Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

M., J. M. c. Galeno Argentina S.A. y otro s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

En Buenos Aires, a 14 de septiembre de dos mil veintitrés encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “M., J. M. c/ Galeno Argentina S.A. y otro s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:

I. Contra la sentencia dictada el 10 de abril del 2023, recurrió el actor el 12/04/23, por los agravios del 22/06/23, contestados el 4/07/23, 6/07/23 y el 7/07/23.

II. En la instancia de grado se rechazó la demanda que promoviera el Sr. J. M. M. contra Galeno Argentina S.A, Teleco S.A., Policlínico Regional Avellaneda S.A., Visitar SRL y la citada en garantía TPC Compañía de Seguros S.A., con costas al actor.

El actor relató que el 19 de enero del 2018 concurrió al Sanatorio Urquiza (hoy Teleco S.A.) de la localidad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, al sentir un malestar general, fiebre y tener el pie derecho hinchado con manchas rojas. Dijo que al ser atendido en la guardia, le practicaron análisis y le manifestaron que si bien debía ser internado, no había camas disponibles, por lo cual le indicaron antibióticos. Agregó que la profesional que lo atendió –Dra. M.– le recetó clindamicina, TMS-SMX y omeprazol, y solicitó una ecografía abdominal y análisis de laboratorio.

Refirió que el 22/1/2018 volvió al sanatorio debido a que su estado de salud había empeorado; seguía con fiebre y la infección del pie se había agravado. Sostuvo que en esa oportunidad fue internado, aunque en la primera semana “no le hicieron nada”, únicamente le suministraron antibióticos; la “infección empeoró” y subió al tobillo. El 31/1/2018 se acercó el médico cirujano, Dr. L., quien al verlo le manifestó que no se podía esperar turno para quirófano y en la misma habitación llevó a cabo una toilette del pie derecho y la colocación de un drenaje; al día siguiente una enfermera llamó al cirujano L. dado que no había dejado indicaciones; luego la auxiliar procedió a curarlo. Afirmó que en ese momento fue atendido por la Dra. S.

Informó que el 3/2/2018 fue dado de alta y le indicaron que debía sacar turno por consultorios externos con otro profesional, dado que el Dr. L. estaría de vacaciones; sin embargo cuando fue a pedir el turno le informaron que los cirujanos no tenían reemplazo, y que no había nadie por un mes y medio.

Sostuvo que el 7/2/2018 concurrió nuevamente a la guardia; al ser atendido por la Dra. S., quedó internado por infección en partes blandas en el pie derecho. Dijo que le fue diagnosticado infección bacteriana no especificada, y que al momento de la internación presentaba diabetes y taquicardia inusual –ambas sin control– y que se encontraba lúcido, afebril, normotenso y normohidratado; con herida en buen estado evolutivo y sin secreción purulenta; y que deambulaba por sus propios medios, aunque con leve dolor al apoyar. Dijo que inició tratamiento con medicación; fue atendido por la Dra. L. –hija del nombrado cirujano–, quien le realizó una debridación de tejidos y le otorgó el alta médica. Que nuevamente volvió a la guardia por su infección siendo atendido por la Dra. S., quien le indicó gentamicina crema.

Esgrimió que el 10/2/2018 volvió a tener fiebre y los dedos del pie comenzaron a ponérsele negros; al advertirlo concurrió de urgencia al Sanatorio Regional Avellaneda donde le realzaron análisis de sangre; que el 12 del mismo mes concurrió nuevamente al nosocomio, fue atendido en consultorios externos de traumatología donde le realizaron de urgencia una toilette en pie y tobillo derecho, con diagnóstico de pie diabético.

Indicó que el 22 de febrero de 2018, dado que su condición había empeorado, con el pie “más negro e hinchado” se apersonó a la guardia del Hospital de Clínicas, donde quedó internado.

Dijo que el 24 de febrero de 2018, a fin de evitar un mal mayor –perder la vida–, se le practicó una amputación infrapatelar derecha, recibiendo el alta el 25/2/2018, con indicaciones médicas y pautas de alarma.

Atribuye el resultado final y todos los daños sufridos como consecuencia de ello, a la impericia y mala praxis de quienes lo atendieron, por tomar decisiones equivocadas, tanto en el diagnóstico como en la prescripción y administración de medicamentos y controles. Dijo que además omitieron adoptar las precauciones que el caso requería; no se respetaron los protocolos vigentes y no convocaron a un infectólogo.

El fallo apelado fundó el rechazo de la acción, en que no se acreditó una conducta profesional susceptible de comprometer la responsabilidad civil de los accionados pues de acuerdo a los términos de la pericia médica, no resultó posible sostener la existencia de una chance, razonable y fundada, de evitar el resultado dañoso que sufrió el Sr. M. debido a su falta de tratamiento oportuno de la diabetes y afección cardíaca, que el actor no ignoraba que tenía. En consecuencia, el Sr. Juez concluyó que no correspondía hacer lugar a la demanda.

El actor se agravió por el rechazo de la acción.

Sostuvo que el Magistrado “erró en el razonamiento”; desconoció las claras conclusiones del informe pericial y la documentación agregada en las actuaciones. Afirmó que la conducta que debieron seguir las demandadas era de una “hospitalización prolongada” y no “mandar” al actor a su domicilio luego de practicarle algunas curaciones.

Sostuvo que no se le realizó el diagnóstico de osteomielitis, el control de glucemia con insulina, y desde lo metabólico, no se le efectuaron los controles de microangiopatía con antiagregantes y/o hipolipermiantes. A su entender la culpa de los profesionales se encuentra plenamente acreditada. Por último, apeló la forma en que las costas fueron impuestas.

III. Cabe recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedado trabada la relación procesal (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

Tendré en cuenta la normativa vigente al momento en que sucedieron los hechos en el análisis de la responsabilidad y sus efectos, por cuanto los efectos de las relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que éstas se producen (conf. art. 7 CC y C; Kemelmajer en “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 32 y sgtes., ed. Rubinzal-Culzoni). En consecuencia, corresponderá aplicar la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación.

IV. En cuanto a la cuestión de fondo, conforme a lo ya explicado por esta Sala en los autos “R., M., A. c/ Consolidar Salud S.A. por Absorción de Sanatorio STA s/ Daños y Perjuicios –resp. prof. médicos y aux–” (publicado en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, año XVIII, número 4, Abril de 2016, pág. 143), la responsabilidad médica puede atribuirse tanto a un sistema de atención médica, como a personas físicas individualizadas o identificables. Esto lleva a analizar si “el sistema médico” ha prestado el servicio en forma acorde a los criterios médicos exigibles, en orden a las circunstancias de personas, tiempo y lugar.

Reiteradamente se ha dicho que la obligación asumida por el médico no es de resultado, sino de medios. No se compromete a sanar al enfermo, sino solamente a atenderlo con diligencia, a proporcionarle todos los cuidados que conforme a los conocimientos científicos vigentes que su título presume conocer, y que son conducentes para lograr una buena atención o la curación, que no puede asegurarse (Conf. Trigo Represas, Félix, Responsabilidad civil de los profesionales, pág. 81).

“Para que se ponga en juego el aparato de la responsabilidad, es menester que exista la falta médica o el incumplimiento de los deberes profesionales”, debiendo “concurrir los siguientes requisitos: a) obligación preexistente; b) falta médica inexcusable (impericia, imprudencia, negligencia, inobservancia de los deberes y reglamentos a su cargo); c) daño ocasionado; d) determinismo causal entre el acto médico y el daño ocasionado; y e) imputabilidad (que el médico sea tenido por culpable del daño)”. (conf. Trigo Represas, Félix Alberto en “Nuevas reflexiones sobre la responsabilidad civil de los médicos” en L.L. t. 1984-C, págs. 583/96).

La imputabilidad de responsabilidad del profesional es subjetiva, fundada en la culpa y el dolo. Se lo exime si se ha fracturado total o parcialmente el nexo causal, acreditando causa ajena, caso fortuito o fuerza mayor.

Por otra parte, si bien una de las obligaciones principales por las cuales el médico debe responder al paciente es el error de diagnóstico y/o tratamiento, no todo error genera responsabilidad, sino sólo el inexcusable, es decir, aquél en el cual se incurre pero que pudo haberse evitado si el médico hubiera actuado diligentemente y no culpablemente.

Finalmente, el profesional médico que obra con mala praxis debe responder conforme a las normas del derecho común, puesto que el art. 2º de la ley 24.240 lo excluye expresamente de esa órbita objetiva de responsabilidad, mientras se involucra en esa esfera al accionar de los entes asistenciales de salud, la empresa de medicina prepaga y la obra social. No debe olvidarse que estos últimos son los deudores primarios de las prestaciones médicas, aunque las hagan ejecutar materialmente por otro/s (médicos enfermeros, etc.).

Pero un acto fallido en cualquiera de las partes del sistema médico, en la medida en que pueda incidir en el restablecimiento del paciente, demorándolo, frustrándolo definitivamente o tornándolo más difícil, más riesgoso o más doloroso, necesariamente compromete la responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección del sistema médico y su contralor.

Como se dijo, en el caso del centro médico u obra social, se trataría de una responsabilidad objetiva ya que, probada la culpa del médico, la responsabilidad de aquellos deviene inexcusable, porque acreditaría la violación de la obligación de seguridad por parte del sanatorio (conf. Vázquez Ferreyra, Roberto A. “Responsabilidad civil de los sanatorios y culpa médica”, LL, Tº 1990-E, pág. 418).

Becqué, citado por Kemelmajer de Carlucci, explica que, como en la órbita contractual, el deudor sólo se libera si prueba una causa extraña a su conducta; no puede excusarse si se incumplió o se cumplió defectuosamente mediante una persona que él incluyó en la cartilla, pues esa persona no es ajena o extraña a la institución (conf. “Daños causados por los dependientes”, ed. Hammurabi, Buenos Aires, pág. 52).

Geneviève Viney simplifica la enunciación, con un criterio más abarcativo, diciendo que si el deudor no fuera responsable de los hechos de los sujetos que él mismo introduce, se lo estaría autorizando para desligarse unilateralmente de la obligación asumida, lo cual es un contrasentido (loc. cit., pág. 53).

En definitiva, en la órbita contractual se responde por el hecho de todas las personas de las que se vale el deudor para el cumplimiento de la obligación. La Obra Social y el Centro Médico, comprometieron una cobertura médico-asistencial a través de sus prestadores y deben responder civilmente por el obrar de ellos cuando, al mismo tiempo, funciona como una empresa que lucra con la administración de los servicios que presta.

Hay quienes también sostienen que el establecimiento asistencial, al poner al servicio del paciente la asistencia a través de profesionales habilitados para el ejercicio de la medicina, debe garantizar la idoneidad del plan de conducta a desarrollar por esos médicos, es decir, que obren con prudencia y diligencia en la atención médica brindada; de modo que concebida la relación contractual, la prestación del médico constituye en realidad, la ejecución de la obligación principal a cargo del establecimiento asistencial, y éste respondería no por incumplimiento del deber de seguridad, sino por el incumplimiento de la obligación principal a su cargo, si ésta no se lleva a cabo adecuadamente. De allí que la institución médica sería concebida como garante frente al paciente, del plan de conducta a desarrollar por los médicos (conf. CNC Sala M, “B., A. A. c/ CPP SA y otros s/ daños y perjuicios”, expte. 109.313 /2004, voto del Dr. Calvo Costa, del 7/2/2023).

En mi visión ello llevaría a que las instituciones respondan no sólo cuando media mala praxis en los médicos o personal interviniente, sino también cuando hay falta de adecuado servicio o descoordinación entre las distintas dependencias de la entidad.

El nuevo artículo 732 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, equipara el incumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación, al derivado del propio hecho del obligado. También resulta aplicable la normativa de la ley de Defensa del Consumidor y el art. 42 de la C.N; y específicamente los arts. 1, 2, 3, 40 y 40 bis y conc. de la ley 24.240 y su modificación por la ley 26.361, que le da carácter de orden público (art. 65 LDC. Ver también CSJN del 13/3/2001 “Etcheverry c/ Omint S.A. art. 4, 7 y conc. de la ley 26.682 de regulación de la medicina prepaga).

V. En las actuaciones, se desprende de la constancia agregada a fs. 4 y 9 –en copia–, la atención brindada al Sr. M. el 19/01/18 en el sector de guardia del Sanatorio Urquiza.

Allí la Dra. B. M. recetó clindamicina, TMS-SMX y omeprazol, y la realización de una ecografía abdominal.

A su vez, el 14/11/2020 fue incorporada en forma digital la historia clínica labrada en dicho Sanatorio. Surge de la “epicrisis” que ingresó el 22/01/18 por infección en partes blandas de pie derecho con “diagnóstico de ingreso” de infección bacteriana no especificada. Asimismo, se dejó asentado que se procedió a la debridación de tejidos y que fue constatado –como complicación o intercurrencias– que presentaba taquicardia sinusal y DBT, aclarándose que ambas patologías eran previas a la internación “no tratadas”; y que el paciente había referido “antecedentes para ambas patologías, sin seguimiento”. Que se realizó un tratamiento mediante curaciones y antibióticos.

En la hoja de “evolución de internación” se dejó asentado en fecha 24/01/18 que “…ingresó con celulitis en pie derecho. Cumple tratamiento con ceftriaxona clindamicinase realizó ecodoppler arterial que muestra solo arterias tibiales con patrón de flujo bifásico en ambos miembros resto sin particularidades. Evoluciona afebril MV… Continúa plan antibiótico. Agrego cilostazol”. El 25/01/18 fue realizado “cultivos y se inició ceftriazona clindamicina… evoluciona compensado hemodinámicamente afebril… Solicito IC con infectología para evaluar esquema de tratamiento”. El 26/01/18 presentó “fascitis en pie derecho, evaluado por infectolopia y cirugía plástica que realizó debridación y drenaje de la lesión del pie. Se decide por infectología rotar antibiótico a imipenem cada 8 hs. Clínicamente compensado afebril”. El 30/01/18 “en seguimiento por cirugía plástica, tratamiento con imipenem según antibiograma, con buena respuesta al tratamiento, al momento del examen paciente en buen estado general, afebril… Solicito laboratorio de control”. El 31/01/18 y 1/02/18 continuó con tratamiento antibiótico y seguimiento por servicio de cirugía plástica.

El 2/02/18 se registró el control evolutivo y el 3/02/18 se dispuso el alta sanatorial con medidas higiénico dietéticas; y seguimiento ambulatorio en cirugía plástica, cardiología y diabetología (ver “epicrisis”).

De la copia agregada a fs. 6 surge que el actor se hizo presente en el Sanatorio Urquiza el 7/02/18 y fue atendido por la Dra. K. A. S. quien le recetó gentamicina crema.

Asimismo, el 25/11/2020 fue acompañada la historia clínica labrada en el Policlínico Regional Avellaneda. De allí se desprende que el actor ingresó el 10/02/18 y fue atendido por el Dr. K. S. T. S. quien llevó a cabo toilette y dispuso la derivación a cirugía y traumatología. En la evolución, el 14/02 se estableció “Paciente diabético con úlceras y celulitis en miembro inferior derecho. Presenta zonas muy comprometidas y necróticas. Al examen físico se encuentra lúcido, vigil, afebril… Solicito curaciones por cirugía hasta alta médica.”; el 15/02 concurrió al consultorio de curaciones, y el profesional actuante consignó “Paciente refiere cursar internación en servicio de clínica del sanatorio Urquiza por cuadro infeccioso en pie derecho, asociado a DBT no controlada hasta el momento… Se evidencia en pie derecho, cara dorsal del mismo tejido fibrinótico a nivel del metatarso, en cara plantar múltiples úlceras en proceso de curación y escara grado 2, 2º dedo impresiona tejido necrótico”; el 16/02 fue atendido en sector de traumatología por la Dra. M. V. R. K. quien realizó toilette en pie derecho.

De los registros digitales recibidos del Hospital de Clínicas el 1/02/21 surge que el Sr. M. ingresó en forma programada el 24/02/18 con diagnóstico de pie diabético infectado en plan de amputación infrapatelar –practicada en el mismo día–, y alta médica ordenada el 25/02/18.

VI. En estos casos resulta relevante la prueba pericial, que fue presentada por el perito médico el 17 de febrero del 2022.

Allí señaló que el actor es un paciente con una diabetes tipo 2 mal controlada, quien consultó por una infección grave del pie derecho, secundaria a úlcera de pie diabético, que terminó en una amputación infracondílea.

Indicó que la úlcera de pie diabético se define como una herida que penetra la piel en cualquier región bajo el tobillo, en personas afectadas con diabetes y que incluye además gangrena y necrosis; que la información acerca de la duración de la úlcera resulta importante a los efectos de establecer el criterio y causas de la cicatrización.

Sostuvo que la infección del pie diabético es un problema común, complejo, de alto costo y elevada mortalidad, la cual se presenta siempre como un factor agravante sobre una úlcera preexistente que cambia el tratamiento y el pronóstico de la lesión. Destacó que entre el 10 y el 20% del total de las infecciones se pueden clasificar en leves a moderadas, y de ser bien tratadas, en general tienen buen pronóstico, con la salvedad que entre el 50 al 60% resultan ser severas y se complican con osteomielitis generando –según estadísticas– hasta un 50% de amputaciones. Señaló que en la mayoría de las ocasiones el diagnóstico tardío, la inadecuada evaluación de la lesión y los criterios inadecuados de selección de antibióticos permiten la progresión de la infección y su extensión hasta el hueso. Aclaró que en la práctica médica la decisión inicial del uso de antibióticos es empírica, basada en el germen probable; siempre, de ser posible, debe realizarse el cultivo con profundidad, tomando muestras no solo del área correspondiente a la ulcera sino del propio hueso; mientas no se cuente con los resultados del cultivo deberán utilizarse antibióticos de amplio espectro.

Refirió que de la documental obrante en autos –“por cierto incompleta”– no pudo encontrar descripciones de úlcera ni estudios como radiografías, cultivos, resonancia, para establecer el diagnóstico con exactitud. Sin embargo, afirmó que el actor presentaba con alta probabilidad, una infección grave en el pie, la cual poseía un riesgo de amputación entre 92% y 100%.

Afirmó que el tratamiento que le fue brindado al Sr. M. impresionó suficiente desde lo infectológico, administrándosele antibióticos vía endovenosa por más de una semana, continuando por vía oral, con controles médicos, y toilette quirúrgica.

Sin embargo, aclaró que desde lo metabólico, lo más recomendable hubiera sido controlar la glucemia con insulina; y si bien desconoce los motivos por el cual no se realizó la insulinización del paciente, pudo deberse a varias razones, ya que hay que evaluar la capacidad del paciente y/o la familia para manejar la insulina que se administra subcutáneamente. Además, desde lo metabólico se podría haber sugerido el control de la microangiopatía con antiagregantes y/o hipolipemiantes, desconociendo las razones por los cuales no se realizó. Señaló que, de todas formas, no puede estimar si ello hubiera modificado el resultado final, “ya que el riesgo de amputación era altísimo desde la primera consulta”.

El actor solicitó explicaciones el 7/03/22; y su consultora técnica –en la misma fecha– presentó su informe. La citada en garantía requirió aclaraciones el 3/05/22. El perito contestó el 23/03/22 y el 11/12/22.

Ahora bien, a diferencia de lo sostenido en los agravios por el recurrente, no encuentro motivos para apartarme de lo dispuesto por el Magistrado de grado. El perito médico ha sido claro al referir que el Sr. M., ya al momento de ser atendido en el Sanatorio Urquiza, sufría –con alta probabilidad– una infección grave en el pie que representaba un altísimo riesgo de amputación, de entre el 92% y el 100%, debido a la falta de tratamiento y control adecuado de su diabetes y afección coronaria, que no desconocía.

Por su parte, si bien señaló determinadas prácticas que podrían haberse llevado a cabo desde lo metabólico, no pudo afirmar de modo fehaciente que de haberse cumplido, las mismas hubieran evitado el resultado final de amputación del pie derecho.

Además, quedó demostrado que se realizaron interconsultas con Infectología, se le brindó y recibió control de la infección –que el experto definió como “suficiente”– (sea a través de los antibióticos vía oral, endovenoso y toilette), y que alcanzaron a los fines de revertir el cuadro avanzado de infección que padecía.

Por estas circunstancias , en función de las conclusiones y dudas que presentó el dictamen del perito oficial interviniente, y ante la falta de pruebas contundentes en contrario respecto a la posibilidad de evitar el desenlace de amputación de pie derecho que sufrió el actor, interpreto –como el magistrado interviniente– que el daño sufrido no resultó ser consecuencia de una mala praxis en los tratamientos y prácticas suministradas por los profesionales de las instituciones demandadas, ni una falta de adecuado servicio o atención médica de las instituciones de salud, sino sustancialmente, a un previa actitud negligente del actor respecto al control y seguimiento de la diabetes que le fue diagnosticada, que motivó que sólo tardíamente y cuando se encontraba ya con fiebre y graves secuelas en su pie derecho, requiriera la primer atención médica en 19 y 22 de enero de 2018, y luego de su alta médica del 3/2/2018, rápidamente evolucionara su afección hasta la amputación del pie el 24/2/2018, pese a los controles realizados en el Policlínico de Avellaneda desde el 10/2/18, donde se dio cuenta de “zonas muy comprometidas y necróticas”.

Lo expuesto en el párrafo precedente encuentra relación también con el “Historial de Autorizaciones” que acompañó a fs. 112 la empresa codemandada Visitar S.R.L. y que dio cuenta que el Sr. Moyano había sido atendido con diagnóstico de “diabetes” en noviembre del 2015; a lo cual se agrega que en la historia clínica –recibida el 14/11/2020– fue consignado que presentaba al momento de la internación “DBT” previa no tratada, y que le refirió al perito médico, ser diabético tipo 2 desde hacía varios años –si bien en tratamiento con metformina– “sin realizar controles periódicos”.

Esto, a mi juicio, confirma el estado avanzado del cuadro que el actor presentaba al momento de dirigirse al primer Sanatorio, oportunidad en que ya –como afirmó el perito médico– “el riesgo de amputación era altísimo desde la primera consulta”.

Ello da cuenta que ha quedado probado que el accionar de los profesionales que atendieron al actor fue el adecuado a la ciencia médica y al estado de infección avanzada y propia que en ese momento presentaba el actor. El informe pericial, sin que medie prueba en contrario de pareja envergadura, dio cuenta que la amputación de su miembro inferior derecho no fue causa de una mala praxis.

Por todo lo dicho, en mi criterio, no encuentro configurada la responsabilidad de las instituciones demandadas por el funcionamiento de los equipos médicos, sus ejecutores materiales y/o quienes informaron las prácticas, y/o por el deber de diligencia que debían observar (conf. CNCiv. Sala K, in re “W.P.M. y otro c/ C., G. y otros s/ DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.”, 22/08/12). Consecuentemente, en mi visión, la sentencia de autos debe ser confirmada.

VII. Costas

El Juez de grado impuso las costas del proceso al actor vencido, quien se agravió al respecto y solicitó sean impuestas por su orden.

La eximición que autoriza el art. 68 del Código Procesal procede, en general, cuando “media razón fundada para litigar”, expresión ésta que contempla aquellos supuestos en que, por las particularidades del caso, cabe considerar que el vencido actuó sobre a base de una convicción razonable acerca del hecho invocado en el litigio. Sin embargo, no se trata de la mera creencia subjetiva en orden a la razonabilidad de su pretensión, sino de la existencia de circunstancias objetivas que demuestren la concurrencia de un justificativo para eximirlo de costas y sólo ha de disponérsela cuando existan motivos muy fundados, por la preponderancia del criterio objetivo de la derrota.

En las malas praxis médicas ocurren situaciones de muy difícil comprobación para los demandantes. Así, es lógico que quien demanda no conozca en su totalidad todo lo ocurrido/no ocurrido al momento de iniciar su reclamo.

En el caso, ponderando las particularidades del cuadro clínico que derivó en la amputación del miembro inferior derecho del Sr. M., y que el perito refirió que existieron prácticas médicas que no fueron realizadas –aun cuando su realización no fueran determinantes para modificar la situación del paciente– entiendo que ello configura en el caso, el supuesto de excepción que contempla el art. 68 segundo párrafo, del CPCCN. Por ello, propiciaré a mis colegas, que las costas de ambas instancias sean impuestas en el orden causado.

VIII. Por todas estas consideraciones, si mi voto fuese compartido, propongo al acuerdo confirmar la sentencia en todo lo que fue objeto de apelación, a excepción de las costas, que en ambas instancias se imponen por su orden (conf. art. 68, 2º párrafo del CPCCN).

Por razones análogas a las de la Dra. Pérez Pardo, la Dra. Iturbide y el Dr. Rodríguez votan en el mismo sentido.

Y Vistos: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: confirmar la sentencia en todo lo que fue objeto de apelación, a excepción de las costas, que en ambas instancias se imponen por su orden (conf. art. 68, 2º párrafo del CPCCN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Pasen los autos a despacho a efectos de conocer los recursos de apelación interpuestos contra la regulación de honorarios.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. – Marcela Pérez Pardo. – Gabriela A. Iturbide. – Juan P. Rodríguez (Sec.: Manuel J. Pereira).

R., A. N. c. Obra Social del Pers. de Entidades Deportivas y Civiles y otros s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 14 días del mes de [septiembre] de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “R. A. N. c/OBRA SOCIAL DEL PERS. DE ENTIDADES DEPORTIVAS Y CIVILES Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta el Dr. Gabriel G. Rolleri dijo:

I) Apelación

Contra la sentencia dictada por ante la anterior instancia de fecha 12 de marzo de 2018, apelaron la empresa de seguros y la Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles, quienes expresaron sus respectivos agravios a fs. 915/923 y 939/48 respectivamente.

Habiéndose corrido los pertinentes traslados, los mismos fueron evacuados con las presentaciones que lucen agregadas en autos.

Con el consentimiento del llamado de autos obrante a fs. 955, las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II) La sentencia

El decisorio de la anterior instancia admitió parcialmente la demanda promovida, y en su virtud, condenó al Dr. H. S., a Germany Trade SA, a la Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles (OSPEDYC) y a NOSSAL S.A. a pagar dentro de los diez días de quedar firme ese pronunciamiento la suma de Pesos Trescientos setenta y tres mil ochocientos ($ 373.800) a la actora A. N. R. Hizo extensiva la condena a su aseguradora Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. en su totalidad y mediante aclaratoria posterior e impuso las costas del proceso principal a cargo de las demandadas, por resultar sustancialmente vencidas (art. 68 del Cód. Procesal).

Por último, difirió la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes.

Hizo extensiva la condena a TPC Compañía de Seguros SA y a Seguros Médicos SA, y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

III) Agravios

a) Preliminarmente debo señalar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

b) La citada en garantía brinda los fundamentos por los cuales considera que el fallo de grado debería revocarse y, en su virtud, condenar a su parte solamente en la medida y alcance del seguro contratado.

La Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles, por su lado, se queja por encontrarse discordante con que se haya hecho lugar a la acción entablada en su contra.

Esgrime los argumentos por los cuales sostienen la presente demanda debe ser rechazada. Hacen referencia a las conclusiones a las que se arribó en la pericia médica realizada en autos, cuestionando la misma.

Subsidiariamente, y para el caso de confirmarse la atribución de responsabilidad en el sub-lite, se queja por considerar elevadas las sumas concedidas bajo los rubros indemnizatorios (incapacidad psíquica, daño moral y tratamiento psicológico), por lo que requieren se rechacen o se reduzcan ostensiblemente.

Finalmente, critica la fecha de inicio del cómputo de los intereses estipulados y la tasa aplicada.

IV) Breve reseña de la postura de las partes y el reclamo efectuado

a) A fs. 16/27 se presentó la Sra. A. N. R., promoviendo demanda de daños y perjuicios contra la Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles (OSPEDYC), contra NOSSAL S.A. y contra la Clínica y Maternidad de los Virreyes por la suma de pesos $ 145.120.

Refirió que la actora, a partir del 5º mes de su embarazo, comenzó a ser atendida por el Dr. H. S., quien se encontraba registrado en la cartilla de profesionales médicos de la Obra Social OSPEDYC a la cual estaba afiliada.

Asevera que se programó una intervención quirúrgica de cesárea para poder dar a luz a su hijo.

Afirmó se realizó la cesárea con la presencia del Dr. S. quien realizó la intervención con un ayudante personal, un anestesista y una encargada del quirófano (estos dos últimos eran personal perteneciente a la Clínica de los Virreyes), que recibió anestesia peridural, que permaneció consiente durante la intervención y escuchó que el Dr. S. le dijo dos veces a la encargada del quirófano que el electrobisturí hacía un ruido extraño y ésta le respondió que estaba todo bien.

Terminada la cesárea, recordó que comenzó a sentir fuertes molestias y ardores en el lado interior de ambas piernas.

Consultada una médica de guardia, verificó que se trataba de dos quemaduras producidas por el electrobisturí utilizado en la intervención quirúrgica, por lo que le recetó Ibuprofeno y Cefalina 500.

Rememoró que al día siguiente fue revisada por el Dr. S., quien le comentó que el ruido que hacía el bisturí era producto de un desperfecto mecánico que la provocó las quemaduras.

Denunció que le practicaron curaciones hasta que el 14/5/2006, fecha en que se le dio de alta, aunque debió continuar con constantes curaciones para intentar cicatrizar sus heridas.

b) A fs. 125/136 compareció la Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles (OSPEDYC), mediante apoderado, y opuso excepción de incompetencia en los términos de los arts. 346, 347, inc. 1 y siguientes del CPCC.

Luego, opone la excepción de falta de legitimación pasiva. Aseveró que OPSEDYC no autorizó la intervención quirúrgica realizada, que no abonó honorario ni gasto alguno a la clínica demandada ni la actora era afiliada de OSPEDYC.

Solicitó la citación de tercero del Dr. H. S., de la encargada del quirófano y de Prudencia Compañía Argentina de Seguros (por ser aseguradora de la Clínica Los Virreyes -Germany Trade SA).

Explicó que a la fecha de los hechos narrados en la demanda, OSPEDYC no brindaba servicios asistenciales por sí, sino a través de NOSSAL S.A. Red de Prestadores, quien resultaba responsable de la contratación de los prestadores de salud, en virtud del contrato celebrado el 27/2/2004.

En subsidio, contestó demanda, efectuó una negativa genérica y específica de los hechos invocados por la actora y desestimó la responsabilidad que se le atribuyó.

Impugnó los montos y los rubros reclamados.

A fs. 189/90 la actora evacuó las excepciones de prescripción y de falta de legitimación pasiva y a fs. 191 se difiere su tratamiento para la oportunidad del pronunciamiento definitivo y se citó a Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales SA en los términos del art. 118 de la ley 17.418 y al Dr. H. G. S. como tercero.

A fs. 320/328 compareció la empresa “Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A.”, mediante apoderada y contestó la citación en garantía.

En primer término, reconoció la cobertura contratada por Germany Trade S.A. –Clínica de los Virreyes– mediante la póliza nro. 17902 con vigencia desde el 25/6/2007 al 25/6/2008 y adjuntó un ejemplar del contrato.

A fs. 256 y 259 obran cédulas de notificación de la citación dispuesta a fs. 191 al Dr. S., sin que éste se haya presentado a valer sus derechos.

V) Responsabilidad

a) Quiero dejar en claro que la revisión que proponen los agravios debe ser sometida al plexo normativo del derogado código civil, dada la fecha en que sucedieron los hechos (10-05-06) ya que en esa ocasión se reúnen los presupuestos de la responsabilidad civil. Ello es así toda vez que menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7º del código civil y comercial sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (conf. ROUBIER, PAUL, Le droit transitoire (Conflicts des lois dans le temps), 2ª ed. Paris, ed. Dalloz et Sirey, 1960, nro. 42, p. 198 y nro. 68, p. 334, citado por KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme” La Ley Online AR/DOC/1330/2015 y de la misma autora “La Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2015).

b) Siendo, así las cosas, corresponde recordar que la intervención quirúrgica no fue desconocida por las demandadas, aunque sí discutieron la mecánica y los daños que denunció la actora. Por ello, se tiene por cierto que el día 10 de mayo de 2006, aproximadamente a las 19 horas, se realizó una intervención quirúrgica de cesárea a la actora en la Clínica de los Virreyes, realizada por el Dr. S. –con asistencia de un equipo– en la que sufrió lesiones por el funcionamiento del electrobisturí utilizado.

Ahora bien, la relación médico-paciente –cuando existe un acuerdo de voluntades en donde aquel se obliga a prestar sus servicios profesionales– es de naturaleza contractual. Por lo tanto, desde dicha órbita será analizado el presente caso.

Así, las obligaciones nacidas de la relación médico paciente se encontraban regidas por los arts. 499, 512, 519, 520, 521 y 902 del Código Civil hoy derogado.

En consecuencia, son y eran presupuestos de la responsabilidad médica, la existencia del daño, la relación de causalidad adecuada entre este y la conducta imputada y el carácter antijurídico de tal conducta, consistente en un incumplimiento de las obligaciones asumidas a título de dolo o culpa (conf. Yungano-López-Poggi-Bruno, Responsabilidad profesional de los médicos: cuestiones civiles, penales, médico-legales, deontológicas, Universidad, Buenos Aires, 1986, págs. 134 y 55; Cazeaux-Trigo Represas, Obligaciones, T. I, pág. 316 y 367; CNCivil y Comercial San Isidro, Sala 2da., 1/6/1990, “Basabilvaso, M. A. c/ Prata, Ernesto”, JA 29/5/1991, pág. 11).

Nuestra doctrina y jurisprudencia son casi unánime al sostener que se trata principalmente de una obligación de “medios” o “de atención” u “obligación de actividad” (conf. Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. I, págs. 207, 211, nums. 171 y 172; Alsina Atienza D., “La carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medio y de resultado”, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, J., Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 501, n. 1376; Bueres, A., Responsabilidad Civil de los médicos, pág. 183; CNCivil Sala C, LL 115-116; CNCivil Sala D, 9/9/1989, “F.M.M. c/ Hospital Ramos Mejía”, del voto del Dr. Bueres, publicado en LL 1990-E-415).

Por ello, en las obligaciones de medios el deudor no se compromete a un resultado, sino que pone de su parte los medios conducentes para que el acreedor pueda obtener el resultado.

De ahí que se dice que los médicos tienen una obligación de medios y no de resultado, cuya obligación consiste en arbitrar los medios adecuados para la recuperación del paciente, quedando a cargo de este la prueba que, al brindar los medios empleados, se incurrió en imprudencia, impericia o negligencia.

Destáquese que en este tipo de reclamos, incumbe al paciente la prueba de la culpa del médico (Bustamante Alsina, Jorge, “Prueba de la culpa”, LL 99-892, entre otros). Entonces, la llamada culpa profesional es la impericia, negligencia o imprudencia en el ejercicio de la profesión, pero que se regula por los principios generales de la culpa.

Debe señalarse, conforme con lo ha establecido la doctrina que “La culpa profesional es la culpa común o corriente emanada, en lo esencial, del contenido de los arts.512, 902 y 909 del Cód. Civil y se rige por los principios generales en materia de comportamiento ilícito. El tipo de comparación debe ser el de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase en la que queda encuadrar al deudor en cada caso concreto” (conf. Despacho de comisión aprobado en V Jornadas Rioplatenses de Derecho, celebrada en San Isidro en junio de 1989).

De esta forma, se descartan aquellas teorías que hablan de la culpa médica o profesional especial, según las cuales los profesionales no respondían sino de la negligencia profesional grave, patente o grosera.

En cuanto a la carga de la prueba (conf. art. 377 CPCC), es principio general que pesa sobre quien ha sufrido un daño, o sea el paciente o la víctima. Este debe demostrar que el médico ha obrado con imprudencia o negligencia, o impericia, ya sea en la intervención quirúrgica que le haya practicado, en la confección del diagnóstico, etc. O sea que el paciente debe acreditar la culpa que imputa al médico en el desarrollo de su tratamiento o en la realización de la intervención quirúrgica, demostrando la existencia de negligencia.

A esta altura del desarrollo teórico considero conveniente destacar la denominada “teoría de las cargas probatorias dinámicas”, es decir, aquella que le impone la carga a quien está en mejores condiciones de probar: “…ambas partes deben acreditar sus derechos y desvirtuar sus responsabilidades, como forma de colaborar en el logro de una aplicación justa del derecho, pero es evidente que la carga pesa sobre quien se encuentra en mejor situación para producir pruebas, en el caso, el médico, ya que es quien tiene los conocimientos técnicos necesarios para explicar los hechos ocurridos y la vivencia directa de ellos” (conf. Mosset Iturraspe, Responsabilidad Civil del médico, pág. 260; Lorenzetti, Responsabilidad Civil del médico, pág. 266; CNCivil Sala I, 25/10/1990, “Favill, Humberto c/ Piñeyro, J. y otro”, voto de Borda de Radaelli, en LL 5/8/1991, pág. 3).

Corresponde recordar, asimismo, que las constancias de la historia clínica son un elemento valioso en los juicios que se debate la responsabilidad del galeno o del nosocomio, y sus imprecisiones y omisiones no deben redundar en perjuicio del paciente, atendiendo a la situación de inferioridad en que éste se encuentra y la obligación de colaborar en la difícil actividad esclarecedora de los hechos que a aquéllos les incumbe (ver expediente “Gangale, Marta Isabel c/ Scarpello, Eduardo y otros; s/ daños y perjuicios derivados de mala praxis médica”, expte. 110.831/2008, R. 568.511 del 8/6/2011; Luis M. Gaibrois, “La historia clínica manuscrita o informatizada”, en la obra Responsabilidad profesional de los médicos. Etica, bioética y jurídica: civil y penal, Coord. Oscar E. Garay, La Ley, 2007, pág. 85; Enzo F. Costa, La historia clínica: su naturaleza y trascendencia en los juicios de mala praxis, ED 168-962; Roberto Vázquez Ferreira, La importancia de la historia clínica en los juicios por mala praxis médica, LL 1996-B-807; conf. CSJN, del 4/9/2001, P. 120. XXXVI Recurso de hecho, in re “Plá, Silvio Roberto y otros c/ Clínica Bazterrica S.A. y otros”; entre otros).

Sentado todo lo expuesto, corresponde analizar los agravios esbozados a la luz de las probanzas de la causa (conf. arts. 377 y 386 CPCC).

A fs. 37 bis/59 obra la historia clínica de la Sra. A. R. en la Clínica de los Virreyes en la que surge la fecha de ingreso para internación el 10/5/2006, con motivo de una Cesárea Abdominal a realizarse por el Dr. S. con cobertura médica OSPEDYC, afiliado nro. 18168546/00 (fs. 46), consentimiento para el tratamiento médico, anestésico y quirúrgico firmado por la actora para la cirugía en cuestión (fs. 49) y la evolución posterior a la intervención (fs. 50/57), surgiendo la existencia de lesiones en ambas caras internas de las piernas el día de la cirugía (10/5/06) en el turno de la noche (fs. 53 vta.) y las curaciones efectuadas los días siguientes.

Luego, de la prueba pericial médica presentada a fs. 367/372 por el perito desinsaculado de oficio, Andrés Domingo Juan Musolino se desprende que “…a) existe relación causal entre el procedimiento quirúrgico, Operación de Cesárea Abdominal del 10/5/2006, con las lesiones por quemadura por el uso del electrobisturí padecidas por la actora en ambas piernas. b) Las lesiones en ambas piernas no fueron advertidas durante el procedimiento quirúrgico, dado que no se encuentran constatadas en el protocolo operatorio. c) Tanto en las evoluciones como en las indicaciones de la historia clínica, está indicado el tratamiento con Pervinox y Patsul A de las lesiones en las piernas…Por lo tanto, total de la incapacidad parcial y permanente =12%…”.

A fs. 389 afirmó que “… las quemaduras sufridas por la actora son compatibles con el tipo de lesión que produce el electrodo neutro del electrobisturí… Por el tipo de cicatriz residual, las quemaduras sufridas podrían corresponder a los tipos AB y B. No correspondería incrementar el porcentual del baremo, dado que el 12% baremado, es el porcentual máximo otorgado por el Baremo de los Dres. Altube José Luis y Rinaldi Carlos Alfredo, para las cicatrices de los miembros inferiores. Donde se barema el tipo de cicatriz y no la profundidad de la lesión…”.

Si bien dicha pericia fueron impugnada por las partes, entiendo que ninguno de los fundamentos lograron conmover los sólidos fundamentos ensayados en su oportunidad, por lo que estaré a sus conclusiones (conf. art. 477 CPCCN).

Siendo, así las cosas, estoy en condiciones de afirmar –tal como lo hizo el anterior magistrado–, que hubo impericia y/o negligencia en el procedimiento quirúrgico practicado a la actora por los profesionales demandados en el Sanatorio en cuestión.

Por último, y en lo que hace a la extensión de la condena a la obra social, también se ha sostenido que la misma es deudora de una obligación asistencial asumida frente al afiliado a través de un vínculo de naturaleza contractual. Y quien promete en virtud de un contrato el servicio de salud debe cumplirlo, ya esté previsto que lo haga por sí o por terceros (conf. CNCiv. y Com. Federal, sala III, causas 7501/92 del 2-6-98; Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad civil del médico, Buenos Aires, 1985, p. 114).

El hecho de que la obra social haya formalizado la estipulación en favor de terceros en beneficio de sus afiliados, no implica que su responsabilidad hacia él quede eliminada o disminuida. Si la obra social es quien tiene a su cargo el deber asistencial, ha de responder por su incumplimiento, sin que interese que para la ejecución de tal deber haya tenido que contratar a su vez con terceros, ya que al afiliado en principio le resulta indiferente que su “deudor” cumpla por sí mismo o valiéndose de otras personas, bastándole con obtener la satisfacción de sus acreencias (conf. Cazeaux, P.- Trigo Represas, F., Derechos de las Obligaciones, t. V, 3ª ed., 1996, pág. 646). Así resulta, por otra parte, de lo dispuesto en los arts. 626 y 630 del Cód. Civil, que admiten que la prestación pueda ser ejecutada por otro que el obligado pero por cuenta de este último, quien además no habrá de desligarse de su debitum, ni de las consecuentes responsabilidades que pueden surgir del incumplimiento de aquel.

El deber de la obra social de prestar a sus adherentes cobertura médica lleva implícita una obligación tácita de seguridad, que funciona como un deber de garantía y con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia médica por intermedio de los facultativos y establecimientos que contrata. De acuerdo con caracterizada doctrina que ha aplicado reiteradamente la sala (conf. causas 2722 del 16-11-84; 4340 del 27-5-86; 45.877/95 del 28-5-96; 5078/92 del 30-10-97, entre muchas otras) la obra social asume una obligación tácita de seguridad –garantía– por la eficacia del servicio de salud: garantiza no solo que el servicio se preste, sino que se preste en condiciones tales que el paciente no sufra daños por deficiencias en la prestación prometida. Tal obligación surge de aplicar el principio cardinal de la buena fe que recoge el art. 1198 del Código Civil, a relaciones contractuales como son las anudadas entre obra social y afiliado. Es por ello que corresponde extender “el deber de responder de las obras sociales hasta el afianzamiento de los actos culposos de los médicos” (conf. CNCiv. y Com. Fed., sala III, 9-3-94, en JA, 1994-II-589; CNCom., sala C, 20-12-93, La Ley, 1994-E, 1; Mosset Iturraspe, J., ob. cit., loc. cit.).

Esta conclusión se fortalece a poco que se repare en “el respeto debido a la persona humana y la necesidad de protección del consumidor (consumidor del servicio de asistencia médica, art. 1?, inc. b), ley 24.240) que es la parte débil de la relación y no posee los elementos de control necesarios para conocer el nivel de los servicios ofrecidos (conf. esta sala, causa 6301/93 del 2-7-96) “y en que la salud es cuestión de auténtico interés social que trasciende el ámbito privado y se proyecta en la satisfacción de necesidades comunitarias que comprometen el orden público y social” (conf. Bueres, A., Responsabilidad civil de los médicos, Buenos Aires, 1992, págs. 472 y 473). Porque en la actividad de las obras sociales ha de verse una proyección de los principios de la seguridad social, a la que el art. 14 nuevo de la Constitución Nacional confiere un carácter integral (conf. CSJN, Fallos 306:187; causa “Brescia, N. c. Prov. de Buenos Aires” del 22-12-94).

Es por eso que acreditada que fuera la culpa del médico, la obra social responde, porque de tal modo queda revelado su incumplimiento de la obligación de seguridad que le incumbe (conf. Bueres, A., ob. cit., p. 385; jurisprudencia y autores citados antes). Y toda vez que las obligaciones de seguridad como la que aquí se trata reposan en el factor objetivo de atribución que es la garantía (conf. CNCiv., sala H, 26-3-97, La Ley, 1998-E, 611; Zavala de González, M., “Algunas observaciones al Proyecto de Código Civil de 1998”, La Ley, 1999-C, 877; Alterini, A. – Ameal, O. – López Cabana, R., Derecho de obligaciones civiles y comerciales, Buenos Aires 1995, p. 200), al aparecer demostrada la culpa del médico la responsabilidad de la obra social se torna inexcusable e irrefragable, pues así queda de manifiesto la violación del crédito a la seguridad, no resultando admisible que se libere mediante la prueba de su no culpa en la elección o en la vigilancia, habida cuenta de que “garantizar” significa afianzar un resultado concreto y no una actividad meramente diligente y de que lo que se asegura es la indemnización aun sin infracción previa de algún deber por el responsable, quien solo podrá excusarse acreditando la concurrencia de una causa extraña –culpa de la víctima o de un tercero por el que no deba responder o algún otro casus ajeno– (arg. art. 40, ley 24.240, texto según ley 24.999; conf. Zavala de González, M., ob. cit., loc. cit.; Bueres, A., ob. cit., p. 386/387 texto y nota 39, p. 389) (confr. “Mezquiriz Rodolfo R. c. Hospital Italiano y otros s/ responsabilidad médica” CNCiv. y Com. Fed. – sala II – 23/05/2000 elDial – AA513).

En resumidas cuentas, entiendo –por todos los fundamentos esgrimidos anteriormente– que los sólidos y abundantes argumentos brindados por el Magistrado de grado no fueron rebatidos por las apelantes, quienes solo intentaron la modificación del decisorio con argumentos insuficientes a tales fines.

En consecuencia, la responsabilidad endilgada a todos los codemandados y sus aseguradoras debe ser confirmada, lo que así propongo al acuerdo.

VI) Parciales indemnizatorios

a) Incapacidad sobreviniente

El Sr. Juez de grado concedió la suma de $ 210.000 por este concepto y la suma de $ 28.800 para afrontar el tratamiento psicoterapéutico recomendado.

Del informe agregado se desprende que la accionante padece una incapacidad física del 12%, con cicatrices en la cara interna de ambas piernas conforme lo dictaminado por el perito médico de oficio a fs. 371 y un detrimento psicológico del 10% de la T.O.

Luego, la especialista en psicología agregó que “…se recomienda la realización de un tratamiento psicológico individual con el propósito de propender a la elaboración psíquica de lo sufrido y evitar su posible agravamiento….Si bien resulta difícil establecerla duración del mismo, ya que depende de la reacción de cada sujeto e puede estimar que el mismo deberá tener una extensión aproximada de por lo menos seis meses. La frecuencia de sesiones quedará bajo criterio del profesional actuante, aunque se estima como conveniente una frecuencia de una vez por semana. El costo promedio de una sesión de psicoterapia individual en el ámbito privado se estima en $200 a $300…”.

Si bien las conclusiones fueron objetadas por las partes, entiendo que ninguno de los fundamentos ensayados logró conmover los sólidos fundamentos expuestos, por lo que estimo prudente estar a ambas conclusiones (conf. art. 477 CPCCN).

Considero importante recordar, ahora, que los porcentajes de incapacidad no atan a los jueces, sino que son un elemento que sirve para orientar y estimar la gravedad del daño padecido, cuya cuantificación debe realizarse evaluando, entre otras cosas, las circunstancias personales de la víctima.

La indemnización por incapacidad sobreviniente –que debe estimarse sobre la base de un daño cierto– procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no solo en su faz netamente laboral o productiva sino en toda su vida de relación (social, cultural, deportiva e individual) (Mosset Iturraspe, Jorge y Ackerman, Mario E., El valor de la vida humana, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, pág. 63 y 64).

Entraña la pérdida o la aminoración de potencialidades de que gozaba el afectado, teniendo en cuenta de modo predominante sus condiciones personales. Habrá incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2ª ed., “Daños a las personas”, pág. 343; CSJN, Fallos: 315:2834, in re “Pose, José D. c. Provincia de Chubut y otra”, 01/12/1992).

En tal sentido es uniforme la jurisprudencia al señalar que la finalidad de la indemnización es procurar restablecer exactamente como sea posible el equilibrio destruido por el hecho ilícito, para colocar a la víctima a expensas del responsable, en la misma o parecida situación patrimonial a la que hubiese hallado si aquél no hubiese sucedido. Justamente, cuando al fijar los montos se establecen sumas que no guardan relación adecuada con la magnitud del daño y con las condiciones personales de la víctima, ello provoca un enriquecimiento sin causa de la víctima, con el correlativo empobrecimiento del responsable.

Por otro lado, se ha insistido recientemente, más aún desde la sanción del Código Civil y Comercial –especialmente me refiero al art. 1746–, que para el cálculo de las indemnizaciones por incapacidad o muerte, debe partirse del empleo de fórmulas matemáticas, que proporcionan una metodología común para supuestos similares. Nos ilustran Pizarro y Vallespinos que “No se trata de alcanzar predicciones o vaticinios absolutos en el caso concreto, pues la existencia humana es por sí misma riesgosa y nada permite asegurar, con certidumbre, qué podría haber sucedido en caso de no haber ocurrido el infortunio que generó la incapacidad o la muerte. Lo que se procura es algo distinto: efectuar una proyección razonable, sin visos de exactitud absoluta, que atienda a aquello que regularmente sucede en la generalidad de los casos, conforme el curso ordinario de las cosas. Desde esta perspectiva, las matemáticas y la estadística pueden brindar herramientas útiles que el juzgador en modo alguno puede desdeñar” (Pizarro-Vallespinos, Obligaciones, Hammurabi, T 4, pág. 317).

Es que no debe olvidarse que el principio de reparación integral, ahora denominado de “reparación plena” (conf. art. 1740 CCC) –que, como lo ha declarado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene status constitucional (Fallos, 321:487 y 327:3753, entre otros)– importa, como lógica consecuencia, que la indemnización debe poner a la víctima en la misma situación que tenía antes del hecho dañoso (art. 1083 CC). Resulta adecuado a esos efectos el empleo de cálculos matemáticos para tratar de reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado.

Si bien existen diversas fórmulas de cálculo con variantes (ej. Fallos “Vuoto”, “Marshall”, “Las Heras-Requena”, etc.) para obtener el valor presente de una renta constante no perpetua, o en su caso, en forma más justa, con una fórmula de valor presente de rentas variables (y probables) (ver sobre estos aspectos Acciarri, Hugo – Testa, Matías I., “La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad y muertes”, La Ley del 9/2/2011, pág. 2; y mismo autor, “Sobre el cómputo de rentas variables para cuantificar indemnizaciones por incapacidad”, RCCy C 2016 (noviembre), 17/11/2026,3), lo cierto es que el juzgador no tiene porqué atarse férreamente a ellas, sino que llevan únicamente a una primera aproximación, o sea, una base, a partir del cual el juez puede y debe realizar las correcciones necesarias atendiendo a las particularidades del caso concreto (Pizarro-Vallespinos, op. cit., T 4, pág. 318; Zavala de González, op. cit., T 2a, pág. 504).

Por otra parte, cabe destacar que los porcentuales de incapacidad que se determinan en los dictámenes periciales tampoco constituyen un dato rígido sobre el cual deben establecerse las indemnizaciones pues estas no son tarifadas, sino que dichas incapacidades deben ser meditadas por el juzgador en función de pautas razonablemente generales, siempre con un criterio flexible, para que el resarcimiento pueda ser la traducción lo más real posible del valor verdadero y concreto del deterioro sufrido.

Por último, estimo prudente dejar aclarado que el daño psicológico no queda subsumido en el daño moral, pues ambos poseen distinta naturaleza.

En efecto el daño psíquico corresponde resarcirlo en la medida que significa una disminución en las aptitudes psíquicas, que representan una alteración y afectación del cuerpo en lo anímico y psíquico, con el consiguiente quebranto espiritual, toda vez que éste importa un menoscabo a la salud considerada en un concepto integral.

Por lo expuesto, teniendo en consideración las características personales de la accionante, de 49 años de edad a la fecha de la pericia psicológica, casada, con un hijo, empleada administrativa, como así también las particularidades que presentó el evento acaecido, estimo que la partida justipreciada por ante la anterior instancia resulta reducida, pero ante la inexistencia de quejas que me permitan elevar los montos reconocidos, propongo al acuerdo su confirmación (conf. art. 165 CPCCN).

b) Daño moral

El Juez de grado concedió la suma de $ 130.000 bajo este ítem.

Al respecto destacaré que el daño moral es la lesión en los sentimientos, a las afecciones legítimas, y cuya evaluación es tarea delicada pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse de acuerdo con el art. 1083 del Código Civil.

Lamentablemente, el dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Tampoco para establecer su monto se deben correlacionar los daños materiales y morales, puesto que se trata de lesiones de diferente índole, y la existencia o no de daños materiales carece de influencia en la determinación del agravio moral.

En definitiva, puede decirse que el daño moral –en tanto configura un menoscabo a los intereses no patrimoniales– es el conjunto de sinsabores, angustias, pesares, sufrimientos, etcétera, que el injusto provocó en el damnificado; más allá de las secuelas de orden psíquico que el episodio pueda o no dejar en la víctima, según su peculiar sensibilidad y circunstancias personales (ver Cammarota, Antonio, “Responsabilidad extracontractual. Hechos y actos ilícitos”, ed. Depalma, Buenos Aires, 1947, p. 102; Zavala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños”, T. 2b, pág. 593 y ss.; Zannoni, Eduardo A., “El daño en la responsabilidad civil”, Ed. Astrea, p. 287; CNCiv, Sala C, 22-12-2005, “Vega Rubilan, Soria de las Mercedes c/ Transporte Automotor General Las Heras SRL”, LL, online; íd., Sala E, 26-5-2006, “Montalbetti, Carlos F. y otros c/ Microómnibus Sur SAC y otros”).

No obstante lo expuesto, la circunstancia de que nos hallemos ante supuestos de alteraciones emocionales profundamente subjetivas e inescrutables no ha de impedir la evaluación del juez, la que –necesariamente– tendrá que ser objetiva y abstracta; para lo cual se considerará cuál pudo ser hipotéticamente el estado de ánimo de una persona común, colocada en las mismas condiciones concretas en que se encontró la víctima del acto lesivo (ver Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad civil”, p. 247, 9ª edición, Abeledo Perrot, 1997).

En este sentido, no parecería un requisito necesario la demostración por los accionantes de la existencia en sí del daño moral; a tal punto que se ha sostenido que dicha prueba –de producirse– sería irrelevante para el derecho, pues lo que hay que tener en cuenta es el dolor o sufrimiento moral que el hecho en cuestión produce normalmente en los sujetos, dado que se estaría ante un efecto “previsto de antemano por la norma” (ver Brebbia, Roberto H., “El daño moral”, p. 86, Ed. Orbir, 2ª edición, Rosario, 1967).

De todas maneras, y en lo que hace a la magnitud y el alcance del daño moral, es verdad que podrá ser presumido por el juez por vía indirecta, tras la prueba por la víctima de determinadas situaciones por las que ella transita a raíz del injusto (ver Zabala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños”, T. 2b, p. 593 y ss.) (conf. C.Civ. Sala B, del 13/9/11, en los autos caratulados: “S. V. de N. y otros c/ OSDIC y otros s/ daños y perjuicios”).

En virtud de todo ello, considero nuevamente escasa la cantidad estipulada, pero ante la ausencia de quejas que me permitan elevar el quantum establecido, propongo su confirmación (conf. art. 165 CPCCN).

c) Gastos

El magistrado de grado reconoció la suma de $ 5.000 en este concepto.

Desde antiguo se ha entendido que los gastos en los que incurre quien sufre un ilícito no necesitan de una acabada prueba documental y, además, se presume que quien ha sufrido lesiones que requirieron tratamiento médico realiza gastos extraordinarios en concepto de medicamentos y traslados. No obsta a tal solución que los damnificados fueran atendidos en hospitales públicos, ya que también en estos supuestos debe afrontar ciertos pagos que le ocasionan un detrimento patrimonial.

Con relación a los gastos de traslados es razonable pensar, por las lesiones sufridas, que la actora debió por un tiempo movilizarse en vehículos apropiados. Aunque no estén acreditados estos gastos en forma cierta, ello no es óbice para la procedencia del rubro, ya que no suelen obtenerse comprobantes que permitan una fehaciente demostración (CNCivil sala L, del 31/8/07; criterio que he sostenido en autos “Ojeda, Marcia Soledad c/ Prado, Gabriela Lorena s/ daños y perjuicios”, 22/08/2012 y “Brugorello, Marta Antonia c/ Instituto Dupuytren S. A. y otros; s/ Ordinario”, 06/09/2012, entre otros).

Lo expuesto permite presumir la existencia de tales gastos por un monto básico, que solo podrá ser incrementado si la parte interesada arrima pruebas que permitan inducir erogaciones superiores a las que normalmente cabe suponer de acuerdo a la dolencia padecida (CNCiv., sala G, “C., G. S. c. G. U., M. y otro s/daños y perjuicios”, del 03/05/2013, RCyS 2013-IX, 145 y RCyS 2013-VIII, 65 con nota de Ramiro J. Prieto Molinero).

Respecto a los gastos médicos y de farmacia entiendo que ellos constituyen una consecuencia forzosa del acontecimiento, de modo tal que el criterio de valoración debe ser flexible. Lo fundamental es que la índole e importancia de los medios terapéuticos a que responden los gastos invocados guarden vinculación con la clase de lesiones producidas por el hecho, es decir, que exista la debida relación causal. En esta valoración debe primar la evaluación de las circunstancias del caso, como ser el lugar donde fue atendida la víctima, importancia y extensión de las lesiones sufridas, ausencia total de comprobantes, que determinarán el obrar prudente del magistrado en la ponderación del monto a fijarse, haciendo justo y equitativo uso de lo dispuesto por el art.165 de la ley ritual (Sala “H”, “Hornos González, Alejandro Leonel c/ Paz, José Raúl s/ Daños y Perjuicios”, 29/12/2011; Sala G, “Harire de Scafa, Idelba Ofelia c. Arcos Dorados S. A. s/daños y perjuicios”, 09/04/2013; Sala E, “Navarro, Epifania y otros c. General Tomás Guido S.A.C.I.F.I. s/ daños y perjuicios”, 08/02/2013, entre otros).

En consecuencia, entiendo procedente y ajustada a derecho la cantidad reconocida, por lo que propongo al acuerdo su confirmación (conf. art. 165 CPCCN).

VII) Tasa de Interés

a) El anterior magistrado dispuso que las sumas por la que prospera la demanda devengarán intereses desde la fecha del evento dañoso ocurrido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

b) Corresponde recordar que “los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos se liquidarán desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación” (Gómez Esteban c/Empresa Nacional de Transporte”).

En este sentido cabe destacar que la deuda de responsabilidad –cuyo incumplimiento constituye la fuente de los intereses– es previa con relación a la resolución jurisdiccional que la reconoce.

Los daños cuya reparación se persigue por medio de esta acción judicial se han producido en forma coetánea con el hecho ilícito motivo de la litis, entonces la obligación del responsable de volver las cosas a su estado anterior y de indemnizar los restantes perjuicios sufridos ha nacido a partir del momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico.

En efecto, a poco que se observe que los intereses tienen por finalidad compensar al acreedor la indisponibilidad del uso de su capital, se advierte que si éste es debido desde el momento en que se produjo el daño (o lo que es lo mismo, desde que el damnificado se hallaba habilitado a reclamarlo), no existe motivo alguno para computar aquellos en forma diferente.

En lo atinente a la tasa de interés aplicable cabe señalar que, como afirmara la Jueza de grado, y de conformidad con la doctrina establecida por la Cámara en pleno en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” en los acuerdos del 14 de octubre y 11 de noviembre de 2008 y la inteligencia atribuida a esa doctrina por esta Sala en el Expediente Nº 81.687/2004 “PEZZOLLA, Andrea Verónica c/ Empresa de Transportes Santa Fe SACEI y otros s/ daños y perjuicios” y su acumulado Expte. Nº 81.683/2004 “PEZZOLLA, José c/ Transportes Santa Fe SACI s/ daños y perjuicios” del 27/11/2017, y a la facultad que por otro lado el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación otorga a los jueces en su art. 768, comparto el criterio mantenido en cuanto a que los intereses se computen desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual a treinta días del Banco Nación Argentina.

En virtud de ello, propongo al acuerdo la confirmación de la sentencia de grado en cuanto a este punto se trata.

VIII) Límite seguro

La empresa de seguros planteó que la cobertura tiene un límite por todo concepto de indemnización e intereses de $300.000 por acontecimiento, suma que constituye un límite agregado anual, esto es el máximo de las indemnizaciones admisibles por todos los acontecimientos ocurridos durante toda la vigencia de la póliza (cláusula 6 de las CGP).

Añadió la existencia de una franquicia a cargo del asegurado que asciende a la suma de $30.000 por cada reclamo que resulta indemnizable de acuerdo con la póliza (clausula 7 de las CGP).

Sustanciada la cuestión con la actora y con el asegurado (notificándose personalmente a fs. 335 y por cédula a fs. 352, respectivamente), ambos guardaron silencio al respecto.

En autos se advierte que la parte actora no realizó ningún planteo en torno a la inoponibilidad a su parte de la franquicia, aun luego de haber sido ésta esgrimida por la aseguradora al contestar la citación en garantía.

Debe concluirse, entonces, que el juez no respetó el principio de congruencia al fallar más allá de lo peticionado por las partes.

Si bien el juzgador debe elegir y aplicar correctamente el derecho, independientemente del error en que las partes pudiesen incurrir en su individualización –principio “iura novit curia”–, debe tenerse presente que el mismo debe resultar necesariamente de los hechos y planteos formulados por las partes, dado que el magistrado se encuentra constreñido por la determinación de personas, objeto y causa especificados en la demanda. Ello así, con el objeto de evitar que se puedan introducir sorpresivamente alegaciones o cuestiones de hecho respecto de las cuales las partes no puedan ejercer su derecho de defensa.

En virtud de estas consideraciones, propongo al Acuerdo modificar la sentencia en cuanto hizo extensiva íntegramente la condena a la aseguradora Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. y disponer que el pronunciamiento se hará extensivo a la aseguradora en la medida del seguro (art. 118 ley 17.418).

IX) Costas

Las costas de esta Alzada deben ser soportadas por las demandadas y citadas en garantía, sustancialmente vencidas (conf. art. 68 CPCCN).

X) Conclusión

Por todas las razones que dejo expuestas y si mis distinguidos colegas compartieran mi opinión, propicio: 1) Hacer lugar parcialmente a los agravios vertidos por la empresa de seguros, y en su virtud, hacer extensiva la condena en los términos del art. 118 de la ley 17418 y en la medida y alcance del seguro; 2) Se confirme la sentencia de grado en todo lo demás que ha sido motivo de agravio y apelación; 3) Se impongan las costas de alzada a la obra social vencida, con excepción de las generadas por el límite de seguro establecido, las que serán impuestas a cargo de la actora vencida (conf. art. 68 CPCCN); 4) Se difiera la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes; 5) Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida lo dispuesto por el artículo 164 párrafo segundo del ritual y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: 1) Hacer lugar parcialmente a los agravios vertidos por la empresa de seguros, y en su virtud, hacer extensiva la condena en los términos del art. 118 de la ley 17.418 y en la medida y alcance del seguro; 2) Se confirme la sentencia de grado en todo lo demás que ha sido motivo de agravio y apelación; 3) Se impongan las costas de alzada a la obra social vencida, con excepción de las generadas por el límite de seguro establecido, las que serán impuestas a cargo de la actora vencida (conf. art. 68 CPCCN); 4) Se difiera la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel G. Rolleri. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Daniel S. Pittalá).

V., J. M. c. M. P., M. Á. y Otros s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 13 días del mes de septiembre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.º 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “V., J. M. c/ M. P., M. Á. y otros s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 21 de abril de 2022, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: Carlos A. Calvo Costa – Sebastián Picasso – Ricardo Li Rosi.

A la cuestión propuesta, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

I. En la sentencia de fecha 21 de abril de 2022 se rechazó la demanda interpuesta por J. M. V. y L. L. F. (por sus propios derechos y en representación de su hija menor J. B. V.), contra M. Á. M. P., M. B. P., L. M. V., Silver Cross America INC S.A. y Medicina Prepaga Hominis S.A., así como también contra la citada en garantía TPC Compañía de Seguros S.A.

Asimismo, se impusieron las costas en el orden causado.

Los actores apelaron la sentencia y expresan sus agravios mediante su presentación de fecha 30 de agosto de 2022, los que son contestados por Silver Cross America INC S.A. y Medicina Prepaga Hominis S.A. con fecha 12 de septiembre de 2022, y por TPC Compañía de Seguros S.A. el 22 de septiembre de 2022.

Asimismo, la sentencia fue apelada por M. B. P., quien expresa agravios en el escrito del 2 de septiembre de 2022, y también por Silver Cross America INC S.A. y Medicina Prepaga Hominis S.A. que exponen sus quejas mediante la presentación del 12 de septiembre de 2022, los que son todos replicados por la parte actora en un único escrito de fecha 22 de septiembre de 2022.

Por último, destaco que también la sentencia fue apelada por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces, quien expresa sus agravios y contesta los traslados de las quejas de los demandados en su presentación del 8 de noviembre de 2022.

Destaco, además, que el decisorio de grado había sido apelado también por Seguros Médicos S.A., pero su recurso fue declarado desierto mediante la resolución de fecha 19 de septiembre de 2022.

II. Aclaro, en forma previa a ingresar en el estudio de los agravios presentados, que los jueces no tienen el deber de analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, así como tampoco la totalidad de las pruebas producidas en los asuntos sometidos a su decisión, sino tan solo aquellas que sean conducentes y relevantes para poder brindar una solución a la cuestión planteada (art. 386 in fine, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), criterio que es sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en forma sistemática y reiterada desde hace varios años (CSJN, 27/05/1964, “Dermidio Benítez c/ S.A. Compañía Sansinena”, Fallos: 258:304; idem, 28/07/1965, “S.R.L. Fernández González y Tacconi c/ S.R.L. Madinco”, Fallos: 262:222; idem, 06/12 /1968, “Prudencia Cía. Argentina de Seguros Grales. S.A. c/ Capitán y/o Propietario y/o Armador del Buque Rhone. Giralt, Agustín y otros”, Fallos: 272:225, entre muchos otros). Asimismo, tampoco están obligados los magistrados a brindar tratamiento a todas las cuestiones expuestas que no resulten ser decisivas para la resolución de la causa.

Por otra parte, considero que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del anterior Código Civil de la Nación, aprobado por Ley 340, y no en las del actual Código Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.994. Ello así, puesto que los hechos se sucedieron en una fecha anterior a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, que ha comenzado a regir a partir del 1 de agosto de 2015. Por ende, de acuerdo al sistema de derecho transitorio contenido en el art. 7º del Código Civil y Comercial, la cuestión debatida en las presentes actuaciones debe juzgarse a la luz de la legislación derogada, que mantiene ultraactividad en este supuesto (vid. Roubier, Paul, Le droit transitoire. Conflit des lois dans le temps, Dalloz, Paris, 2008, p. 188/190; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 158). Ello, claro está, siempre bajo la imperiosa hermenéutica de lo dispuesto en la Constitución Nacional y ponderando los principios y los valores jurídicos de modo coherente con todo el ordenamiento, como también lo determina el art. 2 del Código Civil y Comercial. Al respecto, considero importante evidenciar que aun en los aspectos que continúan siendo regidos por la legislación derogada, como ocurre en el presente caso, las disposiciones del Código Civil y Comercial constituyen una valiosísima pauta interpretativa, ya que son reveladoras de las actuales tendencias doctrinales y jurisprudenciales, y permiten conocer cuál es la intención del legislador en nuestros días que lo ha conducido a sancionar las normas actualmente vigentes.

En otro orden, señalo que, al cumplir en general los agravios de los quejosos con la crítica concreta y razonada que prescribe el art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial, en aras de la amplitud de la garantía de defensa en juicio, y conforme al criterio restrictivo que rige en esta materia (Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la, Lexis Nexis, Abeledo-Nación. Comentado y Anotado Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426), no haré lugar a la sanción de deserción del recurso de la parte actora que solicitan en sus contestaciones de agravios Silver Cross America INC S.A., Medicina Prepaga Hominis S.A. y TPC Compañía de Seguros S.A.

III. En resguardo de un adecuado orden expositivo, corresponde efectuar un breve relato de los hechos alegados por las partes.

La parte actora ha expresado en su escrito de demanda que el 21 de junio de 2015 la Sra. L. L. F. concurrió al Sanatorio Güemes (en su carácter de afiliada de Medicina Prepaga Hominis S.A.) a los fines de dar a luz a su hija J. El nacimiento se produjo el día siguiente habiendo intervenido en el parto la médica obstetra L. M. V., y sus ayudantes M. B. P. y M. Á. M. P. Sostuvo que durante el transcurso del embarazo (que resultó ser totalmente normal), la Sra. F. fue atendida por distintos profesionales del staff del servicio de medicina prepaga.

Manifestó que la fecha de la última menstruación había sido el 8 de setiembre de 2014 (tal como surgía de la historia clínica), y que el 21 de junio de 2015 a las 6.00 hs la Sra. F. ingresó en consulta por guardia del Sanatorio Güemes debido a las contracciones que padecía, quedando internada en habitación común durante varias horas hasta su pase a la sala de preparto.

Afirmó en su escrito de inicio que J. nació a las 3: 15 hs del día siguiente, y remarcó que la historia clínica está incompleta, así como también que no existen constancias de la realización de monitoreo fetal, sin parámetros de la evolución del trabajo de parto y del feto, sin número de informe y opinión del resultado de la práctica, lo que hubiera posibilitado determinar la conveniencia de una cesárea en lugar de un parto por vía baja. Adujo además que tampoco figura en la historia clínica la situación y variedad de posición fetal a lo largo de la evolución de las horas y de la progresión del parto (ausencia de partograma), omisión grave según su punto de vista.

Concluyó su relato afirmando que al comenzar el trabajo de parto realizado por los médicos L. V. y M. B. P., la coactora L. F. escuchó decir que el parto venía complicado, por lo cual llamaron a otro médico (el neonatólogo M. Á. M. P.) quien finalmente con la ayuda de la Dra. P. tomó a la bebé, ejerciendo una gran fuerza –prácticamente arrancándola– irrogándole a la niña las gravísimas lesiones que presentó en su brazo derecho luego de su nacimiento.

Al contestar la demanda, Silver Cross America INC S.A. (razón social del Sanatorio Güemes), dio su propia versión de lo sucedido.

Luego de negar los hechos invocados por la parte actora en su demanda, relató que la Sra. F., paciente de 31 años, con antecedentes de colecistectomía laparoscópica, sobrepeso, aborto espontáneo en julio de 2014, consultó el 29 de octubre de 2014 por atraso menstrual y se le diagnosticó un embarazo. Realizó sus controles en el Sanatorio Güemes y presentó como complicación hipotiroidismo, por lo que se le indicó levotiroxina.

Destacó que durante el embarazo se le realizaron a la actora varios controles clínicos y ecografías, y desde la semana 37 se le efectuó un monitoreo fetal por semana. Sostuvo que el 15 de junio de 2015, cursando la semana 40 de gestación, concurrió a la consulta obstétrica y por registro de hipertensión se la derivó a la guardia donde se constataron registros de tensión arterial normales, al igual que el análisis de laboratorio realizado.

También adujo que el 21 de junio de 2015 a las 6 hs. se internó con rotura de membrana presentando buen estado general, a las 9 hs se le inició maduración cervical y a las 18 hs. comenzó con trabajo de parto, pasando a la sala de partos a la 1 hs. del día 22 de junio de 2015, naciendo la bebé por parto único espontáneo a las 3:15 hs. con circular de cordón ajustada a cuello que se rebatió fácilmente.

Afirmó que la beba nació en término, pesó 3.425 kg, circular de cordón, apgar 6/9 y que, durante la internación, se le diagnosticó una fractura de clavícula derecha la que fue tratada por traumatología infantil que inmobilizó el miembro afectado. Sostuvo que en los controles ambulatorios de traumatología se describió una parálisis de miembro superior derecho secundaria a la fractura de clavícula, y que el 6 de noviembre de 2015 se le realizó en el Sanatorio la cirugía para escisión de neuroma de plexocervicobraquial, aunque –pese a la intervención quirúrgica– quedó como secuela una parálisis braquial derecha.

Destacó, por último, que la fractura espontánea de clavícula ocurrida en el parto que provocó la parálisis braquial no se debió a una mala praxis médica, ya que la paciente no tenía ninguna indicación de realizar una cesárea y todos los procedimientos aplicados por los médicos fueron correctos.

Finalmente, TPC Compañía de Seguros S.A. destacó, al momento de contestar la citación en garantía, que L. L. F. ingresó al Sanatorio por una pequeña pérdida de líquido amniótico que se hizo franca y motivó la internación. Agregó que si bien la madre tenía antecedentes de obesidad (lo que hacía más riesgosa la operación cesárea) esta se hubiera efectuado si se hubiera presentado algún signo de riesgo fetal o materno, lo cual no se verificaba en el caso. Sostuvo, finalmente, que el feto no era macrosómico, que su peso se encontraba en el percentilo 50 tal como surgía de las ecografías, y destacó que los monitoreos fetales fueron normales también, por lo cual no había indicación alguna para realizar una cesárea. Asimismo, manifestó que en forma previa al desencadenamiento de la fase acelerada del período dilatante fue evaluada permanentemente por la Dra. C. y luego por la licenciada en obstetricia D. B. Por último, expresó que la fractura clavicular obstétrica es una complicación imprevisible e inevitable del nacimiento normal.

Cabe destacar que el resto de los demandados (Medicina Prepaga Hominis S.A., M. B. P. y Seguros Médicos S.A.) adhirieron a lo expuesto y/o realizaron un relato de los hechos similar al efectuado por Silver Cross American Inc S.A. y TPC Compañía de Seguros S.A., con excepción de los accionados M. Á. M. P. y L. M. V. quienes fueron declarados rebeldes en estos obrados.

Luego de producida la prueba el magistrado de la instancia anterior, como lo he expresado en el punto I, rechazó la demanda. Ello motivó la queja de la parte actora, que –en lo sustancial– centra sus críticas hacia el decisorio en que se ha evaluado erróneamente la prueba producida al haberse efectuado un análisis sesgado de ella, y en que se ha calificado equívocamente al parto como “eutócico” cuando se trataba de un parto “distócico” como quedó reflejado en la documentación médica. Sostiene, además, que el perito neurólogo infantil ha dictaminado que es altamente probable que la etiología que padece la menor J. sea de índole traumática al momento del nacimiento, lo que no ha sido debidamente ponderado por el magistrado de primera instancia, habiendo transcrito parcialmente en el decisorio lo informado por el experto. Finalmente, aduce que existe un claro desorden en las historias clínicas, con omisiones y contradicciones de importancia, que impiden juzgar con claridad la actuación de los médicos, y que los demandados no produjeron ninguna prueba tendiente a corroborar que la lesión del plexo braquial de la menor se haya generado como consecuencia de factores intrauterinos.

IV. Antes de abordar el tratamiento de los agravios relativos a la responsabilidad, es menester destacar que –con relación a la eventual reproche de conducta que cabría atribuir a los profesionales médicos demandados en autos– el thema decidendum reside en determinar si hubo de su parte un obrar culposo que constituya la causa del daño sufrido por la niña J. B. V.

Con relación al encuadre jurídico, considero importante destacar que –en la generalidad de los casos y salvo contadas excepciones– el médico asume frente al paciente una obligación de medios. En razón de ello, si bien el interés final de este (in solutione) que da sentido a la obligación es la curación o mejoría del enfermo, hay que destacar que el interés primario (in obligatione) lo constituye la actividad profesional diligente del galeno (la que se cumplirá cuando el profesional actúe de acuerdo con la lex artis, es decir, con la pericia, la ciencia y la técnica requerida por el caso en cuestión). Puede concluirse entonces que, como regla, el médico asume obligaciones de medios, por lo que la imputación de responsabilidad es subjetiva, fundada en la culpa y/o en el dolo (arts. 512, 902, 909 y 1072 del Código Civil; actualmente en los arts. 1724 y 1725 del Código Civil y Comercial); y que, excepcionalmente, en los casos en que el profesional compromete un resultado concreto, su responsabilidad es objetiva, por lo que solo se exime fracturando total o parcialmente el nexo causal, acreditando la causa ajena.

También considero importante poner de manifiesto que si bien el error médico se erige en una de las causas originarias del deber de responder del profesional hacia el paciente, es de destacar que no todo error en el diagnóstico y/o tratamiento –por acción u omisión– implicará culpa del médico, ya que no toda equivocación en la que incurra el profesional será generadora de responsabilidad civil. Ello así, puesto que existen en materia médica dos clases de errores con diferentes consecuencias uno del otro: el error excusable (aquel en el que incurre el médico sin que de su parte haya culpabilidad alguna) y el inexcusable (aquel en el que incurre el profesional en su actuación, que podría haberse evitado si el médico hubiera actuado diligentemente y no culpablemente como lo ha hecho). Esta distinción entre la excusación o no del error tiene su fundamento en la propia naturaleza de la obligación médica, que –como lo he mencionado– resulta ser en esencia una obligación de medios.

Finalmente, destaco que la culpa profesional no resulta ser diferente de la culpa en general, por lo cual el parámetro de comparación deberá construirse en cada caso teniendo en cuenta cómo habría actuado, en la especie, un buen profesional de la especialidad de la que se trate (Picasso, Sebastián, Error y culpa médica, en Kemelmajer de Carlucci, Aída (dir.), “Responsabilidad civil. Liber amicorum a Francois Chabas”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 267).

Establecido el encuadre jurídico, corresponde entrar en el análisis de los agravios y de lo sucedido en el caso de autos.

No está discutido en esta alzada que la menor J. B. V. nació el 22 de junio de 2015 en el Sanatorio Güemes y que la obstetra a cargo del parto fue la médica obstetra L. M. V., habiendo sido ayudada en el acto por M. B. P. y M. Á. M. P. Tampoco es motivo de controversia que luego del parto se constató que la niña sufrió la fractura de la clavícula derecha y también una lesión braquial que le irrogó la parálisis de su miembro superior derecho.

En cambio, sí es motivo de controversia si ello ocurrió a causa de maniobras traumáticas en el momento de parto y, en tal caso, si ello es atribuible a la culpabilidad de los médicos demandados, como lo imputa la parte actora en su escrito de demanda.

Debo destacar a priori que no debe confundirse la causalidad con la culpabilidad del agente, ya que obedecen a análisis distintos: a través del estudio del nexo causal, el intentar saber si un daño puede ser materialmente atribuido a un hecho antecedente (relación de causalidad) es totalmente independiente del juicio de reproche subjetivo que pueda efectuarse respecto de la conducta del sujeto que ocasionó ese daño (es decir, si actuó con culpa o con dolo, si su conducta estuvo o no justificada, etcétera).

No se debe soslayar que para que la responsabilidad médica pueda configurarse, el paciente estará obligado a acreditar que el daño que padece y cuya reparación reclama es consecuencia de un comportamiento culposo positivo u omisivo atribuible a la mala praxis del profesional; ello exige, pues, que el paciente se vea obligado a demostrar no sólo la culpa sino también la relación de causalidad (Gamarra, Jorge, Responsabilidad civil médica, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2001, t. 2, p. 256). Es decir, no debe confundirse la relación de causalidad con la imputación subjetiva por culpa; en relación a ello, Orgaz enseña que puede ocurrir que el sujeto haya sido materialmente el autor del daño, pero no responsable de él por haber obrado sin culpa, o a la inversa (Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Lerner, Córdoba, 2011, p. 38).

Al respecto, cabe recordar que la causalidad tiene por objeto establecer cuándo y en qué condiciones un resultado cualquiera (en nuestro caso, un daño), debe ser objetivamente imputado a la acción de un sujeto (imputatio facti). La culpabilidad, en cambio, se propone determinar cuándo y en qué condiciones un resultado deber ser imputado subjetivamente a su autor (imputatio iuris). Pero, claro está, ambos conceptos no deben ser confundidos.

La imputatio facti es una imputación de hecho, una atribución del resultado dañoso ligado causalmente al hecho lesivo del posible responsable, con lo cual es un juicio sobre la libre causalidad de la voluntad, pero en modo alguno supone una identificación entre hecho y culpabilidad. En cambio, la imputatio iuris consiste en la atribución a título de culpa o dolo de la responsabilidad del sujeto, al cual se le debió haber imputado fácticamente el resultado dañoso en razón de su conexión causal con su conducta (Infante Ruiz, Francisco J., La responsabilidad por daños. Nexo de causalidad y “causas hipotéticas”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, ps. 159 y 160; Díaz-Regañón García-Alcalá, Calixto, El régimen de la prueba en la responsabilidad civil médica, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 227).

A priori, como lo he expresado anteriormente, no está discutido en esta instancia que las lesiones sufridas por la niña J. B. V. y la secuela de parálisis braquial derecha que padece tuvieron su origen durante el parto. De tal modo, tengo por acreditada la relación causal, aunque debe indagarse sobre si la etiología ha sido o no de índole traumática, a raíz de maniobras realizadas por los médicos tratantes en el momento del nacimiento y extracción de la niña.

Además, corresponde indagar si existió un obrar culposo de parte de los Dres. L. M. V., M. B. P.y M. Á. M. P.q ue haya incidido en ello, lo que patentizaría, además de la responsabilidad de los facultativos, la de Silver Cross American Inc S.A. y de Medicina Prepaga Hominis S.A.. Según ya lo indiqué, la carga de la prueba de la culpabilidad recae –en principio– sobre la parte actora, al ser ella quien alegó su existencia (art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial; art. 512 del Código Civil).

Sabido es que en esta clase de procesos, la prueba pericial deviene relevante, ya que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos (CNCiv., Sala B, 12/02/2016, “De Falco, Hugo C. y otros c. Supermercados Mayoristas Makro SA y otro s/ daños y perjuicios”, AR/JUR/4387/2016; íd. CNCiv., Sala D, 08/10/2002, “Yapura, Gregoria Erminda c. Transporte Automotor Riachuelo SA s/ ds. y ps.”, expte. libre nº 77.257/98). Cabe recordar, al respecto, que la función de las experticias es de asesoramiento, pues se tratan en ellas de cuestiones ajenas al derecho respecto de las cuales el juez no tiene conocimientos específicos. La solvencia técnica que se desprende de cada profesión indica que los dictámenes de expertos es lo que resulta más adecuado; y ello es así porque es el fruto del examen objetivo de circunstancias de hecho, de aplicación a éstas de los principios científicos inherentes a la especialidad, y de los razonamientos que siguen para dar respuesta a los temas sometidos a su dictamen (CNCiv., Sala D, 27/12/1996, “Quiros de Delgado, Nélida c. Ferrocarriles Metropolitanos SA s/ Daños y Perjuicios”, expte. n.º 25.403/93; id., Sala B, 24/10/2017, “Herrera, Rosa Martina c/Microómnibus Tigre S.A. (Línea 720) y otros s/ daños y perjuicio”, Expte. n.º 110888/2012, LL Online: AR/JUR/77960/2017).

En primera instancia, fueron designados como peritos médicos los Dres. D. B. (obstetra), F. F. I. (traumatólogo) y J. A. M. (neurólogo infantil); cabe pues, remitirse a las consideraciones médicas, contestaciones de puntos de pericia ofrecidos por las partes y conclusiones a las que han arribado los expertos, que considero más relevantes.

El Dr. D. B. dictaminó en su informe presentado el 2 de septiembre de 2019 que:

– En el protocolo del parto no se dejó constancia de ninguna anormalidad, a excepción del hecho del hallazgo del cordón umbilical ajustado al cuello fetal que –según dicho protocolo– se rebatió fácilmente (respuesta a punto de pericia nro. 1 de la parte actora).

– No es posible determinar si la secuela neurológica que presenta la menor tenga su origen en maniobras inadecuadas (respuesta a punto de pericia nro. 3 de la parte actora).

– La paciente nunca tuvo indicación de cesárea (respuesta a puntos de pericia nro. 3 y 21 de la parte actora, y a punto de pericia nro. 9 de TPC Compañía de Seguros S.A.).

– No se trató de un feto macrosómico, el peso al nacimiento fue de 3,425 g (en respuesta a punto de pericia nro. 8 de TPC Compañía de Seguros S.A.)

– No se encontró el consentimiento informado para la atención del parto/cesárea que habitualmente suele conformarse al ingreso del paciente (respuesta a punto de pericia nro. 11 de la parte actora, al ser interrogado sobre si existen omisiones en las historias clínicas).

– A la Sra. L. F. se le realizó un monitoreo fetal a las 9 hs del 21 de junio de 2015 con resultado satisfactorio –reactivo– (respuesta a punto de pericia nro. 13 de la parte actora).

– Por no poder conocerse el verdadero tamaño fetal, ni poder establecerse el diámetro de la pelvis materna que el feto va a elegir para su descenso, resulta imposible predecir una distocia de hombros (véase p. 7, “conclusiones”).

– No puede afirmarse que haya existido una distocia de hombros y de haber existido, si se hicieron –y en forma correcta– las maniobras pertinentes, ya que nada de ello figura en la historia clínica en el Sanatorio Güemes (…) La parálisis braquial puede ser originada por varias causas y no solamente o exclusivamente por una tracción exagerada por parte del obstetra (respuesta a punto de pericia nro. 22 de la parte actora).

– De acuerdo a los datos obtenidos de la historia clínica, los controles durante el embarazo y trabajo de parto fueron adecuados (respuesta a punto de pericia nro. 28 de la parte actora).

– No existían factores predisponentes para sospechar una distocia de hombros (respuesta a punto de pericia letra “h” de Silver Cross American Inc S.A.).

– Es posible que se produzca una fractura espontánea durante el parto (respuesta a punto de pericia letra “r” de Silver Cross American Inc S.A. y a punto de pericia nro. 13 de M. B. P.).

– No consta en la historia clínica, ni en el protocolo operatorio ni en el parte obstétrico que se haya presentado una distocia de hombros (respuesta a punto de pericia nro. 9 de M. B. P.).

– La Dra. M. B. P. figura como “ayudante” y firmó el protocolo operatorio (respuesta a punto de pericia nro. 11 de M. B. P.).

– Es posible que se produzca una fractura espontánea durante el parto (respuesta a punto de pericia nro. 13 de M. B. P.).

– “El daño al plexo braquial no puede ser explicado solamente por la tracción aplicada a la cabeza fetal (…) Hay quienes sostienen que algunas injurias del plexo (especialmente las del hombro posterior) no están relacionadas con maniobras del período expulsivo (ni manuales ni instrumentales) y podrían explicarse por la compresión del hombro posterior contra el promontorio durante los pujos maternos. Otro factor podría ser una inadecuada adaptación intrauterina. La posición fetal juega un rol importante, por lo tanto la lesión del plexo no debe ser tomada como evidencia irrefutable de traumatismo al nacimiento” (sic, “consideraciones médico legales”, p. 6 del dictamen).

Una vez corrido el traslado del dictamen médico, requirió explicaciones la codemandada M. B. P. el 25 de octubre de 2019, y fue impugnado el informe por la parte actora a través de su presentación del 24 de octubre de 2019. Ambos escritos fueron respondidos por el experto, respectivamente, el 28 de octubre de 2019 y el 9 de diciembre de 2019.

Estimo oportuno destacar aquello que también el Dr. F. I. (perito médico traumatólogo) expuso en su dictamen presentado el 16 de febrero de 2021:

– La menor al nacer sufrió fractura de clavícula derecho y posteriormente se comprobó lesión del plexo braquial derecho por lo cual fue operada, tratándose de una secuela irreversible, dado que solo se podría mejorar la función del brazo y en el futuro disminuir su acortamiento (respuesta a puntos de pericia 1 y 7 de la parte actora).

– Las causas de la afección de la menor es la secuela de parálisis braquial obstétrica (respuesta a punto de pericia 23 de la parte actora) y que las limitaciones funcionales de su miembro superior derecho le generan una incapacidad parcial y permanente del 60% de la total vida, según el baremo de los Dres. Altube y Rinaldi (véanse conclusiones médico legales).

Dicho dictamen fue motivo de pedido de explicaciones e impugnación por parte de Silver Cross America Inc S.A. y Medicina Prepaga Hominis S.A. el 23 de febrero de 2021, y por M. B. P. el 24 de febrero de 2021. Ambas impugnaciones fueron contestadas por el experto con sendas presentaciones efectuadas el 1 de mayo de 2021, a través de las cuales ha ratificado su dictamen en todas sus partes.

Finalmente, también presentó su informe el perito neurólogo infantil designado en autos –Dr. J. Á. M.– el 25 de marzo de 2021, quien luego de la revisación de la menor J. V., informó que la niña “evidencia paresia de miembro superior derecho completa, de franco compromiso distal, vale decir, con limitación en la elevación, separación y rotación externa de la cintura escapular (…) y limitación en la flexoextensión prosupinación completa de codo derecho” (sic, véase p. 2, “examen clínico neurológico). Afirmó además en su informe que:

– “La parálisis traumática obstétrica del plexo braquial (PBO) es la causa lesional más frecuente de este plexo nervioso en neonatología y pediatría (…) Obedece frecuentemente, aunque no siempre, a un parto distócico (distocia de hombros, desproporción feto-pelviana) con neonatos de alto peso de nacimiento (cinco veces más frecuentes en presentaciones pelvianas de bebés macrosómicos), con presentaciones de cara o vértex, etc. (…) Sin embargo, se han descripto cuadros de PBO muy poco frecuentes y reportados en partos vaginales no complicados ni instrumentales, sin período expulsivo prolongado, ni macrosomía fetal, o sin la necesidad de maniobras extensas y forzadas para extracción de la presentación.

En tales casos, se presume el inadecuado equilibrio o mala adaptación intrauterina de las fuerzas normales del trabajo del parto o la interposición de segmentos corporrales como los antebrazos o manos en el canal pélvico inextensible, resultando en la comprensión y/o elongación de las raíces del plexo braquial” (sic, “consideraciones médico legales”, ps. 4 y 5 del informe pericial).

– “La paciente padece de una afectación crónica de todo el plexo braquial derecho en los territorios de los tres troncos primarios del mismo: C5-C6 / C7/C8-T1, pero con marcado compromiso de tronco inferior y medio (…) Escapa al ámbito de esta pericia médica, determinar la existencia o ausencia de culpa médica.

Sin perjuicio de ello, por la gravedad y extensión de la lesión de todo el plexo braquial derecho, resulta altamente probable que la etiología sea de índole traumática en el momento del nacimiento o extracción de la presentación fetal” (respuesta a punto de pericia nro. 1 de la parte actora).

– Si bien no figura el antecedente de distocia de hombros en la historia clínica y J. no fue una niña macrosómica, ante el compromiso tan extenso y severo del plexo braquial derecho (por signología clínica y observación quirúrgica del neuroma –fs. 78–), resulta razonable y altamente probable el origen traumático obstétrico de la PBO (respuesta a punto de pericia nro. 12 de la parte actora).

El dictamen pericial fue impugnado por Silves Cross American Inc S.A. mediante su presentación del 5 de abril de 2021, la que fuera respondida por el experto el 11 de abril de 2021; frente a ello, la demandada amplió su escrito impugnatorio el 9 de mayo de 2021.

Pues bien, cabe recordar que si bien el dictamen pericial carece de valor vinculante para el órgano judicial, el apartamiento de sus conclusiones debe basarse en fundamentos que objetivamente demuestren que la opinión de los expertos se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción del juzgador acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Por lo tanto, si el informe comporta la apreciación específica en el campo del saber del perito, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, por lo que, para que las observaciones que formulen las partes puedan tener favorable acogida, es necesario que aporten probanzas de similar o mayor rigor técnico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje. Nada de ello advierto en el presente caso, por lo cual no encuentro razones serias para apartarme de las consideraciones y conclusiones expuestas en los respectivos dictámenes periciales de los Dres. D. B. (obstetra), F. F. I. (traumatólogo) y J. A. M. (neurólogo infantil).

Asimismo advierto que las observaciones e impugnaciones antes detalladas, realizadas por las partes a los dictámenes médicos, se dedujeron sin el respaldo de consultores técnicos y derivan, por lo tanto, en meras apreciaciones subjetivas que carecen de análoga relevancia técnica, insuficientes para conmover las conclusiones que contienen los referidos informes periciales, puesto que estimo que no basta con afirmar que para la elaboración de esas presentaciones recibieron asesoramiento técnico (art. 386, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

No obstante, del análisis de las consideraciones y conclusiones obrantes en los referidos dictámenes periciales efectuados por los peritos médicos indicados, se advierte claramente que no se puede determinar a ciencia cierta si la parálisis braquial sufrida por la menor J. Velázquez fue de origen traumático obstétrico y, en caso afirmativo, si ello se debió a la culpabilidad de los médicos tratantes aquí demandados.

Ahora bien, atento a las diferencias que se advierten entre las conclusiones del perito médico neurólogo infantil J. A. M. y las del perito obstetra D. G. B., en esta instancia de alzada, este Tribunal decidió con fecha 6 de febrero de 2023 dictar una medida para mejor proveer, y dar intervención al Cuerpo Médico Forense, a fin de que de respuesta a los puntos indicados en dicha resolución.

Pues bien, luego de requerir documentación médica complementaria, el Cuerpo Médico Forense citó a una Junta Médica realizada el 8 de junio de 2023, a la cual solo concurrió el consultor técnico de la demandada M. B. P., Dr. G. E. F., tal como reza el dictamen pericial de esa misma fecha, el que ha sido elaborado por los Dres. D. A. V. (especialista en obstetricia) y C. A. M. (especialista en pediatría), pertenecientes a dicho cuerpo médico. Luego del detalle de toda la documental médica obrante en las presentes actuaciones y de la junta médica realizada, en el dictamen pericial se ha expuesto que:

– “La aparición de NBPP (parálisis del plexo braquial neonatal) después del nacimiento no indica automáticamente que el practicante aplicó fuerzas o maniobras que causaron la lesión nerviosa. Las fuerzas de contracción uterica y empuje materno por sí solas son probablemente suficientes para causar una tracción excesiva en el plexo braquial (…) Muchos casos de lesión del plexo braquial ocurren independientemente de la distocia del hombro o la fuerza excesiva por parte de quién la aplica” (sic, “consideraciones médico legales”, p. 13).

– “No existen medidas comprobadas para predecir o prevenir el NBPP (…) Por lo tanto, los médicos deben estar preparados para una posible distocia de hombros en todos los partos vaginales y conocer los diversos procedimientos que han demostrado ser efectivos para administrar los hombros impactados” (sic, “consideraciones médico legales”, p. 14).

– “Luego de un detallado estudio de la documental obrante en autos, no puede determinarse que el padecimiento descripto en autos haya sido producto de maniobras realizadas por los médicos tratantes mencionados ut supra” (sic, respuesta a punto de pericia nro. 1 solicitado por el Tribunal, p. 20, el destacado en negrita me pertenece).

– “De la documental médica obrante en autos se considera que los profesionales mencionados en el presente punto pericial (Dres. M. P., P. y V.) actuaron conforme a la lex artis del momento denunciado” (sic, respuesta a punto de pericia nro. 2 solicitado por el Tribunal, p. 20, el resaltado es de mi autoría).

– Interrogado sobre si es de práctica, en estos casos, realizar estudios electromiográficos luego de ocurrida la lesión, contestaron: “las pruebas de electrodiagnóstico proporcionan la información sobre la ubicación de la lesión nerviosa, su gravedad y acorde a estos resultados, se valorará el pronóstico. Este estudio complementario no define el origen de la lesión, sino sus (sic, respuesta a punto características mencionadas” de pericia nro. 3 solicitado por el Tribunal, p. 20).

En síntesis, cabe concluir que al no poder determinarse el origen traumático de la lesión del plexo braquial, mucho menos puede imputarse culpabilidad alguna a los profesionales médicos demandados, quienes –a criterio del Cuerpo Médico Forense– actuaron de conformidad a la lex artis médica. En definitiva, no se ha probado la culpa de los médicos demandados, carga que pesaba sobre la parte actora, lo cual determina la suerte de este proceso.

Como regla que rige en la materia, es de destacar que no basta con la revelación del daño para obtener como consecuencia –por deducción lógica o por vía presuncional– la existencia de culpa, aun cuando en casos de excepción pueda ello ocurrir. Al respecto, resulta claro que no puede inferirse la culpabilidad del médico de un dato neutro o acromático como lo es el daño final que sufre el paciente, dado que aquélla únicamente estará patentizada por la inobservancia de la conducta debida por el profesional de la medicina, pero no por el perjuicio sufrido por el enfermo.

Es importante insistir –como lo he afirmado antes de ingresar en el análisis de lo sucedido en el sub exámine- que al ser generalmente el deber de los médicos “de medios o de actividad” incumbe al paciente –por regla general– la prueba de la culpa del galeno; ello obedece a que el incumplimiento en una obligación de medios se debe probar con la culpa del deudor, por lo cual, una vez acreditada, la falta de pago de la obligación queda evidenciada. En esto resulta contundente lo dispuesto en el actual art. 1734 del Código Civil y Comercial (inaplicable al caso de autos, pero valioso como pauta interpretativa), en cuanto dispone con respecto a la prueba de los factores de atribución y de las eximentes que, “excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega”.

Tampoco puede extraerse reproche de conducta alguna sobre las supuestas irregularidades existentes en la historia clínica (sobre todo omisiones) que han sido motivo de agravio de la parte actora.

Sostengo, respecto a ello, al igual que lo ha efectuado el magistrado de la instancia anterior, que la existencia de alguna omisión en la historia clínica no resulta suficiente para determinar por sí sola una negligencia profesional, ya que a lo sumo constituirá un indicio que debe encontrarse aunado a otros elementos probatorios que permitan conformar convicción acerca de la existencia de una mala praxis médica.

Asimismo, ninguno de los dictámenes periciales médicos antes referidos han denotado la existencia de irregularidades y/u omisiones en la documentación médica de importancia para la resolución de la causa (véanse especialmente las respuestas brindadas por el perito médico D. B. a los puntos de pericia nros. 12, 15 y 17 de la parte actora). Obsérvese, inclusive, que al remitirse el expediente al Cuerpo Médico Forense, éste volvió a requerir a las instituciones demandadas documentación médica complementaria (véase presentación del 14 de abril de 2023), la que fue presentada ante este tribunal y considerada para la elaboración del dictamen por dicho cuerpo. Tampoco el Cuerpo Médico Forense ha informado la existencia de irregularidades en la historia clínica.

Por último, advierto también que la presentación de la parte actora pretendiendo impugnar el dictamen del Cuerpo Médico Forense, no solo fue deducida sin el respaldo de consultor técnico alguno, sino que además denota una mera disconformidad con lo concluido por “el órgano de máxima jerarquía pericial en materia médico, psicológico, odontológico y químico-legal dentro de la Justicia nacional y federal”, tal como lo dispone textualmente el art. 1 del Reglamento General para el Cuerpo Médico Forense (Acordada CSJN Nº 47/09 del 15 de diciembre de 2009). Por lo tanto, otorgo pleno valor probatorio al dictamen presentado en autos (art. 477, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Propongo pues, a tenor de lo expuesto, confirmar la sentencia recurrida que ha dispuesto el rechazo de la demanda.

V. En lo concerniente a la distribución de las costas de primera instancia, M. B. P., Silver Cross American Inc S.A. y Medicina Prepaga Hominis S.A. se agravian de que se hayan impuesto en el orden causado, frente a lo cual solicitan que se modifique el pronunciamiento apelado en el sentido de que se impongan a la parte actora en su cárater de vencida.

Entiendo que no les asiste razón a las quejosas. Ello así, puesto a que, por las particulares circunstancias de la causa (lo que quedó demostrado por la divergencia en las conclusiones a las que arribaron los peritos J. A. M. y D- G. B.), juzgo que la actora podía creerse legítimamente con derecho a demandar como lo hizo (art. 68, segundo párrafo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; Loutayf Ranea, Roberto G., Condena en costas en el proceso civil, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 79, n.º 37).

Por ende, al existir motivos para apartarse del principio objetivo de la derrota, mociono confirmar la distribución de las costas efectuada en la sentencia apelada.

VI. En atención al resultado de los recursos, y por las mismas razones expuestas en el apartado precedente, juzgo que las costas de alzada deberían imponerse por su orden.

VII. En síntesis, y para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo que decide y fue objeto de apelación y agravios, e imponer las costas de alzada por su orden.

A la misma cuestión, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

Adhiero por los mismos fundamentos al voto del Dr. Carlos A. Calvo Costa.

A la misma cuestión, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

Adhiero por análogas razones al voto del Dr. Carlos A. Calvo Costa.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que dan cuenta sus considerandos, se resuelve: confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo que decide y fue objeto de agravios, con costas de alzada por su orden.

Los honorarios se regularán cuando se haga lo propio en la instancia de grado.

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Carlos A. Calvo Costa. – Sebastián Picasso. – Ricardo Li Rosi.

L., J. L. s/ autorización – segunda instancia

Comentado por Lorena C. Bolzon: Filiación post mortem, un jaque al sistema filial.

Buenos Aires, septiembre 7 de 2023

Y Vistos: Y Considerando:

I. Que vienen estos autos a conocimiento de esta Sala a fin de entender en el recurso interpuesto contra el pronunciamiento del 13 de junio de 2023, en tanto deniega la autorización solicitada por la peticionaria para utilizar, en un tratamiento de fertilización post mortem, el material genético criopreservado de quien en vida fuera su cónyuge.

II. Liminarmente, cabe señalar que en nuestra legislación no se encuentra regulada la fertilización asistida post mortem.

El proyecto de Código Civil y Comercial regulaba la filiación post mortem en las técnicas de reproducción humana asistida. Así, el art. 563 establecía lo siguiente: “en caso de muerte del o la cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vínculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no se había producido antes del fallecimiento.

No rige lo dispuesto en el párrafo anterior si se cumple con los siguientes requisitos: a. la persona consiente en el documento previsto en el artículo 560 o en un testamento que los embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer después de su fallecimiento. b. la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella se produce dentro del año siguiente al deceso”.

La Comisión Redactora del proyecto dejó plasmado que “se regula de manera expresa la cuestión de la fertilización o procreación ‘post mortem’, es decir, la especial situación que se presenta cuando uno de los integrantes de la pareja fallece durante el proceso que estas técnicas implican; la regla es la prohibición, pero se permite que la pareja de la persona a la cual se le va a transferir el gameto deje expresada su voluntad de que en caso de fallecimiento acepta que su material reproductor sea inseminado dentro del año siguiente a su deceso. Esta manifestación puede ser expresada en el documento en el cual se presta el consentimiento al sometimiento de las técnicas o en un testamento”.

El aludido texto no fue aprobado y, por tal motivo, no integra el articulado del Código Civil y Comercial.

Luego de la sanción del Código Civil y Comercial, hubo dos proyectos que intentaron seguir el mismo camino, aunque mejorado. En ese sendero, se presentó el primero bajo el número 0091-D-2017 el día 02/03/2017, sobre un régimen completo de TRHA, que contenía 124 artículos, los cuales trataban diferentes temáticas englobadas en dichas técnicas, entre ellas la fertilización post mortem. El art. 30 proyectaba como principio que el fallecimiento de una persona equivalía a la revocación de su consentimiento, aunque establecía una excepción siempre que se den los requisitos siguientes: a) que la persona consienta en el correspondiente formulario de consentimiento informado que sus gametos o los embriones producidos con sus gametos sean transferidos después de su fallecimiento, y b) que la inseminación o la transferencia del embrión se produzca dentro del año siguiente al deceso. Por último, agregaba que queda prohibida la extracción post mortem de material genético, conforme a los arts. 55 y 56 del Cód. Civ. y Com. Por último, el proyecto 2149-D-2020 de “Fertilización post mortem: incorporación del art. 561 bis y modificación de los arts. 562 y 2279 del Código Civil y Comercial de la Nación”, intenta modificar la normativa fondal nacional con lo siguiente: a) la incorporación de un art. 561 bis, que establece exactamente lo mismo que lo señalado en el proyecto anterior; b) la modificación al art. 562, que se refiere a la voluntad procreacional, estableciendo: “Art. 562: Voluntad procreacional. Los/as nacidos/as por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos/as de quien o quienes prestan su voluntad procreacional manifestada en el correspondiente consentimiento previo, informado y libre en los términos de los arts. 560, 561 y 561 bis, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos”; c) la modificación del art. 2279, disponiendo: “Pueden suceder al causante: a) las personas humanas existentes al momento de su muerte; b) las concebidas en ese momento que nazcan con vida; c) las nacidas después de su muerte mediante técnicas de reproducción humana asistida de conformidad con lo previsto en los arts. 561 bis y 562; d) las personas jurídicas existentes al tiempo de su muerte y las fundaciones creadas por su testamento” (conf. Notrica, Federico Pablo “Fertilización post mortem: los silencios normativos y las voces judiciales. Comentario a un fallo que sí”, Publicado en: RDF 2022-IV, 44, Cita: TR LALEY AR/DOC/1915/2022).

Ahora bien, frente a la ausencia de una regulación específica sobre esta temática, corresponderá resolver la petición judicial instaurada bajo el prisma de la normativa vigente.

Es decir, no basta con que no exista una prohibición expresa para considerar que, en todos los casos, serán procedentes los pedidos tendientes a obtener la autorización judicial para realizar tratamientos de fertilización post mortem.

El art. 59 del Código Civil y Comercial regula las condiciones que deber reunir el consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud. Asimismo, establece que “nadie puede ser sometido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos sin su consentimiento libre e informado, excepto disposición legal en contrario”.

Luego, el art. 560 del Código Civil y Comercial trata acerca del consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida del siguiente modo: “el centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones” (se aclara que el subrayado nos pertenece).

El art. 561 del ordenamiento de fondo establece la forma y requisitos del consentimiento: “la instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión”.

En tal sentido, se ha dicho que el gameto masculino (espermatozoide) es una célula cuya función consiste en la formación de un cigoto al unir el espermatozoide con un óvulo. Este cigoto dará lugar al embrión, y después el embrión al feto. Esa potencialidad fecundante hace que los gametos se encuentren fuera del comercio, no pueden ser objeto de los contratos porque resultaría contrario “a la dignidad de la persona humana” (cfr. 1004 del CCyC) y tampoco integran la herencia de la persona muerta. De manera que la posibilidad de utilizar y transferir aquellas células queda enmarcada en el ámbito de los derechos y actos personalísimos que hacen a la dignidad de la persona humana por lo que el consentimiento a tales fines no puede presumirse, es de interpretación restrictiva y no puede ejercerse por representación (ver arts. 51, 53, 56 y 264 última parte del CCyC). Entonces, si para la realización de las técnicas de reproducción humana asistida, el centro de salud interviniente debe recabar “el consentimiento previo, informado y libre de las personas”; si ese consentimiento “debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones” (cfr. art. 560 CCyC) y “es revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión” (cfr. art. 561 CCyC) resulta imposible concluir que hay consentimientos presuntos para después de la muerte (conf. CNCiv., Sala B, autos “D., M. H. y otros s/ autorización” del 3/4/18).

En similares términos, se ha dicho que el consentimiento informado, entendido como la declaración de voluntad expresada por el paciente, luego de recibida la información clara, precisa y adecuada, constituye la expresión de la noción de dignidad, en tanto la persona puede manifestar su voluntad de hacer o no hacer determinado tratamiento o práctica. El respeto de los requisitos básicos de libertad, competencia e información suficientes, completan el escenario compatible con los derechos humanos y en definitiva con la noción de dignidad. De allí que los recaudos para formalizar e instrumentalizar el consentimiento informado sean precisos y puntuales, garantizando la participación de la persona en los procesos que atañen a su intimidad, su vida, su autonomía, de manera libre y plena. Relacionado con los arts. 560 y 561 del Cód. Civ. y Com. de la Nación sobre el consentimiento en las TRHA advertimos, que el Código de fondo de manera expresa, precisa las formalidades del mismo. El consentimiento debe ser previo, libre, informado, renovado en cada práctica de utilización de gametos o embriones; incluso puede revocarse libremente mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión (art. 561). Así, entonces, considerando que el consentimiento deriva del concepto de autonomía y libertad, su interpretación debe ser restrictiva, no pudiendo presumirse para prácticas como la que en el caso de autos se pretende, dada la íntima relación con los derechos personalísimos (conf. Yuba, Gabriela “Fertilización asistida post mortem. Sobre los derechos personalísimos y la dignidad”, Publicado en: SJA 01/08/2018, 47, JA 2018-III, Cita: TR LALEY AR/DOC/3274/2018).

En general los tratamientos con TRHA (técnica de reproducción humana asistida) no se agotan instantáneamente en un único acto, sino que configuran un proceso dilatado en el tiempo. De allí que el art. 560 in fine exige que el consentimiento deba renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones, demostrándose en cada intento que continúa vigente el proyecto parental que dio origen a la práctica. Es decir que será indispensable prestar consentimiento para iniciar el proceso procreativo, y renovarlo al momento de la utilización de gametos de terceros, de la fecundación o de la implantación de embriones, si tales procedimientos no fueran contemporáneos, lo que supone invariablemente declaraciones de voluntad diferentes en cada práctica médica comprendida dentro del mismo tratamiento. Estrictamente existen dos (o tres) consentimientos diferentes, “porque el primero, tiene un objeto diverso del prestado en la renovación, con lo cual, pese a la designación equívoca, dos objetos diversos generan dos actos jurídicos diversos. El primero, destinado a dar inicio a un proceso procreativo, el segundo destinado a habilitar la utilización de los embriones” (conf. Fornari, María Julia “El consentimiento en la fertilización post mortem”, Publicado en: RCCyC 2022 (junio), 146, Cita: TR LALEY AR/DOC/866/2022).

La voluntad procreacional –en su faz interna– debe plasmarse en el consentimiento informado, tal como lo establecen los arts. 560, 561 y 562 del Cód. Civ. y Com. Es decir, ese consentimiento debe ser previo, informado y libre y constituye el ejercicio de un derecho personalísimo. Tal como se establece en los arts. 55 y 56 del mentado código, resulta indubitable que el consentimiento no se presume, es de interpretación restrictiva y libremente revocable, y se completa con el siguiente artículo al disponer que el consentimiento para determinados actos no puede ser suplido. Y en caso de duda, se entenderá que este no ha sido otorgado. Por lo que, entonces, no caben dudas que este es un derecho personalísimo pues a través de su suscripción el usuario de TRHA decide autónomamente, con plena información y libertad, someterse a ella, es decir que refleja el acto médico en sí mismo a través de la previa y completa información y, asimismo, en este doble carácter que adquiere en el uso de las técnicas, instrumenta la voluntad procreacional con relación al niño/a que nazca. Ahora bien, tal como se requiere, el consentimiento debe ser actual y, en el caso de que una persona fallezca esto es materialmente imposible, razón por la cual, debe constar su voluntad en algún documento en el que habilite a utilizar sus gametos o embriones formados con ellos, aun luego de su desaparición física; es que el ejercicio de este derecho personalísimo no puede presumirse. En definitiva, resulta trascendental contar con el consentimiento expreso del fallecido por medio del cual habilita a utilizar su material genético posterior a su muerte (conf. Notrica, Federico Pablo “Fertilización post mortem: un nuevo rechazo judicial”, Publicado en: RDF 2023-III, 39, Cita: TR LALEY AR/DOC/880/2023).

Sobre la base de las normas, jurisprudencia y doctrina precedentemente citadas, corresponde señalar que –a los fines de determinar la procedencia de la petición instaurada– resulta menester determinar si existió por parte del Sr. A. H. S. voluntad procreacional para después de su muerte, expresada a través del consentimiento informado.

De la informativa dirigida a la Clínica de Fertilidad Seremas se desprende que en el mes de febrero de 2013 se realizó una biopsia bilateral de testículo sobre el paciente S., A. H., oportunidad en la cual se hallaron cuatro espermatozoides. Asimismo, dicho nosocomio informa que el 15 de diciembre de 2016 se realizó a la actora la aspiración folicular, en la cual no se obtienen ovocitos viables para el tratamiento y por tal razón no se puede avanzar sobre el mismo. También se informa que permanece almacenada la muestra obtenida en la biopsia, la cual “…continuará en este estado hasta que, con expresa voluntad del paciente, sea utilizada en un procedimiento de reproducción asistida de alta complejidad; sea traslada a otro centro de reproducción o bien sea descartada. Para proceder en cualquiera de estas alternativas, será necesaria la firma de un consentimiento por parte del paciente” (se deja constancia nuevamente que el subrayado nos pertenece).

Al iniciarse este proceso, la ahora apelante acompañó un documento titulado “consentimiento informado para técnicas de reproducción asistida (FIV-ICSI)” el cual data del 30 de mayo de 2016.

Se trata aquél, de un consentimiento informado instrumentado contemporáneamente a la aspiración folicular que, a fines del año 2016, arrojó resultado negativo. De dicho documento no surge que el cónyuge de la actora haya formulado precisión alguna para disponer del material obtenido en la biopsia para después de su muerte.

Es pertinente destacar que la recurrente funda su postura en la existencia de un “poder general amplio de administración y disposición” que le otorgara el Sr. A. H. S. en fecha 22 de febrero de 2013. En lo que aquí importa, se estableció que la mandataria “…también queda autorizada para la cantidad de veces que se considere necesario de las muestras de semen del compareciente las cuales se hallan en el laboratorio de Seremas” (sic).

Más allá de la deficiente redacción dada a la citada cláusula, no surge que el Sr. S. haya autorizado a la peticionaria a disponer de las mencionadas muestras para después de su muerte. Es decir, los términos del poder permiten sostener que en el mandato no se ha incorporado una cláusula que pueda importar un acto de última voluntad.

En virtud de ello, cabe señalar que el poder invocado por la quejosa se ha extinguido con el fallecimiento del mandante (conf. art. 1963 inc. 3 del Código Civil y art. 1329 inc. e del Código Civil y Comercial).

Aunque el acto jurídico bajo estudio se haya celebrado bajo la vigencia del Código Civil, ninguna duda cabe que su extinción se produjo con el fallecimiento del Sr. S. y que dicho negocio no involucra disposición de última voluntad a través de la cual se autorice la utilización de las muestras obtenidas para luego de su fallecimiento.

Así las cosas, no se ha acreditado que el Sr. S. haya prestado su consentimiento informado a través del cual surja su voluntad procreacional para después de su muerte.

En definitiva, el consentimiento prestado en mayo de 2016 fue exteriorizado cuatro años antes de su fallecimiento (ocurrido el 21 de septiembre de 2020), lo que permite concluir que aquel acto no resulta contemporáneo al fallecimiento y, mucho menos, a la iniciación de este proceso judicial.

Entonces, la compulsa de la causa permite sostener que no hay constancias que den cuenta de un consentimiento informado expreso, a través del cual el Sr. S. haya prestado autorización para que la actora lleve adelante una fertilización asistida post mortem.

No consta que exista un testamento –u otra disposición de última voluntad– que habilite a la peticionaria a disponer de las muestras obtenidas para después de la muerte de su cónyuge.

Tampoco surge que el esposo de la actora haya otorgado directivas anticipadas vinculadas a la realización de tratamientos de fertilización asistida en previsión de una eventual incapacidad (conf. art. 60 del Código Civil y Comercial).

Ni siquiera hay elementos que permitan a este órgano jurisdiccional inferir –por vía de excepción– una voluntad procreacional para después de la muerte del cónyuge de la peticionaria.

Es que, el tiempo transcurrido entre la firma del consentimiento informado suscripto en el marco de un tratamiento que tuvo resultado infructuoso (mayo de 2016) y el fallecimiento del Sr. S. (septiembre de 2020), como así también en virtud del lapso que ha pasado hasta que se iniciara este proceso (febrero de 2023), no autorizan a establecer la existencia de una voluntad procreacional presunta en caso de fallecimiento.

No modifica el cuadro expuesto la promoción del expte. Nº 10470/2022, el cual –además de tener un objeto distinto– fue iniciado el 6 de marzo de 2022, casi un año y medio después de la muerte de su cónyuge.

En tal sentido, la propia peticionaria expresa en audiencia que luego del intento fallido del año 2016, por diversos motivos, el matrimonio no avanzó con el tratamiento. Si bien en el indicado comparendo la actora manifiesta que su marido era el más interesado en la realización del tratamiento, esos dichos no alcanzan a modificar la inactividad configurada después de diciembre de 2016 y tampoco permiten inferir su voluntad en relación a la utilización de sus muestras en caso de perder la vida (ver acta del 31 de marzo de 2023, agregada el 3 de abril de 2023).

En consecuencia, se advierte que no se reúnen los recaudos como para otorgar la autorización judicial requerida en autos, lo cual conduce a la desestimación de las quejas formuladas por la apelante.

Por las consideraciones precedentes, de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal de Cámara, se resuelve: Confirmar la resolución apelada. Con costas de Alzada en el orden causado al no haber mediado contradictorio (arts. 69, párrafo primero, y 68, párrafo segundo, del Código Procesal).

Notifíquese al Ministerio Público Fiscal de Cámara y a los interesados en los términos de las Acordadas 38/13, 31/11 y concordantes. Publíquese en el Centro de Comunicación Pública de la C.S.J.N. (conf. Acordadas 15 y 24/2013 –del 14 y 21 de agosto de 2013, respectivamente–) y oportunamente devuélvanse, haciéndose saber que en primera instancia deberá notificarse la recepción de las actuaciones y el presente fallo a los restantes involucrados si los hubiere, en forma conjunta.

El Dr. Ricardo Li Rosi no interviene por encontrarse en uso de licencia (artículo 109 del RJN). – Carlos A. Calvo Costa. – Sebastián Picasso.

S., A. M. c. H., J. A. s/ daños y perjuicios e incidente H., J. A. c. P., D. E. y S., A. M. s/ redargución de falsedad

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 24 días del mes de Agosto del año dos mil veintidós, reunidos en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “S., A. M. c/ H., J. A. s/ Daños y Perjuicios” (Expte. Nº 77.265/2019), e incidente “H., J. A. c/ P., D. E. y S., A. M. s/ Redargución de falsedad” (Expte. Nº 77.265/2019/2), respecto de la sentencia dictada, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, arrojó como resultado que el orden de votación debía realizarse de la siguiente manera: señora jueza de Cámara doctora Beatriz Alicia Verón, señor juez de Cámara doctor Maximiliano Luis Caia y señora jueza de Cámara doctora Gabriela Mariel Scolarici.

A la cuestión propuesta, la Dra. Beatriz A. Verón dijo:

1.1. Contra la sentencia definitiva de primera instancia se alzan las partes y formulan sus respectivos agravios que merecen oportunas respuestas.

1.2. En autos se reclama la reparación de daños y perjuicios en razón de la utilización de una imagen de la accionante, modelo de profesión (de alta costura, publicitaria y de gráfica). La acción fue admitida por considerarse que la imagen se utilizó sin consentimiento y para promocionar productos en la web, por lo que se fijó una indemnización en concepto de capital más sus respectivos intereses.

Por vía incidental tramitó a la par la redargución de falsedad, vía por la que el demandado atacó el valor probatorio del acta de constatación notarial acompañado por la actora, pretensión admitida con costas a los perdidosos, probanza esta que no fue ponderada para admitirse la acción reparatoria objeto del proceso.

1.3. El accionado ataca lo decidido en cuanto al fondo, niega que se haya producido daño alguno que le resulte imputable, y a todo evento impugna las indemnizaciones establecidas por considerarlas elevadas; critica los intereses fijados, y que se haya omitido tratar la pluspetición y la temeridad y malicia que denunciara.

Por su parte la actora se queja de las sumas fijadas por los diferentes conceptos por entenderlas escasas de acuerdo al resultado de las pruebas producidas, así como el rechazo decretado del daño punitivo reclamado que fundamenta en normativa consumeril y de derechos humanos, y por último solicita reparación del lucro cesante.

Además, lo decidido en el marco del incidente de redargución de falsedad también resulta objeto de cuestionamiento, formulando sus agravios el escribano y la accionante.

1.4. En el marco de las Acordadas 13/20 y 14/20, 16/20 y 25/20 de la CSJN, se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

2.1. Seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (C.S.J.N., Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272-225, entre otros) y como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (CSJN, Fallos: 274:113; 280:3201; 144:611), las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

En otras palabras se considerarán los hechos que Aragoneses Alonso llama “jurídicamente relevantes” (Proceso y Derecho Procesal, Aguilar, Madrid, 1960, pág. 971, párrafo 1527), o “singularmente trascendentes” como los denomina Calamandrei (“La génesis lógica de la sentencia civil”, en Estudios sobre el proceso civil, págs. 369 y ss.).

2.2. Recuerdo que “prueba” es tanto la demostración de la existencia de un hecho ignorado o no afirmado como la confirmación de un hecho previamente afirmado, y apunta a la reconstrucción histórica o lógica (indiciaria) de hechos sucedidos en el pasado y que pueden subsistir en el presente, a través de leyes que gobiernan dicho proceso y delimitan el campo de la búsqueda, sus tiempos y los medios para conducirla (esta Sala in re “Ballesteros, Mauro Fernando c/ Línea de Microómnibus 47 S.A. y otro s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 49.602/2018, del 23/11/2021; ídem, “Lozano, Juan Pablo c/ Cuesta, Rafael s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 17.059/2.012, del 15/02/2019, entre muchos otros; Kielmanovich, Jorge L., Teoría de la prueba y medios probatorios, Rubinzal, págs. 20/21).

Las reglas atinentes a la carga de la prueba deben ser apreciadas en función de la índole y características del asunto sometido a la decisión del órgano jurisdiccional, para dar primacía a la verdad jurídica objetiva por sobre la interpretación de las normas procesales, de modo que el esclarecimiento no se vea perturbado por un excesivo rigor formal (CSJN, “Galli de Mazzucchi c/ Correa y otro”, del 06/02/2001, LL 2001-C-959, elDial – AA7BF; esta Sala in re “Ulke, María c/ Ulke, María Verónica s/ Fijación de valor locativo”, Expte. Nº 44.556/2.013, del 27/8/2021; ídem, “Medina, Verónica Alejandra c/ Transporte Automotor Plaza SACI y otro s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 78.136/2.013, del 30/10/2020, entre otros).

3.1. Respecto a la cuestión de fondo, el demandado afirma que las pruebas producidas no han sido ponderadas debidamente, y niega que corresponda indemnizar perjuicio alguno.

3.2. Lo primero que diré es que la sentenciante de grado ha realizado ya un estudio meticuloso, vasto y profundo del caso sub examine, y por tal razón me limitaré a formular seguidamente algunas consideraciones que tienen carácter complementario.

3.3. En el abordaje de la cuestión en debate, surge prístino que operan factores contrapuestos o en “tensión”, de carácter económico, jurídico y social, y la aporía ha sido contemplada por el legislador –en términos macro– a través de la incorporación del “fenómeno constitucionalizador” del Derecho privado en el nuevo CCyCom. (arts. 1, 9/12 y ccds.), y aquí corresponde acudir al tándem regulado en sus arts. 51/53.

El “derecho a la imagen” integra la categoría de los denominados “derechos personalísimos”, y consiste en la libertad que tiene el sujeto respecto a la captación, reproducción y difusión de su propia imagen, los aspectos físicos de una persona que inequívocamente la identifican; está vinculado al honor y a la intimidad, pero resulta autónomo pues puede existir su vulneración sin configurar a la par un ataque a la reputación o a la vida privada del sujeto (Cifuentes, Santos, Derechos personalísimos, Astrea, 1995, pág. 509; Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Civil, Abeledo Perrot, 2004, t. II, pág. 117). Precisamente esto último es lo que acontece en el caso de autos.

La publicación de la imagen de una persona sin su consentimiento también se encuentra prohibida por la ley de propiedad intelectual, y se considera que independientemente de que con esa difusión se cause o no una lesión a otros derechos, cabe la reparación de los perjuicios económicos o morales ocasionados (CNCiv., esta Sala, “Raiman, Diego c/ Quilmes s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 24.725/2021, del 12/12/2022; ídem, Sala “B”, “O., P. c/ O., M. J. s/ Ds. y Ps.”, del 26/4/2022, TR LALEY AR/JUR/47492/2022).

La última norma citada resguarda el derecho a la propia imagen de manera genérica (art. 31 de la ley 11.723), regula su uso al disponer que “el retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma…”, disposición tomada casi literalmente del art. 11 del decreto real italiano de 1925 y reproduce en líneas generales en la ley italiana de 1941 sobre derecho de autor (CNCiv., Sala B”, “Albacete, Patricio c/ Elementa SRL s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 26926/2012, del 23/6/2014).

En la línea referida, la Corte Suprema ha dicho que “de una exégesis de la ley 11.723 se extrae que el legislador ha prohibido –como regla– la reproducción de la imagen en resguardo del correlativo derecho a ella, que sólo cede si se dan circunstancias que tengan en mira un interés general que aconseje hacerlas prevalecer por sobre aquel derecho” (CSJN, “Lambrechi, Norma c/Wilton Palace Hotel y otro”, del 28/06/1988, LL 1989-C-478), situación que por cierto no se verifica en el caso de autos.

3.4. El apelante se defiende o excusa, en el hecho de que no publicó la imagen en su web (post), aduce que “solo” presionó el botón “compartir” en Facebook (share) ya que fue la propia actora quien la introdujo en el mercado al autorizar a la firma Dafiti y por tanto la puso a disposición de otros usuarios.

Afirma que se produjo una “interrupción de la antijuridicidad” (sic), pues al publicar S. en su cuenta de Instagram el contenido de la sesión de fotos que tuvo con Dafiti con indumentaria de su marca, el uso que hizo de las publicaciones compartidas se encuentra dentro de la normativa de dicha red.

3.5. No coincido con dicho razonamiento sino que, por el contrario, la conducta desplegada por el accionado de autos ha sido ilícita lato sensu, es decir, antijurídica, y acarrea responsabilidad civil toda vez que la actora demostró la producción de daños injustos que resultan imputables al demandado, estando obligado este último a su reparación.

En efecto, como razonara la sentenciante de grado, cuando una modelo profesional como la accionante autoriza la difusión de una fotografía para una determinada publicación, no puede ser utilizada de manera indiscriminada para otras; cuando el consentimiento se ha dado para un tipo de exhibición, todo cambio viola el derecho de su titular, por lo que deben respetarse los límites de la voluntad formulada.

3.6. Respecto a la utilización que hizo el demandado de las fotografías en cuestión (extremo no cuestionado), me detendré en lo que ha surgido en la audiencia preliminar celebrada el 09/3/2021, en tanto allí el demandado admitió que fueron tomadas y autorizadas solo para “Dafiti” y no para él, y que precisamente en dicha inteligencia por eso mismo decidió darle de baja tan pronto como fue notificado vía carta documento por la aquí accionante (cfr. minuto 22:40).

Más adelante (en otra oportunidad de mantener la impugnación contra la prueba pericial realizada), el demandado también afirmó que “… es necesario hacer notar que la actora me acusa en su demanda de haber compartido su imagen en la Fan Page de Facebook, a pesar de que ella sabe bien que dicha imagen fue compartida por el botón share desde el muro de DAFITI al muro de Chelsea Market” (sic) (cfr. presentación del 11/8/2021, subida al sistema el 26/8/21).

3.7. La queja en análisis importa un sofisma, pues a partir de argumentos técnicos con apoyo en datos duros propios de la informática (desarrollo de cierto software), se esconde el hecho de que al haberse compartido fotografías que ilustraban una publicación de “Dafiti”, el demandado –en definitiva– lo que procuró es una más amplia difusión de un producto comercial y su consecuente mayor lucro, una mayor participación en el mercado de bienes y servicios.

Allí radica la cuestión neurálgica del caso.

En efecto, cabe agregar que Dafiti es una empresa que se dedica a la venta de indumentaria, calzados y accesorios a través de internet, y que la empresa Chelsea Market uno de los más de 700 proveedores que comercializan sus productos; de acuerdo a la carta de oferta suscripta por S. “las imágenes podrán ser utilizadas y publicadas por BFoot SRL … tanto en el sitio www.dafiti.com.ar como en las redes sociales explotadas por BFoot SRL” (sic) (informe de Dafiti de fecha 20/5/2021).

En la misma línea, se informó que cuando Dafiti realiza una fotografía del producto con una modelo con quien tiene una relación comercial, las fotos son de su propiedad, y solamente autorizaba al vendedor a su uso en el sitio para dar a conocer sus productos (cláusula Nº 12, “Servicio de fotografía”).

3.8. Ilumina la confirmación del temperamento adoptado en la anterior instancia, el sabio adagio latino que reza ubi emolumentum, ibi onus (“donde está el beneficio, allí está la carga”), pues capta un principio de equidad jurídica y fundamenta el rigor del sistema a través de un criterio de naturaleza objetivo (riesgo provecho) que se ajusta a las particularidades del caso.

3.9. En suma, en atención a las circunstancias de hecho relatadas y las razones de derecho desarrolladas, la confirmación de la sentencia apelada es la solución que se impone, y así lo propongo al Acuerdo.

4.1. En razón de lo desarrollado y decidido en el anterior acápite, se impone concluir que ha devenido abstracto el tratamiento de las quejas formuladas en el marco del incidente de redargución de falsedad.

4.2. En efecto, así cabe considerar a la materia traída a conocimiento del Tribunal por vía de recurso en tanto y en cuanto se ha tornado inoficioso su estudio, en este estadio del proceso no existe “un caso o controversia” que permita la comprobación del gravamen que aducen los apelantes a raíz de la decisión que impugnan (cfr. esta Sala in re “V., A. C. c/ C., H. M. s/ Art. 250 CPCC. Incidente de Familia”, Expte. Nº 23.007/2022, incidente Nº 1, del 4/08/22).

Resulta aplicable al caso la doctrina emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, según la cual el Tribunal debe atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión, sólo puede conocer en juicio y ejercer sus atribuciones jurisdiccionales cuando se somete a su consideración un caso concreto y no una cuestión abstracta (CSJN. Fallos 216:147; 243:145; 244:298; 259:76; 267:499; 308:1087; 318:2438; 318:2040, entre muchos; esta Sala, “D. M. E. c/ S. A. G. s/ DPVF”, Expte. Nº 62831/2020, del 8/02/22).

4.3. El incidente tramitado en autos sobre “redargución de falsedad” de la escritura Nº 348 del 30/7/2019, se encaminó estrictamente a dilucidar la relevancia que podía asignársele al acta de constatación acompañada por la actora (agregada a fs. 41) como fundamento de su pretensión indemnizatoria.

El esclarecimiento de su cuestionada validez era menester únicamente para habilitar el estudio de su mérito probatorio (poder de convicción o persuasión), en los términos de los arts. 377, 386 y 477 del rito.

Como surge sin hesitación del desarrollo previo y en un todo conforme a lo decidido en la instancia de grado, la pieza en cuestión no ha sido ponderada en absoluto para conferir fundamento a la acción reparatoria intentada en autos, admitida con absoluta prescindencia de dicho respaldo documental.

4.4. La cuestión objeto de queja por parte del escribano interviniente y la actora se tornó abstracto, para el dictado de una sentencia sobre el mérito de la misma resulta menester que exista una efectiva colisión que el proceso debe dirimir, y que requiere estar presente no sólo en el inicio sino también durante todo el desarrollo del proceso.

Los pronunciamientos abstractos están vedados a los tribunales de justicia, hay ausencia de los requisitos jurisdiccionales donde no existe una discusión real entre el actor y el demandado, ya porque el juicio es ficticio desde un comienzo, o porque a raíz de acontecimientos subsiguientes se extinguió la controversia, o ha dejado de existir la causa de la acción (cfr. Azpelicueta, Juan José, Tessone, Alberto, La Alzada. Poderes y deberes, Ed. Platense, 1993, págs. 65/66).

4.5. Cabe por tanto desestimar las quejas formuladas, con costas (arts. 68/69 CPCCN).

5.1. Desde aquí en adelante, abordaré las quejas formuladas por las partes acerca del alcance con el que corresponde admitir la acción.

Mientras la actora aduce que las reparaciones fijadas resultan insuficientes y solicita que se acojan otras partidas, el demandado las estima improcedentes y/o desmedidas, y además reclama tratamiento de la pluspetición y temeridad y malicia denunciadas.

5.2. Por lo pronto diré que la demanda prosperó por la suma de $250.000 en concepto de daño espiritual (esfera extrapatrimonial) más la de $50.000 por el “uso indebido de imagen” (patrimonial), se desestimó el “daño punitivo” reclamado, y se fijaron intereses a la tasa activa del Banco Nación.

5.3. Tal como surge del análisis realizado en el anterior acápite, aquí cabe partir del comprobado hecho de que las imágenes fueron publicadas de manera ilícita el día 27/7/2019 y dadas de baja el 5/8/2019 (cfr. cartas documento de fs. 2/3) (acáp. Nº III-V de la sentencia apelada).

Dentro de dicho marco fáctico cabe formular algunas precisiones en torno a la cuestionada procedencia de las partidas, pues ellas reconocen fundamento en lo normado por los arts. 1726/1728, 1744 y ccds. del CCyCom., y en virtud del sistema de atipicidad del daño (art. 1737 y ccds.) se impone la reparación de todas las consecuencias inmediatas y mediatas previsibles de la violación del alterum non laedere (Ubiría, Fernando, Derecho de daños en el CCyCom., Abeledo Perrot, 2015, págs. 129/131). Ello desde luego opera en caso de encontrarse satisfecho lo concerniente a la respectiva carga probatoria (arts. 1734/5 CCyCom., art. 377 del rito).

6.1. Por el denominado “uso indebido de imagen” se fijó la suma de $50.000 (art. 165 del rito).

6.2. En primer término advierto que se trata de un concepto efectivamente reclamado en la demanda (cfr. fs. 31 y vta.), y por su intermedio lo que se resarce es un perjuicio de naturaleza estrictamente “patrimonial”, por lo que no se produce la alegada duplicación indemnizatoria.

6.3. Su génesis radica en la misma antijurídica utilización de la imagen con fines publicitarios en exclusivo provecho del demandado, y respecto a la accionante importa claramente la pérdida de un beneficio económico esperable de acuerdo a la “probabilidad objetiva de su obtención” en los términos del art. 1738 del CCyCom., por lo que dentro de este mismo concepto encuadra lo tardíamente reclamado bajo el rótulo lucro cesante que no ha sido objeto de pretensión autónoma (cfr. detalle formulado a fs. 29 vta./32).

6.4. En su mérito, propongo la confirmación de la suma estipulada (art. 165 del rito).

7.1. Respecto al daño punitivo, la actora afirma que su procedencia se fundamenta en el hecho que el demandado actuó con “dolo directo”, con mala fe, que se aprovechó de ella, y reclama aplicación de un estándar de responsabilidad agravado.

7.2. No coincido con dicha interpretación toda vez que no se verifican los requisitos de procedencia de esta singular partida incorporada por la ley Nº 26.361 (07/4/2008) como art. 52 “bis” de la ley de defensa del consumidor Nº 24.240.

En efecto, aquí cabe recordar que su viabilidad está sujeta al cumplimiento de requisitos como: a) gravedad de la falta, b) la situación particular del dañador, especialmente en lo atinente a su fortuna personal, c) los beneficios procurados u obtenidos con el ilícito, d) la posición de mercado o de mayor poder del punido, e) el carácter antisocial de la inconducta, f) la finalidad disuasiva futura perseguida, g) la actitud ulterior del demandado, una vez descubierta su falta, h) el número y nivel de empleados comprometidos en la inconducta de mercado, i) los sentimientos heridos de la víctima (cfr. esta Sala in re “Tocco, Pablo D. c/ Garay 4220 Construcciones SRL y otro s/ Escrituración”, Expte. Nº 94.960/2012, del 10/6/2019, primer voto de la Dra. Gabriela Scolarici; Pizarro, Daniel, “Daños Punitivos”, en “Derecho de Daños”, La Roca, 1993, pág. 283).

La institución de las penas privadas propende al establecimiento de un derecho más igualitario y justo y, por ende, el reproche a la conducta del agente que causa el daño mediante trasgresiones groseras o una conducta desaprensiva se introduce en un carril subjetivo que tiñe la figura en forma particular (cfr. esta Sala in re “Holodovsky, Cynthia Clarisa c/ Maffei, Vanesa s/ Reajuste de convenio”, Expte. Nº 4457/2.014, del 21/4/2016; CNCiv. Sala “F”, “Cañadas Pérez María c/ Bank Boston NA” del 18/11/2009, primer voto del Dr. Posse Saguier), que no tuvo lugar en el presente caso.

7.3. La conducta asumida en la especie por el demandado carece de entidad suficiente para habilitar su procedencia.

Es menester observar en primer lugar –como ya lo hiciera la sentenciante de grado– que al formular su demanda la actora ni siquiera expuso los motivos por los cuales pretendía el progreso de esta partida más allá de las citas jurisprudenciales y doctrinarias allí efectuadas por la accionante (v. fs. 30 vta./31), y además ahora la apelante basa su pretensión en un supuesto dolo “directo” que imputa a su contraparte y que carece de toda apoyatura probatoria (arts. 1724, 1734/5 CCyCom., y art. 377 CPCCN), siendo menester citar lo desarrollado anteriormente (ver acáp. Nº 3.4).

8.1. Por daño espiritual se fijó la suma de $250.000, decisión que también propondré confirmar (art. 165 del rito).

8.2. En efecto, esta partida encuadra dentro de la categoría denominada “consecuencias no patrimoniales” (art. 1741 del CCyCom.) y forma parte de un sistema en cuyo vértice se encuentra la Constitución, que tutela intereses trascendentes de la persona (además de los estrictamente patrimoniales), siendo que aquí se pondera la lesión a los sentimientos o afecciones legítimas del sujeto, la perturbación de la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado; mientras el daño patrimonial afecta lo que el sujeto “tiene”, este perjuicio lesiona lo que el sujeto “es” (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de Daños, t. 4, pág. 103).

El referido art 1741 del CCyCN in fine establece que “el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”, lo que delimita la actividad jurisdiccional y acentúa su función reparatoria; en otras palabras, el monto del resarcimiento debe permitir procurarse un placer que compense o sustituya el displacer sufrido (Ubiría, Fernando A., en Código Civil y Comercial de la Nación, Hammurabi, t. 10-B, 2019, págs. 62/64).

Para la CSJN el dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana, no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurar ciertas satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado; el dinero es un medio de obtener satisfacción goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes extra patrimoniales, y aunque no cumpla una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, por lo que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, que no es igual a equivalencia. La dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que resulta posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir –dentro de lo humanamente posible– las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia c/ Prov. Bs. As. “, RCyS, 11/2011, pág. 261, con nota de Jorge Mario Galdós).

8.3. En función de tales consideraciones, al ponderar la naturaleza y alcance de las afecciones sufridas en cuanto a la repercusión espiritual de la accionante, propongo confirmar la suma fijada por este concepto (art. 165 del CPCCN).

9.1. En cuanto a los intereses fijados nuevamente propondré confirmar el temperamento adoptado en el fallo atacado.

9.2. En efecto, comienzo por recordar que la indemnización representa un equivalente de los daños sufridos, y que son los réditos también los que compensan la demora en el pago de la debida reparación por no haber cumplido inmediatamente el responsable con su obligación de resarcir (art. 767 CCyCom.), siendo menester ponderar en todo su alcance el tiempo transcurrido sin que el acreedor haya visto satisfecho su crédito indemnizatorio, así como la coyuntura económica actual.

9.3. Considero que la tasa activa de interés ya fijada y desde la oportunidad determinada, cumplimenta debidamente la finalidad emergente del principio cardinal del art. 1083 CC y art. 1740 CCyCom, decisión que –por cierto– lejos se encuentra de alterar el significado económico del capital de condena ni de configurar un enriquecimiento indebido (esta Sala in re “Santamaría, Javier c/ Spinelli, Claudio Andrés S/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 18.638/14, y “Spinelli, Claudio Andrés C/ Santamaría, Javier y otros S/ Ds. y Ps.”, Exp. Nº 8.114/14, del 03/7/2023; ídem, “Garitonandia, Alberto c/ Flores, Miguel A. s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 34.978/2.011, del 12/02/2019, entre otros).

10.1. También cabe desestimar las quejas formuladas en torno a pluspetición y temeridad y malicia alegadas.

10.2. Primero diré que aun cuando los montos solicitados en la demanda (fs. 29 vta./32) han sido superiores a las indemnizaciones fijadas, de ello no se infiere que haya habido plus petición, y recuerdo que en los procesos de daños y perjuicios la cuantía del resarcimiento pretendido es estimativa, toda vez que la ponderación del perjuicio resulta de la apreciación jurisdiccional de las pruebas aportadas al proceso (esta Sala in re “Cabrera, María Laura c/ GCBA s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 25.084/2011, del 09/10/2017; ídem, “Meraguelman, Silvia c/ GCBA s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 29.609/2.009, del 03/12/2.013, entre muchos otros).

Es oportuno agregar que la demandada negó la procedencia de la acción en su contra, ello fue lo que motivó el desarrollo de estas actuaciones (que a la fecha llevan casi cuatro años), y en definitiva al progresar la demanda cabe aplicar el art. 68 del rito.

10.3. En la misma línea de razonamiento, en cuanto a la temeridad y malicia acusada, por lo pronto advierto que se han producido acusaciones recíprocas en este sentido, y del análisis de la actividad desplegada a lo largo del proceso no surge que la conducta de la actora y su dirección letrada encuadren en una inconducta procesal susceptible de reproche y sanción.

No se ha actuado de manera contraria a los deberes de lealtad, probidad y buena fe, así –verbigracia– no se han formulado aseveraciones con cabal conocimiento de su sinrazón –temeridad– ni se abusó deliberadamente de los procedimientos implementados por la ley para garantizar los principios de bilateralidad y el de defensa en juicio –malicia– (Kielmanovich, Jorge, Código Procesal…, t. I, pág. 81).

11. En razón de todo lo desarrollado doy mi voto para:

a) Declarar abstracto el tratamiento de las quejas formuladas en el marco del incidente de redargución;

b) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que ha sido objeto de agravio;

c) Imponer las costas de Alzada a los perdidosos, tanto en el principal como en el incidente (arts. 68/69 del rito);

d) Diferir la regulación de honorarios.

El Dr. Maximiliano Luis Caia y la Dra. Gabriela Mariel Scolarici adhieren al voto precedente.

Y Vistos:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve:

a) Declarar abstracto el tratamiento de las quejas formuladas en el marco del incidente de redargución;

b) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que ha sido objeto de agravio;

c) Imponer las costas de Alzada a los perdidosos, tanto en el principal como en el incidente (arts. 68/69 del rito);

d) Diferir la regulación de honorarios.

Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y, oportunamente, devuélvase. – Beatriz A. Verón. – Maximiliano L. Caia. – Gabriela M. Scolarici.

G., V. C. c. C., M. s/ alimentos: modificación

Buenos Aires, 23 agosto de 2023

Autos y Vistos:

1. Contra la decisión del 7 de septiembre del 2022, que amplió la decisión del 23 de marzo de 2022, imponiendo las costas por la incidencia allí resuelta a la actora, sostuvo su recurso aquélla mediante el escrito digitalizado el 23 de octubre de 2022, cuyo traslado fue respondido el 27 de octubre. La Defensora de Cámara manifestó el 9 de agosto de 2023 que no debía dictaminar porque no se encontraban involucrados intereses del menor por haberse apelado la imposición de costas.

2. En el marco de un incidente de aumento de cuota alimentaria peticionado por la actora a favor de su hijo menor de edad, el 23 de marzo de 2022 la Sra. jueza de grado decretó la prohibición de innovar respecto de la Institución Nuestra Señora de las Nieves, elegido por las partes y al cual asiste el niño desde el año 2020. En consecuencia, se dispuso que la actora debía realizar las gestiones necesarias para que el mismo asista a dicha institución, dentro de las 24 horas de notificada; también se le hizo saber que debía garantizar y mantener regularizada la asistencia escolar del niño, bajo apercibimiento de fijar sanciones conminatorias progresivas en caso de incumplimiento. Asimismo, se hizo saber a las partes que debían consensuar cualquier decisión referida al colegio, debiendo en caso de desacuerdo. promover las actuaciones pertinentes con antelación suficiente.

La decisión fue consecuencia de la denuncia del progenitor, de que la actora había inscripto al hijo común en un colegio distinto, ya comenzado el ciclo lectivo y sin consulta previa. La actora respondió que el cambio de institución educativa lo decidió para preservar la integridad física y psíquica de ella y su hijo, porque el 7 de diciembre de 2021 se había dictado una medida cautelar que prohibía al Sr. C. acercarse y comunicarse con ellos.

La decisión había sido apelada por la actora, pero el 13 de junio de 2023 se declaró desierto por no haberse presentado el memorial.

3. Sentados los antecedentes del caso, corresponde resolver a la Sala entender en la imposición de costas en tal incidencia. Al respecto cabe recordar que el principio que guía la imposición de costas al alimentante, no se extiende a las restantes cuestiones incidentales conexas al trámite estricto del proceso de alimentos, de modo que si lo resuelto es ajeno a la cuestión estrictamente alimentaria, las costas se deben imponer o distribuir conforme a los principios generales (conf. CNCiv, Sala G, “L., A.V. c/ R., M.C. s/ ejecución de alimentos”, del 5/09/14).

En el caso, cabe tener presente que existe un convenio homologado el 5 de marzo de 2020, mediante el cual las partes acordaron –en la cláusula quinta– que a partir del ciclo lectivo del año 2020, el hijo común, M., de 7 años de edad, concurriría al Instituto Nuestra Señora de las Nieves; y se dejó constancia que cualquier modificación al respecto debería contar con la conformidad expresa de ambos progenitores, comprometiéndose a abstenerse de realizar cualquier cambio y/o trámite sin la conformidad del otro progenitor.

El convenio no fue cumplido por la progenitora, quien invocó –para eximirse del pago de los gastos– que las situaciones de violencia provocadas por el demandado que dieron lugar a la prohibición de acercamiento dictada el 7 de diciembre de 2021 a favor de ella y su hijo (ver expte. nro. 32099/17 seguido entre las mismas partes sobre denuncia por violencia familiar), justificaron su conducta de cambiar al niño del colegio elegido, sin la previa autorización de su padre.

Sin desmerecer las situaciones invocadas por la actora en este proceso y en el seguido sobre violencia familiar; y teniendo en cuenta que el Juzgado interviniente y esta Sala debe resolver todas las cuestiones o dudas que hubiera podido plantear oportunamente cualquiera de los progenitores, según el mandato constitucional y convencional al que se obligó el Estado (conf. Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de discriminación contra la Mujer –Cedaw– incorporada a nuestra Constitución Nacional en 1994 y por ende goza de rango constitucional (art.75 inc. 22), la Convención de Belém do Pará, ratificada por ley 24.632 de 1996 que reviste jerarquía supra legal y en el ámbito interno, la ley 26485 de Protección Integral a la Mujer y las 100 Reglas de Brasil, aprobadas por la ac. 5/09 CSJN), consideramos que las razones invocadas por la actora para modificar lo convenido presuponiendo que el accionado no cumpliría con la orden de restricción, no justifican la eximición de costas que pretende.

Sucede que la conflictiva familiar se hallaba ya judicializada y se encontraban interviniendo organismos; de manera que bien pudo la actora canalizar por dicha vía o por el planteo directo en el expediente, el tema vinculado a la escolaridad de su hijo, con mayor razón si se aprecia que la prohibición de acercamiento fue dictada en diciembre de 2021.

La denuncia del cambio de colegio recién fue efectuada por la actora el 25 de febrero de 2022 en el expediente sobre violencia familiar, alegando un no cumplimiento del colegio a la resolución que prohibía el acercamiento del demandado, cuando no desconocía desde un año antes, que había acordado expresamente no modificar la situación escolar del niño, sin la previa consulta con su progenitor, en cumplimiento con lo previsto por el art. 654 del Cód. Civil y Comercial. De modo que los agravios sobre el punto no pueden ser acogidos.

A lo expuesto cabe añadir que el Cuerpo Interdisciplinario de Protección contra la Violencia Familiar sugirió el 17 de marzo de 2022 en el expediente sobre violencia, que debía retomarse la comunicación paterno-filial, motivo por el cual el 23 de marzo de 2022 se dejó sin efecto la medida de protección dictada respecto del niño.

Por consiguiente, toda vez que, de acuerdo con los antecedentes reseñados, las razones invocadas no resultan suficientes para modificar la decisión de grado, se desestimarán las quejas contra la imposición de las costas a su cargo.

3. [sic] Por todo lo expuesto, el Tribunal resuelve:

Confirmar la decisión del 7 de septiembre de 2022, con costas de alzada a cargo de la vencida (art. 69 del Cód. Procesal).

Regístrese, notifíquese, comuníquese y devuélvase.

La vocalía nro. 34 no interviene por encontrarse vacante (art. 109 RJN). – Gabriela A. Iturbide. – Marcela Pérez Pardo (Sec. letrada: Carolina B. Gotardo).

Q., J. A. c. M. M., H. D. y otro s/daños y perjuicios

Comentado por Alejandro Alberto Fiorenza: Responsabilidad civil del patrocinante y su patrocinada por injurias formuladas en un escrito judicial.

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 16 días del mes de agosto del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo la señora jueza y el señor juez de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados “Q., J. A. c/ M. M., H. D. y otro s/daños y perjuicios” respecto de la sentencia de fecha 31 de marzo de 2023, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señor juez de cámara doctor: Maximiliano L. Caia, señoras juezas de cámara doctoras: Gabriela M. Scolarici – Beatriz A. Verón.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida admitió la demanda deducida por J. A. Q. contra H. D. M. M. y A. G. P. de M., a quienes condena a pagarle la suma de $800.000, con costas.

Contra dicho pronunciamiento se alzan la parte actora y la coemplazada P. de M.

Con fecha 12 de julio del corriente, se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

La presente demanda ha sido iniciada por el Dr. J. A. Q. en causa propia contra H. D. M. M. y A. G. P. de M. con el objeto de reclamar los daños y perjuicios sufridos en razón de las imputaciones que ambos accionados realizaran contra su persona en la contestación de demanda que presentaran –La Sra. P. de M. en calidad de parte y el Dr. M. M. en su carácter de letrado patrocinante de la nombrada–, en los autos caratulados: “Schrott, Rosa Noemí c/ Constructora del Valle S.A.I.C.C. y otros s/Prescripción Adquisitiva” (Expte. Nº 9.566/2015) que tramitan por ante el Juzgado Civil Nro. 94.

Expone, que al examinar dichas actuaciones con el objeto de preparar la contestación de demanda de uno de los allí coaccionados leyó la presentada por la Sra. P. de M. con el patrocinio del abogado M. M., en la que se formulan injuriosas afirmaciones contra su persona, entre ellas haber sido socio delictual y abogado de H. S. imputado como autor de una estafa referida a departamentos a construir a través de una línea de crédito del “Banco Hipotecario Nacional (Plan Vea)”; y haberse asociado con “Constructora del Valle S.A. I.C.C.” para estafar a todos los propietarios de esos departamentos a construir y haber sido abogado simultáneamente de ambas partes (de H. S., su hija R. N. S. y de los propietarios estafados), en clara contraposición de intereses, lo que según afirma el aquí demandante resulta ser totalmente falso.

Cuenta, que con motivo de las grandes calumnias proferidas hacia su persona, procedió a intimar a los aquí accionados mediante cartas documento, a fin que ratifiquen o rectifiquen las mismas bajo apercibimiento de promover las acciones legales correspondientes sin perjuicio de formular la denuncia respectiva ante el Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados de Capital Federal.

Señala, que dichas misivas jamás fueron contestadas como tampoco los demandados efectuaron presentación alguna en la causa sobre prescripción adquisitiva rectificando sus dichos, circunstancias que motivaron el inicio de una causa por ante el referido “Tribunal de Disciplina del C.P.A.C.F.”, la cual finalizó por resolución de fecha 29 de octubre de 2019 en la que se dispuso aplicar al coemplazado Dr. M. M. un llamado de atención (cfr. art. 45 inc. a) de la ley 23.187).

Con fecha 26/05/2021, se presenta el Dr. H. D. M. M. a contestar la demanda incoada en su contra.

Opone excepción de prescripción, defensa que –previo traslado de ley– fue rechazada por decisorio del 28/06/2021.

Reconoce la documental aportada por el accionante –puntualmente la contestación de demanda de los autos antes citados– aunque niega enfáticamente que hubiese realizado gravísimas imputaciones delictuales contra aquel o su actuación profesional, y menos aún que surjan del escrito referido.

Expone, que de la correcta lectura e interpretación de la contestación cuestionada se enaltece la labor del Dr. Q., en tanto su actitud ante el conflicto demuestra los buenos valores morales y profesionales del abogado.

Señala, que es cierto que no realizaron presentación alguna en el expediente que tramita por ante el Juzgado del fuero nº94 ya que no resultó necesario pues, tal como surge de la compulsa de la causa, se los tuvo por no presentados por no haber adjuntado copia digital de la contestación, razón por la cual se dispuso el desglose de la pieza presentada en formato papel.

Aclara, que como letrado patrocinante de la Sra. A. G. P. de M., simplemente volcó en los hechos los dichos de su cliente y sus pasados recuerdos acreditados con la prueba documental glosada respecto de acontecimientos ocurridos cuarenta y dos años atrás.

En fecha 17/08/2021 se presenta A. G. P. de M. a contestar demanda.

Manifiesta, que resulta entendible que el actor se hubiese sentido herido por el contenido de la contestación de demanda redactada por su entonces patrocinante, y que suscribió.

Ofrece sus disculpas al letrado pues nunca fue su intención agraviarlo.

Expone, que sus conocimientos jurídicos son los de una persona común y corriente, lo que habitualmente se conoce como “lego” o “lega”, o sea, alguien que carece de experiencia o conocimientos en una determinada materia. Que, en este caso, esa experiencia, ese conocimiento específico es el jurídico. Que, debió recurrir a un letrado por no contar con formación en derecho, careciendo de objetivos para su elección.

Objeta, que no existan en los colegios que rigen su actividad criterios de evaluación y puntaje. Que, no hay “scoring”, no hay “hándicap”, no hay “puntajes”, no hay elementos públicos y notorios que indiquen qué profesional del derecho elegir.

Cuenta, que una vez notificada en la causa mencionada recurrió al Dr. M. M. a quien le entregó la documentación que creía hacía a la cuestión en controversia, y fue este letrado quien redactó la contestación de demanda que da lugar a este proceso. Que, dicha presentación no es de acceso público ni puede ser visualizada vía web ya que según el mismo Dr. M. M. olvidó subir los actuados digitales incumpliendo con la normativa vigente.

Sostiene, que el letrado aquí demandado asumió toda la autoría de la presentación, con lo cual, en modo alguno se le atribuye responsabilidad o culpa en la redacción del libelo.

Alega, que el Dr. M. M. aparentemente no contaba con los conocimientos y recursos técnicos necesarios para su defensa, y quien posiblemente haya incurrido en actos de impericia que en su alcance no pueden serle imputados, pues debieron haber sido propios de su esfera de conocimiento técnico.

Considera, que en este caso habría que imponer las costas de una eventual condena a quien el Colegio Público de Abogados de esta Ciudad ha considerado el autor intelectual de lo que se dice dañoso y, por eso, solicita se rechace la demanda a su respecto.

II. La decisión recurrida

Para resolver del modo en que lo hizo el anterior sentenciante consideró en cuanto a las expresiones impresas en el escrito de contestación de demanda que son objeto de este proceso que “…No obstante el vano intento del Dr. M. M. por darle una interpretación diferente a lo que palmariamente surge de la lectura de aquella –refiriéndose a la presentación aludida–, y conforme la postura adoptada por las partes y la prueba aquí arrimada, no cabe duda que los términos resaltados significaron una grave descalificación personal y profesional del Dr. Q. …”, constituyendo sus dichos en injurias contra el aquí accionante. Y, en cuanto a la responsabilidad de la Sra. A. G. P. de M., expresó que “… surge clara y nítida, pues aun cuando no podía darle instrucciones técnicas o vigilar a su letrado, debe responder por lo que se podría llamar “la mala elección del profesional” (…) máxime tratándose de una persona instruida (odontóloga) que bien pudo –al leer el escrito que suscribió– advertir la falsedad de los hechos relatados y de las imputaciones que se hacían al Dr. Q. y que ahora reconoce y merecieran un pedido de disculpas…”. Por ello, hizo lugar a la pretensión ejercida contra los demandados, a mérito de lo dispuesto por los arts. 1716, 1738,1740, 1741 y conc. del Código Civil y Comercial de la Nación.

III. Los recursos

La parte actora se agravia (5/6/2023) debido a que la sentencia en crisis establece la no aplicación de intereses al monto de condena. Asimismo, se queja de la cuantía otorgada por el rubro daño moral para satisfacer los daños y perjuicios sufridos, por considerarla exigua, solicitando su elevación. En cuanto al monto del resarcimiento, menciona que el Sr. Juez de grado hace alusión al incidente de beneficio de litigar sin gastos iniciado pero omite informar que el mismo jamás se activó ni se produjo la prueba ofrecida para acreditar sus fundamentos y que con fecha 21 de diciembre de 2022 abonó la suma de $30.000 en concepto de tasa de justicia correspondiente a estos autos, ya que sin dicho desembolso no hubiera sido viable el dictado de la sentencia que nos ocupa. Expone, que el actual Código Civil y Comercial de la Nación en su artículo 1741 última parte establece que “el monto de la indemnización deberá fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”, norma que considera no ha sido ponderada en el fallo apelado al ignorar la aptitud satisfactiva del dinero al cuantificar la magra indemnización a que condena a los accionados. Por otro lado, ý conforme lo señalara precedentemente, se queja por la falta de reconocimiento de intereses. Refiere que los mismos han sido pedidos expresamente en el pto. 2 del Petitorio de su alegato; que, no obstante ello, el Juez se encuentra obligado a fijar los réditos en la sentencia aunque no hubiesen sido reclamados en virtud de lo previsto en el art. 165 del Código Procesal. Que, la no aplicación de intereses al caso denota la arbitrariedad del fallo apelado al ignorar los estragos que provoca el correr del tiempo en cualquier deuda monetaria, en un contexto de notoria e imparable inflación como el que vive nuestro país en la actualidad. Que, la eximición de intereses vulnera, además, el principio de razonabilidad, constituyendo un exceso de ritualismo injustificado que quebranta los principios generales del derecho consignados en forma expresa en nuestra Carta Magna y en desmedro de su legítimo derecho a obtener una indemnización integral conforme a los parámetros del Código Civil y Comercial de la Nación. El traslado no fue contestado por las contrarias.

Por su parte, la codemandada P. de M. presenta su expresión de agravios con fecha 14/6/2023. Esboza sus quejas en torno a la solidaridad de la condena de autos en tanto la sentencia en crisis extiende en forma idéntica a ambos demandados la responsabilidad por el hecho dañoso, sin que la extensa y fundada defensa expresada por su parte haya logrado conmover esta pretensión de responsabilidad objetiva por el hecho dañoso, ajena a nuestro sistema de atribución de responsabilidad, o en su defecto, de graduar la responsabilidad subjetiva de la Sra. P. de M. por la mala elección del profesional a que el “A-Quo” remite, supuesto de responsabilidad que no se encuentra normado en el ordenamiento. Entiende que, en el caso, se encuentra probada la culpa ajena (refiriéndose al Dr. M. M.), y que opera la eximente contemplada en el artículo 1722 del CCCN. Por otra parte, cuestiona el reconocimiento del rubro “daño moral” y solicita su rechazo, debido a que a su entender la parte actora ha incumplido con la obligación procesal del “onus probandi”. Expresa, que la única prueba aportada por el actor es la testimonial, siendo que ambos testigos del conocimiento personal del oferente, se limitan a dar detalles del conflicto original que llevara a la promoción del juicio por prescripción adquisitiva pero nada dicen respecto de si el contenido de la presentación del Dr. M. M. afectó en su fuero íntimo, en su honor, o en su vida de relación a la parte actora. Corrido el pertinente traslado, fue contestado por el accionante mediante el escrito presentado el día 28/6/2023.

IV. La solución

a) En primer término, cabe hacer mención a la alegada arbitrariedad del decisorio que sostiene la parte accionante.

Sabido es que la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa.

Nuestro máximo Tribunal ha señalado al respecto: “La doctrina de la arbitrariedad reviste carácter excepcional y su aplicación no tiene por objeto corregir en tercera instancia pronunciamientos equivocados o que el recurrente considera como tales, ni cubre las discrepancias planteadas respecto de la valoración y selección de la pruebas efectuadas por el Tribunal de la causa, ni autoriza a suplir el criterio de los jueces en cuestiones que, por su naturaleza le son propias si la sentencia expone argumentos suficientes que bastan para sustentarla” (CS, noviembre 27-1979, “Poblet S.M. c/ Colegio San José Obrero”, ídem junio 5- 1980, “Knaus, Silverio c/ Kilstein, Leonardo”; ídem junio 24-1980, “Moyano, Juan C.”, ídem julio 22- 1980, “MoisGhami SA” RED. 14, página 893, sum. 416). (CNCiv., Sala “H”, “Lucero SA c/ López Vidal s/ prescripción adquisitiva”. R. 494841, 03/09/2008).

Por otra parte, ha sostenido nuestro Máximo Tribunal que la tacha de arbitrariedad no debe encubrir las discrepancias del apelante en lo referente a la apreciación y selección de la prueba, más cuando es un remedio estrictamente excepcional y de su exclusivo resorte (C.S., mayo 11-976, E.D., 64-407) (conf. esta Sala, Expte. Nº 67983/2015 “Aguilar Teresa del Valle c/ Coto C.I.C.S.A y otro s/daños y perjuicios” del 30/5/2020; íd, Expte.Nº13309/2008 “Ortega Maidana Elva Ramona c/ Maldonado Demetrio y otros s/ daños y perjuicios del 6/8/2020; íd. Expte.66350/2014 “Trasmonte, Sergio Ariel c/Fernández, Norma Alejandra y otro s/daños y perjuicios).

Por ello, no encontrando elemento alguno que permita vislumbrar que el pronunciamiento de grado esté dotado de tal arbitrariedad, cabe desestimar este reproche.

b) Por razones metodológicas, trataré en primer lugar los agravios de la coaccionada P. de M., que versan de modo medular en torno a la responsabilidad juzgada en su contra.

Como es sabido, la injuria y la calumnia constituyen atentados al honor, derecho personalísimo de rango constitucional (art. 33, Constitución Nacional; art. V, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 12, Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 11, Convención Americana Sobre Derechos Humanos, todas ellas de rango constitucional en los términos del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional). La injuria es una figura genérica que consiste en deshonrar o desacreditar a una persona, mientras que la calumnia se configura mediante la imputación falsa de un delito doloso o una conducta criminal dolosa, aunque sea indeterminada (Vázquez Ferreyra, Roberto A., comentario al art. 1089 en Bueres, A. J. (dir.) – Highton, Elena I. (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3A, p. 280), cfr. CNCiv., Sala A, “Torres Mena Dalila c/ Ros Magdalena s/ Daños y Perjuicios” del 9/6/2021).

Así, el ataque a la dignidad por el daño a la honra y reputación puede presentarse por dos situaciones que dan lugar a la reparación: 1) que exista voluntad y conciencia de efectuar una imputación falsa, en cuyo caso se está en presencia del delito civil de calumnias e injurias o 2) que no exista ese dolo o malicia, en cuyo caso la acción resarcitoria está asegurada por la vía del art. 1716, 1724 y 1725 del Código Civil y Comercial. En tanto los arts. 1770 y 1771 del Código Civil se refieren a mortificaciones injuriosas o denuncias o acusaciones calumniosas de cualquier especie no hay razón para entenderla limitada a las especies penales que tipifica el código represivo (cfr. esta Sala, voto de mi distinguida colega Dra. Scolarici en autos “N., M. F. c/ Coop. De trabajo Por Más Tiempo LTDA y otros s/ daños y perjuicios” (Expte. Nº 59571/2018) del 4/4/2022).

En el caso, no resulta menester profundizar en la cuestión a poco que se repara que el tema no ha sido motivo de agravio, en tanto no se encuentra cuestionado en esta instancia que las afirmaciones vertidas en la contestación de demanda presentada por la aquí codemandada A. G. P. de M. con el patrocinio letrado del coaccionado Dr. M. M. en la causa caratulada “Schrott. Rosa Noemí c/ Constructora del Valle S.A.I.C.C. y otros s/Prescripción Adquisitiva” (Expte. nº 9.566/2015), que tramitan por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nro. 94, resulten agraviantes. Ello no obstante, la coemplazada P. de M. se alza contra la responsabilidad que la sentencia le atribuye pues sostiene que se ha demostrado la culpa del coemplazado M. M. por su actuación en la causa mencionada, y así acreditada la eximente prevista en el artículo 1722 del Código Civil y Comercial de la Nación.

c) Desde ese escenario, resulta prudente analizar el cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 265 del CPCC por parte de la codemandada P. de M. No puedo sino precisar que el artículo 265 del CPCC dispone que el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que los apelantes consideren equivocadas. “Crítica concreta” se refiere a la precisión de la impugnación, señalándose el agravio; lo de “razonada” alude a los fundamentos, bases y substanciaciones del recurso. Razonamiento coherente que demuestre, a la vez, el desacierto de los conceptos contenidos en la sentencia que se impugna” (conf. esta Sala in re “Micromar S.A. de Transportes c MCBA” del 12-09-79, ED 86-442). Se trata de un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida para demostrar su injusticia. Pero si el recurrente no realiza una evaluación o crítica de las consideraciones que formula el anterior sentenciante, sino que expresa un simple disenso con lo decidido con argumentos que no intentan rebatir los fundamentos tenidos en mira para decidir la cuestión, la expresión de agravios no reúne los requisitos establecidos por la citada norma legal (CNCiv., Sala H, 13-02-06, “Pasolli, J. c/ Camargo, Roberto S. y otro”, La Ley Online) y debe declararse desierta.

Los recurrentes deben poner de manifiesto los errores de hecho o de derecho, que contenga la sentencia; y la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo. Deben, pues, cumplir la imperativa disposición del artículo 265 del CPCC.

Reitero que no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso, toda vez que la expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido y, para que cumpla su finalidad, debe constituir una exposición jurídica que contenga el análisis serio, razonado y crítico de la sentencia apelada para demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho (CNCiv., Sala B, 14-08-02, “Quintas González, Ramón c Banco de la Ciudad de Buenos Aires”, LL 2003-B-57).

Deben precisarse así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del “A Quo”, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento, no reuniendo las objeciones genéricas y las impugnaciones de orden general los requisitos mínimos indispensables para mantener la apelación (CNCiv., Sala A, 14-02-80, LL 1980-D-180; ídem Sala B, 13-06-78, LL 1978-C-76, entre otros).

En esa inteligencia, lo cierto es que la recurrente no logra rebatir los argumentos formulados por el colega de grado a los fines de la atribución de responsabilidad de la coaccionada quien resultó ser patrocinada por el coemplazado Dr. M. M. en las actuaciones en trámite por ante el Juzgado del Fuero Nº 94 y al contestar demanda expresó las acusaciones injuriosas realizadas contra el aquí actor. En sus agravios, la apelante reitera –en líneas generales– los términos de su contestación de demanda en cuanto a que su ex letrado no contaba con los conocimientos y recursos técnicos necesarios para su defensa, y que posiblemente hubiese incurrido en actos de impericia que en su alcance no pueden serle imputados ya que debieron haber sido propios de su esfera de conocimiento técnico. Sin embargo, la quejosa no se hace cargo de que suscribió la contestación de demanda donde se vertieron las frases injuriosas, al punto de reconocer en su contestación de demanda que “… es entendible que el actor se haya sentido herido por el contenido de la contestación de demanda que redactada por su entonces patrocinante, suscribió…”. Es decir, maguer la redacción el caso es que la recurrente la firmó y ello condena fatalmente sus pretensiones recursivas. Tan es así, que la propia quejosa se ataja de una potencial condena refiriendo que debería, ante ese escenario, repetir ante quien “…quien la colocó en esta incómoda situación…”. Es decir, no se discute en esta instancia la condena del letrado sino que como ha señalado el anterior sentenciante se trata del hecho personal que se le atribuye pues “…la presentación efectuada por A. G. P. con el patrocinio letrado del Dr. H. D. M. M. …” es un aspecto que no ha sido rebatido al punto que el colega de grado transcribe “…Lo cierto es que todos los cotitulares fuimos engañados por el Sr. H. S. en su momento, junto a su socio delictual y abogado de él, Dr. J. A. Q.… …Evidente que ellos se asociaron para estafar a todos los copropietarios…” (el sombreado me pertenece), que es en definitiva lo que se le enrostra a la quejosa ya que más allá de la elección del profesional (aspecto que la propia recurrente introduce en su eje defensivo), no puede desconocer, mejor dicho, no refuta que debió “…advertir la falsedad de los hechos relatados y de las imputaciones que se hacían al Dr. Q. y que ahora reconoce y merecieran un pedido de disculpas…”, como acertadamente fundamenta su condena mi colega de grado.

De ahí que resulta inviable la apelación en mérito a lo establecido por el artículo 265 del Código Procesal, cuando los agravios de los recurrentes se limitan a reiterar los mismos argumentos que fueron expuestos ante el a quo en el escrito de inicio, sin hacerse cargo de las consideraciones que aquél expresó al fundar su sentencia, por cuanto se pone en evidencia la falta de un agravio específico respecto de las apreciaciones efectuadas por el magistrado de la instancia previa (esta Sala, 15/7/2010, Expte. Nº 72.250/2002 “Celi, Walter Benjamín y otro c/ Salvador M. Pestelli Sociedad Anónima s/ daños y perjuicios”; Idem., id., 23/6/2011, Expte. 90.579/2003 “Rivera Cofre José Alejandro y otros c/ Clínica Gral. de Obstetricia y Cirugía Ntra. Sra. de Fátima y otros s/ daños y perjuicios”, íd. íd. Expte. nº 36.303/2020 “M., E. c/ O., D. A. y otro s/daños y perjuicios”, del 27/2/2023, entre otros).

Por ello, aun cuando debe considerarse en el presente caso que la expresión de agravios no cumple acabadamente con todos los recaudos procedimentales impuestos, procederé a efectuar algunas precisiones sobre los cuestionamientos del planteo recursivo impetrado, a los fines de satisfacer las quejas de la recurrente.

Sentado lo expuesto, y en orden a dar respuesta a las quejas expuestas por P. de M. con relación a su alegada falta de responsabilidad en autos, –lo que conllevaría la exclusiva responsabilidad de su anterior letrado patrocinante–, viene al caso recordar lo normado por el artículo 314 del Código Civil y Comercial de la Nación (art.1028 del Código Civil) en virtud del cual el reconocimiento de la firma importa el reconocimiento del cuerpo del instrumento privado. Y así, además, resulta aplicable la “teoría de los actos propios”, pues las partes no pueden contradecir en juicio sus propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces, (CSJN, Fallos:290:216; 310:1623; 311:1695; 317:524, entre muchos otros), pues tal contradicción resulta inadmisible.

Dicha doctrina importa una barrera opuesta a la pretensión judicial, por la cual se impide el obrar incoherente que lesiona la confianza suscitada en la otra parte de la relación e impone a los sujetos un comportamiento probo en las relaciones jurídicas, pues no es posible permitir que se asuman pautas que suscitan expectativas y luego se contradigan al efectuar un reclamo judicial (Conf. CNCiv. esta Sala 26/9/2013, Expte. Nº 57.383/11. “Mercante Hermanos SACIA c/ YPF SA s/ cobro de sumas de dinero”; Ídem 9/5/2018 Expte. Nº 45.824/2005 “Debranche Mauricio c/ Villar Ofelia Liliana s/ daños y Perjuicios derivados de la propiedad horizontal”; Ídem id, 24/9/2018 Expte. Nº 77910/2016 “Quarracino Cecilia y otros c/ Cabanillas de Tomkinson Susana Beatriz s/ cumplimiento de contrato”; “B., A. V. c/ M. S., E. DEL V. y otros s/prescripción adquisitiva” (Expte Nº 7764/2014), del 05/12/2022, entre muchos otros).

La derivación directa de este principio procesal consiste en la práctica, en impedir a un sujeto colocarse en el proceso judicial en contradicción con su conducta anterior jurídicamente relevante (conf. López Mesa, Marcelo J., “Doctrina de los Actos Propios en la Jurisprudencia”, pág. 45 y sus citas, Ed. De Palma).

De esta manera, la doctrina de los actos propios resulta una derivación del principio de buena fe, en razón del cual nadie puede alegar un derecho que está en pugna con su propio actuar anterior, que a tal fin implica una renuncia tácita que invalida la nueva pretensión.

La conciencia jurídica colectiva reclama –en términos generales y más allá de la vigencia de normas específicas– que en las relaciones humanas intersubjetivas se evidencien los valores ínsitos en los principios generales del derecho, tales como el de la buena fe, el orden público o las buenas costumbres. Se pretende que exista plena correspondencia entre estos principios, informantes de todo el sistema jurídico, y el real y efectivo comportamiento humano en sociedad. Se trata, entonces, de que a nadie le es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su conducta anterior, que concita en la otra parte una fundada confianza, conforme al obrar regular de los sujetos en un medio social determinado. Por consiguiente, la doctrina de los propios actos resulta un principio del derecho que impide a un sujeto colocarse en contradicción con su anterior conducta, no siendo permisible posibilitar que alguien asuma pautas que susciten ciertas expectativas o confianza en un desarrollo ulterior, y más tarde se contradiga. La consecuencia de la aplicación de esta teoría consiste en la inadmisibilidad de la segunda conducta, ya que si bien esta, tomada aisladamente, es legítima, resulta inatendible con relación a la primera conducta, toda vez que esta regla limita los derechos por el deber de actuar coherentemente; es decir, traduce el imperativo del sujeto de que el hombre debe ser fiel a sus propios actos (conf. SOBRINO REIG, Ezequiel, Contratos – Parte General, Edunpaz, p. 307 y sgtes.).

Así las cosas, no resulta ocioso mencionar que no estamos presencia de una mandatario judicial sino de letrado patrocinante. Y la diferencia es sustancial, dado que su obligación es de medios, debiendo poner de su parte todos los conocimientos, diligencias y prudencia, en los términos el art. 902 del Cód. Civil -hoy art. 1725 del CCCN-, con el fin de obtener un fallo, pero sin garantizar el éxito del pleito (conf. Sala G, “G., N. I. c/ C., I. R. s/ daños y perjuicios. Resp. prof. abogados” (Expte. nº 108.505/2001) del 14/07/2010, elDial.com – AA61AF), teniendo el abogado tiene el monopolio de la defensa ante los tribunales y del asesoramiento jurídico (cfr. Alejandro Vetrano en Highton-Bueres, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, 2003,T 4 B, pág.586), pues desarrolla la estrategia jurídica del caso que presenta o defiende, conoce las opiniones doctrinales y tendencias jurisprudenciales en virtud de que el cliente del profesional, es -usualmente- un ignorante en el campo científico, técnico en que se mueve su cocontratante (ver Carlos Parellada, Daños en la actividad judicial e informática desde la responsabilidad profesional, Astrea, Buenos Aires, 1990, pág.93). Empero, aquí no se discute ese vínculo sino las expresiones en que se sustentó la defensa, es decir no se trata de juzgar la praxis de quien fue su abogado sino del relato de los hechos, campo en que la quejosa no puede considerarse una neófita pues es clara la imputación efectuada al actor –Dr. Q.–, excediendo la cuestión de materia exclusiva del conocimiento del profesional.

En el caso, como quedó dicho, no se trata de las cuestiones técnicas propias del profesional quien, es cierto, asume el patrocinio o la defensa de una causa tiene, y tiene ante el cliente, ante el juez, ante la sociedad, el deber moral de conocer la materia involucrada en esa causa, de manejar técnicamente bien los resortes procesales conducentes a su planteo, de empeñar su ciencia en atender y proteger los intereses que le son confiados (ver Bidart-Campos, Comentario a la sentencia del Tribunal de Ética Forense, 3/3/83, ED 105-668). Pero en el caso, lo que se le achaca a la recurrente es haber suscripto la demanda circunstancia que le impide desconocer su contenido y los términos injuriosos que asumió con la firma de esa presentación.

Dicho ello, y más allá de la responsabilidad que le atañe a quien fue el abogado patrocinante de la aquí demandada P. de M. –aspecto que no mereció queja alguna de los accionados–, y la mala elección del profesional por parte de la quejosa, lo cierto es que la recurrente suscribió el escrito de contestación de demanda en cuestión, ratificando de esa forma el contenido del mismo y haciéndolo propio, con lo cual mal puede ahora desconocerlo y/o pretender que las consecuencias de su accionar no le sean alcanzadas. Justamente, la elección del profesional –en la que parece escudarse la propia quejosa– resulta el elemento dirimente para rechazar el hecho (culpa) del tercero que invoca en su defensa ya que no reúne una de las características necesarias para su procedencia, esto es la ajenidad. En efecto, las circunstancias alegadas no constituyen una causa ajena que la exima de su responsabilidad pues el hecho de la ajenidad refiere que debe ser extraño a la actividad en compromiso y no tiene que encontrar origen en la propia del agente (Bueres-Highton, “Cód. Civil Anotado…”, T. 2 A pág. 180), extremo que no concurre en el presente caso.

De tal guisa, resulta inadmisible que la codemandada P. de M. persiga en esta instancia ser eximida de toda responsabilidad por las ofensivas afirmaciones contenidas en la presentación que ella misma reconoce haber suscripto.

Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo rechazar los agravios formulados por la apelante en cuanto a la responsabilidad que le fue atribuida y, en consecuencia, confirmar el fallo recurrido.

V. Rubro indemnizatorio

i) Consecuencias no patrimoniales

Respecto del presente rubro, puede decirse que se define como la privación y disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más grandes afectos, a lo que se puede agregar que, ya sea que se caracterice como la lesión sufrida en los derechos extrapatrimoniales o como el que no menoscaba al patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley o el que se infiere a los sentimientos, a la integridad física o intelectual, o a las afecciones legítimas, es decir que se causa a los bienes ideales de las personas, es condición esencial para esa indemnización que él exista o se haya producido (conf. Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, pág. 287, núm. 85; Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 179, núm. 556/7; Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, pág. 223, núm. 55).

Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. Dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales.

Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6- 2-85; C. N. Civ., esta Sala, 23/6/2010, expte. 26720/2002 “Pages Mariano José c/ Laudanno Andrés Fabián y otros s/ daños y perjuicios”; Idem., id., 15/04/2010, expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith daños y perjuicios”; entre otros).

Por lo demás, es dable señalar, que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, J. J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tº I, p. 13, ed. Abeledo Perrot; CSJN., 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. De Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Ídem., 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Id., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329: 3403; Id., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330: 563, entre muchos otros).

Si bien pertenece al sagrado mundo subjetivo de los damnificados, para su reparación económica debe traducirse en una suma dineraria y no resulta sencillo determinar su cuantía; para ello deben tenerse en consideración las circunstancias del hecho, la persona de la víctima y el daño sufrido en los valores mencionados.

Ello establecido, corresponde concluir que el rubro no puede medirse en razón de las secuelas que denuncian las víctimas, pues debe tenerse en cuenta en qué medida los padecimientos ocasionados pudieron haber significado un grado de afectación y quebrantamiento espiritual.

Asimismo, el art. 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que “el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas” delimitando la actividad jurisdiccional y acentuando sus funciones reparatorias. En otras palabras, el monto del resarcimiento debe permitir procurarse un placer que compense o sustituya el displacer sufrido, criterio que jurisprudencialmente se viene aplicando de manera inveterada por nuestros tribunales.

Cabe recordar lo señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que: El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurar satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido.

Señaló nuestro Máximo Tribunal que “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado (.). El dinero es un medio de obtener satisfacción goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de J. Mario Galdós; CNCiv, Sala A 17/7/2014 “. R. M. B. c/ Banco Supervielle S.A. s/ daños y perjuicios” del voto del Dr. Sebastián Picasso; cita: MJ-JU-M-88578-AR | MJJ88578 | MJJ88578).

El criterio fijado por la actual legislación de fondo, impone que la cuantía indemnizatoria debe fijarse conforme dicha pauta orientadora.

En el supuesto en estudio considero que el reclamo es procedente en tanto que el accionante se ha visto afectado en su estado espiritual por las inquietudes, zozobras y aflicciones que, más que presumiblemente, le han causado las acusaciones formuladas en la contestación de demanda que fuere suscripta por la demandada con el patrocinio del coemplazado Dr. Q.

El daño moral no necesita prueba directa: se infiere a partir de la calidad objetiva de la ofensa, en correlación con las circunstancias particulares de la víctima. Así, el daño surge del hecho mismo de la acción antijurídica, por ello, que el art. 1770 del Código Civil y Comercial tiene especialmente en vista el perjuicio espiritual, cuando alude a la mortificación de las costumbres o sentimientos del afectado.

En tal sentido, y a pesar de lo expuesto por la codemandada P. de M. con relación a la prueba testimonial desarrollada en autos, cabe precisar que “Siendo el agravio moral la consecuencia necesaria e ineludible de la violación de alguno de los derechos de la personalidad del sujeto –como en el caso– la demostración de la existencia de dicha transgresión importara al mismo tiempo, la prueba de la existencia del daño moral (Sala B, 28/12/2004, “Fernández, Juan G. c/ Schmal, Leonel A. s/ daños y perjuicios, cit. por Hernán Daray “Derecho de daños en accidentes de tránsito…”, Bs. As., Ed. Astrea, año 2008, pág. 671 ap. c.3).

En virtud de ello, ponderando las afecciones de orden espiritual que muy probablemente debió padecer el reclamante como consecuencia de las graves imputaciones que realizaran los emplazados en su contra –siendo que si bien la presentación, conforme lo señalara mi colega de gado, no se encuentra digitalizada en el sistema informático, lo cierto es que la causa puede ser consultada por la multiplicidad de partes intervinientes, sus asistencias letradas, y quien quisiera compulsar el expediente en cuestión por ser de libre consulta– como la vulneración del derecho personalísimo al honor, y sin perjuicio de señalar, la prudencia y cautela que deben tomarse en estos casos, propongo al Acuerdo confirmar la suma concedida para enjugar el presente ítem resarcitorio por entender que resulta ajustada con la extensión del perjuicio inferido y al principio de reparación plena (art. 1740 CCCN y art. 165 del Código Procesal).

VI. Tasa de interés

El primer sentenciante dispuso que no correspondía la aplicación de intereses a la suma reconocida en el fallo “…por no haber sido reclamados en la demanda…”.

Contra tal temperamento se alza la parte actora y solicita se fijen intereses conforme el requerimiento expresamente efectuado en el pto. 2) del petitorio de los alegatos –siendo que sus contrarias no han solicitado expresamente su eximición– y de conformidad a lo previsto en el art. 165 del Código Procesal.

Adelanto que dicha petición será desestimada en tanto era menester que tales réditos fueran pedidos para que se incremente la respectiva condena, debido a que el juez no puede concederlos de oficio si no hay instancia del acreedor (conf. Colmo, A., “Obligaciones”, nº 434, p. 310; Busso, E., “Código Civil Anotado”, t. IV, p. 317, nº 208; Llambías, J. J. op. cit., t. II-A, nº 913, p. 212; C.S.N., L.L. t. 93, pág. 706; íd. tº 52, p. 300; íd. tº 38, p. 354; id., t. 11, p.16; C.N.Civ., esta Sala, L.L. t. 97, p. 94; J.A. 1960-V-p.275; Sala “B”, L.L. t. 74, p. 758 y J.A. 1954-III, p. 288; Sala “C”, L.L. t. 105, p. 118 y t. 100, p. 99; Sala “D”, J.A. 1965-V, p. 250; C.N.Com., Sala “A” J.A. 1959-III, p. 281; Sala “B”, L.L. t. 105, p. 286; etc.). Una doble razón justifica esta uniforme jurisprudencia. Por un lado, cabe pensar que si el acreedor no demandó los intereses que aparentemente le correspondían, es porque le fueron satisfechos o porque renunció a ellos (conf. Como, op. cit. y loc. cit.). En segundo lugar, media un motivo procesal: si la sentencia debe relacionarse con la demanda bajo pena de nulidad, no pueden concederse intereses que no han sido solicitados (conf. Llambías, J. J. op. y loc. cit., nota nº 73). En este sentido y con específico sustento en el principio de congruencia, cuya vigencia consagran los arts. 34, inc. 4º y 163, inc. 3º del Código Procesal, la Sala H ha sostenido la desestimación de los intereses no pedidos en la demanda, pues otorgarlos sería violentar ese axioma del derecho adjetivo (conf. Sala H, causas nº 317.140 del 14/10/03; nº 401.458 del 30/11/04 y nº 413.023 del 9/5/05, entre otras, “Farías Ricardo Luis c/ Biasotti H. Ricardo y otro s/ daños y perjuicios por acusación calumniosa, del 9-abr-2012 Cita: MJ-JU-M-72832-AR | MJJ72832).

Al respecto, cabe señalar que los hechos constitutivos de la litis son los que proceden jurídicamente de la demanda y de su contestación. La relación procesal, salvo situaciones especiales, se integra con los actos fundamentalmente de la demanda y su contestación, determinándose a través de la primera tanto la persona llamada en calidad de demandado, como la naturaleza de la pretensión y los hechos en que se funda, y a través de la segunda se delimita el thema decidendum al concretarse los hechos sobre los que deberá versar la prueba, quedando de tal modo precisada la esfera en la que ha de moverse la sentencia en virtud del principio de congruencia (Conf. CNCiv., esta Sala, 27/9/2011, Expte. N 5.795/2.008, “Yapura, Miguel c/ Guzmán Candia, Darío s/ Daños y Perjuicios”; Ídem, 4/8/2021 Expte Nº 9896/2009, “Gómez Raúl A. y otro c/ Lepre Juan Carlos y otro s/ Prescripción adquisitiva”, íd. íd. Exp. Nº 53.916/2016 “B., T. V. c/ CIENMED S.A. y otro s/daños y perjuicios”, del 4/7/2023).

En este sentido, se ha dicho que “el debido proceso legal se sostiene en principios de bilateralidad y contradicción, ejercicio efectivo del derecho de defensa y garantías suficientes para la independencia e imparcialidad del juez que interviene en el conflicto (GOZAINI, Osvaldo Alfredo, “El Debido Proceso”, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, agosto de 2004).

Las partes delimitan la actuación jurisdiccional mediante los escritos de demanda, contestación de demanda, y en su caso de reconvención y contestación de la misma (allí se encuentran plasmada tanto las pretensiones como las oposiciones y defensas de las partes) y el Juez debe resolver sin sobrepasar estos límites los cuales configuran el thema decidendum.

El “principio de congruencia” consiste en la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones y teniendo en cuenta todos los elementos individualizadores de tal objeto: los sujetos que en él figuran, la materia sobre la que recae y el título que jurídicamente lo perfila en cuanto delimitan ese objeto (Guasp, Derecho procesal civil, Madrid, 1956, pág. 555, n 4, ap. III).

En ese orden de ideas y en virtud de lo expuesto por el recurrente en torno a la petición expresa formulada en su alegato, es dable recordar que en función del principio de preclusión, el proceso se halla articulado en diversos períodos o fases dentro de cada uno de los cuales deben cumplirse uno o más actos determinados con la consecuencia de que carecen de eficacia aquellos actos que se cumplen fuera de la unidad de tiempo asignada. Entonces, por efecto de la preclusión, adquieren carácter firme los actos cumplidos dentro del período o sección pertinente y se extinguen las facultades procesales que no se ejercieron durante su transcurso. Lo que se persigue es que los actos procesales queden firmes y no pueda volverse sobre ellos prolongando indefinidamente la duración de la causa, máxime teniendo en cuenta que el mentado principio es de orden público (conf. CNCiv., Sala D, “F, J. M. L. s/ suc. testamentaria”, 11/08/11; esta Sala, “C, J. A. c/ CLODINET SA s/cobro de sumas de dinero”, del 1/12/2022, íd. íd. “Klimova, Tatiana C/ BII CREDITANSTALT INTERNATIONAL LTD s/cobro de sumas de dinero” (Expte. nº 50.132/2014) del 10/02/2023).

De este modo, las quejas esbozadas por el recurrente en cuanto a la inclusión de intereses, han de ser desestimadas a poco que se repara que no han formado parte del debate de estas actuaciones, en función de lo informado por el principio de congruencia y los efectos de la preclusión.

Así mi voto.

La Dra. Beatriz Verón y la Dra. Gabriela M. Scolarici adhieren al voto precedente.

Y Vistos: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve:

I. Rechazar los agravios formulados por las partes recurrentes.

II. Confirmar la sentencia recurrida en todo lo que decide y fue motivo de apelación y agravio, con imposición de las costas de Alzada a las vencidas atento el principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal).

III. Para resolver los recursos de apelación interpuestos con fecha 4/4/2023 y 10/4/2023 por considerar altos y bajos los honorarios que fueron regulados en el pronunciamiento de grado.

En primer término, advierto que el día 6 de junio de 2023, se declararon extemporáneos los agravios expresados por el Dr. J. A. Q., por su propio derecho, en el cap. V de su presentación en torno a los emolumentos fijados en el fallo apelado (cfr. art. 244 del Código Procesal).

Dicho ello, cabe precisar que en materia de honorarios esta Sala considera que la ley 27.423 es la que mejor preserva el valor de las retribuciones judiciales, las que gozan a su vez de privilegio general y revisten carácter alimentario (cfr. art. 3 de la misma); como también que su aplicación no afecta la garantía de igualdad ante la ley (cfr. art. 16 C.N.), ni el derecho de propiedad (cfr. art. 17 C.N.).

Si bien ningún cambio puede realizarse en el marco de una disminución o pérdida de un derecho adquirido, en la especie, las modificaciones arancelarias que prevé la ley son admisibles, en tanto reportan un mayor beneficio a los profesionales del derecho; además corresponde remarcar que las tareas del abogado desarrolladas en un proceso judicial generan su crédito por honorarios, a medida que el letrado va realizando su tarea profesional se van devengando en forma simultánea sus honorarios y una vez finalizada su labor, se habrá devengado todo el honorario profesional que le corresponderá en definitiva por dicha actuación.

La ley de honorarios carece de toda influencia en el devengamiento del crédito por honorarios, ya que éstos se devengan por la actuación profesional, con ley de honorarios o sin ella y, en este caso, diga lo que diga la ley de honorarios. Estos emolumentos devengados, a su vez, constituyen una relación jurídica obligacional preexistente a la regulación judicial y, en defecto de acuerdo válido, la regulación judicial es una consecuencia necesaria de esa relación jurídica obligacional a los fines de la determinación de su monto (cfr. Toribio E. Sosa – “Conflicto de leyes arancelarias nacionales”, La Ley, 1/6/18). De allí, que de conformidad con lo dispuesto por el art. 7º párr. 1º del Código Civil y Comercial de la Nación, su aplicación es inmediata, incluso con respecto a honorarios devengados antes de su entrada en vigencia, pero aún no regulados judicialmente (arg. esta Sala, “S. M. S. D. V. I. M. y otro c/ C. B. N. H. y otro s/ Ej. Hipotecaria”, Exp. Nº 104405/2007 del 6/11/2019, entre otros).

Para ello, se considera únicamente el monto de condena por no haber integrado los intereses la pretensión original –conforme lo establecido por el Magistrado de grado, temperamento que fue confirmado mediante la presente (cons. VI) (art. 22); el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada.; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para el profesional; el resultado obtenido; la trascendencia de la resolución a que se llegare para futuros casos; la trascendencia económica y moral que para el interesado revista la cuestión en debate y pautas legales de los artículos 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y c.c. de la ley 27.423.

En consecuencia, por resultar elevados, se reducen los honorarios del Dr. J. A. Q., a la cantidad de 13,75 UMA equivalentes al día de hoy a pesos doscientos sesenta y cinco mil ochocientos noventa y siete con cincuenta centavos ($265.897,50); y los correspondientes al Dr. M. E. L., a la cantidad de 16,75 UMA que a la fecha equivalen a pesos trescientos veintitrés mil novecientos once con cincuenta centavos ($323.911,50).

Por último, en cuanto a las tareas desarrolladas en la Alzada, conforme la aplicación de la nueva normativa arancelaria (art. 30 de la ley 27.423), se regulan los honorarios del Dr. J. A. Q., en 4,81 UMA, equivalentes a pesos noventa y tres mil quince con setenta y ocho centavos ($93.015,78); y los del Dr. M. E. L., en 5,86 UMA, que al día de hoy corresponden a pesos ciento trece mil trescientos veinte con sesenta y ocho centavos ($113.320,68) (Ac. 9/2023 y 19/2023 de la CSJN).

IV. Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y, oportunamente, devuélvase. – Maximiliano L. Caia. – Gabriela M. Scolarici. – Beatriz A. Verón.

N., W. S. c. N., A. R. y otro s/medidas precautorias

Comentado por María Bibiana Nieto: Prohibición de la disposición del derecho a la intimidad familiar y libertad de expresión por aplicación del principio del interés superior del niño.

Buenos Aires, 15 de agosto de 2023

Autos y Vistos:

I. Vienen las presentes actuaciones a conocimiento de esta Sala con motivo de los recursos de apelación interpuestos a fs. 11 por la parte actora y a fs. 12 por la Señora Defensora de Menores de la anterior instancia contra la resolución de fs. 10 que desestimó la medida autosatisfactiva peticionada. A fs. 19/23 obra el memorial y con fecha 11/8/23 emitió su dictamen la Señora Defensora de Cámara.

Se agravia la parte actora por entender que el rechazo de la medida solicitada atenta contra su dignidad e intimidad como así también la de sus cinco hijos menores de edad que deben gozar de la debida privacidad, salud psicológica, emocional y física, que han sido afectadas por la conducta de los accionados.

II. Conforme surge de las constancias de autos, la accionante inició la medida cautelar urgente e inaudita parte contra su padre su padre R. A. N. y su mujer A. S. B. orientada a que se abstengan de “efectuar cualquier referencia directa a mi persona y/o la de mis hijos, en especial a mi salud, con el objeto de salvaguardar mi dignidad e intimidad, y también la de mis cinco hijos menores que deben gozar de la debida privacidad, salud psicológica, emocional y física […] bajo apercibimiento de aplicárseles astreintes por cada infracción e incurrir en el delito de desobediencia. […]”. Asimismo pide “a los fines de dar cumplimiento con la medida, solicito que la resolución a dictarse, sea notificada mediante oficio por secretaría al Ente Nacional de Control (ENACOM) a los efectos de que dicho organismo proceda a notificar y arbitrar los medios necesarios para velar por el cumplimiento de la medida”.

Sostiene que los accionados hablaron de su salud sin conocimiento ni comunicación previa con la accionante, por hallarse distanciados hace algunos meses, impactando su accionar en la salud emocional de sus hijos.

Si bien reconoce su carácter “mediático”, también conocido por sus hijos, explica que las manifestaciones sobre su salud de parte de los emplazados, que califica de “inventos y falsedades”, afectan a los menores.

En un primer acercamiento a la cuestión traída a conocimiento, no deviene ocioso recordar que, para la procedencia de una medida autosatisfactiva como la tratada en autos, se requiere -entre otros requisitos- que medie una fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean atendibles; se trata de un requerimiento urgente (no cautelar) formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables, que se agota con su despacho favorable, no siendo necesaria la iniciación de una ulterior acción principal para evitar su caducidad o decaimiento (conf. Peyrano, Jorge W., “Reformulación de la Teoría de las Medidas Cautelares: Tutela de Urgencia – Medidas Autosatisfactivas”, pub. en J.A.1997-II-926).

Es que, dada la importancia de las medidas autosatisfactivas como instrumento para hacer cesar o impedir hechos lesivos –cuestión que ahora fluye nítida de los mandatos de prevención prescriptos por el artículo 1713 del Código Civil y Comercial de la Nación–, una pretensión cautelar como la aquí promovida constituye una solución urgente no cautelar, despachable “in extremis”, que procura aportar una respuesta jurisdiccional adecuada a una situación que reclama una pronta y expedita intervención del órgano judicial, que posee la característica de que su vigencia y mantenimiento no depende de la interposición coetánea o ulterior de una pretensión principal (ver Galdós, Jorge M., “El contenido y el continente de las medidas autosatisfactivas”, en J.A.1998-III-659; y “Un fallido intento de acogimiento de una medida autosatisfactiva”, LL.1997-F, 482).

El dictado de la medida está sujeto a “la concurrencia de una situación de urgencia, con fuerte probabilidad de que el derecho material del resultado; la exigibilidad de la contracautela queda sujeta al prudente arbitrio judicial” (XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal, Corrientes, agosto de 1997, en Lorenzetti, Ricardo Luis, Director, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Tº VIII, p. 309).

Frente a tales exigencias, al encontrarse en colisión dos derechos de igual jerarquía, amparados por la Constitución Nacional (libertad de expresión de los accionados y el derecho a la dignidad comprensiva de la honra y reputación, intimidad, imagen e identidad de la accionante), debe analizarse en cada caso particular con suma prudencia y así lograr un equilibrio entre ellos.

Así, Nuestro Máximo Tribunal ha establecido que el ejercicio del derecho de expresión de ideas u opiniones no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad moral, el honor y la intimidad de las personas (arts. 14, 19 y 33 de la Constitución Nacional) (CSJN, M. 368. XXXIV. REX, “M. C.S. c/ E.P. Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, 25/09/2001, Fallos: 324:2895).

Todos los individuos tienen derechos fundamentales con un contenido mínimo para que puedan desplegar plenamente su valor eminente como agentes morales autónomos, que constituyen la base de la dignidad humana, y que la Corte debe proteger (Voto del Dr. Ricardo Luis Lorenzetti) (CSJN, “MINISTERIO DE SALUD Y/O GOBERNACIÓN s/ACCIÓN DE AMPARO”, M. 291. XL. RHE, 31/10/2006, Fallos: 329:4741).

La actividad humana resulta, per se, inseparable de la persona humana y, por lo tanto, de su dignidad (CSJN, “P., A. R. c/D S.A.”, Fallos: 332:2043, 2054).

El respeto por la persona humana es un valor fundamental, jurídicamente protegido, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental y los derechos de la personalidad son esenciales para ese respeto de la condición humana (Voto de los Dres. Rodolfo C. Barra y Carlos S. Fayt).(CSJN, “B., M. s/ medida cautelar”, B. 605. XXII.06/04/1993, Fallos: 316:479).

Los derechos esenciales de la persona humana –relacionados con su libertad y dignidad– comprenden al señorío del hombre sobre su vida, su cuerpo, su identidad, su honor, su intimidad y sus creencias trascendentes, que, en cuanto tales y en tanto no ofendan al orden, a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, gozan de la más amplia protección constitucional que llega –incluso– a eximirlos de la autoridad de los magistrados (art. 19 de la Constitución Nacional) (CSJN, 01/06/2012, “A. N., J. W. s/ Medidas precautorias”, L. L. 08/06/2012 , pág. 4, voto del Dr. Fayt).

Es así que el art. 51 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que “La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad”.

Asimismo, el art. 52 del CCyCN establece que: “La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos…”.

Y en ese sentido, el art. 1713 del CCyCN regula la acción preventiva del daño.

En las sociedades contemporáneas el carácter masivo de los medios de comunicación potencia, sin dudas, la trascendencia de la libertad de expresión y el rol que cumple para el ejercicio del autogobierno colectivo pero también implica mucha mayor aptitud para causar daños, especialmente al honor y a la intimidad de terceros. En un estado democrático y constitucional comprometido con respetar el bienestar individual de sus ciudadanos, la importancia de la libertad de expresión hace necesario que se reconozca el máximo de libertad expresiva a todos, siempre que ello –dada su aptitud dañosa– sea compatible con la protección a los derechos que pueden ser afectados por su ejercicio (CSJN, “M., E. H. c/T SA y otros s/daños y perjuicios”, M. 1177. XLVIII. REX, 03/10/2017, Fallos: 340:1364).

III. En el caso concreto de autos, si bien este Tribunal comparte –en términos generales– los fundamentos que llevaron al juez a decidir de la forma que lo hizo cabe tener en cuenta que, en el estrecho análisis de una medida cautelar, la proyección de la privacidad e intimidad constituyen un claro e indiscutible supuesto de excepción a la prohibición de tutela inhibitoria de expresión cuando –como en el caso– se afectan derechos de sujetos particularmente vulnerables como son los menores, sin que concurran en la especie cuestiones de interés público o de relevancia social que permitan deshabilitar la pretensión; y en tanto éstos gozan de una protección especial de origen convencional, entendiendo que en el sistema de los tratados internacionales la restricción a favor de estos sujetos no se circunscribe sólo a la reparación ulterior sino que también comprende la responsabilidad-prevención. En el marco del art. 16 de la Convención de los Derechos del Niño, más aquellas otras normas vigentes en el Código Civil y Comercial relativas al derecho a la intimidad y a la disponibilidad de los derechos personalísimos, es que debe apreciarse con mayor rigidez la preservación del derecho.

Resulta sobreabundante aclarar que los hechos objeto de esta petición, se encuentran directamente relacionados con la intimidad de los niños, niñas y adolescentes, hijos e hijas de la aquí actora.

La preservación del derecho a la intimidad de los menores de edad recae eminentemente sobre los progenitores o tutores y por supuesto sobre los terceros que tienen la obligación genérica de respetar la dignidad de las personas y de no dañar (principio alterum non laedere).

Es que el derecho a la propia imagen de los menores, como el honor, la intimidad y la identidad constituyen derechos fundamentales de la persona consagrados en la Constitución Nacional y en las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos.

Los padres tienen el deber y la responsabilidad de proteger la intimidad de sus hijos e hijas menores de edad y, ante la oposición de uno de ellos o de la Defensoría de Menores, deben todas las personas abstenerse de efectuar expresiones referidas a su vida privada, su círculo íntimo, sus emociones, sus reacciones, sus sentimientos, su entorno e interacción familiar, etc. Deben evitar en interés del niño su sobreexposición en ámbitos masivos.

Por ello, aun cuando los comentarios o expresiones referidas al niño o niña pueda reunir las mejores intenciones y aun cuando pueda considerarse que los comentarios no parezcan en principio perjudiciales –dadas las circunstancias particulares del caso–, deben protegerse sus derechos de las consecuencias dañosas que puedan derivarse.

Como ha señalado nuestro más alto Tribunal, la consideración primordial del interés superior del niño orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos (CSJN, V. 24. XLVII. REX V.D.L. s/RESTITUCIÓN DE MENORES EJECUCIÓN DE SENTENCIA EXTRANJERA”, 16/08/2011, Fallos: 334:913).

Por ello, a los efectos de evitar agravar el conflicto suscitado en el ámbito familiar o esfera privada y los perjuicios que éste les ocasiona, corresponde exhortar a las personas involucradas se abstengan de exponer públicamente hechos o circunstancias de la vida a fin de resguardar el referido derecho a la intimidad de los niños, niñas y adolescentes, hijos de la actora.

En definitiva, se hace lugar a la medida autosatisfactiva y, a fin de no vulnerar el interés superior de los menores, se exhorta tanto a la parte demandada como a todas las demás personas involucradas, incluyendo a sus progenitores, a que se abstengan de realizar declaraciones que puedan poner en riesgo la intimidad, dignidad y salud emocional de los niños, niñas y adolescentes por los que se acciona.

IV. Por lo expuesto, de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara, y al encontrarse “prima facie” verificados los requisitos exigidos para el dictado cautelar, en el especial caso de autos, es que corresponde modificar la resolución recurrida con los alcances indicados.

Por tales consideraciones, el Tribunal resuelve: 1) Modificar la resolución recurrida, haciendo lugar a la medida autosatisfactiva y, ordenar a los Sres. R. A. N. y A. S. B. que se abstengan de efectuar cualquier referencia directa a la persona de los hijos de la actora y/o de la actora, en relación a la salud de aquella, en ningún medio de comunicación o red social o plataforma virtual, imponiendo una multa de $100.000 en cada ocasión que se incumpla la medida; 2) poner en conocimiento de la presente al Ente Nacional de Comunicaciones (E.Na.Com.) mediante deo.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Gabriela M. Scolarici. – Claudio Ramos Feijoó.

M., J. M. c. M., F. A. s/ cobro de sumas de dinero

Comentado por Elena B. Hequera: Corretaje. Comisión. Autorización de venta. Derecho al cobro.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 11 días del mes de julio [sic] de 2023, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer del recurso interpuesto en los autos “M. J. M. c/ M. F. A. s/ COBRO DE SUMAS DE DINERO”, respecto de la sentencia obrante en formato digital el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. jueces de cámara Dres. Converset, Díaz Solimine y Trípoli.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Converset dijo:

I. Antecedentes de la causa

1. J. M. M. promovió demanda por cobro de sumas de dinero contra F. A. M., por honorarios impagos relacionados al servicio de martillero y corredor público prestado a los fines de efectivizar la venta del inmueble sito en Irala … de esta ciudad, a favor del Instituto de Vivienda de la Ciudad del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

Dijo que, debido a su intermediación se produjo la mentada operación, conviniéndose la comisión con la vendedora en un 8%, quien asumió en un primer momento el 3% y luego asumió el 5% a cargo de la compradora.

Expuso que sus esfuerzos permitieron lograr que el comprador sea el IVC, por una suma de $61.600.000.

Adujo que la demandada aceptó la propuesta por escrito el 8.11.2016 a través de su apoderada Sra. M. F. Del R. y asumió la comisión a su cargo.

Dijo que la comisión del Sr. G. G. –titular de Giménez propiedades– y fue abonada por u $s 40.000 pero no así la suya, pese a que la vivienda se vendió a un precio mucho más alto gracias a sus esfuerzos.

Al comparecer al proceso, F. A. M. reconoció: la calidad de martillero del actor en autos y la comisión en la calidad que atribuye; que el actor puso en contacto a su apoderada con la inmobiliaria G.; la autorización de venta del 16.7.2016 y que M. el 8.11.2016 aceptó propuesta de venta –oferta– del IVC; que el precio de venta del inmueble fue de $61.600.000 y se escrituró el 29.12.2016.

Afirmó que la propuesta fue presentada al IVC por inmobiliaria G., a la vez que desconoció el recibo de G. G. por U$$40.000.

Relató que el 6 de enero de 2017 en horas de la mañana la apoderada M. junto con el Sr. M. comparecieron a la caja de seguridad de M. a los fines de extraer el pago de moneda estadunidense para M. Añadieron que ese día M. recibió, en el Banco Nación casa central, la cantidad de U$$320.000 en efectivo mas no proporcionó recibo de pago, prometiéndose que lo haría.

Concluyó en que el actor intenta cobrar dos veces su comisión y adeuda recibo de pago, motivo por el cual dedujo reconvención.

En el devenir del proceso, se produjo el deceso de la accionada y también de su heredera testamentaria Sra. F. del R. M., compareciendo en su nombre la Sra. F. M.

2. En la anterior instancia, el Sr. Juez de grado, luego de valorar la prueba producida sostuvo que existían elementos probatorios que apuntaban la versión de la accionada respecto al pago de la comisión pautada, a lo que debía añadirse que el porcentaje convenido con el actor resultaba superior al tope vigente.

Desde otro lado, juzgó que existía oscuridad de todo el proceder en la operación inmobiliaria de autos, motivo por el cual la reconvención para la entrega de recibo de pago por la cantidad abonada, resultaba improcedente.

Fue así que hizo rechazó la demanda y reconvención articuladas, imponiendo las costas al actor y en el orden causado, respectivamente.

3. Contra dicho pronunciamiento se alza el actor por expresión de agravios que luce en soporte digital y fuera replicada por su contraria en igual formato.

En virtud de lo actuado, las actuaciones han quedado en condiciones de dictar sentencia definitiva.

A tal fin desoiré el pedido de deserción requerido por la emplazada, en tanto la concepción amplia de este Tribunal permite verificar que el escrito de la queja supera el umbral mínimo para poder ser considerado como expresión de agravios en los términos del artículo 265 del Código Procesal. Corresponde entonces tratar los agravios.

II. Del rechazo de la acción

1. El a quo, dada la acreditada condición de martillero y corredor público del actor determinó aplicable al conflicto las normas relativas a los profesionales liberales (art. 1768 del CCyC), razón por la cual, dado que el servicio del profesional fue prestado, correspondía el pago de la contraprestación dineraria convenida entre las partes del 8% en concepto de comisión.

Afirmó que, conforme la Ley 25.028: a) quien pretender ejercer la actividad debía inscribirse en la matrícula de la jurisdicción correspondiente y cumplir requisitos legales, caso contrario no tendría derecho a cobrar honorarios (art. 33); b) si en el negocio concertado intervenía más de un corredor, cada uno sólo tendría derecho a exigir remuneración a su comitente; compartiéndola quienes intervengan por una misma parte (art. 37 inc. a); c) el corredor por cuya culpa se anulare o resolviera un contrato o se frustrare una operación, perdería el derecho a la remuneración.

Sostuvo que los testimonios de M. y M., los detalles brindados acerca de la conducta de M. durante la operación –referidos por su colega G. y la exfuncionaria del IVC (arquitecta B.)–, la asistencia de M. y M. a la caja de seguridad el 6.1.2017 en horas de la mañana –informada por el Banco Nación– abonaban la versión de la demandada F. A. M.

Señaló que tales extremos, evidenciaban a la vez conductas del actor que se alejaban de lo esperable, tanto en el proceder como en la buena fe exigida a cualquier actuación profesional, circunstancia que restaba confianza y credibilidad a su postura.

Afirmó el a quo que le llamaba poderosamente la atención el hecho que la operación ante el IVC fue presentada formalmente como propuesta única de Giménez y que el actor, como corredor, en ningún momento figurase en los documentos formales.

Precisó, desde otro lado, que la comisión convenida en un 8% resultaba superior al tope vigente que fijó –en enero de 2016– la Res. 350 del Consejo Directivo de CUCIBA.

2. La parte actora reprocha la solución dada en la instancia anterior, que tilda de arbitraria y carente de lógica.

Aduce que: a) la accionada no probó el pago de manera alguna y, que el razonamiento efectuado por el magistrado de grado, configuran meras suposiciones que afectan a la garantía constitucional del debido proceso; b) de la autorización suscripta resulta, que tenía la exclusividad de la venta del inmueble; c) la actuación del corredor G. G. nunca fue requerida por la Sra. M. y ofreció la propiedad sin que sin que nadie se lo haya pedido y/o autorizado en forma previa; d) G. le cobró honorarios a la aquí demandada cuando su cliente –según sus propias palabras– era el IVC; e) del testimonio de la Sra. B. resulta corroborado que era M. quien llevaba a cabo la operación con el debido consentimiento contractual; f) reprocha que se haya tenido por cierto en decisorio de grado que puso en “crisis” la operación, cuando solo procuró velar por los intereses de sus clientes en proceder a la efectivización de operación y reclamar una justa valoración de la propiedad; g) cuestiona las declaraciones de M. y M., ya impugnadas en la instancia anterior por falsas.

Concluye en que no existen elementos para tener por cierto el pago insinuado por la emplazada, a la par que resulta extraño en que una persona entregue una gran suma de dinero sin contar con un documento que indique y asevere dicho pago.

3. No se encuentra controvertido en esta instancia que: a) la operación inmobiliaria se llevó a cabo por la suma de $61.600.000; b) la calidad de vendedora de la Sra. M. y compradora del IVC; c) la actuación como martillero del actor; c) la comisión convenida en un 8%; d) la autorización de venta suscripta la emplazada para la venta del inmueble con fecha 15.7.2016 y por un plazo de 24 meses (fs. 14).

Desde otro lado, ha quedo debidamente acreditado que la intermediación del Sr. M. dio lugar a la intervención de la inmobiliaria “G. inmuebles” para actuar como nexo con el Instituto de la Vivienda de esta ciudad. De tal extremo da cuenta la accionada en su responde, al reconocer que “a través de la acción del actor se contacta mi mandante a través de su apoderada con la inmobiliaria G. Inmuebles” (fs. 220), para luego afirmar que “el manejo de la operación inmobiliaria se realizaba entre la Sra. Medina y el actor” (fs. 221 vta.).

G. G., también ratificó tal extremo. En su carácter de titular de la inmobiliaria que lleva su nombre, declaró que la firma que lleva adelante se dedica la búsqueda de inmuebles para la compra del IVC, a quien calificó como su cliente. Afirmó que tomó conocimiento de la publicación del inmueble por internet en el sitio web “M.” y se puso en contacto con el actor. Sostuvo que se comunicó con el Colegio de Martilleros y tomó conocimiento que el actor no se encontraba en condiciones de operar como corredor inmobiliario. Explicó que, en razón de ello, la operación se llevó a cabo por su inmobiliaria y cobró como comisión el 1% de parte de la vendedora en el banco, por el que extendió el recibo. Dijo que decidió compartir los honorarios con M.

Su testimonio fue impugnado por el actor en la instancia anterior. Al valorar su declaración el magistrado destacó como elementos que desvirtuaban la impugnación que: 1) no se le consultó al Colegio de Martillero si medio suspensión por falta de pago en algún momento como refiriera G. 2) la operación ante el IVC fue presentada formalmente como propuesta única de G. y 3) en ningún momento “M.” figura como corredor en los documentos formales.

4. Por los motivos que a continuación expondré, disiento con la valoración efectuada en la instancia anterior. Me explico.

Advierto que el Colegio Profesional Inmobiliario, informó que el Sr. M. matrícula nro. 5976, se encuentra colegiado en la institución, encontrándose vigente y al día su inscripción. También, que durante los meses de noviembre y diciembre de 2016 se encontraba habilitado para intervenir en operaciones inmobiliarias (fs. 260).

De allí que si se repara que la oferta por el IVC fue efectuada el 1.11.2016, aceptada por la apoderada de la emplazada el 8.11.2016 (fs. 330) y efectuada la escritura pública de venta el 29.12.2016 (fs. 342/345), no existieran impedimentos para que la vendedora abonase la comisión que voluntariamente asumió con el Sr. M.

Encuentro también que resulta irrelevante para el conflicto que la propuesta haya sido acercada formalmente al IVC por la inmobiliaria G. –quien no tenía autorización de venta suscripta con M.–, en tanto ello no enervaba el derecho para el cobro de la comisión por honorarios del Sr M., pactada con su cliente.

Por lo demás resulta insustancial que en los documentos formales no surja la inmobiliaria M., si se tiene en cuenta que fue la inmobiliaria G. quien acercó la propuesta a su cliente el IVC. A ello debe agregarse lo declarado por la arquitecta M. B. (funcionaria por aquel entonces del IVC) quien dijo que el valor abonado por el inmueble no incluía comisiones de los corredores y que el IVC no abonaba las comisiones, para luego manifestar que ambas inmobiliarias “M.” y “G.” debían arreglarse para su cobro entre ellas.

Finalmente, la conducta asumida por M. difícilmente pueda ser calificada como contraria a un proceder de buena fe. Por el contrario, las misivas cursadas por correo electrónico al IVC (fs. 331/333) requiriendo la premura para la celebración de la escritura a fin de que no se devaluase el precio convenido –ya que la oferta de compra en moneda nacional no podía modificarse–, evidencian un adecuado celo en defender los intereses de su cliente para que no se desvalorice su dinero y, también, un legítimo interés en el cobro de su comisión lo antes posible.

En suma, quedó acreditada la actuación del Sr. M. como corredor autorizado en forma exclusiva para la venta del inmueble, labor que culminara con la adquisición por parte del IVC. Pese a ello y encontrándose legalmente habilitado para su cobro, su comisión del 8% no habría sido abonado por la obligada al pago, extremo que es resistido por la obligada al pago. Tal el análisis que procederé a realizar a continuación.

5. Para tener por efectuado el pago de la comisión adeudada, el magistrado de la instancia anterior, se valió de las declaraciones de la Sra. F. del R. M. y J. M., correlacionada con el informe remitido por el Banco Nación Argentina.

Los testigos (fs. 370/371), según se adujo en la instancia anterior, fueron contestes en que, por instrucciones de la Sra. M. –ya que esta no podía trasladarse–, el día 6.1.2017 en horas de la mañana entregaron personalmente al actor la suma de u$s 320.000 que se hallaba en una caja de seguridad existente en la casa central del mentado banco. Refirieron que el actor no les entregó el recibo en el momento, comprometiéndose a entregarlo luego.

Las declaraciones fueron impugnadas por el actor (fs. 386/392).

La entidad bancaria, a su turno, informó la existencia de un registro de ingreso de ambos testigos, en su carácter de cotitulares, a la caja de seguridad nro. … el 6 de enero de 2017 en horas de la mañana (11.06 horas y egreso 11.26 horas). Además, que la Sra. F. del R. M. resulta apoderada de la cuenta caja de ahorro nro. 372.783/2 en Pesos y caja de ahorro Dólar nro. 637417/2 (fs. 299).

Pese a que el a quo afirmó que, por tratarse de una caja de seguridad, la confidencialidad no permitía saber –ni siquiera al Banco– que operación se realizó, cuánto dinero u objetos de valor había, infirió que el dinero depositado por el IVC a M. en pesos en su cuenta, se debitó para comprar moneda extranjera el 30 de diciembre del 2017, que luego fueron retirados el 2.1.2017 y el 6.1.2017 utilizados para abonar la comisión al Sr. M.

6. La prueba del pago incumbe al deudor cuando el acreedor ha demostrado la existencia de la obligación, pues es aquel quien debe acreditar la prestación que invoca, por aplicación de las reglas generales en materia de la carga de la prueba. Siendo el pago uno de los medios extintivos de las obligaciones, su acreditación se encuentra a cargo del deudor que lo invoca, dado que las reglas generales del onus probandi, colocan en cabeza de quien pretende beneficiarse con lo previsto por una disposición legal probar la situación de hecho contemplada en la norma cuya aplicación pretende.

En sentido coincidente se ha sostenido que “si bien el pago constituye un acto jurídico demostrable mediante la incorporación de cualquier medio de prueba, la dación de recibo comporta “la prueba por excelencia” (Llambías., Jorge, “Tratado de derecho civil”, Obligaciones, t. II -b, pág. 326, Perrot, 1975), de manera que quien arguye la extinción obligacional sin adjuntar el pertinente recibo, debe desvirtuar la innegable presunción hominis adversa a quien invoca el pago.

De ahí que, sólo quepa admitir la efectividad del pago alegado en juicio, cuando el juez, habiendo disipado cualquier posible duda, esté persuadido con plena convicción de la verdad de ese acto extintivo de la obligación. Cualquier duda al respecto, se vuelve contra quien dice haber hecho el pago.

7. Sabido es que el art. 456 del Código Procesal subordina la apreciación de la prueba testimonial a las reglas de la sana crítica, particularizando, al respecto, el principio general que sienta el art. 386 del Código Procesal. La doctrina y la jurisprudencia, por su parte, han enunciado diversas directivas cuya observancia facilita una adecuada crítica de las declaraciones y permite, por ende, el enjuiciamiento más exacto posible acerca de su credibilidad y eficacia. Por ello, supuesta la validez de la prueba, la pertinencia de los hechos sobre que versa y la aptitud genérica del testigo para asumir tal calidad procesal, las mencionadas directivas se relacionan, fundamentalmente, con las circunstancias personales de aquél, la naturaleza de los hechos sobre los cuales declara, la razón de ciencia enunciada como fundamento de su declaración y la concordancia de sus respuestas (conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, t. IV, págs. 650/651 nº 486).

Sobre la valoración de la prueba testimonial Falcón (Código Proc. Civ. y Ccial. de la Nación, T. III, p. 364, Abel. Perrot, 1984) comenta que debe ser apreciada en el conjunto del material probatorio, mediante la concordancia o discordancia que ofrezcan los distintos elementos de convicción arrimados al proceso, pues es la única manera de crear la certeza moral para dictar sentencia. Aclara, también, que esa certeza moral no se obtiene con una evaluación aislada de dichos elementos, sino aprendidos en su totalidad, quedando su interpretación sujeta al prudente arbitrio del juzgador, que las merituará en relación con las demás circunstancias y motivos que puedan corroborar o disminuir la fuerza de tales declaraciones.

Dos son las razones que me llevan a cavilar sobre la pertinencia de los testigos.

En primer lugar, no puedo dejar de destacar el carácter de mandataria amplia de la Sra. M. que ostentaba la Sra. F. del R. M. (fs. 306/308) y, producido el deceso de la emplazada, su institución como heredera testamentaria de la causante (fs. 514). En tanto que la hipotética falta de requerimiento del recibo al actor, podría eventualmente comprometer su responsabilidad por inadecuado cumplimiento del mandato, su condición de heredera evidencia un presumible interés en que el haber hereditario de la Sra. M. se mantenga indemne. A mayor abundamiento, señalo que en la denuncia penal por estafa contra M., la Dra. E. –aquí letrada de la Sra. M.–, afirmó que M. era considerada como una hija para M.

En segundo lugar, resulta llamativo y contrario a las máximas de la experiencia que ninguno de los testigos haya condicionado el pago de una abultada comisión contra entrega del recibo correspondiente. En el caso particular de la mandataria, M. debía tener la prudencia de documentar el pago que efectúa y si no actuó de tal modo, cargará a su mandante con las consecuencias de su negligente actuar. Tocante al testigo M., afirmó en su declaración que celebró, por intermedio de M., una operación anterior sin inconvenientes, de modo que infiero que le fue entregado el recibo pertinente.

Pero aún en la hipótesis más favorable para la emplazada, lo que termina de convencerme para apartarme de los dichos de los testigos es que el Banco Nación –sector cajas de seguridad– únicamente informó de su ingreso el 6.1.2017 (fs. 316). De allí que, si el monto en dólares producto de la operación inmobiliaria fue extraído con tarjeta el 2.1.2017 (fs. 304), debió ser depositado en la caja de seguridad con anterioridad al 6.1, circunstancia que no luce debidamente corroborada (art. 377 CPCC). Podría argumentarse que el depósito sucedió el mismo día del supuesto pago, pero ello no fue referido por los deponentes ni por la emplazada en su conteste.

Encuentro que tal extremo resulta fundamental, puesto que existen serias dudas respecto a la existencia de fondos para verificar el pago al actor manifestado por los testigos.

Por ello, la ausencia de recibo hace nacer la presunción “hominis” adversa al deudor, que surge de esa omisión, porque como de ordinario las entregas se comprueban por el recibo pertinente, la falta de éste inclina a pensar que dicha liberación no tuvo lugar.

8. Por todo lo expuesto, concluyo en que la parte emplazada no arrimó prueba suficiente que permita tener por acreditado el pago alegado sobre el que edificó su estrategia defensiva. En consecuencia, propicio revocar la sentencia de la anterior instancia y hace lugar a la demanda entablada, condenando a la sucesora de la emplazada a abonar al Sr. M., conforme monto pretendido en la demanda (fs. 134) y moneda en que fuera realizada la compraventa, la suma de $4.928.000 en el plazo de 10 días y bajo apercibimiento de ejecución.

No se me escapa que tal monto resulta elevado, teniendo en cuenta la actividad desplegada por el aquí actor. Empero, del segundo párrafo del art. 1255 del CCyC surge la protección de la libre determinación del precio que tienen las parte contratantes, que no puede ser cercenada por las leyes arancelarias locales.

A mayor abundamiento, destacaré que luce huérfana de todo sustento probatorio, lo afirmado por la emplazada en su conteste, respecto a que el 5% estipulado a favor del martillero fue inducido por un vicio en la voluntad (fs. 226).

Respecto a los intereses sobre el crédito reconocido, serán computados desde el 29.12.2016 –celebración de la escritura– y hasta el efectivo pago, conforme a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, conforme la doctrina “Samudio”. Estimo que la tasa allí contemplada es justa y equitativa, sin que ello produzca un enriquecimiento indebido en el actor.

Finalmente, en virtud de lo normado en el art. 279 del Código Procesal, cabe adecuar la condena en costas e imponer las de ambas instancias a la emplazada que resulta vencida pues no hay mérito para apartarse del principio objetivo de la derrota (art. 68 del Cód. Procesal).

III. Conclusión

En consecuencia, y para el caso de que mi voto fuera compartido, propongo: 1) Revocar la sentencia de grado y hacer lugar a la demanda interpuesta por J. M. M. contra F. A. M. –hoy su sucesión–, quien deberá abonarle la suma de $4.928.000 – con más sus intereses a la tasa activa BNA conforme lo dispuesto en el considerando respectivo– en el plazo de 10 días y bajo apercibimiento de ejecución 2) Con costas de ambas instancias a cargo de la vencida (art. 68 del Código Procesal).

Los Dres. Díaz Solimine y Trípoli por razones análogas adhieren al voto que antecede.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve:1) Revocar la sentencia de grado y hacer lugar a la demanda interpuesta por J. M. M. contra F. A. M. –hoy su sucesión–, quien deberá abonarle la suma de $4.928.000 –con más sus intereses a la tasa activa BNA conforme lo dispuesto en el considerando respectivo– en el plazo de 10 días y bajo apercibimiento de ejecución 2) Con costas de ambas instancias a cargo de la vencida (art. 68 del Código Procesal).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Juan M. Converset. – Omar L. Díaz Solimine. – Pablo Trípoli (Sec.: Rodrigo G. Silva).

C., N. y otro c. Bahía Aventura S.A. s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 11 días del mes de agosto del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.º 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “C., N. y otro c/ Bahía Aventura S.A. s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 14 de julio de 2022, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: Ricardo Li Rosi – Carlos A. Calvo Costa – Sebastián Picasso.

A la cuestión propuesta, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

I. La sentencia dictada el día 14 de julio del 2022 hizo lugar a la demanda entablada por N. C. y X. L. y, en consecuencia, condenó, en forma concurrente, a “Bahía Aventura S.A.”, “Tuyuco S.A.” y “Mundo Marino S.A.”, a abonar a los actores la suma de Pesos dos Millones ($2.000.000), equivalente al 40% de la suma de Pesos Cinco Millones ($5.000.000). Asimismo, hizo extensiva la condena a la citada en garantía, “Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.”, en los límites del seguro.

Contra el mentado pronunciamiento se alzaron las quejas de la parte actora (f. 1244), de las demandadas (f. 1243) y del Ministerio Público de la Defensa (f. 1249). Colocados los autos en la Secretaría de esta Sala en los términos del artículo 259 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –ver proveído de f. 1253–, los demandantes fundaron su recurso mediante la presentación incorporada al sistema digital el día 13 de diciembre del 2022. Corrido el pertinente traslado de ley (art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), las quejas fueron replicadas por las emplazadas el día 19 de diciembre del 2022.

Por su lado, la representación letrada de la parte demandada expresó agravios el día 12 de diciembre del 2022. Su traslado, conferido a f. 1264, fue replicado por los accionantes el día 13 de diciembre del 2022.

A su turno, la representante del Ministerio Público de la Defensa ante la Cámara dictaminó el día 1 de marzo del 2023. El traslado de sus fundamentos, fue contestado por las accionadas el día 7 de marzo del corriente año.

II. Antes de ingresar en el estudio del caso, estimo oportuno efectuar una breve reseña de los hechos que motivaron el inicio de este proceso.

En su escrito inaugural, los accionantes relataron que, el día 6 de enero del 2015, a las 15.00 horas, se encontraban hospedados en el complejo “Bahía Aventura S.A.” con sus cuatro hijos de 13, 9, 6 y 3 años. Que, cuando estaban disfrutando de una tarde de verano en familia, inesperada y sorpresivamente, su hija mayor, Y. C., les avisó que S., otra de sus hijas, yacía descompuesta en una de las piletas del complejo. Señalaron que, al apersonarse en el lugar, la observaron recostada al lado de la pileta junto a una turista que intentaba asistirla.

Ante esta dramática situación, decidieron llamar, inmediatamente, a la ambulancia, la que tardó, aproximadamente, unos veinte minutos en llegar. Que, durante ese tiempo, S. perdía signos vitales, no se movía y brotaba mucha espuma de su boca.

Precisaron que cuando llegó la ambulancia del complejo, descendió la señora D. B., enfermera de 74 años de edad y empleada del predio. Que, en lugar de empezar con maniobras de RCP, la subieron a la ambulancia y la trasladaron hacia el consultorio médico del complejo, lugar donde fue atendida por la médica de turno, dra. A. L. Abundaron que la galena comenzó a realizarle maniobras de RCP y oxigenoterapia y que, posteriormente, la trasladaron al Hospital de San Clemente del Tuyú.

Continuaron postulando que, ya en el Hospital Municipal de San Clemente, ingresó por guardia con paro cardio respiratorio. Que todos los médicos presentes comenzaron a practicarle maniobras de RCP avanzadas mientras llamaban al médico pediatra, dr. D. M. C., quien, al llegar, se sumó al intento de reanimación.

Concluyeron su relato invocando que, pese a todos los intentos por reanimarla, se constató, el mismo día, su fallecimiento.

Calificaron de “deplorable” el proceder del personal del complejo y remarcaron que, al momento del accidente, no había un profesional capacitado para practicar maniobras de RCP en tiempo oportuno.

Ofrecieron prueba, fundaron en derecho y solicitaron la admisión de la demanda con expresa imposición de costas.

ii. [sic] A fs. 188/205, se presentaron, por apoderado, “Bahía Aventura S.A.” y “Tuyuco S.A.” y contestaron la demanda entablada en su contra. Por imperativa procesal, realizaron una negativa pormenorizada de los hechos invocados en el escrito inaugural y dieron su versión de los mismos.

Explicaron que, contrariamente a lo postulado por los demandantes, el guardavida del complejo, D. S., procedió, inmediatamente, a sacar a la niña de la pileta, tomarle el pulso y solicitar asistencia médica. Que la enfermera, B., se hizo presente en el lugar de los hechos en una mini ambulancia y trasladó a la niña al consultorio médico, nosocomio donde fue atendida por la dra. L.

Señalaron que entre la piscina y la Sala de Primeros Auxilios hay pocos metros y que la dra. L., tras recibir a la niña, realizó, rápida y diligentemente, las prácticas y maniobras requeridas. Que el hecho que la joven haya ingresado a las 14.45 en la guardia del hospital, demuestra, a todas luces, la celeridad con que actuó el personal, teniendo en cuenta que, entre el lamentable suceso y la llegada al nosocomio, transcurrieran, solamente, 20 minutos.

Destacaron que el fallecimiento ocurrió, recién, en el hospital y remarcaron la importancia de la reanimación cardiopulmonar efectuada al instante. Dijeron que de la causa penal surgen evidencias de que se actuó debidamente y le atribuyeron la exclusiva responsabilidad del hecho a los padres. Argumentaron que se desentendieron de la menor y que el predio es un complejo de 30 hectáreas, con movimiento de personas y de vehículos.

Postularon que nadie, en ejercicio de la paternidad, deja sola a una niña de 7 años en medio de una multitud y sin el cuidado de otro mayor. Concluyeron que la joven fue abandonada a su suerte y brindaron un informe detallado de la situación vivida aquel día.

Fundaron en derecho, ofrecieron prueba y solicitaron el rechazo de la demanda, con costas.

iii. A fs. 277/280, se presentó, por apoderado, “Mundo Marino S.A.” y contestó la citación entablada en su contra. Efectuó una negativa general y particularizada de los hechos expuestos en la demanda y dio su versión de los mismos.

Explicó que explota el predio del Faro San Antonio, ubicado en San Clemente del Tuyu, por un convenio compartido con la Armada Argentina, titular de las tierras donde se encuentra el Faro San Antonio y donde se lleva adelante la explotación del Parque Termal denominado Termas Marinas. Que, por acta acuerdo, el Estado Mayor General de la Armada y la empresa Mundo Marino ratificaron la vigencia del convenio de uso compartido de un sector, parcelas 34 BR y 34 CG, que forma parte de un predio mayor. Resaltó que el dominio privado es del Estado Nacional Argentino, Armada Argentina, y que en dicha acta se prorrogó el convenio de uso compartido por 20 años, desde el 5 de octubre de 2006 hasta el 4 de octubre de 2026. Manifestó que para la explotación de dicho predio, “Mundo Marino S.A.” constituyó la firma “Bahía Aventura S.A.” de la cual resultaba, al momento del hecho, accionista.

Dijo que, en el mes de agosto del 2004, “Bahía Aventura S.A.” suscribió un contrato de concesión con la firma “Tuyuco S.A.”. Que, por medio de aquel, se otorgaba en concesión el parque temático denominado “Bahía Aventura” y que existía un vínculo entre la Armada Argentina y Mundo Marino S.A. para el uso del predio.

Destacó que, por exigencia de la Armada Argentina, se debe contratar un seguro de responsabilidad civil por el uso del predio. Detalló las condiciones de la póliza Nº 001211565 y se adhirió, en todos los términos, a la contestación de demanda ofrecida por “Bahía Aventura S.A.” y “Tuyuco S.A.”.

Agregó que en el complejo existen dos piletas cubiertas donde hay permanentemente guardavidas en cada una de ellas y que cuenta con una ambulancia de traslado, una enfermería equipada con los elementos indispensables para una emergencia en el lugar y médicos de guardia.

Argumentó que el operativo de seguridad está cubierto por personal competente en cada actividad y que, en el particular caso de autos, el sistema de seguridad funcionó.

Ofreció prueba, fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda, con costas al accionante.

iv. A fs. 293/298, se presentó, por apoderado, “Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.” y contestó la citación entablada en su contra. Reconoció la existencia de un contrato suscripto, mediante póliza n.º 1211565, con “Mundo Marino S.A.” y detalló las condiciones y límites del seguro.

Realizó una negativa general y particularizada de los hechos expuestos en la demanda y dio su propia versión.

Le atribuyó la responsabilidad del lamentable suceso a los accionantes y afirmó que en la demanda no existe un solo párrafo o renglón que explique por qué ninguno de los progenitores se encontraba presente en la pileta de natación.

Ofreció prueba y fundó en derecho. Solicitó el rechazo de la demanda con costas.

v. Producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes, y agregados los correspondientes alegatos, el magistrado de la instancia de grado consideró que, de acuerdo a las constancias agregadas en el expediente, la responsabilidad del lamentable suceso no puede ser atribuida, en forma íntegra, a alguna de las partes. En consecuencia, le asignó a los progenitores un 60% de responsabilidad por el evento de autos y un 40% a las demandadas.

III. Efectuada esta breve reseña, y en forma previa a examinar las quejas vertidas por la representación letrada de los codemandados, resulta necesario destacar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 –LA LEY, 1985-B, 263–; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).

Asimismo, cabe señalar que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del anterior Código Civil de la Nación, aprobado por Ley 340, y no en las del flamante Código Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.994. Es que “la nueva ley toma a la relación jurídica en el estado que se encuentra al tiempo que la ley es sancionada y pasa a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron” (S.C.B.A., E. D. 100-316). Es decir que “las consecuencias ya producidas están consumadas y no resultan afectadas por las nuevas leyes, pues lo impide la noción de consumo jurídico” (conf. LLAMBÍAS, “Tratado de derecho civil – Parte general”, 4ta. ed., I-142). Ello en razón de que la noción de efecto inmediato, recogida en el art. 7 del nuevo Cód. Civ. y Com., implica aceptar la eficacia e inalterabilidad de los hechos cumplidos, según criterio que ya difundiera PLANIOL (“Traité eléméntaire de droit civile”, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris 1920, I-nº 248) y desarrollara luego ROUBIER añadiendo que “si la ley pretende aplicarse a los hechos cumplidos (facta praeterita) es retroactiva” (“Le droit transitoire. Conflits des lois dans le temps”, Dalloz, 2da. Ed., Paris 1960, nº 88) (conf. Cámara de Apelaciones de Trelew, sala A, voto del Dr. Velázquez en autos “S., N. O. y otros c. D., D. Á. y otra s/ daños y perjuicios” del 11/08/2015, Cita online: AR/JUR/26854/2015).

Así, se ha sostenido que cualquiera sea la instancia en la que se encuentre el expediente (primera o ulteriores, ordinarias o incluso extraordinarias), hay que aplicar el mismo sistema de derecho transitorio que teníamos y, por tanto, verificar si las situaciones y sus consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria o imperativa, y ahora sí, como novedad, si se trata o no de una norma más favorable para el consumidor. Así, por ejemplo, si el hecho ilícito que causó el daño aconteció antes de agosto de 2015, a esa relación jurídica se aplica el Código Civil, se haya o no iniciado el juicio y cualquiera sea la instancia en la que se encuentre (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015”, Publicado en: LA LEY 02/06/2015, 1, LA LEY 2015-C, 951, Cita Online: AR/DOC/1801/2015).

Entonces, si la Cámara revisa una sentencia relativa a un accidente, aplica la ley vigente al momento de ese accidente. En cambio, si la apelación versara sobre consecuencias no agotadas de esas relaciones, o lo que atañe a la extinción de esa relación, debe aplicar esa ley a los períodos no consumidos; más aún, debería aplicarla también a los consumidos si la ley ha establecido su carácter retroactivo y no se vulneraran derechos constitucionalmente amparados (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme”, Publicado en: LA LEY 22/04/2015, LA LEY 2015-B, 1146, Cita Online: AR/DOC/1330/2015).

Es en este marco que ahondaremos en la cuestión de fondo del caso sub examine.

IV. A modo de inicio, apuntaré que el art. 265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas. En este sentido, el contenido de la impugnación, se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial, Anotado, Comentado y Concordado”, tº I, pág. 835/7; CNCiv. Sala A, libres nº 37.127 del 10/8/88, nº 33.911 del 21/9/88 entre muchos otros; ver mis votos en la Sala A, libres nº 85107 del 24/11/2016; nº 15165 del 30/11/2016; 01903/ 2017/CA001 del 27/10/2021, nº 014088 del 29/10/21, nº 006072 del 08/11/2021, nº70892 del 11/11/21). De allí que la mera disconformidad con la interpretación judicial sin fundamentar la oposición, ni concretar en forma detallada los errores u omisiones del pronunciamiento apelado, no constituye la crítica para la que prescribe la norma (conf. CNCiv., Sala A,15.11.84, LL1985-B-394; íd. Sala D, 18.5.84, LL 1985-A-352; íd. Sala F 15.2.68 LL 131-1022; íd. Sala G,29.7.85, LL 1986-A-228, entre otros).

Debo, entonces, señalar que “criticar” es muy distinto de “disentir”, pues la crítica debe significar un ataque directo y pertinente de la fundamentación, procurando la demostración de los errores fácticos o jurídicos que pudiere contener, mientras que el disenso es la mera exposición del desacuerdo con lo sentenciado (conf. Sala A, voto del Dr. Escuti Pizarro en libre nº 414.905 del 15-4-05; ver mis votos en los libres nº 85107 del 24/11/2016, nº 15165 del 30/11/2016, nº 019036/ 2017/CA 001 del 27/10/2014, nº 01488 del 29/10/21; nº 006072 del 08/11/2021, nº 70892 del 11/11/2021).

La crítica requerida implica que la parte debe seleccionar del discurso del magistrado aquel argumento que forme la base lógica de la decisión y, luego, señalar en qué punto del desarrollo argumental media un error en sus referencias fácticas o en su interpretación jurídica. Cuando el litigante no formula su expresión de agravios de esa manera, cae derrotado por su falta de instrumental lógico de crítica (CNCom, Sala D, 24-IV-1984, LL 1985 A-309; DJ 1984-4-117).

Las quejas expuestas deben alcanzar un mínimo de suficiencia técnica. Esto exige que sean razonadas, fundadas y objetivas sobre los errores de la sentencia, no pudiendo considerarse agravios las afirmaciones genéricas, las impugnaciones en general, el mero desacuerdo con lo resuelto o simples consideraciones subjetivas y digresiones inconducentes o que carezcan del debido sustento jurídico (CNCiv., Sala C, sent. del 8-VIII-1974, LL 156-615; ídem, sent. del 17-XII-1983, LL 1985-C-642, 36.868-S; Sala D, sent. del 25-II-1980, LL 1980-D-98; 14-VIII-1980, LL 1981-A-19).

Es por lo dicho que se ha considerado que no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene simples afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso (CNCiv., sala C, sent. del. 17-XII-1983, LL 1985-C-642, 36.868-S; Sala E, sent. del 3-VII-1980, LL1980-D-638; citados en Morello, ob. cit.). Tampoco la acumulación de alegaciones genéricas sumadas sin orden ni concepto (CNCiv, sala D, sent. del 12-IX-1979, Der. 86-442, citado en Morello, ob. cit.). Idéntico reparo merece la remisión a escritos anteriores de la causa, la que no satisface las exigencias del artículo 265 de la legislación adjetiva (CSJN, “Guillermo Martínez v. Junta Nacional de Granos s/cobro de pesos”, sent. del 18-IX-1973, Fallos: 286:317; “Gobierno Nacional c/Astilleros Tigre S.R.L s/expropiación”, sent. del 14-VIII-1964, Fallos: 259:237).

Desde esta perspectiva, debería coincidirse en que los pasajes del escrito a través de los cuales la representación letrada de las demandadas pretende fundar sus quejas respecto de la procedencia y cuantía de las partidas denominadas como “Daño Moral” y “Lucro cesante”, no cumplen, siquiera mínimamente, con los recaudos básicos que debe contener una expresión de agravios. Los accionados se limitan, en escasas líneas, a calificar de excesivo el importe asignado en cada uno de los rubros sin hacer mención al caso de autos. Alegar que el padre “no ha sufrido daño psicológico” y que “no es prudente fijar una suma para los progenitores que no ajustaron su conducta a lo que la ley humana y natural les exigía”, no cumple con los requisitos establecidos por el código de rito. Los breves postulados de los demandados, vertidos en tan solo una carilla y haciendo hincapié en la ausencia de un daño concreto y cierto, se destruyen con las propias constancias de la causa.

No han dedicado siquiera un renglón a demostrar los errores fácticos o jurídicos en los que pretenden fundar sus agravios. Su pieza recursiva carece de un discurso sistemático y no transita de premisa a conclusión mediante el examen orgánico de elementos pertinentes y conducentes de convicción incorporados a la causa.

En definitiva, la ausencia de una crítica concreta y razonada por parte de las emplazadas, me conduce, sin hesitación, a declarar la deserción de los agravios relacionados a la procedencia y cuantificación de las partidas que integran la cuenta indemnizatoria. Así lo decido.

Misma suerte correrán las quejas vertidas por los progenitores y el Ministerio público de la Defensa respecto a las sumas determinadas en concepto de “Daño Moral y Daño Psicológico” y “Futuros Gastos”.

Nótese que los demandantes cercenan su pieza recursiva a objetar, erróneamente, la valoración efectuada por el sentenciante de la prueba arrimada al proceso recurriendo, exclusivamente, a citas doctrinales y afirmaciones ajenas al caso bajo estudio. El solo desacuerdo con lo resuelto en la instancia de grado y las meras digresiones y consideraciones inconducentes sustentadas en fallos anteriores, no cumplen los requisitos del artículo 265 del rito.

Sobre este particular tópico, ya me he pronunciado, en numerosas oportunidades, que la cita de un autor o la opinión de un Tribunal, por más prestigiosos que sean, no constituye la crítica concreta y razonada que prescribe la norma.

La ausencia de referencias concretas a la causa que justifiquen el apartamiento y acrisolen el yerro del decisorio impugnado, ilustran sobre la insuficiencia técnica, dogmática y jurídica del recurso. Remitirse a precedentes anteriores sin hacer mención al objeto de autos, no cumple con los requisitos del rito.

En función de ello, y si mi voto fuera compartido, propongo al Acuerdo hacer efectiva la sanción dispuesta por el art. 266 del Código Procesal y tener por desierto el recurso formulado por los accionantes y el Ministerio Público de la Defensa en relación a la cuantía de las distintas partidas que integran la cuenta indemnizatoria. Así lo decido.

V. Sentado lo anterior, apuntaré que el thema decidendum de esta Alzada quedó, entonces, circunscripto a determinar: a) la responsabilidad atribuida a cada una de las partes y b) lo referido a la imposición de costas.

Motivos de índole metodológico imponen abocarme, en primer lugar, a las quejas circunscriptas a la atribución de responsabilidad endilgada en la instancia de grado.

Comencemos.

i. En el particular caso de autos, no se discute que, el día 6 de enero del 2015, a las 15.00, aproximadamente, los accionantes se encontraban, junto a sus cuatro hijas, en el complejo Termas Marinas (nombre de fantasía de la razón social “Bahía Aventura S.A.”) cuando, la menor de ellas, S., falleció como consecuencia de una asfixia por inmersión en una de las piletas del complejo. Sin embargo, sí es materia de discusión la forma en la cual el magistrado de grado valoró la participación de cada una de las partes en el evento de autos.

En efecto, mientras que los demandantes cuestionaron la valoración efectuada por el sentenciante de la prueba testimonial arrimada al proceso y dijeron que “el dictamen pericial médico demostró que existió retraso en el inicio de las maniobras de RCP básicas”; las accionadas, por su lado, fueron contestes en afirmar que se cumplió “debidamente con el deber de seguridad” y que “no ha mediado nexo causal entre la obligación de seguridad y el siniestro que causó la muerte de su hija”. Agregaron que “la niña no fue confiada para su custodia a ninguna persona dependiente del complejo” y que “la conducta desaprensiva de los progenitores fue lo que provocó el deceso de S.”.

En síntesis, mientras que los accionantes le endilgaron la responsabilidad del hecho a los demandados por el incumplimiento de las normativas propias de seguridad del complejo; las emplazadas invocaron, como sustento de su defensa, el hecho de la víctima y calificaron de “desaprensiva” la conducta adoptada por los progenitores.

Expuestas las diferentes posturas de las partes respecto al hecho en estudio, apuntaré que, cuando existen relatos disímiles y contradictorios, como en el caso de autos, no cabe más que proyectarse a las constancias arrimadas a la causa, las que serán evaluadas en su conjunto a la luz de la sana crítica (art. 386 del CPCCN).

Veamos.

A raíz del hecho que motivó el inicio de estas actuaciones se labraron, ante el Juzgado de Garantía n.º 4 del Departamento Judicial de Dolores, las actuaciones n.º 03-02-000034-15/00, caratuladas “Di Salvo Federico s/ Homicidio Culposo”.

A f. 1 de la citada causa, luce incorporada el acta de procedimiento efectuada por el subcomisario de la localidad de San Clemente del Tuyú, F. V., y la subayudante, F. A. Allí, el personal policial de la mencionada localidad relató que “nos constituimos en el asiento del hospital local, sito en Avenida San Martín entre calle 8 y calle 7 de San Clemente del Tuyú, cuando, el doctor C. H., pediatra de turno, manifestó que se encontraba realizando guardias pasivas y que tomó conocimiento del ingreso por guardia de una ambulancia procedente de Termas Marinas a cargo de la dra. L., trasladando a una menor de nombre S. C., Argentina, de 7 años de edad, la cual ingresó con un paro cardio respiratorio que, realizadas las tareas de Reanimación cardio Pulmonar, perdió su vida…”.

A fs. 8/9, consta la declaración efectuada por el sargento C. M., encargado de la inspección ocular del lugar del hecho. En dicha oportunidad, el personal de la comisaría distrital de San Clemente del Tuyú, informó que “se trata de una zona alejada del centro de la localidad, que cuenta con todos los adelantos que la época moderna nos ofrece, luz, cablevisión, alumbrado eléctrico, teléfono, agua potable, cloacas. Todo el predio es de arena, que antes de ingresar al complejo contamos con el sector de boleterías, el cual se encuentra rodeado por un cerco perimetral de rejas de hierro. Que, al ingresar, existe un camino de arenilla compacta que se comunica con todas las piletas y espacios físicos del complejo. Se trata de un complejo termal de aproximadamente treinta hectáreas, las que cuentan con piscinas en lugar cerrado, otras en lugar abierto, piscinas de agua fría y agua caliente con diferentes temperaturas y distintos tiempos permitidos de inmersión en las aguas terminales. Que, en relación al lugar de los hechos, se pudo establecer que la menor se encontraba sobre la pileta de nombre recreativa, la cual cuenta con toboganes acuáticos de más de 30 metros de recorrido y es una pileta de agua dulce, con una temperatura de 24 a 26 grados. Dentro de la pileta se observa una boya que separa el sector de permanencia con el área de toboganes…”.

A f. 9 se incorporó a un croquis ilustrativo del lugar de los hechos y a fs. 10/11 material fotográfico del mismo.

El día 6 de enero del 2015, se presentó, en calidad de testigo, el sr. A. M. D. C., médico pediatra. Tras ser advertido de las penas por falso testimonio, relató que “en el día de la fecha, aproximadamente a las 14.45 hs., recibió un llamado a su teléfono móvil particular donde le informaron que ingresó a la guardia del Hospital una nena con paro cardio respiratorio. Que, en el mismo acto, se hizo presente en la guardia del hospital local, donde se encontraban la doctora M. M. E., la dra. M. y dr. S., juntamente a la Dra. L., la cual prestaba servicios para la empresa Termas Marinas y fue quien la asistió y trasladó en ambulancia. Que todos los médicos se encontraban realizando maniobras de RCP avanzadas pero que, luego de los resultados negativos y el electrocardiograma sin signos eléctricos, se declaró a la paciente fallecida” (ver fs. 15/vta.).

A fs. 16/vta., depuso, en la misma calidad que el médico pediatra, la doctora A. A. L. En dicha oportunidad, y luego de las pertinentes advertencias respecto de las de las penas contenidas en artículo 275 del código penal, precisó que “la dicente cumple guardias médicas en el complejo termal de esta localidad los días martes de 10.00 a 18.00 horas en invierno y en la fecha, por motivo de temporada alta de turistas, los días martes desde las 10.00 hasta 20.00 horas. Que, en el día de la fecha, siendo las 14.15 horas, se encontraba atendiendo un paciente en su consultorio dentro del complejo termal cuando, inesperadamente, arribó la ambulancia de las Termas Marinas a cargo de la enfermera, la señora Dionisia Benítez, con una menor que presentaba un paro cardio respiratorio”. Agregó que “en ese mismo instante, comenzó a realizarle la maniobra de reanimación cardiopulmonar a la menor, trasladándola, en la ambulancia del complejo, al hospital local, lugar donde la reciben y continúan realizando las maniobras básicas y luego avanzadas de RCP”. Al ser consultada por si la menor tenía espuma en su boca, la misma respondió negativamente y aseguró que “ya se encontraba en paro cardio respiratorio”.

Seguidamente, a fs. 18/19, hizo lo propio R. J. B., empleado y encargado de cumplir tareas de mantenimiento y chofer de ambulancia. En su declaración, el personal del complejo manifestó que “siendo las 15.00 horas, aproximadamente, le dan aviso, vía Handy, que debía realizar un traslado al hospital. Que, ante esa urgencia, el deponente agarró la ambulancia y se trasladó al hospital local junto con la dra. L. y la enfermera B.”.

A continuación, a fs. 20/vta., depuso el señor F. D. S., empleado del complejo y encargado de cumplir funciones de atención al visitante en la piscina. Señaló que “en la fecha indicada se encontraba en el lugar de trabajo, más precisamente en la piscina recreativa, cuando observó que una mujer tenía en brazos a una nena, solicitando la presencia del dicente y notando que, a simple vista, la menor se encontraba descompuesta, dado que sus ojos se le iban hacia atrás y la lengua hacia adentro”. Agregó que “a raíz de ello, se acercó y la sacó del agua. Que, luego de tomarle el pulso, notó que sí lo tenía, razón por la cual, solicitó la asistencia de la médica del lugar”. Apuntó que la menor se encontraba sola en la piscina, que no había familiares a su lado y que la pileta tiene 90 cm de altura.

El día 6 de enero del 2015, prestó declaración testimonial la señora D. B., enfermera auxiliar del complejo demandado. Señaló que “a las 14.15 recibió un llamado de su compañero F. D. S., quien le solicitó que se haga presente en la piscina recreativa ya que había una persona de siete años de edad que estaba en paro. Que, en forma inmediata, la subieron a la camilla y la trasladaron al consultorio, donde la esperaba el médico de turno, la doctora A. L.”. Señalaron que, una vez realizado RCP y oxigenoterapia, “la trasladaron en una ambulancia, perteneciente al centro termal, hasta el hospital San Clemente del Tuyú” (ver fs. 21/vta.).

Por último, el día 7 de enero del 2015, declaró, en calidad del testigo, el progenitor de la víctima. En esa oportunidad, N. C. resaltó que “en el horario de mención, mientras el deponente se encontraba en el área de vestuarios y su mujer con su hijo de tres años esperando afuera, sus hijas, de 9 y de 13 años de edad, llevan a S. a la pileta recreativa”. Aclaró que S. tenía “temor al agua” y que “cuando íbamos a la playa no se quería meter al mar”.

A fs. 23/25, se agregó el informe médico legal expedido por el comisario del departamento de la policía científica de Dolores, R. F. S. Allí, tras efectuar la autopsia de la joven S., el médico y comisario informó que “se trata del cuerpo de un niño de sexo femenino de buen desarrollo óseo y en un buen estado de nutrición, de 1,19 mts. de talla y aproximadamente 30 centímetros de piel trigueña, ojos marrones rasgados, la nariz y la boca y las orejas de regular tamaño, con rasgos asiáticos”. Agregó que no se observaron señas particulares en el cadáver y que “aparenta una edad de 6 a 7 años”.

La breve reseña de las constancias arrimadas en sede represiva, valoradas a la luz de la sana crítica (art. 386 CPCCN), me conducen, sin hesitación, a compartir el camino adoptado por el magistrado que me precedió.

Afirmo lo anterior porque la conducta de los progenitores, en dejar a una niña que no sabía nadar al cuidado de dos de sus hermanos menores de edad, cristaliza, por lo menos, una desatención en su deber de vigilancia y cuidado implícitamente reconocido en el ejercicio de su responsabilidad parental. Con el máximo pesar que implica para el suscripto leer las líneas de este expediente y llegar a semejante conclusión, lo cierto es que el hecho de separarse en un predio de, aproximadamente, 30 hectáreas y en una zona de piletas recreativas, acrisola una omisión en el deber de observancia que sobre ellos pesaba. Los accionantes no pueden desentenderse y trasladar, sin más, la obligación que a ellos le compete en su calidad de padres.

No es cierto que el accionar de los médicos del lugar merezca reproche alguno. El perito desinsaculado de oficio, Dr. C. A. L., fue contundente en afirmar que “tanto la dra. L. en la institución como los profesionales actuantes en el Hospital Municipal, de acuerdo a las constancias presentes en autos, actuaron acorde a la lex artis” (ver informe incorporado al sistema digital a fs. 502/505).

Las videograbaciones, agregadas en sobre reservado bajo n.º 13989, sustentan lo concluido por el médico legista. El material fílmico, acompañado en un “Pen Drive”, consta de 6 videos que demuestran el rápido actuar de los empleados del lugar. Las imágenes perimetrales del complejo como las de recepción de la enfermería, seguido por el correr de los minutos y segundos del reloj, descartan la alegada demora en el actuar de los empleados del lugar.

Es más, si con lo anterior no fuera suficiente, agregaré que, de las declaraciones efectuadas por el encargado de la pileta, las cuales no fueron impugnadas en ninguna oportunidad del proceso, surge que la piscina tenía una profundidad de 90 cm. de altura, menor a la propia altura de la niña S. Obsérvese que el informe efectuado por el comisario del departamento de la policía científica de Dolores, R. F., demostró que la joven medía, al momento del hecho, 1,19 metros.

Dicha afirmación fue, posteriormente, sustentada con la declaración efectuada por la señora D. B. en esta sede. En efecto, a fs. 417, la enfermera del complejo aclaró que “la pileta tiene 90 cm de profundidad, no llega el agua a su tope por eso se llama pileta recreativa, es para grandes y para chicos pero tienen que estar acompañados por sus padres” y que “la chiquita ese día estaba sola, cuando yo llegué no había nadie, llame a los padres pero no aparecieron asique salimos con la ambulancia sin enterarse los padres que pasaba, la prioridad era la nena”.

En suma, reiterando todo el pesar y angustia que me genera leer las páginas de este expediente, lo cierto es que la conducta desplegada por los progenitores en dejar a la niña, que no sabía nadar, deambulando en una de piletas al control de sus hermanos menores de edad, demuestra un incumplimiento en el deber de cuidado, vigilancia y control.

La imposibilidad de S., de 7 años de edad, de apreciar qué era lo conveniente para resguardar su integridad física, impone achacar la responsabilidad del hecho a los padres que, por su desatención, omitieron el deber de vigilancia activa derivada del ejercicio de la responsabilidad parental. Esta carga les exigía a los accionantes evitar que su hija sea causa de perjuicio o que se le ocasione perjuicios, de modo que, al producirse, corresponde presumirse el incumplimiento de su deber “in vigilando” (conf. Libres de esta Sala, votos del dr. Molteni en libre n.º 4/12/98 y expte. n.º 15798/12 del 18/10/2018, entre otros).

S., a su corta edad, carecía de la noción de lo bueno y lo malo y, por ende, no podía apreciar lo que era o no prudente para su integridad física. Ello requería, imperiosamente, la necesidad de asistencia, vigilancia y advertencia sobre el peligro que implicaba deambular por una zona de piletas.

ii. Ahora bien, sin perjuicio de lo reseñado con anterioridad, considero que el actuar de los progenitores, en omitir el deber de observancia que sobre ellos pesaba, no fue el único factor que incidió en el lamentable suceso de autos.

Digo que no fue el único factor que incidió en la causación del daño porque el ingreso de tres menores de edad a una pileta sin ningún responsable a cargo impide tener por configurado, en su totalidad, el factor invocado como sustento de su defensa.

La enfermera del complejo fue contundente en afirmar que “se llama pileta recreativa, es para grandes y para chicos pero tienen que estar acompañados por sus padres” y que “la chiquita ese día estaba sola, cuando yo llegué no había nadie” (ver f. 417).

En ningún pasaje de su pieza recursiva los emplazados lograron rebatir la afirmación de la propia empleada del complejo. No probaron una imposibilidad absoluta, objetiva y no imputable para cumplir su obligación de seguridad.

A las emplazadas no se las juzga por el accionar de los médicos y de los empleados del lugar. La falta de control en el ingreso de quien en vida fuera S. a una zona de piletas recreativas, es donde yace el núcleo de imputación de su responsabilidad.

El propietario del local, del terreno o del complejo, se obliga a adoptar las precauciones necesarias para que aquellos no presenten peligros para los usuarios. La obligación de la entidad de vigilar a los nadadores constituye una “obligación de seguridad” (Conf., Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría general de la responsabilidad civil”, núms. 967 y 968, p. 340, 5ª ed.) que, en el caso no de autos, no fue cumplida.

El complejo asumía, frente a sus asociados o bañistas, una obligación tácita de seguridad garantizando la indemnidad física por el uso de las instalaciones. Quien explota un natatorio es deudor de una obligación de seguridad que para eximirse deberá probar la falta de culpabilidad (conf. Sagarna, Fernando Alfredo “Responsabilidad Civil de los Institutos Deportivos, de los docentes y de los propietarios de natatorios. La pileta de natación: ¿Daño causado con la cosa o cosa generadora de riesgos?”, Cita Online: TR LALEY AR/DOC/4104/2001).

En definitiva, de acuerdo a las probanzas antes referenciadas y reseñadas, valoradas en su conjunto a la luz de la sana crítica (art. 386 CPCCN), entiendo que, como las demandadas no han demostrado la falta de culpabilidad, ambas conductas han tenido entidad suficiente en el desenlace del lastimoso accidente. Consecuentemente, la culpa debe ser graduada en su justa incidencia, pues la doctrina ha calificado como la teoría de la influencia causal de cada culpa, criterio cuya adopción no encuentra obstáculo en nuestro sistema legal (conf. Llambías, J. J., “Obligaciones”, T. III, pág. 74, nº 2293; Kemelmajer de Carlucci en Belluscio-Zannoni, “Código Civil Anotado”, T. IV, pág. 400, nº 12, entre otros).

iii. En función de lo expuesto, y si mi voto fuera compartido, he de proponer al Acuerdo confirmar lo decidido en la instancia de grado en cuanto le atribuye un 60% de causalidad a los progenitores y un 40% a las emplazadas. Así lo decido.

IV. En cuanto al agravio relativo a la imposición de costas de la instancia anterior, al estar en presencia de vencimientos parciales y mutuos, resulta de aplicación lo establecido por el art. 71 del Código Procesal, por lo que las mismas deberán ser soportadas por los responsables en la misma proporción en que han sido graduadas las culpas.

En consecuencia, propondré al Acuerdo desestimar las quejas vertidas por los accionantes y confirmar este aspecto del decisorio. Así lo voto.

V. Por los fundamentos expuestos a lo largo del decisorio, voto, en definitiva, porque se confirme la sentencia de grado en todo lo que se decide y fue materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen por su orden (art. 68 y 71 del CPCCN). Así lo voto.

A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

I. Por compartir la solución a la que ha arribado, adhiero en general al muy fundado voto de mi distinguido colega Dr. Ricardo Li Rosi. Sin embargo, considero pertinente efectuar la siguiente aclaración en torno al encuadre jurídico de la responsabilidad y formular una disidencia respecto de la distribución de la causalidad.

II. Más allá de que los cuestionamientos que las emplazadas recurrentes efectúan en esta instancia se circunscriben –en lo que aquí interesa– a determinar la interrupción de la relación causal, considero, por lo que a continuación diré, que el fundamento de su responsabilidad reside en la aplicación analógica del segundo supuesto del segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil, y no en la violación de una obligación de seguridad.

Al respecto, destaco que la relación jurídica previa al accidente existía –en lo que al hecho en cuestión concierne– solo entre la víctima fatal –S. C.– y quienes explotaban el complejo termal (entre quienes regía una obligación de seguridad derivada del art. 5 de la ley 24.240). Sin embargo, en el presente caso, los demandantes pretenden obtener la reparación de los daños sufridos iure proprio como consecuencia del fallecimiento de su hija S. C.; frente a esto, remarco que cuando se trata de damnificados indirectos que reclaman la reparación de daños sufridos como consecuencia del hecho dañoso (v. gr., a raíz del fallecimiento del hijo, como acontece en el ), cualquiera sub discussio haya sido la naturaleza del nexo entre la empresa y el damnificado directo, aquellos han de regir su reclamo por las reglas aquilianas como lo expongo seguidamente.

En los casos en los que, como acontece en la especie, reclaman los padres por el fallecimiento del hijo, aunque haya ocurrido en el marco de una relación de consumo que vinculaba a la víctima directa con la empresa, los parientes del consumidor son extraños a la eventual vinculación consumidor-proveedor. De allí que si los sucesores ejercen la acción indemnizatoria iure proprio, ellos resultarán terceros con relación al vínculo jurídico que unía al de cujus con la demandada. Una solución distinta, por hipótesis, conduciría a dilatar excesivamente las nociones de “acreedor” y de “parte”, sin cuidado del principio que establece la relatividad de los efectos internos de las obligaciones y los contratos (art. 1199, Código Civil; arg. arts. 724, 1021 y 1022 del Código Civil y Comercial, aplicables como pauta de interpretación del derecho vigente al momento del hecho; esta sala, 25/11/2022, “Bianchi, Bruno H. c/Expreso Esteban Echeverría S.R.L. y otros s/ daños y perjuicios” y “Bianchi, Xenia Abigail y otro c/ Expreso Esteban Echeverría S.R.L. s/ daños y perjuicios”, exptes. n.º 42.146/2011 y 15.407/2011).

Consecuentemente, los actores –terceros ajenos a la obligación de seguridad que existió respecto de la víctima fatal– pueden enderezar pretensiones resarcitorias contra el proveedor que desatendió la prestación. El quid es que, por ser terceros ajenos, deben perseguir la reparación del daño en base a las normas que rigen la responsabilidad aquiliana, lo cual importa la necesidad de acreditar un factor de atribución propio de esa órbita. Cuadra decir, entonces, que mientras para quien participa del vínculo le basta con probar el incumplimiento –que disciplina tanto la ilicitud como el criterio de atribución–, el que es extraño a esa relación jurídica debe acreditar algún factor de atribución extracontractual previsto por el ordenamiento. Por estas razones, estimo que no corresponde invocar la violación de un deber de seguridad como el emanado del art. 5 de la ley 24.240, ni que los actores sean acreedores de tal obligación (De Lorenzo, Miguel F., Contrato que daña a terceros, terceros que dañan al contrato (líneas de una evolución histórica y jurisprudencial), RCyS 2007, 240; idem, La protección extracontractual del contrato, LL 1998-F, 927; Spota, Alberto G., Instituciones de derecho civil. Contratos, Depalma, Buenos Aires, 1975, vol. III, p. 367, n.º 525; Mosset Iturraspe, Jorge, Teoría general del contrato, Orbir, Rosario, 1970, p. 361; Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. I, p. 240 y ss.; Mosset Iturraspe, Jorge – Piedecasas, Miguel A., Responsabilidad contractual, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 104).

Por ende, sentado lo anterior, entiendo que en el sub examine se verifica un hecho extracontractual que compromete la responsabilidad de las demandadas, al encontrarse reunidos los requisitos legales previstos, para la actividad riesgosa, por el segundo supuesto del segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil.

En efecto, si bien esa parte del precepto únicamente prevé a las cosas riesgosas o viciosas, cierto es que no existe óbice para aplicar analógicamente dicho dispositivo al supuesto de la actividad riesgosa, tal como actualmente lo prevé el art. 1757 del Código Civil y Comercial (Zavala de González, Matilde, Responsabilidad por riesgo, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 210; esta sala, 10/6/2002, “P., M. J. c/ Consagro SA y otros s/ daños y perjuicios”; idem, 27/12/2011, “F., M. P. y otros c/ Cons. de Prop. Edi. Paraná 273/75/89 y otro s/ daños y perjuicios”, LL 2012-D, 268; idem, 13/5/2013, “R., M. B. c/ Google Inc. y otro s/ daños y perjuicios”).

Al respecto, esta sala ha sostenido que “en tanto la norma del art. 1113 del Código Civil abarca inclusive el daño sobreviviente a la modalidad riesgosa en que se hubieran desarrollado las tareas del dependiente, cabe extender el riesgo de la cosa que expresamente prescribe esa disposición legal, al riesgo de la actividad con o sin cosas y ante ello debe responder quien se sirve de la cosa o de la actividad que no es otro que quien se aprovecha, usa u obtiene de ella un beneficio personal, sea o no económico, no pudiendo prescindirse de la noción de poder fáctico o jurídico de dirección, gobierno y contralor” (esta sala, 10/06/2002, “Puente, Mario José c/ Consagro SA y otros s/daños y perjuicios”).

La explotación de un parque acuático termal en el predio en cuestión, con cuatro piletas –dos interiores y dos exteriores, según la propia descripción efectuada por Mundo Marino S.A. a fs. 279 vta.– sumado a todas las instalaciones necesarias para llevar adelante ese emprendimiento, el que estaba destinado al público en general –comprensivo tanto de personas menores y mayores, remarco–, fuerzan a considerar que la actividad realizada por las emplazadas efectivamente era riesgosa. En efecto, dichas circunstancias son lo suficientemente demostrativas de que el desarrollo de la actividad en cuestión, por los servicios que se prestaban en el predio y las cosas que a tal efecto se empleaban, patentizan una potencialidad dañosa suficientemente alta para encuadrar como actividad riesgosa en los términos precedentemente indicados. Concluyo, con esto, que la actividad de que se trata, por las circunstancias de su realización, revestía un peligro regular o constante en función de sus modalidades particulares, que requerían un control y una supervisión especial (Zavala de González, Matilde, Responsabilidad por riesgo, op. cit., p. 206).

Bajo estas condiciones, considero que el caso encuadra (por vía de analogía) en el segundo supuesto del segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil.

III. En cuanto a la aplicación de la teoría que, para medir la incidencia causal del hecho del damnificado, toma en cuenta la gravedad de las culpas respectivas (del agente y del dañado), dejo señalado que, más allá del tenor literal del citado art. 1113 del Código Civil –que alude a la “culpa” del damnificado como eximente–, lo cierto es que, en el terreno de la causalidad, se miden relaciones puramente materiales entre causas y efectos, independientemente de toda idea de reproche. Por eso sería más adecuado hablar de “hecho de la víctima”, porque lo importante en este supuesto es la concurrencia de causas, y no de culpas, tal como lo dispone actualmente el Código Civil y Comercial, cuyo art. 1729 prescribe –bajo el título “hecho del damnificado”–, que la responsabilidad “puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del damnificado en la producción del daño”.

Pues bien, evaluando el caso desde este punto de mira, considero que en el sub lite no es posible asignar relevancia causal en el accidente al hecho de los actores. Es que si bien, tal como en la actualidad lo dispone el citado art. 1729, el hecho del propio damnificado en la producción del daño puede excluir o limitar la responsabilidad del agente, lo cierto es que tal efecto liberatorio solo se produce cuando la propia víctima se coloca como autora de su daño, extremo que en la especie no encuentro corroborado.

Precisamente, comprendo que la conducta de los padres carece de la idoneidad suficiente como para considerarla relevante en el curso de los acontecimientos, de modo tal que pueda ser considerada la causa del hecho y, desde allí, diluya o excluya la relación causal que se imputa (CSJN, Fallos, 321:3519). Es que el obrar de los aludidos no fue relevante para que el accidente sucedido se desencadene del modo en que aconteció, pues –a tales fines– debe apreciarse que, en rigor, fue la actividad peligrosa llevada a cabo por las emplazadas –que, por las circunstancias de su realización, requería un control y una supervisión especial– lo que causó el siniestro. De tal modo, colijo que la conducta desempeñada por los padres en relación al cuidado de su hija fallecida, además de no presentar las características de imprevisibilidad e inevitabilidad, tampoco ocupó un rol protagónico ni determinante en el desenlace dañoso. Dispensar siquiera parcialmente de responsabilidad a las empresas demandadas implicaría, razono, desconocer el nexo de causalidad entre la actividad y el perjuicio al que alude –en su parte pertinente– el art. 1113 del Código Civil (CSJN, 11/6/2019, “J., D. E. y otros c/ Edesur S.A. s/ daños y perjuicios”).

Además, no puedo soslayar que en ciertos casos –como el sub examine– la ley o el contrato disponen que deba tratarse de la culpa, del dolo, o de cualquier otra circunstancia especial de la víctima para interrumpir la relación causal. En estos casos, por lo general, frente a una particular vulnerabilidad del damnificado se agrava esta eximente, de modo tal que para su configuración se requieren recaudos de mayor estrictez. Si bien el análisis causal es –como regla– estrictamente objetivo, en tales supuestos el ordenamiento eleva el nivel de protección exigiendo que la conducta, de modo que tenga virtualidad exoneratoria, sea de una especial gravedad (Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, cit., t. I, p. 359/360).

Esto ocurre, justamente, en la responsabilidad en la que incurren los proveedores frente a los daños sufridos por consumidores, con arreglo a lo establecido en la Ley de Defensa del Consumidor. Si bien, como ya indiqué, juzgo que la responsabilidad de las emplazadas encuadra –por vía analógica– en el supuesto previsto en el art. 1113, segundo párrafo, segunda parte, del Código Civil, no puede pasarse por alto que el hecho ilícito de que se trata tuvo lugar en el marco de una relación de consumo (arts. 1, 2 y 3, ley 24.240; art. 42, Const. Nac.). Bajo estas condiciones, reparo en que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al calibrar el quiebre de la relación causal (en particular, el hecho de la víctima), ha sostenido que, al tratarse de consumidores, la fractura del nexo de causalidad debe apreciarse con particular estrictez, puesto que se está ante un vínculo jurídico particular, en donde la confianza se extrema y la vulnerabilidad alcanza niveles especiales (CSJN, 22/4/2008, “Ledesma, María Leonor c/ Metrovías S.A.”, Fallos: 331:819; Picasso, Sebastián, La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema, LL 2008-C, 562).

De acuerdo a todas estas consideraciones, entiendo que el recurso de los actores resulta fundado, por lo que mociono modificar este aspecto de la sentencia en el sentido de asignar a los demandados el 100% de la eficacia causal en la producción del accidente. Consecuentemente, si mi voto es compartido, corresponde elevar el monto de condena en la proporción precedentemente indicada.

IV. Respecto a los agravios relativos a la distribución de las costas correspondientes a la primera instancia, y de conformidad con lo normado por el art. 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, corresponde adecuar su imposición, por lo que mociono que corran su totalidad a cargo de los emplazados en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68, mismo código).

En igual sentido, y por la misma razón, las costas de alzada deberían ser impuestas a los emplazados por resultar sustancialmente vencidos (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

V. Por las razones precedentemente expuestas, propongo al acuerdo: 1) modificar la sentencia apelada en el sentido de: a) asignar a los demandados el 100% de la eficacia causal en la producción del accidente y, por consiguiente, disponer que los demandados deben resarcir la totalidad de los daños sufridos por los actores, condena que se hace extensiva a la citada en garantía en los términos del art. 118 de la ley 17.418, b) elevar el monto de condena a la suma de $ 5.000.000, y c) imponer las costas de primera instancia a los emplazados; y 2) imponer las costas de alzada a los emplazados. En lo demás, adhiero al voto del Dr. Li Rosi.

A la misma cuestión, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

Dado que comparto la solución que propone, adhiero al muy fundado voto de mi distinguido colega el Dr. Ricardo Li Rosi, con las aclaraciones y disidencias apuntadas por el Dr. Calvo Costa.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, y las razones que fundan el voto de la mayoría, se resuelve: 1) modificar la sentencia apelada en el sentido de: a) asignar a los demandados el 100% de la eficacia causal en la producción del accidente y, por consiguiente, disponer que los demandados deben resarcir la totalidad de los daños sufridos por los actores, condena que se hace extensiva a la citada en garantía en los términos del art. 118 de la ley 17.418; b) elevar el monto de condena a la suma de $ 5.000.000, y c) imponer las costas de primera instancia a los emplazados; y 2) imponer las costas de alzada a los emplazados.

Los honorarios se regularán cuando se haga lo propio en la instancia de grado.

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Ricardo Li Rosi (en disidencia parcial). – Carlos A. Calvo Costa. – Sebastián Picasso.