Provincia: Córdoba

M., M. M. E. c/ Empresa Provincia de Energía de Córdoba (EPEC) s/ Ordinario – Daños y perj. – Otras formas de respons. extracontractual – Recurso de apelación – Expte. Nº 1279260/36

En la ciudad de Córdoba a 28 días del mes de abril de dos mil dieciséis, se reunieron los señores Vocales de la Excma. Cámara Cuarta de Apelaciones en lo Civil y Comercial en presencia de la Secretaria del Tribunal, a fin de dictar Sentencia en Acuerdo Público en autos “M., M. M. E. c. Empresa Provincia de Energía de Córdoba (Epec)-Ordinario – Daños y Perj. – Otras formas de respons. extracontractual – Recurso de Apelación – Expte. Nº 1279260/36” con motivo de los recursos de apelación interpuestos por la accionante y por la demandada, en contra de la sentencia número nueve de fecha catorce de febrero de 2015, que fue dictada por el señor Juez de Cuadragésima Nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad, cuya parte resolutiva dispone: “1.º) Rechazar la excepción de falta de legitimación sustancial activa, introducida respecto de los tres hermanos M. 2.º) Hacer lugar parcialmente a la demanda, condenando a la accionada a abonar a M. M. E. M. la suma de pesos ciento veintiocho mil seiscientos catorce con 81/100 ($128.614,81), más los intereses fijados en el considerando respectivo. A M. A. M. la suma de pesos sesenta mil ($60.000), más los intereses establecidos en el considerando pertinente. A D. Y. M. y A. F. M. M. la suma de pesos cuarenta mil ($40.000), para cada una de ellas, más los intereses consignados en el considerando respectivo. Y a los cuatro actores en conjunto la suma de pesos cinco mil cuatrocientos setenta y cinco ($5475), también más los intereses establecidos. 3.º) Imponer las [sic] en un 15 % a cargo de los actores y en un 85 % a cargo de la demandada, no regulándose honorarios, en esta oportunidad, a los letrados intervinientes. Protocolícese e incorpórese copia. Fdo.: Alberto J. Mayda, Juez”.

Seguidamente se fijaron las cuestiones a resolver:

Primera cuestión: ¿proceden las apelaciones de los actores y la demandada?

Segunda cuestión: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?­

De acuerdo al sorteo oportunamente realizado los señores Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dr. Raúl Eduardo Fernández, Dr. Miguel Ángel Bustos Argañarás y Dra. Cristina E. González de la Vega.­

A la primera cuestión planteada el Señor Vocal Dr. Raúl Eduardo Fernández dijo:

I. Contra la sentencia cuya parte resolutiva se transcribe más arriba, apelaron ambas partes, expresando y contestando –recíprocamente– sus agravios. Dispuesto traslado al señor Fiscal de Cámara, lo evacuó, y el decreto de autos quedó firme.

II. La madre del menor fallecido, por sí, y en representación de sus hijos menores de edad, demanda a la E.P.E.C. persiguiendo el resarcimiento de los daños que dice padecidos, con motivo del accidente que costara la vida a su hijo L.

Relata que el 25 de diciembre de 2006, aproximadamente a las 13:30 hs., L., en compañía de su hermano M. y amigos, se encontraba jugando en un terreno baldío existente a 100 metros de su domicilio, cuando pisó un charco de agua por el que pasaba un alambre desnudo, que se encontraba conectado clandestinamente a la red eléctrica.

Relata que la fuerza de la electricidad –al hacer masa con el cuerpo de L.– y su escasa edad, le impidieron escapar, perdiendo la vida, casi instantáneamente.

III. La contraria se opuso al progreso de la pretensión, pero el señor Juez a quo rechazó sus defensas e hizo lugar a la demanda.­

Para ello sostuvo que “aunque exista la conexión ilegal, que es un hecho de un tercero, que contribuyó a ocasionar el daño, la demandada debía efectuar el control del tendido eléctrico, además de responder por el riesgo que implica la distribución de energía. Si el control hubiera sido eficaz la conexión clandestina no hubiera existido” (fs. 817 vta.).

Esto provoca agravio a la demandada, quien sostiene que si su parte no prestaba ningún servicio en el lugar, no puede atribuírsele responsabilidad alguna.

Además, cuestiona la irrelevancia atribuida al hecho del tercero (quien conectó de manera clandestina la energía eléctrica que consumía), sosteniendo que tal accionar importa el quiebre de la cadena de causalidad adecuada.

Asimismo, censura la manifestación del sentenciante, pues este último le atribuye a su parte no efectuar controles, cuando luego sostuvo que EPEC hacía controles, retiraba conexiones ilegales y hablaba con los vecinos para que no insistieran con esas medidas.

IV. Expuesta así la cuestión, queda claro que no se trata de un supuesto de fallecimiento de quien coloca una conexión clandestina y se sirve de ella, sino el de un tercero –el menor de autos– que al pisar un charco de agua por el que pasaba un cable de conexión clandestina, sufrió el desafortunado desenlace.

Acuerdo con el señor Fiscal de Cámara en que no puede predicarse la existencia de una relación de consumo, pues no se trata del daño causado a un consumidor o usuario, ni tampoco el supuesto de un “bystander”.

Sin embargo, la cuestión debe situarse en la órbita de la responsabilidad extracontractual, conforme la regulación existente al tiempo del hecho (art. 1113 C.C.), dado que la prestación de la energía eléctrica puede ser considerada como una actividad que provoca o puede provocar riesgo.

En tal sentido, se ha destacado que “El carácter riesgoso de la actividad de servicio deviene de circunstancias extrínsecas, de persona, tiempo y lugar, que la tornan peligrosa para terceros. La ponderación de esas circunstancias y su incidencia en la riesgosidad de la actividad, debe realizarse en abstracto, con total prescindencia del juicio de reproche que pueda hipotéticamente merecer la conducta del sindicado como responsable concreto. ‘La cuestión pasa por el grado de previsibilidad de la producción del daño, a partir de la consideración de la naturaleza o circunstancias de la actividad’. Si sobre la base de tales aspectos concurriría una clara probabilidad (aunque abstracta o genérica) de eventuales perjuicios funcionará el factor objetivo de atribución si el daño ocurre’”.

“Todos estos supuestos imponen estrictos deberes de prevención, generan responsabilidades agravadas para el prestador y en caso de graves inconductas, base normativa suficiente de por medio, pueden dar lugar a sanciones penales, administrativas e, inclusive, civiles” (Pizarro, Ramón Daniel, “Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, T. II, pág. 480, y su cita: Zavala de González, “La noción de actividades riesgosas en el Proyecto de Código Civil” J.A. 1998, I, 901).

De manera específica, y relativo a la energía eléctrica, ha declarado el más alto Tribunal de la República que “… no hay duda de que la electricidad, a la que resultan aplicables las disposiciones referentes a las cosas (artículo 2311, Código Civil), presenta una condición esencialmente riesgosa que somete a quienes la utilizan como dueños o guardianes a las consecuencias legales previstas en esa norma (Fallos: 310:2103);…” (C.S.J.N. in re “Meza, Dora c. Corrientes, Provincia de y Otros s/ daños y perjuicios” del 25.9.98) y en el caso ese elemento, al que coadyuvó.

V. No se discute en autos que en el lugar donde ocurrió el evento dañoso, la demandada no prestaba un servicio (pero existían cables que transportaban la electricidad, lo que surge no sólo de las testimoniales que el apelante pretende descartar, sin exponer argumento alguno, sino también de otra prueba meritada en primer grado –escritura de fs. 139/140– e informe de fs. 120/124), y que el cable de la conexión clandestina fue puesto por un tercero.

Pero estas circunstancias no sirven para aventar la responsabilidad de la demandada, como dueña o guardián de una cosa que se utiliza en una actividad riesgosa.

De tal modo, cabe tener presente que si la propia demandada reconoce y alega que conocía la existencia de conexiones clandestinas, tanto que las desconectaba e instaba a los vecinos a no volver a “colgarse” de los cables que pasaban por el lugar, no puede luego desembarazarse de su responsabilidad sólo por tal circunstancia.

En efecto, si constituía una práctica habitual la existencia de vecinos “enganchados”, y aunque no existieran “clientes” en el lugar, la demandada no podía dejar de tomar las medidas que aventaran la “clara probabilidad de eventuales perjuicios” en la locución doctrinaria antes expuesta.

Obviamente que si se producían las desconexiones de los cables “enganchados” y luego los vecinos retomaban su práctica y volvían a “engancharse”, las desconexiones no resultaban eficaces para evitar los eventuales daños.

Debieron tomarse medidas de seguridad más aptas que impidieran el uso de los “ganchos”, tales como la utilización de cableado apropiado y no simplemente cables “pelados” de los cuales fuera relativamente fácil colgarse.

Se trata de una actividad preventiva de eventuales daños, cuestión que resulta aún más requerible, atento el carácter de la actividad riesgosa que cumple la demandada.­

V. [sic] No he perdido el rumbo y tengo presente que estoy frente a una pretensión resarcitoria, pero la alusión a la actividad preventiva –omitida en autos– justifica la atribución de responsabilidad objetiva en cabeza de la ­accionada.

Tengo en cuenta que, al tiempo del acaecimiento del fatal accidente, no existía una norma general como la que recepta el actual ordenamiento sustancial común, al prever, por una parte, el deber de prevención.

Así, el art. 1710 del ordenamiento actualmente vigente, en lo que es de interés, dispone que “Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud…”.

Sin embargo, la falta de una previsión normativa como la transcripta, no significaba que el deber de prevención no existiera.

Se trata de no perder el eje alrededor del cual gira el Derecho: la persona humana. Si es posible evitar daños a la misma o a su patrimonio, debe preferirse la interpretación que tenga tal norte.

Y así, refiriéndose a las funciones de la responsabilidad civil, no pocos aceptaban la “función preventiva” implícita en el ordenamiento vigente con anterioridad y aplicable al caso de autos.

Sea como fuere, afirmo que quien se vale de una cosa o actividad riesgosa, debe asegurarse de no causar un daño a terceros.

Y en el caso de autos, el pleno conocimiento de la posibilidad de un daño, atento la existencia de conexiones clandestinas, ponía a la demandada en la necesidad de adoptar las medidas acordes para actuar esa mirada preventiva antes aludida.

Como tal actividad no se cumplió, la accionada no puede exonerarse de responsabilidad, en los términos en los que la litis está planteada.

VI. ¿Y el tercero?

Como la accionada pretende exonerarse atribuyendo responsabilidad a un tercero (el que se proveía de energía eléctrica a través del alambre), es preciso establecer qué sucedió al respecto.

Desde tal óptica, cabe advertir que E.P.E.C. solicitó la citación del tercero “propietario del inmueble y al habitante del inmueble que se servía de la conexión clandestina” (fs. 70), petición que fue sustanciada con la contraparte, quien expresó que no contaba con otros datos más que los consignados en la demanda (fs. 73), por lo que la accionada peticionó la citación del propietario, ocupantes o tenedores del inmueble situado en Manzana …, Casa …, de Bº Cooperativa Atalaya (fs. 78).­

El Tribunal a quo entendió que no se cumplía con la identificación necesaria, por lo que no hizo lugar a la petición, sin perjuicio de que se concretaran los datos del tercero (fs. 78 vta.).

La accionada solicitó luego la intimación a la contraria, para que proporcionara los datos en cuestión (fs. 86) a lo que el Tribunal dispuso que debía estar al decreto de fs. 78 vta. (fs. 87).

Luego la actora insistió en que el rechazo de la citación del tercero se encontraba firme (escrito de fs. 90/91).­

En suma, el pretenso tercero (o terceros) en quienes la demandada pretende descargar su responsabilidad no ha sido parte en el juicio.

Además, de haberlo sido, conforme la visión del más Alto Tribunal de la República, podría haber sido condenado (C.S.J.N. in re “Gandolfi de Vanetta M. c/Dirección Nacional de Vialidad” del 16/04/98, LL 1999, F.761).­

VII. ¿Existe concausalidad y es posible declararla ante la ausencia del tercero?

En el punto, tengo opinión tomada, cuando recordé que “No desconozco una autorizada opinión que sostiene que en casos de concausalidad ‘… tanto el demandado como el tercero responden indistintamente ante la víctima, quien puede demandar a los dos o a cualquiera de ellos por el total de la indemnización, sin perjuicio del posterior ejercicio de acciones regresivas entre los responsables, en caso de abonar alguno una parte mayor de la que le correspondería según su aporte causal’ (Zavala de González, Matilde, ‘Resarcimiento de daños, Presupuestos y funciones del derecho de daños’ Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 4, pág. 298)”.

“Sin embargo, entiendo que acreditado el corte parcial del nexo de causalidad, el demandado no puede responder por el todo, pues jurídicamente se le ha atribuido parte de la responsabilidad. Y así, el propio art. 1113 C.C. admite la exención de responsabilidad en forma total o parcial, cuando se demuestre el quiebre de la cadena causal. (En esta orientación: Pizarro, Ramón Daniel, ‘Una eximente controvertida en materia de accidentes de automotores: el hecho concausal del tercero extraño en la responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa’ en Accidentes de tránsito II, Revista de Daños, 1988, pág. 185 y sgts.)”.

“De tal modo, el dañador responde en la medida en que se ha demostrado la relación causal adecuada y ése es el límite de la cuantificación de la reparación” (esta Cámara, in re “Pagliaro, Luis Antonio c/ Badaraco, Héctor Gabriel – Ordinario”, Sentencia Nº 115 del 05/08/2003).

Por ende, es preciso establecer si, a pesar de que la demandada pretende irresponsabilizarse por el todo, es posible minorar su condición, frente al hecho del tercero por quien no debe responder.­

Ante el pedido de la interesada (por el todo) es dable acogerlo parcialmente (argumento a maiore ad minus).

Y en este sentido, situado en el régimen de la relación de causalidad adecuada, sostengo que la existencia del tendido eléctrico (de propiedad y bajo la vigilancia de la demandada) y del cable clandestino (puesto por un tercero no identificado), contribuyeron en la causación del evento dañoso.

A fin de establecer el grado de incidencia de uno y otro hecho, tengo en cuenta que se trata de una situación riesgosa, pero que es dable atribuir mayor responsabilidad a la accionada, quien conocía de la existencia previa de conexiones clandestinas, sin tomar los recaudos necesarios para evitarlas. Por ello estimo que resulta prudente asignar un 70 % de responsabilidad a la E.P.E.C. y el 30 % restante a quien se conectó irregularmente al sistema de electricidad público.

En este aspecto, resulta parcialmente acogible la apelación de la demandada.

VIII. La accionada sostiene, además, que la declaración de inconstitucionalidad de oficio del art. 1078 C.C., en cuanto limita a los legitimados para solicitar el daño moral, es incorrecta.

Aduce que debió ser introducida por los interesados (hermanos de la víctima) para permitirle el ejercicio del derecho de defensa.­

La declaración oficiosa de inconstitucionalidad tiene profundo aval doctrinario y reconocimiento jurisprudencial por el más Alto Tribunal del país (C.S.J.N. in re “Banco Comercial Finanzas S.A. [en liquidación Banco Central de la República Argentina] s/ quiebra” –CSJN–19/08/2004).­

Sin embargo, entiendo que es preciso distinguir entre la “declaración mere normativa” (como ocurre cuando existe una notoria incompatibilidad del precepto cuestionado con el resto del ordenamiento normativo, v. gr., como ocurría con el supuesto de protección provincial de la vivienda única) y la declaración dependiente del factum concreto (como ocurre v. gr. en lo que atañe a la limitación de embargo sobre haberes jubilatorios, que ha sido validada o tachada de irrazonable, conforme el monto del haber jubilatorio).

En el caso de los damnificados indirectos, a que se refiere el art. 1078 C.C. es claro que excluye a los hermanos, aun en aquella tesis que sostiene que la alusión debe hacerse en abstracto.

Conforme esta última, he recordado antes de ahora que el art. 1078 C.C. disponía que “la indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los “herederos forzosos”.

El tema reside en interpretar esta última locución pues algunos la entienden como referida, estrictamente al orden sucesorio, en tanto otros aluden a la calidad de herederos “potenciales”.

En este sentido, participo del criterio conforme el cual “al referirse a los herederos forzosos, el art. 1078 no condiciona la legitimación por daños a algún título hereditario. Se trata de un arbitrio técnico de síntesis, que bien pudo suplirse detallando los sujetos a quienes se deseaba conferir derecho indemnizatorio: cónyuge, descendientes y ascendientes”.­

“Así pues, las pretensiones son ejercitables iure proprio, con motivo de un perjuicio personal de quien acciona. Se decide con abstracción de los emplazamientos y del orden sucesorio, temas éstos económicos y que en nada inciden sobre los lazos espirituales con el ausente”.

“En otros términos, el daño moral por muerte significa un desmedro existencial, condicionado a esas humanas relaciones previas, y por completo ajeno a cuestiones tales como si quedan bienes sucesorios, cuál es su carácter propio o ganancial y quiénes tienen derecho a ello”.

“De allí que… la titularidad resarcitoria se confiere a los herederos forzosos en potencia, aunque no revista dicha calidad en los hechos. Por ejemplo: los abuelos, a pesar de que sobrevivan el padre o la madre del difunto; y los padres de éste, sin interesar que el fallecido tuviese hijos” (Zavala de González, Matilde, Indemnización del daño moral por muerte, Ed. Juris, Santa Fe, 2006, págs. 54/55).

En este sentido, tiene dicho este Tribunal que “El ar­tículo 1078 del C.C. limita la legitimación activa para el reclamo del daño moral a los damnificados directos del hecho ilícito. Conforme lo ha puntualizado la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal local, que adscribe a la tesis amplia, la locución ‘heredero forzoso’, a los fines del daño moral, debe interpretarse como ‘aquellos que son legitimarios potencialmente, con independencia de que queden o no de hecho desplazados por la existencia de herederos de mejor grado’ (TSJ, Sala Penal, in re ‘Cagigal Vela, José Ángel – p.s.a. de lesiones culposas y homicidio culposo – Recurso de Casación’, Sentencia nº 126 del 27-10-99, SJ nº 1269 del 2 de diciembre de 1999) (Confr. ‘Pereyra de Britos Pablina del Valle c/ Provincia de Córdoba y Otros – Ordinario – Daños y Perj.- Mala Praxis – Recurso de Apelación -Nº 290446/36’, sent. Nº 98 de fecha 19.05.2011)” (esta Cámara, in re: “Mofficoni Carlos Alberto y Otro c/ Agüero Orlando Eber y Otro – Ordinario – Daños y Perj. Accidentes de Tránsito – Recurso de Apelación – Expte. Nº 962244/36”, Sentencia Nº 37 del 29.03.12).

Ahora bien, los hermanos no engastan en el supuesto de “herederos forzosos”, considerados en abstracto, porque los excluye el art. 3952 del C.C. entonces vigente.­

Y si la norma, en abstracto, no resulta inconstitucional (por aquello de evitar la catarata de damnificados), era necesario efectuar el planteo concreto, para permitir –como dice el apelante– el ejercicio de defensa del requerido de pago, quien debía tener oportunidad de controvertir si, en el caso concreto, se había producido la afectación no patrimonial en cuestión.

En tal sentido, se ha sostenido que “Aunque la cuestión se controvierte, estimamos que los planteos de inconstitucionalidad son técnicamente indispensables, entre otros motivos, porque el derecho resarcitorio por daño moral es disponible para el interesado y, cuando se ha hecho valer una pretensión sin cuestionamiento de normas que la privan de fundamento, el silencio del interesado pondría en jaque el derecho defensivo del demandado al no poder verter alguna refutación”.­

“Por lo tanto, es menester una reclamación inequívoca de la actora que puntualice la injusticia del art. 1078 en el caso que promueve, aunque no peticione en términos sacramentales un pronunciamiento que lo invalide por oponerse a la Constitución, ni cite los preceptos de ésta que aquél transgrede…” (Zavala de González, Matilde, Tratado de daños a las personas – Resarcimiento del daño moral, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2009, pág. 287).

A lo dicho agrego que en el precedente que cita el señor Juez a quo como analogable al presente, por tratarse del reclamo de daño moral por la muerte de un hermano, sí se había planteado la inconstitucionalidad en cuestión.

Así, se lee que “En el caso, este Tribunal se encuentra habilitado para ingresar en el control difuso de constitucionalidad de la norma, no solamente en seguimiento de su criterio reiterado en cuanto admite la posibilidad de efectuar el control de oficio (LS, 214-173; 248-13), sino que además el recurrente ha efectuado expresamente el planteo de la validez constitucional” (SC Mendoza, Sala I, in re Zonca Roberto Ángel en Jº 10.388/106.963 Zonca Roberto A. c/ César Rodríguez Ruiz y Coop. de Seguros p/ D. y P. s/ Cas. del 7.9.2010).­

En autos no existe tal planteo, aun mirada la cuestión con la laxitud que pregona la doctrina citada más arriba, lo que se advierte de la lectura de la demanda instaurada.

Además, la representación promiscua de los menores, al tomar intervención, nada dijo al respecto (fs. 61).

En suma, procede acoger esta parte de la impugnación, dejando sin efecto la condena por daño moral a favor de los hermanos de la víctima.

IX. La apelación de la parte actora tiene varios aspectos, todos dirigidos a obtener un monto mayor a los $8614 acordado como pérdida de chance: a) propugna la utilización de sistemas más flexibles que el de la fórmula matemática empleada en autos; b) elevación del período a indemnizar, establecido en doce años, postulando el de 56 años; c) porcentaje de aportes del menor a la familia (limitado al 20 %); utilización del salario mínimo vital y móvil correspondiente a la fecha del siniestro (pretendiendo el vigente a la fecha de la sentencia impugnada).

Hecha esta aclaración, cabe señalar que el señor Juez a quo utilizó la fórmula “Las Heras-Requena” y sobre la misma aplicó una reducción del 20 %.

Es del caso que el establecimiento del resarcimiento de lo que constituye una probabilidad, pone en jaque la utilización de una fórmula matemática (que en sí misma no es otra cosa que un elemento técnico de aproximación), pero recurrir directamente a una mera estimación prudencial, puede conllevar un exceso (por defecto o por exceso).­

De allí que el sistema mixto utilizado en primer grado –común en el ámbito jurisprudencial– constituya una solución más acorde con el objeto a mensurar.­

Con respecto al período a resarcir, fijado en doce años, lo ha sido teniendo en cuenta la edad de jubilación de la madre (62 años) hasta la edad de su expectativa de vida (74 años).

La apelante pretende que se establezca desde los 18 años que cumpliría la víctima hasta los 74 años, lo que suma un total de 56 años.

Si de lo que se trata es de resarcir la expectativa de ayuda del hijo fallecido hacia la madre, no comparto que el punto de arranque sea el de la jubilación de la madre.

Luce más razonable el propuesto por la apelante (18 años de la víctima), puesto que desde allí (y aun antes, teniendo en cuenta la situación socioeconómica del grupo familiar) la expectativa de contar con el apoyo económico del hijo se presenta como una situación asentada en el orden normal y ordinario de las cosas, en casos como el presente.

Respecto del porcentaje de ayuda (estimado en el 20 %, por el señor Juez a quo) y que la apelante pretende se reconozca en el 100 %, estimo que ambos extremos no pueden ser avalados.

El primero, por exiguo, el segundo, por excesivo.­

Invirtiendo la consideración de la cuestión, recuerdo que es un punto común (tópico), la necesidad de descontar los gastos que la víctima hubiera destinado para sí, lo que no puede descartarse por la condición humilde de la familia.

Y respecto de la estimación efectuada en primer grado, y siempre sobre la base de que estoy frente a un pronóstico sólo basado en la probabilidad, considero que el porcentual debe elevarse al 70 %.

No desconozco que tal estimación es fruto de una ponderación personal, y en prognosis, atento la posibilidad del cuestionamiento casatorio de falta de razón suficiente, pregunto anticipadamente: ¿cómo acercar mayores elementos para establecer la justeza de ése u otro parámetro cuantitativo, tratándose de un hecho futuro?

Tengo presente que “… a falta de otros elementos de juicio, no es desatinado adoptar un promedio del 30 % para deducirlo de los haberes que ganaba la víctima, y obtener así el lucro cesante monetario de quienes se favorecían con el resto de esos ingresos (en caso de que efectivamente así ocurriese)” (Zavala de González, Matilde, Op. Cit. T. 2, pág. 273, refiriendo al lucro cesante aplicable, mutatis mutandi, al caso de autos).

Por fin, como se trata del resarcimiento de la pérdida de chance, la utilización del salario mínimo vital y móvil a la fecha del siniestro, luce razonable.

Es del caso que la utilización de esa pauta lo es en defecto del monto que correspondería a los ingresos efectivamente percibidos a la fecha del accidente, que hubiera resultado el parámetro a utilizar en el caso.­

De tal modo, no es posible introducir una variante que acordaría un mayor resarcimiento (determinar el s.m.v.m. a la fecha de la sentencia), cuando la fórmula utilizada contiene otros elementos que, sobre la base de aquel salario (real o presunto), procuran acordar la indemnización plena.­

La apelación de la actora debe ser acogida parcialmente.

Así voto.

A la primera cuestión el Señor Vocal Dr. Miguel Ángel Bustos Argañarás dijo:

Adhiero a los fundamentos y conclusiones que propicia el señor Vocal del primer voto, en consecuencia, voto en idéntico sentido.

A la primera cuestión planteada la señora Vocal Dra. Cristina Estela González de la Vega dijo:

Adhiero a los fundamentos y conclusiones que propicia el señor Vocal del primer voto, en consecuencia, voto en idéntico sentido.

A la segunda cuestión planteada el Señor Vocal Dr. Raúl Eduardo Fernández dijo:

I. A mérito de lo expuesto corresponde acoger parcialmente la apelación de la demandada, reduciendo su responsabilidad al 70 %, y dejar sin efecto la condena por daño moral a favor de los hermanos del menor fallecido.­

Acoger parcialmente la apelación de la parte actora, modificando el monto acordado por pérdida de chance en la suma de $40.338,71 [(800 x 12) + 7 % x 16,0288 x 70 % x 50 % x 70 %].

En consecuencia, EPEC deberá abonar: a) la suma de $84.000 por daño moral y la suma de $40.338,71 en concepto de pérdida de chance a favor de la señora M. M. E. M. (70 % de 120.000 y 70 % de 57.626,37, respectivamente), y b) la suma de $3832,50 en concepto de gastos futuros terapéuticos (70 % de $5475), a favor de ésta y los demás actores.

La imposición de costas de primera instancia debe ser modificada estableciéndose en un 70 % a cargo de la parte demandada y en un 30 % a cargo de la actora. Ello porque, a pesar de que, cuantitativamente, la demanda ha prosperado en no más de un 25 %, la declaración de responsabilidad de la demandada es un elemento o parámetro de valoración insoslayable y de incidencia primordial en dicha distribución, conforme las reglas de la sana crítica racional.­

La modificación del monto por el que prospera la demanda implica la modificación de las bases y parámetros que se han utilizado en la sede anterior para la regulación de los honorarios de los letrados intervinientes, circunstancia que obliga a establecerlos nuevamente.

Así, para los letrados de la parte actora, Dres. Lucas Nieto y Julio C. Jordán, debe tomarse como base regulatoria el monto de la sentencia ($128.171,21, conf. art. 31 inc. 1, ley 9459) actualizado de acuerdo a los parámetros de la sentencia anterior que han quedado firmes ($462.041,50, conf. arts. 30 y 33). Atento que el monto se ubica en la primera escala del art. y teniendo en cuenta las reglas del art. 39 –en especial incs. 1, 5, 8 y 9– considero justo y equitativo aplicar un punto más del medio de dicha escala (23,5 %). Así, los honorarios se fijan en la suma de $108.579,75, en conjunto y proporción de ley para ambos letrados.­

Para los letrados de la parte demandada, Dres. Antonio Nazareno Noriega, Érica Altamirano Brasca y Paola Biasutti, la base regulatoria se conforma con el monto demandado ($536.400) actualizado ($1.894.107,97) al que estimo prudente reducir a un 30 % ($568.232,39) (arts. 31 inc. 2, 2º sup., 30 y 33). Atento que el monto se ubica en la primera escala del art. 36 y teniendo en cuenta las reglas del art. 39 –en especial incs. 1, 5 y 8– considero justo y equitativo aplicar el 20,5 % de dicha escala. Así, los honorarios se fijan en la suma de $116.487,63, en conjunto y proporción de ley para todos los letrados.­

Las costas de la alzada se imponen por su orden, atento la existencia de vencimientos recíprocos.

II. La resolución del caso concreto no releva a este Tribunal de tomar las medidas necesarias para evitar que el daño se repita.

En efecto, se trata de materializar la actuación preventiva del Derecho en virtud del denominado “argumento pro tercero” (Peyrano, Jorge W., La jurisdicción preventiva civil en funciones. El mandato preventivo despachado en el seno de un proceso cuya pretensión principal resulta deses­timada, en Cuestiones procesales modernas, suplemento de L.L. octubre, 2005, pág. 154).­

Se ha dicho que “Más allá de los postulados y de las construcciones, importan las soluciones prácticas. La visión tradicional era escéptica y de algún modo facilista: estudio sobre daños y modos de repararlos, mediante impecables elaboraciones. La actitud moderna es más ambiciosa y aproximada a un ideal de justicia realista. La eficiencia arranca de una actitud optimista, no ingenua sino esforzada: hacer todo lo posible para que los daños no ocurran. Cambian las reglas del juego: la de ‘contamino y pago, porque igualmente gano’, ha sido reemplazada por una prohibición rotunda: ‘no contamine’. El juez de daños debe contar con atribuciones, así sea de oficio, para ordenar o para reclamar a otras autoridades que se corrijan fallas técnicas lesivas, a fin de proteger otras víctimas eventuales” (Zavala de González, Matilde, El derecho de daños, Zeus Córdoba, T. 4, 2004, pág. 230 y sgts.).

En otros términos, si del contexto fáctico del caso sometido a decisión se advierte que subsiste la génesis dañina, el Tribunal no puede permanecer indiferente y debe tender a evitar futuros posibles daños a terceros ajenos al proceso; en el caso, a los habitantes del lugar donde ocurrió el luctuoso accidente.

Por ende, y por no ser éste un Tribunal de ejecución, se encomienda al señor Juez de primer grado que realice una inspección judicial en el lugar del hecho y, ante la subsistencia de la situación fáctica de autos (que la experiencia indica se mantiene), ordene a la demandada la realización de tareas tendientes a evitar que los vecinos del lugar tengan acceso a cables “pelados” de los cuales “engancharse”.

Para ello deberá establecer un plazo razonable para que la accionada presente un modo de solucionar la cuestión, todo bajo apercibimiento de ejecución por un tercero, a costa de la accionada.

VI. [sic] No desconozco el desborde en la materia estrictamente debatida en autos, pero a partir de la misma, recurro al modo de decidir ya utilizado por este Tribunal con anterioridad (in re “Milanta, Marisa c. Municipalidad de Córdoba – Abreviado – Fijación de plazo” sent. nº 197 del 29 de diciembre de 2005), con apoyo doctrinario (Vázquez Ferreyra, Roberto A. Responsabilidad por daños [Elementos] Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, pág. 235 y sgts.; Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 4, págs. 427/428; Peyrano, Jorge W. La acción preventiva, Ed. LexisNexis – Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, págs. 95/96; Peyrano, Jorge W., “La acción preventiva: modalidad a tener presente si se quiere un sistema jurisdiccional en sintonía con la hora actual” J.A. 2002.II.992 y sgts., entre otros) y jurisprudencial (CFed. La Plata, Sala III, in re “Giménez, Domingo y otra c. Estado Nacional”, del 8.8.1988, La Ley, 1989-C-117) y que ha sido reiterado recientemente por otro Tribunal de Alzada de esta Ciudad (C5aCCCba. In re “Guallanes, César Luis y otro c. Superior Gobierno de Córdoba – Ordinario – Daños y Perjuicios – Otras formas de responsabilidad extracontractual – Recurso de apelación” sent. nº 17 del 26 de febrero de 2016).

Antes de ahora se ha dicho que la función preventiva constituye “… una actividad puesta en marcha por los tribunales como consecuencia de haber tomado conocimiento de determinados riesgos con motivo o en ocasión de intervenir en determinado proceso y con la finalidad de preservar intereses superiores. Se ha sostenido que la prevención, como mecanismo neutralizador de perjuicios no causados o minorador de efectos nocivos de los en curso de realización, es al día de hoy una efectiva preocupación y anhelo del intérprete. Ese derecho a la prevención, asegurado por la Constitución nacional como garantía implícita, en el derecho privado juega como un mandato dirigido a la magistratura, cuya función preventiva de daños es una nueva faceta de su accionar, tanto o más importante que la de satisfacer o reparar los perjuicios ya causados. También el juez tiene una responsabilidad social (ver Cám. Nac. Civil, Sala H, 16-XI-1995, en los autos ‘Pérez, Eduardo V. c. Lavadero Los Vascos’, ‘La Ley’ 1996-C, 724 y sus citas)” (SC Buenos Aires, in re “Carrizo, Carlos Alberto y otra c. Tejada, Gustavo Javier y Otra – Daños y Perjuicios” del 30 de marzo de 2005).

Y si entonces era así, cuánto más debe serlo en la actualidad: el nuevo Código Civil y Comercial contempla la denominada “acción preventiva”, que aunque no es la de autos, conlleva un claro mandato, tal el evitar la causación de un daño.­

En tal función preventiva se concede al Juez la posibilidad de actuar oficiosamente al sentenciar, imponiendo obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda (art. 1713 C.C.).

Se trata de una norma de tinte procesal (dado que establece el modo de actuar en juicio), de aplicación inmediata (art. 7 CCC y 887 C.P.C.), tal como lo ha decidido esta Cámara en otro supuesto relativo a la presentencialidad penal (in re “Cortéz, Oscar Alfredo y otro c. Herrera, Eduardo Nicanor y Otros – Ordinario – Daños y Perj. – Accidentes de tránsito – Recurso de apelación” Auto nº 361 del 8 de octubre de 2015).

Es claro que, como se describe normativamente, deben ponderarse los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad perseguida, esto es, evitar el daño (art. 1713, in fine, CCC).­

Y en este aspecto, bien puede imaginarse que la consecución de las medidas va a generar un costo extra en el peculio del obligado.

Pero ello no constituye óbice alguno si se recuerdan las reflexiones de la C.S.J.N. con motivo de un accidente sufrido por una pasajera al bajar del subterráneo, pero aplicables mutatis mutandi al caso de autos: “… el razonamiento judicial debe partir de la ponderación de los valores constitucionales, que constituyen una guía fundamental para solucionar conflictos de fuentes, de normas, o de interpretación de la ley… En el presente caso se trata de la seguridad, entendida como un valor que debe guiar la conducta del Estado así como a los organizadores de actividades que, directa o indirectamente se vinculen con la vida o la salud de las personas. La incorporación de este vocablo en el art. 42 de la Constitución Nacional, es una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos” (C.S.J.N. in re “Ledesma, María Leonor c. Metrovías S.A.” del 22.04.08, L.L. del 20.5.08, pág. 7 y sgts.).

Que en el caso de autos no resulte aplicable la normativa consumeril no desaprueba la aplicabilidad de tales enseñanzas: la vida de las personas es el eje mismo del Derecho.­

Y aun desde una mirada meramente economicista de la cuestión, la demandada debería establecer el cálculo de cuánto gastaría de reiterarse y multiplicarse los daños como el de autos, y confrontarlo con el costo de las actividades tendientes a prevenirlo.

Así voto.

A la segunda cuestión planteada el Señor Vocal Dr. Miguel Ángel Bustos Argañarás dijo:

Adhiero a los fundamentos y conclusiones que propicia el señor Vocal del primer voto, en consecuencia, voto en idéntico sentido.

A la segunda cuestión planteada la Señora Vocal Dra. Cristina Estela González de la Vega dijo:

Adhiero a los fundamentos y conclusiones que propicia el señor Vocal del primer voto, en consecuencia, voto en idéntico sentido.

Por ello, se resuelve:

I. Acoger parcialmente la apelación de la demandada y reducir, consecuentemente, su responsabilidad al 70 % debiendo ésta abonar a la coactora M. M. E. M. las sumas por daño moral ($84.000) y pérdida de chances ($40.338,71), y a favor ésta y los demás coactores, señores D. Y. M., M. A. M. y A. F. de los M. M., el monto correspondiente a los gastos terapéuticos futuros ($3832,50), con más los intereses correspondientes.

Dejar sin efecto la condena por daño moral a favor de los hermanos del menor fallecido.

II. Acoger parcialmente la apelación de la parte actora y modificar el monto por pérdida de chances ($40.338,71).

III. Modificar la imposición de costas de primera instancia estableciéndola en un 70 % a cargo de la parte demandada y en un 30 % a cargo de la actora.

IV. Regular los honorarios de primera instancia de los letrados de la parte actora, Dres. Lucas Nieto y Julio C. Jordán, en la suma de $…, en conjunto y proporción de ley; y los de los letrados de la parte demandada, Dres. Antonio Nazareno Noriega, Érica Altamirano Brasca y Paola Biasutti, en la suma de $…, en conjunto y proporción de ley.

V. Imponer las costas de la alzada por su orden.

VI. Encomendar al señor Juez de primer grado, a los fines de prevenir que el daño se repita, la realización de una inspección judicial en el lugar del hecho y, ante la subsistencia de la situación fáctica de autos, ordene a la demandada la realización de tareas tendientes a evitar que los vecinos del lugar tengan acceso a cables “pelados” de los cuales “engancharse”.­

Para ello deberá establecer un plazo razonable para que la accionada presente un modo de solucionar la cuestión, todo bajo apercibimiento de ejecución por un tercero, a costa de la accionada.

Protocolícese, incorpórese copia, hágase saber y bajen. – Raúl E. Fernández. – Miguel Á. Bustos Argañarás. – Cristina E. González de la Vega (Sec.: Sonia Sánchez de Jaeggi).

Staricco, Roberto V. c/ Delcrux, S.A. y otra s/

La doctora de Orchansky, dice:

     1º Aduce el recurrente que la condena solidaria a su parte fue sustentada por el Tribunal en la aplicación errónea que efectuó del art. 189, L.C. Agrega que en el supuesto de transferencia por quiebra, los créditos adeudados por el concurso los debe abonar éste. Sólo pasan al adquirente las obligaciones emergentes del contrato laboral, pero no los haberes pendientes de pago. Mal puede su representada ser condenada a abonar servicios no prestados a su favor, sino para Porcelana Americana S.A. s. quiebra. Los arts. 225 y 228, L.C.T., que establecen la solidaridad entre transmitente y adquirente por las obligaciones que se tuvieren con el trabajador al tiempo de la transferencia, son válidas como principio general, pero ceden ante la norma específica del art. 189 citado, que contempla —repite— que en este tipo de transferencia por quiebra, los créditos del concurso los debe pagar el mismo.

     2º La Sala a quo al resolver la solidaridad de las demandadas admite que se han dado los hechos previstos en los arts. 186; 187; 188 y 189, Ley 19.551, porque está reconocido que “Porcelana Americana S.A.”, se presentó en quiebra, que el juez pertinente dispuso la continuación de la empresa bajo la administración judicial y que luego resolvió su enajenación en funcionamiento mediante licitación de la que resultó adjudicataria Delcrux S.A., quien a partir del 15-2-90 prosigue la actividad de su antecesora, datos todos que emanan de la documental agregada en autos y de las confesionales. Prosigue diciendo que si los acontecimientos fueron los relatados es evidente que se decidió la continuación de la explotación y con ello el contrato de trabajo se reanudó inmediatamente (art. 186, L.C.). Que el síndico no decidió el cese del actor, quien siguió trabajando hasta el momento de hacerse cargo Delcrux S.A., lo prueban en especial las comunicaciones que la empresa mencionada envía a Staricco mediante las cuales le solicita que presente la documentación necesaria para posibilitar la liquidación de las comisiones devengadas por su relación con la administración judicial hasta el día 15-2-90. Así concluye que el adquirente de la empresa cuya explotación continuó es sucesor del fallido y del concurso respecto de todos los contratos laborales que existían a la fecha de la transferencia a su favor, lo cual la lleva a establecer la solidaridad en el pago de los rubros condenados a ambas demandadas.

     Concluye que a igual solución llega si la cuestión se analiza a la luz de los arts. 225 y 228, L.C.T.

     3º En tales condiciones corresponde que este Tribunal se pronuncie con relación a la violación de la ley que se denuncia.

     El art. 189, L.C. considera al adquirente, “sucesor” del fallido y del concurso respecto de los contratos laborales vigentes, pero los importes adeudados por el fallido o por el concurso deberán verificarse o pagarse en este último. Al respecto cabe destacar que el empleado de un fallido está en una de las más difíciles situaciones patrimoniales posibles, de modo que la realización de la empresa en actividad, aparece para él como una ventaja. Luego corresponde preguntarse cuáles son las consecuencias del carácter de sucesor asignado al adquirente. Estimo que éste debe reconocer a todo evento la antigüedad de los trabajadores a las órdenes del fallido y del concurso como también respetar las modalidades de trabajo que hasta entonces existían; no ocurre lo mismo con los créditos anteriores. Es preciso puntualizar que no es posible equiparar el supuesto de cesión o transferencia previsto en los arts. 225 y 228, L.C.T. con el dispositivo que analizamos, porque aquéllos suponen el resultado de un acuerdo directo entre el anterior y el nuevo titular de la firma; en tanto, en el supuesto que legisla el art. 189, L.C. no hay tal acuerdo. Media además, un hecho de singular importancia jurídica como lo es la quiebra del anterior titular.

     No obstante, del juego armónico de la norma concursal y la L.C.T. (en especial art. 267), se desprende que si bien desde el punto de vista del trabajador existe una única empresa y un único contrato de trabajo, en la realidad hay dos empleadores, el fallido y la masa a través de la administración del síndico y la nueva empresa adquirente y continuadora de la actividad comercial. Los créditos que se generaron en el período trabajado para el empleador fallido, deben verificarse. Los servicios o tareas prestadas a la empresa o establecimiento cuya continuación dispuso el juez de la quiebra, deberán ser abonados por ésta. Créditos que la L.C.T. denomina gastos de justicia.

     El comprador de una empresa cuya explotación haya continuado, adquiere ésta haciéndose cargo de todo el personal existente a la fecha de la transferencia —con el alcance ya señalado—. Se limita la responsabilidad del sucesor por “la necesidad de no imponer cargas excesivas a los adquirentes para quienes asumir la continuación de las actividades, junto con un elevado pasivo, podría resultar un negocio imposible, cualquiera fuese el precio a pagar” (Aspectos laborales de la Ley de Concursos Nº 19.551 de Carcavallo en DT, 1971-1972).

     Luego de estos aspectos teóricos, veamos lo acontecido en el subexamen. Según lo acreditado en la causa, el actor trabajó para la fallida Porcelana Americana S.A. y para el concurso. Es recién luego de producida la adjudicación a la firma que compró la empresa en funcionamiento, que la adquirente se comunicó con el empleado y le reiteró lo anticipado telefónicamente en el sentido de que remitiera la documentación obrante en su poder para que le fueran liquidadas por la administración judicial ya que, de conformidad con las condiciones de la licitación judicial, no surge relación alguna entre Staricco y Delcrux S.A. Esta circunstancia me permite colegir que la desvinculación laboral se produjo cuando Delcrux se había hecho cargo totalmente de la empresa y por tanto ya era “sucesora de los contratos de trabajo existentes”.

     La decisión de la a quo que impuso la solidaridad a la compradora en el pago de todos los rubros condenados vulnera lo dispuesto por el art. 189 LC. En tales condiciones corresponde casar el pronunciamiento y entrar al fondo del asunto, tal como prescribe el art. 105 L.C.T.

     4. Las constancias de la causa revelan —como se dijo— que la desvinculación laboral se produjo cuando la demandada Delcrux S.A. ya era continuadora de la empresa en funcionamiento y por tanto sólo a ella le correspondería responsabilidad por indemnización por clientela prevista en el art. 14 de la ley 14.546 toda vez que este rubro se abona en las condiciones que la legislación establece, al final del contrato de trabajo. Sin embargo, resolver de tal modo, importaría para el recurrente una reformatio in peius, prohibida por la ley (art. 90, in fine, C.P.T.), por lo que debe mantenerse la decisión de la a quo en relación a la condena solidaria por la indemnización de que se trata.

     No cabe igual conclusión en orden a los reclamos por S.A.C. 2º semestre 1989 y proporcional de 1990, vacaciones no gozadas del último período trabajado y comisiones adeudadas por ventas, comisiones por ventas realizadas directamente por la empleadora y comisiones por cobranzas. Ello porque se devengaron durante el período de continuación de la empresa a cargo de la administración judicial y porque según la pericia contable, estos gastos se encontraban previstos al tiempo de la transferencia. En consecuencia, el pronunciamiento de la a quo debe ser modificado en este aspecto.

     Voto, pues, por la afirmativa con el alcance señalado.

     El doctor Ayán, dice:

     Considero que la vocal preopinante ha dado la solución correcta a la cuestión planteada. Por ello, compartiendo sus fundamentos y conclusiones, voto en igual sentido.

     El doctor Moisset de Espanés, dice:

     Compartiendo los fundamentos y conclusiones a que arriba la Dra. de Orchansky, los hago míos y me expido en la misma forma.

……………………………………………………

     Por el resultado de la votación que antecede, previo Acuerdo, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Laboral, resuelve: 1) Hacer lugar al recurso deducido por “Delcrux S.A.” y, en consecuencia, casar el pronunciamiento con el alcance señalado en la presente. 2) Excluir a la mencionada co-demandada de la condena respecto de S.A.C. 1989 y proporcional 1990, vacaciones no gozadas del último período trabajado y comisiones adeudadas por ventas directas e indirectas y por cobranzas. Mantener la solidaridad en relación al pago de la indemnización por clientela prevista en el art. 14, ley 14.546. — Berta K. de Orchansky. — Manuel N. Ayán. — Luis Moisset de Espanés.