Provincia: Buenos Aires

BBVA Banco Francés S.A.

LA PLATA, marzo 30 de 2023.

Autos y Vistos: el expediente número 2360-223421, año 2015, caratulado “BBVA BANCO FRANCÉS S.A.”

y Resultando: Que se elevan estas actuaciones (fojas 1116) a raíz de los recursos de apelación presentados a fojas 865/897 y 1033/1034 por la Sra. Analf a Sánchez, como representante de BBVA BANCO FRANCÉS SA y como patrocinante de la Sra. Patricia Mabel Casella, quien concurre como apoderada de los Sres. Jorge Carlos Bledel, José Manuel Tamayo Pérez, Marcelo Gustavo Canestri, Oscar Miguel Castro, Luis Bernardo Daniel Juango Fitero, Mario Luis Vicens, contra la Disposición Delegada SEATYS Nº 1368, dictada con fecha 20 de mayo de 2020, por el Departamento Relatoría II de la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires (ARBA).

Mediante el citado acto (fojas 823/859), se determinan las obligaciones fiscales de la firma del epígrafe como contribuyente del impuesto sobre los ingresos Brutos, por el ejercicio de la actividad verificada de “Servicios de la banca minorista” (Código NAIIB 652130), durante el período fiscal 2013 (enero a diciembre), estableciéndose diferencias a favor del Fisco por la suma pesos siete millones seiscientos noventa y ocho mil seiscientos ochenta y cinco ($ 7.698.685), con más los accesorios previstos en el artículo 96 del Código Fiscal. Por el artículo 6º del acto se reconoce un saldo a favor de la empresa por la posición 02/2013. Asimismo por el artículo 7º aplica una multa equivalente al cinco por ciento (5%) del monto omitido, por haberse constatado en el período involucrado la comisión de la infracción prevista y penada por el artículo 61, primer párrafo, del Código Fiscal. Por último, mediante artículo 8º establece que responden de manera solidaria e ilimitada con el contribuyente de autos, por el pago del gravamen, la multa y los intereses que pudieran corresponder, los Sres. Jorge Carlos Bledel, José Manuel Tamayo Pérez, Marcelo Gustavo Canestri, Oscar Miguel Castro, Luis Bernardo Daniel Juango Fitero y Mario Luis Vicens, de conformidad a lo normado por los artículos 21, 24 y 63 del citado plexo legal.

A 896 vta. y 1032 la apoderada de la firma de marras comunica la interposición del caso concreto en los términos del artículo 24 inciso b) del Convenio Multilateral ante la Comisión Arbitral (igual situación informada a fojas 1119 por la Representación Fiscal) contra la disposición antes referenciada.

A fojas 1121 se adjudica la causa a la Vocalía de la 6ta. Nominación, a cargo del Dr. Rodolfo Damaso Crespi para su instrucci6n, quedando la Sala II de este Tribunal integrada conjuntamente con la Vocal de la 4ta. Nominación, la Dra. Laura Cristina Ceniceros el Vocal Subrogante de la 5ta. Nominación, el Dr. ÁngeI Carlos Carballal, respectivamente.

A fojas 1125 se ordena correr traslado de los Recursos de Apelación a la Representación Fiscal, obrando a fojas 1129/1140 el pertinente escrito de réplica.

A fojas 1141 mediante sentencia (Registro Nº 3150) se ordena suspender la tramitación de las actuaciones hasta tanto los organismos del Convenio Multilateral dicten resolución, de conformidad a lo estatuido por el Plenario Nro. 34 de este Cuerpo.

A fojas 1149 la Representación Fiscal informa que la Resolución Nº 25/2022 dictada por la Comisión Arbitral ha adquirido firmeza.

A fs. 1150, se hace saber la integración definitiva de la Sala II con el Dr. Rodolfo Damaso Crespi conjuntamente con el Dr. Ángel Carlos Carballal (cont. Ac. Ext. Nº 100/22) y el Dr. Miguel Héctor Eduardo Oroz (cont. Ac. Ord. Nº 59/22, Ac. Ext. Nº 102/22 y Acta Nº 5). En cuanto al ofrecimiento probatorio, se tiene presente la prueba documental ofrecida y se llama autos para sentencia, providencia que tue notificada a las partes a fojas 1151/1152 y se encuentra firme y consentida.

Y Considerando: 1.- Que en su libelo recursivo, la firma de marras por intermedio de su apoderada, realiza un somero detalle de los antecedentes de autos, para luego agraviarse del ajuste fiscal efectuado.

En primer término, plantea la prescripción de las obligaciones fiscales retenidas a los períodos enero a diciembre de 2013, multas e intereses, alegando la preeminencia de las normas del Código Civil sobre la temática, sustentándose en diversos criterios sentados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En orden a ello, propone la aplicación de la prescripción quinquenal del artículo 4027 del Código de fondo, cuyo plazo empieza a correr desde el día que opera el vencimiento de las obligaciones tributarias (según entiende, el 01/01/2014). Esboza la inconstitucionalidad de los artículos del Código Fiscal provincial citando jurisprudencia en aval de sus dichos. Menciona que el instituto de la prescripción regula directamente cuestiones atinentes al derecho de propiedad, por lo tanto no admite que una norma de inferior jerarquía al Código Civil pueda regular esa materia. Considera que el Código Civil y Comercial de la Nación no resulta aplicable. Cita jurisprudencia.

Esgrime que resulta incorrecta la asignación de ingresos y egresos para el cálculo de la Sumatoria contemplada por el art. 8 del Convenio Multilateral. En especial, respecto de los “resultados sin asignación a la provincia de Buenos Aires que se distribuyeron a prorrata por el banco a las distintas jurisdicciones y que la fiscalización considera inexactamente distribuidos por erróneo cálculo de la sumatoria”. Expresa que se ha aplicado un mecanismo de redistribución que no guarda correspondencia a la proporción de la actividad efectivamente desarrollada en casa una de las jurisdicciones. Postula que no existe una norma específica que defina el proceder de la entidad, ni que definiera cuál es el más lógico, razonable o representativo.

En subsidio, esgrime que los ingresos entre entidades financieras deben ser asignados a la jurisdicción de CABA y no deben ser prorrateados entre las demás jurisdicciones. Los resultados involucrados son registrados en las cuentas: 511004 intereses por préstamos al sector financiero y 511005 intereses por préstamos interfinancieros a entidades financieras locales.

Indica que estas operatorias se realizan en su totalidad en C.A.B.A, lugar donde se ejecuta y materializa la transacción. Considera que la Comisión Arbitral a través de la Resolución General 4/2014 confirma la posición de la empresa, bajo el entendimiento que los resultados por operaciones entre entidades financieras deben asignarse en los jurisdicción donde se encuentra la Casa Central de la entidad dadora.

Se agravia de la multa impuesta, por no haber incurrido la firma en la conducta endilgada, dada la improcedencia de los ajustes efectuados. Aduce que en el presente no se verifican las condiciones exigidas por el tipo infraccional. A todo evento, considera aplicable en autos de la figura de error excusable.

Sostiene la improcedencia de la aplicación de intereses, por ausencia de mora culpable y pide la inconstitucionalidad del art. 96 del Código Fiscal.

Con relación a la responsabilidad solidaria, aduce que la misma es de carácter subjetivo y subsidiario, y que nace como consecuencia de encontrarse firme la intimación al responsable por deuda propia. Por dicho motivo, la misma no puede ser impuesta por el mero hecho de ser director. Estima que el Fisco no ha acompañado elementos que validen la extensión de responsabilidad que ha hecho, careciendo el acto de motivación suficiente. Postula la imposibilidad de extender responsabilidad al ámbito infraccional, habida cuenta la naturaleza personal de las pretensiones punitivas. Pide la inconstitucionalidad del art. 63 del Código Fiscal. Cita jurisprudencia.

Acompaña prueba documental. Mantiene reserva de inconstitucionalidad, del Caso Federal y comunica la interposición de recurso de apelación ante la Comisión Arbitral en los términos del art. 24 inc. b) del Convenio Multilateral.

Cabe aclarar que los responsables solidarios que efectuaron la presentación de fojas 1033/1034 se limitan a adherir a los agravios, pruebas y fundamentos desarrolladas por la entidad bancaria en su recurso de apelación, a los que remiten.

II.- En primer lugar, la Representación Fiscal menciona que se realización la contestación de agravios en base a la pieza recursiva adjuntada al traslado y al acto administrativo y documentación existente en el sistema de trazabilidad fiscal, en virtud de las medidas tomadas en el marco de la pandemia COVID 19.

Luego, indica que los agravios esgrimidos reeditan planteos de instancias previas que fueron oportunamente analizados, con cita de jurisprudencia.

En cuanto a la prescripción alegada, reafirma la validez de las potestades local en punto a la regulación de dicho instituto, analizando detenidamente lo dispuesto en los artículos 1, 5, 31, 75 Inc. 12, 104, 105 y 121 de la Constitución Nacional y 2532 del Código Civil y Comercial vigente, efectuando diversas citas de ponencias presentadas ante la Comisión Bicameral para la reforma, actualización y unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, y afirmando que aquellas no han sido delegadas al Congreso de la Nación. Todo ello, referenciando a su vez diversos precedentes de este Tribunal y advirtiendo que la Ley nacional Nº 11683 no ha merecido las mismas objeciones constitucionales, lo que coloca a las provincias y a la CABA en una clara situación de inferioridad. En este marco, y con posterioridad a realizar distintas consideraciones acerca de los efectos de la declaración de inconstitucionalidad en nuestro régimen constitucional, y del deber de seguir los precedentes de la CSJN por parte de los tribunales inferiores, efectúa entonces el pertinente cómputo tanto del impuesto como del plazo para aplicar sanciones, a la luz de lo dispuesto por los Arts. 157, 159 y 161 del Código Fiscal vigente. Igual conclusión refiere en relación a los intereses, explicando que los mismos subsisten mientras no haya transcurrido el término de prescripción para el cobro del crédito fiscal que lo genera según dispone la norma del art. 96 del citado código. En consecuencia, concluye que el planteo incoado no debe prosperar.

Con relación a los agravios en torno al ajuste y la aplicación del art. 8 del Convenio Multilateral, menciona que la contribuyente presentó caso concreto ante la Comisión Arbitral (art. 24 inc. b y ccs. del referido convenio), debiendo estarse a la resolución que se dicte en la materia.

Respecto a la sanción impuesta, considera procedente su aplicación y resalta que, habiéndose concluido sobre la procedencia de las diferencias determinadas, se encuentra configurada la infracción de omisión de tributos, conforme los términos del artículo 61 del Código Fiscal (T.O. 2011). Destaca, con aval de precedentes de este Cuerpo, que resulta inoficioso analizar elementos de subjetividad del infractor, dado que la figura de tratas está enrolada dentro del tipo de transgresiones objetivas. Asimismo, no advierte la concurrencia de la causal exculpatoria en autos, por entender que ello no surge de las constancias de la causa, ni se han invocado precedentes jurisprudenciales o administrativos que hubiesen podido inducir a error.

Arguye que los intereses resarcitorios del artículo 96 del Código Fiscal (T.O. 2011), se fundan en la procedencia del ajuste impuesto y constituyen una reparación o resarcimiento por la disposición de fondos de que se vio privado el Fisco ante la falta de inareso en término del impuesto. Su aplicación no requiere la prueba de culpabilidad en el accionar del contribuyente, amen que tienden a remediar el daño producido por la mera privación del capital. Ergo, comprobado el incumplimiento, corresponde su aplicación hasta el momento de su efectivo pago.

En punto a los cuestionamientos articulados por los sindicados responsables solidarios, ratifica que la Agencia se circunscribió a la normativa vigente y a las constancias recabadas, dado que se ha partido de la calidad de los apelantes como integrantes del órgano societario en cada uno de los períodos ajustados. Adiciona que corresponde la instrucción de un procedimiento de determinación de deuda tanto en relación al contribuyente verificado, como del responsable solidario, sin que se considere que el último, responde patrimonialmente solo subsidiariamente ante el incumplimiento del primero, como prevé la ley nacional. Ello así en tanto no existe responsabilidad subsidiaria en la normativa bonaerense, en tanto los responsables solidarios son aquellos que administran o disponen de los fondos de los entes sociales y se hallan obligados a cumplir con los deberes tributarios. Se trata de una obligaci6n a título propio, por deuda ajena en tanto, la ley solo exige al Fisco la comprobación del efectivo ejercicio del cargo para imputar la responsabilidad. Explica que el Código Fiscal es un ordenamiento de derecho sustantivo y puede regular sus institutos en forma particular, sin sujeción a ninguna otra ley de fondo y que el derecho común resulta aplicable de manera supletoria por vía del art. 4 del Código Fiscal (T.O. 2011 y modif.). Cita diversos precedentes de tribunales inferiores en pos de avalar su postura.

En referencia a los distintos planteos de inconstitucionalidad articulados, deja constancia de que se trata de una materia vedada, de conformidad al art. 12 del Código Fiscal.

Finalmente, previo destacar con relación al planteo del caso federal, que el recurrente podrá, en la etapa oportuna, ejercer el derecho que le asiste, solicita se confirme la disposición recurrida.

III. Voto del Dr. Rodolfo Damaso Crespi: Que tal como ha quedado delineada la cuestión sometida a debate, corresponde establecer si –en función de las impugnaciones formuladas por la parte apelante– la Disposición Delegada SEATYS Nº 1368, dictada con fecha 20 de mayo de 2020, por el Departamento Relatoría II de la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires (ARBA), se ajusta a derecho.

De manera preliminar, frente al planteo introducido por la Representación Fiscal tendiente a poner en tela de juicio el cumplimiento, por parte del recurrente, del recaudo formal establecido en el artículo 120 del Código Fiscal vigente, vinculado a la suficiencia técnica de los agravios expresados por este, que si bien las defensas en cuestión pueden resultar similares a aquellas formuladas en la instancia administrativa de descargo contra la resolución de inicio (máxime, si han sido rechazadas en esa instancia), en el caso, las opuestas mediante el recurso en tratamiento se dirigen clara y precisamente a controvertir las disposiciones apeladas ante este Tribunal (y los fundamentos que sustentan en definitiva la sanción aplicada por intermedio de esta). Conforme lo expuesto, corresponde no hacer lugar al rechazo in limine del recurso solicitado por la Representación Fiscal, lo que así declaro.

En primer término deben analizarse los planteos prescriptivos opuestos contra las facultades de la Autoridad de Aplicación para determinar las obligaciones fiscales y aplicar sanciones e intereses a la firma contribuyente, por el período fiscal 2013.

Al respecto, en atención a los argumentos que sustentan a los referidos planteos, corresponde señalar que la limitación de las potestades locales en punto a la regulación de la prescripción liberatoria en materia fiscal, a la luz de la denominada “Cláusula de los Códigos” (artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional), ha sido objeto de una larga y profunda controversia en la doctrina y jurisprudencia contemporáneas.

Ello, básicamente, a partir de la consolidación de la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación –aunque no se trataba de una cuestión tributaria– en “Sandoval, Héctor c/Provincia del Neuquén” (Fallos 320:1344), precedente en el que sostuvo: “Que la regulación de los aspectos sustanciales de las relaciones entre acreedores y deudores corresponde a la legislación nacional, por lo que no cabe a las provincias dictar leyes incompatibles con las que los Códigos de fondo establecen al respecto, va que, al haber delegado en la Nación la facultad de dictarlos, han debido admitir la prevalencia de las leyes del Congreso y la necesaria limitación de no dictar normas que las contradigan (doctrina de Fallos: 176:115, 226:727, 235:571, 275:254, 311:1795 y los citados en este, entre otros)” (el subrayado no consta en el original).

En lo específicamente tributario, dicho temperamento fue sentado por el Máximo Tribunal en el conocido fallo “Recurso de hecho deducido por Abel Alexis Latendorf (síndico) en la causa Filcrosa S.A. s/quiebra s/incidente de verificación de Municipalidad de Avellaneda” (Fallos 326:3899), del 30 de septiembre de 2003. En el mismo, la Corte, ratificando diversos precedentes (Fallos 175:300, 176:115, 193:157, 203:274, 284:319, 285:209, 320:1344), puntualizó que las normas provinciales que reglamentaban la prescripción en forma contraria a lo dispuesto en el Código Civil son invalidas, y afirmó que el mentado instituto, al encuadrar en la cláusula del artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional, no es propio del Derecho Público local, sino que se trata de un instituto general del derecho, criterio que -posteriormente- fue ratificado en numerosos precedentes [entre otros, “Casa Casmma S.R.L. s/Concurso Preventivo s/incidente de verificación tardía (promovido por Municipalidad de La Matanza). (Recurso de hecho)”, “Municipalidad de Resistencia c/ Lubricom S.R.L.” de fecha 8 de octubre de 2009, “Fisco de la Provincia c/ Ullate, Alicia Inés -Ejecutivo- apelación – recurso directo” (F. 391. XLVI), con su remisión al dictamen de la Procuradora General, de fecha 1 de noviembre de 2011, “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Bottoni, Julio Heriberto s/ ejecución fiscal – radicación de vehículos”, “Banco de la Nación Argentina c/ GCBA-AGIP DGR- resol. 389/09 y otros s/ proceso de conocimiento” del 21 de junio de 2018 y “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Volkswagen de Ahorro para Fines Determinados S.A. cl Provincia de Misiones – Dirección General de Rentas y otro s/ demanda contencioso administrativa”, de fecha 5 de noviembre de 2019].

Ahora bien, en este marco, y teniendo en consideración que el artículo 12 del Código Fiscal (análogo al artículo 14 de la Ley Nº 7603/70) dispone expresamente que: “Los órganos administrativos no serán competentes para declarar la inconstitucionalidad de normas tributarias pudiendo no obstante, el Tribunal Fiscal, aplicar la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación o Suprema Corte de Justicia de la Provincia que haya declarado la inconstitucionalidad de dichas normas” (el resaltado no consta en el original), he sostenido en casos anteriores que a efectos de resolver planteos de este tenor, correspondía analizar si, en particular, los artículos 157 a 161 del Código Fiscal (contenidos bajo su Libro Primero –Parte General–, Título XIV –de la Prescripción–) habían merecido –o no– la tacha de inconstitucionalidad por parte de los órganos judiciales mencionados en dichas normas, para en todo caso, aplicar los precedentes que así lo hubieran hecho.

Dicha interpretación, arraigaba en el entendimiento de que era, en definitiva, la que mejor armonizaba con la prudencia que debe regir la actuación de este Cuerpo, ya que –conforme lo ha sostenido desde antiguo la CSJN, sobre la base de lo dispuesto en los artículos 31 y 116 de la Constitución Nacional– el control de constitucionalidad se encuentra reservado, exclusivamente, al poder judicial (ver asimismo, artículos 57, 161 inciso 1 y concordantes de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires), constituyendo la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia (Fallos 324:920, 302:1149, 303:1708, entre muchos otros); y por lo demás, en el innegable dato institucional que representaba la sanción, por parte del Congreso de la Nación, del Código Civil y Comercial de la Nación (Ley Nº 26.994), y particularmente, lo dispuesto mediante los artículos 2532 y 2560 del mismo (vigentes desde el 1º de agosto de 2015; Ley Nº 27.077, publicada en el Boletín Oficial el 19 de diciembre de 2014).

No resulta ocioso recordar en este punto que –en lo que aquí interesa– la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires oportunamente declaró la inconstitucionalidad del artículo 158 del Código Fiscal, en lo que se refiere al sistema escalonado de prescripción previsto por dicha norma de transición (vide causa C. 81.253, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires. Incidente de revisión en autos: ‘Cooperativa Provisión Almaceneros Minoristas de Punta Alta Limitada. Concurso preventivo’”; causa C. 82.121, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires. Incidente de Revisión en autos: ‘Barrere, Oscar R. Quiebra’”; C. 84.445, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires. Incidente de revisión en autos ‘Montecchiari, Dardo s/quiebra’; “Fisco de la Provincia de Buenos Aires. Incidente de Revisión en autos: ‘Moscoso, Jose Antonio. Concurso preventivo’”; causa C. 87.124, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires. Incidente de Revisión en autos: ‘Maggi Asociados S.R.L. Concurso preventivo’”); del artículo 160 del mismo Código, en lo que se refiere a las causales de interrupción de la prescripción de las obligaciones fiscales (vide causa C. 99.094, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires contra Fadra S.R.L., López Osvaldo y Lobato Emilio Tomas. Apremio”; en similar sentido, ver asimismo “Fisco de la Provincia de Buenos Aires contra Cefas S.A. Apremio. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley”, causa A. 72.397); y, finalmente, del artículo 133 primer párrafo, segunda parte. de dicho cuerpo normativo (T.O. 2004; artículo 159 del T.O. 2011), en lo que hace al inicio del cómputo del plazo prescripción vinculado a las facultades determinativas del Fisco (en la causa A. 71388, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires contra Recuperación de Créditos SRL. Apremio. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley”, de fecha 16 de mayo de 2018).

Y si bien de los fallos dictados y su remisión a la causa “Municipalidad de Avellaneda s/ inc. de verif. en Filcrosa S.A. s/ Quiebra” (citada) podía interpretarse que, por idénticos fundamentos a los expuestos, artículos como el 161 del Código Fiscal (o incluso, diferentes aspectos de las normas citadas en el párrafo anterior, tales como el plazo de prescripción de la demanda de repetición, regulado en el segundo párrafo del artículo 157 de dicho cuerpo normativo) resultaban constitucionalmente objetables, cierto es que el Máximo Tribunal Provincial no declaro en lo pertinente la inconstitucionalidad de los mismos (circunstancia que tampoco se aprecia en la copiosa lista de precedentes emanados de la Corte Nacional, referenciados anteriormente).

Ahora bien, la postura adoptada por la CSJN en autos “Volkswagen de Ahorro para Fines Determinados S.A. c. Provincia de Misiones – Dirección General de Rentas y otro s/ demanda contenciosa administrativa”, y, particularmente, el estado de firmeza adquirido por el fallo de la SCJBA in re “Fisco de la Provincia de Buenos Aires contra Recuperación de Créditos SRL. Apremio. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley” (a raíz del rechazo resuelto –con fecha 22 de octubre de 2020– por la CSJN, por mayoría, del Recurso Extraordinario Federal interpuesto por la provincia de Buenos Aires contra la sentencia en cuestión), me indujeron a revisar aquella posición interpretativa, debidamente sostenida en una hermenéutica posible y fundada, en el entendimiento de que resulta oportuno aplicar el criterio que dimana de dichos precedentes; y sostener en definitiva, que en casos como el presente precede adoptar la doctrina que emerge del fallo “Filcrosa” en toda su extensión, considerando inaplicables las normas del Código Fiscal que –en materia de prescripción liberatoria– se opongan a lo regulado en la normativa de fondo pertinente.

Todo ello, sin perjuicio de señalar que, en rigor, comparto en lo sustancial la posición sostenida reiteradamente por el Dr. Ángel C. Carballal en diversos precedentes de este Cuerpo, en el sentido de que las provincias, al haberse reservado las potestades tributarias locales (y, fundamentalmente, la posibilidad de crear tributos), también se han reservado la facultad de regular sus formas o modos de extinción, constituyendo esta parcela del derecho bajo análisis, un ámbito de competencia no delegado a la Nación (vía artículo 75 inc. 12 de la Constitución Nacional), donde el derecho público local resulta prevalente sobre lo regulado por el derecho común. Sin embargo, reconociendo en la CSJN el carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia (Fallos 311:1644, entre muchos otros), y la obligatoriedad de sus precedentes en la materia (Fallos 320:1660), razones de celeridad y economía procesal me llevan a aplicar la doctrina judicial ut supra citada, con el alcance detallado; lo que así declaro.

Así, en lo específicamente relacionado con las facultades determinativas de la Autoridad de Aplicación, corresponde recordar que el artículo 157 del Código Fiscal dispone, en lo que aquí interesa [y en sentido análogo a lo dispuesto por el artículo 4027 inciso 3 del derogado Código Civil (Ley Nº 340)], que: “Prescriben por el transcurso de cinco (5) años las acciones y poderes de la Autoridad de Aplicación para determinar y exigir el pago de las obligaciones fiscales regidas por este Código”.

Por su parte, con respecto al inicio del cómputo de la prescripción, resultando inaplicable lo establecido en el artículo 159 del referido ordenamiento tributario (ver SCJBA in re “Fisco de la Provincia de Buenos Aires contra Recuperación de Créditos SRL. Apremio”, citado), cabe entonces preguntarse, a la luz de lo dispuesto por el artículo 3956 del referido Código Civil (que dispone: “La prescripción de las acciones personales, lleven o no intereses, comienza a correr desde la fecha del título de la obligación”), cuando debe tenerse por iniciado el mismo.

En este sentido, corresponde advertir que el Impuesto sobre los Ingresos Brutos es de período fiscal anual; esto es, se determina mediante una declaración jurada anual, que se presenta junto con el pago del último anticipo. Así lo establece el Código Fiscal en el artículo 209 (en cuanto dispone que el período fiscal será el año calendario) y en el segundo párrafo del artículo 210 (que expresamente señala: “Juntamente con el pago del último anticipo del año, deberá presentarse una declaración jurada en la que se determinara el impuesto del período fiscal anual e incluirá el resumen de la totalidad de las operaciones del período”).

Lo expuesto resulta trascendental, a poco que se repare en: 1) que conforme lo ha sostenido la CSJN, una vez vencido el término general del gravamen o la fecha de presentación de la declaración jurada, la Administración Fiscal no puede reclamar el pago de anticipos (Fallos 329:2511); y 2) que no resulta aplicable en este punto, lo resuelto por la CSJN en autos “Fisco c/ Ullate, Alicia Inés” y/o “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Bottoni, Julio Heriberto”, por versar sobre tributos que no presentan extremos asimilables al Impuesto sobre los Ingresos Brutos.

A todo ello cabe agregar que, la anualidad del Impuesto sobre los Ingresos Brutos establecida en los citados artículos 209 y 210 del Código Fiscal, resulta –en rigor– una exigencia ineludible que deriva del artículo 9, inciso b), apartado 1, de la Ley Nº 23.548 (Coparticipación Federal de Recursos Fiscales), cuya afectación involucra –en principio– una cuestión constitucional y expone a la jurisdicción local a las consecuencias previstas en el artículo 13 de la citada Ley Convenio. En el referido artículo 9, dispone: “1. En lo que respecta a las impuestos sobre los ingresos brutos, los mismos deberán ajustarse a las siguientes características básicas: … Se determinarán sobre la base de los ingresos del período… Para la determinación de la base imponible se computarán los ingresos brutos devengados en el período fiscal… Los períodos fiscales serán anuales…” (a cuyos términos ha adherido la Provincia de Buenos Aires mediante Ley Nº 10.650 -B.O. 20/07/88-).

En consecuencia, corresponde sostener que el término quinquenal previsto para la prescripción de las facultades determinativas de la Autoridad de Aplicación comienza a correr con el vencimiento del plazo previsto para la presentación de la declaración jurada anual del impuesto bajo estudio.

En tal contexto, analizando el período fiscal 2013, debo destacar que el vencimiento para la presentación de la declaración jurada anual operó el 30 de junio de 2014 (Conf. Resolución General CA Nº 8/2013; ver asimismo, Resolución Normativa -ARBA- Nro. 42/13).

Así, el plazo quinquenal de prescripción comenzó a correr el 1 de julio de 2014 y habría vencido a las 24 Hs. del 30 de junio de 2019, de no haber mediado con fecha 8 de noviembre de 2016 la notificación de la liquidación de las diferencias de impuesto ajustadas por la inspección (fs. 600/603), conforme Acta de fojas 608/609, circunstancia esta última que suspendió el curso del plazo en cuestión, en los términos y con el alcance previsto por el artículo 2541 del Código Civil y Comercial ya vigente (ver Arts. 7 y 2537 del citado cuerpo normativo), el cual establece: “Suspensión por interpelación fehaciente. El curso de la prescripción se suspende, por una sola vez, por la interpelación fehaciente hecha por el titular del derecho contra el deudor o el poseedor. Esta suspensión solo tiene efecto durante seis meses o el plazo menor que corresponda a la prescripción de la acción”.

Resulta necesario advertir en este punto, que la propia CSJN ha reconocido a dicho acto (la notificación de las diferencias a las que ha arribado la fiscalización actuante) como susceptible de constituir en mora al deudor –conforme lo previsto en la norma transcripta en el párrafo anterior– en el fallo “Banco de la Nación Argentina c/ GCBA-AGIP DGR- resol. 389/09 y otros” (ut supra citado; ver considerando 6to.).

En este marco, entonces, el 8 de mayo de 2017 se reanudó el cómputo del plazo quinquenal en cuestión, y su vencimiento se produjo a las 24 Hs. del 30 de diciembre de 2019.

Así las cosas, habiendo sido dictada la Disposición Delegada SEATYS Nº 1368, dictada con fecha 20 de mayo de 2020, por el Departamento de Relatoría Área Metropolitana II (y notificada con posterioridad, ver fojas 862 y ss.), corresponde hacer lugar al planteo opuesto.

Igual suerte cabe señalar respecto a las facultades de la Autoridad de Aplicación para aplicar y hacer efectivas las multas por el período fiscal 2013. Ello así, atento a que el plazo prescriptivo comenzó a correr el 1ro. de enero del año 2014, produciéndose su fenecimiento, el 1ro. de enero del año 2019, sin que se haya verificado causal alguna de suspensión o interrupción del mentado plazo.

En consecuencia, corresponde declarar prescriptas las pertinentes facultades determinativas y sancionatorias de la Autoridad de Aplicación; lo que así declaro.

Finalmente, cabe señalar que en virtud de como propongo resolver la controversia planteada, resulta innecesario que me pronuncie con respecto a los restantes agravios incoados por la apelante, al haber devenido abstracto su tratamiento; lo que así declaro.

Por ello, voto: 1) Hacer lugar a los recursos de apelación presentados a fojas 865/897 y 1033/1034 por la Dra. Analía Sánchez, como representante de BBVA BANCO FRANCÉS SA y- como patrocinante de la Sra. Patricia Mabel Casella, quien concurre como apoderada de los Sres. Jorge Carlos Bledel, José Manuel Tamayo Pérez, Marcelo Gustavo Canestri, Oscar Miguel Castro, Luis Bernardo Daniel Juango Fitero, Mario Luis Vicens, contra la Disposición Delegada SEATYS Nº 1368, dictada con fecha 20 de mayo de 2020, por el Departamento Relatoría II de la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires (ARBA). 2) Declarar la prescripción de las acciones fiscales para determinar de oficio las obligaciones tributarias y multa perseguidas, vinculadas al período fiscal 2013 y en consecuencia, revocar la citada Disposición. Regístrese y notifíquese. Cumplido, devuélvase.

Voto del Dr. Ángel Carlos Carballal: que, tal como ha quedado delineada la cuestión sometida a debate, en atención a la naturaleza de los agravios incoados contra la disposición delegada seatys nº 1368, dictada con fecha 20 de mayo de 2020, abordaré el tratamiento de los mismos en el orden propuesto por el vocal instructor.

Así, frente al planteo prescriptivo opuesto contra las facultades determinativas de la Autoridad de Aplicación, en lo vinculado al período fiscal 2013, debo señalar que, en virtud de los fundamentos expuestos en su voto, adhiero a lo resuelto por mi colega, el Cr. Rodolfo Damaso Crespi en el sentido de revocar el acto apelado, remitiendo a mayor abundamiento, a las consideraciones que expusiera en mi voto en autos “CITIBANK N.A.” (Sentencia del 30 de julio de 2021, Registro Nº 4331 de la Sala III) y en autos “BANCO FINANSUR S.A.” (Sentencia de misma Sala y fecha, Registro Nº 4332), en relación a mi opinión sobre la denominada doctrina “Filcrosa” y sus consecuencias, así como sobre la prescripción en materia sancionatoria; lo que as í declaro.

Finalmente, en lo relacionado con las restantes cuestiones controvertidas en autos, comparto asimismo lo expuesto por el Vocal instructor, en el sentido que, en virtud de lo resuelto precedentemente, las mismas han devenido de abstracto tratamiento, debiendo dejarse sin efecto el acto apelado ante este Tribunal; lo que así declaro.

En tal sentido, dejo expresado mi voto.

Voto del Dr. Miguel Héctor Eduardo Oroz: dando por reproducido el minucioso relato de los antecedentes que conforman la plataforma fáctica de autos, efectuado de modo suficiente en el voto preopinante, y considerando de aplicación el criterio sentado en C.S.J.N., “Recurso de hecho deducido por Abel Alexis Latendorf (síndico) en la causa Filcrosa S.A. s/quiebra s/incidente de verificaci6n de Municipalidad de Avellaneda” del 30 de septiembre de 2003 (Fallos 326:3899), concluyó que las facultades determinativas para el Impuesto a los Ingresos Brutos por el período fiscal año 2013, se encuentran claramente prescriptas y por ende, extinta en dicho aspecto, la potestad tributaria.

En cuanto a los planteos relativos a la potestad sancionatoria y la invalidez constitucional de la solidaridad, por la forma como se resuelve la primera cuestión, han devenido abstractos, por lo que resulta inoficioso un pronunciamiento al respecto. Así lo manifiesto.

Por ello, voto: 1) Hacer lugar a los recursos de apelación presentados a fojas 865/897 y 1033/1034 por la Dra. Analía Sánchez, como representante de BBVA BANCO FRANCÉS SA y como patrocinante de la Sra. Patricia Mabel Casella, quien concurre como apoderada de los Sres. Jorge Carlos Bledel, José Manuel Tamayo Pérez, Marcelo Gustavo Canestri, Oscar Miguel Castro, Luis Bernardo Daniel Juango Fitero, Mario Luis Vicens, contra la Disposición Delegada SEATYS Nº 1368, dictada con fecha 20 de mayo de 2020, por el Departamento Relatoría II de la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires (ARBA). 2) Declarar la prescripción de las acciones fiscales para determinar de oficio las obligaciones tributarias y sus accesorios, vinculadas al período fiscal 2013 y en consecuencia, revocar la citada Disposición. Regístrese y notifíquese. Cumplido, devuélvase.

Por ello. Se resuelve: 1) Hacer lugar a los recursos de apelación presentados a fojas 865/897 y 1033/1034 por la Dra. Analía Sánchez, como representante de BBVA BANCO FRANCÉS SA y como patrocinante de la Sra. Patricia Mabel Casella, quien concurre como apoderada de los Sres. Jorge Carlos Bledel, José Manuel Tamayo Pérez, Marcelo Gustavo Canestri, Oscar Miguel Castro, Luis Bernardo Daniel Juango Fitero, Mario Luis Vicens, contra la Disposición Delegada SEATYS Nº 1368, dictada con fecha 20 de mayo de 2020, por el Departamento Relatoría II de la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires (ARBA). 2) Declarar la prescripción de las acciones fiscales para determinar de oficio las obligaciones tributarias y multa perseguidas, vinculadas al período fiscal 2013 y en consecuencia, revocar la citada Disposición. Regístrese y notifíquese. Cumplido, devuélvase. – Rodolfo D. Crespi. – Ángel C. Carballal.

B., A. s/sucesión testamentaria y ab-intestato -mixta-.

Comentado por Federico Manuel Lértora: Objeto del proceso sucesorio y revocabilidad del testamento.

Vistos y Considerando:

1. Vienen las presentes actuaciones a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto el 13/10/2022 por E. N. B. –a través de su letrado apoderado–, contra la resolución de fecha 05/10/2022en cuanto desestima la revocación de testamento por ella pretendida. El medio de impugnación fue concedido el mismo día 13/10/2022 y se fundó en el memorial de agravios del 19/10/2022, ordenado sustanciar mediante providencia del 21/10/2022, el que mereció la réplica de M. B. T. 01/11/2022.

2. En lo que aquí interesa destacar, el señor juez de la instancia anterior, desestimó en el marco de la incidencia la revocación del testamento por acto público de fecha 3 de agosto de 2021, otorgada por escritura Nº 101 por la notaria J. A., titular del Registro Nº 94 del partido de La Plata (con cita del art. 2512 del Código Civil y Comercial de la Nación –en adelante, CCyC–), con costas a la señora B. Para así decidir, sostuvo que la revocación debía ajustarse a las formalidades propias de los testamentos, en el caso por instrumento notarial y no en la forma que se pretende acreditar a hojas 23 y documental adjuntada en el archivo “pdf”, ello en el acotado marco del presente proceso sin mengua de recurrir a la vía que por derecho estime corresponder (con referencia a los arts. 319 del Código Procesal Civil y Comercial –CPCC–, 305, 306 y sigtes. del CCyC), pues lo contrario importaría ordinarizar el proceso voluntario (ver decisorio puesto en crisis del 05/10/2022).

3. En muy ajustada síntesis, se agravia la apelante por entender que la resolución atacada adolece de un excesivo rigor formal –al ordenar que recurra a la vía correspondiente pues lo contrario importaría ordinarizar el proceso voluntario–; argumenta falta de suficiente valoración de la prueba presentada y ofrecida; alega la inobservancia del art. 2477 del CCyC, en relación a tener como testamento ológrafo al instrumento acompañado en formato “.pdf” a la presentación del 08/09/2022, que –según refiere– expresa la última voluntad del causante, revocando los testamentos otorgados con anterioridad (ver escrito del 19/10/2022).

4.A. En forma liminar, cabe destacar que en el trámite de fecha 08/09/2022 la aquí apelante planteó la revocación del testamento otorgado por A. B. a favor de M. B. T., con el que se iniciara la presente sucesión testamentaria del causante; para ello ofreció pruebas, entre las que adjuntó diversa documentación, habiendo presentado –además de otras– el instrumento ológrafo en formato “.pdf”, visible en la página 1 del primer archivo digital incorporado a dicha presentación, con cita explícita del art. 2511 del CCyC, aunque sin instar expresamente su tratamiento como testamento.

Luego, en el escrito del 03/10/2022 –donde denunciara hechos nuevos–, de manera inequívoca en el apartado “VI.5.1” la recurrente invocó la decisión de última voluntad de A. B., estando internado en el Hospital de Melchor Romero, la que fue realizada de manera ológrafa, presentada en escrito anterior, donde revocó el testamento a favor de M. B. T.

Es decir, la solicitud de aplicación del art. 2477 del CCyC formulada en el memorial de agravios, reconoce como antecedentes las referidas presentaciones, no resultando novedosa, pues conforme lo así expresado por la quejosa en sus escritos postulatorios y el instrumento ológrafo acompañado, correspondía la actuación en la instancia anterior de lo normado en el art. 2339, CCyC.

4.B. Sentado lo anterior, cabe reparar que la sucesión es un proceso de carácter voluntario que sólo tiene por objeto determinar los herederos del causante y conocer la cantidad y valor de sus bienes para pagar las deudas y luego repartir el saldo (conf. Alsina, Tratado, 2º edición, v. 6, p. 642). El marco del proceso sucesorio, entonces, no puede ir más allá de establecer los bienes relictos y verificar de las personas llamadas a recoger la herencia que hayan comparecido y probado el vínculo en las condiciones que determinan las leyes de forma y fondo. Estando sometido a un trámite especial, no corresponde admitir que se sustancien y resuelvan en el mismo cuestiones que carecen de relación con el objeto que el legislador le ha señalado (arts. 734 y sgtes., 761 y sgtes., y concs., del CPCC) y, por tanto, no tendiendo a la satisfacción de pretensiones resistidas o insatisfechas, quien tenga interés en la obtención del amparo jurisdiccional de tales derechos, deberá promover las acciones que viere convenirle por la vía procesal pertinente, ya se trate de pretensiones de terceros frente a la sucesión o a los herederos, como éstos entre sí o frente a sus potenciales demandados (conf. Morello – Sosa – Passi Lanza – Berizonce, v. 9, ed. 1979, pág. 49 y jurisprudencia allí citada; esta Sala, causa 115441, RSI 199/12, sent. int. del 09/10/2012; causa 128817, RSI 113/21, sent. int. del 25/03/2021; causa 129880, RSI 344/2021, sent. int. del 03/08/2021).

Conforme ello, los agravios relativos a la falta de valoración de las pruebas aportadas, a la violación del debido proceso y a no haberse dictado una sentencia que refleje la búsqueda de la verdad material, carecen de andamiento, desde que las peticiones así formuladas exceden el marco voluntario, especial y restringido de los procesos sucesorios como el presente, quedando incluido en dicha limitación procesal el análisis de la documentación acompañada para sustentar su postura, a excepción de la que a continuación se refiere.

Ahora bien, distinta consideración cabe en torno al instrumento ológrafo adjuntado por la apelante –en copia digital “.pdf”– en su presentación del 08/09/2022, desde que al mismo se le pretende conferir el carácter de disposición de última voluntad del causante y, por ende, de testamento.

Ello así, la introducción de dicho instrumento corresponde sea dirimida en este proceso sucesorio, de consuno con la normativa actual emanada del art. 2339 del CCyC, pues la sucesión del causante resulta el marco procesal adecuado para su tratamiento, sin perjuicio de las eventualidades que pudieren suscitarse que transitarán por las vías contenciosas pertinentes (arts. 2339 cit. y 741 del CPCC; conf. Morello, Sosa, Berizonce, “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. Comentados y Anotados”, Tomo 8, §1294, comentario al art. 741, doctrina y jurisprudencia allí citada, Librería Editora Platense – Abeledo Perrot, 2015).

4.C. En este sentido, se desprende de la sentencia bajo embate, que la revocación de un testamento por acto público debería ajustarse a esa formalidad propia, es decir, realizarse por instrumento notarial, no pudiendo efectuarse en la forma que se pretende acreditar a hojas 23 y documental adjuntada en el archivo “pdf”, es decir, a través de un instrumento ológrafo.

Dicha postura no deviene correcta. Veamos.

De conformidad con sus notas distintivas propias, el testamento –entre otros caracteres– es un acto esencialmente revocable hasta el fallecimiento de su autor, porque, como expresaban los romanos, “ambulatoria es la voluntad del hombre hasta el último instante de su vida” (Digesto, Libro XXXIV, Título IV, Frag. 4). Esta característica se funda en su carácter de acto de última voluntad, unilateral, no recepticio, en el principio de la libertad de testar y en la irrelevancia jurídica externa ante mortem del testamento. Y esta libertad de revocar en forma total o parcial sus últimas disposiciones, o modificarlas, está protegida por una norma de orden público sucesorio sancionada en el art. 2511: “El testamento es revocable a voluntad del testador y no confiere a los instituidos derecho alguno hasta la apertura de la sucesión. La facultad de revocar el testamento o modificar sus disposiciones es irrenunciable e irrestringible”. Reitera la norma del art. 3824 del Código de Vélez. Asegurar la libre revocabilidad del testamento ha sido uno de los motivos del legislador para prohibir los pactos sucesorios (art. 1010, párr. 1º y art. 1175 del Código Civil derogado) y los testamentos conjuntos (arts. 2465 párr. 2º, del Código Civil y Comercial; y 3618 del Código Civil derogado) [conf. Alterini Jorge H., Director General, Francisco A. M. Ferrer, Fulvio G. Santarelli, Alfredo M. Soto, Directores del tomo, “Código Civil y Comercial: Tratado Exegético”, 3era. edición actualizada y aumentada, tomo 11, comentario al artículo 2462 del CCyC, Editorial La Ley, 2019 –libro digital–].

Relacionado con lo precedentemente reseñado, cabe remarcar que el art. 2512 del digesto Civil y Comercial, prevé que “La revocación expresa debe ajustarse a las formalidades propias de los testamentos”.

Ello así, la revocación expresa del testamento sólo puede realizarse por otro testamento posterior, otorgado en algunas de las formas autorizadas por este Código, y cumpliendo sus requisitos formales específicos. Se reitera con otras palabras las disposiciones del art. 3827 del Código Civil anterior. El contenido del nuevo testamento puede limitarse a expresar que revoca el testamento de fecha anterior. No es necesario que se trate del mismo tipo de testamento. Por un testamento ológrafo, consular o aeronáutico (art. 85, Código Aeronáutico) se puede revocar un anterior testamento otorgado por escritura pública (conf. Alterini, obra citada, tomo 11, comentario al artículo 2512 del CCyC).

Es decir, si –como se refirió– por un testamento ológrafo se puede revocar uno anterior otorgado por escritura pública y, a su vez, el nuevo testamento puede limitarse a expresar que revoca los anteriores, deberá en la instancia de origen actuarse los postulados de los arts. 2339 y 2477 del CCyC, con relación al instrumento ológrafo adjuntado por la apelante –en copia digital “.pdf”, página 1– en su presentación del 08/09/2022.

5. Por lo demás, la Cámara no está obligada a examinar todos los temas sometidos a su consideración si, dada la solución que se propone, ello se torna innecesario (SCBA, “Ac. y Sent.” 1956-IV-28; 1959-I-346 y 1966-II-65; esta Cámara, Sala 3 causa B-79.059, reg. sent. 195/94 e.o., esta Sala causa 127749 RSD 164-20 sent. del 25/09/2020 e.o).

6. Por ende, se concluye que la desestimación –en esta instancia procesal– de la revocación pretendida por la señora B., no se ajusta a derecho y debe ser revocada, correspondiendo que sigan las actuaciones según su estado, a cuyo fin deberá en la instancia de origen actuarse los postulados de los arts. 2339 y 2477 del CCyC, con relación al instrumento ológrafo adjuntado por la apelante –en copia digital “.pdf”, página 1– en su presentación del 08/09/2022.

Las costas de la instancia de origen cabe que sean impuestas en el orden causado atento haber sido decidida la cuestión sin sustanciación previa, y las generadas en la Alzada que sean soportadas por la apelada M. B. T. en calidad de estrictamente vencida, conforme su postura opositora desarrollada en la contestación de fecha 01/11/2022 y el resultado al que se arriba en el presente (arts. 68, 69, 274, CPCC).

POR ELLO, se revoca la resolución apelada de fecha 05/10/2022, en cuanto resultara materia de recurso y agravios, correspondiendo que sigan las actuaciones según su estado, a cuyo fin deberá en la instancia de origen actuarse los postulados de los arts. 2339 y 2477 del CCyC, con relación al instrumento ológrafo adjuntado por la apelante –en copia digital “.pdf”, página 1– en su presentación del 08/09/2022. Las costas de la instancia de origen se imponen en el orden causado atento haber sido decidida la cuestión sin sustanciación previa, y las generadas en la Alzada serán soportadas por la apelada M. B. T. en calidad de estrictamente vencida, conforme su postura opositora desarrollada en la contestación de fecha 01/11/2022 y el resultado al que se arriba en el presente (arts. 68, 69, 274, CPCC). REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE en los términos del art. 10 del Ac. 4013/21, texto según Ac. 4039/21, SCBA. DEVUÉLVASE. – Leandro A. Banegas. – Francisco A. Hankovits.

S., E. B. c. DMIFM2015 S.R.L. s/ medidas cautelares (traba/levantamiento)

En la ciudad de La Plata, a los veintiocho días del mes de marzo de dos mil veintitrés, celebran telemáticamente acuerdo ordinario el señor Juez vocal de la Sala Segunda de la Cámara Segunda de Apelación, doctor Leandro Adrián Banegas, y el señor Presidente del Tribunal, doctor Francisco Agustín Hankovits, por integración de la misma (art. 36 de la Ley 5827) y por disidencia el señor Juez vocal de la Sala Primera, doctor Jaime Oscar López Muro (art. 36 citado), para dictar sentencia en la para dictar sentencia en la Causa 133994, caratulada: “S E B C/ DMIFM2015SRL S/ MEDIDAS CAUTELARES (TRABA/LEVANTAMIENTO)”, se procedió a practicar el sorteo que prescriben los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del Código Procesal Civil y Comercial, resultando del mismo que debía votar en primer término el doctor Banegas.

La Cámara resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1a. ¿Es justa la sentencia apelada de fecha 01/12/2022?

2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el señor juez doctor Banegas dijo:

1. Vienen las presentes actuaciones a efectos de tratar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada el 16/12/2022, contra el decisorio de fecha 01/12/2022 –que le fuera notificado por cédula el 10/12/2022 según archivo “.pdf” adjunto al trámite del 12/12/2022–.

Concedido mediante providencia se fundó en el memorial de agravios del 29/12/2022 – ampliado el 01/02/2023– habiéndose ordenado su sustanciación mediante sendas providencias del 03/02/2023, mereciendo la réplica de la contraria del 10/02/2023.

2. Al momento de dictar el resolutorio atacado, el juez de la instancia de origen impuso a la cervecería “L.” –propiedad de la accionada– la obligatoriedad de tomar los necesarios recaudos a fin de readecuar los emitidos sonidos y/o ruidos en el sector que linda con el dormitorio del accionante, a cuyo fin se le brindó un tiempo perentorio de 5 días, bajo apercibimiento –de reeditarse la situación y/o agravarse– de acudir a las medidas judiciales del caso. Para así decidir tuvo en cuenta que según la pericia realizada en el expediente el exceso en un 14% (según Ordenanza Municipal número 7845/91) se produce en el dormitorio del inmueble del actor, es decir en la planta alta lindante con la aludida cervecería, entendiendo que el espacio físico involucrado es el previsto para el descanso ineludible de cualquier ser humano (ver resolución del 01/12/2022).

3. En prieta síntesis, en lo que aquí interesa destacar, se agravia la apelante por entender que no se verifica el presupuesto de procedencia de la verosimilitud del derecho invocado.

Al efecto, endilga errores en la pericia efectuada por el Ingeniero A., refiriendo no ajustarse a las exigencias que impone la Norma IRAM 4062, razón por la cual sus conclusiones resultan inválidas en cuanto a que la medición más alta arrojó 51,3 decibeles, excediéndose en un 14% el nivel de ruidos de referencia de la Ordenanza Municipal 7845/91.

Se duele pues considera que la medida cautelar ha sido dictada con pie en una pericia en la que el experto tomó los valores máximos de nivel de ruidos como para una zona residencial en horario nocturno –45 decibeles–, cuando según el informe que acompaña de la Municipalidad de La Plata el lugar de emplazamiento de la cervecería se halla ubicado en una zona mixta (comercial y residencial), por lo que el máximo –en horario nocturno– se corresponde con 55 Db con más 5 de tolerancia (total 60 Db), en razón de lo que afirma que nunca se excedió el límite permitido por la Ordenanza 7845/91.

Alega que en las actas realizadas por control urbano no se ha tenido en cuenta el carácter de zona mixta y menciona otras comprobaciones realizadas por el Municipio que no han sido citadas por el actor.

Solicita, en definitiva, se revoque la resolución recurrida, con costas (ver memorial del 29/12/2022).

Luego, la accionada amplió los fundamentos de su recurso, adjuntando copia digital en formato “.pdf” de cédula diligenciada el 29/12/2022 que notifica una sentencia dictada por el Juzgado de Faltas número 2 de La Plata, en la que se absuelve a la sociedad demandada con fundamentos que, según sostiene, son los que motivaron la apelación bajo análisis (ver escrito ampliatorio del 01/02/2023).

4. A. Abordando la tarea revisora, cuadra reparar que en ningún pasaje del escrito de inicio la parte actora indica –ni siquiera de forma genérica, menos aún con precisión– cuál es el juicio que a futuro promoverá, es decir, el objeto de la acción principal. Si bien funda su petición en los arts. 1708, 1710, 1711, 1712, 1973, concordantes y siguientes del Código Civil y Comercial de la Nación -en adelante, CCyC- (así como en la Ordenanza Municipal 7845/91), lo cierto es que las actuaciones versan únicamente sobre el pedido del dictado de una cautelar, mas no de una medida autosatisfactiva.

Recién al responder los agravios de la demandada, el señor S. refiere que de la temática se ocupará “…en el expediente que trate el fondo del conflicto, que no es el presente que simplemente busca auxilio de tutela a la salud…” (ver último párrafo del apartado “2.2” del escrito del 10/02/2023), pero aún así mantiene la postura procesal adoptada de no precisar la acción que iniciará.

En este punto, cabe remarcar que conforme los términos tanto de la demanda como de la contestación de agravios, se vislumbra que la pretensión consiste en una medida cautelar procesal o asegurativa, ya que se la sujeta a un proceso de cognición más amplio –que, en definitiva, no se identifica– (arts. 34 inc. 4º, 163 inc. 6º, 266 y sus docts., Código Procesal Civil y Comercial –CPCC–).

4. B. Al respecto, se ha sostenido que una de las características de las medidas cautelares es su instrumentalidad, es decir, que las mismas no constituyen un fin en sí mismas sino que son un accesorio, instrumento o elemento de otro proceso. En tal contexto, la traba de estas medidas precautorias está íntimamente vinculada al objeto de la litis. Y se desnaturaliza el fin de la cautela si no corresponde a un resultado final del proceso, que justamente es lo que tiende a custodiar, o sea el aseguramiento de derechos pretendidos (conf. Morello, Sosa, Berizonce, “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. Comentados y Anotados”, Tomo 3, §381, comentario al art. 195, doctrina y jurisprudencia allí citada, Librería Editora Platense – Abeledo Perrot, 2015).

También se ha resuelto que las providencias cautelares no se conciben como autónomas, ya que debe mediar entre el resguardo requerido y la acción debatida una línea de congruencia, y si ello no existe, no corresponde decretar las medidas solicitadas; que pueden peticionarse antes o después de promovida la demanda, debiendo siempre cumplimentar la carga procesal de precisar cuál es la acción que se tiende a tutelar. Así como que la indicación del derecho que se pretende asegurar prescripta por art. 195 del Código Procesal bonaerense, exige puntualizar con claridad cuál es el objeto de la demanda que ha de instaurarse a continuación del 133994 – S C/ DMIFM2015 SRL S/ MEDIDAS CAUTELARES (TRABA/LEVANTAMIENTO) proceso cautelar, y su ausencia decide la suerte del caso (conf. obra referida, Tomo 3, §381, comentario al art. 195, doctrina y jurisprudencia allí citada).

4.C. En efecto, como se adelantó, en estas actuaciones no se encuentran configurados los presupuestos para canalizar la pretensión por la vía de la medida autosatisfactiva –por no haber sido así solicitado–, sino que la petición innovativa expresamente requerida por el actor consiste en una medida cautelar procesal o asegurativa típica (artículo 232, CPCC) y así fue meritada por el señor juez de grado según surge del primer párrafo de la resolución bajo embate de fecha 01/12/2022.

Con dicho marco de actuación, cabe señalar que para eventualmente desplegar la tutela especial preventiva con carácter de medida cautelar prevista en los arts. 1710, 1711 y concordantes del CCyC (citados por el señor S en su presentación de inicio del 27/10/2022 –ver punto “4. Derecho”–) sin siquiera mencionar cuál es la acción que a futuro promoverá, el presupuesto de la verosimilitud del derecho debería aparecer prístino y con una solidez tal que no deje margen de opción para la confirmación de la cautelar concedida, circunstancias estas que, a raíz de los agravios desplegados por la apelada no se verifican.

En este sentido, nótese que el propio actor no desconoce que el lugar de emplazamiento de la cervecería de la demandada pueda tratarse –como sostiene la accionada– de zona mixta, es decir, residencial y comercial.

A su vez y en este estadio cautelar, dicho carácter mixto surge en principio del informe emitido por la Municipalidad de La Plata vía mail, donde se consigna al inmueble en cuestión como perteneciente a la zona “UEF-2b EPP 1b” (ver página 1 del segundo archivo “.pdf” adjunto al trámite del 29/12/2022). De la aludida zonificación, según Ordenanza 10703/2010 de la Municipalidad de La Plata (consultado su texto actualizado en el sitio https://www.concejodeliberante.laplata.gob.ar/digesto/Cou/or10703.pdf), se extrae que se trata de área urbana, zona central, eje fundacional, zona especial, de preservación patrimonial, casco urbano, eje institucional avenidas 51 y 53 (arts. 8, 9, 10, 28 y 29 de la referida Ordenanza –texto actualizado–).

Al respecto, es dable puntualizar que el art. 10 de la norma en cuestión establece para las zonas centrales (como el caso de estos obrados) que es donde se manifiestan las mayores interrelaciones de personas, de bienes y oferta de servicios calificados. Concentran usos tales como administraciones y equipamientos culturales, educativos, sanitarios, de alcance regional, comercios en general, edificios de oficinas y viviendas de tipo multifamiliar.

Llegados a este punto y si bien el señor juez de grado no se expidió respecto de la zona en la que se halla ubicada la cervecería “L.”, lo cierto es que se basó para otorgar la medida cautelar en la pericia de fecha 29/11/2022 (ver “.pdf” incorporado al trámite), en la que el experto además de realizar las mediciones del caso, la calificó como residencial, asignándole por ende un máximo de ruido de 45 decibeles para el horario nocturno.

Ahora bien, la determinación de la mencionada zona deviene de meridiana importancia a los fines de la resolución del presente, desde que de ello dependerá el nivel de ruido permitido conforme art. 5 de la Ordenanza Municipal 7845/91 (consultado su texto actualizado en el sitio https://www.concejodeliberante.laplata.gob.ar/digesto/or8000/or7845.pdf).

Sentado lo anterior, debe hacerse hincapié en la sentencia emanada del Juzgado de Faltas número 2 de esta ciudad adjuntada por la demandada en su ampliación del memorial del 01/02/2023, que no ha sido desconocida ni negada en su autenticidad por la parte actora, limitándose únicamente a sostener que –según su postura– ello será materia de un pedido distinto (ver última página del escrito del 10/02/2023).

En este estadio procesal, donde la primera intervención en las actuaciones de la accionada lo constituye la interposición del recurso de apelación (ver trámite del 16/12/2022) contra la medida concedida sin audiencia previa (art. 198, CPCC) y sin haberse sustanciado la pericia realizada de manera anticipada (ver proveído de fecha 01/11/2022), nada obsta a que la demandada apelada acompañe la documentación en la que intenta fundar sus agravios, desde que no dispuso de una oportunidad procesal anterior para ello, más –claro está– los instrumentos así agregados corresponde que sean sustanciados con la parte contraria, lo que se verifica cumplimentado con el traslado del memorial y su ampliación ordenados el 03/02/2023 y respondido el 10/02/2023; es decir, el rechazo pretendido por la actora en estas actuaciones precautorias, deviene improcedente (art. 18 Constitución Nacional).

La referida sentencia dictada por el Juzgado de Faltas local, concluye –en lo que aquí interesa destacar– que se trata de una zona mixta y que el máximo de ruido permitido en los horarios de medición asciende a 60 decibeles, razón por la cual absolvió a DMIFM2015 SRL, por advertir que su conducta se encuentra dentro de los límites legales vigentes y no se aprecia en el caso irregularidad alguna (ver segundo archivo “.pdf” adjunto al escrito del 01/02/2023).

Relacionado con lo anterior, repárase que el accionante no refirió el resultado final de las reiteradas denuncias y/o reclamos efectuados ante la Municipalidad de La Plata o si continuó la vía administrativa en torno a ello, ni si recurrió la resolución acompañada fechada el 02/11/2022 y notificada a la aquí demandada el 29/12/2022.

De consuno con ello, es de hacer notar que de ninguna de las actas adjuntadas por el actor a su escrito de inicio (ver primer “.pdf” de fecha 27/10/2022), ni de la pericia de fecha 29/11/2022 (ver “.pdf” incorporado), ni de la aludida sentencia del Juzgado de Faltas número 2 de esta ciudad (ver segundo “.pdf” del 01/02/2023) arroja como resultados mediciones que alcancen los 60 decibeles máximos que, se reitera, en este estadio cautelar cabe considerar a los fines del tratamiento del recurso bajo análisis en estos obrados (conf. arts. 5 y 6 Ord. 7845/91 cit.).

4. D. Se ha decidido que las medidas precautorias se otorgan sobre la base de la mera verosimilitud del derecho que se pretende asegurar –fumus bonis iuris– [humo de buen derecho] es decir, que la protección obedece a la necesidad de proteger un derecho que todavía no es cierto, líquido y consolidado, sino tan sólo probable y aun dudoso, o sea, un derecho incipiente. Se ha dicho asimismo, que para juzgar acerca de la verificación de este presupuesto, corresponde examinar la viabilidad jurídica de la pretensión que se hace valer o que se hará valer en el futuro juicio; bastando que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la sentencia será favorable al que solicita la cautelar (conf. obra referida, Tomo 3, §381, comentario al art. 195, doctrina y jurisprudencia allí citada).

Conforme lo anterior, al no configurarse el presupuesto de la verosimilitud del derecho invocado, desde que –como se señalara– el actor no ha indicado las acciones que promoverá y, a su vez, de los datos de la causa no surge que se hayan excedido los 60 decibeles máximos previstos en la reglamentación para los momentos de las mediciones, que en principio y en este estadio cautelar corresponde aplicar en las presentes actuaciones, el peligro en la demora debería traducirse en una urgencia impostergable para el decreto de la medida pretendida, situación que no ha sido así acreditada por el actor, máxime si se tiene en cuenta que desde la primera denuncia acompañada por el accionante (ver acta de fecha 01/03/2022 en página 4 del primer “.pdf” del escrito inicial) hasta la promoción de la presente acción sobre medidas cautelares (el 27/10/2022), han transcurrido más de 7 meses (art. 195, CPCC).

5. En consecuencia, postulo revocar la resolución apelada de fecha 01/12/2022 y dejar sin efecto la medida cautelar innovativa allí dispuesta, sin perjuicio de lo que el actor pudiera solicitar en las actuaciones principales que a futuro iniciará según manifestara en su contestación de agravios del 10/02/2022 (arts. 260, 272, CPCC). Propicio que las costas de Alzada sean impuestas al accionante apelado en su calidad de vencido (arts. 68, 69, CPCC).

Con los alcances de lo precedentemente considerado, voto por la NEGATIVA.

A la primera cuestión planteada el señor presidente doctor Hankovits dijo:

Disiento con el voto del Dr. Banegas.

1. Ello, por un lado, en lo que respecta a la primera parte de su voto (ptos. 4. A, B y principio del C), por motivos procesales-constitucionales que hacen a la competencia de orden público de este Tribunal; como asimismo porque se adopta allí una posición restringida de la acción preventiva lo que, en mi criterio, desvanece la tutela efectiva de los derechos (art. 15 de la Const. Prov.).

A) En efecto, en relación con el primer aspecto mencionado respecto del carácter de la cautelar y la eventual necesidad de dar inicio a un proceso principal, dicha cuestión no ha sido traída ante esta instancia por el recurrente en su memorial de agravios, por lo que su tratamiento oficioso contraviene la competencia decisoria de este Tribunal en cuanto es la propia ley adjetiva la que determina que la potestad revisora de la Alzada sufre una doble limitación: la que resulta de la relación procesal, y –especialmente para el presente caso– la que el apelante haya querido imponerle en el recurso (art. 272 del CPCC; SCBA Ac. 49.959 sent. del 31-5-1994; entre muchos otros).

En ese sentido, también la CSJN ha descalificado dicha conducta en sede apelatoria al resolver que “el fallo judicial que desconoce o acuerda derechos no debatidos resulta incompatible con las garantías constitucionales de defensa y propiedad, y con el principio de congruencia toda vez que el juzgador no puede convertirse en intérprete de la voluntad implícita de una de las partes sin alterar, de tal modo, el equilibrio procesal de los litigantes en desmedro de la parte contraria (del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite, en “García, Javier Omar c/ UGOFE S.A. y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. O muerte, sent. del 7 de marzo de 2023).

En este mismo orden de ideas, se ha señalado por dicho cimero Tribunal “que si bien es exacto que la facultad de suplir el derecho autoriza a los jueces a calificar autónomamente los hechos del caso y a subsumirlos en las normas jurídicas que lo rijan (iura novit curia), esa facultad reconoce excepción respecto de los tribunales de alzada, en el ámbito de los puntos resueltos con carácter firme en primera instancia. Los tribunales de apelación no pueden exceder –en materia civil– la jurisdicción devuelta por los recursos deducidos ante ellos, limitación esta que tiene jerarquía constitucional (Fallos: 307:948; causa CSJ 1698/2005 (41-A)/CS1 “Abrego, Jorge Eduardo c/ Encotel s/ demanda laboral (accidente de trabajo)”, sentencia del 27 de noviembre de 2007)”. Asimismo, descalificó el fallo del tribunal de alzada que “se expidió respecto de una materia que no había sido llevado a su conocimiento por las partes en sus apelaciones ordinarias, apartándose de la regla tantum devolutum quantum apellatum que delimita la jurisdicción apelada a la medida del agravio expresado, en desmedro de los principios básicos que rigen el proceso y con el consiguiente menoscabo de la garantía de la defensa en juicio” (en causa “Ferré, Fernando Emilio c/ Frigorífico Calchaquí Productos 7 S.A. s/ despido”, sent. del 22 de agosto de 2019).

B) Más allá de ello y en lo relativo a la acción preventiva, cabe mencionar que la función preventiva en el actual derecho de daños es prevalente, por lo que no es dable –en mi criterio– realizar interpretaciones estrictamente restringidas que socaven dicho mandato (arts. 1710 y 1711 del CCyC; ver p. 4 del escrito del actor donde deduce su pretensión).

En efecto, “el nuevo Código asigna y entiende la función del juez en un sentido más amplio y apegado a los mandatos constitucionales. Así, impone en el magistrado, un accionar precautorio dirigido a alcanzar una tutela judicial efectiva, de mayor compromiso social que se traduce en la aplicación preventiva o tuitiva del apotegma alterum non laedere…” (Maiocchi, Valeria M. Aspectos procesales de la acción preventiva en el Código Civil y Comercial de la Nación, en: SJA 08/02/2017, 08/02/2017, 87).

Actualmente se ha avanzado para la protección preventiva de derechos e intereses que hoy se consideran prioritarios, como son los referidos a la salud; a gozar de un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano; a la seguridad a la información; a condiciones de trato equitativo y digno; a no soportar ninguna forma de discriminación, etcétera (arts. 41 a 43 de la Constitución nacional; conf. Arazi, Roland, La legitimación en la acción preventiva; Rubinzal Culzoni, en RC D 1235/2017).

Al amparo del principio procesal de pronunciamiento oportuno y justicia eficaz, “se excede el marco de los presupuestos de ‘proponibilidad’ objetiva de la demanda, desde que el juez del caso, lejos de rechazar la demanda por tal motivo, puede integrarla acorde a la plataforma fáctica traída a su conocimiento” (Maiocchi, Valeria M; cit). En ese orden, “las decisiones judiciales preventivas pueden ser expresadas tanto como sentencias definitivas, sustanciadas por procedimientos ordinarios, amparos o medidas autosatisfactivas, como provisorias, cuando se postulan como medidas cautelares o tutelas anticipadas, por cuya virtud el abanico de ’herramientas procesales’ para tal fin, incluye a la pretensión meramente declarativa, medidas cautelares, amparo preventivo, algún tipo de hábeas data como el destinado a asegurar la confidencialidad de la información, la medida autosatisfactiva, la acción preventiva de daños y con sus especificidades, la destinada al medioambiente, el mandato preventivo de daños, la modalización de la condena pecuniaria, la censura del abuso procesal y en ese marco la medida anticautelar, y el control de convencionalidad en abstracto, entre otras” (ídem). “Ello circunstancialmente nos conducirá a un proceso que sin depender de alguna acción principal, pueda contener un mandato de condena positivo o negativo, con trámite regular o urgente según las circunstancias del caso, y sin perjuicio de las medidas cautelares que se puedan ordenar; porque de lo que se trata, no es de probar culpa o dolo del demandado, sino de justificar la posibilidad cierta y concreta de ocasionar un daño inminente” (autora y publicación citada).

Por lo aquí expresado, es improcedente, en mi criterio, interpretar la acción incoada en la causa en base a teorías decimonónicas de las medidas cautelares que debilitan la sustancia de los nuevos mandatos constitucionales y legales imperantes.

2. En segundo orden, en lo relativo al fondo del asunto traído a conocimiento de este Tribual, también discrepo por las razones –procesales y sustanciales– que se expondrán a continuación.

A) En lo relativo al primer orden de motivos, el recurso de apelación ha sido concedido (por providencia del 22 de diciembre de 2022) en relación (arts. 198, 242 y 246 del CPCC) y fundado el 29 del mismo mes y año. Posteriormente, el 1 de febrero del 2023 se amplían los fundamentos del mismo. Ello es inadmisible. Por un lado, no corresponde pues aplica el principio de preclusión por consumación; esto es, ejercida la actividad procesal respectiva no corresponde luego, aun dentro del plazo legal prescripto para la realización de la misma, volver a reiterarla (conf. Palacio, Lino. E, Manual de Derecho Procesal Civil, Abeledo-Perrot, 1996, p. 71). Y, por otra parte, bajo la apariencia de nuevos argumentos se trae a conocimiento un documento posterior a la resolución impugnada –en rigor, cédula de notificación en la que se transcribe la parte dispositiva de la sentencia del Juzgado de Faltas municipal–, lo cual está vedado para el trámite establecido conforme la forma de concesión, ya señalada, del recurso de apelación. En efecto, el artículo 270 del Código Procesal Civil y Comercial expresamente prevé que “en ningún caso corresponde la apertura a prueba ni la alegación de hechos nuevos”. Por ello, la misma no debe ser meritada por esta Alzada, más allá de la actitud asumida por la contraria, dado que no es propio de esta segunda instancia un nuevo y libre juzgamiento de la litis. En ese orden, tampoco es viable valorar las actas acompañadas por el actor mediante oficio del 2 de marzo del corriente año, por las cuales se evidenciaría que el legitimado pasivo estaría incumpliendo la cautelar en los términos de la resolución puesta recurrida con efectos no suspensivos (art. 198 del CPCC). En consecuencia, por mandato legal y atento a la naturaleza eminentemente revisora de este Tribunal se debe dictar el decisorio sobre la base del material producido y agregado en la primera instancia (Hitters, J. C. Técnica de los recursos ordinarios, LEP, 2021, p. 451).

Deviene pertinente indicar que la CSJN ha sostenido “que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad, lo que se logra con la justicia según ley, que subordina al juez en lo concreto, respetando las limitaciones formales sin hacer prevalecer tampoco la forma sobre el fondo, pero sin olvidar también que en las formas se realizan las esencias” (Fallos: 315:106; 329:5903 y 338:552).

B) En relación con lo sustancial de litigio –y más allá de manifestado en el punto anterior– liminarmente cabe señalar que la acción en la que se reclama por molestias en las relaciones de vecindad tiene su fundamento en la buena convivencia que debe primar en dichas relaciones y el ejercicio regular del derecho de dominio.

Así, el art. 1973 del Código Civil y Comercial –en adelante CCyC– concreta un factor de atribución de responsabilidad civil de carácter objetivo, como consecuencia del exceso de la normal tolerancia, ya sea por acto lícito o ilícito, y las molestias a las que refiere tienen que asumir ciertas características de permanencia y repetitividad, debiendo descartarse el carácter accidental. Asimismo, el hecho de que se haya obtenido la autorización administrativa para el desarrollo de la actividad no impide que un juez o jueza, en los términos del artículo citado, haga cesar las inmisiones y otorgue una indemnización por las molestias sufridas que ocasione el establecimiento. Igualmente, es interesante destacar que la última parte del precepto legal aplicable, da prioridad a este artículo del digesto sustancial por sobre las disposiciones administrativas locales, entre ellas cualquier ordenanza sobre ruido basada en límites absolutos. En efecto, si una fuente de ruido ubicada en una propiedad produce en un inmueble vecino un nivel de ruido inferior al límite absoluto establecido por la ordenanza respectiva (y se cumplen además todas las otras condiciones exigibles por las disposiciones regulatorias), la actividad podría ser autorizada. Sin embargo, bastaría verificar que ese ruido supera la normal tolerancia para demostrar que la actividad está en contravención con el CCyC. La intromisión o inmisión para ser lícitas no deben exceder la normal tolerabilidad, o sea que no deben constituir una carga excesiva (conf. Cam. Civ. y Com. Río Cuarto, sent. del 16/12/1986, LLC 987-602). Una inmisión, para ser tal, debe configurar una perturbación o incompatibilidad de usos entre propietarios de inmuebles vecinos.

Vale recordar que el indicado dispositivo legal contempla las denominadas inmisiones inmateriales en las relaciones de vecindad, imponiendo conductas que no solo entroncan con el uso regular de la propiedad, sino que tienden a evitar el daño ambiental, protegiendo la tranquilidad de las personas y amparando su derecho a la vida y a la salud.

En el mencionado precepto encuadran los ruidos que alcanzan la categoría de molestias intolerables.

El concepto de tranquilidad es elástico, impreciso, y depende de las circunstancias del caso, por lo que queda reservado a la apreciación judicial determinar cuándo una actividad la perturba, fundándose ello en el buen sentido y en los cánones ordinarios de vida.

En la situación traída a conocimiento de este Tribunal, no se trata de un acto aislado –es permanente en el tiempo–, en horario nocturno que impide el disfrute pacífico del fundo vecino y se propala a cielo abierto sin contención acústica.

La cuestión relativa a si los ruidos que se dicen molestos superan o no a los normales no es matemática pues su evaluación se hace sobre elementos de relativa apreciación y debe hacerse de manera que se tome como cartabón a una persona normal.

El exceso de la normal tolerancia no es algo que pueda definirse exclusivamente en base a decibeles, pues en determinadas circunstancias, como los horarios de descanso, la repetición, son otros los motivos por los cuales un ruido puede tornarse insoportable sin que sea razonable llegar al nivel de una tortura que definitivamente impida conciliar el sueño (Cám. Civ. Com. Lab. y Min. General Pico, 04/02/2009, “Marino, Liliana Beatriz c. Club Sportivo Realicó”, LLPatagonia 2009 (agosto), 1002); como acontece en la especie.

Es en el ámbito contravencional –netamente punitorio– que se requiere que el nivel del ruido alcance determinado piso para ser considerado molesto y ser pasible, quien lo emite, de una sanción; mas, el presente, es esencialmente preventivo y reparador (art. 1711 del CCyC).

Por ello, reitero, para determinar si las inmisiones resultan jurídicamente cuestionables, el parámetro a seguir es el del límite de la “normal tolerancia”, concepto jurídico que no está supeditado ni limitado a los pisos de decibeles fijados por la normativa municipal, sino que excede tal cuestión y responde a otros criterios más amplios, que tienen en cuenta otras circunstancias y que es una cuestión de hecho que debe determinar al juzgador (art. 1973 del CCyC). En ese orden, las mediciones sirven de punto de referencia, mas de ningún modo tienen peso exclusivo y excluyente como pretende darle el recurrente.

Asimismo, cabe referir que se trata esencialmente de un tema en el que se afecta –además de la tutela ambiental– el derecho a la salud de rango constitucional del actor lo cual por mandato constitucional y convencional esta judicatura está llamada a garantizar. En efecto, entre los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN), se encuentra garantizado el derecho a la salud y a la integridad moral, psíquica y espiritual en las siguientes Convenciones: arts. 11; 15; 28; 29 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 29 Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 12 incisos 1º y 2º ap. b del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 5 Pacto de San José de Costa Rica.

En ese sentido, la OMS considera, conforme la tabla por ella elaborada respecto de criterios sobre ruido (en cuanto valores límites recomendados), a saber: exteriores día: 50 a 55 decibeles; exteriores de noche: 40 a 50 decibles; ruido externo al dormir: 45 decibeles (y con ventanas abiertas con reducción de 15 decibeles; en https://www.fceia.unr.edu.ar/acustica/biblio/omscrit.htm; sitio oficial de la Facultad de Ciencias Exactas, Ingeniería y Agrimensura, Universidad Nacional de Rosario).

Además de ello, y en el contexto expuesto, resulta absurda la posición adoptada por el impugnante –por lo que entiendo, en mi opinión, no corresponde asumirla–, en cuanto sostiene que el límite tolerable para la zona mixta –siendo a su vez un hecho notorio para la comunidad platense que el lugar donde se emplaza el resto bar es prevalentemente residencial– es de 60 decibeles en horario nocturno, cuando este lo es para igual franja horaria para la zona catalogada de industrial –ni siquiera para zona comercial– y más bajo aún en días feriados para dicha área industrial (55 decibeles; art. 5 Ordenanza 7845; ver en https://www.concejodeliberante.laplata.gob.ar/digesto/or8000/or7845.pdf).

Es decir, un local para la diversión y esparcimiento pretende propalar el mismo nivel de ruido que una industria dedicada a la producción. El interés general y las exigencias de la producción, previstos en el artículo 1973 del CCyC como estándares de ponderación, decrecen en relación con ésta última; de allí lo irrazonable del planteo matemático propuesto por el apelante. Ello más allá también que, la prioridad en el uso de la propiedad la tiene el vecino accionante, conforme lo reconoce el recurrente. De más está aclarar que no se le pretende afectar su prerrogativa a ejercer industria lícita (art. 14 de la Constitucional nacional), sino que, en base a las adecuadas relaciones de vecindad y buena convivencia, disminuya la propagación de ruidos y música en horarios nocturnos y feriados, como reclama el actor, de modo de evitar un abuso de su derecho de dominio (arts. 10 y 1973 del CCyC).

Finalmente, respecto de su disconformidad con la pericia obrante en estos obrados, cierto es que, la impugnación de la misma que pretende introducir en su pieza apelatoria, deviene inadmisible pues ésta se debe plantear en la instancia de origen donde fue producida, con debida intervención del perito actuante (art. 473 del CPCC). El argumento de que no se dio traslado de la misma, deviene además inatendible desde que habiéndose notificado y participado en la diligencia pericial –conforme surge del texto del informe– se debió de haber presentado en las actuaciones, las que se encontraban debidamente individualizadas. Su propia omisión deliberadamente asumida no puede ser utilizada en su beneficio. Otro tanto acontece respecto de su queja en lo que concierne a las actas acompañadas por el actor al momento de incoar su pretensión. Habiendo intervenido un oficial público en su facción, para restarle valor probatorio debió de haber articulado el incidente de redargución de falsedad (arts. 393 del CPCC, 289 y 290 del CCyC).

3. En razón de lo expresado, corresponde confirmar la resolución apelada, con costas de Alzada al recurrente vencido (art. 68 del CPCC).

Voto pues por la afirmativa.

A la misma primera cuestión planteada el señor juez doctor López Muro dijo:

Doy el apoyo de mi opinión a la postura del Dr. Hankovits y por ello voto por la afirmativa.

A mayor abundamiento, y sin que ello importe mella alguna con relación a la postura así definida, considero de interés destacar los siguientes aspectos que completan el contexto en el que expreso mi voto.

En primer lugar señalo que se trata de una medida cautelar. Su propia naturaleza impone que esté sustentada en la necesidad de una solución fundada en las dificultades de revertir el daño que se esté causando y en el peligro en la demora.

Cabe entonces resaltar que, tratándose de afectaciones a la salud y en general, al confort a que tiene derecho todo ser humano, han de modificarse los criterios de evaluación de ambas condiciones. La razón es evidente: la vida, y por ello el bienestar que puede sentirse al experimentarla, fluye permanentemente. El confort que se ha dejado de experimentar no podrá volver a vivirse. Ello impone la consecuente premura en la toma de medidas tendientes a garantizar la salud. No se trata del estado de salud definido por un estándar médico basado en el funcionamiento más o menos normal del organismo. No se trata de establecer si un determinado nivel de ruido puede llegar a dañar, con carácter más o menos grave, medible e irreversible, el oído. Eso, claro está, es la mínima condición que ha de exigirse en cualquier actividad humana, esto es que su realización no dañe física o psíquicamente a las demás personas.

Cabe señalar, en este derrotero, que la afectación que genera el ruido no es menor y, como nota de color indicar que según información periodística la ciudad de Buenos Aires conlleva un grado de contaminación sonora que la ubica entre las cinco ciudades más ruidosas del mundo, en tanto que en Argentina la siguen, en nivel de ruido ambiental, las ciudades de Mendoza, La Plata y Santa Fe” (https://www.lavoz.com.ar/salud/la-contaminacion-sonora-puede-afectar-la-salud-auditiva/).

Sin mella de lo expuesto, quiero destacar que, en la materia a la que nos referimos, tales aspectos referidos al daño que se genera en la población por el ruido ambiental, resultan insuficientes y el rigor con que ha de juzgarse todo tipo de agresión a la tranquilidad debe tener en miras que lo que se protege no es el derecho a no ser herido, dañado o lesionado con carácter más o menos permanente, sino el derecho a gozar de la vida en su mayor nivel de calidad.

En tal sentido, son señeras las informaciones de la OMS con relación a los niveles de ruido, pero a mi juicio son indicadores que informan sobre la tolerancia máxima que se considera razonable, conforme el estado general de la técnica y el modo de vida actuales.

Se trata, en efecto, de definir cómo las fuentes productoras de inmisiones perturban diferentes “manifestaciones de los derechos de personalidad, derecho al descanso, al ocio, a la intimidad familiar, a la salud, y al desarrollo equilibrado de la personalidad” (Álvarez-Cienfuegos Suáres, José María; “La intimidad y el domicilio ante la contaminación acústica: Nuevas perspectivas de los derechos fundamentales” en La Ley –España–, diario del 11 de diciembre de 2.001, pág. 2).

Como se advertirá no se está poniendo como eje de la protección, ante las inmisiones derechos de corte patrimonial, tales como la desvalorización del fundo que recibe la inmisión o los daños al aparato auditivo, sino el agravio directo a derechos fundamentales de la persona que incluyen aquéllos pero son mucho más amplios. Ha sido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el que, mediante su jurisprudencia, ha llamado la atención sobre el hecho que las perturbaciones acústicas afectan derechos fundamentales de la persona y que por tanto el damnificado puede poner en marcha los procedimientos correspondientes y reclamar la intervención del mismo. Los justiciables europeos han llevado sus litigios ante este Tribunal supranacional cuando consideraron que los gobiernos locales no hacían lo suficiente para salvaguardarlos de inmisiones que afectaban substancialmente su calidad de vida. Cuatro han sido los casos más relevantes en esta materia en que el Tribunal de Estrasburgo ha expuesto su doctrina y a los que corresponde remitirme sin extenderme más en este punto [López Ostra contra España sentencia del 9 de diciembre de 1994 (Corte Europea de Derechos Humanos, 9 de diciembre de 1994 “López Ostra v. Reino de España”); Guerra, María y Otros contra Italia resuelto el 19 de febrero de 1.998 (Corte Europea de Derechos Humanos “Guerra and Others v. Italy”, 116/1996/735/932, 19 de febrero de 1998); Hatton y Otros contra el Reino Unido juzgado el 2 de octubre de 2.001 (Corte Europea de Derechos Humanos -Tercera Sección-, “Hatton and Others v. The United Kingdom” 2 de octubre de 2.001) y Pilar Moreno, resuelto el 16 de noviembre de 2.004 (Corte Europea de Derechos Humanos, –Cuarta Sección–, “Moreno Gómez v. Spain” –Application no. 4143/02–)]. Dos de estos pronunciamientos “Hatton” y “Pilar Moreno” refieren a temas de ruido y serán ellos los que reseñaremos, sin perjuicio de no dejar de señalar que esta jurisprudencia se extiende a todo tipo de perturbaciones que afecten la esfera vital del damnificado (ver a esos fines Cossar N. A y Luna Daniel G., La contaminación acústica y la tutela supranacional de los derechos fundamentales por 2005 www.saij.jus.gov.ar Id SAIJ: DACC05007).

En segundo lugar, quiero destacar que en este tipo de medidas poco ha de importar si lo pedido a modo de cautelar puede coincidir total o parcialmente con la satisfacción del derecho sustancial que se requiere. Ha de tenerse claro que las medidas que se toman en forma provisional o temporario en estos casos que fluyen en el tiempo pueden coincidir, en su forma o sus efectos, con las que habrán de tomarse en forma definitiva. En tanto, razones de prudencia aconsejan que en la medida que no se afecten de manera absoluta los derechos de los demás ciudadanos, una acción activa, razonablemente morigeradora, y atenta a los intereses de la comunidad condice más con la intervención útil y efectiva de la magistratura.

Y en tercer término, “last but not least”, como corolario de lo primero he de advertir que el reclamo, por sus características, excede el ámbito de lo privado y se abre a la visión de intereses que afectan a la población en general. Por la naturaleza propia de las cuestiones en debate que exceden los formalismos rituales, advierto que deben alcanzar efectos expansivos. No se trata, bajo la perspectiva que dejé sentada más arriba, de analizar si debemos garantizar la higiene ambiental en la casa del actor, pues no cabe duda que el mismo nivel de afectación alcanza a los demás vecinos del local de los demandados. Y no me cabe duda que ello se multiplica y se extiende, no solamente en aspectos vinculados con el sonido sino también con la iluminación, las emanaciones de olores, etc. E insisto en ello porque como dije más arriba, no se trata de una agresión física, sino de la irrupción de la actividad lícita de unos en el ámbito en el que otros vecinos tienen derecho a reivindicar paz, tranquilad y condiciones de vida más sana.

Lo expuesto no debe hacer perder de vista que la exigencia, que puede resultar excesiva, no se desentiende de la razonable tolerancia que impone a cualquier vecino, la vida citadina. Como bien señala un adagio popular “uno puede elegir casi cualquier cosa, menos las consecuencias”.

Empero, es bien sabido que cambiar de barrio y vivir en la periferia importa no pocas condiciones que difieren sustancialmente de la alternativa de vivir en el centro de las ciudades. Y es sabido que frente a modalidades costumbristas que llevaban adelante las anteriores generaciones, se han integrado las propias de las generaciones jóvenes, cuyos cambios van de la mano de las nuevas tecnologías y permiten modificar hábitos de vida en poco tiempo. La armonización de unas y otras importa un enorme esfuerzo y el panorama mundial nos ofrece múltiples ejemplos para aprender y actuar.

La paz social, en tal sentido, no ha de lograrse a favor de unos y a costa de otros, sino que ha entenderse como un estado en la que unos y otros obtengan una razonable satisfacción de sus derechos pero en particular la convicción de estar haciendo lo mejor para el presente y para el futuro.

A la segunda cuestión planteada el señor juez doctor Banegas dijo:

En atención a la mayoría alcanzada al tratar la cuestión anterior, corresponde confirmar la resolución apelada de fecha 01/12/2022, con costas de Alzada al recurrente vencido (art. 68 del CPCC).

Así lo voto.

El señor Presidente Doctor Hankovits, por los mismos fundamentos, votó en igual sentido.

El señor Juez doctor López Muro, por los mismos fundamentos, votó en igual sentido.

Por ello, y demás fundamentos del acuerdo que antecede, se confirma la resolución apelada de fecha 01/12/2022, con costas de Alzada al recurrente vencido (art. 68 del CPCC). REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE en los términos del art. 10 del Ac. 4013/21, texto según Ac. 4039/21, SCBA. DEVUÉLVASE. – Leandro A. Banegas. – Francisco A. Hankovits. – Jaime O. López Muro.

S., G. A. c. GCBA s/ recurso directo de revisión por cesantías y exoneraciones de empleados públicos (art. 464 y 465 CCAYT)

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se reúnen en Acuerdo la Jueza y los Jueces de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Tributario y de Relaciones de Consumo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para dictar sentencia en los autos “S., G. A. c/ GCBA s/ recurso directo de revisión por cesantías y exoneraciones de empleados públicos (art. 464 y 465 CCAyT)”, Expte. Nº 4452/2020-0, y habiéndose practicado el sorteo pertinente resulta que debe observarse el siguiente orden: Pablo C. Mántaras, Fabiana H. Schafrik y Carlos F. Balbín.

A la cuestión planteada, el Juez Pablo C. Mántaras dijo:

I. El actor interpuso recurso judicial de revisión, en los términos del artículo 464 del Código Contencioso Administrativo y Tributario (en adelante, CCAyT), a fin de obtener la declaración judicial de nulidad de la Resolución Nº 210-GCBA-SECJS-2020, por medio de la cual dispuso reconvertir su baja definitiva en una sanción de cesantía, a efectos de separarlo de las filas de la Policía de la Ciudad de Buenos Aires. Solicitó, asimismo, que se le abonaran los daños y perjuicios suscitados a partir de dicha desvinculación, así como también los haberes no percibidos con motivo de la sanción impugnada y el cambio en su situación de revista.

En primer término, señaló que el sumario administrativo en el marco del cual se dictó la resolución impugnada fue iniciado a partir de la denuncia penal efectuada por su expareja (M.E.B.). Señaló que el 14/11/2016 M.E.B., madre de su hija V.M.S. concurrió a su domicilio a retirarla, para luego regresar a su vivienda. Agregó que la niña padecía de un retardo del desarrollo cognitivo y epilepsia, de acuerdo el certificado de discapacidad emitido por el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires.

Refirió que, en los meses previos a la denuncia penal, había tenido contacto con su hija sin inconvenientes, y cumplía con su manutención, pero que su expareja, al momento de nacer la niña, comenzó a tener ataques de pánico y trastorno de ansiedad y angustia. Esta circunstancia –añadió– sumada a las dificultades de salud de la niña, había desencadenado una comunicación desde lo verbal más violenta hacia su persona, lo cual había condicionado el vínculo entre ellos.

En ese contexto –continuó explicando– el 14/11/2016 M.E.B. concurrió a su domicilio a retirar a la niña, ingresando entre las 20.30 y 21 hs. y al poco tiempo se retiró. Señaló que toda la conversación en ese intervalo había sido inquisidora y violenta, acusándolo de querer quedarse con la niña y alejarla de su madre. Añadió que una vez que se retiró de su domicilio, su expareja hizo una denuncia policial por violencia familiar, que dio lugar al inicio de la causa penal Nº 5500 que tramitó ante el Juzgado en lo Correccional Nº 4 del Departamento Judicial de Quilmes, y al inicio del sumario administrativo que tramitó bajo el Expediente EX-2016-25419563-MGEYA-DDPPM.

Argumentó que el acto administrativo impugnado resultaba nulo por ausencia de causa y motivación, con fundamento en que la cesantía se había basado en las constancias de la causa penal, donde no se había tenido por acreditada la responsabilidad por el hecho de violencia denunciado, en tanto allí fue sobreseído. Señaló que no alcanzaba para ello remitirse a las conclusiones que el Ministerio Público Fiscal había tenido en cuenta para acusarlo en la causa penal, pues la suspensión del proceso a prueba bloqueaba la punibilidad del hecho investigado.

Destacó, a su vez, que la tarea desarrollada por el agente fiscal había sido efectuada como parte acusadora, y que en ningún momento en la causa penal había habido una valoración judicial de los hechos denunciados, motivo por el cual no podían acreditarse tales circunstancias como verdaderas si la justicia penal no las había tenido por acreditadas como existentes. Añadió, en este sentido, que las conclusiones utilizadas por el Secretario de Seguridad no eran más que extractos del escrito del agente fiscal al solicitar la elevación a juicio, sin tener en cuenta, además, que el proceso penal había concluido por la aplicación del instituto de suspensión del juicio a prueba. Agregó que esta última circunstancia obstaba a la consideración cierta y definitiva de la relación de causalidad entre el hecho y el daño acaecido, además de no evaluarse la reprochabilidad social de la conducta del imputado a la luz de la norma penal.

Por estos motivos, consideró que la instrucción del sumario administrativo obligatoriamente debió haber probado que el actor había sido el autor material de los hechos imputados, y que nada de ello había ocurrido.

En otro orden, también argumentó que se habían violado en el marco sumario las garantías del debido proceso administrativo, ya que no se había respetado el principio de inocencia que debía gozar todo imputado –aun el sumariado– hasta el dictado de una sentencia condenatoria ajustada a derecho.

En forma subsidiaria –esto es, en caso de considerar que no prosperara el planteo de nulidad– solicitó que se analizara la desproporción de la sanción con respecto a los hechos presuntamente acreditados.

Con respecto a la reparación solicitada en concepto de daños y perjuicios, peticionó la suma de $ 1. 000.000 –pesos un millón– por daño moral y de $ 960.000 por pérdida de chance.

Por último, ofreció prueba, formuló reserva del caso federal y solicitó que se hiciera lugar a la demanda interpuesta, ordenándose su reincorporación como personal policial y el reconocimiento de la reparación solicitada por los daños y perjuicios alegados.

II. Mediante la Actuación Nº 15761207/2020 se declaró la competencia del Tribunal, se tuvo por habilitada la instancia judicial y se hizo lugar parcialmente a la medida cautelar oportunamente solicitada en los términos del artículo 184 del CCAyT.

En consecuencia, se ordenó precautoriamente al GCBA –a los fines de resguardar el derecho a la salud de la niña V.M.S. y su otra hija M.S.S. de 9 meses de edad– que, hasta tanto se resolviera la cuestión de fondo, arbitrara los medios necesarios para garantizar la cobertura de la obra social al actor y a las menores a su cargo, a fin de permitir la continuidad de las prestaciones médicas necesarias para el tratamiento integral de la dolencia que padecía su hija V.M.S como así también la atención de la salud de la niña M.S.S.

Asimismo, toda vez que el actor debía destinar parte de su salario a la manutención de sus hijas menores, y que como consecuencia de la medida segregativa se había visto impedido de cumplir con ese deber y era de público conocimiento que en el particular contexto económico y social derivado de la pandemia resultaba muy dificultosa la obtención de ingresos para afrontar dicha obligación, se concluyó que la demandada debía destinar un 20% del último salario neto percibido por el actor al cumplimiento de los deberes alimentarios a cargo de este último (10% para cada hija menor). A su vez, se estableció que las personas a cargo del cuidado personal de las menores podrían presentarse en estos autos, acreditar esa circunstancia e informar una cuenta bancaria a fin de que la demanda da depositara los fondos cuyo pago se había fijado cautelarmente.

III. Por medio de la actuación Nº 15919283/2020 se ordenó el traslado de la demanda interpuesta, la cual fue contestada por el GCBA (actuación Nº 16138102/2020).

Luego de los reconocimientos y negativas de rigor, relató los antecedentes de la sanción impuesta y las oportunidades y circunstancias en las cuales el actor intervino en el procedimiento administrativo.

En esta tesitura, sostuvo que se tuvieron en cuenta –además de las denuncias efectuadas por su expareja y también por su conviviente– lo informado por las distintas juntas médicas –realizadas el 10/5/2018, 6/11/2018 y 10/1/2019–, en las cuales se determinó que el actor no se encontraba apto para la función policial. En particular, se consideró la junta efectuada el 18/7/2019, en la cual se determinó que no era apto definitivo, y que no reunía las aptitudes para la función policial.

Por otra parte, señaló que la denuncia que diera origen al sumario administrativo no podía ser descartada por la propuesta formulada por el imputado en sede penal –que fue aceptada por la Fiscalía, sin intervención de la víctima–. Añadió, en este orden de ideas, que el instituto de la suspensión del proceso a prueba no requería ni del reconocimiento de los hechos ni de las pruebas, pues no se llegaba al juicio oral, salvo que el imputado no cumpliera con las reglas impuestas o bien, cometiera un nuevo delito.

Agregó que todas las circunstancias apuntadas traían como consecuencia la responsabilidad administrativa del actor, conforme lo establecía el derecho disciplinario, con total independencia del beneficio recibido por el encartado con el instituto de la suspensión del juicio a prueba en sede penal. De esta forma, la falta administrativa –la cual consistía en ejercer violencia física y verbal contra su expareja– se tuvo por probada en el sumario con la incorporación de las copias de la causa penal.

Señaló que, sin per juicio de lo expuesto, el artículo 76 quater del Código Penal de la Nación preveía explícitamente que la suspensión del juicio a prueba hacía inaplicables las reglas de prejudicialidad de los artículos 1101 y 1102 del Código Civil, y no obstaba a la aplicación de sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder.

Añadió que en el ámbito penal y administrativo se tutelaban antijuridicidades distintas, de modo que el temperamento adoptado en sede penal no necesariamente obligaba al Gobierno a seguir el mismo criterio. Más aún, cuando en sede administrativa se juzgaba la conducta del accionante a la luz de la normativa vigente en materia disciplinaria, que a su vez era revisable judicialmente.

Agregó, en otro orden, que se había tenido en cuenta también, al determinar la sanción disciplinaria, el concepto (regular y malo) obtenido en el período 2017/2018, debido a su falta de interés y compromiso con el servicio, dado que se encontraba en disconformidad con los horarios asignados. También, destacó que su último superior jerárquico informó que el concepto del actor era regular, dado que cumplía tareas como refuerzo de armería y, en muchas ocasiones, no prestaba interés alguno en su labor.

Por último, con relación a la pretensión en concepto de daños y perjuicios, solicitó su rechazo por constituir una plus petición, y señaló que –a todo evento– resultaba improcedente, por cuanto fundamentaba su solicitud en la frustración de la posibilidad de ascenso, el cual no era automático, sino que dependía de sus calificaciones, que resultaron regulares y malas de acuerdo a lo expuesto por sus superiores jerárquicos.

IV. Por medio de la actuación Nº 16142966/2020 se abrió la causa a prueba, y una vez producida, se pusieron los autos para alegar (actuación Nº 1402245/2021), derecho que ejerció únicamente la parte actora (actuación Nº 2734846/2021).

Finalmente, previa vista al Ministerio Público Fiscal (actuación Nº 3093552/2021), pasaron las actuaciones al acuerdo (actuación Nº 3099108/2021).

V. Así reseñados los antecedentes del caso bajo estudio, corresponde a continuación expedirse sobre los agravios efectuados por la parte actora respecto de la sanción de cesantía impuesta.

En primer lugar, planteó que el acto administrativo impugnado carecía de causa y motivación, por entender que la cesantía había sido fundamentada en las constancias de la causa penal, donde no se había tenido por acreditada la responsabilidad por el hecho de violencia denunciado y que la instrucción del sumario administrativo debió haber probado que había sido el autor material de los hechos imputados.

V.1. A los fines de analizar el presente planteo, corresponde en primer lugar reseñar los antecedentes de la sanción impuesta, que tramitó en el expediente EX-2016-25419563-MGEYA-DDPPM (acompañado en formato digital en la actuación Nº 15722810).

El día 15/11/2016, la Superintendencia de Investigaciones de la Policía Metropolitana, en aplicación del Protocolo de Actuación sobre Violencia Familiar puso en conocimiento de sus superiores el procedimiento a seguir en relación con el Oficial S., quien había sido denunciado por su expareja (M.E.B.) “[p]or problemática de índole familiar, con injerencia de la Unidad Funcional de Instrucción Nº 6 de Berazategui […]” y adjuntó copia de la denuncia realizada, certificado médico del actor e informe (v. fs. 4/10).

De la denuncia adjuntada surge que luego de discutir “[S]. le propinó un cabezazo a la denunciante. Que la denunciante quiso retirarse del lugar junto a su hija pero S. la retenía y no se lo permitía. Que la deponente logró retirarse de la finca con su hija pero S. la siguió y le propinó un golpe en el rostro, mientras le gritaba toda clase de insultos e improperios. En ese momento salieron los progenitores de S. […] quienes intercedieron tomando la Sra. C. a la niña V. en brazos, negándose a restituírsela a la denunciante […] Que el Sr. C.S. trataba de calmar a su hijo, el cual quería continuar agrediendo físicamente a la denunciante y le exigía a la Sra. C. que le restituy[era] la menor s [sic] su madre. Finalmente, el Sr. C.S. tomó a la niña V. y se la entregó a la denunciante logrando retirarse del lugar junto a su hija. Refi[rió] que durante la convivencia fue víctima de malos tratos de parte del causante, los cuales nunca denunció por temor a represalias” (fs. 9).

En virtud de los hechos denunciados, la Dirección de Desempeño Profesional de la Policía Metropolitana consideró que debería iniciarse la instrucción de un sumario administrativo, cursar intervención al Departamento de Políticas de Género y el retiro con carácter urgente de su arma reglamentaria, hasta la finalización del proceso administrativo y judicial (Informe IF-2016-25423000-DDPPM, fs. 15).

De esta forma, el 5/12/2016, por medio de la Resolución RESOL-2016-7-SJPMCABA el Jefe de la Policía Metropolitana ordenó la instrucción de un sumario administrativo “[e]n el ámbito de la Dirección de Dirección Control del Desempeño Profesional, al Oficial LP 5414 G. A. S. en relación a la denuncia por violencia familiar realizada en su contra el día 15 de noviembre de 2016 ante la Comisaría de la Mujer y Familia de Berazategui por la Sra. M.E.B., con intervención de la Unidad Funcional de Instrucción Nº 6, de Berazategui, a cargo de la Dra. María Giménez Elesgaray” (v. fs. 36/37).

A fs. 47 obra el Acta por medio de la cual el 17/11/2016 entregó su arma reglamentaria.

El 28/12/2016 fue notificado de la designación del instructor que llevaría a cabo la investigación administrativa, y de los secretarios que lo auxiliarían, haciéndole saber que poseía un plazo de tres días para presentar pedido de recusación (acta de fs. 59) y a fs. 89/90 fue notificado del cambio de instructor.

El 2/1/2017 se informó el concepto del oficial S. era “BUENO” (fs. 64/66) y por medio del Informe IF-2016-25422188-DDPPM se hizo saber que poseía una sanción de 5 días de suspensión con fecha 13/7/2017 por infracción al artículo 9 inciso 6 del Decreto 36/11 del GCBA (fs. 72).

A fs. 78 obra el informe emanado de la Jefatura del Departamento de Políticas de Género, en el cual consta el resultado de la entrevista con el actor, de la cual “[s]e pu[do] inferir que […] presentaría roles estereotipados de género”.

El 13/9/2017 el instructor sumariante realizó un informe donde recopiló los elementos probatorios recolectados, y señaló que en la causa judicial seguida contra el actor por el delito de lesiones leves calificadas perpetradas contra su expareja había resultado elevada a juicio. Por tal motivo, consideró que de la instrucción desarrolla da surgía que la conducta desplegada por el agente constituía una transgresión de carácter muy grave, en los términos de lo establecido del Decreto Nº 36/11, virtud de la comisión por parte del sumariado de un delito doloso (fs. 91/92).

El 22/12/2017 los superiores del actor informaron que su concepto funcional era “BUENO” (fs. 115).

Luego, el 5/3/2018 se dejó constancia de que el 19/2/2018 se había entablado una comunicación telefónica con personal del Juzgado Correccional Nº 4 del Departamento Judicial de la localidad de Quilmes, a fines de consultar el estado de la causa Nº 5500, y se había informado que el 30/11/2017 se había resuelto la suspensión del juicio a prueba por un (1) año, con la realización de tareas comunitarias en el mismo período, respecto del actor (fs. 224). En efecto, a fs. 230/231 obra agregada una copia del acta referida, en la cual se dejó constancia que “[l]as partes acordaron la implementación del beneficio previsto en el art. 76 del C.P. Interrogado el imputado por S.S., el mismo manif[estó] su voluntad de acogerse al beneficio solicitado por la defensa, ofreciendo en este acto, en concepto de reparación económica la suma de pesos quinientos y como pauta de conducta la realización de tareas comunitarias no remuneradas por el término de un año, durante dieciséis horas mensuales, en una institución de bien público […] El Sr. Fiscal prest[ó] su conformidad con la concesión del instituto […]” (fs. 231). En virtud de ello el Juez resolvió: “1) Hacer lugar al pedido de suspensión del juicio a prueba […] (Art. 76 bis, ter y quater del Código Penal y Art. 404 del C.P.P., toda vez que conforme la calificación sustentada en el requerimiento de elevación a juicio y la carencia de antecedentes del imputado, […] llevan a presumir que, en caso de recaer una eventual condena, la misma será de ejecución condicional, no resultando entonces las obligaciones acordadas manifiestamente ilegales o irracionales […]” (fs. 231).

Con posterioridad, la instrucción dejó constancia de que se comunicó con personal del Ministerio de Justicia el 30/5/2018, donde le informaron que la Junta Médica al actor realizada el 10/5/2018 había concluido que no se encontraba apto para ejercer su función policial (fs. 236 e informe de fs. 237).

Asimismo, el 31/10/2018 el juzgado actuante en la causa penal Nº 5500 informó que se estaba cumpliendo en forma correcta la suspensión del juicio a prueba respecto del Sr. S. (fs. 247).

Luego, el 8/11/2018 obra una constancia de comunicación con la Unidad Funcional de Instrucción Nº 6 de Berazategui, y se informó que el Sr. S. se encontraba imputado en dos causas, ambas con L.M.N. (su actual pareja) como denunciante, a saber: 1) IPP-13-01-00-1452-18 por el delito de amenazas y lesiones leves, archivada con fecha 25/4/2018, por falta de prueba y 2) IPP-13-01-00-3912-18 por el delito de desobediencia y lesiones leves, de fecha 13/05/2018 con una medida de restricción hacia L.M.N., archivada con fecha 01/08/2018, por falta de prueba (fs. 250).

En este contexto, se solicitó nuevamente el concepto del actor a su superior jerárquico, quien informó mediante la Nota NO-2018-32236113-SISC que “[p]or parte del suscripto el concepto el [sic] MALO, debido a que el causante no mostr[aba] interés y compromiso con el servicio, mostrando disconformidad con los horarios asignados” (fs. 265).

Con posterioridad el 8/11/2018 y el 14/1/2019 se efectuaron Juntas Médicas para evaluar su aptitud psicofísica (NO-2018-30638038-DGARHS, fs. 410 y NO-2019-02906728-DGARHS, fs. 406), donde en ambas oportunidades se lo declaró “NO APTO PARA LA FUNCIÓN POLICIAL – NO SE ADOPTA MEDIDA, PERSONAL EN PASIVA”.

Asimismo, el 15/2/2018 mediante el Informe IF-2019-06044255-GCABA-OTCEPCDAD la instructora sumariante efectuó el auto de imputación. En esa oportunidad, resolvió que, teniendo en cuenta los elementos probatorios reunidos hasta ese momento “[s]e enc[ontraba] aunada prueba suficiente para tener por acreditado ‘prima facie’ un hecho que infringiría lo normado por el art. 8º incs. b) y c) del Decreto Reglamentario Nº 36/11; concordante con lo normado por el art. 11 incs. 4), 6), 15) y 34), y art. 12 del Decreto Reglamentario Nº 53/17, por parte del Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S., numerario de la Policía de la Ciudad, actualmente revistando en situación de PASIVA. Que de los elementos de cargo incorporados al presente sumario, se desprend[ía] el grado de certeza necesario como para recibir al imputado, a efectos de que reali[zara] su declaración de descargo administrativa, a tenor de lo normado en el art. 164 del Decreto Nº 53/17, conforme al hecho que a continuación se describ[ía]. II.- HECHO IMPUTADO: Que mediante IF-2016-25422188-DDPPM se informó que el día 15 de noviembre de 2016, el Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S. habría agredido física y verbalmente a su ex-pareja, la Sra. M.E.B. […]. Más precisamente, el día de mención, M. E. B. se dirigió a la vivienda de su ex-pareja el Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S. a fin de retirar a la hija que tienen en común V.M.S. de aproximadamente 9 meses de edad en ese momento […] A raíz de ello y de que el Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S. no habría cuidado de forma correcta a su hija, empezaron a discutir. En ese momento, fue cuando el sumariado le habría propinado un “cabezazo” a M.E.B., la cual forcejeó con el encartado para que este le diera a su hija, ya que este la retenía. Luego, M.E.B. pudo hacerse con su hija para retirarse de la vivienda de su ex-pareja. Ello no obstante, el Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S. la habría perseguido y propinado un golpe en la zona del rostro, sin cesar con los insultos sobre ella. Seguidamente, intercedieron en el altercado los progenitores del Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S., […] En este contexto y al tomarse conocimiento del hecho, el 17 de noviembre de 2016 se materializa el desarme del sumariado dispuesto por la Dirección de Control del Desempeño profesional (IF-2016-26659892-DDPPM). Acto seguido, siguiendo los lineamientos del protocolo de actuación sobre hechos de violencia familiar, el equipo interdisciplinario de la fuerza local llevó una entrevista con el sumariado en la que concluyó que “(…) presentaría roles estereotipados de género (…)” (IF-2017-19167637-CDPROF). A raíz de los hechos acaecidos, mediante RESOL-2016-7-SJPMCABA de fecha 5 de diciembre de 2016, se ordenó la instrucción de un sumario administrativo a efectos de investigar los hechos y deslindar responsabilidades que pudieren corresponder al Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S. por los hechos anteriormente narrados” (fs. 334).

De la compulsa del auto de imputación, entonces, surge que, en virtud de los hechos investigados hasta ese momento, se le endilgó al actor, prima facie la comisión de faltas calificadas como “muy graves” por la normativa aplicable.

Específicamente, se le imputó la transgresión a lo dispuesto en el artículo 8º del Decreto Nº 36/11 (que reglamentaba el Régimen Disciplinario del Estatuto del Personal de la Policía Metropolitana, establecido por Ley Nº 2.947, vigente al momento de la comisión de los hechos), que establecía: “[…] ser[ían] consideradas faltas muy graves […] b) La trascendencia de la falta del ámbito institucional; […] c) Las transgresiones que por su naturaleza o por las circunstancias en que fueran cometidas, mere[cieran] tal calificación”.

Asimismo, también se estableció que lo dispuesto en la referida normativa resultaba concordante con lo establecido en el artículo 11 del Decreto Nº 53/17 (reglamentario de la Ley Nº 5.688 en lo referente a l régimen disciplinario para el personal con y sin estado policial que integraba la Policía de la Ciudad y al personal retirado), que dispone lo siguiente: “[c]onstituye falta grave: […] 4) Desafiar, extraer armas o efectuar otras demostraciones agresivas o intimidantes contra terceros sin causa fundada […] 6) Cometer actos que impliquen la afectación de la dignidad humana y/o violen Derechos Humanos […] 15) Incumplir, por acción u omisión, un deber legalmente impuesto, en tanto se verifique una grave afectación a la ética, la integridad y la honestidad del funcionario […] 34) Las conductas que afecten la ética, la integridad y la honestidad del funcionario y que comprometan seriamente la racionalidad y la legalidad en la actuación del personal de la Policía de la Ciudad” y en su artículo 12, que prescribe que “[s]in perjuicio de lo dispuesto en el artículo 11, se considera falta grave aquella trasgresión que por su naturaleza o las circunstancias en que se cometa, merezca tal calificación por resolución fundada del Secretario de Seguridad”.

En esa misma oportunidad, se le hicieron saber sus derechos, se lo citó para tomar vista del sumario y se fijó audiencia de descargo (fs. 334/335 y acta de notificación de fs. 339). La referida audiencia fue llevada a cabo el 8/3/2019, acto en el cual el actor manifestó que no era su voluntad prestar declaración de descargo, hizo saber que no designaría letrado defensor, y aportó como prueba documental una copia de su sobreseimiento dispuesto por el Juzgado Correccional Nº 4 del Departamento Judicial de Quilmes (fs. 345 y 347).

Luego, el 31/5/2019 la instructora sumariante efectuó el informe de clausura de la etapa instructoria (fs. 430/434), del cual fue notificado el actor (fs. 438).

El 4/6/2020 emitió dictamen la Procuración General (IF-2020-14788258-GCABA-DGEMPP, fs. 515/519) y el 12/6/2020 se emitió la Resolución aquí impugnada (RESOL 2020-210-GCABA-SECJS), mediante la cual se dispuso reconvertir “[e]n cesantía la baja definitiva del Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S., dispuesta por Resolución Nº 1012/GCABA/MJYSGC/19, por cuanto pudo acreditarse que con su accionar –investigado en el marco [de] actuaciones judiciales radicadas ante el Juzgado en lo Correccional Nº 4, Departamento Judicial de Quilmes, registradas bajo los números 13-01-007017-16/00 y 5500, y caratuladas “S., G. A. s/ Lesiones Leves agravadas por el vínculo”– incurrió en las faltas graves tipificadas en el artículo 8º incisos b) y c) del Decreto Reglamentario Nº 36/11, concordante con lo normado por el artículo 11 incisos 4) y 34) del Decreto Reglamentario Nº 53/17, teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 62 inciso 2) del mismo cuerpo normativo, y atento a las consideraciones expuestas en los Considerandos que a todo efecto integran el presente acto”.

Para así decidir, se tuvo en consideración que un análisis exhaustivo y pormenorizado de las constancias probatorias colectadas permitía advertir que, efectivamente, correspondía atribuir al actor responsabilidad administrativa en orden a la transgresión a lo normado en el artículo 8º incs. b) y c) del Decreto Reglamentario Nº 36/11; concordante con lo normado por el artículo 11 incs. 4) y 34) del Decreto Reglamentario Nº 53/17.

En este sentido, se señaló que el sometimiento al instituto de suspensión del juicio a prueba en el ámbito penal no conllevaba un reconocimiento o presunción de responsabilidad del efectivo policial respecto del delito imputado, pero que dicho sometimiento no producía los mismos efectos respecto de las faltas administrativas enrostradas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 76 quater del Código Penal de la Nación.

También se agregó que en el ámbito penal y administrativo se tutelaban antijuridicidades distintas, de manera que el temperamento adoptado en sede penal no necesariamente obligaba al GCBA a seguir el mismo criterio, “[m]áxime cuando en es[a] sede se juzga[ba] la conducta a la luz de la normativa vigente en materia disciplinaria” (fs. 526). Por tal motivo, se consideró que existía prueba suficiente para tener por acreditado un hecho que infringía lo normado en el régimen disciplinario aplicable al personal perteneciente a la Policía de la Ciudad (en el caso, ejercer violencia física y verbal contra su expareja).

También se valoró que “[e]l Estado –en todos sus niveles– t[enía] la obligación de adoptar las medidas necesarias y ratificar en cada una de sus actuaciones el respeto irrestricto del derecho constitucional a la igualdad entre mujeres y varones, a fin de remover patrones socioculturales que perpet[uaran] las relaciones de poder sobre las mujeres y los actos de violencia”. Por consiguiente, en virtud de que el actor “[c]on su conducta ha[bía] demostrado un acto de violencia ejercida contra una mujer […] se verifica[ba] con ello una grave afectación a la ética, la integridad y la honestidad del funcionario policial en cuestión”, a la vez que había “[d]emostr[ado] un apartamiento de las mandas legales en una infracción al régimen disciplinario policial […] en manifiesta contradicción con los valores y principios que resulta[ban] ser pilares sobre los que descansa[ba] la actividad pública que desarrolla[ba] y en una aparente ausencia de idoneidad para el ejercicio de sus funciones como efectivo de una fuerza de seguridad”.

Todas las circunstancias relatadas, entonces, conllevaban a que “[l]a Administración p[erdiera] la confianza depositada en el agente para el desarrollo de las actividades públicas encomendadas a realizar con motivo de su pertenencia a una fuerza de seguridad”, motivo por el cual la consecuencia era la pérdida de estabilidad en el empleo público.

V.2. Así de limitado el marco fáctico y normativo que motivó el acto administrativo impugnado, corresponde abordar los agravios introducidos por la parte actora en torno a su alegada ausencia causa y motivación.

Debe recordarse, en este sentido, que la causa de todo acto administrativo debe sustentarse “[e]n los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable” (art. 7º inc. “b” LPA).

Asimismo, sobre el elemento “motivación”, la LPA dispone que el acto administrativo deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen su dictado, consignando, además, la causa (artículo 7, inciso e).

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación expresó que “[s]i bien no exist[ían] formas rígidas para el cumplimiento de la exigencia de motivación explícita del acto administrativo –la cual deb[ía] adecuarse, en cuanto a la modalidad de su configuración, a la índole particular de cada acto administrativo– no cab[ía] la admisión de fórmulas carentes de contenido, de expresiones de manifiesta generalidad o, en su caso, circunscribirla a la mención de citas legales, que contempla[ran] solo una potestad genérica no justificada en los actos concretos (CSJN, in re “Lema, Gustavo Atilio c/ Estado Nacional – Ministerio de Justicia de la Nación s/ juicios de conocimiento en general”, sentencia del 14/6/2001, Fallos 324:1860, Dictamen del Sr. Procurador Fiscal al que remitió la Corte).

Ahora bien –como ya se señaló– el actor fundamentó su planteo anulatorio en la circunstancia de que la cesantía había sido basada en las constancias de la causa penal, en la cual no se había tenido por acreditada la responsabilidad por el hecho de violencia denunciado. Asimismo, sostuvo que la instrucción del sumario administrativo debió haber probado que había sido el autor material de los hechos imputados.

Al respecto cabe señalar, en primer lugar, que –tal como ya ha sido reseñado– el actor accedió, en el marco de la causa penal Nº 5500 por lesiones leves calificadas contra su expareja, al beneficio de la suspensión del juicio a prueba, en virtud del cual “[d]e verificarse las condiciones objetivas y subjetivas previstas para su viabilidad, la principal consecuencia de su concesión es la de suspender la realización del debate. Posteriormente, en caso de cumplir el imputado con las exigencias que impone la norma durante el tiempo de suspensión fijado por el tribunal correspondiente, la posibilidad de desarrollarlo se cancela definitivamente al extinguirse la acción penal a su respecto (cfr. Artículo 76 bis y artículo 76 ter del citado ordenamiento)” (in re CSJN, “Góngora, Gabriel Arnaldo s/ causa Nº 14.092”, sentencia del 23/4/2013, Fallos 336:392).

El referido beneficio está regulado en el artículo 76 del Código Penal de la Nación, el cual dispone que “[e]l imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba” (art. 76 bis) y el artículo 76 ter señala que “[…] si durante el tiempo fijado por el Tribunal el imputado no comete un delito, repara los daños en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extinguirá la acción penal”.

Asimismo, el artículo 76 quater expresamente enuncia que “[l]a suspensión del juicio a prueba hará inaplicables al caso las reglas de prejudicialidad de los artículos 1101 y 1102 del Código Civil, y no obstará a la aplicación de las sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder”.

Por otra parte, el contexto de causas iniciadas por violencias hacia las mujeres, el Alto Tribunal consideró que “[e]l desarrollo del debate e[ra] de trascendencia capital a efectos de posibilitar que la víctima asum[iera] la facultad de comparecer para efectivizar el ‘acceso efectivo’ al proceso (cfr. también el inciso ‘f’ del artículo 7 de la Convención) [de Belem do Pará] de la manera más amplia posible, en pos de hacer valer su pretensión sancionatoria” y que “[p]rescindir […] de la sustanciación del debate implicaría contrariar una de las obligaciones que asumió el Estado al aprobar la ‘Convención de Belem do Pará’ para cumplir con los deberes de prevenir, investigar y sancionar sucesos como los aquí considerados” (cfme. CSJN in re “Góngora”, citado). Estas circunstancias son, precisamente, las que se presentan en el presente caso, en el cual el Juzgado Correccional Nº 4 del Departamento Judicial de la localidad de Quilmes, en el marco de la causa Nº 5500, el 30/11/2017 resolvió la suspensión del juicio a prueba por un (1) año, con la realización por parte del aquí actor de tareas comunitarias por el mismo período, y se ordenó el pago de la suma de $ 500 (quinientos pesos) a M.E.B. “en concepto de reparación del daño” (v. copia de la sentencia agregada a fs. 230/232 del sumario administrativo).

Luego, el 18/2/2019 se declaró extinguida la acción penal, de conformidad con lo dispuesto en el art. 76 ter del Código Penal de la Nación, y se lo sobreseyó definitivamente en orden al delito de lesiones leves calificadas, resolución que se encuentra firme (v. certificación de fs. 347).

V.3. Ahora bien, a los fines de abordar el presente planteo también corresponde recordar, en primer lugar, que la Corte Suprema ha establecido que “[e]l sobreseimiento dictado no tiene influencia sobre la medida disciplinaria impuesta, fundada en irregularidades graves y comprobadas en el correspondiente sumario administrativo, pues la jurisdicción administrativa y la jurisdicción penal persiguen objetivos diferentes y no son excluyentes (doctrina de Fallos: 321:637, entre muchos)” (del Dictamen de la Procuración General in re “Belasio, Carlos Alfredo c/ Administración Federal de Ingresos Públicos”, al cual adhirió la CSJN, sentencia del 17/10/2007, Fallos 330:4429).

En este mismo sentido, esta Cámara de Apelaciones ha sostenido que “[l]a suspensión del juicio penal no obsta a la tramitación y eventual aplicación de sanciones disciplinarias o administrativas. El análisis en ambas sedes discurre por caminos diferentes. Como puede advertirse, el procedimiento administrativo disciplinario evalúa deberes inherentes a la función pública, los que resultan a todas luces disímiles a los parámetros que definen el proceso penal. Así las cosas, es dable señalar que la ausencia de elementos que acrediten, a ciencia cierta, la configuración de un delito no implica –prima facie– que no exista una conducta lesiva y contraria al ordenamiento administrativo. Es decir: la inexistencia de un delito penal no conduce a suponer automáticamente la no transgresión de deberes disciplinarios, pues ambas sanciones son independientes entre sí” (Sala II, in re “M., M. J. c/GCBA y otros sobre recurso directo de revisión por cesantías y exoneraciones de empleados públicos”, Expediente Nº 22458/2018-0, sentencia del 2/7/2020).

También se ha sostenido que “[s]i bien las sanciones administrativas poseen naturaleza jurídica represiva, no obstante ello permanecen fuera del campo del derecho penal común dado el diferente objeto de protección, a saber; mientras las sanciones penales protegen en forma directa los valores sociales y, de manera indirecta los derechos del individuo, las sanciones disciplinarias tienden a la protección del orden derivado de un régimen especial […]” (esta Sala, in re “Anapios Ernesto c/Consejo Profesional de Ciencias Económicas s/recurso de apelación c/resoluciones del CPCE”, Expediente Nº 62/0, sentencia del 3/7/2002, voto del Dr. Carlos F. Balbín).

En este contexto, los planteos del actor en torno a la falta de causa y motivación del acto administrativo, por fundamentarse en las constancias de la causa penal y que –por ese motivo– la instrucción del sumario administrativo debió haber probado que había sido el autor material de los hechos imputados, no pueden tener favorable acogida.

En efecto, si bien respecto de los hechos que motivaron el inicio de la causa penal y el sumario administrativo el actor se sometió al beneficio de la suspensión del juicio a prueba –de modo que no existió en sede penal un debate sobre los hechos que motivaron la elevación de la causa penal a juicio, v. fs. 293/295– no existe ningún impedimento normativo –ya que así lo establece expresamente el artículo 76 del Código Penal– para la aplicación, por esos mismos hechos, de las sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder.

Por otra parte, si bien la parte actora sostiene que no se probó en sede administrativa la materialidad de los hechos de violencia de género imputados, cabe destacar que el auto de imputación del sumario administrativo específicamente tuvo en cuenta los siguientes medios de prueba: 1) las constancias de la causa penal Nº 5500 –en la cual se encuentra agregado un informe médico del cual surgen las lesiones constatadas de M.E.B., v. fs. 286–; 2) el inicio contra el sumariado de dos causas penales (Nº 13-01-00-1452-18 y Nº 13-01-00-3912-18), que se originaron en denuncias interpuestas por su actual pareja –ambas archivadas por falta de prueba–; 3) el Informe IF-2018-20543133-OTCEPCDAD de la Junta Médica que concluía que el sumariado no era apto para la función policial; 4) a Nota NO-2018-32236113-SISC, de donde surgía el concepto funcional “malo” del sumariado; y 5) el Informe IF-2018-32322594–SECAS, con su calificación anual (fs. 333/334).

El actor fue notificado de todo lo actuado en sede administrativa (v. acta de fs. 339) y citado a presentar su descargo, oportunidad en la cual se negó a declarar y acompañó una copia de la sentencia de sobreseimiento dispuesto por el Juzgado Correccional Nº 4 del Departamento Judicial de Quilmes (fs. 345).

Por consiguiente, si bien fue notificado de todas las pruebas que se habían colectado en su contra, el demandante únicamente acompañó copia de su sentencia de sobreseimiento a los fines de fundar su defensa, guardando silencio sobre –por ejemplo– las malas calificaciones obtenidas, o el hecho de que la Junta Médica lo había declarado no apto para la función policial.

Asimismo, como ya se señaló, no existe impedimento normativo alguno para tener en cuenta en sede administrativa un hecho denunciado en sede penal y la prueba allí colectada. En el caso, se consideraron, además de las declaraciones efectuadas, el informe del Cuerpo Médico Forense realizado a la víctima, del cual surgía que el golpe efectuado por el actor con su cabeza a la víctima produjo su caída al piso, ocasionándole confusión y hematoma en el pómulo izquierdo y hematomas en ambos antebrazos, el cual fue específicamente analizado en el acto de cesantía, v. fs. 536/537.

Por este motivo, la valoración que realizó la demandada de la conducta del actor, en virtud de la cual concluyó que un funcionario público, con estado policial –instruido y capacitado para la tarea– no podía desconocer las consecuencias de sus actos y la ilicitud de los mismos, concluyendo en la ausencia de idoneidad para la función policial (con motivo de la pérdida de confianza sobre el correcto ejercicio de las funciones policiales) resulta ajustada a derecho. Por consiguiente, los cuestionamientos del actor en torno a la causa y motivación del acto administrativo impugnado deben ser rechazados.

VI. Con relación al planteo relativo a la alegada violación del principio de inocencia en el marco del sumario administrativo cabe señalar, en primer lugar, que las obligaciones impuestas al Estado Argentino (y sus respectivas descentralizaciones territoriales) en diversos instrumentos internacionales (dotados, a su vez, de jerarquía constitucional) expresamente tutelan la garantía de presunción de inocencia (art. XXVI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido –siguiendo los lineamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos– la plena aplicabilidad del artículo 8º inc. [sic] del Pacto de San José de Costa Rica a los procedimientos administrativos y, especialmente, a los procedimientos sumariales, al afirmar que debía descartarse “que el carácter administrativo del procedimiento sumarial pu[diera] erigirse en un óbice para [su] aplicación […], pues en el estado de derecho la vigencia de las garantías enunciadas por el art. 8 de la citada Convención no se enc[contraba] limitada al Poder Judicial –en el ejercicio eminente de tal función– sino que deb[ían] ser respetadas por todo órgano o autoridad pública al que le hubieran sido asignadas funciones materialmente jurisdiccionales. […] Es decir, en palabras de la mencionada Corte, que ‘cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, deb[ía] respetar el debido proceso legal’, pues ‘e[ra] un derecho humano el obtener todas las garantías que permit[ieran] alcanzar soluciones justas, no estando la administración excluida de cumplir con ese deber. Las garantías mínimas deb[ían] respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier procedimiento cuya decisión pu[diera] afectar los derechos de las personas’ (caso ‘Baena Ricardo y otros vs. Panamá’, sentencia del 2 de febrero de 2001, párrafos 124 y 127).” (CSJN, in re “Losicer, Jorge Alberto y otros c. BCRA – Resol. 169/05”, sentencia del 26/6/2012, fallos 335:1126).

Ahora bien, aplicando estas nociones al presente caso, el actor alegó que en el sumario administrativo iniciado en su contra se prescindió de esta garantía, afirmándose de forma dogmática la acreditación de los hechos que se le imputaban.

Sin embargo, este planteo tampoco puede prosperar, ya que –a diferencia de lo sostenido en el escrito de inicio, y de conformidad con el análisis efectuado en el anterior considerando– una vez descartado el argumento esgrimido en torno a la imposibilidad de que el GCBA pueda valerse de la prueba recolectada en sede penal –en el caso, principalmente, informes del cuerpo médico forense que daban cuenta de las lesiones de la víctima– no se advierte la alegada ausencia probatoria denunciada, que permitiera sostener la aplicación del beneficio de la duda a favor del sumariado.

VII. Por último, el actor planteó, en subsidio, que la sanción de cesantía resultaba desproporcionada, a raíz del hecho presuntamente acreditado, y alegó que no se tuvieron en cuenta el buen concepto que tenían sus superiores de su desempeño, así como tampoco el resultado de las pericias psicológicas practicadas en la justicia penal.

Al respecto, cabe señalar, en primer lugar, que si bien –tal como afirma el actor–, en el año 2017 sus evaluaciones daban resultado “Bueno” (Nota 878/DRH/2017, fs. 115), luego se informó mediante la Nota NO-2018-32236113-SISC que “[p]or parte del suscripto el concepto e[ra] MALO, debido a que el causante no mostr[aba] interés y compromiso con el servicio, mostrando disconformidad con los horarios asignados” (fs. 265).

Asimismo, como ya se relatara con anterioridad, el 8/11/2018 y el 14/1/2019 se efectuaron Juntas Médicas para evaluar su aptitud psicofísica (NO-2018-30638038-DGARHS, fs. 410 y NO-2019-02906728-DGARHS, fs. 406), y en ambas oportunidades se lo declaró “NO APTO PARA LA FUNCIÓN POLICIAL – NO SE ADOPTA MEDIDA, PERSONAL EN PASIVA”.

De esta forma –y a diferencia de lo sostenido– tanto las calificaciones como los resultados de las Juntas médicas efectuadas fueron tenidos en cuenta en el auto de imputación contra el actor –como ya fuera analizado–, y contradicen los dichos del actor sobre esta cuestión.

Por último, si bien el accionante afirma que la sanción fue desproporcionada en virtud de los hechos que habrían quedado acreditados –ejercer actos de violencia contra su expareja–, cabe destacar, que de conformidad con lo establecido en el artículo 7º de la Ley Nº 26.485 de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, “[l]os tres poderes del Estado, sean del ámbito nacional o provincial, adoptarán las medidas necesarias y ratificarán en cada una de sus actuaciones el respeto irrestricto del derecho constitucional a la igualdad entre mujeres y varones. Para el cumplimiento de los fines de la presente ley deberán garantizar los siguientes preceptos rectores: a) La eliminación de la discriminación y las desiguales relaciones de poder sobre las mujeres; […] c) La asistencia en forma integral y oportuna de las mujeres que padecen cualquier tipo de violencia, asegurándoles el acceso gratuito, rápido, transparente y eficaz en servicios creados a tal fin, así como promover la sanción y reeducación de quienes ejercen violencia […] h) Todas las acciones conducentes a efectivizar los principios y derechos reconocidos por la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres”.

Asimismo, la Ciudad de Buenos Aires adhirió a la referida ley mediante la Ley Nº 4203 (BOCBA Nº 3966, 03/08/2012), motivo por el cual todas las autoridades públicas de la ciudad resultan alcanzadas por las obligaciones establecidas en su artículo 7º, el cual contempla el deber de garantizar la sanción de las conductas como las aquí analizadas.

Por lo tanto, en virtud del análisis efectuado, el planteo en torno a la desproporción de la sanción aplicada deberá ser rechazado.

VIII. En atención al modo en que se resuelve, resulta innecesario adentrarse al estudio de la pretensión indemnizatoria introducida por el actor en su escrito de inicio.

IX. Finalmente, en cuanto a la imposición de costas, deberán ser impuestas a la parte actora, sustancialmente vencida, en virtud del principio objetivo de la derrota (conf. art. 62 CCAyT).

En mérito de las consideraciones que anteceden, propongo al acuerdo que, en caso de compartirse este voto, se rechace el recurso directo interpuesto por la actora, con costas (conf. art. 62 CCAyT).

A la cuestión planteada, la jueza Fabiana H. Schafrik dijo:

I. Adhiero en lo sustancial al voto del juez Pablo C. Mántaras.

II. Ahora bien, atento las particularidades de esta causa y teniendo en cuenta que el actor es padre de un niño de corta edad y de una niña con discapacidad, conforme el marco normativo y fundamentos expuestos al resolver la medida cautelar dictada en autos mediante actuación Nº15761207/2020 –a los que en esta ocasión me remito en honor a la brevedad–, corresponde ordenar que dicha medida mantenga su vigencia hasta tanto se encuentre firme la sentencia definitiva.

A la cuestión planteada, el juez Carlos F. Balbín dijo:

I. Coincido con la valoración de las constancias de la causa efectuada en el voto del juez Pablo C. Mántaras, análisis que me lleva a compartir la solución propiciada. Corresponde, por tanto, rechazar el recurso interpuesto por el actor, con costas.

II. No obstante ello, y respecto de la vigencia temporal de la medida cautelar dictada en autos, adhiero a lo manifestado por la jueza Fabiana H. Schafrik.

Atento a las consideraciones expuestas, propongo al acuerdo que, en caso de compartirse este voto: a) se rechace el recurso directo presentado por la parte actora, con costas; y b) se mantenga vigente la medida cautelar dictada en autos (actuación Nº 15761207/2020) hasta tanto exista sentencia definitiva.

En mérito de la votación que antecede, el Tribunal resuelve: I. Rechazar el recurso directo interpuesto por la actora; II. Mantener la vigencia de la medida cautelar dictada en autos hasta tanto se encuentre firme la sentencia definitiva; III. Imponer las costas a la actora (conf. Art. 62 CCAyT).

Téngase por cumplido el Registro –conf. art. 11 Resolución CM Nº 42/2017, Anexo I -reemplazado por Resolución CM Nº 19/2019−.

Notifíquese a las partes en sus domicilios electrónicos y al Ministerio Público Fiscal por la misma vía.

Oportunamente, archívese. – Pablo C. Mántaras .– Fabiana H. Schafrik. – Carlos F. Balbín.

M. M. c. L. R. L. A. s/ alimentos

En la ciudad de La Plata, a los 22 días del mes de marzo de 2023, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Primera de la Cámara Segunda de Apelación, Doctores Jaime Oscar López Muro y Ricardo Daniel Sosa Aubone, para dictar sentencia en los autos caratulados: “M. M. C/ L. R. L. A. S/ ALIMENTOS “ (causa: 125671), se procedió a practicar el sorteo que prescriben los artículos 168 de la Constitución de la Provincia, 263 y 266 del Código Procesal, resultando del mismo que debía votar en primer término el doctor López Muro.

La sala resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1ra. ¿Es ajustada a derecho la sentencia del 14/7/22?

2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el doctor López Muro dijo:

1. La decisión

El 14/7/22 la jueza de grado dictó sentencia condenando al Sr. L. R. L. A. al pago de una cuota alimentaria mensual a favor de sus hijos J. y B. de $ 40.000 mensuales que se actualizará de conformidad con el porcentaje de aumento de la cuota escolar y obra social debidamente acreditado por la actora. Agregó que la Matrícula del colegio, la cuota adicional de mantenimiento, uniformes, útiles y libros escolares se abonaran por mitades entre ambos progenitores como así los gastos extraordinarios, a partir de la fecha de inicio de las actuaciones, esto es desde el 26 de febrero de 2018 – arts. 541, 548, 641, 658/659, 669 y ccdtes del C.C.C.N., 635 y sgtes C.P.C.C.).

Para así decidir en los considerandos señaló que de acuerdo a la edad de los niños y la capacidad económica de ambos progenitores, como así que los mismos están igual cantidad de días con cada padre, sería justo y equitativo fijar una cuota definitiva a cargo del progenitor en favor de sus hijos menores de edad de $40.000 “a fin de hacer frente a la mitad de cuota de colegio, de la obra social, y actividades extracurriculres”, suma que “se actualizará de conformidad con el porcentaje de aumento de la cuota escolar y obra social debidamente acreditado por la actora”. La matrícula del colegio, cuota adicional de mantenimiento y compra de uniformes y útiles y libros escolares se abonaran por mitades entre ambos progenitores como así los gastos extraordinarios.

Impuso las costas en el orden causado (art. 68 C.P.C.C.) y reguló los honorarios de las letradas y perita.

2. El recurso

Contra esta decisión el demandado apeló el 8/8/22 la cuota alimentaria, la imposición de costas y por considerar altos los honorarios regulados. El recurso fue concedido el 18/8/22 fundado con la memoria de fecha 25/8/22 y contestado el 11/9/22.

A su vez la perita M. interpuso revocatoria con apelación en subsidio el 3/8/22 en relación a sus honorarios, la última fue concedida el 4/8/22 y contestada el 25/10/22 por el demandado.

3. Dictamen

La Asesora de menores el 26/1/23 consideró que la modalidad establecida para el pago y percepción de la obligación alimentaria así como el destino concreto vinculado al pago de la cuota escolar y obra social, provoca continuos litigios que generan un dispendio jurisdiccional y un desgaste para las partes, fundamentalmente para sus representados. Aconsejó replantear la modalidad de pago para asegurar que el dinero que provee el padre sea destinado prontamente a ambos fines, pudiendo –tal vez– ser abonado de manera directa por el alimentante a las instituciones que prestan dichos servicios. Sugiere se convoque a las partes a fin de abordar alguna solución que evite las confrontaciones mensuales sobre el cumplimiento o incumplimiento de la cuota alimentaria y su destino adecuado.

4. Suficiencia del memorial

Establece el artículo 260 del Código Procesal Civil y Comercial, que el escrito de expresión de agravios debe contener “…una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas…” no bastando remitirse a presentaciones anteriores.

Teniendo en cuenta la gravedad de la sanción que es consecuencia de la insuficiencia de la fundamentación del recurso, es que se ha interpretado la norma con criterio restrictivo, favorable al recurrente, en resguardo de su derecho de defensa (art. 260 del CPCC; Morello y otros “Códigos…” T. III, pág. 445 y sgtes.) (Esta Sala, RSD-145/98; causa 94.813- 7-2-2002, RSD-5/2002; causa 115784, sent. del 29-08-13, RSD-135/2013).

Conforme lo dispone el artículo 260 del Código de Procedimientos Civil y Comercial, el escrito de expresión de agravios debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. La doctrina judicial ha señalado que los agravios deben configurar una articulación seria, fundada, concreta y objetiva de los errores de la sentencia, impugnando las conclusiones básicas de la sentencia recurrida. El apelante debe atacar en forma concreta los fundamentos centrales del fallo, correspondiendo declararlo desierto en tanto se consientan las premisas principales en las que se basa el decisorio atacado.

Sin perjuicio de lo expuesto, toda vez que la norma en análisis debe ser interpretada con criterio restrictivo, tendiente a preservar el ejercicio del derecho que la recurrente pretende resguardar, es que habrá de ser analizado el recurso traído a esta Alzada (art. 260 del CPCC). Causa 99.843 del 1º/4/2003. RSD-64/2003; causa 97.909 del 8 /4/2003. RSD- 69/2003.

Sobre la base de lo precedentemente establecido y analizando el contenido del escrito de fundamentación del recurso de la demandada, entiendo que corresponde desestimar el pedido formulado por la actora en tanto cuestiona la suficiencia de los agravios expuestos por la contraria (art. 260 del CPCC).

5. Tratamiento de los agravios sobre la cuota

5.1. Agravios

Se agravia el apelante porque se lo considera alimentante pues ambos lo son. Además por el monto de la cuota en dinero de $40.000 que estima desmedida para afrontar el 50 por ciento de los gastos de los niños de obra social, cuota del colegio y actividades extraescolares. Señala que no existe cuota escolar durante los meses de enero y febrero de cada año, por lo cual estaría abonando un concepto inexistente durante dichos meses, considera que debería establecerse que debe abonar cada parte el 50% de la cuota escolar, que el colegio informa con anticipación suficiente. Respecto de la obra social señala que el juez toma el total que se abona, pero hay que determinar el monto exacto de lo que paga M., para luego discriminar cuanto corresponde a cada uno de los hijos y dividirlo por dos, so pena de estar nuevamente abonando un concepto que no corresponde. Agrega que su empleador (Contador L. C.), abonaba la suma de $5.644,19, por lo que queda un saldo a abonar por M. de $16.719,81 por los tres. Sostiene que la sentencia es imprecisa respecto de las actividades escolares, que también deberían estar dentro de la cuota, cuando él es quien se ocupa de pagar Básquet y fútbol de B. y tela y natación de J. Y que debe agregarse que los regalos de los cumpleaños de los compañeros y de los maestros deben pagarse por mitades o un mes cada uno afrontarlos.

Se agravia porque fijar una cuota en su cabeza, cuando ambos ganan igual, implica poner a la madre en el lugar de “administradora” de los importes destinados a cancelar los gastos de los dos hijos, que no ha sido peticionado ni tiene fundamento legal. De elegirse uno debería ser él ya que la madre conforme sentencia de cámara de 25/06/2019 señalo conducta temeraroa [sic] de ella en la administración de la cuota al no pagar el colegio, y le impuso astreintes. Solicita se abonen en partes iguales –50%– y en forma mensual de corresponder, los gastos de los hijos, pero no por medio de una cifra “estimada al voleo” como hizo el juez.

Se queja porque se aplica la retroactividad de ese monto fijado para la cuota a la fecha de inicio de las actuaciones lo cual engrosar una liquidación, por cierto, millonaria, que nada tiene que ver con el bienestar de nuestros hijos, sino más bien con un enorme enriquecimiento que se generaría a favor de la madre. Agrega que ha omitido resolver sobre los gastos por alimentos retroactivos que le corresponden y que M. debe restituir, ya que existe una demanda iniciada por él contra M. Solicita que los alimentos retroactivos sean del 50 por ciento de cada gasto realizado y se le restituya el 50% los gastos por cuota escolar y deportivos que venía realizando desde la separación producida el 03/04/2017 hasta la cuota provisoria en que comenzó a abonarlos la Sra. M.

También se agravia por la forma de cumplimiento de la cuota en especie que considera traerá más conflictos.

Finalmente, por la imposición de costas ya que se ha reconocido que ambos tienen igual ingreso y deben afrontar los gastos de sus hijos por mitades, ambos progenitores son alimentantes además que existe una causa por alimentos iniciada por él en forma simultánea con la presente, ambos son actores y demandados.

5.2. Procedencia de la cuota

Conforme el art. 666 CCCN en el caso de cuidado compartido si ambos progenitores cuentan con recursos equivalentes, cada uno debe hacerse cargo de la manutención cuando el hijo permanece bajo su cuidado; si los recursos de los progenitores no son equivalentes, aquel que cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares. Los gastos comunes deben ser solventados por ambos progenitores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 658.

«De este modo, y como verdadera novedad, se desliga de la obligación alimentaria la circunstancia de con quién convive del hijo, solución que favorece la posibilidad de alcanzar acuerdos de cuidado personal compartido, ya que uno de los grandes inconvenientes advertidos desde la práctica profesional al momento de plantear un acuerdo de custodia compartida –conocidos como “tenencia compartida” en el marco del CCiv– fue el temor a no poder contar con el pago de cuota alimentaria para satisfacer las necesidades del hijo, debido a la disparidad de recursos de los progenitores…» (HERRERA Marisa, CARAMELO Gustavo y PICASSO Sebastián: CCC Comentado. tomo II, INFOJUS, p.515.).

Esta distribución de cargas que realiza el CCCN evita que un progenitor con menores recursos que ejerce el cuidado personal compartido deba hacer enormes esfuerzos para solventar los gastos familiares, mientras que el progenitor que está en mejor posición económica pueda darle al niño una situación más ventajosa. Un desequilibrio en este sentido termina siendo perjudicial para el buen vínculo que debe existir entre todos (KEMELMAJER DE CARLUCCI Aída, HERRERA Marisa y LLOVERAS Nora (directoras): «Tratado de derecho de familia, según el Código Civil y Comercial de 2014», Tomo IV, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2014, p. 189).

El criterio para la procedencia y extensión de la cuota alimentaria en los casos de cuidado compartido es estrictamente objetivo, lo que significa que no podemos apartarnos de los casos previstos por la norma o crear otros, salvo circunstancias extraordinarias, que en el caso no se observan.

Es decir que si los padres gozan de similar ingreso, lo cual está reconocido por ambos, no debe fijarse una cuota sino que cada uno debe hacerse cargo de la manutención cuando los hijos permanecen bajo su cuidado y abonar los gastos comunes por mitades (art. 666 CCCN). Corresponde entonces rechazar la pretensión de la actora, no determinar una cuota a cargo del padre para afrontar el pago de parte de los gastos comunes.

Sin embargo, como peticiona la Asesora y ante las continuas desaveniencias que causa el pago de estos gastos, que generan “un dispendio jurisdiccional y un desgaste para las partes, fundamentalmente para sus representados”, consideramos necesario en este caso concreto establecer un mecanismo para que los gastos comunes sean solventados por mitades.

En consecuencia propongo revocar la sentencia, rechazar la pretensión de fijación de cuota y establecer que la madre abone la cuota del colegio, matrícula, cuota adicional de mantenimiento, uniformes, útiles y libros escolares de J. y el padre los de B.; la madre abone las actividades extraescolares de su hijo y el padre de la hija. La madre abone la obra social de ambos. Respecto de regalos, salidas y todo otro gasto común que no sea los anteriores mencionados, cada padre afrontará cuando compartan el día en que se realiza con los hijos –ejemplo el día del cumpleaños del compañero–. Trimestralmente, el 10 de abril, julio, octubre y enero de cada año, los progenitores extrajudicialmente presentarán los comprobantes a la contraparte, incluyendo los gastos extraordinarios, y realizarán una compensación, abonando la diferencia al otro (que gastó más del 50 por ciento que le corresponde afrontar).

Ante el rechazo de la pretensión, por el principio de irrepetibilidad de los alimentos consumidos (art. 539 CCCN), no corresponde repetir las sumas abonadas aunque superen el 50 por ciento que les corresponde.

Al fijarse una cuota definitiva tampoco corresponde tratar una apelación contra la sentencia de alimentos provisoria que no se impulsó durante el proceso.

Finalmente, por la forma en que se decide no es necesario abordar los demás agravios planteados.

6. Costas

El principio “chiovendiano” sobre costas importa que estas deben ser cargadas por quien resulta vencido, principio general del art 68 CPCC. En casos de alimentos en favor de hijos menores de edad, la parte actora y la parte demandada son alimentantes y pretenden la fijación de una cuota de alimentos en favor de sus hijos, actuando en su representación, no por derecho propio. De fijarse la cuota es en favor de los hijos, no del progenitor que gana menos. En suma, en la forma en que se resuelve el presente ambas partes resultan vencidas, debiendo abonar alimentos y los hijos “vencedores”.

Por otra parte, la doctrina ya ha señalado que en familia el principio general deben ser costas por su orden y la excepción al vencido “cuando es su conducta la que ha hecho necesaria la intervención judicial de otra manera obviable” (esta Sala, s. 6/8/19, “TOMAS LEONARDO NORBERTO C/ GARAVAGLIA MAGDALENA VIRGINIA S/ CUIDADO PERSONAL DE HIJOS”, causa: 125908; C1ºCC Bahía Blanca, sala I 2-5-89, LL 1991-A-530, jurisprud. agrupada, caso 7162; KIELMANOVICH, Jorge L., Los principios del proceso de Familia”, Revista de Derecho Procesal, 2002-1, Rubinzal-Culzoni, 2002, Santa Fe, Pág. 28). Se le impondrán por ejemplo si algún progenitor no abonaba alimentos antes de la decisión o si materializó una conducta obstructiva del proceso. Además las costas por su orden en materia de familia son derivación de la protección de la familia (Art. 36 inc. 1,2,3 y 7 Const. Prov.) y el acceso a la justicia receptado por el art. 8 Pacto San José de Costa Rica, el Art. 15 Const. Prov. y 706 CCC. Este último en su inciso a señala que “las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolución pacífica de los conflictos”.

Lo cierto es que en las cuestiones de familia no hay vencedor y vencido sino que la intervención del juez es necesaria para lograr un nuevo orden y alcanzar la paz familiar. Al comentar este inciso el “Código Civil y Comercial Comentado” de los directores Dres. Rivera y Medina (Editorial La Ley) sostiene dicho “en el proceso de familia la doctrina y jurisprudencia han propugnado una tendencia a prescindir del principio de la derrota. Se considera que la intervención del juez es una carga común por ser necesaria para componer las diferencias entre las partes o, en otros casos, para resguardar los intereses del denunciado o demandado (ej. interdicción, inhabilitación). Por ello el principio en estudio (ser refiere al acceso a la justicia) implica que la regla debe ser costas por su orden y la excepción costas a cargo del perdidoso cuando es su conducta la que ha hecho necesaria la intervención judicial de otra manera obviable” (Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo II, Directores Rivera y Medina, Edit. La Ley, capítulo Proceso de Familia, Pág. 638, 2014).

Por todo lo expuesto, propongo que las costas de ambas instancias sean soportadas por su orden.

Consecuentemente, voto POR LA NEGATIVA.

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Sosa Aubone dijo: que, por análogas razones a las meritadas por el colega preopinante, adhería a la solución propuesta; y, en consecuencia, también votaba por la NEGATIVA.

A la segunda cuestión planteada el Sr. Juez Dr. López Muro dijo:

En atención el acuerdo logrado corresponde, y así lo propongo, revocar la sentencia apelada, rechazar la fijación de una cuota alimentaria en favor de la actora y establecer que ambos progenitores se harán cargo de la manutención cuando los hijos permanecen bajo su cuidado y abonarán por mitades sus gastos comunes. A ese fin la madre abonará la cuota del colegio, matrícula, cuota adicional de mantenimiento, uniformes, útiles y libros escolares de J. y el padre los de B.; la madre abonará las actividades extraescolares de su hijo y el padre de la hija. La madre abonará la obra social. Respecto de regalos, salidas y todo otro gasto común que no sean los anteriores mencionados, que deberán ser prudentes y acordes a la economía familiar, cada padre lo afrontará cuando compartan el día en que se realiza la erogación con los hijos –por ejemplo el día del cumpleaños del compañero–. Trimestralmente, el 10 de abril, julio, octubre y enero de cada año, las partes extrajudicialmente presentarán los comprobantes (incluyendo los gastos extraordinarios) y realizarán una compensación, abonando la diferencia al otro progenitor quien haya gastado más del 50 por ciento que le corresponde afrontar.

Así lo voto.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Sosa Aubone dijo: que, por idénticos motivos, votaba en igual sentido que el doctor López Muro.

POR ELLO, y demás fundamentos expuestos, se revoca la sentencia apelada, se rechaza la fijación de una cuota alimentaria en favor de la actora y se establece que ambos progenitores se harán cargo de la manutención cuando los hijos permanecen bajo su cuidado y abonarán por mitades sus gastos comunes. A ese fin la Sra. M. abonará la cuota del colegio, matrícula, cuota adicional de mantenimiento, uniformes, útiles y libros escolares de J. y el Sr. L. R. los de B.; la madre abonará las actividades extraescolares de su hijo y el padre de la hija. La madre abonará la obra social. Respecto de regalos, salidas y todo otro gasto común que no sea los anteriores mencionados –que deberán ser prudentes y acordes a la economía familiar–, cada padre lo afrontará cuando compartan el día en que se realiza la erogación con los hijos. Trimestralmente, el 10 de abril, julio, octubre y enero de cada año, las partes extrajudicialmente presentarán los comprobantes (incluyendo los gastos extraordinarios) y realizarán una compensación, abonando la diferencia al otro progenitor quien haya gastado más del 50 por ciento que le corresponde afrontar. Reg. Not. y Dev. – Jaime O. López Muro. – Ricardo D. Sosa Aubone.

D., B. y otro c. D., A. H. s/incidente de ejecución de sentencia

Comentado por Jorge A. M. Mazzinghi: La actuación en juicio del abogado del niño y de los representantes legales del menor de edad. Superposiciones y posibles conflictos.

La Plata, 22 de Marzo de 2023

Autos y Vistos: Considerando:

1. La decisión

La jueza de grado el 2/11/22 intimó a la progenitora Sra. M. J. B. a RATIFICAR la promoción del presente incidente, impulsar y ofrecer prueba y acreditar el cumplimiento de los requisitos de procedencia del mismo.

Para así decidir consideró que la madre ejerce su representación legal y están bajo su cuidado personal, por lo que se encuentra no sólo legitimada para reclamar el cumplimiento efectivo de los alimentos fijados en sentencia, sino que además es quien se encuentra en mejor posición para alegar y probar los extremos fácticos que hacen a sus derechos (conforme arts. 26, 101, 646 inc. f, 661 y 677 del CCyC). Agregó que sin perjuicio del art. 14 del Reglamento Único de Funcionamiento del Registro de Abogadas y Abogados de Niñas Niños y Adolescentes del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires, refiere a que la designación se amplía a todas las causas en que intervengan los menores, no puede aplicar de manera estricta dicha prerrogativa, desconociendo los fundamentos legislativos, el texto de la ley 14.568 (Reglamentada por el Decreto 62/2015), las normas procesales locales CPCC, de fondo nacionales (art. 3 y ss. del CCC) y Convención Internacional de los Derechos del Niño (art. 3).

2. El Recurso

El 8/11/22 el abogado del niño apeló esa decisión, recurso que fue concedido el 11/11/22, fundado con el memorial de fecha 23/11/22 y llega a la alzada sin contestación.

Se agravia por considerar tiene legitimación para iniciar esta incidencia como abogado de B. y F., que son representados por él. Agrega que desde el 18-04-2022 viene denunciando los incumplimientos y siempre le dieron traslado al demandado. En la última denuncia en vez de intimar al deudor a cumplir con la sentencia dictada, intima al abogado del niño a iniciar el incidente de ejecución y cuando él lo inicia le niegan la legitimación, considerando que la madre ejerce la representación, sin indicar cuales son las normas que supone violadas con su actuación.

3. Tratamiento de los agravios

3.1. B. y F. actualmente cuentan con 7 y 5 años respectivamente. La jueza interpreta que la madre es la representante legal y el abogado del niño no posee legitimación para iniciar el incidente de ejecución de alimentos, salvo que ésta ratifique lo actuado. Considera que el abogado del niño y la madre no poseen legitimación conjunta, ni que la designación de éste sustituye la representación procesal de la progenitora, sino que ésta es quien tiene la representación de sus hijos.

La ley de abogado del niño ni su decreto reglamentario no establecen claramente si una vez designado actuará conjuntamente con los progenitores –que son los representantes legales conforme la responsabilidad parental– o si los sustituye en ese proceso, cesando éstos en su representación. La posición de esta Sala es que la designación de abogado del niño requiere que existan intereses encontrados con sus progenitores, supuesto en que cesaría su representación por una cuestión de orden lógico –sostiene postura contrapuesta. Pero aquí se lo ha designado coincidiendo en principio el interés de la madre con la de sus hijos y la posibilidad del abogado del niño de intervenir en este proceso no fue cuestionada, por lo que no corresponde abordar el tema por el principio de congruencia (art. 272 CPCC).

Sobre este tema la cámara de Azul ha entendido que a partir de la designación de un abogado del niño la madre pierde representación y no está legitimada para apelar la decisión consentida por su hija con su abogada (Expte. Nº 1-63837-2018 – “A. M. A. L. c/ D. C. y otros s/ daños y perj. resp. profesional (excluido Estado)” CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE AZUL, SALA PRIMERA – 14/05/2019). Cabe aclarar que se trataba de una adolescente de 13 años.

3.2. Presupuesto para definir la representación procesal es determinar si estos alimentados poseen capacidad procesal para actuar por sí con patrocinante o conjuntamente con su madre [art. 1 ley 14.568 de abogado del niño, arts. 1 y 5 dec. 62/2015, la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, arts. 5, 11, 35 bis de Ley 13.298; y art. 12 CDN, art. 24, 25, 26, 639 inciso c, 677, 679 y 707 CCCN. arg. arts. 5 y 12 CDN].

El actual régimen de capacidad progresiva rompe con la barrera etaria, las personas menores de edad tienen capacidad procesal para algunos actos procesales y no otros, y capacidad para ser parte dependiendo de su madurez.

La regla es la capacidad procesal si las personas menores de edad poseen madurez suficiente para la toma de decisiones en el caso concreto, la cual se presume en el caso de los adolescentes conforme el art. 677 CCCN. En este nuevo diseño, cobra relevancia el concepto de “competencia”, que depende de la madurez, el entendimiento, las condiciones de su desarrollo, el medio socioeconómico y cultural, el conflicto específico de que se trate, etc. Por eso la “competencia” se adquiere gradualmente y está ligada, especialmente, al discernimiento y aptitud intelectiva y volitiva de la persona, determinada en cada sistema legal (Kemelmajer de Carlucci, Aída – Molina de Juan, Mariel F.; “La participación del niño y el adolescente en el proceso judicial” RCCyC 2015 (noviembre), 17/11/2015, 3 – DJ04/05/2016, 10 Cita Online: AR/DOC/3850/2015; Opinión consultiva OC-17/2002 CIDH, y caso “Atala Riffo y niñas c/ Chile”, CIDH, fecha 29/11/2011).

A la luz del mentado principio de “capacidad progresiva”, el juez debe ponderar la efectiva capacidad de discernimiento y libertad del menor, descartando que su decisión obedezca a motivaciones apresuradas o antojadizas o a la influencia o presiones de padres u otras personas de su entorno (art. 679 CCCN). A ese fin debe existir, si fuera menor de 13 años un incidente de determinación de la capacidad procesal que respete a su vez el debido proceso, otorgando a los padres y a los NIÑOS Y ADOLESCENTES adecuada oportunidad de alegar, probar y controlar la prueba de la contraparte (art. 26 primer y segundo párrafo y 677 segundo párrafo CCCN).

En suma, cuando se discuten derechos de niños y adolescentes aparece un problema previo de legitimación, a fin de trabar correctamente la litis: el juez habrá de determinar si la persona menor de edad posee aptitud para ser parte, y si fuera así, intimarlo en su caso decida si ejercerá ese derecho, mediante una audiencia en la cual se le informará su derecho y él decidirá si desea asumir la participación personal. Podría realizarse mediante una medida preparatoria solicitada por la parte o de oficio para evitar planteos de nulidad por falta de integración o falta de legitimación.

3.3. En el caso concreto los niños de 5 y 7 años no poseen capacidad procesal, por lo que la actuación del abogado del niño es como apoderado –no patrocinante– restando definir si sustituye o actúa conjuntamente con los progenitores que poseen la responsabilidad parental (art. 26, 677 y 679 CCCN).

Si el art. 677 CCCN señala que los adolescentes pueden estar en juicio conjuntamente con sus padres o de manera autónoma –según éstos decidan– consideramos que los niños menores de 13 años que no pueden tomar esta decisión de ir en forma “autónoma” por no poseer opinión propia y madurez suficiente deben actuar conjuntamente con sus padres. En el caso de abogado del niño que actúa como apoderado entonces, existe una representación conjunta. Padres y abogado poseen representación procesal de los niños.

Asimismo, esta interpretación es la que más favorece la tutela efectiva de sus derechos, siempre sin perjuicio de la actuación principal del Asesor de menores en caso que ninguno de ellos actúe (art. 103 CCCN).

En ese entendimiento, debe modificarse parcialmente la resolución atacada, señalando que el abogado del niño posee legitimación procesal para actuar en carácter de apoderado de los niños y proseguir el proceso para la tutela efectiva del derecho de sus representados, independientemente de si la madre ratifica o no el incidente.

3.4. Cabe aclarar que la decisión sobre la representación del “Abogado del niño” vale en cuanto se mantengan las circunstancias, pues en un futuro los niños pueden asumir su propia representación, cesar la coincidencia con la pretensión de la madre o presentar cada uno de ellos una pretensión diferente (caso “Atala Riffo y niñas c/ Chile”, CIDH, fecha 29/11/2011).

Por ello, se revoca parcialmente la resolución atacada, se determina que el Abogado del niño posee legitimación procesal para actuar en carácter de apoderado de B. y F., sin sustituir la representación legal de la madre y tiene legitimación para iniciar y proseguir el incidente de ejecución de los alimentos adeudados, para la tutela efectiva del derecho de sus representados, independientemente de la postura asumida por la progenitora. Costas por su orden por haber sido causado el agravio de oficio (arg. Art. 68 CPCC). Reg. Not. Dev. – Ricardo D. Sosa Aubone. – Jaime O. López Muro.

O., C. M. y Otros s/ Materia a categorizar – Conv. 24328

Comentado por Osvaldo Pitrau: La obligación asistencial del guardador frustrado.

En la ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Segunda de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial San Isidro, doctores JORGE LUIS ZUNINO y MARÍA FERNANDA NUEVO para dictar sentencia interlocutoria en el juicio: “O. C. M. Y OTROS S/ MATERIA A CATEGORIZAR- CONV. 24328” causa nº PL-6647-2019; y habiéndose oportunamente practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resulta que debe observarse el siguiente orden: Dres. Zunino y Nuevo, resolviéndose plantear y votar la siguiente cuestión:

¿Deben modificarse las resoluciones apeladas?

A la cuestión planteada el señor Juez doctor Zunino, dijo:

I.1. El 15/07/22 se otorgó la guarda con fines de adopción de K. L.C., C.M. O., J. O. y L.O. a la Sra. V. P.

El 05/10/22 se revocó la guarda preadoptiva dispuesta respecto de la joven K. L.C. Para así decidir se consideró en particular la voluntad de K. L. de no querer retomar el vínculo con su guardadora. En pos de garantizar su derecho a la salud y conforme lo ordenado con fecha 27/06/2022, se dispuso mantener su incorporación a IOMA y a OSDE por el plazo de un año.

El pronunciamiento mereció la interposición del recurso de apelación deducido el 12/10/22 por la Sra. P., que fue concedido el 14/10/22.

La recurrente se agravia por cuanto se le impuso mantener dos prestaciones médicas privadas, por el término de un año desde la revocación de la guarda, sin argumento que avale el plazo indicado y la necesidad de mantener ambas coberturas. Sostiene que K. se encuentra afiliada desde el mes de agosto del año 2022, sin que la guarda haya sido discernida y pese a que la adolescente convivía con ella desde el mes de enero de 2022, bajo la figura de “pernocte prolongado”. Argumenta que la guarda es un proceso que implica el inicio de una construcción de vínculos que no necesariamente puede resultar viable y exitoso. Desde esa perspectiva, considera que la imposición de mantener dos seguros médicos luce excesiva y resulta un castigo o sanción hacia su persona. Refiere que la salud de la joven se encuentra garantizada por el sistema público y gratuito, no estando en consecuencia en peligro la garantía de ese derecho fundamental.

Concluye que no existe norma ni basamento jurídico en virtud del cual deba asumir algún tipo de obligación de carácter alimentario luego de revocada la guarda (ver memorial del 20/10/22).

I.2. El 21/10/22 se revocó la guarda preadoptiva respecto de M. O., J. O. y L. O. Se fijó como medida cautelar, en concepto de alimentos provisorios y hasta que se otorgue una nueva guarda preadoptiva, una cuota mensual en dinero equivalente al valor de la asignación universal por hijo (AUH) en favor de cada uno de ellos como así también de K. L. Asimismo, en pos de garantizar el derecho a la salud, se dispuso mantener a favor de aquéllos las afiliaciones a IOMA y OSDE hasta que se otorgue una nueva guarda preadoptiva.

Para así decidir, se argumentó que más allá de que el Código Civil y Comercial de la Nación no tenía una regulación específica sobre los casos de fijación de cuota alimentaria a cargo de guardadores, resultaba de aplicación analógica el supuesto previsto en el art. 676 de dicho ordenamiento. También se tuvo en cuenta que entre las partes había existido un vínculo socioafectivo desde el momento en que la Sra. P. asumió la obligación de cuidar a los niños, el cual se vio interrumpido y, a consecuencia de ello, se les produjo un daño.

La decisión mereció la interposición del recurso de apelación interpuesto el 27/10/22, que fue concedido el 28/10/22.

La apelante se agravia, en lo esencial, de que se le haya impuesto una obligación alimentaria respecto de los niños y la adolescente por tiempo indeterminado.

Sostiene que no se le informó debidamente sobre sus derechos y obligaciones, tanto frente a la obtención de la guarda con fines de adopción como en relación a otras cargas que podían serle impuestas frente a una revocación o desistimiento de la misma. Argumenta que al haber carecido de patrocinio letrado se vulneraron sus derechos constitucionales, tornándose su consentimiento ineficaz para generar los efectos jurídicos pretendidos.

Alega que la sentenciante revocó la guarda sobre la base de los supuestos malos tratos ejercidos sobre los niños, descontextualizando las palabras de C. J. y L. Denuncia que ella y los niños sufrieron hostigamiento con las citaciones del Juzgado por lo que aquéllos no pudieron ejercer debidamente su derecho a ser oídos. Sostiene que si la escucha se hubiera efectuado con interés se habría descubierto que jamás castigó a J., negándole la comida; que ésta sufría enuresis desde que estaba en el hogar; que jamás amenazó a ninguno de los niños con “reintegrarlos al hogar convivencial”; que su preocupación giraba sobre las conductas violentas de L. y su manifestación sostenida de querer regresar al hogar y que J. nunca durmió sola sino que siempre lo hizo con C. Afirma que no se tuvo en cuenta el impacto negativo que tuvo en los niños la partida de K.

Cuestiona la interpretación realizada sobre el concepto de socio afectividad. Alega que la construcción de un vínculo afectivo de “…hijo/a de madre/padre de” en el marco de una familia por adopción, conlleva un proceso psicológico complejo. Critica que la Sra. Juez de grado considere que con la asunción de una obligación se genera un vínculo y una inevitable socioafectividad. Afirma que en el marco de este razonamiento, puede entenderse por qué la dejaron sola pese a que, solicitó e imploró un acompañamiento serio, profundo, habitual y sostenido que los ayudara en el proceso de la construcción y formación de una familia. Dice que la vinculación socio afectiva pretendida, no llegó a construirse.

Reprocha que se aplique por analogía el art. 676 del CCyC para justificar la procedencia de los alimentos fijados. Asevera que mal puede asimilarse su rol de guardadora con el de progenitor afín intentando de esa manera zanjar una supuesta falta de norma concreta en la materia.

Argumenta que en el caso no existe compatibilidad material de las situaciones fácticas, dada la inexistencia de socioafectividad. Sostiene que frente a casos de revocación de guarda con fines de adopción durante el plazo de vigencia de la misma, resulta aplicable lo dispuesto por el art. 21 de la ley 14. 528 que no establece obligaciones patrimoniales ni personales al guardador.

Cuestiona que en la resolución apelada se fijen también alimentos para K. cuando la situación de ella ya había sido considerada en la resolución anterior del 27/09/22.

Reprocha el plazo impuesto a la obligación alimentaria por cuanto resulta incierto, sujeto a una condición atemporal y desproporcionado con relación al tiempo de convivencia. Argumenta que en el supuesto del art. 676 del CCyC se establece que la obligación resulta de carácter subsidiario y excepcional y que debe guardar relación con el tiempo en que el niño estuvo al cuidado del adulto afín. Reprocha que se hayan desconocido esos ejes rectores en la aplicación de la norma al caso.

Pide que en caso de que se mantenga la obligación alimentaria se disponga un límite temporal cierto y justo que guarde estricta proporcionalidad con el tiempo de cuidado.

Cuestiona también el plazo indeterminado que se fijó para la imposición de mantener la cobertura de salud para los 3 niños. Reprueba que se ordene abonar dos coberturas médicas. Refiere que los niños cuentan con dichas prestaciones por su propia insistencia desde el mes de agosto del 2022 pese a que convivieron con ella desde el 18 de enero del mismo año. Argumenta que no se puede desconocer la existencia de la ley 15.218, que proporciona la cobertura de salud de IOMA para quienes se encuentren bajo la responsabilidad del estado provincial, ya sea con medida de abrigo o en situación de adoptabilidad.

Pide que se deje sin efecto toda obligación de cobertura a su cargo, ordenándose que los niños sean incorporados a IOMA según lo dispuesto por la ley 15.218. En subsidio, solicita que se deje solo a su cargo la cobertura de IOMA (ver memorial del 05/11/22).

II. El Ministerio Público especializado en el dictamen del 14/10/22 solicitó que la revocación de la guarda se efectúe manteniendo la incorporación de los afectados a IOMA y OSDE, sin perjuicio de las demás acciones que pudiera llegar a entablar.

Luego el 07/11/2022 el Sr. Asesor interviniente dictaminó a favor de mantener las prestaciones alimentarias y la misma tesitura siguió el 14/11/22, al tiempo de contestar el memorial presentado por la recurrente.

III. Antes de ingresar a la cuestión de fondo, es menester efectuar una advertencia preliminar: en el estudio y análisis de los agravios los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, “Fallos”: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado”, T° I, pág. 825; Fenocchieto Arazi. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado”, T 1, pág. 620).

IV.1. Viene cuestionada a esta Alzada la obligación alimentaria impuesta a la guardadora respecto de tres niños y una adolescente luego de decretarse la revocación de la guarda preadoptiva.

Respecto de K. L. la decisión fue consecuencia de la expresión de la adolescente de no querer retomar el vínculo con la guardadora, manifestando su deseo de volver al Hogar de abrigo. En relación a los tres niños, en cambio, la situación resulta de mayor gravedad por cuanto se detectaron situaciones que vulneraban su integridad física y psicológica.

Estoy dispuesto a conceder a la recurrente que no es suficiente invocar la llamada “socioafectividad” para hacer nacer obligaciones alimentarias allí donde no hay parentesco, ley ni contrato, que son las causas fuentes de este tipo de obligación del derecho de familia.

Aunque el afecto, registro definicionalmente humano y como tal imposible de ser soslayado por el derecho, tiene importantísimas y variadas consecuencias de relevancia jurídica; no puede convertírselo en una especie de deus ex machina que permita extraer consecuencias que sosieguen la conciencia del jurista de familia frente a cada escenario doloroso o punzante que se le presente.

Está claro además que lo que ciertas tendencias doctrinarias de hogaño descubrieron en la “socioafectividad” no es sino una especie del género de los afectos con las que el derecho civil trabaja desde antiguo. Al menos hace tres décadas una sensible –y descollante– concurrencia de los ministros Fayt y Nazareno de la Corte Suprema propuso revocar la sanción impuesta a un militar por haberse casado sin autorización superior, recordando cómo las instituciones del derecho de familia justamente se entremezclan con afectos respetables y dignos de tutela.

Lo dicho allí respecto del matrimonio bien vale con las variaciones del caso para las relaciones del derecho de familia en general donde se interesan este tipo de afecciones: “[E]n el matrimonio, como institución jurídica, se reconocen necesidades humanas esenciales con miras a la constitución de una familia, pero ello siempre imbuido de una clase de afinidad de imposible definición, cual es el amor conyugal. Esa disposición a constituir un núcleo familiar se halla ínsita en la naturaleza humana” (CSJN,17/11/1992, “Gabrielli, Mario Carlos c/ Estado Nacional”, Fallos: 315:2708; énfasis agregado).

Con esto quiero demostrar que el fenómeno es lo suficientemente viejo (en su existencia y en su captación jurídica) como para pretender que provee un enfoque novedoso del que puedan derivarse consecuencias inadvertidas en su hora. Está el afecto y está la ley. Uno y otra tienen su despliegue y a veces hacen intersección desde antiguo; mas no es dado a los jueces crearlos de la nada (ex nihilo).

Por su parte, bien se aplicó la socioafectividad en su recto alcance –si así se la quiere llamar– en este caso al revocarse la guarda preadoptiva; como lo hizo la distinguida colega de grado frente al escenario descripto en los informes de fechas 03/10/22, 04/10/22 y 18/10/22.

Más allá del tino lógico de la providencia en este sentido, hay que reconocerle que se encuentra en línea con lo que el moderno derecho civil quiere de las instituciones de crianza para niños privados de cuidados parentales: la concurrencia voluntaria de adultos responsables, seguros e idóneos para correr con el que seguramente es el más delicado encargo que a cada generación le toca asumir: preparar y cuidar de la siguiente (art. 5 CDNNA).

De allí que se explique la feliz eliminación de la caracterización tutela (institución sustitutiva por excelencia del cuidado parental) como carga pública y solo se admita su discernimiento en favor de quien así lo solicita o acepta (compárense los arts. 379 del código de Vélez y 104 – 105 del CCyC vigente).

Más aun es así en la filiación adoptiva, cuya dimensión ética queda justamente configurada por el componente voluntario que la preside, tanto en cabeza de adoptante como del adoptado (arts. 595 inc. f, 600 inc. b, 613, 617 inc. b CCyC; véase de esta Sala, “L., R. B. y L. J. E. s/ abrigo”; c. TG – 3096 – 2018, RI 239 del 04/08/2020, voto de la Dra. Nuevo, ap. II, párrs. sexto y siguientes).

Pero es singularmente problemático decir que del mero afecto dimanan los alimentos. Porque si es cierto lo que decían los antiguos en cuanto a que todo lo que nace por un ius se extingue por el ius contrario (Gayo: Digesto 50, 17, 100) habría que admitir que la pérdida del afecto o su ausencia también tendrían potencia para cancelar deberes nacidos en este cuadrante.

Acaso la edificación de obligaciones tan excelsas como la alimentaria sobre la base de cierto afecto, libérrimo, veleidoso y mutable por naturaleza, sea un síntoma de nuestras sociedades actuales donde la voluntad parece ser la única manera de entender el nacimiento de un deber. Pero el derecho de familia reposa en virtudes más antiguas: la solidaridad y la piedad familiares y la protección del más débil son las que aquí interesan y deciden la cuestión.

De su lado, la pretensa aplicación de lo socioafectivo desnuda sus limitados alcances en este caso. Recientemente, la Comisión de Familia de las últimas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la ciudad de Mendoza, concluyó por unanimidad que “[c]abe entender por socioafectividad una especie de afecto calificado por la reciprocidad y la cercanía” (ver https://www.jornadasnacionalesderechocivil.org/conclusiones)

El esfuerzo por la definición exterioriza la preocupación de nuestra disciplina por evitar estiramientos conceptuales de categorías con cierto auge. Pues bien, ¿de cuánta reciprocidad cabe hablar en el caso, en el que la escasa prueba reunida da cuenta de cuestionables tratos hacia C. M., L. y J.? ¿Cuánta cercanía puede tenerse por cierta en esta especie, en la que la guarda se prolongó por algo más de tres meses?

Si a estas inquietudes se responde que reciprocidad y cercanía deben ser presumidos en virtud de las características de la guarda discernida, la argumentación cae en petición de principio: da por sentado lo que debe probar.

Es decir, si se alega que ciertos emergentes fácticos, por su peculiar potencia, permiten eludir la norma o crear otra nueva, es claro que el acento está puesto en una realidad sociológica específica, concreta; y no en una presumida.

IV.2. Tampoco puede hallarse base para la obligación alimentaria en una sanción oblicua al adulto responsable de la guarda que no llega al feliz término del emplazamiento adoptivo.

Ha dicho mi colega en otro caso, en voto al que adherí, que la idea sancionatoria es, por regla, ajena al ámbito civil. Y lo es aún más en nuestro Derecho de Familia actual, que se ha ido alejando de viejas lógicas de reproches en este cuadrante. No se juzga en este particular tipo de procesos (ni tampoco en los alimentarios) conductas pasadas para imputarle consecuencias disvaliosas en represalia. Simplemente se trata de construir un futuro de acuerdo a lo que nuestras competencias nos señalan como más conveniente para los niños involucrados (causa n° SI-26007-2019, RR-33-2022 del 11/02/22 de esta Sala II).

Creo que algo de punición se filtra si el nacimiento de obligaciones de dar sumas de dinero no se conecta con la necesidad concreta del acreedor sino con la actitud del deudor; como aquí en alguna medida ocurre.

Y aunque respetables intuiciones morales puedan conducir al intérprete en tal sentido, tengo para mí que el recto ejercicio de discernir justicia sugiere abstenerse de transitar por esa senda.

En efecto, sostuve recientemente en un muy difícil caso de familia que debe nuestra tarea es propender a la justicia según la ley, que nos subordina en lo concreto. Y que por ello han de respetarse las limitaciones formales sin hacer prevalecer la forma sobre el fondo, pero sin olvido de en las formas se realizan las esencias (mi voto en “M.U.M. s/ incidente de guarda” c. 37523-21, RR 782 del 10/11/2022, con cita de Fallos: 315:106; 329:5903; 338:552, subrayado propio).

IV.3. Menos aún la cuota de alimentos puede convertirse en una reparación indirecta de los daños y perjuicios causados. Tal reclamo, al que alude el Sr. Asesor en su dictamen del 14/10/2022 como proponible, tiene una vía específica para su tramitación (arts. 319 y 320 CPCC).

Y aquella es la que provee el ámbito donde deberá estudiarse el verdadero alcance del daño padecido por los niños y la eventual culpa o dolo de la recurrente que ha claudicado de la guarda diferida.

La interacción de ambos elementos dará la eventual medida de la transferencia económica debida a los niños para restañar los injustos padecidos y no el nacimiento genérico e incausado de deberes alimentarios (art. 17 y 19 CN; doct. art. 63.1 CADH; arts. 1716, 1737, 1738, 1740 CCyC).

Es que si a la cuota de alimentos se le incorpora la función resarcitoria, en este contexto procesal sin bilateralización y tan huero de elementos probatorios suficientes (como es propio de los alimentos provisionales) se corre el riesgo de caer en parquedad o en demasía; y tanto lo uno como lo otro entraña injusticia (arts. 17 a 19 CN, 3 CCyC; 163 inc. 6 CPCC).

IV.4. Por su parte, interesa decir que el deber de prudencia y razonabilidad con el que debe transitarse en estos casos es máximo.

No debe desdeñarse el mensaje que cada sentencia, acto de gobierno en definitiva, lanza al sistema. La esencia de la guarda preadoptiva es evitar unos emplazamientos familiares que puedan aparejar más daños que beneficios (art. 613 y 1710 CCyC).

Si en cada caso de proyecto adoptivo frustrado se imponen a los adultos consecuencias del orden patrimonial que no encuentran una muy ponderada justificación en las constancias probadas de la causa, se corre el riesgo de desalentar a quienes de buena fe concurren a la que probablemente sea la institución de familia de mayor contenido ético de nuestro medio.

La adopción crea el único vínculo de parentesco a partir de un componente definicionalmente voluntario y allí reside, como se dijo, su especial naturaleza. Incluso, difiere de otras relaciones de familia de profundas consecuencias jurídicas como el matrimonio, donde también la voluntad libre es el punto de partida, porque en este el principio es la igualdad de los contrayentes que unen sus suertes en un destino común (art. 402 y 431 del CCyC). En cambio, en la institución aquí concernida, la asimetría de deberes propia de toda relación adulto-niño es la columna vertebral (arts. 3, 5 y 27 CDNNA, art. 639 inc. a CCyC).

Bien ha dicho la colega de sala en otro proceso de familia, con cita del superior federal, que uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la inteligencia de una norma y su congruencia con el resto del sistema a que está engarzada, es la consideración de sus consecuencias (“M., E. y C. B., E. s/ divorcio por mutuo acuerdo” c. 21074 RI 158 del 12/06/2020 de esta Sala II°).

Por lo que tampoco la sanción –directa o indirecta– el andarivel por el que se puede encontrar justa respuesta a las particularidades de la causa (art. 3 CCyC, 28 CN).

IV.5. Ahora bien, de otro lado se alza la dolorosa imagen de estos niños, privados por segunda vez de los cuidados adultos que debían recibir para la satisfacción de sus absolutamente prioritarios intereses.

Me parece que queda claro a partir de todo lo anterior que no todo pesar sufrido en este ámbito conduce al establecimiento de una cuota alimentaria. Pero sí tengo para mí que es de ley y de equidad que determinadas prestaciones que los niños razonablemente gozaron durante la guarda –y que ahora precisan en mayor medida– no se vean drásticamente interrumpidas como consecuencia de un tal vez perfectible obrar adulto.

Y esto, como decía, tiene una justa fuente en el régimen alimentario que propongo aplicar.

Alguna vez, en un ámbito afín dentro del debate más general de los alimentos, la sala evocó una profunda jurisprudencia que denegó la posibilidad de volver sobre sus pasos a quien había concurrido en auxilio de otro (en ese supuesto, por vía de repetición).

Se dijo pues que el Derecho se alza frente a quien presta ayuda a un semejante para vivir, impulsado por una obligación legal, por un deber de conciencia o por un querer voluntario, y luego quiere actuar en sentido contrario echando al olvido los ímpetus generosos, las inclinaciones solidarias, las incitaciones caritativas, los estímulos piadosos o las sugestivas expresiones de convivencia (CNCiv, Sala I, DJ 1989, 2358; c. SI 10996 – 2020, “P. M. c/ G., J. H. s/ alimentos”, RR 490 del 20/08/2021). Algo de todo ello aplica aquí.

La contribución que debe imponérsele a la recurrente encuentra una de sus potentes razones de ser no en el afecto, no en la sanción, no en el resarcimiento sino en sus propios actos. Ha sido ella quien, con denodado énfasis pidió que se le discerniera la guarda para incluir a los niños en el seguro médico por cuyo sufragio hoy levanta protesta (ver resoluciones del 26/06/22 y 15/07/22; doct. arts. 9, 10 y 1067 parte final CCyC).

Y de otro lado, si no se niega la facultad de la jueza de grado para revocar la guarda en su totalidad, no puede desconocérsele la de hacer cesar alguno o algunos de sus efectos, incluido el principal (cohabitación, con sus deberes derivados) y mantener subsistentes otros u otro, como el alimentario con el que corrió la titular de aquella mientras cumplió su ministerio de manera completa. Así se deriva, con indisputable lógica, de las exigencias del razonamiento a fortiori, en su versión a maiori ad minus.

Por ello la buena doctrina ha dicho que la prestación asistencial limitada en el tiempo, de baja cuantía y orientada a la satisfacción de una necesidad específica, se justifica en cabeza de los ex guardadores en su calidad de responsables financieros de las personas en guarda según los términos del art. 27 de la CDNNA, responsabilidad que alguna vez asumieron voluntariamente (Galli Fiant, María Magdalena, “Alimentos por frustración de la guarda” LL 2016-E, 442).

Es que en materia de familia, y sobre todo cuando se involucran los intereses de niños, la gradualidad es un auténtico estándar de actuación que opera en varios sentidos. Por ejemplo, evitando los apercibimientos más enérgicos si quedan disponibles otros posiblemente eficaces que lo son menos (v. mi voto en la c. “P., R. M. c/ R., A. O. s/ ejecución de sentencia [régimen de comunicación]” RI 490 del 19/11/2020, respuesta a la cuestión séptima, ptos. 4.4 y ss).

O bien, organizando el tránsito hacia la efectivización de un escenario que, maguer quede establecido por sentencia, no puede lograrse de inmediato sin grave impacto en el querer, sentir o entender de los niños; por lo que debe construírselo paulatinamente. Tal lo que ocurre con resoluciones que decretan la reasunción de los cuidados parentales por progenitores que estuvieron largamente apartados de ellos (ver de esta sala, recientemente, “M., M. F. s/ guarda” c. TG – 5546 – 2018, RR 886 del 26/12/2022, y su aclaratoria del 06/02/2023. En parecido sentido, y también de reciente dictado, c. PL – 106 – 2021 “P. R., B. J. y otro/a s/ abrigo”, voto de la Dra. Nuevo, en particular, pto. V.6.e.).

La pauta deriva del deber de prudencia (arts. 8, 68, 69, 71 Cód. Iberoamericano de Ética Judicial); y de la exigencia –que viene desde que nuestra codificación vio su aurora– de obrar diligentemente y con pleno conocimiento de las cosas, agravadamente elevado por la especialización que deben los jueces en la materia (doct. art. 706, 1725 CCyC, 902 del CCiv).

En esa inteligencia, basta un análisis de los antecedentes del caso y un cotejo de las reales necesidades de los tres niños y la adolescente involucrados, valoradas a la luz del indispensable aporte que provee la interdisciplina, para juzgar que no resulta posible disponer sin más el cese absoluto de la obligación alimentaria que trajo aparejada la guarda preadoptiva para los afectados.

El reintegro de los niños al Hogar de Abrigo implicó una modificación drástica de su modo de vida. El Equipo Técnico dictaminó respecto de la necesidad inmediata de que los niños y la adolescente comiencen con un tratamiento psicológico, lo que hasta la fecha no se concretó.

En este contexto, resulta de toda justicia que se atemperen y gradúen los efectos que vienen aparejados con la revocación de la guarda para que aquéllos puedan seguir manteniendo los beneficios prestacionales de, al menos, una de las dos coberturas de salud que les proveyó la guardadora (arts. 384 del CPCC; 2, 3 y 1067 del CCyC). Esto les permitirá hacerse de los tratamientos que, con toda seguridad, precisan para tramitar los pesares de la hora.

La recurrente invoca la vigencia de la ley 15.218 mediante la cual se establece la afiliación a IOMA de los niños y adolescentes que hayan sido declarados en estado de adoptabilidad. El art. 1 de esa ley modifica el art. 16 de la ley 6.982 y sus modificatorias, estableciendo la afiliación para las personas menores de edad cuya guarda haya sido otorgada al Estado (rectius: debió decir cuidado) en virtud de haberse dispuesto sobre ellos una medida de abrigo o haberse declarado su estado de adoptabilidad, propiciando como órgano rector indispensable para su afiliación y admisibilidad, al Organismo Provincial de la Niñez y Adolescencia de la Provincia de Buenos Aires.

Sobre la base de ello, habrá de mantenerse la afiliación que los afectados registran en IOMA a cargo de la apelante, hasta tanto se acredite su incorporación a la misma obra social en el marco de la ley 15.218 antes citada.

De esta forma, se armonizan los derechos en juego, garantizando que los beneficiarios puedan tener continuidad en el tratamiento psicológico que inicien, sin imponer a quien fue su guardadora una obligación que se prolongue en el tiempo ni se expanda en su objeto más allá de lo estrictamente necesario (arts. 1 y 2 del CCyC).

Su obligación de alimentos, así, se hace ciertamente más discreta, pero a la vez más justa: reposa en una visible correspondencia entre una necesidad del que los recibirá y una posibilidad razonable de quien deberá pasarlos; tal como ocurre en toda aplicación de este género (arg. art. 541 CCyC).

A tales efectos, las autoridades correspondientes deberán instar los mecanismos pertinentes para la implementación de la cobertura en salud de IOMA a favor de los niños y la adolescente, en el marco de lo dispuesto por el art. 1 de la ley 15.218.

IV.6. Lo que se viene diciendo comporta revocar la imposición a la ex guardadora de los alimentos en efectivo, calculados a una cuota de pesos mensuales equivalente al valor de la AUH en favor de cada uno de los niños.

Tal suministro no puede mantenerse a cargo de la ex guardadora por cuanto no se justificó en concreto el destino que se le pretende dar a los fondos ni la necesidad que se pretende cubrir a través de su concesión. En esas condiciones, no resulta justificado este aspecto de la contribución alimentaria impuesta a la recurrente (arts. 611, 726 del CCyC y 21 de la ley 14.528).

Pero, felizmente, puede encontrarse solución que atempere de manera bien satisfactoria las privaciones que lógicamente el cese de tal ingreso pudo suponer o haber supuesto para los niños interesados en la causa.

Ocurre que, en verdad, los niños de este caso tienen derecho a la percepción del monto correspondiente a la asignación universal por hijo en los términos del art. 14 bis de la ley 24.714 o, en su defecto, por vía del reciente decreto 5/2023 del 06 de enero de este año. Uno y otro operativizan el derecho del que los niños privados de cuidados parentales tienen a beneficiarse de la seguridad social, sin discriminaciones, lo cual tiene raigambre constitucional y convencional (art. 14 bis, párr. tercero, 16 CN; 26 CDNNA).

Los trámites deberán realizarse sin demoras, en estrecha colaboración entre la distinguida colega de grado, el representante del Ministerio Público especializado y, en su caso, el titular de las funciones a las que me refiero en el capítulo siguiente.

IV.7. K. L.C., C. M. O., J. O. y L. O. han quedado privados de sus cuidados parentales en virtud de la sentencia que los declaró en situación de adoptabilidad (art. 610 CCyC). Y la claudicación de la guarda los priva ahora, derechamente, de cuidado adulto.

Entre los varios remedios que nuestras leyes proveen para remediar la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran los niños como sujetos en desarrollo, la doble representación estatuida en su beneficio es de particular relevancia y antiguo abolengo (art. 101 y 103 del CCyC; 58 [en particular su nota] y 59 CCiv.).

La situación en la que se encuentran actualmente los niños aquí concernidos es de extrema vulnerabilidad, no solo en su condición de personas menores de edad sino también como sujetos de preferente tutela, privados de cuidados adultos (OC 17/2002 Corte IDH, párr. 54).

De cuanto se lleva dicho, se advierte que –sin merma de la ponderada actuación del Sr. Asesor de Incapaces– es necesario que la adolescente y los niños involucrados en el caso cuenten con la doble representación que la ley les asegura sin discriminaciones (art. 16 CN, 12 in fine CDNNA, 109 CCyC).

La juzgo necesaria, pues, para asegurar que las agencias estatales que deberán proveer los tratamientos y servicios necesarios para los hermanos lo hagan con la integralidad, presteza y premura que su doliente circunstancia requiere. Y también para asegurar que la cuota alimentaria definida –y la posterior afiliación a IOMA a cargo del estado provincial– se efectivicen de manera acorde a la magnitud de los derechos involucrados (art. 3 CDNNA, 75 inc. 23 CN, 36 C. Pcial).

Y tanto más será precisa si efectivamente se concluye en la conveniencia o necesidad de avanzar hacia el reclamo resarcitorio al que se aludiera más arriba.

Tengo dicho en otro caso que el litigio supone una concatenación de actos en los que la perentoriedad es la regla y que por ello deben garantizarse con extremo celo las defensas adicionales que nuestro derecho positivo acuerda a los más vulnerables de nuestro medio. Una tardanza menor o una negligencia que en la vida ordinaria no acarrearía mayor problema puede significar en este ámbito la injusta pérdida de un derecho reclamado.

Y que por ello, enseñaba Chiovenda que aun cuando la defensa propia en el proceso no sea por sí misma un acto de disposición del derecho, el resultado de una defensa incompleta puede ser prácticamente igual a ello (“Principii di diritto procesuale” pág. 589, cit. por ARGAÑARÁS Manuel J., LL 47, 752; v. mi voto –con las variaciones del caso– en la c. SI – 16304 – 2018, RSD 84 del 05/03/2021, de esta Sala II).

En virtud de todo lo expuesto, de conformidad con lo previsto por los arts. 1, 2, 3, 101, 103, 109, 541, 610, 611, 706 incs. a y c, 726, 1067, 1710, 1716, 1725, 1737, 1738, 1740 del CCyC; 21 de la ley 14.528; 1 de la ley 15.218; 14 bis de la ley 24.714; 161, 375 y 384 del CPCC, 36 de la C. Pcial.; 14 bis, 16, 17, 19, 28, 33 y 75 inc. 23 CN; 3, 12, 26, 27 CDNNA y 63.1 CADH, propongo al acuerdo modificar la resolución recurrida en cuanto fue materia de agravio, disponiendo que únicamente se mantenga a cargo de la recurrente la afiliación de los tres niños y la adolescente a IOMA. Ello hasta tanto se acredite su incorporación a la misma obra social en el marco de la ley 15.218 antes citada.

Las costas de Alzada, si mi propuesta es compartida, deberán cargarse en el orden causado en virtud de la índole de la materia debatida (arts. 68 y 69 del CPCC). Los honorarios deberán regularse, en igual hipótesis, en la etapa prevista por el art. 31 de la ley del arancel.

Doy mi voto, entonces, por la AFIRMATIVA.

A la misma cuestión, la señora Juez doctora Nuevo por los mismos fundamentos, votó también por la AFIRMATIVA.

Por ello, en virtud de las conclusiones obtenidas en el Acuerdo que antecede y de los fundamentos expuestos en el mismo: 1) Se modifican las resoluciones recurridas, en cuanto fueron materia de agravio, disponiendo que únicamente se mantenga a cargo de la recurrente la afiliación de los tres niños y la adolescente a IOMA. Ello así hasta tanto se acredite su incorporación a la misma obra social en el marco de la ley 15.218. Se deja sin efecto la pensión alimentaria dispuesta en efectivo, como así también el mantenimiento de las prestaciones de OSDE y 2) Se imponen las costas de Alzada en el orden causado, difiriéndose la regulación de honorarios para su oportunidad y 3) Se encomienda a la colega de grado proveer lo conducente a la adecuada representación de los niños, conforme surge del considerando IV.6. Regístrese, notifíquese y expedida que se encuentre la Asesoría de Incapaces o vencido el plazo para hacerlo (arts. 36 inc. 1, 150, 155, 159 CPCC); bajen. – Jorge L. Zunino. – María F. Nuevo (Sec.: Carlos A. Chedrese).

M., P. A. c. C., A. J. s/divorcio por presentación unilateral

En la ciudad de La Plata, a los 23 días del mes de febrero de 2023, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Primera de la Cámara Segunda de Apelación, Doctores Jaime Oscar López Muro y Ricardo Daniel Sosa Aubone, para dictar sentencia en los autos caratulados: “M. P. A. C/ C. A. J. S/ DIVORCIO POR PRESENTACIÓN UNILATERAL” (causa: 133680), se procedió a practicar el sorteo que prescriben los artículos 168 de la Constitución de la Provincia, 263 y 266 del Código Procesal, resultando del mismo que debía votar en primer término el doctor López Muro.

La sala resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1ª ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el doctor López Muro dijo:

1. La decisión

El Sr. juez de grado el 5/7/22 dictó la sentencia de divorcio y declaró disuelto el régimen de comunidad de ganancias con efecto retroactivo al 2/3/2021, esto es, la fecha de la presentación conjunta de los aquí peticionarios. Denegó la homologación de lo propuesto en el convenio regulador del libelo inicial sobre cuidado personal, régimen comunicacional y alimentos, porque han evidenciado durante el proceso disímiles posturas al respecto, tanto en el marco del presente –en escritos electrónicos SENTENCIA – SOLICITA (237802129008449132) y MANIFESTACIÓN – FORMULA (255702129008445689)–, como también en el marco del proceso caratulado “M. P. A. c/ C. A. J. s/ Protección de la Violencia Familiar”, Exp. 19236/2020. Instó a los peticionarios a canalizar sus pretensiones en forma autónoma, frente a la ausencia de avenimiento al respecto (art. 34 inc. 5 C.P.C.C.).

2. Recurso

La Sra. M. apeló esa decisión el 23/8/22 concedida el 25/8/22, fundada con la memoria de fecha 6/9/22, y contestada el 9/9/22.

Se agravia la apelante porque el juez no aprueba el acuerdo en cuanto la comunidad de bienes, por el cual el inmueble donde reside con los hijos continuaría en ese estado hasta la mayoría de edad de mis ellos. Entiende que el Sr. C. no puede revocar el acuerdo firmado con firmas certificadas en los términos de los arts. 438 y 439 CCCN con una presentaciones [sic] efectuada unilateralmente más de un año después. Agrega que el juez no posee facultades para no homologar lo acordado y retrogradar el proceso, excediendo el art. 34 CPCC en el que se funda. Sostiene que el acuerdo sobre la división de los bienes es materia disponible y lo firmado ya hizo cosa juzgada.

3. Dictamen del asesor

Asesor se notifica de la sentencia el 1/2/23 sin emitir opinión.

4. Tratamiento del recurso

4.1. El centro del conflicto se centra en si es posible que el juez no homologue lo acordado por las partes sobre la atribución de la vivienda sede de la sociedad conyugal con base en que uno de los cónyuges ha cambiado de opinión -se ha retractado- luego de su presentación.

En el convenio presentado durante el proceso de divorcio los peticionantes convienen alimentos, cuidado personal régimen de comunicación y bajo el acápite de “distribución de bienes” dispone: “A la fecha solo conservan como bien de la comunidad el inmueble que fuera asiento del hogar conyugal. INMUEBLE 9 DE JULIO N° … – CAÑUELAS: La Sra. M. residirá en dicho inmueble, último asiento del hogar conyugal, hasta la mayoría de edad del hijo más pequeño, A. C. Una vez llegada la mayoría de edad del mencionado niño, el inmueble quedará a disposición del Sr. C. Por todo el tiempo que dure la residencia referida el Sr. C. deberá abonar los servicios y tasas municipales de dicho inmueble cuya posesión recuperará inmediatamente cuando el menor ya no resida en ese domicilio. En caso de que la Sra. M. decida mudarse a cualquier otro domicilio junto a los menores, el inmueble quedara bajo la posesión y tenencia en forma automática del Sr. C.”

El agravio de la apelante se dirige solamente a la falta de homologación de la atribución de la vivienda que fuera sede de la sociedad conyugal, no respecto de las otras materias.

4.2. Conforme el art. 438 CCCN el convenio regulador habrá de ser evaluado por el juez el cual podrá no homologarlo de considerar que el mismo perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar. El juez ejerce el rol de controlador de la legalidad de los pactos incluidos en el convenio, siendo un negocio jurídico complejo, ya que no basta la mera voluntad de los interesados sino que requiere la aprobación judicial como conditio iuris, determinante de su eficacia jurídica. Es decir que es el juez quien, aun estando de acuerdo ambas partes, puede no homologar el acuerdo cuando considera que es contrario al interés familiar. Incluso puede exigir que el obligado otorgue garantías reales o personales como requisito para la aprobación del convenio (art. 440, CCCN).

Cuando el derecho es disponible, la ausencia de homologación no invalida el convenio como negocio jurídico celebrado, entre las partes, que tendrá eficacia como contrato consensual y bilateral, aceptado y reconocido por las partes, si concurren consentimiento, objeto y causa y se realiza en virtud del principio de la autonomía de la voluntad. Si el derecho es indisponible o existen personas menores o con capacidad restringida, afectadas por el acuerdo, este requiere previo dictamen del Asesor de Menores e Incapaces –en su caso– y homologación para tener eficacia.

En suma, en principio cualquier contrato es ley para las partes si es sobre materia disponible. El juez puede negar la homologación de las materias que afecten el interés familiar o el orden público, o cuando se pruebe que existió un vicio del consentimiento al momento de celebrarlo. En materia de acuerdos suscriptos por las partes con debido patrocinio letrado, se ha afirmado que es inadmisible la pretensión que importe ponerse en contradicción con los propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces (C. Civ. y Com. Azul, sala 1ª, 13/04/2018, causa 62743/2017, “A. C. E. c. C. A. O. s/ homologación de convenio”). En ese mismo sentido la SCBA ha afirmado que “la intervención judicial tiene un alcance de autenticación o legalización, ya que el acuerdo obliga por sí mismo a las partes a su cumplimiento; validez que reviste desde que es suscripto, aún antes de su presentación a autos para homologación. La sola argumentación del demandado de ser inequitativo no alcanza para restarle validez al acuerdo” (CNCiv., sala F, 14/09/1987; SCBA, 10/06/2007, causa 96142 “G. S. N y V. s/ divorcio vincular” La LEY 189-B-61).

4.3. La sentencia en crisis no da razones para no homologar el acuerdo en cuanto se refiere a la atribución de la vivienda. En atención a que lo convenido no afecta el interés familiar propondré acoger el agravio y disponer que en la instancia de grado se homologue lo acordado.

En esa línea se ha dicho que “los esposos eligieron un camino que les permitía el ejercicio de cierta autonomía de la voluntad al poder acordar una serie de consecuencias inherentes al divorcio que solicitaban. Estamos hablando de adultos capaces, lo que equivale a decir que no es admisible pretender ejercer la libertad que el derecho les otorga sin asumir a la vez la responsabilidad y madurez que esa elección lleva implícita. Permitir a uno de ellos arrepentirse a su arbitrio, después de haber optado voluntariamente, atenta contra la buena fe del consorte que confió en la palabra empeñada y materializada en un compromiso escrito, firmado y realizado con el debido asesoramiento letrado” (Chechile, Ana María, “Validez de los convenios de liquidación de bienes previos a la demanda de divorcio por presentación conjunta “, LL, Derecho de Familia 209-232 Vol. num. 2000).

Por otra parte, no explica el Sr. C. cuál sería el agravio que generaría la homologación de lo acordado, ni motivos valederos que justifiquen su cambio de postura.

Lo referido al contestar el memorial en el sentido de que la Sra. M. no residiría en el inmueble, no afecta lo pactado, dentro de cuyas cláusulas se previeron las consecuencias de tal circunstancia.

Tampoco importa agravio valedero la propiedad de otros bienes inmuebles no incluidos en el convenio, que pueden ser objeto de un proceso de liquidación como consecuencia de la disolución de la comunidad de bienes.

Consecuentemente, voto POR LA NEGATIVA.

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Sosa Aubone dijo:

Que por análogas razones a las meritadas por el colega preopinante, adhería a la solución propuesta; y, en consecuencia, también votaba por la NEGATIVA.

A la segunda cuestión planteada el Sr. Juez Dr. López Muro dijo:

En atención el acuerdo logrado corresponde, y así lo propongo, revocar parcialmente la resolución recurrida, y homologar lo acordado por las partes en materia de atribución de la vivienda, con costas por su orden, por haber sido causado el agravio de oficio (art. 68 CPCC).

Así lo voto.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Sosa Aubone dijo:

Que, por idénticos motivos, votaba en igual sentido que el doctor López Muro.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente sentencia:

POR ELLO, y demás fundamentos expuestos, se revoca parcialmente la resolución recurrida, y se homologa lo acordado por las partes en materia de atribución de la vivienda, con costas por su orden por haber sido causado el agravio de oficio (art. 68, CPCC). REG. NOT. y DEV. – Jaime O. López Muro. – Ricardo D. Sosa Aubone.

Thomsen, Máximo Pablo y otros s/homicidio doblemente agravado y lesiones leves

Telmex Argentina S.A. c. Municipalidad de Merlo s/acción declarativa de inconstitucionalidad

En San Martín, a los 15 días del mes de febrero de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores Jueces de la Sala I de la Cámara Federal de San Martín, a fin de pronunciarse en los autos caratulados “TELMEX ARGENTINA S.A. C/ MUNICIPALIDAD DE MERLO S/ ACCION MERE DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD” de conformidad al orden de sorteo,

El Dr. Marcelo Darío Fernández, dijo:

I.- La Sra. juez de primera instancia, en su pronunciamiento del 05/02/2020, rechazó el planteo de falta de habilitación de instancia interpuesto por la demandada e hizo lugar parcialmente a la demanda declarativa de inconstitucionalidad interpuesta por TELMEX ARGENTINA S.A., declarando improcedente el reclamo de las Tasas por Inspección de Seguridad e Higiene y Tasa por Habilitación de Comercio e Industria a la actora.

Impuso las costas a la demandada vencida.

Para así decidir, señaló que en las presentes, el inicio de la demanda declarativa no estaba sujeta al agotamiento de la vía administrativa y podía ser intentada en forma paralela a la articulación de dichos remedios, ello en tanto, no podía obligarse al contribuyente a recurrir a un procedimiento de carácter administrativo que no sólo era más largo, sino que además mantenía por más tiempo la incertidumbre, lo que podía implicar poner trabas y dificultades al acceso a la justicia, en contraposición al principio pro actione, que propiciaba la necesidad de posibilitar la prerrogativa política de obtener un rápido acceso a un Tribunal de justicia imparcial.

Sumó que, en el caso, la parte accionante debió solicitar el dictado de una medida cautelar ante la inminente promoción por parte de la demandada de acciones de apremio a fin de percibir compulsivamente los tributos controvertidos, circunstancia que indicaba que la actora no podía esperar los tiempos administrativos para salvaguardar su derecho.

Seguidamente, consideró que los requisitos de procedencia de la acción declarativa de inconstitucionalidad habían quedado configurados en la presente causa, en cuanto efectivamente, se había producido un estado de incertidumbre en relación al alcance o modalidad de la relación jurídica concreta entre las partes, ello, en virtud de que la actora había sido intimada mediante acta de verificación tributaria e intimación de pago de las Tasas por Inspección de Seguridad e Higiene y de Habilitación de Comercio e Industria, previstas en la ordenanza Nro. 1812/00 modificada por la ordenanza Nro. 2187 dictadas por la Municipalidad de Merlo, debiendo determinarse si dichas normas, colisionaban o no con lo dispuesto por el Art. 39 y Cctes. de la ley 19.798.

Por otra parte, señaló que, en lo que refería a la facultad regulatoria en materia de telecomunicaciones, no se encontraba discutido en el “sub lite” que aquella encuadraba en las atribuciones propias del Congreso Nacional, por lo que el control de esa actividad correspondía al Poder Ejecutivo Nacional a través de la autoridad competente, conforme lo había reconocido la propia demandada al manifestar que el ente nacional realizaba un control eminentemente técnico.

Así, resaltó que lo que había sido dejado fuera de la competencia municipal eran los aspectos técnicos de la prestación del servicio, pero en modo alguno la inspección del predio y/o local en el que se había colocado el equipo de transmisión a los fines de su habilitación comercial, ni el control de su correcta instalación, resguardo y posterior mantenimiento, con el fin de preservar a las personas y a los bienes de los riesgos inherentes a la seguridad e higiene comunitaria, concluyendo que el ejercicio del poder tributario municipal resultaba coherente con la aceptación de los poderes concurrentes sin interferencias entre sí.

Puntualizó que, no podía soslayarse, que las antenas de telefonía móvil y sus respectivas estructuras portantes –como las que tenía instaladas la accionante en el territorio del Municipio de Merlo–, eran grandes estructuras que se encontraban ubicadas estratégicamente sobre distintas zonas urbanas para cubrir un radio determinado y emitir señal para teléfonos móviles, de modo, que estas estructuras debían ser mantenidas en condiciones a los fines de evitar daños a las personas o los bienes.

Remarcó, que la Comisión Nacional de Telecomunicaciones –C.N.T.–, en la resolución 795/92 había considerado que el Art. 1646 del Código Civil atribuía la responsabilidad técnica de una obra civil al proyectista y a su director y, que las estructuras soportes de antenas eran en sí mismas obras civiles, por lo que eran de aplicación los alcances del artículo del Código Civil mencionado; no siendo la C.N.T. el órgano competente para ejercer jurisdicción sobre las obras civiles en general y estructuras de soportes de antenas en particular, en razón de lo cual, había resuelto dejar sin efecto la obligatoriedad de la inscripción ante ese organismo de todo tipo de estructuras soportes de antenas para su homologación, aprobación o verificación.

En tal sentido, concluyó que resultaba innegable que dichas estructuras –soportes de antenas–, se encontraban sujetas al poder de policía municipal en cuanto a su habilitación, como también a la seguridad, salubridad e higiene, debiendo ser asimiladas a un “establecimiento u oficina” y que ello, no condicionaba directa ni indirectamente la prestación de un servicio público nacional, sino que se limitaba a cumplir con su obligación legal, consistente en pagar los gravámenes necesarios para el sostenimiento del intransferible deber de supervisión comunal.

En cuanto a la efectiva prestación del servicio, destacó que el informe producido por la C.N.T. resultaba esclarecedor en cuanto a que Telmex Argentina S.A tenía asignadas y vigentes tres antenas en el ámbito territorial de la Municipalidad de Merlo, quedando desvirtuado de este modo, lo aludido por la demandada tanto en su escrito de contestación de demanda como en el acta de verificación tributaria, de que las antenas y estructuras portantes de la actora eran 6.

Por otro lado, expuso que el contador público Luis González, Fiscalizador Tributario de la Municipalidad de Merlo, había expuesto que los registros contables del Municipio, se realizaban a través del sistema informático RAFAM –Reforma Administrativa Financiera en el ámbito Municipal–, imputando los gastos y costos de los servicios prestados de manera global y no en forma individual por contribuyente, siendo en el caso de imposible individualización, dentro de la jurisdicción y alcance de control de policía municipal para las actividades desarrolladas en el territorio de la Municipalidad de Merlo.

A su vez, puso de resalto que el Jefe de División Subsecretario de Industria y Comercio de la Municipalidad de Merlo, el Sr. Labella, había respondido que no obraban en su Subsecretaria la documentación solicitada con respecto al costo de los servicios de inspección, máxime cuando los sueldos del personal y los gastos por insumos y combustibles para la movilidad utilizados, formaban parte de erogaciones generales del Municipio, no pudiendo ser individualizados por cada inspección realizada.

Además, mencionó que del examen de documental remitida –presupuestos municipales por los periodos comprendidos entre el 2003 al 2007–, se verificaba en cada uno de ellos, que en el proyecto de cálculo de recursos de la Municipalidad de Merlo, se contemplaba una suma global en concepto de Tasa por inspección de Seguridad e Higiene y de Tasa por Habilitación de Comercio e Industria, pero no se observaban gastos atribuibles a la prestación del servicio de las tasas referidas a la aquí actora, que permitieran aseverar la concreta, efectiva e individualizada prestación de utilidad a la contribuyente.

Consideró que al no encontrarse acreditado en autos que el servicio relacionado con las tasas en cuestión hubiese sido efectivamente prestado a la actora, devenía improcedente la discusión sobre el monto del tributo.

Finalmente, destacó que en cuanto a la intervención como terceros al proceso, peticionada por la parte actora en los términos del Art. 89 del CPCC, del Banco de la Nación Argentina, del Banco Piano S.A y de la empresa Tarshop S.A, si bien la accionante había logrado probar que la Municipalidad accionada también había pretendido el cobro de las tasas cuestionadas de manera solidaria a dichas entidades, en razón de cómo se decidía, lo aportado no resultaba relevante a los fines de la dilucidación de la causa, debiendo imponerse las costas en el orden causado, toda vez que no había mediado oposición de la accionada a la citación.

II.- Disconforme con lo resuelto, la demandada apeló y expresó agravios, siendo contestados a su turno por la contraria.

III.- Se quejó la recurrente entendiendo que la acción declarativa intentada era improcedente, en tanto, no se encontraba configurada una situación de incertidumbre respecto de la relación jurídica habida entre las partes.

Además, expuso que su improcedencia radicaba también, por un lado, en cuanto no se había probado en autos el requisito de daño o perjuicio actual o inminente, el cual, aún en caso de existir, sería únicamente el de pagar una suma de dinero –que al ser la actora una reconocida firma de amplia trayectoria, no le impedía en absoluto el ejercicio del comercio– y, por el otro, porque tendría la pertinente acción de repetición contra su mandante y/o la acción contencioso administrativa local para impugnar los actos determinativos que la afectaban.

A su vez, se agravió en tanto la resolución apelada había reconocido la facultad del municipio a reglar y cobrar las Tasas de Inspección Seguridad e Higiene y por Habilitación de Comercio e Industrias, pero aun así, declaraba la inconstitucionalidad de la norma que las contemplaba.

Agregó que la “iudex a quo”, había omitido analizar efectivamente el derecho pretendido como tal, remitiendo a clasificaciones clásicas de tributos y sin observar si tal derecho había sido establecido dentro del marco anteriormente referido.

Recordó que la distribución de competencias en materia tributaria y la interpretación armónica de las Constituciones Nacional y Provincial y de la Ley Orgánica de los Municipios, implicaba que estos tenían potestad tributaria (tal como lo había reconocido la propia actora en su escrito inicial) y, en atención a dicha atribución no delegada y siempre que las comunas se ajustaran en sus ordenanzas a lo dispuesto por la propia Ley Orgánica, podían imponer tributos tales como el discutido en autos.

Por otro lado, se quejó del análisis efectuado por la sentenciante, en relación a la prestación del servicio con base en la respuesta de oficio efectuada por el municipio sobre los presupuestos de los años 2003-2007, llegando a la conclusión de que no se había prestado el servicio requerido en esa clase de tributos para exigir el cobro de la tasa dispuesta, ello en tanto, había considerado que no se vislumbraban gastos atribuibles a la prestación de dicho servicio.

Sobre este punto, manifestó que el Alto Tribunal en los autos “Esso Petrolera Argentina S.R.L. y otro c/ Municipalidad de Quilmes s/ acción contencioso administrativa” del 02/09/2021 había establecido que la exigencia de la divisibilidad en un monto para la determinación de la efectiva prestación del servicio, cuando se refería a una tasa por inspección seguridad e higiene, hacía a un excesivo rigor formal que llevaba a los municipios a un hecho de casi imposible cumplimiento, lo que conllevaría a no poder realizar las tareas que le eran propias.

IV.- De las constancias del “sub examine”, surge que la empresa Telmex Argentina S.A. promovió acción meramente declarativa en los términos del Art. 322 del CPCCN, contra la Municipalidad de Merlo, a fin de que se declarara la inconstitucionalidad de los Art. 80, 93 y Ccdtes. de la ordenanza fiscal Nro. 1812/00, modificada por la ordenanza Nro. 2187 de dicho Municipio, que establecían las tasas de Inspección de Seguridad e Higiene y la de Habilitación de Comercio e Industria.

Relató que su mandante contaba con tres antenas instaladas en el ejido municipal, habiendo sido notificado el 24/04/2008 del acta de verificación tributaria Nro. 73248, mediante la cual se determinaba una supuesta deuda en concepto de ambas tasas por la suma total de $5.674.145 correspondientes a los periodos fiscales 01/01/2003 a 01/12/2006 en relación a la tasa de Habilitación de Comercio e Industria y por los periodos fiscales 2003/11 a 2007/62 en relación a la tasa por Inspección de Seguridad e Higiene.

Indicó que, en razón de la intimación recibida, interpuso recurso de reconsideración el 07/05/2008 y que, no obstante, la Municipalidad demandada procedió a labrar el acta de notificación Nro. 75375 intimándola a ingresar en un plazo perentorio la suma indicada, bajo apercibimiento de emitir boleta de deuda e iniciar el correspondiente juicio de apremio.

Sostuvo que dicha pretensión afectaba la prestación del servicio de telecomunicaciones, contrariando lo dispuesto en los Arts. 3, 4 y 6 de la ley 19.798 y en el Art. 75 Inc. 13 y 31 de la CN.

Cuestionó que el reclamo efectuado refería a estructuras que no eran propiedad de Telmex, debido a que la liquidación confeccionada en relación con la tasa por Inspección de Seguridad e Higiene y su posterior intimación, referían a una supuesta deuda respecto a seis antenas instaladas en el Municipio según el informe final confeccionado por el inspector actuante, incluyendo tres antenas instaladas en la Empresa Línea 216, Osansi S.A. e Intalcred S.A. que no le pertenecían.

V.- Sobre la base de lo expuesto, corresponde, en primer lugar, tratar los argumentos esgrimidos por la apelante en torno a la viabilidad de la acción interpuesta.

Al respecto, cabe precisar que el Art. 322 del Código Procesal establece que podrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidad de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste, no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente.

En lo que respecta a la falta de certeza, es dable señalar que la incertidumbre debe recaer sobre una relación jurídica o en los sujetos que son sus términos, dado que no puede ser motivo de una acción o sentencia meramente declarativa la verificación de la existencia de un hecho, aunque el mismo sea jurídicamente relevante (Peyrano, Jorge Walter, “La acción mera declarativa, como medio de la plena realización de la garantía jurisdiccional de certeza”, E.D. 52-568).

Por lo tanto, su finalidad es fijar en forma irrevocable un estado de derecho, que permanecía, hasta entonces, en incertidumbre (Fallos: 307:1804).

Además, debe responder a un “caso” que busque precaver los efectos de un acto concreto al que se le atribuye ilegitimidad y fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto (Fallos: 323:1206).

Cuando, como en el caso, la acción meramente declarativa tiende a buscar certeza en cuanto a la violación o no de la Constitución (sea directa o indirectamente, por violación de su jerarquía) y, en definitiva, cuando la acción meramente declarativa lo es de inconstitucionalidad, la incertidumbre radica en si la norma o actos cuestionados son acordes o no a los preceptos de la Carta Magna; esto es lo que configura la situación de incertidumbre que requiere el artículo 322 del código de rito (Toricelli, Maximiliano, “La acción declarativa de inconstitucionalidad como mecanismo de protección de los intereses difusos”, L.L. 1999-E-754).

Así lo ha establecido el Alto Tribunal, al considerar que la afectación concreta se halla probada, en el marco de las acciones declarativas, cuando existe una determinación de oficio por parte del organismo fiscal o cuando éste ha emitido intimaciones de pago, notificaciones de deuda y/o requerimientos (Fallos: 327:1051; 1083; 328:3599; 330:3777, entre otros). Y, en ello, radica precisamente la incertidumbre que exige el artículo 322 del C.P.C.C.N. cuando se aplica como proceso de control constitucional (esta Sala, causa 169781/2018, del 01/04/2019).

Sentando lo expuesto, no puede soslayarse, que la actora fue intimada mediante el acta de verificación tributaria e intimación de pago de las tasas por Inspección de Seguridad e Higiene y la de Habilitación de Comercio e Industria por un monto de $ 5.674.145, previstas en la ordenanza Nro. 1812/00, modificada por la ordenanza Nro. 2187 dictadas por la Municipalidad de Merlo, alegando la actora que dichas tasas colisionan con lo dispuesto por el Art. 3, 4 y 6 de la Constitución Nacional y por el Art. 39 y Cctes. de la ley 19.798, de modo que la acción entablada es procedente en cuanto efectivamente existe un estado de incertidumbre en torno al alcance o modalidad de la relación jurídica que vincula a las partes.

De manera que corresponde rechazar el agravio expuesto por la apelante en este sentido.

VI.- Seguidamente, cabe analizar los argumentos vertidos por la recurrente en torno a la decisión dispuesta por la sentenciante sobre la procedencia del tributo cuestionado.

Sobre el punto, es dable resaltar, que la Corte Suprema de Justicia, ha mencionado reiteradamente que las tasas municipales por los servicios de inspección del cumplimiento de los requisitos de habilitación de establecimientos comerciales, como los relativos a salubridad, seguridad e higiene, se inscriben dentro del ámbito de facultades que, por su naturaleza, son propias de los municipios (Fallos: 320:620; 321:1052).

Asimismo, respecto de la tasa examinada, cabe destacar, que su presupuesto de procedencia o hecho imponible requiere la presencia de dos elementos estrechamente vinculados; por un lado, el ejercicio habitual de actividades industriales, comerciales, de servicios o similares con radicación efectiva en el ejido municipal –la existencia de local, oficina o establecimiento–, en el que se puedan practicar los servicios de inspección y, por otro lado, la prestación efectiva, concreta e individualizada del servicio público divisible, no siendo admisible que se recurra a la ficción de considerar que hay actividad por el hecho de que el sujeto realiza gastos y obtiene ingresos en el municipio, ficción que podría estar admitida para otros tributos con carácter excepcional, pero no para la tasa (Goñi, E., “Tasas Municipales”, Lexis Nexis Argentina SA, Buenos Aires, 1ºEd., 2007).

Es decir, que el cumplimiento de ambos presupuestos es fundamental a fin de determinar que efectivamente estamos ante la presencia de una tasa y que tras ella no se encuentra encubierto un impuesto (esta Sala, causa 12067745/2013, del 27/09/2019).

Por otro lado, a dichos presupuestos se le suma, la adecuada y precisa cuantificación del tributo –la base imponible– vinculada con la razonable equivalencia de las prestaciones, es decir, la cuantificación del presupuesto de hecho o hecho generador.

Sentado ello, cabe señalar, que en las presentes no ha sido materia de apelación lo resuelto por la sentenciante en torno a que las tasas cuestionadas por la actora, reguladas en la ordenanza 1812, Art. 80 –tasa por habilitación de comercios e industrias– y Art. 93 –tasa por inspección de seguridad e higiene–, se encontraban dentro del poder de policía municipal, concluyendo que el ejercicio de dicho poder tributario resultaba coherente con la aceptación de los poderes concurrentes, sin interferencias entre sí.

En cambio, la apelante cuestiona que la “a quo” habiendo reconocido la facultad del municipio a reglar y cobrar las tasas mencionadas había declarado su improcedencia en el presente caso por no encontrarse probada la efectiva prestación del servicio a la actora.

Así, habiendo quedado firme la cuestión referida a que las antenas de telefonía móvil pertenecientes a la actora y sujetas a la inspección de la municipalidad demandada eran tres, corresponde analizar entonces sí, conforme lo expuesto en el sub lite, el pago de dicha tasa puede ser en la especie exigida válidamente por el municipio a la actora, ya que como se dijo precedentemente, aquella se corresponde con la efectiva prestación de un servicio por parte del Estado individualizado en el contribuyente, lo que constituye un elemento esencial para justificar la validez de su imposición, siendo un punto que debe ser debidamente esclarecido para la adecuada resolución de la causa.

En este punto, cabe aclarar que la CSJN ha señalado que, desde el momento en que el Estado organiza el servicio y lo pone a disposición del particular, este no puede rehusar su pago aun cuando no haga uso de aquel, ni tenga interés en él, ya que el servicio tiene en mira el interés general (Fallos: 251:50; 312:1575; 323:3770; 335:1987 y sus citas).

De esta manera, la utilización potencial del servicio refiere al contribuyente y no a su prestación por el Estado, es decir, que no podría pretenderse el cobro de tasas por servicios de creación futura o hipotética. El concepto de “prestación potencial” del servicio, requiere que el servicio estatal que sirve de fundamento a la tasa exista efectivamente, estando el carácter potencial referido únicamente a su eventual utilización o no por parte de cada contribuyente (Valdés Costa, R. “Curso del Derecho Tributariuo”, San Pablo, 1969, p.166).

Además, el Alto Tribunal se ha pronunciado en este sentido, sosteniendo que la carga de probar la falta de prestación del servicio no puede imponerse al contribuyente, pues constituiría una exigencia procesal de imposible cumplimiento (Fallos: 319:2211).

Ello, no quiere significar que el Fisco deba acreditar la prestación del servicio como condición para poder reclamar el importe de la tasa, sino que, si frente a un reclamo, el sujeto requerido alega la improcedencia de aquel por falta de prestación del servicio, la acreditación de este extremo ha de quedar a cargo de la Administración y la consecuencia de su falta de acreditación ha de ser la improcedencia del reclamo (Goñi, E., “Tasas Municipales”, ya citado).

En lo que aquí respecta, de las presentes no surge constancia alguna que acredite que el servicio relacionado con las tasas de inspección de seguridad e higiene y habilitación de comercios e industrias haya sido efectivamente prestado por la demandada –por ejemplo mediante informes o estudios referidos al cumplimiento de la inspección–, ni siquiera surge que el servicio al menos se hubiese organizado y puesto a disposición del contribuyente –mediante la erogación en la que debió incurrir el Municipio para ello–, no habiendo la Municipalidad demandada demostrado su acaecimiento, pese a encontrarse indudablemente en mejores condiciones de hacerlo, frente a lo manifestado por el demandante en cuanto a la falta de prestación de servicio alguno diferenciado.

Al respecto, cabe destacar, que el poder público no debe justificar la procedencia del gravamen por el solo hecho de una inspección de carácter formal tendiente a verificar el cumplimiento de una tasa, en tanto, la mera existencia teórica de un servicio que no se individualiza efectivamente hacia el sujeto, no constituye base suficiente para crear una tasa y ésta no puede ser válidamente exigida (Jarach, D. “Finanzas Públicas y Derecho Tributario”, Cangallo, Buenos Aires, 1983, p239).

Por otro lado, si bien la apelante citó en este punto al fallo “Esso” del Máximo Tribunal, del 02/09/2021, no puede soslayarse, que allí, se tuvo en consideración el dictamen pericial contable –elaborado en base a los libros de inspecciones labradas en las estaciones de servicio involucradas–, del que surgían documentadas tres inspecciones en una de las dos estaciones de servicio de la actora, quien –además– había sostenido la presencia de otras visitas a los establecimientos e inclusive un acta de infracción derivada de ellas, razón de la cual, el Tribunal tuvo por acreditada –en dicho caso– la prestación del servicio por parte de la municipalidad demandada (Confr. considerando 11).

Además, allí se dijo que la efectiva prestación de un servicio individualizado en el contribuyente es un elemento esencial para justificar la validez de la imposición de una tasa, habiendo el “a quo” –en ese supuesto– probado dicho extremo con la prueba aportada por el municipio demandado y no habiendo la recurrente realizado impugnación alguna al respecto (CSJN, “Esso Petrolera Argentina S.R.L. y otro c/ Municipalidad de Quilmes s/ acción contencioso administrativa”, del 02/09/2021, voto Elena I. Highton de Nolasco, considerando 7).

De manera que, no habiendo la accionada acreditado la efectiva prestación del servicio, ni su organización y disposición a favor del contribuyente, es que corresponde rechazar el agravio esgrimido sobre este punto.

Por todo lo expuesto, voto por rechazar el recurso de la demandada y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada; debiendo imponerse las costas de la Alzada a la apelante vencida (Art. 68, primera parte del CPCCN).

Los Dres. Marcos Morán y Juan Pablo Salas, por análogas razones, adhieren al voto precedente.

En mérito a lo que resulta del Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: rechazar el recurso de la demandada y, en consecuencia, CONFIRMAR la sentencia apelada. Las costas en la Alzada se imponen a la recurrente vencida (Art. 68, primera parte del CPCCN).

Regístrese, notifíquese, hágase saber a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. (Acordada 24/13 y ley 26.856) y devuélvase. – Juan P. Salas. – Marcos Morán. – Marcelo D. Fernández (Prosec.: Paula Adriana Masquelet).