G. I., J. s/ Infraccion ley 13944
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 14 días del mes de julio de 2017, se reúnen en acuerdo los jueces de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, integrada la Sala II por los Dres. Marcela De Langhe, Pablo Bacigalupo y Silvina Manes, para resolver estos actuados.
Y VISTOS: Motivan la intervención de este tribunal los siguientes recursos de apelación: 1. El interpuesto a fs. 47/52 por la fiscalía contra el punto dispositivo III de la resolución de fecha 20 de abril de 2017 por medio del cual se dispuso: III. HACER LUGAR a lo solicitado por la Defensa y REMITIR la presente causa al Centro de Mediación y Métodos Alternativos de Abordaje y Solución de Conflictos del CMCABA, a efectos de que la representante de la presunta víctima Sra. M. F. E, sea entrevistada por un cuerpo interdisciplinario especializado en género por el protocolo de actuación que allí poseen, donde se le explique los alcances y modalidades del instituto de la mediación; y que se recabe su opinión sobre la posibilidad de transitar dicho método alternativo de resolución de conflicto en representación de su hija menor de edad, A. L. G (fs. 44vta.).
2. El deducido por la defensa oficial del imputado a fs. 54/61, contra los puntos dispositivos I y II del decisorio de fecha 20 de abril de 2017 a través de los cuales se resolvió: I. TRABAR EMBARGO, a partir del día de la fecha, sobre el veinte por ciento (20%) de la remuneración neta que el imputado J. Y. G. I, percibe por su trabajo como electricista en Aerolíneas Argentinas S.A., medida que se extenderá hasta la finalización del trámite de esta causa. II. DISPONER que previo a instrumentar la medida antes dispuesta se REQUIERA a la DEFENSA OFICIAL que en el término de tres días hábiles informe a este Juzgado los datos del Banco en el cual su asistido percibe sus haberes por su trabajo en Aerolíneas Argentinas, como así también, los datos de la cuenta en la cual se deposita ese sueldo (fs. 44/44vta.).
En lo que hace a la apelación de la fiscalía, la recurrente sostuvo centralmente que la decisión impugnada afectaba los principios de legalidad, sistema acusatorio y la autonomía del Ministerio Público Fiscal ya que el a quo propició la aplicación del instituto de la mediación pese a la oposición fiscal, que como titular de la acción posee la potestad exclusiva para promover este tipo de resolución alternativa del conflicto.
En este sentido, hizo alusión al conflicto entre las partes y a la situación de violencia doméstica en que la denunciante estaría inmersa junto con su hija menor de edad. Al respecto agregó que una instancia de mediación resultaba improcedente en virtud de lo dispuesto por la Ley nacional 26.485 a la que adhirió la Ley local 4.203 para casos de violencia hacia la mujer. Además, señaló que la víctima había manifestado que no tenía intenciones de participar de una instancia de mediación en este proceso (fs. 49vta.).
Por estas razones, solicitó la revocación del pronunciamiento impugnado (fs.
47/52).
En cuanto a la apelación de la defensa, al expresar sus agravios, el recurrente consideró que la medida cautelar se dictó sin que se verificaran las condiciones de procedencia. En este orden, cuestionó el peligro en la demora, pues entendió que no se habría demostrado el riesgo de que el acusado intentara sustraerse del pago de la eventual pena de multa. Al respecto afirmó que no existía motivo para sostener la imposición del embargo toda vez que no había razones fundadas que permitieran ponderar un posible incumplimiento de una eventual pena pecuniaria que podría recaer en autos (fs. 57vta.).
Además, criticó la resolución pues se la habría ordenado para asegurar la posible indemnización por los daños causados, a pesar de que la denunciante no se constituyera en actora civil como para solicitarlo. Sobre el punto, citó jurisprudencia.
Por otro lado, consideró que la traba del embargo sobre el 20 % del salario de su asistido resultaba desproporcionada con relación al mínimo de la multa previsto en el art. 1 Ley 13.944. Además, sostuvo que la medida dispuesta representaba un menoscabo para el grupo familiar del Sr. G, lo que también sería un obstáculo para el cumplimiento de los deberes de asistencia respecto de su hija Antonella, ya que no tendría el capital suficiente disponible para afrontarlos (fs. 54/61).
A fs. 68/72 el Fiscal de Cámara mantuvo el recurso de su colega de grado y dictaminó que la apelación de la defensa resultaba inadmisible pues no había demostrado el gravamen de imposible reparación ulterior que el embargo en cuestión le ha generado. Sin perjuicio de ello, sostuvo que se verificaron en el caso los requisitos de procedencia de la cautelar.
La Asesoría Tutelar de Cámara consideró, por los fundamentos que expuso a fs. 75/79, que ambos recursos interpuestos debían ser rechazados.
Por su parte, el defensor ante esta instancia mantuvo el recurso a fs. 81/83 y desarrolló los argumentos por los que entendió que el monto del embargo no se encontraba justificado. Respecto de la admisibilidad de la apelación fiscal, sostuvo que el Ministerio Público Fiscal no demostró un agravio irreparable por lo que su recurso debía ser rechazado. Sin perjuicio de ello, consideró que correspondía confirmar el pronunciamiento en cuanto ordenó la remisión de la causa al Centro de Mediación y Métodos Alternativos de Abordaje y Solución de Conflictos del CMCABA.
Cumplidas las instancias procesales pertinentes, estas actuaciones se encuentran en condiciones de ser resueltas.
Y CONSIDERANDO: I. Admisibilidad a. Recurso de la defensa El recurso resulta formalmente admisible, pues fue interpuesto en tiempo oportuno, ante el juez que dictó el pronunciamiento cuestionado, por parte legitimada y contra una decisión declarada expresamente apelable (arts. 177 in fine y 279 CPP).
b. Recurso de la fiscalía No constituye un pronunciamiento expresamente apelable el punto III de la resolución de fs. 33/45, en cuanto dispone remitir la presente causa al Centro de Mediación y Métodos Alternativos de Abordaje y Solución de Conflictos con el objeto de que la representante de la presunta víctima, Sra. M. F. E, sea entrevistada por un cuerpo interdisciplinario especializado en género por el protocolo de actuación que allí poseen, donde se le explique los alcances y modalidades del instituto de la mediación; y que se recabe su opinión sobre la posibilidad de transitar dicho método alternativo de resolución de conflicto en representación de su hija menor de edad, A. L. G.
Por otro lado, el auto en cuestión no aparece como susceptible de generar un perjuicio de imposible reparación ulterior, en contra de lo expuesto por la accionante en su presentación de fs. 47/52, en tanto no se verifica en el caso particular una vulneración al principio acusatorio ni a la legalidad del procedimiento.
Por lo demás, en el expediente se informó que la denunciante no ha comparecido a la citación cursada (fs. 84), también surge de la constancia de fs. 74 que aquélla no pudo concurrir puesto que la notificación fue recibida por el encargado del edificio y no se la entregó a tiempo.
De este modo, el pronunciamiento del a quo se limita a decretar la remisión del legajo al centro de mediación para que allí se realice una entrevista con la Sra. E, a los efectos de que se le explique los alcances y modalidades del instituto en cuestión y se recabe su voluntad acerca de la posibilidad de intervenir en el proceso de mediación.
El magistrado indica expresamente que este incidente se remite al organismo aludido con el sólo propósito de consultarle si es su intención participar de una instancia de mediación (cfr. fs. 44); en esa medida, tal como indica la defensa ante esta instancia, no se advierte cuál es el perjuicio irreparable ocasionado a la fiscalía pues podría suceder en la causa que la denunciante en caso de que sea nuevamente citada se niegue a ser entrevistada, o que en la entrevista manifieste que no es su deseo mediar, tornándose abstracta la discusión que el Ministerio Público Fiscal plantea en este momento.
En consecuencia, el recurso será declarado inadmisible.
II. Sobre el embargo decretado El presente caso tiene por objeto determinar la eventual responsabilidad de J. Y.
G. I, en tanto, desde los primeros días de agosto de 2011 hasta al menos el 17 de abril de este año (cuando se intimó del hecho al imputado) se habría sustraído de prestar los medios indispensables para la subsistencia de su hija menor de edad, A. L. G, al no cubrir sus necesidades básicas, tales como vivienda, salud, educación, alimentación, transporte y esparcimiento. La conducta descripta fue subsumida en el art. 1, Ley 13.944.
El art. 331 CPP determina con qué fines puede imponerse un embargo: A solicitud de parte, el juez o la jueza ordenará el embargo de bienes del/la imputado/a o, en su caso, del/la civilmente demandado/a, en cantidad suficiente para garantizar la pena pecuniaria, la indemnización civil y las costas.
En primer lugar, con relación a la posibilidad de solicitar el embargo a fin de asegurar la indemnización civil, el cuestionamiento de la defensa no recibirá acogida favorable.
Sobre el punto la doctrina dice que puede solicitarse la traba de embargo aun cuando el actor civil todavía no se haya constituido como tal, porque, precisamente, la finalidad radica en proteger el eventual ejercicio de un derecho (Navarro/Daray, Código Procesal Penal de la Nación, 1997, t. II, p. 518 s.).1 En cuanto a la oportunidad para hacerlo, el art. 13 CPP, cuyo título reza Término y se refiere al inicio de la acción civil, establece que la pretensión se deberá formalizar en el requerimiento de juicio. Ello guarda cierta similitud con el Código procesal penal de la Nación, que en su art. 90 determina que la constitución de parte 1 En ese sentido, ver cn°. 17945-01/CC/2015, caratulada NN s/ infr. art. 183 CP, rta. 16/03/2016.
civil podrá tener lugar en cualquier estado del proceso hasta la clausura de la instrucción.
Superado el momento que la ley fija para formalizar la pretensión, opera la preclusión de la facultad de la parte, que ya no podrá constituirse en actor civil a fin de reclamar la indemnización en el proceso penal, sin perjuicio del derecho subsistente a presentarse en el fuero civil.
En autos, aún no se ha formulado el requerimiento de elevación a juicio, por lo que la denunciante todavía puede manifestar su deseo de promover la acción civil o su voluntad de constituirse en actor civil. De hecho, se desprende de la constancia acompañada a fs. 74 que la Sra. M. F. E, ha referido que tenía intención de participar en el proceso en calidad de querellante y de asumir aquel carácter.
En efecto, la imposición de la medida cautelar con este propósito no aparece desacertada en miras de garantizar ese derecho en expectativa.
Sin perjuicio de ello, cabe analizar la procedencia del embargo a efectos de asegurar la pena pecuniaria y las costas. Tratándose de una medida cautelar podrá solicitarse en la medida en que sea necesario garantizar la pretensión que corra peligro y se den los demás requisitos de admisibilidad.
No debe olvidarse que las medidas cautelares tienen por objeto proteger una pretensión jurídica frente al peligro de que nunca pueda realizarse.
En este sentido, la fiscalía ha presentado prueba suficiente que da por cumplido el requisito de verosimilitud en el derecho la que el a quo detalló a fs. 37 y surge, además, del legajo evidencias de la fiscalía PCyF n° 16 . Así, el hecho imputado ha sido demostrado con el grado de probabilidad necesario para esta etapa del proceso.
En este orden, el magistrado señaló que la defensa no basó su argumentación en la inexistencia del hecho o en la falta de culpabilidad de su asistido sino en otros aspectos diferentes y ajenos al mérito sustantivo y que [c]on el grado de provisoriedad propio de la etapa liminar del proceso en que nos encontramos, resulta plausible y la imputación se halla respaldada en las evidencias colectadas (cfr. fs. 37).
Del mismo modo, y contrariamente a lo sostenido por la defensa, puede afirmarse que se ha acreditado el peligro en la demora, dado que en el tiempo que transcurra hasta una eventual indemnización o pena se podrían producir cambios desfavorables para la denunciante y su hija en la situación patrimonial del presunto autor del hecho, lo que tornaría ilusoria la pretensión.
El juez afirmó al respecto que este peligro [de la demora] se deriva de la circunstancia de que el imputado carece de bienes registrables, razón por la cual la solicitud de que se resguarde una porción de su salario se justifica en que sería el único elemento que permitiría garantizar cualquiera de las tres finalidades perseguidas por el embargo ( ) cfr. fs. 37 y 37/vta..
Sumado a lo anterior, cabe hacer notar que la propia defensa ha expuesto un riesgo en la situación laboral del imputado e incertidumbre pues no reuniría los requisitos necesarios para renovar la credencial aeroportuaria que se le exige para la tarea que desempeña cfr. fs. 31 del informe social acompañado por esta parte, de manera que se impone asegurar en el proceso un porcentaje de las futuras ganancias que el Sr. G. I, pudiera percibir.
En lo que respecta al quántum del embargo, el recurrente lo consideró desproporcionado.
El magistrado ha tenido en cuenta para su fijación la pena pecuniaria que en expectativa podría imponerse y los gastos que podría demandar la sustanciación del proceso.
En lo que hace a la escala penal de la multa tiende dicho la doctrina que el monto del embargo, visto que debe garantizar la pena pecuniaria, no podrá ser nunca inferior al monto de la máxima prevista en el tipo legal pertinente (Navarro/Daray, ob.
cit., p. 518, también con cita de la opinión minoritaria contraria).2 La sanción alternativa de multa prevista en el art. 1 de la ley 13.944 es de $ 750 a $ 25.000.
En cuanto a las costas del proceso, el a quo señaló que es claro que en caso de recaer condena el encausado deberá afrontar su pago. Las costas incluyen tres aspectos distintos, que son los siguientes: 1) el pago de la tasa de justicia; 2) los 2 Igualmente, ver cn°. 4844-02/CC/2012, caratulada Incidente de apelación de embargo preventivo en autos ARRIETA, Javier Adrián s/ ley 13.944, rta. 21/11/2013.
honorarios devengados por abogados y peritos y 3) demás gastos originados [por] la tramitación de la causa ( ) (fs. 37vta.).
En atención a lo expuesto, entendemos que el embargo del 20 % de la remuneración neta del imputado hasta la finalización del trámite de esta causa, que para febrero de 2017 ascendió a la suma de pesos 28.248,85 (cfr. fs. 34 y fs. 37vta.
del legajo evidencias de la fiscalía PCyF n° 16), resulta adecuado para asegurar tanto una eventual pena pecuniaria, las costas del proceso como también el derecho en expectativa de la supuesta damnificada a una indemnización. Por lo tanto, deben confirmarse los puntos dispositivos I y II del auto recurrido.
Por lo expuesto, el Tribunal RESUELVE: I. DECLARAR INADMISIBLE el recurso de apelación articulado por la fiscalía a fs. 47/52, contra contra el punto dispositivo III de la resolución de fecha 20 de abril de 2017 por medio del cual se dispuso: III. HACER LUGAR a lo solicitado por la Defensa y REMITIR la presente causa al Centro de Mediación y Métodos Alternativos de Abordaje y Solución de Conflictos del CMCABA, a efectos de que la representante de la presunta víctima Sra. M. F. E, sea entrevistada por un cuerpo interdisciplinario especializado en género por el protocolo de actuación que allí poseen, donde se le explique los alcances y modalidades del instituto de la mediación; y que se recabe su opinión sobre la posibilidad de transitar dicho método alternativo de resolución de conflicto en representación de su hija menor de edad, A. L. G (fs.
44vta.).
II. CONFIRMAR los puntos I y II del decisorio de fecha 20 de abril de 2017 a través de los cuales se resolvió: I. TRABAR EMBARGO, a partir del día de la fecha, sobre el veinte por ciento (20%) de la remuneración neta que el imputado J. Y. G.
I, percibe por su trabajo como electricista en Aerolíneas Argentinas S.A., medida que se extenderá hasta la finalización del trámite de esta causa. II. DISPONER que previo a instrumentar la medida antes dispuesta se REQUIERA a la DEFENSA OFICIAL que en el término de tres días hábiles informe a este Juzgado los datos del Banco en el cual su asistido percibe sus haberes por su trabajo en Aerolíneas Argentinas, como así también, los datos de la cuenta en la cual se deposita ese sueldo (fs. 44/44vta.).
III. TENER PRESENTE la reserva formulada en el punto V de fs. 61.
Tómese razón, notifíquese a las partes intervinientes bajo constancia en autos, y oportunamente devuélvase el expediente a la primera instancia.
Sirva lo proveído de atenta nota de envío.
Fdo: Silvina Manes, Pablo A. Bacigalupo, Marcela De Langhe. Jueces de Cámara.
Ante mí: Dra. Marina R. Calarote. Secretaria de Cámara.
P., J. H. s/ art. 189 bis CP
VISTOS: I.- Arriban nuevamente los presentes actuados a conocimiento de esta sala, en virtud del recurso de apelación presentado por la Sra. fiscal, Dra. Claudia Barcia, contra la decisión que confirmó la resolución de primera instancia por medio de la cual se hizo lugar a la petición de salida extraordinaria respecto del Sr. P., J. H. a efectos de concurrir a su domicilio familiar con el propósito de visitar a su madre, de avanzada edad, quien, si bien no padece de una enfermedad terminal o grave, se ve dificultada de concurrir al establecimiento penitenciario en razón de limitaciones físicas. La Sra. fiscal postulo la arbitrariedad de la decisión judicial, indicando que la situación fáctica del acusado no habría variado sustancialmente desde aquella oportunidad en la que se había rechazado el pedido de acogerse al régimen de salidas transitorias. Esta decisión que ocurrió tan solo 6 meses atrás, se contrapone con la aquí cuestionada, al no verificarse nuevas razones jurídico-fácticas que lo justifiquen. Asimismo, señalo que no se advierte informe técnico alguno que postule la conveniencia de la concesión de la salida peticionada y de su impacto favorable para el alcance de los objetivos y principios que se proponen en las distintas etapas y fases del régimen de cumplimiento de la pena privada de la libertad (fs. 170/174 y vta.). II.-La Sra. titular de la Fiscalía de Cámara Sudeste, Dra. Sandra V. Guagnino dictaminó a favor del recurso de apelación presentado al compartir la postura expresada por su colega. La Dra. Guagnino denunció que el permiso de salida extraordinaria no cumple con los requisitos previstos en el art. 314 del CPP, ni en el 166 de la ley 24660. Concretamente, no se advirtió en el caso la existencia de una enfermedad grave de un familiar que amerite la salida del encartado a efectos de dar cumplimiento a sus deberes morales con aquel. Señaló también, que en este caso, el Sr. Pena no ha accedido aún al régimen de salidas transitorias, por lo que la imposibilidad de trasladarse a su domicilio constituyó una consecuencia directa y exclusiva de la ejecución de la pena, sin que tal circunstancia pueda calificarse de ilegitima. Asimismo, advirtió que no se habría dado la debida intervención al Servicio Penitenciario Federal, organismo administrativo que posee las funciones de contralor y ejecución de la pena privativa de la libertad, bajo el contralor del Juzgado de Ejecución. En definitiva, la resolución judicial solo expone el análisis dogmático realizado por el a quo respecto de la temática de los permisos de salidas extraordinarios, mas no determina ni resuelve el pedido concreto del Sr. Pena, a efecto de exponer una resolución judicial debidamente fundad en los hechos y el derecho aplicable. Por los motivos expuestos, la Sra. fiscal de cámara solicitó se haga lugar al recurso interpuesto por la fiscal de grado (fs. 179/180). A fs. 182 y vta., el defensor oficial ante la cámara, Gustavo Eduardo Aboso, contesta la vista que le fuere corrida y solicita se rechace el recurso de apelación de la acusación pública por entender que los presuntos agravios desarrollados por el recurrente se limitan a exhibir su mera discrepancia con lo resuelto por el señor juez de grado. IV.-A fs. 184 pasaron los autos a resolver. Sergio Delgado dijo: Y CONSIDERANDO: Primera cuestión: La decisión jurisdiccional que autoriza un egreso extraordinario de la cárcel es apelable, conforme lo previsto por el art. 309 del CPP. El recurso ha sido interpuesto en tiempo oportuno, mediante escrito fundado y por parte legitimada. Segunda cuestión: Yerran las señoras fiscales. No debe confundirse el instituto en estudio, reglado por lo previsto por el art. 166 de la ley 24660 con la modalidad de ejecución de la pena privativa de la libertad mediante salidas transitorias o semi libertad reglada por el art. 17 y cc. de la misma ley. Si bien ambos institutos están tratados en el art. 314 del Código Procesal Penal ello no implica que rijan respecto del que aquí se estudia los requisitos y recaudos relativos a una modalidad de prueba de la ejecución penal. Las salidas extraordinarias previstas en el art. 166 de la ley 24660 no implican incorporación a modalidad de confianza alguna respecto de quien las solicita. Por el contrario, son concedidas, cuando se las estima oportunas, bajo la custodia que se considere menester. Nunca se las concede bajo palabra de honor u otra modalidad que implique resignar o disminuir la vigilancia estatal sobre la persona procesada o condenada. De allí que la circunstancia de que haya sido denegada recientemente la incorporación del interno a la modalidad de salidas transitorias en modo alguno guarda vinculación con lo que corresponde verificar en este caso, en el que aún de concederse la autorización peticionada, se lo hará bajo la custodia de las autoridades penitenciarias que en ningún momento tendrá solución de continuidad. Es equivocado, además, que el certificado médico acompañado no acredita una enfermedad grave que amerita la salida extraordinaria solicitada. Dicho certificado, cuya autenticidad no sólo no ha sido cuestionada sino ha sido verificada por la constatación efectuada por la asistente social que concurrió al domicilio, indica que la madre de Pena padece incompetencia funcional de ambos miembros inferiores como consecuencia de una arteriopatía ocasionada por diabetes (fs. 149 y vta.). La Trabajadora Social R., A. , además, advirtió que la madre del imputado presentaba impedimentos motrices para sostenerse parada y se agitaba al dialogar emocionándose fácilmente al hablar de su problemática y la gran dificultad para ver a su hijo, todo lo cual fue verificado durante una visita espontánea efectuada al domicilio por otro motivo, lo cual da cuenta de la veracidad de la situación. Si bien las autoridades del Complejo Penitenciario Federal II de Marcos Paz, contactadas en forma telefónica, informaron que requerían estudios médicos diagnósticos adicionales, dado que el informe antes señalado no ha sido controvertido corresponde rechazar el recurso opuesto y confirmar la decisión recurrida que encuentra suficiente sustento en las constancias que han sido valoradas. Es mi voto. Los Dres. Marcela De Langhe y Fernando Bosch dijeron: I. Al igual que el voto que antecede entendemos que el recurso presentado por la fiscalía cumple con los requisitos de admisibilidad exigidos por la ley procesal. Efectivamente, ha sido interpuesto por escrito, fundado, en plazo legal y contra un auto declarado expresamente recurrible (arts. 279, 309 y ccdtes. del CPP). II. Si bien la reinserción social del interno constituye uno de los pilares de la pena privativa de la libertad art. 1, Ley 24660 y a esos fines resulta indispensable el mantenimiento de sus relaciones familiares y sociales durante el período de encierro, toda vez que al tiempo de su liberación tendrá que reintegrarse a ese mismo medio familiar y social, no compartimos la solución que se propone en el caso. En efecto, no existen dudas de que las relaciones familiares deben ser aseguradas autorizándose el contacto periódico en forma oral (mediante llamadas telefónicas o por cualquier otro medio que el avance tecnológico permita) y escrita (vía epistolar). A esos efectos, los establecimientos penitenciarios deben poseer los aparatos técnicos adecuados y en condiciones, rigiendo en el caso el principio de privacidad, evitándose interferencias y controles por parte de la autoridad. Siguiendo con el objetivo fundamental de lograr la reinserción social del detenido, otra forma de mantener los lazos familiares con su grupo de pertenencia y social, son las visitas. El contacto directo permite que el condenado recupere su rol familiar y social con la persona que lo visita y, de esta forma, recobre su identidad familiar. A tal efecto, el Decreto Nro. 1136/97 reglamenta el Capítulo XI Relaciones Familiares y Sociales (arts. 158 a 167 y disposiciones vinculadas de la Ley 24660). En el Anexo I, el art. 8° establece que Las visitas serán concedidas previo pedido o conformidad expresa del interno y el art. 114 reproduce el art. 166 de la Ley 24660, agregando el procedimiento a seguir para acceder o denegar el permiso de salida, como así también la comprobación del motivo invocado. Por otra parte, el Anexo A, del Decreto Nro. 1136/97 establece la documentación requerida para la acreditación de los vínculos familiares y, al respecto, el art. 3°, I. a) dispone que la relación de parentesco por consanguinidad de los ascendientes se acreditará, en el caso de los padres del interno con la respectiva partida de nacimiento. En el supuesto analizado, el 24 de agosto de 2016 a través de una audiencia de conocimiento personal y directo mediante la modalidad de videoconferencia el condenado, alojado en el Complejo Penitenciario Federal II de Marcos Paz, solicitó visitar a su madre, a quien no ve desde hace dos años por hallarse imposibilitada de concurrir al penal en razón de los problemas de salud que padece (ver acta de fs. 130) y si bien no se agregó la documentación exigida para acreditar el vínculo familiar invocado por el interno, el informe de la trabajadora social, Lic. Analía Rodríguez constató que en su legajo figuran como referentes familiares la Sra. Dora Bay y el Sr. Carlos Pena, identificados como sus progenitores (ver fs. 161, circunstancia corroborada por el informe vecinal de fs. 147), encontrándose así satisfecho el vínculo invocado por el peticionante. Ahora bien, las visitas previstas en el art. 166 de la Ley 24.660 se encuentran conectadas con circunstancias especiales y particularmente emotivas de la vida familiar de la persona privada de libertad. En efecto, tanto el art. 166 de la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad, como el art. 114 del Decreto 1136/97 y el art. 314 del CPP admiten la salida del interno en los supuestos en que un familiar o allegado con derecho a visita se encuentre atravesando una enfermedad o accidente grave o se haya producido su deceso, ya que la concesión de este beneficio se acuerda para que cumpla con sus deberes morales. Conforme surge de las actuaciones, tampoco se acompañó el informe final de la Unidad Médica Asistencial del CPF, II, ya que se requirió la realización de exámenes médicos complementarios que permitirían evaluar certeramente el estado de salud de la Sra. Bay y su imposibilidad de trasladarse por su propios medios a visitar a su hijo, de acuerdo con la previsiones del art. 314 del CPP (ver fs. 162 y 185), como tampoco se acreditó fehacientemente las causales excepcionales de enfermedad, accidente grave o fallecimiento de un familiar o allegado para que proceda el traslado del detenido que permita el cumplimiento de los fines previstos en el art. 166 de la Ley 24660. Cabe destacar que el propósito de la norma es el respeto a la dignidad humana y la mantención del privado de la libertad de sus relaciones familiares, las que conforme surge del informe de la trabajadora social, Lía A. Rodríguez, se cumplieron en dos oportunidades durante los meses de enero y febrero del año 2015 por parte de la Sra. Bay y su hija Alejandra en forma presencial en el Complejo Penitenciario Federal II (ver fs. 93) y continúan manteniéndose telefónicamente de acuerdo con lo expuesto por el condenado: habla todos los días por teléfono con su familia (ver fs. 97vta.). Cabe mencionar que si bien se agregó al legajo el certificado médico con membrete del Sanatorio Itoiz de Avellaneda, del que surgiría la patología que presenta la Sra. Dora Bay (ver copia obrante a fs. 149), no ha sido requerida la correspondiente historia clínica que permitiría acreditar el pronóstico y diagnóstico del estado de salud actual de la nombrada, quien refirió atenderse en el Sanatorio Regional de Avellaneda y contar con la cobertura de salud de PAMI (ver fs. 134vta.), extremo que resulta de fundamental interés para establecer fehacientemente la imposibilidad física que padece ya que la constancia médica acompañada por la defensa no permitió esclarecer el punto (ver informes de la División de Asistencia Social de fs. 156 y de la Dirección Médica Asistencial del CPF, II de fs. 162), como tampoco se indicó si el profesional que lo suscribió resulta prestador de la cobertura médica que posee la Sra. Bay. Por tales motivos despejadas las falencias apuntadas y cumplidos los requerimientos de la Dirección Médica Asistencial del CPF, II, podrá volverse a evaluar la petición de la salida extraordinaria formulada por el condenado. Sobre la base de todo lo expuesto, habiéndose considerado la situación personal de Pena conforme las constancias glosadas en autos, votamos por revocar la decisión del A-Quo por la cual autorizó al nombrado a efectuar una salida extraordinaria disponiendo el traslado del nombrado a efectos de que visite a su madre en el domicilio sito en la calle Almeida 3182 de la localidad de Monte Chingolo, Partido de Lanús, provincia de Buenos Aires (art. 166 de la Ley 24660, a contrario sensu). Así votamos. En virtud de las consideraciones expuestas precedentemente, el Tribunal, por mayoría, RESUELVE: REVOCAR la decisión dictada por el a quo el día 7 de noviembre de 2016, que luce a fs. 163/168, por la cual autorizó al interno P., J. H. a efectuar una salida extraordinaria disponiendo el traslado del nombrado a efectos de que visite a su madre en el domicilio sito en la calle Almeida 3182 de la localidad de Monte Chingolo, Partido de Lanús, provincia de Buenos Aires (art. 166 de la Ley 24660, a contrario sensu). Causa Nro. 9465-08-00/13 INCIDENTE DE APELACION en autos P., J. H. s/ art. 189 bis CP Regístrese, notifíquese a las partes y oportunamente remítase al juzgado de origen. Ante mí: En / /2016 se remitieron las actuaciones a la Fiscalía de Cámara Sudeste a los efectos de notificar la resolución dictada en autos. Conste.
c/ J.,M.E. y otros s/ Infracción artículo 189 bis Código Penal
Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas Causa nº 18770-00/CC/2015, caratulada J.,M.E. y otros s/infr. artículo 189 bis, Código Penal Sala II
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 3 días del mes de junio de 2016, se reúnen en acuerdo los jueces integrantes de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, Dres. Pablo Bacigalupo y Marcela De Langhe, para resolver estos actuados.
Y VISTOS:
Motiva la intervención de este tribunal el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía a fojas 222/228 contra la resolución de fojas 218/221, en cuanto declaró la nulidad del procedimiento policial, del secuestro del arma de fuego, del requerimiento de juicio por falta de fundamentación y, en consecuencia, sobreseyó a M.,M.E. , V.,A.N. , R.,E. , B.,I.V. y Marta Eloísa J.,M.E. por el hecho calificado como portación de arma de fuego de uso civil.
Sin perjuicio del modo en que el MPF presentó el objeto de su impugnación, corresponde aclarar liminarmente que la magistrada analizó en primer término la actuación de las fuerzas de seguridad y anuló la detención y requisa de los cinco imputados, así como, en subsidio, el secuestro del arma de fuego. No obstante, también subsidiariamente trató el planteo de nulidad del requerimiento de juicio por falta de fundamentación respecto de cuatro de los imputados, al que hizo lugar. De la misma manera resolvió acerca de la admisibilidad de la prueba ofrecida. Como consecuencia de la invalidez del procedimiento policial, sobreseyó a los cinco acusados. Por último, ordenó la destrucción de la pistola.
Sin embargo, más allá del acierto o desacierto del temperamento adoptado en primera instancia, sólo habilitan la jurisdicción de este tribunal los agravios formulados por la parte recurrente, a los que ahora corresponde abocarse.
Con respecto al procedimiento policial, el impugnante sostiene que en el marco de un control general de vehículos al azar, se dieron pautas objetivas para el caso concreto que crearon un estado de sospecha, lo que habría justificado la requisa de los pasajeros y el registro del automóvil, en donde se halló un arma de fuego cargada. Afirma que los agentes intervinientes, de Gendarmería Nacional, declararon en la fiscalía que como primera medida le pidieron al conductor, R.,E. , la documentación del vehículo, a lo que éste contestó que no la tenía pero comenzó a buscarla, y al mismo tiempo los otros cuatro pasajeros que viajaban en el automotor descendieron por propia voluntad. Dado que el Sr. R.,E. no encontró los documentos, los gendarmes sospecharon que podría ser un auto robado y por eso realizaron su registro y la requisa de las personas. Además, el conductor habría dicho espontáneamente que tenía un arma de fuego que a la postre se halló en un bolso que estaba a los pies del asiento del acompañante. Sin embargo, el propio fiscal cita a uno de los agentes, según el cual al averiguar si los pasajeros tenían antecedentes surgió que sobre uno de ellos pesaba un comparendo y que por esa razón los invitaron a descender del vehículo (fojas 224 vta.). Asimismo, refiere que el cabo N., le preguntó al Sr. R.,E. si dentro del vehículo había algún elemento que podría llegar a lesionar a las fuerzas de seguridad, a lo que aquél contestó que tenía un arma de fuego (fojas 273). Pero luego, al registrar el vehículo y hallar la- mochila, el cabo O., preguntó de quién era y el Sr. R.,E. respondió que era suya. A continuación le pidió si podía exhibir lo que había dentro, el Sr. R.,E. dijo que sí y en presencia de testigos abrieron la mochila y encontraron el arma (fojas 273 vta.). Más tarde, cuando en la sede de las fuerzas de seguridad se certificaron las pertenencias del Sr. R.,E. , se descubrió que sí tenía la documentación del automotor.
Con relación a la nulidad del requerimiento de juicio, a la que la jueza hizo lugar por considerar que no había ningún elemento probatorio que permitiera imputar la portación del arma al resto de las personas que viajaban en el vehículo, el MPF considera que no se trata de una cuestión de hecho y prueba sino, por el contrario, del problema de interpretación del tipo consistente en si la portación de arma de fuego puede ser realizada de manera compartida.
A fojas 238/243, el fiscal de cámara mantuvo el recurso interpuesto.
Respecto de la nulidad del procedimiento policial inicial, sostuvo que estaban dadas las condiciones que legitimaban la detención y requisa de los imputados, tanto según la ley procesal local como la nacional. Afirmó que las discordancias en las distintas declaraciones de los agentes debían ser aclaradas en la etapa de juicio. En lo atinente a la nulidad de la acusación, consideró que su par de grado expuso razones válidas y cumplió con los recaudos de forma, de manera que el acto procesal resulta válido, y que la controversia planteada por la defensa se agota en una mera discusión relacionada la imputación construida por el fiscal sobre la base de la figura de la portación compartida.
A fojas 245/246, la defensoría de cámara contestó vista, en donde sostuvo que la supuesta sospecha para detener y requisar carece de fundamentos, dado que el imputado contaba con la documentación del vehículo y, según los propios agentes, la estaba buscando en el automóvil. Por otra parte, se queja de que haya sido considerado un motivo válido para tener por acreditado el grado de sospecha necesario, el hecho de que el procedimiento se realizara cerca del límite entre la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la Provincia de Buenos Aires. Además, compartió los fundamentos de la a quo sobre la nulidad del secuestro basado en las manifestaciones supuestamente espontáneas del Sr. R.,E. y citó al respecto el fallo R., de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en lo tocante al grado de libertad de quien declara frente a las fuerzas de seguridad. Por último, se refirió a la nulidad del requerimiento, en el entendimiento de que no existe prueba de que haya habido un acuerdo delictivo entre los imputados para disponer de manera conjunta sobre el arma de fuego.
Cumplidos los pasos y plazos pertinentes, los autos se encuentran en condiciones de ser resueltos.
Y CONSIDERANDO:
I. Admisibilidad
Se han verificado en el caso los recaudos subjetivos y objetivos que habilitan la procedencia del recurso, pues el impugnante cuenta con legitimidad para deducirlo y presentó su escrito en tiempo y forma. La decisión cuestionada genera un gravamen irreparable a la fiscalía, pues pone fin al proceso (artículo 279, Código Procesal Penal).
II. De la nulidad del procedimiento policial Existen dudas acerca de cómo se llevó a cabo el procedimiento policial del día 30 de septiembre de 2015, en el que en definitiva se detuvo a los cinco imputados, se les practicó una requisa y se registró el vehículo en el que viajaban.
En su declaración en la comisaría a fojas 9/10, el cabo O., depuso que se había parado un vehículo al azar para proceder a su control, que hizo descender a los cinco pasajeros y que se adoptaron medidas de seguridad que el caso exigía. Luego el personal de la fuerza los palpó de armas pero no halló nada. En ese momento el Sr. R.,E. manifestó en forma espontánea que en el interior de una mochila [que] se encontraba [ ] en el habitáculo del rodado poseía un arma de fuego. En esa oportunidad, según surge del acta, el cabo O., no explicó cuál fue el motivo para ordenar el descenso de los pasajeros y la requisa. Así narrada, la injerencia de las fuerzas de seguridad se presenta como completamente arbitraria. Sólo aparece aquí la razón del registro del vehículo, que habrían sido las manifestaciones del Sr. R.,E. acerca de la pistola.
Dos días después, el 2 de octubre, el cabo O., declaró ante la fiscalía (fojas 123/124) que el cabo N., le pidió al Sr. R.,E. la documentación del vehículo, que éste le dijo que no la tenía y sólo exhibió el DNI y la licencia de conducir. Dado que los demás no llevaban consigo su DNI y que la falta de la cédula del automotor les hizo sospechar a los gendarmes que aquéllos podrían estar por cometer algún ilícito, el cabo O., los hizo descender.
Antes de registrar el vehículo pidió información de los detenidos por frecuencia federal y también interna de GNA. De ello surgió que el Sr. M.,E.M. tenía una orden de paradero y que el automóvil no tenía ningún impedimento. Dentro de éste encontró una mochila a los pies del asiento del acompañante, preguntó a los ahora imputados de quién era y el Sr. R.,E. contestó que él era el dueño.
En ese bolso se encontraba el arma.
A fojas 125 el alférez declaró ante la fiscalía que el Sr. R.,E. dijo que el arma había sido de su abuelo fallecido, quien fue policía.
El cabo N., hizo lo propio a fojas 126. Allí manifestó que el conductor del vehículo sólo le mostró su licencia y el DNI, y le dijo que no tenía la cédula.
Por ello, sospechó que podía ser un auto robado y convocó a dos testigos para inspeccionarlo, pero antes le preguntó al Sr. R.,E. si tenía algún elemento que podía llegar a lesionarlo a él, ante lo cual aquél contestó que tenía una pistola que había sido de su abuelo y la usaba para protección cuando transportaba dinero en su trabajo. Fue en ese momento que el cabo O., tomó la mochila, preguntó de quién era y la abrió.
A fojas 65 obra una copia del acta que se labró por falta de exhibición de la póliza de seguro. Sin embargo, no se hizo lo propio por la falta de exhibición de la cédula verde o azul. Esto siembra dudas serias acerca de la veracidad de que el Sr. R.,E. no hubiera mostrado las cédulas en un primer momento (que en definitiva sí llevaba consigo) o que ése hubiera sido el motivo de la sospecha. La fiscalía no logra conmover este argumento que la a quo tomó en consideración para fallar. De igual modo, llama la atención que, más allá de que el imputado no tuviera la documentación requerida, no manifestara que era conductor autorizado del vehículo, pues quien tiene una cédula azul a su nombre (cf. fojas 77 vta.) y la ha olvidado, naturalmente se lo informará a las fuerzas de seguridad cuando le es requerida.
Asimismo, no queda claro si el Sr. R.,E. dijo espontáneamente que tenía un arma o si lo informó a pedido de los gendarmes, que le preguntaron si llevaba algún elemento que los pudiera poner en peligro. También hay contradicciones sobre si los pasajeros bajaron por propia voluntad o si fueron requeridos por los agentes. En la misma línea, no escapó a la valoración de la magistrada la circunstancia de que, en definitiva, los gendarmes fundaron la sospecha en que en el automóvil iban muchas personas (fojas 218 vta.), lo que fue reiterado en la audiencia de nulidad que se llevó a cabo a pedido de la defensa.
Ante este panorama sería razonable la afirmación del fiscal de cámara en cuanto a que la cuestión debería dilucidarse en un debate oral. Sin embargo, no debe pasarse por alto que en la audiencia en que se ventiló la nulidad se citó a declarar a los gendarmes. Allí las partes les formularon preguntas pero, tal como lo apuntó la a quo, no se sumó información relevante alguna.
Si los propios agentes afirmaron que el Sr. R.,E. estaba buscando la cédula del vehículo que en efecto llevaba consigo, no parece fundada la sospecha de que se tratase de un auto robado. Y, reiteramos, llama la atención que, según la versión de la GNA, el imputado no dijese al menos que estaba autorizado a conducir el vehículo, así como que tampoco se labrase acta por tal infracción cuando sí se lo hizo por la falta de póliza de seguro.
Si bien no se puede descartar que existiesen otros motivos que fundaran la intervención, lo cierto es que se han agotado aquí las posibilidades de averiguarlos: la a quo les garantizó a las partes la oportunidad para determinar las razones de lo actuado, se citó a los agentes involucrados, se los interrogó, se valoró la prueba, etc. La esperanza de que reproducir esto en el juicio aportará nuevos datos que disipen las dudas no tiene ninguna base cierta.
Cabe recordar a esta altura las palabras del ex ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Carlos S. Fayt: De lo actuado en la causa nada persuade de que la autoridad haya obrado sobre la base del conocimiento de las circunstancias que hiciesen razonable la detención del recurrente y, en todo caso, si esas circunstancias existieron, los agentes policiales las han mantenido in pectore y no han dejado expresión de ellas, lo cual impide comprobar la legalidad del arresto (Fernández Prieto, Fallos: 321:2947).
Por lo tanto, la decisión de la magistrada aparece como acertada frente a una detención, requisa y registro vehicular en la que no se puede determinar cuál fue el motivo verdadero que condujo a la injerencia en los derechos constitucionales de los imputados. La fiscalía no logra controvertir los fundamentos dados en primera instancia. Por ello, corresponde confirmar el punto recurrido.
III. De la nulidad del requerimiento de juicio
La defensa planteó la nulidad del requerimiento de elevación a juicio sobre la base de que no existían elementos que vincularan el arma secuestrada con los demás imputados, más allá del acusado R.,E. La a quo hizo lugar al planteo.
Sin perjuicio de la vía por la cual la recurrente canalizó su reclamo, el hecho, tal como ha sido descripto en la acusación y según la prueba ofrecida, resulta manifiestamente atípico respecto de los imputados M., M.E. , V.,A.N. , V.B.,I. y J.,M.E. . La portación consiste en llevar un arma consigo o a su alcance en condiciones de uso inmediato. En el caso, cinco personas viajaban en un vehículo en el que había una mochila que, según la versión del fiscal y de acuerdo con los demás elementos hallados en aquélla, pertenecía al conductor, el Sr. R.,E. . En su interior estaba el arma de fuego. Sin perjuicio de la validez de las manifestaciones del Sr. R.,E. ante las fuerzas de seguridad y de si pueden ser valoradas en su contra, lo cierto es que él indicó que el bolso era suyo.
Ante estas circunstancias, el fiscal no refiere ninguna vinculación entre los otros cuatro pasajeros y el arma que vaya más allá de que todos se encontraban en el mismo vehículo.
Si bien en el precedente P., afirmamos la posibilidad jurídicoteórica de la portación compartida, se trataba de un caso en que los imputados llevaban el arma cargada en un bolso que estaba debajo de los asientos del colectivo en el que viajaban, de manera que ambos podían hacer uso de ella de modo inmediato, y la pertenencia del bolso a los acusados los vinculaba de forma directa con el arma, fundando así la tenencia (y la portación) (causa nº 172-00-CC/2004, rta. el 8/7/04).
En el supuesto que nos ocupa, según la descripción del fiscal el arma se hallaba en la mochila del Sr. R.,E. , a los pies del asiento del conductor, lo que permite determinar una esfera de custodia exclusiva y descartar, así, la posibilidad autónoma de disposición inmediata por parte de otros. La doctrina tiene dicho que la tenencia supone que el agente puede disponer físicamente del arma en cualquier momento, llevándola en su poder, o dejándola guardada en algún lugar y teniéndola a su disposición (p. ej. escondida) (DAlessio, Código Penal, 2009, t. II, p. 896).
Entonces, si en el vehículo para cuya conducción estaba autorizado el Sr. R.,E. (contaba con una cédula azul) se hallaba su propia mochila, en la que se encontraba, entre otras pertenencias personales suyas, un arma de fuego respecto de la cual según la versión de los agentes de seguridad que lo interrogaron in situ él mismo manifestó que había pertenecido a su abuelo fallecido, parece claro que la esfera de custodia es exclusiva de ese imputado.
Por lo demás, el problema no reside aquí en demostrar el dolo, como lo pretende el fiscal de primera instancia, porque por más conocimiento y voluntad que se tenga de poseer un arma en condiciones inmediatas de uso, cuando el arma se encuentra en la mochila de otro a la que uno no tiene acceso (a diferencia del citado fallo P.,) ya no hay posibilidad de portación compartida respecto de ella y, por tanto, la mera voluntad de un tercero no puede fundar por sí sola el ilícito reprochable. Por su parte, en la tipicidad objetiva la sola cercanía al objeto peligroso no crea per se una nueva esfera de custodia.
Por ello, según surge del requerimiento de elevación a juicio y de las constancias de autos, el hecho enrostrado a los imputados M., M.E. , V.,A.N. , V.B.,I. y J.,M.E. resulta atípico, pues sólo se ha imputado la cercanía a un arma de fuego, pero no su tenencia y tampoco su portación.
Si bien la defensa no planteó la excepción correspondiente, sino la nulidad por falta de evidencia (cuestión que remite a la valoración exhaustiva de hecho y prueba), y la a quo hizo lugar al pedido, consideramos que más allá de la vía procesal cursada, por razones de celeridad y a fin de evitar un dispendio jurisdiccional injustificado corresponde confirmar lo actuado por los argumentos dados por este tribunal.
En consecuencia, habiendo concluido el acuerdo, el tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR, por los argumentos dados en los considerandos precedentes, la resolución de fojas 218/221 en todo cuanto ha sido materia de agravio.
Tómese razón, notifíquese a la Fiscalía de Cámara y a la Defensoría de Cámara bajo constancia en autos y, oportunamente, devuélvase el expediente a la primera instancia.
Sirva lo proveído de atenta nota de envío.
Fdo: Marcela De Langhe, Pablo A. Bacigalupo. Jueces de Cámara.
NOTA: Para dejar constancia de que el Dr. Fernando Bosch no suscribe la presente resolución por hallarse en uso de licencia. Conste.