se realiza una distinción y ella es que con un padre transcurre el hijo mayor cantidad de tiempo, a la par que es reducido el período que pasa con el otro’; circunstancia que –según entiende esta cámara– torna primordial la observancia de las premisas de ponderación: esto es, análisis fundado del cuadro de situación e interés superior del niño, en causas donde así se lo dispone [v. Azpiri, Jorge O. en obra cit.].

Con expreso anclaje en ese enfoque, corresponderá ahora evaluar si tales recaudos fueron efectivamente abastecidos por la instancia de origen o, si por el contrario, cabe atender a los agravios formulados por el apelante y estimar el recurso con los alcances pretendidos.

4.2. Tocante al análisis fundado del cuadro de situación.

Resulta interesante reparar en que –para decidir como se hizo– se priorizó el mantenimiento de la situación existente y el respeto al centro de vida de las niñas, que se lo ubicó en el hogar materno; a la par de la opinión de las pequeñas, la que fue valorada como teñida de una presunta manipulación paterna.

En punto al primero de los parámetros ponderados por la instancia de origen, no escapa a este análisis que aquél configura uno de los recaudos a priorizar por el juez a la hora de otorgar el cuidado personal unilateral normado en el art. 653 del CCyC; figura que –como se esbozara– no fue aquí peticionada y que –para más– fue desechada por la propia judicante al establecer que el cuidado personal compartido indistinto es el régimen que mejor se aplica al panorama aquí ventilado. Por lo que mal podría ser dicho factor determinante para un escenario en el que ese instituto no encuentra asidero [v. ap. c) 2do párr., de la resolución cuestionada].

Para clarificar la diferencia entre uno y otro supuesto, bastará memorar que la SCBA ha enfatizado que el cuidado unilateral queda siempre relegado a la hipótesis residual y excepcional de que no sea factible el cuidado compartido en ninguna de las alternativas o que éste resulte perjudicial para el hijo, debiendo ponderar el juez para su fijación las pautas que enumera el antedicho art. 653 (prioridad al progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro; la edad del hijo; la opinión de éste, mantenimiento de la situación subsistente y respeto del centro de vida del niño, entre otros); extremos que no resuenan con el caso en análisis, conforme el abordaje dado –se insiste– por la jueza de la causa (v. JUBA búsqueda en línea con las voces Cuidado personal de los hijos – Ejercicio compartido | Cuidado personal de los hijos – Facultades del juez; sumario B4500549, sent. del 30/8/2021 en C 123064 S – voto del Juez Soria).

El cuidado personal compartido indistinto –en contraposición al cuidado unilateral antes reseñado– implica valorar que ninguno de los progenitores tiene un privilegio en la asignación del cuidado de los hijos y que, por tanto, debe resolverse la cuestión en base a lo que resulte más beneficioso para ellos, a consecuencia del deber jurisdiccional de garantizar el interés superior de los pequeños involucrados (arts. 3º de la CDN; 2 y 706 inc. c del CCyC; y 3º de la ley 20061).

Y, en ese sentido, tampoco se ha fundamentado por qué habría de priorizarse la residencia de las niñas en el hogar materno ni de qué modo esa decisión garantiza el interés superior de ellas. Pues, no es de soslayar, no se ha resaltado ninguna conducta concreta del progenitor peticionante que acaso pudiera lesionar el bienestar de las pequeñas en caso de que se atendiera su deseo de residir con él (v. directriz de decisión establecida en el art. 656, última parte, del CCyC).

Enlazando con lo anterior, se aprecia de vital importancia dedicar algunos apartados a la alegada manipulación paterna respecto de las niñas; argumento también determinante –según se desprende de la pieza apelada– para la valoración que a la postre se hizo de los dichos y hechos referidos por las niñas en las audiencias de escucha celebradas y que terminó por sellar la suerte de la acción (v. –se insiste– aps. c y d de la sentencia apelada).

Conforme se extrae de la compulsa de estos actuados, se remontan los primeros bosquejos de aquella tesis al informe socio-ambiental del 7/6/2022 confeccionado por la Perito Trabajadora Social del Juzgado, quien señaló en aquella oportunidad: ‘La niña menor es quien expresa su deseo de vivir con su progenitor, del relato tanto de P., como de F., se podría interpretar que las niñas estarían siendo influenciadas por Á. F., con ofrecimientos materiales para que elijan vivir con él’ (v. conclusión del informe citado).

Así, se lee de lo manifestado por la progenitora también en ocasión de realizarse el mentado informe: ‘P., refiere que las niñas están siendo seducidas por F., indica: “en la casa del papá, cada una tiene un celular, acá no, solo usan un ratito el mío” sic (…) agregó que se le está haciendo “muy difícil” sic, expresa que las niñas regresan de la casa de F., con exigencias materiales que la entrevistada no puede afrontar. Refirió que la niña menor le ha manifestado: “quiero estar con papá porque me compra cosas” sic (…)’ [v. informe practicado el 2/6/2022, agregado el 7/6/2022].

En cuanto atañe al actor, se verifica que la profesional apuntó: ‘Se consulta cuáles son las formas para poner límites a las niñas, F., manifiesta que les indica: “si no se portan bien, especialmente la más chiquita le digo que la jueza la va a castigar, si no se porta bien, la jueza no la va a dejar estar conmigo, sino le digo que las voy a llevar con la madre porque no quiere, lloran que no se quieren ir con la madre” (…)’. En otro tramo, la perito señaló: ‘respecto de los objetos personales de las niñas, refiere que en su casa las niñas tienen su ropa, esas prendas no van a la casa de P., indica que a él le ha costado mucho armar la casa dado que P., cuando se fue se llevó muchos bienes’ [v. informe practicado el 30/5/2022, también agregado el 7/6/2023].

Pues bien. Es pertinente remarcar el carácter potencial de la conclusión referida que –conforme emerge de la lectura de la totalidad del informe– no se aprecia fundada en ningún otro elemento que sustente tal proposición; pues –en puridad– parece basada en las posturas asumidas por las partes durante las entrevistas mantenidas, sin mediar apoyatura de algún otro informe o constancia expedida por profesional especializado –v.gr., la propia Perito Psicóloga del Equipo Interdisciplinario del Juzgado– que profundice sobre el particular y confirme o descarte la antedicha observación de neto corte potencial, que –desde ya– no rinde por sí para ser considerado como concluyente para la resolución del litigio (arg. arts. 163 inc. 5, última parte, y 384 cód. proc.).

Pero, afinando aún más el análisis, en punto al relato recibido a ambas partes en la audiencia que se hace mención en la sentencia recurrida (se entiende que se trataría de la del 9/6/2023, a la que comparecieron ambos progenitores con sus respectivos letrados), no surge del acta labrada ningún elemento que permita inferir que el progenitor ‘podría haber incidido con sus diferentes conductas y comentarios en lo manifestado por sus hijas en las audiencias’, como postuló la jueza de la causa.

Para mayor abundamiento, se transcriben a continuación las escuetas líneas que surgieron del fallido encuentro: ‘XX, 9 DE JUNIO DE 2023. Abierta la audiencia por la suscripta comparecen previamente citados A. D. F., junto a su letrado apoderado Dr. S. S., Y. M. P., junto a su letrada apoderada Dra. B. M., no habiendo comparecido la Asesora de Menores designada en autos Dra. M.J.M. Explicados los motivos de la presente audiencia y luego de un intercambio de opiniones las partes no llegan a un acuerdo. Solicitan pase el presenta para el dictado de la sentencia. Con lo que terminó el acto, previa lectura y su ratificación firman los comparecientes después de mí que certifico’ (sic; v. acta agregada el 9/6/2023).

A tenor de ello, surgen dos observaciones: (a) es desacertado tener por probado un hito de ese tenor –la alegada manipulación paterna– sin que éste encuentre sustento en el acta ponderada (arg. art. 384 del cód. proc.); y (b) si la antedicha manipulación fue inferida en función del relato vertido en la audiencia del que –como se dijo– no consta registro alguno, ello tampoco rinde para constituir prueba ni formar convicción suficiente; debido a que las presunciones no establecidas por la ley deben fundarse en hechos reales y probados. Lo que aquí no se colige, en tanto no se ha agregado a la causa ningún elemento expedido por profesional competente que así lo ratifique, como ya se dijo; ni del relato contenido en el acta de audiencia referida se extrae otra cosa distinta de lo que habría sido la imposibilidad de las partes de arribar a un acuerdo (art. 851 en contrapunto con art. 163 inc. 5 segunda parte, cód. proc.).

Pero, como corolario del tópico, corresponde también referirse a los dichos de la asesora en el dictamen del 10/10/2023, en que –al margen de pronunciarse en favor de la residencia de las niñas en el hogar paterno– manifiesta que ‘se ha advertido a lo largo del proceso que habría existido cierta manipulación por parte del padre’ (v. pieza cit.).

Al respecto, se observa que ello resulta contradictorio con lo expuesto por la misma asesora en ocasión de expedirse sobre la audiencia de escucha celebrada con participación de las niñas el 23/11/2022, sobre la cual dictaminó: ‘…A las niñas se las ha oído, se ha realizado un trabajo muy minucioso y cauteloso por parte de las profesionales para poder visualizar la real intención de las menores, descartando cualquier tipo de manipulación posible…’ (v. dictamen del 13/12/2022).

Desde ese ángulo, deviene necesario advertir –por fuera de la contradicción señalada– que aún si la profesional hubiera inferido algún signo de dicha manipulación, no ha puntualizado acerca del modo ni del momento en que se hubiera registrado tal conducta; sino que la afirmación reposa en una potencialidad que también carece de carácter concluyente y que –para más– no le impidió sostener su criterio de conformidad para que las niñas pasen a residir con su progenitor, conforme ellas desean (arg. art. 375 cód. proc.).?

Por lo que, adoleciendo de generalidad la aseveración efectuada, se revela asimismo incompatible con la directriz de individualización concreta de conductas lesivas por parte de los progenitores que exige el código fondal para decidir en cuestiones de cuidado personal (remisión al art. 656, última parte, del CCyC).

Y, desde ese ángulo, ello tampoco rinde para tonificar el criterio desplegado por la jueza sobre la manipulación apreciada (arg. art. 3º CCyC).

Todo lo analizado deriva inevitablemente en el cuestionamiento de la valoración que se hizo de las audiencias de escucha mantenidas con las niñas en fechas 23/5/2023 y 23/11/2023, dejándose aclarado respecto de la última que su contenido no será aquí reproducido ni reseñado en atención al carácter privado del acta; si bien la misma fue tenida a la vista al momento de la emisión de este voto (args. arts. 16 de la CDN, 708 del CCyC y 164 cód. proc.).

Como puntapié inicial para su evaluación, es bueno tener presente que escuchar al niño, niña o adolescente, refiere a introducir su pensamiento, opinión o juicio en aquellas cuestiones que lo atañen; entendiendo que es el principal protagonista y damnificado directo en la conflictiva que tiene por propósito la determinación de su mejor interés (v. Alesi, Martín B. en ‘Principios rectores del debido proceso de infancia. Garantías mínimas de procedimiento administrativo y judicial’; Tratado de Derechos de niños, niñas y adolescentes, Tomo III – p. 2403-2465, Ed. Abeledo-Perrot, 2017).

Desde luego, ello no equivale a transformarlo en árbitro o juzgador del litigio o –derechamente– resolver conforme sus deseos o preferencias en cuestiones que están más allá de sus decisiones o responsabilidad, sino que corresponderá una valoración ulterior en función de su edad y madurez.

Por ello, para una correcta ponderación del acto de escucha, se debe partir de la premisa de que un niño, niña o adolescente tiene capacidades para expresar libremente sus opiniones en aquellos asuntos que lo afectan; teniendo en miras que el paradigma de niñez imperante le reconoce el derecho a expresarlas sin que, para ello, le corresponda probar primeramente que posee por sí tales capacidades para hacerlo, como se desprende que aquí de algún modo ha acontecido al echar cierto manto de dudas sobre las expresiones de las pequeñas, aún sin razones fundadas para ello (v. para todo este tema, Observación General Nro. 12 (2009) del Comité de los Derechos del Niño; ‘El derecho del niño a ser escuchado, párr. 20; visible en https://www.scba.gov.ar/ servicios/Observaciones %20Generales%20del%20Comite%20de%20los%20Derechos%20del%20Ni %C3%B1o%20(5,%2012,%2014)%20(1).pdf).

Así las cosas, esta cámara entiende que el deber de fundamentación exigido no fue aquí alcanzado en los especiales niveles que se requieren para casos como el que se presenta, pues no se aprecian elementos de peso específico suficiente como para priorizar el mantenimiento del estado de cosas ni tampoco como para poner en tela de juicio los dichos de las niñas en contexto de escucha; los que serán tenidos a los fines del presente por verdaderas expresiones de su real voluntad acerca del asunto ventilado (arg. art. 12 de la CDN, 3º del CCyC y 34.4 cód. proc.).

4.2. Sentado lo dicho, resta ahora evaluar si el parámetro de ponderación restante –esto es, interés superior del niño– fue debidamente abordado, a fin de decidir el desenlace del recurso.

Con relación a la expresión ‘interés superior del niño’, conocido es que no se trata de una noción abstracta apoyada en afirmaciones dogmáticas, sino que es necesario que se respete y reconozca la historia vital del niño, niña y adolescente respecto del cual se decide, su identidad, las situaciones en las que han estado inmersos, los efectos que las mismas han producido en ellos y cuáles son los referentes adultos aptos para su adecuado resguardo y protección (v. Sambrizzi, Eduardo A. en ‘Tratado de Derecho de Familia – Vol. V, p. 309 y ss., 2da. Ed. actualizada, Thomson Reuters, 2018).

Máxime teniendo en cuenta la salvedad previamente realizada respecto del vocablo ‘indistinto’ de la modalidad de cuidado compartido peticionada y aquí dispuesta, que implica –a diferencia de la modalidad alternada– la mayor permanencia de las niñas bajo la órbita de cuidado de uno de los progenitores; en tanto, necesariamente, aquéllas residirán sólo junto a uno de ellos, al margen de la distribución que se efectúe respecto de los cuidados diarios que las pequeñas requieran (art. 650, última parte, del CCyC).

Bajo ese prisma, corresponde advertir que la demandada no ha logrado rebatir que preste funciones en horario nocturno y que sus pequeñas hijas queden solas y/o al cuidado de su conviviente, durante tales lapsos, como manifestaron en distintos tramos el progenitor aquí recurrente y la asesora. Pues, pese a haber negado trabajar en tal franja horaria en la audiencia del 17/5/2023, tales dichos no fueron debidamente refrendados con alguna otra prueba de índole corroborativa; en tanto, si bien en sus respectivas testimoniales tanto su pareja J. H. W., como P. S. M., negaron que la demandada trabajara de noche, tales expresiones fueron superadas por las de las pequeñas en las escuchas posteriores (v. acta de audiencia referida en contrapunto con las audiencias de escucha citadas, declaración testimonial del testigo D. A. M., del 28/3/2022, a complementar con las declaraciones de G., de la misma jornada que se explaya sobre la dinámica de trabajo de la demandada y el dictamen final de la asesora del 10/10/2023; arg. arts. 384 y 456 cód. proc., sin perder de vista la manda del art. 711 del CCyC, que admite en cuestiones de familia la declaración testimonial de parientes y allegados a las partes).

En ese camino, se observa que tal circunstancia configura uno de los principales argumentos sobre los que han gravitado las expresiones de las niñas acerca del cuidado que les proporciona su padre y su consecuente deseo de vivir con él; aspecto que este tribunal entiende que debe ser especialmente atendido, en razón de la corta edad de las hermanas y las especiales necesidades de cuidado que su etapa vital requiere, que –al menos, de momento– no se abastecen bajo la dinámica de cuidado implementada en la residencia materna (arg. art. 3.2 de la CDN).

A ello se estima prudente adicionar que –por fuera de la cuestión del trabajo nocturno antes abordada– se registran con especial atención algunas otras incomodidades planteadas por las pequeñas, que tampoco pasan inadvertidas a este estudio. Siendo del caso mencionar el malestar que le genera a la más pequeña de las hermanas la costumbre de la pareja de la demandada de morderla durante sus juegos; circunstancia por ésta admitida en la audiencia del 17/5/2023 –si bien no le otorgó mayor trascendencia al particular– y de la que hizo especial mención el progenitor apelante al expresar agravios (v. acta de audiencia agregada en la misma fecha y expresión de agravios del 11/9/2023).

Relativo a lo expuesto, corresponde alertar a la demandada sobre la importancia del respeto de los límites que todo niño y toda niña tiene derecho a establecer en torno a situaciones que le generen angustia o malestar. Pautas con las que los progenitores y referentes afines deben encontrar el modo de conciliar, empatizar y respetar, en el entendimiento de que los límites –en tanto respeto a los acuerdos de convivencia establecidos por todo el grupo familiar– fortalecen la armonía entre sus miembros y potencian en los niños su autoestima e identidad psico-emocional percibiéndose escuchados, respetados y vistos, al atenderse su disconformidad respecto de costumbres o usos de los adultos que afectan –como en el caso descripto– el sentido de comodidad y pertenencia que se les debe garantizar en el hogar. Ello a resultas del deber que tienen sus progenitores y referentes de garantizarles adecuados niveles de estabilidad emocional, que –en base a los extremos analizados– tampoco se verifican alcanzados en el escenario actual (v. Preámbulo de la CDN y art. 3º del mismo instrumento).

Previo a concluir, deviene útil aclarar que la consideración normativa del niño como sujeto de derecho con un interés superior no significa un cambio en la estructura jerárquica de la familia, que se asienta en los roles bien diferenciados de progenitores e hijos. Pues la norma continúa consagrando la autoridad de los progenitores, sólo que –mediante la aplicación del paradigma de niñez imperante– se propende a que la antedicha autoridad se ejerza teniendo en cuenta el interés superior de los hijos y de la familia en su totalidad (v. Sambrizzi, Eduardo A., en obra cit.).

Y en la especie, con fundamento en el análisis hasta aquí desarrollado, se aprecia acertado que la modalidad de cuidado personal dispuesta tenga como lugar de residencia para las niñas el hogar paterno; sin que ello implique merma alguna en el ejercicio de la responsabilidad parental de la progenitora no conviviente, a quien –asimismo– le deberá ser garantizado un fluido derecho de comunicación con las pequeñas, en orden a su rol fundamental para contribuir a la formación de sus hijas en todo su espectro vital (args. arts. 3º, 650 última parte y 656, CCyC).

Previo a concluir, corresponde exhortar a ambos progenitores a priorizar el interés superior de sus hijas, obrar con mesura en el ejercicio de sus derechos y, en particular, a cooperar estrechamente en la búsqueda de una solución amistosa que no se oriente en la satisfacción del interés subjetivo de cada uno, sino en el respeto tanto del bienestar y la integridad de las niñas, como también de la relación parental –permanente y continua– que no puede verse lesionada por cuestiones personales que terminen por afectar la integridad de las pequeñas (v. copia de los actuados recientemente iniciados por el actos, acompañados a la presentación del 11/9/2023 e informe del 21/9/2023 agregados en la causa 16851, a contraluz de los arts. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño y 638, 639, 642 y 646 CCyC. Y sin perjuicio del trámite que se observa se está dando en el expte. citado).?

Por fin, en atención a la modalidad de cuidado personal a implementar, se encomienda al juzgado de origen un seguimiento constante de la situación, que se traduzca en informes periódicos avalados por equipos interdisciplinarios; a fin de apreciar la mecánica de cuidado dada en sendos hogares parentales a partir de la presente y evaluar la adaptación de las niñas al nuevo contexto (args. arts. 706, 709 y 1710 del CCyC; y 34.5 del cód. proc.).

Siendo así, el recurso prospera; sin que por todo el desarrollo anterior se advierta que sea menester hacer lugar a la nueva audiencia de escucha peticionada (art. 34.4 cód. proc.).

VOTO POR LA AFIRMATIVA.

A la misma cuestión el juez Paita dijo:

Adhiero al voto del juez Lettieri (art. 266 del cód. proc.).

A la segunda cuestión el juez Lettieri dijo:

Con arreglo al resultado obtenido al tratar la cuestión que precede, se estima la apelación del 15/8/2023 contra la sentencia del 14/8/2023 y, en consecuencia, se dispone:

1. Establecer el cuidado personal de las niñas bajo la modalidad compartida e indistinta, con residencia de las mismas junto a su progenitor; quien deberá tener presente que el contacto entre las niñas y su progenitora es fundamental para contribuir a la formación de sus hijas en todo su aspecto vital (args. arts. 3º, 650 última parte y 656, CCyC);

2. Otorgar a la progenitora un amplio régimen de comunicación para con sus hijas, sin que ello implique merma alguna en el ejercicio de la responsabilidad parental (art. 652 CCyC);

3. Exhortar a ambos progenitores a priorizar el interés superior de sus hijas, obrar con mesura en el ejercicio de sus derechos y, en particular, a cooperar estrechamente en la búsqueda de una solución amistosa que no se oriente en la satisfacción del interés subjetivo de cada uno, sino en el respeto tanto del bienestar y la integridad del niño, como también de la relación parental –permanente y continua– que no puede verse lesionada por cuestiones personales que terminen por afectar la integridad de sus hijos (arts. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño y 638, 639, 642 y 646 CCyC).

4. Encomendar al juzgado de origen un seguimiento constante de la situación, que se traduzca en informes periódicos avalados por equipos interdisciplinarios; a fin de apreciar la mecánica de cuidado dada en sendos hogares parentales a partir de la presente y evaluar la adaptación de las niñas al nuevo contexto; y

5. Imponer las costas en el orden causado, en atención a los derechos en juego que tornan esperable que se intentaran estas instancias (art. 68 segunda parte, cód. proc.; cfrme. esta cámara, expte. 93673, sent. del 05/09/2023 RR-682-2023, entre otros);

Todo ello con diferimiento de la cuestión sobre honorarios (arts. 31 y 51 de la ley 14.967).

TAL MI VOTO.?

A la misma cuestión el juez Paita dijo:

Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.

Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara resuelve:

Estimar la apelación del 15/8/2023 contra la sentencia del 14/8/2023 y, en consecuencia, se dispone:

1. Establecer el cuidado personal de las niñas bajo la modalidad compartida e indistinta, con residencia de las mismas junto a su progenitor; quien deberá tener presente que el contacto entre las niñas y su progenitora es fundamental para contribuir a la formación de sus hijas en todo su aspecto vital;

2. Otorgar a la progenitora un amplio régimen de comunicación para con sus hijas, sin que ello implique merma alguna en el ejercicio de la responsabilidad parental;

3. Exhortar a ambos progenitores a priorizar el interés superior de sus hijas, obrar con mesura en el ejercicio de sus derechos y, en particular, a cooperar estrechamente en la búsqueda de una solución amistosa que no se oriente en la satisfacción del interés subjetivo de cada uno, sino en el respeto tanto del bienestar y la integridad del niño, como también de la relación parental –permanente y continua– que no puede verse lesionada por cuestiones personales que terminen por afectar la integridad de sus hijos (arts. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño y 638, 639, 642 y 646 CCyC).

4. Encomendar al juzgado de origen un seguimiento constante de la situación, que se traduzca en informes periódicos avalados por equipos interdisciplinarios; a fin de apreciar la mecánica de cuidado dada en sendos hogares parentales a partir de la presente y evaluar la adaptación de las niñas al nuevo contexto;

5. Imponer las costas en el orden causado, en atención a los derechos en juego que tornan esperable que se intentaran estas instancias.

Todo ello con diferimiento de la cuestión sobre honorarios.

Regístrese. Notifíquese de acuerdo al art. 10 AC 4013 t.o. AC 4039. Hecho, radíquese electrónicamente en el Juzgado de Paz Letrado de Adolfo Alsina. – Carlos A. Lettieri. – Rafael H. Paita (Aux. letrada: María Del Valle Quintana).

V., J. y Otro c. Editorial La Capital S.A. materia a categorizar

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo n° 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa C. 125.710, “V, J y otro contra Editorial La Capital S.A. Materia a categorizar”, con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctores Genoud, Soria, Torres, Kogan.

Antecedentes

La Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mar del Plata confirmó la sentencia de primera instancia en cuanto había hecho lugar parcialmente a la pretensión, intimando al medio periodístico demandado a que publicara, en espacio destacado, el derecho de réplica correspondiente por informaciones inexactas o agraviantes respecto de las noticias publicadas los días 19 de febrero de 2020, 12 de marzo de 2020 y 18 de mayo de 2020, estableciendo el contenido del texto. De otra parte, modificó la decisión en cuanto incluyó en la referida réplica la información cuestionada en la noticia del 25 de mayo de 2020. Impuso las costas de ambas instancias a la demandada vencida (v. sentencia digital de fecha 30-XII-2021).

Se interpuso, por el letrado apoderado de la Editorial La Capital S.A., recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. escrito electrónico de fecha 8-II-2022).

Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente cuestión: ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

I. J A V y G J G de M, por derecho propio, iniciaron la presente demanda contra Editorial La Capital S.A., solicitando se condene a la accionada a concederles el ejercicio del derecho de réplica en virtud de las notas periodísticas efectuadas por la demandada en sus medios gráficos y digitales los días 4 de diciembre y 20 de diciembre del año 2019; 15 de enero, 19 de febrero, 26 de febrero, 3 de marzo, 12 de marzo, 18 de mayo, 25 de mayo, 23 de julio y 15 de octubre del año 2020. Ello fundando en los arts. 31, 75 inc. 22 y concordantes de la Constitución nacional y 14 del Pacto de San José de Costa Rica.

En su escrito de inicio expresaron que son abogados egresados de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata, describieron su desempeño profesional, su actuación judicial y la ocupación de diversos cargos electivos en Colegios de Abogados.

Relataron que durante todo el tiempo de ejercicio profesional nunca fueron denunciados ni demandados de ninguna forma, resaltando que han ejercido cargos en la función pública sin que implicasen incompatibilidades con el ejercicio profesional de abogado, especificando –en lo que aquí importa– que V en el período de gestión del Intendente A se desempeñó como Secretario de Gobierno desde el 10 de diciembre de 2015 hasta el 10 de diciembre de 2019 y G de M ocupó la Subsecretaría de Legal y Técnica a partir del día 10 de diciembre de 2015 hasta el 10 de diciembre de 2019.

En cuanto a la finalidad de la acción, sostuvieron que tenía un doble y simultáneo propósito: brindar el respeto y reconocimiento a la libertad de prensa sin censura previa pero al mismo tiempo ejercer la libertad de expresión con el derecho a la respuesta (derecho a réplica) frente a las publicaciones que afectaban la veracidad y exactitud de los sucesos fácticos; como a su vez, proteger la dignidad y la honra de los involucrados al sentirse ofendidos por las informaciones vertidas por la empresa periodística demandada.

Indicaron que las noticias que motivaban la pretensión se iniciaron con la convocatoria que efectuó la fiscalía n° 10 departamental para que los actores prestaran declaración testimonial en las actuaciones formadas a partir de una denuncia presentada por S. G. y que tramitó bajo el n° 08-00-036123-19/00 por ante la Unidad Funcional de Instrucción, Juicio y Ejecución n° 10 del Departamento Judicial de Mar del Plata.

Refirieron al respecto que las noticias periodísticas controvertidas pretendían informar acerca de los testimonios que iban a prestar y luego produjeron, en el contexto de dichas actuaciones. A su criterio, lo informado se desnaturalizó como consecuencia de un agraviante desarrollo periodístico.

Alegaron que cada nota publicada tenía un contenido que excedía el marco mismo de las declaraciones testimoniales propiamente dichas. A la par, adujeron la existencia de evidente animosidad –en virtud del uso de seudónimos, conjeturas tergiversadas, hechos inexactos, datos agraviantes e información imprecisa o con doble sentido– que, además de estar reñido con la verdad, la adecuada redacción y el buen gusto, afectaba la dignidad, el honor y el buen nombre profesional de los accionantes y constituía una ofensa innecesaria para ellos.

Corrido el pertinente traslado, se presentó el letrado apoderado de la Editorial La Capital S.A. Tras una negativa pormenorizada de los hechos esgrimidos en la demanda, aseveró que hacer lugar al pedido de los actores de ejercer el derecho a réplica quebrantaría el derecho constitucional de la libertad de prensa sin censura previa (art. 14, Const. nac.).

Afirmó que el pleno reconocimiento de este derecho es uno de los pilares del sistema democrático y de la forma republicana de gobierno –lo que es conocido como la publicidad de los actos de gobierno– no solo para que la población tenga la posibilidad de tomar conocimiento del accionar de los órganos del Estado sino también para cuestionar las medidas que estos adoptan.

Resaltó que todos los artículos sobre los que los accionantes querían ejercer el derecho de réplica informaban de manera directa sobre actos de gobierno ejecutados durante la administración del exintendente de la ciudad de Mar del Plata, C A, periodo durante el cual J A V y G J de M fueron importantes funcionarios.

Destacó que ninguna de las publicaciones periodísticas efectuadas por el medio de comunicación había sido inexacta o agraviante, siendo claro que de lo que se quejaban los actores era de las opiniones o expresiones que habían formado parte de la información sobre los hechos acaecidos.

La magistrada de origen –luego de delinear el marco conceptual y legal vinculado al derecho a rectificación o respuesta y examinar cada una de las publicaciones denunciadas por los accionantes– concluyó que correspondía hacer lugar parcialmente a la pretensión, intimando a la Editorial La Capital S.A. a que publicara, en espacio destacado, el derecho de réplica correspondiente por informaciones inexactas o agraviantes respecto de las noticias publicadas los días 19 de febrero de 2020, 12 de marzo de 2020 y 18 de mayo de 2020, estableciendo el contenido del texto (v. sentencia de fecha 18-III-2021).

II. Apelado dicho pronunciamiento por ambas partes, la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mar del Plata confirmó la decisión en lo atinente a las publicaciones antes citadas e incluyó en el referido ejercicio del derecho a réplica la noticia del 25 de mayo de 2020, por considerar que la información allí brindada resultaba asimismo agraviante para los actores. Impuso las costas de ambas instancias a la demandada vencida (v. sentencia digital de fecha 30-XII-2021).

III. Frente a ello, el letrado apoderado de la Editorial La Capital S.A. interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley mediante el cual denuncia la violación de los arts. 13 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 1, 14, 19, 28, 32, 33, 75 inc. 22 y 116 de la Constitución nacional; 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de la doctrina emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Alega la errónea interpretación de las constancias de la causa. Hace reserva del caso federal (v. escrito electrónico de fecha 8-II-2022).

En prieta síntesis, aduce que en lo que respecta al derecho a la crítica que forma parte de la libertad de expresión, el criterio de ponderación aplicable a los juicios de valor respecto de la reputación y el honor de terceros debe estar dado por la ausencia de expresiones estricta e indudablemente injuriantes y que en forma manifiesta carezcan de relación con las ideas u opiniones que se expongan.

En tal sentido, afirma que en la medida en que no se ha publicado información falsa o a sabiendas de su falsedad -si bien dichas publicaciones pueden haber irritado o inquietado a los actores en su calidad de funcionarios públicos- no hay espacio para replicar opiniones o contestar interpretaciones de hechos o sucesos, formando parte esto del ejercicio del derecho a la libertad de expresión.

IV. El recurso prospera.

Atento a las concretas circunstancias verificadas en el presente caso, los embates del recurrente deben ser de recibo.

Ello así pues acierta el impugnante en remarcar que las publicaciones sobre las cuales el Tribunal de Alzada otorgó el derecho a réplica (identificadas por las diversas instancias judiciales como números 4, 7, 8 y 9) carecen en verdad de imputaciones agraviantes o inexactas contra los accionantes, tanto respecto de su concreto y personal obrar en el marco de los hechos que dieron causa a la investigación judicial que se hallaba en curso al tiempo de la emisión de las noticias objetadas como de sus comparecencias a prestar declaraciones.

También es pertinente al destacar que los artículos periodísticos contienen –además de los juicios apreciativos propios de los acontecimientos informados– numerosos juicios de valor que constituyeron verdaderos actos de ejercicio del derecho de opinión y crítica respecto de la labor desplegada por los accionantes tanto durante su gestión como funcionarios públicos municipales, como por sus declaraciones en la mentada causa judicial, modalidades y calidades en torno de las cuales la rectificación resulta asimismo improcedente.

A los fines de analizar adecuadamente la cuestión traída a esta sede extraordinaria, se abordarán a continuación –de manera particularizada– cada una de las noticias que, de acuerdo con lo resuelto por la sentencia hoy puesta en crisis, dieron lugar al derecho a rectificación o respuesta:

IV. a. Publicación de fecha 19 de febrero de 2020 (n° 4). Título: “Varios funcionarios de C A arrancan desfile ante la Justicia y la vuelta de Vidal a la ciudad con perfil bajo”.

“Empieza a ponerse a prueba la supuesta fidelidad de quienes durante cuatro años ganaron fabulosos sueldos acompañando al ex intendente C A en su gestión. Desde el martes 3 de marzo, muchos de ellos comenzarán a desfilar ante representantes de la Justicia. Allí tendrán que avalar o rechazar, con pruebas, sus posiciones ante la decisión del ex intendente en relación al polémico decreto firmado minutos antes de culminar su gestión para habilitar el funcionamiento de un boliche bailable en la cochera de Playa Grande y que fue derogado por su sucesor, Guillermo Montenegro, a las pocas horas de haber asumido.

¿Le advirtieron a A –y no los escuchó–, acerca de lo inconveniente que era firmar este decreto anulado en forma inmediata por M? La anterior será una de las preguntas que deberán responder quienes fueron parte de la mesa chica, de la toma de decisiones de quien intentó ser reelegido y se encontró con una dura realidad: en octubre, el 97 por ciento de los marplatenses y batanenses lo mandaron a su casa. Lo cierto es que el próximo 3 de marzo a las 10, el ex secretario de Gobierno, A V, inaugurará el ‘desfile’, debiéndose presentar a declarar en la Fiscalía de Delitos Económicos, Rawson 1163. Abre la lista el hombre que llegó hasta a hacer alarde, en algún operativo nocturno, de los atributos de masculinidad que tenía su jefe. ¿Hasta dónde llegará la ‘obediencia debida’ del ‘Inmolado’, como lo llaman algunos ex correligionarios, a la hora de definir la conducta adoptada por A en torno a este vidrioso tema? ¿Le soltará la mano a su ex jefe en este difícil momento? En días se sabrá.

Nueve días después de V, el 12 de marzo también a las 10, quien deberá responder preguntas ante la Justicia será el ex secretario Legal y Técnico de la comuna, el doctor G G de M (socio del extitular de Gobierno en el estudio jurídico). G de M será consultado acerca del rol que tuvo su dependencia en materia de asesoramiento y de dictámenes antes de la firma del decreto por parte del intendente. Un decreto que también fue refrendado por el ex secretario de Educación, L D, el 9 de diciembre a las nueve de la noche (a pocas horas de la asunción de M)a 40 cuadras del municipio, en una vereda en la que se encontraba M L de G, ex subsecretaria de Coordinación Administrativa y de estrecha relación con A, y el ex director de Asuntos Estratégicos de la privada, el arquitecto R. C. (sindicado como uno de los principales impulsores de ese documento) llevados hasta el lugar en el auto oficial del intendente.

Gabriela Magnoler, ex titular del Emtur (le costó el puesto no haber obedecido al ex intendente en esta cuestión) el 17 de marzo, y Mónica Rábano, ex directora de Recursos Turísticos del Emtur, el 25 de marzo, también deberán prestar declaraciones testimoniales en la causa donde se investiga al ex intendente por abuso de autoridad e incumplimiento de los deberes de funcionario público. Cabe recordar que la denuncia contra el ex jefe comunal fue presentada por el concesionario de Playa Gr S G luego de que A firmara a principios de diciembre un acta transaccional en la que autorizaba a Playa Azul SA –concesionaria del estacionamiento–, a comenzar la ejecución de obras para instalar un boliche. La decisión llegó en medio de denuncias contra los responsables de las cocheras por sucesivos incumplimientos del contrato que según los denunciantes implicaba la rescisión del contrato…” (el destacado me pertenece).

En lo que aquí importa, la sentencia de primera instancia hizo lugar al ejercicio del derecho a réplica fundado en que lo expresado en la noticia era inexacto y generó agravio, provocando a los letrados una afectación en su honor. Por su parte, la Cámara confirmó dicha decisión señalando que la noticia había omitido informar el hecho relevante y esencial de que los actores habían sido citados como testigos y no como imputados del delito que se estaba investigando.

Ahora bien, advierto que le asiste razón al recurrente en cuanto afirma que la circunstancia de que la publicación no haya precisado en el párrafo que alude a que los accionantes habían sido citados a declarar –en el marco de las actuaciones judiciales en cuestión– en qué calidad o carácter estos habían sido requeridos no constituye una omisión agraviante ni una inexactitud.

Ello así pues tal conclusión puede ser inferida del contexto comunicacional de la pieza en análisis, ya que puede observarse que cuando se hace referencia a la condigna citación de otros funcionarios públicos (Magnoler y Rábano) el artículo indica que “también deberán presentar declaraciones testimoniales”, en clara referencia a los previamente aludidos V y G de M; citación sobre la cual –por otro lado– el medio periodístico informó contemporáneamente en otras ocasiones, haciendo expresa mención a:

(i) el carácter testimonial de tales comparecencias (por ejemplo, en la publicación identificada como n° 3, del 15 de enero de 2020, en la que se da cuenta de que V, G de M, M, R y L de R habían sido citados a prestar declaración testimonial en la investigación penal).

Publicación de fecha 15 de enero de 2020 (n° 3). Título: “V, G de M y M, citados a declarar en una denuncia contra A”.

“Es en el marco de Investigación por las cocheras de Playa Grande. La fiscalía fijó fecha de las declaraciones testimoniales de los ex funcionarios municipales en la causa donde se investiga al exintendente por abuso de autoridad e incumplimiento de los deberes de funcionario público…” (el destacado me pertenece).

(ii) que los denunciados e investigados en dicha causa penal eran solamente el exintendente y su secretario de educación (por ejemplo, en la publicación identificada como n° 2, del 19 de diciembre de 2019).

Publicación de fecha 19 de diciembre de 2019 (n° 2). Título: “Playa Grande: declaró G y pidió que citen a ex funcionarios”.

“La ratificación de la denuncia contra el exintendente C A por presunto abuso de autoridad e incumplimiento de deberes de funcionario público fue concretada por el empresario S G ante la Fiscalía de Delitos Económicos nro. 10.

Durante varias horas, el concesionario de Playa Grande Sergio Goransky declaró en la Fiscalía de Delitos Económicos nro. 10 de este distrito, oportunidad en la que ratificó y amplió la denuncia por presunto abuso de autoridad e incumplimiento de deberes de funcionario público del ex intendente C A, a partir de actos administrativos vinculados al estacionamiento del complejo.

Además, insistió en la necesidad de que sean citados a declarar, como ya se pidió en un escrito, el ex secretario de Gobierno, A V y el ex titular de Legal y Técnica, G G de M, en relación a esta cuestión.

‘Llamó la atención gratamente que la Fiscalía estaba muy al tanto de los detalles y el contenido de la denuncia’, expresó una fuente cercana al denunciante quien contó con el respaldo del abogado penalista César Sivo.

De esta forma, se puso en marcha la investigación relacionada con el acta transaccional que firmó el 10 de abril del año pasado el entonces intendente A con Playa Azul, la concesionaria del estacionamiento de Playa Grande, que estaba a un paso de perder la concesión por incumplimientos en las obras previstas en el pliego licitatorio.

A través de ese acuerdo, A se comprometió a otorgarle a la concesionaria los usos ‘gastronómico y complementarios’ (que en los hechos implican establecer un boliche, lo que había solicitado la firma con anterioridad) a cambio de que hiciera tres obras por fuera de Playa Grande: un Centro Municipal de Veterinaria y Zoonosis en Laguna de los Padres, la puesta en valor de un inmueble de propiedad municipal y la demolición de la Unidad Turística Fiscal nro. 5 de La Perla.

El 9 de diciembre, un día antes de dejar el cargo, A y su secretario de educación, Luis D, firmaron el decreto 3256, mediante el que autorizó la obra del boliche a Playa Azul y aclara que la habilitación comercial dependería de Inspección General.

G, en forma inmediata, amplió la denuncia penal que había presentado contra A y la extendió a L D. ‘Este esperpento jurídico fue refrendado entre las 21 y 23 horas por el entonces secretario de Educación municipal, el profesor L D, quien fue designado por A para suplantar al secretario de Obras excusado’, señala la ampliación…” (el destacado me pertenece).

Por fin, cabe resaltar que cuando en el artículo periodístico se indica -en una referencia genérica respecto de todos los citados- que “empieza a ponerse a prueba la supuesta fidelidad de quienes durante cuatro años ganaron fabulosos sueldos acompañando al ex intendente […] Desde el martes 3 de marzo, muchos de ellos comenzarán a desfilar ante representantes de la justicia. Allí tendrán que avalar o rechazar, con pruebas, sus posiciones…”, si bien este contiene una imprecisión técnica sobre la forma en que se prestan las declaraciones testimoniales en sede judicial, de todos modos las manifestaciones implican un claro juicio valorativo editorial configurativo de una opinión periodística, que debe considerarse amparado por el derecho a la libertad de expresión y comunicación del medio gráfico, sobre el cual no cabe reproche ni resulta procedente el derecho a réplica.

IV. b. Publicación de fecha 12 de marzo de 2020 (n° 7). Título: “Playa Grande: Declaró G de M y ‘desapareció’ el cuerpo de un expediente”.

“El ex subsecretario de Legal y Técnico prestó declaración por la causa ‘Cochera de Playa Grande’. Además, hoy se hará una presentación en la fiscalía por la ausencia de un cuerpo importante del expediente.

El ex subsecretario de Legal y Técnico, Gustavo G de M declaró hoy durante casi cinco horas en la Fiscalía en el marco de la causa ‘Cochera de Playa Grande’, en la que se investiga al ex intendente CA por abuso de autoridad e incumplimiento de los deberes de funcionario público.

En tanto, trascendió que misteriosamente ‘desapareció’ un cuerpo importante del expediente por lo que el particular damnificado hará mañana una presentación en la fiscalía. Según fuentes judiciales se trata del cuerpo más importante que nunca llegó a la fiscalía y, llamativamente, tampoco está en el municipio.

G de M prestó declaración testimonial ante los secretarios de la fiscalía, con la supervisión del fiscal David Brunna.

Dentro del extenso cuestionario que respondió, el ex funcionario aseguró que el 9 de diciembre a la noche, cuando saludó al intendente en el hall municipal, el expediente en cuestión estaba en su despacho.

Entonces, quedó en evidencia que, en su ausencia, alguien ingresó y retiró el escrito que luego fue firmado por el intendente y el secretario de Educación L D.

Además, reconoció que al expediente no lo mandaban al área legal como indica la ley de procedimiento administrativo y resoluciones concretas para las municipalidades que obligan la intervención del área jurídica.

Por otra parte, G de M reconoció la activa participación de R G en todo el proceso, también afirmó que el ex secretario de Economía y Hacienda, H M hablaba frecuentemente con G.

Además, identificó a G como el nexo con los representantes de Playa Azul” (el destacado me pertenece).

Al respecto, la magistrada de origen sostuvo que en el título se involucraba al actor G de M con la desaparición de un expediente y se le atribuía una participación en el evento que de la IPP no surgía. Por tanto, contenía información inexacta que afectaba su honra. A su turno, la Cámara confirmó esta parcela de la decisión.

A mi juicio, tal como lo afirma el impugnante, la información contenida en la publicación de referencia tampoco puede ser apreciada como agraviante o inexacta en contra de los accionantes.

Repárese, por un lado, en que en ella se hace expresa mención y referencia de su fuente periodística, esto es, la declaración testimonial efectuada por G de M en el marco de la referida investigación penal preparatoria (v. fs. 350/361, exp. cit.), de la que –luego de una atenta revisión– es posible concluir que poseen suficiente anclaje las afirmaciones del medio gráfico sobre la situación fáctica del expediente administrativo en cuyo marco se dispusiera la concesión del espacio de cocheras de Playa Grande.

Y, por otro lado, en que las restantes inexactitudes achacadas por el Tribunal de Alzada al contenido de la publicación de marras (por no hallarse respaldadas en la mencionada fuente informativa) han constituido –en verdad– adicionales conclusiones editoriales del medio periodístico a partir de los dichos del testigo, conformando verdaderas opiniones sobre las implicancias de dichas declaraciones, las que –por tal motivo– deben ser consideradas asimismo amparadas por el derecho a la libertad de expresión y comunicación de aquel, exentas de toda posibilidad de rectificación.

Por lo demás, la circunstancia de que en la misma noticia se diera cuenta del descubrimiento de la desaparición de un cuerpo del expediente administrativo vinculado con la causa, que “según fuentes judiciales se trata[ba] del… más importante que nunca llegó a la fiscalía y llamativamente, tampoco está en el municipio “no puede tampoco ser apreciada como una información agraviante contra los accionantes, pues desde el propio encabezado del artículo se da cuenta de la existencia de dos novedades vinculadas a la misma investigación judicial, sin relación de una con la otra, en tanto –en el cuerpo de la noticia– en ningún momento se las vinculan ni se imputa a los accionantes su eventual participación en la ausencia de la referida documentación administrativa faltante.

IV. c. Publicación de fecha 25 de mayo de 2020 (n° 8). Título: “Se complica la situación de A y piden citarlo a declarar”.

“Es en el marco de la causa ‘Cocheras de Playa Grande’. Piden acelerar el proceso, retomar las audiencias y ampliar la investigación. Llamarían a indagatoria al ex intendente y su secretario de Educación, L D. Advierten que hay ‘prueba documental determinante’ que respalda la comisión de al menos siete delitos.

En poco tiempo, el ex intendente C F A debería prestar declaración indagatoria ante el Poder Judicial en el marco de la causa ‘Cochera de Playa Grande’, en la que se lo investiga a él y a algunos de sus funcionarios por abuso de autoridad e incumplimiento de los deberes de funcionario público, entre otros delitos.

A V y G G de M, ex secretarios de Gobierno y de Legal y Técnica respectivamente, fueron los últimos en declarar antes de que el proceso judicial que tiene en la mira a A por el ‘bochornoso’ proceso para habilitar un boliche en Playa Grande quedara frenado por la pandemia de Covid-19.

[…]

Incriminaciones: testimonios clave. ‘Se recabó la información suficiente que nos permite tener por acreditados los hechos delictivos que fueron objeto de la denuncia’, indicó el abogado César Sivo.

Los testimonios de V y G de M ‘fueron clave’ para ‘profundizar aquello que hace a los delitos que se imputan. Dos de los hombres más leales al ex jefe comunal, terminaron incriminándolo en mayor medida” (el destacado me pertenece).

Al respecto, advierto que frente a la decisión de la Cámara que sostuvo que la noticia era inexacta y provocaba agravio, aquí también le asiste razón al recurrente en tanto afirma que nuevamente la objeción estuvo fincada en el carácter o calidad en que los accionantes fueron citados a declarar en la investigación penal preparatoria por la concesión del espacio de cocheras de Playa Grande y que si bien el párrafo en el que se mencionaba a los actores no lo indicaba, el título interno de la noticia en cuyo marco aquellos fueron nombrados expresaba “Incriminaciones: testimonios clave”, dándose cuenta allí del contenido y alcance de las declaraciones de V y G de M a partir de una fuente presente en tales actos (el abogado César Sivo, representante del denunciante) y mediante el empleo de comillas, indicativas de la cita textual sobre los dichos del letrado, extremos que impiden atribuir al medio gráfico publicador de la información los significantes de las valoraciones del letrado sobre las conclusiones pasibles de ser extraídas de tales declaraciones.

Por demás, el referido artículo periodístico hace mención, desde su epígrafe, a que los involucrados en los posibles delitos denunciados no eran los accionantes sino el exintendente municipal y su secretario de educación, extremos que –por contraste– impiden hallar configuradas las inexactitudes fácticas alegadas.

IV. d. Publicación de fecha 18 de mayo de 2020 (n° 9). Título: “Dos ex funcionarios de A, de eludir las protestas a manifestarse en Tribunales”.

“Los secretarios de Gobierno y Legal y Técnica de la anterior gestión municipal encabezaron una intervención con reclamos. Solicitaron habilitar el ejercicio profesional de los abogados en la Provincia y que se declare esencial a su actividad.

En medio de la cuarentena, dos ex funcionarios municipales de la gestión de C A participaron hoy de una reducida y silenciosa manifestación de abogados frente a Tribunales luego de presentar una carta para pedir volver a su actividad laboral, debido a que buena parte de la tarea de los letrados se encuentra frenada por la pandemia de Covid-19.

Más que una protesta fue una convocatoria impulsada por un grupo abogados marplatenses autoconvocados que decidió elevar una nota al Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires para solicitar que el trabajo en su sector sea considerado esencial.

Entre los pocos abogados que asistieron pudo advertirse la presencia de dos hombres que de principio a fin acompañaron a C A en su gobierno: el entonces y siempre fiel secretario de Gobierno A V, y el secretario de Legal y Técnica, G G de M. Ambos son socios en su estudio jurídico.

Curiosa fue su participación en esta intervención frente a Tribunales, con reclamos al Poder Judicial y pidiendo ser escuchados, luego de los cientos de días con protestas y acampes frente al Palacio Municipal sin diálogo ni recepción con las organizaciones y manifestantes por parte de la gestión que integraron ambos. Esta vez, sin cargos públicos, son los ex funcionarios quienes esperan respuestas del Estado.

Cabe recordar que días antes de que la pandemia de Covid 19 irrumpiera en Argentina, V y G de M comenzaron a desfilar por los pasillos del Poder Judicial pero no para pedir por su actividad, sino para dar explicaciones ante la Justicia para avalar o rechazar, con pruebas, sus posiciones ante la decisión del ex intendente en relación al polémico decreto firmado minutos antes de culminar su gestión para habilitar el funcionamiento de un boliche bailable en la cochera de Playa Grande y que fue derogado por su sucesor, G M, a las pocas horas de haber asumido…” (el destacado me pertenece).

En lo que aquí respecta, advierto que la información contenida en esta publicación tampoco puede ser apreciada como agraviante o inexacta en contra de los actores por las mismas razones expresadas al analizar la publicación identificada como n° 4.

En efecto, dando cuenta de una convocatoria entre letrados marplatenses para manifestarse frente al ingreso del edificio de tribunales por la normalización del servicio de justicia cuya actividad en ese momento se hallaba limitada por efecto del aislamiento social preventivo y obligatorio dispuesto por las autoridades nacionales, la noticia hace referencia a la presencia de los actores entre los manifestantes, refiriendo que habían comenzado a desfilar “por los pasillos del poder judicial pero no para pedir por su actividad, sino para dar explicaciones ante la justicia para avalar o rechazar, con pruebas, sus posiciones ante la decisión del ex intendente en relación al polémico decreto […] para habilitar el funcionamiento de un boliche bailable en la cochera de Playa Grande…”, en una expresión similar a la que ya se había empleado en la referida noticia publicada el 19 de febrero de 2020 e identificada como n° 4.

Nuevamente, si bien aquí se repite la imprecisión técnica sobre la forma en que se prestan las declaraciones testimoniales en sede judicial, cabe efectuar semejante análisis al ya realizado sobre la publicación n° 4, en el sentido de que las reseñadas manifestaciones implican un claro juicio valorativo editorial en el que el discurso límite y la ironía forman parte del flujo de ideas y opinión en temas de interés público, extremos que deben considerarse amparados por el derecho a la libertad de expresión y comunicación del medio periodístico, sobre el cual no procede el derecho a réplica.

En conclusión, no se han podido identificar datos o juicios apreciativos o fácticos emanados del medio periodístico que puedan ser reputados de inexactos o agraviantes contra los accionantes, así como el derecho a réplica tampoco resulta procedente respecto de los juicios de valor editoriales configurativos del libre ejercicio del derecho de opinión y crítica, amparados por garantías constitucionales (sin perjuicio de otras responsabilidades legales en que se pudiere haber incurrido, conf. art. 14, CADH).

Es que el ámbito en el que campea el derecho de rectificación o respuesta es el fáctico o el de los hechos cuya existencia (o inexistencia) puede ser objeto de prueba judicial, quedando excluido el amplio sector en el cual lo decisivo no es atinente a los hechos, sino más bien a su interpretación: es el campo de las ideas y creencias, las conjeturas, las opiniones, los juicios críticos y de valor.

Lo dicho es pertinente tanto para las informaciones inexactas como para las agraviantes.

También en estas últimas el carácter de agraviantes debe provenir de los hechos en sí mismos de los que se da noticia –que el afectado pretenderá eventualmente responder– y no de la formulación de juicios de valor descalificantes (CSJN in re “Petric Domagoj c/ Diario página 12”, sent. de 16-IV-1998, Fallos: 321:885, v. cons. 9 y 11 del voto de la mayoría).

Por demás, las noticias sobre las cuales los accionantes pretenden ejercer el derecho de rectificación fincan justamente en una cuestión de interés público ventilada ante el poder jurisdiccional y en su calidad de funcionarios públicos, circunstancias que justifican elevar el estándar de aplicación de las normas jurídicas tutoras de las libertades de expresión, información, opinión y crítica del medio periodístico.

Por lo tanto, es más amplia la protección que cabe reconocer al ejercicio de la libertad de expresión en los asuntos de interés público o sobre la gestión de quienes desempeñan funciones públicas. Los funcionarios públicos tienen un margen de exposición superior o una tutela más atenuada que los ciudadanos que no ocupan cargos públicos, sin perjuicio de que de dicha actividad periodística no pueda derivarse un ejercicio abusivo del derecho a informar.

En la medida en que respecto de las opiniones no es posible predicar verdad o falsedad no es adecuado aplicar un estándar de responsabilidad que tiene por presupuesto la falsedad, y en supuestos de interés público cuando el afectado por un juicio de valor es un funcionario público o una personalidad pública solo un interés público imperativo puede justificar la imposición de sanciones para el autor de ese juicio de valor (CSJN in re “Patito José Ángel y ot. c/ Diario La Nación y ot. s/daños y perjuicios”, sent. de 24-VI-2008, Fallos: 331:1530). Es que cuando las manifestaciones críticas, opiniones o juicios de valor se refieran al desempeño o conducta de un funcionario o figura pública en el marco de su actividad pública y se inserten en una cuestión de relevancia o interés público, en tanto no contengan epítetos denigrantes, insultos o locuciones injuriantes o vejatorias y guarden relación con el sentido crítico del discurso deben ser tolerados por quienes voluntariamente se someten a un escrutinio riguroso sobre su comportamiento y actuación pública por parte de la sociedad y gozan de tutela constitucional (CSJN in re “Martínez de Sucre, Virgilio Juan c/ Martínez, José Carlos s/ daños y perjuicios”, sent. de 29-X-2019, Fallos: 342:1777).

Pretender no encontrarse expuestos a ser referidos por los medios de comunicación en cuestiones públicas en una sociedad democrática no puede ser admisible, máxime cuando los funcionarios públicos son auditados constantemente en relación a hechos relativos al ejercicio de su cargo no solo por los ciudadanos sino también por otros agentes de la sociedad, como los medios de comunicación.

V. En virtud de lo expuesto, destacando que en razón del principio de la apelación adhesiva deben tenerse en cuenta los planteos de la parte actora que no llegó a esta instancia por haberle sido favorable la sentencia que aquí se revoca (v. demanda de fecha 15-X-2020; apelación de fecha 23-III-2021 y memoria de fecha 25-III-2021) y que aquellos no alcanzan para modificar esta decisión (conf. doctr. causas C. 119.982, “Ramos”, sent. de 14-XII-2016 y C. 119.835, “De Almeida”, sent. de 29-VIII-2018) –si mi criterio es compartido– corresponde hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad interpuesto y, en consecuencia, rechazar la presente demanda, con costas a los accionantes vencidos en todas las instancias (conf. arts. 68, 274 y 289, CPCC).

Voto por la afirmativa.

Los señores Jueces doctores Soria y Torres y la señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votaron también por la afirmativa.

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto y, en consecuencia, se rechaza la demanda, con costas a los accionantes vencidos en todas las instancias (conf. arts. 68, 274 y 289, CPCC).

El depósito previo efectuado (v. escrito electrónico de fecha 4-III-2022), deberá restituirse al interesado (art. 293, cód. cit.).

Regístrese y notifíquese por medios electrónicos (conf. resol. SC 921/21 y Ac. 4013/21 y sus modif. –t.o. por Ac. 4039/21–) y devuélvase por la vía que corresponda.

Suscripto por el Actuario interviniente, en la ciudad de La Plata, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA 3971/20). – Luis E. Genoud. – Daniel F. Soria. – Sergio G. Torres. – Hilda Cogan (Sec.: Carlos E. Camps).

I., M. y otros s/legajo de apelación

Es apelada por el representante del Ministerio Público Fiscal la resolución del a quo que rechazó decretar la inhibición general de bienes de los imputados en varias causas acumuladas en las que se investigan diversos hechos con aspecto económico que se enmarcarían en delitos de corrupción, quienes aún no han sido legitimados pasivamente ni intimados en relación a delito alguno, resolviendo la Cámara Federal revocar la resolución apelada y disponer la medida precautoria respecto de los tres imputados.

.La Plata, 30 de noviembre de 2023.

Visto: Este legajo FLP 38935/2023/2/CA1 “I., M. y otros s/ legajo de apelación” procedente del Juzgado en lo Criminal y Correccional Federal nº 2, Secretaría nº 4, de Lomas de Zamora;

Y Considerando que:

I. La resolución recurrida y los agravios.

Contra la resolución del 12 de octubre del corriente año en cuanto rechaza, por el momento, las medidas cautelares solicitadas por el representante del Ministerio Público Fiscal dicha parte interpuso recurso de apelación.

El recurrente en su presentación, luego de describir el inicio de la causa, abordó el marco normativo de la inhibición general de bienes, que es, según aclaró, la medida cuyo rechazo motivó la impugnación en trato –descartó, así, que la vía abarque el rechazo de la prohibición de salida del país que también se solicitó y fue objeto del fallo–.

Recordó que en un proceso penal donde se investigan hechos con aspecto económico –como en el caso de autos, según indicó– un veredicto condenatorio implica la eventual aplicación de una pena y el recupero de los respectivos activos ilícitamente detraídos.

Con respecto a esto último y a las medidas orientadas en esa dirección trajo a colación lo normado en el art. 31 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción –ley 26.097 del 9/6/2006– y en el art. XV de la Convención Interamericana contra la Corrupción –ratificada por ley 24.759–. También hizo hincapié en las recomendaciones emitidas en el año 2003 por el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI).

Afirmó, luego, que los hechos de corrupción atentan contra el sistema democrático y se refirió al art. 36 de la Constitución Nacional, centrándose en los perjuicios que produce al Estado el desvío de dinero que resulta consecuencia de maniobras de aquellas características.

En lo que hace al plano infraconstitucional focalizó en los actuales párrafos 9º y 10º del art. 23 del Código Penal –incorporados por medio de la ley 25.815– que permitirían adoptar medidas cautelares desde el inicio de las actuaciones, “para asegurar los instrumentos del delito como su producto o provecho”.

En el orden procesal citó el art. 518 como norma en sintonía con la anterior y en el institucional aludió a la “Guía de medidas cautelares para el recupero de activos” del Ministerio Público Fiscal.

Señaló, así, que las medidas cautelares tienen un fin inmediato, que son de carácter preliminar y preventivo, que no exigen certeza del derecho –solamente verosimilitud–, y que apuntan a evitar que la persona sometida a proceso busque su insolvencia –peligro en la demora–.

Desde esta perspectiva, indicó que las circunstancias comprobadas en el caso respaldan la inhibición de bienes solicitada respecto de los imputados M. I., S. C. y J. C.

En ese sentido, describió un escenario nutrido de una compleja e intensa investigación patrimonial donde se identifica a los nombrados incurriendo en consumos –de viajes y bienes de lujo– que consideró incompatibles con los ingresos propios de las actividades que se les atribuye.

Dijo que la metodología empleada para llevar adelante algunos de esos consumos apuntaba a “mantener la situación oculta” y “evitar las alarmas”.

Y sostuvo que lo que va develándose con el correr de la pesquisa acerca cada vez más a las hipótesis de enriquecimiento ilícito y corrupción esgrimidas desde un inicio por la parte que representa.

II. El trámite ante esta Alzada.

1. Ante esta Sala, los representantes del Ministerio Público Fiscal mantuvieron el recurso de apelación interpuesto en primera instancia y presentaron memorial donde se expresaron en línea con el recurrente –arts. 453 y 454 del C.P.P.N.–.

Dijeron que la resolución del a quo resulta arbitraria y pone en riesgo el éxito de la investigación.

Sostuvieron que la inmediata adopción de medidas cautelares provisionales como la solicitada aparece conducente.

Abordaron las funciones de las mismas en el juicio penal y se centraron en los presupuestos para su dictado: la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora.

Hicieron referencia a circunstancias que valoraron como configurativas de tales presupuestos, destacando –entre otras cosas– la contundencia de las imágenes que adquirieron trascendencia pública, las funciones y actividades de los denunciados, el cúmulo de prueba que obra en la causa, los allanamientos dispuestos con base en el cuadro conformado y los resultados de estos últimos.

También se enfocaron en la probable prolongada duración del proceso, en las características de los hechos investigados y en las posibles conexiones internacionales de los denunciados.

Finalmente, indicaron que el criterio que esgrimen halla respaldo en legislación interna –art. 36 C.N., arts. 23 y 305 del C.P.N., y art. 518 C.P.P.N.– y en instrumentos internacionales por medio de los cuales la Nación argentina se comprometió frente a la comunidad internacional a llevar adelante medidas tendientes a asegurar el recupero de activos en casos de corrupción –Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción y Convención Interamericana contra la Corrupción–.

2. Los doctores Fernando Enrique Pinto y Nicolás Hilario Maciel, por la defensa de M. I., presentaron escrito.

Dijeron que toda persona sometida a proceso penal goza de presunción de inocencia y que I. no fue intimido por cargos que se ajusten a lo que indica el fiscal.

Señalaron que no se da en el caso el presupuesto de verosimilitud para la aplicación de la medida solicitada y que la urgencia queda desvirtuada frente a la precariedad de la prueba.

También indicaron que la verdad objetiva hasta ahora establecida no supera el estándar que justifica poner el interés del proceso por sobre el derecho de defensa en juicio del imputado.

III. Antecedentes.

La cuestión traída a estudio impone hacer un repaso de los antecedentes de esta causa y sus acumuladas.

1. Causa FLP 38935/2023 –la presente–.

Se inició con la denuncia interpuesta por R. H. L. M. y M. E. T. contra M. I., J. W. J. C. y S. C.

Refiriéndose a I., los denunciantes sostuvieron que el modo de vivir que exhibe no guarda relación con los ingresos públicos percibidos, y plantearon la hipótesis de que el nombrado habría experimentado un enriquecimiento ilícito. Con respecto a C. y C. entendieron que podrían haber colaborado en el ocultamiento o disimulación del patrimonio de aquel.

La titular de la Fiscalía Federal nº 2 de Lomas de Zamora, corrida la vista que prevé el art. 180 del C.P.P.N., formuló requerimiento de instrucción e impulsó la acción contra los denunciados encuadrando los hechos en los delitos de enriquecimiento ilícito –art. 269, parr. 2º, C.P.– y lavado de dinero –art. 303 C.P.– en relación a I. y a C., y en el delito de encubrimiento –art. 277, incs. 3.a. y 3.b., C.P.– respecto de C.. En el mismo escrito la presentante solicitó la producción de una serie de medidas de prueba.

2. Causa FLP 38774/2023.

La causa FLP 38774/2023 inició en el Juzgado en lo Criminal y Correccional Federal nº 1 de Lomas de Zamora con la denuncia del doctor Gastón Matías Marano y su ampliatoria.

Sostuvo el denunciante que el viaje realizado por M. I. que fuera publicado en distintos portales de noticias nacionales no se condice con los ingresos declarados por el nombrado, que el yate que aparece en los registros podría estar a nombre de terceros en calidad de testaferros y que la posición fiscal que surge de sus declaraciones no se compadece ni con el viaje aludido ni con la posesión de la referida embarcación.

Al ampliar su denuncia el doctor Marano se enfocó en la conducta de S. C., vinculada, según los términos de la presentación, con la supuesta recepción de regalos suntuosos –que habría entregado I.– con conocimiento de la procedencia ilícita de los mismos.

El fiscal a cargo de la Fiscalía Federal nº 1 de Lomas de Zamora presentó requerimiento de instrucción por medio del cual impulsó la acción penal respecto de los mencionados por el denunciante y sugirió medidas de prueba para avanzar con la investigación, que centró en la determinación del origen de los activos empleados para adquirir los bienes aludidos en las denuncias y materializar las contrataciones que allí se mencionaron.

Refirió también que era necesario establecer si se habían realizado operaciones tendientes a poner en circulación en el mercado activos provenientes de supuestos actos de corrupción y si el patrimonio de los denunciados se condice con los ingresos propios de las actividades declaradas.

Con posterioridad, el juez a cargo del sumario se excusó de seguir interviniendo y lo remitió al Juzgado Federal nº 2 de Lomas de Zamora, donde se acogió la tesitura acumulándose al presente –FLP 38935/2023–.

3. Causa FLP 38853/2023.

En el Juzgado Criminal y Correccional Federal nº 3 de esta ciudad presentaron denuncia los doctores Yamil Darío Santoro, José Lucas Magioncalda, Juan Martín Fazio y Juan Manuel Otegui, integrantes de “Republicanos Unidos – C.A.B.A.”, contra M. I. y S. C. Los hechos objeto de la misma se alinean con los que fueron denunciados en las causas antes mencionadas.

Por una cuestión territorial y sin perder de vista la identidad de sucesos e imputados que existe entre la causa FLP 38853/2023 y la 38774/2023 el titular del juzgado platense resolvió, con anuencia de la fiscalía, la remisión de aquel expediente al Juzgado Federal nº 1 de Lomas de Zamora para su acumulación al FLP 38774/2023 –que, como ya se dijo, se acumuló a la presente causa FLP 38935/2023–.

4. Las medidas probatorias producidas.

4.1. Antes de la acumulación de los expedientes y luego de ello los jueces intervinientes, a instancia de los representantes de la vindicta pública, fueron disponiendo medidas focalizadas en los últimos diez años, tendientes a establecer distintos aspectos de los hechos denunciados, en particular, aquellos de índole patrimonial.

Se han solicitado, entre otras cosas, informes al Gobernador de la Provincia de Buenos Aires y a la Intendenta del Municipio de Lomas de Zamora sobre los haberes percibidos por M. I. con motivo de las funciones que desempeñó en esas dependencias, y también sobre sus viajes oficiales al exterior.

Se dispuso el levantamiento del secreto bancario, financiero, fiscal, bursátil y el que rige para la Unidad de Información Financiera respecto del nombrado, de J. W. J. C. y de S. C., y respecto de ellos se requirió a la Administración Federal de Ingresos Públicos –A.F.I.P.– constancias de los rubros de la base informática E-FISCO referentes a distintos ítems: padrón, declaraciones juradas y pagos, grupos de interés, bienes registrables, regímenes de facturación, establecidos por resoluciones generales, entre otros.

Se solicitó información tributaria al Sistema de Identificación Nacional Tributario y Social –S.I.N.T. y S.–, a la Administración Gubernamental de Ingresos Públicos –A.G.I.P.– y a la Agencia de Recaudación de la provincia de Buenos Aires –A.R.B.A.–. Se requirió información bursátil a la Caja de Valores S.A. y a la Comisión Nacional de Valores. Se consultó sobre la relación de los denunciados con las firmas American Express Argentina S.A., Visa Argentina S.A. y MasterCard S.A. y se solicitó, en su caso, copias de los respectivos resúmenes de cuentas.

Se cursó solicitud de información sobre bienes a nombre de aquellos a la Dirección Nacional de la Propiedad Automotor, a los Registros de la Propiedad Inmueble de todo el país, al Registro Nacional de Buques y al Registro Nacional de Aeronaves.

Se requirieron legajos de estados contables a la Inspección General de Justicia – I.G.J.– y a la Dirección de Personas Jurídicas de la provincia de Buenos Aires –D.P.P.J–. A la Unidad de Información Financiera –U.I.F.– se le solicitó toda la información vinculada con los nombrados que surja en sus bases de datos internas (reportes, antecedentes, colaboraciones, solicitudes, etc.). También, por intermedio de la U.I.F. –sistema EGMONT–, se solicitó la consulta sobre actividades sospechosas en España y Uruguay.

Al Stud Book Argentino del Jockey Club se solicitó que informe sobre si los investigados son o han sido titulares de equinos y al presidente del Hipódromo de San Isidro si son o han sido titulares de stud o boxes. Al director del Banco Central de la República Argentina –B.C.R.A.– se requirió que por su intermedio se solicite a las entidades financieras y crediticias bajo su órbita información sobre operaciones activas que registren o hayan registrado. También se pidió la remisión del “Listado Stock a Disposición” y, en el caso de cajas de seguridad, se informe sobre apoderados y/o autorizados a su acceso.

A la Oficina Anticorrupción del Poder Ejecutivo Nacional –O.A.– se le requirió las Declaraciones Juradas Patrimoniales Integrales de carácter público y privado de M. I., desde su ingreso a prestar funciones como intendente del Municipio de Lomas de Zamora.

Se pidió información respecto de todos los denunciados a la Organización Veraz, a Western Unión S.A., a Metrogas S.A., Edenor S.A. y Edesur S.A., y respecto del expediente por el divorcio vincular y separación de bienes de I. y C. se cursó solicitud de informe al encargado de la Receptoría de Expedientes Departamental de Lomas de Zamora.

Se solicitó información a las autoridades del Reino de España, en el marco de la ley 23.708, Tratado de Extradición y Asistencia Judicial en Materia Penal, sobre los itinerarios –incluidos eventuales vuelos de cabotaje realizados, alojamientos y medios de pago utilizados– de M. I. y S. C. desde su arribo a ese país –el 15 de septiembre de 2023, el primero, y el 7 del mismo mes y año, C.–.

También se les requirió información vinculada con la embarcación “Bandido”, que indiquen si los nombrados navegaron a bordo de ella durante su estadía en España, si existió alguna contratación para eso y, en su caso, datos sobre la misma, valores y medios de pago empleados.

Los resultados obtenidos fueron motivo de nuevas medidas. Así, a partir de lo que hizo saber la Dirección Nacional de Migraciones –D.N.M.– sobre los movimientos que registran I. y C., el magistrado a cargo de la instrucción requirió a la Administración Nacional de Aviación Civil (A.N.A.C.) los planes de vuelo de distintas aeronaves particulares, datos de sus titulares, de su contratación y modo de afrontar el pago correspondiente, entre otras cosas.

Se requirió a las autoridades de la República Oriental del Uruguay, en el marco del Convenio sobre Igualdad de Trato Procesal y Exhortos aprobado por ley 24.410, que informen a través de quien corresponda si alguna entidad bancaria, financiera o de cambio que opere en ese país recibió un giro de veinte millones de dólares estadounidenses –U$S 20.000.000– cuya beneficiaria resultaría ser la nombrada C.

También, que indiquen si la Secretaría Nacional para la Lucha contra el Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo u otro organismo administrativo o judicial investiga a M. I. –u a otra persona que haya actuado por su orden– por la transferencia aludida, y si el nombrado, C. y/o cualquier sociedad comercial relacionada con ellos poseen en su territorio cuentas bancarias.

Con posterioridad se incluyó en el requerimiento a las autoridades de la República Oriental del Uruguay un pedido de informe sobre la firma uruguaya “Pro Capital” y sobre si habría intervenido en la referida transferencia de dólares.

A las autoridades de los Estados Unidos de América con competencia en la ciudad de Miami, en el marco del Tratado de Asistencia Jurídica Mutua en Asuntos Penales, aprobado por ley 24.034, les requirió que indiquen si la firma “J&M Twins” pertenece a los denunciados y que informen sobre la adquisición de un condominio en ese país.

Además, se les solicitó a dichas autoridades –y a la firma American Express– que hagan saber los datos del titular de una tarjeta de crédito con la que se adquirieron pasajes a nombre de I.

4.2. Considerando que la información que fue incorporada como consecuencia de las diligencias dispuestas develaba indicios que robustecían la hipótesis delictual oportunamente denunciada –cfr. II.1., II.2. y II.3.–, y que el registro de los domicilios identificados a partir de las tareas de campo realizadas revestía interés para la causa, el juez a quo ordenó sus allanamientos con el objeto de secuestrar todos los elementos relacionados con los ilícitos que constituyen el objeto procesal de la pesquisa.

En el mismo acto también ordenó la requisa personal de los ocupantes de los domicilios, la requisa de vehículos y la presentación de documentación a las administraciones de los distintos inmuebles.

4.3. Una vez realizados los allanamientos se dispuso el análisis técnico de los dispositivos electrónicos secuestrados y se solicitaron informes a los representantes de las firmas Rolex Argentina y Loui Vuitton Argentina S.R.L. sobre los compradores de los bienes de esas marcas que fueron incautados en los procedimientos.

IV. Tratamiento de los agravios.

1. A juicio del Tribunal no existe ningún obstáculo legal que impida disponer las medidas cautelares solicitadas por el Ministerio Público. Disposiciones procesales, de fondo y convenciones internacionales, dan sólido fundamento a esta pretensión.

2. En efecto, el art. 518 del C.P.P.N., establece como regla que la oportunidad para disponer la inhibición general de bienes o el embargo de los acusados es al dictar su procesamiento. No obstante, esa decisión puede anticiparse en circunstancias excepcionales. Para expresarlo con las palabras de la ley, el artículo 518 del Código Procesal Penal de la Nación dice así: “Al dictar el auto de procesamiento, el juez ordenará el embargo de bienes del imputado o, en su caso, del civilmente demandado, en cantidad suficiente para garantizar la pena pecuniaria, la indemnización civil y las costas. Si el imputado o el civilmente demandado no tuvieren bienes, o lo embargado fuere insuficiente, se podrá decretar su inhibición”. Y finaliza: “Sin embargo, las medidas cautelares podrán dictarse antes del auto de procesamiento, cuando hubiere peligro en la demora y elementos de convicción suficientes que las justifiquen”.

3. En este expediente se está impulsando la acción penal respecto de hechos que prima facie podrían constituir los delitos de enriquecimiento ilícito de funcionario público y lavado de activos provenientes de delito.

4. Dos disposiciones del Código Penal son singularmente gravitantes para la resolución del caso. La primera, es el art. 23. Este extenso artículo, en su parte final dispone: “El juez podrá adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares suficientes para asegurar el decomiso del o de los inmuebles, fondos de comercio, depósitos, transportes, elementos informáticos, técnicos y de comunicación, y todo otro bien o derecho patrimonial sobre los que, por tratarse de instrumentos o efectos relacionados con el o los delitos que se investigan, el decomiso presumiblemente pueda recaer”. Y cierra en estos términos: “El mismo alcance podrán tener las medidas cautelares destinadas a hacer cesar la comisión del delito o sus efectos, o a evitar que se consolide su provecho o a obstaculizar la impunidad de sus partícipes”.

El art. 305, a su turno, dice en su primera parte: “El juez podrá adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares suficientes para asegurar la custodia, administración, conservación, ejecución y disposición del o de los bienes que sean instrumentos, producto, provecho o efectos relacionados con los delitos previstos en los artículos precedentes”. Éstos se refieren a los delitos contra el orden económico y financiero.

5. Estos delitos, además de su clásico marco legislativo en el Código Penal y leyes especiales, no pueden examinarse con prescindencia de otros cuerpos normativos. Las obligaciones convencionales asumidas por el Estado implican que éste debe investigar, juzgar y sancionar a los culpables de tales delitos, conforme señala el preámbulo de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción –aprobada por la ley 26.097– “por la gravedad de los problemas y las amenazas que plantea la corrupción para la estabilidad y seguridad al socavar las instituciones y los valores de la democracia, la ética y la justicia y al comprometer el desarrollo sostenible y el imperio de la ley”.

En términos más cercanos a la cuestión aquí planteada, dicha Convención obliga a cada Estado, “en el mayor grado en que lo permita su ordenamiento jurídico interno” a adoptar “las medidas que sean necesarias para autorizar el decomiso”, entre otras “la identificación, la localización, el embargo preventivo o la incautación de cualquier bien”.

6. En este cuadro, pese al incipiente desarrollo de la investigación, se configuran los elementos de convicción suficientes exigidos por el citado art. 518 y que surgen de la causa. El magistrado de la instancia de origen ha dispuesto el registro domiciliario de los investigados y para hacerlo ha debido tener por satisfechos los requisitos impuestos por el art. 224 del C.P.P.N., esto es, que existía “motivo para presumir que en determinado lugar existen cosas vinculadas a la investigación del delito”. Dispuesta y ejecutada esta decisión, no resulta razonable sostener que no se hallan configurados los elementos para disponer una inmovilización transitoria sobre el derecho de propiedad.

Más aún, si se tiene en cuenta que el mismo juez al disponer los procedimientos aludidos consideró que el cúmulo de pruebas reunido robustecía “la hipótesis delictual oportunamente denunciada y que, con el correr de la investigación, han permitido ir avanzando en diferentes extremos de su plataforma fáctica”.

Esto, a poco que se tenga en cuenta que las medidas cautelares como las requeridas, por su propia naturaleza, actúan sobre el patrimonio y de acuerdo a una consolidada jurisprudencia de la Corte Suprema, las normas procesales vigentes en el ámbito federal disponen que aquéllas tienen carácter provisorio, son esencialmente mutables y acceden a un proceso principal (“Fallos” 269:131, consid. 7º; 289:181, consid. 5º; 327:261; 327:845; 327:4773, entre muchos). Es decir, que una vez trabadas, si el avance de la investigación lo justificara, podrá disponerse el levantamiento o sustitución, según fuera el caso.

7. En síntesis, el marco normativo mencionado –el art. 518 del C.P.P.N.; los arts. 23 y 305 del C.P. y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, aprobada por la ley 26.097–, la naturaleza de los hechos investigados y no obstante el incipiente estado de la investigación, justifican el dictado de las medidas cautelares solicitadas por el Ministerio Público.

Por ello, el Tribunal resuelve: Revocar la resolución apelada y disponer la inhibición general de bienes solicitada respecto de M. I., S. C. y J. W. J. C., la que deberá hacer efectiva el magistrado cursando los oficios de rigor.

Regístrese. Notifíquese. Devuélvase. – Carlos Alberto Vallefin. – Roberto Agustín Lemos Arias (Sec.: María Alejandra Martín).

Se deja constancia de que la presente resolución se dicta conforme a lo previsto por el artículo 31 bis, último párrafo, in fine del CPPN (art. 109, RJN).

***

Infantino, Mauro (sus sucesores) c. Asociación Deportiva de Berazategui y otros. Acción posesoria.

Comentado por Gabriela Iturbide:  Comentario sobre el régimen de las acciones posesorias previstas en el Código Civil Con motivo del fallo dictado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en autos “Infantino, Mauro (sus sucesores) c/ Asociación Deportiva de Berazategui y otros s/acción posesoria”

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo n° 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa C. 123.699, “Infantino, Mauro (sus sucesores) contra Asociación Deportiva de Berazategui y otros. Acción posesoria”, con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctores Kogan, Soria, Torres, Genoud.

Antecedentes

La Sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Quilmes revocó la sentencia de primera instancia que había admitido la excepción de falta de legitimación activa opuesta por las demandadas y, por ende, hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por Mauro Infantino y continuada por sus sucesores Rosana Mariela Infantino, Mauricio Omar Infantino, Emanuel Fabián Infantino, Claudio Oscar Infantino, Gustavo Omar Infantino, Florencia Esther Infantino y Mirta Mabel Infantino. Condenó a la Asociación Deportiva Berazategui y a la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui a que restituyeran a los actores, en el plazo de diez días de notificada la presente, la posesión de los inmuebles ubicados en el Partido de Berazategui, sobre la autopista Buenos Aires-La Plata, individualizados catastralmente como Circunscripción IV, Sección E, Manzanas 86, 87, 88, 89, 93, 94, 95 y 96. Impuso las costas de ambas instancias a la parte demandada.

A su vez rechazó la acción posesoria interpuesta en relación con el bien individualizado catastralmente como Circunscripción IV, Sección E, Manzana 100 del Partido de Berazategui, imponiendo las costas de ambas instancias a los actores (v. sentencia electrónica de fecha 23-VIII-2019).

Se interpusieron, por la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui, recursos extraordinarios de nulidad y de inaplicabilidad de ley (v. documento electrónico de fecha 13-IX-2019).

Oído el señor Procurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones:

1ª. ¿Es fundado el recurso extraordinario de nulidad?

En caso contrario:

2ª. ¿Lo es el de inaplicabilidad de ley?

A la primera cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:

I.1. El señor Mauro Infantino inició acción posesoria de recobrar respecto de los inmuebles individualizados como Circunscripción IV, Sección E, Manzanas 86, 87, 88, 89, 93, 94, 95, 96 y 100 contra la Asociación Deportiva Berazategui y la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui, sosteniendo la ocupación indebida por estas últimas.

Posteriormente y en razón del fallecimiento del actor se presentaron, con el mismo patrocinio letrado, sus herederos: Rosana Mariela Infantino, Mauricio Omar Infantino, Emanuel Fabián Infantino, Claudio Oscar Infantino, Gustavo Omar Infantino y Florencia Esther Infantino. Mirta Mabel Infantino lo hizo con distinto patrocinio letrado (v. fs. 38/43).

Corrido el traslado de ley contestó demanda la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui, señalando que era un ente totalmente distinto a la Asociación Deportiva Berazategui e interponiendo excepción de falta de legitimación activa en los actores, la que fue repelida por estos.

Ante la falta de presentación de la Asociación Deportiva Berazategui el magistrado declaró su rebeldía (v. fs. 760/765 vta.). Posteriormente, se abrió el juicio a prueba y a su turno se dictó sentencia haciendo lugar a la excepción planteada por la demandada. Por ende, se rechazó la demanda interpuesta, con costas a los actores.

Este pronunciamiento fue apelado por estos últimos, quienes presentaron sendos memoriales de agravios (v. escritos electrónicos, ambos de fecha 6-V-2019) que fueron repelidos por la contraria (v. escrito electrónico de fecha 21-VI-2019).

I.2. Elevados los autos a la Cámara, esta revocó la sentencia desestimando la excepción de falta de legitimación activa, admitió la demanda y condenó a la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui y a la Asociación Deportiva Berazategui a restituir los inmuebles Circunscripción IV, Sección E, Manzanas 86, 87, 88, 89, 93, 94, 95, 96; la rechazó respecto de la Manzana 100.

Para decir como lo hizo -en la medida del recurso interpuesto- determinó, en principio, la aplicación del Código Civil velezano y recordó la definición de posesión contenida en el art. 2.351 como también la de corpus, elaborada por Savigny y referida en las obras de distintos autores de doctrina.

Afirmó además, teniendo en cuenta lo que dispone el art. 2.469 del Código Civil, que en el ámbito de las acciones posesorias el debate debía versar sobre la posesión y no sobre el derecho a poseer y que, por lo tanto, debía prescindirse del título que pudiera respaldar o no la posesión; cuando existieran dudas sobre quién era el poseedor en el momento del ataque debía recurrirse al examen del derecho o del mejor derecho a poseer. De allí que para el actor el objetivo era justificar su relación de poder con la cosa, la posesión y también la lesión sufrida, que era el desapoderamiento. Ingresó seguidamente al análisis de los agravios por la admisión de la excepción de falta de legitimación activa, anticipando que el juez de primera instancia había omitido sopesar piezas probatorias conducentes y había efectuado una valoración distorsionada de otras pruebas producidas, tergiversando las reglas de la sana crítica.

Luego de resaltar la facultad propia de los jueces de grado respecto de la selección y atribución de jerarquía de las pruebas producidas, analizó el Libro de Actas de la Asociación Deportiva Berazategui, especialmente las actas n° 42 del 18 de mayo de 1992 – referida a la integración de la Subcomisión de Golf- y la n° 147 del 22 de junio de 1992, en las que se solicitaba por nota al señor J. (rectius: R.) L. C. el préstamo de las tierras linderas al golf, lo que coincidía plenamente con el documento aportado por la parte actora agregado a fs. 6 y con su respuesta a fs. 7. Advirtió que tres años antes de esa nota, el 14 de agosto de 1989, se había labrado el acta n° 44, donde la Subcomisión de Golf comunicaba la existencia de conversaciones con los dueños de los campos linderos a los de la Asociación con el propósito de conseguirlos en préstamo para agrandar el campo de golf existente.

Comprobó que todo lo referido estaba corroborado por el informe pericial contable de fs. 376/381 y que debía, además, cotejarse con los dichos del testigo A. B. N., de fs. 1.156, cuyas expresiones cobraban particular relevancia pues como surgía del Libro de Actas había formado parte de la Subcomisión de Golf y había participado de las negociaciones con el señor Infantino, quien fue reconocido por la entidad como el poseedor del predio y el que informó de la existencia de un coposeedor. Señaló el sentenciante que el testigo había manifestado que en el predio estaba asentada una casilla de madera y un cuidador de los caballos que allí pastaban.

Encontró que lo declarado por ese testigo coincidía con lo narrado por la testigo Gladys Mabel Pérez a fs. 982/983, quien afirmó que había visto en el inmueble una casilla de madera con techo de chapa y a una persona que cuidaba animales. Desestimó, en cambio, el testimonio de Enrique Valdivieso Brando, de fs. 948/949, ya que este declaró conocer que las tierras eran de Infantino por los dichos de este último.

Puso también de relieve que las referidas actas y la supuesta compra del predio no habían merecido un solo párrafo en la sentencia cuestionada, pero aclaró que si bien eran documentos privados las actas estaban asentadas en un libro rubricado por el municipio local y firmadas por el presidente y secretario de la Comisión Directiva, cuyas autenticidades no habían sido negadas.

Sumó a ello la actitud procesal de la Asociación Deportiva Berazategui al no afrontar la litis, ya que según el criterio de esa Sala la incomparecencia declarada y firme constituía una presunción de verdad de los hechos ilícitos.

Seguidamente, luego de referirse a la función valorativa de la prueba por los jueces y citando a reconocidos procesalistas, estableció que por el examen de los medios de prueba en su conjunto, la fiabilidad de los elementos probatorios traídos, la aplicación de presunciones y el análisis de las conductas de las partes, se concluía que el señor Mauro Infantino, en un principio junto con el señor R. L., detentaba la posesión de los inmuebles objeto del proceso cuando se celebró el contrato de comodato con la Asociación Deportiva Berazategui mediante el cual se habría cedido el uso del predio.

Determinó entonces que en vista de la calidad de prueba aportada devenía irrelevante la falta de acreditación del pago de impuestos o servicios o que el domicilio de los actores no coincidiera con el de los inmuebles, pues apoyándose en un fallo de Cámara Nacional Civil había establecido que el corpus no requería para su configuración el contacto material o físico con la cosa, ya que bastaba con la posibilidad de disponer físicamente de ella a voluntad del poseedor.

En razón del análisis valorativo que había realizado el sentenciante afirmó que se encontraba acreditada la realización de actos exteriores sobre la cosa con continuidad y sin vicios por parte del señor Mauro Infantino, que lo mostraron comportándose como si fuera titular de derecho real al momento del denunciado desapoderamiento y desconociendo la existencia de otro titular, lo que a la postre significaba reconocerle la legitimación activa amplia, como también a sus sucesores, para el ejercicio de las defensas posesorias, lo que implicaba el rechazo de la excepción planteada por la contraparte.

I.3. La Cámara continuó el análisis de la causa con el objeto de determinar si se había probado el desapoderamiento que alegaba la parte actora.

Así determinó que se encontraba incontrovertido que habiendo Mauro Infantino intimado por carta documento a la Asociación Deportiva Berazategui con fecha 25 de junio de 1998 por la restitución de la tenencia del predio, rescindiendo el contrato de comodato, la respuesta a ello procedió de la Fundación a través de una misiva suscripta por el señor R. A. S., en la que se le hacía saber a Infantino que el predio había sido entregado en propiedad a la Fundación por la Municipalidad de Berazategui mediante convenio de permuta firmado el 12 de marzo de 1997, el que había sido aprobado por el Honorable Concejo Deliberante del municipio mediante la ordenanza 3.001/97, como surgía del documento agregado a fs. 9 y de la narración de los hechos formulada por la codemandada a fs. 762 y vta.

Agregó el sentenciante que a fs. 966 se encontraba anejada la presentación de la Municipalidad de Berazategui, en la que adjuntaba copia del convenio y de la respectiva ordenanza, y manifestó que el expediente municipal 4011-12207-HB-97 se encontraba extraviado.

El Tribunal de Alzada, luego de señalar el contenido de los arts. 2.401 y 3.270 del Código Civil velezano y las contradicciones en el relato de los hechos efectuado por la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui, determinó las inconsistencias de la argumentación de la demandada, teniendo en cuenta las constancias obrantes en la causa. Así, luego de analizar las declaraciones de los testigos L., F. y C. (v. fs. 1.074, 1.075 y 1.076, respect.), consideró que de esas testificales no surgían aportes decisivos con los que se pudiera tener por probada la posesión por parte de la Municipalidad de Berazategui.

Creyó conveniente aclarar que los actores no habían realizado cuestionamiento alguno enderezado a dejar sin efecto el convenio municipal, ratificado por la ordenanza pertinente, pero determinó que esa circunstancia no podía serles oponible cuando no se habían acreditado los hechos que habían servido de base para el acuerdo.

Así, reconociendo la presunción de legitimidad que ostentaban los actos administrativos, siguiendo los postulados de la Corte federal y teniendo en cuenta que este Tribunal provincial sostiene que esa característica no exime a la Administración de acreditar seria y razonablemente los hechos que constituyeron la motivación y que se hubiera cumplido estrictamente con el debido procedimiento.

Puso de relieve que había sido a la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui a quien le habría incumbido acreditar que el municipio detentaba la posesión jurídica del predio como base del derecho que le trasmitió, encontrando que no lo había logrado con la escasez probatoria respecto de tal extremo. Agregó además que, vista la relación jurídica entre ella y la Asociación Deportiva Berazategui, el convenio no podía serle oponible a los actores.

Luego de descartar el valor jurídico de ese acuerdo ingresó a analizar la incidencia jurídica del contrato de comodato celebrado entre los poseedores y la Asociación Deportiva Berazategui.

Determinó entonces que el desapoderamiento se había producido cuando los comodantes dieron por concluido el vínculo contractual y la sociedad demandada no cumplió con su obligación de restituir el inmueble, así como por la intervención de la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui invocando un derecho derivado del convenio celebrado con el municipio local.

Dispuso por lo tanto que la acción posesoria prosperaba también contra esa Fundación a pesar de ser personas jurídicas distintas y no haber formado parte del contrato de comodato, en razón de la vinculación jurídica existente entre ambas que aquella había reconocido en su responde.

II. Se agravia la recurrente denunciando el quebrantamiento de los arts. 168 y 171 de la Constitución provincial.

II.1. Inicia su impugnación sosteniendo que la Cámara ha omitido pronunciarse sobre una cuestión esencial que fue planteada por la Fundación al contestar la demanda, consistente en que no había sido redargüida de falsedad la escritura pública n° 103 de fecha 1 de julio de 2013, la que obraba en fotocopia certificada a fs. 735/740 y que fue calificada por la propia actora como un hecho nuevo en sus presentaciones de fs. 785/791 y 792/794, donde ofreció prueba. Aclara que si bien dicha cuestión no fue tampoco resuelta en la sentencia de primera instancia ello obedeció a que en función del acogimiento de las defensas de falta de legitimación activa de la actora y de prescripción no resultó necesario adentrarse en la decisión del resto de las cuestiones argumentadas.

Señala que en la cláusula sexta de la citada escritura pública el notario dejó expresa constancia de la entrega de la posesión material y libre de todo ocupante, extremo que la Cámara ha prescindido analizar y resolver en su sentencia, ya que con ello se ha demostrado que desde los dos años anteriores a la fecha de notificación de la demanda a la Fundación esta no había sido la poseedora de las tierras objeto de autos, a cuya restitución ha sido condenada mediante la sentencia de la Cámara. Cita doctrina legal sobre el concepto de cuestión esencial en apoyo de su postura.

II.2. Seguidamente denuncia la falta de fundamentación legal.

Basa su argumentación nulitiva en que en los considerandos del fallo la Cámara hizo una somera referencia a los arts. 2.351, 2.374 y 2.401 del Código de Vélez, la que considera que ha sido totalmente inoficiosa, al igual que la cita del art. 2.469, pues se refiere a la acción posesoria de mantener y no a la de recobrar, motivo por el cual podría entenderse que haya existido un aparente fundamento legal.

Afirma que el sentenciante no ha dado ningún fundamento legal o cita expresa de ley en la argumentación que desliza en torno al eje central de la cuestión debatida que es la procedencia de la acción posesoria de recobrar y sus requisitos, dados por el hecho de la posesión, su carácter y condiciones, ni tampoco sobre el desapoderamiento argumentado. Cita doctrina legal en apoyo de su postura.

Esta carencia absoluta de cita normativa o fundamento de precepto legal en lo que respecta al tema central debatido o proveimiento definitivo sobre el que debería basarse el decisorio cuestionado, en la doctrina de esta Corte tornarían viable este carril extraordinario de revisión, en tanto impiden a esta parte saber a qué atenerse y ejercer debidamente la garantía constitucional de defensa en juicio, por lo que debería anularse la sentencia cuestionada y remitirse la presente causa a otro tribunal para que decida.

III. Coincido con el señor Procurador General en que el recurso no prospera.

III.1. Ingresando en el estudio del primer canal anulatorio, por medio del cual se aduce omisión de tratamiento de cuestiones esenciales, anticipo que no puede prosperar, en atención a lo resuelto por este Superior Tribunal en casos sustancialmente análogos (arts. 31 bis, ley 5.827 -texto según ley 13.812- y 298, CPCC).

Se advierte que la impugnación que despliegan los recurrentes está encaminada a cuestionar el pronunciamiento que les es adverso pues la Cámara, para revocar la decisión de primera instancia, analizó los hechos y las pruebas y concluyó que había existido desapoderamiento por parte de la Fundación y que por lo tanto no le era oponible a los actores la donación del predio que había efectuado la Municipalidad a la demandada, encontrando en ello suficiente prueba para resolver como lo hizo (v. pto. 12, sentencia electrónica de fecha 23-VIII-2019).

Por lo tanto, lo que la impugnante aduce como omisión del tratamiento de una cuestión esencial es en realidad la crítica a la forma en que se ha resuelto la cuestión, equivocando la vía elegida, pues su embate es propio del recurso de inaplicabilidad de ley (conf. doctr. causas Rc. 119.571, “B., L. J. y otra”, resol. de 4-III-2015; Rc. 119.851, “Fernández”, resol. de 17-VI-2015 y Rc. 119.932, “Varela”, resol. de 1-VII-2015; e.o.).

III.2. También denuncia la recurrente falta de fundamentación legal, con apoyo en el art. 171 de la Constitución provincial.

En cuanto a la segunda causal invocada, cabe señalar que tampoco ha de prosperar en razón de lo que ha resuelto este Tribunal en casos análogos (arts. 31 bis, ley 5.827 -texto según ley 13.812- y 298, CPCC).

En efecto, el fallo encuentra sustento expreso en la ley, según surge de su simple lectura (v.gr., arts. 2.351, 2.374, 2.401, 2.469 y 3.270, Cód. Civ.), más allá de la pertinencia de las normas citadas por el sentenciante para decidir (conf. doctr. causas C. 109.059, “R., V. d. V.”, sent. de 26-II-2013 y C. 117.988, “Duche”, sent. de 15-VII-2015).

IV. En consecuencia, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General, debe rechazarse el recurso extraordinario interpuesto. Costas a la recurrente vencida (arts. 68 y 298, CPCC).

Voto por la negativa.

Los señores Jueces doctores Soria, Torres y Genoud, por los mismos fundamentos de la señora Jueza doctora Kogan, votaron la primera cuestión también por la negativa.

A la segunda cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:

I. Con base en los mismos fundamentos del fallo de la Cámara, sintetizados al tratar la cuestión anterior, se agravia la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui denunciando la violación y falta de aplicación de los arts. 375, 384, 333 y 345 inciso 3 del Código Procesal Civil y Comercial; 2.353, 2.458, 2.364, 2.455, 2.456, 2.473, 2.384, 2.477, 2.478, 2.479, 2.480, 2.481, 2.482, 2.487, 2.490, 2.492 y 2.494 del Código Civil.

I.1. Inicia su impugnación sosteniendo que las violaciones legales se han producido como consecuencia de la interpretación absurda de las pruebas obrantes en la causa.

Señala que la Cámara, luego de realizar un extenso abordaje respecto de la naturaleza jurídica de la posesión, transcribiendo extensas citas doctrinarias y jurisprudenciales y efectuando genéricas citas de artículos del Código Civil velezano que nada tenían que ver con la cuestión debatida ni se relacionaban con la acción posesoria analizada (menciona la cita al art. 2.469 del Cód. Civ.), concluyó arbitrariamente, con notorio desvío lógico y conceptual, que el actor habría justificado su relación de poder con la cosa y también la lesión inferida por el desapoderamiento por abuso de confianza.

Afirma, sin desconocer la facultad de los jueces de seleccionar los medios probatorios, que el actor no logró demostrar ni siquiera mínimamente que se encontraba en posesión del predio en las condiciones exigidas por el Código Civil para merecer la protección posesoria al momento que dice haber sido desposeído y menos aún probó la desposesión o despojo con clandestinidad o por abuso de confianza.

Agrega que la sentencia resulta contradictoria en este punto, cuando por un lado entiende que corresponde exigir del actor la justificación o prueba de la posesión alegada al momento de deducir la demanda como de los actos materiales del desapoderamiento que endilga y, por el otro, sin que el actor hubiera logrado probar esos dos hechos pretende colocar en cabeza de la Fundación la carga de probar que el municipio de Berazategui detentaba la posesión jurídica del predio cuando se la transmitió.

Encuentra que la Cámara estructura su fundamento en una supuesta relación contractual entre Infantino y López y la Asociación Deportiva Berazategui que dataría del año 1992 por la cual los primeros, como poseedores, habrían cedido a la segunda, en comodato gratuito, las fracciones objeto de autos sin que aquellos hubiesen acreditado un solo pago de impuestos o la existencia de un plano de posesión y tampoco habrían aportado una sola prueba documental fehaciente, debidamente reconocida o pública que probara el corpus y el animus de la posesión que esgrimen.

Destaca que el sentenciante dio por probada la relación contractual en función de los siguientes elementos: la nota privada -que obra a fs. 6-supuestamente enviada el 22 de junio de 1992 por la Subcomisión de Golf y el presidente de la Asociación en la que se pide a un tal señor L. C. el préstamo de terrenos linderos al campo de golf, sin que se hubiera probado quién era esa persona ni se especificaran cuáles eran esos terrenos; la respuesta del coposeedor R. A. L. del 15 de agosto de 1992 – obrante a fs. 7- y el acta de asamblea n° 147 de la Asociación, de fecha 22 de junio de 1992.

Entiende que la Cámara ha realizado una interpretación absurda, caprichosa y meramente subjetiva ya que no pueden serles oponibles a la Fundación los instrumentos privados referidos que no tienen fecha cierta y que fueron procesalmente desconocidos por esa parte, señalando, además, que no es menos absurda y arbitraria la afirmación en la sentencia que pretende demostrar el valor probatorio sosteniendo que “su autenticidad no ha sido negada categóricamente” (sic).

Asevera que en el escrito de contestación de demanda de fs. 761/766 la Fundación ha negado la existencia de negociación alguna entre el actor M. I. y la Subcomisión de Golf de la Asociación, ya que se han desconocido las supuestas reuniones existentes entre las partes, al igual que el supuesto acuerdo que habrían alcanzado. También niega que el actor Mauro Infantino hubiera acordado la entrega de la tenencia de los inmuebles en préstamo a la Asociación; que Infantino y L. hubieran celebrado un contrato de comodato con aquella y que a través de las supuestas misivas se hubiera concretado la entrega de los inmuebles.

Indica que la existencia de esos documentos privados no han podido ser corroborados por la pericia contable de fs. 376/381, efectuada sobre los libros de la Asociación, en la que se informó que solo podía hacerse referencia a la reunión de la Comisión Directiva del 22 de junio de 1992 contenida en el acta n° 147 de la que surgía, entre los temas tratados, el envío de una nota a J. [rectius: R.] L. C. solicitando con carácter de préstamo las tierras linderas al club a fin de utilizarlas para la práctica del golf, sin que existiera contrato alguno ni constancia de la ocupación por parte de la Asociación Deportiva Berazategui.

Impugna las declaraciones de los testigos propuestos por la actora, señor B. N. y señora G. M. P., por ser manifestaciones de oídas provenientes del señor Mauro Infantino y porque, además, localizan temporalmente la posesión de Infantino a fines de 1980, desconociendo además B. N. la existencia de actos posesorios por parte de Infantino con posterioridad a ese momento.

Cuestiona, además, la trascendencia probatoria que la sentencia le confiere tanto a las actas de la Comisión Directiva como a la declaración de los dos únicos testigos de la actora antes citados y al resultado de la pericia contable, ya que entiende que no permiten concluir sino de forma notablemente absurda e irrazonable que se pueda tener por cierta la posesión material originaria de Infantino y de L., y luego del primero de ellos, de un importante predio de nueve hectáreas sobre la colectora Berazategui de la autopista Buenos Aires-La Plata.

Pone de relieve que el procedimiento lógico jurídico empleado por la Cámara, a la hora de valorar las pruebas producidas en el presente proceso, resulta irrazonable y contradictorio con las constancias de la causa y que no es menos absurda la conclusión a la que arriba el sentenciante de que la falta de contestación de la demanda por parte de la Asociación Deportiva Berazategui permite suponer que ese tácito reconocimiento del derecho de la contraparte puede afectar los derechos de esta codemandada que sí ha contestado la demanda, negando todos los hechos y controvirtiendo expresamente los dos requisitos fundamentales de la acción posesoria de recobrar, el hecho de la posesión y el del desapoderamiento.

Reitera que no puede ser considerado nunca como una presunción en contra de los derechos o de la posición adoptada por el otro codemandado que sí compareció al proceso y desconoció los hechos y la documentación sobre la que el actor fundó su derecho. Entiende que la conclusión de la Cámara es una afirmación dogmática con la que ha violado tanto las reglas de la sana crítica como los arts. 59 y 384 del Código Procesal Civil y Comercial.

Agrega que no menos arbitraria es la conclusión del sentenciante de que la falta de acreditación del pago de impuestos o servicios por parte de los actores que se pretenden poseedores o de que su domicilio no coincida con el de los inmuebles objeto de autos no resultan demostrativos del inexistente hecho de la posesión alegada, como lo entendió el juez de primera instancia.

Apunta que la única referencia a la localización temporal de la supuesta posesión del señor Infantino fue dada por los dichos de los testigos de la parte actora, B. N. y G. M. P., quienes precisaron la posesión a fines de 1980, desconociendo el primero de los nombrados la existencia de actos posesorios por parte de aquel con posterioridad a ese momento.

Trae a colación que la Corte federal (Fallos: 116:70, in re “Cía la Previsora c/ Prov. de Bs. As.” de 1912; Fallos: 30:452, de 1886, in re “Casas Ramon c/ Basso Manuel y Otro”; Fallos: 53:127, de 1893, in re “Belisario Ávila y Otros c/Provincia de Córdoba”) tiene dicho desde antaño que en las acciones posesorias no solo es inútil la prueba del derecho de poseer sino que el demandante debe probar su posesión en el momento en que tuvieron lugar los hechos constitutivos del despojo y que en las acciones posesorias es necesario tener la posesión material y probar que se la tenía en el momento del hecho que da lugar a la demanda, sin que la mera posesión aparente autorice el ejercicio de las acciones posesorias.

I.2. Se desconforma también de que la Cámara haya establecido que el desapoderamiento del predio se hubiera producido después del 25 de junio de 1998, restándole eficacia al convenio celebrado con el municipio el 12 de marzo de 1997.

Entiende que es un absurdo interpretativo considerar que el desapoderamiento habría ocurrido cuando el señor S., por la Fundación, respondió la carta documento del 18 de junio de 1998 por medio de la cual el señor Infantino comunicó a la Asociación la decisión de rescindir el comodato e intimó la devolución del predio en el plazo de diez días. Agrega que por ese responde el sentenciante estableció que era la Fundación y no la Asociación la que tenía dicha posesión, según el convenio del 12 de marzo de 1997.

También considera absurdo que se haya descartado la incidencia del convenio con el municipio y que se considere que se resistió la restitución del inmueble dado en comodato según la nota privada del 25 de junio de 1998, no probada y desconocida por la Fundación, con la cual la Cámara tuvo por verificado el elemento intencional de desposeer al sujeto respecto del objeto que está bajo su posesión, como si la intención de desposeer fuera lo mismo que la concreción de ese hecho mediante actos materiales concretos.

II. El recurso prospera.

Dos cuestiones son traídas al debate: 1) la falta de prueba de la posesión del predio por parte del actor Mauro Infantino (conformado por nueve manzanas en la localidad de Berazategui linderos a la Asociación Deportiva Berazategui); 2) la falta de legitimación de la Fundación Deportiva Berazategui para ser condenada.

II.1. Comenzaré por el análisis y resolución de la discutida posesión por parte del actor, hoy sus sucesores, ya que de allí deriva la desestimación de la demanda que anticipo.

En principio es necesario dejar aclarado que en el presente caso es de aplicación el Código Civil (ley 340), en razón de lo que dispone el art. 7 del Código Civil y Comercial, al haberse iniciado la demanda el 25 de junio de 1999.

También que esta Corte ha establecido que cuando se impugna una tarea propia de las instancias ordinarias -valoración de prueba pericial, testimonial y documental- es imprescindible demostrar fehacientemente que el procedimiento lógico jurídico empleado por el juzgador resulta irrazonable y contradictorio con las circunstancias de la causa (conf. doctr. causas C. 103.653, “Fassina”, sent. de 7-X-2009 y C. 122.310, “Nonaka”, sent. de 3-VII-2019).

Sentado lo anterior y discutiéndose el hecho de la posesión debe recordarse que el art. 2.351 del Código velezano dispone que “Habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad”.

De allí que en nuestro sistema legal se requiere tener el poder físico sobre la cosa y, además, no reconocer en nadie el poderío sobre ella.

También establece el art. 2.384 que “Son actos posesorios de cosas inmuebles: su cultura, percepción de frutos, su deslinde, la construcción o reparación que en ellas se haga, y en general, su ocupación de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en alguna de sus partes”.

La doctrina coincide en que el enunciado legal es sumamente general y existe un sin fin de actos no enumerados que también configuran actos posesorios, por lo que se debe meritar en cada caso concreto y por encima de la norma las circunstancias de tiempo, modo y lugar para arribar a una conclusión concreta (v. Gabás, Alberto A.; Juicios Posesorios-Acciones e interdictos, 3ra. Edición, Hammurabi, Buenos Aires, 2012, págs. 32 a 34).

Ahora bien, ingresando al estudio de los agravios planteados por la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui, sustentados en la errónea apreciación de las pruebas aportadas, encuentro que le asiste razón, pues en el razonamiento de la Cámara se ha configurado el absurdo en la apreciación de las constancias obrantes en la causa.

Debemos recordar que el señor Mauro Infantino sostuvo en su demanda que había adquirido la posesión de los inmuebles, ubicados en el Partido de Berazategui sobre la autopista Buenos Aires-La Plata, entre las calles 14 y 21, cuyas nomenclaturas catastrales corresponden a Circunscripción IV, Sección E, Manzanas 86, 87, 88, 89, 93, 94, 95 y 100; que en primer término poseyó en condominio con el señor R. L. posesiones que les fueron transmitidas por un anterior poseedor, pero que luego su condómino le transfirió la posesión sobre el total de las manzanas mediante la documental que acompañó a la demanda. Manifestó además que en octubre de 1980 se entregó la fracción de nueve hectáreas en comodato al señor N. J. M. O. y que su condómino, posteriormente, había dado en comodato a la Subcomisión de Golf de la Asociación Deportiva Berazategui ese mismo predio.

Al contestar demanda, la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui puso en conocimiento que la Municipalidad de Berazategui le donó esas manzanas catastrales.

La recurrente señala que es erróneo el criterio de la Cámara de considerar que la posesión del señor Infantino se mantuvo a partir del comodato supuestamente otorgado en su momento por su condómino L.

Considero que le asiste razón en este punto. Siendo que la posesión sobre las cosas se prueba con los hechos realizados con ella o por ella, encuentro que es erróneo sostener que existió un comodato por el cual Mauro Infantino y su condómino dieron en préstamo el predio de marras, ya que ninguna intervención le cupo en el supuesto negocio jurídico, lo que se pondrá en evidencia seguidamente.

Analizando el punto 11 del pronunciamiento de la Cámara se desprende que se le otorgó valor probatorio al Libro de Actas de la Asociación Deportiva Berazategui por el solo hecho de estar rubricado por la oficina de Entidades de Bien Público de la Municipalidad de Berazategui con fecha 14 de octubre de 1988, en la cual se encuentra labrada el acta n° 142 de fecha 18 de mayo de 1992 (a fs. 183), en la que se dispuso la formación de la Subcomisión de Golf, y que por el acta n° 147 del 22 de junio de 1992 (a fs. 191 y sigs.) se había dejado asentado el envío de una nota al señor J. L. C., solicitándole en carácter de préstamo las tierras linderas al golf y que la fecha y los términos del pedido se condecían plenamente con los documentos aportados por la parte actora, que lucían agregados a fs. 6 y 7, es decir con dos notas privadas.

Como bien lo señala la recurrente, para que sus contenidos adquirieran autenticidad los instrumentos privados que se encuentran firmados deberían haber sido reconocidos por sus otorgantes (arts. 1.012 y 1.028, CPCC) frente al desconocimiento que la Fundación hizo en su responde no solo de las supuestas notas sino también de las actas: “Asimismo niego la autenticidad de toda la documentación agregada por la actora en cuanto no fuere expresamente reconocida por mi parte” (fs. 760 y vta., pto. 3). Tal extremo no fue producido por la parte actora y no puede ser suplido con el informe del perito contable, quien solo se manifiesta sobre el contenido de las actas pero no sobre la veracidad de ellas.

Por ello es absurda la conclusión de la Cámara de que “Si bien las actas constituyen documentos privados atribuibles a una de las demandadas, encontrándose asentadas en un libro rubricado por el municipio local y firmadas por el presidente y el secretario de la Comisión Directiva cuya autenticidad no ha sido negada categóricamente, deben tenerse por ciertas y, por tanto, valoradas en consonancia con los hechos relatados” (el destacado me pertenece).

Advierto, además, que la parte actora no pudo demostrar tampoco con las declaraciones de los testigos E. V. B. y G. M. P. (v. actas de fs. 948/949 y 982/983) la realización de actos posesorios a partir de la fecha en que se denuncia como la de posesión, año 1968.

De las actas de audiencia surge que los dichos del primero de los declarantes fueron de oídas del señor Infantino -circunstancias que la Cámara apreció para desestimarla- y que la otra testigo manifestó haber observado una casilla y unos caballos en el predio, datos que cita en el año 1980.

Nada de esto último pudo ser probado por la parte actora, quien sostuvo en su demanda haber otorgado la tenencia del predio al señor N. O., quien cuidaba caballos allí, pero obra a fs. 1.159 el desistimiento a la citación de este último.

En cuanto a la declaración del señor B. N. (v. acta de audiencia de fs. 1.156/1.158), cabe destacar que sus dichos solamente se refieren a las conversaciones realizadas en el ámbito de la Subcomisión de Golf en el año 1989, pero ningún otro dato aporta con el que pueda tenerse por acreditado que el señor Mauro Infantino realizó actos que pudieran ser considerados posesorios en los términos del art. 2.384 del Código Civil.

Es dable destacar que ni siquiera el presunto comodato ha sido un acto que emanó del señor Infantino y la documentación que acompañó a la demanda puede ser considerada un indicio, pero no sustituye a los hechos que el poseedor debe realizar en su inmueble, como ser plantar, alambrar, construir, poner un cuidador, hacer un pozo de agua, celebrar un contrato de tenencia de inmueble, criar animales, entre tantos otros que pueden realizarse en un terreno baldío.

Tampoco la falta de prueba de actos posesorios por parte de Infantino significa reconocer en los demandados derechos posesorios o reales, pues la cuestión excede el ámbito de la acción posesoria de recuperación intentada.

De esta manera, es absurda la conclusión de la Cámara que dio por probado el hecho de la posesión en cabeza de Mauro Infantino y por ello avanzó en el análisis de un desapoderamiento que nunca existió.

II.2. Todo lo dicho me lleva a pronunciarme acerca del demandado que se encuentra en rebeldía, pues a pesar de que no se presentó a estar a derecho, de las pruebas aportadas al expediente se infiere que lo decidido le alcanza, pues lo que ha quedado demostrado es la inexistencia de actos posesorios por parte del señor Mauro Infantino y de sus sucesores.

Esta Corte tiene dicho que la declaración de rebeldía solo crea una presunción a favor del actor de la veracidad de los hechos lícitos y pertinentes que constan en la demanda, pero no tiene de por sí el efecto de que la misma sea procedente (conf. arts. 354 inc. 1 y 60, CPCC; conf. doctr. causas Ac. 90.315, “Estévez”, sent. de 6-VI-2007 y C. 118.232, “Delgado”, sent. de 8-IV-2015).

También ha afirmado que la falta de contestación de la demanda -mediando o no declaración de rebeldía- podrá ser estimada como un reconocimiento de la verdad de los hechos lícitos y pertinentes expuestos en la demanda (conf. doctr. art. 354 inc. 1, CPCC). De ello se infiere que el juez no se encuentra obligado a aceptar o considerar automáticamente esa verdad. La presunción por rebeldía declarada posee un carácter netamente residual, tornándose operativa solo en caso de duda del judicante (conf. art. 60, Cód. cit.). En el mismo sentido, el silencio de la accionada rebelde deberá interpretarse -en todo caso- como un primer indicio que podrá -o no- ser corroborado por la restante prueba (conf. doctr. causa C. 117.091, “Jasale”, sent. de 30-X-2013).

De la forma que se decide no es necesario ingresar al restante agravio planteado por la recurrente y, además, se está dando respuesta a la parte actora, en cumplimiento del principio de la apelación adhesiva, que no llegó a esta instancia por haberle sido favorable la sentencia que aquí se revoca, pues su expresión de agravios (v. documento electrónico de fecha 6-V-2019) no alcanza para modificar esta decisión (conf. doctr. causas C. 109.072, “Lincuiz”, sent. de 12-XII-2012 y C. 116.924, “Ligor S.A.”, sent. de 7-VIII-2013).

III. En consecuencia, si mi opinión es compartida, se hace lugar al recurso y se revoca la sentencia de Cámara, confirmándose el pronunciamiento de primera instancia. Costas de alzada y de esta instancia extraordinaria a los actores vencidos (arts. 68, 274 y 289, CPCC).

Voto por la afirmativa.

Los señores Jueces doctores Soria, Torres y Genoud, por los mismos fundamentos de la señora Jueza doctora Kogan, votaron la segunda cuestión también por la afirmativa.

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General, se rechaza el recurso extraordinario de nulidad interpuesto. Costas a la recurrente (arts. 68 y 298 in fine, CPCC).

Asimismo, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, se revoca la sentencia de Cámara confirmándose la de primera instancia. Costas de alzada y de esta instancia extraordinaria a los actores vencidos (arts. 68, 274 y 289, CPCC).

El depósito previo efectuado con fechas 8 y 21 de octubre de 2019 deberá restituirse a la interesada (art. 293, CPCC).

Regístrese, notifíquese de oficio y por medios electrónicos (conf. resol. Presidencia 10/20, art. 1 acápite 3 “c”; resol. SCBA 921/21) y devuélvase por la vía que corresponda.

Suscripto por el Actuario interviniente, en la ciudad de La Plata, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA 3971/20). – Hilda Kogan. – Daniel F. Soria. – Sergio G. Torres. – Luis E. Genoud (Sec.: Carlos E. Camps).