Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

A., G. G. c. R., S. J. s/ beneficio de litigar sin gastos

Comentado por Silvia L. Esperanza: Beneficio de litigar sin gastos y Pacto de cuota litis. ¿Incompatibles?.

Buenos Aires, 5 de diciembre de 2023

Vistos y Considerando:

1º) El actor apeló la decisión del 22 de marzo de 2023, que rechazó la concesión del beneficio de litigar sin gastos porque se convino un pacto de cuota litis con sus abogados del 25% de la indemnización que se perciba.

El memorial presentado el 21 de septiembre de 2023 no fue contestado. El Fiscal de Cámara dictaminó el 4 de diciembre de 2023.

2º) Se inició el presente beneficio a raíz de la acción por daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito, en el que reclama la suma de $4.253.060. De la prueba aportada a las actuaciones se extrae que la actora no posee bienes de fortuna, es una persona de condición humilde. Trabajaba como mensajero con la motocicleta con la que habría sufrido el accidente (ver informe del SINTyS del 10/05/2022), pero luego denunció que le fue sustraída y se encuentra desempleado (ver declaración del 23/05/2022).

Cabe señalar que el material probatorio no ha sido cuestionado por la contraria y ésta última tampoco ha ejercido su derecho de fiscalizar y ofrecer otras pruebas (conf. arts. 80 y 81 del CPCCN), ni tampoco respondió el memorial. Asimismo, es dable remarcar que el Sr. Representante del Fisco tampoco se ha opuesto a la concesión del beneficio solicitado (v. dictamen del 10/03/2023).

3º) El art. 6 de la ley 27.423 establece que los abogados y procuradores podrán celebrar con sus clientes pacto de cuotalitis, por su actividad en uno o más procesos, en todo tipo de casos, con sujeción a las siguientes reglas:… b) No podrá exceder del 30% del resultado del pleito, cualquiera fuese el número de pactos celebrados e independientemente del número de profesionales intervinientes. Sólo podrá ser superior a ese porcentaje para el caso que el profesional tome a su cargo expresamente los gastos correspondientes a la defensa del cliente y la obligación de responder por las costas, en cuyo caso, el pacto podrá extenderse hasta el 40% del resultado líquido del juicio.

En el presente caso, conforme surge del instrumento digitalizado el 29/04/2022, se pactó en concepto de honorarios un 25% de los importes que en definitiva se obtengan a favor del actor, quien asumió los gastos de tramitación del juicio, como las costas en general y la tasa de justicia.

Al respecto, esta Sala ha sostenido que la sola existencia de dicho pacto no autoriza a presumir la solvencia patrimonial de quien dispone de un derecho que a esa altura del proceso reviste carácter de eventual(1). Por el contrario, bien puede resultar indicativa de la situación contraria, ya que quien carece de recursos económicos puede haber optado por ceder una parte importante de la indemnización que hubiere de corresponderle, a fin de tener acceso a los servicios profesionales del letrado de su elección. De otro modo, no tendría posibilidad de solventarlo. Todo ello, en el convencimiento de que, en relación a los restantes gastos y costas del proceso encontrará amparo en el instituto del beneficio de litigar sin gastos(2).

Así, se ha sostenido que entre el beneficio de litigar sin gastos y el pacto de honorarios no surge incompatibilidad alguna. Ello es así, por cuanto la franquicia está prevista a favor de “los que carecieren de recursos” (art. 78 del CPCCN), y el convenio de honorarios consiste en participar en el resultado de éstos(3).

En consecuencia, considerando los parámetros indicados, el tribunal advierte que se encuentran reunidos los requisitos para acceder a la franquicia solicitada.

Conviene recordar que la finalidad del beneficio de litigar sin gastos consiste en asegurar una adecuada defensa en juicio a quienes, por la insuficiencia de sus recursos, no están en condiciones para afrontar las erogaciones inherentes a la actuación judicial. La franquicia tiene por objetivo asegurar el principio de igualdad de las partes ante la jurisdicción y por otro lado el de la garantía constitucional de defensa en juicio (arts. 16 y 18 C.N.). Por ello, la concesión del beneficio de litigar sin gastos queda librada a la prudente apreciación judicial, en tanto los medios probatorios incorporados al incidente reúnan los requisitos suficientes para llevar al ánimo del juzgador la verosimilitud de las condiciones de pobreza alegadas(4).

Por tanto, la decisión será revocada.

Por lo expuesto y de conformidad con lo dictaminado por el Fiscal de Cámara, el Tribunal resuelve: I. Revocar la decisión del 22 de marzo de 2023, por lo que se concede al actor el beneficio de litigar sin gastos, con los alcances previstos en el artículo 84 del CPCCN. II. Con costas en la alzada en el orden causado en atención a la ausencia de contradictorio (arts.68 y 69 del Código Procesal).

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Carlos A. Calvo Costa. – María Isabel Benavente. – Guillermo D. González Zurro (Sec.: Adrián P. Ricordi).

(1) Expediente nº 59637/2015 Incidente nº 1, “Faisal, Natalia c/ Lucas, Ezequiel Martín y otro s/ Beneficio de litigar sin gastos”, del 07/11/2017; íd. CNCiv., Sala K “H., M. L. s/ beneficio de litigar sin gastos”, del 6/4/00.

(2) Conf. CNCiv., Sala B, en autos “D., C. A. c/ G., A. E. y otros s/beneficio de litigar sin gastos”, R. 493.614.

(3) Conf. Díaz Solimine Omar Luis, Beneficio de litigar sin gastos, Ed. Astrea, 2003, 2º edición actualizada y ampliada, p. 185; CNCiv. Sala E, “F., M. c/P., C. R.” del 20/02/1992.

(4) CSJN, Fallos 326:4319.

U., M. c. Á., R. s/simulación

Comentado por Mariano Gagliardo: Una mirada a la interposición de persona (A propósito de la simulación jurídica).

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 29 días del mes de noviembre del año dos mil veintitrés, en acuerdo la Sra. jueza y los Sres. jueces de la Sala “E” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “U., M. c/ Á., R. s/ simulación, expte. 65119/14” respecto de la sentencia de fecha 22 de agosto de 2022 el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿SE AJUSTA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Sra. jueza de cámara y Sres. jueces de cámara MARISA SANDRA SORINI – JOSÉ BENITO FAJRE – RICARDO LI ROSI.

La Sra. Jueza de Cámara, Dra. Marisa Sandra Sorini dijo:

I. M. E. U. promovió demanda por simulación y colación contra R. E. Á. a fin que sea declarado simulado el acto de compraventa del 4 de Agosto de 1987 en virtud del cual la demandada habría adquirido, con fondos propios, el inmueble sito en la calle Conesa …, Ciudad Autónoma de Buenos Aires y declarar que el acto real en virtud del cual la demandada habría adquirido dicho inmueble resultó ser una donación encubierta de su difunto padre quien adquirió, con fondos propios, el 100% de dicho inmueble inscribiéndolo a nombre de la demandada bajo la forma de una compraventa en fraude a sus derechos hereditarios. Solicita se condene a la demandada en su carácter de cónyuge supérstite de su difunto padre, a colacionar los valores actuales de dicho inmueble en los autos caratulados “Ullman, Julio s/sucesión ab intestato” Expte. 28857. Subsidiariamente, de considerarse que la demandada al no revestir el carácter de heredera forzosa al momento de la donación no podría ser sujeto pasivo de la colación, interpone en subsidio la acción de reducción en los términos del art. 3601 del Código Civil. Asimismo en el supuesto que se considerase que en el caso de autos no existió un acto simulado sino “sustitución real de persona” considerándose que la demandada conserva la titularidad de inmueble sito en Conesa … en su carácter de mandataria de su difunto padre quien revestiría en dicho supuesto el carácter de mandante oculto, ejerce la acción de mandante en su carácter de heredero forzoso de su difunto padre y solicita se ordene a la demandada a restituir el inmueble al acervo sucesorio de su padre.

Relató que su difunto padre, J. U., llegado a nuestro país en 1936 proveniente de Alemania, logró al largo del tiempo junto con un socio y amigo la expansión y creación de la compañía conocida como K. & U. SRL tratándose de una de las empresas de parquización y paisajismo más renombradas del país, participando en obras de envergadura. A los fines de la década del 80 ya separado de su difunta madre conoció a la señorita R. E. Á. con quien comienza a convivir y a quien, sostiene, hizo partícipe de un estilo de vida en el que contaban con lujosos autos y viajes constantes al exterior generados de los importantes ingresos de la sociedad K. & U. Indica que el 4 de agosto su padre compró a la demandada la casa sita en Conesa … y la inscribió a su nombre simulando una compraventa y dos meses después contrajo matrimonio con ella. Indica que su padre vendió la sociedad K. & U. SA en el año 1988 y todos sus bienes, dilapidó su fortuna en vida, y no quedaron bienes en su sucesorio más que un automotor. Indica que la compra simulada del inmueble de la calle Conesa … constituye una donación encubierta en vida de su padre a favor de la Sra. Á. que corresponde colacionar, trayendo el bien al acervo hereditario para su posterior partición. Sobre la “causa simulandi” destaca que la intención de su padre, al simular la compraventa de la casa sita en Conesa … fue vaciar su haber hereditario para privilegiar a su cónyuge. Dentro de las presunciones doctrinarias y jurisprudenciales para desentrañar la naturaleza del acto simulado refiere a la subfortuna y entiende que reside en la imposibilidad económica real de la Sra. R. E. Á. para hacerse de los recursos necesarios para la adquisición de la vivienda, de contado, en el barrio de Belgrano. Relata que la profesión de la Sra. Á. era la de maestra artesanal y técnica por lo que no podría haberse permitido una inversión de semejante envergadura máxime que no se desempeñaba como tal al momento de la adquisición. Por su parte despliega los argumentos a fin de referir que su padre durante el año 1987 resultaba un exitoso empresario dueño del 48% del paquete accionario de una importante empresa y beneficiario de una renta mensual en marcos alemanes. Que en contraste con la actividad docente esporádica de la compradora aparente del inmueble de la calle Conesa …, indica que el verdadero adquirente J. U. se encontraba en condiciones económicas más que aptas para la operación.

La demandada Sra. R. E. Á. contestó la demanda y señaló que en el año 1980 se desempeñaba como docente con una carga horaria de 54 hs Cátedra y contaba con ahorros propios fruto de su trabajo como modista de alta costura actividad ejercida durante 17 años mientras estudiaba y vivía en el domicilio de sus padres facilitándole este hecho capacidad de ahorro. Refiere que asimismo cuenta con parte de la herencia de su madre en cuyo acervo se declaran un inmueble en la calle Lugones que comprende tres departamentos en PH y un predio en la localidad balnearia de San Clemente del Tuyú, como asimismo lo recibido en donación por su difunto padre. Que al fallecer su padre se realizan mejoras en la propiedad de la calle Lugones y luego se procede a la venta de las tres unidades funcionales con la correspondiente partición. Refiere que recibe el cobro por medio de un poder general de sus padres, de una herencia recibida por ellos en España. Sostiene que adquiere la propiedad de la calle Conesa siendo soltera y con dinero propio, todo el dinero fue reunido tanto de las sumas ahorradas durante más de 25 años fruto de su trabajo como modista y docente como de la herencia recibida por sus padres.

El Sr. Juez de Primera Instancia luego de analizar la prueba rendida en la causa y hacer referencia al concepto de colación; los requisitos que deben reunirse para concluir que un negocio es simulado; analizar la prueba producida en la causa y las presunciones que de ellas derivan, mencionó diversas cuestiones jurídicas en torno a que se encontraba acreditado que el acto fue simulado y propuso en definitiva en sus considerandos declarar la nulidad de la compraventa cuestionada por lo cual afirmó que se estaba en presencia de una donación efectuada por el Sr. J. U. a la Sra. R. E. Á. y por lo tanto correspondía hacer lugar a la demanda de colación que el actor promoviera y así se dispuso en su parte dispositiva en cuanto hizo lugar a la demanda de colación impetrada.

II. La demandada se agravia de la desmesurada valoración efectuada por el a quo sobre las declaraciones de los testigos propuestos por la actora, indica que son subjetivas, no sustentadas en nada certero ni en otros medios de prueba, surgen falsedades de las mismas, hace referencia a las fechas de venta del inmueble de calle Amenábar respecto del cual sostiene que el mismo fue vendido con fecha posterior a la adquisición por su parte del inmueble de la calle Conesa lo cual surge asimismo del proceso sucesorio. Se agravia que el sentenciante solo tenga en cuenta el trabajo del Sr. J., pero no haya ponderado su trabajo de años sin valorar que en dichas épocas el trabajo no era registrado, menos aún el de modista; que no se haya valorado la herencia que recibiera de sus padres con más sus ahorros lo cual fuera suficiente para adquirir la propiedad. Se agravia que se otorgue relevancia probatoria a meras presunciones; que de los balances acompañados por la actora surge que tenía un cargo importante en la empresa de su esposo y señala que la compra del inmueble la efectuó en Australes y no en dólares, que la empresa estaba al borde la quiebra y que no fue valorada de manera suficiente la prueba aportada por su parte.

III. A modo de inicio, recordaré que el artículo 265 del Código Procesal exige al apelante, como requisito, que su escrito recursivo contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que considera equivocadas. En este sentido, el contenido de la impugnación se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial, Anotado, Comentado y Concordado”, T.º I, pág. 835/837; CN.Civ., Sala “A”, libres nº 37.127 del 10/08/1988, nº 33.911 del 21/09/1988, nº 76.132 del 09/10/2017, nº 37.990 del 28/09/2022, entre muchos otros). Sin embargo, bien vale destacar que la mera disconformidad con la interpretación judicial sin fundamentar la oposición, ni concretar en forma detallada los errores u omisiones del pronunciamiento apelado no constituye la crítica para la que prescribe la norma (conf. CN.Civ., Sala “A”, 15.11.84, LL 1985-B-394; íd. Sala “D”, 18.5.84, LL 1985-A-352; íd. Sala “F” 15.2.68 LL 131-1022; íd. Sala “G”, 29.785, LL 1986-A-228, entre otros).

Corresponde, entonces, señalar que “criticar” es muy distinto de “disentir”, pues la crítica debe significar un ataque directo y pertinente de la fundamentación, procurando la demostración de los errores fácticos o jurídicos que pudiere contener, mientras que el disenso es la mera exposición del desacuerdo con lo sentenciado (conf. CN.Civ., Sala “A”, voto del Dr. Escuti Pizarro en libre nº 414.905 del 15/4/2005 y mis votos en Sala “A”, libres nº 2.486 del 30/04/2020, nº 1.488 del 29/10/2021; nº 6.072 del 08/11/2021, nº 70.892 del 11/11/2021 y nº 37.990 del 28/09/2022, entre muchos otros).

En este orden de ideas, entiendo que el escrito a través del cual la demandada pretende fundar sus quejas, logra cumplir con los requisitos antes mencionados.

De este modo, a efectos de preservar el derecho de defensa en juicio, de indudable raigambre constitucional, no habré de propiciar el pedido de deserción formulado por la parte actora al contestar el traslado de la expresión de agravios.

IV. Antes de proceder al estudio de los agravios formulados por la recurrente, estimo prudente recordar que los magistrados no se encuentran compelidos a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal, CSJN, 27/05/1964, “Dermidio Benítez c/ S.A. Compañía Sansinena”, Fallos 258:304; íd. 28/07/1965, “SRL Fernández González y Tacconi c. SRL Madinco”, Fallos 262:222; íd. 06/12/1968, “Prudencia Cía. Argentina de Seguros Generales S.A. c. Capitán y/o Propietario y/o Armador del Buque Rhone, Giralt, Agustín y otros”, Fallos 272:225; además, CNCiv., Sala “F” en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; Sala “D” en RED, 20-B-1040, sum. 74, Sala “A”, voto del Dr. Li Rosi en libre Nº 039473/2012/CA003 del 19/12/2019, entre otros; CN.Fed. Civil y Com., Sala “I”, ED, 115-677 –LA LEY, 1985-B, 263–; CNCom., Sala “C” en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173).

Por otra parte, precisaré que el contrato cuyas consecuencias son objeto de la presente acción, fue celebrado el día 4 de agosto de 1987. Ante la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994), corresponde determinar el derecho aplicable al caso. El art. 7 de este cuerpo normativo determina: “A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, no obstante, ellas “no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario”.

El concepto de “relación jurídica” –que fuese también utilizado en el texto del art. 3 del Código Civil reformado por la ley 17.711, el cual estableció el principio que toma la actual normativa–, ha sido definido como aquella que se establece entre dos o más personas –por ende, subjetiva– con carácter peculiar y particular, nazcan de la ley o contrato, que pueda ser creada o modificada por la voluntad de las partes, que desaparece con el ejercicio del derecho y el cumplimiento de la obligación. A este concepto se contrapone el de la situación jurídica objetiva, la que es permanente, susceptible de ejercicio indefinido y se encuentra organizada por la ley de modo igual para todos, como por ejemplo los derechos reales (cfr. Borda, Guillermo; La reforma del Código Civil. Efectos de la ley con relación al tiempo; publicado en ED 28-807).

Dentro de la categoría de “relación jurídica” se encuentra la que surge de los vínculos contractuales en virtud de lo establecido por el art. 1137, 1197, 1198 y ss. Cód. Civ., a lo que debe sumarse, tal como surge de la letra del art. 7, que “las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución…”, consagrándose así la excepción a la regla de aplicación inmediata (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída; La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas en curso de ejecución, publicado en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Número extraordinario: Claves del Código Civil y Comercial, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2015).

Por su parte, la creación, modificación o extinción de la relación jurídica es consecuencia de un hecho jurídico que se agota en el momento en que se producen dichos hechos, por lo que pretender la aplicación de la nueva ley sobre los momentos dinámicos ya consumados, en este caso los efectos que surgen del vínculo contractual, implicaría darle el efecto retroactivo que la norma prohíbe. Así lo ha entendido la jurisprudencia y la doctrina (cfr. CNCiv., en pleno, 21/12/1971, “Rey, José J. c. Viñedos y Bodegas Arizu S.A.”, La Ley Online, AR/JUR/123/1971; Borda, Guillermo, art. cit.; Moisset de Espanés, Luis; Irretroactividad de la ley y el nuevo art. 3 (Código Civil); p. 46, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1976; Belluscio, Augusto (dir.); Zannoni, Eduardo A. (coord.); Código Civil y leyes complementarias, t. I, p. 28, Astrea, Buenos Aires, 2005; Junyent Bas, Francisco A.; El derecho transitorio. A propósito del artículo 7 del Código Civil y Comercial, La Ley 27/04/2015; y Kemelmajer de Carlucci, Aída; El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme, La Ley 22/04/2015).

En consecuencia, considero que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del Código Civil de la Nación, aprobado por ley 340, y no en las del Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por ley 26.994. Ello así, puesto que el acto que se considera simulado ha sido celebrado con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, que ha comenzado a regir a partir del 1 de agosto de 2015. En ese sentido, “la nueva ley toma a la relación jurídica en el estado que se encuentra al tiempo que la ley es sancionada y pasa a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron (SCBA, El Derecho, 100-316). En definitiva, una ley nueva no podría anular un contrato válidamente hecho bajo la ley anterior, ni ella podría validar un contrato nulo a tenor de la ley precedente (Heredia, Pablo D., “El derecho transitorio en materia contractual”, La Ley Online AR/DOC/2137/2015).

V. Conforme a la regla iura novit curia, los jueces tienen no sólo la facultad sino también el deber de discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad de hecho y subsumiéndola en las normas jurídicas que la rigen, con prescindencia de los fundamentos que enuncian las partes (conf. C.S.J.N., diciembre 16-1976, La Ley, tomo 1977-A, página 259). Por lo tanto, sin perjuicio de lo que opinen las partes, el juez, como calificador e intérprete, debe analizar y determinar los efectos de los actos cuya existencia se invoque basado en la voluntad de aquéllas y en la estructura jurídica de la hipótesis concreta en comparación con las leyes en vigor, imponiéndole el referido principio el deber de dirimir la litis según el derecho aplicable con prescindencia de los planteos de los justiciables (conf. CSJN, junio 14-1977, La Ley, tomo 1977-D, página 105).

En esa senda y en la especie no comparto con el sentenciante en que estamos frente a un supuesto de un acto simulado sino que considero nos enfrentamos a un supuesto de mandato oculto por interposición de persona; el acto es real y surte todos los efectos entre las partes, sin perjuicio de las relaciones existentes entre el adquirente y su mandante oculto, las que son para el enajenante “res inter alios acta”.

En ese sentido, así lo ha resuelto la Sala “F” de esta Cámara, en cuanto adhirió al criterio según el cual “esta conclusión se basa en la seriedad y efectividad del consentimiento intercambiado entre las partes. El “tradens” ha querido enajenar el bien a favor del “accipiens” y no del mandante oculto; de ahí que la hipótesis no entra en la cláusula final del art. 955, puesto que aquel no ha constituido o transmitido derechos a personas distintas del adquirente (conf., CNCiv. Sala F, diciembre 26/1997, “Valdez de Ferreyra María Delia c/ Ferreyra Dardo Abraham y otro s/ simulación”, L. 224.800, jurisprudencia y doctrina allí citada; asimismo, este criterio fue desarrollado por el Dr. LLambías en su voto, CNCiv. Sala “A”, libre del 1/11/60, E.D. t. 3 p. 411, fallo 1333; también Belluscio A.C.; Zannoni, E.A., “…Código Civil Anotado”, comentario del último al art. 955, t. 4 p. 399 y jurisp. citada en la nota 52 al pie; Cámara, R., “Simulación de los negocios jurídicos”, p. 71, Madrid, 1926; Llambías, J.J., “Tratado de Derecho Civil. Parte General”, t II, p. 533, núm. 1798; Bossert, G.A., “Régimen Jurídico del Concubinato”, p. 105, núm. 85 y p. 110, núm. 87, Ed. Astrea, 1990)”. Se sostuvo que –de acuerdo a esta doctrina que comparto– “para que haya simulación relativa, es necesario que quien transmitió el dominio del bien conozca que la persona que lo adquiere no es el que en realidad efectuó la compra. Si por el contrario aquel ignora esa situación no puede hablarse de simulación, sino de interposición de persona, debiendo la persona, cuyos derechos se pretendió desbaratar, deducir una acción fundada en la existencia de un mandato oculto” (ver en igual sentido Sala “F”, 27/8/1982, “María Margarita s/ trasferencia de dominio – ordinario”, L. 262.517; íd., junio 18/1991 “La Valle, Eldo c/ Felicetti de La Valle, Liria M. y otros”, además en libre nº 65.685/2018, “Librería Huemul S.A. c/ Rembado, Mariana Mercedes y otros s/ simulación”, voto del Dr. Posse Saguier del 27/06/2022).

En igual línea de pensamiento, sostuvo lo dispuesto en un fallo de la Sala E de esta Cámara, con voto del Dr. Galmarini quien recordó que “solamente puede hablarse de simulación si los sujetos del negocio están confabulados, con la intención de hacer creer que el derechohabiente es el testaferro, que aparece en el acto. Pero si este actúa como verdadero adquirente sin acuerdo y hasta con desconocimiento de la realidad con el transmisor del derecho, ocultándosele el real accipiens (persona a quien se constituye o transmite el derecho –art. 955, Cód. Civil–), no habría simulación, sino que se trataría de un mandato oculto (Cifuentes, Santos, obra cit. p. 509, nº 266)”; (conf., CNCiv. Sala E, febrero 13/2019 “Golía, Juana Generosa c/ Catalfamo, María Esther s/ nulidad de acto jurídico”).

El art. 955 del C. Civil establece que “La simulación tiene lugar cuando encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquéllas para quienes en realidad se constituyen o transmiten”.

En cuanto a la simulación en la persona es clásica la polémica, nos indica Cifuentes, que ha suscitado el caso del prestanombre, o de la persona a nombre de quien se declara que se transmiten bienes o derechos, pero que no es el verdadero destinatario de esa transmisión, sino que actúa dando su nombre, manteniendo oculto al que en realidad lo recibe. Dos teorías principales están en pugna. Para una solamente puede hablarse de simulación si los sujetos del negocio están confabulados, con la intención de hacer creer que el derechohabiente es el testaferro que aparece en el acto. Pero si éste actúa como verdadero adquirente sin acuerdo y hasta con desconocimiento de la realidad por el transmisor del derecho, ocultándosele al real accipiens (persona a quien se constituye o transmite el derecho –art. 955, Código Civil–) no habría simulación, sino que se trataría de un mandato oculto.

Prevalece en la doctrina y la jurisprudencia, con inequívocas razones, la opinión que sólo considera simulado el acto de interposición ficticia, pues se antepone, con trascendencia esencial de toda simulación, el acuerdo de voluntades para desvincular al adquirente (Conf. Muller en “Código Civil y normas complementarias Análisis doctrinario y Jurisprudencial” de Bueres-Highton Tº 2 “B”, págs. 642 y siguientes).

Se ha dicho que “en la interposición real de personas no hay simulación pues el transmitente ignora que ha tratado con el testaferro de un tercero. En tal supuesto no hay acto simulado, puesto que el acto es real y surte todos sus efectos entre las partes, sin perjuicio de las relaciones existentes entre el adquirente y su mandante oculto, las que son para la enajenante res inter alios acta. Esta conclusión se basa en la seriedad y efectividad del consentimiento intercambiado entre las partes. El tradens ha querido enajenar el bien a favor del accipiens y no del mandante oculto; de ahí que la hipótesis no entre en la cláusula final del art. 955, puesto que aquél no ha constituido o transmitido derechos a personas distintas del adquirente”. “…el mandante oculto que quiera fijar el destino final de los bienes en su patrimonio tendrá que recurrir, no a una acción de simulación contra los intervinientes en el acto de constitución o transmisión de los derechos, sino a una acción de mandato contra el mandatario que se resista a transmitirle el bien (Conf. Arts. 1904, 1909, 1911 y 1929, Cód. Civil). (Conf. Código Civil y leyes complementarias, Comentado, Anotado y Concordado. Editorial Astrea. Belluscio-Zannoni, Tº 4, págs. 399/400).

Desde esta perspectiva, como el accionante no pretende la invalidez de la transmisión sino solamente que el verdadero adquirente fue su papá J. U. y no ha demandado al vendedor del inmueble de la calle Conesa …, al no existir el vicio de simulación en la venta instrumentada en la escritura pública de fecha 4 de agosto de 1987 entiendo que el encuadre jurídico efectuado por el Sr. Juez de Primera Instancia no es aquél que corresponde a la situación que se debate en la causa sino el que se ha desarrollado hasta el presente.

Por otra parte, debe resaltarse que si bien ni la demandada ni el propio accionante cuestionaron este aspecto de la sentencia lo cierto es que éste último en el objeto de su demanda expresó que “…en el hipotético y remoto supuesto que VS considerase que en el caso de autos no existió un acto simulado sino “sustitución real de persona” considerándose que la demandada conserva la titularidad del inmueble sito en Conesa …, CABA, en su carácter de mandataria de mi difunto padre quien revestiría en dicho supuesto el carácter de mandante oculto, ejerzo la acción de mandante en mi carácter de heredero forzoso de mi difunto padre y solicito ordene a la Sra. R. E. Á. a restituir el inmueble al acervo sucesorio de mi padre”. Pretensión subsidiaria que luego desarrolló al final de su demanda en donde requiere de manera accesoria la procedencia de la acción de rendición de cuentas del mandato por la existencia de “sustitución real de persona” y se sirva restituir al acervo sucesorio de su mandante el inmueble que adquirió con fondos propios de quien fuera su padre.

Sentado todo lo que hasta aquí antecede debemos tener en claro que la cuestión aquí a dilucidar radica en esclarecer si cuando la Sra. R. Á. –aquí demandada– adquirió el inmueble de la calle Conesa … de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en realidad lo hizo con su propio dinero y para sí o, si, por el contrario, lo hizo con dinero del Sr. J. U. –padre del accionante– y en cumplimiento de un mandato oculto, en calidad de prestanombre por lo cual, una vez fallecido el Sr. J. U. y ante el reclamo de su heredero, dicho bien inmueble debe ser reintegrado a la sucesión.

Debe asentarse que en hipótesis como la de autos de interposición real de persona si bien no puede hablarse en sentido estrictamente técnico de simulación, en sustancia subyace un acto con esa característica. “Así lo aseveró el Dr. Mirás en el fallo antes aludido, cuando señaló que todo mandato oculto simula frente a terceros, siendo de aplicación, por consiguiente, los principios sobre simulación, tanto en materia de prueba como en lo tocante a la meritación de la licitud o ilicitud del acto del testaferro” (Cámara Civil, Sala E, expte. 60189/2012 “C.F.M. c/ D.L.M.S y otros s/ escrituración”, del 13 de marzo de 2017).

Corresponde referir respecto de la prueba que cuando la simulación es interpuesta por terceros, esta puede acreditarse por cualquier medio de prueba, siendo de fundamental importancia la prueba de presunciones. La actividad probatoria debe orientarse a demostrar la causa simulandi, es decir el motivo que explique razonablemente la simulación. Por su parte, su ponderación por parte del juez debe seguir un criterio estricto, pero a la vez realista (Pizarro, Ramón D.; Vallespinos Carlos G.; Obligaciones, t. 2, p. 346, Buenos Aires, Hammurabi, 1999).

Siguiendo a Borda, cabe decir que las presunciones adquieren así en esta materia una importancia singular; sobre la base de ellas que se resuelven por lo general esta clase de juicios. Los jueces las admiten siempre que por su carácter y concordancia lleven a su ánimo la convicción de que el acto fue simulado (Borda, Guillermo A.; Tratado de Derecho Civil – Parte General, 13ª ed., t. II, p. 349, Buenos Aires, La Ley, 2008).

Es en torno a la prueba producida en la causa que la demandada se agravia ante esta alzada y ello por cuanto considera desmesurada la valoración efectuada por el a quo respecto a las declaraciones de los testigos propuestos por la parte actora pues refiere que las mismas siempre tienen que estar sustentadas con otros medios de prueba; que las declaraciones hacen una valoración solo basada en dichos del causante como asimismo cuestiona la ponderación que el Sr. Juez de Primera instancia efectuara.

En la causa obra la declaración testimonial de L. C. S. (audiencia video filmada) quien conoció a J. U. a través de una relación comercial pues le hizo un trabajo de gráfica para el vivero y con el correr de los años hicieron algún tipo de amistad. He de destacar que el testigo cuando fue preguntado sobre la situación económica del señor J. U. refirió “mucha plata”, “el vivero era muy importante”, y hasta donde conoce tenía muy buenos recursos económicos, veía como vivía (el Sr. U.). Conoce que los bienes que integraban el patrimonio eran el vivero, vivía en un departamento de la calle Amenábar que vendió y luego compró Conesa que él (J. U.) le contaba era muy importante. Preguntado sobre quien compró la casa de la calle Conesa respondió “Julio” ya que él le dijo que había comprado una casa, que no aparecía como que la casa la había comprado otra persona pues él tenía recursos. Indica que el Sr. U. tenía fondos, ellos venían de sus ingresos, de su trabajo, el vivero era muy importante, hicieron obras para la época del mundial. Él lo conoce como un hombre de mucho dinero. Respecto de la relación de J. con su hijo M. el causante le comentaba que era distante no por decisión propia sino por limitación de su esposa. El testigo M. A. cuya declaración fue transcripta en la sentencia de grado (también video filmada) refirió que conocía mucho a J. U., indica que era dueño de un vivero importante de Buenos Aires, una firma muy prestigiosa, que el Sr. J. U. tenía un pasar muy holgado. Refiere que lo sabe porque fue muy amigo de él e hicieron algunas cosas juntos, lo sabe fundamentalmente por como vivía, viajaba mucho, tenía muchas propiedades. Relata que fueron quienes armaron en el año 78 todo el tema de la cancha de River. Relata que para el testigo la obra póstuma de J. fue el Paseo de la Plaza que está en Corrientes y Rodríguez Peña. Que conoció a J. U. en el año 70. Tenía el 50% de la sociedad, varios vehículos y varias casas. Que también tenía una pensión vitalicia como exiliado de la segunda guerra. Indica que conoció a la demandada quien era profesora de colegio primario de actividades prácticas, que no tenía bienes, refiere que era empleada y vivía en un departamento alquilado, que sabían por ella que vivía en un departamento alquilado porque una vez la fueron a buscar con U., le consta eso y que el testigo supiera la misma no tenía bienes. Indica que el Sr. J. U. en el año 87 tenía un pasar muy holgado por el vivero, era un proyecto muy prestigioso, tenía muy buen nivel de ingresos. Refiere que J. U. compró una casa en la calle Conesa con el producido de la venta de un departamento, que se lo contó el Sr. U. Respecto de la relación con el hijo refiere que no era buena, que era muy amigo con el causante, que no tenía buena relación con el hijo y siempre intuyó la intromisión de la demandada porque la escuchó. Refiere que tenía el causante tres propiedades, una de ellas en Amenábar la vendió para comprar Conesa. Indica que esto último lo sabe.

Si se analizan estas audiencias puede apreciarse que los cuestionamientos que ahora se efectúan en cuanto a que la valoración de esta prueba ha sido dimensionada o sobrevalorada en la instancia anterior, debe resaltarse que en su momento ninguna repregunta se efectuó a los testigos a fin de poder desentrañar o desvirtuar la forma de conocimiento que tenían de la situación económica del Sr. J. U. o bien averiguar lo atinente a las fechas en que el inmueble de la calle Amenábar fue efectivamente vendido para adquirir el de la calle Conesa cuando aquél aparece inscripto con posterioridad, tema que no fue cuestionado en la audiencia testimonial. Mucho menos se ha impugnado la idoneidad de estos testigos. Nótese que todas las apreciaciones que la demandada vuelca tanto al tiempo de alegar como al tiempo de expresar sus agravios, ponen énfasis en que se trata de declaraciones subjetivas. Sin embargo, la parte actora, al tiempo de celebración de las audiencias testimoniales no logró a través de las repreguntas que allí se formularan, demostrar la falta de sinceridad y la evidente subjetividad de los dichos de los testigos con la cual alza sus quejas en esta instancia.

Respecto de la prueba testimonial se ha resuelto que las declaraciones de los testigos no deben mirarse con disfavor, ni con exageradas aprehensiones. La aceptación del dicho de un testigo tiene que ser menos rigurosa que su examen para desecharlo. Esto ocurre porque, en definitiva, el juez está apoyado en la construcción jurídica de que los testigos no pueden mentir, tanto por existir una punición legal sobre falso testimonio (art. 275 del Cód. Penal y 449 del Cód. Procesal), cuanto porque el método de interrogación judicial libre y de oficio por el juez (art. 442 del Cód. Proc.), pone de resalto el sistema posible para indagar la mendacidad en que pudiera incurrir el testigo o su falta de comprensión de los hechos (CNCiv. Sala C, abril 23/1996, Aparicio c/30 de Agosto S.R.L., L. 184.485; CNCiv. Sala F, noviembre 30/2006, Conde Javier Héctor c/ Fortin Maure S.A. y otros s/ daños y perjuicios L. 452.502). Esta posibilidad de indagar sobre la mendacidad de los testigos también la tiene la parte contraria a la que los propuso mediante la formulación de preguntas que sean pertinentes, aunque no tengan estricta relación con las indicadas por quien lo propuso (art. 242, segundo párrafo, Cód. Procesal). Además, las partes dentro del plazo de prueba pueden alegar y probar acerca de su idoneidad (art. 456 del Cód. Procesal).

En definitiva, en tanto las declaraciones testimoniales no aparecen como intencionadas ni falaces, y ponderando que resultan coherentes con la razón que dan de sus dichos, frente a la falta de una versión de los hechos o pruebas en contrario, no puedo sino considerar en que la prueba en análisis ha de ser debidamente ponderada a los fines del presente proceso.

Por lo demás se refuerzan los dichos de los testigos en torno a la adquisición del inmueble por parte del causante cuanto de la importancia de la empresa de paisajismo de la cual era socio, a través del artículo periodístico obrante a fs. 9 cuya autenticidad obra con la contestación de oficio a fs. 443.

Se agravia la demandada en cuanto solo se ha tenido en cuenta el trabajo del Sr. J. U., pero no se ponderó su trabajo de años como modista; la herencia que recibiera, la cual junto a sus ahorros era suficiente para adquirir la casa de la calle Conesa.

Advierto que en el caso concreto no hay prueba en la causa acerca de la actividad de modista que refiere la demandada, lo cual requería de una mínima actividad probatoria de su parte. Sí existe prueba realizada por el accionante respecto de su actividad docente con el informe del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires obrante a fs. 239/247 que da cuenta que R. E. Á. se desempeñó desde el 24/7/84 hasta el 26/9/84 en la Escuela nº 20/10 con el cargo de Maestra especial Educación Artes y Técnica, también su desempeñó en el cargo de Maestra Especial en la Localidad de San Martín entre octubre de 1976 hasta mayo de 1984 (fs. 302). No hay constancia o prueba en autos que dé cuenta acerca de la suma que habría recibido proveniente de una herencia de España. En cuanto a la herencia recibida por el fallecimiento de su madre el Sr. Juez de primera Instancia valoró que del informe de dominio que luce agregado a fs. 344/351 se advierte que la venta de ese inmueble fue partido entre tres hermanos ya que su padre les cedió sus derechos por la suma de $400.000 (ver expte. Sucesorio “Losada de Álvarez Guillermina” y fs. 249/254 de las presentes). Respecto de ello es decir en relación a un haber sucesorio compartido con el resto de sus hermanos, la demandada se limita a sostener que ello fue suficiente con más sus ahorros (los que no fueron acreditados siquiera de manera indiciaria en la causa) para la adquisición del inmueble de la calle Conesa. Sin embargo, su queja solo tiende a demostrar su disconformidad con la no ponderación del haber hereditario que recibiera en la sucesión de su madre con más sus ahorros. Sostiene que ello era suficiente a los fines de la adquisición del bien de la calle Conesa, sin embargo, no controvierte de manera fundada y a través de una prueba concreta el fundamento de su postura por lo cual queda huérfano de sustento dada la forma meramente subjetiva en que efectúa su disenso.

Es dable señalar que tratándose de terceros ajenos al negocio es principio receptado que sobre ellos pesa la carga de la prueba de acreditar la insinceridad del negocio atacado –como hecho constitutivo de su pretensión– por lo que debe ofrecer y producir la prueba de su afirmación, pudiendo valerse sin limitación de todos los medios autorizados, incluso las presunciones –que adquieren en esta materia una importancia singular–, no obstante lo cual dicho principio no empece a imponer al demandado el deber moral de aportar los elementos tendientes a demostrar la sinceridad del acto (Conf. Borda, Tratado de Derecho Civil, Parte General, 12ª. Ed., t. II pág. 339 nº 1188; Zannoni en Belluscio “Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado”, t. 4, pág. 422, nº 8).

Es cierto que en principio la carga de la prueba corresponde a quien ha invocado el hecho pertinente. Sin embargo, en supuestos como el que se debaten en esta causa la prueba se encuentra en cabeza de ambas partes, sobretodo como en el caso, en el que la demandada ha sostenido que contaba con el patrimonio suficiente para adquirir el inmueble de la calle Conesa a través del dinero fruto de su trabajo como docente y como modista; así también del dinero proveniente de la herencia recibida de su madre y de la suma que obtuviera por una herencia que sus padres recibieran de España. Sin embargo, la demandada no ha probado el trabajo de modista; su dedicación docente se encuentra acotada a un informe que da cuenta de solo ocho años dedicada a la actividad; el inmueble heredado de la calle Lugones fue compartido con sus hermanos y desconocemos su valor y no hay constancia bancaria alguna que demuestre que la demandada tenía depósitos que hicieran presumir que gozaba de importantes ingresos y que con ello se encontraba en condiciones de adquirir el inmueble de la calle Conesa.

Se ha sostenido que la falta de medios en quien aparece como adquirente, es también uno de los indicios más frecuentes de la simulación y de mayor elocuencia. Se destaca la importancia que reviste la averiguación de la fortuna del adquirente, pues la imposibilidad patrimonial del comprador es un hecho revelador de la insinceridad del acto (Conf. Sala A Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, “Z.M.M. c/ G.R.E. y otros s/simulación” expte. 53.082 del 7/06/2023).

En este entendimiento no logra la demandada a través de sus agravios desvirtuar la conclusión a la cual arriba el Juez de grado en cuanto refiere que “Todo ello en modo alguno alcanza para acreditar la capacidad económica de la Sra. Á. para adquirir el inmueble de la calle Conesa …”, pues la circunstancia de disentir y reiterar los argumentos de su contestación de demanda sin revertir a través de prueba concreta y específica la postura que esgrime es insuficiente a los fines que pretende.

Se agravia la demandada en cuanto no fue considerado que el inmueble fue adquirido en Australes y no en dólares. Así de la escritura surge el valor del inmueble en la suma de Australes 15.000 a la fecha de su adquisición en agosto de 1987. Más allá de reiterar que aun valorando el precio en Australes no encontramos en la causa al menos de manera indiciaria la existencia de ingresos y/o ahorros en Australes por parte de la demandada; como así tampoco contamos con el valor de venta del inmueble que adquiriera en la sucesión de su mamá que fuera partido entre los tres hermanos, como tampoco la fecha en que el mismo fuera enajenado. Respecto del valor del bien de autos debe ponderarse que el inmueble de la calle Conesa … situado en el Barrio de Belgrano de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con una superficie cubierta de 182 mts. cuadrados fue valuado por la perito tasadora en la suma de U$S600.000 al mes de diciembre de 2018; luego especificó retrotrayendo el valor del inmueble a Junio de 2005 que el valor en esa fecha era de U$S 300.000 para lo cual ponderó las variables del valor del dólar estadounidense y cuestiones atinentes a la oferta y demanda del mercado y luego aclaró la experta que el método utilizado en la tasación efectuada es el comparativo teniendo en cuenta las ofertas de propiedades similares en el mismo barrio (fs. 409).

Por otra parte, también se queja la demandada cuando refiere que adquirió la casa en el año 1984 y que en el año 1980 la empresa del causante se encontraba al borde de la quiebra, prueba que no fue valorada. Sin embargo, de las constancias de la causa surge que el inmueble de la calle Conesa fue adquirido en el año 1987 y no 1984 como sostiene la demandada (ver copia certificada de escritura de compraventa obrante a fs. 68/72 del proceso sucesorio de J. U.). Mientras que respecto al período en el cual fue adquirida la propiedad la perita tasadora informó que el valor de la Sociedad K. & U. en 1986-1987 era de U$S 325.000, lo cual fue cuestionado por la demandada con la sola mención que se desconocía la valuación presentada toda vez que la experta fundaba su criterio mediante las fluctuaciones de la moneda dólar. Lo cierto es al fin y al cabo que la accionada en sus agravios hace referencia a una fecha incorrecta respecto de la adquisición de la vivienda –1984 en lugar de 1987– y nada menciona respecto de la valuación de la empresa en dicha época.

Con respecto a la ausencia de contradocumento que menciona la accionada en sus agravios debe ponerse de resalto que en la prueba de la simulación que pueden aportar los terceros, éstos no están alcanzados por la exigencia del art. 960 respecto del contradocumento, es lógico dado que éste está destinado normalmente a quedar secreto y es conocido sólo por las partes del acto simulado (cfr. Cámara Nacional en lo Civil, Sala C, Expte. “Gómez, Marta c/ Ramírez Carolina s/ simulación”, del 2/5/2022).

Por último, la lejanía en el vínculo entre padre e hijo del que dieron cuenta los testigos, sumado al matrimonio celebrado entre el causante y la demandada dos meses después de la adquisición del bien, conjuntamente con toda la prueba producida dan sustento a la causa por la cual se habría privado al accionante de heredar en la proporción pertinente el inmueble objeto de autos. El plexo indiciario convence a la suscripta de que quien disponía del dinero propio, ya sea por sí o bien por medio de terceros, era J. U. –padre del actor y esposo de la demandada– adicionalmente a que la accionada no se encontraba en condiciones económicas de afrontar dicha compra por lo cual ha de llegarse a la conclusión que el Sr. J. U. puso el inmueble a nombre de la demandada debido a las particulares circunstancias que lo mantenían alejado de su hijo –aquí actor– y beneficiar de ese modo sólo a su futura cónyuge.

Por ello si mi voto fuera compartido, deberá modificarse la sentencia apelada, declarándose que el inmueble sito en Conesa … matrícula 16-19025 de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires en la cual aparece como compradora R. E. Á., en realidad pertenece a quien fuera su cónyuge J. U. motivo por el cual corresponde se condene a la demandada a los fines de restituir el bien inmueble a la sucesión de su cónyuge en el plazo de 40 días, debiendo a sus efectos realizar los actos correspondientes.

Atento la modificación propuesta precedentemente y el modo en que ha de cumplirse la sentencia, conducen a que resulte abstracto pronunciarse en relación con el agravio relativo al cómputo de intereses establecidos en primera instancia por cuanto aquellos devienen improcedentes en razón de la forma en que se propone decidir; máxime cuando al delimitar la pretensión en subsidio fundada en el mandato oculto se limitó a pedir la integración del bien en el acervo sucesorio.

Sin perjuicio del diferente encuadre jurídico sostenido, se confirma la imposición de costas a la accionada vencida dispuesta en el punto VII de la sentencia de Primera Instancia. Las costas devengadas en la presente Instancia se imponen a la demandada que resulta vencida (art. 68 del CPCC).

A la cuestión propuesta, el Dr. Fajre dijo:

El Dr. Fajre por análogas razones a las aducidas por la Dra. Sorini, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

A la cuestión propuesta, el Dr. Li Rosi dijo:

Razones análogas a las desarrolladas en su fundado voto por la Sra. Juez preopinante, llevan al suscripto a acompañar la solución propuesta. Así lo voto.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: 1) modificar la sentencia apelada, declarándose que el inmueble sito en Conesa … matrícula 16-19025 de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires en la cual aparece como compradora R. E. Á., en realidad pertenece a quien fuera su cónyuge J. U. motivo por el cual corresponde se condene a la demandada a los fines de restituir el bien inmueble a la sucesión de su cónyuge en el plazo de 40 días, debiendo a sus efectos realizar los actos correspondientes. 2) imponer las costas de primera instancia como las de la presente a la demandada que resulta vencida (art. 68 del CPCC). 3) pasen los autos a despacho para el tratamiento de los recursos de honorarios interpuestos y para la fijación –en caso de corresponder–, de los emolumentos de alzada.

Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente, publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase. – Marisa S. Sorini. – José B. Fajre. – Ricardo Li Rosi.

A., L. A. c/ Consorcio Propietarios Arenales … s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 28 días del mes de noviembre de 2023, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer de los recursos interpuestos en los autos “A. L. A. C/ CONS. PROP. ARENALES … S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia de primera instancia dictada el 31.07.23 –v. aquí–, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Trípoli, Díaz Solimine y Converset.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:

I.1. El Sr. L. A. A. inició una demanda por daños y perjuicios y cese de ruidos molestos contra el Consorcio de Copropietarios Arenales …

Afirmó que en febrero de 2019 había adquirido un inmueble destinado a vivienda, en el que se instaló en agosto de ese año. Desde ese momento, comenzó a percibir ruidos y vibraciones provenientes de la tracción de los ascensores del edificio lindero, que era ocupado y transitado por un importante número de personas.

Manifestó que los ruidos se percibían con mayor intensidad por las noches y temprano a la mañana, especialmente en los dormitorios y sala de estar, superando el umbral de la normal tolerancia y afectando su descanso.

También señaló que se había producido una fisura en la pared del escritorio debido a las vibraciones.

Expresó que la situación afectaba su calidad de vida y desempeño laboral, detallando que se desempeña como diplomático y Jefe de Gabinete de la Cancillería Argentina.

Indicó que la rutina se veía alterada por la dificultad para conciliar el sueño, generándole problemas de concentración e irritabilidad.

Sostuvo que los reclamos extrajudiciales no habían tenido resultado, por lo que inició la demanda para que se condenara al consorcio demandado a realizar las obras necesarias para solucionar la situación y cesar las inmisiones, así como a abonar una indemnización por daños materiales (deterioros en el inmueble) y daño moral (perturbación en su vida cotidiana y falta de descanso).

Basó su reclamo en el art. 1973 del Código Civil y Comercial, que disponía que las molestias por ruidos o vibraciones originadas en inmuebles vecinos, no debían exceder la normal tolerancia.

I.2. El consorcio emplazado no compareció al proceso. A pedido de la parte actora entonces se la declaró rebelde. La rebeldía cesó con motivo de la presentación en esta instancia del consorcio demandado.

I.3. La sentencia de primera instancia consideró acreditado que el uso de los ascensores del edificio lindero genera ruidos y vibraciones que exceden la normal tolerancia en el departamento del actor. Esta conclusión se basó en la pericia técnica a cargo del ing. F., quien inspeccionó los ascensores y el departamento del actor. Comprobó niveles de ruido de 52 a 63 dB, concluyendo por aplicación de la norma IRAM 4062/2021 que los mismos se consideran molestos. Detalló los elementos que generan los ruidos y soluciones técnicas posibles. Declararon testigos que habitan en el edificio, relatando las molestias por ruidos y vibraciones provenientes de los ascensores, especialmente durante la noche y madrugada. Refirieron problemas para conciliar el sueño. Otra pericia del ing. A.constató fisuras en paredes y muebles del actor, atribuyéndolas a vibraciones de los ascensores, y cuantificó el costo de reparación.

En consecuencia, se condenó al consorcio demandado a realizar modificaciones edilicias, en el plazo de 120 días, para reducir ruidos y vibraciones a los niveles aceptados por la ley local 1540, bajo supervisión de perito; y a pagar la suma de pesos un millón treinta y ocho mil doscientos setenta y dos ($1.038.272) por daños en el inmueble y $300.000 por daño moral. Los intereses se fijaron en 8% anual hasta la sentencia y luego según tasa activa del BNA. Se impusieron las costas al demandado.

I.4. Contra el pronunciamiento de grado interpusieron recurso de apelación el actor y el consorcio demandado. La expresión de agravios del primero (v. aquí) fue contestada por la demandada el 17.10.23 (v. aquí), en tanto que los fundamentos del recurso deducido por el consorcio (v. ) aquí fueron contestados por el actor el 23.10.23 (v. aquí).

I.5. En su primer agravio, la parte actora se queja del alcance de la condena contra el consorcio demandado. Señala que la jueza de primera instancia encuadró correctamente la acción en el art. 1973, del CCCN, que establece el deber de no generar inmisiones que excedan la normal tolerancia, independientemente de contar con autorizaciones administrativas. Sin embargo, al resolver condenó a adecuarse solo a los límites de la Ley CABA 1540. Considera que esto es insuficiente, porque la existencia de habilitaciones no libera de responsabilidad si se causan molestias intolerables. Cita jurisprudencia que avala su postura en cuanto a que una actividad puede generar inmisiones excesivas, aunque esté habilitada.

Destaca que ninguno de los peritos mencionó como solución el mero cumplimiento de la Ley 1540, sino que recomendaron diversas modificaciones en los ascensores para reducir ruidos. Concluye que la sentencia debió ordenar la inmediata cesación de ruidos y vibraciones mediante las adecuaciones necesarias, sin limitarlo a la Ley 1540.

En segundo término, se queja del monto otorgado por daño material. Manifiesta que ya había realizado reparaciones previas, por lo que solicita se duplique dicho monto. Por último, objeta el monto por daño moral de $300.000 por exiguo. Pide que se eleve a $700.000 ponderando las cualidades personales del actor y los padecimientos que ha sufrido.

I 6. Por su parte, el consorcio demandado se queja de la condena decidida a su respecto.

Destaca su estado de indefensión por no haber contestado la demanda y haber sido declarado en rebeldía.

Fundamenta que realizó arreglos en los ascensores, que fueron habilitados por la Municipalidad en 2023 y no tienen problemas reglamentarios. Cuestiona que no se ponderaron partes del informe pericial donde se indica que no hay transmisión de ruidos y vibraciones a paredes y que algunos elementos no generan ruidos molestos. Considera que hubo graves omisiones en la apreciación de la prueba.

Plantea que la condena a realizar tareas ha quedado abstracta dado los arreglos ya realizados en ascensores. Cuestiona el plazo de 120 días fijado. Objeta los montos de la condena por excesivos.

En suma, solicita se revoque la sentencia rechazando la demanda en todo o en parte.

Subsidiariamente, pide reducir los montos de la condena y dejar sin efecto o modificar la obligación de hacer allí impuesta.

II. Sentado lo expuesto hasta aquí, adelanto que no admitiré el pedido formulado por el actor de declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la demandada, puesto que la Sala que integro, priorizando el derecho de defensa de raigambre constitucional, propicia el estudio de las expresiones de agravios en tanto reúnan, al menos de modo mínimo, los recaudos procesales, como acontece en la especie.

Asimismo, destaco que atenderé las quejas de los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (CSJN, Fallos 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (CSJN, Fallos 274:113), la que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos jurídicamente relevantes o singularmente trascendentes.

III. Dicho lo que precede iniciaré el análisis de las cuestiones planteadas ante esta instancia. Abordaré, en primer lugar, la relativa a la responsabilidad atribuida al consorcio demandado. Ello así, toda vez que lo que se resuelva respecto de esta cuestión puede tornar abstracto un pronunciamiento sobre los restantes agravios de ambos apelantes, los que, en caso de corresponder, trataré seguidamente.

IV. La responsabilidad

La parte actora, como ya se ha expresado anteriormente, inició las presentes actuaciones con el objeto de que se le indemnicen los daños y perjuicios y se disponga el cese de ruidos molestos y vibraciones provenientes del funcionamiento de un ascensor del inmueble lindero, perteneciente al Consorcio de Copropietarios Arenales …

La Sra. magistrada de grado tuvo por acreditado, a tenor de las conclusiones de la pericia oficial, que los ruidos en el inmueble del actor eran de 52 a 56 decibeles –con un ascensor en funcionamiento– y de 58 a 63 decibeles cuando operaban ambos elevadores.

Asimismo, quedó determinado que la magnitud de ruido detectada debía considerarse molesta de acuerdo a la norma IRAM 4062/2021 que tuvo en cuenta el experto –Ing. F.– al realizar las mediciones (v. pericia aquí).

En cuanto a las vibraciones y su relación causal con las rajaduras constatadas en el inmueble del actor, el perito designado a tal efecto -Ing. Arhancet- expresó en su informe que “El ruido y vibraciones externas que se perciben en su interior corresponden principalmente al funcionamiento del ascensor B (definido en la Pericia Técnica ing. Electromecánico) del edificio vecino el cual se encuentra adyacente a la pared medianera del dormitorio secundario. Se perciben cuando este ascensor está en movimiento, se detiene, y en la abertura y cierre de sus puertas.

Ningún otro ruido y vibración asociada proviene de otra parte, con excepción del funcionamiento de los otros dos ascensores (ascensor A y ascensor de servicio) que se escucha con mucho menor intensidad. Al respecto llama la atención de no percibirse ruidos y vibraciones provenientes del tránsito vehicular o de otros departamentos. Esto fue lo observado por el perito tras una hora y media de su estadía en el lugar”… “Los niveles de sonoridad detectados en el Informe de Evaluación Acústica del Ing. D., efectuados en el dormitorio principal, son indicios reales de vibraciones producidas por el funcionamiento de los ascensores del edificio lindero las cuales pueden producir fisuras en las paredes”… “El análisis de los elementos detallados anteriormente, así como la total ausencia de otras fuentes de vibraciones que no sean las provenientes de los ascensores del edificio vecino, y principalmente del ascensor B, lindero a la pared del dormitorio secundario, y a la continuidad a través del tiempo del hecho generador denunciado, dan como consecuencia que la única fuente posible de origen de las fisuras en las paredes se debe entonces al funcionamiento del mencionado ascensor” (v. pericia aquí).

Tales constataciones, reforzadas –además– por la prueba testimonial permiten inferir que la decisión apelada no tuvo basamento en presunciones derivadas de la falta de contestación de demanda y rebeldía del consorcio demandado, sino en los medios de prueba producidos en la instancia de grado y valorados por la judicante de acuerdo a las pautas que resultan de los arts. 386 y 477, del ordenamiento de forma.

En todo caso, la imposibilidad de fiscalizar la prueba que señala la demandada en sus quejas no es el resultado una presunción, sino del principio de preclusión.

Es decir, no pueden efectuarse planteamientos en esta instancia que no fueron sometidos al conocimiento de la anterior sentenciante (cfr. art. 277 del Código Procesal). En definitiva, las quejas así expuestas no pueden ser atendidas ni tal circunstancia significa validar un estado de indefensión, puesto que constituyen críticas producto de una reflexión tardía, improponible, como se dijo, en esta fase del proceso.

Lo mismo podría afirmarse respecto de la inoportuna pretensión de la demandada de acreditar junto con la expresión de agravios la vigencia de los controles de mantenimiento de los ascensores y las habilitaciones que habría emitido el órgano administrativo del gobierno local.

Sin embargo, para despejar cualquier duda, vale recordar que el art. 1973 del CCCN, al igual que el art. 2618 del derogado código velezano, deja claro que la existencia de esa autorización administrativa es del todo irrelevante a los fines de inhibir la viabilidad de la acción por cese o indemnización de los daños vinculados a las inmisiones, toda vez que esa procedencia no está relacionada con la ilicitud o aun con la mera antijuridicidad de las emanaciones.

Cuando la autoridad administrativa otorga autorización para la realización de una actividad determinada (fabril, comercial, etc.), no atiende indefectiblemente a los perjuicios que su ejercitación pueda irrogar a los vecinos (más allá de que suelen determinarse a nivel urbano zonificaciones a tal efecto). Esta Sala, con anterior conformación, incluso ha admitido que la desestimación en sede municipal del reclamo por ruidos molestos no es óbice a que progrese luego similar requerimiento en sede judicial (CNCiv., Sala C, 14.11.68, L.L., 137-809).

Sin duda, la existencia de la autorización administrativa podrá tener incidencia en las modalidades del decisorio judicial que viabilice la pretensión del damnificado, en cuyo caso, verbigracia, será más probable que se opte por la indemnización o la obligación de tomar recaudos especiales para minorar las inmisiones que por la suspensión o cese de las mismas; así como también lo tendrá en la calificación de la culpa o dolo del emisor, que puede generar mayor entidad en la ontología de la decisión.

Consecuentemente, a tenor de lo expuesto, corresponde desestimar los agravios de la demandada y confirmar lo decidido en la instancia de grado respecto de la atribución de responsabilidad.

V. Condena de hacer

Como ya se ha dicho, la sentenciante de grado condenó al consorcio demandado a realizar las modificaciones edilicias necesarias para reducir los ruidos y vibraciones a los niveles aceptados por la ley local 1540. Ello, en el plazo de 120 días y bajo supervisión periódica del perito oficial.

El actor se queja porque entiende que, al haberse comprobado que el funcionamiento de los ascensores ocasionaba ruidos y vibraciones que excedían la normal tolerancia, resulta insuficiente exigir la adecuación del sistema de elevadores a las reglamentaciones de la Ley CABA 1540. Ello así, porque considera que la existencia de habilitaciones no libera de responsabilidad si se causan molestias intolerables.

Creo necesario señalar que la doctrina explica que la “normal tolerancia” es una fórmula abstracta, porque es el juez el que dirá cuál es esa normal tolerancia (Kiper, C., en Código Civil comentado. Derechos Reales, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2004, t. II, ps. 39), y la jurisprudencia reiteradamente ha señalado que determinar si las molestias ocasionadas por el funcionamiento de un establecimiento industrial o comercial excede la normal tolerancia, constituye una cuestión de hecho librada a la apreciación judicial (CNCiv., Sala C, “Luqui, Juan Bautista c/Los Inmortales s/Sumario”, del 25.04.96). Sin embargo, para alcanzar esa apreciación es sumamente importante la prueba pericial (CNCiv., Sala F, 7.3.01, “Iglesias, Gabriel O. y otros c/ Lavadero Industrial Mozart SA”, J. A. 2002-11).

Ahora bien, en ese camino cuadra examinar si la molestia debe evaluarse en función de un criterio objetivo, en base a pautas reglamentadas o a la “media de la población”, o bien corresponde atender particularmente a las circunstancias del afectado.

Me inclino a favor de que el criterio ha de ser principalmente objetivo. Así lo tiene dicho nuestra jurisprudencia (CSJN, Fallos: 308:2129; CNCiv., Sala J, 18.8.89, “Varela, Antonio c/ Degada S.R.L.”, J. A. 1990-1) y en la especie la pauta objetiva está brindada por los límites que fija la legislación local en materia. Es decir, las disposiciones de la ley 1540 -CABA-, que tiene por objeto prevenir, controlar y corregir la contaminación acústica que afecta tanto a la salud de las personas, al medio ambiente y a las edificaciones, protegiéndolos contra ruidos y vibraciones provenientes de fuentes fijas y móviles, así como regular las actuaciones específicas en materia de ruido y vibraciones en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Entiendo, no obstante, que pueden existir casos en los que la receptividad del quejoso, en un caso comprobado, sea mayor que la receptividad media o normal y que, en tales supuestos, parecería razonable no prescindir de ese dato comprobable. Pero tales circunstancias no se presentan en la especie, pues no fueron invocadas ni acreditadas por el demandante.

En suma, un uso normal o regular de la propiedad producirá molestias normales o tolerables. La normal tolerancia exige que daños de menor cuantía deban ser soportados como el precio de la convivencia. Pero este uso regular puede tornarse irregular cuando da lugar a molestias intolerables pese a la regularidad en el ejercicio del ius utendi. La antijuridicidad, entonces, reside en el uso o ejercicio irregular de ese derecho que torna la conducta del propietario abusiva o antifuncional.

Si el ejercicio del derecho de propiedad excede la normal tolerancia, los jueces pueden disponer “la remoción de la causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños. Para disponer el cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las exigencias de la producción”.

Atendiendo a las distintas pautas contenidas en el texto del art. 1973, del CCCN, pero fundamentalmente al hecho de que existen medidas que pueden ser llevadas a cabo por la demandada para reducir la emisión de ruidos y vibraciones que causan molestias intolerables al actor, según la opinión del perito oficial; estimo adecuada la solución seguida por la sentenciante de grado que ordenó efectuar las modificaciones necesarias para que el funcionamiento de los elevadores de la demandada se ajusten a los niveles que contempla la ley 1540 y sus disposiciones reglamentarias.

Finalmente, antes de tratar los cuestionamientos sobre la procedencia y cuantía de los rubros indemnizatorios, debo señalar que resulta contradictoria –y por tanto inconsistente– la queja de la demandada relativa al exiguo plazo de 120 días para la realización de las obras, pues al mismo tiempo afirma que “la empresa mantenedora Ascensores Seguros SRL ha realizado tareas/mejoras en los tres ascensores, quedando solucionado con ello aspectos que han sido objeto de litis”.

En todo caso, restaría la verificación de tales afirmaciones por parte del perito interviniente en la etapa de ejecución de sentencia, tal como lo ha ordenado la Sra. magistrada de grado.

VI. Daño material

La Sra. Jueza de grado reconoció por este concepto la suma de $1.038.272, de acuerdo a la estimación efectuada por el perito –Ing. A.– (v. aquí).

El actor se agravia de la indemnización otorgada por considerar la escasa, ya que sólo contempla los gastos estimados por el perito para efectuar las reparaciones y no incluye los gastos realizados “para intentar la reparación de esos daños a su costa, al momento de adquirir la vivienda”.

También se queja la parte demandada, pero por considerar excesiva la suma otorgada por el concepto bajo estudio.

En primer lugar, para dar respuesta al agravio del actor, cabe recurrir al principio de congruencia, puesto que aquél, como expresión del derecho de la propiedad y de la defensa en juicio, obedece a que el sistema de garantías constitucionales del proceso esté orientado a proteger los derechos y no a perjudicarlos; de ahí que lo esencial es que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad, lo que se logra con la justicia según la ley, que subordina al juez en concreto, respetando las limitaciones formales –sin hacer prevalecer tampoco la forma sobre el fondo, pero sin olvidar que también en las formas se realizan las esencias– (Fallos: 315:106, 329:5903, entre otros).

Dicho principio se encuentra receptado en el art. 163, inc. 6º, del Cód. Procesal, al exigir que el pronunciamiento se dicte de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio. Su ponderación exige la necesaria correspondencia entre lo reclamado y lo decidido, en pos –como ya se dijo– al respeto a la garantía constitucional de defensa en juicio.

Es que quedaría relativizado o menoscabado el derecho de las partes de ejercitar su defensa si el pronunciamiento definitivo se expidiera sobre aspectos que no pudieron considerar aquéllas (Highton, E., Areán B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Tomo 3, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2005, pág. 472 y siguientes).

En este sentido, se ha explicado que constituye un principio común el que, aun producido y comprobado en la litis un hecho perjudicial, sólo ingresan en ella y pueden ser motivo de condena los rubros resarcitorios expresa o inequívocamente reclamados por el actor.

Por otro lado, cabe destacar que el criterio sustentado no afecta al principio de reparación integral, pues éste opera sólo en la medida de la acción concretamente intentada.

En efecto, dicha regla del derecho de fondo debe conciliarse con otras básicas de naturaleza procesal: la dispositiva, que requiere el impulso de parte para excitar la actividad jurisdiccional; la preservación del derecho de defensa del adversario, quien tiene la carga de ejercerlo sólo en cuanto al objeto introducido en la Litis; y la congruencia entre acción y sentencia (Zavala de González, M., ob. cit, pág. 256 y siguientes).

En definitiva, el magistrado, frente a la colisión de principios constitucionales, no hace otra cosa que resolver en cada caso en concreto cuál es el peso, importancia o prevalencia que cabe reconocer a los principios o derechos a ser tenidos en cuenta para la solución del mismo. Esta técnica de balanceo –denominada en el derecho anglosajón balancing test– o de la ponderación de bienes, se apoya en la capacidad del jurista que ha asumido la resolución del agravio para que, sobre las bases de las peculiares y concretas circunstancias del problema, establezca una cierta preferencia o desplazamiento de alguno de los principios en juego. En el caso, luego de analizar los términos en que ha quedado trabada la litis (v. escrito de demanda) se observa que aquí la parte actora en ningún momento reclama el reintegro de las sumas abonadas por las obras de remodelación, entre las cuales se incluyeron el arreglo de las fisuras (v. testimonial Arq. S. M. aquí).

Lo dicho bastaría para desestimar el agravio invocado, pero creo necesario agregar que, teniendo en cuenta la fecha de adquisición del inmueble (23.01.19, v. aquí) y que el propio actor se mudó allí en agosto de 2019, luego de realizar una “remodelación completa” (v. demanda, aquí).

Es decir, entonces, que las fisuras ya se encontraban en el inmueble al momento de adquirirlo, por lo que cabe presumir que el estado en que se encontraba el bien ha tenido incidencia en el precio de venta y que no existiría, desde este punto de vista, otro perjuicio económico que las nuevas fisuras producidas con posterioridad a la remodelación.

Las críticas de la demandada, en cambio, no alcanzan a superar el umbral que exige el art. 265 del ordenamiento de forma, pues se limitan a calificar de excesiva la indemnización del daño material sin brindar siquiera alguna pauta objetiva para sustentar la queja.

Por ello, propiciaré al Acuerdo desestimar ambos agravios y confirmar lo decidido en la instancia de grado.

VII. Daño moral

La Sra. Jueza a quo reconoció por daño moral la suma de pesos trescientos mil ($300.000) para el actor.

El Sr. A. se queja por considerarla reducida, en tanto que la contraria la critica por elevada.

Como sustento de su agravio, el primero trae a colación el malestar físico y mental que el ruido de estos años le ha provocado y motivo su tratamiento psiquiátrico.

No encontrándose cuestionada la procedencia del agravio moral, sino su cuantía, diré que la cuantificación del daño moral o no patrimonial es uno de los temas más complejos en el derecho de daños. No obstante, dicha complejidad no es óbice para rechazar las indemnizaciones por este concepto e impone una responsabilidad del juzgador en el análisis de circunstancias también objetivas como parámetros.

Coincido con las sumas reconocidas por mi colega de la anterior instancia, puesto que, si se ponderan las circunstancias obrantes en el expediente, no encuentro elementos que me impulsen a modificar el monto oportunamente otorgado.

No es un dato menor que el actor haya sido designado embajador extraordinario y plenipotenciario en la República Helénica mediante Decreto 229/2022, del 03.05.22 (v. aquí), pues cabe suponer no aquí se vio afectado su normal descanso mientras no habitó la heredad.

En este contexto descripto, habré de proponer al Acuerdo la confirmación de este aspecto de la sentencia.

VIII. En síntesis, si el sentido de mi voto resultara compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que decide y ha sido materia de apelación y de agravios, e imponer las costas de la Alzada en el orden causado (art. 68 del CPCCN).

Así voto.

El Dr. Díaz Solimine, por razones análogas, adhiere al voto que antecede.

El Dr. Converset no participa del acuerdo por hallarse en uso de licencia.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1º) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y ha sido materia de agravios. 2º) Imponer las costas de esta instancia en el orden causado (conf. arts. 68 y 69 del Código Procesal). 3º) El presente Acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y, cumplido ello, vuelvan los autos a la instancia de grado. – Pablo Trípoli. – Omar L. Díaz Solimine (Prosec. letrado: Rodrigo G. Silva).

P., J. H. y Otros c. Instituto Médicos Antártida Samic y otros s/ daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 28 días del mes de noviembre de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “P., J. H. Y OTROS C/ INSTITUTO MÉDICOS ANTÁRTIDA SAMIC Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia de fs. 1009/1042, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CARLOS A. CARRANZA CASARES – GASTÓN M. POLO OLIVERA.

A la cuestión planteada el Juez de Cámara Doctor Carranza Casares dijo:

I. La sentencia

El pronunciamiento de fs. 1009/1042 hizo lugar a la demanda interpuesta por J. H. y S. A. P. y condenó a W. O. M. e Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (ISSJP) al pago de $ 1.080.000, más intereses y costas, para cada uno de los reclamantes, por considerarlos responsables del fallecimiento por mala atención médica de su padre A. P. el 30 de junio de 2005 asistido en el Sanatorio Antártida de esta ciudad.

A la par, desestimó el reclamo dirigido contra Obra Social de Choferes y contra el Sindicato de Choferes de Camiones, Obreros y Empleados del Transporte de Cargas por Automotor, Servicios y Logística y Distribución de la Ciudad Autónoma y Provincia de Buenos Aires y contra Federación Médica Gremial de la Capital Federal y otros UTE; el primero por entender que el crédito de los actores contra Instituto Antártida SAMIC no había sido transmitido a la entidad adquirente del fallido; y el segundo por interpretar que al tiempo de ocurrir los hechos que originaron este pleito Instituto Antártida SAMIC, en virtud de su quiebra, no formaba parte de la UTE.

II. Los recursos

El fallo fue apelado por los demandantes y por ISSJP.

Los primeros en su memorial de fs. 1066/72, contestado a fs. 1074/76, 1082/84 y 1085/86, cuestionan el rechazo de la demanda contra la obra social y la UTE mencionadas, como así también el rechazo de lo pedido por valor vida y el importe fijado por daño moral y psicológico.

El último, en su escrito de fs. 1069/72, respondido a fs. 1078/80 objeta la responsabilidad atribuida y lo decidido respecto de las partidas antes mencionadas.

III. Ley aplicable

Aclaro, ante todo, que en razón de la fecha en la que tuvo lugar el hecho fundamento del reclamo, no corresponde la aplicación retroactiva de la normativa de fondo del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (cf. art. 7 del citado, similar al art. 3 del Código Civil), sin que se advierta, ni menos aún se haya demostrado, que la aplicación de las nuevas disposiciones pudiesen conducir a un resultado diverso al arribado.

IV. La falta de legitimación

1. La UTE

La falta de legitimación resulta procedente cuando alguna de las partes no es titular de la relación jurídica sustancial en que se sustenta la pretensión(1), en otras palabras, cuando no media coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y aquellas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender o contradecir respecto de la materia sobre la cual versa el proceso(2).

Por otra parte, ha expresado esta sala en L. 555.047, del 14/2/10, que el examen sobre la calidad subjetiva de la pretensión es resorte exclusivo de la función jurisdiccional, de modo que aun ante el silencio de las partes, no existen limitaciones naturales que impidan investigar el derecho del titular o la resistencia hipotética del demandado, ya que ambos supuestos son necesarios para la validez absoluta del pronunciamiento definitivo(3). Aun cuando no se haya cuestionado la legitimación de alguna de las partes, como se trata de un requisito o presupuesto de la viabilidad de la pretensión, debe ser examinada de oficio, pues para que el juez estime la demanda no basta que considere existente el derecho, sino que es necesario que éste corresponda precisamente a aquel que lo hace valer y contra aquel contra quien es hecho valer(4).

De allí que aun cuando Federación Médica Gremial de la Capital Federal y otros Unión Transitoria de Empresas (FEMECA UTE), no hubiera plateado formalmente una excepción de falta de legitimación, actuó correctamente la jueza al abordar la cuestión. De todos modos, tal planteo se desprende de lo expresado a fs. 503 y 506 de la contestación de demanda.

Como ha señalado la magistrada, y no es materia de agravios, Institutos Médicos Antártida SADIC a partir de su quiebra declarada el 10 de febrero de 2003, había dejado de formar parte de la unión transitoria de empresas FEMECA UTE, por lo que no le cabe a esta última responsabilidad por hechos ocurridos en el año 2005 durante la continuación post falencial de Institutos Médicos Antártida SADIC. Ya no existía el vínculo que las había unido.

Sin perjuicio de esta conclusión, no puedo dejar de hacer notar que la demanda, en todo caso, debió formularse contra las sociedades integrantes del contrato de colaboración empresaria que importa la UTE puesto que ésta, en definitiva, no es sujeto de derecho(5).

2. El sindicato y la obra social

La sentencia admitió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Sindicato de Choferes de Camiones, Obreros y Empleados del Transporte de Cargas por Automotor, Servicios y Logística y Distribución de la Ciudad Autónoma y Provincia de Buenos Aires y por Obra Social de Choferes de Camiones, con fundamento en que esta última solo era sucesora de la fallida Institutos Médicos Antártida SADIC respecto de los derechos laborales Los demandantes aducen que en razón de que la quiebra se decretó el 10 de febrero de 2003, la atención a partir del 10 de febrero de 2005 y posterior muerte el 30 de junio de 2005, dio lugar a una deuda “post quiebra o “post concursal” que fue asumida por la obra social que compró la empresa.

Como sustento de su apelación se limitan a efectuar largas transcripciones –sin citar la fuente– de dos artículos: uno de M Gabriela Mercapide y Diana Albanese, “Principios de empresa en marcha. Informe del auditor”, Revista CEA, vol. III, año 2, 2012, que hace referencia a cuestiones contables sin repercusión jurídica sobre el fundamento de la sentencia; y otro de Alejandra N. Tevez, “Continuidad de la empresa, cooperativas de trabajo y facultades del juez concursal. Algunos aportes sobre las últimas modificaciones al artículo 190 de la ley de concursos y quiebras”, en Doctrina Judicial, 2002- 3, 357, que como indica su título, atañe a las cooperativas de trabajo y la continuidad de la empresa y tampoco contradice la solución dada en el pronunciamiento recurrido.

Vale decir que no acompañan los apelantes una refutación de los argumentos expuestos por la jueza de la causa.

Esta sala ha dicho reiteradamente que del juego de los arts. 265 y 266 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se desprende que el memorial de agravios debe contener la crítica razonada y concreta del pronunciamiento que se ataca, puntualizando cada uno de los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyan(6) para evitar que la cuestión se resuelva con la sanción contemplada por el último artículo citado, que corresponde a la omisión de la carga prevista por el que lo antecede.

Si el juzgador se encuentra obligado a dar suficiente sustento a su decisión, simétricamente corresponde al recurrente exponer razones que desvirtúen el razonamiento contenido en la sentencia(7).

Lejos de acatar la mencionada normativa, los agravios solo expresan un subjetivo disenso con lo decidido, pero no alcanzan a señalar –ni mucho menos probar– equivocaciones en el razonamiento a través del cual la jueza arriba a sus conclusiones, en particular, su interpretación del art. 199 de la Ley de Concursos y Quiebras y del principio que mencionó en cuanto a que en todo proceso falencial el adquirente recibe la cosa objeto de adquisición sin deudas.

Por todo lo dicho, postulo confirmar la falta de legitimación decidida.

V. La responsabilidad médica

En este tipo de pleitos he postulado(8) que, supuesta la cuestión de la autoría, el deber jurídico infringido por un médico puede resultar de las propias convenciones contenidas en el contrato de asistencia médica o bien tratarse simplemente del deber jurídico genérico de no dañar(9), que constituye un principio -de rango constitucional- común a las órbitas de responsabilidad contractual y extracontractual(10).

La culpa médica, como es sabido, consiste en la omisión de las diligencias exigidas por la naturaleza del deber profesional asumido y que corresponde a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512 del Código Civil; art. 1724 del Código Civil y Comercial de la Nación) cuyo grado de responsabilidad ha de estimarse por la condición especial del agente (art. 909 del Código Civil; art. 1725 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Para establecer tal culpabilidad uno de los elementos decisivos consiste en desentrañar si ha existido un incumplimiento de las reglas del arte de curar (lex artis), entre las cuales cabe incluir las normas éticas(11).

Después de valorar en concreto la naturaleza de la obligación y las circunstancias de personas, tiempo y lugar, el tipo de comparación será el de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase en que quepa encuadrar la conducta del deudor en cada caso concreto(12).

A fin de verificar los mencionados extremos en este tipo de pleitos, como no es difícil advertir, resulta decisiva la prueba pericial médica, pues la apreciación de los hechos controvertidos –a la luz de la conducta debida– suele requerir de conocimientos técnicos y científicos especiales (art. 457 del Código Procesal).

En el caso, la jueza sobe la base del dictamen pericial, tuvo por demostrado que “hubo varias irregularidades en la conducta terapéutica efectuada al actor”, que “se actuó con impericia”, que “hubo irregularidades en el seguimiento domiciliario”, que “debió tener un seguimiento hospitalario”, que “el cuadro infeccioso tratado en forma deficitaria culminó con la muerte del paciente”.

Ninguno de estos asertos fue rebatido por el instituto apelante (art. 265 y 266 citados), cuyos específicos agravios trato a continuación.

VI. La responsabilidad de la obra social

Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados se agravia con fundamento en que las obras sociales no deben responder en los supuestos de “pura negligencia médica”.

En la actualidad, sea a través de obras sociales, empresas de medicina prepaga, o estatales, ya sea mediante personas jurídicas societarias o vínculos asociativos transitorios, la actividad profesional, es una actividad de servicio, que es realizada empresarialmente. Ha desaparecido la relación médico-paciente pura, ya que casi no hay pacientes que arriben a un médico sin que tengan un vínculo previo con esas entidades. De modo tal que el enfoque jurídico debe partir de la empresa médica, haciéndola cargo de las redes de prestadores conectados entre sí, de los múltiples vínculos que los entrelazan, y a partir de ello, arribar a la actividad profesional(13).

Respecto de las obras sociales, ha sostenido esta sala en L. 581.302, del 3/4/12, cuyos argumentos sigo aquí, que la situación es análoga a la que se presenta con las clínicas, resultando igualmente útil recurrir a la figura de la estipulación a favor de tercero para perfilar la relación generada entre una clínica y una obra social (art. 504 del Código Civil y art. 1027 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Entre tales entes, se ha explicado, se establece una relación de cobertura en beneficio del paciente afiliado a la obra social, quien se transforma contractualmente en acreedor de la clínica por la debida asistencia medical(14). La Obra Social es deudora de una obligación asistencial asumida frente al afiliado a través de un vínculo de naturaleza contractual, de modo que quien promete en virtud de un contrato el servicio de salud debe cumplirlo, ya esté previsto que lo haga por sí o por terceros(15). Siempre dentro del ámbito contractual, se habla de un contrato forzoso, pues la relación entre las partes no se constituye voluntariamente, sino que es impuesta por la ley(16).

El hecho de que la obra social haya formalizado la estipulación en favor de terceros en beneficio de sus afiliados no implica que su responsabilidad quede eliminada o disminuida. Si la Obra Social es quien tiene a su cargo el deber asistencial, ha de responder por su incumplimiento, sin que interese que para la ejecución de tal deber haya tenido que contratar a su vez con terceros, ya que al afiliado en principio le resulta indiferente que su “deudor” cumpla por sí mismo o valiéndose de otras personas, bastándole con obtener la satisfacción de sus acreencias(17).

La obra social debe responder por el incumplimiento de la prestación de salud a su cargo que delegó en determinados profesionales. Al comprometerse a prestar asistencia a sus afiliados a través de los médicos o los entes sanatoriales que proporciona, y no de otros, es responsable por el servicio que éstos presten, de modo que si obran con culpa o negligencia, deben satisfacer al paciente abonando los daños y perjuicios que tal actitud le haya ocasionado. Además, debe prestado el debido amparo a sus afiliados, mediante un adecuado control y vigilancia(18).

Contrariamente a lo que parece entender OSCONARA su responsabilidad no está supeditada a que el damnificado previamente eleve una queja por el actuar negligente de la persona o institución en la cual la obra social delegó la prestación debida, desde que el incumplimiento de estas últimas ya de por sí da lugar a su deber de responder.

Si la obra social para el cumplimiento de su obligación de dar cobertura al afiliado, pone a su disposición diversos sanatorios o prestadores, es incuestionable que debe responder frente aquél, ante el incumplimiento por parte de esas entidades de las obligaciones que les incumben en la atención del paciente.

El tercero a quien contrata la obra social es elegido por ésta y asiste al beneficiario con su conformidad, de tal suerte que a través de la ejecución de la prestación por un tercero se configura un supuesto de aplicación de los arts. 626 y 630 del Código Civil en cuanto se admite que la prestación sea ejecutada por otro que el obligado y por cuenta del deudor que no se desobliga de ella, ni de las consecuentes responsabilidades reflejas que surjan con motiva de la delegación de la obligación de seguridad y comprometidas en cuanto a la protección de los vitales derechos subjetivos que son titulares los beneficiarios del sistema(19).

Por otra parte, la obra social no puede aducir desconocimiento de la aptitud profesional de los facultativos que se emplean para prestar la asistencia a la que ella se obliga, de manera que establecida la responsabilidad de los profesionales por negligencia, se genera la responsabilidad de la obra social que los contrató(20).

Además, el contenido de tal asistencia incluye el deber de seguridad respecto de quienes son atendidos por la prestadora. La entidad no solo es responsable de que se asista al paciente por medio de profesionales de su cuerpo médico, sino también de que se preste en condiciones tales que no sufra daños por deficiencia de la prestación prometida.

Esta obligación, por lo general tácita o implícita o secundaria, de seguridad, ha sido reiteradamente reconocida por nuestros tribunales(21) y por nuestra doctrina(22).

Se trata de un deber paralelo de seguridad que, más allá del genérico neminem laedere (no dañar a otro) que surge del art. 19 de la Constitución Nacional, encuentra fundamento bastante en la primera parte del art. 1198 del Código Civil(23)y en el art. 961 del Código Civil y Comercial de la Nación(24), y que consiste en resguardar la indemnidad del paciente mediante la eficiente prestación asistencial, pues no solo debe brindársele la atención necesaria, sino que además ello debe hacerse en la forma más segura posible(25).

La buena fe cumple así una función integradora, al crear al lado de las obligaciones expresamente asumidas por las partes, los deberes de protección, completando el plexo contractual con aquellas conductas que son necesarias para que el acreedor pueda alcanzar acabadamente las expectativas tenidas en miras al contratar(26).

Toda persona tiene derecho de exigir de su “cocontratante” un comportamiento que lejos de convertirse en una fuente de perjuicios, responda a la lealtad y coherencia que es dable esperar en los acuerdos de voluntades(27).

Aun cuando las autoridades de la prestadora de servicios médicos no se hubieren comprometido formalmente a cuidar la integridad física –y a evitar, entre muchos otros avatares, que sufra lesiones por la deficiente atención en la emergencia–, la buena fe con la cual debe celebrarse, interpretarse y ejecutarse un contrato conduce necesariamente a admitir que tal compromiso tácito o implícito ha existido. Ello es lo que, de acuerdo con el curso natural de los acontecimientos y a la experiencia, razonablemente debieron entender, obrando con cuidado y previsión, tanto los padres de la fallecida como quienes se desempeñaban en la prestadora de salud.

En la actualidad este deber de seguridad ha sido regulado de manera expresa en la normativa que protege a usuarios y consumidores (arts. 1 de la ley 24.240 y 42 de la Constitución Nacional) aplicable en el caso a la empresa proveedora de servicios médicos, ya que esta legislación puntualiza que “las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios” (art. 5 de la citada ley), y consagra también una responsabilidad objetiva, por lo que la firma demandada solo quedaría exonerada si demostrase la rotura del nexo causal por concurrencia de un caso fortuito o del hecho de la víctima o de un tercero por el que no debiera responder (cf. art. 40 del aludido cuerpo legal)(28).

En el supuesto parece claro que esa prestación de seguridad, expresa o sobreentendida, ha resultado incumplida.

La responsabilidad de las obras sociales en casos como el presente se encuentra regulada, hoy en día, más precisamente, en el mencionado sistema de protección de los derechos de usuarios y consumidores, desde que estas entidades constituyen indudablemente proveedores de servicios de salud y deben responder directamente por el incumplimiento de las obligaciones asumidas o impuestas por la ley, entre las que este régimen prevé, la de seguridad (art. 42 de la Constitución Nacional y arts. 1, 5 y 40 de la ley 24.240 ya citados)(29).

Al respecto corresponde recordar, tal como lo ha decidido la Corte Suprema en reiteradas ocasiones, que quien contrae la obligación de prestar un servicio –en este caso, de asistencia a la salud– lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular(30).

Cabe señalar, asimismo, que el adecuado funcionamiento del sistema médico asistencial no se cumple tan solo con la yuxtaposición de agentes y medios o con su presencia pasiva o su uso meramente potencial, sino que resulta imprescindible, además, que todos ellos se articulen activamente en cada momento y en relación a cada paciente. Porque cada individuo que requiere atención médica pone en acción todo el sistema y un acto en cualquiera de sus partes, sea en lo que hace a la faz de la prestación médica en sí como a la faz sanitaria, sea en el control de una y otra, en la medida en que pudiera incidir en el restablecimiento del paciente, demorándolo, frustrándolo definitivamente o tornándolo más difícil, más riesgoso, más doloroso, necesariamente ha de comprometer la responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección del sistema y su control(31).

Por todo lo dicho y lo señalado al examinar la responsabilidad médica, propicio la confirmación de la atribuida a la entidad demandada.

VII. Los daños

En la determinación de los daños, como es criterio de esta sala, tampoco he de aplicar el Código Civil y Comercial de la Nación por no encontrarse vigente al tiempo de configurarse el perjuicio constitutivo de la responsabilidad (cf. art. 7 del citado cuerpo legal y 3 del Código Civil)(32).

a. Valor vida

Al respecto tiene dicho la Corte que la vida humana no tiene valor económico por sí, sino en consideración a lo que produce o puede producir. No es dable evitar una honda turbación espiritual cuando se habla de tasar económicamente una vida humana, reducirla a valores crematísticos, hacer la imposible conmutación de lo inconmutable. Pero la supresión de una vida, aparte del desgarramiento del mundo afectivo que produce, ocasiona indudables efectos de orden patrimonial como proyección secundaria de aquel hecho trascendental, y lo que se mide en signos económicos no es la vida misma que ha cesado, sino las consecuencias que sobre otros patrimonios acarrea la brusca interrupción de una actividad creadora, productora de bienes.

En ese orden de ideas, lo que se llama elípticamente la valoración de una vida humana no es otra cosa que la medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de todo o parte de los bienes económicos que la víctima producía, desde el instante en que esta fuente de ingresos se extingue(33).

No obstante lo expuesto, para fijar la indemnización por el denominado valor vida no han de aplicarse fórmulas matemáticas, sino que es menester computar las circunstancias particulares de la víctima y de los damnificados: edad, grado de parentesco, profesión, ingresos, posición económica y social, expectativa de vida, etc.(34).

Es oportuno recordar que el valor de la vida humana no debe ser apreciado con criterios exclusivamente económicos, sino mediante una comprensión integral de los valores materiales y espirituales, pues el valor vital de los hombres no se agota con la sola consideración de aquellos criterios(35).

En esta materia resulta adecuado recordar que la presunción legal de daño que establecen los arts. 1084 y 1085 del Código Civil (art. 1745 del Código Civil y Comercial de la Nación) comprende inevitablemente sólo al cónyuge sobreviviente e hijos menores pero, respecto de otros sujetos el perjuicio debe ser acreditado y en ese orden de ideas se ha señalado que la pérdida de ganancias que significa esta modalidad del daño es un hecho cuya prueba incumbe a quien lo invoca y requiere, además, una demostración clara y efectiva, ya que no corresponde su resarcimiento sobre la base de meras inferencias(36).

De allí que en el caso, los recurrentes debían demostrar el perjuicio a la luz de lo previsto en el art. 1079 del Código Civil(37), lo que no ha ocurrido en el caso en tanto no han probado una colaboración derivada de su padre fallecido que los legitimaría por haber sufrido una pérdida en términos económicos, ya que se limitan a manifestar que “su padre estaba esperanzado en poder realizar trabajos por su cuenta luego de la operación, aunque los mismos fueran difíciles de acreditar”, lo resulta meramente conjetural.

En palabras de la Corte Suprema, no se ha aportado ningún elemento de prueba que permita concluir que el fallecido contribuía a la asistencia económica de su hija y que su muerte la habría privado de esa ayuda, requisito ineludible para admitir la reparación del daño material(38).

Consecuentemente, no puedo sino postular confirmar el rechazo.

b. Incapacidad psíquica

Este tópico, enmarcado en el derecho a la salud y a la integridad, cuenta con soporte constitucional.

El derecho a la salud está reconocido en los arts. 41 y 42 de la Constitución Nacional y en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. XI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el art. 12, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ver asimismo el art. 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el art. 25 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad). Y el derecho a la integridad física está contemplado en el art. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el art. 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ver asimismo el art. 18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

Es criterio reiterado de esta sala que el daño psíquico no constituye una partida independiente ya que carece de autonomía indemnizatoria pues, en tanto daño patrimonial indirecto, integra el de incapacidad y en cuanto a aspecto extrapatrimonial, el daño moral. En realidad, no cabe confundir el bien jurídico afectado, esto es la integridad física y psíquica, con los perjuicios que de ella derivan que solo pueden comportar daños patrimoniales indirectos –incapacidad– o daño extrapatrimonial –moral–(39). En tal orden de ideas la Corte Suprema ha postulado que aunque se reconozca autonomía conceptual al daño psíquico o psicológico por la índole de la lesión que se causa a la integridad psicofísica de la persona, ello no significa que haya de ser individualizado como un rubro compensatorio autónomo para ser sumado al daño patrimonial o moral(40).

Ahora bien, en el caso, bajo la denominación de daño psíquico se ha reclamado el tópico incapacidad –limitada a los aspectos psicológicos, sin incluir las físicas o estéticas–, lo que admite, entonces, una cuantificación independiente.

Tal como se ha señalado reiteradamente, cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que se desempeñe o no una actividad productiva pues la integridad tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de las personalidades que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida(41).

La jueza, con fundamento en el peritaje de fs. 728/732, determinó que los apelantes presentaban un trastorno por estrés postraumático en período de estado moderado con 15 % de incapacidad.

La eficacia probatoria del dictamen ha de estimarse de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal), teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, las observaciones formuladas y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca (art. 477 del citado cuerpo legal).

A pesar de que en nuestro sistema el peritaje no reviste el carácter de prueba legal, si el experto es una persona especialmente calificada por su saber específico y se desempeña como auxiliar judicial distinto de las partes, la prudencia aconseja aceptar los resultados a los que haya llegado, en tanto no adolezca de errores manifiestos, o no resulte contrariado por otra probanza de igual o parejo tenor(42).

Aun cuando las conclusiones del dictamen pericial no obligan a los jueces en la ponderación de la prueba, para prescindir de ellas se requiere, cuanto menos, que se les opongan otros elementos no menos convincentes(43). Si no se observan razones que desmerezcan sus asertos, corresponde asignarle suficiente valor probatorio(44). Y eso es lo que ocurre en el caso, ya que las afirmaciones de los expertos ya no fueron cuestionadas en esta instancia.

Pongo de relieve, al efectuar la estimación del tópico por incapacidad, que como este tiene por fin compensar la genérica disminución de aptitudes patrimoniales tanto en el aspecto laboral o profesional como en las áreas social, familiar y educacional, debe acordársele un capital que, invertido razonablemente, produzca una renta –a una tasa de descuento pura– destinada a agotarse junto con el principal al término del plazo en que razonablemente pudo haber continuado desarrollando actividades de tal índole(45).

Por ello, como regla, ha de tomarse en consideración la disminución de la aptitud del demandante para realizar actividades productivas hasta la edad jubilatoria y las económicamente valorables hasta la de expectativa de vida(46) según fuentes del INDEC(47) o hasta la edad efectivamente alcanzada.

En razón de todo lo dicho, habida cuenta las condiciones personales de los reclamantes a la fecha del hecho: Sergio Antonio Pintaric, de 26 años, educación universitaria, sin ingresos acreditados (fs. 728 del principal); y J. H. Pintaric, de 22 años, educación terciaria, empleado (DIF S.RL.) con ingresos parcialmente acreditados (fs. 729 del principal y fs. 148 del incidente de beneficio de litigar sin gastos); propongo establecer $300.000 para cada uno de los reclamantes, con la tasa activa desde el hecho prevista.

c. Daño moral

La reparación del daño moral –prevista en los arts. 522 y 1078 del Código Civil; ver el art. 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación– está dirigida a compensar los padecimientos, molestias e inseguridades, únicamente desde el plano espiritual, para mostrar en qué medida ha quedado afectada la personalidad y el sentimiento de autovaloración.

El detrimento de índole espiritual debe tenerse por configurado por la sola producción del episodio dañoso, ya que se presume la inevitable lesión de los sentimientos de quien demanda y, aun cuando el dolor no puede medirse o tasarse, ello no impide justipreciar la satisfacción que procede para resarcir –dentro de lo humanamente posible– las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida, teniendo en cuenta la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste(48).

Para estimar pecuniariamente la reparación del daño moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero. Sin embargo, al reconocerse una indemnización por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones íntimas. Si la indemnización en metálico no puede por sí restablecer el equilibrio perturbado del bienestar del damnificado, puede sin embargo, procurarle la adquisición de otros bienes que mitiguen el daño(49).

En consecuencia, valorando el sufrimiento que es dable presumir por la muerte del padre de 56 años de edad, ya que deberán desenvolverse sin su afecto, consejo, apoyo y compañía(50), lo usualmente establecido por esta sala en casos similares, las condiciones personales y sociales aludidas, propicio aumentar lo establecido a un total de $ 800.000 para cada uno de los hijos, también a calcular desde el suceso con la tasa activa establecida.

VIII. Conclusión

En su mérito, después de examinar los argumentos y pruebas conducentes, propongo al acuerdo modificar la sentencia apelada para establecer por incapacidad $ 300.000 y por daño moral $ 800.000, para cada uno de los reclamantes; y confirmarla en lo demás que decide y fue materia de agravios no atendidos; con costas a la parte demandada vencida (art. 68 del Código Procesal).

El Señor Juez de Cámara Doctor Gastón M. Polo Olivera votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Doctor Carlos A. Carranza Casares.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Modificar la sentencia apelada para establecer por incapacidad $ 300.000 y por daño moral $ 800.000, para cada uno de los reclamantes; y confirmarla en lo demás que decide y fue materia de agravios no atendidos; con costas a la parte demandada vencida.

II. Respecto del tope del art. 730 CCCN (art. 505 del Código Civil), es sabido que los autos regulatorios resuelven únicamente sobre el monto de los honorarios devengados por los trabajos realizados, pero nada fijan sobre el derecho a esos honorarios, ni nada anticipan sobre la procedencia y forma de su cobro por lo que el planteo resulta prematuro (C.N.Civ., esta Sala H.619.591, del 23/4/13 y expte. n° 86.283/06, del 23/12/13, entre otros).

Al referirse a los trabajos profesionales el supremo tribunal federal ha decidido con fundamento constitucional, que el derecho se constituye en la oportunidad en que se los realiza más allá de la época en que se practique la regulación (criterio mantenido en los autos “Establecimiento Las Marías SACIFA c/ Misiones, Pcia. de s/ acción declarativa”, del 4/9/2018, y “All, Jorge Emilio y otro s/ sucesión ab-intestato”, del 26/4/2022). En consecuencia, adviértase que no resulta aplicable la ley 27.423 a los honorarios devengados por tareas realizadas con anterioridad a su vigencia, a los procesos en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución (arg. art. 7 del Dec. 1077/17, considerandos referidos al art. 64 de la ley 27.423 y Fallos 268:352; 318:445 –en especial considerando 7°–; 318:1887; 319:1479; 323-2577; 331:1123, entre otros). En atención a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada y conforme lo establece el art. 279 del Código Procesal, corresponde adecuar los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia al nuevo monto del proceso y a lo establecido por los arts. 6, 7, 9, 10, 14, 19, 33, 37, 38 y conc. de la ley 21.839 y la ley 24.432 y los arts. 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 29, 30, 51, 52, 54, 56 y conc. ley 27.423 (Ac. 3/23 CSJN).

En atención a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada, resultado obtenido y etapas cumplidas se fijan los honorarios de la letrada patrocinante de la parte actora, Dra. A. B. L. en la suma de pesos Un Millón Quinientos Mil ($ 1.500.000) por las dos primeras etapas y en 44 UMA- equivalente a la suma de pesos Un Millón Ciento Dieciséis Mil Cuatrocientos Doce ($ 1.116.412)- por la tercera etapa; los de la letrada patrocinante de la parte actora, Dra. S. M. D´A., por su intervención en la segunda etapa en la suma de pesos Cien Mil ($ 100.000); los de la letrada apoderado de Obra Social de Choferes y Sindicato de Choferes, Dra. M. A. M., en la suma de pesos Un Millón Cuatrocientos Mil ($ 1.400.000) por las dos primeras etapas; los del letrado apoderado de Sindicato de Choferes, Dr. D. M. C. R., en la suma de pesos Ochenta Mil ($ 80.000) por su intervención en la segunda etapa; los del letrado apoderado de Federación Médica Gremial, Dr. M. A. R., en la suma de pesos Un Millón Cuatrocientos Ochenta Mil ($ 1.480.000) por las dos primeras etapas; los de los letrados apoderado y patrocinante de Instituto Nacional de Serv. Soc. para Jubilados y Pensionados, Dres. R. A. N. y S. G. V., en la suma de pesos Ciento Cincuenta Mil ($ 150.000) y pesos Trescientos Cincuenta Mil ($350.000) respectivamente por la primera etapa; los de la letrada apoderada de la misma parte, Dra. A. C. G., por su intervención en la segunda etapa, en la suma de pesos Cuarenta Mil ($ 40.000); los del letrado apoderado de la misma parte por su intervención en la segunda etapa, Dr. R. J. M., en la suma de pesos Cincuenta Mil ($ 50.000); los del letrado apoderado de la misma parte, Dr. F. A. N. de la V., en la suma de pesos Doscientos Cincuenta Mil ($ 250.000) por su actuación en la segunda etapa; los de la letrada apoderada de la misma parte, Dra. S. M. M., en la suma de pesos Ciento Sesenta Mil ($ 160.000) por su actuación en la segunda etapa; los de los letrados apoderado y patrocinante de la misma parte, Dres. J. P. S. y M. M. E., en 12,46 UMA –equivalente a la suma de pesos Quinientos Sesenta y Nueve Mil Ochocientos Setenta y Siete ($ 569.877)– y en 31,15 UMA–equivalente a la suma de pesos Setecientos Noventa Mil Trescientos Sesenta y Ocho ($ 790.368)– respectivamente por la tercera etapa.

Por los trabajos de segunda instancia se regulan los honorarios de la Dra. L. en 30,93 UMA –que equivalen a la suma de pesos Setecientos Ochenta y Cinco Mil ($ 785.000)–; los de la Dra. M. en 16,55 UMA –que equivalen a la suma de pesos Cuatrocientos Veinte Mil ($420.000)–; los del Dr. C. R. en 8 UMA –que equivalen a la suma de pesos Doscientos Dos Mil Novecientos Ochenta y Cuatro ($202.984)–; y los de letrado apoderado de Instituto Nacional Dr. F. G. H. y patrocinante Dra. M. M. E. en 9,45 UMA –que equivalen a la suma de pesos Doscientos Cuarenta Mil ($ 240.000)– y en 14,18 UMA –que equivalen a la suma de pesos Trescientos Sesenta Mil ($ 360.000)– respectivamente, conforme arts. 30, 51 y ctes. de la ley 27.423 en virtud de la fecha en que se realizaron las labores.

En atención a la calidad, mérito y eficacia de la labor pericial desarrollada en autos, a lo normado por los arts. 10, 13 y conc. de la ley 24.432 y arts. 21 y conc. de la ley 27.423 y a la adecuada proporción que deben guardar los honorarios de los expertos con los de los letrados intervinientes (Fallos: 314:1873; 320:2349; 325:2119, entre otros), se establecen los honorarios de la perita médica M. R. M., en la suma de pesos Quinientos Sesenta Mil ($ 560.000).

Se establecen los honorarios de la mediadora Dra. S. M. S. en 68,45 UHOM que equivalen a la suma de pesos Trescientos Diez Ciento Dieciocho Mil ($ 310.118) en virtud de lo dispuesto por los decretos 1467/11 y 2536/15.

III. Devueltas que sean las actuaciones se proveerá lo pertinente a fin de lograr el ingreso de la tasa judicial (arts. 13 y conc. de la ley 23.898).

IV. Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo, del Código Procesal. Regístrese, notifíquese a las partes en el domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la Corte Suprema de la Nación y devuélvanse. La vocalía n° 19 no interviene por hallarse vacante (art. 109 RJN). – Carlos A. Carranza Casares. – Gastón M. Polo Olivera.

(1) Fallos: 318:1624; 322:817.

(2) C.N.Civ., sala E, “Nizzo, Daniel A. c. Schafer, Juan T. y otros”, publicado en La Ley 1998-A, p. 419 y sus citas; esta sala “Oliva c/ Banco Hipotecario Nacional S.A.”, del 11/4/07, en La Ley 2007-D, p. 444.

(3) Gozaíni, Alfredo, Código Procesal…, Tomo II, p. 270.

(4) Chiovenda, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, la edición castellana, traducción de la 2ª italiana, vol. I, p. 196, núm. 39 y p. 281, núm. 41, Madrid 1936.

(5) C.N.Civ., esta sala, expte. 102.519/2002, del 13/3/09 y expte. 78.283/2010, del 28/5/21.

(6) C.N.Civ., esta sala, R. 328.712, del 17/8/01; L. 479.061, del 8/6/07, y L. 559.744, del 18/11/10, entre muchos otros.

(7) C.N.Civ., esta sala, L.318.425, del 3/7/2001, L. 418.726, del 21/11/05, y L. 548.950, del 13/7/10, entre muchos otros.

(8) C.N.Civ., esta sala, L. 558.401, del 16/5/11; L. 590.084 del 19/3/12, entre otros.

(9) Trigo Represas, Félix A., López Mesa, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, t. II, pp. 354/355.

(10) Fallos: 308:1118.

(11) Ver el trabajo Relevancia de las normas éticas en la responsabilidad de los médicos, en La Ley 2004-F, 1101.

(12) Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires,1980, t. IV-B, p. 145, n° 2826; Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1994, t. 2, p. 94 y ss.; Lorenzetti, Ricardo Luis, Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1997, t. I, p. 461 y ss.; Calvo Costa, Carlos Alberto, Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 142 y ss.

(13) Lorenzetti, Ricardo L. en Nuevos enfoques en la responsabilidad profesional, La Ley 1996-C-1172.

(14) Bueres, Alberto, Responsabilidad civil de los médicos, pág. 130, C.N.Civ., sala E, 25-11-80, La Ley 1981-D-136.

(15) MossetIturraspe, J., Responsabilidad civil del médico, Buenos Aires, 1985, p. 114.

(16) Trigo Represas, F.-Stiglitz, R., El daño moral en el incumplimiento contractual. El contrato forzoso y la relación paciente-obra social, La Ley, 1985-B-401.

(17) Cazeaux, P. – Trigo Represas, F., Derechos de las Obligaciones, t. V, p. 646, 3a ed., 1996, Bustamante Alsina, J., Responsabilidad Civil de las Obras Sociales por Mala Praxis en la Atención Médica de un Beneficiario, La Ley, 1998-A, 404.

(18) Lorenzetti, R.L., La Empresa Médica, pág. 99 y jurisprudencia allí citada; Bustamante Alsina, J., Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 539.

(19) Trigo Represas, Félix Alberto y Stiglitz, Rubén El daño moral en el incumplimiento contractual. El contrato forzoso y la relación médico paciente obra social, La Ley, 1985-B, 138; ver art. 776 del Código Civil y Comercial de la Nación.

(20) C.N.Civ., sala G, l.78.382 del 29/4/91.

(21) C.N.Civ., sala A, L. 318.429, del 5/7/02; sala B, L. 245.234, del 27/11/98, y L. 433.004, del 31/3/06; sala C, L. 286.795, del 5/9/00; sala D, L. 29.206, del 24/6/99; Sala E, L. 57.001, del 26/4/10; sala F, L. 458.826, del 19/3/07; sala H, L. 188.998, del 18/9/96; sala I, L. 49.783, del 9/12/98; sala J, L. 79.627, del 16/10/01; sala K, L. 42.250, del 17/4/06, L. 90.241, del 29/8/08 y L. 19.338, del 26/2/10; sala M, L. 497.011, del 3/9/08.

(22) Bustamante Alsina, J., “Responsabilidad civil de los médicos en el ejercicio de su profesión, La Ley 1976-C, 67; Mayo, J., “Sobre las denominadas obligaciones de seguridad” en La Ley 1984-B, 949; Bueres, A. J., Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 327; Vázquez Ferreira, R., “La obligación de seguridad” y Saux, E., “La obligación de seguridad en los vínculos contractuales”, en Responsabilidad Civil. Doctrinas Esenciales, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1263 y 1253; Garay, O., La responsabilidad civil de los médicos, Ed. La Ley, Buenos Aires, p. 776; López Herrera, E., Teoría general de la responsabilidad civil, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2006, p. 590; Calvo Costa C., Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 67.

(23) C.N.Civ., esta sala, L. 354.406, del 25/6/03; L. 466.039, del 19/3/07; L. 553.730, del 31/8/10.

(24) Ver también arts. 9, 729 y 1061 del Código Civil y Comercial de la Nación Código Civil y Comercial de la Nación.

(25) C.N.Civ., esta sala, el referido L. 354.406 y sus citas.

(26) C.N.Civ., sala J, “Mendoza, G. c/ G.C.B.A.”, del 11/11/10, en RCyS 2011-V, 47 y sus citas.

(27) C.N.Civ., sala C, “González, R. c/ Fleni”, del 8/2/07, en Jurisprudencia Argentina 2007-III, 486.

(28) C.N.Civ., esta sala, L. 321.196, del 5/9/01.

(29) Ver Calvo Costa, Responsabilidad civil de los establecimientos asistenciales, empresas de medicina prepaga y obras sociales. Un cambio de paradigma, La Ley 2016-C, 974.

(30) Fallos: 306:2030; 307:821; 312:343; 315:1892; 317:1921 y 322:1393.

(31) Fallos: 306:178; 317:1921 y 322:1393.

(32) C.N.Civ., esta sala, CIV/11380/2012/CA1, del 18/8/15 y numerosos precedentes a partir de entonces; ver doctrina del fallo plenario “Rey, José J. c/ Viñedos y Bodegas Arizu S.A.”, del 21/12/71, en La Ley 146, p. 273; y en similar sentido C.N.Civ., sala E, Expte. 101.221/07, del 15/7/16; ídem sala F, Expte. 13.793/12; íd., sala I, Expte. 25.837/10, del 11/12/15.

(33) Fallos: 316:912; 317:728, 1006 y 1921; 318:2002; 320:536; 322:1393; 323:3614; 324:1253 y 2972; 325:1156; 326:1299.

(34) Fallos: 310:2103; 317:1006; 324:2972; 325:1277.

(35) Fallos: 326:4768 y sus citas.

(36) C.N.Civ., sala I, 18/10/2005, DJ 15/02/2006, 388; íd., esta sala, L. 451.254, del 16/2/07.

(37) C.N.Civ., sala A, L. 55.287, del 11/10/90 y L. 116.451, del 2/11/93; ídem, sala C, L. 242.654, del 25/8/98; íd., sala E, L. 80.318, del 13/12/90; íd., sala F, L. 132.994, del 15/10/93; íd., sala I, L. 85.942, del 9/12/93; íd., sala L. 92.285, del 28/12/93; esta sala, L. 521.482, del 21/4/09.

(38) Fallos: 317:1921 y 329:3403.

(39) Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, 2a.ed., pp. 157/166 y sus múltiples referencias; esta sala, L. 163.509, del 6/6/95; L. 169.841, del 20/7/95; L. 205.632, del 26/11/96; L. 219.296, del 2/7/97 y L. 521.482, del 21/4/09, entre muchos otros concordantes.

(40) Fallos: 326:847.

(41) Fallos: 308:1109; 312:752, 2412; 315: 2834; 316: 2774; 318:1715; 320: 1361;321: 1124; 322: 1792, 2002 y 2658; 325:1156; 326:874.

(42) Fallos: 331:2109.

(43) Fallos: 321:2118.

(44) Fallos: 329:5157.

(45) C.N.Civ., esta sala, L.169.841, del 20/7/95; L. 492.653, del 12/12/07; L. 462.383, del 6/3/07 y L. 491.804, del 14/12/07; CIV/1339/2009/CA1, del 28/9/15; cf. Fallos: 318:1598 y art. 1083 del Código Civil aplicable en razón de la fecha en la que tuvo lugar el hecho generador de la deuda y arts. 1740 y 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación.

(46) Fallos: 331:570.

(47) Instituto Nacional de Estadística y Censos [Argentina]. Centro Latinoamericano de Demografía [Santiago de Chile]. Estimaciones y proyecciones de población: Total del país: 1950-2015. (Serie Análisis Demográfico, n. 30). Buenos Aires: INDEC, 2004.

(48) Fallos: 334:1821; 332:2159; 330:563, entre otros.

(49) C.N.Civ., esta sala L.465.066, del 13/2/07.

(50) C.N.Civ., esta sala., L. 521.482, del 21/4/09; ídem, esta sala, CIV/99670/2001/CA1, del 7/12/22.

M. A. G. C. c. F. F. M. C. s/liquidación de sociedad conyugal

Comentado por Jorge A. M. Mazzinghi: Partición de los bienes conyugales: reclamo de una recompensa, fraude conyugal, sanción por temeridad o malicia procesales.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 27 días del mes de noviembre de 2023, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer de los recursos interpuestos en los autos “M. A. G. C. C/F. F. M. C. S/LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CONYUGAL”, respecto de la sentencia y aclaratoria corriente a fs. 1920/1931 y fs. 1944/1945 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Trípoli, Díaz Solimine y Converset.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:

I. La sentencia de fs. 1920/1931 –y aclaratoria de fs. 1944/1945– hizo parcialmente lugar a la demanda por liquidación de la comunidad de ganancias interpuesta por G. C. M. A.; e hizo parcialmente lugar a la reconvención por liquidación de la comunidad de ganancias y por fraude incoada por M. C. F. F.

Decretó que el activo de la comunidad se encuentra integrado por los siguientes bienes: i) el inmueble sito en la calle B., piso 1º de CABA; ii) el automóvil Ford Focus Modelo 2003, dominio E; iii) la participación del 2,91% de M. C. F. F. en la sociedad “T”; iv) las cuotas sociales en cabeza de G. C. M. A. en las sociedades “M”, “M & A”, “B”, “M S.A.”, “R”; y v) las cuentas bancarias del Banco P, con un saldo depositado, al 31/12/2002, de U$S; y depósitos bancarios en el Banco P., Agencia Bande-Orense-España, Cuenta Corriente nºx y Cuenta a Plazo nºx (conf. considerando 4 de la sentencia).

Reconoció una recompensa en favor del actor reconvenido por el dinero ganancial invertido en la construcción de una edificación en el inmueble propio de M., sito en la calle Q. de esta ciudad, “en el porcentaje que corresponda al momento de la ejecución de la presente sentencia”.

Por otra parte, determinó la existencia de un pasivo por la deuda contraída por la comunidad con A., por el contrato de alquiler de la oficina sita en la calle B. de esta ciudad, por el que reconoció el derecho a recompensa en favor de la demandada-reconviniente, M., en cuanto al pago de la deuda, en los términos explicitados en el considerando IV, pto. 6 del fallo.

En otro orden, declaró propios de la demandada-reconviniente los fondos en Cuenta Corriente nº. del Banco P., cuyos titulares son M, su padre J. y su madre R.

Finalmente, la juzgadora desestimó el pedido de sanciones por temeridad y malicia, impuso las costas en el orden causado y decidió diferir la regulación de honorarios para el momento en que se haya determinado la entidad económica del proceso.

II. Contra dicha resolución se alzan las quejas del actor reconvenido G. a fs. 2022/2028, replicadas por la contraparte a fs. 2048/2055, quien pide que se declare desierto el recurso de su contrario.

La demandada reconviniente M. hizo lo propio a fs. 2001/2020, siendo respondidas sus quejas por el actor reconvenido a fs. 2031/2038.

III. Resulta claro que las escuetas críticas del actor reconvenido G. en el proceso en forma alguna cumplen con los recaudos exigidos por el artículo 265 del Código Procesal. Sin embargo, en aras a la amplitud recursiva y en resguardo del derecho de defensa en juicio, me inclino por tratarlas en este voto y no declarar desierto el recurso.

IV. Antes de examinar los agravios planteados en esta instancia, creo oportuno efectuar un breve relato de los hechos.

Las partes contrajeron matrimonio el 24 de septiembre de 1999 y posteriormente se divorciaron por sentencia del 16 de marzo de 2006, por culpa exclusiva de G., en tanto se lo encontró incurso en la causal prevista en el art. 202, inc. 5º del Código Civil derogado. Se declaró disuelta la sociedad conyugal de conformidad con lo dispuesto por el art. 1306 del Código Civil entonces vigente, con efecto retroactivo a la fecha de la notificación de la demanda (3/12/2003) (v. fs. 83 y fs. 536/540 del expediente sobre divorcio nº 99.987/2003). La sentencia se encuentra firme e inscripta (v. fs. 639 del expediente sobre divorcio cit.). La vigencia de la por entonces sociedad conyugal se extendió, así, desde el 24 de septiembre de 1999 hasta el 3 de diciembre de 2003 (art. 1306 del Código Civil derogado).

V. En primer lugar, y no sin antes destacar los años de litigio que lleva el conflicto, corresponde señalar, como es sabido, que los jueces no están obligados a tratar todos y cada uno de los argumentos de las partes, sino sólo aquellos que estimen pertinentes para la resolución del caso (CSJN, Fallos 302-1564, 295-362, 356-135 y 294-466, entre otros), como así tampoco a ponderar todos los elementos de juicio aportados a la causa sino sólo los que estimen conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos 295-165 y 356-135).

VI. En el caso, si bien la Sra. Jueza de grado ha aplicado el Código Civil y Comercial de la Nación vigente a partir del 1 de agosto de 2015 para dictar la sentencia venida en revisión a esta Alzada –decisión que no ha sido objeto de crítica alguna por parte de los apelantes–, lo cierto es que, en lo que aquí se discute, no se produce conflicto de leyes toda vez que las normas del Código Civil, vigente a la época en que se decretó la disolución de la por entonces sociedad conyugal y que se interpusieron sendas demandas, son similares y la nueva legislación ha incorporado al plexo normativo los criterios que doctrina y jurisprudencia venían elaborando para la interpretación del régimen patrimonial del matrimonio.

VII. Ingresando al análisis de lo que es materia de agravio es dable puntualizar que las normas que regulan el régimen patrimonial del matrimonio son de orden público y que a fin de evitar fraudes a terceros en la calificación de los bienes de los que son titulares los cónyuges, con el objetivo de determinar si son propios o gananciales, es también una cuestión donde impera el orden público y las partes no lo pueden modificar por acuerdo de voluntades.

A su vez, la liquidación de la comunidad de bienes comprende una serie de operaciones que se refieren al valor de los bienes y, en su caso, de las recompensas, a fin de garantizar la igualdad económica de la partición y evitar el rompimiento de la regla establecida por el art. 498 del CCyCN de división de los bienes por partes iguales entre los cónyuges (Cámara de Apelaciones de Familia de Mendoza (Mendoza), “B.M.C c. G.M.G. s. división de bienes de la sociedad conyugal” del 8/8/2022).

VIII. En este estado, habré de considerar, en primer término, las quejas de la demandada reconviniente identificadas como segundo agravio (omisión de la sentencia en declarar ciertos bienes como gananciales) y tercer agravio (modos de actualización).

Al respecto, cabe señalar que el principio de congruencia se refiere exclusivamente a la forma en que los órganos jurisdiccionales deben resolver las cuestiones que quedan sometidas a su decisión como consecuencia de la articulación de la relación procesal (SCBA Ac. 26408 15 de mayo 1979).

Sostiene Guasp que debe entenderse por congruencia “la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan ese objeto” (conf. Guasp, “Derecho Procesal Civil, 2ª ed., Instituto de Estudios políticos, Madrid 1961, t. I, pág.517). En tren de procurar ceñir el margen de maniobra del órgano, el principio iura novit curia, destinado a reconocer a los jueces facultad para suplir el derecho que las partes invocan erróneamente, no justifica que introduzcan de oficio acciones no articuladas ni debatidas en la causa. Toda vez que excede esta frontera la sentencia que vulnera los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional. Tampoco está permitido a los magistrados alterar los términos esenciales en que el debate quedó planteado. Desde tal horizonte el tema asciende por sus resonancias al derecho constitucional procesal y afianza la concreta operatividad de las garantías del debido proceso (Conf. Morello, Augusto Mario, “El principio de congruencia como límite a la decisión del juez en la sentencia”, JA Doctrina-1972-247).

Ante todo, debo hacer mérito de lo dispuesto por el art. 163, inc. 6º del Código Procesal, en su apartado primero, cuando dice que la sentencia debe contener “una decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio calificadas según correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención, en su caso, en todo o en parte”.

Más terminante aún es el art. 34, inc. 4º al establecer que es deber del juez “respetar el principio de congruencia”. La congruencia debe resultar del pronunciamiento en su conjunto, ya que la parte dispositiva no hace más que sintetizar las conclusiones establecidas por el órgano judicial al decidir, en los llamados considerandos, las cuestiones involucradas en la pretensión o pretensiones del actor y en la oposición u oposiciones del demandado. O sea que la observancia del principio de congruencia exige una rigurosa adecuación de la sentencia a los sujetos, el objeto y la causa que individualizan a la pretensión y a la oposición. En lo que concierne al objeto, el principio de congruencia requiere que el juez emita pronunciamiento, total o parcialmente positivo o negativo, sobre todas las pretensiones y oposiciones formuladas por las partes y sólo sobre ellas, respetando sus límites cualitativos y cuantitativos.

Por ello, se halla afectado de incongruencia cuando el fallo se pronuncia sobre materia extraña a la que fue objeto de la pretensión y de la oposición (ne eat iudex extra petita partium), concediendo o negando lo que ninguna de las partes reclamó (Conf. Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, Edición: 2005, Nº: 2508/003180).

Sostiene la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “el principio de congruencia, como expresión del derecho de propiedad y de la defensa en juicio, obedece a que el sistema de garantías constitucionales del proceso esté orientado a proteger los derechos y no a perjudicarlos; de ahí que lo esencial es que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad, lo que se logra con la justicia según la ley, que subordina al juez en lo concreto, respetando las limitaciones formales” (Conf. CSJN, 27/12/2006, Fallos, 329:5903). Dicho principio “se vincula con la garantía de la defensa en juicio, ya que como regla el pronunciamiento judicial que desconoce o acuerda derechos no debatidos es incompatible con las garantías constitucionales, pues el juzgador no puede convertirse en la voluntad implícita de una de las partes, sin alterar el equilibrio procesal de los litigantes en desmedro de la parte contraria” (Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema; CNCiv, Sala A, “F.E.G. c/F.C.J.R. s/liquidación de sociedad conyugal”, 25/11/2019, elDial.com – AABAB0).

Bajo este contexto, y en lo que aquí interesa, es dable señalar que de la reconvención por liquidación de la por entonces sociedad conyugal, formulada por M. del C. F., surge que aquella denunció como bienes integrantes de la masa ganancial, entre otros bienes: i. la participación del 95,83% de las cuotas sociales de “M” –constituida por escritura pública el 7x e inscripta en la I.G.J. el xx, cuyos socios eran M. y su padre– y su filiales denominadas “M.”, “M.”, “M.”, “M.”, “M.” y “M.” por haber sido constituidas también durante el matrimonio; ii. fondos a determinar en la cuenta nro. X (no residentes) del Banco S de la ciudad de Montevideo, Uruguay, cuyo titular es G. y ella apoderada; iii. los fondos o bonos existentes en la cuenta nro. X del Banco P., Florida, Estados Unidos; iv. los fondos retirados de la cuenta nro. X del Banco U., Florida, Estados Unidos, a nombre de G., o bien, “M.”; v. fondos del Banco P., en la cuenta nro. X, registrada a nombre de “M.” y retirados por M. el 18.12.2003; vi. los fondos depositados en la cuenta nro. X del O. Bank de Miami, Estados Unidos.

No surgen los pedidos de calificación de bienes gananciales respecto de “B.” y “R.”, ni los introducidos en esta instancia respecto de “L” (Estado de Florida), “E”, “L”, “L”, “L”, “L”, “L”, “C”, “L” (Argentina) y “L.”.

Tampoco puede sostenerse que la juzgadora haya omitido expedirse acerca de la ganancialidad de la sociedad “L. (Uruguay)”, o bien, del campo que aquella sociedad habría comprado en la localidad de C., provincia de Buenos Aires, porque no fue así solicitado en la reconvención.

Misma suerte habrá de correr el intento de introducir en esta instancia el pedido de calificar como bienes gananciales los fondos que hubiere en la cuenta nro. X del Bank of America, Estados Unidos, y en las cuentas nro. X, x, x, x y x que denuncia existentes en el Banco B. de Montevideo, Uruguay (ex Credit Uruguay Banco, ex ACAC, ex Sudameris).

Por último, estimo que corresponde dejar expresado también que la demandada reconviniente, en su presentación de fs. 15/45, no hizo referencia alguna en relación a un modo de actualización para los créditos líquidos reconocidos como gananciales ni peticionó la aplicación de intereses. Lo cierto es que trató los fondos depositados en las cuentas bancarias como un activo ganancial, sin hacer mención a vara de ajuste alguna.

Así, sin perjuicio de lo que se dirá más adelante en el análisis diferenciado que merece la acción por fraude incoada por M., los planteos aquí introducidos por la apelante exceden el marco del presente, ya que, conforme a lo dispuesto por el artículo 277 del Código Procesal, el Tribunal de Alzada no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del Juez de primera instancia. Y esta regla es coherente con la naturaleza jurídica del recurso de apelación, en el sentido que no importa un nuevo juicio en el cual sea admisible la deducción de pretensiones u oposiciones ajenas a las que fueron objeto de debate en la instancia precedente (conf. Fassi-Yañez, “Código Procesal Civil y Comercial comentado, anotado y concordado”, t. II, pág. 500; CNCiv., Sala A, fallo cit.).

IX. Dicho esto, habré de evaluar la queja formulada por la demandada reconviniente respecto a la determinación de una recompensa a favor del actor reconvenido por el aporte de dinero ganancial en la mejora realizada sobre el inmueble de su propiedad, de la calle Q. de esta ciudad, y “en el porcentaje que corresponda al momento de la ejecución de la presente sentencia”.

Las críticas contra la sentencia se refieren a lo tratado en el considerando IV), pto. 3.

En su demanda, G. denunció que el acervo conyugal se componía, entre otros bienes, del inmueble sito en la calle Q. de esta ciudad, sede del hogar conyugal. Si bien luego aclaró que el terreno era bien propio de la contraparte, indicó que, durante el matrimonio, se edificó una casa de aproximadamente 600m2, razón por la cual resultaba aplicable lo dispuesto por el art. 1272, párrafo tercero del Código Civil derogado. Reclamó, en definitiva, el mayor valor que tuviera la propiedad por cuanto, al casarse, era un simple terreno y lo edificado lo fue con dinero ganancial (fs. 3vta.).

Al contestar demanda, M. aseveró que la construcción se había efectuado antes del matrimonio, que cuando se casaron estaba terminada y que había sido realizada con dinero donado por sus padres.

No hay discusión alguna, entonces, sobre la calificación de carácter propio del inmueble de referencia (conf. copia de la escritura de fecha 12/3/1999, obrante a fs. 23/28 del expediente sobre divorcio).

El punto radica en la decisión que determinó que la inversión realizada en la mejora de este inmueble (edificación de 600m2) se hizo vigente la comunidad y con fondos gananciales, razón por la cual el actor reconvenido debería ser recompensando en la posterior ejecución de la sentencia.

En efecto, el fundamento de las recompensas es mantener la integridad del patrimonio de los ex cónyuges para lograr que la partición de la comunidad sea justa y conforme a su finalidad. Buscando evitar que tanto el patrimonio de uno de ellos crezca a costa del patrimonio de la comunidad, como que la masa ganancial aumente a expensas del patrimonio propio de uno de los ex cónyuges, para evitar los detrimentos en la propiedad de cualquiera de ellos (conf. Medina, Graciela en Kemelmajer de Carlucci, Herrera, Lloveras, Tratado de Derecho de Familia, Rubinzal-Culzoni, 2014, T. I, p. 768/9). Se trata de un caso de aplicación del enriquecimiento sin causa.

La recompensa implica que toda vez que uno u otro cónyuge se haya enriquecido a expensas de la comunidad, debe o es deudor de la recompensa a ella. La teoría de las compensaciones, enunciada por Pothier, abarca tanto el caso en que la comunidad tenga que devolver (compensar) a uno de los cónyuges los valores con que, a falta de reinversión, ingresaron a ella como comunes, o sea, como gananciales o sujetos a la presunción general de ganancialidad, como también aquél en que la comunidad se haya visto privada de valores que aprovecharon exclusivamente a uno u otro cónyuge, incorporándose a su propio patrimonio o, en su caso, acreciendo o mejorando bienes propios (conf. Zannoni, E., Derecho de Familia, T. I, Astrea, Bs. As., 5ta. Ed. 2006, p. 773 y sgtes.).

Ahora bien, sin desconocer la naturaleza de presunción iuris tantum del principio de ganancialidad (arts. 465, 466 y 472 del CCyCN), no coincido con la conclusión a la que arriba el fallo apelado.

Es correcto que ni una ni otra parte arrimó prueba conducente a determinar la época en que se realizó la construcción, y, en el caso del actor reconvenido, tampoco ha producido prueba dirigida a acreditar el valor de la erogación efectuada o bien del provecho obtenido, extremo que, en todo caso, resultaba adecuado diferir para el momento de la ejecución de sentencia.

Con todo, frente a la conclusión a la que arriba el fallo apelado, lo cierto es que la declaración del padre de la apelante, J., ante la autoridad fiscal respecto de la donación de fondos efectuada en favor de M., por la suma de U$Sx, entre los años 1999 y 2000, documentada en el expediente de Investigaciones Preliminares Penales “F. s/contrabando-medidas cautelares”, que tramitó por ante la Fiscalía en lo Penal Económico nº5, crea la convicción de que esta prueba –admitida como hecho nuevo en la alzada– desvirtúa el carácter presuntamente ganancial de los fondos utilizados para realizar la mejora sobre el bien propio de la accionada.

En efecto, advierto que el tiempo que medió entre la compra del terreno (12/3/1999), la celebración del matrimonio (24/9/1999) y mudanza de los cónyuges a la nueva vivienda (denunciada hacia mediados del año 2000) no es tanto como para considerar desvinculada aquella otra operación.

Más aún cuando el argumento esgrimido por M. respecto de que el dinero con el cual se realizó la construcción eran ahorros del matrimonio, pierde entidad cuando se considera que para ese entonces los ingresos comunes eran modestos. Del lado de M. A., el testigo D. –empleado de “M” a partir del mes de agosto de 2003– señaló que al momento de constituirse la sociedad (7/8/2000), la situación del nombrado “era mala y que venía de tener un quebranto de una empresa de limpieza de tanques de agua de la que era socio” (fs. 379 del expediente sobre divorcio). Y respecto de F., el promedio mensual de sus ingresos en el período comprendido entre octubre de 1999 y julio de 2000, como personal en relación de dependencia de la empresa N., era de $78.000.

En consecuencia, y si la solución que propicio es compartida por mis colegas, entiendo que corresponde admitir la queja por cuanto la presunción de ganancialidad invocada por el actor reconvenido se ha visto desvirtuada por la prueba arrimada por la apelante.

De manera que corresponde revocar lo decidido en la sentencia y, por consiguiente, rechazar el pedido de recompensa interpuesto por G. con relación a lo que se habría invertido en la construcción de una edificación en el inmueble propio de M., sito en la calle Q. de esta ciudad.

X. En cuanto a los fondos habidos en las cuentas nro. X del Banco Sudameris de Montevideo, Uruguay, nro. X del Ocean Bank de Miami y nro. X del Union Planters Bank de Miami, Florida, USA, teniendo en consideración que no se ha negado que estos productos fueron dados de alta durante la vigencia de la comunidad habida entre las partes, corresponde establecer por aplicación del principio de ganancialidad que los fondos que se encontraban depositados al 3 de diciembre de 2003 revisten el carácter ganancial (conf. art. 466 del CCyCN).

Por lo que en la etapa de ejecución se librará nueva requisitoria a las entidades bancarias, vía exhorto, a los efectos de que informen en forma detallada la existencia de fondos en cada una de las cuentas aludidas, a la fecha de disolución de la comunidad de ganancias.

XI. Como se adelantó, los planteos referidos a la decisión que determinó que el actor reconvenido G. llevó a cabo un accionar fraudulento en contra de su ex cónyuge, exigen un análisis diferenciado.

Ya antes de la sanción del nuevo código se reconocía a favor de la mujer la acción de fraude respecto de todo acto o contrato cuando se cumplían los requisitos del fraude a los acreedores. Es que, los actos fraudulentos cometidos en perjuicio de uno de los cónyuges, implican un medio para burlar una ley obligatoria, la que impone partir por mitades la masa formada por los bienes gananciales de ambos esposos al momento de la disolución del régimen. “El reconocimiento de la autonomía de los cónyuges en la administración de los bienes que adquieren –sean propios o gananciales– queda limitada por una norma esencialmente comunitaria que restringe el poder de disposición del cónyuge propietario, reconociendo al otro esposo un derecho actual de control de gestión durante la vigencia del régimen. De la misma manera, la posibilidad de accionar por separación de bienes frente a la mala administración y concurso del marido e iniciar la acción de fraude frente a actos de tales características sin necesidad de solicitar la disolución de la sociedad conyugal, implica el reconocimiento del interés que como partícipes de la comunidad tienen los esposos durante el régimen patrimonial (Hernández, Lidia Beatriz; “Fraude al cónyuge” en Relaciones patrimoniales en el Matrimonio y en la Convivencia de Pareja, directora Adriana Krasnow, Ed. Nuevo Enfoque Jurídico, p. 289).

Continúa la autora explicando que el fraude y la simulación aparecen como instrumentos para defraudar los derechos del cónyuge, aunque esta última sea regulada como un vicio del acto en forma autónoma. Es que, siendo el acto fraudulento un acto real, tal vicio resulta incompatible con la simulación absoluta, donde el acto carece de realidad. Sin embargo, habitualmente se ha utilizado la simulación, sea absoluta o relativa, para perjudicar los derechos gananciales del cónyuge y en tal sentido se la ha entendido como un medio para defraudar esos derechos (cfr. Hernández, Lidia Beatriz; ob. cit., p. 289).

Justamente los medios legales para evitar el fraude a los derechos del cónyuge están dados por el asentimiento conyugal (art. 1277 CC y arts. 456, 457, 470 CCyCN), las medidas cautelares tendientes a preservar el patrimonio ganancial (arts. 233 y 1295 CC y arts. 479, 483 y 722 CCyCN) y la separación judicial de bienes por mala administración o concurso (art. 1294 CC y art. 477 incisos a) y b) y los supuestos contemplados en los incisos c) y d) del CCyCN).

El art. 473 del CCyCN clarifica el alcance de la acción de fraude entre cónyuges, estableciendo que son inoponibles al otro cónyuge los actos otorgados por uno de ellos dentro de los límites de sus facultades pero con el propósito de defraudarlo.

La Dra. Graciela Medina explica la utilidad de la norma que tiende a impedir que uno de los cónyuges sustraiga de la masa ganancial determinados bienes, disponiendo su enajenación, mediante un acto real, o aparentándola, a través de una acto simulado, o valiéndose de las normas de las sociedades, e impida de este modo que a la disolución de la comunidad su consorte reciba la mitad de los gananciales; preservando no sólo la integralidad del patrimonio ganancial, sino que también busca evitar que se defrauden los derechos protegidos por el régimen primario de bienes, entre ellos el derecho a la vivienda familiar y el deber de contribución en proporción a sus recursos (arts. 455 y 456) y que si bien la forma esencial de resguardar el derecho eventual al 50% de los bienes gananciales y a la vivienda familiar es requiriendo el asentimiento conyugal solicitado en los arts. 470 y 456, también es cierto que estas normas protectorias no dan una respuesta que evite todas las diversas maneras de defraudar que se pueden presentar, sobre todo aquellas que se realicen a través de sociedades; por ello resulta de gran utilidad que los consortes cuenten con una acción de fraude para lograr la inoponibilidad de los actos que tienden a evitar que se efectivicen su derecho a los gananciales, a la vivienda familiar, al ajuar doméstico y al deber de contribuir al sostenimiento del hogar y de los hijos en proporción a sus recursos (cfr. Medina Graciela, Tratado de Derecho de Familia, directoras Kemelmajer de Carlucci-Herrera-Lloveras, Ed. Rubinzal Culzoni, Tomo I, p. 791/792).

En este caso, no se ha planteado el fraude a través de una acción independiente. Lo cierto es que tal pretensión ha sido deducida por M. en la reconvención planteada en el presente proceso en el que tramita la liquidación de la comunidad de bienes, habiéndose respetado el debido contradictorio (art. 18 de la Constitución Nacional), teniendo las partes la oportunidad de ofrecer prueba y contraprueba al respecto y siendo que se ha producido cuantiosa al respecto. Exigir en tal caso, que se deduzca la acción de fraude por otra vía, iría en desmedro del principio de economía procesal, constituyendo un excesivo rigor formal, siendo que, por lo demás, en esta materia se haya involucrado un principio general del derecho, la buena fe (art. 9 del CCyC), ya que demás está decir que el derecho repudia el fraude. Asimismo la posibilidad de que la acción de fraude se dirija exclusivamente contra el cónyuge, deviene de la circunstancia de que en ese caso no se trata de una actio pro creditore, como en la típica acción pauliana, sino de una actio pro communitate, emergente de las relaciones de comunidad (cfr. Zannoni, Eduardo; “Sociedades entre cónyuges, cónyuge socio y fraude societario”, Ed. Astrea, 1980, pág. 173/174).

Dicho esto, como premisa debo considerar dos situaciones que son advertidas por la sentencia de grado en sus considerandos y que sin embargo son obviadas en su conclusión.

En primer lugar, la existencia de un fraude, y sobre el cual basta con transcribir la misma decisión.

En efecto, en los apartados dedicados a “M..” y a “M.” el fallo indica: “…este mecanismo (aumento de capital) que tiene como corolario la disminución de las cuotas sociales (de carácter ganancial) en poder del actor se efectúa en fraude a la comunidad…” y vuelve a decir “… teniendo en cuenta lo hasta aquí descripto, es decir, el aumento de capital, el traspaso de las cuotas sociales, los cambios de nombre en las sociedades existentes, creadas al efecto de hacer desaparecer la participación de M. A. en las mismas me persuade en el sentido de que todas estas fueron maniobras para defraudar al cónyuge, ya que se principia con cuotas sociales de carácter ganancial que a través de dichas maniobras terminan siendo propiedad de otras sociedades y donde el asentimiento de la cónyuge es ignorado y no cumplimentado”.

En cuanto a “B.” –sociedad a la que califica con carácter ganancial– la juzgadora dice: “B. era la única accionista de EC I. del Sur…las ventas de acciones a favor de EC I. del Sur S.A. y la compra por parte de B….lleva a concluir…la íntima relación que ligaba a M. A. con estas sociedades…es determinante en la prueba del fraude…todas ellas, maniobras efectuadas en el marco de la legalidad pero con el objetivo de defraudar la masa ganancial…”.

En referencia a “M.” (constituida el 8.8.2002), el fallo tuvo por acreditada también la cesión en favor de un tercero (31.12.2002), y en 2004 en favor de “EC I. del Sur”, controlada también por B.; y que el 9.8.2004 cambia su denominación por “L.” y, luego, el 13.3.2007 por “.Q..”.

Finalmente, en el apartado dedicado a “R..”, la sentencia hace alusión al contrato de compraventa de acciones celebrado entre I.BV, R.S.A. “con un único accionista y el representante de ese accionista es el Sr. H. (abogado del Sr. M. A. en las presentes actuaciones)”. El fallo indica: “…de dicho contrato se desprende que la Sociedad R. era la única titular de todas las acciones emitidas y en circulación de EC i. del Sur SA, a su vez este poseía las siguientes subsidiarias: L. –sociedad continuadora de M.–…varios empleados de M.. fueron transferidos a la sociedad I., sucesora de L., L., L., L., L., L., L.. De fs. 1708 surge que el precio de la compraventa fue equivalente a la suma de USD … Por ultimo a fs. 1734 del acta de reunión extraordinaria de accionistas, surge que el único accionista de R., era G., quien con fecha 7 de noviembre de 2007 aprueba la venta de la totalidad de la tenencia accionaria de la Sociedad EC I. a I.. e I…De todo lo relatado se concluye que M. era el único accionista de R., sociedad controlante de EC I. DEL SUR S.A y demás subsidiarias”.

A modo de completar estos conceptos, la sentencia menciona el testimonio de M. y dice: “manifiesta haber trabajado para la empresa M. desde el año 2002 al 2007 donde la empresa cambia de nombre a L….relata que la entrevistó M. A. y que este era el director de dicha empresa…continúa relatando que dicha empresa tenía filiales en Argentina, México y Chile”. Y el fallo concluye diciendo: “hecho este análisis pormenorizado de los manejos societarios efectuados por el Sr. G. M. A. en las diferentes sociedades enumeradas y aceptando que las mismas son personas jurídicas diferenciadas del titular de las cuotas sociales es necesario analizar si estos movimientos societarios lo fueron en perjuicio de los derechos del cónyuge como ella solicita y me permito concluir que así fue…en el caso que nos ocupa, la existencia de sociedades diferenciadas de la persona del cónyuge para distraer fondos gananciales y así defraudar al otro cónyuge…esto trae como consecuencia que si bien el acto es válido entre las personas que lo realizan y los terceros no será oponible al cónyuge dañado…”.

De manera que resultó acreditado el actuar fraudulento de G.

Así, resulta un absurdo pretender desvincular a las sociedades a las que el nombrado señala en sus quejas con la actividad que “M.” desarrollaba en un origen (consultoría en investigaciones clínicas, específicamente, organización de contratos de investigación –CRO–).

La creación de nuevas sociedades, en conjunto con vaciamiento societario de las anteriores para continuar con la misma actividad pero mutando el capital social y denominación, con transferencia de personal, luce evidente como mecanismo de fraude.

En sus quejas, el actor reconvenido denuncia arbitrariedad en el análisis y en la valoración de la prueba. Expresa que la a quo concluyó que existió fraude sin razón objetiva alguna.

Sin embargo, la mera discrepancia respecto de la valoración de los medios de prueba, sin rebatir las razones brindadas por la juzgadora de grado para fundamentar su decisorio –el que encuentra su sustento en argumentos jurídicos y pruebas que no logran siquiera rozar las quejas genéricas e imprecisas expuestas por el apelante–, no constituyen una crítica concreta y razonada de las partes del fallo de primera instancia que se estiman equivocadas. Razón por la cual, considero que la queja así expuesta debe desestimarse.

Ahora bien, frente a este intrincado fraude detectado en la instancia de grado, la sentencia no debió desentenderse de esta consideración, cual es que el actor reconvenido actuó en fraude a la ley (art. 12 CCyCN), valiéndose de la celebración de negocios jurídicos que tuvieron por objeto burlar las legítimas expectativas de la otra cónyuge a participar en la división por mitades de los activos gananciales.

Desde el inicio, la demandada reconviniente expuso que M. cedió los activos societarios (que comprendían en Argentina a “M.”, en Uruguay a “M.” y “B.”, en Chile a “M.”, en Perú a “M.”, en Estados Unidos a “L.”, en Costa Rica a “EC I. Clínicas del Sur”, “C.” y “L.”, y en México a “L.”) a I. sin que ella prestara conformidad alguna y sin ingresar el producido de la venta al patrimonio de la por entonces sociedad conyugal.

La sentencia de grado determinó que el precio de la referida cesión fue equivalente a la suma de U$S ..

De manera que en salvaguarda de las dificultades que ha acarreado para la cónyuge defraudada, la efectivización del contenido económico de su derecho, cabe computar el valor de dicha operación en el haber ganancial y reconocer así un crédito a favor de M., por el 50% de las ganancias netas de la cesión.

Observa Zannoni que “…el efecto de la acción de fraude se traducirá, como lo preveía el Proyecto Español de 1851, en la obligación a cargo del cónyuge vencido de ´colacionar´ en su hijuela el valor ganancial fraudulentamente dispuesto para salvar, en especie, el haber líquido en la cuenta particionaria de la sociedad conyugal la cuota de participación que corresponde al otro (cfr. Zannoni, ob. cit., pág. 174).

Por ello, el valor de la cesión, acreditado en la suma de U$S 7., deberá computarse en la masa ganancial y reconocer así un crédito a favor de M., por el 50% de las ganancias netas de la cesión.

XII. Finalmente, el agravio que cuestiona la desestimación de la aplicación de la sanción prevista en el art. 45 del CPCC, también será atendido.

Lo cierto es que la conducta procesal del actor reconvenido reunió las notas requeridas en la norma en tanto se resistió, abiertamente, a aportar todo tipo de documentación confiable que lograra hacer conocer el estado patrimonial de “M.” de la que no se tuvo ni la más mínima información. En definitiva, pese a los esfuerzos probatorios, nunca pudo determinarse el activo y valor patrimonial de “M.”, principal bien integrante del acervo ganancial.

Esa conducta temeraria y maliciosa obstaculizó el reconocimiento de los derechos a la ganancialidad de su ex cónyuge, quien tuvo que litigar varios años a tal fin.

Resulta pasible de sanción aquella conducta del litigante que traduce la actitud de quien deduce pretensiones o defensas cuya falta de fundamento no puede ignorar de acuerdo con pautas mínimas de razonabilidad, configurándose así la temeridad ante la conciencia de la propia sin razón.

A su vez, la malicia se tipifica como aquélla que consiste en la utilización arbitraria de las facultades procesales con el deliberado propósito de obstruir el curso del proceso o demorar su decisión. Es hacer uso del proceso en contra de sus fines, obstaculizando su curso, actuando el justiciable de mala fe con el objeto de obtener una sentencia que no es la que corresponde, demorando su pronunciamiento, o ya dictada, obstaculizando su cumplimiento (conf. L.L. 1994-D-459; L.L. 1997-D-835 y B, pág. 338).

Los fines de estos institutos son moralizadores, ya que, sin coartar el derecho de defensa, tiende a sancionar al litigante cuyo desconocimiento de la situación real no puede serle admitido, de acuerdo con las circunstancias del caso. Se trata, en definitiva, de analizar la conducta asumida en el pleito (conf. Highton – Areán, “Código Procesal…”, Tº 1, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, págs.757/763; Fenochietto-Arazi, “Código Procesal…”, Tº 1, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1983, pág.186/189; L.L. 1994-D-459; L.L. 1997-D-835 y B, pág. 338; Fassi – Yañez, Código Procesal…, Tº 1, pág. 322).

La actuación en el proceso requiere ajustarse a los deberes de lealtad, probidad y buena fe, cuyas contrapartidas resulta la temeridad y malicia previstas en el art. 45 del Código Procesal.

De ahí que procede la aplicación de la sanción cuando la actitud valorada no obedece a un simple error, a distintas posibilidades brindadas por una jurisprudencia divergente en el punto o a nuevos enfoques susceptibles de hacerla variar (conf. CNCiv. Sala G, del 10-7-1998, en DJ, 2000-1-505).

En definitiva, por haber dado lugar a un proceso innecesario, que colocó a la parte demandada reconviniente en la necesidad de sufrir una pérdida inútil de tiempo y de desplegar una actividad superflua y onerosa, propongo aplicar al actor reconvenido, G., una multa equivalente al 5% de la liquidación que finalmente se apruebe al momento de la ejecución de la sentencia, con sustento en el art. 45 del Código Procesal.

Sin embargo, por las razones antes expuestas, no corresponde extender dicha sanción a sus letrados, aunque se les debe efectuar un llamado de atención.

XIII. En orden al agravio relativo a la forma en que se impusieron las costas, estimo que debe prosperar parcialmente, pero por fundamentos distintos a los esgrimidos por la apelante.

La recurrente persigue que las costas se impongan íntegramente al actor reconvenido, invocando la conducta exteriorizada por éste en el proceso.

La jueza de grado, para decidir de la manera en que lo hizo, ha considerado, en definitiva, que el proceso de liquidación de bienes ha beneficiado a ambas partes.

Sin embargo, las circunstancias apuntadas hasta aquí tienen repercusión en la ponderación de la imposición de las costas que cada una de las partes debe afrontar y, por ello, las mismas no deben ser determinadas, en este caso concreto, en el orden causado, sino en la medida de los respectivos vencimientos.

Ello es así, dado que las partes efectuaron pretensiones cruzadas, denunciaron distintos bienes, formularon oposiciones, resultando vencedoras en algunos reclamos y perdidosas en otros.

En el caso de M., por ejemplo, solicitó que se fijara en su favor una recompensa por la mejora introducida en el bien propio de la contraria, pretensión que fue revocada y, en consecuencia, rechazada.

De su lado, F., reclamó, entre otras cuestiones, como comunes las deudas generadas por el contrato de alquiler de la oficina sita en la calle B. al 3000 de esta ciudad, por el que se la recompensó frente a su pago.

Por ello entiendo que debe quedar claro que las costas se imponen en el orden causado en cuanto a las que beneficiaron a ambos, pero no en cuanto a las que resultan de los vencimientos o reconocimientos en sus respectivos planteos (art. 68 y 71). Es que si fueran en el orden causado, podría entenderse que los son por mitades y partes iguales, cuando por el contrario los vencimientos no son equivalentes.

En consecuencia, razones de justicia y equidad imponen que las costas lo sean en la extensión de los vencimientos que, reitero, resultan ser desiguales. La solución que propicio no se contrapone con la jurisprudencia en la materia en cuanto a que, en principio, las costas en los procesos de liquidación y partición de la comunidad de bienes deben imponerse en el orden causado, ponderando que las tareas que ello insume resultan ser de beneficio común. Porque, en algunos casos, no obstante ese provecho común en el resultado, se admiten o rechazan pretensiones concretas respecto de las que ha existido oposición de la contraria y las mismas conllevan un valor económico que no permite que la ecuación de los gastos irrogados en el proceso se mantengan en términos equivalentes. Lo que implica que ambas partes deban cargar con las costas, pero no en la misma medida, sino en la proporción en que sus pretensiones y/u oposiciones han prosperado o no. Ello es, en la medida de los vencimientos respectivos, modificando en este sentido el decisorio apelado (conf. Cámara de Apelaciones de Familia, Mendoza, en autos Nº 852/19/5F (13-05747193-4), caratulados “B. M. D. c. G. M. G. por división de bienes de la sociedad conyugal” del 8/8/2022).

Por lo demás, en lo relativo a la acción de fraude introducida por vía de la reconvención, en tanto quedó acreditó un ocultamiento fraudulento de bienes por parte del actor reconvenido, con su consecuente reconocimiento, las costas se imponen al vencido (art. 68 CPCC).

XIV. En síntesis. Si mi voto fuera compartido, propongo a mis distinguidos colegas: i. desestimar el recurso intentado por el actor reconvenido C.; ii. hacer lugar parcialmente al recurso de apelación impetrado por M. y, en consecuencia, modificar parcialmente la sentencia de grado en el sentido que: a. se revoca lo decidido en el considerando IV, pto. 3 y, por consiguiente, se rechaza el pedido de recompensa interpuesto por G. con relación a lo invertido en la construcción de una edificación en el inmueble propio de M., sito en la calle Q. de esta ciudad; b. declarar que los fondos depositados al 3.12.2003 en las cuentas nro. . del Banco Sudameris de Montevideo, Uruguay, nro. . del Ocean Bank de Miami y nro. . del Union Planters Bank de Miami, Florida, USA, revisten el carácter ganancial, por lo que en la etapa de ejecución se librará nueva requisitoria a las entidades bancarias, vía exhorto, a los efectos de que informen en forma detallada la existencia de fondos en cada una de las cuentas aludidas, a la fecha de disolución de la comunidad de ganancias; c. por cuanto se tuvo por probado que las transferencias y maniobras societarias efectuadas por el actor reconvenido, con activos comunes, lo fueron con el propósito de perjudicar a su ex cónyuge y su derecho a la ganancialidad, determinar que el valor de la operación de compraventa de las acciones de EC I. del Sur S.A. a Ingenix International (Netherlands) B.V. por la suma de U$S ., debe computarse en la masa ganancial, y reconocer así un crédito a favor de M., por el 50% de las ganancias netas de la cesión; d. aplicar al actor reconvenido G. una multa equivalente al 5% de la liquidación que finalmente se apruebe al momento de la ejecución de esta sentencia, con sustento en el art. 45 del Código Procesal; e. modificar lo decidido en materia de costas de acuerdo a los lineamientos expuestos en el considerando XII; f. confirmando la sentencia de primera instancia en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y de agravios. Imponer las costas de Alzada en cuanto se desestimó su recurso, al actor reconvenido; y en cuanto a que prospera el recurso interpuesto por la demandada reconviniente, al actor reconvenido en su calidad de sustancialmente vencido (art. 68 CPCC).

Así voto.

El Dr. Díaz Solimine adhiere por análogas consideraciones al voto precedente.

El Dr. Converset no participa del Acuerdo por hallarse en uso de licencia.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: I) Desestimar el recurso intentado por el actor reconvenido C.; II) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación impetrado por M. y, en consecuencia, modificar parcialmente la sentencia de grado en el sentido que: a. se revoca lo decidido en el considerando IV, pto. 3 y, por consiguiente, se rechaza el pedido de recompensa interpuesto por G. con relación a lo invertido en la construcción de una edificación en el inmueble propio de M., sito en la calle Q. de esta ciudad; b. se declara que los fondos depositados al 3.12.2003 en las cuentas nro. .. del Banco Sudameris de Montevideo, Uruguay, nro. .. del O. de Miami y nro. .. del Union P. de Miami, Florida, USA, revisten el carácter ganancial, por lo que en la etapa de ejecución se librará nueva requisitoria a las entidades bancarias, vía exhorto, a los efectos de que informen en forma detallada la existencia de fondos en cada una de las cuentas aludidas, a la fecha de disolución de la comunidad de ganancias; c. por cuanto se tuvo por probado que las transferencias y maniobras societarias efectuadas por el actor reconvenido, con activos comunes, lo fueron con el propósito de perjudicar a su ex cónyuge y su derecho a la ganancialidad, determinar que el valor de la operación de compraventa de las acciones de EC I. del Sur S.A. a I. International (Netherlands) B.V. por la suma de U$S .., debe computarse en la masa ganancial, y reconocer así un crédito a favor de M., por el 50% de las ganancias netas de la cesión; d. aplicar al actor reconvenido G. una multa equivalente al 5% de la liquidación que finalmente se apruebe al momento de la ejecución de esta sentencia, con sustento en el art. 45 del Código Procesal; e. modificar lo decidido en materia de costas de acuerdo a los lineamientos expuestos en el considerando XII; III) Confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y de agravios. IV) Imponer las costas de Alzada en cuanto se desestimó su recurso, al actor reconvenido; y en cuanto a que prospera el recurso interpuesto por la demandada reconviniente, al actor reconvenido en su calidad de sustancialmente vencido. V) Diferir la regulación de los honorarios por los trabajos realizados en la Alzada, para una vez que se encuentren determinados los que corresponden a la instancia de grado. VI) El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y, oportunamente, devuélvanse. – Pablo Trípoli. – Omar L. Díaz Solimine (Prosec. letrado: Rodrigo G. Silva).

P., A. H. y otros c/ C., R. y otros s/prescripción adquisitiva

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 24 días del mes de noviembre de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “P. A. H. Y OTROS C/ C. R. Y OTROS S/PRESCRIPCION ADQUISITIVA”, respecto de la sentencia de fs. 2119, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores Carlos A. Carranza Casares – Gastón M. Polo Olivera.

A la cuestión planteada el Juez de Cámara Doctor Carranza Casares dijo:

I. La sentencia

El pronunciamiento de fs. 2119 del registro digital hizo lugar a la demanda interpuesta por M. L. F. y D. y A. H. P. contra R. C. (su herencia vacante), y declaró operada la prescripción adquisitiva a favor de los tres primeros, del inmueble ubicado en Uriarte xxx, piso 1º B, unidad funcional cuatro, de esta ciudad.

II. El recurso

El fallo fue apelado por la curadora de los bienes de la sucesión vacante quien presentó su memorial a fs. 2179/2198, contestado a fs. 2202/2203 y fs. 2219/2220.

Aduce que los actores no demostraron haber habitado por veinte años la propiedad con ánimo de dueños; que no realizaron mejoras; que hubo períodos en los cuales no abonaron los impuestos y servicios; que los pagos no fueron corroborados; que los testimonios no acreditaron el animus domini; que no hubo interversión del título.

Ante la extensión del memorial de la demandada, he de recordar que, conforme la doctrina de la Corte Suprema, los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas ni a tratar la totalidad de las cuestiones propuestas, sino sólo aquellas, de unas y otras, que estimen conducentes para fundar sus conclusiones(1).

III. Ley aplicable

Aclaro, ante todo, que en razón de la fecha en la que tuvieron lugar los hechos fundamento del reclamo, no corresponde la aplicación retroactiva de la normativa de fondo del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (cf. arts. 7 y 2537 del citado, similar al art. 3 del Código Civil), sin que se advierta, ni menos aún se haya demostrado, que la aplicación de las nuevas disposiciones pudiesen conducir a un resultado diverso al arribado.

IV. Prescripción Adquisitiva

Conforme el art. 3948 del Código Civil la prescripción para adquirir es un derecho por el cual el poseedor de una cosa inmueble adquiere la propiedad de ella por la continuación de la posesión, durante el tiempo fijado por la ley (ver arts. 2565 y 1897 del Código Civil y Comercial de la Nación). Y según el art. 4015 del mencionado cuerpo legal la propiedad de cosas inmuebles y demás derechos reales se prescribe por la posesión continua de veinte años, con ánimo de tener la cosa para sí, sin necesidad de título y buena fe por parte del poseedor (ver art. 1899 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Éste es uno de los efectos más importantes de la posesión, ya que al prolongarse en el tiempo, el estado de hecho se transforma en derecho(2).

Esta prescripción adquisitiva o usucapión, por la que una situación de hecho se transforma en una de derecho y de tal manera hace coincidir la apariencia con la realidad, refleja la función social de la propiedad, expresamente reconocida en el art 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos(3).

A su vez, cuando la posesión es para fines de vivienda –como ocurre en el supuesto en estudio– este instituto encuentra sustento en el art. 14 bis de la Constitución Nacional que consagra el derecho al acceso a una vivienda digna y en el art. 11 de Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos que resguarda el derecho a una vivienda adecuada.

A este respecto, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales en su Observación General Nº4 sobre el derecho a una vivienda adecuada, destaca, entre los aspectos que deben ser tenidos en cuenta en la materia, en primer lugar, la seguridad jurídica de la tenencia (n. 8).

En el caso, los demandantes invocan ocupar el bien como si fueran dueños desde el año 1988.

Ha expresado esta sala en L. 577.350, del 3/11/11, entre otros, que dada la naturaleza peculiar de este modo de adquisición del dominio y aun cuando el derecho se consolida sin necesidad de una sentencia que así lo declare, es evidente que cuando se recurre a la justicia en busca de esa sentencia, deben ser objeto de plena prueba todos los hechos que han servido de base a la adquisición. Difícilmente estos hechos, por su variedad y reiteración a lo largo de los años pueden ser probados a través de una única prueba. De ahí que la convicción del juez se dará, por lo general, como el resultado de distintas pruebas combinadas. Es lo que se denomina prueba compuesta, que es la que deriva de la composición de pruebas simples, que al ser consideradas aisladamente, no hacen prueba por sí solas, pero al ser evaluadas en conjunto, pueden llevar al juez a un pleno convencimiento. No se trata de fracciones de prueba para formar un total, pues la sentencia no es el resultado de un cálculo matemático(4).

También ha sostenido este tribunal que en ciertos casos la necesidad de que exista prueba compuesta es exigida por el propio legislador, configurando una hipótesis de prueba legal o tasada. Ello es lo que sucede en el proceso de usucapión. Así, comúnmente la prueba de testigos será muy importante; sin embargo, el art. 24, inc. c), primera parte de la ley 14.159, modificada por el decreto-ley Nº 5756/58 establece que se admitirá toda clase de pruebas, pero el fallo no podrá basarse exclusivamente en la testimonial. Tiene, en consecuencia, un valor preponderante, pero debe estar corroborada por evidencias de otro tipo que formen la prueba compuesta respecto de la posesión, por ejemplo, la acreditación del pago de impuestos(5).

En esta causa, precisamente, se han recabado una serie de testimonios que respaldan la pretensión.

M. M. R. expresó a fs. 1306/1307 que conocía a los actores desde 1998 y que también había estado en su domicilio, que creía que era un departamento prestado, que hacía muchos años que vivían allí (cuando D. tenía 10 u 11 años).

A. C. narró a fs. 1308 que los conocía desde 1991 y que siempre había supuesto que era “casa de ellos”, nunca había sabido que “alquilaran ni nada”.

G. N. B. dijo a fs. 1528 que conocía a los demandantes “desde el año 82 – 83 más o menos”, describió el inmueble y manifestó que calculaba que “en el 91 ya vivían en ese departamento”.

Además, los interesados también han acompañado abundante prueba documental en aval de su reclamo, por lo que de ninguna manera puede sostenerse que la pretensión se sustenta sólo sobre los testimonios recogidos.

Aun tomando en consideración únicamente la documentación posterior al fallecimiento de R. C. (el 22 de agosto de 1988, fs. 50 del juicio sucesorio), es decir, prescindiendo de la adjuntada anterior a esa fecha, se advierte que eran ellos quienes se hacían cargo de tales desembolsos.

Así, se agregaron comprobantes pagos de alumbrado, barrido y limpieza de los años 1988, 1990, 1993, 1996, 1997, 1998, 1999 (a partir de aquí a nombre de A. H. P.), 2000, 2001 y un plan de pagos del período 2003/2008 y otro suscripto en 2012; de expensas pagas a nombre de A. P. de los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2010, 2011 y 2012 (año en el que se inició este proceso); facturas pagas de Telecom Argentina S.A. a nombre de M. F. de los años 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2005, 2010, 2011 y 2012; otro tanto de Obras Sanitarias de la Nación de los años 1991, 1993, de Aguas Argentinas de los años 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998 (a partir de aquí a nombre de A. P.), 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y de Aguas y Saneamientos Argentinos S.A. de los años 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011; de Segba S.A. de los años 1988, 1989, 1991, 1992 y de Edenor S.A. de los años 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2003, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012; de igual modo de Gas del Estado de 1988, 1989, 1990, 1991, 1992 y de Metrogás de 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 (a partir de aquí a nombre de M. L. F.), 2009, 2009, 2010, 2011, 2012 (ver documentación reservada a fs. 1003).

Aunque la documentación es numerosa y completa, recuerdo que, como lo ha señalado esta sala, no es menester que la prueba abarque todo el período necesario para prescribir; las evidencias de esta índole deben remontarse a un lapso que cubra una parte considerable de aquél, de modo de producir un convencimiento suficiente acerca del comportamiento del pretenso poseedor, en tal calidad(6); sobremanera cuando, como en el caso, los desembolsos en su enorme mayoría se han efectuado no en un solo acto sino a lo largo del tiempo.

Y si bien es cierto que después de la reforma introducida por el decreto-ley Nº 5756/58, la acreditación del pago de los impuestos dejó de ser un requisito fundamental para la procedencia de la acción, aunque no en forma exclusiva, dicho pago “será especialmente considerado”, como elemento probatorio que sigue teniendo gran importancia para el éxito de la acción.

Además, esta sala ha dicho que tampoco se requiere que los recibos estén extendidos a nombre de quien aspira a usucapir ni que se demuestre el pago durante todo el lapso de posesión. Es que la tenencia de los recibos de pagos de impuestos y tasas resultan una prueba corroborante de la posesión, dado que se presume que quien tiene en su poder el recibo de gravamen de la propiedad es quien ha efectuado el pago(7). De todos modos, hago notar que muchos de los aludidos comprobantes se hallan a nombre de los demandantes.

Obras Sanitarias de la Nación informó que no había deuda pendiente y que el registro se extendía hasta el segundo bimestre de 1993, último emitido previo a la entrega en concesión a Aguas Argentinas S.A. (fs. 1247), esta última confirmó que eran auténticas la facturas acompañadas posteriores al año 2001, no teniendo archivos anteriores a ese año (fs. 1585) y AYSA comunicó el estado de deuda a partir de 2006 y que la titularidad del servicio se encuentra a nombre de A. P. a partir del año 2006 (fs. 1335/1341 y 1587) y que las facturas arrimadas eran similares a las que emite la empresa (fs. 1549); Metrogás hizo saber que el servicio había sido dado de baja desde julio de 2012 (fs. 1250 y 1536) y que la documental adjunta era similar a la emitida por la distribuidora (fs. 1557); Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires anotició que el plan de pagos de ABL, período 2003/2008, gestionado por A. H. P. se hallaba cancelado (fs. 1319); Edenor adjuntó facturas y pagos desde 2012 bajo titularidad de Marta L. F. (fs. 1348/1352) y dijo que las facturas adjuntas del año 2008 en adelante poseían visos de autenticidad ya que todos sus datos son reales y que las de fecha anterior por su antigüedad no la podía cotejar con sus registros (fs. 1533); Telecom hizo saber el alta dada a favor de M. F. en el año 1992 (fs. 1365/1367) y que las copias agregadas al oficio guardaban similitud a las emitidas por la compañía (fs. 1538 y 1554); la Dirección General de Rentas de la Ciudad expresó también que la documentación acompañada con el oficio guardaba similitud con las emitida por esa dirección y agregó la cuenta corriente de los ejercicios fiscales desde 2003, sin contar en su base de datos ejercicios anteriores (fs. 1518).

Este reconocimiento, por parte de las distintas reparticiones, de la autenticidad o verosimilitud de la documentación acompañada resulta suficiente elemento respaldatorio, sobremanera si se repara que no se trata de acreditar un pago que tenga por saldada una deuda, sino de ponderar, con un grado de probabilidad bastante, el comportamiento asumido por quienes ocupaban el inmueble a usucapir.

Por otra parte, pongo de manifiesto que a efectos de adquirir el derecho real de dominio por prescripción no interesa la manera en que se adquiere la posesión, la que podría ser de mala fe viciosa, afectada por los vicios de violencia, clandestinidad o abuso de confianza y, si ella fue viciosa, en su origen, el plazo de veinte años comienza a correr cuando los vicios han quedado purgados (cf. art. 3959 del Código Civil)(8).

No importa, entonces, el modo en que los actores hayan tomado la posesión del departamento, si ésta les fue dada por R C. o por alguien más o si han sido usurpadores sino que, como ya lo adelanté, que se hayan comportado, en su caso, a partir del fallecimiento de la nombrada, por interversión del título, como verdaderos propietarios durante el plazo que exige la ley.

Respecto de este último recaudo, debe aceptarse que el plazo de veinte años exigido a los efectos de la prescripción adquisitiva puede cumplirse durante la tramitación del proceso: el art. 163, inciso 6o del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación faculta al juez para hacer mérito en la sentencia de los hechos constitutivos, modificativos y extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos. Se trata del denominado ius superveniens, sustentado sobre todo en razones de economía procesal(9).

Asimismo, señalo como prueba informativa corroborante que la Secretaría Electoral de la Capital Federal hizo saber que tanto A. H. P. como M. L. F. figuraban con domicilio en Uriarte xxx, 1º B, de esa ciudad, desde 1988; en tanto que D. P. lo tenía desde 1994 (fs. 1227bis; ver también informe del Registro Nacional de las Personas de fs. 1369 y del Registro Nacional de las Personas de fs. 1252/1254).

No obsta al reclamo el hecho de que no hubiera acreditado la realización de refacciones de cierta envergadura como para acompañar los respectivos comprobantes, desde que se ha demostrado la ajustada situación económica en la que vivían (fs. 1306/1307, 1308 y 1528). Sus limitaciones, por lo demás, son las tienen muchos propietarios para llevar a cabo significativas reparaciones o reformas en su hogar.

Lo importante es que ellos le dieron el uso que podría darle el verdadero propietario(10).

Pongo de manifiesto también que la posesión nunca fue turbada en modo alguno. Como ha ocurrido en otro precedente de la sala, nadie promovió un interdicto o una acción posesoria, mucho menos una acción reivindicatoria, ni siquiera un simple desalojo(11).

Ha de presumirse la intención de poseer de los reclamantes respecto del bien en litigio si siempre se comportaron a su respecto como si fueran los dueños, sin reconocer ningún derecho sobre aquél y no se probó que esa posesión, ejercida en forma pública y pacífica, fuera turbada(12).

De manera que debe entenderse, a la luz del conjunto de las pruebas reseñadas, que los demandantes han venido ocupando el inmueble desde hace más de treinta y cinco años, con ánimo de comportarse como dueños, poseyendo en forma exclusiva y excluyente (arg. art. 2353 del Código Civil; ver art. 1915 del Código Civil y Comercial de la Nación); máxime si se repara en que su derecho encuentra soporte constitucional en el mencionado derecho a la vivienda digna o adecuada.

Hay una necesidad social de que la propiedad sea asegurada y, en consecuencia, que la larga posesión sea protegida y puesta al abrigo de toda contestación. Los derechos no pueden ser ejercidos indefinidamente. Es por ello que la vida social impone que determinados hechos de una cierta antigüedad pasen a pertenecer al terreno de la historia y no puedan ejercer influencia en la vida actual(13).

V. Conclusión

En su mérito, después de examinar los argumentos y pruebas conducentes, propongo al acuerdo confirmar la sentencia apelada, con costas a la parte demandada vencida, con el alcance dado en el apartado VI del pronunciamiento de primera instancia que no ha merecido agravios (art. 68 del Código Procesal).

El Señor Juez de Cámara Doctor Gastón M. Polo Olivera votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Doctor Carlos A. Carranza Casares. Con lo que terminó el acto.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, conformidad con lo dictaminado por la Defensora Pública ante esta cámara a fs. 2219/2220, SE RESUEVE: I.- Confirmar la sentencia apelada, con costas a la parte demandada vencida, con el alcance dado en el apartado VI del pronunciamiento de primera instancia. II.- Los honorarios de alzada se fijarán una vez establecidos los de la instancia de grado. III.- Devueltas que sean las actuaciones se proveerá lo pertinente a fin de lograr el ingreso de la tasa judicial (arts. 13 y conc. de la ley 23.898). IV.- Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo, del Código Procesal. Regístrese, notifíquese a las partes y la Defensora de Cámara en el domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la Corte Suprema de la Nación y devuélvase.- .- La vocalía nº 19 no interviene por hallarse vacante (art. 109 RJN). – Carlos A. Carranza Casares. – Gastón M. Polo Olivera.

(1) Fallos: 272:225; 274:113; 308:2172; 310:1853, 2012; 311:120, 512; 312:1150, entre otros.

(2) Cf. Castan Tobeñas, José, Derecho Civil Español, común y foral, Tomo II, “Derecho de Cosas”, Volumen I, 11a. edición revisada y puesta al día por Gabriel García Cantero, Madrid, 1978, p. 332; C.N.Civ., esta sala, L. 466.791, del 13/11/07.

(3) Ver Kiper, Otero, Prescripción adquisitiva, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2017, p. 15; Gregorini Clusellas, La usucapión veinteañal y sus recaudos, en La Ley 1996-C, p. 67.

(4) Alsina, Tratado teórico-práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Ediar, Buenos Aires, 1961, t. III, p. 304; ver asimismo Fuster, La prueba en el proceso de usucapión, en LLC 2017, abril, 1.

(5) C.N.Civ., esta sala, expte. 50.646/2009/CA1, del 9/8/16.

(6) C.N.Civ., esta sala, expte. 50.646/2009/CA1, del 9/8/16 citado.

(7) C.N.Civ., esta sala, L.72.528/2011 del 16/10/14 y su cita.

(8) Arean, Beatriz, Juicio de usucapión, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1998, p. 175.

(9) C.N.Civ., esta sala, L. 612.699 “Díaz c/ Giovinazzo s/ prescripción adquisitiva”, del 17/4/13, entre otros.

(10) C.N.Civ., esa sala, L. 612.699, del 17/4/13 citado.

(11) C.N.Civ., esa sala, L. 612.699 del 17/4/13 citado y expte. 109.113/2010/CA1, del 23/12/15.

(12) Fallos: 308:452.

(13) Diez-Picazo, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Madrid, 1978, Volumen II, n. 582, p. 585; C.N.Civ., esta sala, L. 543.895, del 12/3/10.

A., A. y otro c. B., J. M. s/ cumplimiento de contrato y B., J. M. c. A., A. y otros s/ reivindicación

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 22 días del mes de noviembre de 2023, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer de los recursos interpuestos en los autos “A., A. Y OTRO c/ B., J. M. S/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATO” (Exp. 51598/2017) y su acumulado “B., J. M. C/ A., A. Y OTROS S/ REIVINDICACIÓN” (Exp. 56134/2017), respecto de la sentencia única dictada el 28.04.23 y honorarios regulados en ella (v. aquí), el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Trípoli, Converset y Díaz Solimine.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:

I. Los Sres. A. y S. A. promovieron demanda de cumplimiento de contrato contra J. M. B., en su carácter de heredero de la Sra. P. M. B., con el objeto de inscribir a nombre de los primeros la escritura de donación con reserva de usufructo efectuada por esta última respecto del inmueble de la Av. Montes de Oca …, 6to. piso, depto. A, de esta Ciudad de Buenos Aires.

Por otro lado, el Sr. J. M. B., en el carácter ya indicado, promovió acción reivindicatoria contra los Sres. A. y eventuales ocupantes y/o poseedores del aludido inmueble. Asimismo, reclamó daños y perjuicios.

La sentencia de primera instancia rechazó la demanda de cumplimiento de contrato y admitió parcialmente la acción reivindicatoria, denegando el reclamo indemnizatorio. En ambos casos, se impuso las costas a los vencidos.

Para decidir de tal modo, el Sr. Juez de grado consideró que había caducado para los reclamantes la posibilidad de aceptar la oferta de donación, por haber sido intentada luego de la muerte de la donante y cuando ya se encontraba en vigencia el art. 1545, del CCCN. No obstante, entendió que los Sres. A. entraron en posesión del inmueble de buena fe y, en virtud de ello, desestimó la pretensión indemnizatoria.

II. Contra el referido pronunciamiento se alzan los Sres. A. y S. A. en ambos expedientes, quienes expresaron agravios el 05.07.23 en el exp. 51598/17 (v. aquí) y en igual fecha en el exp. 56134/17, (v. aquí), los que merecieron las réplicas de la parte contraria el 09.08.23 (v. aquí) y el 07.08.23 (v. aquí), respectivamente.

Por su lado, el Sr. J. M. B. también recurrió la sentencia y expresó agravio únicamente en el exp. 51598/17 (v. aquí), cuyo traslado fue contestado por la contraria el 04.08.23 (v. aquí).

Los agravios de los Sres. A. giran en torno al encuadre legal que efectúa el judicante de primera instancia, pues entienden que no resulta de aplicación al caso la normativa del CCCN, dado que sus derechos ya habían sido adquiridos bajo la vigencia del Cód. Civil derogado. Afirman que la aplicación retroactiva de las disposiciones del nuevo CCCN viola sus derechos adquiridos.

Argumentan, con cita de doctrina, que la oferta de donación puede ser aceptada por el donatario luego de fallecido el donante y antes o después de la vigencia del CCCN, pues se trata de consecuencias consumadas de relaciones o situaciones jurídicas existentes con anterioridad y agotadas las consecuencias de la parte donante.

Destacan, además, que cualquier duda resulta despejada por el art. 1800 del actual código de fondo, que establece como regla general que la declaración unilateral de la voluntad causa una obligación jurídicamente exigible en los casos previstos por la ley o por los usos y costumbres.

Refieren también que la exigencia por una nueva ley de nuevos recaudos a quienes se hallaban en posesión de todos los requisitos necesarios para efectuar la aceptación de una donación, menoscaba sus derechos subjetivos.

Continúan diciendo que la sentencia de grado no ha tenido en cuenta el contexto probatorio que acredita de modo fehaciente que la donante no quería en modo alguno que su hermano heredara el inmueble en cuestión. Por último, aducen que detentaban la posesión legítima y de buena fe del inmueble, circunstancia que sustenta la calidad de propietarios de los reclamantes. Finalmente, se quejan que la sentencia de grado no haya impuesto las costas a la contraria por el rechazo de la pretensión de daños y perjuicios.

Por su lado, el Sr. J. M. B. se queja del rechazo del resarcimiento reclamado. Sostiene que los demandados en el juicio de reivindicación tenían conocimiento de la oferta de donación y de la obligación de aceptarla, pero optaron por no aceptarla y tomar la posesión del inmueble de cualquier modo, lo que debería constituir mala fe por parte de los accionados. Añade que, a pesar de la modificación del código de fondo, los Sres. A. recibieron varias notificaciones y cartas documento donde se les hizo conocer el reclamo finalmente admitido y que este hecho es relevante para descartar la buena fe de la posesión que detentaban.

III. Comienzo por señalar que desoiré el pedido de deserción formulado por el actor B. en el marco de la acción reivindicatoria, puesto que la Sala que integro, priorizando el derecho de defensa de raigambre constitucional, propicia el estudio de las expresiones de agravios en tanto reúnan, al menos de modo mínimo, los recaudos procesales, como acontece en la especie.

Sentado ello, la primera cuestión que corresponde dilucidar gira en torno a la posibilidad de aceptar una oferta de donación realizada bajo la vigencia del Código Civil –ley 340– por parte del donante fallecido, considerando las implicaciones del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

La discusión se enfoca, entonces, en las reglas de aplicación temporal de la ley, particularmente el art. 7 del nuevo CCCN.

Ahora bien, antes de ingresar en el análisis de las normas de derecho transitorio, es pertinente recordar que, si bien la donación no siempre ha sido concebida como un acto de naturaleza contractual en el Derecho Romano, el desarrollo posterior de la figura, a partir de las influencias del Derecho Canónico y el proceso de codificación napoleónico impuso el dilema de la calificación del acto de liberalidad entre vivos. En ese orden, las legislaciones de la época se inclinaron mayoritariamente por entender la donación como un contrato, aunque el Código francés reguló la donación como simple acto, ubicando la figura junto con los testamentos y acercándose así a una naturaleza más semejante a los actos de liberalidad de entidad sucesoria que al plano contractual. No obstante, esta concepción no fue acompañada por la doctrina que siguió entendiendo la donación como un contrato.

Nuestro codificador Vélez Sarsfield, aunque inspirado entre otras fuentes en el Código Francés, se apartó de la concepción seguida por ese cuerpo normativo y definió a la donación como un contrato en nuestro derecho, siguiendo las enseñanzas de Freitas.

Esta postura resultaba coherente con la concepción que el código civil abrazaba sobre el concepto de contrato, entendiendo siempre a éste como acto jurídico bilateral con contenido patrimonial (conf. arts. 1137, 1167 y 1168, Cód. Civil).

Nuestro nuevo ordenamiento de fondo ha incorporado nuevos elementos diferenciadores del régimen anterior y llevan a concluir que en la regulación actual se ha acentuado el carácter contractual de la donación, reduciendo todo lo posible su similitud con las disposiciones de corte sucesorio.

Así, mientras en el código velezano resulta claro el espíritu del legislador de dotar de trascendencia ultra vires al ánimo de liberalidad del donante, el CCCN ha procurado eliminar cualquier distinción al respecto, consagrando la aplicación de las normas generales sobre la formación del consentimiento a la donación. Esta conclusión surge al no encontrarse en la nueva legislación ninguna norma de excepción a las reglas sobre la formación del consentimiento que el plexo normativo establece para los contratos en general.

Ahora bien, la oferta de donación, si bien constituye un acto jurídico unilateral, tiene como efecto principal, según su carácter recepticio, posibilitar la futura conclusión del contrato si ésta es aceptada por su destinatario. O sea, no genera los efectos propios del contrato, los que se producen indefectiblemente con la aceptación. Vale señalar que, el donante podía –antes de la vigencia del CCCN y también con el ordenamiento actual– revocar la donación, sin derecho para el donatario de reclamar ninguna consecuencia jurídica a raíz de ello. Y esto es así por cuanto el donatario no tiene un derecho adquirido, sino la facultad de aceptar siempre y cuando la oferta se encuentre vigente.

La cuestión, entonces, es qué ocurre con las ofertas de donación que permanezcan no aceptadas al tiempo de entrada en vigencia del nuevo régimen, si el donante ha fallecido o devenido incapaz. Ello nos lleva al problema de la eficacia temporal de la ley.

Cabe recordar que el código velezano –vigente al momento de materializarse la escritura de donación objeto de autos– prescribía en su art. 3 que “a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados con garantías constitucionales. A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias”.

De manera concordante, el nuevo ordenamiento del CCCN, en su art. 7, mantiene el régimen anterior, con excepción de un agregado final, en cuanto a que las nuevas leyes supletorias sí se aplicarán a los contratos en curso de ejecución si son más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.

Como puede verse, la ley distingue entre retroactividad y aplicación inmediata de la ley, rechazando como principio la primera y admitiendo, también como principio, la segunda.

De este modo, las nuevas leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (art. 3, Cód. Civil, y art. 7, CCCN). Tal efecto consiste en que la nueva ley toma la relación o situación en el estado en que se encontraba al tiempo de ser sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo que se desarrollaron.

La doctrina distingue entre los hechos cumplidos y sus consecuencias, y entre la retroactividad y aplicación inmediata de la ley. Sobre esa base, es que Roubier propuso –en el derecho francés– un sistema que establece la irretroactividad de la ley respecto de los hechos cumplidos y el efecto inmediato sobre las situaciones jurídicas (Paul Roubier, El derecho transitorio (conflicto de las leyes en el tiempo), París, 1960).

Así, el jurista francés determinó que en toda situación jurídica los aspectos dinámicos son lo de la creación o constitución y de la extinción; cuando una de estas fases está concluida es un hecho cumplido y la nueva ley no puede volver sobre ella.

No obstante, se ha dicho también que la situación jurídica tiene una fase estática durante la cual ella produce sus efectos: los efectos posteriores a la entrada en vigor de la nueva ley son regulados por ella, aunque se hayan generado durante la vigencia de la ley anterior (J. C. Rivera, Instituciones de derecho civil. Parte general, Ed. Abeledo Perrot, t. I, pág. 215 y sgtes.; S. Cifuentes, Elementos de derecho civil. Parte general, Ed. Astrea, pág. 31/2) y sólo se extinguen con el ejercicio de los derechos o cumplimiento de las obligaciones que emanan de ellas.

Explicaba Guillermo Borda que una ley tiene efectos inmediatos cuando anula o modifica, acrece o disminuye los efectos en curso de las relaciones o situaciones jurídicas o cuando vuelve sin retroactividad sobre la constitución o extinción en curso de una relación jurídica, por ejemplo, cuando se modifica el término de la prescripción no cumplida. Entonces, al regular los efectos que se producen después de su entrada en vigencia, pero que resultan de relaciones jurídicas nacidas bajo el imperio de la ley antigua, no hay aplicación retroactiva, sino inmediata de la nueva ley. Esto ocurre al alterarse el contenido del derecho de propiedad, del régimen del matrimonio o si la nueva ley modifica los efectos de los contratos en curso de ejecución al momento de dictarse la ley (G. Borda, “Efectos de la ley con relación al tiempo”, ED, 28, pág. 809).

En el caso particular de autos, la aplicación inmediata del art. 1545 del CCCN ha sido señalada por la doctrina en el sentido que la muerte del causante, acaecida en instancia previa a la aceptación, o sea, antes del perfeccionamiento del contrato y encontrándose vigente la nueva norma; no se trataría de una situación agotada o concluida a la que se aplique la ley anterior, sino de una situación in fieri, en formación, pues no hay contrato mientras no exista aceptación (A. Kemelmajer de Carlucci, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal Culzoni, pág. 157/8; C. Armella, “El contrato de donación y sus vicisitudes en el Código Civil y Comercial”, en Supl. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos en particular 2015 –abril–; E. D. Otero, Código Civil y Comercial. Comentado, Dir. Rivera – Medina, t. IV, pág. 675/6).

Lo expuesto hasta aquí permite descartar el primer agravio de los recurrentes A. cuando afirman que el sentenciante aplicó retroactivamente una norma. La solución del juez de grado, en rigor, no tiene fundamento en la aplicación retroactiva de la nueva ley, sino en su aplicación inmediata a los efectos en curso de las relaciones o situaciones jurídicas, es decir, los que se producen después de la entrada en vigor de la nueva ley.

En efecto, como señala claramente Heredia, “la nueva ley tiene sobre la fase de una situación en curso de constitución un efecto inmediato y no retroactivo, en el sentido de que la nueva ley no puede volver sobre los elementos de la formación contractual que constituyen ya hechos que se han cumplido; pero la ley nueva puede modificar los elementos que restan reunir, o imponer nuevas condiciones de validez, en tanto el contrato no se encuentre perfeccionado. De tal manera, la regla de que la ley nueva no tiene efectos sobre los contratos en curso de constitución, sino solamente a los contratos constituidos.

Ello da cuenta de una observación esencial: desde el punto de vista del derecho transitorio, el período precontractual no puede ser asimilado al contrato mismo” (P. Heredia, El derecho transitorio en materia contractual, en RCCyC 2015 (julio), LL, del 01.07.15).

Tampoco es cierto que esta aplicación inmediata del art. 1545 del CCCN esté “modificando la relación jurídica del destinatario de la oferta”. Tal como se ha expresado en párrafos anteriores, frente a la oferta de donación el donatario no tiene un derecho adquirido, sino la facultad de aceptarla siempre y cuando la oferta se encuentre vigente.

En este punto es importante destacar que la posesión del inmueble que invocan los Sres. A., aun cuando pudiera haberse producido durante la vigencia del código velezano, no se traduce en la consolidación del derecho que reclaman porque no implica la aceptación tácita de la oferta de donación en los términos de los arts. 1792 y 1795 del código derogado.

Ello así, pues tal solución podría admitirse frente a la donación de una cosa mueble. Para los inmuebles, en cambio, el cuerpo normativo derogado al igual que el vigente son coincidentes en disponer que deben ser hechas en escritura pública, bajo pena de nulidad, las donaciones de bienes inmuebles (art. 1810, Cód. Civil, y art. 1552, CCCN).

De este modo, la forma solemne absoluta es establecida como condición de eficacia y no meramente probatoria, y está relacionada con la conveniencia de asegurar la elaboración y el proceso reflexivo del donante, como la seguridad jurídica en el tráfico de bienes.

Por ello, la escritura en la cual se instrumentó la oferta de donación del inmueble y la posesión denunciada del inmueble son insuficientes para atribuirle a los recurrentes la calidad de donatarios, porque es necesario que la aceptación también sea extendida con esa formalidad específica prescripta por la ley.

Ni siquiera podría encontrar sustento la posición de los Sres. A. mediante la interpretación de la voluntad de la donante como un acto unilateral, en los términos del art. 1800 del CCCN, pues como ya se ha dicho en párrafos anteriores, la oferta de donación tiene como efecto principal, según su carácter recepticio, posibilitar la futura conclusión del contrato si ésta es aceptada por su destinatario. La citada oferta no genera los efectos propios del contrato, los que se producen indefectiblemente con la aceptación.

Más aún, si se tiene en cuenta que la propia voluntad de la causante plasmada en la escritura de oferta de donación dejó establecido que “la presente donación ha de ser aceptada por los donatarios” y que el dominio y propiedad del bien sería adquirido por los donatarios al “aceptar esta oferta”.

Por esta razón, tampoco resulta suficiente argumentar que motivos de justicia y seguridad jurídica imponen respetar la voluntad del causante por el hecho que, quien ofertó lo hizo a sabiendas de que el donatario podría aceptar la oferta aún luego de la muerte del donante. Aunque este último supiera de la eficacia post mortem del acto de liberalidad que realiza, no por ello podrá sostenerse que la oferta garantizaba que la transmisión a título gratuito del bien objeto de esa manifestación se fuera a producir, ya que para ello siempre sería necesario que la aceptación se plasmara como manifestación consolidante del contrato.

Incluso, es razonable que el donante no haya imaginado una eventual modificación legislativa y tampoco tuviera la oportunidad de revertir los términos de su declaración con motivo de su deceso; pero este escenario tampoco justificaría eximirlo del alcance de la nueva normativa. En efecto, aunque no hubiera imaginado tal situación, tampoco podía descartarla si la nueva norma mantiene los mismos principios sobre aplicación temporal de la ley que regían durante la vigencia del código derogado.

A todo lo expuesto, resta agregar que incluso en la hipótesis de admitir que la oferta de donación emitida antes de la vigencia del CCCN, mantiene su eficacia post mortem; para que la donación produzca sus efectos propios, requerirá de la correspondiente aceptación del donatario. En ese orden, dado que la aceptación se verificará temporalmente en el marco de vigencia de la nueva ley, entonces será necesaria la recepción de la aceptación por parte del donante para que el contrato quede perfeccionado (conf. arts. 971, 976 y 978, CCCN). Este hecho resultará imposible por el prefallecimiento del donante, lo que impedirá –en definitiva– el perfeccionamiento del contrato.

Por ello, aunque se forzara la eficacia post mortem de la oferta emitida bajo la vigencia de la ley derogada, nunca se alcanzaría la configuración del negocio causal en el que debe sustentarse el título suficiente para la adquisición del derecho real involucrado.

Por todo lo dicho, entonces, entiendo que la solución del sentenciante de grado sobre la cuestión en disputa ha sido ajustada a derecho y propondré a mis colegas de sala confirmar el rechazo de la pretensión de cumplimiento de contrato incoada por A. y S. A. y la admisión de la demanda de reivindicación articulada por J. M. B.

IV. En otro orden, el Sr. J. M. B. se quejó del rechazo de los daños y perjuicios reclamados junto con la acción reivindicatoria.

Cabe recordar que el magistrado de primera instancia desestimó la indemnización pretendida en el entendimiento que los Sres. A. y S. A. habían comenzado a poseer de buena fe el inmueble en cuestión y el cambio legal analizado les impidió aceptar la promesa de donación.

El CCCN, en su art. 1916, mantuvo la clasificación de posesión legítima e ilegítima del ordenamiento anterior (art. 2355, Cód. Civil), aunque definiendo a primera por interpretación en contrario. Es decir, las relaciones de poder son ilegítimas cuando no importan el ejercicio de un derecho real o personal constituido de conformidad con las previsiones de la ley. Por ejemplo, cuando se tengan sin título, o por un título nulo, o fueron adquiridas por un modo insuficiente para adquirir derechos reales o personales, o cuando se adquiera del que no tenía derecho a poseer o tener la cosa, o no lo tenía para transmitir la posesión o la tenencia.

Con fundamento en las condiciones personales del titular de la relación de poder, se distinguen –además– dos categorías: relación de poder ilegítima de buena fe y relación de poder ilegítima de mala fe.

La buena fe requiere del poseedor la persuasión de la legitimidad de su posesión (art. 2356 del Código Civil), basada en un título, por lo que si éste falta en forma completa no puede hablarse de buena fe. La buena fe exige una convicción sobre legitimidad que no admite dudas (conf. art. 4006 del Código Civil; Salas – Trigo Represas, Código Civil y leyes complementarias anotados, 2ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1983, t. II, pág. 599; Highton – Bueres, Código Civil y normas complementarias, 2ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2004, T. 5A, 179; Belluscio – Zannoni, Código Civil y leyes complementarias, Buenos Aires, Astrea, 2009, t. 10, pág. 240, CNCiv. Sala F, del 9.4.86, JA 1986-IV, pág. 711).

No dejo de tener en cuenta que se encuentra a cargo del acreedor o del propietario la prueba de la mala fe del deudor, habida cuenta la presunción de buena fe establecida por el ar. 2362 del Código (Highton – Bueres, Código Civil y normas, 2ª ed., complementarias Hammurabi, Buenos Aires, 2004, t. 2 A, pág. 367). Pero, en este caso, no puedo dejar de ponderar las particulares circunstancias que presenta el caso, pues, indudablemente, en el tiempo que transcurrió entre el fallecimiento de la donante (12.11.14) y la entrada en vigencia de la nueva legislación de fondo (01.08.15), los donatarios pudieron haber aceptado la oferta de donación. En ese supuesto, hubiera quedado perfeccionado el contrato de donación y la posesión que detentaban debería juzgarse legítima.

Es claro que este evento no se produjo, es decir, no fue aceptada la oferta de donación antes de la vigencia del nuevo ordenamiento, lo que trajo aparejada la caducidad de la oferta, no por causa imputable al donante o al donatario, ni siquiera por causa de la muerte del donatario porque, como se ha visto, la oferta pudo haber sido aceptada mientras estuvo vigente el código velezano; sino por aplicación inmediata de lo prescripto por el art. 1545, del CCCN.

En este contexto, entiendo que el caso no admite una posición categórica en virtud de la cual pueda sostenerse que la posesión ejercida por los Sres. A. ha sido de buena fe al momento en que la adquirieron. Similares reparos podrían formularse a la posición contraria.

A pesar de lo dicho, la buena fe o mala fe del poseedor se juzga en cada acto de percepción de frutos, y se tiene en cuenta la concreta buena fe del poseedor actual en el momento de la separación de los mismos (art. 1936, CCCN).

Lo distintivo de esta norma es que, siguiendo el criterio clásico, en cuanto los frutos, la buena fe o la mala fe no se juzga al principio de la relación posesoria sino al momento de la percepción.

De este modo, a partir de la citación a juicio, el poseedor se encontrará en una situación especial y en un estado de zozobra respecto de la calificación de su vinculación con la cosa, que lo obligará, respecto de esta, a conducirse con suma diligencia, pues si resulta vencido, deberá, respecto de los frutos, “restituir los percibidos y lo que por su culpa deja de percibir” (art. 1935, CCCN), y responderá “de la destrucción total o parcial de la cosa, excepto que se hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene derecho a su restitución” (art. 1936, CCCN).

En el caso, ha quedado debidamente acreditado que los sujetos pasivos de la acción reivindicatoria se han negado a entregar el inmueble, resistiendo la demanda incoada en su contra.

Así las cosas, la falta de restitución y el mantenimiento de la posesión sin contar con derecho para hacerlo constituyen un obrar antijurídico atribuible a la accionada que, además, genera al demandante perjuicio cierto derivado de la privación de su uso y que, como contrapartida, se erige en un beneficio incausado para el deudor (CNCiv., Sala C, “Rybnik, I. y otros c/ Bonifacio Uno S.A. s/ reivindicación” –expte. n° 106.267/2007–, del 17.05.16).

Por lo tanto, los sujetos pasivos de la acción reivindicatoria deberán indemnizar al actor por los frutos civiles que hubiera podido percibir del inmueble, los que en el caso están representados por el valor locativo que ha dejado de ingresar al patrimonio del titular del dominio y habrán de computarse desde que fuera requerida la restitución a través de la notificación del traslado de la demanda (14.09.18).

El Sr. B. reclamó una indemnización por lucro cesante, toda vez que no ha podido disponer del bien. Tradujo ese perjuicio en el valor locativo de la propiedad.

Considero que no se trata en este proceso de poner precio a una ocupación exclusiva sino de medir el daño económico (patrimonial) del titular registral, que no puede usar su propiedad. Por tanto, calcularlo a través de una estimación del “valor locativo” supuestamente perdido es sólo una de las posibles formas, modelo o hipótesis de trabajo que no siempre se adecua a la realidad.

La indemnización por lucro cesante debe reflejar ganancias reales y posibles, dejadas de percibir durante el período de indisponibilidad de la cosa. Como todo daño, para ser indemnizable, debe ser cierto. La cuantificación puede deferirse al juez (art. 165 del C. Procesal) con o sin asesoramiento técnico. Pero es carga de quien reclama el resarcimiento acreditar la certeza del perjuicio.

Tampoco es ajeno al criterio del judicante lo que “acostumbra suceder, según el curso normal y ordinario de las cosas” (art. 901 del Código Civil; art. 1727 del CCCN). Es el principio de normalidad.

Sobre estos parámetros, tomando como referencia lo dictaminado por la martillera designada en los autos sobre reivindicación en fecha 09.03.22 (v. aquí) –sin cuestionamiento alguno de las partes–; y teniendo en cuenta además que lo que se indemniza es una “chance”, dado que los inmuebles destinados a alquiler no siempre se hallan locados continuamente, como así también que su mantenimiento tiene un costo; en uso de las facultades conferidas al suscripto por el 165 del CPCC, propongo conceder por este concepto la suma de $10.000 mensuales por los períodos correspondientes al año 2018, la de $15.000 mensuales los del año 2019, la de $20.000 mensuales para el año 2020 y la de $35.000 mensuales desde el 01.01.21 y hasta la efectiva devolución del inmueble, con más sus intereses, que serán calculados del modo dispuesto en el considerando.

V. Finalmente, con relación al daño moral reclamado por el reivindicante, debe tenerse presente que este perjuicio se produce cuando se lesionan afecciones legítimas de una persona o cuando se ocasionan daños que se traducen en padecimientos físicos o que hayan perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de vida (conf. CNCiv., Sala E, ED 42-311; íd., Sala F, ED 100-309).

En la reparación del daño moral no domina la idea de una pena para el responsable, sino la de compensar de alguna manera el daño causado a la víctima. En atención al modo en el que fue solicitado, carente de toda fundamentación y dado que de la prueba rendida no puede siquiera presumirse su existencia –aunque no se desconocen las molestias que pueden haberse padecido por esta cuestión–; no considero que se encuentre configurado en la especie un agravio moral en el accionante que sirva de sustento para acceder a lo peticionado.

En consecuencia, propongo al acuerdo modificar sobre este aspecto la sentencia de grado y admitir la pretensión resarcitoria únicamente por los conceptos indicados precedentemente.

Propongo entonces que los intereses se devenguen respecto del canon locativo desde cada vencimiento mensual y hasta su efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina de acuerdo a la doctrina plenaria sentada en los autos “Samudio de Martínez, Ladislao c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” del 20/04/2009.

VI. Por último, cabe señalar que los agravios de los A. y S. A. por el modo en que han sido impuestas las costas en el expediente sobre acción reivindicatoria han perdido virtualidad, en función de la admisión parcial de los agravios de la contraria.

De cualquier modo, no es ocioso recordar que, la solución adecuada, a los efectos de la imposición de las costas, es aquélla que consulta el resultado final del pleito, es decir, si las partes obtienen o no lo que reclamaban. En consecuencia, el rechazo de uno o más de los argumentos invocados no importa el rechazo parcial de la acción deducida, cuando por el resultado final se ve que el actor ha obtenido en la sentencia lo que pretendía sustancialmente en la demanda.

No son los argumentos los que acarrean las costas, sino el litigio en general, de acuerdo a las concretas pretensiones deducidas.

Por ello, la estimación de la demanda determina el vencimiento, aunque la misma fuese admitida por uno solo de los varios argumentos hechos valer por el actor.

VII. En síntesis, por las razones expuestas, y si mi voto fuera compartido, propongo a mis colegas modificar la sentencia de grado y admitir el reclamo indemnizatorio del actor J. M. B. con el alcance que resulta de los considerandos IV y V de la presente; confirmándola en todo lo demás que decide y fue materia de agravios.

Asimismo, propongo que las costas de Alzada sean impuestas a los Sres. A. y S. A., por resultar sustancialmente vencidos (art. 68 primera parte del Código Procesal).

Así voto.

El Dr. Díaz Solimine adhiere al voto que antecede por análogas razones.

El Dr. Converset no participa del Acuerdo por encontrarse en uso de licencia.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Modificar la sentencia de grado y admitir el reclamo indemnizatorio del actor J. M. B. con el alcance que resulta de los considerandos IV y V de la presente. 2) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fue materia de agravios. 3) Imponer las costas de Alzada a los Sres. A. y S. A. 4) El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese a las partes, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y, cumplido ello, vuelvan las actuaciones a despacho a los fines de tratar los recursos deducidos contra las regulaciones de honorarios de primera instancia y establecer los emolumentos correspondientes a la labor de alzada. – Pablo Trípoli. – Omar L. Díaz Solimine (Prosec. letrado: Rodrigo G. Silva).

P. V., F. M. c. M. S.A. y otro s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 21 días del mes de noviembre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo la Sra. Juez y los Sres. Jueces de la Sala “E” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados “P. V., F. M. C/ M. S.A. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.”, respecto de la sentencia dictada el 28 de septiembre de 2022, establecieron la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces y Señora Juez de cámara doctores: RICARDO LI ROSI – MARISA SANDRA SORINI – JOSÉ BENITO FAJRE.

A la cuestión propuesta, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

I. La sentencia del 28 de septiembre de 2022 rechazó la demanda interpuesta por F. M. P. V. contra “M. S.A”, “O. S. F.” y “TPC C. de S. S.A.”, con más las costas del proceso a cargo de la actora vencida. Finalmente reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

Contra el mentado pronunciamiento, se alzaron las quejas de la legitimada activa (29 de septiembre de 2022).

Colocados los autos en la Secretaría de esta Sala en los términos del artículo 259 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –ver proveído del 27 de diciembre de 2022–, la accionante fundó su recurso el 1 de febrero de 2023, quejas que, corrido el pertinente traslado de ley, merecieron réplica de la citada en garantía (7 de marzo de 2023), de “O. S. F.” (9 de marzo de 2023) y de “M. S.A.” (13 de marzo de 2023).

II. A fin de analizar las críticas de la apelante a la sentencia recurrida, creo oportuno efectuar una breve síntesis de los hechos que motivaron el presente conflicto.

i. En su escrito inaugural, la señora P. V. relató que el 12 de septiembre de 2019 fue atendida en un sanatorio de “C. SRL” para la resección de un quiste benigno en su glúteo derecho. Narró que se le colocó una vía endovenosa en el brazo izquierdo para suministrarle medicamentos. Afirmó que el resultado de la intervención quirúrgica fue satisfactorio, aunque no podía mover el brazo. A raíz de aquella afección, decidió realizar una interconsulta con el doctor C., especialista en cirugía general y flebólogo, quien le diagnosticó “tromboflebitis superficial de hombro”. Sostuvo que las dolencias mencionadas entorpecieron sus actividades cotidianas en el cuidado del hogar y la atención de sus hijos.

Describió las partidas indemnizatorias que componían su reclamo, ofreció prueba, fundó en derecho y solicitó se haga lugar a la demanda, con costas (fs. digitales 2/21).

ii. Corrido el traslado, “O. S. F.” (en adelante OSFE), se presentó, por apoderado, y contestó la demanda. Negó, por imperativo procesal, todos los hechos relatados por la reclamante y desconoció la documentación acompañada.

Explicó que la “tromboflebitis superficial del miembro superior” es una complicación mínima y frecuente en casos de catéteres intravenosos insertados en las venas periféricas para administrar líquidos, nutrientes y fármacos. Afirmó que la afección alcanza frecuencias máximas entre las 72 y 96 horas de la canulación y se extiende desde 24 a 96 horas, según las enfermedades concomitantes y los tratamientos suministrados. Aseveró que en el especial caso de autos, la paciente fue correctamente asistida con antinflamatorios y cremas anestésicas. Impugnó los rubros requeridos, fundó en derecho y peticionó se rechace la acción impetrada, con costas (fs. digitales 49/60).

iii. A su turno, “M. S.A.” compareció, también por intermedio de apoderado, y replicó el libelo de inicio. Consintió la atención médica prestada en la clínica denunciada. Indicó que administró la medicación con un plan de suero intravenoso. Dijo que la legitimada activa suscribió un consentimiento informado en el que aceptó los eventuales riesgos asociados a la cirugía. Ofreció prueba, fundó en derecho y pidió se desestime la demanda, con costas (fs. digitales 67/72).

iv. Posteriormente, se presentó, por apoderado, “TPC C. de S. S.A.” (en adelante TPC) y replicó la citación en garantía. Reconoció la existencia del contrato de seguro contratado con el ente clínico y opuso las limitaciones de cobertura vigentes en la póliza. Negó en forma genérica los hechos y adhirió al responde de su asegurada. Cuestionó la procedencia y la cuantía de los ítem reclamados. Ofreció prueba, fundó en derecho y requirió se rechace la demanda, con costas (cfr. fs. digitales 130/144).

v. Producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes y agregados los correspondientes alegatos (de la actora, “M.”, “OSFE” y “TPC”), la señora magistrada de la anterior instancia dictó sentencia desestimando la demanda.

Para fundar su postura, expresó que “la tromboflebitis superficial del miembro superior derecho existió conectada causalmente con el postoperatorio de P. V. en el sanatorio demandado. Sin embargo, no se presenta el factor de atribución subjetivo, esto es la negligencia o descuido de los profesionales de la salud que permita imponer al establecimiento médico o a la obra social el deber de responder” (28 de septiembre de 2022).

III. Efectuada esta breve reseña, y en forma previa a examinar las quejas vertidas por la recurrente, resulta necesario destacar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, CPCCN y véase Cn.Civ., Sala “F” en libre nº 172.752 del 25/04/1996; CS, en RED 18-780, sum. 29; Sala “D” en RED, 20-B-1040, sum. 74; Cn.Fed. Civil y Com., Sala “I”, ED, 115-677 -LA LEY, 1985-B, 263-; Cn.Com., Sala “C” en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, Cn.Civ., Sala “A”, mi voto en libre n° 039473/2012/CA003 del 19/12/2019, entre otros).

Asimismo, corresponde señalar que los hechos de esta causa han de ser subsumidos de conformidad con la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994), por ser la ley aplicable al momento de suceder el evento –12 de septiembre de 2019– por el cual se reclama (art. 7, CCCN).

Es en este marco en el cual ahondaré en la cuestión del caso sub examine.

IV. A modo de inicio, apuntaré que el artículo 265 del Código Procesal exige al apelante, como requisito, que su escrito recursivo contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que considera equivocadas. En este sentido, el contenido de la impugnación se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial, Anotado, Comentado y Concordado”, T.º I, pág. 835/837; CN.Civ., Sala “A”, libres nº 37.127 del 10/08/1988, nº 33.911 del 21/09/1988, nº 76.132 del 09/10/2017, n° 37.990 del 28/09/2022, entre muchos otros). Sin embargo, bien vale destacar que la mera disconformidad con la interpretación judicial sin fundamentar la oposición, ni concretar en forma detallada los errores u omisiones del pronunciamiento apelado no constituye la crítica para la que prescribe la norma (conf. CN.Civ., Sala “A”, 15.11.84, LL1985-B-394; íd. Sala “D”, 18.5.84, LL 1985-A-352; íd. Sala “F” 15.2.68 LL 131-1022; íd. Sala “G”, 29.785, LL 1986-A-228, entre otros).

Corresponde, entonces, señalar que “criticar” es muy distinto de “disentir”, pues la crítica debe significar un ataque directo y pertinente de la fundamentación, procurando la demostración de los errores fácticos o jurídicos que pudiere contener, mientras que el disenso es la mera exposición del desacuerdo con lo sentenciado (conf. CN.Civ., Sala “A”, voto del Dr. Escuti Pizarro en libre n°414.905 del 15/4/2005 y mis votos en Sala “A”, libres n°2.486 del 30/04/2020, nº 1.488 del 29/10/2021; nº 6.072 del 08/11/2021, nº 70.892 del 11/11/2021 y n° 37.990 del 28/09/2022, entre muchos otros).

En este orden de ideas, entiendo que los pasajes del escrito a través de los cuales la legitimada activa pretende fundar sus quejas logran cumplir con los requisitos antes mencionados.

De este modo, a efectos de preservar el derecho de defensa en juicio, de indudable raigambre constitucional, no habré de propiciar los pedidos de deserción formulados por “TPC” y “M. SA” en las piezas de contestaciones de agravios (7 de marzo de 2023 y 13 de marzo de 2023, respectivamente).

V. Sentado lo anterior, y para el tratamiento de una cuestión tan compleja y delicada como la sometida a esta Alzada, estimo atinado formular algunas precisiones indispensables para decidir si, en el caso de autos, se configura o no la atribución de responsabilidad por la práctica médica.

Comencemos.

Se ha sostenido que en este tipo de obligaciones de medio y no de resultado, sólo se promete la diligencia y no la aptitud para cumplir con las medidas que normalmente procuran la curación del paciente, su atención y los medios apropiados a esa finalidad (conf. Cn.Civ., Sala “A”, voto de la Dra. Ana María Luaces, libre n° 83.491, del 25/11/1991, entre muchos otros). Entonces, si no queda demostrado el nexo de causalidad entre una denunciada actitud culposa del médico y el daño experimentado, no cabe acceder a la pretensión formulada.

En efecto, en la prestación médica enderezada a asistir al paciente no se garantiza la recuperación del asistido, sino el adecuado tratamiento. El profesional se obliga a utilizar los medios propios de su ciencia y de su arte, mas no puede ofrecer el resultado óptimo de la curación sin secuelas. Se adquiere el compromiso de atender al paciente con prudencia y diligencia (conf. Bueres, Alberto J., “Responsabilidad Civil de los Médicos”, pág. 130; Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág. 451; Mazeaud, Henri y Leon y Tunc, André, “Tratado Teórico práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual”, Tomo 1, Vol. I, pág. 236, N 159-2).

En este orden de ideas, la carga de la prueba pesa sobre el acreedor, quien debe acreditar la culpa del deudor y que no puso de su parte los medios razonablemente exigibles para el normal cumplimiento de la obligación principal (conf. Martínez Ruiz, Roberto “Obligaciones de Medio y de Resultado”, LL 90-756/760). Es decir, debe el acreedor demostrar la culpa, puesto que el objeto de la obligación se reducía, precisamente, a poner diligencia y aquél pretende que no se ha cumplido cabalmente (conf. Alsina Atienza, Dalmiro A. “La Carga de la Prueba en la Responsabilidad del Médico. Obligaciones de Medio y Obligaciones de Resultado” JA, 1958-III, 587/599). En síntesis, incumbe a la actora la carga de la prueba, sin perjuicio de que ambas partes aporten toda prueba que tengan para mejor esclarecer sus posiciones (conf. Cn.Civ. Sala “F”, 13/03/2000, voto de la Dra. Elena Highton de Nolasco, publicado en Revista Jurídica “La Ley” del 24 de noviembre de 2000, Año LXIV, Nº 227; id. L. 143.069 del 21/10/1996; íd. mi voto en esta Sala, libre n° 88.739/2011 del 13/07/2022).

En cuanto a la responsabilidad de los entes clínicos asistenciales, Sobre el particular existe una teoría que explica la situación mediante la figura de la estipulación a favor de tercero (art. 504 del Código Civil). Entre la clínica (estipulante) y el médico (promitente), se celebra un contrato a favor del enfermo (beneficiario). De este doble juego de relaciones surge entonces que las responsabilidades del galeno y del ente asistencial frente al paciente son directas y de naturaleza contractual (conf. Bueres, Alberto J. “Responsabilidad Civil de los Médicos”, Tº 1, págs. 372/376).

Se trata, asimismo, de una responsabilidad objetiva del ente asistencial ya que, probada la culpa del médico, la responsabilidad de aquél deviene inexcusable. Colofón de ello, el paciente debe probar tan solo la culpa del médico, no para hacer funcionar una responsabilidad refleja, sino para acreditar la violación de la obligación de seguridad por parte del sanatorio (conf. Vázquez Ferreyra, Roberto A. “Responsabilidad civil de los sanatorios y culpa médica”, LL, Tº 1990-E, pág. 418).

Esta figura de la estipulación a favor de un tercero es también aplicable a los fines de perfilar la relación generada entre una entidad sanatorial o un médico y las obras sociales (OSFE).

En efecto, entre dichas personas se establece un contrato base o relación de cobertura en beneficio del paciente afiliado al ente de obra social, quien se transforma, a raíz de la virtualidad jurídica del nexo, en acreedor de la clínica por la debida atención médica. Es obvio que entre el afiliado y la obra social existe un contrato (conf. Bueres, Alberto J. “Responsabilidad Civil de los Médicos” Tº 1, págs. 464/465 y mi voto en esta sala, expte. nro 88739/2011 del 13/07/2022).

En el particular caso de autos, adhiero al criterio sostenido por el siempre recordado jurista y ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Gustavo A. Bossert, el que fuera recogido por el Dr. José L. Galmarini en su voto in re: “M. de L., S. M. y otro c. Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario y otros” del 24 de abril de 1997, entonces integrante de la Sala C de la Cámara del Fuero (ver fallos en igual sentido, CNCiv., Sala D, “R., C. L. y otros c. C. G. de B. A. y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.” del 07/05/2019, cita online: AR/JUR/19921/2019; ídem CNCiv., Sala F, “A., S. F. y otro c. Clínica Privada Independencia S.A. y otros s/ daños y perjuicios” del 20/09/2016, cita online: AR/JUR/70603/2016; ídem CNCiv., Sala G, “G., J. N. y otro c. Clínica Privada Pueyrredón S.A. y otros s/ daños y perjuicios” del 31/03/2014, cita online: AR/JUR/48058/2014).

En el citado precedente, se dijo que para determinar si el caso se encuentra encuadrado dentro de las normas que regulan la responsabilidad contractual o de las que rigen la extracontractual, corresponde acudir a la definición conceptual de uno y otro régimen, a fin de distinguir los supuestos que respectivamente contemplan. Esto es, debe examinarse el origen del vínculo obligacional que liga a las partes, más que la naturaleza y características del daño invocado.

Se ha considerado que la responsabilidad es calificable como contractual cuando hay un deber preexistente que es específico y determinado, tanto en relación al objeto como al sujeto obligado; en cambio se la ubica en la órbita extracontractual cuando hay un deber preexistente que es genérico (deber general de no dañar) e indeterminado de los sujetos pasivos, que viene impuesto por la norma, y que rige por el mero hecho de la convivencia social (conf. Atilio A. Alterini – Oscar J. Ameal – Roberto M. López Cabana, “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, p. 152, N° 362, y doctrina allí citada). El origen de la responsabilidad contractual es el incumplimiento de esa obligación preexistente, específica y determinada; mientras que el de la responsabilidad extracontractual es la violación de un mero deber no obligacional (autores y op. cit., p. 153 N° 365).

No se trata aquí de la violación de un deber genérico de no dañar, sino del incumplimiento de obligaciones preexistentes específicas y determinadas, consistentes no sólo en proporcionar asistencia médica, mediante los profesionales correspondientes, sino que el servicio se preste en condiciones tales, en cuanto a la intervención del profesional y servicios auxiliares, que el paciente no sufra daño por deficiencia de la prestación prometida (conf. Cn.Civ, mi voto en esta Sala, libre n° 70.637/2015 del 7/07/2022).

VI. Sentadas las premisas sobre las cuales se centrará la cuestión a dilucidar, corresponde analizar, en primer lugar, la práctica médica atribuida al equipo profesional interviniente de la clínica codemandada “M. S.A.” –continuadora de “C. SRL”–, pues como dije anteriormente, probada la mala praxis, se hará extensible la responsabilidad a la obra social aquí codemandada de manera irrefutable.

Veamos.

1. Llega firme a esta instancia que la señora F. M. P. V. fue intervenida quirúrgicamente el 12 de septiembre de 2019 en “C. SRL”, ente sanatorial prestador de la obra social “OSFE” a la que se encontraba afiliada, por el cual se realizó la resección de un quiste benigno en su glúteo derecho. Tampoco se discute que permaneció internada hasta el día siguiente, ni que durante ese período se administró medicación con un plan de suero endovenoso. Ahora bien, las partes disienten acerca de la relación de causalidad entre la práctica médica postoperatoria y el diagnóstico de “tromboflebitis superficial del hombro superior derecho” que sufrió la paciente como consecuencia de dicha intervención. En resumidos términos, las partes discuten acerca de la atribución de mala praxis médica en la gestión de la referida vía endovenosa.

La señora jueza de grado decidió desestimar la pretensión impetrada por la legitimada activa en el entendimiento que “no se presenta el factor de atribución subjetivo, esto es la negligencia o descuido de los profesionales de la salud que permita imponer al establecimiento médico o a la obra social el deber de responder”.

Se centra el ataque de la apelante respecto a la atención médica prestada en la clínica referida, en cuanto se aprecia fundado un obrar negligente en “mantener la permeabilidad de la vía del catéter venoso periférico”. Razona que el personal de enfermería de la entidad asistencial debió extremar los cuidados al suministrar la medicación prescrita por esa vía a fin de evitar el cuadro de tromboflebitis. Argumenta que la inadecuada colocación o cuidado del catéter le habría ocasionado una tromboflebitis del hombro izquierdo.

Cuestiona el consentimiento informado suscrito, por cuanto no constaba la afección padecida.

Así las cosas, es materia de controversia la valoración de la conducta profesional respecto a la colocación y los cuidados del catéter en la administración por vía endovenosa de nutrición y medicación a la accionante con posterioridad a la operación. En definitiva, el quid consiste en determinar si aquella práctica médica guarda relación causal con el daño reclamado –“tromboflebitis” superficial en el hombro izquierdo– y si hubo conducta negligente del personal médico o de enfermería del sanatorio emplazado.

A los fines de reconstruir lo sucedido, tendré en cuenta las pruebas producidas en el expediente, valoradas acorde las reglas de la sana crítica (art. 386, CPCCN). Con tal criterio, habrá que reeditar lo acontecido en base a los hechos acreditados en la causa, con el objeto de definir si existe relación de causalidad entre el daño reclamado y la práctica médica.

Como es sabido, el sentenciante debe colocarse ex ante y no ex post facto: lo que debe considerarse no es un paciente dañado, tratando de reconstruir para atrás el iter de su evolución en forma inversa al acaecimiento de los hechos, sino que quien pretende formarse un juicio debe colocarse en el día y hora en que los profesionales debieron decidir, ver cuál era entonces el cuadro del enfermo, cuáles eran los elementos con que contaban o podían contar los galenos; así y salvo casos groseros, lo que se debe juzgar es si la acción que realizaron y la decisión que tomaron, se incluía en los cánones adecuados a lo que vieron, pudieron, o debieron percibir en ese momento (Cn.Civ., Sala “K”, 9/11/2010, Expte. Nº 97931/2005 “Saint Pierre Cristina Ángela c/ Instituto Callao y otros s/ daños y perjuicios; Cn.Civ., Sala “J”, in re: “Lamas, Dora c. O.S.C.O.M.M y otro s/ daños y perjuicios responsabilidad prof. médicos y auxiliares”, sent. del 31/05/2012; cita Online: AR/JUR/23105/2012).

Con estos elementos concretos, el Juez conformará un tipo abstracto de comparación, flexible, circunstancial, específico, que represente la conducta que debió obrar el agente en la emergencia. De la confrontación entre el actuar real y el actuar debido (idealmente supuesto) surgirá si hubo o no hubo culpa (Bueres Alberto J. comentario al art. 512, en Bueres, Alberto J. Dirección, coordinación de Highton, Elena, “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, T 2A, pág. 151; Cn.Civ., Sala “J”, “T., A. c. Hospital Carlos Durand y otros s/daños y perjuicios”, sent. del 6/11/2012).

A la luz de lo expuesto, no cabe duda de que, para comprometer responsabilidad médica, al asumir los profesionales obligaciones de medios, debe quedar probado el incumplimiento con el fin primario (actividad prudente y diligente), lo que, en otras palabras, significa acreditar la culpa del galeno o del equipo profesional interviniente.

2. Existen dos pruebas que adquieren especial relevancia en este tipo de procesos. Una es la pericial médica, ya que el informe del experto importa un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos; la otra es la historia clínica, pues sus constancias permiten observar la evolución médica del paciente, y coopera para establecer la relación de causalidad entre el hecho de la persona o de la cosa y el daño (CSJN, 04/09/2001, LA LEY 2002-A731, id mi voto en esta Sala, expte. n° 5.186/2008 del 18/08/2022).

Es en base a estas constancias que analizaré la práctica médica cuestionada en autos.

3. Del estudio de la historia clínica adjunta n° 95.213/0 y remitida por “C. C. P. SRL”, que en este acto tengo a la vista, se precisa que la reclamante se internó el 12 de septiembre de 2019 con motivo de la realización de una cirugía programada que consistió en la “fisturesección de quiste de Baker en región glútea, sin signos de infección”. Permaneció internada hasta el día siguiente –13 de septiembre de 2019–, fecha en la que recibió el alta quirúrgica con el diagnóstico de “fístula perianal compleja” (cfr. fs. 23/47, esp. fs. 26, 33 y 46).

En cuanto a la operación, se cuenta con el protocolo quirúrgico, donde su cirujano, el doctor R. G., pormenorizó que efectuó “fistulectomía perianal compleja por fístula perianal compleja, incisión aura tumoral con colocación (…) de navaja sevillana con identificación de fístula perienal con cavidad, resección de complejo en su totalidad” (ver fs. 39).

Hasta aquí las constancias de la historia clínica y de la documental obrante, de las que se pueden extraer ciertos indicios: i) la señora P. V. padecía un “quiste de Baker” en la región del glúteo que motivó la realización de la cirugía para su resección con fecha 12 de septiembre de 2019; ii) la paciente suscribió el documento titulado “consentimiento para intervenciones quirúrgicas”, del cual surge que se le informó acerca de las posibles complicaciones que podían suscitarse durante el período postoperatorio y iii) permaneció internada durante un día, de modo que el 13 de septiembre de 2019 recibió el alta hospitalaria, continuando luego con controles médicos post operatorios.

4. A su vez, resulta de medular importancia el estudio del peritaje médico.

El perito médico desinsaculado de oficio, doctor C. A. A. –especialista en cirugía general– pormenorizó los antecedentes de interés médico legal y analizó la historia clínica reseñada anteriormente. Examinó a la peritada e ilustró que “se define como trombosis venosa superficial al proceso que cursa con síntomas de inflamación venosa acompañada de trombos confirmados de las venas superficiales del cuerpo”. Pormenorizó que “el término tromboflebitis superficial hace referencia a la combinación de dos fenómenos, por un lado la trombosis venosa que indica la presencia de un trombo o coágulo dentro de una vena y a la flebitis, que indica la presencia de inflamación y dolor de una vena superficial”. Señaló que “los factores que incluyen en la producción de esta enfermedad están relacionados con la pared venosa, la estasis de la circulación venosa en la región afectada y la alteración de la coagulación, la combinación de estas en mayor o en menor medida pueden producir un cuadro de tromboflebitis superficial”. Destacó que “las tromboflebitis asociadas al uso de catéteres estarían relacionadas a distintos factores, entre ellos: la duración del cateterismo, el material y el tamaño del catéter, el tipo de infusión (soluciones hipertónicas, antibióticos intravenosos, agentes quimioterapéuticos) y las infecciones relacionadas con el catéter se asocian con el riesgo y la duración de la tromboflebitis superficial” (cfr. fs. digitales 213/215).

Seguidamente, en oportunidad de contestar los puntos periciales ofrecidos por la parte actora, refirió que “según consta en la documental médica remitida en autos (…) la paciente presentaba un acceso venoso en miembro superior izquierdo no permeable (no apto para suministrar medicación por alguna complicación del mismo) y tuvo que rotarse, es decir, recolocarse en el miembro superior contralateral para obtener una vía permeable y así recibir la medicación”. Informó que “la tromboflebitis superficial de miembros superiores no guarda relación causal con el procedimiento quirúrgico practicado a la actora, es decir, el hecho de practicarle una cirugía periorificial a una paciente, como en el caso de la actora, no presupone que surja como complicación de la misma una tromboflebitis superficial de miembro superior. El hecho que aparezca dicha asociación resulta un hecho fortuito”. Concluyó que “la paciente ha sufrido una complicación del catéter inicial (…) cuya causa más frecuente se encuentra relacionada al uso de catéteres endovenosos”. Remató que “no es posible afirmar que exista relación entre la tromboflebitis superficial del hombro u otras lesiones y una mala práctica médica” (respuesta a los puntos periciales 2, 3 y 4 propuestos por la parte actora, cfr. fs. Digitales 213/215).

Corrido traslado –cfr. fs. digital 216–, la accionante cuestionó que el informe pericial se encontraba incompleto, pues el profesional no había contestado los puntos de pericia ofrecidos en el escrito inaugural. Además, peticionó que “aclare el uso y complicaciones de catéteres y si fue el adecuado en este caso” (cfr. fs. digital 218).

El perito ratificó íntegramente sus conclusiones. Aclaró que “la paciente egresó de quirófano con vía periférica permeable, en el transcurso de su internación postoperatoria, el personal de enfermería detectó que la vía periférica no se encontraba permeable o apta para su uso, por lo cual debió rotarla al miembro colateral (derecho)”. Especificó que “este hecho pone de manifiesto, por un lado, que la paciente presentaba un catéter en el miembro superior izquierdo, y por otro, que sufrió una complicación haciéndolo inutilizable”. Precisó que “los registros de enfermería demuestran que su inutilización ocurrió durante el postoperatorio luego de haberle suministrado medicación por esa vía el personal de enfermería”. Subrayó que “la sola presencia acreditada del uso de un catéter en la zona afectada, es causa suficiente para que pueda dar origen como complicación una tromboflebitis superficial, tal es así, que esta complicación puede originarse en cualquier práctica médica que requiera el uso de un catéter endovenoso (ejemplo infusión de sueros a un paciente deshidratado)”. Añadió que la afección no guarda “relación estrecha tampoco con la manera en que se manipule el mismo, puesto que en la producción de este fenómeno influyen distintos factores, entre los cuales se encuentran factores predisponentes del paciente, entre otros” (cfr. fs. digitales 222/224 y 226/227).

En cuanto a las lesiones sufridas como consecuencia de la intervención médica, el doctor A. contestó que “según la documental de autos, la actora no ha sufrido complicaciones intraoperatorias, tampoco se registran complicaciones infecciosas ni complicaciones quirúrgicas en el posoperatorio”.

Puntualizó que la tromboflebitis “se encuentra íntimamente ligada al uso de catéteres endovenosos y probablemente tuvo su origen en el postoperatorio temprano durante su internación”. Remarcó que “no existe constancia en autos que acrediten que la paciente haya padecido una tromboflebitis del miembro superior durante la internación, solo existe acreditado bajo los registros de enfermería que el acceso venoso periférico debió rotarse para obtener una vía permeable”. Agregó que en la historia clínica constan los controles realizados que ilustraban una evolución satisfactoria de la peritada hasta el alta sanatorial (cfr. fs. digitales 222/224 y 226/227).-

No pierdo de vista que la citada en garantía cuestionó que el experto no se expidió en lo atinente a los puntos de pericia requeridos en su responde (cfr. fs. digitales 230/231). Por su parte, la demandante solicitó al perito que “califique y mensure la incapacidad transitoria o permanente” (cfr. fs. digital 229).

Corrido traslado, el doctor A. clarificó que respondió íntegramente los requerimientos formulados por la firma de seguros. Ilustró que “la tromboflebitis superficial asociada al uso de catéteres no es una complicación íntimamente relacionada a la práctica quirúrgica en sí, puesto que el elemento primordial que actúa en su generación es el uso de catéteres endovenosos y este no es exclusivo de la práctica quirúrgica”. Resaltó que “en la formación de una tromboflebitis superficial actúan distintos factores, entre ellos propios del paciente (calidad de los lechos venosos, trastornos de la coagulación, etc.)”.

Sostuvo que la rotación de la vía periférica del catéter “puede ser a causa de cualquier otra complicación por la cual no resulte permeable para su uso o en algunos de forma profiláctica ante el uso prolongado para evitar infecciones”.

Agregó que la damnificada no adolece detrimentos funcionales ni estéticos (cfr. fs. digitales 233/234).

Así las cosas, en este contexto, vale precisar que en un caso como el de autos, la calidad del peritaje médico-legal es de suma importancia, ya que en el informe que brinda el experto, sea oral o escrito, el inicial o el definitivo, se basará la Autoridad Judicial como eventual elemento de prueba para considerar y dictar sentencia. Este estriba en una presunción concreta de que el perito es sincero, veraz y su dictamen con toda probabilidad acertado. Se lo presume honesto, capaz y experto en la materia a la que pertenece el hecho sobre el cual dictamina. Existen dos motivos para la admisión de la fuerza probatoria: presupuesto de que el perito no cae en el error y, por otro lado, de que no tiene intención de engañar. El dictamen sirve entonces para brindar mayor o menor fe sobre la existencia de las cosas objeto del mismo (conf. Virginia Berlinerblau – Claudia Moscato, “Calidad del Dictamen Médico Legal: Herramientas para su Valoración” en “La Prueba Científica y Los Procesos Judiciales”, págs. 44/45; Academia Judicial Internacional; La Ley; 2006).

Además, soy de la opinión que en esta clase de pleitos, en que se debaten cuestiones ajenas al ordinario conocimiento de los jueces, la pericia médica adquiere singular trascendencia, de modo que tanto los hechos comprobados por los facultativos, como sus conclusiones, deben ser aceptados por el sentenciante, salvo que se demuestre la falta de opinión fundante o de objetividad, para lo cual quien impugna debe acompañar la prueba del caso, pues al respecto ni el puro disenso, ni la opinión meramente subjetiva del impugnante, podrían ser razonablemente atendibles para poner en tela de juicio la eficacia de los dictámenes. Por el contrario, se requiere para ello demostrar fehacientemente que el criterio pericial se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (conf. Cn.Civ. Sala “A”, voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro publicado en L.L. 1991-A-358; Palacio-Alvarado Velloso, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tomo VIII, 538/9 y sus citas; Morello-Sosa-Berizonce, Códigos Procesales…” T. V-B, pág. 455 y sus citas; Falcón, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado”, pág. 416 y sus citas, entre otros).

Por ello, para desvirtuar las conclusiones periciales, es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, por lo que, para que las observaciones que formulen las partes puedan tener favorable acogida, es necesario que aporten probanzas de similar o mayor rigor técnico (Cn.Civ. Sala “A”, 10/11/2011, “Piñeiro, Gabriel Alberto c/ Ausilli, José Luis y otros s/ daños y Perjuicios”, LL 2011-F, 568; ídem, 30/11/2012, “Granatti, Aldo Rene y otro c/ Microómnibus General Pacheco S. A. y otros s/ daños y Perjuicios”, L. n° 562.884; ídem, 18/02/2013, “Sacchi, Sebastián Nicolás c/ Transportes Metropolitanos General Roca S. A. y otros s/ daños y Perjuicios”, L. n° 534.862; ídem, 18/06/2013, “Bejarano Condori, Martina y otros c/ Martínez, Gustavo y otros s/ daños y perjuicios”, L. n° 606.722, “R. L. M. C. c/ Consultores Asociados Ecotrans SA s/ Daños y perjuicios”, L. n° 6057/2008 del 17/02/2016, entre otros).

Y, en estas actuaciones, no existen elementos de juicio que permitan apartarme de las conclusiones vertidas por el idóneo. En consecuencia, considero que corresponde otorgar al dictamen pericial la fuerza probatoria del artículo 477 del Código Procesal, a la luz del estándar de valoración de la sana crítica racional que recoge el artículo 386 del Código de rito.

5. Reconstruyendo lo sucedido en base a la prueba aportada precisaré que si bien el perito médico atribuyó causalmente la “tromboflebitis” padecida por la señora P. V. en su miembro superior izquierdo con la utilización del catéter endovenoso durante el postoperatorio (cfr. fs. digitales 222/224 y 226/227), lo cierto es que no se aprecia verificado que aquella práctica médica haya sido negligente, ni como así tampoco que haya omitido las diligencias mínimas y necesarias en la gestión o control del catéter.

En ese sentido, el perito médico destacó contundentemente que “no es posible afirmar que exista relación entre la tromboflebitis superficial del hombro u otras lesiones y una mala praxis médica”. Sostuvo que las afecciones también pueden ocurrir “aun habiéndose cumplido con una correcta técnica en su colocación y con los cuidados adecuados”. En definitiva, el cuadro puede originarse –a criterio del experto– en cualquier práctica que requiera el uso de catéter endovenoso “no guardando relación estrecha tampoco con la manera en que se manipule (…) puesto que en la producción de este fenómeno influyen distintos factores, entre los cuales se encuentran factores predisponentes del paciente, entre otros”. Sobre el particular, remarcó que la utilización de esta vía es especialmente necesaria en períodos de internación post operatoria para la administración a la paciente de medicación, nutrición e hidratación. Finalmente, manifestó que no constaba en la historia clínica registro alguno que indique de manera inobjetable que no se haya cumplido con una adecuada técnica en la colocación y la adopción de cuidados en el empleo de catéteres endovenosos (cfr. fs. digitales 213/215 y 226/227).

No desconozco que el idóneo afirmó que de las planillas de enfermería constaba que el acceso venoso periférico debió rotarse de un brazo al otro para obtener una vía permeable. Tampoco paso por alto que el profesional aclaró que dicha rotación no siempre significa que ocurrió una tromboflebitis ya que puede tener causa en otras complicaciones, ya sea que el catéter no resulte permeable para su uso o para prevenir infecciones en algunos casos de manera profiláctica.

Ello sella la suerte de las quejas enunciadas por la demandante quien sostuvo todo lo contrario en su escrito inaugural, esto es, que el obrar negligente consistió en “mantener la permeabilidad de la vía del catéter venoso periférico”, extremos que –insisto– no verificó en autos (cfr. fs. Digitales 233/234).

En síntesis, no se aprecia acreditado el factor de atribución subjetivo consistente en la negligencia o descuido de los profesionales que atendieron a la actora y que permita imponer al establecimiento médico coaccionado ni a la obra social el deber de responder por los daños reclamados (arts. 1721, 1724 y 1725 del CCCN, arts. 377 y 386, CPCCN).

A mayor abundamiento, se advierte que se cuenta en autos con el formulario titulado “consentimiento para intervenciones quirúrgicas”, en el que el cirujano interviniente, doctor R. G., informó a la legitimada activa los perjuicios y complicaciones que las prácticas médicas podían ocasionar. Así, el derecho a la información de los pacientes relativo a los procedimientos médicos integra el derecho a conocer y, así, a decidir sobre los beneficios y peligros de cada intervención (cfr. fs. 30).

La ley reconoce a la autonomía de la voluntad del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, la cual se justifica en el derecho a aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa, como así también a revocar con posterioridad su manifestación de la voluntad (art. 2 inciso “e” de la ley 26.529, conf. ley 26.742). El paciente tiene el derecho de saber acerca de su estado de salud y los alcances de los tratamientos a los que se somete, lo que ahora se garantiza mediante el consentimiento informado (art. 5, ley cit.).

En base a estas consideraciones, se concluye que no se aprecia probado un incorrecto obrar médico con respecto a la señora P. V., por lo que no cabe hacer lugar al recurso de la recurrente.

Por ende, postulo al Acuerdo, por los fundamentos brindados, confirmar la sentencia atacada (arts. 7, 1721, 1724 y 1725 del CCCN; arts. 330, 356 inc. 1, 386, 456, 477, CPCCN). Así lo voto.

VII. Por los fundamentos desarrollados a lo largo del decisorio, propongo al Acuerdo: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue materia de agravios; 2) Imponer las costas de Alzada a cargo de la parte actora, en virtud del hecho objetivo de la derrota y su condición de sustancialmente vencida (art. 68, CPCCN) y 3) Firme la presente, pasar las actuaciones a despacho a fin de tratar los recursos interpuestos contra la regulación de honorarios.

A la cuestión propuesta, el Dr. José Benito Fajre dijo:

Por razones análogas a las expresadas por el Dr. Li Rosi voto en el mismo sentido.

Se precisa que la Dra. Marisa Sandra Sorini no intervino en el Acuerdo por hallarse en goce de licencia (art. 14, R.J.N.).

Es fiel del Acuerdo.

En virtud a lo que resulta de la votación que da cuenta el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue materia de agravios; 2) Imponer las costas de Alzada a cargo de la parte actora, en virtud del hecho objetivo de la derrota y su condición de sustancialmente vencida (art. 68, CPCCN) y 3) Firme la presente, pasar las actuaciones a despacho a fin de tratar los recursos interpuestos contra la regulación de honorarios.

Se señala que la Dra. Marisa Sandra Sorini no suscribe la presente por hallarse en goce de licencia (art. 14, R.J.N.).

Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase. – Ricardo Li Rosi. – José B. Fajre.

K., B. S. y otros c. N. R., F. y otro s/desalojo: otras causales

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 21 días del mes de Noviembre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo las señoras juezas de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “Kim, Baek Sik y otros c/ Ninachoque Ramírez, Federico y otro s/ Desalojo: otras causales" (EXPTE. Nº 12.210/2020), respecto de la sentencia dictada, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, arrojó como resultado que el orden de votación debía realizarse de la siguiente manera: señoras juezas de Cámara doctoras Beatriz Alicia Verón y Gabriela Mariel Scolarici, y señor juez de Cámara doctor Maximiliano Luis Caia.

A la cuestión propuesta, la Dra. Beatriz A. Verón dijo:

1.1.- Contra la sentencia definitiva de primera instancia que hizo lugar a la demanda de desalojo del inmueble ubicado en la calle Cuenca 80/82/86 de esta Ciudad, se alzan los demandados y la Defensoría de Menores, expresan sus respectivos agravios, y merecen sus respuestas.

1.2.- En sendas presentaciones ambos demandados con argumentos similares afirman que la acción entablada en su contra no procede porque viven allí en carácter de poseedores animus domini; aducen que no se practicó un adecuado encuadre de la pretensión formulada ni tampoco una ponderación correcta de las pruebas rendidas, y además se propone la producción de una medida para mejor proveer consistente en una prueba pericial de arquitectura para constatar reformas introducidas en el inmueble.

Se requiere, en suma, la revocación del fallo en crisis.

1.3.- El Ministerio de Menores, por su parte, adhiere a los fundamentos de cada uno de los accionados y reclama que se resuelva la situación habitacional de los menores con carácter previo, para lo que invoca normas constitucionales y de tratados internacionales.

1.4.- En el marco de las Acordadas 13/20 y 14/20, 16/20 y 25/20 de la CSJN, se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

2.1.- En atención al tenor de las quejas formuladas por los apelantes, se impone formular algunas consideraciones en torno a la “naturaleza” de la pretensión entablada en este proceso y -por tanto- lo que resulta objeto de debate y de decisión en estos autos.

2.2.- En primer lugar recuerdo que la pretensión de desalojo implica la invocación por parte del actor de un derecho personal a exigir la restitución del inmueble, ya sea porque existe una relación jurídica entre las partes en cuya virtud el demandado se halla obligado a hacerlo, o bien que éste lo ocupe en forma circunstancial o transitoria sin título alguno para hacerlo y sin aspirar al ejercicio de la posesión, por lo que el objeto del juicio de desalojo es el recupero de la tenencia (Ramírez, Jorge Orlando, “El juicio de Desalojo”, Depalma, pág. 4 y ss.; esta Sala in re “Sawicz, Ana María c/ Bascuñán, María Dolores s/ Desalojo”, Expte. Nº 61.706/2017, del 23/6/2020, entre muchos otros).

Dentro de tal marco se considera que la acción de desalojo resulta procedente cuando existe obligación de restituir el inmueble con apoyo en un contrato de locación, de comodato o bien si quien lo detenta resulta un intruso (Kielmanovich, Jorge, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado”, t. II, pág. 1083), y este es el proceso previsto por la ley procesal para asegurar el uso y goce de un inmueble que se encuentra ocupado por quien, en definitiva, carece de título para ello (CNCiv., esta Sala en autos “Ceide; Marcela c/ Fernández, Mara s/ Desalojo”, Expte. Nº 35.793/2018, del 10/12/2021; ídem, Sala A, “García de Suárez, Rosalya s/ Sucesión”, ED 115-515).

2.3.- En autos los apelantes denuncian que el juez de grado ha omitido ponderar cierta prueba que estiman relevante (documental, informativa y testimonial) sobre el “carácter” que invocan detentar respecto al inmueble objeto de desalojo y que justificaría su permanencia, cuestionamiento que cabe rechazar.

2.4.- En efecto, tal decisión es la que se impone toda vez que los demandados apelantes insisten en que son poseedores del inmueble objeto de desalojo, cuando ello ya ha sido largamente discutido en los autos caratulados “Ninachoque Ramírez, Federico c/ Kim, Dong Hoy y otros s/ Prescripción Adquisitiva” (Expte. Nº 76.796/2013), autos en los que este mismo Tribunal (conforme una anterior composición) al dictar sentencia definitiva rechazó la demanda entablada en tal sentido por los aquí apelantes (ver fallo de fecha 19/06/2019 que se encuentra firme).

Por tanto se impone la desestimación de las quejas formuladas a través de las que -en definitiva- se procura reeditar una discusión que ya ha sido zanjada definitivamente, y esta decisión también conlleva o apareja el rechazo de la medida para mejor proveer propuesta (producción de pericia arquitectónica).

2.5.- Los apelantes no aportan ningún otro elemento de consideración diferente al que se le pueda asignar relevancia (plano de pertinencia y admisibilidad), que tenga entidad suficiente para posibilitar la revocacio?n del fallo que persiguen y que cuestionan sin fundamento.

3.1.- En otro orden, el Ministerio Público de la Defensa apelante reclama que con carácter previo al desalojo se resuelva la precaria situación habitacional de los menores de edad que habitan el inmueble, para lo que se invocan normas constitucionales y de tratados internacionales suscriptos por la República Argentina.

3.2.- También aquí propongo desestimar el cuestionamiento formulado que tiene naturaleza o entidad político habitacional, y que por tanto carece de entidad para afectar el legítimo derecho del accionante a recuperar la tenencia de su inmueble como persigue en este proceso judicial.

En efecto, se impone razonar que la tutela del acceso a una vivienda digna no debe ser satisfecha por la parte actora en estos obrados, sino eventualmente por quien tiene a su cargo la gestión de los cometidos estatales en el diseño de las políticas concernientes al sector, de allí que no resulten atendibles los reproches en análisis si no es en desmedro de las garantías que a otros habitantes le confiere el art. 17 de la Constitución Nacional (esta Sala in re “Chachques, Alvaro Martín c/ Ayllon Zuleyka, José Mateo y otro s/ Desalojo”, Expte. Nº 73.357/2021, del 03/02/2023; ídem, “S., A. M. c/ B., M. s/ Desalojo”, Expte. No 61.706/2017, Expte. No 61706/2017, del 17/6/2020, entre otros).

Los demandados han tenido intervención en autos en resguardo de la garantía constitucional de debido proceso (también en el anterior juicio en el que se debatió la usucapión, Expte. Nº 76.796/2013 ya citado), y lo propio acontece con los menores de edad al darle a la Defensoría (aquí apelante) la intervención que le compete, habilitándose su legítimo derecho de defensa en juicio en resguardo de la garantía que emana del art. 18 de la Constitución Nacional.

3.3.- Resulta por tanto menester armonizar las premisas legales que se encuentran en juego: los derechos de los niños o niñas que habitan el inmueble y el ejercicio de los derechos de la actora sobre el mismo, y desde esta perspectiva se impone concluir que la garantía constitucional que consagra el alegado “derecho a la vivienda” no está comprometida directamente en este trámite por la acción promovida por el actor, quién no se encuentra obligado a resolver dicha situación de vivienda. En todo caso la posible vulnerabilidad de la situación del locatario u ocupante (y de su grupo familiar y conviviente), y el ejercicio de sus derechos fundamentales no pueden dar respaldo a la pretensión de repeler y/ o condicionar el desalojo apelado, pues eso sería colocar en cabeza del propietario individual la obligación de satisfacer ese derecho a costa del suyo propio (esta Sala, Expte. Nº82946/2018 del 01/09/21, y Expte. Nº 22.467/2017 del 15/06/2018).

Por tanto la función del Ministerio Pupilar en situaciones como la de autos, se endereza a verificar que los menores no se vean privados de su derecho a una vivienda que, obviamente, debe serles proporcionada en primer término por sus padres y demás obligados alimentarios, y en todo caso ante la imposibilidad de éstos de garantizarles tal derecho, cabe recurrir a las autoridades administrativas competentes (esta Sala, “Sawicz, Ana María c/ Bascuñán, María Dolores s/ Desalojo”, Expte. Nº 61.706/2017, del 23/6/2020; idem, CNCiv. Sala H, “Battiato, Anibal c/ Ponce, Pablo s/ Desalojo”, Expte. 72.520/2016, del 02/03/2020, entre otros).

4.- En virtud de lo expuesto, doy mi voto para:

a) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto ha sido objeto de impugnación;

b) Imponer las costas de Alzada a los vencidos (art. 68 CPCCN);

c) Diferir la regulación de honorarios hasta tanto sean estimados en la instancia de grado.

El Dr. Maximiliano L. Caia y la Dra. Gabriela M. Scolarici adhieren al voto precedente.

Con lo que terminó el acto, firmando los Sres. vocales en los términos de las Acordadas 12/20, 31/20 CSJN.

Y Vistos:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE:

a) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto ha sido objeto de impugnación;

b) Imponer las costas de Alzada a los vencidos (art. 68 CPCCN);

c) Diferir la regulación de honorarios hasta tanto sean estimados en la instancia de grado.

Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada No 15/13 art. 4o) y devuélvase. – Beatriz A. Verón. – Maximiliano L. Caia. – Gabriela M. Scolarici.

D’A., Ó. A. y otros c. Socorro Médico Privado S.A. (Vital) y otros s/daños y perjuicios

Comentado por Marcelo J. Hersalis: Algo más sobre clínicas, médicos y pacientes.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 17 días del mes de noviembre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.º 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “D’A., Ó. A. y otros c/ Socorro Médico Privado S.A. (Vital) y otros s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 5 de octubre de 2022, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿SE AJUSTA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: RICARDO LI ROSI – SEBASTIÁN PICASSO – CARLOS A. CALVO COSTA.

A la cuestión propuesta, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

I. La sentencia dictada el día 5 de octubre del 2022 rechazó la demanda entablada por O. A. D’A. contra Socorro Médico Privado S.A., Organización de Servicios Directos Empresariales (OSDE) y M. O. V., con costas al demandante.

Contra el mentado pronunciamiento, se alzaron las quejas de la parte actora (f. 903). Colocados los autos en la Secretaría de esta Sala en los términos del artículo 259 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –ver proveído del día 19 de mayo del 2023–, el accionante fundó su recurso mediante la presentación incorporada al sistema digital el día 10 de agosto del 2023. Corrido el pertinente traslado de ley, las quejas fueron replicadas por Organización de Servicios Directos Empresariales y Socorro Médico Privado S.A. a fs. 940/946 y f. 939, respectivamente.

II. Antes de ingresar en el estudio del caso, estimo oportuno efectuar una breve reseña de los hechos que motivaron el inicio de este proceso.

i. En su escrito inaugural, el accionante relató que, el día 18 de enero del 2009, presentó una dificultad respiratoria que motivó el llamado al servicio de urgencia de “OSDE- Riesgo de Vida”. Dijo que, al arribar al domicilio indicado en la llamada, el médico a cargo del móvil de la empresa Vittal Socorro Médico Privado S.A. comenzó con las tareas de compensación y reanimación, decidiendo, finalmente, su traslado a una clínica. Explicó que para realizar esa compensación se le debía colocar máscara con oxígeno, pero la ambulancia enviada, que era de alta complejidad, carecía del mismo.

Continuó postulando que, ante esa situación, el médico V. solicitó la asistencia de otro móvil a modo de soporte. Que, a raíz de demora en su arribo, tuvo que ser intubado y luego trasladado a la Clínica Trinidad Mitre con un diagnóstico de “paro cardiorrespiratorio recuperado con intubación orotraqueal y maniobras de recuperación, con coma farmacológico”.

Señaló que, desde esa fecha y como consecuencia del paro cardíaco que padeció por falta de oxígeno, su vida cambió radicalmente. Que, por no recibir la atención médica correspondiente, hoy sufre de encefalopatía hipóxica, ACV isquémico, hemiplejia derecha, afasia y trastorno del equilibrio, secuelas que motivaron que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires le otorgara un certificado de discapacidad con un porcentaje del 72%.

Apuntó que dicha condición fue consecuencia de una combinación de factores cuya responsabilidad atribuye a los demandados y que las discapacidades que padece fueron causadas por la falta de oxígeno y la demora en suministrárselo. Aclaró que no sufrió un ACV de origen embólico como sugerían los primeros estudios, sino una encefalopatía anóxica que le causó un paro cardíaco, produciéndole lesiones isquémicas en territorio limítrofe de las arterias cerebral media, cerebral posterior y cerebral anterior del lado izquierdo, y arterias cerebral media y cerebral anterior del lado derecho.

Efectuó consideraciones médico legales y resaltó la demora de la ambulancia en arribar al lugar de la atención.

Detalló los rubros reclamados, ofreció prueba y fundó en derecho. Solicitó que se haga lugar a la demanda, con costas a las accionadas.

ii. A fs. 416/444, se presentó, por apoderada, Socorro Médico Privado S.A. y contestó la demanda entablada en su contra. Realizó una negativa pormenorizada de los hechos relatados en el escrito de inicio y dio su versión de los mismos.

Explicó que celebró un contrato de prestación de servicios con OSDE, a partir de la cual se obligó a brindar a sus socios los servicios de ambulancia para los casos de emergencias y urgencias médicas bajo la modalidad de “Área Protegida”. Que, en el marco de dicho contrato, el día 18 de enero del 2009, recibió una llamada telefónica de un operador, solicitando una ambulancia en “código rojo” para la atención del señor D’A. Precisó que, en el sistema operativo de despacho y control de auxilios, se plasmó que el paciente presentaba disnea y tenía antecedentes cardíacos, por lo que se atribuyó al servicio requerido el código de atención “grado 1”.

Destacó que la ambulancia enviada al domicilio del actor, identificada internamente como móvil C202 (209), se encontraba equipada con toda la aparatología, oxígeno y medicación propia de la atención pre-hospitalaria. Explicó que no existió demora alguna y que la ambulancia arribó al domicilio del actor a las 21:28 hs., es decir, a los 10 minutos del pedido de auxilio.

Remarcó que a bordo del móvil iban el doctor M. O. V., médico especialista en medicina interna, y C. A. M., paramédico de la empresa. Que, al arribo de la ambulancia, el doctor V. constató que el paciente se hallaba sin registro de pulso, sin registro de presión, sin movimientos respiratorios y con un score de Glasgow de 4/15 con presencia de extensión anormal de miembros que corresponde a daño neurológico. Destacó que, a raíz de ello, comenzó, inmediatamente, con maniobras de RCP aplicando comprensiones torácicas y explicó que la intervención más importante es mantener artificialmente la circulación mediante el masaje cardíaco, siendo inútil administrar oxígeno a una persona cuya sangre no circula. Agregó que la solicitud de la ambulancia de apoyo no obedeció a la falta de tubo de oxígeno, sino a que es de práctica común que cuando se realiza RCP se pida apoyo a otro móvil para la colaboración in situ y el traslado del paciente.

Continuó relatando que, al llegar el apoyo a cargo de M. M. D., el actor se hallaba con el pulso de 120 por minuto, tensión arterial 140-80 mmHg y se auscultaba entrada de aire por ventilación asistida. Que el estatus neurológico del paciente era el mismo que presentaba antes del inicio de las maniobras de resucitación practicadas por V., sumado al hecho de que en el desarrollo del traslado hacia la Clínica Trinidad Mitre presentó excitación psicomotriz.

Detalló los múltiples factores de riesgo que presentaba el actor al momento del hecho y aseguró que no puede responsabilizarse a su representada por los mismos. Dijo que, una vez que el profesional consiguió que el paciente recuperara el pulso y la presión arterial, fue trasladado a la clínica e ingresado a UTI con diagnóstico de proceso bronquial con PCR recuperado. Que, recién al tercer día de internación, se evidenció un déficit motor en hemicuerpo derecho, así como también excitación psicomotora. Remarcó que, a raíz de ello, se realizó una RMN que arrojó la posibilidad de un infarto extenso de hemisferio izquierdo y se solicitó un ecocardiograma tras esofágico, estudio que descartó la presencia de trombos y de un ACV de inicio.

Impugnó los rubros reclamados, ofreció prueba y solicitó el rechazo de la demanda, con costas.

iii. A fs. 451/466, se presentó, por apoderado, Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) y contestó la demanda entablada en su contra. Desconoció la documental acompañada y, por imperativa procesal, efectuó una negativa pormenorizada de los hechos relatados en la demanda.

Concluyó que no existe nexo de causalidad entre los padecimientos del actor y la actividad desplegada por los profesionales dependientes y adhirió, en un todo, a la presentación efectuada por la codemandada Socorro Médico Privado S.A.

Ofreció prueba, fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda, con costas.

iv. A fs. 508/527, hizo lo propio M. O. V. y contestó la demanda entablada en su contra. Realizó la negativa de práctica y dio su versión de los hechos.

Explicó que, el día 18 de enero de 2009, alrededor de las 21:20 hs., se encontraba junto con el paramédico, C. A. M., a bordo de la ambulancia C202 de la empresa Vittal cuando, de manera imprevista, recibieron una emergencia grado I que motivó su asistencia al domicilio del actor en menos de 10 minutos.

Aclaró que el horario indicado en el informe nº 05226806 corresponde al de la partida de la ambulancia con el paciente y no al de la llegada al domicilio, como equivocadamente presume el actor en su escrito de inicio. Dijo que al llegar al lugar se encontraron con un paciente adulto que no presentaba registro de pulso, ni tampoco de presión. Remarcó que su cuadro demostraba un score de Glasgow de 4/15 con presencia de extensión anormal de miembro y que ello es indicativo de un daño neurológico. Apuntó que el tiempo que el paciente estuvo en paro, según lo referido por los familiares, fue de 8 minutos, y que se procedió, inmediatamente, a efectuar las maniobras de resucitación cardiorrespiratoria mediante compresiones torácicas. Que, al salir del paro, se decidió su intubación y se solicitó un móvil de apoyo para el traslado y manejo de la vía periférica.

Precisó que, a las 21:55 hs., el paciente fue trasladado al Sanatorio Trinidad Mitre donde ingresó por guardia. Que no presentaba insuficiencia respiratoria sino un paro cardiorrespiratorio y que, si bien no recordaba que se haya producido algún inconveniente con el tubo de oxígeno –como alegó el actor–, de haber ocurrido tampoco le sería imputable, ya que el accionante fue intubado y ventilado al 21% de manera inmediata.

Negó la existencia de una relación de causalidad entre las lesiones del demandante y el actuar del galeno y describió el cuadro presentado por O.

Ofreció prueba, fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda, con costas.

v. A fs. 556/568, compareció, con su representación letrada, Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. y reconoció la existencia de un contrato de seguro firmado con Socorro Médico S.A., mediante la póliza n.º 28.845.

Explicó que, el día mencionado, recibió, en el Call Center de sus oficinas, un llamado desde la empresa medicina prepaga para asistir a O. D’A. por dolor en el pecho y disnea, codificándose como “Código Rojo”. Que, a raíz de ello, se despachó la ambulancia n.º C202 (209), la cual se encontraba equipada con toda la aparatología, oxígeno y medicación necesaria para realizar la atención médica pre hospitalaria. Apuntó que el móvil arribó al lugar denunciado a las 21:28 horas y transcribió la historia pre hospitalaria. Detalló que el paciente ya se encontraba en paro cardiorrespiratorio cuando llegó el profesional y reprodujo las mismas manifestaciones efectuadas en las contestaciones de demanda vertidas por su asegurada y el médico demandado.

Concluyó que no existió negligencia, impericia ni imprudencia en la atención brindada por Socorro Médico Privado S.A. y ofreció prueba.

Fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda, con costas al accionante.

vi. Producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes, y agregados los correspondientes alegatos, la magistrada de la instancia anterior consideró que no se omitieron las diligencias necesarias para la realización, en tiempo y forma, del tratamiento adecuado al estado del paciente. En función de ello, rechazó la demanda entablada por O. A. D’A., con costas a este último.

III. Efectuada esta breve reseña, y en forma previa a examinar las quejas vertidas por los recurrentes, resulta necesario destacar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 –LA LEY, 1985-B, 263–; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).

Asimismo, cabe destacar que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del anterior Código Civil de la Nación, aprobado por la Ley 340, y no en las del Código Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.994. Es que “la nueva ley toma a la relación jurídica en el estado que se encuentra al tiempo que la ley es sancionada y pasa a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron” (conf. S.C.B.A., E. D. 100-316). Es decir que “las consecuencias ya producidas están consumadas y no resultan afectadas por las nuevas leyes, pues lo impide la noción de consumo jurídico” (conf. Llambías, “Tratado de derecho civil – Parte general”, 4ta. ed., I-142).

Ello en razón de que la noción de efecto inmediato, recogida en el art. 7 del nuevo Cód. Civ. y Com., implica aceptar la eficacia e inalterabilidad de los hechos cumplidos, según criterio que ya difundiera Planiol (“Traité eléméntaire de droit civile”, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris 1920, I-nº 248) y desarrollara luego Roubier añadiendo que “si la ley pretende aplicarse a los hechos cumplidos (facta praeterita) es retroactiva” (“Le droit transitoire. Conflits des lois dans le temps”, Dalloz, 2da. Ed., Paris 1960, nº 88) (conf. Cámara de Apelaciones de Trelew, sala A, voto del Dr. Velázquez en autos “S., N. O. y otros c. D., D. Á. y otra s/ daños y perjuicios” del 11/08/2015, Cita online: AR/JUR/26854/2015).

Así, se ha sostenido que cualquiera sea la instancia en la que se encuentre el expediente (primera o ulteriores, ordinarias o incluso extraordinarias), hay que aplicar el mismo sistema de derecho transitorio que teníamos y, por tanto, verificar si las situaciones y sus consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria o imperativa, y ahora sí, como novedad, si se trata o no de una norma más favorable para el consumidor. Así, por ejemplo, si el hecho ilícito que causó el daño aconteció antes de agosto de 2015, a esa relación jurídica se aplica el Código Civil, se haya o no iniciado el juicio y cualquiera sea la instancia en la que se encuentre (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015”, Publicado en: La Ley 2/06/2015, 1, La Ley 2015-C, 951, Cita Online: AR/DOC/1801/2015).

Es en este marco que ahondaremos en la cuestión de fondo del caso sub examine.

IV. El thema decidendum de esta Alzada quedó circunscripto a determinar la omisión de las diligencias necesarias para la debida atención del señor O. A. D’A. y la imposición de los gastos casuísticos.

Comencemos.

Se ha sostenido que en este tipo de obligaciones de medio y no de resultado, sólo se promete la diligencia y no la aptitud para cumplir con las medidas que normalmente procuran la curación del paciente, su atención y los medios apropiados a esa finalidad (conf. CNCiv., Sala A, voto de la Dra. Ana María Luaces, L. 83.491, del 25/11/91, entre muchos otros). Entonces, si no queda demostrado el nexo de causalidad entre una denunciada actitud culposa de los médicos y el daño experimentado, no cabe acceder a la pretensión formulada.

En efecto, en la prestación médica enderezada a asistir al paciente no se garantiza la recuperación del asistido, sino el adecuado tratamiento. El profesional se obliga a utilizar los medios propios de su ciencia y de su arte, mas no puede ofrecer el resultado óptimo de la curación sin secuelas. Se adquiere el compromiso de atender al paciente con prudencia y diligencia (conf. Bueres, Alberto J., “Responsabilidad Civil de los Médicos”, pág. 130; Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág. 451; Mazeaud, Henri y Leon y Tunc, André, “Tratado Teórico práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual”, Tomo 1, Vol. I, pág. 236, Nº 159-2).

En este orden de ideas, la carga de la prueba pesa sobre el acreedor, quien debe acreditar la culpa del deudor, que no puso de su parte los medios razonablemente exigibles para el normal cumplimiento de la obligación principal (conf. Martínez Ruiz, Roberto “Obligaciones de Medio y de Resultado” LL 90-756/760). Es decir, debe el acreedor demostrar la culpa, puesto que el objeto de la obligación se reducía, precisamente, a poner diligencia y el acreedor pretende que no se ha cumplido cabalmente (conf. Alsina Atienza, Dalmiro A. “La Carga de la Prueba en la Responsabilidad del Médico. Obligaciones de Medio y Obligaciones de Resultado” JA, 1958-III, 587/599).

En síntesis, incumbe a la actora la carga de la prueba, sin perjuicio de que ambas partes aporten toda prueba que tengan para mejor esclarecer sus posiciones (conf. CNCiv. Sala F, 13/3/00, voto de la Dra. Elena Highton de Nolasco, publicado en Revista Jurídica La Ley del 24 de noviembre de 2.000, Año LXIV, Nº 227; íd., íd., L. 189.800 del 3/9/96 y L. 143.069 del 21/10/96; íd., íd., L. 175.004 “Moreno de Rada, Elsa Isabel c/ Torres, Juan y otros s/ ds. y ps.” del 29/12/95).

Si bien esto es así respecto al doctor V., profesional de la medicina, no sucede lo mismo en relación a la responsabilidad de Socorro Médico Privado S.A.

Sobre el particular existe una teoría que explica la situación mediante la figura de la estipulación a favor de tercero (art. 504 del Código Civil). Entre la clínica (estipulante) y el médico (promitente), se celebra un contrato a favor del enfermo (beneficiario). De este doble juego de relaciones surge entonces que las responsabilidades del galeno y del ente asistencial frente al paciente son directas y de naturaleza contractual (conf. Bueres, Alberto J. “Responsabilidad Civil de los Médicos” Tº 1, págs. 372/376).

Se trata, asimismo, de una responsabilidad objetiva del ente asistencial ya que, probada la culpa del médico, la responsabilidad de aquél deviene inexcusable. Colofón de ello, el paciente debe probar tan solo la culpa del médico, no para hacer funcionar una responsabilidad refleja, sino para acreditar la violación de la obligación de seguridad por parte del sanatorio (conf. Vázquez Ferreyra, Roberto A. “Responsabilidad civil de los sanatorios y culpa médica”, LL, Tº 1990-E, pág. 418).

Esta figura de la estipulación a favor de un tercero es también aplicable a los fines de perfilar la relación generada entre una entidad sanatorial o un médico y las obras sociales o medicina prepaga –Organización de Servicios Directos Empresariales (OSDE)–.

En efecto, entre dichas personas se establece un contrato base o relación de cobertura en beneficio del paciente afiliado al ente de obra social, quien se transforma, a raíz de la virtualidad jurídica del nexo, en acreedor de la clínica por la debida atención médica. Es obvio que entre el afiliado y la obra social existe un contrato (conf. Bueres, Alberto J. “Responsabilidad Civil de los Médicos” Tº 1, págs. 464/465).

En el particular caso de autos, adhiero al criterio sostenido por el siempre recordado jurista y ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Gustavo A. Bossert, el que fuera recogido por el Dr. José L. Galmarini en su voto in re: “M. de L., S. M. y otro c. Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario y otros” del 24 de abril de 1997, entonces integrante de la Sala C de la Cámara del Fuero (ver fallos en igual sentido, CNCiv., Sala D, “R., C. L. y otros c. C. G. de B. A. y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.” del 07/05/2019, cita online: AR/JUR/19921/2019; ídem CNCiv., Sala F, “A., S. F. y otro c. Clínica Privada Independencia S.A. y otros s/ daños y perjuicios” del 20/09/2016, cita online: AR/JUR/70603/2016; ídem CNCiv., Sala G, “G., J. N. y otro c. Clínica Privada Pueyrredón S.A. y otros s/ daños y perjuicios” del 31/03/2014, cita online: AR/JUR/48058/2014).

En el citado precedente, se dijo que para determinar si el caso se encuentra encuadrado dentro de las normas que regulan la responsabilidad contractual o de las que rigen la extracontractual, corresponde acudir a la definición conceptual de uno y otro régimen, a fin de distinguir los supuestos que respectivamente contemplan. Esto es, debe examinarse el origen del vínculo obligacional que liga a las partes, más que la naturaleza y características del daño invocado.

Se ha considerado que la responsabilidad es calificable como contractual cuando hay un deber preexistente que es específico y determinado, tanto en relación al objeto como al sujeto obligado; en cambio se la ubica en la órbita extracontractual cuando hay un deber preexistente que es genérico (deber general de no dañar) e indeterminado de los sujetos pasivos, que viene impuesto por la ley, y que rige por el mero hecho de la convivencia social (conf. Alterini, Atilio A. – Ameal, Oscar J. – López Cabana, Roberto M., “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, p. 152, Nº 362, y doctrina allí citada). El origen de la responsabilidad contractual es el incumplimiento de esa obligación preexistente, específica y determinada; mientras que el de la responsabilidad extracontractual es la violación de un mero deber no obligacional (autores y op. cit., p. 153 Nº 365).

No se trata aquí de la violación de un deber genérico de no dañar, sino del incumplimiento de obligaciones preexistentes específicas y determinadas, consistentes no sólo en proporcionar asistencia médica, mediante los profesionales correspondientes y de conformidad con las normas que regulan la relación entre los afiliados y la obra social, sino que el servicio se preste en condiciones tales, en cuanto a la intervención del profesional y servicios auxiliares, que el paciente no sufra daño por deficiencia de la prestación prometida (conf. CNCiv. sala G, junio 25-981, ED, 95-568/72).

Entonces, teniendo en cuenta las premisas sentadas, considero pertinente analizar, en primer lugar, la conducta desplegada por el médico interviniente; pues, como dije anteriormente, probada la mala praxis del galeno, se hará extensible la responsabilidad a la clínica y a la prepaga médica de manera irrefutable.

Veamos.

A esta altura del proceso, no es materia de discusión que, el día 18 de enero del 2009, O. A. D’A. presentó dificultad respiratoria progresiva que requirió, vía telefónica, el auxilio del servicio de urgencia de OSDE-Riesgo de Vida. Tampoco se discute que, al arribar al domicilio, el médico a cargo de la ambulancia comenzó con las tareas de compensación, solicitando a la empresa Vittal otro móvil de apoyo. Sin embargo, sí es materia de discusión la atención brindada a través del servicio de emergencia a cargo del doctor M. O. V.

En efecto, en su pieza recursiva la representación letrada de la parte actora dijo que la prestación médica no se otorgó en forma adecuada a las especiales circunstancias del caso. Argumentó que existió impericia o negligencia por parte de la empresa Socorro Médico Privado S.A. (Vittal) y calificó de parcial y subjetivo el análisis de la sentenciante. Apuntó que el pedido de soporte a otra ambulancia se debió a la carencia de insumos y oxígeno y resaltó la existencia de una demora en la prestación del servicio. Se remitió al dictamen pericial del Cuerpo Médico Forense y afirmó que las secuelas que padeció el accionante fueron consecuencia directa del negligente actuar de la empresa.

Esto no es así. Explico por qué.

A fs. 746/767, luce agregado el informe pericial médico efectuado por la junta del Cuerpo Médico Forense. Allí, tras reseñar los antecedentes del caso y las conclusiones médico legales, los peritos explicaron que “La encefalopatía hipóxico isquémica es la lesión del sistema nervioso central (SNC) que tiene como causa el aporte insuficiente de oxígeno (O2) y sangre al cerebro. En sentido estricto, la anoxia es la ausencia del suministro de O2 sin intercambio gaseoso y la hipoxia es la disminución de O2 y de intercambio gaseoso. La isquemia es la disminución del O2 como consecuencia de la disminución del flujo sanguíneo. Una forma frecuente de presentación es por combinación de ambos procesos patológicos como sucede en la hipotensión arterial sostenida o en paro cardíaco”. Definieron a la Insuficiencia Respiratoria como “aquella situación clínica en la que el pulmón no puede cumplir su función de intercambio gaseoso” y afirmaron que “se debe recibir asistencia en un lapso no mayor a 10 minutos desde que ingresa la llamada a la central al contacto con el paciente” (ver f. 750, respuesta a, b y c).

Ingresando al análisis de la atención recibida por el demandante, los expertos informaron que, si bien 43 minutos para responder a una emergencia respiratoria es un tiempo prolongado, “según informe de Vittal agregado a f. 293, el pedido de auxilio se efectuó a las 21:18 hs., el móvil se despachó al mismo horario y arribó al domicilio del actor a las 21:28 hs., es decir, 10 minutos después del pedido de auxilio” (ver respuesta al punto d, la negrita me pertenece).

Por otro lado, en lo que se refiere a la pérdida de piezas dentales y audición por la intubación, los profesionales aseguraron que “en la ficha prehospitalaria y en la Historia Clínica no se consignan que hubiera ocurrido pérdida o deterioro de las piezas dentales por la intubación. Tampoco se consigna pérdida auditiva” y remarcaron que “de la documental médica obrante en autos, surge que O. D’A. tenía antecedentes clínicos de Hipertensión arterial, Cardiopatía Isquémica con antecedentes de IAM, Angioplastía con colocación de 2 stentes coronarios, tabaquismo y obesidad que constituyen factores de riesgo para padecer un accidente centrovascular” (ver resp. al punto 1 de los puntos ofrecidos a f, 440, el resaltado es propio).

Reseñaron que “el motivo de consulta que surge de la ficha pre-hospitalaria de Vittal fue disnea (falta de aire)” y que “al arribo del móvil de Vittal, O. se hallaba sin signos vitales, con frecuencia cardíaca, tensión arterial y pulso no evaluables; PCR (paro cardiorrespiratorio); Ritmo FV/TV (fibrilación ventricular/taquicardia ventricular); Estado de conciencia: coma, Score de Glasgow 4/15 (ausencia de apertura ocular, ausencia de respuesta verbal y respuesta motora en extensión anormal)”. Agregaron que “Las maniobras de resucitación realizadas por el Dr. V. al paciente fueron efectivas, lo que permitió el traslado al Sanatorio de la Trinidad Mitre con vida” y que “al ingreso a la guardia el paciente se encontraba con signos de insuficiencia respiratoria por lo que se efectuó intubación orotraqueal y se inició Asistencia Respiratoria Mecánica, conducta que resulta adecuada” (ver fs. 754 y 756, resp. 5 y 12, respectivamente).

En definitiva, las constancias arrimadas a la causa, acrisoladas con las contundentes afirmaciones del Cuerpo Médico Forense, demuestran la existencia de un actuar diligente y oportuno por parte del galeno demandado.

Si bien es cierto que en la Historia Clínica del Sanatorio de la Trinidad obrante a fs. 1/238 no surge el modo de ventilación utilizado, fue el testigo propuesto por el accionante quien ratificó lo expuesto por el profesional en el conteste de demanda. En efecto, nótese que el señor P., cuñado del actor, precisó que “el médico comenzó a practicarle respiración manual mediante un artefacto parecido a una bolsa, mientras el médico le decía al paciente vamos que salís, vamos”. El testimonio del deponente no solo cristalizó la utilización de un bolseo con ambú, artefacto por demás idóneo para las situaciones del caso, sino que acompaña y sustenta las reseñadas y convincentes conclusiones de la junta médica. Fue el método optado por el galeno el que permitió el arribo con vida del accionante al mencionado sanatorio. No debe olvidarse que a la llegada del doctor V., el paciente se encontraba sin signos vitales ni pulso evaluable. La ausencia de un actuar diligente y oportuno por parte del galeno hubiera conducido, inevitablemente, al deceso de O. A. D’A.

Tampoco es cierto la existencia de una demora en el auxilio de la víctima. El informe de f. 297, clarificó el rápido accionar de la empresa al socorrer al recurrente en menos de 10 minutos.

Digo que fue en menos de 10 minutos porque a partir de dicho documento –el que no mereció objeción alguna a lo largo del proceso– se plasmó: “Llama: 21:18 – Despacha: 21:18 – Sale: 21:18 – Llega: 21:28 (21:33:46) – Fin: 23:02 – Deriva: 22:01 – Interna: 22:51 – Derivación: (ONC) Sanatorio Mitre – Receptor: Ghernandez – Sale: Palermo – Móvil: C202 (209) – Base: Boedo – Diagnostico: PCR recuperado – Resolución: queda en guardia – Despacha: Aroura – Poder Judicial de la Nación Médico: (VEGMA) V. M. O. – Paramédico: (MUNCL) M. C. A.”. El orden cronológico reflejado en el informe coincide con el estipulado para una correcta atención. Recuérdese que, al ser consultado sobre una oportuna asistencia, el cuerpo de peritos precisó que “aquella debe ser menor a 10 minutos” (ver respuesta d, a los puntos ofrecidos por el actor).

Por otro lado, no es certero que los infartos se hayan ocasionados por la falta de suministro de oxígeno. El dictamen pericial médico explicó que “el paro cardiorrespiratorio puede ser causa de infartos limítrofes, pero hay un intervalo de días entre el paro y el ACV que no permiten establecer una relación de causa/efecto. Algunos de los infartos cerebrales observados en la RM pueden haber tenido un origen embólico, patología para la que el paciente tenía el riesgo mencionado previamente” (conf. resp. 21 del informe, el resaltado es propio).

Por último, no paso por alto el agravio de la parte actora haciendo hincapié en una ausencia de suministro de oxígeno en el primero de los móviles. Sin embargo, no hay siquiera una constancia que acrisole lo referido por el recurrente. La citada en garantía aseveró que es de práctica común que cuando se realiza Reanimación Cardiopulmonar –RCP– se pida apoyo a otro móvil para la colaboración y el traslado del paciente. Este postulado no fue controvertido ni propuesto como punto de pericia por parte del demandante para que pueda ser objetado. Más allá de eso, y si por hipotética razón existiera una deficiencia en la prestación del servicio –lo que no me consta ni fue acreditado en el expediente–, lo cierto es que al arribo del galeno el paciente ya se encontraba en paro. Fueron las propias manos y maniobras del doctor V. las que resucitaron a la víctima y permitieron su traslado con vida al Sanatorio de la Trinidad Mitre (ver f. 765, resp. 10).

Resumidamente, considero que ninguno de los argumentos formulados en la expresión de agravios tiene correlato en la prueba producida. La pericial acabó demostrando que el rápido y eficiente actuar del doctor V. fue lo que logró el arribo del paciente al Sanatorio Trinidad con vida. Los adecuados y oportunos artificios liberaron al demandante de un paro cardiorrespiratorio y permitieron su posterior tratamiento en la clínica.

En función de lo expuesto, y si mi voto fuera compartido, he de proponer al Acuerdo rechazar las quejas vertidas por el recurrente y confirmar la sentencia de grado en lo que a este punto respecta.

V. Resta, finalmente, analizar los agravios vinculados a la imposición de los gastos casuísticos.

Sobre el particular, el demandante invocó la existencia de razones suficiente para litigar y solicitó que las costas sean impuestas en el orden causado.

La queja no prosperará.

El ordenamiento procesal vigente adhiere al principio generalmente aceptado en la legislación nacional y extranjera cuyo fundamento reside básicamente en el hecho objetivo de la derrota, como base de la imposición de la condena en costas.

Si bien el referido principio no es absoluto, ya que el propio Código Procesal contempla distintas excepciones, algunas impuestas por la ley y otras libradas al arbitrio judicial, tal como lo dispone el artículo 68 en su segundo párrafo, esa norma importa una sensible atenuación al principio general al acordar a los jueces un adecuado marco de arbitrio que deberá ser ponderado en cada caso particular y siempre que resulte justificada tal exención (conf. C.N.Civ., esta Sala, R. 44.344 del 17-4-89 y sus citas; íd., R. 72.781 del 14-8-90; íd., R. 136.124 del 16-11-93; R. 150.684 del 4/7/94; íd. mi voto en Expte nro. 63.646/2011 del 15/10/2021).

Ahora bien, la sola creencia subjetiva de la razón probable para litigar, no es por sí suficiente para eximir del pago de las costas al perdidoso, pues es indudable que –salvo hipótesis de actitudes maliciosas– todo aquél que somete una cuestión a los tribunales de justicia es porque cree tener la razón de su parte, mas ello no lo exime del pago de los gastos del contrario si el resultado no le es favorable. Aunque esta causal de eximición es admisible frente a las características peculiares y dificultades del asunto donde, en tales supuestos, la razón probable para litigar debe encontrarse avalada por elementos objetivos de apreciación, de los que se infiera la misma sin lugar a dudas (Conf. Fassi, Santiago C. – Yañez, César D., Código Procesal Civil y Comercial, t. 1, ps. 411 y ss.; íd. C.N.Civ., esta Sala, L. 112.907 del 11-8-92; íd. mi voto en Expte nro. 63.646/2011 del 15/10/2021).

No comparto que, en el particular caso de autos, existan circunstancias especiales que permitan distribuir las costas en el orden causado. Las constancias arrimadas a la causa, valoradas en su conjunto a la luz de la sana crítica (art. 386 CPCCN), descartaron la presencia de una duda razonable en el inicio del pleito. El accionante ha resultado claramente vencido en su reclamo y ese es el hecho objetivo que justifica la imposición de los gastos casuísticos.

En síntesis, si mi voto fuera compartido, he de proponer al Acuerdo que los accesorios sean impuestos al accionante en su calidad de vencido (art. 68 CPCCN).

VI. En función de lo expuesto, y por las consideraciones señaladas a lo largo de este decisorio, propondré al Acuerdo, se confirme la sentencia de grado en todo lo que se decide y fue materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen al apelante en su calidad de vencido (art. 68 CPCCN). Así lo voto.

A la misma cuestión, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

I. Aunque coincido –en términos generales– con el voto de mi distinguido colega el Dr. Ricardo Li Rosi, considero necesario realizar las siguientes salvedades y aclaraciones.

II. De más está decir que, de haberse probado la defectuosa actuación del médico que atendió al demandante, eso habría hecho responsable a la empresa de medicina prepaga y a la empresa prestadora del servicio de emergencias.

Como lo ha decidido esta sala con anterioridad (L. nº 581.002, “Leguizamón, Hilda del Valle c/ De La Fare, Mauricio y otros”, del 8/3/2012; ídem, L. nº 571.184, “Peralta, Ricardo, c/ Obra Social Ferroviaria”, del 23/2/2012), para llegar a esta conclusión, no es preciso recurrir –un tanto ficticiamente– a la teoría de la obligación de seguridad, ni de la estipulación a favor de terceros, sino que basta con constatar que la empresa de medicina prepaga sigue siendo la deudora de las prestaciones médicas –aunque las haga ejecutar materialmente por otro–, y en esa medida (es decir, en su carácter de deudora) responde naturalmente por el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea el sujeto que de hecho haya materializado esa inejecución (vid. Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R.J., Tratado de daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. II, p. 363; vid. asimismo mis trabajos La singularidad de la responsabilidad contractual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 29 y ss. y “Responsabilidad civil en un caso de transfusión de sangre contaminada”, RCyS, agosto de 2006, p. 42; Bénac-Schmidt, Françoise y Larroumet, Christian, “Responsabilité du fait d’autrui”, en Encyclopédie juridique Dalloz, Répertoire de droit civil, París, 2002, t. IX, p. 4; Durry, Georges, informe conclusivo en La responsabilité du fait d’autrui, Responsabilité Civile et Assurances, noviembre de 2000, p. 63; Rémy, Philippe, “La ‘responsabilité contractuelle’: histoire d’un faux concept”, Revue trimestrielle de droit civil, 1997-323, p. 346; Starck, Boris – Roland, Henri – Boyer, Laurent, Droit civil. Les obligations, Litec, París, 1996, t. 2, p. 709; Flour, Jacques – Aubert, Jean L. – Savaux, Éric, Les obligations, Armand Colin, París, 2002, t. 3, p. 132/133; Larroumet, Christian, “Pour la responsabilité contractuelle”, en Le droit privé français à la fin du XXe siècle, obra en homenaje a Pierre Catala, Litec, París, 2001, p. 15; Jordano Fraga, Francisco, La responsabilidad del deudor por los auxiliares que utiliza en el cumplimiento, Civitas, Madrid, 1994 ; Lorenzetti, La empresa médica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 113, 117/118 y 426 y ss.; Ramella, Anteo, ponencia presentada en las I Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, 1967; Trigo Represas, Félix A. y Stiglitz, Rubén S., “El daño moral en el incumplimiento contractual. El contrato forzoso y la relación paciente-obra social”, LL, 1985-B-156; Kemelmajer de Carlucci, Aída, Daños causados por los dependientes, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 41; Pizarro-Vallespinos, Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3, p. 157; Banchio, Enrique C., Responsabilidad obligacional indirecta, Astrea, Buenos Aires, 1973, p. 66; Tobías, José W., “El fundamento de la responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos asistenciales y su responsabilidad por el hecho de las cosas”, LL, 1983-b, 1143).

En otras palabras, la empresa de medicina prepaga, en tanto solvens que hizo cumplir su obligación por un tercero –la empresa de servicios de emergencia–, responde en forma directa por el incumplimiento materializado por esta última, del mismo modo que si hubiese sido ella quien causó personalmente la infracción del plan prestacional. En suma, en materia obligacional, el deudor ya es responsable directo por su simple condición de obligado, y esa situación en nada se ve alterada por el hecho de que se emplee a un tercero para ejecutar materialmente el plan de conducta comprometido. La dependencia, entonces, no juega ningún rol apreciable en el campo “contractual” (vid. Picasso – Sáenz, Tratado…, cit., t. II, p. 369/370 y 375). A su vez, esto mismo se replica en el caso del vínculo existente entre Socorro Médico Privado S.A. y Mauricio O. V., ya que a los fines de llevar a cabo las prestaciones adeudadas, la primera también se valió de este último en los términos expuestos.

En este sentido, debe tenerse en cuenta que la obligación principal de la empresa de servicio de emergencias no se agota en la provisión de los profesionales necesarios para la atención del paciente, sino que consiste en prestar al paciente el servicio médico en su totalidad, desarrollando un plan de conducta diligente a fin de obtener el resultado perseguido por el acreedor, el cual, obviamente, no se encuentra garantizado, dado que se trata de una obligación de medios. En otros términos, el plan de conducta que lleva adelante el facultativo constituye, en realidad, la ejecución de la obligación principal a cargo de la empresa, razón por la cual su inexacto cumplimiento comprometerá la responsabilidad de esta última, no por el incumplimiento de una supuesta obligación de seguridad, sino por el de la mencionada obligación principal. Es allí donde adquiere relevancia la culpa del médico en el desarrollo del plan de conducta, pues dicho plan es lo debido por la compañía, y será esta última quien responderá, en el marco del contrato, por su propio incumplimiento (Sáenz, Luis R. J., “La responsabilidad de las clínicas, hospitales y demás establecimientos asistenciales en el marco de la ley de defensa del consumidor”, en Picasso, Sebastián – Vázquez Ferreyra, Roberto A., Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2011, t. III, ps. 626 y ss.).

Por ello, coincido con Lorenzetti en que la relación entre la empresa prestadora del servicio de salud, el paciente y el médico no puede analizarse como una estipulación a favor de terceros, porque los dos centros de interés principales son los del paciente que paga y los de la entidad médica que presta el servicio. El problema a resolver se vincula entonces con esta relación jurídica, y no con la que se entabla entre el médico y la empresa con efectos subsidiarios hacia terceros. El paciente no es tercero sino parte. Por lo demás, en la estipulación a favor de terceros, el tercero adquiere un beneficio cuya extensión está vinculada al contrato base, mientras que en el contrato médico hay una contraprestación y no un mero beneficio, y la extensión del vínculo se determina en función de aquella reciprocidad. Si fuera un mero beneficiario, el paciente solo podría adherir y no discutir nada, y se desvirtuaría la noción de consentimiento informado. Por ello, en virtud de la estructura del vínculo obligatorio, debe entenderse que las entidades médicas responden contractualmente y de modo directo por el incumplimiento, sin importar que la prestación haya sido materialmente cumplida por un médico dependiente de aquella (Lorenzetti, La empresa médica, cit., p. 334 y ss.).

Esta es la posición de la jurisprudencia francesa, que descarta la aplicación de la estipulación a favor de terceros y considera –en supuestos análogos– que la clínica es la única deudora de las prestaciones médicas, y en tal carácter responde en forma directa por su incumplimiento (Corte de Casación, primera Sala civil, 4/6/1991, Gazette du palais, 1992-II-503, con nota de François Chabas; Revue trimestrielle de droit civil, 1992-123, con nota de Patrice Jourdain; JCP, 1991-II-21730, con nota de Jean Savatier; Ídem, 26/5/1999, JCP, 1999-II-10112; Droit et Patrimoine, nº 73, julio-agosto de 1999, p. 84, con nota de François Chabas; Défrenois, 1999-1334, con nota de Jean-Luc Aubert; Dalloz, 1999, somm., nº 386, con nota de Jean Penneau; Ídem, 9/4/2002, JCP, 2002-I-186, con nota de Geneviève Viney; Responsabilité civile et assurances, 2002, chron. nº 13, con nota de Christophe Radé; Revue trimestrielle de droit civil, 2002-516, con nota de Patrice Jourdain ; Droit et Patrimoine, nº 106, p. 96, con nota de François Chabas ; Ídem, 13/11 /2002, Gazette du palais, 7-8/3/2003, jurisp., 42, con nota de François Chabas ; Dalloz, 2003, somm., nº 460, con nota de Patrice Jourdain; Tribunal des Conflits, 14/2/2000, JCP, 2001-II-10584. Vid. al respecto mi trabajo “La responsabilité contractuelle du fait d’autrui dans la jurisprudence récente, en particulier dans le domaine du droit médical”, Gazette du Palais, nº 126/127, 5/6 de mayo de 2004, y Welsch, Sylvie, Responsabilité du médecin, Litec, Paris, 2003, p. 223 y ss.).

El Código Civil y Comercial (que no resulta aplicable al caso a raíz de la fecha en que los hechos que aquí se debaten sucedieron, mas es útil como una guía interpretativa de la legislación derogada) ha despejado las dudas acerca de este tema, pues lo ha regulado en forma expresa de acuerdo con el punto de vista expuesto. En efecto, el actual artículo 732 dispone: “El incumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación se equipara al derivado del propio hecho del obligado”, lo que zanja cualquier duda que se pudiera plantear al respecto.

Es que como tiene dicho esta sala, las disposiciones del código constituyen una valiosísima pauta interpretativa, en tanto condensan las actuales tendencias doctrinales y jurisprudenciales y expresan además la intención del legislador de nuestros días (esta sala, 25/6/2015, “C., Jésica María c/ B., Carlos Ricardo y otros s/ Daños y perjuicios”; ídem, 30/3/2016, “F., Celeste Ester c/ D. P., Virginia Gabriela y otro s/ Daños y perjuicios”, expte. n.º 11.725/2013; 11/10/2016, “R., Jorge Oscar c/ A., Adrián Bartolomé y otro s/ Nulidad de acto jurídico” y “A., Adrián Bartolomé y otro c/ R., Jorge Oscar s/ Restitución de bienes”, exptes. n.º 47.289/2001 y 38.328/2003; ídem, CAC y C, Azul, sala II, 15/11/2016, “Ferreira, Rodríguez Amelia c/ Ferreira Marcos, y otra s/ Desalojo”, LL 2017-B, 109, RCCyC 2017 (abril), 180; Galdós, Jorge Mario, “La responsabilidad civil y el derecho transitorio”, LL 16/11/2015, 3).

III. Por otro lado, en lo que atañe a la responsabilidad del profesional demandado, corresponde recordar que esta sala tiene decidido que, en esta materia, deben diferenciarse dos supuestos claramente distintos. Por un lado, aquel en el cual el enfermo elige y contrata personalmente al médico que lo habrá de atender, y por el otro, el caso en el que el galeno actúa únicamente como dependiente del centro asistencial. En el primer supuesto, poca duda cabe acerca de la existencia de un vínculo contractual entre el facultativo y el paciente (esta sala, 21/9/2012, “A., N. A. c/ B., A. y otro s/ daños y perjuicios”, L. n.º 593.116; ídem, 15/11/2013, “C., Laura Cristina c/ Biotrom S. A. s/ daños y perjuicios”, L. n.º 601.130, entre muchos otros), mientras que en el segundo, en cambio, corresponde considerar que el médico no celebra con aquel ningún contrato, razón por la cual su responsabilidad debe enmarcarse en la órbita aquiliana (esta sala, 11/5/2012, “T., Antonio Ricardo y otro c/ Clínica Bessone y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.º 582.467; ídem, 15/5/2013, “D. M., Nancy Beatriz c/ Hospital Nacional Dr. Alejandro Posadas y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.º 605.263; ídem, 7/5/2014, “C., Sonia María c/ Obra Social del Personal de la Empresa Nacional de Correos y Telégrafos S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, entre muchos otros).

Como agudamente lo señala Jourdain: “proporcionando sus cuidados a un cliente de la clínica, un médico asalariado de aquélla no ejecuta una obligación que habría contratado libremente frente al paciente, sino la prestación de trabajo a la que se comprometió frente al establecimiento” (Jourdain, Patrice, “Vers une responsabilité contractuelle des établissements hospitaliers privés du fait des médecins qu’ils emploient”, Revue trimestrielle de droit civil, 1992-123; la traducción es mía). En el mismo sentido, dice Jean Savatier que el paciente no se vincula con el médico por su libre elección, sino por la confianza que acuerda al establecimiento de salud. En todos los casos –añade– los cuidados impartidos por el galeno tienen lugar en el marco de una organización compleja, y muchas veces el enfermo ignora, al momento de ser hospitalizado, en qué servicio será atendido, y quiénes son los médicos que se desempeñan en él (Savatier, Jean, comentario en Juris Classeur Périodique, 1991-II-21730). Parece difícil, en esas circunstancias, hablar de un consentimiento de su parte. Con criterio se preguntaba en ese sentido Leonardo Colombo qué convención puede haber entre el individuo atropellado por un automóvil y el cirujano que lo auxilia en el nosocomio al cual es conducido (Colombo, Leonardo A., Culpa aquiliana, La Ley, Buenos Aires, 1944, p. 233/234).

Por eso, como lo he señalado con anterioridad (vid. mi obra La singularidad de la responsabilidad contractual, cit., p. 207 y ss.), entiendo que corresponde considerar que el médico que atiende a un paciente en el marco de una institución hospitalaria no celebra con él ningún contrato, razón por la cual su responsabilidad debe enmarcarse en la órbita aquiliana (Lorenzetti, Ricardo L., La empresa médica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011; Tobías, José W., “En tomo a la responsabilidad civil de los médicos”, E. D., 84-832; idem, “El fundamento de la responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos asistenciales y su responsabilidad por el hecho de las cosas”, LL, 1983-B, 1143; Savatier, René, Traité de la responsabilité médicale en droit français, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1951, t. II, p. 403; Mémeteau, Gérard, “Contrat hospitalier et obligation de soins”, Revue de droit sanitaire et social, 1988-517; Auby, Jean-Marie, Le droit de la santé, Themis, Paris, 1981, p. 357).

Esta es –por cierto– la postura adoptada por la Corte de Casación francesa (Corte de Casación, primera Sala civil, 4/6/1991, Gazette du palais, 1992-II-503, con nota de François Chabas; Revue trimestrielle de droit civil, 1992-123, con nota de Patrice Jourdain; JCP, 1991-II-21730, con nota de Jean Savatier; ídem, 26/5/1999, JCP, 1999-II-10112; Droit et Patrimoine, n.º 73, julio-agosto de 1999, p. 84, con nota de François Chabas; Défrenois, 1999-1334, con nota de Jean-Luc Aubert; Dalloz, 1999, somm., n.º 386, con nota de Jean Penneau; ídem, 9/4/2002, JCP, 2002-I-186, con nota de Geneviève Viney; Responsabilité civile et assurances, 2002, chron. n.º 13, con nota de Christophe Radé; Revue trimestrielle de droit civil, 2002-516, con nota de Patrice Jourdain; Droit et Patrimoine, n.º 106, p. 96, con nota de François Chabas; ídem, 13/11/2002, Gazette du palais, 7-8/3/2003, jurisp., 42, con nota de François Chabas; Dalloz, 2003, somm., n.º 460, con nota de Patrice Jourdain; Tribunal des Conflits, 14/2/2000, JCP, 2001-II-10584. Vid., al respecto, mi trabajo “La responsabilité contractuelle du fait d’autrui dans la jurisprudence récente, en particulier dans le domaine du droit médical”, Gazette du Palais, n.º 126/127, 5/6 de mayo de 2004, y Welsch, Sylvie, Responsabilité du médecin, Litec, Paris, 2003, p. 223 y ss.), y también por esta sala (“Torres, Antonio Ricardo y otro c/ Clínica Bessone y otros s/ Daños y Perjuicios – Resp. Prof. Médicos y aux.”, L. n.º 582.467, del 14/5/2012).

Bajo esta óptica, entiendo que –en este caso– lo expuesto precedentemente resulta aplicable al médico demandado, ya que no existía entre este y el demandante un vínculo obligatorio preexistente. Por lo tanto, el estudio de su responsabilidad debe regirse por el art. 1109 del Código Civil, lo que ponía en cabeza del actor la prueba de su culpa (art. 377 Código Procesal).

IV. Desde esta perspectiva, concuerdo con mi colega preopinante en cuanto a que no ha sido demostrado un accionar culpable del galeno que comprometa su responsabilidad, o la de las demás sociedades emplazadas.

En consecuencia, por los fundamentos expuestos, adhiero a la solución propuesta en el primer voto.

A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

Adhiero al muy fundado voto del distinguido colega Dr. Ricardo Li Rosi, con las aclaraciones expuestas en su voto por el Dr. Sebastián Picasso.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que da cuenta sus considerandos y aclaraciones, se resuelve: confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y fue materia de agravios, con costas de alzada al actor.

Atento lo decidido precedentemente, corresponde entender en los recursos de apelación traídos a nuestro conocimiento.

Ello así, toda vez que la acción fue rechazada deberá determinarse la entidad económica del proceso.

Al respecto, el artículo 22 de la ley arancelaria establece que para la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes se tendrá como valor del pleito el importe de la demandada actualizada por intereses al momento de la sentencia, si ello correspondiere. Esto es, siempre y cuanto que hubieren sido objeto de reclamo y condena (conf. Kielmanovich, Jorge L., “Honorarios Profesionales”, Edit. La Ley, pág. 39).

En esta inteligencia, más allá que la misma trascendencia tenga el reconocimiento de un derecho como que el supuesto derecho no existe, lo cierto es que conforme reiterada jurisprudencia de esta Sala, no corresponde la inclusión de los intereses si no han sido objeto de tratamiento y determinación en la sentencia que puso fin al litigio (conf. esta sala R.608.084 del 24/10/2012 entre muchos otros).

Sentado lo anterior, valorando la extensión e importancia de los trabajos realizados en autos por los profesionales intervinientes, etapas cumplidas, lo establecido por los artículos 1, 3, 16, 19, 20, 29 y 59 de la ley 27.423 aplicable en la especie por ser la normativa vigente a la fecha de la regulación (conf. esta Sala CIV075993/2016 del 29/12/2021 entre muchos otros), corresponde modificar la regulación del 5/10/2022 y se fijan los honorarios de la dirección letrada de la codemandada Socorro Médico, Dres. M. I. S., L. A. A., P. R., R. P. P. P., E. M. M. y R. R. V., en conjunto, en 22.46 UMA –PESOS QUINIENTOS SETENTA MIL ($ 570.000) y los del perito ingeniero en sistemas M. A. O., en 6.30 UMA –PESOS CIENTO SESENTA MIL ($ 160.000), mientras que se confirman los fijados a favor de la dirección letrada de la parte actora Dres. E. J. G. y F. M. que, en conjunto, representan a la fecha 9.85 UMA; los de la dirección letrada de OSDE, Dres. E. V., A. M. P. y H. P. M. que, en conjunto representan 11.82 UMA; los de la dirección letrada del demandado, Dres. M. A. R. y M. A. W. D. que, en conjunto representan 7.88 UMA; los de la dirección letrada de Prudencia Seguros, Dres. G. M. P., C. J. B. y S. N. P. que, en conjunto, representan 11.82 UMA y los de la mediadora A. M.

Por su labor en la alzada que diera lugar al presente fallo definitivo, de conformidad con lo establecido por el artículo 30 de la ley arancelaria, se fijan los honorarios del Dr. E. J. G. en 4.13 UMA –PESOS CIENTO CINCO MIL ($ 105.000) y los de los letrados H. P. M. y R. R. V. en 4.25 UMA –PESOS CIENTO OCHO MIL ($ 108.000) para cada uno de ellos.

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Ricardo Li Rosi. – Sebastián Picasso. – Carlos A. Calvo Costa (Sec.: Julián Herrera).