Provincia: Buenos Aires

Química True S.A.C.I.F. c. Municipalidad de Esteban Echeverría s/inconstitucionalidad ordenanza 9264/19 (decr. 1.804/19)

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo nº 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa I. 76.357, “Química True S.A.C.I.F. c/Municipalidad de Esteban Echeverría s/Inconstitucionalidad ordenanza 9.264/19 (decr. 1.804/19)”, con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctores Soria, Kogan, Torres, Budiño.

Antecedentes

La firma Química True S.A.C.I.F. promovió demanda originaria de inconstitucionalidad en los términos de los arts. 161 inc. 1 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 683 y siguientes del Código Procesal Civil y Comercial, contra la Municipalidad de Esteban Echeverría, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la ordenanza 9.264/19, promulgada por decreto 1.804/19 del Intendente municipal, por cuanto considera que es incompatible con los arts. 10, 15, 27, 31, 56 y 57 de la Carta local.

Solicitó que, cautelarmente, se suspendan los efectos de la norma impugnada, pedido que fue concedido (v. resol. de 15-IV-2021).

Corrido el traslado de ley, se presentó la Municipalidad de Esteban Echeverría; contestó la demanda, pidió su rechazo y requirió el dictado de un remedio preventivo a su favor, el que fue denegado (v. resol. cit.).

Agregada la documentación acompañada con los escritos postulatorios, incorporados los cuadernos de prueba de la actora y de la demandada y los alegatos de ambas partes (v. proveídos de fecha 4 de mayo y 6 de junio de 2023 y escritos de fecha 5 de junio de 2023), oído el señor Procurador General (v. dictamen de fecha 11 de octubre de 2023) y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente.

Cuestión

¿Es fundada la demanda?

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

I. La actora pretende la declaración de inconstitucionalidad de la ordenanza 9.264/19 –promulgada por decreto 1.804/19– que dejó sin efecto la ordenanza 8.800/17, mediante la cual se había desafectado del dominio público el tramo de la calle Evita entre la Avenida Pedro Dreyer y la calle Uruguay de la localidad de Monte Grande y se había dispuesto su venta directa a la actora, Química True S.A.C.I.F.

I.1. Al respecto, explica que el día 24 de agosto de 2016 solicitó al Subsecretario de Tierras y Vivienda municipal la adquisición de dicha fracción urbana, a fin de conectar los dos predios colindantes de su propiedad y así poder incrementar la producción de su compañía a través de la expansión de la planta, incorporando un total de veintinueve puestos de trabajo en un período de tres años y trasladando definitivamente allí la actividad que realizaba en sus instalaciones de San Isidro. De esta manera, se dio inicio al expediente administrativo 3.045-16.003/16, cuya copia acompaña.

Relata que, en aquellas actuaciones, tomó intervención la Dirección de Planificación Urbana y Territorial dependiente de la mencionada Subsecretaría y la Dirección General de Asuntos Legales, expidiéndose ambas dependencias en sentido favorable a su petición. Fue entonces que el Concejo Deliberante sancionó la ordenanza 8.800/17 y, fundándose en los informes técnicos y jurídicos producidos, manifestó que: a) Química True S.A.C.I.F. se encontraba instalada en los terrenos identificados catastralmente como Manzana 163, Circunscripción V, Sección R y como Fracción 5, Circunscripción V, Sección R; b) la morfología de la zona donde se ubicaba la empresa distaba de ser regular y resultaba evidente la discontinuidad de las arterias en dicho espacio; c) la desafectación del inmueble del dominio público municipal no implicaba un cambio de referencia en la tipología del tejido urbano existente ni suponía una alteración relevante para la circulación vial; d) la desafectación y posterior venta no restringía ningún derecho ni uso de las parcelas del área circundante y e) el tramo de la calle había perdido la finalidad pública prevista.

Así, haciendo uso de las facultades otorgadas por el art. 9 del decreto ley 9.533/80, se desafectó del dominio público el aludido segmento de la calle Evita y se acudió a lo previsto en el art. 25 de la citada norma que habilita la enajenación en forma directa a los propietarios linderos (inc. “c”).

Refiere que luego se realizó la correspondiente tasación por parte del Colegio Público de Martilleros y Corredores del Departamento Judicial de Lomas de Zamora y el día 6 de junio de 2017 la Subsecretaría de Tierras fijó el monto de adquisición en la suma de siete millones ciento cuarenta y ocho mil pesos –$7.148.000–. Así, indica que el día 9 de febrero de 2018 abonó todo el precio de venta a la Municipalidad demandada y que solicitó a la Subsecretaría de Tierras la posesión del inmueble para disponer de él mientras se hicieran los trabajos de mensura y catastro necesarios para su escrituración. Detalla que, con fecha 10 de mayo de 2018, la aludida Subsecretaría tuvo por cumplida la adquisición e hizo lugar a la entrega de la posesión requerida, lo que sucedió el día 1 de agosto de 2018 (v. fs. 83/86, expte. adm. cit.).

Expone que, si bien escogió una escribana para culminar con los trámites traslativos de dominio, ello se vio imposibilitado por el incumplimiento del municipio de su obligación de confeccionar y registrar el plano de mensura de la parcela. Pese a esto, reconoce que comenzó a realizar obras de unión de las manzanas lindantes al tramo de la calle Evita, a la par de efectuar inversiones que ascendieron a la suma aproximada de un millón novecientos mil dólares estadounidenses –USD 1.900.000– (v. Anexo VII, acompañado como prueba documental a la demanda).

Se agravia de que, por sorpresa, el día 21 de noviembre de 2019 la Municipalidad de Esteban Echeverría le notificó el decreto 1.804/19, que promulgó la ordenanza 9.264/19. Explica que por medio de estas normas la comuna volvió a afectar al dominio público el segmento de la calle Evita que muy poco antes le había vendido, ordenándose la restitución del monto abonado por la empresa, sin intereses ni reconocimiento por las inversiones hechas hasta ese momento.

I.2. Los argumentos con los que la actora respalda su demanda de inconstitucionalidad son los siguientes:

I.2.a. En primer lugar, aduce que la ordenanza 9.264/19 vulnera palmariamente su derecho de propiedad, consagrado en los arts. 10 y 31 de la Constitución provincial.

En este sentido, postula que, tras cumplir el procedimiento previsto en el decreto ley 9.533/80 y las condiciones impuestas en la ordenanza 8.800/17, la adquisición del bien se concluyó por el pago del precio total de venta. Por tal razón, critica que la Municipalidad se dispusiera a (re)afectar al dominio público el inmueble que le fuera enajenado, sin acudir al carril previsto en el ordenamiento jurídico para recobrar algo que –a esas alturas– no le pertenecía: la expropiación.

Sostiene, entonces, que es titular de un derecho subjetivo constitucionalmente tutelado, citando para fundar tal aserto jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Asevera, además, que el municipio vulneró el principio de confianza legítima que ampara a los ciudadanos que de buena fe creen en la validez de los actos jurídicos y conductas de la Administración, la que es desafiada por su obrar actual incompatible con su conducta anterior.

A todo evento y en caso de estimarse legítimo el obrar estatal, plantea que el precio pagado por el inmueble debe –cuanto menos– ser actualizado al día en que se haga efectiva su devolución, atento la situación inflacionaria del país.

I.2.b. En otro orden de ideas, dice que los actos municipales transgreden su derecho a ejercer el comercio o industria lícita, consagrado en el art. 27 de la Constitución de la Provincia.

En este punto, menciona que el propósito que provocó la venta y posterior adquisición del inmueble fue ampliar y llevar a cabo una actividad productiva de la compañía, lo que se ha visto frustrado por la actuación antijurídica de la Municipalidad.

I.2.c. Afirma que la demandada ha violado su derecho de defensa amparado en el art. 15 de la Carta local. Esto por cuanto el Concejo Deliberante dispuso de un bien que ya no formaba parte del patrimonio estatal –sino que integraba el acervo de la firma– sin darle aviso del trámite de las actuaciones administrativas iniciadas al efecto ni haberle concedido audiencia previa a fin de ser oída. Por tal razón, tilda de “arbitrario” e “ilegítimo” al procedimiento de (re)afectación instado y califica como sorpresiva a la notificación de la ordenanza 9.264/19 que le fuera seguidamente cursada.

I.2.d. En último término, esgrime que la referida ordenanza es inconstitucional por violar el principio de razonabilidad que debe respetar toda norma jurídica. Considera que los medios empleados para lograr el objetivo supuestamente perseguido son inadecuados y no están basados en la proporcionalidad.

Destaca que el Concejo Deliberante basó su segunda decisión en la presentación formulada por un pequeño grupo de vecinos que se opuso al cerramiento del tramo de la calle Evita que le fuera vendido. Sin embargo, resalta que los peticionantes dicen ser del Barrio “Santa Isabel”, que está ubicado a un kilómetro y medio del terreno en cuestión, por lo que su desafectación como vía pública mal podría gravitar en la vida de tales personas.

Tras esto, enfatiza la contradicción en la que incurre el municipio al afirmar, luego de dos años e ignorando los documentos técnicos que expresaban lo opuesto, que aquella calle de repente reviste una gran importancia en el tejido urbano y que obstruir su circulación provocaría un grave perjuicio al interés general de los ciudadanos.

I.3. Por todo lo desarrollado, concluye que la ordenanza 9.264/19 y el decreto 1.804/19 que la promulgó son inconstitucionales.

Ofrece prueba y hace reserva del caso federal.

II. Con fecha 27 de noviembre de 2020, la Municipalidad de Esteban Echeverría contestó la demanda.

II.1. Se defiende explicando que el día 5 de agosto de 2019 un grupo de vecinos del Barrio “Santa Isabel” –en representación de toda la comunidad– manifestaron su oposición al cerramiento y/o alambrado y/o barrera que interrumpiera la libre circulación sobre la calle Evita.

En virtud de esto, comenta que se formó el expediente administrativo 4.035-57.744/19 y se dio intervención a la Secretaría de Obras y Servicios Públicos para que elaborase –con la participación del área de Coordinación de Uso del Suelo– un nuevo informe técnico. En aquella oportunidad, el referido organismo comunicó que la desafectación del dominio público del tramo de la calle Evita entorpecía de manera significativa el paso hacia la Avenida Pedro Dreyer, por tratarse de un corredor este-oeste de gran importancia vial (v. fs. 21, expte. adm. cit.). A partir de esto, el municipio entendió que resultaba menester priorizar el interés general por sobre el particular de la empresa.

Añade que la ordenanza impugnada ha sido dictada de conformidad con lo establecido en los arts. 190 y 192 de la Constitución provincial y 24 y 25 de la Ley Orgánica de las Municipalidades (LOM), por lo que su legalidad es indiscutible. Al mismo tiempo, advierte que, al no haberse concretado la escrituración traslativa de dominio del inmueble objeto de este pleito, no se ha afectado el derecho de propiedad de la actora, en tanto el bien continuaba dentro del patrimonio del Estado.

Pone en duda las manifestaciones vertidas por Química True S.A.C.I.F. en torno a las inversiones que se habrían llevado a cabo en el predio y que la demandante pretende, subsidiariamente, que se las indemnice. En cualquier caso, manifiesta que las hipotéticas obras integrarían el capital de la firma, por lo que cualquier reclamo económico al respecto importaría un enriquecimiento sin causa a su favor.

Desde otro ángulo, remarca que la empresa Aguas y Saneamientos Argentinos S.A. (AySA) ha elaborado el proyecto de la obra de “Red Secundaria de Agua Monte Grande Sur 1 – El Jaguel Resto – Etapa 1” y otra vinculada con los desagües cloacales, que permitirá una pronta densificación poblacional en la zona, incrementando el uso del corredor de la calle Evita.

II.2. Seguido a ello, desarrolla la conducta seguida por el municipio a fin de aplicar y cumplir con lo dispuesto en la ordenanza 9.264/19 y sostiene la validez de todo lo actuado.

Narra que mediante carta documento nº 012630600 –del día 20 de noviembre de 2019– se le notificó a la actora el decreto 1.804/19, que promulgó la ordenanza discutida y que entiende “consentida”, dado que la empresa no cuestionó en sede administrativa el monto ni la modalidad de pago allí establecida para la restitución de las sumas abonadas por la compra del terreno.

No obstante, frente a la inacción de la compañía a los efectos de percibir el valor fijado en la ordenanza, dice que se le remitió una nueva carta documento nº 032764605 –notificada el día 28 de septiembre de 2020–, por medio de la cual se la intimó a presentarse ante la Tesorería municipal, bajo apercibimiento de consignación. De este modo y ante un nuevo silencio, anuncia que se iniciaron los autos caratulados “Municipalidad de Esteban Echeverría c/Química True SACIF s/materia a categorizar”, que tramitan por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo nº 1 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora y cuyos plazos procesales se hallan suspendidos.

Sobre tales bases, se opone al pedido de actualización del monto nominal de venta del inmueble y de las sumas que supuestamente habría desembolsado Química True S.A.C.I.F. en concepto de inversiones.

II.3. En cuanto al planteo de inconstitucionalidad articulado, lo refuta en todos sus términos.

Argumenta que la ordenanza en crisis se encuentra “…amparada constitucionalmente por ser consecuencia del legítimo ejercicio de la función legislativa de la Administración municipal”. Resalta que es una norma razonable y que el interés público invocado se encuentra suficientemente acreditado. Señala, además, que nuestro ordenamiento recepta y permite ciertas limitaciones al derecho de propiedad y que debe evitarse que el derecho individual se convierta en un obstáculo para la satisfacción de los intereses del grupo social.

De todas maneras, rechaza que la actora tenga un derecho adquirido sobre la extensión de la calle Evita pretendida y que solo se habría hecho entrega de su posesión. En este sentido, subraya que la mera expectativa no puede considerarse comprendida dentro de la protección constitucional de la propiedad.

En cuanto a la vulneración al derecho de ejercer el comercio o industria lícita, repara en que la actora no ha identificado con certeza cuáles serían aquellos actos que se ve impedida de realizar.

Se explaya, a continuación, respecto de la legalidad del ejercicio de la potestad revocatoria del Estado municipal y la necesidad en el caso de priorizar el interés general de la comunidad en materia urbanística.

II.4. Ofrece prueba y formula reserva del caso federal.

III. Al emitir el dictamen contemplado en el art. 687 del Código Procesal Civil y Comercial, el señor Procurador General se pronunció en sentido favorable a la pretensión de la actora.

IV. De la prueba producida y de la documentación acompañada a la causa surgen los siguientes elementos útiles para la solución del conflicto:

IV.1. Del expediente administrativo 4.035-16.003/16 se desprende que:

IV.1.a. Las actuaciones se iniciaron a partir de la solicitud formulada el día 24 de agosto de 2016 por la firma Química True S.A.C.I.F. para la adquisición del tramo de la calle Evita entre la Avenida Pedro Dreyer y la calle Uruguay (v. fs. 1/2).

IV.1.b. En virtud de lo requerido tomó intervención la Dirección de Planificación Urbana y Territorial, quien expresó que al medir el frente del terreno identificado catastralmente como Circunscripción V, Sección R, Manzana 163 aproximadamente setenta metros, era procedente pensar en el anexo de la Fracción V y producir el “englobamiento” mediante la compraventa de ese tramo de la vía pública. Además, reparó en que la calle Evita tenía una discontinuidad ya dada en el trazado sobre la Avenida Pedro Dreyer y que lo peticionado podría encuadrarse en el art. 2.2.1.4 del Código de Planeamiento Urbano, que permite la unificación de parcelas (v. fs. 42).

IV.1.c. La Subsecretaría de Tierras y Viviendas, por su parte, estimó que se encontraban dadas las condiciones para acudir a los mecanismos establecidos en el decreto ley 9.533/80 para la desafectación del bien y su venta directa al propietario lindero. A la par que consideró que esta operatoria no restringía derecho alguno, ni frustraba el uso de las parcelas del área circundante (v. fs. 46/47).

IV.1.d. La Dirección de Asuntos Legales opinó que resultaba aplicable el régimen jurídico impuesto por el art. 235 del Código Civil y Comercial, el decreto ley 9.533/80 y la Ley Orgánica de las Municipalidades, concluyendo que correspondía dar curso favorable a lo solicitado (v. fs. 49/50).

IV.1.e. La Comisión de Legislación y Peticiones, por acuerdo unánime de sus miembros, aconsejó aprobar el proyecto de ordenanza elevado al Concejo Deliberante (v. fs. 56).

IV.1.f. Mediante ordenanza 8.800/17, el Concejo Deliberante de la Municipalidad de Esteban Echeverría resolvió: a) desafectar del dominio público municipal el segmento de la calle Evita entre la Avenida Pedro Dreyer y la calle Uruguay, de la localidad de Monte Grande; b) establecer la operatoria de venta directa del inmueble, conforme lo previsto en el art. 25 del decreto ley 9.533/80 a favor de Química True S.A.C.I.F., la cual debía concretarse en el término de ciento ochenta días hábiles desde la promulgación de la norma y c) determinar los modos de adquisición del bien, pudiendo optarse por el pago en pesos fijado previamente por tasación especial o bien, por el método de compensación de suelos (v. fs. 57/60).

IV.1.g. El Intendente de la Municipalidad de Esteban Echeverría, el día 7 de marzo de 2017, dictó el decreto 308/17, por el cual promulgó la ordenanza 8.800/17 (v. fs. 62).

IV.1.h. En cumplimiento con lo dispuesto en el art. 4 de la referida ordenanza, el Colegio Público de Martilleros y Corredores del Departamento Judicial de Lomas de Zamora realizó la tasación del inmueble, estimando un valor unitario de $3.200/m2 y un total de $7.148.800, por una superficie de 2.234 m2 (v. fs. 71).

IV.1.i. El día 14 de febrero de 2018, la firma actora acompañó constancia de la transferencia del total del precio fijado para la adquisición del inmueble a la cuenta bancaria que le fuera informada el día 17 de enero de aquel año. Asimismo, solicitó la cesión de las tierras para poder disponer de ellas mientras se llevasen a cabo los trabajos de mensura y catastro (v. fs. 79).

IV.1.j. El día 10 de mayo de 2018, el Subsecretario de Tierras y Viviendas municipal dio por terminada la adquisición del segmento de la calle Evita y ordenó la entrega de la posesión, cosa que tuvo lugar el día 1 de agosto de aquel año (v. fs. 83/86).

IV.2. Del expediente administrativo 4.035-57.744/19 se extrae que:

IV.2.a. Las actuaciones se originaron a raíz de una presentación efectuada el día 5 de agosto de 2019 por un grupo de vecinos del Barrio “Santa Isabel”, quienes solicitaron que se evalúe la posibilidad de mantener abierto el tramo de la calle Evita que fuera vendido a Química True S.A.C.I.F. (v. fs. 1 y 17).

IV.2.b. En virtud de lo peticionado, intervino nuevamente la Subsecretaría de Tierras y Vivienda. En esta oportunidad, el organismo subrayó que la decisión de desafectar y entregar la posesión del bien a la compañía respondía a criterios de oportunidad, mérito y conveniencia, órbita bajo la cual recaía –paralelamente– la determinación de dejarla sin efecto (v. fs. 18/19).

IV.2.c. Girado el expediente a la Coordinadora de Factor Uso del Suelo, esta cambió su anterior criterio y manifestó que la calle Evita era uno de los ejes estructurales del área residencial del Barrio “San Roque” –al sur de la Avenida Pedro Dreyer– por contar con pavimento asfáltico en toda su extensión y, luego, adunó que la reapertura requerida respondía a la necesidad de mantener la comunicación viaria para la propia movilidad de los vecinos y para el ingreso de ambulancias, patrullas de policías y/o camiones hidrantes de bomberos (v. fs. 21).

IV.2.d. La Dirección de Asuntos Legales también modificó su dictamen primigenio. Invocando criterios de oportunidad y conveniencia, estimó que debía priorizarse el interés general sobre el privado de la firma. Expresó, entonces, que “…las circunstancias fácticas que pudieron ser fundantes de la ordenanza 8.800/17 (agregada a fojas 23/27) han dejado de serlo a través de los posteriores informes obrantes a fojas 18/19, que pusieron de manifiesto la importancia de la calle Evita en la trama urbana, como eje estructural del área residencial del Barrio San Roque, al sur de la Avenida Pedro Dreyer, por contar con pavimento asfáltico en toda su extensión y que la desafectación del dominio público dispuesto por la mencionada ordenanza perjudica de manera significativa la circulación, rompiendo la trama urbana preexistente con tendencia a densificarse acorde a los planes de futura expansión de infraestructura de servicios”.

Apuntó que los derechos nacidos de un acto administrativo que deban ser extinguidos por no resultar armónicos con las nuevas exigencias del interés público, no siempre –ni necesariamente– se convierten por ello en ilegítimos, sino simplemente en inoportunos. Remató diciendo que los derechos no son absolutos y que la propiedad privada debe ceder ante los fines públicos.

Así pues, concluyó que se encontraba “…inhabilitada toda invocación de invalidez que pudiera afectar la potestad revocatoria municipal”. No obstante, propició devolver las sumas abonadas por la empresa (v. fs. 28/29).

IV.2.e. Valiéndose de los nuevos informes técnicos y las renovadas opiniones jurídicas, el Concejo Deliberante dictó la ordenanza 9.264/19 impugnada en estos actuados (v. fs. 33/34).

IV.2.f. El día 21 de agosto de 2019, el Intendente municipal promulgó la mencionada ordenanza, a través del decreto 1.804/19 (v. fs. 36).

IV.2.g. Fue recién entonces que, el día 21 de noviembre de 2019 –mediante carta documento nº 012630600–, la Municipalidad de Esteban Echeverría le notificó a la firma Química True S.A.C.I.F. la sanción de la norma aquí puesta en crisis (v. fs. 39/40).

IV.2.h. El día 11 de septiembre de 2020 el municipio remitió una nueva carta documento (nº 032764605), por la cual se intimó a la empresa a que, en el término de cuarenta y ocho horas, se hiciera presente en la Tesorería comunal para reintegrarle el monto oportunamente desembolsado para la adquisición de la porción de tierra objeto de esta litis, bajo apercibimiento de dar trámite a una acción de pago por consignación (v. fs. 54).

La actora resistió esta comunicación, mediante carta documento nº 086862455 de fecha 9 de octubre de 2020 y puso en conocimiento del municipio del inicio de este proceso impugnativo (v. fs. 55).

Tales son los antecedentes relevantes del caso.

V. Reiterando lo dicho en la primera intervención (v. resol. de 7-X-2020), cabe dejar sentado que la ordenanza cuya constitucionalidad se controvierte es de aquellas que, a pesar de contener –en parte– disposiciones tendientes a regular una situación específica, proyectan efectos que trascienden a sus destinatarios directos y poseen una evidente incidencia colectiva, siendo posible conocer de ellas por vía de la acción intentada (doctr. causa I. 72.267, “Mitchell”, sent. de 27-VIII-2020 y sus citas).

VI. Ingresando ya en el fondo de la disputa, no está en tela de juicio la competencia municipal para afectar o desafectar bienes inmuebles al o del régimen dominial (conf. arts. 225 y concs., LOM; 1 y 9, dec. ley 9.533/80; 235 inc. “f” y 237, Cód. Civ. y Com.), particularmente en su relación con el trazado, apertura, rectificación o clausura de calles (art. 27 inc. 2, LOM), ejerciendo el poder de policía sobre tales espacios (art. 192 inc. 4 in fine, Const. prov.). Tampoco la de disponer de ellos, enajenándolos de forma directa a un propietario lindero una vez desafectados, observando los requisitos legales pertinentes (arts. 158, 159, 226 inc. 4 y concs., LOM; 25 inc. “c”, dec. Ley 9.533/80 –texto según ley 14.461–).

Por ende, lo que se debate aquí es si la conducta desplegada por la Municipalidad de Esteban Echeverría, que en un primer momento dirigió activamente sus esfuerzos para venderle a Química True S.A.C.I.F. una fracción de terreno –originariamente afectada como arteria pública– a fin de que pueda unificar dos lotes contiguos en los cuales estaba distribuida su planta industrial (v. ordenanza 8.800/17), para poco tiempo después volver sobre sus pasos (v. ordenanza 9.264/19), lesionó los derechos y garantías constitucionales reivindicados por la empresa actora.

VI.1.a. Como fue indicado, la ordenanza impugnada se fundó en la oposición manifestada por un grupo de vecinos del Barrio “Santa Isabel” al cerramiento del tramo de la calle Evita entre la Avenida Pedro Dreyer y la calle Uruguay, que se encontraba en ejecución con motivo de la ordenanza 8.800/17. La comuna estimó que debía priorizarse el interés expresado por aquellas personas por sobre el particular de Química True S.A.C.I.F., quien había solicitado la desafectación del bien para adquirirlo de manera directa en su calidad de propietario lindante, conforme la normativa citada más arriba.

Con apoyo en renovados informes técnicos y jurídicos –que reexaminaron y modificaron sustancialmente los criterios plasmados en sus anteriores intervenciones– e invocando razones de oportunidad, mérito y conveniencia, el municipio consideró que habían cambiado los hechos que dieron nacimiento a la ordenanza 8.800/17, constatándose la actual relevancia para la trama urbana de toda la extensión de la calle Evita. A esto añadió que la sustracción de la vía pública del segmento en cuestión afectaba de manera significativa la circulación en la zona, por no contar los vecinos con carriles alternativos idóneos. En lo que a Química True S.A.C.I.F. respecta, aseguró que el derecho de propiedad no era absoluto y que debía ceder ante los fines públicos, por lo que la empresa no podría alzarse contra lo decidido. En su defensa ante esta sede, enfatizó que no se llegó a configurar el derecho real de dominio sobre la parcela ante la falta de escrituración e inscripción registral, situación de precariedad jurídica que habilitaba y justificaba la retracción.

La parte actora, desde ya, controvierte tales conclusiones, alegando la violación de su derecho de propiedad constitucionalmente amparado (arts. 10 y 31, Const. prov.), puesto que se había consumado la compraventa, entregado la posesión y comenzado a realizar inversiones.

VI.1.b. Se sabe que mediante la ordenanza 8.800/17, con el dictamen favorable de las áreas sustantivas y órganos asesores, se desafectó del dominio público el referenciado segmento de la calle Evita y se procedió a su enajenación en forma directa –conforme lo previsto en el art. 25 inc. “c” del decreto ley 9.533/80– a Química True S.A.C.I.F. La empresa pagó el precio total del inmueble y el día 1 de agosto de 2018 el Subsecretario de Tierras y Vivienda comunal hizo entrega de la posesión del predio (v. fs. 83/86, expte. adm. 3.045-16.003/16).

Nadie desconoce que el art. 2 de la ordenanza 8.800/17 establecía que “…la operatoria de venta directa según lo dispuesto en el artículo 25 inc. ‘c’ del decreto ley 9.533/80 a favor de Química True SACIF […] deberá concretarse en el término de 180 días hábiles desde la promulgación de la presente ordenanza”, lo que sucedió el día 7 de marzo de 2017, por decreto 308/17.

Aunque, por otro lado, ambas partes coinciden en su relato al afirmar que no llegó a otorgarse la escritura traslativa de dominio, puesto que antes debía confeccionarse y aprobarse el plano definitivo y que esta operación –a cargo de la Municipalidad de Esteban Echeverría– nunca se materializó.

Ese era el escenario al momento de dictarse la ordenanza 9.264/19, que revirtió completamente lo hecho hasta ese punto.

VI.1.c. La principal defensa montada por la Municipalidad para sostener la validez de esa norma –además de aquello que aduce genéricamente en punto a la policía de la propiedad privada en pro del interés público, que se verá al final– anida en la circunstancia de que la operación otrora impulsada por la ordenanza 8.800/17 no llegó a plasmarse por escritura pública –mucho menos a inscribirse registralmente–, tal como se exige para que quepa reputar perfeccionado el respectivo derecho real, con la confluencia de título y modo suficientes (conf. arts. 1.107, 1.892 y concs., Cód. Civ. y Com.; v. doctr. causa Ac. 59.873, “Pontet”, sent. de 19-II-2002). Hubo, eso sí, un acto formalizado que dispuso la venta directa, seguido del pago del precio y la toma de posesión del terreno. Pero de aquella carencia escrituraria la demandada deriva que no pudo consumarse una afectación a un derecho de propiedad stricto sensu.

Semejante inteligencia entra en cuestión con la relevante protección que debe dispensarse a aquel derecho, capaz de albergar cualquier interés económicamente apreciable: sea que se origine en relaciones de derecho privado o de derecho público, sea que se vincule a derechos reales o personales, sea que involucre bienes materiales o inmateriales; siempre que haya acción para reclamarlo o resguardarlo (doctr. arts. 14 y 17, Const. nac.; CSJN Fallos: 137:47; 145:307; 184:137; 294:152; 330:3483; 336:1774; 341:54; 344:3476; e.o.; v. doctr. causa A. 75.192, “Galibert”, sent. de 28-VIII-2021). La noción constitucional de “propiedad” posee una amplitud suficiente como para no dejar hueras de reconocimiento práctico ciertas situaciones subjetivas dignas de una razonable protección (art. 15, Const. prov.).

Todo eso es sin perjuicio de las limitaciones que pudieran recaer sobre esos intereses o derechos a los fines de hacerlos compatibles con los demás, en el ejercicio del poder de policía estatal (doctr. causa I. 76.801, “Helacor S.A.”, sent. de 8-IV-2024 y sus citas).

VI.1.d. Mal podría desconocerse en el caso la existencia de un derecho amparado por una protección de grada supralegal, sobre la base de la falta de una actuación complementaria. A la luz de las especiales circunstancias de la contienda (que ponen en entredicho la regularidad de la acción estatal, dada la sanción de la ordenanza 8.800/17 y del dictado de la ordenanza 9.264/19) un corolario de esa índole solo conduciría a adoptar una decisión arbitraria.

Es que lejos de pretender salvaguardar meras expectativas de derechos futuros o eventuales, en el sub lite los efectos producidos a propósito de una ordenanza que acordó que Química True S.A.C.I.F. adquiriese esa pequeña fracción de terreno para unificar y ampliar su planta industrial ubicada en el partido –sumando beneficios colaterales a la comunidad en materia de generación de empleo, etcétera–, deben ser tutelados. Se trataba de normativa que se reputó válida, perduró en el tiempo y sirvió de base para actos aplicativos posteriores, sin descontar todo otro tipo de acciones materiales con gravitación económica para la empresa.

VI.1.d.i. Es útil destacar que los efectos de la norma por la cual se motorizó todo el proceso de desafectación y venta del tramo de la calle Evita a Química True S.A.C.I.F., nunca fueron suspendidos administrativamente a medida que –en otro expediente– tomaba cuerpo su derogación, lo cual culminó con la sanción de la ordenanza 9.264/19 aquí impugnada.

Así, la Municipalidad, al recibir la petición formulada por un grupo de vecinos del Barrio “Santa Isabel” y dar inicio el día 5 de agosto de 2019 al expediente administrativo 4.035-57.744/19, omitió hacerle saber a la actora de su desacuerdo o dar cuenta de este evento en las actuaciones 4.035-16.003/16; siendo éstas recién remitidas el día 6 de junio de 2019 a la Dirección General de Asuntos Legales, “…en atención a lo solicitado telefónicamente por la Sra. Directora General de Asuntos Legales” (fs. 87, expte. adm. cit.).

De este modo queda en evidencia que existió un lapso temporal lo suficientemente prolongado durante el cual la compradora pudo desplegar una conducta consecuente con la enajenación dispuesta, sin interrupciones ni impedimentos formales. Nótese, por cierto, que transcurrieron más de dos años y cuatro meses entre la promulgación de la ordenanza 8.800/17 y de la ordenanza 9.264/19. Y más de un año y dos meses desde la entrega de la posesión y la notificación de la ordenanza que dejaba sin efecto la anterior.

VI.1.d.ii. Sumado a eso, reviste singular interés el hecho de que, al haber Química True S.A.C.I.F. abonado íntegramente el precio del inmueble y, con ello, saldado la obligación asumida por su parte, era la Municipalidad de Esteban Echeverría quien debía dar cumplimiento con los restantes trámites para perfeccionar la venta.

De esa manera, encontrándose ampliamente vencido el plazo fijado en el art. 2 de la ordenanza 8.800/17 para la concreción de la operatoria y no pesando sobre ella ninguna otra obligación, la firma actora se había convertido en titular de un derecho personal para reclamar la escrituración del inmueble enajenado (conf. arts. 1.137, Cód. Civ. y Com. y 510, CPCC).

En esa lógica, es claro que con el dictado de la ordenanza 9.264/19 y del decreto 1.804/19 se la privó abruptamente de acceder al título escriturario que formalizara su propiedad sobre lo transferido, en virtud de la venta directa hecha a su favor.

Con ese accionar, se pretendió retrotraer el estatus jurídico al momento previo a la celebración de la compraventa, desconociendo que en esa ocasión nacieron derechos a favor de ambas partes y se contrajeron las correspondientes obligaciones sobre un bien que, al pasar a formar parte del dominio privado del Estado municipal, era perfectamente enajenable (conf. art. 25, dec. ley 9.533/80).

La compradora, con el pago del precio total de la operación, cumplió con la obligación a su cargo. Además, el tiempo transcurrido entre que la comuna tuvo por acreditado el ingreso de los fondos al erario, entregó la posesión y notificó la ordenanza 9.264/19, generó una fundada expectativa en la empresa de que las cosas seguirían su curso normal y ordinario. La demora en la entrega del título para el perfeccionamiento de la operación inmobiliaria respondió a la inercia de la demandada de hacer frente a una obligación previamente contraída (v. art. 6, ordenanza 8.800/17 y ptos. 2 y 3, resol. del Subsecretario de Tierras y Vivienda, glosada a fs. 86 del expte. adm. 4.035-16.003/16).

En contraste con el letargo que el municipio le imprimió al curso del expediente de enajenación, mientras instaba –sin vista a la adquirente– las actuaciones para reincorporar el bien al dominio público, la actora fue diligente para afrontar las cargas que se le impusieron.

VI.1.e. Semejante accionar, reñido con la buena fe, la seguridad jurídica, el debido proceso y elementales principios de buena administración, no puede ser convalidado. No hubo aquí, como era esperable de toda actuación estatal, una conducta leal, honesta y diligente (conf. mi voto en causa A. 70.399, “Müller”, sent. de 10-XII-2014). Más bien lo contrario: la autoridad municipal se condujo erráticamente y con opacidad, siendo por demás llamativo el radical cambio de criterio de las mismas áreas sustantivas que, en un período relativamente corto de tiempo, pasaron de considerar –con creíble rigor técnico– que ese tramo de la calle Evita era inconsecuente para el tránsito vial, a estimarlo absolutamente imprescindible sin mejores justificaciones.

VI.1.f. Por lo tanto, cabe concluir que en los hechos existió una situación jurídica concreta e individual en cabeza de Química True S.A.C.I.F. que, al ser repentinamente desconocida del modo en que se lo hizo, vulneró un interés propietario garantizado por los arts. 10 y 31 de la Constitución de la Provincia (conf. doctr. causas I. 72.409, “Siderca S.A.I.C.” e I. 72.410, “Siderar S.A.I.C.”, sents. de 6-XI-2019).

VI.2. Dicho eso, la actora avanza complementariamente ideas en torno al quebrantamiento del principio de confianza legítima, algo estrechamente ligado con lo anterior y que refuerza lo sostenido hasta aquí.

VI.2.a. Se ha afirmado que aquel importa, básicamente, que la autoridad pública no pueda tomar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquella, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. De allí que, bajo comprobadas condiciones, a juzgarse con cierta estrictez, la virtualidad del principio puede suponer la anulación de un acto administrativo –o en el caso, la invalidación de una ordenanza local– por la alteración de las circunstancias habituales y estables generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento, sin las debidas medidas correctoras o compensatorias proporcionadas al interés público en juego (doctr. causas B. 56.425, “Bomarco S.A.”, sent. de 15-IV-2009; B. 63.822, “González”, sent. de 10-VI-2011; A. 70.399, cit.; B. 62.161, “Asociación de Empleados de la Dirección de Rentas e Inmobiliario (AERI)”, sent. de 28-XII-2021; e.o.).

De allí que, si bien no constituye un derecho subjetivo, la creencia de que el Estado ha de cumplir con las obligaciones a su cargo y que no dañará los intereses de sus habitantes conforma una expectativa, un interés que genera en el particular aquella “confianza legítima” (doctr. causas B. 64.708, “Iberargen S.A.”, sent. de 1-XII-2004 y B. 65.022, “Torres”, sent. de 3-VI-2015).

VI.2.b. Bajo tales premisas, se puede inferir que Química True S.A.C.I.F. tenía, a partir de la sanción de la ordenanza 8.800/17 y sus actos concretos de ejecución, la legítima expectativa de convertirse en titular registral del tramo de tierra en cuestión, toda vez que no solo había dado total y acabado cumplimiento con las obligaciones a su cargo, sino que el municipio omitió suspender el trámite del expediente administrativo 4.035-16.003/16 al decidir dar curso a las actuaciones 4.035-57.744/19.

En ese marco, el accionar estatal sobreviniente que se limitó a comunicar la decisión de dejar sin efecto toda una iniciativa anterior, plausiblemente la haya tomado por sorpresa, sin sospechar que la unificación y ampliación de su planta industrial corría el riesgo de quedar trunca.

VI.2.c. Por lo tanto, se está en condiciones de afirmar que el principio de confianza legítima invocado por la reclamante resulta claramente una causal adicional de revisión de la ordenanza impugnada en autos, cuyo desconocimiento –nuevamente– resultó lesivo de la garantía prevista en los arts. 10 y 31 de la Constitución bonaerense.

VII. A todo esto, no es de recibo el argumento esgrimido por la demandada en punto a que “…la reglamentación o limitación del ejercicio de los derechos individuales es una necesidad derivada de la convivencia social” y que “…reglamentar un derecho es limitarlo, es hacerlo compatible con el derecho de los demás dentro de la comunidad, y con los intereses superiores de esta última” (apdo. IV, contestación de demanda).

Esta postura no se compadece con el entendimiento que se le ha asignado al principio de razonabilidad en la normación (conf. arts. 28, Const. nac. y 57, Const. prov.), pues no podría válidamente afirmarse que la decisión adoptada por la Municipalidad de Esteban Echeverría haya meramente reglado o limitado proporcionalmente los derechos o intereses propietarios de la actora. Por el contrario, es claro que en las circunstancias presentadas y a través de la norma puesta en entredicho se los ha suprimido, frustrando su goce por completo (conf. doctr. causa I. 74.078, “Cámara Argentina de Empresas de Fuegos Artificiales”, sent. de 19-IX-2018).

VIII. Para concluir, dado que en el pasado esta Suprema Corte –en el marco de su competencia contencioso administrativa transitoria– intervino en un asunto que, a primera vista, guarda semejanzas con el sub lite (causa B. 58.326, “Ikelar S.A.”, sent. de 3-IX-2008), es prudente destacar que en ese precedente mediaron una serie de circunstancias que no solo lo tornan distinguible del presente, sino que permiten confirmar la justicia de la solución que acá se propicia.

Principalmente y sintetizando, allí: a) el proceso de desafectación y posterior venta de la calle fue tempestivamente suspendido y anoticiado por el municipio en el marco de un contradictorio, quien luego procedió a la revocación; b) no se había llegado a abonar la totalidad del precio, ni hubo entrega de la posesión; c) en la anulación se invocaron una mixtura de motivos, primando los de legalidad por sobre los de oportunidad, mérito o conveniencia y d) las proyecciones empresariales sobre la parcela con impacto en su giro económico quedó en el juicio como un aspecto enteramente conjetural e hipotético.

En definitiva, podría sostenerse que, en esos cruciales extremos, este caso es la contracara de aquel otro.

IX. En atención a todas las consideraciones desarrolladas, juzgo que los actos municipales cuestionados lesionaron garantías fundamentales de la actora, justificándose la declaración de inconstitucionalidad requerida en la demanda (arts. 10, 15 y 31, Const. prov.).

Ello resulta suficiente para dar sustento a la decisión que se adopta, lo que hace innecesario el tratamiento del resto de los planteos formulados.

X. Por lo expuesto, corresponde hacer lugar a la acción originaria incoada por Química True S.A.C.I.F., declarando la inconstitucionalidad de la ordenanza 9.264/19 dictada por el Concejo Deliberante de la Municipalidad de Esteban Echeverría.

Consecuentemente, se la condena a impulsar los trámites –catastrales, notariales y registrales– necesarios para la traslación definitiva del dominio del tramo pertinente de la calle Evita entre la Avenida Pedro Dreyer y la calle Uruguay de la localidad de Monte Grande, en favor de la firma actora (art. 688, CPCC).

Las costas se imponen a la demandada vencida (art. 68, CPCC).

Voto por la afirmativa.

La señora Jueza doctora Kogan, el señor Juez doctor Torres y la señora Jueza doctora Budiño, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votaron también por la afirmativa.

Las costas se imponen a la demandada vencida (art. 68, CPCC).

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el señor Procurador General, se hace lugar a la demanda entablada por la firma Química True S.A.C.I.F. y se declara la inconstitucionalidad de la ordenanza 9.264/19 dictada por el Concejo Deliberante de la Municipalidad de Esteban Echeverría, lo que importa su inaplicabilidad a la situación de hecho en que se encuentra la actora.

Asimismo, se condena a la demandada a impulsar los trámites –catastrales, notariales y registrales– necesarios para la traslación definitiva del dominio del tramo pertinente de la calle Evita entre la Avenida Pedro Dreyer y la calle Uruguay de la localidad de Monte Grande, en favor de la firma actora (art. 688, CPCC).

Cesen, por consiguiente, los efectos de la medida cautelar dictada el día 15 de abril de 2021.

Costas a la demandada en su calidad de vencida (art. 68, CPCC).

Por su actuación profesional en autos y en virtud del resultado obtenido, regúlanse los honorarios de los abogados de la actora, doctor Arnaldo Cisilino y doctora Rosario Albina, en la suma equivalente a treinta (30) Jus arancelarios y cincuenta (50) Jus arancelarios, respectivamente y de los letrados apoderados de la parte demandada, doctora María del Carmen Martínez y doctor Marcelo Daniel Rodríguez, en la suma equivalente a treinta y cuatro (34) Jus arancelarios y dieciséis (16) Jus arancelarios, respectivamente (arts. 1, 2, 9, 13, 15, 16 inc. “e”, 21, 24, 28 y 49, ley 14.967), cantidad a la que se deberá adicionar el 10% (arts. 12 inc. “a” y 16, ley 6.716) y lo que resulte de la condición de los nombrados frente al Impuesto al Valor Agregado.

Regístrese y notifíquese de oficio y por medios electrónicos (conf. resol. Presidencia 10/20, art. 1 acápite 3 “c”; resol. SCBA 921/21). – Budiño, María F. – Torres, Sergio G. – Kogan, Hilda. – Soria, Daniel F. (Secretario: Martiarena, Juan J.).

C., A. L. c. S. C., J. s/ cuidado personal de hijos

Autos y Vistos (*):

Los presentes actuados “C., A. L. C/ S. C., J. S/ CUIDADO PERSONAL DE HIJOS”- Expte. PE-3547-2023-, que tramitan ante el Jugado de Familia Nº 1 del Departamento Judicial de Trenque Lauquen con sede en Pehuajó, a mi cargo.

Resulta:

1. El 14/8/24 el Sr. A. L. C. DNI xx.xxx.xxx, con patrocinio letrado, promovió acción de cuidado personal unilateral contra la progenitora de su hijo L. C. DNI xx.xxx.xxx, Sra. J. E. S. C. DNI xx.xxx.xxx.

En el escrito de inicio acompañó copia de DNI del accionante, constancias de recibo de pago de la institución educativa a la que asiste el niño, como así también, acreditó la filiación del niño, adjuntando las correspondientes partidas de nacimiento actualizadas.

Alegó que mantuvo una relación casual con la Sra. J. E. S. C., y de esa unión, nació su hijo L. de 6 años de edad.

Indicó que, si bien no tuvo ningún desacuerdo con la accionada, el niño convive de manera definitiva con él desde el año 2020 aproximadamente.

Agregó que, a diferencia de su progenitora, se hace cargo de todos los cuidados diarios del niño, afirmando que le provee alimentos, lo lleva y retira del colegio, se ocupa de su salud, de sus actividades escolares y extraescolares.

En cuanto a su situación laboral, refirió que presta servicios como policía de la Provincia de Buenos Aires. en la localidad de Pirovano, partido de la ciudad de Bolívar, desde los días sábados por la mañana hasta el día domingo, único momento en el cual, la demandada colabora con la crianza del niño.

Sumado a ello, el actor agregó que el niño tiene un centro de vida estable y seguro y que trabaja duramente para poder brindarle todas las comodidades que el niño se merece, afirmando que, continúa abonando la cuota alimentaria establecida en los autos “S. C., E. J. c/ C., A. L. s/ Alimentos” (Expte. Nº1170/2019) en trámite ante el Juzgado de Paz Letrado de Pehuajó.

Finalmente, solicitó que se legalice el cuidado personal de hecho que viene ejerciendo unilateralmente con el niño, agregando que es deseo de L. vivir con el accionante.

2. Luego, el 24/10/23 fracasó la audiencia fijada en el marco de la Etapa Previa, a raíz de no lograr un acuerdo las partes y el 1/11/23 se concluye la etapa previa conciliatoria.

3. El 3/11/23 se inició la Etapa de conocimiento o contenciosa, ordenándose el correspondiente traslado de la pretensión procesal del actor a la demandada el 23/11/23, la cual fue debidamente notificada (v. cédula obrante en el trámite del 11/12/23).

4. El 22/12/23 contestó demanda la Sra. J. E. S. C. DNI …, con el patrocinio letrado del Consultorio Jurídico Gratuito de Pehuajó, negando que: i) al comenzar la pandemia en el año 2020, el niño comenzó a quedarse en el domicilio del actor, de manera definitiva.; ii) el niño resida con su progenitor; iii) el actor se haga cargo de manera exclusiva de los cuidados de L.; iv) nunca se interesó por la crianza de su hijo; v) sólo cuando el progenitor trabaja, la demandada colabora con la crianza del niño; vi) desde hace varios años el actor viene ejerciendo el cuidado personal unilateral del niño; y vii) L. vive con el actor.

Sumado a ello, la demandada agregó que, oportunamente, al comunicar su embarazo al actor, el mismo no dudó en cuestionar su paternidad al instante; motivo por el cuál, durante los primeros años de vida de su hijo asumió su cuidado personal de forma exclusiva.

Luego, relató que, ante sus constantes reclamos, respecto a las obligaciones que debía cumplir el actor en relación a su hijo, en el año 2019 se sometieron, de manera privada, a una prueba de ADN, donde se corroboró la paternidad del actor, y recién en ese momento, comenzó a cumplir con sus obligaciones parentales.

Además, afirmó que, por ello, se vio en la necesidad de iniciar una acción de alimentos, la cual tramitó ante el Juzgado de Paz Letrado de la ciudad de Pehuajó, bajo la identificación “S. C., E. J. C/ C., A. L. S/ALIMENTOS” (Expte.: 1170-2019).

Relató la demandada que con el actor tuvieron diferentes discrepancias en cuanto al cuidado del niño, debido a su impedimento sistemático en relación a la salud y las actividades de L., afirmando que, cada vez que intenta compartir tiempo con su hijo, el actor obstaculiza el vínculo.

Sumado a ello, indicó que, en lo referente a la actividad laboral del actor, siempre se adaptó a sus requerimientos, agregando que, de común acuerdo, establecieron que los días lunes, martes y viernes –y fines de semana de por medio–, el niño queda bajo su cuidado exclusivo.

Sostuvo que el inicio de las presentes actuaciones nada tienen que ver con el cuidado del hijo en común, el cual se lleva a cabo de manera compartida, sino con un intento de desligarse de su obligación alimentaria.

Finalmente, solicitó se le otorgue el cuidado personal de L., bajo la modalidad compartida e indistinta.

5. El 26/12/23 se procedió a fijar audiencia preliminar para el 23/2/24, la cual fracasó por incomparecencia de la demandada, quien se presentó en sede del Juzgado varias horas más tarde (v. informe de actuario del 23/2/24).

6. El 13/3/24, previo a ordenar la apertura del proceso a prueba, la actora denunció un hecho nuevo (accidente vial de la demandada en estado de ebriedad) el cual fue contestado por la demandada el 22/3/24, donde refiere que el accidente se produjo en el marco de los festejos de su cumpleaños, reconociendo el exceso en el consumo de alcohol, pero negando que en dicho momento el niño se encontraba bajo su cuidado.

El hecho nuevo denunciado por el actor fue admitido el 25/3/24 y se proveyó su prueba el 9/4/24, conjuntamente con la prueba ofrecida en el escrito de inicio y su correspondiente contestación de demanda.

7. El 18/4/24 se agregó contestación de oficio de Comisaria Comunal de Pehuajó, quien informa que no se registran denuncias realizadas en contra de la demandada y tampoco denuncias radicadas por la misma. Similar respuesta fue brindada por la Comisaria de la Mujer y la Familia de Pehuajó en su contestación de oficio del 6/5/24.

8. El 23/4/24 el Colegio San José de la ciudad Pehuajó remitió informe donde surge que:

i) El niño comenzó en segunda sala, en el transcurso del año pasado en una oportunidad solicitó reunión la mamá para informar que se perdía algunos actos escolares y diferentes actividades ya que el papá no le informaba debido a que se encuentran separados y hay días que esta con el hijo.

ii) En cuanto a su desempeño pedagógico es acorde a su edad cronológica.

iii) Actualmente el menor transita el Nivel Primario en el horario de 13:00 a 18:00, excepto los viernes que salen a las 17.00 hs. Asiste con regularidad a la Jornada escolar y es retirado por su papá.

iv) En la entrevista inicial vinieron ambos progenitores, en donde su mamá manifestó que el niño comenzó a realizar tratamiento terapéutico con la Lic. D. V.

9. El 2/5/24 la pediatra Dra. L. G., informó, como cuestiones relevantes al objeto de autos, que el niño en algunas oportunidades concurrió al consultorio con su madre, ultima consulta con ella fue en noviembre 2023 donde le inquietaba la conducta de L., por lo cual, se dialogó sobre la necesidad de realizar una consulta con una psicóloga. A tal fin, la doctora le facilitó teléfonos de distintas profesionales. Finamente, agregó que el niño concurre en buenas condiciones de higiene y bien arropado.

10. El 8/5/24 se celebró, en sede de esta Judicatura, la audiencia de vista de causa, donde, ante la imposibilidad de arribar a un acuerdo, se realizaron las respectivas audiencias confesionales y testimoniales.

Por una parte, en cuanto a las audiencias testimoniales celebradas en dicha oportunidad, de las declaraciones de los testigos ofrecidos por la accionante surge que:

D. T. afirmó, como conocida del actor sin tener interés particular en el resultado del proceso que: i) solo conoce de vista a la Sra. J. S. C.; ii) L. se encuentra viviendo con el Sr. A. C. desde que lo reconoció; iii) A. C. es un padre presente en la crianza del niño; iv) A. C. y sus familiares se ocupan de los cuidados de L.; v) el vínculo entre su padre y el niño es excelente; vi) su padre lleva a su hijo a fútbol, como así también, al Colegio San José; vii) el actor trabaja en Policía, en el destacamento de Pirovano partido de Bolívar, los días sábados y domingos; viii) el Sr. C. posee una aptitud sobresaliente para cuidar a su hijo.

N. C. C. declaró, como progenitora del accionante que: i) conoce a ambas partes; ii) el niño se encuentra viviendo con su progenitor desde la época de la pandemia año 2020/21; iii) el actor resulta ser un buen padre y se ocupa de su hijo en cuanto a su aseo, realizar la tarea, alimentación, llevarlo al colegio, actividad física, etc., de lunes a viernes, agregando que algún día lunes lo lleva la mamá al colegio porque su hijo tiene que trabajar en el Banco para reforzar su sueldo; iv) el actor lleva a su hijo al colegio, y si surge algo va la demandada a buscarlo, dos o tres veces al año; v) la aptitud de crianza del actor con su hijo es óptima, descartando cualquier cuestión negativa o de peligro para el niño; vi) los días sábados y domingos el niño se encuentra con su progenitora; vii) cuando lleva al niño a la casa de su progenitora, no hay adulto que lo reciba, afirmando que no se queda tranquila, agregando que, lo deja y luego le abren la puerta y el niño accede a la vivienda, desconociendo quien abre la puerta.

F. G. V. coincidió en su declaración con los anteriores testigos, y agregó, como conocida del actor sin tener interés particular en el resultado del proceso que tiene un grupo de Whatsapp con todos los padres de los alumnos del Colegio San José, inclusive ambos progenitores de L., donde los directivos del colegio informan todas las actividades relacionadas a los alumnos.

Posterior a dicha declaración, el actor desiste de los restantes testigos ofrecidos en su escrito de inicio.

Asimismo, en cuanto a las declaraciones de los testigos ofrecidos por la accionada, surge que:

F. N. S. afirmó, como conocida de la demandada sin tener interés particular en el resultado del proceso que: i) conoce de vista a la demandada; ii) conoce a L. y que el niño vive con ambos progenitores; iii) el actor cumplió con su obligación alimentaria al año y medio de haber reconocido a su hijo a raíz del ADN al que se sometieron las partes; iv) según lo que escuchó por audios, las partes tienen muy mala relación, hablan lo justo y necesario; v) hasta que la demandada no fue a hablar al colegio, el actor no la dejaba participar y asistir a la fiestas del colegio; y vi) el vínculo entre la demandada y su hijo resulta ser como el de toda madre, amoroso, el niño muy pegada a ella.

F. G. M. declaró, como conocida de la demandada sin tener interés particular en el resultado del proceso que: i) conoce a las partes, también al niño y éste vive con la madre; ii) tiene entendido que el actor hizo el cambio de escuela sin consultar a la madre, sin su consentimiento y que le consta porque un día la llamó llorando por teléfono para contarle la noticia; y iii) el vínculo entre la demandada y su hijo es excelente.

M. d. L. Á. B. manifestó, como progenitora de la accionada que: i) el niño vive con ambos progenitores, porque el actor trabaja y el niño está con su hija, los días de franco está con el progenitor quien no deja que la demandada llegue a su hijo, afirmando textualmente “no la deja ser mamá a mi hija”; ii) antes de realizarse el ADN no se hacía cargo de las obligaciones alimentarias, iii) la relación entre ambos progenitores es “terrible”, el actor es terrible, él es una persona conflictiva, la trata muy mal a la demandada; iv) el actor obstaculiza el vínculo no solo en las actividades escolares; v) el vínculo de la demandada con su hijo es perfecto, pero su progenitor manipula al niño; vi) la demandada está presente del minuto uno desde que está embarazada, agregando textualmente que: “mi hija le tiene miedo, al ser policía le tiene miedo, yo le he dicho que lo denuncie, mi marido lo ha llamado por teléfono al Sr. C. para que deje de insultarla”.

Posterior a dicha declaración, la demandada desiste de los restantes testigos ofrecidos en su escrito de contestación de demanda.

Por otra parte, en cuanto a las audiencias confesionales celebradas con ambas partes, no surge confesión o contradicción significante en relación a los hechos alegados por ambas partes en sus respectivos escritos de demanda y su contestación.

11. El 8/5/24 se realizó la entrevista con el niño, con la Lic. M. C., integrante del Equipo Técnico de esta judicatura, de la cual surge que:

i) Refiere vivir con su padre, quedando al cuidado de su madre y visitándola en algunas oportunidades. Asiste a la escuela, cursando actualmente primer grado.

ii) Comparte momentos con ambos progenitores, situación que expone no querer modificar, dado que posee vínculos destacados y valorados con ambos progenitores.

iii) Ubica claramente conflictiva parental, la que obstaculiza y dificulta el sano disfrute de sus vínculos, hecho que no debiera verse afectado dado que no surgen elementos que permitan considerar que el entorno familiar del niño resulte perjudicial ni nocivo para éste, debiendo ser respetado.

iv) De su conclusión se obtiene que se percibe adecuado vínculo con sus afectos y referentes familiares, teniendo claridad respecto a los conflictos existentes entre los adultos. Considerando fundamental que los adultos responsables del niño respeten sus derechos y no obstaculicen los vínculos de L., sin desvalorizar ni desacreditar a los afectos del niño, dado que esa postura dista largamente de la protección y cuidado del mismo, debiendo facilitar y favorecer los encuentros con su entorno.

12. Por último, en cuanto a la actividad probatoria, el 15 y el 28 de mayo del corriente año, lucen agregados los informes ambientales realizados por la trabajadora social E. C., integrante del Equipo Técnico de esta judicatura, en los respectivos domicilios de los progenitores.

Del informe del 15/5/24 en el domicilio de la Sra. J. S. C., como información relevante, se desprende que: i) durante la entrevista, el niño se encontraba en el domicilio de su progenitora, durmiendo; ii) se evidencia un buen vínculo entre madre e hijo al momento de la visita; iii) en relación a la situación actual, refiere que sufre mucho maltrato de parte del padre de su hijo. Que la insulta por audios y se dirige hacia ella siempre de manera despectiva; iv) el actor no la deja participar de las decisiones importantes en la vida del niño; v) mayormente durante la semana el niño se encuentra en el domicilio de su padre, ya que el actor le dice que el niño no quiere irse con ella al domicilio, y que ello sucede cada vez que ella lo va a buscar a la casa del padre; vi) cada vez que la demandada llama al niño por teléfono, su progenitor le corta la llamada, impidiendo el contacto entre ambos; vii) consultado el niño sobre el lugar donde vive, el mismo se angustia, corriendo la mirada hacia otro lugar de la casa, no pudiendo responder.

Asimismo, del informe del 28/5/24 en el domicilio del Sr. A. L. C. surge que: i) al momento de la visita, el actor se encontraba junto a su hijo; ii) el niño vive con su progenitor desde el lunes a la tarde, hasta el sábado a la mañana y los fines de semana, junto a su progenitora; iii) el progenitor fue citado desde la escuela para consultarle que sucede con el niño porque “le pegó un cabezazo en la panza a la maestra y se estaba portando mal” iv) el entrevistado percibe que el niño visualiza el conflicto entre sus padres, agregando, además, que el niño habría sido testigo de un hecho de violencia contra su progenitora por parte de su actual pareja; v) la demandada, según dichos del actor, mejoró algunos aspectos, a modo de ejemplo, la higiene del niño; vi) finalmente, el entrevistado refiere que lo único que desea es “la integridad del nene, que los días que yo no estoy, esté cuidado, ella es negligente en el cuidado del nene, capaz que ella lo ve normal”.

13. El 8/8/24 se celebró la audiencia de escucha del niño ante el suscripto, donde el niño manifestó que:

i) vive de lunes a viernes con el papá (donde viven un tío y su mujer y una prima) y el sábado y domingo vive con su mamá (donde vive con el novio de la mamá y el padre del novio que está enfermo); ii) está contento con los dos y quiere seguir viendo a los dos (papá y mamá); iii) el lunes lo lleva y lo busca en el colegio la mamá, porque el papá todavía no llegó de trabajar; iv) cuenta que en la semana está con el papá y el fin de semana está con la mamá; y v) A los actos escolares fueron tanto su papá como su mamá. Cuando estuvo enfermo, lo cuidaron tanto su mamá como su papá. Dice que tanto con su papá como con su mamá se siente bien y los quiere seguir viendo y compartiendo tiempo. Quiere seguir viviendo con los dos.

14. El 8/8/24 se ordenó la pertinente vista a la Asesoría interviniente, que dictaminó el 16/8/24, en sentido favorable al cuidado personal compartido e indistinto del niño L. C.

15. El 16/8/24, se colocaron los presentes para el llamamiento de autos para sentencia (art. 34 inc. 5 CPCC), quedó firme, por lo que los presentes obrados se encuentran en condiciones de dictar sentencia.

Considerando:

1. La familia es la comunidad primigenia y fundamental de la sociedad, cuya protección, asistencia y estima particular resultan necesarios para el crecimiento de sus miembros y el cumplimiento de sus fines, consolidando de ese modo principios que otorgan sentido a la convivencia social y sus relaciones de solidaridad, y especialmente, para la identidad, querencia y desarrollo del niño y su bienestar (art. 14 bis CN; art. 16 DUDH; art. 17 Pacto de San José de Costa Rica; arts. 7 y 27 CIDN).

Reitero, la familia resulta el humus donde se forma, crece y educa la persona, es el principio basal de la sociedad desde el alba de los tiempos (cf. CSJN, Fallos 315:549, voto Dr. Fayt).

Como bien lo cantó el poeta:

“Yo he conocido esta tierra

en que el paisano vivía

y su ranchito tenía y sus hijos y mujer…

Era una delicia el ver

cómo pasaba los días”.

(Hernández, José, Martín Fierro, II, 133-138).

2. De acuerdo al aporte de los autores, la palabra cuidado, según su origen etimológico latino y sus derivaciones en las lenguas romances de la época medieval significa: “pensar en alguien, prestarle atención y atender sus heridas, todo a la vez”; y por ello, supone al mismo tiempo reflexión y acción, el velar de uno en favor de otro (cf. Perrino, J. O.; Basset U. C., Derecho de Familia, Edit. Abeledo Perrot, 3ª edición, Bs. As. 2017, T III, p. 2178).

Asimismo, las dos primeras acepciones del término cuidado en el diccionario de la RAE son: “1. Solicitud y atención para hacer bien alguna cosa; y 2. Acción de cuidar, asistir, guardar, conservar” (21ª edición, Tomo I, Espasa, Madrid 1999, p. 622).

Se señala desde la antropología que un signo de humanidad en la cultura, resulta un fémur roto y curado de una persona, ya que, entre los demás animales, si se rompe alguno la pierna, muere; en cambio, el fémur curado revela a un “alguien”, a una persona que consideró prioritario cuidar del herido, aunque ello implique una carga para la comunidad, interesándose por el sufrimiento de otra persona y transmitiendo a los demás la técnica de la curación (cf. Luri, Gregorio, En busca del tiempo en que vivimos. Fragmentos del hombre moderno, Deusto, Barcelona 2023, pp. 205-212).

En efecto, el cuidado personal comprende los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo (cf. art. 648 CCCN).

Además, este régimen aspira a realizar una equitativa distribución de responsabilidades, las que se atribuirán según distintas funciones, recursos, posibilidades y características personales de cada uno de los progenitores, los cuales, se encuentran en pie de igualdad, y sobre él descansa el andamiaje jurídico de nuestro orden público familiar (cf. art. 658 CCCN).

De este modo, los actos o hechos que hacen al día a día de la vida de un niño/a o adolescente son los que integran la noción de cuidado personal, que deriva del ejercicio de la responsabilidad parental, pero la autoridad parental no se agota en el primero.

A diferencia de los actos propios del ejercicio de la responsabilidad parental, los actos contemplados en el cuidado personal se refieren a los que emprende a diario un progenitor cuando tiene a su hijo bajo su custodia.

En ese marco, los actos de ejercicio de la responsabilidad parental, conforme lo dispuesto por el art. 641 inc. b CCCN, corresponderán a ambos progenitores; cualquiera sea la clase o modalidad de cuidado personal. Por el contrario, en lo atinente a los actos cotidianos, la decisión respecto de estos pertenecerá, exclusivamente, al progenitor que se encuentra conviviendo con el hijo en el momento en que el acto en cuestión corresponda realizar (cf. Basset, Úrsula C., en Alterini, Jorge H. -Dir. General-, Código Civil y Comercial. Comentado. Ed. LA LEY, 2016, T. III, p. 6302).

3. En los casos donde los progenitores no conviven, la regla es que se debe priorizar y favorecer el cuidado compartido con modalidad indistinta, es decir, que el niño resida de forma preferente y principal en uno de los domicilios pero que ambos progenitores compartan las decisiones y se distribuyan de modo equitativo las labores cotidianas de crianza; y, excepcionalmente, cuando no sea posible o resulte perjudicial, el cuidado personal puede ser asumido bajo una modalidad alternada o de manera unilateral (cf. art. 650, 651, 653, 656 y cc. CCCN).

Reitérese que la guarda material y toma de decisiones compartidas bajo la modalidad indistinta resulta una clara preferencia de la ley que tiene como propósito fundamental que ambos progenitores se involucren en la vida de sus hijos (cf. Mazzinghi, Jorge A. y Mazzinghi, Esteban, Cuidado personal, ED del 1/10/2016, cita: ED-CMXVI-305). Además, los beneficios del cuidado unilateral deben ser probados, y no solo alegados por el actor, pues se privilegia que ambos progenitores puedan asumir en común las responsabilidades y cuidados que la crianza y educación de los hijos requiere (cf. Chechile, Ana María, La responsabilidad parental y el cuidado personal compartido como principio, Revista Código Civil y Comercial, La Ley, Año 1, Nº 5, 2015, pp. 34-45).

Ello así, para resolver, de manera concreta y eficaz, lo más conveniente para el niño (cf. art. 706 CCCN).

Al respecto, nuestra Alzada sostuvo: “…será el juez quien deba fijar el régimen de cuidado de los hijos y de las hijas, y priorizar la modalidad compartida indistinta que aquí se ha fijado; excepto que –con base en razones fundadas– resultares más beneficioso el cuidado unilateral o alternado (…) En ese íter, cabe memorar que distinguida doctrina –a la que este tribunal adhiere– ha señalado que ‘es un acierto de la reforma haber determinado como regla que el cuidado debe ser compartido por los progenitores, no sólo porque se resguarda de mejor manera el bienestar de los hijos sino también por la función docente que tiene la disposición al situar a ambos padres en un pie de igualdad manteniendo las mismas responsabilidades sobre el hijo que cuando convivían’ (v. Azpiri, Jorge O. en ‘Derecho de Familia’ – p. 412 y ss., Ed. Hammurabi, 2019)” (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Trenque Lauquen, en autos “F., A. D. C/ P., Y. M. S/ CUIDADO PERSONAL DE HIJOS” Expte: 94107, de fecha 14/12/23).

4. En el caso de autos, no se acreditaron condiciones de vida del niño que justifiquen la modalidad excepcional de cuidado unilateral por falta de idoneidad de quien lo ejerce o bien porque la convivencia exclusiva con uno de los progenitores resulte lo más beneficioso para el menor de edad (cf. Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera, Marisa; y Lloveras, Nora, Tratado de Familia, Rubinzal Culzoni, Tomo V, p. 136).

Además, lo peticionado por el demandante iría contra el criterio rector en la materia que recomienda evitar innovaciones, para que no se someta a los hijos a cambios y desarraigo sin justificación, y mantener en lo posible el statu quo del momento en protección del mejor interés del niño y de su centro de vida (arg. art. 653 inc. d CCCN).

En el mismo orden de ideas, en las circunstancias de las presentes actuaciones, el mantenimiento del estado de situación existente asegura la continuidad de las relaciones personales y contacto del hijo con ambos padres, de modo regular y en igualdad, permite la permanencia del lugar de residencia y evita alterar las funciones cotidianas compartidas.

Por otra parte, el cuidado compartido con modalidad indistinta actualmente existente evita que la madre sufra una especie de condena arbitraria en su contra que valdría como un certificado de progenitora inepta, cuando nuestro orden jurídico impulsa una participación activa y responsabilidad compartida de la madre y el padre en la vida de su hijo (cf. Roberts, Juan E., De la tenencia y régimen de comunicación a la subsistencia del ejercicio conjunto de la patria potestad, EDFA, Cuaderno Jurídico de Familia, Año 2012, Volumen 26, pp. 16-19). Idénticos resultados en favor del cuidado compartido bajo la modalidad indistinta arrojan los informes presentados, las declaraciones testimoniales agregadas en autos, como así también, las diligencias ambientales realizadas en ambos domicilios por el Equipo Técnico del juzgado y las demás probanzas de autos.

5. Asimismo, a los fines de resolver la cuestión planteada, adquiere especial relevancia la escucha activa realizada al niño en el marco de la audiencia de escucha del niño celebrada el 8/8/24, como así también, de la entrevista celebrada con el Equipo Técnico de esta judicatura, que comprenden no solamente el derecho a ser oído en todo proceso judicial que le concierne, valorando su grado de madurez, sino a que sus opiniones sean tenidas en cuenta en las decisiones que se adopten a lo largo del proceso (art. 26 tercer párrafo, 639 inc c, y 707 CCCN).

Escuchar al niño, niña o adolescente, refiere a introducir su pensamiento, opinión o juicio en aquellas cuestiones que lo atañen; entendiendo que es el principal protagonista y damnificado directo en la conflictiva que tiene por propósito la determinación de su mejor interés (cf. Alesi, Martín B., Principios rectores del debido proceso de infancia. Garantías mínimas de procedimiento administrativo y judicial; Tratado de Derechos de niños, niñas y adolescentes, Abeledo-Perrot, 2017, Tomo III, pp. 2403-2465).

Cabe resaltar que el mencionado deber jurisdiccional es tan esencial en la protección de sus derechos que “la ley ritual debería fulminar con la nulidad toda actuación jurisdiccional que afecte a un niño y en la cual éste no haya tenido la debida participación” (cf. Mizrahi, Mauricio L., El niño: educación para una autonomía responsable, LL 1993-E-1269).

En este contexto, del acta de entrevista (v. trámite del 8/5/24) surge que el niño “Comparte momentos con ambos progenitores, situación que expone no querer modificar, dado que posee vínculos destacados y valorados con ambos progenitores”, sin referirse en términos negativos a alguno de los dos progenitores.

Análogo resultado arroja la audiencia de escucha del niño (v. trámite del 8/8/24) donde el niño manifiesta que vive con ambos progenitores en diferentes días de la semana, que está contento con ellos y desea seguir viendo a ambos.

También, de dicha audiencia surge que, ambos progenitores participan en las actividades escolares del niño, y del cuidado del mismo ante una eventual enfermedad.

Los claros deseos expresados por el niño, deben ser respetados y especialmente considerados al momento de resolver el objeto de la presente acción.

En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo: “Todas las alternativas disponibles para arribar a un pronunciamiento en un conflicto como el presente deben ser evaluadas a la luz de privilegiar la situación real del niño, no debiendo ello ser desplazado por más legítimos que resulten los intereses de los padres. De lo que se trata es de alcanzar la máxima certidumbre respecto del modo como mejor se satisface el Interés Superior del Niño” (cf. Fallos, 330:642 y 327:5210).

En cuanto al deseo del niño de continuar viviendo con su progenitor, el mismo resulta razonable, y no existen, por el momento, razones suficientes para modificar o alterar dicha situación.

5. Por último, no debe soslayarse, la actitud asumida por el accionante, en cuanto a realizar, en diferentes oportunidades, acciones obstructoras del vínculo del niño con su progenitora, las cuales se desprenden con claridad a lo largo de la actividad probatoria de autos.

Por ello, resulta dable advertir al actor sobre la importancia de colaborar y fomentar el vínculo del niño con su progenitora no conviviente, fomentando que el mismo sea fluido y constante, evitando colocar al niño en situaciones que le generen angustia o malestar, y respetando las decisiones de su progenitora en lo atinente a la crianza del niño (arg. art. 653 inc. a CCCN).

Ello a resultas del deber que tienen ambos progenitores y referentes de garantizarles adecuados niveles de estabilidad emocional.

En este sentido, cabe recordar que es deber de los progenitores informar al otro sobre cuestiones de educación, salud y otras relativas a la persona y bienes del hijo. El derecho de comunicación y visitas constituye un deber inalienable e irrenunciable de los progenitores para sus hijos, que es inherente a la responsabilidad parental y resulta, al mismo tiempo, un derecho impostergable del niño, sujeto de derecho en la relación parental (art. 654 CCCN).

En consonancia con la finalidad del interés superior del niño, se tienen que respetar los derechos y su condición personal, entre los que se encuentra el de mantener relaciones armónicas, buena comunicación y trato cotidiano y permanente con ambos padres, y no admitiendo que pueda verse lesionado dicho derecho, como consecuencia de interferencias, creación de situaciones conflictivas y comportamientos obstruccionistas (cf. CSJN, Fallos 346:1280).

Aquí, el interés superior del niño se convierte en una directiva de cumplimiento insoslayable, que emana de nuestro ordenamiento constitucional (cf. art. 75 inc. 22 CN), con carácter operativo y fuerza normativa propia (cf. Bidart Campos, Germán J., La ley no es el techo del ordenamiento jurídico, LL 1997-F, 145) y resulta un principio rector en la aplicación del instituto de la responsabilidad parental (art. 639 inc. a CCCN). En este sentido, adviértase que, de la conclusión de la Lic. M. C. del Equipo Técnico del juzgado, surge que: “se percibe adecuado vínculo con sus afectos y referentes familiares, teniendo él claridad respecto a los conflictos existentes entre los adultos. Considerando fundamental que los adultos responsables del niño respeten sus derechos y no obstaculicen los vínculos de L., sin desvalorizar ni desacreditar a los afectos del niño, dado que esa postura dista largamente de la protección y cuidado del mismo, debiendo facilitar y favorecer los encuentros con su entorno”.

Las expresiones del niño, como la conclusión de la profesional, resultan contundentes, y deberían estimarse, a los fines de visualizar la situación de padecimiento espiritual que se encuentra atravesando el niño, a raíz del conflicto familiar vigente entre los adultos; y es el propio niño quien se beneficiaría con la percepción de que sus progenitores continúan siendo responsables frente a él.

En suma, el otorgamiento del cuidado personal compartido resulta consecuente con los sucesivos planteos formulados por los progenitores, en sus respectivas oportunidades, en las que ambos reclamaron la custodia o cuidado de su hijo, acreditando, cada uno por su parte, la idoneidad moral y material para poder ejercerlo.

Por último, se señalaron las ventajas que presenta el cuidado compartido frente al unipersonal; entre ellas, promueve la participación activa de ambos progenitores, incentiva a ambos padres a no desentenderse de las necesidades del niño, facilita el trabajo extra domestico de ambos padres, reduce problemas de lealtades y juegos de poder y distribuye más equitativamente los gastos de sostén del hijo (cf. Medina, Graciela, Tenencia compartida de oficio y el principio de congruencia, DFyP 2013 -mayo-, 43, cita TR LALEY AR/DOC/1430/2013).

Así las cosas, en mérito a lo expuesto, lo previsto en los artículos 649, 650, 651 y cc del CCCN, y de conformidad al dictamen de la Asesoría interviniente, resuelvo:

1. Rechazar la pretensión de la actora respecto al pedido de cuidado personal unilateral del niño L. C.

2. Determinar el cuidado personal compartido de L. C., en relación a sus progenitores Sra. J. S. C. y Sr. A. L. C., bajo la modalidad indistinta en los términos del art. 651 del CCCN, con residencia preferente en el domicilio de su progenitor, manteniéndose así el statu quo existente.

3. Instar a ambos progenitores a mantener una sana y armoniosa relación, propiciando una comunicación adecuada con el niño, redoblando sus esfuerzos, a partir de la paulatina obtención de acuerdos, en beneficio de la estabilidad emocional y bienestar del hijo.

4. Hacer saber al Sr. A. L. C. que deberá abstenerse de obstaculizar el vínculo del niño con su progenitora, colaborando con el vínculo materno filial, bajo apercibimiento de tener en consideración su conducta al momento de decidir sobre futuras acciones relacionadas al cuidado y régimen de comunicación de su hijo.

5. Imponer las costas al accionante vencido (art. 68 CPCC).

6. Teniendo en cuenta las tareas efectivamente realizadas y el resultado del pleito, regúlanse los honorarios para el letrado de la parte actora, Dr. A. M. (Tº xx, Fº xxx C.A.T.L.), en xx JUS (cf. arts. 9, inc. m) 16 inc. e), 26 y cc ley 14.967). Suma a las que deberá adicionarse el 10% en concepto de contribución previsional, y el IVA en cuanto correspondiere a la situación particular del profesional actuante.

Notifíquese en la forma prevista en el artículo 54 de la ley 14.967, estando a cargo del letrado interesado la confección de la cédula.

En cuanto a la letrada de la parte demandada, Dra. N. E. E., Tº xx, Fº xxx del C.A.T.L., integrante del Consultorio Jurídico Gratuito Departamental, intimase a la misma a iniciar el beneficio de litigar sin gastos a favor de su representada, bajo apercibimiento de dar intervención al Colegio de Abogados Departamental, o en su defecto, proceder a la regulación de estipendios correspondiente.

REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE a las partes personalmente o por cédula dirigida a sus respectivos domicilios reales (art. 135 CPCC) y a los letrados de las partes en sus respectivos domicilios electrónicos constituidos en los términos de la Ac. 4039/21 SCBA. – Ezequiel Caride.

________________________

(*) Sentencia firme.

O. C. A. s/inc. de realización de bienes mat.

La Plata, 11 de Julio de 2024

Autos y Vistos: Considerando:

1. Antecedentes

1.1. Que mediante resolución del 05/02/2024 la Jueza de origen desestimó el planteo de la administradora de la sucesión de C A O, fallecido el 25/7/2016, declarado quebrado por sentencia del 09/4/2019, respecto a que el bien ganancial que identifica, ante el fallecimiento de la cónyuge el 11/3/2023 se desapodere solo en el 50% indiviso correspondiendo el restante 50% al acervo sucesorio de esta última.

1.2. Que contra esa forma de decidir se alza la administradora del sucesorio del quebrado O y manifiesta que es errado considerar que la disolución de la sociedad conyugal operó luego de la sentencia de quiebra, con el fallecimiento del cónyuge “in bonis” como señala el a quo, como que para la sindicatura la disolución operó con la quiebra de uno de los cónyuges; que la disolución de la sociedad conyugal operó el 25/7/2016, en que el quebrado falleció, esto es 3 años antes de la sentencia de quiebra. Transcribe el auto de declaratoria de herederos de este último de fecha 16/3/2018.

1.3. Que el 12/4/2024 dictamina el Fiscal de Cámaras departamental sosteniendo que “…en tanto las deudas verificadas en la quiebra del sucesorio se hayan originado en forma previa a la extinción de la comunidad de ganancias, los acreedores del causante pueden agredir íntegramente el inmueble cuya titularidad registral corresponde al Sr. O…”.

2. Tratamiento de los agravios

2.1. La quiebra produce el desapoderamiento de los bienes del fallido, que si es una persona humana de estado civil casada –al igual que la quiebra del patrimonio del fallecido–, comprende los bienes propios y los gananciales existentes a la fecha de su declaración, con exclusión de los gananciales administrados exclusivamente por su cónyuge, lo cual sella la suerte adversa de la pretensión revisora (arts. 107, 108 y 125, L.C.; 3, 1261 y 1315, Código Civil; 5 y 6, ley 11.357; 1, 2, 7, 463, 465, 466, 467, 486, 487, 489, 490, 491, 493, 494 y 495, CCCN).

Paso a fundamentar dicho enunciado.

2.2. Conforme el art. 105, L.C.Q., “La muerte del fallido no afecta el trámite ni los efectos del concurso” –sea preventivo o liquidativo–, por lo que no corresponde, en principio, suspender la tramitación hasta que concurran los herederos, sin perjuicio de lo cual el juez deberá citarlos a fin de que sustituyan al causante, debiendo unificar personería (arts. 43 y 53, CPCC; 105, 125 y 278, L.C.).

Ello se completa con lo dispuesto en segundo párrafo de dicha norma al disponer que “En el juicio sucesorio no se puede realizar trámite alguno sobre los bienes objeto de desapoderamiento”, lo cual es lógico ya que forman parte del activo falencial, a cargo del juez concursal, sin perjuicio de que frente a la existencia de remanente (art. 228, L.C.Q.), se puedan enviar activos al juez del sucesorio; y lo normado por el art. 8 de la ley de concursos al permitir el concurso del activo hereditario, en la medida que no se haya realizado la partición.

Cabe agregar, que el fallecimiento del fallido no altera el conjunto de bienes que constituyen el activo falencial, constituido por los bienes propios del causante y los gananciales por él administrados.

La situación no varía frente a la quiebra del “patrimonio del fallecido” –supuesto de autos–, ya que el activo hereditario concursado también está compuesto por los bienes propios y los gananciales existentes al momento del fallecimiento.

Como se discute el alcance del desapoderamiento sobre los bienes gananciales que eran de administración del fallido –el juez incluyó el 100%, mientras que el apelante sostiene que el desapoderamiento no puede avanzar sobre el 50% ganancial que le corresponde en su condición de cónyuge–, se analizará dicha situación en el punto siguiente, comenzando con el régimen vigente con la ley anterior, ya que parte del activo se adquirió bajo dicha normativa.

2.3. Conforme el art. 1261 del Código Civil, la sociedad conyugal comienza con la celebración del matrimonio, momento a partir del cual el patrimonio de cada cónyuge pasará a dividirse en masas o conjuntos diferentes, según el modo en el que los bienes hayan sido adquiridos, lo que determinará, al momento de la disolución de la sociedad conyugal, la formación de una masa de bienes gananciales sobre los cuales ambos cónyuges tendrán expectativas comunes.

Entonces, desde el inicio del régimen de comunidad de ganancias que principia con el matrimonio (art. 1261, Código Civil), los bienes de los cónyuges pasan a dividirse, al menos idealmente, en cuatro masas diferentes conformadas por: los bienes propios de titularidad de cada uno de los cónyuges y los bienes gananciales de titularidad de cada uno de ellos, o de titularidad y administración conjunta. A su vez, serán estos últimos –esto es los bienes gananciales– los que formarán una masa sobre la cual ambos cónyuges –o sus herederos– tendrán derecho a la partición y adjudicación por mitades, “sin consideración alguna al capital propio de los cónyuges, y aunque alguno de ellos no hubiese llevado a la sociedad bienes algunos” (art. 1315, Código Civil), para lo cual deberá atenderse antes las deudas contraídas por el cónyuge que tenía la administración.

Será necesaria, entonces, la calificación de los bienes para ubicarlos en una u otra masa, según corresponda, atento a las disposiciones contenidas en los arts. 1261 a 1274 del Código Civil (Capítulo IV –“Principio de la sociedad, capital de los cónyuges y haber de la sociedad”– del Título II –“De la sociedad conyugal”–).

Como principio, y en virtud de la presunción de ganancialidad que emerge de lo normado por los arts. 1271 y 1272 del Código Civil, todos los bienes que luego de la celebración del matrimonio ingresen al patrimonio de alguno de los cónyuges se calificarán como gananciales, salvo que se pruebe que ingresaron como propios o tienen tal carácter.

Ello se completa con la Ley 11.357 del año 1926 sobre los derechos civiles de la mujer, que estableció el alcance de la responsabilidad de cada uno de los cónyuges por las deudas contraídas por el otro.

Así, en materia de obligaciones, los arts. 5 y 6 de la Ley 11.357, disponían la separación de la responsabilidad de los cónyuges: cada uno responde por las deudas por él contraídas con sus bienes propios, y los gananciales que él administre, situación en la que encuadra el inmueble cuya realización se pretende (bien ganancial de administración exclusiva del Sr. O).

Excepcionalmente, la responsabilidad se extendía a los frutos de los bienes de uno de los cónyuges por las obligaciones contraídas por el otro para atender las necesidades del hogar, para la educación de los hijos, o para la conservación de los bienes comunes. En este caso, el acreedor podrá satisfacer su acreencia cobrándose, tanto de los bienes del cónyuge deudor, como de los frutos de los bienes del otro cónyuge. Pero este no es el caso de autos.

A partir de la vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN) –1/8/2015–, a falta de convención matrimonial –reguladas en el Cap. 1, Sección 1ra. (arts. 446 a 450)–, los cónyuges quedan sometidos desde la celebración del matrimonio al régimen de “comunidad de ganancias” reglamentado en el Libro II (“Relaciones de Familia”), Título II (“Régimen patrimonial del matrimonio”), Capítulo 2 (“Régimen de comunidad).

El nuevo ordenamiento reforma el sistema patrimonial del matrimonio al permitir a los cónyuges optar por un “régimen de separación de bienes” (arts. 446, inc. b, 449 y 507, CCCN), siendo el “régimen de comunidad” de aplicación en forma residual o supletoria, para quienes no realicen tal opción (art. 463, CCCN), aunque en materia de responsabilidad por las obligaciones contraídas por cada cónyuge mantiene el mismo esquema establecido por la ley 11.357.

De ese modo se sustituye el régimen de comunidad de bienes que regulaba imperativamente las relaciones económicas entre los cónyuges y de éstos con terceros durante la vigencia del Código Civil, por un régimen que permite optar entre el régimen de “comunidad” y de “separación” en función de las particularidades de cada familia.

Se cambia la denominación “sociedad conyugal” a la que se aludía en el Código Civil por la de “comunidad de ganancias”, regulado en el capítulo 2 del CCCN, cuyo carácter supletorio es determinado por el art. 463 del CCCN, que en su parte pertinente dice: “A falta de opción hecha en la convención matrimonial, los cónyuges quedan sometidos desde la celebración del matrimonio al régimen de comunidad de ganancias reglamentado por este Capítulo”.

Tal como sucedía con el Código Civil, el régimen de comunidad empieza con la celebración del matrimonio (art. 463, CCCN) y se caracteriza por la formación de una masa común de bienes, denominados gananciales –enumerados en el art. 465, CCCN–, que se dividirán en partes iguales entre los cónyuges o sus sucesores una vez extinguida la comunidad, para lo cual deben pagarse previamente las deudas (al igual que en el régimen anterior).

Así como el código dispone, salvo prueba en contrario, cuales son los bienes que integran el activo de la comunidad (arts. 465 y 466, CCCN), también regula lo atinente al pasivo, imponiendo a ambos en forma solidaria –aplicable también al régimen de separación de bienes– la responsabilidad por las obligaciones contraídas por cada uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y educación de los hijos (art. 461, CCCN).

Además, al regular las deudas de los cónyuges, el CCCN dispone que “Cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores con todos sus bienes propios y los gananciales por él adquiridos. …” (art. 467, CCCN) –en sintonía con el régimen anterior–, sin perjuicio de las recompensas que deba a la comunidad el cónyuge que solventó deudas personales con fondos gananciales, así como las recompensas que deba la comunidad en favor del cónyuge que solventó con fondos propios deudas de la comunidad (art. 468 CCCN).

Si los cónyuges no han optado por el régimen de separación de bienes –lo cual no surge de autos–, la referida normativa es aplicable hasta la extinción de la comunidad, producida por la muerte de uno de los cónyuges, el divorcio, cambio de régimen, o alguna de las causales enumeradas en el art. 475 del CCCN.

En definitiva, durante la vigencia de la comunidad de bienes, existe un régimen de administración separada con separación de responsabilidades y de deudas (art. 467, CCCN), donde cada uno de los cónyuges responde frente a los terceros –salvo las excepciones que el mismo código señala– por las deudas que contrae tienen como prenda común a sus bienes propios y los gananciales de su titularidad o administración, sin que se pueda ir contra el patrimonio propio ni ganancial de titularidad o administración exclusiva del otro cónyuge.

La comunidad se extingue por muerte, anulación de matrimonio, divorcio, separación judicial de bienes o modificación del régimen matrimonial convenido (art. 475, CCCN).

Extinguido el régimen por muerte de uno de los cónyuges, o producido el fallecimiento mientras subsista la indivisión postcomunitaria, se aplican las reglas de la indivisión hereditaria (art. 481, CCCN).

Ahora bien, tratándose de un cónyuge fallido –o de la quiebra de un activo hereditario como el de autos–, a partir de la sentencia de quiebra queda desapoderado de los bienes propios y de los gananciales existentes a la fecha de su declaración –o de su fallecimiento–, con exclusión de los gananciales exclusivamente administrados por el cónyuge supérstite –tal como se adelantó en el punto 2.1.– (arts. 105, 107, 108 y 125, L.C.; 467, CCCN).

Y, en las relaciones con terceros acreedores, durante la indivisión postcomunitaria se aplican las normas de los artículos 461 –responsabilidad solidaria por deudas del hogar o mantenimiento hijos–, 462 –deudas por muebles no registrables– y 467 –responsabilidad con bienes propios y gananciales adquiridos– (art. 486, CCCN).

En consecuencia, el hecho de que la disolución de la sociedad conyugal por muerte haya ocurrido antes de la sentencia de quiebra no modifica el activo, en orden a reducir la mitad de los gananciales administrados por el causante, que siguen formando parte de la prenda común de los acreedores, ya que no se realizó la partición con anterioridad a la sentencia de quiebra (oportunidad en que el bien seguí figurando bajo la titularidad del Sr. O).

Además, la disolución del régimen no puede perjudicar los derechos de los acreedores anteriores sobre la integridad del patrimonio de su deudor (art. 487, CCCN), lo cual responde al principio de que el patrimonio es la prenda común de los acreedores (art. 743, CCCN). Entonces, frente al fallecimiento del quebrado o la quiebra del activo hereditario, las relaciones patrimoniales del causante se transmiten inmutadas a los sucesores y cónyuge, que no pueden quedar en mejor situación que el deudor original. Por ello, no se altera la relación de derecho con los acreedores concursales, quienes tienen los mismos derechos de perseguir sus créditos contra los bienes de su deudor o, mejor dicho, sobre el activo hereditario.

Y si bien es cierto que extinguida la comunidad, se debe proceder a su liquidación, no lo es menos que a tal fin se deben establecer las cuentas de las recompensas, las cargas de la comunidad y las obligaciones personales de los cónyuges (arts. 488, 489, 490, 491, 493, 494 y 495, CCCN), lo cual no puede llevar a postergar a los acreedores del cónyuge fallecido.

También tengo presente que la masa común, también llamada masa partible, se integra con la suma de los activos gananciales líquidos de uno y otro cónyuge y mediante el procedimiento de partición, y que la masa común se divide por partes iguales entre los cónyuges, sin consideración al monto de los bienes propios ni a la contribución de cada uno a la adquisición de los gananciales (arts. 496 a 498 del CCCN), aunque no debe perderse de vista que antes de dicha partición hay que atender las cargas (art. 487, CCCN). De lo contrario, bastaría con divorciarse para eludir –al menos en parte– el poder de agresión de los acreedores.

Entonces, la división por mitades entre los cónyuges que establece el art. 498, opera una vez satisfechas las cargas (arts. 467, 486, 487 y 498, CCCN). Tal solución, referente al pago de las deudas, es también receptada en el ámbito del derecho sucesorio (ver arts. 2356, 2357, 2358 y 2359, CCCN). Y, en el ámbito concursal, normativa que desplaza la aplicación de otras disposiciones contempladas para situaciones “in bonis”, la división por mitades de los gananciales administrados por el otro cónyuge, recién opera frente a la existencia de remanente (arts. 105, 107, 108, 125 y 228, L.C.).

Tras lo cual –esto es el ingreso de la porción de gananciales– recién puede operar lo dispuesto por el art. 502 del CCCN, al establecer que “Después de la partición cada uno de los cónyuges responden frente a sus acreedores por las deudas contraídas con anterioridad con sus bienes propios y la porción que se le adjudicó de los gananciales”.

2.4. Dicho régimen, es de orden público (art. 12, CCCN), y su observancia obedece a razones de interés general, por lo que la división y adjudicación de bienes impuesta por la extinción de la sociedad conyugal es concretable sólo después de su liquidación con deducción de su pasivo (arts. 467, 475, 481, 486, 489 CCCN), ya que el acreedor no contrató con una sociedad sino con una persona casada que respondía con todos los bienes de su titularidad (propios y gananciales) y la garantía del crédito debe seguir siendo la misma mientras no exista publicidad de la real mutación de cada uno de tales bienes.

Que en consecuencia, aun cuando la disolución de la sociedad conyugal operara el 25/7/2016 en que falleciera el Sr. O (art. 475 inc. a CCCN), y la sentencia de quiebra se dictara 3 años después, esto es el 09/04/2019 –quiebra del activo hereditario–, en razón de la existencia de deudas anteriores a la extinción de la comunidad, el bien inmueble sobre el que recae la presente resolución y a tenor de la documental del Registro de la Propiedad Inmueble presentada el 02/02/2024 es de carácter ganancial adquirido por el fallido del que es titular en el 100%, siendo de estado civil casado, por lo que la partición no ha sido realizada. Tal como apunta el Fiscal de Cámara y ha sido expuesto, el real alcance de la ganancialidad es un derecho en expectativa que tiene el cónyuge supérstite no titular de percibir el 50% de los bienes gananciales de administración del otro, una vez liquidada la comunidad de bienes, lo cual requiere el pago previo de las cargas.

2.5. Por todo ello, dicho bien –o su producido– responde en forma íntegra frente a los acreedores concursales, máxime cuando las mismas se han devengado en forma previa a la extinción de la comunidad de ganancias, siendo solo en el supuesto de quedar un remanente, que el mismo ingresará al acervo sucesorio de la viuda de aquél N M B (arts. 105, 106, 107, 108, 125 y 228, L.C.Q.; 5 y 6, ley 11.357; 467, 475, 481, 486 y 489, CCCN).

POR ELLO, dictamen del Fiscal de Cámaras departamental del 12/04/2024 y demás fundamentos expuestos, se confirma la apelada resolución del 05/02/2024 en lo que fuera materia de recurso y agravio. Costas de Alzada al apelante que reviste objetiva condición de vencido en su intento revisor (arts. 68, 69 CPCC). REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE. DEVUÉLVASE. – Ricardo D. Sosa Aubone. – Jaime O. López Muro (Aux. letrado: Juan A. Silva).

L., A. E. c. M. K., E. G. s/ incidente de aumento de cuota alimentaria

Comentado por Gabriel Hernán Quadri: Alimentos para los hijos e hijas con discapacidad.

En la ciudad de Junín, a la fecha que resulta de la suscripción de la presente (ac. 3975 S.C.B.A.), se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Junín, Doctores RICARDO MANUEL CASTRO DURÁN y GASTÓN MARIO VOLTA, en causa nº 46916 caratulada: “L., A. E. c/ M. K., E. G. S/ INCIDENTE DE AUMENTO DE CUOTA ALIMENTARIA”, a fin de dictar sentencia, en el siguiente orden de votación, Doctores: Castro Durán y Volta.

La Cámara planteó las siguientes cuestiones:

1a.- ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

2a.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión, el Señor Juez Dr. Castro Durán, dijo:

I. En fecha 04-03-2024, el Juez titular del Juzgado de Paz Letrado de Rojas, Dr. Luciano Jorge Callegari, receptando la pretensión incoada por E. G. M. K., dispuso el cese de la cuota alimentaria a su cargo, fijada en el 25% de su remuneración mensual, en favor de sus hijos, D. T. y L. S. M. K., por haber alcanzado éstos, la edad de 28 y 25 años, respectivamente.

II. Contra tal decisión, A. E. L., en carácter de apoyo de su hijo D. T. M. K., interpuso apelación, fundándola simultáneamente, en fecha 14-03-2024. Se agravió por el cese de la cuota alimentaria respecto de D., manifestando que el sentenciante omitió la consideración de las circunstancias particulares del mismo.

Sostuvo que el sentenciante debió efectuar un análisis de los hechos con perspectiva de discapacidad, ya que D. no cuenta con posibilidades de proveerse recursos para su subsistencia, porque padece retraso mental.

Afirmó que lo resuelto resulta arbitrario e injusto, aplicando el juez, de modo automático, el cese de la cuota alimentaria por mayoría de edad, sin consideración ni mención alguna a la discapacidad denunciada y probada en autos.

III. Concedida la apelación en relación y con efecto suspensivo y corrido traslado de su fundamentación, el apelado no lo contestó; luego de lo cual, el expediente fue remitido a esta Cámara, donde, previo dictamen del Asesor de Incapaces de fecha 22-04-2024, se dictó el llamamiento de autos para sentencia, cuya firmeza deja a los presentes en condiciones de ser resueltos.

IV. En tal labor, adelanto que el recurso deberá tener favorable acogida.

Tal como señala la apelante, las particulares circunstancias que encierra la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra D., ameritan la recepción del agravio.

De los antecedentes de la causa, surge que en la sentencia dictada en fecha 13-07-2010, por la cual se fijó la cuota alimentaria a favor de ambos hijos, en lo que a D. se refiere, puntualmente se hizo hincapié en su necesidad de contar con asistencia médica y consumo de medicación, y de ser asistido en la Escuela Técnica de Rojas, por una maestra integradora, con apoyo del equipo pedagógico.

También cabe resaltar que en fecha 19-06-2018, la Jueza titular del Juzgado de Familia Nº 1, Dra. Guillermina Venini, dictó sentencia en el expediente nº 6271-2017 caratulado “M. K., D. T. s/ Determinación de la capacidad jurídica”, por la cual restringió la capacidad jurídica del mismo, nombrando a su madre, A. E. L., como apoyo judicial.

En cumplimiento con lo normado por los artículos 40 del Código Civil y Comercial y 12 de la Convención Internacional de las Personas con Discapacidad, la sentenciante efectuó la revisión de dicha sentencia en fecha 20-09-2021, y luego de tomar contacto con D., en concordancia con lo dictaminado por el equipo técnico, mantuvo “el sistema de apoyos diseñados, ello sin perjuicio de que D. junto a su madre puedan establecer otro esquema…” (el entrecomillado encierra copia textual).

Asimismo, la Dra. Venini dispuso la revisión de la sentencia en el plazo de tres años, razón por la cual, mediante providencia de fecha 07-05-2024, citó a D. a comparecer a la sede del Juzgado el día 18-06-2024 a las 10hs, para ser entrevistado por el perito psiquiatra perteneciente al equipo técnico. De la sentencia de restricción de la capacidad, surge que D. vive con su madre y no mantiene vínculo con su padre desde el año 2012, época que éstos se separaron, e inclusive, con anterioridad tampoco existía un vínculo estrecho entre padre e hijo.

En fecha 05-03-2024 la señora L. acompañó el certificado de discapacidad (CUD) emitido por el Ministerio de Saludo de la Provincia de Buenos Aires en fecha 09-11-2021 y con vencimiento en fecha 09-11-2031, por el cual se diagnostica a D. T. M. K. con: “Retraso mental moderado, deterioro del comportamiento de grado no especificado. Trastornos de los hábitos y de los impulsos. Trastornos de la personalidad y del comportamiento debidos a enfermedad, lesión o disfunción cerebral. Epilepsia”.

De lo reseñado precedentemente, se desprende que D. tiene veintiocho años de edad, padece retraso mental moderado y se encuentra bajo el cuidado exclusivo de su progenitora, quien, además, cumple el rol de apoyo.

Cabe señalar que, si bien es cierto que este caso no se encuentra expresamente contemplado en los artículos 658 y 663 del Código Civil y Comercial, también lo es que las normas de este cuerpo legal deben ser interpretadas de manera contextualizada, cobrando relevancia al respecto, lo establecido en los artículos 1 y 2.

De acuerdo al sustancial contenido de estos artículos, los casos que se presenten deben resolverse según las leyes que resultan aplicables, la Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos en los que la República sea parte; cobrando en este caso especial relevancia la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la cual adquirió jerarquía constitucional mediante ley 27.044, e impone a los magistrados la obligación de resolver con perspectiva de discapacidad.

El artículo 28 inciso 1º de esta Convención, relevante en este punto, establece que “Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, que incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, así como la mejora continua de sus condiciones de vida, y adoptarán las medidas pertinentes para salvaguardar y promover el ejercicio de este derecho sin discriminación por motivos de discapacidad”.

Desde esta perspectiva, si bien la obligación alimentaria cesa de pleno derecho cuando el hijo cumple veintiún años o veinticinco, en caso de que se capacite; si se trata de una persona afectada en su capacidad que, como D., no puede procurarse su sustento, tal obligación debe mantenerse, no basada en los deberes emanados de la responsabilidad parental, sino como consecuencia del cumplimiento de las obligaciones inmanentes al principio de solidaridad familiar.

Este principio, según Luigi Ferrajoli, se traduce “…en el efectivo goce de los derechos fundamentales de todos los integrantes de la familia, entendidos como aquellos que corresponden universalmente a los seres humanos en cuanto dotados del estatus de personas y son inalienables, indisponibles, inviolables e intransigibles…” (ver “Derechos y garantías. La ley del más débil”, págs. 37 y ss.).

Adoptando este criterio, Gustavo A. Bossert sostiene que “…la cuota alimentaria establecida durante la minoría de edad se mantendrá tras la mayoridad o la emancipación, si en el respectivo juicio de alimentos se dejó acreditado que, por medio de ella, se atiende a necesidades y rubros indispensables, que el hijo no podría procurárselos, por ejemplo por incapacidad física o psíquica…” (ver “Régimen Jurídico de los Alimentos”, pág. 252).

Coincidentemente, la Sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, ha decidido que “…Corresponde que se deje sin efecto la limitación temporal de 21 años respecto de los alimentos a favor del hijo mayor de edad con discapacidad, aun cuando dicha situación no se encuentre expresamente contemplada en el Código Civil y Comercial, pues las normas deben ser interpretadas en el contexto general de su articulado, cobrando especial relevancia lo establecido por los arts. 1º y 2º, y donde además deben tenerse en cuenta la perspectiva de género y perspectiva de discapacidad…” (sentencia del 19/03/2021 recaída en la causa “O.P.K y otro/a c/ V.C.A s/ alimentos”, cita online: TR LALEY AR/JUR/6512/2021).

Inspirada en este línea, la Suprema Corte de Justicia ha sostenido que “…En aras de la promoción de la real y efectiva igualdad de consideración y trato en favor de las personas discapacitadas, corresponde la eliminación de toda forma de discriminación, que en ciertas ocasiones incluso puede llegar a evidenciarse a partir del propio trato en pretendidas condiciones igualitarias con los demás, cuando quien pretende la tutela judicial se encuentra ya desde el inicio en una palmaria situación de desventajosa carencia y mayor necesidad. En tales casos, los órganos del Estado deben adoptar las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad de hecho de las personas con discapacidad, y en relación con el proceso alimentario, éste debe mostrarse despojado de toda consideración ritualista, para tender casi exclusivamente a la satisfacción de aquella meta…” (sentencia del 16/8/2017 recaída en la causa C 119722, Sumario Juba B 4203233).

Por ello, atento la obligatoria aplicación de una perspectiva de discapacidad y como una medida razonable para salvaguardar el derecho a un nivel de vida adecuado de D., quien se encuentra en una particular situación de vulnerabilidad, tal como lo adelanté, corresponde hacer lugar al recurso en tratamiento.

V. Por ello, propongo al Acuerdo:

I) Hacer lugar al recurso de apelación en tratamiento y, en consecuencia, dejar sin efecto el cese de la cuota alimentaria respecto del joven D. T. M. K.; encomendando al Juez de origen a que, previa acreditación y sustanciación de las necesidades a cubrir de D. y de los ingresos de E. G. M. K., proceda a dictar nuevo pronunciamiento, fijando la cuota alimentaria en favor de aquél y a cargo de este último (arts. 1, 2, 537, 659 y ccs. CCyC; art. 28 inc. 1º CDPD).

II) Las costas de Alzada se imponen al alimentante (art. 68 CPCC).

Así lo voto.

El Señor Juez Dr. Volta, aduciendo análogas razones dio su voto en igual sentido.

A la segunda cuestión, el Señor Juez Dr. Castro Durán, dijo:

Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso: –artículo 168 de la Constitución Provincial–, estimo que CORRESPONDE:

I) Hacer lugar al recurso de apelación deducido por A. E. L., y en consecuencia, dejar sin efecto el cese de la cuota alimentaria respecto del joven D. T. M. K.; encomendando al Juez de origen a que, previa acreditación y sustanciación de las necesidades a cubrir de D. y de los ingresos de E. G. M. K.; proceda a dictar nuevo pronunciamiento, fijando la cuota alimentaria en favor de aquél y a cargo de este último (arts. 1, 2, 537, 659 y ccs. CCyC; art. 28 inc. 1º CDPD).

II) Las costas de Alzada se imponen al alimentante (art. 68 CPCC); difiriéndose la regulación de honorarios correspondiente para la oportunidad en que estén determinados los de primera instancia (art. 31 LH).

Así lo voto.

El Señor Juez Dr. Volta, aduciendo análogas razones dio su voto en igual sentido.

Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso –artículos 168 de la Constitución Provincial y arts. 266, 267 del CPCC–, se resuelve:

I) Hacer lugar al recurso de apelación deducido por A. E. L., y en consecuencia, dejar sin efecto el cese de la cuota alimentaria respecto del joven D. T. M. K.; encomendando al Juez de origen a que, previa acreditación y sustanciación de las necesidades a cubrir de D. y de los ingresos de E. G. M. K.; proceda a dictar nuevo pronunciamiento, fijando la cuota alimentaria en favor de aquél y a cargo de este último (arts. 1, 2, 537, 659 y ccs. CCyC; art. 28 inc. 1º CDPD).

II) Las costas de Alzada se imponen al alimentante (art. 68 CPCC); difiriéndose la regulación de honorarios correspondiente para la oportunidad en que estén determinados los de primera instancia (art. 31 LH).

Regístrese, notifíquese automáticamente, conforme lo dispuesto por el art. 10 del Ac. 4013 SCBA y oportunamente remítanse al juzgado de origen. – Ricardo M. Castro Durán. – Gastón M. Volta (Sec.: Cristina L. Santanna).

S., J. A. s/incidente de prescripción de acción penal

Rechazado en la instancia el planteo de extinción de la acción penal por prescripción promovido por un imputado, se recurre en apelación ante la Cámara Federal que confirma el auto apelado al haber participado un funcionario público cuya identidad aún debe establecerse, lo que suspende el transcurso del plazo exigido por el instituto, exhortando, sin perjuicio de ello, a la magistrada a cargo de la investigación para que en un futuro evite dilaciones como la verificada en el trámite de la incidencia.

San Martín, 16 de mayo de 2024.

Vistos y Considerando:

I. Llegan las presentes actuaciones a estudio del tribunal, en virtud del recurso de apelación articulado por la defensa de J. S., contra el auto que rechazó la excepción por falta de acción, por extinción de la acción penal por prescripción, promovida en favor del nombrado.

Ya en esta instancia, cumplida que fue la audiencia fijada en los términos del Art. 454 del código de rito, ha quedado la presente causa en condiciones de ser resuelta.

II. Al momento de articular el remedio procesal, la parte entendió que el último pago efectuado por Pami habría tenido lugar el 13 de febrero de 2017, por lo que ha transcurrido el plazo máximo de pena previsto para el delito, contenido en el inciso 5 del artículo 174 del Código Penal, sin que hubiera existido ningún acto interruptivo del curso de la prescripción.

Por otro lado, si bien afirmó que no se ha configurado el delito previsto en el artículo 210 del código de fondo, no puede perderse de vista que las defraudaciones endilgadas a su asistido concursan con éste de manera real, tratándose de hechos delictivos independientes entre sí. Por tanto, señaló que el plazo de prescripción de cada uno, debe computarse de manera individual.

Concluyó, entonces, que los hechos de fraude en perjuicio de la administración pública se encuentran prescriptos, ya que ha transcurrido el máximo de pena (6 años) que estipula la norma.

En otro orden de ideas, se agravió por la interpretación realizada respecto del Art. 67, segundo párrafo, del Código Penal, por entender que rechazar la extinción de la acción por la posibilidad de que hubiere funcionarios públicos involucrados, luego de 8 años desde el inicio de las actuaciones, implica un avasallamiento injustificado de los derechos de su asistido.

Apoyó su posición en cita de fallos del Alto Tribunal.

Por último, señaló que la existencia de otras causas, como considerara la magistrada al resolver, es una circunstancia que no tiene injerencia sobre el plazo de la prescripción.

III. Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de la denuncia efectuada el 11 de noviembre de 2016, por la Unidad Fiscal para la investigación de delitos cometidos en el ámbito del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, dando cuenta de maniobras que, a través de la presentación de recetas falsas y adjuntando troqueles adulterados, pretendían defraudar el patrimonio de esa entidad.

En el mencionado escrito, se hizo referencia a 54 recetas dispensadas por la farmacia Cusatti, entre los meses de junio y julio de ese año –todas relativas a medicación para pacientes diabéticos–, las que habían sido individualizadas como irregulares por la empresa Farmalink –encargada de realizar los trabajos de contralor a partir de la recepción de las recetas que son presentadas por las farmacias para su liquidación–, por considerar que los troqueles que las acompañaban eran falsos.

Desde el inicio, el Ministerio Público Fiscal consideró que “en una de las hipótesis de lo acontecido, los recetarios utilizados para llevar adelante estas maniobras ilícitas, podrían haber sido proporcionados por agentes de la Obra Social y/o sustraídos de la esfera de custodia de la respectiva Agencia y o UGL a la que fueran entregados […] a los efectos de sortear el mecanismo de control de distribución de los talonarios que los contenían” (Fs. 4 Vta.).

De los distintos informes requeridos, no se advierte que los recetarios hubieran sido objeto de pérdida, robo o hurto, pudiéndose establecer que habían sido enviados a la UGL –Unidad de Gestión Local– agencia 6 o retirados por la “Red Asi”, a través del Sr. D. C.

El 14 de marzo y el 21 de junio de 2018 se amplió el requerimiento fiscal, refiriendo nuevas recetas –vinculadas al mismo tipo de medicamentos– detectadas a partir de la información incorporada a la causa –47 en el primer caso y 60 en el segundo– afirmando, en la última oportunidad, que resultaba altamente probable que con el avance del sumario se detectaran más casos.

El 8 de abril de 2019, a raíz de otra denuncia de la UFI PAMI, se formuló requerimiento de instrucción en el marco de la causa 26.883/2019, posteriormente acumulada a la presente, en la que se impulsó la acción en relación a 105 recetas emitidas entre enero de 2010 y diciembre de 2015, también referidas a la provisión de insumos para pacientes diabéticos. En este caso, ellas habrían sido emitidas a nombre de afiliados fallecidos – en los que no se registró el deceso– o que habían sido dados de baja de ANSES por otro motivo y que, a raíz de ello, habían dejado de ser afiliados al INSSJP con anterioridad a la fecha de dispensa de la receta, maniobra que, en principio, requiere la intervención de una persona habilitada para actuar en los registros de altas y bajas de la dependencia estatal.

Por otro lado, tal como se desprende de Fs. 294 Vta., la investigación no se limitó a las farmacias, galenos, beneficiarios o terceros que retiraran el medicamento, sino que desde el origen se requirió la nómina de personal, responsable del área y jefe de la agencia involucrada en la recepción y distribución de recetas.

Lo cierto es que, en la presente causa, no sólo se ha trabajado la hipótesis de intervención de un funcionario público en las maniobras investigadas, sino que se ha evidenciado una actividad probatoria, tendiente a su esclarecimiento, intentando lograr su individualización.

El Art. 67, segundo párrafo, del Código Penal, contiene una causal suspensiva del curso de la prescripción que alcanza a todos los que hubieran participado de un delito, siempre que alguno se mantenga en la función pública.

Es que, en estos casos, se impone preservar el derecho de la sociedad como víctima indirecta de esos delitos, debiendo tenerse en cuenta los compromisos internacionales asumidos por el país en materia de corrupción, al ratificar la “Convención Interamericana contra la Corrupción” –ley 24.759– y la “Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción” –ley 26.097–.

No debe olvidarse, que esta causal de suspensión encuentra fundamento en las posibles influencias que podría tener, quien ejerce una función pública, tanto para evitar dilucidar el hecho en sí, como para individualizar a sus partícipes. El propósito del legislador, ha sido evitar que corra el término de la prescripción mientras ese dominio de la situación pueda mantenerse, es decir, mientras el sujeto ostente el cargo (Confr. esta Sala y Secretaria, CCC 36869/2011 /1 Rta.:3-11-2022, Reg.: 13.437).

Siguiendo esa línea de razonamiento, la falta de individualización fehaciente del sujeto que actuó dentro del órgano estatal y cuyo aporte pudo haber sido esencial en el plan delictivo, no puede –de momento– impedir que se aplique la causal suspensiva prevista, ya que puede ser justamente la posibilidad de manipular la información del sujeto buscado, lo que obstaculice su identificación.

En este sentido se ha pronunciado Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal al resolver, en voto mayoritario, la causa FRO 9400538882013 /CFC1 (“Rodríguez, Rubén y otros”, Rta.: 4-8-2016, Reg.: 1428716.1), afirmando que “En los instrumentos internacionales […] se procura, en lo medular, adunar los esfuerzos a fin de prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y en los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio.

En ese sentido cabe destacar que el legislador al establecer la suspensión de la extinción de la acción penal por prescripción cuando pudiera haber un funcionario público implicado, intentó impedir que el delito quede impune ya que el funcionario público en ejercicio del cargo público podría obstaculizar la investigación de hecho.

De lo dicho se colige sin mayor esfuerzo que aun cuando no se han identificado los funcionarios públicos que pudieron haber tenido algún grado de responsabilidad penal en los hechos investigados […] debe suspenderse como lógica y legal consecuencia de su hipótesis imputativa.

Esa postura es la que mejor se armoniza con la interpretación que otorga mayor operatividad a las obligaciones asumidas por el Estado Argentino en el orden internacional, con especial referencia al Preámbulo de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción” (posición también sostenida por la Sala II de ese mismo cuerpo, al resolver la causa CFP 10953/2008/OK1/3/CFC3, “Godoy, Jorge Omar s/ rec. de casación”, Rta.: 15-6-2018, Reg.: 663/18).

Así las cosas, más allá de la calificación legal que corresponda asignar a los hechos objeto del proceso o la fecha exacta en que deben considerarse cometidos, el pedido de la parte no ha de tener favorable acogida.

La forma en que se decide, además, torna inoficioso el tratamiento del resto de los agravios desarrollados por la parte.

IV. Sin perjuicio de lo antes señalado, este tipo de suspensión de la acción, que impone a los órganos de la justicia la tarea de esclarecerlos sorteando los obstáculos que la especial situación de los involucrados pueda generar y teniendo presente, conforme señala el Preámbulo de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, que su impunidad pone en riesgo la estabilidad y seguridad de la sociedad, sus instituciones y valores democráticos, debe conjugarse con la obligación estatal de hacerlo en un plazo razonable. Así, la garantía constitucional del debido proceso se mantiene plenamente vigente, como el derecho del imputado a liberarse del estado de sospecha y poner fin a su situación de incertidumbre.

Tal como se señaló ut supra, en la presente causa, la actividad jurisdiccional tendiente a la individualización del funcionario estatal interviniente es lo que permite considerar que no se ha vulnerado el plazo razonable, sumado a la complejidad de la causa, la incorporación de nuevos hechos y la tarea de recabar la documentación necesaria en la causa.

Sentado ello, se desprende de autos que PAMI había instrumentado un padrón de diabéticos, por lo que resultaría apropiado establecer el mecanismo de incorporación en él y el funcionario que aprobara cada una de las altas vinculadas a los hechos objeto de autos.

Por otro lado, de las declaraciones testimoniales obrantes en autos, se desprende que varios afiliados, a cuyo nombre se confeccionaron las recetas en cuestión, negaron padecer la enfermedad para la cual se necesitaban los medicamentos recetados –diabetes–, por lo que aparece pertinente establecer cómo habrían llegado a ser parte del padrón referido, así como el usuario que les habría dado el alta en el sistema, información que la obra social podría aportar si se facilita el número de beneficio sobre el afiliado que se requiere –ver respuesta de PAMI del 17-2-2020, Fs. 1553 de las actuaciones escaneadas, recibida en el juzgado el 5 de octubre de 2021–, los que se encuentran al menos parcialmente agregados a estos autos Fs.1382/1384 Vta.. Ello, más allá de lo requerido el 6 de julio de 2021 sobre el personal autorizado para hacerlo.

En definitiva, las maniobras investigadas, las medidas llevadas a cabo y las que aquí se sugieren, es lo que impide considerar –a esta altura– una mera especulación a la posible intervención de funcionarios públicos y es lo que distingue a estos obrados del antecedente de esta Sala, citado por los letrados al desarrollar sus agravios. Ello, sin perjuicio de lo que en definitiva pueda surgir de la profundización de la pesquisa.

V. Sellada la suerte del recurso, debe hacerse mención a la excesiva demora verificada en la tramitación de este incidente FSM 66096/2016/12; la que no puede ser soslayada por esta Alzada, ya que resulta paradigmático que un incidente donde se plantea la extinción de la acción penal por el paso del tiempo, tarde un año en ser resuelto.

Así, se desprende del Sistema de Gestión Judicial Lex 100, que el 15/2 /2023 la parte presentó el escrito interponiendo la excepción de falta de acción; el 21 /3/2023 se ordenó la formación del incidente respectivo dentro del Sistema, lo que se materializó el 23/3/2023, ordenándose en esa misma fecha la certificación de los antecedentes penales del imputado y, cumplido que fuera, la vista al Sr. Fiscal Federal.

Si bien esa providencia se notificó al Ministerio Público Fiscal el 27-3-2023, el DEO solicitando al Registro Nacional de Reincidencia los antecedentes penales de J. S. fue remitido el 25-3-2024, es decir un año después de haber sido ordenado.

Al día siguiente, 26-3-2024, se recibió respuesta, la que fue incorporada el sistema el 3-4-2024, en la cual el Registro mencionado hizo saber al juzgado que los datos aportados resultaban insuficientes. El 3-4-2024 se libró nuevo DEO con la información necesaria, requerimiento que fue respondido en la misma fecha por la dependencia mencionada, presentando su dictamen el Ministerio Público Fiscal también ese día, habiendo recaído pronunciamiento el 15-4-2024.

La demora señalada, más allá de la premura con la que respondieron tanto el Registro Nacional de Reincidencia como el Fiscal, denota por parte de la judicatura, una notoria desatención en el curso de la causa que impone exhortar a la magistrada para que en el futuro evite dilaciones como las verificadas en autos, máxime cuando se trata de una situación repetida en otros expedientes (igual señalamiento se hizo el 11 de abril de 2024 en la causa FSM 31239/2018 “Arce, Juan Angel y otro s/ incidente de falta de acción).

Por todo lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:

I. CONFIRMAR el auto apelado, en cuanto fuera materia de recurso y agravio.

II. EXHORTAR a la magistrada para que en un futuro evite dilaciones como la verificada en el trámite de esta incidencia.

Regístrese, notifíquese, hágase saber a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN (Acordada 15/13 y ley 26.856) y devuélvase digitalmente a través del sistema Lex100. NOTA: Para dejar constancia que el Dr. Marcos Morán no suscribe la presente por haber sido aceptada su inhibición. – Juan Pablo Salas. – Marcelo Darío Fernández (Prosec.: María Alejandra Lorenz).

C. F. M. X. c. M. M. E. s/alimentos (sentencia firme y consentida)

Tigre, …

Y Vistos: a fin de resolver los planteos efectuados en fecha 26/3/24 por la parte actora, cuyo traslado ya sido evacuado por el demandado en fecha;

Considerando: Primero) I. Denuncia la parte actora el incumplimiento en el pago de la cuota alimentaria, en tanto en el mes de febrero de 2024, solo se le abono el 20 % fijado como alimentos provisorios cuando se acordó una cuota definitiva del 30 %. Reclama la diferencia por $ 159.913,24.

Dice además que respecto a los meses de diciembre de 2023 y SAC y marzo de 2024 no puede corroborar si se le pago correctamente en tanto el demandado no le exhibió sus recibos de sueldo. Pide se lo intime a adjuntarlos en autos.

Por otro lado, explica que en autos se acordó que se mudaría del domicilio en el que actualmente reside con sus hijos (de propiedad del demandado y su familia) en fecha del 01/04/2024.

Dice que junto a su nueva pareja ha firmado la oferta de compraventa en fecha del 08/03/2024 de una propiedad pero que los trámites a realizar hasta la efectiva posesión requieren de tres meses más.

Solicito se la habilite a permanecer con sus hijos en el domicilio actual hasta fecha del 01/08/2024. Ello a fines de evitarles una mudanza, con todo lo que implica, por dos o tres meses para tener que volver a mudarse.

Agrega que el inmueble que le fue adjudicado mediante acuerdo se encuentra con el suministro de gas cortado y que no cuenta con dinero para reconectarlo; a lo que agrega que el demandado retiene las llaves de dicho inmueble y que dado que se trata de una puerta pentágono resulta oneroso el cambio de cerradura.

II. Conferido el respectivo traslado, en fecha 8/4/24 lo evacua el Sr. M.

Adjunta copia de sus recibos de haberes de diciembre 2023, SAC dic 2023, enero, febrero y marzo 2024, así como constancias de transferencias a la cuenta de la parte actora.

Explica que la diferencia que se le reclama es consecuencia del tardío diligenciamiento del oficio de retención directa por parte de la propia actora.

Practica liquidación y dice haber transferido a la parte actora las diferencias resultantes en virtud de la retención directa de solo el 20 %.

Pide en consecuencia, por infundados, se rechacen los reclamos que se le efectúan respecto al pago de la cuota alimentaria.

Respecto a la autorización pedida por la actora para continuar en el inmueble hasta el 1/8/24, se opone. Dice que el convenio se firmó el 7/12/23 y que tuvo 4 meses para resolver todas las cuestiones que plantea.

Alega que tanto la fecha límite estipulada como la adjudicación del inmueble a la actora eran condiciones esenciales para lograr el acuerdo integral que se firmó.

Se opone en definitiva a lo solicitado, agregando que él ya fue flexible al acordar como fecha de entrega de la propiedad el 1/4/24, cuando su pretensión era que se le devuelva en febrero, ya que recibe reclamos del condómino heredero desde marzo de 2022 y la Sra. ha permanecido allí, sin abonar suma alguna desde hace tiempo.

Solicita se ordene a la actora que desocupe el inmueble en cuestión, en el plazo máximo de 10 días, y abone el importe de pesos TREINTA MIL ($30.000) diarios desde el 1/4/24 al día de la entrega del inmueble, con más las sanciones conminatorias que solicita en el punto III.

En el punto III, para el hipotético caso que no se resuelva tal como pide, solicita se designe un valor por canon locativo más la aplicación de las sanciones conminatorias que autorizan los art. 804 del Código Civil, lo que se sugiere no sea inferior a PESOS CUATROCIENTOS MIL ($400.000) por mes para el caso del canon locativo y de PESOS TREINTA MIL ($30.000) como astreintes.

III. En fecha 10/4/24 se confiere traslado de dicha presentación a la parte actora, quien lo evacua en fecha 22/4/24.

Brinda una serie de explicaciones respecto a la demora en el diligenciamiento del oficio de retención directa y afirma que ello, de todas formas, no empece a la obligación del demandado de abonar el 30 % acordado.

Insiste en que el demandado no ha exhibido ni adjuntado los recibos de diciembre, SAC y marzo 2024, por lo que pide nueva intimación. Agrega requerimiento por el mes de abril de 2024 para poder cotejar el monto que le fue depositado, aunque presume que es correcto.

Sostiene que el demandado no desvirtúa con sus argumentos ni los hechos planteados por su parte ni la fundamentación en derecho, por lo que solicita que se provea la cautelar pedida en fecha del 26/03/2024 alegando que el derecho contractual que tanto cita el demandado no está por sobre los derechos humanos de sus hijos, a una vivienda digna.

Denuncia violencia y maltrato hacia su persona.

IV. En fecha 2/5/24 pasan las actuaciones a resolver.

Segundo) I. Los largos párrafos dedicados a justificar la demora en el diligenciamiento del oficio de retención directa devienen en una discusión estéril, en tanto la retención ya ha sido efectivizada y el demandado no ha negado su obligación de abonar el 30 % en concepto de alimentos durante los meses en que la empresa solo retuvo la cuota provisoria del 20 %.

En efecto, con la documental acompañada en fecha 8/4/24 –no negada por la contraria– ha acreditado el pago de las diferencias resultantes.

Tan es así, que al contestar el traslado conferido la actora –aunque nada dice en concreto– no insiste con el pago de la diferencia de $ 159.913,24 reclamada al inicio, la que surge abonada, conforme documental ya referida.

Cabe destacar además que, contrariamente a lo afirmado por la actora, el demandado al evacuar el traslado conferido ha adjuntado los recibos de sueldo de diciembre 2023, SAC dic 2023, enero, febrero y marzo 2024, faltando sólo el de abril de 2024, el que recién le fue requerido en la presentación de fecha 22/4/24 y respecto al cual aún no se ha ordenado su presentación en autos.

Dado que no se han reclamado intereses por la demora en el pago del 10 % de diferencia –el que ya ha sido abonado– y teniendo en cuenta que tal demora, en el caso de autos, se encuentra justificada en función a la desinteligencia entre las partes respecto a la retención directa, la petición de la actora ha de ser rechazada, en tanto no ha quedado acreditado incumplimiento de la obligación asumida por parte del demandado.

Por último, atento los reproches mutuos entre las letradas, he de señalar que no es cierto que la letrada de la actora haya librado el oficio de retención directa sin que fuera ordenado en autos, ya que fue proveído en fecha 26/12/23; como tampoco surge de autos que haya tenido que reiterar el pedido de libramiento en tres oportunidades para que sea proveído. Fue pedido en fecha 15/12/23 (viernes) y reiterado el 19/12/23 (martes) cuando aún no había sido proveído su primer escrito.

Más allá de ello, se recuerda a ambas letradas que es deber del abogado favorecer las posibilidades de avenimiento y conciliación o de una justa transacción. Tal deber es más imperioso en los conflictos de familia, en los cuales la intervención del abogado debe inspirarse en el propósito de allanar o suavizar las diferencias. El abogado no debe estimular las pasiones de sus clientes y se abstendrá de compartirlas (art. 13 del Código de Ética Colproba).

La cuestión aquí planteada podría haberse evitado con una fluida y respetuosa comunicación por lo que se las invita a que procuren evitar la excesiva judicialización del conflicto familiar, lo que claramente va en detrimento de los intereses de los involucrados, y en especial, de los niños.

Tercero) I. Solicita la parte actora se amplíe el plazo para la desocupación del inmueble (pactada para el 1/4/2024) y se la autorice a retirarse el 1/8/24.

Dice que precisa 3 meses para los trámites y efectiva posesión del inmueble cuya oferta de compra ha materializado junto a su pareja el 8/3/24.

En primer lugar, del propio documento aportado por la actora surge que pactó que la escritura traslativa de dominio y entrega de posesión sería dentro de los 45 días de aceptada la oferta. Surge también que la oferta fue aceptada y que el comprador fue notificado en forma expresa de la aceptación de oferta el día 11/3/24.

De ahí que no se encuentre debidamente justificada la prórroga de 3 meses que solicita, la que, en realidad, dado que pide desocupar el inmueble el 1/8/24 se trata de un plazo de cuatro meses y medio desde la aceptación de la oferta.

Los pactos entre las partes deben ser analizados bajo el prisma del art. 9 del Cód. Civ. y Com. de la Nación. Este artículo tiene el valor de adoptar a la buena fe como un principio general relativo al ejercicio de los derechos, que exige un comportamiento coherente y el ordenamiento jurídico no puede proteger la pretensión y conducta contradictoria, ni el obrar incoherente (Morello y otro Código Procesal Comentado, T IV-B, p. 520).

Como una derivación necesaria e inmediata del principio general de buena fe resultan inadmisibles las alegaciones que importan ponerse en contradicción con los propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces. (SCBA, Ac 40267 S 22-8-1989, CARATULA: Prack, Juana María C. y otros c/ Fisco de la Provincia de Bs.As. s/ Interdicto de recobrar, PUBLICACIONES: AyS 1989-III-69, JUBA B 15015).

Asimismo, la Suprema Corte ha destacado expresamente el respeto a los principios de buena fe y lealtad procesal (art. 706 del CCyC), ejes de todo el sistema jurídico (arts. 9 y 10 CCyC). No caben dudas de que la realización de un acuerdo, aunque no haya sido homologado, demuestra que las partes estaban en condiciones de asumir aquello a lo que se comprometieron y esto es un dato de trascendencia a la hora de resolver. (SCBA, SCBA LP C 119849 S 04/05/2016, Carátula: P., C. c/ V., L. s/ Alimentos, Juba).

Desde el momento de suscribir el acuerdo 13/12/24, la Sra. C. F. sabía (a ello se comprometió) que debía desocupar el inmueble el 1/4/24. es decir, contó con un plazo de 4 meses y medio para arbitrar los medios necesarios a tal fin. Plazo que en efecto, el demandado pretendía fuera menor (Nótese que ello fue pactado en la audiencia de vista de causa, celebrada en forma personal por la Suscripta).

No cabe pues que unilateralmente pretenda modificar los términos de lo convenido.

Por otro lado, mediante acuerdo homologado se ha adjudicado a la peticionante una propiedad. Las cuestiones denunciadas respecto a la falta del servicio de gas y extravío de las llaves resultan endebles justificativos para fundar su pedido. Existen múltiples y diversas soluciones que la Sra. C. podría haber implementado en estos meses, pese a lo cual opta por continuar con un inmueble improductivo.

Y si bien la peticionante puede decidir por sí cómo administrar su patrimonio, no puede pretender que las consecuencias de sus decisiones o de su falta de acción sean soportadas en forma exclusiva por el Sr. M.

Ambos progenitores se encuentran obligados a respetar el derecho humano de sus hijos a una vivienda digna (arts. 658 y 659 del CCyC). No pesa únicamente sobre el Sr. M. tal deber. De ahí que la invocación genérica de estas normas supralegales no sirva como sustento como para permitir que la Sra. C. evada las obligaciones asumidas en el acuerdo homologado en autos.

Tampoco se aprecia que el pedido judicial de cumplimiento de un pacto, homologado judicialmente, pueda traducirse en violencia hacia la Sra. C.

Por todo ello, ante la expresa oposición del Sr. M., la prórroga solicitada, tal como ha sido solicitada, ha de ser rechazada.

II. Sin embargo, el Sr. M. plantea en forma subsidiaria que se fije un valor por canon locativo más la aplicación de las sanciones conminatorias que autorizan los art. 804 del Código Civil, lo que se sugiere no sea inferior a PESOS CUATROCIENTOS MIL ($400.000) por mes para el caso del canon locativo y de PESOS TREINTA MIL ($30.000) como astreintes.

En función al rechazo resuelto respecto al pedido de prórroga, resultando de ello y a tenor del pacto homologado en autos, que la continuación en la ocupación gratuita del bien por parte de la Sra. C. resulta incausada, teniendo en cuenta los especiales principios que han de tenerse en cuenta al resolver el conflicto familiar, considero una alternativa viable fijar un canon locativo, a fin de que el Sr. M. no se vea perjudicado por el incumplimiento de lo pactado (art. arts. 444, 484, 526 y cc. del CCYC).

En tal sentido, debo señalar que la actora no ha impugnado el valor estimado de $ 400.000.

Respecto a la fijación las sanciones conminatorias del art. 804 del CCyC, no se ha expresado –ni se colige– el fundamento de su aplicación conjunta con el de un canon locativo.

En base a todo ello, resuelvo: I. Intimar al Sr. M. para que en el plazo de 5 días presente en autos el recibo de sueldo de abril 2024 bajo apercibimiento en caso de incumplimiento de oficiar para requerírselo a su empleador.

II. Rechazar el reclamo efectuado en fecha 26/3/24 respecto a diferencias impagas en la cuota alimentaria (arg. art. 645 del CPCC).

III. Rechazar el pedido efectuado en fecha 26/3/24 de prórroga por 3 meses para la desocupación de la vivienda (arts. 9, 959, 961, 1061, 1064, 1067, y cc. del CCyC). En consecuencia, podrá la actora optar por:

a. Desocupar el inmueble en el plazo de 10 días, bajo apercibimiento de abonar una multa al Sr. M. de $ 30.000 por cada día de retardo en el cumplimiento de su obligación (arg. art. 790, 804 y cc. del CCyC).

b. Permanecer en el inmueble hasta el 1/8/24 pagando un canon locativo por tal ocupación, que se fija en la suma de $ 400.000 mensual, a pagar del 1 al 10 de cada mes, con más intereses en caso de mora.

Deberá hacer saber su opción en autos en el plazo de cinco días de notificada de la presente, bajo apercibimiento de entender que se aplicará la opción a.

IV. Las costas se imponen a la parte actora (arg. art. 68 del CPCC).

V. Teniendo en cuenta el mérito y extensión de los trabajos realizados, regulase honorarios a la Dra. C. A. R., inscripta al Tº IV Fº 147 del CAAL, patrocinante de la parte actora, en la suma de 7 (SIETE) IUS y a la Dra. E. M. H., Tº XXXI Fº 187 C.A.S.I., patrocinante del demandado, en la suma de 8 (OCHO) IUS, ambas con más los aportes de ley e IVA en caso de corresponder (arg. arts. 9, 14 a 16, 51, 54 y cc. de la ley 14.967).

Regístrese. Notifíquese. – Sandra F. Veloso.

A., Y. P. c. P., C. M. s/ divorcio por presentación unilateral

Comentado por Osvaldo Pitrau: La necesaria intervención del Ministerio Público Fiscal en los juicios de divorcio.

En la ciudad de Azul reunidos los integrantes de la Sala I de la Cámara Civil y Comercial Departamental:

Y Vistos:

Considerando:

I) Vienen estos autos a la Alzada, con motivo del recurso de apelación interpuesto por el representante de la Secretaría de Asuntos Civiles del Ministerio Público Fiscal mediante presentación electrónica de fecha 06.02.24, contra la resolución dictada el día 02.02.24.

Mediante la providencia atacada la jueza a quo dispuso no hacer lugar a lo solicitado por el Ministerio Público Fiscal y ordenó expedirse a dicho organismo en relación a la vista conferida.

Para así decidir expresó la magistrada de la instancia de origen que el que el Ministerio Público se encuentra legitimado para actuar en defensa de los intereses de la sociedad y en resguardo de la vigencia equilibrada de los valores jurídicos consagrados en las disposiciones constitucionales y legales (art. 1º de la Ley Nº 14.442). Que el art. 29 inc. 4 de dicha disposición normativa, establece que son deberes y atribuciones del Agente Fiscal dictaminar en aquellos supuestos previstos por las leyes, cuando mediare afectación del interés público con gravedad institucional o a fin de requerir medidas en defensa del orden público, la legalidad y los intereses de la sociedad en materia civil, comercial, laboral y de justicia de paz.

Que conforme lo establecido por el artículo 1º inc. d) de la Resolución 315/18 de la Procuración General de la Suprema Corte de Justicia, la intervención del Ministerio Público Fiscal se efectuará en los supuestos previstos en el artículo 29 inc. 4º, de la Ley Nº 14.442, en aquellos procesos en los que se debatan cuestiones de familia… (artículos 62 a 72, 80, 411 inciso “c” y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación).

II) Frente a ello, se agravia el recurrente cuestionando la resolución en ciernes que considera una intromisión indebida en las facultades funcionales del Ministerio Público Fiscal, en tanto, sin perjuicio del uso de recursos que supone conferir vistas en casos no previsto en la ley, el decisorio en crisis atenta contra la libertad de dicho organismo de expresar su opinión técnica.

Agrega que no es exacto que el Ministerio Público Fiscal deba intervenir en todos los procesos en los que se afecte el orden público, lo que no está previsto en la normativa que reglamenta la intervención de dicho organismo.

Que no obstante la falta de claridad de la legislación aplicable en la provincia de Buenos Aires, las pautas establecidas en la ley 14.442 conforman una guía para establecer el ámbito de actuación del Ministerio Público Fiscal en fueros ajenos a la materia penal. En este sentido, la ley 14.442 dispone en el Art. 29. inc. 4 que corresponde al AgenteFiscal dictaminar en materia civil, comercial, laboral y de justicia de paz, en aquellos supuestos previstos por las leyes, cuando se manifestare afectación del interés público con gravedad institucional o a fin de requerir medidas en defensa del orden público, la legalidad y los intereses de la sociedad.

Que la resolución atacada menciona normas generales del funcionamiento del Ministerio Público Fiscal, entre ellas el art. 1 y 29 inc. 4 de la Ley 14.442 y la Resolución General del Sr. Procurador General 315/18, que fue anulada por decisión de la SCBA. Que esta última reglamentación obedeció a una directiva interna dictada por el Sr. Procurador General con miras a instruir a los Fiscales Generales sobre temas que ameriten la intervención de los Agentes Fiscales en materias ajenas al fuero penal. La confusión que produjo su divulgación, generó que la SCBA la anulara en noviembre de 2019 mediante Acuerdo 3957, dictándose con posterioridad la Resolución de la SCBA 1578/21, que no prevé al divorcio como una cuestión en la que deba intervenir el Ministerio Público, mencionándose entre las materias de interés los arts. 62 a 72, 80, 411 inc. c, 608 inc. d, 617 inc. c, 714 in fine y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación, quedando excluida de dicha enumeración la cuestión relativa al divorcio.

Que el criterio de que la intervención del Ministerio Público Fiscal no resulta legalmente imperativa, es una interpretación válida y coherente con el sentido menos formalista que el legislador atribuyó al divorcio. Que la eliminación de las causales de divorcio y el contenido de la demanda conforme el art. 438 CCyC establece como único recaudo la voluntad de uno de los cónyuges para el dictado de la sentencia de divorcio, tornando innecesaria la participación de otro organismo público que dictamine sobre cuestiones cuyo control de requisitos de admisibilidad se encuentra a cargo de los juzgados intervinientes.

Solicita en consecuencia se revoque la resolución impugnada y se tenga por contestada la vista oportunamente ordenada.

Conferida la pertinente vista al Fiscal General Departamental, en fecha 13.03.24 el Dr. Marcelo Sobrino adhirió a los argumentos vertidos por el Ministerio Público Fiscal reseñados en el acápite anterior.

III) Ingresando al tratamiento del recurso traído a juzgamiento, cabe prima facie decir que el nuevo procedimiento de divorcio consagrado en el art. 438 del Código Civil y Comercial instaura un procedimiento ágil, sin expresión de causas, sin plazo mínimo para su solicitud y con la posibilidad de que la petición sea unilateral.

Esta agilidad en la dinámica de los procesos de divorcio reconoce como causa el nuevo paradigma del derecho de familia, en el cual prima el respeto por la autonomía de la voluntad y la vida privada familiar, en la que se procura que el Estado no se entrometa en la esfera de decisión personal de las personas. Ello en el marco de la constitucionalización del derecho privado (arts. 1 y 2 del Código Civil y Comercial), que exige una interpretación de la legislación acorde con los Tratados de Derechos Humanos y la Constitución Nacional (art. 75 inc. 22 CN).

En el régimen del Código Civil el fin del otorgamiento de la vista al Ministerio Público se basaba en garantizar la custodia del orden público y evitar la transgresión de los requisitos sustanciales que debían reunir los esposos para divorciarse, en un contexto legal y social muy diferente al actual que hoy nos obliga a analizar la situación desde una óptica superadora y acorde a las particularidades que presenta actualmente la figura del matrimonio y su disolución (Bulesevich, Laura, Calarco, Karina, La innecesariedad del pase al fiscal en los divorcios de común acuerdo a la luz de la nueva normativa del CCyC, del 08.02.18, www.pensamientocivil.com.ar).

Sin perjuicio de lo expuesto, no debe perderse de vista que el Código Procesal Civil y Comercial en el art. 151 prevé la vista a los representantes del ministerio público en los casos de divorcio y nulidad del matrimonio luego de contestada la demanda o reconvención, una vez vencido el plazo para la presentación de los alegatos y cuando se planteare alguna cuestión vinculada a la representación que ejercen.

No obstante, dicha disposición normativa ha sufrido el impacto del CCyC, en tanto tal como se adelantara, el divorcio puede ser conseguido por pedido unilateral o bilateral de los esposos, sin necesidad de ninguna causal que lo avale (art. 437), a través del escueto procedimiento que prevé el art. 438, en el que no cabe contestación de demanda, reconvención ni alegatos, sobreviviendo pues la intervención del fiscal para el caso de juicio por nulidad de matrimonio (Toribio Enrique Sosa, Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Bs. As, Tomo I, Arts. 1-159, Ed. Platense, pág. 575 y ss.).

En esta senda, ante el paradigma del divorcio incausado y no verificándose la posibilidad de controversia al respecto ni la necesidad de corroboración de plazos para su procedencia por parte del Estado, el actual art. 151 CPCC carece de aplicación práctica. Nótese que el proceso regulado en los arts. 436 al 438 del Código Civil y Comercial de la Nación no contempla la opción de una contestación de demanda ni una ocasión para alegar, en tanto que tampoco aplican los incisos 4 y 5 del art. 29 de la Ley 14.442, ergo no corresponde la intervención del Ministerio Público Fiscal lo que a su vez es coherente con el principio de autonomía de la voluntad que rige para los divorcios en el régimen actual. (Bulesevich, Laura, Calarco Karina, art. de doctrina citada).

Por último, resulta dirimente la aplicación de la Resolución Nº 1578/21 de la SCBA, que prevé la intervención del Ministerio Público Fiscal en procesos ajenos al ámbito penal.

Reza la mencionada disposición que el desempeño del Ministerio Público en asuntos de naturaleza no penal se materializa de distintas maneras y con diferentes propósitos, por intermedio de una serie de normas contenidas principalmente en el Código Civil y Comercial (arts. 62 a 72, 80, 411 inc. c, 608 inc. d, 617 inc. c, 714 in fine y concs.) y el Código Procesal Civil y Comercial (art. 728 inc. 1º), destacándose además las intervenciones de Ministerio Público Fiscal en la Ley de Concursos y Quiebras y en el Régimen de Defensa del Consumidor.

En lo que aquí interesa, el considerando tercero de la resolución citada dispone que merced a la armonización institucional entre la Administración de Justicia y el Ministerio Público se ha resuelto superar la disimilitud de enfoques en torno a esta problemática (cfr. resol. PG 315/18 y Acuerdo 3957/19), propiciando soluciones acordes a los recursos humanos y materiales del Ministerio Público, atendiendo asimismo el desempeño de tareas su cargo como titular de la acción penal (art. 24 inc. 1º, ley 14.442)”.

Seguidamente y con arreglo a lo establecido en el art. 1 de la parte Resolutiva, el Acuerdo 1578/21 dispone que la intervención procesal del Ministerio Público Fiscal en materia no penal se suscitará en los siguientes supuestos: en los procesos en que se debatan cuestiones de familia vinculadas a acciones de estado, nombre, declaración de ausencia y oposición y nulidad matrimonial, en los términos de los arts. 62 a 72, 80, 411 inc. “c”, 608 inc. “d”, 617, 714 in fine y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación (el destacado nos pertenece).

En este sentido asiste razón al recurrente en cuanto a que la reglamentación referida no menciona al divorcio entre las materias en las cuales deba intervenir el Ministerio Público Fiscal.

En consecuencia, atendiendo al contexto normativo antes reseñado y propiciando una solución que propenda a receptar las nuevas directrices que estructuran las relaciones de familia en el nuevo ordenamiento, cabe acoger el recurso interpuesto por el Ministerio Público Fiscal.

Por lo expuesto se resuelve: 1) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto en fecha 06.02.24, por los fundamentos expresados en el apartado III; 2) Sin costas en la Alzada atento el modo en que se generó la cuestión y aquél en que se resuelve (art. 68 y cc del C.P.C.C.). Regístrese, notifíquese en forma electrónica (conf. art. 10 del Reglamento para Presentaciones y Notificaciones Electrónicas, SCBA, Ac. 4013/21 y sus modificatorias) y devuélvase a la instancia de origen. – Lucrecia I. Comparato. – Yamila Carrasco (Sec.: Irigoyen Dolores).

A., R. de los Á. c. IOMA s/amparo – cuestión de competencia art. 7 ley 12.008 (inconst. art. 17 bis ley 13.928)

Autos y Vistos:

I. La señora R. de los Á. A. promovió acción de amparo contra el Instituto de Obra Médico Asistencial (IOMA) con el objeto de que se condene a dicho ente a que le provea el total de la cobertura de internación en el “Centro Integral de Rehabilitación de Alta Tecnología” u otro que brinde un servicio equivalente hasta tanto su condición médica lo requiera, dada la discapacidad que padece como consecuencia de un ACV sufrido en el 2017 y teniendo en cuenta que el prestador que le venía impartiendo atención domiciliaria le informó el cese del servicio una vez terminado el mes de enero del corriente año.

II. La causa fue sorteada de conformidad con el régimen establecido en las resoluciones de esta Suprema Corte 1358/06 y 1794/06, cuya vigencia fue ratificada por resolución 957/09, resultando adjudicado el Juzgado de Garantías del Joven Nº 1 del Departamento Judicial de La Matanza, cuyo titular hizo lugar a la medida cautelar requerida por la parte actora y le ordenó al IOMA que en el plazo máximo de diez días diera cumplimiento con un cupo en un centro de rehabilitación de alta tecnología y afrontara todos los gastos que de allí se derivaran (v. resol. de 5-II-2024).

III.1. Contra ese pronunciamiento la Fiscalía de Estado interpuso recurso de apelación al entender que no se encontraban reunidos los requisitos necesarios para la procedencia del remedio cautelar otorgado, el cual, tras ser concedido, recayó en la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín.

Sin embargo, sus magistrados declinaron la competencia para entender en el asunto, al declarar que la aplicación en el presente caso del art. 17 bis de la ley 13.928, en cuanto establece que: “En las acciones de amparo que se dirijan contra acciones u omisiones, en el ejercicio de funciones administrativas, de los órganos de la Provincia, los Municipios, los entes descentralizados y otras personas, regidas por el Derecho Administrativo, será Tribunal de Alzada la Cámara en lo Contencioso Administrativo correspondiente a la jurisdicción donde tramitara la acción”, resulta inconstitucional.

III.2. Para arribar a esa conclusión acudieron a los siguientes argumentos:

III.2.a. El análisis de la constitucionalidad de la norma resultaría procedente sin perjuicio de la falta de planteo, puesto que la declaración oficiosa puede y debe hacerse cuando las circunstancias así lo exijan, ya que la congruencia constitucional de las normas se le plantea a los jueces antes y más allá de cualquier propuesta formulada por las partes.

III.2.b. El art. 20 de la Constitución provincial establece que la garantía de amparo procederá “ante cualquier juez” y el art. 3 de la ley 13.928 que “en la acción de amparo será competente cualquier juez o Tribunal”.

Con esa lógica, el art. 17 bis de la ley 13.928 resultaría contrario al texto constitucional en lo tocante al juez competente, al establecer una jurisdicción especial en cabeza de las cámaras de apelación en lo contencioso administrativo soslayando la garantía de juez natural, incurriendo en una vulneración del principio de jerarquía normativa e infringiendo el principio de competencia territorial, esto último atento la intención legislativa de confiar la decisión del asunto al órgano que –por su localización– esté en mejores condiciones de resolver la cuestión.

III.2.c. La atribución de competencia establecida en la norma observada derivaría, en el caso concreto de ese tribunal de alzada, en una afectación a la tutela judicial efectiva en relación con las demás materias de competencia propia de ese fuero, porque el aumento en la cantidad de procesos de amparo en los que debe entender, la llevó a dedicar la mayor parte de sus recursos humanos a resolver esos asuntos, poniendo en riesgo el cumplimiento de la garantía consagrada en el art. 15 de la Constitución provincial.

Lo anterior quedaría en evidencia al observar las estadísticas de la Secretaría de Planificación de esta Suprema Corte que muestran, de un lado, una marcada curva ascendente en la cantidad de juicios de amparo que ingresan a esa cámara (aumentando de 267 en el año 2019 a 450 en el 2023) y, de otro, la asimétrica distribución entre los tribunales de alzada de toda la provincia en razón del fuero, tomando como ejemplo el año 2022 (31 para las cámaras penales, 96 para las civiles y comerciales y 1.647 para las del contencioso administrativo).

Ello, sumado al exiguo plazo legal de tres días que tiene asignada para emitir pronunciamiento y el elevado componente de litigiosidad que se desprende de la atribución de competencia territorial, habrían derivado en un colapso que impactó de modo negativo en la celeridad de la respuesta jurisdiccional en el universo restante de procesos en los que ese órgano interviene.

Una prueba de ese argumento, afirma, estaría dada por la sanción de la ley 15.400 que, luego de un estudio de datos y estadísticas, modificó la estructura del fuero establecida por la ley 12.074. Al respecto recuerda que esa norma pretendía cambiar la competencia territorial de las Cámaras de Apelación en lo Contencioso Administrativo y adicionarle a la que tiene asiento en San Nicolás la competencia para conocer en las causas de los departamentos judiciales de Mercedes, Moreno-General Rodríguez (sic) y Trenque Lauquen, que actualmente son decididas por la que tiene asiento en San Martín. Pero esa innovación –admite– luego se vio truncada del texto que finalmente se aprobó.

III.2.d. El art. 17 bis, incorporado a la ley 13.928 por la modificación propiciada por ley 14.192, de cuya exposición de motivos surge que su propósito fue “evitar el dictado de sentencias contradictorias en cuestiones que hacen al interés general y al orden público”, a criterio de la Cámara, resultaría contrario al principio de igualdad consagrado en los arts. 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Carta local, al importar el reconocimiento de una garantía únicamente para aquellos justiciables cuya acción de amparo se enmarque en el supuesto regulado en la norma en cuestión, dejando al resto de los amparistas sujetos a la posibilidad del dictado de sentencias contradictorias.

III.2.e. El temperamento expuesto en orden a la inconstitucionalidad aquí alegada no se vería desvirtuado por la aplicación sin reparos de ese precepto a lo largo del tiempo desde que dicha atribución de competencia fuera introducida en la ley 13.928, porque hay ciertas normas susceptibles de ser consideradas legítimas en su origen pero que pudieron haberse tornado repugnantes con el transcurso del tiempo.

Ello, con invocación a lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Pedraza” (CSJN Fallos: 337:530).

III.3. Con esos razonamientos, y tras declarar la inconstitucionalidad sobrevenida –para el caso– del art. 17 bis de la ley 13.928, remitió la causa a la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de La Matanza, al ser esta la alzada natural del juzgado de origen, manteniendo la vigencia de la medida cautelar dictada por este último órgano (v. resol. de 20-II-2024).

IV.1. No obstante, recibido el expediente, sus integrantes rechazaron de plano la asignación de competencia que le estaba siendo endilgada, fundando su decisión en los siguientes motivos:

IV.1.a. La doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que define a la declaración de inconstitucionalidad de las disposiciones legales como un acto de suma gravedad institucional, ultima ratio del orden jurídico.

IV.1.b. La garantía de juez natural contenida en el art. 18 de la Constitución Nacional está dirigida a evitar una posible actuación arbitraria del poder punitivo del Estado que podría facilitarse mediante el juzgamiento por comisiones especiales, dándose cumplimiento a dicha garantía al intervenir tribunales creados por una ley anterior al hecho que generó la causa, como lo son las Cámaras en lo Contencioso Administrativo.

IV.1.c. El legislador optó por un sistema inicial aleatorio en la asignación de las acciones de amparo incluyendo a todos los jueces o tribunales de primera instancia sin otorgar relevancia a una eventual competencia en relación de la materia, pero, en cambio, en la instancia recursiva optó por una asignación de competencia específica en cabeza de las Cámaras en lo Contencioso Administrativo, siempre que en el marco del proceso se cuestionen acciones u omisiones en el ejercicio de funciones administrativas de alguna de las personas enumeradas en el art. 166 de la Constitución provincial.

En esa inteligencia, el art. 17 bis de la ley 13.928 instrumenta un sistema de organización de justicia que resulta ajeno a la órbita del Poder Judicial, por ser una política inherente al órgano legislativo.

IV.1.d. El cuadro de concentración de trabajo descripto por los magistrados del fuero contencioso administrativo no sería ajeno al fuero penal, teniendo en cuenta la cantidad de expedientes que, por año, ingresan a las cámaras de toda la provincia (para el 2022, 42.596 en las alzadas penales y 8.652 en las Cámaras contencioso administrativas, según datos de esta Suprema Corte).

IV.2. Por consiguiente, devolvió la causa a la cámara que había prevenido (v. resol. de 29-II-2024) y, ante la insistencia de esta última (v. resol. de 1-III-2024), quedó configurada una contienda negativa de competencia de las que este Tribunal está llamado a conocer por imperio del art. 7 inc. 1 de la ley 12.008 –texto según ley 13.101–.

V.1. El art. 20 inc. 2 de la Constitución de la Provincia reformada en el año 1994 garantiza la acción de amparo. Prevé que esta procederá “ante cualquier juez” y le confía a la Legislatura su reglamentación. Esta amplia atribución competencial, reconocida también con carácter general, encuentra su mejor justificación en el carácter manifiesto o palmario que debe reunir la conducta u omisión lesiva de un derecho fundamental para ser ventilada en este proceso urgente, lo cual –en principio– no ha de requerir de una profunda especialización material por parte del judicante.

Dicha expresión (“cualquier juez”) fue entendida tanto por el convencional constituyente (v. Diario de Sesiones de la H. Convención Constituyente, 6ta. Sesión, 8va. Reunión, 24 de agosto de 1994, p. 1381 a 1431), como por el legislador provincial (v. arts. 4, ley 7.166 y 3, ley 13.928) y también por esta Suprema Corte de Justicia (doctr. causa B. 67.530, “Maciel”, resol. de 11-II-2004), como refiriéndose a la posibilidad de tramitar el juicio de amparo ante cualquier juzgado o tribunal de primera o única instancia independientemente de la naturaleza del derecho llamado a gobernar el más complejo fondo de la controversia. Ello ha sido así, sin perjuicio de preverse un sorteo entre todos los órganos jurisdiccionales habilitados, a fin de evitar la selección discrecional del foro con consecuencias casi siempre disvaliosas para el equilibrio del contradictorio (v. SCBA resols. 1358/06, 1794/06 y 957/09).

Eso es todo lo que contempla la cláusula constitucional de referencia en aquello que aquí interesa, sin que haya ordenado algo más específico acerca del trámite procesal o su tránsito por las instancias posteriores, cuestiones que fueron expresamente confiadas al amplio arbitrio legislativo (art. 20 inc. 2, cuarto párr., Const. prov.).

Cierto es que en los litigios típicos que tramitan ante un determinado fuero, la doble instancia ordinaria permite escalar por apelación a la sede de un tribunal de alzada de la misma competencia material que la propia del de origen. Pero esto no determina de suyo que, en un litigio de la singularidad del amparo, el legislador no pueda adoptar un criterio diferente, concentrando determinadas materias en el conocimiento de los tribunales regionales, como es el caso. La asignación constitucional del conocimiento de los casos pertenecientes a esta garantía se refiere solo a la primera fase de tales pleitos, sin que haya norma positiva que imponga necesariamente que la instancia de apelación deba estar a cargo de los tribunales de alzada que tienen la competencia material del órgano judicial de origen, pues ese diseño ha sido previsto por el legislador para dirimir otra clase de pretensiones.

Por ende, la prosecución del litigio por ante la alzada natural del fuero de origen (arg. art. 38, ley 5.827; v. doctr. causa B. 68.351, “Serrano”, resol. de 5-X-2005), aunque usual, conocida y posiblemente conveniente desde una mirada tradicional de la política legislativa relativa a la organización de la justicia, importa una determinación que dista de erigirse en postulado incontestable y está abierta a excepciones. Sobre todo, porque la amplitud del margen de maniobra legislativo, en lo tocante a la configuración de las competencias jurisdiccionales y los procesos, viene reconocida de manera muy generosa en el primer párrafo del art. 166 de la Constitución.

V.2. De la misma reforma constitucional en la que se instituyó la acción de amparo, surgió no solo la habilitación referida en el párrafo anterior, que abre el contenido regulatorio del citado art. 166, sino también el párrafo final de este mismo enunciado, una de las reformas más evidentes en el sistema de la Constitución bonaerense.

Allí se creó el fuero contencioso administrativo, con tribunales competentes para conocer y decidir en los casos originados por la actuación u omisión de la Provincia, los municipios, los entes descentralizados y otras personas, en el ejercicio de funciones administrativas.

La ley 12.008, con sus reformas, codificó el proceso respectivo y la ley 12.074, sucesivamente modificada, conformó su estructura de doble instancia predominantemente descentralizada (conf. causa B. 72.999, “Obras Sanitarias Sociedad del Estado”, resol. de 17-VI-2015).

V.3. Atendiendo a lo que surge de ambos preceptos, es posible concluir que la Legislatura, al establecer respectivamente en el art. 19 segundo párrafo de la derogada ley 7.166 (texto según ley 13.101) –primero– y en el art. 17 bis de le ley 13.928 (texto según ley 14.192) –después–, que en las acciones de amparo dirigidas contra actos administrativos, omisiones o vías de hecho, o encuadrables en los términos de la cláusula general del contencioso administrativo regidas por este mismo derecho, intervendrá como tribunal de alzada la cámara de ese fuero correspondiente a la jurisdicción donde tramita el juicio de amparo, buscó conciliar los mandatos supralegales concernidos, de una manera que tal vez sea opinable, pero, al menos, lo hace de una forma judicialmente no reprochable.

Esto último, pues se ha sostenido que la igual jerarquía de las cláusulas constitucionales –independientemente de la heterogeneidad de sus contenidos (doctr. causa B. 73.126, “Saráchaga”, resol. de 6-IV-2016)– requiere que los derechos fundados en cualquiera de ellas deban armonizarse con los que consagran los demás preceptos constitucionales, ya sean garantías individuales o se trate de atribuciones estatales (doctr. causa I. 1.235, “Fuentes”, sent. de 10-X-1989; CSJN Fallos: 255:293; 272:231; 330:1989; 343:1704).

V.4. Se ha procurado así dar con una síntesis capaz de congeniar, de un lado, la necesidad de acceder inmediatamente a un juez presto a atender y remediar violaciones o amenazas flagrantes a derechos primordiales –dictando inclusive medidas cautelares– y, de otro, acomodar los casos administrativos a la existencia de un fuero especializado en una materia que involucra el juzgamiento del ejercicio de la prerrogativa pública, función ciertamente delicada que el régimen local confía explícitamente a esa judicatura. En palabras del propio legislador, se ha querido lograr “…una interpretación coherente de los artículos 20 y 166 último párrafo de la Constitución provincial que evite la dispersión jurisprudencial en dicha materia […] prohijando un mejor control jurisdiccional en base a la especialidad del fuero que se pone en marcha y en la búsqueda de mayor seguridad y certeza jurídica” (v. ley 13.101, fundamentos https://normas.gba.gob.ar/documentos/ByMlNs4B.html).

Como revelan los textos legales, a semejante equilibrio se llegó conservando la regla general sobre la competencia de “cualquier juez” para intervenir como órgano de primera instancia (art. 3, ley 13.928), pero especificando inmediatamente que la alzada natural en contiendas como la presente –cualificadas ratione materiae– será, exclusivamente, la perteneciente al fuero contencioso administrativo (art. 17 bis, ley 13.928 –texto según ley 14.192–). Se trata de un arreglo estructural que, en el contexto normativo previamente referenciado y en virtud de lo que surge del cuarto párrafo del art. 20 inc. 2 de la Constitución provincial, difícilmente podría fulminarse por inconstitucional con el argumento de la supuesta fuerza normativa de aquella universal expresión, pasando por alto el vasto margen de configuración que el constituyente le confió al Poder Legislativo en este tramo de la regulación para la acción de amparo.

Por ello, si la solución legislativa plasmada no conduce a una privación de justicia o se expone a una adjudicación irracional de las causas, ella debe ser respetada, aun cuando pudiera pensarse que otro modelo organizativo pudiese ser preferible o más conveniente (doctr. causa A. 69.346, “Orbis Mertig San Luis SAIC”, sent. de 22-VIII-2022). La condición de ultima ratio del orden jurídico (CSJN Fallos: 200:180; 242:73; 247:387; 264:364; 285:322; 286:76; 327:1899; 342:685; 344:1952) caracteriza el sistema de revisión constitucional de las normas y supone confinar la posible invalidación de la regla infraconstitucional a los puntuales supuestos en que su repugnancia con la cláusula constitucional invocada sea manifiesta. De tal suerte, semejante determinación, la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, no se abre paso ante la duda; solo es practicable cuando fuere de estricta necesidad adoptarla (CSJN Fallos: 335:2333; 343:120) y muy clara la inconsistencia normativa, supuesto que no debe confundirse con la mera opinión divergente sobre el contenido de la ley.

Por eso tampoco cabe pregonar una violación a la garantía de la igualdad (i.e., de los litigantes), pues la circunstancia de que el legislador contemple de manera distinta situaciones que considera diferentes en función de pautas objetivas y no desprovistas de motivos plausibles, descarta la invalidación de la norma examinada (CSJN Fallos: 313:410 y sus citas; 316:1764, e.o.), en tanto no evidencia que tal determinación se sustente en criterios arbitrarios o esté guiada por propósitos de injusta persecución o indebido privilegio (“Acuerdos y Sentencias”, 1986-II, 323; 1988-II, 330; conf. causas I. 2022, “Barcena”, sent. de 20-IX-2000; I. 2019, “Devia”, sent. de 2-VII-2003; e.o.; CSJN; Fallos: 256:235; 270:374, e.o.).

VI.1. Esta Suprema Corte no resulta ajena al cuadro de sobrecarga denunciado por la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín como consecuencia del aumento del caudal de procesos que anualmente ingresan al organismo. Por ello ha solicitado al Poder Ejecutivo la agilización de los procedimientos tendientes a la pronta cobertura de los cargos vacantes correspondientes a magistrados del Poder Judicial –en general– (v. SCBA resols. 2838/15 y 900/19, e.o.) y ha exhortado al Consejo de la Magistratura a llevar a cabo las gestiones que sean necesarias para optimizar el procedimiento para la cobertura del cargo vacante de esa alzada –en particular– (v. SCBA resol. 893/22), situación que fue atendida al votarse la respectiva terna el 16-V-2023, comunicada al Poder Ejecutivo el 19-V-2023.

Sin embargo, ello no la autorizaba a desprenderse de la competencia que tiene asignada por la ley 13.928 –so pretexto de lo resuelto por la Corte federal en la causa “Pedraza” (Fallos: 337:530)– con el argumento de que se estaría afectando la tutela judicial efectiva frente al cúmulo de trabajo. Porque más allá de que quien allí tomó la trascendental decisión lo hizo “en su rol institucional como cabeza del Poder Judicial de la Nación” (consid. 6º) quien, en última instancia, ejercía superintendencia sobre la Cámara Federal de la Seguridad Social cuyo caudal de expedientes estimó desbordado (conf. CSJN Fallos: 156:283), la situación planteada por la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín en torno a la situación generada por el alto volumen de causas que ingresan al organismo es replicable a la de otros órganos del Poder Judicial de la Provincia (v. estadísticas por año, fuero y tribunal en https://www.scba.gov.ar/estadisticas.asp?opcion).

Huelga decir que la declinación de la competencia no es el método para afrontar semejante problemática.

VI.2. Tampoco da sostén a la invocada inconstitucionalidad que acarrearía la ley 13.928 el hecho de que en los fundamentos del proyecto que –con alteraciones– emergiere como ley 15.400 se haya evaluado la posibilidad de adicionar a la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Nicolás la competencia territorial para conocer en las causas provenientes a los departamentos judiciales de Mercedes y Trenque Lauquen, que actualmente son decididas por la alzada con asiento en San Martín.

Dado que semejante posibilidad –independientemente de sus bondades– fue contemplada por la Legislatura, cabe reiterar lo ya señalado previamente en torno al amplio margen de acción del que ella dispone para el diseño de las estructuras judiciales, sin que el temperamento seguido quepa ser abiertamente descalificado (art. 166, Const. prov.; doctr. causa A. 69.346, cit.). Por lo demás, la creación de una segunda sala para la Cámara en lo Contencioso Administrativo con asiento en la ciudad de La Plata, sede del gobierno provincial, es capaz de verse justificada debido a la regla general de competencia territorial (art. 5 inc. 1, CCA), más allá de las consideraciones que se han hecho sobre el tópico (doctr. causa A. 73.732, “Agrupación Ciudadana San Isidro”, sent. de 5-VI-2020).

VI.3. Finalmente, es útil recordar que este Tribunal no solo ha mantenido la competencia especializada del art. 17 bis de la ley 13.928 ciñéndola a las cuestiones típicamente “recursivas” (conf. art. 16, ley cit.; doctr. causas B. 71.927, “Aguirre”, resol. de 9-V-2012; B. 72.319, “Galván”, resol. de 27-II-2013; B. 72.531, “Sanda”, resol. de 5-VI-2013; B. 73.824, “Colegio de Técnicos de la Provincia de Buenos Aires”, resol. de 2-IX-2015; B. 75.136, “Casariego”, resol. de 4-IV-2018 y B. 75.350, “D.V.L.D.”, resol. de 1-VIII-2018), sino que además ha encauzado la competencia de primera instancia –conteniendo los desbordes que podría haber sufrido el fuero especializado en derecho público– reiterando la vigencia de las resoluciones dictadas en vía gubernativa que establecen el procedimiento que debe seguirse para la asignación de las acciones de amparo, ordenando que se haga un sorteo entre todos los órganos jurisdiccionales de primera o única instancia de todos los fueros. Ello, como respuesta a la frecuente postura adoptada por los jueces que se rehusaban a conocer en esta clase de procesos con el único argumento de que los hechos que motivaban su interposición subsumían en la cláusula general que define la materia contencioso administrativa (doctr. causa B. 77.242, “Desarrollos Educativos”, resol. de 19-VIII-2021).

VII. Por todo lo expuesto, corresponde concluir que la declaración de inconstitucionalidad del art. 17 bis de la ley 13.928 realizada por la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín no se ajusta a derecho y, por ende, declarar su competencia para seguir interviniendo como tribunal de alzada en la acción de amparo aquí promovida (arts. 20 inc. 2 y 166 in fine, Const. prov; 3, 16 y 17 bis, ley 13.928 y 7 inc. 1, CCA).

Por ello, la Suprema Corte de Justicia

Resuelve:

Declarar la competencia de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en General San Martín para conocer y decidir en el recurso de apelación que, con fecha 30 de mayo del corriente año, interpusiera la demandada (arts. 20 inc. 2 y 166 in fine, Const. prov; 3, 16 y 17 bis, ley 13.928 y 7 inc. 1, CCA).

Hágase saber a la Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de La Matanza lo que aquí se resuelve.

Regístrese y notifíquese de oficio y por medios electrónicos (conf. art. 1 acápite 3 “c”, resol. Presidencia SCBA 10/20 y resol. SCBA 921/21). – Sergio G. Torres. – Luis E. Genoud. – Hilda Kogan. – Daniel F. Soria (Sec.: Juan J. Martiarena).

A., R. A. c. P., N. H. s/alimentos.

Autos y Vistos:

Los presentes actuados “A. R. A. C/ P. N. H. S/ ALIMENTOS” –expte. PE 1767-2023–, que tramitan ante el Juzgado de Familia Nº 1 del Departamento Judicial de Trenque Lauquen con sede en Pehuajó, a mi cargo.

Resulta:

1. El 3/5/23 la Sra. R. A. A. DNI xx.xxx.xxx, en representación de sus hijos menores edad, N. M. P. A. DNI xx.xxx.xxx nacida el 4/9/2012 y S. N. P. DNI xx.xxx.xxx nacido el 14/4/2018, con patrocinio letrado, promovió acción de alimentos contra el progenitor de los niños, Sr. N. H. P. DNI xx.xxx.xxx, peticionando una cuota alimentaria del 40 % de los ingresos totales del demandado.

En el escrito de inicio acompañó las pertinentes copias de DNI, como así también, acredita la filiación de los niños, adjuntando las correspondientes partidas de nacimiento actualizadas.

Alega que mantuvo una relación sentimental con el Sr. N. H. P., y de esa unión, nacieron sus dos hijos, pero que por cuestiones de índole personal el vínculo finalizó el 25 de junio de 2022, agregando que desde dicho momento debió cargar exclusivamente con el mantenimiento y contención de los niños.

Indica que vive con sus dos hijos en un modesto inmueble ubicado en calle Castañeda Nº xxxx de la ciudad de Pehuajó, donde se generan gastos en alimentos, elementos de limpieza, medicamentos, artículos escolares, servicios luz, televisión por cable, entre otros.

En relación a la situación actual de su hija N. manifiesta que:

i) Cuenta con diez años de edad, concurre a cuarto año en la Escuela Primaria Nº 11 “Paula Albarracín” y es trasladada por el transporte escolar contratado por la actora, arrojando un gasto mensual de $ 9.000.

ii) La misma posee problemas en el aprendizaje, asistiendo semanalmente a la psicopedagoga, donde abona por cada sesión, la suma de $ 4.200.

En relación a la situación actual de su hijo S. indica que:

iii) Cuenta con 5 años de edad, y concurre a Escuela de Educación Nº 909 de la ciudad de Pehuajó.

En cuanto a las cuestiones atinentes a la salud de los niños, sostiene que sus hijos cuentan con la obra social de su actividad laboral, en consecuencia, ante cualquier eventualidad, solo la accionante respondería a dichas contingencias fortuitas.

Agrega que le brinda atención exclusiva, informando que están a su cargo las tareas cotidianas de protección y cuidado de los niños.

Luego, en cuanto al aporte económico del demandado, expone que, lo hace en forma esporádica, sin realizar ninguna erogación para gastos extraordinarios.

Respecto al caudal económico del alimentante la actora informa que el demandado sería empleado de la empresa “Techint”, percibiendo una suma mensual de $ 250.000.

Sumado a ello, agrega que el Sr. N. H. P. posee una motocicleta 110 cc., sin brindar mayores detalles y características del bien registrable.

Finalmente, concluye que el progenitor de los niños tendría una situación económica holgada a los efectos de afrontar las necesidades de sus hijos, sin que ello le ocasione un menoscabo concreto en la atención de sus propias necesidades.

A los efectos de probar los hechos alegados, como prueba documental, adjuntó constancias de alumno regular de los niños, factura generada en concepto de 8 sesiones de tratamiento psicopedagógico e informe de diagnóstico, comprobantes de gastos de servicios y constancias de gastos varios.

2. El 5/5/23, en el marco de la Etapa Previa, se fijó audiencia para el 29/5/23, se dio intervención a la Asesoría en turno y se ordenó el pago de alimentos provisorios a favor de los niños a cargo del demandado, en un 40% del SMVYM conforme lo peticionado por la accionante en el punto VIII de su escrito de inicio (art. 828, 830 y 835 CPCC).

A tales efectos, en el mismo despacho, se ordenó la correspondiente apertura de cuenta judicial al Banco de la Provincia de Buenos Aires, sucursal Pehuajó, quien informó la misma el 6/6/23.

Luego, el 8/5/23 se amplió el despacho antes mencionado, proveyendo la prueba informativa ofrecida por la actora en el acápite V punto 2 del escrito de demanda.

3. El 29/5/23 fracasó la audiencia conciliatoria fijada, a raíz que el demandado, encontrándose debidamente notificado (v. cédula obrante en trámite del 16/5/23) no asistió con el debido patrocinio letrado, por tal razón, se fijó nueva fecha de audiencia para el 16/6/23.

En esa segunda oportunidad, la actora y el demandado asistieron, ambos con patrocinio letrado, pero con motivo que la empresa empleadora del alimentante (Techint) le comunicó el cese en sus tareas laborales, solamente acordaron el pago de una cuota de alimentos provisoria correspondiente al 40 % del SMVYM ($ 35.194,80 en ese entonces), fijándose nueva audiencia para el 11/7/23.

Finalmente, en dicha fecha, no lograron arribar a un acuerdo sobre la cuota definitiva, comprometiéndose el demandado a continuar abonando mensualmente la cuota provisoria acordada en la segunda audiencia del 16/6/23.

4. El 3/8/23 la Srta. R. A. A. denuncia el primer incumplimiento de pago de la cuota provisoria acordada, informando que al demandado le restó abonar $194,80 correspondiente al mes de junio 2023 y $12.200 correspondiente al mes de julio 2023, y por dicha razón y teniendo en cuenta el estado de autos, solicitó el cierre de la Etapa Previa, lo cual se hizo efectivo mediante sentencia interlocutoria del 11/8/23.

5. En cuanto a la prueba informativa producida en la Etapa Previa:

i) El 19/5/23 ARBA informa que el demandado no se encuentra registrado en la base de datos como responsable del pago de impuestos recaudados esa agencia.

ii) El 1/6/23 RPA contesta que el demandado posee una motocicleta marca Mondial, Dominio xxxxxx, Modelo 2010 con fecha de titularidad del 18/5/2010.

iii) El 1/6/23 Banco de la Provincia de Buenos Aires acompaña los movimientos de cuenta sueldo del demandado (Nº xxxxx/x) con un saldo a la fecha de $313,05.

iv) El 12/6/23 Banco Credicoop Cooperativo Limitado informa que el demandado registra la caja de A.U.H. sin saldo a la fecha.

v) El 23/6/23 AFIP informa que el demandado no se encuentra inscripto informando última fecha de registración el 14/6/23.

vi) El 21/7/23 Banco Galicia informar dos cajas de ahorro del demandado, una con un saldo de $22,68 y la otra con un saldo de $1,31.

6. El 18/8/23 al inicio de la Etapa de conocimiento o contenciosa, se ordenó el correspondiente traslado de la pretensión procesal de la actora al demandado, y se fijaron las audiencias previstas en el art. 636 CPCC para el 12/9/23 y en el art. 637 CPCC para el 19/9/23 respectivamente.

Pese a estar debidamente notificado (v. cédula obrante en el trámite del 3/8/23), el demandado no compareció de manera injustificada a ambas audiencias, quedando notificado en los estrados del juzgado de las sucesivas resoluciones, ordenándose la correspondiente apertura del proceso a prueba el 20/9/23.

7. El 21/9/23, en idéntico sentido a lo efectuado en la etapa precedente, la actora denuncia un nuevo incumplimiento del pago de cuota provisoria acordada por parte del progenitor de los niños, informando que al accionado le restó abonar $9.800 correspondiente al mes de agosto 2023 y la totalidad de la cuota devengada en el mes de septiembre 2023 ($47.200). De dicho incumplimiento, se ordenó el traslado al demandado el 26/9/23.

8. El 27/9/23 la actora desistió de la prueba confesional ofrecida en el escrito de inicio, acompañó informe de RPA, ya agregado en Etapa Previa, y solicitó pedido de informes dirigido al Banco Santander Rio y Credicoop Cooperativo Limitado, los cuales fueron ordenados el 29/9/23.

9. En cuanto a la prueba testimonial el 3/10/23 la actora acompañó interrogatorio de los testigos ofrecidos, los cuales ratificaron sus firmas y declaraciones en las audiencias testimoniales celebradas en el juzgado a mi cargo el 18/12/23.

A. A. Á. DNI xx.xxx.xxx afirmó, como amigo de la actora sin tener un interés particular en el resultado del proceso que: i) los niños viven con su progenitora; ii) la actora se encarga de las compras de los alimentos, vestimenta, medicamentos para sus hijos; iii) el progenitor no tiene contacto en forma cotidiana con los niños; iv) el demandado trabaja de albañil y también corta el pasto; vi) el demandado tiene una moto Yamaha YBR 125 cc de color roja; vii) la actora es empleada de A.C.A y se encarga del cuidado exclusivo de sus hijos junto a los abuelos maternos.

M. L. S. DNI xx.xxx.xxx declaró, como amiga de la accionante sin tener un interés particular en el resultado del proceso que: i) los niños viven con su progenitora afirmando que “lo sabe porque va seguido a la casa de R.”; ii) la actora se encarga de las compras de los alimentos, vestimenta, medicamentos para sus hijos; iii) los niños “lo ven muy poco a su progenitor según le han contado los niños”; iv) el demandado trabaja en Carlos Casares en Techint; vi) la actora es empleada de Asociación Cooperativa Argentinas y se encarga del cuidado exclusivo de sus hijos junto a los abuelos maternos.

S. A. Q. DNI xx.xxx.xxx manifestó, como amigo de R. A. A. sin tener un interés particular en el resultado del proceso que: i) los niños viven con su progenitora afirmando que “lo sabe porque ha ido a la casa a tomar mate y ve los niños ahi”; ii) la actora se encarga de las compras de los alimentos, vestimenta, medicamentos para sus hijos; iii) el progenitor “no va seguido a verlos”; iv) el demandado trabaja como albañil; vi) la actora es empleada de una planta de silos de Asociación Cooperativa Argentinas, en la localidad de Chiclana y se encarga del cuidado exclusivo de sus hijos agregando “el papá no la ayuda con los chicos”.

10. El 6/2/24 la actora desistió de la prueba informativa pendiente de producción, (oficio dirigido al Banco Santander Rio ordenado el 29/9/23 y los oficios dirigidos a ARBA y al Sr. J. C. R. ofrecidos en el escrito de demanda).

11. En cuanto a la prueba informativa producida en la Etapa de conocimiento:

i) El 30/10/23 Banco Credicoop Cooperativo Limitado informó que el demandado no posee tarjetas de crédito y la caja de A.U.H. no posee saldos sin registrar movimientos, encontrándose inactiva desde el mes de diciembre 2021.

12. El 4/3/23, como medida de mejor proveer y teniendo en consideración las amplias facultades que detenta el suscripto a los efectos de determinar la procedencia y cuantía de la cuota alimentaria, se ordenó informes ambientales a cargo del equipo técnico del juzgado, en los respectivos domicilios de las partes.

Del informe ambiental agregado el 7/3/24, como información relevante en relación a la actora, surge que:

i) El grupo familiar se encuentra bien de salud, atendiéndose en consultorio particular con la Dra. N. G. y por urgencias en el Hospital municipal.

ii) N. presenta trastornos del aprendizaje y hasta el año pasado asistió a la psicopedagoga generando un gasto de $ 11.000 por cada sesión (asistiendo 4 veces por mes).

iii) Los ingresos económicos de la Sra. R. serían entre $400.000 y $500.000 mencionando que realiza inversiones de tipo plazo fijo de ahorros generados en meses anteriores. Destaca que cuenta también con la ayuda de sus padres.

iv) el último pago de alimentos que recibió del demandado mismo fue de $30.000, durante el mes de octubre del año 2023.

v) En cuanto a gastos mensuales, la Sra. R. A. menciona algunos de sus gastos mensuales: $11.000 de luz; entre $1.000 y $5.000 de gas; $14.000 de internet; $30.000 de micro escolar; además de los gastos de alimentos, ropa, útiles escolares, y mantenimiento de su motocicleta utilizada como transporte.

Del informe ambiental agregado el 8/3/24, como información relevante en relación al demandado, surge que:

i) El 7/3/2024 se presenta la T.S Elisa Canosa de manera espontánea en el domicilio de la calle Sargento Cabral Nº xxx (lugar de trabajo del Sr. N.), coordinando una nueva visita en su respectivo domicilio. El mismo día, siendo las 15:00 hs. se realizó la entrevista con el demandado, participando también su progenitora Sra. C. B.

ii) La Sra. C. B., afirma que la actora conoce que su esposo el Sr. R. O. P. “cobra una buena jubilación por ser jubilado de la policía” y por ese motivo es que solicitaría la cuota de alimentos. Sin perjuicio de ello, manifiesta que ni ella ni su esposo se encuentra en condiciones de poder abonar la cuota de alimentos.

iii) El Sr. N. P. refiere que trabajó en Techint de manera temporaria durante dos meses y ocho días aproximadamente; y que luego tuvo algunos meses con trabajo y otros sin trabajo. Que su situación actual es que hace poco trabaja en una obra “en negro” (sic) donde gana $8.000 por día (trabajando de lunes a viernes: no feriados, ni días de lluvia).

iv) Sumado a ello, el demandado alega que no posee un trabajo estable y que con sus ingresos cubre sus gastos personales, los gastos de los niños cuando salen al centro por ejemplo y la cuota de un somier que compró a pagar a un año.

v) Refiere que durante este mes le dio plata a la madre de sus hijos para los guardapolvos, la mitad del gasto por el micro escolar (correspondiente a $15.000) y le compro a los niños útiles escolares. Que no posee moto ni auto.

vi) Resalta que cada vez que puede colabora, pero que en este momento no se encuentra en condiciones de poder pagar una cuota mensual. Asimismo, refiere que la Sra. R. es perito calificador de cereales y que percibe un salario por ello, además que posee una cuenta bancaria con un plazo fijo y que tanto ella como sus hermanas y los padres se encuentran muy bien económicamente.

13. El 8/2/24 se ordena la pertinente vista a la Asesoría interviniente, que dictaminó el 14/2/24, en sentido favorable al dictado de sentencia.

14. El 15/2/24, se colocaron los presentes para el llamamiento de autos para sentencia, y luego de haberse suspendido y haberse reanudado nuevamente, quedó firme, por lo que la causa se encuentra en estado para dictar sentencia.

Considerando:

1. La familia es la comunidad primigenia y fundamental de la sociedad, cuya protección, asistencia y estima particular resultan necesarios para el crecimiento de sus miembros y el cumplimiento de sus fines, consolidando de ese modo principios que otorgan sentido a la convivencia social y sus relaciones de solidaridad, y especialmente, para la identidad, querencia y desarrollo del niño y su bienestar (art. 14 bis CN; art. 16 DUDH; art. 17 Pacto de San José de Costa Rica; arts. 7 y 27 CIDN).

Además, el modo de vida de una familia, con sus actividades e intereses característicos y su devoción doméstica, que abarca no solamente la admiración y gratitud entre padres e hijos, sino también la relación compartida con otros parientes y allegados, un culto a los muertos y un desvelo por las generaciones venideras, se presenta como el vehículo primario de transmisión de la cultura y sus formas de vida (cf. Eliot, T. S., Notas para la definición de la cultura, Emecé, 3ª edición, Bs. As. 1982, pp. 27-74).

Noción de familia que no desaparece por el divorcio, el cese de convivencia de los progenitores o su alejamiento, sino que continúa mediante la posibilidad de alcanzar sus integrantes su máximo desarrollo personal, dentro de las circunstancias del caso, a través de los deberes, interdependencias y solidaridad familiar que existen entre los miembros de la comunidad doméstica (cf. art. 32 del Pacto de San José de Costa Rica; arts. 434, 443, 526, 537, 641, 649, 658 y cc CCCN; Ignacio, Graciela C., La protección de la vivienda en nuestro derecho. El efecto del divorcio y la solidaridad familiar, RCCyC 2023 (agosto), 53, cita TR LALEY AR/DOC/1478/2023; y Conen, Cristian; Ortelli de Biscotti, Ana M., Las obligaciones de confidencialidad y asistencia de los cónyuges luego del divorcio vincular, DJ 2001-3, 851, cita TR LALEY AR/DOC/4956/2001).

Como dijo un filósofo “la persona se nos aparece entonces como una presencia dirigida hacia el mundo y las otras personas, sin límites, mezclada con ellos, en perspectiva de universalidad. Las otras personas no la limitan, la hacen ser y desarrollarse. Ella no existe sino hacia los otros, no se conoce sino por los otros, no se encuentra sino en los otros (…) Casi se podría decir que solo existo en la medida en que existo para otros, y en última instancia ser es amar” (Mounier, Emmanuel, El personalismo, EUDEBA, 5ª edición, Bs. As. 1968, p. 20).

Lo contrario apuntaría a “consolidar la fábula del individuo autoconstruido, indiferente a todo horizonte común” (Sadin, Éric, La era del individuo tirano. El fin de un mundo común, 1ª reimpresión, Caja Negra, Bs. As. 2022, p. 84).

De allí que la obligación alimentaria de los progenitores hacia sus hijos, del que resulta un derecho fundamental que les asiste a los hijos, no se justifica en un interés individual del alimentado de carácter patrimonial, sino que se funda en propósitos de bien común, ya que estas prestaciones asistenciales deben ser entendidas como un elemento integrante de la vida familiar.

Es decir, que se cimienta a partir de las relaciones personales de solidaridad, cooperación y deberes recíprocos de una familia, en la interacción comunitaria entre las generaciones (cf. Córdoba, Marcos, Régimen de los alimentos, avance positivo, Revista Reformas Legislativas, Debates doctrinarios, Código Civil y Comercial, 2015, Año I, Nº 2, Infojus, p. 1, cita Id SAIJ: DACF150290; y Pitrau, Osvaldo F., Alimentos para los hijos: el camino desde la Convención de los Derechos del Niño hasta el Código Civil y Comercial de la Nación, artículo en la obra Derecho de las familias, infancia y adolescencia: una mirada crítica y contemporánea, Infojus, 2015, pp. 389-412, cita Id SAIJ: DACF150764).

En efecto, la solidaridad entre los familiares en el ámbito del derecho civil, como mandato de protección de la familia y de subsistencia, resulta una directriz ineludible y una consecuencia indudable de su razonabilidad práctica. Esa solidaridad familiar constituye un principio jurídico fundamental que ilumina y otorga sentido a la legislación vigente en la materia.

En el mismo sentido, el derecho romano establecía que la obligación alimentaria surgía de ciertos pilares humanos, como el afecto, la piedad, la equidad, la caridad o la sangre, que se entrecruzan en los lazos de familia, y en el auxilio mutuo, confianza y compromiso que suponen; y a consecuencia de ello, aparece la exigencia de ser diligentes en su cumplimiento efectivo y cabal (cf. Basset, Úrsula C., Fundamentos constitucionales y convencionales de la obligación alimentaria en el derecho argentino, EBOOK-TR 2021 –Sambrizzi–, 25, cita TR LALEY AR/DOC/601/2021).

2. La obligación alimentaria, conforme lo normado por el artículo 658 del CCCN, corresponde a ambos progenitores, pues por el principio de coparentalidad poseen igualdad mujeres y varones en los deberes y los derechos de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal, o algunas tareas particulares, estén a cargo de uno de ellos por razones prácticas que lo aconsejen (cf. C. 2ª Civ. y Com., sala 1ª, La Plata, causa 133849-1 “F. M. J. c/ M. M. M. A. s/ plan de parentalidad”, del 25/4/2023).

Además, de la obligación alimentaria en favor de los niños y adolescentes, los primeros garantes son sus progenitores (cf. arts. 1, 2, 3, 7, 638, 639 y cc. CCCN), que deben hacer efectivo el derecho de sus hijos a contar con la protección especial de sus padres y proveer en su crianza y formación integral, de acuerdo a sus circunstancias personales y de lugar (cf. Culaciati, Martín, Responsabilidad parental, en la obra Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Lorenzetti, Ricardo Luis (Dir.), Tomo IV, Ed. Rubinzal-Culzoni 2015, pág. 267; Basset, Úrsula, Responsabilidad parental en la obra Código Civil y Comercial de la Nación, Tomo III, Alterini, Jorge H. (Dir.), La Ley 2015, pág. 721).

La obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende desde la concepción (arts. 19 y 665 CCCN; cf. CNCiv., sala M, causa “V. M., del C. c/ Z., J. F. s/ art. 250 CPC – Incidente familia”, del 11/12/2020, RCCyC 2021 –marzo–, 125) hasta los dieciocho años, manteniéndose en la mayoría de edad, con ciertos requisitos, hasta los veintiún años (arts. 658 2º párrafo y 662 CCCN) y hasta los veinticinco años, si el hijo se capacita en una profesión, arte u oficio (art. 663 CCN).

Inclusive, en circunstancias particulares, podría tener un alcance temporal mayor; como ser: i) hasta que concluyan los estudios o la formación profesional que lo motivó; ii) en situaciones extremas, como una pandemia, que justifiquen la aplicación concreta del principio de solidaridad familiar; o iii) en el caso de un hijo con discapacidad, por los ajustes razonables o adaptaciones que la situación amerite (art. 75 inc. 23 CN; arts. 1 y 2 CDPD; CCiv. y Com., Lomas de Zamora, sala I, causa LZ-8347-2017 “O. P. K. Y OTRO/A C/ V. C. A. S/ ALIMENTOS”, del 19/3/2021; CNCiv., sala I, causa “S. L., W. H. v. S. L., M. A.”, del 15/8/2000, cita TR LALEY 35023796; Juzgado de Familia Nº 1, Tigre, causa TG 3924-2019 “C. L. B. c/ B. J. E. s/ ALIMENTOS”, del 14/7/2021; Córdoba, Marcos M., El derecho en época de pandemia, COVID-19, familia y solidaridad jurídica, LL 2020-B, 564, cita TR LALEY AR/DOC/1034/2020).

Derecho alimentario que surge del vínculo filial, y que se encuentra complementado con el derecho alimentario familiar que nace del parentesco (cf. arts. 537, 668 y cc CCCN) y con la responsabilidad subsidiaria de la sociedad y el Estado en situaciones de vulnerabilidad o desamparo (cf. CSJN, Fallos, 329:2759, 329:553, 329:548 y 325:396 disidencia de los Dres. Fayt y Boggiano; Juzgado de Menores Nº 2 de Paraná, causa “Defensor del Superior Tribunal de Justicia c/ Provincia de Entre Ríos”, del 28/06/2002, LL 2002-E, 267, cita AR/JUR/2165/2002; Alterini, Atilio, Repensar el papel del Estado, diario LA NACION 11/7/2002; y Morelli, Mariano G., La justicia social y su protección jurisdiccional. Consideraciones con ocasión de un caso judicial, Revista Telemática de Filosofía del Derecho, Nº 7, 2003/2004, ISSN 1575-7382, pp. 91-115).

Además, se debe tener por norte, que el derecho a los alimentos tiene carácter asistencial, se presumen las necesidades del alimentado y corresponde un criterio amplio favorable a la pretensión, atento a que su finalidad es permitir al requirente la satisfacción de sus necesidades básicas, de índole material y espiritual, con la extensión que quepa según su configuración dinámica, valorando su condición social, recursos con los que se puede contar, edad de los hijos y modo de vida familiar (cf. CNCiv., sala I, causa “A., G. L. y otros c/ C., G. E. s/ alimentos”, del 28/12/2022, cita TR LALEY AR/JUR/185486/2022).

Reitero que dicha obligación alimentaria se encuentra fundada en el vínculo filial, no solamente está impuesta por ley y constituye una obligación legal, sino que lo es por el propio orden natural, correlativo del derecho del niño, de rango constitucional, a las condiciones de vida adecuadas y necesarias para su crianza y desarrollo integral (arts. 18 y art. 27 CDN; cf. JNCiv. Nº 23, causa “V., S. M. y otro c/ N., D. O. s/ alimentos”, del 12/8/2015, LL 2015-F, 91, cita TR LALEY AR/JUR36064/2015).

Sin dudas que el incumplimiento injustificado de la obligación alimentaria resulta grave y contrario al buen sentido de las cosas, en atención a que la causa generadora de la obligación y su primer elemento constitutivo resulta la necesidad vital de sus destinatarios (nutrición, vestuario, habitación, asistencia en las enfermedades y educación), que conlleva de manera ineludible la carga de satisfacerla inmediatamente.

En ese sentido, la CDN establece la consideración del interés superior del niño como pauta prioritaria ante la resolución de conflictos que involucren a niño/as y adolescentes y al resto de su familia, lo que implica un reconocimiento como sujeto de derecho, darle trascendencia jurídica a sus necesidades cotidianas, y especial protección a la defensa de sus intereses, ejercida por sí mismo o por alguno de sus representantes legales en su beneficio (cf. art. 3.1 CDN; principio 2º DDN).

Mas aun, cuando el incumplimiento por parte de los obligados a proveer a su manutención, lesiona el derecho básico del niño que emerge con los alimentos, derivado del derecho primario a la vida, que es el primer derecho de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva y que resulta garantizado por nuestro ordenamiento constitucional (cf. CF, Salta, causa “Cavanagh, Camila c. OSDE”, del 29/3/11, voto de los Dres. Rabbi Baldi Cabanillas y Villada, cita TR LALEY AR/JUR/9795/2011).

3. En el caso de autos, quedó acreditado que el Sr. N. H. P. es el progenitor de los niños N. M. P. A. y S. N. P. A. (v. actas de nacimiento acompañadas con la demanda), en consecuencia, recae sobre el mismo la obligación alimentaria respecto de sus hijos (arts. 658 y ss del CCCN).

Además, en el presente proceso no se encuentran controvertidas: 1) edad de los hijos; 2) tareas de protección y cuidado se encuentran a cargo de la madre; 3) escolarización de los niños; 4) tratamiento psicopedagógico de N. M. P. A.; 5) gastos habituales en bienes y servicios afrontados por la demandante; 6) actora trabaja como perito calificador de cereales en una planta de silos de la Asociación Cooperativas Argentinas, en la localidad de Chiclana; y 7) el hogar familiar es una casa adquirida durante la convivencia de los padres en un plan social de viviendas, todavía sin escriturar ni con cobro de cuotas (v. DNI, constancias de estudiante regular, facturas y comprobantes acompañados con la demanda, declaraciones testimoniales y el informe ambiental).

Igualmente, las necesidades cotidianas de los menores de edad se presumen de modo tal que se los exime de probarlas, y, además, la satisfacción de las necesidades por uno de los progenitores no dispensa al otro de su deber alimentario, por lo que se la puede ubicar entre las presunciones que no admiten prueba en contrario (iuris et de iure), otorgando así permanencia y estabilidad jurídica al reclamo (cf. C. 2ª Civ. y Com., sala II, La Plata, causa 135418 “L. C. F. C/ M. C. D. S/ Cuidado Personal”, del 12/9/2023, entre otros).

En cuanto a la capacidad económica del alimentante, de las pruebas obrantes en autos, surge que el demandado actualmente se encontraría trabajando de manera informal como albañil y que vive en la casa de sus progenitores con su familia de origen –v. informe ambiental–.

Más allá de lo señalado, que se obtuvo por actividad probatoria oficiosa del juzgado, se desconocen mayores precisiones al respecto, atento a que el mismo no compareció al proceso.

Por lo cual, siendo que es quien se encuentra en mejores condiciones de probarlo, se entiende que cuenta con recursos suficientes para su subsistencia y la de sus hijos.

Recuérdese que la carga de probar sobre la situación económica del deudor, recae en el alimentante, porque es quien se encuentra en mejores condiciones para aportar todos aquellos datos indicativos de sus ingresos, cargas y capacidad económica, que justifiquen un análisis distinto que amerite un cese o disminución de su deber alimentario (arg. art. 710 CCCN; art. 375 CPCC; cf. Cámara de Apelación Civil y Comercial departamental, causa “C. J. M. C/ T. C. H. S/ INCIDENTE DE ALIMENTOS”, expte. 94425 y sus citas, del 27/3/2024, voto de los Dres. Lettieri y Gini).

Por ello, teniendo en cuenta los principios de buena fe y cooperación procesal, y las cargas procesales dinámicas, la falta de actividad probatoria del accionado en las presentes actuaciones para aportar datos de su situación patrimonial, conlleva necesariamente que deba asumir las consecuencias de su falta de colaboración en tal sentido (cf. CCiv. y Com., Necochea, causa “N. L. E. c. H. E. N. s/ Alimentos”, del 28/11/2023, La Ley Online, cita TR LALEY AR/JUR/169188/2023).

De igual modo, la insuficiencia de recursos por sí no puede justificar la exención de su obligación alimentaria ni tampoco su disminución, pues le corresponde arbitrar los medios conducentes para satisfacer los deberes adquiridos a partir del comienzo de la existencia de sus hijos (cf. Cámara de Apelación Civil y Comercial departamental, causa “C. J. M. C/ T. C. H. S/ INCIDENTE DE ALIMENTOS”, expte. 94425 y sus citas, del 27/3/2024, voto de los Dres. Lettieri y Gini).

Es decir, para afrontar la asistencia alimentaria, no solamente debe evaluarse los ingresos que realmente percibe el alimentante, sino también los que puede razonablemente generar.

Al respecto, se dijo que: “Es deber del progenitor procurar los medios necesarios para que su familia no pase privaciones, debiendo realizar los esfuerzos necesarios para cumplir adecuadamente con su obligación” (cf. Cámara de Apelación Civil y Comercial de Trenque Lauquen., RSI 18-45, 12/3/87 autos “M. de T.., l. R. c/ T., O. H s/ alimentos” entre otros).

Bajo esas circunstancias, la falta de elementos probatorios concretos respecto al caudal económico del alimentante no hace más que demostrar su actitud evasiva frente al requerimiento de la actora, que activa un criterio amplio en favor de la reclamante (cf. arts. 34 inc. 5 d, 354 y cc CPCC; arts. 9, 10, 706 y 710 CCCN).

Recuérdese que el padre demandado no se presentó a estar a derecho en las presentes actuaciones, lo que demuestra que asumió una conducta procesal renuente, rehusando colaborar en el proceso, conducta que no puede beneficiar a la parte contumaz, y justifica un criterio amplio y favorable a la pretensión asistencial (arg. arts. 354, 384, 386 y cc CPCC; art. 706 CCCN).

Con la actitud asumida por el progenitor no conviviente y principal obligado a lo largo del proceso, que, estando debidamente notificado, no compareció en autos en la etapa de conocimiento, demostró no solo un desinterés procesal, sino también, reveló un nocivo ejercicio de su responsabilidad parental, que, si no fuera por los cuidados de la madre, dejaría prácticamente en un estado de desamparo a sus hijos (arg. arts. 646 inc. a y 700 inc. b CCCN).

Además, resulta conveniente advertir que el incumplimiento por parte del alimentante genera impacto y consecuencias negativas no solo en sus hijos destinatarios de dicha pensión alimentaria, sino también, en la progenitora reclamante.

En las presentes actuaciones, a la madre, además de cumplir debidamente con sus obligaciones parentales, se le ocasionan privaciones en su proyecto de vida, sufre la exigencia de esfuerzos suplementarios para cubrir desidias ajenas, y se ve obligada a litigar en dos procesos judiciales, con el desgaste anímico, temporal y económico que ello implica, a fin de alcanzar un derecho que satisfaga las necesidades básicas de sus hijos (v. Expte. PE-4715-2023 “A. R. A. C/ P. R. O. Y OTRO/A S/ ALIMENTOS”).

A consecuencia de ello, y por los esfuerzos que conlleva su forzada soledad para solventar las necesidades de sus hijos, se le ocasiona agotamiento emocional, deterioro de su situación económica, pérdida en la calidad de sus tareas y relaciones, mayor dependencia de ayudas sociales y la caída en circuitos de humillación y afectación en su identidad personal, al no poseer una familia a la que recurrir.

Inclusive, el hecho que la madre sea la única que se ocupe del cuidado cotidiano de los niños y asuma sus costos, realizando los trámites y gestiones necesarios y las tareas hogareñas, podría ser causa de un daño moral y a su patrimonio que ocasione, en su caso, perjuicios susceptibles de reparación integral (arg. arts. 51, 1716 y 1738 CCCN; JNCiv. Nº 77, causa “Bono Ladrón de Guevara, Alejandro y otro v. Bono, Néstor O. s/privación de la patria potestad”, del 29/6/2001, voto de la Dra. María del Rosario Mattera, RDF 2002-23177, cita TR LALEY 36000126; Ferrer, Francisco A. M., Daños en las relaciones familiares, 1ª edición revisada, Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2019, pp. 523-529).

Como consecuencia de lo expuesto, resulta importante señalar que la actitud del demandado; a saber, incumplimientos injustificados de manera reiterada, deliberada y prolongada en el tiempo, se puede configurar legítimamente en un supuesto de violencia económica hacia la madre y los hijos en común; por lo que en el presente proceso se debe invalidar la limitación injustificada de los recursos económicos, y revertir la situación de desequilibrio y desventaja que ocasiona el comportamiento violento (cf. art. 75 inc. 23 CN; art. 553 CCCN; ley 26.485).

El incumplimiento alimentario constituye un modo particular de violencia familiar que busca quebrar la voluntad de la víctima a través del deterioro en su situación socio económica, que repercute negativamente en los recursos para afrontar su vida con dignidad, y afectando de modo directo su subsistencia, el ejercicio efectivo de sus derechos y lo necesario para solventar las necesidades de los hijos (cf. Juzgado de Familia Nº 5 de Cipoletti, Río Negro, causa “C. B. E. c/ P. G. E. s/ incidente aumento cuota alimentaria”, del 28/8/2018, cita elDial.com – AAAE41).

Violencia no es solamente el daño físico, psicológico o moral contra el otro, sino también el menoscabo de su patrimonio, agrediéndolo directamente o por el desinterés ante las obligaciones patrimoniales debidas; y, asimismo, la solidaridad familiar, no puede concebirse en cabeza de uno de los progenitores, sino que es un principio que debe recaer en ambos padres de modo equitativo (cf. CNCiv., sala H, causa 6878/2001 “V. M. G. Y OTRO C/ R. A. R. S/ ALIMENTOS”, del 5/8/2022).

“El incumplimiento alimentario como violencia económica no solo debe analizarse desde el punto de vista de la limitación material de recursos que padece la niña, niño o adolescente sino también desde la asunción de responsable exclusiva que asume la progenitora dado el incumplimiento del otro progenitor” (Ortiz, Diego, Violencia Económica, Tomo I, Editorial Ediciones Jurídicas, 2021, p. 129).

Asimismo, nuestra Alzada, en un caso donde por falta de reconocimiento del hijo se lo privó de la cuota de alimentos correspondiente, dijo: “corresponde otorgar una indemnización en concepto de daño material a quien no fue reconocido oportunamente por su padre, pues si bien en su hogar el reclamante tuvo satisfechas sus necesidades mínimas, la contribución de dicho progenitor desde el nacimiento le habría dado la chance de alcanzar una mejor asistencia y desarrollo en el ámbito educativo, cultural, espiritual y físico” (autos “V., S. A. v A., G. E.”, del 11/08/2008).

4. Con relación a la cuantía de la cuota alimentaria, debe considerarse el derecho de los hijos a su sustento y contar con un nivel de vida adecuado de acuerdo a la condición del que la recibe, la situación patrimonial actual de la madre, las necesidades particulares de los niños alimentados y las posibilidades económicas del alimentante que surjan de los elementos probatorios producidos en autos.

De igual manera, respecto de los cuidados y tareas hogareñas que prodiga la madre y el tiempo que le insume, sin participación del otro, deben contemplarse como un aspecto a tenerse en cuenta al momento de cuantificar lo que corresponda, ya que el compromiso del progenitor que convive con el hijo tiene un valor determinable, y sus ocupaciones, si fueran realizadas por terceros, implicarían labores remuneradas (art. 660 CCCN; cf. CSJN, Fallos 320:451; Trigo Represas, Félix A., Un fallo trascendente de la Corte Suprema en materia de resarcimiento de daños: el valor de la actividad hogareña; la indemnización simbólica del daño moral, ED 174-260).

El principio de igualdad entre la mujer y el varón en todas las cuestiones relacionadas con los hijos, del que se ocupa particularmente el artículo 16 de la CEDAW, consolida el concepto que la dedicación al cuidado de los hijos y el trabajo en el hogar familiar tienen un valor económico y que ello debe estar contemplado al momento de resolver conflictos por el incumplimiento de la obligación alimentaria (cf. CNCiv., sala A, causa 58417/2020 “M. V., L. C/ A. P., G. E. S/ ALIMENTOS”, del 14/7/2022, voto de los Dres. Li Rosi, Calvo Costa y Picasso).

Por otra parte, se debe valorar que corresponde ejecutar todos los recursos a los efectos de hacer efectiva y eficaz la cuota alimentaria fijada, lo que significa no sólo que efectivamente los niños la perciban, sino que, además la cuota sea eficaz, es decir, suficiente para satisfacer sus necesidades más elementales (art. 27.4 CDN).

Bajo esa premisa normativa, y considerando lo expuesto en los apartados precedentes, resulta conveniente y necesario fijar una cuota alimentaria en un porcentaje de un valor de referencia para mantener el valor constante de la cuota (art. 34. inc. 4 CPCC).

Nótese que la cuota que se fije por tiempo indeterminado debe ser el medio para atender las necesidades en el devenir de los alimentados; por lo que la facultad judicial de establecer la cuota implica señalar el modo por el cual conservará el valor que posee al tiempo del dictado de la sentencia, siguiendo la variación del costo de vida y evitando, de ese modo, la reiteración de incidencias de aumento de cuota con el mismo fundamento.

A tal fin, recuérdese que los créditos de naturaleza alimentaria gozan de protección constitucional (CSJN, Fallos 323:1122), y que establecer un mecanismo destinado a preservar el valor adquisitivo de la cuota alimentaria, atiende a la finalidad de las normas en juego y aplica los principios de economía procesal y tutela judicial efectiva que deben regir en los juicios donde estén involucrados menores de edad (CSJN, Fallos 347:51).

La posibilidad de fijar la cuota alimentaria en un porcentaje en vez de una suma fija debe ser propiciada, porque, en definitiva, se trata de un mecanismo que puede llegar a beneficiar tanto a los alimentados como al alimentante; a los primeros, porque evita de ese modo sucesivos incidentes de aumento, y al obligado, porque se le da certeza y previsibilidad a las modificaciones de la cuota, acordes con las variaciones del costo de vida (cf. Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Trenque Lauquen, autos “C., C.C. c/ D., N.O.R. s/ ALIMENTOS”, del 23/9/2014, Libro 45/ Registro 274).

En este sentido, y teniendo en cuenta que en autos no se conoce con certeza la cuantía y modalidades de ingresos del alimentante, es posible tomar como valor de referencia los informes del INDEC respecto de la valorización mensual de la canasta de crianza, en tanto la misma define los costos de bienes, servicios y cuidados de la primera infancia, la niñez y adolescencia y abarca tanto el costo mensual para adquirir los bienes y servicios para el desarrollo de los infantes, así como el costo que surge a partir de la valorización del tiempo requerido para esa actividad (cf. Juzgado de Familia Nº 2 de Lomas de Zamora, causa “F. V. N. A. c/ P. L. J. S. s/ ALIMENTOS”, del 1/8/2023, cita elDial.com – AAD8CF).

Ahora bien, valorando que la cuota provisional establecida el 5/5/23 reviste el carácter de provisorio, entiendo que de la prueba producida y valorada en los apartados precedentes, de la oficiosidad que debe primar en este tipo de procesos (art. 709 CCCN), y del derecho de los beneficiarios que se pretende tutelar, que autoriza flexibilizar el principio de congruencia, con fundamento en la garantía de la tutela judicial efectiva (art. 3.1 CDN; art. 15 CPBA; art. 706 CCCN; arts. 34 y 36 CPCC; CCiv. y Com., sala III, San Isidro, causa “W. K., M. c/ D. P., I. s/ INCIDENTE DE ALIMENTOS”, del 30/3/2021), han surgido elementos que permiten establecer una modalidad de cálculo diferente, que otorga un monto de cuota mayor y que asegura una actualización de los costos acorde a las necesidades de la prestación.

Por ello, estimo justo y equitativo establecer una cuota alimentaria que represente la suma necesaria para la atención del 50 % de la canasta de crianza, en tanto la misma define los costos de consumos y cuidados de la primera infancia, la niñez y adolescencia, para ambos niños, que arroja a la fecha la suma de $ 355.836 ($ 355.836 x 2 –franja 6/12 años– x 50 % –v. Informe técnico Vol. 8 Nº 9, marzo 2024 del INDEC–).

Reitero, que no resulta posible conocer con exactitud los ingresos reales del alimentante que permitan traducir dicho monto en un porcentaje, por lo que entiendo prudente utilizar a tal fin el valor de la canasta de crianza de la primera infancia, la niñez y adolescencia vigente.

En dicho entendimiento, el porcentaje establecido (50 %), lo considero justo y equitativo, en consideración a la igualdad en la responsabilidad alimentaria y educativa compartida por ambos progenitores (cf. art. 16 CEDAW; art. 658 CCCN).

5. De igual manera, corresponde precisar que la presente sentencia tendrá efectos retroactivos a la fecha de interposición de la demanda (arts. 641 2º párr. y 642 CPCC; art. 548 CCCN), por lo que una vez que adquiera firmeza, se deberá practicar liquidación, a fin de determinar las sumas adeudadas y las cuotas suplementarias, con los intereses compensatorios correspondientes, debiéndose descontar los alimentos percibidos en forma provisional (cf. C. Camps, Carlos E., Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires. Anotado, Comentado. Concordado, Tomo II, 1ª edición, Depalma 2004, pp. 463-464).

Así las cosas, en mérito a lo expuesto, lo previsto en los artículos 537, 658 y cc del CCCN, lo dictaminado por la Asesoría el 14/2/24 y encontrándose firme el llamamiento de autos para sentencia del 20/2/24,

Resuelvo:

1. Hacer lugar a la demanda, estableciendo una cuota mensual equivalente al 50 % de la canasta de crianza de la primera infancia, la niñez y adolescencia vigente en cada período para ambos niños en su franja etaria, que en la actualidad equivale a la suma de $ 355.836 ($ 355.836 x 2 –franja 6/12 años– x 50 % –v. Informe técnico Vol. 8 Nº 9, marzo 2024 del INDEC–), con más el 50% de los gastos extraordinarios que surjan, contra recibo, que deberá abonar el Sr. N. H. P. DNI xx.xxx.xxx en beneficio de sus hijos N. M. P. A. DNI xx.xxx.xxx nacida el 4/9/12 y S. N. P. DNI xx.xxx.xxx nacido el 14/4/2018.

2. Dicho monto deberá ponerse a disposición de la actora, debiendo ser depositada en la cuenta de depósitos judiciales gratuita correspondiente a estos obrados, dentro de los diez (10) primeros días de cada mes.

3. Ordenar que, una vez firme la presente, se practique liquidación a fin de determinar las sumas adeudadas y las cuotas suplementarias con los intereses compensatorios correspondientes, debiéndose descontar los alimentos percibidos en forma provisional.

A los montos resultantes, se le adicionaran intereses desde la mora y hasta su efectivo pago, según la tasa más alta que cobran los bancos a sus clientes, según las reglamentaciones del Banco Central; y ante eventuales incumplimientos reiterados, se podrá añadir otra tasa agravada (art. 552 CCCN).

4. Imponer las costas al alimentante, en atención al carácter asistencial del reclamo alimentario acordado, y con el objetivo de resguardar adecuadamente la finalidad tuitiva que dicha prestación conlleva (art. 68 CPCC; cf. Morello y col., Códigos, v. II B, p. 78-4; art. 659 y cc. CCCN).

5. Diferir la regulación de honorarios profesionales hasta que exista liquidación aprobada (art. 51 ley 14.967).

REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE a las partes personalmente o por cédula dirigida a sus respectivos domicilios reales (art. 135 CPCC) y al letrado de la accionante a su domicilio electrónico constituido en los términos de la Ac. 4039/21 SCBA. – Ezequiel Caride.

CECIM La Plata c. Poder Ejecutivo Nacional s/Amparo Ley 16.986

La Plata, 21 de marzo de 2024 (fechado digitalmente en sistema LEX100 PJN).

Y Vistos: este expte. FLP Nº 47574/2023, caratulado: “CECIM La Plata c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ Amparo Ley 16.986”, proveniente del Juzgado Federal Nº 4, Secretaría Nº 11, de esta Ciudad.

Y Considerando:

I. La demanda

El Centro de Ex Combatientes Islas Malvinas La Plata (CECIM), a través de su presidente R. C., interpuso una acción de amparo colectivo contra el Poder Ejecutivo Nacional a fin de que se declare la inconstitucionalidad y nulidad del art. 154 del decreto de necesidad y urgencia 70/2023, en cuanto deroga la ley 26.737 de Régimen de Protección al Dominio Nacional sobre la Propiedad, Posesión o Tenencia de Tierras Rurales así como todo acto jurídico realizado desde la fecha de su entrada en vigencia.

Fundó su personería en su carácter de asociación civil de bien público, sin fines de lucro, integrada por ex soldados conscriptos ex combatientes de Malvinas, el cual tiene entre sus objetivos la defensa de la soberanía sobre las Islas Malvinas, Sándwich e Islas del Atlántico Sur. Asimismo, su legitimación para accionar en la fisonomía con la que el constituyente instauró la acción de amparo (art. 43 de la Constitución Nacional), el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos) y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que emerge del precedente “Halabi” (Fallos 322:111).

Impugnó la derogación de la ley 26.737 (en adelante “Ley de Tierras”) –sancionada por el Congreso Nacional en 2011, que limitó la adquisición y posesión de tierras a personas físicas o jurídicas de nacionalidad extranjera, y vedó la adquisición de tierras que contengan o sean ribereñas de cuerpos de agua de envergadura y permanentes– por medio del decreto de necesidad y urgencia 70/2023. Sostuvo, en tal sentido, que el obrar del Poder Ejecutivo importó una intromisión en el ámbito de atribuciones del Poder Legislativo, agravado en que las previsiones del DNU contradicen abiertamente la voluntad que los legisladores tuvieron al sancionar la ley.

Se agravió en cuanto el DNU, según dijo, libera el mercado de tierras, habilitando la extranjerización de aquellas, con dinámicas latifundistas, que ponen en crisis los principios de integridad territorial y la soberanía nacional, condicionando no sólo la disponibilidad del suelo argentino, sino también los cursos de aguas dulces.

Asimismo, solicitó la habilitación de la feria judicial y el dictado de una medida cautelar que, pese a no definirla con precisión, se colige la pretensión de suspensión de los efectos del DNU impugnado.

II. El trámite de la causa

1. La causa fue radicada ante el Juzgado Federal Nº 4 de esta ciudad y, previo dictamen del fiscal federal, se declaró la competencia para conocer en el asunto.

2. El juez rechazó habilitar la feria judicial y la decisión fue apelada. Este Tribunal, mediante la resolución del 11/01/24, admitió el recurso y habilitó la feria.

3. Se requirió del demandado Poder Ejecutivo Nacional el informe que dé cuenta del interés público comprometido en la acción, en los términos del art. 4 de la ley 26.854, el cual fue producido e incorporado en este expediente.

4. El CECIM, por medio de su presentación del 21/1/24, denunció un hecho nuevo, acompañó documental al efecto, y dijo que el Poder Ejecutivo no requirió informes técnicos y/o jurídicos de las áreas sustantivas que dieran cuenta de la imperiosa, inminente, necesaria y urgente derogación de la Ley Nacional de Tierras prevista en el art. 154 del DNU impugnado.

5. El juez de feria del Juzgado Federal Nº 4 resolvió, por medio de la decisión del 29/01/24, i) solicitar la inscripción de la presente acción colectiva al Registro de Procesos Colectivos de la CSJN (…); ii) requerir al Poder Ejecutivo Nacional el informe circunstanciado que prescribe el artículo 8º de la ley 16.986 (…) y iii) “hacer lugar a la medida cautelar solicitada por el Centro de Ex Combatientes Islas Malvinas La Plata (CECIM) y, en consecuencia, suspender preventivamente la vigencia del art. 154 del decreto de necesidad y urgencia 70/2023, hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestión debatida en autos”.

5.1. En cuanto al primer asunto, el magistrado entendió acreditados los requisitos para tramitar la presente causa como proceso colectivo (conf. Acordadas 32/2014 y 12/2016 de la CSJN). Sostuvo, en ajustada síntesis, que se trata de un planteo dirigido a la tutela de un bien colectivo, en este caso, la soberanía nacional que es indivisible, ante la amenaza de ser menoscabada por medio de operaciones de adquisición de tierras –sin los límites establecidos por el Congreso Nacional– incluso en los territorios ilegítimamente ocupados por el Reino Unido.

Añadió que el CECIM se encuentra estatutariamente legitimado para la “defensa concreta de los derechos soberanos en el Atlántico Sur, Malvinas, Georgias y Sándwich del Sur, el bien jurídico ‘Soberanía Nacional’, en razón de su naturaleza colectiva e indivisible, no resulta susceptible de tutela parcial o selectiva. Quien se encuentra legitimado para defender una porción de un único bien jurídico indivisible, no puede escindir su defensa, de forma tal que la tutela pretendida, alcance solo a una parte del mismo”, lo que justifica su representación del colectivo en este caso.

Indicó, entonces, que el art. 154 del DNU 70/2023 –en cuanto derogó por esa vía la ley 26.737– configuró prima facie un hecho, único y continuado, que podría ocasionar una lesión a la soberanía y, en consecuencia, a los habitantes de la República Argentina. Concluyó, así, que se encuentran presentes los requisitos previstos en los puntos II.1. a) y b) del Reglamento de Procesos Colectivos (Acordada 12/2016 CSJN) dado que se ha identificado a) el bien colectivo cuya tutela se persigue y b) que la pretensión está focalizada en la incidencia colectiva del derecho.

Cabe añadir que dicha orden fue materializada oportunamente con la inscripción en el Registro de Procesos Colectivos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

5.2. Dicha decisión cautelar, fue objeto de recurso de apelación del Estado Nacional que fue concedido con efecto devolutivo (resolución del 2/2/2024), lo que también motivó la deducción de una queja –con sustento en que el efecto de la concesión debió ser suspensivo– (ambas impugnaciones en trámite como Incidente FLP 47574/2023/1, vinculado al presente).

6. El Poder Ejecutivo contestó el informe requerido y solicitó el rechazo de la acción.

Sostuvo, en una síntesis expositiva, que las razones de necesidad y urgencia alegadas en el DNU 70/2023 constituyen cuestiones políticas no justiciables y que, toda vez que dicha norma se encuentra bajo la revisión y control del Congreso de la Nación, la intervención del Poder Judicial de la Nación resulta prematura.

Agregó que la norma está motivada en la urgencia causada por la crisis económica que atraviesa el país y que, como tal, resulta incompatible con los plazos normales para la sanción de una ley. Defendió, asimismo, la razonabilidad de la medida.

Cuestionó la legitimación del CECIM para promover la acción, en cuanto, no posee un interés concreto y personal, lo que determina la ausencia de “caso judicial”. Como también, la aptitud para la representación colectiva de la parte actora.

Finalmente, objetó que la procedencia de la acción de amparo, por cuanto, no se acreditó la inexistencia de otra vía idónea para efectuar el cuestionamiento judicial.

III. La sentencia de primera instancia

1. El juez titular del Juzgado Federal Nº 4 de esta Ciudad resolvió: a) rechazar la acción intentada por el Centro de Ex Combatientes Islas Malvinas La Plata (CECIM), b) dejar sin efecto la medida cautelar oportunamente dispuesta en autos (art. 6 de la ley 26.854) y c) solicitar al Registro de Procesos Colectivos de la CSJN que proceda a dar de baja la inscripción de la presente acción como colectiva –cfr. punto V. del reglamento de la Acordada 12/2016 CSJN–, haciendo saber al Registro que en autos se rechazó la acción de fondo solicitada por la actora. Asimismo, impuso las costas por su orden y reguló honorarios de los profesionales intervinientes.

2. Para resolver en tal sentido, sostuvo que la asociación actora no se encontraba legitimada para estar en juicio en defensa de los intereses de los habitantes de la Nación Argentina ni “accionar judicialmente en representación de los intereses individuales de quienes, en definitiva, se verían directamente afectadas por la norma impugnada en autos, esto es, cada propietario de terreno rural, como así tampoco del interés colectivo que se pretende asumir –defensa de la soberanía nacional–”.

Así, expresó que el Centro de Ex Combatientes Islas Malvinas La Plata no identificó cuál sería el agravio (potencial o actual) que la implementación de la misma específicamente le genera a sus prerrogativas. Agregó que sus objetos estatutarios, a los que calificó de “valiosos” y de “gran importancia”, “no resulta(n) suficiente(s) para tener por configurada, a los fines de este proceso, la legitimación procesal de la actora para promover la presente demanda”. Concluyó, entonces, que el CECIM no tiene aptitud procesal para “estar en juicio en defensa de los intereses de los habitantes de la Nación Argentina” ni representar los intereses individuales de quienes se verían afectadas en forma directa por el DNU impugnado.

IV. El recurso de apelación y sus agravios

1. Contra esa sentencia, el CECIM interpuso recurso de apelación que fue concedido. Sus agravios, desarrollados en forma sintética, pueden expresarse así: a) la denegación de la legitimación activa es errónea, pues la finalidad de la asociación es –en forma inequívoca– la defensa de la soberanía nacional. Así, el recorrido de los antecedentes y acciones que llevó a cabo el CECIM –durante más de 40 años– vinculadas a esa materia, lo constituyen como entidad que puede representar adecuadamente la pretensión colectiva y b) postuló la nulidad del DNU 70/2023 por haber sido dictado, en su criterio, en contradicción de las pautas constitucionales y legales que rigen la materia. Asimismo, pidió se revoque la regulación de honorarios a favor de sus letrados porque concurren en esta causa con carácter de pro bono.

2. El Estado Nacional, por su parte, contestó los agravios de la actora. Sostuvo, en sustancia, que: a) no se verificó la presencia del requisito del “caso judicial” y, consecuentemente, no posee legitimación el accionante; b) respecto al decreto, que las razones de “necesidad y urgencia” son una cuestión política no justiciable, lo que una decisión en contrario vulneraría -a su criterio- la división de poderes y c) defendió la validez constitucional del DNU 70/2023, de tal modo, manifestó que admitir la acción supondría “coartar sus atribuciones, tratando de imponerle un modelo de gestión, no es solo ir en contra de la voluntad popular, sino que, también, en contra de la validez del texto constitucional y los principios que surgen del mismo”.

V. La intervención de los amicus curiae

En la presente causa, en el marco de lo previsto en la Acordada 9/2008 de esta Cámara Federal, se presentaron diversas entidades en carácter de amicus curiae y este Tribunal los tuvo por presentados en tal condición.

De tal modo, se incorporaron y oyeron los aportes de: a) la Fundación Interactiva para la Cultura del Agua; b) Asociación “Árbol de Pie”, c) la “Fundación Pedemonte”, d) Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), e) los miembros de las comunidades indígenas “Lafkenche” y “Lof Fvta Anecon” y f) la Liga Argentina por los Derechos del Hombre.

Asimismo, la parte actora incorporó constancias documentales tituladas “Acompañan 31.592 firmas ciudadanas de adhesión a nuestra acción de amparo” de la plataforma change.org. con nota de remisión de A. P. E.

Por su parte, previa certificación actuarial y fundado en las reglas que rigen los procesos colectivos, el Juzgado Federal de Bariloche remitió a esta sede el expediente FGR 20213/2023, “Asociación Árbol de Pie” –entidad que, como se refirió antes, también concurrió como amicus curiae en estos autos– y la causa fue recepcionada.

VI. Consideración de los agravios

En primer término, cabe señalar que los jueces no están obligados a tratar todos y cada uno de los argumentos de las partes, sino sólo aquéllos que estimen pertinentes para la resolución del caso (Fallos: 300:522, 1163; 301:602; 302:1191, entre muchos otros). Efectuada esa advertencia, pasaré a considerar a continuación los puntos que hacen a la resolución del presente caso.

1. La legitimación y el proceso colectivo

Razones de método imponen, preliminarmente, considerar lo relativo a la existencia de proceso colectivo y, en su caso, la legitimación del Centro de Ex Combatientes Islas Malvinas La Plata (CECIM) para actuar como representante adecuado en autos.

1.1. Las reglas que gobiernan los procesos colectivos

Inicialmente habrá de señalarse que la reforma constitucional de 1994 consagró, en forma expresa, un modo de tutelar los derechos de incidencia colectiva. Se estableció, en el artículo 43 de su texto, la posibilidad de iniciar acción de amparo “contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización”.

El reconocimiento constitucional a la tutela de derechos de incidencia colectiva dio inicio a un intenso desarrollo básicamente jurisprudencial y doctrinario. En esta dirección, la Corte Suprema ha ido sentando paulatinamente –frente al insuficiente marco legislativo vigente– una serie de pautas para esta clase de litigios. La primera está dirigida a la obligación de los magistrados de efectuar un análisis preliminar de la concurrencia de los requisitos exigibles para dicho tipo de acción y de dictar una resolución que lo contenga.

En efecto, la admisión formal de toda acción colectiva requiere –dijo el Tribunal– la verificación de ciertos recaudos elementales que hacen a su viabilidad: a) la precisa identificación del grupo o colectivo afectado; b) la idoneidad de quien pretenda asumir su representación; c) la existencia de un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogéneas a todo el colectivo; es esencial, asimismo, d) la implementación en cada caso de un procedimiento apto para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio, de manera de asegurarles tanto la alternativa de optar por quedar fuera del pleito como la de comparecer en él como parte o contraparte y e) la consagración de adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicación o superposición de procesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias disímiles o contradictorias sobre idénticos puntos (in re “Halabi”, “Fallos” 332:111, consid. 20).

En un precedente más reciente (in re, “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad”, “Fallos” 339:1077, sent. del 18/8/2016) volvió sobre la cuestión y si bien reitera los aspectos sustanciales –invocando y transcribiendo párrafos relevantes de “Halabi”– añade nuevas consideraciones que deben tenerse presente pues los jueces federales no pueden –en la inteligencia de la Corte– apartarse de estas pautas. “En oportunidad de fallar casos sustancialmente análogos –advirtió- sus conclusiones {deben ser} consideradas y consecuentemente seguidas por los tribunales inferiores” (consid. 44, in fine).

Pues bien, siendo esto así también resulta indispensable tener presente esta suerte de compendio de reglas que la Corte Suprema estableció en “Halabi” y su progenie. En sustancial síntesis son éstas:

a) Las acciones de clase constituyen una “herramienta fundamental” para facilitar el acceso a la justicia. Pero su proliferación con idénticos o similares objetos que provienen de diferentes tribunales del país acarrea, además de dispendio jurisdiccional, el riesgo cierto –con la consiguiente gravedad institucional– de que se dicten sentencias contradictorias y de que las decisiones que recaigan en uno de los procesos hagan cosa juzgada respecto de las planteadas en otro. También favorece la objetable multiplicación de acciones procesales tendientes a ampliar las posibilidades de obtener alguna resolución –cautelar o definitiva– favorable a los intereses del legitimado activo o de intervenir en la decisión dictada en el marco de otro expediente.

b) Con el declarado propósito de favorecer el acceso a la justicia de todas las personas, la Corte Suprema creó un “Registro de Acciones Colectivas” destinado a la publicidad de los procesos colectivos en el que deben inscribirse todos los procesos de esa naturaleza que tramiten ante los tribunales nacionales y federales del país (Acordada 32/2014) y aprobó el “Reglamento de actuación en procesos colectivos” al que deberán ajustar su actuación dichos tribunales, (Acordada 12/2016).

c) Debe existir un caso o controversia. La sentencia dictada por la Corte Suprema en el precedente “Halabi” no ha mutado la esencia del control de constitucionalidad que la Constitución encomienda al Poder Judicial de la Nación para convertirlo en un recurso abstracto orientado a la depuración objetiva del ordenamiento jurídico.

d) La admisión formal de toda acción colectiva requiere la verificación de ciertos recaudos elementales que hacen a su viabilidad y exigió que, de manera previa a su inscripción, los tribunales dicten una resolución que declare formalmente admisible la acción, identifique en forma precisa el grupo o colectivo involucrado en el caso, reconozca la idoneidad del representante y establezca el procedimiento para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio.

e) La adecuada y detallada determinación del conjunto de perjudicados por una conducta o acto permite delimitar los alcances subjetivos del proceso y de la cosa juzgada y, además, aparece como un recaudo esencial para que los tribunales de justicia puedan verificar la efectiva concurrencia de los requisitos para la procedencia de la acción, ya que solo a partir de un certero conocimiento del colectivo involucrado (y de sus eventuales subcategorías) el juez podrá evaluar si la pretensión deducida se concentra en los efectos comunes que el hecho o acto dañoso ocasiona o si el acceso a la justicia se encuentra comprometido de no admitirse la acción colectiva.

f) La admisión de las acciones colectivas –insiste la Corte, empleando otro giro– requiere, por parte de los magistrados, la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos del hecho y la constatación de que el interés individual considerado aisladamente no justifique la promoción de una demanda, con lo que el ejercicio individual no aparecería plenamente justificado, sin perjuicio de lo cual, la acción también procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados.

g) Se debe arbitrar un procedimiento apto para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio, de manera de asegurarles tanto la alternativa de optar por quedar fuera del pleito como la de comparecer en él como parte o contraparte.

h) Implementar –en la expresión de la Corte– adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicación o superposición de procesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias disímiles o contradictorias sobre idénticos puntos.

1.2. La legitimación activa para promover estos litigios

1.2.1. La Constitución de la Nación, en su artículo 116, determina que “corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación…” y la ley 27, en su artículo 2º, dispone que el Poder Judicial Nacional “nunca procede de oficio y sólo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte”.

De aquellas previsiones la jurisprudencia y la doctrina han enseñado que el actuar de los tribunales está condicionado a la existencia de un caso judicial y que ello constituye un límite determinante para la división de poderes que delineó nuestra Constitución Nacional.

Asimismo, que la legitimación activa –entendida como relación que vincula a quien dice sufrir un agravio con quien estaría obligado a repararlo– constituye un presupuesto necesario para que exista un caso o controversia que deba ser resuelto por un tribunal de justicia y su ausencia determina la improcedencia de la acción que se persigue.

Por su parte el art. 43, segundo párrafo, de la Constitución Nacional, establece que podrán interponer la acción de amparo “en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley”.

La Corte Suprema ha dicho que “la ampliación de la legitimación derivada de la reforma constitucional del año 1994 no ha modificado la necesidad de que los tribunales de justicia comprueben la existencia de un caso” y que su existencia debe ser comprobada aún “de oficio y en cualquier estado del proceso y su desaparición importa también la desaparición del poder de juzgar” (Fallos: 346:1257).

1.2.2. La casuística jurisprudencial –de extenso registro– permite, al menos brevemente, afirmar que la vigencia de estos requisitos constitucionales es habitualmente verificada por los tribunales, dando forma a un acervo de casos que constituye una fuente de imprescindible consulta frente a otros supuestos.

Así, en una breve enunciación, cabe indicar que muchas veces se ha negado la legitimación para acudir a los tribunales, por ejemplo, por la mera invocación de la calidad de ciudadano (“Fallos” 317:1224; 317:335; 322:528; 323:1432; 324:2388, entre otros), de vecino (“Iannuzzi”, “Fallos” 331:2287) o de legislador (“Raimbault”, Fallos: 324:2381, “Thomas”, Fallos: 333:1023; “Abarca”, Fallos: 339:1223, entre otros). Pero la Corte, en supuestos de mayor conexión con el presente, también la ha reconocido. En efecto, así, en casos de asociaciones que perseguían frente al Estado Nacional la tutela del derecho a la salud (“Asociación Benghalensis”, Fallos 323:1339), de una asociación de consumidores que impugnaba la validez de una resolución que efectuó un aumento tarifario (“CEPIS”, “Fallos” 339:1077), de asociaciones civiles de profesionales de la abogacía (o listas electorales de ellas) en cuanto cuestionaron reformas legales a órganos constitucionales (“Rizzo”, “Fallos” 336:760 y “Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires”, “Fallos” 344:3636). O un ciudadano –con título de abogado– para representar a toda la clase en la impugnación de una cláusula legal (“Halabi”, “Fallos” 332:111). E, incluso, cuando se consideró en juego no ya “la interpretación de las normas de la Constitución, sino las mismas reglas que permiten modificarla” se admitió la legitimación extraordinaria de un colegio de abogados provincial para cuestionar una reforma de su constitución local (“Colegio de Abogados de Tucumán”, “Fallos” 338:249).

Este breve –pero ilustrativo– recorrido demuestra que la legitimación en sentido clásico se ha ensanchado para adecuarse a los nuevos derechos protegidos, a los cuales, por su naturaleza, brinda una vía procesal que debe ser expedita y rápida y, en lo sustancial, eficaz en la realización de aquellos derechos. Por eso, destacada doctrina que se anticipó a los hechos, ha dicho que el citado texto constitucional (art. 43) ha “extendido la nómina de los legitimados activos, sin que pueda ahora la jurisdicción parapetarse en negativas irrazonables, o interpretaciones restrictivas o desvirtuadoras de ese criterio constitucional medular” (véase Morello, Augusto M., El proceso civil moderno, La Plata, LEP, 2001, p. 144).

1.2.3. Efectuado este panorama general, cabe recordar –en armonía con los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación– que en materia de legitimación procesal corresponde, como primer paso, delimitar con precisión tres categorías de derechos: 1) individuales, 2) de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y 3) de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos y que, en cualquiera de estos tres supuestos siempre es necesario la existencia de un caso o controversia que habilite la actuación de los tribunales (véase “Fallos” 332:111, “Halabi”, ya citado y publicado, también, en “La Ley” 2009-B-189).

1.2.4. En esa misma sentencia la Corte señaló que los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado. Dos características –subrayó– resultan relevantes.

La primera es que la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna. Por esta razón sólo se concede una legitimación extraordinaria para reforzar su protección, pero en ningún caso existe un derecho de apropiación individual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos subjetivos. No se trata solamente de la existencia de pluralidad de sujetos, sino de un bien que, como el ambiente o el patrimonio cultural, es de naturaleza colectiva. Es necesario precisar que estos bienes no tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas, ya que ello implicaría que si se determinara el sujeto en el proceso éste sería el titular, lo cual no es admisible. Estos bienes no pertenecen a la esfera individual sino social y no son divisibles en modo alguno.

La segunda es que la pretensión debe ser focalizada en la incidencia colectiva del derecho. Ello es así porque la lesión a este tipo de bienes puede tener una repercusión sobre el patrimonio individual pero esta última acción corresponde a su titular y resulta concurrente con la primera.

En este marco conceptual la actora, por las razones que se darán, se encuentra legitimada para demandar como lo hizo.

1.3. La conjugación de estas reglas con las circunstancias concretas del caso

1.3.1. La parte actora –Centro de Ex Combatientes Islas Malvinas La Plata (CECIM)– promovió una acción de amparo colectivo contra el Poder Ejecutivo Nacional a fin de que se declare la inconstitucionalidad y nulidad del art. 154 del decreto de necesidad y urgencia 70/2023, en cuanto deroga la Ley de Tierras. Manifestó que el decreto impugnado se dictó al margen de las reglas constitucionales aplicables.

1.3.2. El juez rechazó la acción. Para hacerlo dijo que el CECIM “no ha demostrado tener un interés directo en el dictado de un pronunciamiento judicial, que remueva un obstáculo al que atribuya la lesión de las prerrogativas” y que “no identific(ó) en ningún momento cual sería el agravio (potencial o actual) que la implementación de la misma específicamente le genera”. Precisó, también, que “no surgen (…) elementos que permitan concluir de manera clara, que la norma en cuestión le cause un agravio discernible respecto a una cuestión justiciable”.

1.3.3. La decisión apelada traduce una interpretación exageradamente restrictiva de las normas constitucionales y legales que gobiernan la solución del caso.

1.3.4. Se trata, en este caso, de un planteo atinente a derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, en este caso, la soberanía nacional como bien tutelado, que es ejercido por una de las asociaciones que concentran el interés colectivo. Se trata de una agrupación de ex veteranos del conflicto bélico de las Islas Malvinas con sede en la ciudad de La Plata –cuyo Regimiento de Infantería 7 fue la unidad que más bajas y heridos padeció– y, cuya pretensión está focalizada en la incidencia colectiva del derecho dado que, en el caso, la naturaleza del bien jurídico soberanía nacional –afectada con la derogación de una norma que concierne a toda la comunidad–, no puede dividirse en forma individual, como tampoco, la sentencia que se dicte puede alcanzar a unos y dejar fuera a otros.

El examen de las constancias de la causa –como se efectuará– permite asignarle la representatividad adecuada, para garantizar una apropiada defensa de dichos derechos e intereses. En efecto, la ausencia de una regulación legislativa en la materia ha convertido de referencia obligada al Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica, en cuanto establece que: “en el análisis de la representatividad adecuada el juez deberá analizar datos como a) la credibilidad, capacidad, prestigio y experiencia del legitimado; b) sus antecedentes en la protección judicial y extrajudicial de los intereses o derechos de los miembros del grupo, categoría o clase; c) su conducta en otros procesos colectivos; d) la coincidencia entre los intereses de los miembro del grupo, categoría o clase y el objeto de la demanda; e) el tiempo de constitución de la asociación y la representatividad de ésta o de la persona física respecto del grupo, categoría o clase” (art. 2, parágrafo 2).

Bajo tales pautas, la parte actora es una asociación civil –constituida por personas que participaron de un conflicto bélico en defensa de los derechos soberanos de la República Argentina frente a una potencia extranjera e invasora– que se encuentra formalmente inscripta ante los registros estatales. Sus objetivos, dirigidos a la defensa de tales derechos –en torno a la integridad territorial del país– se conectan, en forma directa, con la pretensión de preservar la regulación sobre la propiedad, posesión o tenencia de tierras que, implica, desde luego, los ámbitos ilegítimamente ocupados por el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y cuya recuperación constituye “un objetivo permanente e irrenunciable del pueblo argentino” (Cláusula Transitoria Primera de la Constitución Nacional).

Se trata de una asociación cuya labor pública no puede ser desconocida –cuyos altos fines también puso de resalto el magistrado de grado– y que ejerce su acción también con diversos planteos judiciales (v. las acciones detalladas en la expresión de agravios del actor). El CECIM ha actuado no sólo ante otros tribunales del país sino que también registra actividad ante agencias locales y federales, organismos públicos de protección de los derechos humanos nacionales e internacionales, universidades, observatorios y centros de estudios. A su vez, su fundación –como acredita el Acta Constitutiva acompañada– data del 16 de noviembre de 1984, es decir, cuenta con una trayectoria de casi cuarenta años, lo que la dota de especial idoneidad en torno a la comunidad y la defensa del bien jurídico aquí invocado.

Las pautas antes referidas determinan que el CECIM es un representante adecuado para ejercer la acción en este proceso colectivo y que el rechazo de su legitimación para actuar debe revocarse.

Despejado, entonces, lo relativo a la aptitud procesal de la parte actora, corresponde examinar el planteo de fondo.

2. Los decretos de necesidad y urgencia. Sus bases constitucionales y la jurisprudencia que los orientan

El decreto 70/2023 fue dictado en acuerdo general de ministros con fecha el pasado 20 de diciembre de 2023 y publicado al día siguiente en el Boletín Oficial. El Poder Ejecutivo invocó razones “de necesidad y urgencia” y, con esa alusión, consideró que su actuación se amparaba en el artículo 99 inciso 3º de la Constitución Nacional.

Esta norma dice así: “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros. El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso”.

Los requisitos para la emisión de tales decretos y la validez constitucional, en distintos casos en los que el Poder Ejecutivo actuó invocando dichas normas, ha sido motivo de una extensa jurisprudencia de la Corte Suprema, tanto antes como después de la reforma constitucional de 1994 que introdujo expresamente esta clase de decretos en la competencia del Poder Ejecutivo. En “Fallos” 313:1513, in re “Peralta” la Corte examinó la figura desde los orígenes de nuestra organización constitucional. Tras la enmienda de 1994 y frente a un nuevo texto, la Corte se pronunció en distintas ocasiones. A los efectos de esta causa, el Tribunal guiará su análisis bajo las pautas establecidas en los más recientes precedentes, esto es, los de “Fallos” 338:1048 “Asociación Argentina de Compañías de Seguros”, 333:633 “Consumidores Argentinos” y 344:2690 “Pino Seberino”.

En sustancial síntesis la Corte sostiene que:

a) La admisión de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias formales, que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país.

b) Así, para el ejercicio de esta facultad de excepción, el constituyente exige –además de la debida consideración por parte del Poder Legislativo– que la norma no regule materia penal, tributaria, electoral o del régimen de partidos políticos, y que exista un estado de necesidad y urgencia. Con relación a esto último, es atribución de la Corte evaluar, en cada caso concreto, el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos que reúnan tan excepcionales presupuestos. En este aspecto, no puede dejar de advertirse que el constituyente de 1994 explicitó en el artículo 99, inciso 3º, del texto constitucional, estándares judicialmente verificables respecto de las situaciones que deben concurrir para habilitar el dictado de disposiciones legislativas por parte del Presidente de la Nación. El Poder Judicial deberá entonces evaluar si las circunstancias invocadas son excepcionales, o si aparecen como manifiestamente inexistentes o irrazonables, en cuyo caso la facultad ejercida carecerá del sustento fáctico constitucional que lo legitima.

c) Cabe descartar de plano, como inequívoca premisa, los criterios de mera conveniencia del Poder Ejecutivo que, por ser siempre ajenos a circunstancias extremas de necesidad, no justifican nunca la decisión de su titular de imponer una norma excepcional a la Nación en circunstancias que no lo son. El texto de la Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto.

d) El Poder Ejecutivo para “paliar una supuesta situación excepcional” no debe efectuar reformas que “revisten carácter permanente modificatorias de leyes del Congreso Nacional”. O, dicho con otro giro, evitar cambios que, en vez de constituir “una decisión de tipo coyuntural” para mitigar una circunstancia concreta en un sector, sistema o régimen, “traducen la voluntad de modificarlo de manera permanente sin recorrer el cauce ordinario que la Constitución prevé para la sanción de las leyes”.

e) Para que el Presidente de la Nación pueda ejercer legítimamente las excepcionales facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes.

2.1. El DNU 70/2023, en cuanto deroga la Ley de Tierras, a la luz de estas reglas

2.1.1. Así expuestas las reglas constitucionales y la jurisprudencia de la Corte, se deben examinar los fundamentos que el Poder Ejecutivo ha empleado para dictar el decreto impugnado.

Debe formularse una aclaración inicial. Es cierto que el decreto expone con singular extensión los motivos que determinaron al Poder Ejecutivo a actuar de ese modo. Pero cabe reparar que esa extensa argumentación desarrollada en varias páginas está referida a un gran número de cambios legislativos y los fundamenta –con criterio general– en la crisis económica y social que atraviesa el país. Un solo párrafo expresa los motivos para modificar la norma aquí involucrada, en este caso, la ley 26.737. Ese párrafo dice así: “Que, a su vez, es menester derogar la Ley Nº 26.737 que limita el derecho de propiedad sobre la tierra rural y las inversiones en el sector”.

Asimismo, en cuanto a las circunstancias habilitantes al dictado del DNU dijo que se encontraba configurado el requisito expuesto por la Corte Suprema en “Fallos” 333:633, en tanto, “la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes”. Expresó –en ese orden– que esa circunstancia “es precisamente la que existe en la actualidad en nuestro país, dado a la desesperante situación económica general, descripta en todos los Considerandos anteriores, no admite dilaciones y hace que sea imposible esperar el trámite normal de formación y sanción de las leyes, ya que ello podría implicar un agravamiento de las condiciones adversas que atraviesa la REPÚBLICA ARGENTINA y afectar todavía más a un porcentaje aún mayor de la población”.

2.1.2. Expresados de este modo los fundamentos del actuar del Poder Ejecutivo, cabe señalar que las circunstancias excepcionales que prescribe la Constitución Nacional y los precedentes de la Corte Suprema no se encuentran verificadas en el presente caso.

En efecto, no existieron impedimentos para que las cámaras del Congreso de la Nación se reunieran. Por el contrario, a la luz de los hechos, el DNU 70/2023 se publicó el 21/12/23 y entró en vigencia el 30/12/23 (conf. la regla del art. 5 del Código Civil y Comercial de la Nación) y el Poder Ejecutivo Nacional convocó –el 26/12/23, desde esa fecha, y hasta el 31/01/23– a Sesiones Extraordinarias del Poder Legislativo.

Asimismo, el propio Poder Ejecutivo –por medio del Mensaje Nº 7/2023 del 27 de diciembre– elevó al Congreso Nacional un «Proyecto de ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos», en el que se incluyó expresamente como punto a tratar la ratificación del DNU 70/2023.

El Congreso de la Nación –constituye un hecho público y notorio– sesionó durante el mes de enero del corriente año y, a partir de este 1º de marzo, se inauguró formalmente el período 142º de Sesiones Ordinarias con ambas cámaras en pleno funcionamiento.

Los hechos reseñados desmienten los fundamentos del Poder Ejecutivo Nacional en torno a la imposibilidad de la reunión del Congreso y al trámite legislativo de la iniciativa. No es necesaria mayor elaboración: si el Congreso sesiona –y lo estaba y está haciendo– la derogación de una ley de la naturaleza de la impugnada corresponde a aquél. Así también lo ha entendido la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo al fallar en la causa “Confederación General del Trabajo de la República Argentina c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ Amparo” (CNT 56862/2023, resolución del 30/01/2024). Ello, entonces, impide tener por cumplidos los requisitos constitucionales habilitantes para el dictado de decretos de necesidad y urgencia.

2.1.3. Asimismo, cabe agregar que la doctrina de la Corte Suprema ha indicado que las razones genéricas expuestas en los considerandos de los decretos de necesidad y urgencia resultan inhábiles para justificar el dictado de medidas legislativas por parte del Poder Ejecutivo Nacional (“Fallos” 321:3123).

En tal sentido, el fundamento del DNU impugnado –en lo que muy brevemente atañe a la derogación de la ley 26.737– no exhibe en forma concreta el modo en que ello impactaría en la mejora de la situación socioeconómica argentina y haría imposible de aguardar su tratamiento normal por parte del Congreso Nacional.

2.1.4. Finalmente, cabe añadir, la doctrina de la Corte que expresa que el Poder Ejecutivo para “paliar una supuesta situación excepcional” no debe efectuar reformas que “revisten carácter permanente modificatorias de leyes del Congreso Nacional”. Dicho en otros términos, evitar cambios que, en vez de constituir “una decisión de tipo coyuntural” para mitigar una circunstancia concreta en un sector, sistema o régimen, “traducen la voluntad de modificarlo de manera permanente sin recorrer el cauce ordinario que la Constitución prevé para la sanción de las leyes” (conf. “Consumidores Argentinos” y “Pino Seberino”, cit.; énfasis añadido).

En esa dirección, cabe recordar que la Ley 26.737 de “Régimen de Protección al Dominio Nacional sobre Propiedad, Posesión o Tenencia de las Tierras Rurales” fue sancionada por el Congreso de la Nación, el 22 de diciembre de 2011 –hace más de trece años–, con amplio respaldo legislativo dado que obtuvo 62 votos de 63 presentes en el Senado, mientras que, en la Cámara de Diputados la votación resultó 153 afirmativos contra 26 negativos.

Entre los principales fundamentos del proyecto que se convirtió en ley se indicaron: “las profundas consecuencias para el desarrollo futuro de los mercados alimentarios, en especial de los países emergentes, así como la preservación de recursos naturales, escasos y no renovables, a nivel internacional, como lo son la tierra y el agua dulce, y que ha dejado de ser una cuestión de tratamiento sólo individual de determinados países y ha pasado a ser, también, una cuestión de tratamiento por parte de la Organización de las Naciones Unidas”.

Se añadió, con importancia central, que “se considera a la tierra un recurso estratégico natural escaso y no renovable, de significación estratégica para el desarrollo humano y social, por lo que era imperioso dictar una legislación tuitiva, para impedir la consolidación de procesos que, de ser librados a su propia dinámica, podrían comprometer gravemente el desarrollo, la soberanía nacional y la titularidad del pueblo argentino sobre sus recursos estratégicos no renovables. Por otra parte las decisiones nacionales sobre la titularidad, tenencia y uso de las tierras rurales se inscriben dentro del derecho a la libre determinación de los pueblos así como su derecho a la independencia económica, y a la fijación de las formas de explotación y distribución de lo producido con sus riquezas y recursos naturales, tal como lo establece el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, incorporado con jerarquía constitucional a nuestra Carta Magna (artículo 75, inciso 22) luego de la reforma constitucional del año 1994”.

El debate parlamentario también da cuenta que esos mismos motivos se reprodujeron y mantuvieron en los discursos de los legisladores que alcanzaron la mayoría.

Las trascendentes razones de protección de la soberanía y de los recursos naturales del país y los desafíos contemporáneos para la producción de alimentos en contexto de crecimiento de la población mundial que tuvo en consideración el Congreso al momento de sancionar la ley, son ahora desconocidos por el Poder Ejecutivo a través de la derogación total del instrumento legal que le dio soporte, haciéndolo de forma permanente y con una fundamentación genérica. Este proceder es palmariamente contrario a la ya mencionada jurisprudencia de la Corte Suprema (supra, 21.4, primer párrafo).

2.2. Los hechos del caso dan cuenta de que el DNU en cuestión fue dictado en trasgresión de las pautas del art. 99 inc. 3 de la Constitución Nacional y, por tanto, corresponde su descalificación en consonancia con la pretensión de la parte actora. De este modo, cabe declarar la inconstitucionalidad del art. 154 del decreto de necesidad y urgencia 70/2023, en cuanto deroga la ley 26.737 de Régimen de Protección al Domino Nacional sobre la Propiedad, Posesión o Tenencia de Tierras Rurales.

VII. Síntesis y conclusiones

1. El Centro de Ex Combatientes Islas Malvinas La Plata (CECIM) interpuso una acción de amparo colectivo contra el Poder Ejecutivo Nacional a fin de que se declare la inconstitucionalidad y nulidad del art. 154 del decreto de necesidad y urgencia 70/2023, en cuanto deroga la ley 26.737 de Régimen de Protección al Dominio Nacional sobre la Propiedad, Posesión o Tenencia de Tierras Rurales; así como todo acto jurídico realizado desde la fecha de su entrada en vigencia. Sostuvo, en concreto, que la norma fue dictada en contradicción de las pautas constitucionales que habilitan la emisión de una norma de esa característica y pidió que se declarara su invalidez.

2. La causa fue certificada como proceso colectivo y se procedió a su inscripción en el Registro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

3. El juez de primera instancia rechazó la acción al considerar que el CECIM no se encontraba legitimado para accionar como lo hizo. Asimismo, dejó sin efecto una medida cautelar suspensiva y mandó a suprimir la inscripción en el Registro.

4. El CECIM es una asociación de extensa labor pública y ha actuado no sólo ante otros tribunales del país sino que también registra actividad ante agencias locales y federales, organismos públicos de protección de los derechos humanos nacionales e internacionales, universidades, observatorios y centros de estudios. A su vez, su fundación data de 1984, es decir, cuenta con una trayectoria de casi cuarenta años, lo que la dota de especial idoneidad en torno a la comunidad y la defensa del bien jurídico aquí invocado.

5. La decisión apelada que rechazó la legitimación para accionar traduce una interpretación exageradamente restrictiva de las normas constitucionales y legales que gobiernan la solución del caso. No puede homologarse una solución que menoscaba la dignidad del orden jurídico de la Nación al impedir impugnar la constitucionalidad de una norma que se dice lesiva de la soberanía nacional a una asociación que nuclea a quienes, precisamente, debieron empuñar las armas en su defensa.

6. La acción interpuesta tiene carácter colectivo. Se encuentran satisfechos los requisitos exigidos por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la materia. Existe un caso o controversia regido por el derecho federal; se trata de un planteo atinente a derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, en este caso, la soberanía nacional como bien tutelado y es ejercido por una de las asociaciones que representan el interés colectivo, como lo es, una agrupación de ex veteranos del conflicto bélico de las Islas Malvinas –configurando un representante adecuado para el caso– y, finalmente, la pretensión está focalizada en la incidencia colectiva del derecho dado que, en el caso, la naturaleza del bien jurídico cuya protección se persigue no puede dividirse en forma individual, como tampoco, la sentencia que se dicte puede alcanzar a unos y dejar fuera a otros.

7. El dictado de decretos de necesidad y urgencia es una facultad constitucional acordada al Poder Ejecutivo Nacional en circunstancias de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias formales. Tales requisitos no se acreditaron.

8. No existieron circunstancias excepcionales que hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes y no existieron impedimentos para que las cámaras del Congreso de la Nación se reunieran. Por el contrario, el DNU 70/2023 se publicó el 21/12/23 y entró en vigencia el 30/12/23 y el Poder Ejecutivo Nacional convocó –el 26/12/23, desde esa fecha, y hasta el 31/01/23– a Sesiones Extraordinarias del Poder Legislativo.

El Congreso de la Nación –constituye un hecho público y notorio– sesionó durante el mes de enero del corriente año y, a partir de este 1º de marzo, se inauguró formalmente el período 142º de Sesiones Ordinarias con ambas cámaras en pleno funcionamiento.

9. Las razones genéricas expuestas en los considerandos de los decretos de necesidad y urgencia resultan inhábiles para justificar el dictado de medidas legislativas por parte del Poder Ejecutivo Nacional. El fundamento del DNU impugnado –sólo tres líneas en lo que atañe a la derogación de la ley 26.737– no exhibe en forma concreta el modo en que ello impactaría en la mejora de la situación socioeconómica argentina y haría imposible de aguardar su tratamiento normal por parte del Congreso Nacional.

10. El DNU impugnado en materia de tierras constituye una lisa y llana derogación de conveniencia de la ley 26.737. No se dirige a “paliar una supuesta situación excepcional” e introduce reformas que “revisten carácter permanente modificatorias de leyes del Congreso Nacional”. En otros términos, en vez de constituir “una decisión de tipo coyuntural” para mitigar una circunstancia concreta en un sector, sistema o régimen, traduce “la voluntad de modificarlo de manera permanente sin recorrer el cauce ordinario que la Constitución prevé para la sanción de las leyes”. Esto contraría los claros y vigentes criterios sentados por la Corte Suprema de Justicia.

11. Las razones precedentes autorizan a concluir que corresponde admitir la acción de amparo colectivo planteada por el CECIM y, consecuentemente, declarar la inconstitucionalidad del art. 154 del decreto de necesidad y urgencia 70/2023 en cuanto deroga la ley 26.737.

Por ello, el Tribunal resuelve: 1) revocar la decisión apelada y, consecuentemente, hacer lugar a la demanda del CECIM La Plata contra el Poder Ejecutivo Nacional; 2) declarar la inconstitucionalidad del art. 154 del decreto de necesidad y urgencia 70/2023 en cuanto deroga la ley 26.737; 3) ordenar la reinscripción de la presente causa en el Registro de Procesos Colectivos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y dar noticia de esta decisión; 4) imponer las costas al demandado vencido (art. 14 de la ley 16.986 y 68 CPCCN) y dejar sin efecto la regulación de honorarios profesionales en virtud del modo en que se resuelve la cuestión principal.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Carlos A. Vallefín. – Roberto A. Lemos Arias.

NOTA: Se deja constancia de que el doctor Roberto Agustín Lemos Arias suscribe la presente en virtud del estado de vacancia de dos vocalías de esta Sala Tercera y de lo prescripto por la Acordada 14/2023 de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata.