G., M. L. c/ C., O. A. s/ D Y P
Expte: 21/10/2013 – G., M. L. C/ C., O. A. p/ D Y P
Origen: Tercera Cámara de apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario
Expte: 35.043
Fojas: 184
En Mendoza, a los 21 días del mes de octubre de dos mil trece, reunidos en la Sala de Acuerdo, los Sres. Jueces de esta Excma. Tercera Cámara de apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos Nº 148.202/ 35.043 caratulados G., M. L. C/ C., O. A. p/ D Y P, originarios del Noveno Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas, de la Primera Circunscripción Judicial, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 162 contra la sentencia de fs. 154/5.
Llegados los autos al Tribunal, se ordenó expresar agravios al apelante, lo que se llevó a cabo a fs. 168/72, quedando los autos en estado de resolver a fs. 182.
Practicado el sorteo de ley, quedó establecido el siguiente orden de estudio: Dres. COLOTTO, MASTRASCUSA y STAIB
En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del C.P.C., se plantearon las siguientes cuestiones a resolver.
PRIMERA CUESTION:
¿Es justa la sentencia apelada?
SEGUNDA CUESTION:
Costas.
SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. COLOTTO DIJO:
1º) La sentencia de la instancia precedente rechazó la acción promovida por la demandante, G., M. L. en contra de C., O. A. e impuso costas.
2°) El decisorio fue recurrido por la parte actora, la que al expresar agravios, manifestó disconformidad con el fallo apelado. Así dice que el a quo resuelven el campo de la responsabilidad extracontractual y ella reclamo en base a la contractual por la mala fe evidenciada en la celebración y ejecución del contrato de compra venta.
Aclara los montos sobre los cuales asentó su reclamo indemnizatorio, totalizando la suma de $ 20.000.-
Agrega que el a quo yerra cuando afirma que la responsabilidad que se imputa es la de haber realizado C., la adulteración de los números de chasis y motor del Renault y que no se ha acreditado la relación de causalidad. Afirma por el contrario que desconoce quien realizó la adulteración referida, sino que se endilga el de tener conocimiento de dicha circunstancia y engañar a la sra. G., en el trámite de venta, verificación y transferencia del vehículo.
Que el a quo toma en cuento lo alegado por el demandado en cuanto a lo que importa no es valorar la persona que llevó el automotor a realizar la verificación sino lo que emanó de dicha verificación que fue sin observaciones, entendiendo por el contrario que resulta de vital importancia que haya sido el demandado el que concurrió personalmente a dicho trámite, interrogándose como resultaba posible que C., verificase sin observaciones el chasis y cuando se pretendió una nueve verificación con idénticos números, salió a la luz la adulteración.
Que debe tenerse presente como se sucedieron los hechos en cuanto a la celebración del contrato de compraventa, que fue el demandado quien se ofreció a hacer la verificación en la planta verificadora y la realizó personalmente, poseyendo el rodado supuestamente los cuños gravados sin problemas; cuestión que no sucedió luego cuando se dispuso vender el auto, entendiendo que tanta insistencia del demandado era por cuanto había verificado con anterioridad con los mismos papeles y números con los que pretendió verificar después.
Destaca la solicitud de verificación realizada por C.,, los datos del automotor, el informe de la Planta Verificadora, concluyendo que los números ya se encontraban adulterados cuando el demandado verificó, logrando el certificado de verificación con alguna maniobra fraudulenta, destacando la actitud maliciosa, fraudulenta del demandado, persuadiéndola que accediese a que fuese él quien personalmente realizase los trámites relativos a la verificación y transferencia, para que la actora no tuviese conocimiento del verdadero estado del automóvil.
Concluye que la responsabilidad contractual es evidente puesto que de haber entregado un vehículo sin irregularidades podría haberse realizado la posterior verificación y transferencia.
3º) Corrido el correspondiente traslado, el mismo es contestado por la parte apelada a fs. 175/77, solicitando el rechazo de la apelación impetrada, quedando luego en estado de resolver.
4°) La parte actora apelada denuncia la errónea subsunción de los hechos en el marco de la acción de responsabilidad entablada, puesto que afirma que demandó por responsabilidad contractual y el a quo resolvió en base a la responsabilidad extracontractual.
Coincido con el apelante en que el marco normativo sobre el cual rige la relación entre las partes es el contractual y es sobre tal basamento donde debe evaluarse si el demandado cuenta o no con responsabilidad por los daños reclamados por la parte actora.
Debe recordarse que tal como se referencia en la demanda, la causa del reclamo deviene de la circunstancia de haber entregado su vehículo a la venta y advertirse que el mismo poseía los números inscriptorios en el chasis y motor adulterados, por lo que a causa de ello tuvo que afrontar el pago del valor del auto, los gastos en defensas judiciales a causa de la denuncia penal invocando expresamente que por C.D. se lo emplazó al demandado a que abonase los daños y perjuicios derivados de la responsabilidad contractual, fundando luego en derecho en las disposiciones del art. 1.198 y 1.204 del C. Civ.-
Debe recordarse que conforme al decreto n° 6582/58, el dominio del automotor se transmite mediante la inscripción en el Registro del Automotor respectivo a través de lo que se denomina contrato de transferencia de automotores, que no resulta ser un contrato de compraventa sino un contrato atípico, que si bien tiene como base a la compraventa, cuenta con la imposición de obligaciones de hacer ajenas por naturaleza al contrato anteriormente referido (RINESSI, Antonio J., Compraventa de automotores, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 2004-1, Compraventa – II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 45.).
Así se ha impuesto la necesidad de suscribir la documentación necesaria para solicitar la inscripción registral, en los formularios (o solicitudes tipo) que a tal efecto provee el Registro Nacional de la Propiedad Automotor (08), entendiendo que dicha obligación de hacer no resulta accesoria a dicho contrato, sino que se constituye en parte esencial del mismo tal como lo prevé el art. 14 del dec. Ley 6582/58.
Dicha obligación de hacer resulta de necesario e indispensable cumplimiento, puesto que a partir de su observancia, a través de las solicitudes tipo provistas al efecto por el Registro, recién se tendrá por operada la transmisión dominial del bien, al dotarse de carácter constitutivo del derecho a dicha inscripción ante la autoridad registral. Así lo ha dispuesto el art. 1° decreto-ley 6582/58, al decir que La transmisión del dominio de los automotores deberá formalizarse por instrumento público o privado y sólo producirá efectos entre las partes y con relación a terceros desde la fecha de su inscripción en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor.
Delimitado el contrato de transferencia de automotores, se advierte que en dicho contrato las partes lo celebraron teniendo acceso registral el 4 de noviembre del 2003, conforme surge de las constancias del legajo del automotor que en copia certificada se acompaña y del cual luego se analizará.
Ahora bien sin perjuicio que recién se opera la transmisión dominial del rodado a partir de la inscripción en el Registro respectivo, no puede desconocerse que por lo general y extra registralmente existe una vinculación contractual entre las partes, caracterizado como un contrato de compraventa de automotores (ver boleto de fs. 6 de autos), que es el que genera la obligación del vendedor de transferir al comprador la propiedad de la cosa vendida, transferencia que surgirá de otros actos distintos del negocio pero no en sí mismo de la celebración de la compraventa, puesto que en éste los compromisos que se asumen son el de transferir la propiedad de la cosa y el de pagar el precio estipulado para la otra parte contratante (DÍAZ SOLIMINE, O. L., Dominio de automotores, Astrea, Buenos Aires, 1994, ps. 79).
En el sistema de transferencia dominial del automotor cuenta con inmensa importancia el requisito de la buena fe en el adquirente, tanto creencia como diligencia, puesto que no basta con creer, por ignorancia o error de hecho, que cuenta con una posesión legítima (que en tal caso se cumplimenta con el trámite inscriptorio, devenido del carácter constitutivo del Registro) sino fundado en una actividad diligente, la cual se cumple a través de la denominada verificación jurídica y verificación física.
Con respecto a la primera contamos que el adquirente debe asegurarse que quien le transmite el automotor lo tiene a su nombre, no alcanzando que le sea exhibidos el título del automotor y la cédula de identificación (o cédula verde), sino también que el enajenante solicite ante el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor (RNPA) el certificado de dominio que prevé el art. 16 del decreto-ley 6582/58 (ley 22.977), el cual además de otorgar buena fe a la persona a favor de quien se expide acarrea un bloqueo registral o reserva de prioridad, durante un plazo de quince días.
La consecuencia de no haberse emitido el certificado, supone que quien adquiera de un no propietario, no podrá invocar su buena fe, por cuanto error derivaría de su propia conducta negligente, la que no podría invocarse como causal justificatoria (Conf. CNFed.CC, sala II, ?Fernández Iriarte, M. I. Registro Nacional de la Propiedad Automotor de la CF?, 19/2/93 ; MOISSET DE ESPANÉS, La buena fe y la propiedad de los automotores, en obra colectiva, La buena fe en el Derecho, La Ley, Buenos Aires, 2004, ps. 540/541; PRÓSPERI, Régimen legal de los automotores, La Rocca, Buenos Aires, 1997, ps. 90/94; DÍAZ SOLIMINE, Dominio de los automotores, Astrea, Buenos Aires, p. 41; MARIANI DE VIDAL, La buena fe en la adquisición derivada de automotores por actos entre vivos, Revista de Derecho Privado y Comunitario, ?Automotores – I?, Año 2009, N° 2, Pag. 165).
Si bien resulta configurativa de buena fe la verificación jurídica, esta debe ser completada con la verificación física, por la cual el adquirente constata la correspondencia entre la documentación que se le exhibe al momento de la compra (título del automotor, tarjeta verde) y el vehículo que está adquiriendo comprobando que los datos obrantes en el título relativos a los números de dominio del rodado, motor y chasis (como sus marcas) coinciden con los de aquél.
Así la doctrina considera que: la verificación física consiste en la comprobación de los números del motor, chasis y demás datos individualizadores de la unidad, y se lleva a cabo en las playas habilitadas a esos fines por la autoridad de fiscalización. Ella tiende a determinar la correspondencia de esas precisiones con las obrantes en la documentación original y captar eventuales adulteraciones o sustituciones de esos elementos identificatorios y, en su caso, intentar determinar los números originales, para lo cual se practican peritajes químicos ( Alterini, J. H., Modos de adquisición del dominio de automotores, en Revista de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, año IV, N° 7, octubre de 1991, ps. 115 y ss).
La consecuencia inevitable, para quien no realice la correspondiente verificación física, como paso previo a la adquisición, es la imposibilidad de ser considerado adquirente de buena fe y por ende en inexcusable el error incurrido, si luego se constata adulteración de la numeración originaria, que se encuentra grabada en el chasis y en el motor del rodado que se está adquiriendo.
Adviértase que según la autora citada (Mariani de Vidal), la disposición 420/89 de la Dirección Nacional de la Propiedad del Automotor y Créditos Prendarios establece a la verificación física como requisito previo a la inscripción de la transferencia de los automotores usados cuya inscripción inicial se haya efectuado a partir del año 1978 y que el Digesto de Normas Técnico Registrales de dicha Dirección la impone como “exigible obligatoriamente” -entre otros casos- para la inscripción inicial de automotores importados y nacionales 0 km o armados fuera de fábrica y para la inscripción de la transferencia de un automotor: Capítulo VII, Sección 1 , art. 1°. (Mariani de Vidal, ob. cit.), agregándose además que la verificación física puede ser realizada a instancia de cualquiera de las partes que la requiriera, siempre como condición previa a la inscripción (art. 6°, dec. 335/88).
5°) Delimitada la relación contractual que unía a las partes, resta interrogarse si en los supuestos de imposibilidad de inscribir un vehículo ante el Registro Nacional de la Propiedad Automotor (RNPA) debido a defectos en la identificación del vehículo por adulteración o como en el caso en el que se invoca que si bien se logró la inscripción, se la habría realizado con un certificado de verificación obtenido por el demandado, a través de una maniobra fraudulenta, puede frente a una turbación en el derecho del adquirente (ya sea por un reclamo civil o penal), determinar si se está ante la presencia de un supuesto de evicción o vicio oculto y por ende de responsabilidad del vendedor transmitente, lo que habilitaría el reclamo indemnizatorio o por el contrario carecería la adquirente de toda posibilidad de reclamo.
La doctrina ha citado diversos supuestos relacionados con el interrogante anteriormente apuntado, que entiendo, resulta de buen tino acercar a los fines de desentrañar la procedencia o no de la acción intentada. Así en un precedente de la sala III de la Cámara Civil y Comercial de Concordia (21-11-95, L. L. Litoral 1996-355), en el que frente a un caso de discrepancia existente entre la numeración del chasis y del motor, y la consignada en el respectivo título de propiedad se consideró que se trataba de un supuesto de evicción y no de vicios ocultos, que la evicción tiende a tutelar al adquirente frente a la privación o turbación de un derecho, la que puede desembocar en el saneamiento resarcitorio (art. 2091 C.Civ.), entendiendo que la evicción era manifiesta al habérsele secuestrado el rodado por una decisión administrativa, al verificarse la adulteración de la identificación de las partes esenciales de dicho vehículo.
En otro precedente se consideró también que el fundamento de responsabilidad del vendedor del automotor era la garantía de evicción, pues ésta consiste en la obligación impuesta a todo el que transmite un derecho, sirviéndose de un título de carácter oneroso, de impedir las consecuencias de una eventual privación o turbación en el ejercicio del derecho transmitido, originado en una causa anterior o concomitante al acto de transmisión, y que haya sido desconocida por el adquirente (C. C.Com. de Azul, sala II, 1-3-2006, L. L. B. A. 2006-915).
Otro antecedente, en cambio resolvió que la adulteración (raspado y regrabado de los números de chasis) del automotor, supone un vicio oculto y por ende se encuentra sometida la reparación al régimen de los vicios redhibitorios (CCCom. de San Isidro, sala I, 15-6-99, L. L. B. A. 2000-800), aunque en refencia a este fallo, humildemente no se coincide con la apreciación del Tribunal, por cuanto el defecto repercute en el plano jurídico y no material (v.g. defectos en el motor; 3° C.C., ver mi voto in re 33.805, caratulados Schweizer Fernando c/ Yacopini Inversora S.A. por Rescisión de Contrato, 19/04/12) y por ende el plano de responsabilidad no sería subsumible dentro de los supuestos previstos del art. 2.164 C.Civ.
Sin embargo la doctrina entiende (Picasso, Sebastián, Sáenz, Luis R. J.) que tampoco en los antecedentes mencionados se estaría frente a un supuesto de evicción, puesto que la turbación de derecho no surge por el accionar de un tercero, sino del propio vendedor y que por el contrario se estaría frente un incumplimiento contractual ordinario, fundado en que el transmitente no solo debe garantizar al adquirente por turbaciones de derecho que provengan de un tercero (supuesto aplicable al caso de evicción) sino también aquellas que provengan de su propio accionar (Picasso, Sebastián, Sáenz, Luis R. J. en La Evicción y los vicios redhibitorios en la compraventa de Automotores, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Automotores II, año 2009 / N° 3 / pag. 197, ed. Rubinzal-Culzoni).
En sentido coincidente la jurisprudencia nacional se ha pronunciado entendiendo que, frente al supuesto de secuestro del vehículo al adquirente en razón de la discordancia en la identificación del chasis y del motor, supone un incumplimiento contractual por parte del vendedor, lo que hace responsable al mismo a tenor del art. 520 C.Civ. (CNCom., sala C, 23-5-2006, Lexis 70038446), no así cuando se pierde el vehículo por pesar sobre este una denuncia de robo, porque allí si sería un supuesto de evicción y por ende aplicable la normativa contenida en los arts. 2.091 y siguientes del C. Civil (CNCom., sala A, 21-8-2000, Lexis 30001263).
Como se observa en los supuestos de adulteración, limado o defectuosa identificación del rodado, aunque con ciertas excepciones, la mayoría de la jurisprudencia y en ello coincido, entiende que cuenta con un común denominador dado por la turbación del derecho del adquirente y por ende generador de responsabilidad, de la cual debe distinguirse si dicha turbación proviene por el accionar de un tercero (denuncia de robo, acción de reivindicación del vehículo, etc. ), en cuyo caso el vendedor debería garantía por evicción y otro supuesto sería en que la turbación del derecho provenga del mismo hecho o a causa del vendedor, en cuyo no se estaría frente al supuesto del art. 2.089 C.Civ., sino un incumplimiento contractual o defectuoso cumplimiento por parte del vendedor/transmitente, en cuyo caso la responsabilidad deviene de la aplicación del art. 520 y c.c. Cód. Civil.
En consecuencia resulta acertado determinar, atento a la relación contractual existente entre las partes, que si existió adulteración de los datos identificatorios del vehículo y esta resulta imputable al vendedor demandado, responsabilizarlo en virtud de dicho contrato y no con carácter extracontractual, como entendió el a quo.
6°) Se había justificado en apartados anteriores que la actora debía contar con buena fe a los efectos de la transmisión dominial del vehículo, el que podía lograrse exigiéndose al vendedor el certificado de dominio (verificación jurídica) como también el de corroborar la correspondencia de los datos de identificación de las partes del vehículo (marca y número de inscripción de chasis y motor) es decir la verificación física del mismo, el que debía practicarse por la compradora por ante las autoridades de la CERPOL en las plantas verificadoras llevadas al efecto.
Es de destacar que el boleto de compra venta que unió a las partes y por el cual se obligaban a la entrega del vehículo, pago del precio y posterior transferencia del rodado se efectuó el 7 de octubre de 2003, en eso se encuentran de acuerdo a las partes, tal como se desprende del relato de la demanda y contestación. Adviértase incluso que el mismo demandado reconoce que el vehículo Renault 18 dom WBX-339 lo adquirió en setiembre de 2003 y que el anterior titular le entregó el rodado con todos los registros y números en perfecto estado de conservación, entregándole el certificado para poder efectuar la transferencia registral.
También se ha reconocido por ambas partes, que quien se dispuso a efectuar el correspondiente trámite verificatorio (físico) fue el sr. C., el que en persona concurrió por ante la Policía de Mendoza al momento de efectuar la transferencia a favor de la sra. G.,, tal como lo refiere expresamente el demandado, lo corrobora en la absolución de posiciones de fs. 91 y también declara en el mismo sentido la testigo S., a fs. 92 de autos.
En el expediente penal en ambas declaraciones testimoniales de la sra. M. L. G.,, la misma expuso que al momento de realizar la transferencia del rodado, C., le pidió cincuenta pesos y que iría él a hacer la verificación, porque le dijo que era la Planta de Verificación un lugar frecuentado mayormente por varones (fs. 61 AEV) y que quedaron al otro día en el Registro para la firma de los 08, cosa que sucedió ya que el (C.,) llevó la verificación efectuada y aparentemente sin novedad, entregándole el vehículo (fs. 2152 AEV).
De las constancias del legajo (copia certificado del mismo), surge que el vehículo en cuestión no se encontraba inscripto a nombre del sr. C.,, puesto que surge que el 10/10/2003 ingresa el pedido de certificación dominial para cambio de radicación de Marcos Paz, expidiéndose el mismo día. Que radicado en Mendoza, se procede a la transferencia simultánea ingresando a nombre de O. C., el 4/11/2003 y el mismo día ocurre la transferencia de este a favor de M. L. G.,.
Consta también que la solicitud de contrato de transferencia e inscripción del dominio en el formulario tipo 08ingresa al registro el 7 de octubre de 2003 es decir el mismo día de suscripción del boleto de compra venta de fs. 6 de autos, fecha en la cual también ingresa la solicitud de transferencia a favor de O. C., resultando su transmitente el sr. A., N. H. .
Es decir que O. C., al momento de formalizar el contrato de compraventa no era titular dominial del mismo, por lo que nos encontraríamos ante un supuesto de venta de cosa ajena, prohibido por el Código Civil a tenor del art. 1.329 de dicho cuerpo legal y que obliga a quien formaliza la venta de la cosa que no es propia a la reparación de los daños causados a tenor del art. 1.056 y el mencionado 1.329 Cód. Civ., aunque es de reconocer que artículo 453 del Cód. de Comercio dispone que la compraventa de cosa ajena es válida, por lo que la jurisprudencia, ha expresado que la venta de cosa ajena como propia no da derecho a quien falseó la verdad a pedir su nulidad, sino que, mediando promesa de venta, como en el caso, queda obligado a munirse de la propiedad del bien y a transmitirlo a su adquirente bajo apercibimiento de afrontar los daños y perjuicios (cit. Rinessi, ob. cit., p. 45).
Sin perjuicio entonces de la admisibilidad de esta transferencia simultánea, atento al carácter relativo de la nulidad esgrimida por el art. 1.329 C. Civ., se advierte que el referido formulario 08 por el cual se solicita la transferencia de A., a favor de O. C.,, se encontraba firmado por el demandado el 15 de julio del 2003, conforme surge del reverso de fs. 24 y la certificación de firma de fs. 26 expedido por la notaria certificante, mientras que la del otrora titular registral A.,, fue puesta el 08/9/2003 ante el escr. Badino, según consta a fs. 27 en Capital Federal. Llama la atención dicha circunstancia, es decir que firme primero el adquirente y luego el transmitente, cuando generalmente cuando se opera la compra venta sin transferencia usualmente el vendedor entrega firmado los 08 para que luego se opere la referida transferencia (denominada por la doctrina como cesión de crédito (Rinessi, ob. cit.).
Evidentemente en el transcurso de la suscripción por parte del sr. C., del formulario 08 como adquirente de dicho rodado y certificada la firma por la notaria Tocino, la posterior suscripción por A., y el definitivo ingreso de dicha transferencia y cambio de radicación, el vehículo lo poseía (aunque debería hablarse de mera detentación, puesto que la posesión se adquiere con la referida inscripción dominial) el sr. C.,, puesto que el trámite de la verificación física del rodado lo realiza el mismo sr. C., O. A. , tal como este lo expresó.
Ahora bien existen elementos de prueba y de fecha esencialmente que resultan tan disímiles y obscuros que determinan que hasta la contestación de demanda el sr. C., ha faltado a la verdad y que determinan que no puede imputarse buena fe contractual tanto en la negociación, celebración del contrato de compraventa, como en los actos preparatorios a la culminación del contrato de transferencia y del cual forman parte necesaria los mismos.
Así se había mencionado que en la contestación de la demanda, el sr. C., había manifestado que el vehículo lo adquirió para el mes de setiembre de 2003, que precisamente cuando vende el rodado el 7/10/2003 a G.,, realiza personalmente y de buena fe el trámite de verificación, el que no arroja ningún tipo de observación.
Dicha fecha se encuentra falseada en su verdad, puesto que no existe correspondencia con las existentes en el legajo del referido vehículo, puesto que como se mencionó en apartados anteriores el 08 lo firma el sr. C., el 15 de julio del 2003, por lo que la adquisición no se realiza en setiembre, tal como lo menciona en la demanda.
Además de dicha irregularidad, también falsea que el día de adquisición estipulado en el contrato con la sra. G., (7/10/2003) habría realizado la verificación física del vehículo, aduciendo, tal como lo manifiesta la actora en el expediente penal P 95.250/05 F. c/ B., Juan Alberto p/ estelionato ofrecido por ambas partes como AEV, que la Planta de Verificación era un lugar frecuentado por varones. Por el contrario la verificación que aduce haber realizado el sr. C., es la identificada en el formulario 12 P (solicitud de verificación del Automotor) con n° 01673332 que corre agregada a fs. 29 de la copia del legajo del automotor y 100 del expediente penal en donde surge que la verificación fue realizada el 15 de julio de 2003, conforme al sello impuesto por el CERPOL en la Planta Verificadora, es decir el mismo día en el que C., firma el 08 y es certificada su firma por la notaria Tocino, ut-supra mencionado, a lo que debe agregarse que fue visado por el Registro Seccional el 6/8/2003, es decir con anterioridad a la suscripción del boleto por las partes de este conflicto.
En consecuencia no resultan sinceras las manifestaciones realizadas por el sr. C., respecto de: a) la fecha de adquisición del rodado, b) la fecha de verificación de dicho vehículo, llamando la atención ésta última circunstancia como la mención realizada a la sra. G., de que este el día de la venta se comprometía a realizar al verificación física pidiéndole los $ 50 del coste de verificación.
Por el contrario dicho trámite ya lo había realizado casi tres meses antes a la suscripción del referido boleto. Eso determina que aquella verificación física constitutiva de la buena fe por parte de la adquirente, se haya visto terciada por la insinceridad del sr. C.,, el que alegando una supuesta, mentada e irreal apreciación de la realidad (como si solo pudiese hacer un varón la verificación física), suplantó a la sra. G.,, para que esta verificase a través de las autoridades de control la correspondencia entre los datos del vehículo y los acuñados en sus partes esenciales (la que nunca realizó), agregándose a tales circunstancias que en realidad tampoco el auto que vendía se encontraba a su nombre, puesto que tuvo que realizar las transferencias simultaneas, pero con la verificación física obtenida exclusivamente a su favor (recordando que la solicitud es cursada por el sr. C.,, obviamente con un fecha anterior a la venta a favor de G., y contemporánea a la firma de los 08 a su favor y pendientes de firma de A.,), lo que lleva a determinar que no solo efectuó un acto reñido con la buena fe, vendiendo una cosa ajena, sino que tampoco cumplimentó con la verificación física a realizar al tiempo en que efectuaba la venta a favor de G.,, lo que lo lleva a ser responsable contractualmente de las consecuencias negativas ocasionadas por la adulteración de los datos identificatorios del vehículo, al cumplir defectuosamente con dicho contrato.
En consecuencia no puede tO.se a la actitud del sr. C., con la buena fe requerida, cuando vende una cosa que no le pertenece, cuando manifiesta que realiza un acto de verificación y no lo realiza en el tiempo oportuno, lo que lleva a determinar que resulte responsable civilmente frente a la actora, por los daños y perjuicios irrogados a causa de la irregularidad detectada en el vehículo conforme se advierte a fs. 88/90 del expediente penal.
7°) En cuanto al reclamo indemnizatorio la actora solicita la restitución de lo abonado al sr. B.,, de la cual informa que abonó un total de $ 11.600, constituido por los $ 7.500 por el pago del automóvil en cuestión entregado en permuta (recibos de fs. 4, $ 1.000 + $ 6.500)y $ 4.500 por el pago de gastos judiciales y extrajudiciales que le devengó la controversia judicial devenida de la compra venta del vehículo agregada a fs. 5.
En autos además de los recibos adjuntados, comparece a fs. 108 el sr. B., (propietario de la agencia en la cual G., había permutado el Renault 18 y que posteriormente adquirió C., – fs.94 ?), el que manifiesta que la sra. G., le abonó el valor acordado por el Renault 18 (5° ampl.), como también que a causa de la anomalía detectada en el rodado y la iniciación posterior del proceso penal en su contra, la sra. G., fue la que afrontó económicamente los daños y gastos originados por dicha denuncia (7° ampl.)
Por lo demás ha sido constatado que en la causa penal iniciada en contra de B., que culminó con su sobreseimiento, el dr. Carrizo, asumió la defensa técnica del imputado, lo que determina la efectiva prestación de los gastos judiciales a los que menciona en su demanda la actora y que solicita restituir.
En consecuencia estimo justo otorgarle los pretendidos $ 11.600 como daño material, a la fecha de la sentencia y a tenor del art. 90 inc. 7° C.P.C.
8°) Debe recordarse que el daño moral contractual ha sido concebido como el perjuicio espiritual derivado del incumplimiento o defectuoso cumplimiento de un convenio o contrato; así como también y en general, de la inejecución de obligaciones previamente contraídas entre el responsable y la víctima (declaraciones unilaterales de voluntad, gestión de negocios, etc.) (Zavala de González, Matilde, Amplitud resarcitoria del daño moral contractual, RCyS 2004-VIII, 1 ? DJ 2004-3, 533).
Participo de la idea, de la interpretación estricta (y no restrictiva) de dicho daño. Hago la presente aclaración, puesto que más allá que suelen confundirse ambos términos, como si hubiese sinonimia, lo cierto es que difieren por su naturaleza, ya que el primero alude a otorgar lo que corresponde en la medida que sea acreditado, mientras que el segundo aludiría a retaceo aún correspondiendo dicho daño.
Tampoco debemos olvidar que dicho daño moral, a contrario sensu de la responsabilidad aquiliana, debe presumirse por el sólo hecho de verificarse un incumplimiento contractual sino que y de allí su interpretación estricta, dicha inobservancia contractual no autoriza per se su otorgamiento, exigiéndose prueba efectiva de la lesión espiritual que ha traído aparejado dicho incumplimiento.
Por último y en cuanto a la mención contenida en el art. 522 Cód. Civ. que expresa que el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral, sin perjuicio que exista vasta jurisprudencia que se inclina por entender que la referida indemnización sería una facultad discrecional para el juzgador, entiendo que si las circunstancias del caso y la índole del hecho generador de la responsabilidad determinan la existencia de dicho daño moral, el mismo no es facultativo sino obligatorio para el juzgador reconocerlo y otorgarlo (es Tribunal ha participado de dicho criterio in re 20829, Garrido de Donaire, Silvia Jorge Felici y ot. D y P LS083-063).
Por ello resulta acertado el razonamiento de considerar a la expresión podrá condenar como una referencia condicional a la verificación de las circunstancias, más que a la discrecionalidad del juez (Gregorini Clusellas, Eduardo, L., El resarcimiento por vicios redhibitorios y el daño moral, LL 2007-A, 192 DJ 2007-I, 449. Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, t° II, p. 59).
Por ende su admisión dependerá de las circunstancias del caso y las reglas de experiencia.
Conforme a las mismas se advierte que la actora no solo se ha visto traicionada en su buena fe, pretendiendo endilgársele la adulteración, cuando el trámite verificatorio que debía realizar fue efectuado por el vendedor, pero no en la fecha de venta, sino por el contrario con anterioridad a la suscripción del boleto, sino además que tuvo que afrontar sin sabores por el hecho de haberse iniciado un proceso penal a quien ésta entregó el vehículo en parte de pago, en tener que comparecer al proceso penal a declarar, el tener que afrontar los gastos ocasionados por dicho proceso, lo que lleva a determinar la configuración del daño moral en cabeza de la actora y resulte válido su reclamo indemnizatorio,
En consecuencia resulta atinada la procedencia de dicho rubro, no resultando arbitrario sino prudencialmente equitativo otorgar la suma de $ 7.000 por dicho rubro, al día de la sentencia.
Voto en esta cuestión por la negativa.
En consecuencia resulta admisible el agravio formulado y por ende debe revocarse la sentencia y condenar al demandado a sufragar los perjuicios ocasionados, conforme a la cuantificación anteriormente apuntada.
A la misma cuestión, por sus fundamentos, los Dres. MASTRASCUSA y STAIB, adhieren al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. COLOTTO DIJO:
Las costas de esta instancia deben serle impuestas al apelado (arts. 35, 36 del C.P.C. ). Así voto
A la misma cuestión, por sus fundamentos, los Dres. MASTRASCUSA y STAIB, adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 21 de octubre de 2013
Y VISTOS:
El acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE:
1°) Admitir el recurso de apelación interpuesto a fs. 162 por la actora en contra de la sentencia dictada a fs. 154/5 de fecha 9 de noviembre de 2012, la que por consiguiente se revoca, debiendo quedar redactada de la siguiente manera: I Admitir la demanda interpuesta por la sra. G., M. L. en contra de C., O. A. , en consecuencia condenar al demandado para que en el plazo de diez días de ejecutoriada la presente sentencia, abone a la actora la suma de pesos dieciocho mil seiscientos ($ 18.600), con más los intereses de la ley 4087 desde la fecha del contrato que unió a las partes, hasta la presente y de allí en adelante los intereses legales calculados a la tasa activa promedio del Banco Nación Argentina, hasta su efectivo pago.
II Imponer las costas al demandado.
III Regular los honorarios profesionales a los dres. Antonio H. Carrizo, Alejandra Morgani, Jorge Luis Carrizo, Humberto Azcurra, Agustín Palacios y Celina Esteller, en la suma de pesos un mil ciento dieciséis ($ 1.116), novecientos noventa y uno ($ 991), novecientos noventa y uno ($ 991) y doscientos cuarenta y siete ($ 247), un mil ciento setenta y dos ($ 1.172) y un mil ciento setenta y dos ($ 1.172), respectivamente y sin perjuicio de los complementarios (art. 2, 3, 13, 31, 32 ley 3.641).?
2°) Imponer las costas de Alzada al apelado vencido (art. 36 C.P.C.).
3°) Regular los honorarios profesionales en la alzada a los dres. Jorge Luis Carrizo, M. Julia G., Ronchietto, Celina Esteller y Agustín Palacios en la suma de pesos cuatrocientos dos ($ 402), un mil trescientos treinta y nueve ($ 1339), doscientos ochenta y uno ($ 281) y novecientos treinta y siete ($ 937), respectivamente (art. 15 ley 3.641).
Notifíquese y bajen.-
Dr. Alberto L. Staib Dra. Graciela Mastrascusa
Juez de Cámara Juez de Cámara
Dr. Gustavo Colotto
Juez de Cámara
Dra. Alejandra Iacobucci
Secretaria
Z., R. H. c/ F. L. A. p/divorcio vincular contencioso s/
En la Ciudad de Mendoza, a los seis días del mes de junio del año 2011, se reúnen en la sala de acuerdos de la Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario, los Sres. jueces titulares de la misma, doctoras Gladys Delia Marsala y Ana Maria Viotti, integrando el Tribunal, no así el doctor Horacio Gianella por encontrarse en uso de licencia, y traen a deliberación para resolver en definitiva la causa Nº 34.412 caratulada: “Z., R. H. c. F. L. A. p/divorcio vincular contencioso”, originaria del Primer Juzgado de Familia de Mendoza, venido a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuestos a fs. 131 por la parte actora reconvenida, contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2.008, obrante a fs. 107/108, que decidió rechazar la demanda de divorcio interpuesta por Raúl Z. en contra L. A. F. y hacer lugar a la reconvención promovida por esta última, impuso costas y reguló los honorarios a los profesionales intervinientes.
Habiendo quedado en estado los autos, a fs. 163 se practicó el sorteo que determina el art. 140 del C.P.C., arrojando el siguiente orden de estudio: Dres. Marsala, Gianella y Viotti.
De conformidad con lo dispuesto por el art. 160 de la Constitución de la Provincia, planteáronse las siguientes cuestiones a resolver:
1ª ¿Es justa la sentencia apelada?
En su caso: ¿qué pronunciamiento corresponde?
2ª Imposición de costas.
Sobre la primera cuestión, la doctora Gladys Delia Marsala dijo:
1. Llegan estos autos a la Alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 131 por la parte actora, contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2008, obrante a fs. 107/108, que rechazó la demanda interpuesta por el Sr. Raúl Z. en contra de la señora L. A. F. e hizo lugar a la reconvención por ella incoada.
2. Luego de relatar los antecedentes de la causa, el Sr. Juez que me precedió en el juzgamiento de la presente causa razonó del siguiente modo: la causal objetiva prevista en los arts. 204 y 214, inc. 28, ref: leg 1308.214), exige la concurrencia de dos elementos: a) uno material u objetivo consistente en la interrupción continua de la cohabitación por los plazos fijados para cada caso, como exteriorización de la ruptura de la comunidad de vida, y b) un elemento psicológico, intencional o subjetivo, consistente en la voluntad de dejar de vivir en comunidad como marido y mujer, dejando de participar en el mismo proyecto existencial.
Sostuvo el concepto legal de injuria comprende todos los hechos, actos, gestos, hechos ofensivos, que ataquen el honor o la dignidad, al decoro de la persona del cónyuge ofendido, hiriendo su justa susceptibilidad, juzgadas con arreglo a la educación y posición social de ambos esposos.
Agregó también, que para que las injurias puedan erigirse en causal de divorcio, es indispensable que las mismas revistan una gravedad que impidan al cónyuge ofendido el mantenimiento de la vida marital.
En relación al adulterio expresó que configura el más grave incumplimiento del deber de fidelidad.
Entendió que de las declaraciones testimoniales rendidas en la vista de causa, como así también del acta de nacimiento obrante a fs. 70, surge acreditada la relación adultera del Sr. Z. con la señora Ortega cuando aún éste convivía con su esposa y luego de la separación de hecho, incluso después de la referida separación de lecho conyugal, toda vez que la referida separación, se produjo cuando nació la hija de la unión adultera.
Por ello, no advierte aplicable al caso, la doctrina y jurisprudencia que comparte, según la cual, el deber de fidelidad se debilita luego de la separación de hecho.
En cuanto a las injurias graves, surgen suficientemente acreditadas a partir del expediente 2.358 por medidas tutelares, debido a las amenazas y malos tratos sufridos por parte de Z. y sufridos por F..
Finalmente, considera que en la especie concurren los presupuestos del artículo 211 del Código Civil, y dispone en consecuencia, la atribución del hogar conyugal a la demandada reconviniente.
3. A fs. 135/143 expresó agravios el apelante.
Sostuvo en dicho libelo el quejoso, que:
a) El Sr. Juez apelado considera que el actor ha incurrido en adulterio, por no compartir el criterio que entiende debilitado el deber de fidelidad luego de la separación de hecho de los cónyuges. A pesar de ello, la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia, señalan que la supresión de la convivencia sin voluntad de unirse, suprime el deber de fidelidad o lo atenúa. Agrega, que la sentencia contiene una errónea valoración del material probatorio, porque ha considerado que el Sr. Z. compartía el lecho conyugal cuando quebrantó el deber de fidelidad. Sin embargo, ha prescindido del hecho que el Sr. Z. dormía en una habitación diferente y que además, se encontraba gozando de la libertad condicional, lo que le impedía movilizarse del hogar conyugal. Es imposible hablar de adulterio si la relación presuntamente adultera se estableció cuando los cónyuges estaban separados de hecho.
b) La sentencia ha omitido considerar el expediente penal traído A. E. V., ya que la convivencia con la señora F. era aparante, toda vez que se encontraba en el domicilio conyugal, al sólo efecto de poder gozar de los beneficios contemplados en la ley de ejecución penal. Que a fs. 1.139 del VI cuerpo, para agosto del año 2.002, la señora F. reconoció que el Sr. Z. ya no vivía en aquel tiempo en el precitado domicilio de La Pega. Además, no pueden considerarse probados los malos tratos y supuestos desmanes que habría causado Z. y que configurarían injurias graves, desde que en el expediente penal, en las sucesivas entrevistas realizadas, la señora F. ha dicho lo contrario. Que no se ha considerado, que se le concedió al actor apelante el régimen de libertad consistente en trabajo extramuros y visitas domiciliarias con un sistema de semilibertad. Tampoco se ha considerado que en aquellas actuaciones la señora F. declaró ser la empleadora de Z., y que en otra oportunidad, al solicitar autorización para que Z. pudiera salir a efectuar compras, manifestó que su marido tenía buena conducta.
c) Nunca se comprobaron los malos tratos y las agresiones que alega haber sufrido la señora F.. Además todas las encuestas realizadas acerca del desempeño de Z. durante la semilibertad, fueron favorables a causa de los dichos de su señora Esposa. Que no resulta lícito hablar de buen comportamiento, para luego de un modo notoriamente incompatible, aducir la existencia de malos tratos para obtener la atribución del hogar conyugal. Que de acuerdo a la patología que aqueja a Z., no parece creíble que el recurrente, haya podido llevar a cabo la conducta que le atribuye la testigo Anconetani, por tener ostensible incapacidad física para llevarla a cabo.
d) Que el juicio sobre el adulterio, se ha construido sobre una premisa falsa, toda vez que no existía convivencia alguna entre los cónyuges, sino que solamente el Sr. Z. se encontraba en el domicilio junto con la señora F., a consecuencia de la concesión de diversos beneficios de los que gozó antes del cumplimiento total de la condena. Que por otra parte, la señora F. no cumplía con el debito conyugal desde el año 1.999, e incluso, que consintió la relación que nació entre Z. y Ortega, ya que esta última era la única que mantenía visitas higiénicas con el mismo en el penal.
f) Finalmente, se agravia por la atribución del hogar conyugal, y expresa que no se trata solo de un inmueble sino de una verdadera empresa familiar, y que no se ha reparado en el carácter excepcional que reviste la norma.
4. A fs. 147/148 contesta los agravios la reconviniente apelada, a cuyas consideraciones nos remitimos en mérito a la brevedad.
5. A fs. 163 el expediente queda en estado de resolver.
6. Adelanto mi opinión adversa a la suerte del recurso impetrado.
6.1. De conformidad con el art. 141 inc. III del CPC corresponde pronunciarnos -primero- por el planteo de nulidad efectuado por el apelante y que viciaría la sentencia de nulidad.
Nuestros colegas de la Excma. Cámara Quinta tienen resuelto que “…Cabe recordar, siguiendo las enseñanzas del maestro Podetti que la nulidad procesal es la ineficiacia del acto por defecto de sus elementos esenciales, que le impiden cumplir con sus fines, siendo su objeto y fin el resguardo de una garantía constitucional lo que permite limitar estrictamente las nulidades a los casos de indefensión y aseverar que no existen nulidades absolutas porque todas son convalidables. Estos conceptos son aplicables al recurso de nulidad (Podetti Ramite, “Tratado de los Recursos”, Buenos Aires, 1958, pág. 241)… El recurso de nulidad comprende agravios ocasionados por defectos en el procedimiento, no convalidados, o en la sentencia. Los defectos en la sentencia, a su vez, abarcan los vicios de forma y los de contenido de la misma. Los vicios intrínsecos en principio no dan lugar a una declaración de nulidad, debiendo aplicarse un criterio restrictivo y limitarse su procedencia exclusivamente a los casos en que el vicio no puede ser subsanado mediante la apelación. Ello ocurre, por ejemplo, cuando existe déficit en la constitución del tribunal (juez incompetente), ausencia total de fundamentos, violación de lo establecido en el art. 1101 del C.C., falta de firma, etc. En los defectos de contenido Podetti incluye los supuestos de omisiones, las extralimitaciones o decisiones que exceden el litigio y los vicios en cambio o errónea calificación de las cuestiones litigiosas o del derecho aplicable y la falta de concordancia entre los fundamentos y la parte dispositiva. Todos aclara afectan la justicia del pronunciamiento y considera que, en principio, resulta natural que se omita la invalidación, debiendo restituirse la justicia mediante la revocación o modificación del pronunciamiento defectuoso. Las omisiones pueden ser de pronunciamiento, de fundamentación o de consideración de hechos o citas legales. Las omisiones de pronunciamiento sólo justifican la nulidad cuando son graves; las de fundamentación sólo dan lugar a la nulidad cuando son totales y las de consideración de hechos o pruebas deben ser subsanadas mediante la apelación. Las extralimitaciones del decisorio pueden derivar del tratamiento de cuestiones no planteadas, de cuestiones planteadas extemporáneamente y de cuestiones planteadas, pero en menor extensión. En los dos primeros casos debe declararse la nulidad de la resolución dictada y en el restante corregirse el defecto mediante la apelación. En el último supuesto de defectos de contenido, sólo procede la nulidad cuando existe cambio o errónea calificación de las cuestiones litigiosas, pues evidentemente el pronunciamiento versa sobre una cuestión ajena a la litis y por ende es extra petita. Los supuestos de falta de concordancia entre los fundamentos y la parte resolutiva deben ser subsanados mediante la interposición del pertinente recurso de aclaratoria y si no se corrigen, deben ser enmendadas mediante el pertinente recurso de apelación (conf. autos Nro. 4375 caratulados Consorcio Edificio Coimpro c / Le Donne, Rigoberto Pascual ” LS 014-464)
En el sublite las deficiencias esgrimidas por el apelante pueden corregirse a través de la apelación por lo que corresponde desestimar el pedido de de nulidad de la resolución.
6.2. En relación al primer agravio, cabe enfatizar que el mismo finca sobre una errónea interpretación de las expresiones contenidas en la sentencia en recurso.
En efecto, según el apelante, el Sr. Juez que me precedió en el juzgamiento, adscribe a la corriente que entiende que el deber de fidelidad no se extingue con la separación de hecho. Sin embargo, de la simple lectura del fallo, se advierte que el mismo sigue la corriente doctrinaria y jurisprudencial contraria, lo que equivale a afirmar, que el Magistrado de Grado considera que la separación de hecho atenúa las obligaciones que emergen del deber de fidelidad, siempre que la misma, obedezca a la falta de voluntad de unirse en los cónyuges. Es evidente entonces, que ha mediado una errónea interpretación del discurso decisorio contenido en el acto sentencial impugnado.
En este mismo orden de ideas, corresponde tener presente que el apelante no ha negado la existencia de la relación extramatrimonial de marras, simplemente ha manifestado, que la misma tuvo lugar una vez producida la separación de hecho del matrimonio Z. F.
El agravio no puede tener acogida favorable, ya que -tal como surge de la prueba testimonial rendida en el marco de la vista de causa- los testigos que prestaron declaración, indicaron que la separación se produjo, cuando la reconviniente tomó conocimiento de la relación adulterina que vinculaba a su esposo con la Srta. O., y que a consecuencia de la misma, había nacido una niña.
En este orden de ideas, vemos que la testigo Clara Josefa A. expresó que la causa de la separación estuvo dada porque la señora F. tomó conocimiento que el Sr. Z. “tenía otra novia y con la cual tuvo una hija". También expresó la deponente, que la relación de noviazgo comenzó al poco tiempo que el Sr. Z. se mudo a vivir con la señora F. a la casa que vecina de la declarante. Precisó en este derrotero, que se encontraban, se los veía juntos, y además que también los había visto en la Ciudad.
En sentido coincidente, la testigo M. también expresó que la separación de los esposos se produjo a consecuencia que la señora F. tomó conocimiento del nacimiento de la hija del Sr. Z.. Enfatizó que conocía la relación adulterina por su calidad de vecina del Sr. Z. y la señora O.
Como se advierte, de ambas declaraciones surgen claras dos importantes cuestiones que conducen a la desestimación del planteo recursivo:
A) Era evidente y conocida en el medio, la relación sentimental adúltera entre el apelante y la señora O.
B) De dicha relación nació un hijo (en el mes de agosto del año 2.002), y este evento actuó como válvula de escape y generó la separación de hecho de los esposos.
Por otro lado, ambas declaraciones resultan contestes y concordantes en este dato, el cual resulta crucial para determinar que efectivamente el apelante, violó el deber de fidelidad incurriendo en la causal subjetiva de adulterio.
En cuanto a las cuestiones propias de la ejecución de la sentencia penal, debe tenerse presente que el encierro carcelario, no puede ser considerado causal de separación de hecho. No empece a ello, que la señora F. no haya querido tener relaciones íntimas con su esposo en el establecimiento penitenciario, tal como lo afirma el apelante, ya que no pudo ser obligada a satisfacer el débito conyugal en un sitio de tales características. En este orden de ideas, cabe destacar además, que según el testimonio de la señora Anconetani, la señora F. cumplía al pie de la letra sus deberes de esposa con Z., llevándole ropa, comida y atendiéndolo como “el mejor hombre".
Es claro entonces, que todos estos comportamientos, no se compadecen con la afirmación contenida en la pieza recursiva, según la cual, la señora F. toleraba las visitas intimas de la Srta. O. al Sr. Z. durante la ejecución de la pena privativa de la libertad. No debe perderse de vista que en el sistema de la sana crítica, también rigen las denominadas “reglas de la experiencia común”, y conforme a ellas, no es lógico que una mujer cumpla con sus deberes de estado, para que otra mujer, comparta únicamente la intimidad sexual con el marido de la primera. Si la señora F. hubiera estado al tanto de estas circunstancias, es altamente improbable que hubiera atendido al recurrente dentro de la penitenciaría, asistiéndolo y proveyéndole enseres.
Por otro lado, se trata de una alegación que no conformó el objeto procesal cuando este quedó delimitado.
En efecto, se trata de nuevas cuestiones invocadas tardíamente en los alegatos, y respecto de las cuales, la reconviniente no tuvo oportunidad de expedirse, ni de ser oída, ni de ofrecer pruebas. Basta para ello, con compulsar el escrito de fs. 35/36 mediante el cual el Sr. Z. contestó la reconvención interpuesta por F., en el cual no se ha hecho ni tangencial referencia a estas cuestiones. Por ello, pretender introducir nuevas cuestiones importa modificar unilateralmente el thema decidendum, lo cual está expresamente vedado por el principio de congruencia y el debido proceso adjetivo.
Recuerdo que Sr. R. H. Z. inicia demanda por divorcio vincular “por existir causas graves que hacen imposible la vida en común, de acuerdo con lo normado por el art. 215 y cc de la Ley 23.515, ya que ha cesado la voluntad de unión de las partes…” -ver fs. 3 in fine-; la demandada reconviene por injurias graves por las causales de adulterio e injurias graves -ver fs 32/33-; el actor recnvenido contesta que no existía débito conyugal desde 1.992; que la actora se negó a tener un hijo; que lo agredía verbalmente, refiriéndose luego a la situación económica denunciada por la accionante.
Así quedó trabada la litis.
En el alegato obrante a fs. 93/98 el actor reconvenido introduce el tema de lo acaecido en el penal, pero “…en materia civil no procede introducir en el alegato cuestiones o defensas que no fueron planteadas en la demanda, contestación o reconvención, debiendo limitarse a destacar el mérito o poder de convicción de los elementos probatorios, siempre en función de los hechos que fueron objeto de la litis, los cuales quedaron definitivamente fijados en aquellas oportunidades. Es lo que se denomina la teoría de la sustanciación…” (conf. Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza, Comentado, Anotado y Concordado con los Códigos Procesales de la Nación, San Juan y San Luis, Horacio Gianella Coordinador, Editorial La Ley, Tomo II, pág.439 y sigs).
De ello se sigue que esta juzgadora esta impedida de abordar este tema puesto que el mismo no fue propuesto en el escrito introductorio del proceso, esto es, ni en la demanda ni en la contestación de la reconvención.
Además, deja traslucir un comportamiento procesal reñido con la buena fe, puesto que involucra un venire contra factum proprium inadmisible, toda vez que implica contravenir el comportamiento procesal anteriormente desplegado, jurídicamente relevante, y que suscitó legítimas expectativas en la contraria en orden a la traba de la litis.
Tampoco resulta audible, el agravio según el cual la señora F. habría reconocido en el mes de agosto del año 2002, que el Sr. Z. no convivía con ella, ya que precisamente para esa fecha, había nacido la hija fruto de la relación adulterina. Es perfectamente comprensible entonces, que ante tal anoticiamiento, la señora F. haya pretendido que su infiel marido ya no conviviera con ella. Por otra parte, la cuestión alegada por el apelante, lejos de desvincularlo de su incumplimiento al deber de fidelidad, lo hace más palmario, porque si la menor nació en el mes de agosto del año 2.002, es más claro aún, que el adulterio tuvo lugar cuando ambos cónyuges no se encontraban separados de hecho, tengo presente que conforme con la constancia de fs. 1 el actor-reconvenido-apelante hace una exposición de retiro de hogar el 23/10/02, esto es, cuando ya había nacido su hija extramatrimonial.
En lo relativo a las injurias graves, olvida el apelante que los hechos configurativos de las mismas, se encuentran descriptos en un acto jurisdiccional, que está conformado por la resolución recaída a fs. 12/13 de los autos 2.358/2/4f. Esta resolución no fue objeto de recursos, ni de otra actividad procesal tendiente a la acreditación de extremos fácticos que hubieran determinado su revocación o anulación o modificación parcial o total. Por otra parte, dicha resolución fue el resultado de todo un despliegue probatorio que acreditó ciertos y determinados hechos, que en su oportunidad, ameritaron la prohibición de acceso hogar del Sr. Z., y la prohibición de acercamiento del mismo respecto de la señora F.
En cuanto a la falta de acreditación de los hechos constitutivos de las injurias graves, también discrepo con el apelante. Los testigos que prestaron declaración en autos fueron bien explícitos respecto a la existencia de los mismos. Además, vuelvo a insistir, los mismos fueron probados suficientemente en los autos 2.358/2/4f, sin que la declaración jurisdiccional de su existencia, haya sido revocada o modificada en sentido contrario.
Tampoco parece lógica la afirmación del recurrente de que el Sr. Z. no se encontraba en condiciones físicas de poder agredir a la señora F. tal cual ha sido relatado por los testigos, toda vez que el mismo desarrollaba tareas rurales en el inmueble de La Pega tal como lo han afirmado sus propios letrados, con el consabido esfuerzo físico que ellas demandan, e incluso, tenía permiso del Juez de Ejecución para buscar los insumos necesarios para el normal desarrollo del giro agrícola del establecimiento. No es posible alegar dos proposiciones tan contradictorias: o el Sr. Z. estaba convaleciente y no pudo propinar maltratos a su cónyuge, o bien, podía laborar en tareas rurales y su esposa era su empleadora. Estas dos proposiciones vertidas en el discurso decisorio resultan incompatibles, y revelan por ende, la absoluta sinrazón de los agravios.
6.3. Finalmente, voy a estimar negativamente el agravio relativo a la atribución del hogar conyugal.
En este punto, el apelante sostuvo que el magistrado apelado le ha atribuido a la reconviniente, mucho más que el hogar conyugal, ya que en el inmueble en cuestión existiría una empresa familiar.
Discrepo la interpretación del quejoso, ya que la sentencia de grado sólo le ha conferido a la señora F. el uso exclusivo del inmueble, sin hacer ningún tipo de referencia al establecimiento comercial que allí pueda funcionar, es decir, que no existe declaración judicial alguna que haga referencia a las actividades comerciales que allí puedan eventualmente llevarse a cabo, en consecuencia, no se advierte que puedan existir derechos patrimoniales en riesgo para el Sr. Z.. En este sentido, cabe destacar que el mismo tiene expeditas otras vías para el caso que considere que alguno de sus derechos pueda estar en riesgo.
Por otra parte, dicha atribución es consecuencia de la declaración de culpabilidad que contiene la sentencia de grado conforme art. 211 del CC y que el recurrente no ha logrado desvirtuar bajo ningún punto de vista.
Así voto.
Sobre la misma cuestión, la doctora Viotti adhiere al voto que antecede.
Sobre la segunda cuestion la doctora Gladys Delia Marsala dijo:
Las costas de esta instancia se imponen al recurrente vencido (arts. 35 y 36, ap. 36, ap. I, CPC).
Así voto.
Sobre la misma cuestión, la doctora Viotti adhiere al voto precedente.
Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a dictar la sentencia que se inserta a continuación:
Mendoza, 6 de Junio de 2011.–
Y Vistos: Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal resuelve:
1. Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 131 contra la sentencia obrante a fs. 107/108, la que se confirma en todas sus partes.
2. Imponer las costas de la Alzada al recurrente vencido (arts. 35 y 36, ap. I, CPC).
3. Regular los honorarios profesionales de la siguiente forma: doctora M. del C. F. en la suma de $ …; M. J. P. G. en la suma de $ …; J. L. P. S. en la suma de $ … y doctora A. R. G. D. en la suma de $ … (conf. arts. 2º, 3º, 13, 15 y 31, ley 3641). Notifiquese y bajen.– Gladys D. Marsala.– Ana M. Viotti.