Provincia: Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Conclusión del diario del 9 de enero de 2013 s/

(Conclusión del diario del 9 de enero de 2013)

VI. Por otra parte, tampoco es posible sostener, a partir de lo resuelto por la C.S.J.N. en el caso “Charles Hermanos” (leading case en materia de regla de exclusión de la prueba obtenida ilegalmente, Fallos: 46:36) y de lo normado por el art. 29 de la C.A.D.H., que el debido proceso legal, en supuestos como el de autos, exija el “doble conforme judicial” (C.A.D.H., art. 8.2.h), conforme lo pretende la recurrente. Ello es así, en virtud de que en el caso en cita, la C.S.J.N. se pronunció sobre el alcance de la garantía de la inviolabilidad del domicilio y de los papeles privados (C.N., art. 18) y, en consecuencia, ordenó que la documentación secuestrada en la sede de la firma de mención, por parte de agentes de la Aduana sin orden judicial, fuera desglosada de la causa iniciada contra los titulares de dicha firma por el delito de contrabando. Sin embargo, la C.S.J.N. nada estableció sobre que el art. 18 de la C.N. consagre un derecho análogo al previsto en el art. 8.2.h de la C.A.D.H. Correlativamente, a partir de lo resuelto por la C.S.J.N. en el caso “Charles Hermanos”, tampoco ha logrado demostrar la impugnante que la afirmación de que el “control judicial suficiente” de las decisiones de la autoridad administrativa de naturaleza jurisdiccional no exige que aquellas queden sujetas a un “doble conforme judicial” comporte una limitación a un derecho reconocido por la C.S.J.N. sobre la base del derecho interno, en violación a lo prescripto por el art. 29 de la C.A.D.H. (normas de interpretación de dicha Convención).

VII. El obstáculo esgrimido por la parte recurrente para que esta Sala pudiera considerarse incompetente en el caso porque dicho temperamento resultaría contradictorio con lo actuado previamente por ella, con invocación de la “doctrina de los actos propios” tampoco puede prosperar.

La recurrente planteó que, para el caso de que se adoptase el temperamento ahora asumido en la presente, en orden a la incompetencia de esta C.F.C.P. para intervenir en el caso de autos, se presentaría una contradicción entre dicho criterio y lo resuelto por esta Sala IV –con distinta integración de la actual– en el caso “Pérez Cárrega, Alejandro s/recurso de queja” (Causa nº 6328, rta. el 24/04/07, reg. nº 8563). Para descartar dicha alegación alcanza con señalar que no se trata de un caso sustancialmente análogo al supuesto de autos. En efecto, en dicho caso la resolución recurrida por la vía casatoria tenía por objeto la regulación de los honorarios practicada por el “a quo” al letrado Pérez Cárrega por las tareas desarrolladas ante la C.N.A.P.E.

Por otra parte, la parte impugnante postuló que la eventual adopción del temperamento ahora asumido en la presente, en orden a la incompetencia de esta C.F.C.P. para intervenir en el caso de autos, contradiría lo resuelto por esta Sala IV –con integración distinta de la actual– al resolver la apertura de la queja (Reg. nº 12.503 de fecha 26/10/09, ya citado) y –con integración parcialmente distinta de la actual– al resolver la nulidad (Reg. nº 16.050 de fecha 12/12/11, ya citado) de la resolución mediante la cual esta Sala –con integración distinta de la actual– resolvió el fondo del recurso de casación concedido por la vía directa (Reg. nº 15.502 de fecha 09/09/11). Al respecto, corresponde señalar que tampoco se constata ninguna de estas dos contradicciones alegadas. Ello es así, en virtud de que, por un lado, conforme lo explicitado en el primer considerando de este voto, el juicio de admisibilidad emitido al resolver la apertura de la vía directa es de carácter provisorio y no definitivo. De modo tal que se puede arribar, sin incurrir en contradicción, a un juicio definitivo de sentido opuesto (inadmisibilidad), a partir de un examen más profundo que puede ser realizado durante el trámite del recurso y hasta el mismo momento de dictar sentencia, sin pronunciarse sobre el fondo. Es dable destacar que dicho examen más profundo puede verse, inclusive, nutrido por los nuevos fundamentos que eventualmente introduzcan las partes, en el marco del contradictorio propio del trámite del recurso de casación. Situación que se constató en el caso sub examine, en tanto durante la audiencia de informes celebrada en esta instancia, las partes ampliaron fundamentos para respaldar sus posiciones.

Por otro lado, tampoco se constata la alegada contradicción con la nulidad resuelta por esta Sala IV –antes aludida– porque ésta no comportó emisión –ni explícita ni implícita– de juicio alguno sobre la competencia de este Tribunal para intervenir en casos como el de autos. En efecto, el fundamento del dictado de dicha nulidad se circunscribió a la circunstancia de que el trámite del recurso de casación (posterior a la apertura de la queja y anterior al dictado de la sentencia sobre el fondo del recurso de casación anulada) comportaba un vicio insanable que aca­rreaba una nulidad absoluta que debía ser declarada aun de oficio en cualquier estado del proceso. Concretamente, se había omitido dar intervención al Ministerio de Economía y Finanzas de la Nación –Estado Nacional– en la sustanciación de la impugnación casatoria, cuando dicha agencia estatal estaba legitimada para intervenir en estas actuaciones en defensa de la legalidad del acto apelado (Res. nº 124/05 de la Secretaría de Coordinación Técnica del Ministerio de Economía y Producción de la Nación). Consecuentemente, se había privado a dicha parte de la posibilidad de hacerlo, con la consiguiente afectación de las garantías de defensa en juicio y del debido proceso legal –C.N., art. 18– (cfr. C.F.C.P., Sala IV, Reg. nº 16.050 de fecha 12/12/11).

En otras palabras, con respecto a la intervención de esta Sala IV aludida en el párrafo precedente, no se advierte procedente la estimación de la recurrente consistente en que al declarar la nulidad, la C.F.C.P. asumió su competencia. Lo que hizo este Tribunal fue un control de legalidad del proceso y de sus partes intervinientes, sin abrir juicio sobre el extremo en cuestión.

Por lo demás, no es posible soslayar que la resolución sobre la competencia para juzgar un hecho representa una cuestión de orden público y es presupuesto para el dictado de la que recaiga sobre el fondo del pleito, de conformidad con la legislación procesal de previo y especial pronunciamiento (cfr. C.S.J.N., Fallos: 324:1137). En el caso de autos, la emisión en la actual etapa procesal de un juicio definitivo sobre la competencia de esta C.F.C.P. aparece razonable, dadas las particularidades que, según lo reseñado supra, signaron el trámite del presente recurso casatorio desde la apertura de la queja por la que fue concedido. En efecto, la tramitación de dicho recurso posterior a la declaración de nulidad dictada por esta Sala IV –con integración parcialmente diferente de la actual– el 12 de diciembre de 2001 (Reg. nº 16.050), ha asegurado el derecho de defensa y debido proceso de las partes (C.N., art. 18).

En consecuencia, ante la falta de demostración por parte de la recurrente de una actuación contradictoria o incoherente entre el juicio definitivo sobre la admisibilidad formal aquí sustentado, en función de la incompetencia de esta C.F.C.P., y los antecedentes de esta Sala IV invocados por la impugnante, resulta insustancial ingresar siquiera en el examen de la aplicabilidad de la “teoría de los actos propios” a la actuación judicial. De todos modos, habré de señalar que Borda descarta fundadamente la aplicabilidad de la mencionada teoría –de carácter residual– a la actividad jurisdiccional. En respaldo de su posición, el citado autor analiza los supuestos presentados por Eisner y Condomi en sustento de una posición opuesta y concluye que son “atrayentes pero no convincentes” (Borda, Alejandro, “La teoría de los actos propios”, Ed. Abeledo-Perrot, 3ª ed. ampliada y actualizada, Bs. As., 2000, págs. 148-151, con cita de Eisner, Isidoro, “La doctrina de los propios actos compromete también el obrar del tribunal (venire contra factum propium non valet)”, L.L., t. 1987-C, pág. 820 y de Condomi, Alfredo Mario, “Suspensión implícita del proceso principal y acto propio del tribunal”, L.L., t. 1995-D, pág. 624, nº E). Por lo demás, no es posible soslayar que los supuestos presentados por Eisner y Condomi no guardan relación de sustancial analogía con la contradicción alegada en autos (a. cuestión declarada de puro derecho por el tribunal a pedido de la actora –la demandada no contesta demanda y es declarada rebelde– y con posterioridad el tribunal rechaza la pretensión de la actora con fundamento en que no se probó debidamente lo alegado en la demanda; b. la parte presenta un escrito formulando una petición, al que corresponde dictar una providencia y que debe ser notificada por cédula y el tribunal –ordena la notificación por esa vía– y considera notificado al presentante por ministerio de ley; c. un codemandado presenta un escrito planteando la nulidad de lo actuado hasta entonces y pide la fijación de nueva audiencia confesional que estaba convocada para el día siguiente; la audiencia de absolución de posiciones de todos modos se lleva a cabo, a la que no comparece el nulidicente pero sí la actora y el restante codemandado; por último, se rechaza la nulidad opuesta pero se decide, sin embargo, fijar nueva audiencia confesional).

VIII. Por último, corresponde señalar que la parte impugnante tampoco ha logrado demostrar que el planteo de prescripción de la acción (no penal) efectuado en autos deba ser resuelto por esta C.F.C.P., aun siendo incompetente para entender en el fondo del asunto.

Al respecto, es preciso señalar que los principios establecidos por la C.S.J.N., invocados por la parte recurrente, han sido formulados respecto de la prescripción de la acción penal. En efecto, es doctrina del Máximo Tribunal que la prescripción de la acción penal es de orden público, se produce de pleno derecho por el sólo transcurso del plazo pertinente y debe ser declarada de oficio, en cualquier instancia del juicio, en forma previa a cualquier decisión sobre el fondo y por cualquier tribunal (cfr. Fallos: 275:241; 300:716; 301:339; 313:1224; 311:2205).

Sin abrir juicio sobre el acierto o error de la aplicabilidad de dichos principios a las infracciones previstas en la ley 22.262, en atención a que dicha aplicabilidad fue admitida por la C.S.J.N. en relación a un régimen sustancialmente análogo (ley 18.061 –Régimen jurídico de entidades financieras–, B.O.: 22/01/69, cfr. Fallos: 301:339), habré de formular ciertas precisiones sobre el alcance de los referidos principios. La expresión “cualquier tribunal” debe ser entendida, sin hesitación alguna, como cualquiera de las instancias jurisdiccionales competentes para entender en el caso. Pues, si bien la prescripción debe ser inclusive declarada antes de resolver sobre el fondo del recurso, dicha declaración sólo puede ser efectuada por la autoridad jurisdiccional que, a su vez, sea competente para decidir sobre aquel. Máxime, cuando la competencia es también una cuestión de orden público de previo y especial pronunciamiento (cfr. lo señalado supra). En similar sentido, debe entenderse que el planteo relativo a la duración razonable del proceso efectuado por la impugnante también debe ser resuelto por el tribunal competente.

Por lo demás, la recurrente no ha logrado demostrar que la C.S.J.N. hubiera utilizado la expresión en examen con un alcance diferente en los precedentes en que hizo aplicación de dichos principios.

IX. En atención a las consideraciones precedentemente expuestas, adhiero a la solución propiciada por el distinguido colega que lidera el presente acuerdo, doctor Juan Carlos Gemignani, en cuanto que en el caso de autos corresponde declarar inadmisible el recurso de casación articulado contra la sentencia de la Sala B de la C.N.A.P.E. del 26 de agosto de 2008 dictada en la causa nº 54.419 de su registro, por la representación de la firma “Minetti” que originó la sustanciación del presente incidente, resultando improcedente, en atención a la solución que se propicia, expedirse sobre los demás agravios de la representación de la citada firma. Sin costas. Tener presente la reserva de caso federal.

El señor juez Luis María Cabral dijo:

El trámite de la presente causa para arribar a esta etapa fue detalladamente descripta en los votos que me precedieron.

La incidencia invocada de la teoría de los “actos propios” en este proceso ha sido contestada en los votos de los doctores Gemignani y Borinsky a los que adhiero.

Así, el error en el que se incurrió –y que comenzó a corregirse con la resolución del 12/12/11– no genera una atribución de jurisdicción que no tiene esta Cámara. Ello, aun cuando se aceptara que las decisiones de la autoridad administrativa deban quedar sujetas a un “doble conforme judicial”, no generaría la competencia de esta Cámara.

Por ello, a pesar de las consecuencias que este trámite ha provocado, corresponde declarar inadmisible el recurso de casación interpuesto.

Cabe insistir, además que, atento a la forma en que se resuelve esta cuestión, no puede este tribunal declarar la prescripción ya que sólo podrían hacerlo aquellos que tengan competencia y jurisdicción, por lo que tampoco habrá de prosperar dicho reclamo.

De esta manera, y por compartir en lo sustancial los fundamentos desarrollados en los votos de los distinguidos colegas que me precedieron, expido el mío en idéntico sentido. Tal es mi voto.

Por ello, y en mérito al acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve:

Declarar inadmisible el recurso de casación articulado por el letrado apoderado de la firma Juan Minetti S.A., doctor Juan Carlos Sanguinetti, cuya copia obrante a fs. 95/139, sin costas en esta instancia (arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.). Tener presente la reserva del caso federal formulada.

Regístrese, notifíquese y remítase a la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Juan C. Gemignani. – Mariano H. Borinsky. – Luis M. Cabral (Sec.: Nadia A. Pérez).

B., J. R. s/ rec. de casación (causa nº 15.296)

Ciudad de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 5 días del mes de diciembre de 2011, se reúne la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, integrada por el doctor Raúl R. Madueño como Presidente, y los doctores Juan E. Fégoli y Luis María Cabral como Vocales, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto por la defensa en esta causa nº 15.296, caratulada: “B., J. R. s/recurso de casación”, de cuyas constancias resulta:

1) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 22 de esta ciudad declaró la nulidad de lo resuelto por el Juzgado Nacional de Ejecución Penal Nº 1, en cuanto tuvo por cumplidas las reglas de conducta impuestas a J. R. B. (arts. 76 ter del C.P. y 493, tercer párrafo, inc. 2, del C.P.P.N.), y convocó al imputado en los términos del art. 515 del C.P.P.N.

Contra esa resolución interpuso recurso de casación la defensa oficial (fs. 277/282), el que fue concedido a fs. 283.

2) Que, con sustento en el inciso 2º del art. 456 del C.P.P.N., el recurrente entendió que la resolución impugnada carece de motivación suficiente (art. 123 del C.P.P.N.).

Además sostuvo que se vulneró el derecho de J. R. B. de obtener un pronunciamiento que ponga término del modo más breve posible a la situación de incertidumbre y de restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal, ello de conformidad con lo consagrado por nuestro más Alto Tribunal de Justicia en el precedente “Mattei”.

En tal sentido, indicó que “el Tribunal Oral, al anular –por mayoría– la resolución del Sr. Juez de Ejecución que tuvo por cumplidas las reglas de conducta impuestas a B., ha rebasado los límites de su competencia al no contar con esa facultad revisora ni de superintendencia respecto de las resoluciones establecidas por el juez encargado de controlar la ejecución de las condenas”.

Puntualizó que al imputado “se le imputa el delito de falsificación de documento público” y adujo que “al suspenderse el proceso a prueba se fijó el plazo de un año sin perjuicio de lo cual han transcurrido más de cuatro desde su otorgamiento. Es evidente entonces que el presente proceso, ha excedido el plazo razonable de duración de manera tal que la decisión de la mayoría del Tribunal importa la afectación de la garantía de la defensa en juicio consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional”.

3) Que, superada la etapa prevista en el art. 454 en función de lo dispuesto por el art. 465 bis del código ritual, oportunidad en la que la defensa oficial agregó las breves notas que autoriza la mencionada norma, el Tribunal pasó a deliberar (art. 469 del C.P.P.N.). Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término el doctor Luis María Cabral y en segundo y tercer lugar los doctores Juan E. Fégoli y Raúl R. Madueño, respectivamente.

El doctor Luis María Cabral dijo:

Que entiendo que asiste razón al impugnante en cuanto a que la resolución adoptada por el Señor Juez a cargo del Juzgado Nacional de Ejecución Penal Nº 1, teniendo por cumplidas las reglas de conducta impuestas a J. R. B. ha pasado en autoridad de cosa juzgada.

Si bien el Juez a quien correspondía controlar el cumplimiento de las reglas de conducta impuestas por la resolución de suspensión de juicio a prueba dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 22 a favor de J. R. B. omitió citar a las partes a fin de celebrar la audiencia prevista por el art. 515 del Código Procesal Penal de la Nación –tal como lo solicitó el fiscal de ejecución a fs. 26–, ello no ha resultado óbice a su criterio, para resolver la situación del encausado, y ha dado fundamento de por qué decidió de esa manera. Más allá del acierto o error en que haya incurrido ha resuelto en el marco de su jurisdicción.

En ese sentido, el juez de Ejecución Penal no tiene a su cargo una mera función notarial para certificar el cumplimiento de las reglas de conducta impuestas, en este caso, por el Tribunal Oral. No puede ser reducido al rol de mero certificador, sino que tiene facultades para modificar las reglas y tenerlas por cumplidas.

Respecto de las resoluciones adoptadas por el Juez de Ejecución Penal, el Tribunal Oral no tiene facultades de revisión.

Además, no puede soslayarse que el fiscal ante el juzgado encargado de controlar el cumplimiento de las reglas de conducta manifestó su conformidad al no recurrir esa resolución, tal cual surge de la notificación glosada a fs. 28 del legajo de ejecución.

En ese orden de ideas, se ha expedido esta Sala I, al sostener que “resulta irrelevante el acierto o error de la resolución del juez de ejecución si esa decisión fue notificada al representante del Ministerio Público y este, al no recurrirla la consintió” (cfr. causa nº 14.320 “Gómez, José Domingo s/recurso de casación”, reg. 17.814, rta. el 20/5/11).

Así, expresada la voluntad del Ministerio Público Fiscal y dictada la decisión jurisdiccional, el principio de preclusión impide que otro representante del mismo Ministerio Público sobre la base de una posición jurídica distinta, cambie el sentido de las pretensiones.

Nótese que en autos la Fiscal General a fs. 265 sostuvo que debía citarse al imputado conforme el art. 515 del C.P.P.N. para que diera razón de sus incumplimientos, lo que a mi entender implica un quebrantamiento del principio de unidad de actuación del Ministerio Público Fiscal previsto en la ley 24.946, pues como se dijo el Fiscal de Ejecución ya había consentido la decisión jurisdiccional con la notificación de fs. 28, que daba por cumplidas aquellas.

De esta manera, entiendo que corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa de J. R. B., y estar a la resolución del Señor Juez de Ejecución Penal obrante a fs. 27 del legajo nº 27.674.

Tal es mi voto.

Los doctores Juan E. Fégoli y Raul R. Madueño dijeron:

Que adhieren al voto que antecede.

Por ello, el Tribunal resuelve: hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa de J. R. B., y estar a la resolución del Señor Juez de Ejecución Penal obrante a fs. 27 del legajo nº 27.674.

Regístrese, notifíquese y remítase al tribunal de procedencia, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

Nota: Para dejar constancia que el Dr. Juan E. Fégoli participó de la liberación pero no firma la presente por hallarse en uso de licencia. – Luis M. Cabral. – Raúl R. Madueño (Prosec.: Adrián Pedrozo).

A., C.J. c/ GCBA s/ Queja por recurso de inconstitucionalidad denegado

Expte. n° 7610/10 “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘A., C.J. c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)’”

Buenos Aires, de septiembre de 2011 Vistos: los autos indicados en el epígrafe resulta:

1. A., C.J., docente dependiente del Ministerio de Educación del GCBA, promovió acción de amparo (fs. 1/7) a fin de que se deje sin efecto la categorización de “jubilable” (“JB”).

Relató que en virtud de la caracterización impuesta, el GCBA la excluye de la posibilidad de mejorar sus condiciones de revista mientras se encuentre en actividad y la ubica, consecuentemente, en “situación de docente sin derechos” (fs. 3 vuelta).

Sostuvo que en función de la hermenéutica que propicia el demandado, “[a]l cumplir los 57 años de edad (…) [se] encuentra privada en forma ilegítima, discriminatoria e inconstitucional del ejercicio pleno, en (…) [su] carácter de docente, de (…) [sus] derechos estatutarios” (fs. 1 vuelta).

Fundó su pretensión en los derechos que acuerdan los artículos 10, 11, 12 inciso 5, 13 inciso 3 y 43 de la CCBA; 16, 17, 18, 19 y 28 de la CN y, en las disposiciones concordantes en materia de derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional, en particular la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (artículo 75 inciso 22 de la CN).

Por fin, requirió el dictado de una medida cautelar en los siguientes términos: “…se suspenda[n] los efectos de la comunicación cursada que me coloca como ‘jubilable’ [y] me excluye de la convocatoria para Titularización y se ordene se respete el pleno ejercicio de mis derechos estatutarios, pudiendo entre otros derechos titularizar, participar en el Curso de la Escuela de Capacitación y permitiéndome solicitar traslados o presentarme a concursos de ascenso…” (fs. 5 vuelta).

2. La medida precautoria solicitada fue admitida por el juez de primera instancia. El GCBA apeló la sentencia. La Sala II de la CCAyT revocó la decisión recurrida (conforme resulta de la base de datos informática del fuero CAyT: http://basefuero-cayt.gov.ar).

3. El GCBA contestó el traslado de la demanda y solicitó su rechazo (fs. 29/33 vuelta).

Expuso consideraciones referidas a la improcedencia de la vía, al régimen jubilatorio docente —con especial mención de la sentencia dictada por la CSJN en los autos “G., E.N. c/ ANSeS s/ reajustes por movilidad”, resolución del 28 de julio de 2005— y a los efectos que atribuye a la expresión “jubilable”, la que —según dijo— “… viene a configurar un impedimento objetivos (sic), preexistente y general, normativamente establecidos (sic) que limita el derecho a los ascensos y a los traslados en el caso de que la docente se encuentre en condiciones de acceder a la jubilación ordinaria.// …[N]o quiere ello decir que deba necesaria e imperiosamente jubilarse. Solo que no puede participar en concursos de ascenso o de traslado” (fs. 32).

4. El juez de grado admitió el amparo (resolución de fs. 35/37) y dispuso: “ORDENAR a la demandada que, en el plazo de cinco (5) días deje sin efecto la categorización de ‘JB’, en toda planilla o listado existente o sucesivos, hasta que la actora cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años” (fs. 37, el destacado corresponde al texto original).

El magistrado interviniente precisó que el objeto del amparo se circunscribe al pedido de nulidad y supresión de la categorización de “jubilable”. Así dijo: …no está en discusión si la actora debe jubilarse o no, sino que aún antes de cumplir con los requisitos jubilatorios, aparece frente a otros docentes diferenciada su situación por el solo hecho de que es una futura jubilable” (fs. 36).

Sostuvo que la distinción que efectúa el GCBA es irrazonable y vulnera derechos de índole constitucional (artículos 11 y 43 de la CCBA y 16 de la CN).

A su vez, destacó que la situación de autos no guarda analogía con la resuelta por la CSJN en los autos “G.”. Las costas fueron impuestas a la vencida.

5. El GCBA apeló la resolución y expresó agravios en torno a la improcedencia formal del amparo y a la afectación del derecho de defensa en juicio.

Asimismo, expuso su postura sobre el régimen jubilatorio docente (fs. 39/44 bis vuelta).

La actora contestó la expresión de agravios y solicitó la confirmación de la sentencia de grado (fs. 46/47).

6. La Sala II de la CCAyT rechazó la apelación (fs. 49/50 vuelta). Señalaron los jueces que en precedentes sustancialmente similares a la presente causa se pronunciaron en sentido contrario a la pretensión de la amparista pero que “…un nuevo análisis de la cuestión hace necesario un cambió de criterio…” (fs. 49 vuelta).

En apoyo de su postura, formularon las siguientes consideraciones:

a) La ley n° 24.241 no modifica ni deroga a la ley n° 24.016 (“G.”)

b) La CSJN señaló que la posibilidad de que coexista un régimen provisional de alcance general y otro con características especiales no suscita repararos constitucionales.

c) En virtud de lo prescripto por el artículo 19 de la ley n° 24.241, es razonable que la amparista opte por continuar en actividad hasta los sesenta y cinco años. Las normas tuitivas en materia de seguridad social corroboran el criterio expuesto.

d) “…[A]un cuando es cierto que la normativa aplicable (arts. 14, inc. d] y 27 del Estatuto Docente) se refiere a los docentes que se encuentren en condiciones de obtener la jubilación ordinaria, no lo es menos que la categorización como jubilable (JB) no encuentra mayor respaldo normativo y que, en rigor, la cuestión respecto del cumplimiento de las condiciones que permiten acceder a la jubilación debe conjugarse —y este punto es central— con la posibilidad de obtener ese beneficio en su máximo porcentaje (arts. 14, inc. d] y 27 citados” (fs. 50).

e) En los autos “Z., L.L.”, TSJ señaló que los efectos que el GCBA atribuye a la expresión “JB” son inconstitucionales.

f) En conclusión, “…la categorización como ‘jubilable’ de la amparista afectaría seriamente su derecho a trabajar, teniendo en cuenta, además, que el derecho a opción, se encuentra vigente en la ley 24. 241” (fs. 50 in fine y vuelta).

Las costas fueron impuestas a la vencida.

7. El GCBA interpuso recurso de inconstitucionalidad fundado en la doctrina de la arbitrariedad, en la afectación del debido proceso y la defensa en juicio, en la transgresión del principio de división de poderes —en particular, de las normas constitucionales que establecen prerrogativas propias del Poder Ejecutivo local— y, en la vulneración del principio de legalidad y del derecho de propiedad (fs. 52/66 vuelta).

El escrito fue contestado por la actora (fs. 70/71).

8. La Sala II declaró inadmisible el recurso de inconstitucionalidad tras considerar que el impugnante no había articulado un caso constitucional y que la sentencia no incurría en arbitrariedad. Las costas fueron impuestas a la vencida (fs. 73/75).

9. El GCBA recurrió en queja (fs. 78/95 vuelta).

10. El Fiscal General Adjunto propició el rechazo de la presentación directa (fs. 106/107).

Fundamentos:

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

1. La cuestión de fondo debatida en las presentes actuaciones es similar a la resuelta por el Tribunal en los autos “Z., L.L.c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, expediente n° 6749, resolución del 25 de noviembre de 2009, “L., L.I. c/ GCBA s/ amparo (art.14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, expediente n° 6859, resolución del 10 de marzo 2010 y “P., A.I. c/ Ministerio de Educación y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, expediente n° 7547, resolución del 24 de noviembre de 2010.

En los expedientes mencionados, el Tribunal —por la mayoría que conformara junto con mis colegas los jueces Ana María Conde y José O. Casás— resolvió favorablemente los recursos de inconstitucionalidad interpuestos por las actoras en cada uno de ellos.

2. La queja que dedujera oportunamente el GCBA debe ser rechazada toda vez que no satisface el recaudo de fundamentación que exige el artículo 33 de la ley n° 402.

3. Es oportuno recordar que la Sala II de la CCAyT declaró inadmisible el recurso de inconstitucionalidad por las siguientes razones:

a) “…las garantías y principios constitucionales genéricamente invocados no guardan relación directa e inmediata con lo decidido; no se encuentran en este caso relacionadas en forma clara y precisa con la naturaleza de la decisión adoptada. De hecho, han sido enunciados por el recurrente de manera vaga y desprovistos de todo contexto predicable al sub lite” (fs. 74).

b) “…[E]l recurso abunda en discrepancias respecto de la manera en que el tribunal valoró la prueba y la realidad jurídica verificada, y no hace sino mencionar principios, derechos y garantías constitucionales, sin explicar el papel que éstos cumplen en el fallo atacado” (fs. 74).

c) “…La genérica invocación de una lesión al principio de división de poderes y de la zona de reserva de la Administración (…), es manifiestamente improcedente. Tal argumentación vedaría cualquier intervención judicial cuando [como en el caso] se requiere la protección de un derecho constitucional conculcado por las autoridades administrativas. Estos principios sólo se dirigen a establecer la competencia privativa de los órganos superiores del Estado, sin que tal circunstancia los haga inmunes de todo control judicial” (fs. 74, las cursivas corresponden al texto original).

d) “…[L]os argumentos expresados [en torno a la arbitrariedad] (…) [no] logran demostrar cuáles serían los vicios lógicos o argumentativos [de la sentencia] o de qué forma (…) quedaría descalificada como acto judicial” (fs. 74 vuelta).

4. Los argumentos arriba transcriptos no fueron refutados por el GCBA.

El quejoso se limita a afirmar que el auto denegatorio incurre en “meros dogmatismos” (fs. 79 vuelta), contiene “manifestaciones genéricas y ritualistas” (fs. 81) y se apoya “tan solo en la subjetiva voluntad” de los jueces (fs. 81).

La lectura de la presentación directa permite advertir que las objeciones señaladas no fueron acompañadas de una exposición seria y fundada que las justifique o respalde.

En las condiciones indicadas, el escrito en análisis exhibe el dogmatismo y la generalidad que el impugnante atribuye al auto interlocutorio de la Cámara.

Asimismo, es relevante destacar que a criterio del GCBA “…las decisiones de índole política, adoptadas en ejercicio de facultades privativas de uno de los poderes constituidos” son, por su “…naturaleza (…) impropias para que los tribunales de justicia conozcan de ellas…” (fs. 79).

Los dichos del GCBA no alcanzan, tampoco en este punto, a rebatir las razones que expresara la Cámara a fs. 73/75 y que fueran reseñadas en el apartado 3. c) de este pronunciamiento.

Los jueces son un poder del Estado y poseen competencia para interpretar no sólo las leyes sino, primordialmente, la Constitución que es el lugar —por antonomasia— de la regulación de la actividad y de la función política.

El control jurisdiccional de la actividad administrativa es constitucional (artículo 106 de la CCBA) y no invade las funciones propias de otros poderes cuando, en un proceso en el que se alega la afectación de derechos fundamentales, su consideración resulta dirimente.

5. Con apoyo en los fundamentos que anteceden, voto por rechazar la queja que interpusiera el GCBA a fs. 78/95 vuelta.

El juez José Osvaldo Casás dijo:

1. En el recurso de inconstitucionalidad que se intenta sostener ante este Estrado el GCBA cuestionó la sentencia de la Sala II de la Cámara CAyT de fecha 27 de abril de 2010 que, en lo que aquí interesa, confirmó el pronunciamiento de primera instancia que hizo lugar a la acción de amparo deducida y, en consecuencia, ordenó al GCBA que eliminara de toda planilla o listado la categorización de “JB” o “jubilable” otorgada a la actora, hasta tanto la docente cumpla sesenta y cinco (65) años de edad.

En particular, la demandada se agravió con fundamento en que: a) en el caso no se encontrarían reunidos los recaudos exigidos en la Constitución local para la procedencia del amparo (art. 14, CCABA), dada la imposibilidad de constatar la existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta del accionar del GCBA — consistente en haber clasificado a la actora como “jubilable” luego de que la docente alcanzara los 57 años de edad—;

b) lo decidido vulneraría el principio de división de poderes, al afectar elementales atribuciones administrativas relacionadas con la organización de sus propias estructuras, la designación de las personas que habrán de integrar su planta de personal docente y la afectación de los fondos necesarios para financiarla (arts. 102 y 104, inc. 2, CCABA);

c) el pronunciamiento apelado no constituiría una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias comprobadas de la causa, en la medida que lo resuelto resultaría contrario al sistema jubilatorio vigente para el universo docente (ley nº 24.016), conduciendo a una inaceptable escisión de un sistema jubilatorio único y a la configuración de un híbrido que reuniría elementos de dos regímenes diferentes previstos en las leyes nº 24.016 y 24.241.

2. Respecto del agravio vinculado a la improcedencia de la vía de amparo, entiendo que la demandada no ha logrado configurar un genuino caso constitucional que habilite esta instancia recursiva extraordinaria.

Si bien el GCBA insiste en señalar que en el sub examine la pretensión esgrimida por la accionante no era pasible de ser tramitada por el cauce procesal previsto en el art. 14 de la Constitución local en tanto no se habría logrado demostrar la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta de la conducta reprochada a la demandada, sus argumentaciones no logran poner en evidencia el perjuicio concreto que le habría causado el trámite del presente proceso por la vía del amparo.

En efecto, el GCBA no ha logrado acreditar concretamente qué defensas se habría visto privado de ejercer ni las pruebas que se habría visto impedido de producir en desmedro de la posición que sustenta. De ese modo, en la medida que no demuestra que tal cuestión se proyecte sobre la decisión final del pleito, el argumento ensayado se torna lábil e impide a este Tribunal adentrarse en la valoración de una cuestión de naturaleza procesal. Por ello, en este punto, corresponde el rechazo de la queja.

Por lo demás, y sólo a mayor abundamiento, cabe mencionar que en procesos en los que se ventilaban pretensiones similares a la del presente caso ya he expresado que “si se tiene en cuenta la finalidad preventiva que persigue la actora con esta acción al objetar desde una perspectiva constitucional la interpretación de una norma — art. 27, inc. e) del Estatuto Docente— que el propio GCBA parece haber considerado autoaplicativa —al no haber dictado un acto administrativo para calificar a la amparista como “jubilable” en sus listados y proyectar a continuación los efectos jurídicos que se reputan lesivos—, en mi concepto, resulta innecesario —y podría llegar a conspirar contra la operatividad de la vía— hacer aguardar a la interesada para iniciar un juicio recién cuando ella intente efectivamente participar de algún concurso docente a realizarse en el futuro o mejorar su situación de revista a partir de los ofrecimientos que pueda llegar a efectuar la autoridad administrativa mediante los procedimientos usuales —que vale aclarar son ciertamente ágiles—“ (cfr. mis votos in re: “Z., L.L. c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, expte. nº 6749/09, sentencia del día 25 de noviembre de 2009; como así también in re: “L., L.I. c/ CGBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, expte. nº 6859/09, sentencia de fecha 10 de marzo de 2010, entre otros).

3. Por su parte, igual suerte deben correr los planteos que intentan postular que la condena resistida —en cuanto ordenó al GCBA que eliminara de toda planilla o listado la categorización de “JB” o “jubilable” otorgada a la actora— produciría una afectación del principio de división de poderes. Ello así, pues en este punto la demandada ha omitido efectuar una crítica concreta y razonada de los argumentos expuestos por los jueces de la causa para sustentar su decisión al respecto; lo que permite concluir que tales alegaciones han sido efectuadas de manera genérica.

4. Finalmente, en punto al agravio enunciado en tercer término —esto es, el planteo de arbitrariedad del decisorio resistido en cuanto dispuso extender la condena recaída en la causa hasta tanto la docente cumpla sesenta y cinco (65) años de edad con fundamento en lo dispuesto en la ley nº 24.241— la queja debe ser admitida pues entiendo que la demandada ha expresado razones suficientes para poner en crisis el auto denegatorio y, en consecuencia, habilitar el tratamiento del recurso de inconstitucionalidad.

4.1 Sobre esta cuestión, el GCBA sostiene que la sentencia resistida resulta descalificable como acto jurisdiccional en la medida que resuelve con prescindencia del derecho aplicable al caso. En particular, alega que el tribunal a quo realizó una interpretación arbitraria y desafortunada de lo que implica la coexistencia de los regímenes jubilatorios previstos en las leyes nº 24.016 y 24.241, cuyo efecto deriva en la creación de un régimen híbrido que contempla “los requisitos de edad y años de servicio del régimen general y los porcentuales del beneficio y movilidad del régimen especial”, a medida del interesado (fs. 115)

4.2 En mi concepto, asiste razón a la parte demandada cuando predica que el decisorio de fecha 27 de abril de 2010 incurre en un desacierto de gravedad extrema a causa del cual no puede adquirir validez jurisdiccional. Ello así, toda vez que la condena recaída en el sub examine, con las implicancias y en los términos en que ha sido precisada por el tribunal a quo, se encuentra carente de todo sustento. Como ya se señalara, la Cámara CAyT ordenó al GCBA que dejase sin efecto la categorización o clasificación de jubilable (“JB”) asignada a la actora en toda planilla o listado existente, hasta tanto la actora cumpla los 65 años pues entendió que, a partir de lo resulto por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: “G., E.N. c/ ANSeS s/ reajustes por movilidad” —Fallos: 328:2829—, sentencia del 28 de julio de 2005, podía concluirse que la coexistencia de los regímenes previsionales establecidos en las leyes nº 24.016 y 24.241 implicaba la posibilidad de que se le aplicaran al caso disposiciones de ambos plexos normativos (en particular, el art. 19 de la ley nº 24.241 que permite a las mujeres optar por continuar su actividad laboral hasta los 65 años de edad).

En este punto, entonces, resulta necesario recordar lo dispuesto por nuestro Máximo federal en el referido precedente “G.”. Según se desprende de sus fundamentos, la cuestión allí ventilada se dirigió a dilucidar si el régimen jubilatorio especial para el personal docente previsto en la ley nº 24.016 continuaba vigente, luego de la implementación del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones mediante la ley nº 24.241. En aquel decisorio, nuestro Alto tribunal federal sostuvo que ni la ley nº 24.241 ni su modificatoria —la ley nº 24.463— contenían cláusula alguna que modificase o extinguiese otros regímenes jubilatorios especiales y autónomos, los cuales mantenían su plena vigencia. En este orden de ideas, la CSJN destacó que la coexistencia de un régimen previsional de alcance general y de otro con características especiales no suscitaba reparos constitucionales, toda vez que el principio de igualdad consagrado en el art. 16 de la Constitución Nacional no impedía que las leyes contemplaran de manera distinta situaciones que se considerasen diferentes. Así, concluyó que “es dable afirmar que el régimen jubilatorio de la ley nº 24.016 ha quedado sustraído de las disposiciones que integran el sistema general reglamentado por las leyes 24.241 y 24.463, con el que coexiste, manteniéndose vigente con todas sus características, entre las que se encuentra su pauta de movilidad…”

Ahora bien, tales consideraciones en modo alguno permiten concluir, tal como lo hiciera el tribunal a quo, que a la parte actora le asiste el derecho de acogerse a los beneficios jubilatorios particulares contemplados en la ley nº 24.016 postergando, de acuerdo a su voluntad, el cese de su desempeño laboral hasta la mayor edad contemplada en el régimen general de jubilaciones y pensiones. En rigor, lo único que podría colegirse del aludido precedente es que ambos regímenes se encuentran vigentes en la actualidad y que sus respectivas previsiones resultan de aplicación para los distintos beneficiarios contemplados en cada uno de los sistemas instituidos. Así entonces, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de inconstitucionalidad deducido y revocar —también de manera parcial— la resolución resistida en cuanto declara el derecho de la parte actora a continuar en situación activa hasta la edad de sesenta y cinco años.

4.3 En lo que a esta cuestión concierne, entiendo oportuno efectuar algunas consideraciones adicionales.

Si bien es posible advertir que desde su primera presentación la amparista manifestó entenderse con derecho a optar por continuar trabajando hasta la edad de sesenta y cinco años, conforme lo establece la ley nº 24.241, lo cierto es que la petición efectuada en el escrito de inicio obrante a fs 1/7, en términos claros y precisos, consistió en que se declarase “la nulidad absoluta e insanable de la Nota nº 606.173/DGPDyND/2008, del 01/07/2008, emitido por la Dirección de Recursos Humanos Docentes del Ministerio de Educación del GCBA, a docentes dependientes del organismo…” por entender que aquella clasificación privaba a la actora “en forma ilegal, discriminatoria, arbitraria e inconstitucional del ejercicio pleno de mis derecho estatutarios, vinculados con mi carrera docente, ya que se me impide titularizar y presentarme al concurso para lograr un ascenso” (fs. 1).

A partir de lo expuesto, teniendo en cuenta la naturaleza de vía procesal escogida y los propios términos de la acción incoada, puede colegirse que un estudio orientado a dilucidar la edad a partir de la cual la actora deberá jubilarse excede a todas luces el marco de la presente litis; máxime cuando en el sub examine no ha sido invocado ni ha sido objeto de impugnación acto administrativo alguno que haya intimado a la actora a que inicie sus trámites jubilatorios.

Sólo a mayor abundamiento, cabe señalar aquí que el abordaje de esta cuestión no podría formularse en abstracto, sino únicamente en el marco de un caso concreto con actualidad y especificidad, ni tampoco podría desatender las previsiones contenidas en el art. 3 de la ley nº 24.016 —en cuanto exige la conjugación de distintos presupuestos de hecho para acceder al beneficio jubilatorio: edad del agente, años de servicio y modalidad con que ha sido prestado— y aquellas pertinentes establecidas en el Estatuto docente y su correspondiente reglamentación —por ejemplo, art. 35—, a los fines de arribar a una decisión al respecto. Por último, va de suyo que el modo en que aquí se decide no implica emitir opinión respecto de la distinción que se efectúa en el régimen establecido en la ley nº 24.016 respecto de edad jubilatoria establecida para hombres y para mujeres a la luz de nuestro texto constitucional.

4.4 A modo de conclusión, entiendo oportuno recordar aquí ciertas consideraciones que efectuara en el ya recordado precedente “Z., L.L.”: “…(p)oco importa para validar la limitación al ejercicio del derecho a la carrera garantizado por el art. 43 de la Constitución de la Ciudad cuál es la edad jubilatoria o si ya ha reunido los demás requisitos para acceder a tal beneficio… (…) … tales razones no son suficientes para impedirle participar en concursos o estar en condiciones de ser promovida. // La cuestión no debe centrarse en su futura jubilación sino en su situación laboral presente: la actora es una docente que revista en calidad de activa, y que tiene derecho a mejorar sus condiciones de trabajo, salario, grado, etcétera, hasta que ella decida jubilarse, o se encuentre en condiciones de ser obligada por su empleador (el Estado local) a iniciar los trámites”.

En suma, a partir de lo expuesto en los puntos precedentes, corresponde admitir parcialmente la queja deducida por el GCBA y hacer lugar con tal alcance al recurso de inconstitucionalidad deducido por la demandada; revocar sentencia resistida sólo en cuanto extendió los efectos de la condena recaída en la causa hasta tanto la docente cumpla sesenta y cinco (65) años de edad, generando a favor de la actora una suerte de derecho a la permanencia en la función; e imponer las costas en el orden causado en atención a lo dispuesto en el art. 14 de la CCABA.

Así lo voto.

La jueza Ana María Conde dijo:

1. La queja planteada por el GCBA debe prosperar parcialmente, toda vez que constituye una crítica concreta y razonada del auto denegatorio del recurso de inconstitucionalidad.

Asiste razón al GCBA, en tanto sostuvo que —contrariamente a lo entendido por la Cámara al denegar el RI—, existe en la causa una cuestión constitucional fundada en la afectación de la división de poderes. Ello así, por tanto la sentencia, al admitir la pretensión de la actora y ordenar a la demandada que quite su calificación como “jubilable” de las planillas y listados existentes y sucesivos hasta que ésta cumpla la edad de 65 años, constituye —en lo resaltado con negrita— un exceso de jurisdicción basado en la admisión de una pretensión hipotética y prematura.

2. Al resolver un precedente similar al sub lite (TSJ, “Z., L.L. c/ GCBA s/ amparo (art.14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, expte. nº 6749/09, sentencia del 25/11/2009), adherí al voto del Dr. Casás, que, en lo que aquí interesa, expresó:

“La sola referencia que efectúa la demandada en este caso a la letra de los arts. 14, inc. d) y 27, inc. e) del Estatuto Docente y su interpretación como un impedimento objetivo, preexistente y general (cf. fs. 25 vta.) no resulta suficiente para conocer cuáles son los fundamentos pedagógicos —o de otra índole— que permitirían válidamente al Gobierno ‘congelar’ el derecho a la carrera de la amparista aún varios años antes de que ella llegue a la edad en la cual debe jubilarse según el régimen legal, aunque se compruebe que cumple con el recaudo de idoneidad exigido a nivel constitucional para resultar admisible en el empleo. Vale aclarar que antes de esa edad, concretamente a partir de los 57 años, las mujeres pueden jubilarse si además cuentan con los años de antigüedad pertinentes, pero el Estado no puede obligarlas. Con lo cual, si bien la calificación de “jubilable” que puede realizarse con relación a una persona que posee la edad para optar por el beneficio jubilatorio y la antigüedad requerida no parece ser, por sí sola, merecedora de reproche constitucional alguno, sí lo son los efectos jurídicos que el GCBA pretende desprender de ella, como se dijo, sin brindar mayor respaldo que la remisión mecánica y con carácter general al texto del Estatuto Docente, al menos en este caso concreto.

Poco importa para validar la limitación al ejercicio del derecho a la carrera garantizado por el art. 43 de la Constitución de la Ciudad cuál es la edad jubilatoria o si ya ha reunido los demás requisitos para acceder a tal beneficio, incluso aunque sea cierto que la actora no pueda mejorar su haber de retiro —cuestión que no ha sido dilucidada en autos—. Pero tales razones no son suficientes para impedirle participar en concursos o estar en condiciones de ser promovida. La cuestión no debe centrarse en su futura jubilación sino en su situación laboral presente: la actora es una docente que revista en calidad de activa, y que tiene derecho a mejorar sus condiciones de trabajo, salario, grado, etcétera, hasta que ella decida jubilarse, o se encuentre en condiciones de ser obligada por su empleador (el Estado local) a iniciar los trámites.”

Como se puede apreciar del extracto transcripto del precedente citado, lo que resulta inadmisible y contrario al derecho de igualdad son los efectos de la calificación de un agente como “jubilable” (esto es, el “congelamiento” de su situación laboral, y el impedimento para presentarse a concursos y seguir ascendiendo en la carrera administrativa) mientras se encuentra aún en actividad. A tal efecto, a fin de subsanar el trato desigualitario que sufre la actora, no importa cuál es la edad a la que está obligada a jubilarse, sino que pueda ejercer los derechos que le asisten en su carrera docente hasta el momento en que es efectivamente jubilada.

3. Sin embargo, la pretensión deducida por la actora (quien se fundó en lo establecido por la ley nacional n° 24.241) y acogida por los jueces de mérito, orientada a mantener la situación de actividad de la actora hasta los 65 años de edad, pretende obtener una decisión judicial prematura y desligada de un caso concreto, ya que el GCBA aún no la intimó a iniciar sus trámites de jubilación.

La actora, por su calificación de “jubilable”, se ve imposibilitada arbitrariamente de seguir progresando en su carrera docente, y esa es la situación actual y concreta que puede y debe ser remediada por el Poder Judicial, mediante una decisión que le permita ejercer en plenitud sus derechos laborales hasta tanto sea efectivamente jubilada.

Pero el debate referido a la edad concreta en que puede ser jubilada por la Administración Pública resulta prematuro y, por ende, no puede ser —por el momento— objeto de una acción judicial, habida cuenta que no existe un caso concreto y actual que habilite la intervención judicial. Recién cuando la Administración Pública intime a la actora a jubilarse, ella podrá impugnar dicho acto si considera que el plexo normativo vigente le permite continuar trabajando hasta una edad mayor, pero incluso podría ocurrir que el GCBA curse la intimación referida a la edad pretendida por la actora (65 años), lo cual demostraría lo prematura de la pretensión y decisión judicial recurrida.

En definitiva, el GCBA aún no ha dictado acto administrativo alguno que permita verificar a qué edad pretendería jubilar a la actora, y por ende no existe al respecto acto ni omisión manifiestamente arbitraria o ilegal que justifique —en lo referida a la específica edad jubilatoria— la admisibilidad del amparo y el dictado de una sentencia como la recurrida. El Poder Judicial debe ejercer sus potestades dentro de los límites impuestos por la Constitución y las leyes, y uno de ellos consiste en que la intervención jurisdiccional —por la vía del control de constitucionalidad difuso— solo puede ser provocada para resolver un caso concreto y actual, y no una situación hipotética o conjetural.

En mérito a lo anteriormente expuesto, voto por hacer lugar parcialmente a la queja y al recurso de inconstitucionalidad deducidos por el GCBA; y revocar sentencia resistida sólo en cuanto extendió los efectos de la condena recaída en la causa hasta tanto la docente cumpla sesenta y cinco (65) años de edad. Las costas deben imponerse en el orden causado en atención a lo dispuesto en el art. 14 de la CCABA, y por haber existido vencimientos recíprocos (art. 65 CCAyT).

El juez Luis Francisco Lozano dijo:

1. Las razones que expuse al votar en la causa “Z., L.L. c/ GCBA s/ amparo (art.14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, expte. nº 6749/09, sentencia de este Tribunal del 25 de noviembre 2009, son suficientes para sostener que, salvo en el supuesto de las mujeres con los alcances explicados en el precedente mencionado, el uso de la categoría “jubilable” o “JB” en los listados que confecciona la Administración para asignar cargos por interinatos y suplencias o concursos de cargos es válido. Por ello, acorde con los argumentos del pronunciamiento citado, al que remito, corresponde en lo pertinente revocar la sentencia atacada.

2. A su turno, en cuanto a la edad límite hasta la que la parte actora podría mantener su situación de revista como agente del GCBA, coincido en lo sustancial con lo dicho por mis colegas, jueces Ana María Conde y José O. Casás, en sus respectivos votos a los que remito. En tal sentido, conviene destacar que, en las condiciones de autos, la pretensión de dejar establecido el referido límite no constituye, por prematura, una causa en los términos del art. 106 de la CCBA y la parte actora no ha brindado argumentos que permitan apartarse de tal conclusión.

Por ello, habiendo dictaminado el Fiscal General Adjunto, voto por hacer lugar a la queja así como al recurso de inconstitucionalidad y revocar la sentencia de Cámara con el alcance que surge de los puntos precedentes (art. 31 de la ley 402). Costas por su orden (art. 14 CCBA).

El juez José Sáez Capel dijo:

1. Aunque interpuesta en tiempo y forma oportunos, la queja no alcanza a demostrar que el recurso de inconstitucionalidad denegado plantee, en todas sus cuestiones, aquella que por su índole, habilita la jurisdicción del Tribunal, salvo en el planteo de arbitrariedad, referente a los efectos de la sentencia.

2. La demandada se limita a afirmar que el auto recurrido incurre en dogmatismo y manifestaciones genéricamente ritualistas; es sólo –dice el GCBA –una subjetiva voluntad de los jueces.

Refiere allí que, el acto administrativo motivo del amparo, se trata de una voluntad de índole política, adoptada en el ejercicio de las facultades privativas del P.E. de la Ciudad, lo que lo torna impropio para que los tribunales conozcan en ella, en otras palabras, se recurre a la vieja doctrina de los actos no justiciables.

Lo que el GCBA parece ignorar es que para el Poder Ejecutivo, sólo los actos a que refiere el art. 104 inc.3 de la CCBA en cuanto a la celebración de tratados y el inc. 18 del mismo artículo, en lo referente al indulto y conmutación de penas, tienen el carácter de actos políticos o de gobierno, ya sea que adoptemos la denominación norteamericana o la francesa, respectivamente.

Ha corrido mucha agua bajo el puente desde los clásicos precedentes de Malbury v. Madison ( 5 U.S. 137 1803) y el arrêt Lafitte, del Consejo de Estado francés ( CE. 1/05/1822, Rec. 1822 pág. 371), y la postura sostenida por el gobierno local, que se basa en el anquilosado paradigma de la prevalencia de un interés sobre otro, hace funcionar con criterio apriorístico la imposición del funcionario y su acto administrativo, en contra del particular a quien afecta, en palabras de Agustín Gordillo, un modelo autoritario del acto administrativo.

Importa también que, las arbitrariedades administrativas no controladas judicialmente, suelen ser caldo de cultivo de la corrupción.

En los sistemas constitucionales de derecho –como el de la Ciudad de Buenos Aires (art. 106 CCBA) – y en el sistema interamericano, este control es el acceso a la tutela judicial efectiva.

Ello así, los criterios que como el referido, rechazan la impugnación ordinaria del acto administrativo si no se funda en la arbitrariedad manifiesta, confunden la jurisdicción ordinaria – que siempre debe ser ejercida – con la extraordinaria, como la de este Tribunal.

Por lo demás, en lo atinente a la improcedencia de la vía de amparo, el representante del gobierno porteño no configura un real caso constitucional, que habilite esta instancia extraordinaria. Ocurre lo propio con la pretensa afectación al principio de la división de poderes.

3. Lo que se resuelve en este amparo – de adverso a lo sostenido por el GCBA a fs. 78 vta. – en modo alguno es el ejercicio de la potestad de administrar recursos humanos docentes y delimitar las pautas relativas al acceso a tales cargos, a través de la consideración de la edad jubilatoria del Estatuto respectivo. De lo que se trata es de la ciudadana A., C.J., una docente que reviste la calidad de activa y en esa circunstancia no hay razón alguna para restringir su posibilidad de mejorar las condiciones laborales, de salario y grado. En tanto que su calificación como “jubilable”, constituye un impedimento para eventuales traslados, designaciones interinas y ascensos, afecta sus garantías constitucionales de igualdad y no discriminación, siendo además que, el GCBA no ha demostrado en el caso, un sustento válido de la limitación que le impuso; además de importar una discriminación en razón de la edad, contraria a los arts. 14 bis y 16 de la CN, 11 y 43 de la CCABA., art. 1.1 de la Convención de San José, aprobada por la República mediante ley 23.054 y art. 26 del PIDCyP, suscrito en New York (1966) y ratificado por la República mediante Ley 23.313.

Como bien refiere el señor Fiscal General Adjunto en su dictamen (fs. 106/108), resulta de aplicación al caso la doctrina de los precedentes Expte. nº 6749/09: “Z., L.L. c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” rto. 25/09/2009 y Expte. 6859/09.“L., L.I. c/ GCBA s/amparo (art. 14 CCBA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” rto. 10/03/2010. Empero, en el planteo de arbitrariedad del decisorio en cuanto a sus efectos hasta los 65 años de edad de la amparista, debe ser admitido, habiendo expresado la demandada razones suficientes como para poner en crisis dicho auto, con lo que adhiero en este punto a los votos de los señores jueces Ana María Conde y José Osvaldo Casás, en lo que hace a la edad jubilatoria de la amparista.

Por ello corresponde hacer lugar parcialmente a la queja y al recurso de inconstitucionalidad deducido por el GCBA, revocando la sentencia sólo en cuanto extendió los efectos de la condena recaída en la causa hasta tanto la docente cumpla sesenta y cinco (65) años de edad. Costas por el orden causado. Tal es mi voto.

Por ello, emitido el dictamen por el Sr. Fiscal General Adjunto, por mayoría, el Tribunal Superior de Justicia resuelve:

1. Hacer lugar parcialmente a la queja y al recurso de inconstitucionalidad deducidos por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

2. Revocar la sentencia resistida sólo en cuanto extendió los efectos de la condena recaída en la causa hasta tanto la docente cumpla sesenta y cinco (65) años de edad.

3. Imponer las costas en el orden causado.

4. Mandar que se registre, se notifique, se agregue la queja al principal y, oportunamente, se remita a la Sala de origen.

A., J. A. s/ competencia (causa nº 10.926)

Buenos Aires, junio 16 de 2009.

Autos y Vistos:

Para resolver el conflicto negativo de competencia suscitado entre el titular del Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción Nº 3 y la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, ambas de esta ciudad;

Y Considerando:

1º) En las presentes actuaciones se investigan los delitos de defraudación cometida mediante la utilización de documento nacional de identidad apócrifo y asociación ilícita, en perjuicio de O. E. R., D. A. S. T., E. B. M., H. e. Z. y G. A. B.

Que la causa se inició en el fuero de instrucción, pero al avanzar la investigación se determinó que debía intervenir la justicia de excepción, en la medida que se estableció que la comisión de la estafa se había realizado mediante el uso de un documento de identidad adulterado, cuya falsificación motivaba la intervención del fuero de excepción.

En razón de ello, la titular del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 1 asumió la pesquisa sin cuestionar la competencia atribuida.

Que en oportunidad de expedirse la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal en el incidente de excarcelación de uno de los imputados –J. M. D.– (conf. fs. 30/35 del incidente que corre por cuerda), el tribunal decidió, por tratarse de una cuestión de orden público, declarar la incompetencia de ese fuero, pues concluyó que si J. A. A. se encuentra registrado en los organismos oficiales bajo el número de documento que se le atribuye como propio, entonces no hubo falsificación.

Sin embargo, el Juez de Instrucción al no aceptar la competencia señaló en el pronunciamiento de fs. 2297/2303, que este extremo no es exacto, en la medida que la foto obrante en el documento de identidad perteneciente a A. sería de otra persona, llamada F. Al respecto emitió una serie de conclusiones en orden a la prueba producida al respecto en sede federal.

2º) Ahora bien, avocados a resolver la cuestión planteada, se evidencia que asiste razón al Sr. Juez a cargo del Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción Nº 3. Ello así, pues se desprende de las actuaciones que la investigación vinculada a la falsificación de documento de identidad no ha sido a la fecha agotada, más allá que la magistrada a cargo del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 1, encaminó la pesquisa mediante la producción de distintas medidas de prueba, tendientes a esclarecer el hecho objeto de este proceso.

Además, cabe señalar que las afirmaciones efectuadas por los jueces de la Sala I de la Cámara Federal no serían exactas, pues la coincidencia entre el número del documento de identidad y su titular no implica de suyo que no haya existido una adulteración en la cartilla.

En conclusión, debe ser un mismo magistrado de la justicia federal quien conozca en la totalidad de las conductas investigadas, a fin de no quebrar la necesaria unidad de la investigación y dada la trascendencia e implicancia del interés público en juego este caso, la fe pública–.

Por lo demás, había sido acertado el temperamento adoptado en la causa, en tanto cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que no sólo debe analizarse la cuestión de competencia del fuero federal o común de los tribunales, sino que también debe repararse en la conveniencia de una investigación y juzgamiento conjunto de los diversos hechos, cuando éstos se encuentran íntimamente vinculados, a fin de asegurar un análisis integral de los elementos de juicio, aventando el riesgo de pronunciamientos contradictorios (Fallos 329:373). También sostuvo el Alto Tribunal que “Es competente el juez federal del lugar donde se consumó el delito de estafa en concurso ideal con uso de documento público falso –de carácter nacional– si ya asumió su competencia respecto del uso del documento, el cual es inescindible de la presunta estafa (Fallos 328:4212); y que si no se puede descartar (…) la utilización de un documento nacional de identidad ajeno o adulterado y el magistrado federal no cuestiona su competencia sobre los hechos –que resultan de carácter inescindible, pues concurrirían en forma ideal–, corresponde a la justicia federal entender en las actuaciones iniciadas por estafa, sin perjuicio de lo que surja del trámite ulterior (C.512.XLIV “Mouro, Lucila s/denuncia” del 9/9/08).

Por ello, oído el señor Fiscal General, el Tribunal Resuelve:

Declarar la competencia de Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 1 para seguir entendiendo en las actuaciones.

Regístrese, hágase saber, líbrese oficio a la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, y remítanse las actuaciones al tribunal declarado competente.

Agréguese copia de lo aquí resuelto en las causas nros. 11.080 y 11.082 del registro de esta Sala III. – Guillermo J. Tragant. – Eduardo R. Riggi. – Ángela E. Ledesma (Prosec.: María J. Monsalve).

Baigorria, Fabián Gabriel y otros s/ inf. art. 189 bis CP Portación de arma de fuego de uso civil

Expte. n° 6192/08 “Baigorria, Fabián Gabriel y otros s/ inf. art. 189 bis CP Portación de arma de fuego de uso civil s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” y su acumulado expte. nº 6195/08 “Ministerio Público —Defensoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Baigorria, Fabián Gabriel y otros s/ inf. art. 189 bis CP Portación de arma de fuego de uso civil’”

Buenos Aires, 11 de febrero de 2009

Vistos: los autos indicados en el epígrafe.

Resulta

1. El defensor de Fabián Gabriel Baigorria interpuso recurso de inconstitucionalidad (fs. 74/82) contra la decisión de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas de fecha 17/09/08 (fs. 60/71) que resolvió: “I. REVOCAR el punto II de la sentencia recurrida. II. CONFIRMAR el punto III de la sentencia apelada, en cuanto condena a Fabián Gabriel Baigorria […], MODIFICANDOSE en cuanto a la calificación legal del hecho, que se subsume en el delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización, agravada por registrar antecedentes penales dolosos contra las personas o con el uso de armas, y en cuanto a la pena impuesta, que se ELEVA a CUATRO (4) AÑOS de prisión, accesorias legales y costas (arts. 12, 29 inc. 3, 45, 189 inc. 2, último párrafo del CP). III. CONFIRMAR el punto dispositivo IV […] en cuanto MANTIENE la declaración de reincidencia de Fabián Gabriel Baigorria (art. 50 CP). IV. CONFIRMAR el punto V del fallo citado en cuanto CONDENA a Fabián Gabriel Baigorria a la PENA ÚNICA modificándose en cuanto al monto punitivo, el que se eleva a QUINCE (15) años de prisión, accesorias legales y costas; comprensiva de la impuesta por este Tribunal y de la también pena única de DOCE (12) AÑOS y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, accesorias legales y costas con más la declaración de reincidente impuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal N° 23 en el marco de la causa N° 2729 (art. 12, 55 y 58 CP y 343 CPPCABA) […]” (fs. 71).

2. En el recurso de inconstitucionalidad, la defensa sostiene: a) En primer lugar, que nos encontramos ante una sentencia arbitraria, que afecta el principio “in dubio pro reo”, el derecho de defensa en juicio, el debido proceso legal, el sistema acusatorio y el principio de imparcialidad del juzgador. Ello debido a que, por un lado, los motivos por los cuales se tiene por acreditada la materialidad del hecho se sustentarían tan sólo en las manifestaciones del personal preventor interviniente y, por otro, porque no se habría dado una explicación acabada de las razones por las cuales se tiene por probado que el justiciable tenía efectivo conocimiento de la existencia del arma en el lugar que fuera incautada, más allá de la mera mención de circunstancias aleatorias que no permitirían alcanzar el juicio de certeza requerido por todo veredicto condenatorio. b) En segundo lugar, que la agravante dispuesta por el art. 189 bis, inc. 2, últ. párr., CP, lesiona los principios constitucionales previstos en los arts. 18, CN y 13, 9, CCABA, ya que de ellos se desprende que nuestro sistema se rige por el derecho penal de acto y no de autor, por lo que cualquier intento de sancionar “personalidades”, “formas de ser” o “estados peligrosos” se encuentra prohibido. Además, entiende la defensa que la agravante afecta también el principio “ne bis in idem”, ya que significa reconocer la persecución o la condena de una persona más de una vez y por el mismo hecho al apoyarse en sucesos por los cuales el encausado ya fue juzgado y castigado.

3. El recurso de inconstitucionalidad fue admitido parcialmente por la Cámara, en lo atinente al agravio vinculado con la inconstitucionalidad de la figura agravada del delito de portación no autorizada de arma de fuego de uso civil por registrar antecedentes dolosos contra las personas o con el uso de armas (arts. 27 y 28, ley 402) (fs. 88/91).

4. Contra la decisión que declaró parcialmente admisible el recurso de inconstitucionalidad, la defensa interpuso recurso de queja (fs. 156/164).

5. El Fiscal General Adjunto, al contestar la vista conferida (fs. 167/173), concluyó que el recurso de inconstitucionalidad parcialmente concedido debía ser declarado admisible, pero que se debía rechazar el agravio invocado por la defensa y confirmar la sentencia de segunda instancia. En cuanto al recurso de queja, el Fiscal estimó que no podía ser admitido, por no existir un caso constitucional real a pesar del esfuerzo puesto de manifiesto por la defensa oficial.

Fundamentos

El juez Luis Francisco Lozano dijo:

1. La queja no puede prosperar pues no logra demostrar que el recurso denegado por el a quo comprometa la interpretación y aplicación de las normas constitucionales invocadas.

En efecto, la Cámara declaró inadmisible el recurso de inconstitucionalidad presentado por la defensa, en cuanto planteaba la arbitrariedad de la sentencia por violación al derecho de defensa, al debido proceso, al sistema acusatorio y a la garantía de imparcialidad. Ello, por cuanto entendió que la defensa no había planteado un verdadero caso constitucional, sino tan sólo formulado una invocación genérica de preceptos constitucionales. En tal sentido, la Sala I PCyF afirmó que los agravios se centraban en la arbitraria valoración probatoria, pues si bien el defensor citaba preceptos constitucionales, en definitiva sus argumentos se limitaban a discrepar con la forma en que el tribunal valoró las pruebas.

Aunque la queja denuncia “la irrazonabilidad objetiva con que se merituaron los elementos probatorios” y la “arbitrariedad manifiesta de las sentencias” afectadas, a su criterio, por serios defectos de fundamentación (fs. 161) no demuestra que el pronunciamiento a cuya revisión se aspira padezca los vicios enunciados.

2. En la sentencia condenatoria la Cámara analizó y dio argumentos suficientes para descartar las objeciones, que ahora la defensa reedita ante este Tribunal, respecto de la falta de prueba: sobre la existencia del hecho (cuestionó la veracidad del procedimiento llevado a cabo por el personal policial así como la ubicación y existencia del arma); respecto de que el arma se encontrara cargada al momento del secuestro; y sobre la autoría de Baigorria, en especial, en cuanto al dolo requerido por el tipo penal en cuestión (fs. 61vta./64).

En ese terreno, pese a que el recurrente postula que la valoración de la prueba formulada por el a quo sería irrazonable, luego, no demuestra por qué los jueces de mérito no debieron estimar concordantes las declaraciones de los preventores, en relación con las constancias labradas para certificar los hechos que los testigos dijeron haber presenciado al suscribir las actas pertinentes, ni por qué esa valoración sería insuficiente para dar por acreditada la materialidad y autoría del hecho imputado a Baigorria. Dicho de otro modo, la defensa no acredita por qué los elementos de prueba valorados en la sentencia atacada no podrían fundar, en el plano lógico o fáctico, las consecuencias que les atribuyó el a quo.

Ello así, en tanto los agravios esgrimidos sólo expresan el desacuerdo de la recurrente con el fallo impugnado, sin mostrar que esa decisión vulnere las garantías constitucionales invocadas, corresponde rechazar la queja articulada a fs. 156/164.

En cuanto al depósito de la queja, por la razones que desarrollé al votar in re “Ministerio Público —Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas n° 1— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad en ‘Ronchetti, Leonardo s/ art. 47 CC —apelación— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado’”, expte. nº 3996/05, resolución del 14/9/05, a las que remito en honor a la brevedad, no corresponde exigir el depósito previsto en el art. 34 de la ley n° 402.

3. El recurso de inconstitucionalidad fue admitido parcialmente por la Cámara, en cuanto a la alegada inconstitucionalidad de la figura agravada del delito de portación no autorizada de arma de fuego de uso civil por registrar antecedentes dolosos contra las personas o por el uso de armas.

Al respecto, la defensa alega, básicamente, que este agravante “viola los preceptos constitucionales previstos por el art. 18 de la Carta Magna en cuanto no se castiga al autor en función de la gravedad del hecho que habría cometido sino de los ‘antecedentes condenatorios’ que registrare o de las ‘causas en trámite’ donde se le hubiere concedido el beneficio de la exención de prisión o la excarcelación” (fs. 80). Agrega que al agravar la portación por la circunstancia de que el autor registre antecedentes penales “se estaría afectando también el principio ‘ne bis in idem’, dado que la convalidación de este tipo penal significaría reconocer la persecución o la condena de una persona, más de una vez y por el mismo hecho, ya que la calificante de la pena se sustenta o apoya en otros sucesos por los cuales el encausado ya fue juzgado y castigado” (fs. 80vta./81).

Ello así, cabe recordar que este Tribunal ya tuvo oportunidad de pronunciarse sobre este tema en el expte. n° 4603/05 “Lemes, Mauro Ismael s/ inf. art. 189 bis CP —apelación— s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” y su acumulado expte. nº 4602/05 “Ministerio Público —Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 4— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Lemes, Mauro Ismael s/ infracción art. 189 bis CP —apelación—’”, sentencia del 19/07/2006, donde rechazó el planteo de inconstitucionalidad de la agravante por registrar antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, contenida en el art. 189 bis, 2, último párrafo, del Código Penal. Las consideraciones allí expuestas, a las que corresponde remitir en honor a la brevedad, son suficientes para rechazar el planteo de inconstitucionalidad formulado sobre la base de los mismos agravios resueltos en aquella oportunidad.

Por todo lo expuesto, voto por rechazar la queja y el recurso de inconstitucionalidad articulados por la defensa del Sr. Baigorria.

El juez José Osvaldo Casás dijo:

1. Adhiero a los argumentos expuestos en los puntos 1 y 2 del voto del señor juez de trámite, doctor Luis Francisco Lozano, en tanto ponen de manifiesto que la queja interpuesta por la defensa del señor Baigorria carece de la fundamentación necesaria para controvertir la declaración de improcedencia parcial del recurso de inconstitucionalidad que pretende defender, declaración fundada, en definitiva, en la ausencia en el caso de alguno de los supuestos susceptibles de abrir la competencia revisora de este Tribunal (art. 27, ley n° 402).

Corresponde, en consecuencia, rechazar la queja interpuesta a fs. 156/164. En cuanto al depósito que reclama la queja vencida, toda vez que el recurrente ha acreditado haber obtenido un beneficio de litigar sin gastos (fs. 174/175), su integración no resulta exigible (art. 34, segundo párrafo, ley n° 402).

2. El recurso de inconstitucionalidad fue admitido parcialmente por la Cámara, en cuanto a la alegada inconstitucionalidad de la figura agravada del delito de portación no autorizada de arma de fuego de uso civil por registrar antecedentes dolosos contra las personas o por el uso de armas. Básicamente la defensa alega que esta agravante “viola los preceptos constitucionales previstos por el art. 18 de la Carta Magna en cuanto no se castiga al autor en función de la gravedad del hecho que habría cometido sino de los ‘antecedentes condenatorios’ que registrare” (fs. 80) y que “el fundamento de la punición debe buscarse y hallarse en el hecho cometido por el agente y no en las manifestaciones de su personalidad” (fs. 80 vuelta). La defensa afirma que agravar la portación a raíz de los antecedentes penales del autor afectaría también el principio ne bis in idem, “dado que la convalidación de este tipo penal significaría reconocer la persecución o la condena de una persona más de una vez y por el mismo hecho; ya que la calificante de la pena se sustenta o apoya en otros sucesos por los cuales el encausado ya fue juzgado y castigado” (fs. 80vta./81).

Al respecto cabe recordar que este Tribunal ya tuvo oportunidad de pronunciarse sobre este tema en el expte. n° 4603/05 “Lemes, Mauro Ismael s/ inf. art. 189 bis CP —apelación— s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” y su acumulado expte. nº 4602/05 “Ministerio Público —Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 4— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Lemes, Mauro Ismael s/ infracción art. 189 bis CP —apelación—’”, sentencia del 19/07/2006, donde rechazó el planteo de inconstitucionalidad de la agravante por registrar antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, contenida en el art. 189 bis, 2, último párrafo, del Código Penal.

El recurrente no se hace cargo de los argumentos vertidos por el Tribunal en esa oportunidad, ni expresa razones que justifiquen revisar lo decidido, por lo cual el planteo debe ser rechazado sin más.

3. Propongo, entonces, rechazar la queja interpuesta a fs. 156/164 y el recurso de inconstitucionalidad parcialmente concedido.

Así lo voto.

La jueza Ana María Conde dijo:

La queja y el recurso de inconstitucionalidad, parcialmente concedido, satisfacen los requisitos formales exigidos por la ley nº 402. No obstante, tal como lo explica el señor juez de trámite, Luis Lozano, ambas impugnaciones deben ser rechazadas en esta instancia.

En la queja la esforzada defensa pública plantea la arbitrariedad de la sentencia, toda vez que la condena se habría dictado y confirmado en franca violación del principio in dubio pro reo, del derecho de defensa en juicio, del debido proceso, del sistema acusatorio y de la garantía de imparcialidad del juzgador. Más allá del cúmulo de lesiones denunciadas, el Defensor General no logra demostrar que lo sucedido en autos se relacione de manera directa con los principios, derechos y garantías genéricamente mencionadas —pero no desarrolladas— en cada una de las presentaciones de su Ministerio. Ello así, porque sus cuestionamientos sólo dejan traslucir su disconformidad con el modo en que los jueces de mérito evaluaron las pruebas rendidas en esta causa, que en opinión de la defensa resultan insuficientes para arribar a una condena, pero no alcanzan para demostrar concretamente que esa condena se funde en pruebas inexistentes o falsas, ni revelan un exceso palmario en la facultad de selección y valoración de las mismas. La pretensión de que en esta instancia vuelvan a revisarse y valorarse cuestiones de hecho y prueba, tales como la existencia misma del hecho o la autoría del sujeto condenado, deviene insostenible, pues este Tribunal no puede sustituir a los magistrados de mérito en la tarea de determinar cuestiones que, por su naturaleza, les ha sido asignada de manera privativa. Lo concreto es que ni la jueza de primera instancia que dictó la sentencia de condena, ni los integrantes de la Cámara que la confirmaron —por unanimidad en este punto—, dudaron en sostener con fundamentos suficientes, vinculados básicamente con las circunstancias fácticas y contextuales que rodearon al hecho y a la posterior detención del señor Baigorria, que aquél se encontraba portando un arma de fuego de uso civil sin causa que lo justifique (art. 189 bis, CP) y que sobre ese arma tenía plena disposición. La defensa pública que asistió al nombrado, al margen del empeño puesto de resalto en resguardo del interés de su defendido en cada etapa procesal, no demuestra un absurdo en dicha conclusión.

En cuanto a la tacha de inconstitucionalidad del agravante del art. 189 bis, 2, último párrafo, CP, en consonancia con lo señalado por el señor juez de trámite, remito a lo resuelto en los autos “Lemes” (expte. nº 4603/05 y su acumulado nº 4602/05, resolución del 19/07/06), reiterado, recientemente, in re “Rodríguez” (expte. nº 6146/08 y su acumulado nº 6148/08, resolución del 17/12/08). Los desarrollos expuestos por el Tribunal en esos precedentes no aparecen seriamente controvertidos por quien recurre en esta oportunidad y esa afirmación alcanza para rechazar el recurso parcialmente concedido por el a quo.

Por lo expuesto, voto por rechazar ambos recursos.

El juez Julio B. J. Maier dijo:

Tal como afirma el Sr. juez de trámite, el recurso de queja debe ser rechazado. El recurrente sólo propicia una nueva revisión de los hechos que originaron esta causa. Sobre esa cuestión —infraconstitucional— la ley procesal sólo concede dos instancias de conocimiento y decisión: las de los jueces del mérito. Toda la discusión sobre cuál es el valor probatorio de las declaraciones de los testigos y, en el mismo sentido, respecto de la comprobación del dolo del autor no puede ser resuelta por el Tribunal, cuya competencia está acotada por la propia CCABA.

En cuanto al motivo de agravio por el que la Cámara concedió el recurso de inconstitucionalidad, propicio el rechazo de ese recurso. El caso es similar al que el Tribunal resolvió en la causa “Rodríguez, Marcelo José s/ inf. art. 189 bis CP, portación de arma de fuego de uso civil s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, expte. n° 6146 y su acumulado, expte. nº 6148/08 “Ministerio Público —Defensoría General de la Ciudad de Buenos Aires— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Rodríguez, Marcelo José s/ infr. art. 189 bis CP’”, sentencia del 17/12/08. En esa resolución sostuve, sintéticamente, que la impugnación constitucional que realizó la defensa no podía triunfar en tanto la Cámara había aplicado la figura agravada porque el imputado había cumplido pena por alguno de los delitos que componen la agravante. De esta forma, el modo en que los jueces valoraron la condena anterior era tolerable en un Derecho penal mayoritariamente de acto. Ello no significa abrir la puerta a cualquier antecedente vinculado al Derecho penal (mera imputación u otro). Además, señalé la imposibilidad de legislar un Derecho penal que excluya cualquier referencia al autor. Por esa razón, y porque la sanción que impuso la Cámara era la mínima permitida por la ley material, sostuve que no se habían vulnerado los principios de culpabilidad y de proporcionalidad. Por otra parte, en cuanto a la supuesta violación de la garantía de ne bis in idem me remití a la opinión que sostuve académicamente sobre el instituto de la reincidencia. En pocas palabras, entendí que aquello que se tomaba en cuenta para que la agravante genérica incida sobre esta agravante penal no es en sí la culpabilidad o la pena del hecho punible anterior ya juzgado, sino el hecho de la condena o de la pena sufrida.

Por estas razones, voto por rechazar la queja y el recurso de inconstitucionalidad articulados por la defensa del Sr. Baigorria. Según lo expuse en reiteradas ocasiones (ver, inter alia, mi resolución como juez de trámite en “Ministerio Público —Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas n° 3— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Ábalos, Oscar Adrián s/ art. 71 CC —apelación—’”, expte. n° 1509/02: interpretación sistemática del art. 34, II, ley local n° 402 y art. 3, inc. a, ley local n° 327), no corresponde intimar para que se acredite el pago del depósito previsto como requisito de admisibilidad de un recurso de queja, relativo a un recurso de inconstitucionalidad denegado, dado que ha sido interpuesto, a favor de su pupilo, por la defensa oficial, órgano del ministerio público según la propia CCBA.

Por ello, concordantemente con lo dictaminado por el señor Fiscal General Adjunto,

el Tribunal Superior de Justicia

resuelve:

1. Rechazar la queja interpuesta a fs. 156/164.

2. Rechazar el recurso de inconstitucionalidad, agregado a fs. 74/82, en cuanto fuera concedido.

3. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se remita esta queja a la Sala I de la Cámara de Apelaciones con competencia en lo Penal, Contravencional y de Faltas.

La jueza Alicia E. C. Ruiz no vota por estar en uso de licencia.

Escudero, Juan Carlos c/ Latronico, Ramón s/ homologación de reconocimiento de honorarios

I.A.T.E.L. S.R.L. c/ D.G.I. s/ Impugnación de deuda

     El doctor Etala dijo:

     «Llegan las presentes actuaciones a
conocimiento de la Sala en virtud de un recurso de apelación interpuesto contra
la decisión administrativa que desestimó la impugnación de deuda oportunamente
formulada.

     La lectura de las actuaciones revela que la
cuestión a debatir consiste en determinar si la apelante —quien explota un
instituto dedicado a la enseñanza privada del idioma inglés— está obligada a
contribuir al régimen vigente de asignaciones familiares toda vez que, en
mérito a la resolución 1219/93 de la ANSeS le es formulado cargo por aportes en
dicho concepto.

     La recurrente entiende que lo decidido
vulnera lo dispuesto por la ley 13.047 y en mi opinión, le asiste razón.

     La ley 13.047 data del año 1947 y se
encuentra en vigencia por imperio de la ley 21.380 que derogó la ley 20.614. De
acuerdo a su art. 1º se encuentran incluidos en su régimen todos los
establecimientos privados de enseñanza cualquiera sea su naturaleza y
organización que deben ajustar sus relaciones contra el Estado y con su
personal a las prescripciones del referido ordenamiento.

     Este estatuto profesional específico, de
neto cuño laboral, incluye, entre los establecimientos privados afectados, a
aquellos dedicados a la enseñanza directa o por correspondencia, que no siguen
planes y programas oficiales (art. 2º inc. c] del referido ordenamiento) y en
los que resultarían englobados organismos dedicados a la enseñanza de idiomas,
caligrafía, computación, etc.

     Según doctrina, los establecimientos a los
que se refiere el art. 2º inc. c) de la ley 13.047 integran una vasta cantidad
de unidades de prestación de servicios educativos no formales, cuya oferta
satisface requerimientos de toda índole tales como enseñanza de idiomas
extranjeros, de instrumentos musicales, de dactilografía, computación, etc. La
falta de reconocimiento oficial de los títulos que expiden no constituye
obstáculo para la aceptación de sus egresados en el mercado ocupacional,
especialmente en aquellas actividades en las que las aptitudes reales se
valoran más que las acreditadas con certificados oficiales (cfr. Silva, Luis, Personal Docente de los
Establecimientos de Enseñanza Privada, Tomo VI, Nº 174 del Tratado de
Derecho del Trabajo dirigido por Vázquez
Vialard).

     Ahora bien, dentro del sistema de la ley
13.047 —que engloba la actividad del apelante— corresponde a un organismo
estatal —el Consejo Gremial de Enseñanza Privada que el referido ordenamiento
crea— resolver las cuestiones relativas a sueldo, estabilidad y condiciones de
trabajo del personal de enseñanza (cfr. art. 31 inc. 2º), y ello explica que,
tradicionalmente, dichos organismos no hayan sido afectados por los decretos
que dieron origen al régimen de asignaciones familiares y al sistema de fondos
compensadores que, oportunamente, se creó a tal fin.

     En virtud de lo anterior, estando vigente
la ley 13.047 y en funcionamiento el Consejo Gremial de Enseñanza Privada no
puede la ANSeS (o la DGI) formular cargos por aportes en concepto de
asignaciones familiares, que estaría fuera de sus atribuciones legítimas el
hacerlo le estaría vedado entorpecer la acción de otro organismo estatal que,
tal como surge de las piezas que se acompañan en autos, da instrucciones
concretas en la materia, estableciendo las pautas bajo las cuales el personal
docente puede cobrar asignaciones familiares.

     La resolución 1219/93 de la ANSeS
carecería, en consecuencia, de toda virtualidad normativa al chocar sus
precisiones con las directivas de una norma legal que otorga potestad al
Consejo Gremial de la Enseñanza Privada para regular el tema específico que nos
ocupa.»

     Los doctores Fernández y Herrero dijeron:

     Por compartir sus fundamentos adherimos al
voto que antecede.

     A mérito de lo que resulta del precedente
acuerdo, el Tribunal resuelve: 1) Revocar la resolución recurrida y ordenar al
organismo que en el plazo de 30 días de quedar firme la presente resolución,
devuelva el depósito previo efectivizado para acceder a esta instancia
judicial. — Etala. — Fernández. — Herrero.