S., D. P. c. S., S. B. y otros s/ daños y perjuicios
G. C., C. S. c. A.F.A. Asociación del Fútbol Argentino s/ daños y perjuicios
Comentado por José Octavio Clariá: Responsabilidad civil por daños en el deporte.
En Buenos Aires, a los 2 días del mes de agosto del año dos mil veintidós, reunidos los señores jueces de la Sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Guillermo Dante González Zurro, María Isabel Benavente y Carlos Alberto Calvo Costa, a fin de pronunciarse en el expediente nº 6326/2015, “G. C., C. S. c. A.F.A. Asociación del Fútbol Argentino s. daños y perjuicios”, el Dr. González Zurro dijo:
1. Sumario
Mientras disputaba un partido para el torneo de fútbol de salón “Futsal Femenino de AFA 2013”, C. S. G. C. recibió un golpe en el tobillo izquierdo, el que habría sido causado por una de las jugadoras del equipo contrario.
Por ese hecho responsabilizó exclusivamente a la AFA, sobre la base de la ley 23.184 y sus modificatorias 24.192 y 26.358 (Régimen penal y contravencional para la prevención y represión de la violencia en espectáculos deportivos). La demandó para obtener una indemnización por incapacidad física, psicológica, daño moral y tratamientos.
La sentencia rechazó la demanda contra la AFA y su aseguradora, con imposición de costas. El fundamento central fue que el régimen legal invocado excluye el daño causado por uno de los jugadores durante el desarrollo del partido y, por lo tanto, es inaplicable al caso. Además, consideró que se trató de un daño derivado de los riesgos propios del deporte, cuya licitud se origina en la autorización estatal y las reglas que lo rigen. Adicionalmente, agregó que existió un consentimiento de los participantes, lo que se ajusta a la causa de justificación del art. 1720 del CCCN. Por último, el juez sostuvo que la jugada no fue excesiva o dolosa, lo que impide admitir la responsabilidad de la jugadora rival y del club (no demandados), ni tampoco la de la AFA por vía refleja.
G. C. apeló tal decisión y expresó agravios, los que fueron contestados por la demandada y la citada en garantía.
2. Agravios
La actora formula dos agravios. En el primero, cuestiona la decisión del juez sobre que el daño sufrido no puede considerarse como una circunstancia propia del evento deportivo sino que se trata de una acción excesiva que viola grosera y abiertamente el reglamento de juego.
En el segundo agravio, ataca el rechazo a la responsabilidad imputada a la AFA y sostiene que el art. 51, luego de las reformas, establece textualmente que “las entidades o asociaciones participantes de un espectáculo deportivo, son solidariamente responsables de los daños y perjuicios que se generen en los estadios”. Según sostiene, esta modificación implica una mayor protección a las víctimas y que la AFA deberá responder por el factor de atribución objetivo por la actividad riesgosa desplegada, al ser la organizadora del torneo y quien “introdujo el peligro”. Añadió que la AFA, al contratar un seguro, no podría eximirse de la responsabilidad, por aplicación de la teoría de los actos propios y el principio de buena fe.
3. Hechos
La testigo E. L. B., ofrecida por la actora, y también jugadora del club “17 de Agosto”, declaró que estaba viendo el partido de la tercera división desde la tribuna cuando: “C. quiere encarar por el medio y una de las chicas de SECLA le pega una patada. En la pierna izquierda. La acción es de atrás, de frente había otra jugadora, pero se choca con la de adelante. La patada se la pega la jugadora que estaba detrás” (p. 176 vta.). A continuación refirió que el médico del partido la asistió, la sacaron de la cancha alzándola y llamaron a una ambulancia. No supo más porque se estaba cambiando para jugar el partido de la primera división (p. cit.).
En sentido concordante, la restante testigo Y. B. D., también jugadora de primera del club de la actora y espectadora del partido de tercera, vio como “a los 5 o 10 minutos del primer tiempo una jugadora de SECLA le pega una patada a la actora. Venía disputando con una jugadora de SECLA y la infracción es de atrás. Primero ingresa el médico y los DT. Luego se aproximaron las jugadoras de nuestro club. Llamaron a la ambulancia. No llegó la ambulancia. La llevaron al Hospital Fiorito, pero no recuerdo en qué porque yo ya estaba haciendo la entrada en calor para el partido de primera” (p. 178).
El Hospital Fiorito solo informó la atención médica por “control por entorsis de tobillo izquierdo de siete semanas de evolución, sin lesión ósea aguda” del 27 de junio de 2013 (p. 218; cursiva agregada), cuando apenas habían transcurrido seis días del partido (ver demanda y panilla del partido, pp. 2 y 23 respectivamente). Esta diferencia temporal de seis semanas entre la fecha en que se habría producido la lesión y la del partido, confirmada por el perito médico (p. 338 vta.), deja abierto un importante interrogante acerca de la relación causal invocada.
De cualquier manera, la existencia de una lesión fue confirmada por el delegado de AFA en el encuentro, y surge de la planilla acompañada: “Jugadora Nº 2 de Club 17 de Agosto, Nombre G. C., con un traumatismo izquierdo se pide ambulancia para pedirle Rx para su posterior tratamiento” (p. 24, Observaciones). Además, la reconoció la propia demandada en su contestación de demanda (p. 39, ap. 3, hechos). Debo mencionar, igualmente, que en ese informe se omitió toda referencia a la causa del traumatismo, y que –según la planilla– en el partido no hubo amonestados ni expulsados. Tampoco se menciona la sustitución de la jugadora, pero es de creer que esta última omisión se debió a un error.
Posteriormente, la actora fichó para Huracán (ver p. 115, respuesta a la segunda posición; y transferencia de p. 36), y el club al que pertenecía dejó como constancia para darle el pase: “la jugadora se encuentra sin lesiones” (p. 37).
4. Valoración de la prueba
A partir de estos elementos probatorios, se puede dar por probado, cuando menos, que la jugadora C. S. G. C. sufrió un traumatismo en su pierna izquierda, el que habría ocurrido apenas comenzado el partido de futsal del certamen oficial de AFA. La lesión probablemente haya sido causada por una jugadora rival, que no fuera demandada ni identificada.
El diagnóstico dio cuenta de una entorsis del tobillo izquierdo.
Asumo, en definitiva, la posición más favorable a la actora, vale decir, que mientras disputaba el partido sufrió un golpe en el tobillo, el que fue propinado por una oponente.
5. El tema a decidir
Establecida la plataforma fáctica, y a partir de los agravios planteados, la cuestión jurídica a revisar en esta instancia es si la AFA debe o no responder civilmente por el daño padecido por la actora; el juez se pronunció por la negativa.
Para ahora decidir, considero necesario previamente calificar jurídicamente la actividad deportiva desplegada y determinar, recién a partir de allí y según las circunstancias particulares del caso, si existió reproche en el juego propiamente dicho o algún incumplimiento del organizador frente a la deportista lesionada, y por el que pueda responsabilizarse a la demandada, ya sea por vía indirecta o directa.
6. La responsabilidad deportiva y la solución del caso
Aparece necesario efectuar preliminarmente algunas consideraciones sobre la denominada “responsabilidad deportiva”, lo que es comprensivo de la relación “riesgo-culpa” y el diverso rol que desempeñan uno y otra a fin de configurar esta responsabilidad(1).
Dentro de la variedad de alternativas que los accidentes deportivos pueden generar, me circunscribiré al que originó este juicio, es decir, el daño ocasionado entre jugadoras profesionales durante un partido, en el marco un certamen oficial de un deporte por equipos y reglamentado. Es de aquellos donde hay contacto físico, aunque eventual. Por eso, si bien el fútbol es una actividad riesgosa, se encuentra entre los deportes considerados como de menor riesgo, junto al básquet y al hockey, entre otros(2).
Hay consenso en doctrina y en la jurisprudencia en que los daños que puedan provocarse entre sí los participantes de una actividad deportiva no generan, por regla, responsabilidad civil(3).
Se han propuesto diversos fundamentos para sostener la afirmación precedente(4). Me referiré a dos que son, a mi entender, los más persuasivos y que actúan en forma concurrente.
El primero, se basa en que es una actividad lícita(5), donde el Estado no solo la autoriza sino que la incentiva, tanto por la utilidad social que representa como por los efectos positivos que produce sobre el bienestar y la salud en general de la población(6).
El segundo fundamento radica en la asunción voluntaria del riesgo por los propios participantes(7).
Este instituto no mereció recepción legislativa expresa (al menos hasta que el nuevo Código Civil y Comercial la incorporó en el art. 1719, aunque su aplicación no es imperativa en este caso por ser el hecho anterior a su sanción), motivo por el que la propia CSJN descartó su aplicación en un caso de daños por un vuelo en parapente(8).
Sin embargo, hay razones de peso para coincidir con autorizada doctrina y jurisprudencia en cuanto a su admisión, pero no en forma generalizada sino acotada a los supuestos de daños causados en este tipo de deportes(9).
En esos casos, la asunción del riesgo debe ser confinada a los riesgos específicos, es decir, los que resultan connaturales a la actividad deportiva e involucran exclusivamente la situación del damnificado que ha participado en el evento, o sea, de quien ha contribuido a crearlo(10). Es que, en condiciones normales, el o la futbolista que entra a la cancha a disputar un cotejo, asume sobre sí la posibilidad de ocurrencia de un suceso dañoso, derivado de los riesgos propios de la actividad lícita que se realiza(11). Hay acuerdo, entonces, en que los participantes asumen la posibilidad de sufrir ciertos daños derivados de los riesgos propios del deporte en cuestión, esto es, los derivados del desarrollo normal, mas no los excesivos o extraordinarios(12). En este mismo sentido argumentó Brebbia: “El deporte implica, por definición, una superación de la actividad corriente de las personas, un riesgo especial en el que se ven envueltos los deportistas”(13) (cursiva añadida).
En tales condiciones, admitido como fundamento –juntamente con la autorización estatal– la asunción voluntaria del riesgo normal del juego inherente a la específica actividad deportiva ejercitada, opera una causa de justificación idónea para superar la antijuridicidad de la conducta(14). A esta misma solución llega Orgaz, al señalar que las lesiones o daños derivados de los riesgos inherentes al ejercicio normal de un deporte autorizado, están de antemano justificados como la actividad misma de que proceden (causa de justificación)(15).
Cabe aquí recordar que las causas de justificación pueden no estar explícitamente incluidas en el ordenamiento jurídico(16).
Por otro lado, el resultado final tampoco cambia en el supuesto de compartirse el criterio de que no estaríamos frente a una causa de justificación sino a un hecho causal propio de la víctima que asumió el riesgo(17).
Por consiguiente, la aplicación al deporte de la idea de asunción de riesgos produce que la deportista lesionada, a consecuencia de un suceso propio del deporte y sin una violación frontal de las reglas de juego, carezca de derecho a reclamar la indemnización de los daños padecidos(18).
Precisamente, ello se ajusta al caso concreto bajo análisis, donde el foul que habría cometido la jugadora contraria, según los elementos que surgen de las declaraciones, habría consistido en una patada de atrás al disputarse la pelota, al intentar G. C. encarar por el medio de la cancha. Más allá de lo dicho en el punto 3 sobre el nexo causal, igualmente la lesión habría consistido en una entorsis de tobillo (y no una fractura como dijo al demandar) y, como tal, tanto por la acción como por la entidad de su consecuencia, cae dentro de las que habitualmente se producen en el transcurrir de un partido de fútbol(19), en especial en el marco de un campeonato oficial. Es que aunque configure una falta reglamentaria no significa que genere responsabilidad civil(20). Añado, para terminar de descartar la obligación de reparar, que si bien era carga de la actora, ninguna prueba arrimó que permitiese juzgar que la jugadora rival se haya excedido en la maniobra desplegada y menos que actuase dolosamente(21). Destaco incluso que en la planilla oficial acompañada no surgen amonestaciones ni expulsiones (ver p. 34).
Como dijo el Dr. Bueres en el caso “Cotroneo”, el desconocimiento de esta realidad conduciría fatalmente a la supresión de la actividad futbolística y lo mismo acontecería con otros deportes colectivos, como el básquet, hockey, etc.(22). Es que la amenaza de responder civilmente por acciones habituales del juego socavaría la naturaleza competitiva del deporte(23), ya que es un hecho notorio que la ansiedad por ganar, el cansancio y la tensión de la competencia pueden llevar a infracciones de las reglas de juego, y a cierto grado de confrontación física entre los jugadores para lograr un resultado favorable(24).
En consecuencia, si no hubo responsabilidad de la contrincante, mal podría nacer la responsabilidad de la AFA, como organizadora del torneo.
Así es que, aunque la actora argumenta que la AFA “se sirve u obtiene provecho” del certamen, la posibilidad de atribuirle responsabilidad refleja ante daños ocasionados por los deportistas entre sí en el transcurso de un torneo oficial, carece de suficiente sustento jurídico(25). El reclamo por vía indirecta, en todo caso, debió eventualmente hacerse al club al que pertenecía la jugadora rival por conducto de la responsabilidad por el hecho del dependiente(26), pero no fue demandado.
Tampoco se invoca incumplimiento específico al deber de seguridad del organizador que justifique su responsabilidad directa en este caso.
Desde esta óptica, y más allá de la literalidad del art. 51 de la ley 23.184, la obligación de seguridad atribuida al organizador de un evento deportivo no incluye, como regla, las lesiones que se produzcan entre los propios jugadores y que sean derivación de las vicisitudes normales del juego(27).
De ahí que la invocación del seguro contratado por la demandada no pueda servir de argumento válido, pues de los términos de la póliza surge que únicamente se contemplan los casos de fallecimiento, pérdida de un órgano o miembro (cláusula B, Anexo 14, art. 1º; ver p. 76) e incluso la asegurada declinó oportunamente la cobertura (ver CD, p. 71).
Tampoco se invocaron deficiencias en las instalaciones, en las medidas de seguridad o en la organización del encuentro. Es que la finalidad protectoria de dicho marco normativo está especialmente orientado a prevenir, sancionar y reparar episodios de violencia en los espectáculos deportivos y no a remediar las posibles lastimaduras experimentadas por los deportistas durante la práctica normal de la disciplina(28).
Por estos fundamentos, voto por desestimar los agravios formulados y confirmar la sentencia apelada en cuanto decidió que la AFA no debe responder en este caso.
7. Síntesis
Por lo expuesto, si mis distinguidos colegas me acompañan, postulo al Acuerdo confirmar la sentencia apelada en todo cuanto fuera materia de apelación. Con costas de segunda instancia a la actora vencida (art. 68 CPCCN).
8. Honorarios
La Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció respecto de la aplicación temporal de la ley 27.423, en “Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa”(29), criterio que fue reafirmado en “All, Jorge Emilio y otro s/sucesión” CIV 315118/1988/1/RH001, del 26 de abril de 2022, de modo coincidente con lo decidido por la mayoría del tribunal(30). Desde esa perspectiva, el nuevo régimen legal no resulta aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante la etapa concluida durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución.
Por eso, resultan de aplicación las pautas establecidas en las leyes 21.839 (y su modificatoria ley 24.432) y 27.423 según sea, respectivamente, el tiempo en que fueron realizados los trabajos como así también las etapas comprendidas que serán detalladas a continuación.
Para conocer en las apelaciones interpuestas por considerar altos y bajos los honorarios regulados en la sentencia, se tendrá en consideración para las labores desarrolladas en la primera y la segunda etapa que, al haberse rechazado la demanda se toma como monto del juicio el que se reclama en la demanda y las pautas normativas de los arts. art. 6º incs. b); c) y d), 7, 8, 9, 19, 33, 37, 38 y cc. de la ley 21.839 t.o. 24.432(31).
Para el conocimiento de las llevadas a cabo en la tercera etapa, se considerará cuantía del asunto el monto de la demanda actualizado con intereses y reducido en un 30% de conformidad con lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 22, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para los profesionales; el resultado obtenido; la trascendencia económica y moral que para la interesada revista la cuestión en debate y de la resolución a que se llegare para futuros casos; y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y cc. de la ley 27.423.
La Dra. María Isabel Benavente dijo:
Adhiero por análogas consideraciones al voto del Dr. González Zurro.
A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:
Por compartir la solución a la que ha arribado, adhiero al muy fundado voto de mi distinguido colega Dr. Guillermo González Zurro.
En cuanto a los honorarios, dejo expresada mi disidencia parcial, pues considero aplicable la nueva ley de honorarios a todos los asuntos en los que no hubiera regulación de honorarios al tiempo de la modificación legislativa(32), razón por la cual en atención a la mayoría conformada por el Tribunal, no me pronunciaré.
Y Visto:
Lo deliberado y las conclusiones establecidas en el acuerdo precedente, el Tribunal resuelve:
1. Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto fuera materia de apelación.
2. Costas de segunda instancia a la actora vencida (art. 68 CPCCN).
3. Por resultar bajos los honorarios regulados en conjunto a los apoderados de la accionante, Dr. M. O. P. y Dra. S. R. B., se los eleva a la suma total de $239.500 de los que corresponde la suma de $57.500 por las primeras dos etapas y la cantidad de 20,21 UMA equivalente a la suma de $182.000, por la tercera.
Por ser reducidos los fijados en conjunto a los apoderados de la citada en garantía, Dr. M. H. d. R., Dra. M. S. L. L., Dra. I. d. C. C., Dr. P. D. C. y Dr. A. S., se los eleva a la suma total de $134.001, de los que corresponde la suma de $ 125.000 por las dos primeras etapas y la cantidad de 1 UMA equivalente a la suma de $ 9.001, por la audiencia conciliatoria del 19/11/19.
Por los trabajos realizados en esta instancia, se regulan los honorarios del Dr. M. O. P., en la cantidad de 7,99 UMA equivalente a la suma de $72.000, a la Dra. C. J. B. y Dr. H. M. O. en conjunto la cantidad de 10,55 UMA equivalente a la suma de $95.000 y al Dr. M. H. d. R. la cantidad de 10,55 UMA equivalente a la suma de $95.000 (conf. art. 30 de la ley 27.423).
La equivalencia de la unidad de medida arancelaria (UMA) que se expresó es la establecida en la Ac. 28/2022 CSJN.
4. Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Guillermo D. González Zurro. – María I. Benavente. – Carlos A. Calvo Costa (en disidencia en cuanto a honorarios) (Sec. interino: Adrián Pablo Ricordi).
(1) Cimmino, Maria, Rischio e colpa nella responsabilità sportiva, Nápoles, Liguori Ed., 2006, p. 9.
(2) Pita, Enrique M., La responsabilidad civil deportiva, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, p. 256; íd., “La asunción de riesgos. Su tratamiento en el Código Civil y Comercial de la Nación”, SJA 13/05/2015, 3, JA 2015-II-1105; Sferrazza, Mauro, “La scriminante sportiva nel gioco del calcio”, Rivista di Diritto ed Economia dello Sport, Vol. IV, Fasc. 3, 2008, p. 52; CNCiv., esta Sala, Expte. 41.277/2015, “González, Paola S. c. Universidad Nacional de José C. Paz y otro s. daños y perjuicios”, del 03/06/2020, voto de la Dra. Benavente.
(3) Orgaz, Alfredo, “Lesiones Deportivas”, en Responsabilidad Civil. Doctrinas esenciales, t. V, Buenos Aires, La Ley, 2007, p. 1179; Mosset Iturraspe, Estudios sobre responsabilidad por daños, t. II, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1989, p. 188; Pita, Enrique Máximo, La responsabilidad civil deportiva, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, p. 66; Márquez, José Fernando-Calderón, Maximiliano Rafael, “Daños sufridos por el futbolista profesional”, Revista de Derecho de Daños, “Daño deportivo”, 2010-2, Rubinzal-Culzoni, p. 138, conclusión b; Sferrazza, Mauro, “La scriminante sportiva nel gioco del calcio”, Rivista di Diritto ed Economia dello Sport, Vol. IV, Fasc. 3, 2008, p. 53; CNCiv., del 17/12/82, “Cotroneo, Ricardo D. c. Club Atlético Banfield”, en TR LA LEY AR/JUR/1936/1982, voto del Dr. Bueres; CNCiv., esta Sala, Expte. 41.277/2015, “González, Paola S. c. Universidad Nacional de José C. Paz y otro s. daños y perjuicios”, del 03/06/2020, voto de la Dra. Benavente, entre muchos otros.
(4) Tale, Camilo, “Accidentes deportivos: responsabilidad por daños causados por un deportista a otro”, Revista de Derecho de Daños, “Daño deportivo”, 2010-2, Rubinzal-Culzoni, p. 220 y sigtes.; Márquez, José Fernando-Calderón, Maximiliano Rafael, “Daños sufridos por el futbolista profesional”, Revista de Derecho de Daños, “Daño deportivo”, 2010-2, Rubinzal-Culzoni, p. 109 y sigtes.; Acciarri, Hugo A.-González Rodríguez, Lorena-Tolosa, Pamela, “Daños en el deporte. Su tratamiento en el marco de la teoría general de la responsabilidad civil y la eficacia de los instrumentos protectorios”, TR LA LEY AR/DOC/288/2013.
(5) Arg. art. 2055 del Código Civil; ver asimismo Ley Nacional del Deporte 20.655; Trigo Represas, Félix A.-López Mesa, Marcelo J., Tratado de Responsabilidad Civil, tomo II, Buenos Aires, La Ley, 2004, pp. 802 y 805; Calvo Costa, Carlos A., “Asunción de riesgos y consentimiento del damnificado. Parecidos, pero diferentes”, TR LA LEY AR/DOC/2913/2014.
(6) Orgaz, Alfredo, “Lesiones Deportivas”, en Responsabilidad Civil. Doctrinas esenciales, t. V, Buenos Aires, La Ley, 2007, p. 1179; Sferrazza, Mauro, art. y p. cit.; Agostinis, Barbara, “La responsabilità civil dell’atleta”, Studi Urbinati, A – Scienze Giuridiche, Politiche ed Economiche, v. 55 nº 1, 2004, p. 18.
(7) Pita, Enrique Máximo, La responsabilidad civil deportiva, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, p. 67; Marchand, Silvina-Parellada, Carlos-Burgos, Débora, “La asunción del riesgo ¿Causa eximente o de justificación?”, TR LA LEY, AR/DOC/3105/2009, VI, h; ver leading case del Tribunal Supremo de España: STS, 1ª, 22/10/1992 (Ar. 8399); Piñeiro Salguero, José, “Accidentes deportivos: lesiones consentidas. Análisis de la doctrina de la asunción del riesgo en la responsabilidad civil del deporte”, InDret, nº 297, Barcelona, julio de 2005; Barros Bourie, Enrique, Tratado de la Responsabilidad extracontractual, Santiago de Chile, Ed. Jurídica, 2006, p. 138; CNCiv., Sala I, Expte. 114552/01 “Pucheta, V. A. y otro c. Club Atlético River Plate s. daños y perjuicios”, del 04/08/2009, voto de la Dra. Patricia Castro.
(8) CSJN, “Cohen, E. c. Pcia. de Río Negro y otros”, del 30/05/2006, C. 1563. XXXVI.
(9) Pita, Enrique Máximo, La responsabilidad civil deportiva, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, pp. 256; Galdós, Jorge Mario, La responsabilidad civil, t. III, Santa Fe, 2021, Rubinzal-Culzoni, t. 3, p. 379, último párrafo; Marchand, Silvina-Parellada, Carlos-Burgos, Débora, “La asunción del riesgo ¿Causa eximente o de justificación?”, TR LA LEY, AR/DOC/3105/2009, IV, c; Calvo Costa, Carlos A., “Asunción de riesgos y consentimiento del damnificado. Parecidos, pero diferentes”, TR LA LEY AR/DOC/2913/2014; Bustamante Alsina, J., Teoría general de la responsabilidad civil, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1997; Philippe Brun, Responsabilidad civil extracontractual, Lima, Pacífico Ed., 2015, p. 313, nº 344.
(10) Pita, Enrique Máximo, La responsabilidad civil deportiva, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, pp. 254 y ss. y p. 273, con la asunción de riesgos en las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Córdoba, 2009), conclusión 1).
(11) Trigo Represas, Félix A.-López Mesa, Marcelo J., Tratado de Responsabilidad Civil, tomo II, Buenos Aires, La Ley, 2004, p. 793.
(12) Picasso, Sebastián, en Lorenzetti, Ricardo L., Código Civil y Comercial de la Nación, tomo VIII, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, coment. Art. 1719, p. 380 y cita de las XXII Jornadas de Derecho Civil, despacho de la Comisión Nº 3; aunque el autor parece decantarse por la autorización estatal y las reglas deportivas, a cuyo consentimiento se someten los participantes; Calvo Costa, Carlos A., “Asunción de riesgos y consentimiento del damnificado. Parecidos, pero diferentes”, TR LA LEY AR/DOC/2913/2014.
(13) Brebbia, Roberto H., Problemática jurídica de los automotores, t. 1, Responsabilidad extracontractual por los accidentes de automotores, Buenos Aires, Astrea, 1982, p. 319 §4.
(14) Trigo Represas, Félix A.-López Mesa, Marcelo J., Tratado de Responsabilidad Civil, tomo II, Buenos Aires, La Ley, 2004, p. 804; Tolosa, Pamela-González Rodríguez, Lorena, “Asunción de riesgos y consentimiento del damnificado en el nuevo Código Civil y Comercial”, TR LA LEY AR/DOC/902/2015, ap. III; Visintini, Giovanna, Tratado de la responsabilidad civil, tomo 2, Buenos Aires, Astrea, 1999, p. 196; Sferrazza, Mauro, “La scriminante sportiva nel gioco del calcio”, Rivista di Diritto ed Economia dello Sport, Vol. IV, Fasc. 3, 2008, pp. 5559 y doctrina citada bajo nº 24; en Italia se la considera, desde la perspectiva penal, una “causa de justificación no codificada o atípica”, a condición de que se respete el reglamento deportivo; criterio que es posible trasladarlo al campo civil: autor cit., p. 66; Agostinis, Barbara, “La responsabilità civil dell’atleta”, Studi Urbinati, A – Scienze Giuridiche, Politiche ed Economiche, v. 55 nº 1, 2004, p. 1820; Verdera Server, Rafael, “Una aproximación a los riesgos del deporte”, Working Paper nº 116, Barcelona, 2003, InDret, p. 7 (quien también alude a la asunción de riesgo como un problema de imputación objetiva).
(15) Orgaz, Alfredo, “Lesiones Deportivas”, en Responsabilidad Civil. Doctrinas esenciales, t. V, Buenos Aires, La Ley, 2007, p. 1179.
(16) Wierzba, Sandra, “Causas de justificación del acto jurídico” en Wierzba-Meza-Boragina, Derecho de daños, Buenos Aires, Hammurabi, 2017, p. 77; Pita, E. M., La responsabilidad civil deportiva, p. 237 y cita de De Lorenzo, Miguel Federico, “El daño y las causas de justificación. A propósito del Código Civil de 1998”, en LL 2000-C-975).
(17) En el ámbito nacional, no hay uniformidad sobre si la asunción de riesgos debe ubicarse dentro de la antijuridicidad o de la causalidad (ver Pita, Enrique Máximo, Responsabilidad civil deportiva, p. 258-259), aunque a partir del art. 1719 CCCN parece claro que debería ubicarse dentro de la última (ver Calvo Costa, Carlos A., “Asunción de riesgos y consentimiento del damnificado. Parecidos, pero diferentes”, TR LA LEY AR/DOC/2913/2014; Acciarri, Hugo A.-González Rodríguez, Lorena-Tolosa, Pamela, “Daños en el deporte. Su tratamiento en el marco de la teoría general de la responsabilidad civil y la eficacia de los instrumentos protectorios”, TR LA LEY AR/DOC/288/2013; Tolosa-González Rodríguez, art. cit., ap. IV).
(18) Trigo Represas, Félix A.-López Mesa, Marcelo J., Tratado de Responsabilidad Civil, tomo II, Buenos Aires, La Ley, 2004, p. 794 y citas de Brebbia y Mazzinghi (h.); íd., pp. 803-804, 5, f. 1.
(19) Piñeiro Salguero, José, “Accidentes deportivos: lesiones consentidas. Análisis de la doctrina de la asunción del riesgo en la responsabilidad civil del deporte”, InDret, nº 297, Barcelona, julio de 2005, pp. 6 y 26, punto 4.
(20) Pita, Enrique Máximo, libro cit., pp. 66 y 73; STS, 3ª, 01/07/2002 (Ar. 6300) (España), caso que guarda similitud con el presente; Trigo Represas, Félix A.-López Mesa, Marcelo J., Tratado de Responsabilidad Civil, tomo II, Buenos Aires, La Ley, 2004, p. 790; Compagnuci de Caso, Rubén H., Manual de obligaciones, Buenos Aires, Astrea, 1997, p. 720; Márquez, José Fernando-Calderón, Maximiliano Rafael, “Daños sufridos por el futbolista profesional”, Revista de Derecho de Daños, “Daño deportivo”, 2010-2, Rubinzal-Culzoni, p. 139, 6º párrafo.
(21) CNCiv., Sala D, del 17/12/1982, “Cotroneo, Ricardo D. c. Club Atlético Banfield y otros s. daños y perjuicios”, voto del Dr. Bueres, en TR LA LEY AR/JUR/1936/1982; CNCiv. Sala A, del 06/04/1995 “Berman, Gerardo c. Goldin, Jorge”, TR LA LEY, AR/JUR/2043/1995; íd., íd., “F., J. L. c. B., J. C. y otros s. daños y perjuicios”, del 11/07/2013, voto del Dr. Li Rosi; CCCom., Azul, Sala I, del 31/03/2005, “Telechea, Fernando c. Beldrio, Carlos D. y otros”.
(22) CNCiv., Sala D, del 17/12/1982, en TR LA LEY AR/JUR/1936/1982.
(23) Marrs, Scott D.-Milligan, Sean P., “Courts and Sports: Player injuries-Assumption of the risk or illegal foul?”, 50 Hous. Law. 10 (2012).
(24) Corte de Casación Italiana, leading case del 08/08/2002; Cimmino, Maria, “Personal Rights and Sports Injuries: The Civil Liability Between Risk and Negligence”, The Italian Law Journal, vol. 05 – Nº 2, 2019, p. 418.
(25) Frustagli, Sandra A., “El deportista como ‘dependiente’ del club y de la asociación que los nuclea. Responsabilidad frente a daños causados. La situación de la AFA”, en Revista de Derecho de Daños, “Daño deportivo”, 2010-2, Rubinzal-Culzoni, p. 369.
(26) Mosset Iturraspe, Jorge, “El daño deportivo, responsabilidad de su autor y de la institución”, TR LA LEY AR/DOC/10390/2001, punto II; Pita, Enrique Máximo, La responsabilidad civil deportiva, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, pp. 65; 86 y ss.; Frustagli, Sandra A., “El deportista como ‘dependiente’ del club y de la asociación que los nuclea. Responsabilidad frente a daños causados. La situación de la AFA”, en Revista de Derecho de Daños, “Daño deportivo”, 2010-2, Rubinzal-Culzoni, p. 366 y sigtes.
(27) Pita, Enrique Máximo, La responsabilidad civil deportiva, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2015, p. 143; ver asimismo argumentos similares en: Trigo Represas, Félix A.-López Mesa, Marcelo J., Tratado de Responsabilidad Civil, tomo II, Buenos Aires, La Ley, 2004, p. 829; Brebbia, Roberto H., La responsabilidad en los accidentes deportivos, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1962, p. 54; CCCom., Junín, del 01/03/2011, “Minguilla, B. c. Club Social Cultura y Deporte de Chacabuco”, TR LA LEY AR/JUR/13655/2011.
(28) SCBA, “Montenegro Velázquez, F. M. c. Club San Ignacio”, del 10/10/2012, TR LA LEY AR/JUR/71519/2012.
(29) Fallos: 341:1063.
(30) CNCiv., esta Sala, “Grosso, Citrano J. c/ Greco, Matías E. y otro s/ daños y perjuicios”, expte. nº 34.058/13, del 30/05/2018.
(31) Conf. CNCiv. en pleno “Multiflex S.A. c/ Consorcio de Prop. Bartolomé Mitre 2257/59” del 30/09/1975.
(32) CNCiv., Sala A, CIV 75993/2016, del 29/12/2021, entre muchos otros.
C., F. A. y otro c. B., A. H. s/ alimentos
Comentado por María Milagros Berti García: Sentencia que ordena actualización automática de la cuota alimentaria conforme el método de cálculo establecido por el Banco Central de la República Argentina para contratos de locación de inmuebles (art. 14, ley 27.551).
Buenos Aires, 2 de agosto de 2022.
Y Vistos; y Considerando:
I. Las actuaciones fueron remitidas a este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes y por la Defensoría de Menores los días 13 y 26 de abril de 2022, contra el pronunciamiento del 28 de marzo de este año.
Mediante la decisión apelada, la magistrada de grado hizo lugar a la demanda y dispuso que el progenitor demandado deberá abonar en concepto de pensión alimentaria a favor de su hijo, la suma de noventa mil pesos ($90.000), la que se incrementará en la misma proporción que el establecimiento escolar al que concurre el menor. Asimismo, que dicha cuota deberá ser abonada del 1 al 10 de cada mes, con retroactividad a la fecha de la mediación obligatoria.
Los memoriales fueron presentados por la actora y el demandado, los días 18 y 25 de abril de 2022, los que fueron replicados, recíprocamente, el 25 y 28 del mimo mes y año. Por su parte, la Sra. Defensora de Menores de Cámara dictaminó el 29 de abril y sus fundamentos fueron respondidos por el accionado el 11 de julio pasado.
Cuestiona la accionante, en lo sustancial, la pauta de actualización que fue admitida por la anterior juzgadora; mientras que su contraparte se agravia del monto de la cuota por considerarla elevada y que no guarda correlación con sus ingresos y el nivel de vida de las partes, como así también se queja de la retroactividad establecida en el decisorio apelado.
Finalmente, la Sra. Defensora de Menores de Cámara cuestiona el monto conferido por alimentos, así como el mecanismo de incremento adoptado en la sentencia apelada.
II. El alcance de la obligación alimentaria derivada de la responsabilidad parental, ha sido contemplado por el art. 659 del CCyCN con un amplio contenido. En efecto, comprende las necesidades de los hijos de “manutención, educación, esparcimiento, vivienda, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio”.
No puede soslayarse que si los progenitores no conviven, para estimar la contribución de aquel con quien el hijo reside deben considerarse los aportes en especie, de significación económica que hace y además la atención que presta en los múltiples requerimientos cotidianos, pues ello implica una inversión de tiempo al que debe atribuírsele valor, ya que de otro modo, podría invertir ese tiempo en actividades lucrativas. Se trata éste de un parámetro expresamente contemplado por el art. 660 del Código Civil y Comercial de la Nación, en cuanto establece que “Las tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor económico y constituyen un aporte a su manutención”.
Para determinar el quantum de la cuota alimentaria debe contemplarse la edad del alimentado, necesidades de su desarrollo físico y sociocultural, así como otros aspectos tales como vivienda, vestimenta, enseres personales y salud. Asimismo, deben apreciarse presumiblemente las necesidades de los interesados y la capacidad económica del obligado para obtener ingresos. Deben revestir un grado de razonabilidad acorde con el modo de vida al momento de la ruptura de la normal convivencia, tomando en cuenta la forma habitual de desenvolvimiento de la vida familiar (Bueres, Alberto, Código Civil y Comercial de la Nación, Hammurabi, Tomo 2, pág. 725, comentario de Nora Lloveras).
Viene al caso destacar que a fin de determinar una suma razonable en concepto de alimentos, se ha resuelto que: “corresponde ponderar no sólo los ingresos nominales del alimentante, sino también su capital y la condición social y modalidades de vida de las partes. Es que para la fijación del monto de la pensión alimentaria no es indispensable la demostración exacta, mediante prueba directa, de la capacidad económica del demandado (conf. CNCivil, Sala B, R. 513.447 del 16/10/2008; id. Sala B del 14/10/2015).
Sentadas las premisas sobre las que habrá de analizarse la procedencia de los agravios vertidos, resta ponderar los elementos probatorios incorporados al proceso, que a criterio del Tribunal son relevantes, conforme a las reglas de la sana crítica que se derivan de lo normado por el art. 386 del CPCC.
En cuanto la situación patrimonial del demandado, cabe valorar los datos registrados de AFIP de la que surge como actividad económica “servicios personales N.C.P.”. Por su parte, el Banco de Valores informa que registran a A. H. B. en distintos fondos comunes de inversión, sin registro de movimientos en el período 14/02/2019 al 14/02/2020. La Dirección Nacional de Migraciones informó las salidas y regresos al país (… –país en el que el demandado informó trabajar– …). Surge acreditado asimismo los productos bancarios del demandado (Banco… V… S…, A… E…, Cta. Cte., Caja de ahorro en pesos y en dólares (ver informativa agregada el 12/10/2021). El Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires informa que hay titularidad a su nombre (Partido :…, Partida: 222222; Nom. Cat.; C…, S:A, Mz:.. PA: … A SP: … [sic]
Asimismo, se ha probado que es beneficiario titular en el plan OSDE 2 210 encontrándose a cargo de su hijo y que a través de esa empresa médica son abonados los honorarios de la psicóloga, Lic. Y. G. B. (quien atiende al menor desde octubre de 2020).
En relación al adolescente, nacido el …. de …. de …, es alumno regular del instituto de gestión privada “H. d. J.”, cuyas cuotas a julio de 2021 asciende a $ 11.380 (ver informe del 13/8/2021) y de $12.330 a agosto de 2021 (de acuerdo con el mail aportado el 2/8/2021).
Respecto de la accionante, se acreditó que opera como titular de la cuenta en el Banco … y posee una tarjeta de crédito A. y V. Asimismo, es titular de un bien inmueble de la Propiedad Inmueble de la Provincia de Buenos Aires (Pdo: .., Partida … Nom. Cat: C…, S: D Q MA: PA:… SP. Inscrip. Dominio PDo …, TI: 1 Nro. … y Pdo: …, Partida …, Nom. Cat. C, … S; D Q 1 MZ PA: 6 Inscrip. Dominio: PDO: …, TI: 1, Nro. …. y otros en esta ciudad (Matrícula …, sito en I. 5723/29 Nomenclatura Catastral: Cir. … Sec. …, Man. …, Par. … y Matrícula … 3, sito en O. 3813/17, Nomenclatura Catastral: Cir., Sec. …, Man. …, Parcela … A (ver informes del 15/7/2021 y 21/9/2021).
Así, a partir de la valoración de estos elementos de convicción, las atenciones que requiere el adolescente de acuerdo a su edad (… años), con crecientes gastos de alimentación, educación, salud, esparcimiento quien vive con su progenitora, la que se hace cargo de su hijo a tiempo completo dado que el padre vive en el extranjero; el nivel de vida que se desprende del material probatorio y el tiempo transcurrido desde la promoción de la demanda (tres años), esta Sala considera apropiado confirmar el monto conferido en la instancia de grado. Ello, teniendo en cuenta el fenómeno inflacionario que atraviesa el país, el notorio aumento del costo de la vida y las demás particularidades del caso. En consecuencia, se desestiman los agravios formulados por el accionado y por la Defensora de Menores.
III. Es hora de analizar los agravios introducidos por ambos partes vinculados a la retroactividad establecida en la sentencia. Concretamente, cuestiona el demandado que se aplique la cuota en forma retroactiva a la fecha de la mediación, postulando que se modifique y se retrotraiga como máximo a la fecha de la demanda.
El art. 650 del Código Procesal establece que la sentencia de alimentos tendrá efecto retroactivo a la fecha de notificación del traslado de la demanda; es decir que la solución legal ha sido que los efectos del aumento operen a partir de la interpelación judicial, es decir, desde el momento en que el accionado ha sido formalmente notificado del reclamo entablado en su contra.
Sin embargo, según lo ha entendido esta Sala, no puede soslayarse que dicha pauta normativa dictada con anterioridad a la sanción de la Ley 24.573 de mediación obligatoria previa, no prevé el necesario cumplimiento de un trámite previo al proceso, es decir la etapa de mediación, ahora obligatoria en orden a lo dispuesto en la Ley 26.589 que lo contempla expresamente para procesos como el presente, postergando así para los sujetos en conflicto el acceso a la jurisdicción para una vez cumplido dicho recaudo.
En consecuencia, la mediación se constituye en un requisito ineludible de admisibilidad de la demanda, y en virtud de ello, cabe hacer extensiva la retroactividad primitivamente fijada por el art. 650 del Código Procesal, a la fecha de cierre de la mediación. (conf. esta Sala en autos, “S., R. L. c/ I., D. R. s/ alimentos: modificación”, del 16/10/2019, sumario N° 28107 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil).
Desde esta perspectiva, solo cabe desestimar los agravios esbozados.
IV. A los efectos de paliar las consecuencias nocivas del efecto inflacionario, la anterior juzgadora decidió que la cuota alimentaria se ajustará en la misma proporción que el establecimiento escolar al que concurre el menor.
El aludido mecanismo fue impugnado por la parte actora y por el Sr. Defensor de Menores, solicitando que el incremento automático de la cuota alimentaria se efectúe según alguno de los índices publicados por el INDEC.
Desde dicha perspectiva el Tribunal examinará la cuestión propuesta, adelantando desde ya que la pauta elegida por la magistrada de grado no es la más conveniente, puesto que tiene un límite temporal y además los montos resultantes podrían no compadecerse con los efectos que produce la inflación.
Esta Sala ha tenido oportunidad de señalar que dada la naturaleza del crédito alimentario la cuota fijada debe mantener el poder adquisitivo, puesto que ello hace al interés superior de los niños, niñas y adolescentes. La justicia debe brindar soluciones a los justiciables de tal manera que sus pretensiones sean receptadas teniendo en cuenta la idea de justicia y equidad, lo contrario implicaría desechar la realidad socioeconómica. No se puede desconocer que existe distintas normas como por ejemplo la ley de alquileres nro. 27.551, acordadas de la CSJN, convenios colectivos de trabajo y resoluciones ministeriales que adecuan los montos de los alquileres, el monto de inapelabilidad previsto en el artículo 242 del Código Procesal, aumentos de salarios y jubilaciones, incremento de los límites de cobertura en materia de seguros de responsabilidad civil, entre otros, ello como consecuencia del paso del tiempo y por el efecto inflacionario, motivo por el cual no se advierte ningún impedimento legal para que el incremento de la cuota de la cuota de alimentos se efectúe aplicando un índice (expte. nro. 91448/2018 en autos “S., M. V. y otro c/ V. E.E. s/ Alimentos” del 14/10/2021, entre otros), tal como lo peticiona la recurrente.
Debido a lo expuesto la cuota alimentaria fijada se incrementará anualmente –por vía analógica– según el método de cálculo e índice establecido por el Banco Central de la República Argentina para contratos de locación de inmuebles destinados a uso habitacional establecido en el art. 14 de la ley 27.551.
V. Las costas de esta instancia se impondrán a cargo del demandado de acuerdo con el resultado de las apelaciones (arts. 68 y 69 del CPCC).
VI. Por las consideraciones precedentes y oída que fue la Sra. Defensora de Menores de Cámara, el Tribunal resuelve: I. Confirmar el pronunciamiento del 28 de marzo de 2022 en cuanto a la cuota de alimentos de $90.000 fijada en favor del menor y respecto de la retroactividad a la fecha de la mediación. II. Modificarlo, en cambio, en cuanto al mecanismo de reajuste de la cuota alimentaria, la que se incrementará anualmente –por vía analógica– según el método de cálculo e índice establecido por el Banco Central de la República Argentina para contratos de locación de inmuebles destinados a uso habitacional establecido en el art. 14 de la ley 27.551. III. Imponer las costas de esta instancia a cargo del demandado. REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE POR SECRETARÍA a las partes y a la Sra. Defensora de Menores de Cámara. Cumplido, comuníquese al CIJ (Ac. 15/2013 y 24/2013 CSJN) y devuélvase.
La Dra. Liliana E. Abreut de Begher no firma por hallarse en uso de licencia. – Claudio M. Kiper. – José B. Fajre.
G. C., C. S. c. A.F.A. Asociación del Fútbol Argentino s/ daños y perjuicios
C., F. A. y otro c. B., A. H. s/ alimentos
S., L. A. y otro c. Argenwolf S.A. y otro s/ejecución hipotecaria
Comentada por Osvaldo A. Gozaíni: El obiter dictum de los autos denegatorios de la queja.
Buenos Aires, 27 de junio de 2022
Vistos y Considerando:
I) Contra el decisorio del 10.03.2022, que admitió parcialmente la impugnación de la actora relativa al depósito efectuado por el coejecutado C. L. y mandó a practicar una nueva liquidación en cuanto al monto depositado en pesos a la conversión según tipo del cambio oficial del Banco de la Nación Argentina, respecto de la deuda de autos de U$S 628.126, se alza el mencionado coaccionado, quien fundó su recurso de apelación con el memorial de fecha 05.04.2022, cuyo traslado contestó la parte actora el día 13.04.2022. Asimismo, contra dicho pronunciamiento que estableció las costas en el orden causado, la accionante mediante la presentación del 16.03.2022 articuló revocatoria con apelación en subsidio. Desestimado el primer remedio, se concedió el recurso de apelación residual, a través de la providencia del 25.03.2022, cuyo traslado contestó el demandado el 05.04.2022.
II) El fallo apelado, respecto del depósito realizado por el codemandado L., de $ 66.267.296, que utilizó para ello tipo de cambio oficial publicado por el “BNA”, respecto de las sumas adeudadas al 15.11.2021, de U$S 628.126, cuestionado por la ejecutante, decidió que la conversión no reflejaba el valor de la contraprestación a su cargo. Agrega que el art. 765 del CCyCN., establece que si la moneda extranjera no es entregada en especie y cantidad pactada, para cumplimiento alternativo puede aceptarse brindar al acreedor la cantidad de pesos necesarios para hacerse del bien sustituido, lo que solo podrá lograrse con algún procedimiento legal que permita adquirir la cantidad de dólares billetes a una cotización libre o de mercado, estableciéndose así un equivalente que permita adquirir, por mecanismos lícitos, las divisas necesarias para el cumplimiento de la sentencia.
Por otra parte, el pronunciamiento de grado, desestimó la pretendida cotización de los ejecutantes denominada contado con liquidación, estableciendo, para el caso, la adopción del llamado dólar MEP o bolsa, debiendo adecuar sus cuentas las partes a tales parámetros.
En función de ello y particularidades del caso, se impusieron las costas en el orden causado.
En sus agravios el codemandado L., sostiene que, dado la imposibilidad de acceder al mercado de cambio, con gran esfuerzo depositó la suma de $ 66.267.296, correspondiente al capital de condena más sus accesorios desde la mora hasta la fecha de pago, equivalente a la suma de U$S 628.126,03, convertida al tipo de cambio oficial. Que el fallo apelado que decidió la aplicación del dólar MEP, colisiona con el art. 765 del CCyCN y otros principios constitucionales que enumera. Alega que la norma citada, permite la liberación del deudor dando el equivalente en moneda de curso legal, poniendo de resalto que aquella no fue renunciada, ni en el contrato de transferencia de acciones, ni en el acuerdo de refinanciación de fs. 61/70, acompañado en la demanda, resultando de plena aplicabilidad, por lo que su pago debe ser considerado como íntegro y completo. Pregona que lo contrario importaría compelerlo a realizar un pago abusivo y contrario a la ley, pues asevera que el único tipo de cambio legal es el oficial del día del pago, resultando la aplicación de la cotización del dólar MEP un supuesto de situación abusiva. Subsidiariamente, solicita se aplique a la especie el mecanismo del dólar solidario, en los términos del art. 35 de la ley 27.541, sin la percepción adicional del 35 % a cuenta de impuesto a las ganancias y bienes personales establecida por el BCRA conforme resolución general de AFIP 4815/2020, todo ello a fin de no colocarlo en una situación tan gravosa.
Por su parte, la ejecutante en primer término recuerda que el origen de la deuda se remonta al año 2014, en que los demandados adquirieron a la firma “Argenwolf SA” el cien por cien del paquete accionario de la empresa “Doribal SA” que es titular de una estancia de 10.700 hectáreas ubicadas en la Provincia de la Pampa y por dicha razón establecieron que la venta de las acciones se realizaría en dólares billetes, ya que la compra tenía en miras la mencionada estancia, bienes que se cotizan en dólares estadounidenses. Destaca que la sentencia estableció el pago de la deuda en dicha moneda, omitiendo el recurrente señalar que en el documento de venta de acciones, en su cláusula tercera, se estableció que todos los importes serían abonados en dólares billetes estadounidenses, por ser la moneda pactada y condición esencial de la operación, habiendo las partes tenido en cuenta la posibilidad de fluctuaciones o modificaciones de los mercados inmobiliarios y financieros, renunciado a la teoría de la imprevisión; para el caso de que se restringiera o prohibiese la utilización de la moneda americana o el acceso al mercado de cambio, el comprador a opción de los vendedores, debía abonar las sumas adeudadas en dólares billetes mediante transferencia bancaria o mediante la compra con pesos de bono global o cualquier otro título en dólares en una cantidad tal que liquidados en un mercado exterior y una vez deducidos los impuestos, costos y comisiones, su producido en dólares estadounidenses sea igual a la cantidad de dicha moneda adeudada, entre otras previsiones. Citó copiosa jurisprudencia sobre el tema a decidir, alegando que el art. 765 del CCyCN. no es una norma de orden público, pudiendo las partes contratantes establecer que el deudor entregue la cantidad de dinero debida en la especie asignada. Agrega que en cuanto a la falta de renuncia de los términos del art. 765 del CCyCN. que alega su contraria, que tanto del contrato de transferencia de acciones como del que estableció la refinanciación de la deuda, quedó claramente acordado que el pago debía hacerse en dólares billetes y en caso de imposibilidad o restricción, tenía otras opciones para cumplir, como el supuesto de los hoy llamados dólar MEP o del CCL, pero deliberadamente optó por pagar la mitad de la deuda.
III) Conviene señalar que en el contrato de venta de acciones de fecha 02.10.2014, en la cláusula tercera, tal como lo referenció la actora al contestar el traslado de los agravios, se estableció que todos los importes serian abonados en dólares billetes estadounidenses, por ser la moneda pactada, siendo condición esencial de la operación. Las partes declararon haber examinado detallada y cuidadosamente la situación de los mercados involucrados, especialmente el inmobiliario y el financiero, y manifestaron haber tenido en cuenta la posibilidad de fluctuaciones o modificaciones en dichos mercados, renunciando a la acción o teoría de la imprevisión, cualquiera fuere la evolución de la relación de cambio en la moneda argentina ante el dólar americano. Que para el caso que se prohibiere o restringiere la utilización de dicha moneda o el acceso al mercado de cambios, el comprador, a opción de los vendedores, debía abonar las sumas adeudadas en dólares billetes mediante transferencia bancaria o, bien también, a opción de los vendedores, mediante la compra con pesos de Bono Global o de cualquier otro título en dólares y la transferencia y venta de dichos instrumentos fuera de la República Argentina por Dólares Estadounidenses en una cantidad tal que, liquidados en un mercado del exterior y una vez deducidos los impuestos, costos, comisiones y gastos correspondientes, su producido en Dólares Estadounidenses sea igual a la cantidad de dicha moneda adeudada bajo el presente, o en el caso que existiera cualquier restricción o prohibición de lo establecido, procederían a la entrega a los vendedores de pesos en una cantidad tal que en la fecha de pago de que se trate, dichos pesos sean suficientes, una vez deducidos los impuestos, costos, comisiones y gastos que correspondan, para adquirir la totalidad de los Dólares Estadounidenses adeudados, según el tipo de cambio informado por Citibank N.A. Nueva York, Estados Unidos de América que desee efectuar adquisiciones de Dólares Estadounidenses con Pesos en la Ciudad de Nueva York o bien, mediante cualquier otro procedimiento existente en la República Argentina o en el Exterior, para la adquisición de dólares Estadounidenses.
La refinanciación de fecha 08.11.2016, mantuvo, en todos sus términos, las condiciones contractuales establecidas en el contrato de fecha 02.10.2014 arriba aludido.
Reseñadas las condiciones de los contratos establecidas por los litigantes, es apropiado señalar que, en materia contractual, su efecto vinculante determina que su contenido solo pueda ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé (cfr. Art. 959 del CCyCN), de modo que los jueces no tienen facultades para modificar sus estipulaciones, excepto que sea a pedido de una de ellas cuando lo autoriza la ley o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público (cfr. Art. 960 del CCyCN).
Deben interpretarse y ejecutarse de buena fe, no solo según lo que se encuentre formalmente expresado en el contrato, sino también respecto de todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor (cfr. Arts. 9, 729, 961 y 1061 del CCyCN), sin perjuicio de las demás directivas particulares establecidas a partir del Art. 1061 del mismo ordenamiento sustantivo y las pautas previstas en el Título Preliminar en lo pertinente.
Por eso, las normas legales que rigen en estos asuntos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible (cfr. Art. 962 del CCyCN), y, si concurren disposiciones del Código Civil y Comercial y de alguna ley especial, prevalece el orden que sigue: 1) normas indisponibles de la ley especial y de este Código; 2) normas particulares del contrato; 3) normas supletorias de la ley especial; y 4) normas supletorias del código (cfr. Art. 963 del CCyCN).
IV) Respecto a la moneda mediante la cual debe efectivizarse la prestación, cualquiera sea el régimen bajo el cual queden comprendidos los supuestos de obligaciones de dar moneda extranjera que no sea de curso legal (cfr. Azar, A. M., “El triple régimen de las obligaciones en moneda extranjera en el Código Civil y Comercial de la Nación”, TR LALEY AR/DOC/5525/2015), frente a la paradoja que arroja una primera lectura de los Arts. 765 y 766 del CCyCN, producto de las soluciones opuestas que encierran tales previsiones a partir de una aproximación inicial, donde la primera, en su segunda parte, dispone que “…el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”, mientras que la segunda prescribe que “[e]l deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada”, a juicio del tribunal, las sombras de esa incertidumbre no se proyectan sobre una cuestión que exhibe decisiva transcendencia para dirimir entuertos como el suscitado en esta causa.
La pauta del artículo 765 del CCyCN, sentaría una regla, que, sin embargo, es objeto de diversas excepciones, incluso consagradas puntualmente por el mismo ordenamiento que alberga ese principio, bajo las cuales, en los casos de obligaciones en moneda extranjera, no rige la posibilidad para el deudor de liberarse mediante la entrega de moneda nacional en la equivalencia que corresponda.
Justamente, la voluntad de las partes constituye una de las diversas situaciones que permiten desplazar la facultad que consagra la segunda parte del artículo 765 citado.
La esencialidad de la moneda extranjera para la cancelación de la obligación contraída conlleva entender, de manera indubitable, que la prestación debe ser mantenida en la especie pactada.
Esta comprensión del carácter esencial de la moneda que tiene origen en la iniciativa de las partes, procede del acuerdo de los interesados cuando acuerdan que la satisfacción del interés del acreedor solo se configura con la entrega de la moneda sin curso legal o cuando el deudor renuncia a pagar con moneda que tenga curso legal (cfr. Azar, A. M., “La moneda sin curso legal como objeto esencial de las obligaciones de dar”, TR LALEY AR/DOC/3165/2020).
Es decir, el reconocimiento de dicha propiedad de la moneda sin curso legal reconoce su “validez, vigencia y eficacia por dos vías: una subjetiva o convencional y otra objetiva o impuesta por la índole o carácter de la obligación, acto o contrato que integra” (Azar, ob. cit.).
Y en este caso, ocurre que, la facultad que confiere el Art. 765 del Código Civil y Comercial de la nación, que no es de orden público y, por consiguiente, debe reputarse disponible por la voluntad de las partes (cfr. AA. VV., Tratado Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético, 2da. edic. act. y amp., Alterini [director], La Ley, t. IV, p. 202; AA. VV., Código Civil y Comercial de la nación comentado, Lorenzetti [director], Rubinzal Culzoni, t. V, p. 126; Vélez, H. G., “Obligaciones en moneda extranjera”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2020, nro. 3, p. 23; despacho mayoritario en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Bahía Blanca; CNCiv, Sala E, “G., A. E. c/ B., M. D. c/ ejecución hipotecaria”, del 18/5/2018; íd., Sala F, “Jordán Festal c/La Esterlina SA s/ ejecución hipotecaria”, del 25/8/2015; íd., íd., Sala F, “Lamarque c/ Vivar s/ ejecución”, del 11/3/2021; íd., Sala J, “Mikiej c/ Acuña Dalvit s/ ejecución hipotecaria”, del 29/3/2016), sin dudas en el marco de los contratos paritarios, ha sido renunciada indirecta, pero inequívocamente, por el recurrente, a través de la firma del convenio por el que asumió el pago de las cantidades debidas en una determinada moneda sin curso legal (AA. VV., Tratado Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético, 2da. edic. act. y amp., Alterini [director], La Ley, t. IV, p. 204).
Esto es lo que efectivamente sucedió desde el momento que los contratantes pactaron que todos los pagos debían ser cancelados en dólares estadounidenses billete y la parte deudora expresó que renunciaba a invocar la imprevisión o lesión en orden a cancelar cualquiera de sus obligaciones de pago bajo el presente contrato (cláusula tercera arriba aludida).
Al cabo del acuerdo celebrado por los litigantes, entonces, debe reputarse que la facultad que el ordenamiento legal confiere a los deudores de una obligación de dar moneda que no sea de curso legal ha quedado excluida del ámbito de las atribuciones de la parte deudora y, por derivación, en función del principio de identidad del pago (cfr. Arts. 865, 867 y 868 del Código Civil y Comercial de la Nación), la liberación del deudor y la correlativa satisfacción del acreedor (cfr. artículos 731 y 880 del Código Civil y Comercial de la Nación) no se alcanzan mediante la pretendida entrega del equivalente en moneda nacional que reconoce el precepto del Art. 765 del citado código. (Conf. esta Sala en autos “MANIOTTI, ALFREDO HÉCTOR c/ CAR ASSISTANCE SA s/EJECUCIÓN HIPOTECARIA, Expte. 62369/2020, del 30.08.2021).
Además, el permiso que recepta el artículo 765 del ordenamiento de fondo en beneficio del pagador queda desplazado de manera inevitable en el campo de las figuras contractuales que enuncia la parte actora, pero también en los supuestos de mutuo, según establecen los artículos 1525 y 1527 del ordenamiento sustantivo, puesto que, por su especificidad, prevalecen sobre el principio opuesto de la disposición invocada por el deudor (cfr. AA. VV., Tratado Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético, 2da. edic. act. y amp., Alterini [director], La Ley, t. IV, p. 200).
Si el pago en moneda extranjera ha sido, por voluntad de las partes, establecido como condición esencial para el cumplimiento de las obligaciones convenidas y, además, al margen de la reservas indicadas en punto a la naturaleza jurídica del negocio, dicha propiedad se obtiene a partir del objeto mismo del acto –se previó la restitución en igual moneda y forma– y la propia regulación del contrato prevé la misma solución –cfr. Arts. 1525 y 1527 del Código Civil y Comercial de la Nación–, debe entenderse desplazada la aplicación de la facultad contenida en el artículo 765 del código de fondo y, con ello, excluida la posibilidad que el deudor cancele la deuda en el equivalente en moneda nacional. La autorización que la disposición mencionada incluye, que consagra una facultad que se confiere al sujeto obligado para liberarse de la deuda contraída en moneda extranjera en función de su equivalente en pesos de nuestro país según la cotización vigente al momento del pago, no compromete el orden público y, por ende, debe admitirse que exhibe un carácter eminentemente disponible y, por derivación, que es supletoria de la voluntad de las partes. Bajo este entendimiento, la entrega del equivalente en pesos no es aplicable a las obligaciones donde se pactó expresamente que la moneda extranjera era esencial (cfr. CNCiv, Sala A, “Doller c/ Cabili s/ ejecución hipotecaria”, del 11/5/2021; íd., Sala B, “Bagala c/ Navarro s/ ejecución hipotecaria”, del 29/6/2021; íd., Sala D, “Grasso, Claudio Enrique c/ Texiland SA s/ ejecución hipotecaria”, del 15/6/2021, íd., Sala G, “P. I, C. M. c/ F., A. M. s/ ejecución hipotecaria”, del 6/11/2017; íd., Sala K, “P. D. F. c/ T., G. V. s/ ejecución hipotecaria”, del 3/11/2020).
Establecido lo anterior, se aprecia que la instauración en el régimen cambiario con las particularidades establecidas por la autoridad de contralor en la Comunicación “A” 6869 con vigencia desde el 17 de enero de 2020, según la disposición del apartado 3.6 “Pagos de títulos de deuda con registro público en el país denominados en moneda extranjera y obligaciones en moneda extranjera entre residentes”, luego de disponerse la prohibición de acceso al mercado de cambios para el pago de deudas y otras obligaciones en moneda extranjera entre residentes concertadas a partir del 1º de septiembre de 2019, se establecieron diversas excepciones, entre las cuales adquiera relevancia la prevista en el pto. 3.6.2, donde se excluye de la prohibición a las obligaciones en moneda extranjera entre residentes instrumentadas mediante registros o escrituras públicos anterior al 30 de agosto de 2019.
En otros precedentes de esta sala, con referencia al régimen de la Comunicación “A” 6815 emitida por el BCRA, el Tribunal entendió que no podía desconocerse las indiscutibles limitaciones impuestas para limitar el acceso al mercado de cambios en condiciones de absoluta libertad, que luego, incluso, se profundizaron.
A pesar de esto, la adquisición de bonos soberanos en dólares, que cotizan en pesos y en dólares, no resultaba alcanzada por las restricciones cambiarias impuestas por la citada norma del BCRA.
Por lo que se observa, frente a ese escenario, recién en sede judicial, ya desatado el conflicto y sentenciado, al intentar el deudor depositar lo adeudado, cuestiona el alcance de la cotización de la moneda de pago.
Aun cuando hipotéticamente pudiera admitirse que la autoridad financiera clausuró con sus medidas toda hipótesis para la adquisición de dólares estadounidenses “billetes”, el mercado financiero proporciona otros conductos por intermedio de los cuales alcanzar un resultado similar.
Sentado lo anterior, se advierte que en consideración al contexto financiero actual (en el que existen restricciones que limitan la adquisición de la señalada moneda extranjera, gravada además con el “Impuesto para una Argentina Inclusiva y Solidaria” – ley 27.541), es evidente que la conversión de los dólares a la cotización oficial no arroja una suma “equivalente” en pesos que satisfaga el interés del acreedor, en obligaciones como las que se ejecuta en autos.
Esta realidad económica que impera en el país; da cuenta de que el valor del dólar oficial no se encuentra al alcance del común de la gente para operaciones entre particulares.
Llegado a este punto, corresponde decir que la solución del caso establecida por el señor juez a quo, resulta en este caso en particular, en el que las partes han pactado metodologías alternativas para adquirir la misma cantidad de dólares, frente a un escenario cambiario como el actual, la más adecuada para determinar el valor de referencia en tanto aporta parámetros que se enderezan, con mayor eficacia, a lograr que el acreedor obtenga la natural satisfacción de su crédito, con el límite del razonable cumplimiento de aquella finalidad y, con ese alcance, habrá de ser confirmada la decisión apelada, que manda a practicar nueva liquidación con aplicación a la deuda de la cotización del dólar MEP.
En cuanto a la pretensión subsidiaria planteada por la ejecutada –dólar solidario sin la aplicación de la percepción adicional del 35 % a cuenta de impuesto a las ganancias y bienes personales establecida por el BCRA conforme resolución general de AFIP 4815/2020–, es decir, dólar al valor oficial del BNA con más el 30 %, tampoco resultaría una alternativa válida que se avenga a satisfacer, en forma aproximada, la obligación establecida en los contratos reseñados precedentemente y que las partes libremente se obligaron a cumplir.
En atención a ello, las circunstancias cambiarias actuales que lejos están se resultan novedosas, los agravios propiciados por el recurrente no serán admitidos.
V) En cuanto al recurso de apelación en subsidio, interpuesto por la parte actora acerca de las costas establecidas, en el orden causado, en el pronunciamiento recurrido, sostuvo en sus agravios que, como consecuencia del pago en pesos efectuado por la demandada, conforme la cotización del dólar oficial del BNA, se opuso al mismo por no cumplir con los requisitos de identidad, integridad y puntualidad. Indicó que como es sabido, existen diferentes cotizaciones de la moneda dólar, entre ellas el dólar MEP o el Contado con Liquidación (CCL), por lo que dejó en claro que el demandado podía haber optado por pagar conforme alguna de esas dos alternativas. Agregó que si bien al momento de practicar su liquidación, optó por el valor del dólar CCL, señaló claramente la existencia de esas dos opciones. Que si bien el fallo apelado expone que se hizo lugar a su planteo en forma parcial, imponiendo las costas en el orden causado, no le caben sudas que su planteo fue admitido íntegramente, ya que el juez a quo decidió que la conversión de la deuda en dólares tal como lo hizo la parte ejecutada (cotización tipo comprador BNA) no reflejaba el valor de la contraprestación, por lo que solicita se revoque la resolución, en lo referido a las costas y se impongan las mismas al demandado.
A su turno, el emplazado contestó tales embates sosteniendo que su contraria aduce que la resolución del 10.03.2022 habría hecho lugar “íntegramente” a los planteos que realizara, sin embargo, tal como se resolviera en fecha 25.30.2022 al rechazarse el recurso de reposición de la actora, la contraria pretendió aplicar la conversión del dólar al tipo de cambio del “Dólar Contado con Liquidación” (CCL) por resultar la cotización más alta de la divisa extranjera y en dicho orden practicó liquidación tomando como referencia dicho dólar y no el “Dólar MEP”, que fue la cotización que adoptó la resolución apelada. Asevera que la pretensión principal de su contraria, consistió en que se convierta el dólar al tipo de cambio del “Dólar CCL”, que fue oportunamente impugnada de su parte, que el fallo del 10.03.2022 rechazó, por lo que resulta acertada y ajustada a derecho la imposición de costas por su orden.
Tocante a ello, cabe recordar que el juicio ejecutivo tiene su propio régimen, según lo prescripto por el art. 558 del CPCyCN, que se funda en el hecho objetivo del vencimiento, pero sin ninguna atemperación o excepción, porque la ley no la autoriza, a diferencia de lo que acontece con las pautas generales desplegadas a partir del art. 68 del mismo cuerpo legal.
El artículo 558 del CPCC establece que las costas del juicio ejecutivo serán a cargo de la parte vencida. En este sentido, reiteradamente se ha declarado que, en los procesos de ejecución, rige el principio objetivo de la derrota y las costas se imponen a quien fracasa en sus pretensiones. Por ello, en principio, los jueces no podrían eximir de costas al vencido considerando el “mérito del asunto” (cfr. CNCiv, Sala C, R.554.357, “Siricchio c/ Hotel Astor SA s/ ejecución”, del 17/5/2010; íd., íd., “Pared c/ Gómez s/ ejecución”, del 29/8/2012; íd., íd., “Guntin, c/ Los Duendes S.A. s/ ejecución”, del 29/4/2014 y sus citas, entre otros precedentes; Loutayf Ranea, R. C., Condena en costas en el proceso civil, Astrea, p. 386), a menos que concurran excepcionales circunstancias que verdaderamente demuestren la injusticia que se seguiría de mantener el criterio indicado en toda su extensión.
A la luz de estos lineamientos, de una manera u otra, queda claro que la ejecución prosperó nominalmente por el total del reclamo, es decir, pura y simplemente, extremo que determina la plena vigencia de la regla absoluta que rige en el juicio ejecutivo (cfr. Reimundín, R., La condena en costas en el proceso civil, De Zavalía, p. 131).
A su vez, no se constatan supuestos de notoria inequidad que justifiquen flexibilizar o atenuar el criterio general en el caso concreto por razones superiores de justicia.
Si a lo anterior se añade lo decidido en este pronunciamiento en torno de la moneda de pago, la decisión se impone en el sentido propiciado por la parte ejecutante.
Cabría agregar que el principio objetivo de la derrota que sienta el artículo citado no tiene una finalidad de castigo, sino que se funda en el hecho de compensar a quien debió incurrir en gastos para obtener el reconocimiento de su derecho (cfr. CNCiv, Sala C, “Bollati, J. c/ Russo, A. s/ daños y perjuicios”, del 16/2/2012; íd., íd., R.621.331, “Serrano, C. c/ Ríos, O. s/ ejecución de alquileres”, del 28/5/2013) y en esta situación no se verifica ninguna atemperación para apartarse excepcionalmente de la mencionada regla.
A tenor de lo expuesto, habrá de admitirse el agravio pregonado por el recurrente, modificándose las costas establecidas en el pronunciamiento recurrido, imponiéndolas a la ejecutada.
VI) Por ello, se resuelve: Modificar el pronunciamiento recurrido en los términos que resultan de la presente, estableciendo que las costas devengadas en la instancia de grado deben ser a cargo del ejecutado y confirmarlo en todo lo demás en cuanto ha sido materia de agravios. Las costas de la Alzada se imponen a la parte ejecutada, por resultar sustancialmente vencida (conf. art. 558 y ccs. del Código Procesal). Regístrese, notifíquese en los términos de la acordada Nº 38/13 de la C.S.J.N., publíquese, y oportunamente, devuélvase. – Omar L. Díaz Solimine. – Juan Manuel Converset. – Pablo Trípoli.
Barraca Merlo S.A. c. MCBA s/incidente civil
Comentado por Lucas A. Piaggio: La retrocesión imprescriptible como derecho exorbitante en favor del administrado.
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 11 días del mes de julio de dos mil veintidós reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “BARRACA MERLO SA c/ MCBA s/INCIDENTE CIVIL”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Patricia Barbieri y Gabriel Gerardo Rolleri. La Vocalía Nº11 se encuentra vacante.
A la cuestión propuesta la doctora Patricia Barbieri, dijo:
I) Apelación y agravios.
La parte actora y la demandada GCBA apelaron la sentencia dictada con fecha 30 de diciembre del 2020, recursos que fueron concedidos libremente el 11/02/21.
Barraca Merlo S.A. expresó agravios el 30/9/21 cuyo traslado fue contestado el 20/10/21. En primer lugar, explica que no se reclamó –como erróneamente dijo el sentenciante– los daños por la no restitución del inmueble expropiado sino que lo que reclama son los daños por la no realización de las obras de ensanche de la Avenida Pedro de Mendoza, y la consecuente no restitución de la porción expropiada, manteniendo por 66 años seguidos la indisponibilidad del frente de la propiedad de la recurrente. Agrega que la indemnización que se reclama surge de la propia expropiación, dado que al no ejecutar el estado la obra comprometida, le impidió a su representada acceder al carácter de “frentista” sobre la Av. Pedro de Mendoza, dejando su propiedad “oculta” detrás de un frente, sin destino, y sin servidumbres de paso legalmente establecidas. Esta situación de indisponibilidad del inmueble, dada por la imposibilidad de vender un predio de 12000 m2 que no tiene frente ni acceso, es un gravísimo perjuicio que debe ser justamente reparado. Afirma que la indemnización abonada en el año 1995 de ninguna manera repara los daños y perjuicios sufridos desde ese momento hasta esta instancia y menos aún resarce los daños a partir de la ley 3551 en donde se tornó en ilegal la expropiación. Estima que la evaluación económica de este perjuicio no puede ser ni más ni menos que aquel precio que el “a quo” ha fijado como valor de retrocesión. La recurrente no exige una “ganancia” o beneficio por lo sufrido, pero sí que se la indemnice en la misma medida del valor. Lo contrario, resultaría un indebido beneficio económico para la Ciudad quien, sin ley de utilidad pública se apropió de una parte del inmueble de su representada, y ahora pretende obtener un precio cuando debió devolverlo por incumplimiento de la obra pública comprometida. Finalmente se agravia sobre las tasas de interés aplicadas.
El GCBA hace lo propio el 27/9/21 cuyo traslado no fue rebatido. En primer lugar, se agravia de que el sentenciante da por sentado la inexistencia de prescripción y por ende la virtualidad de la presente acción de retrocesión. Agrega que, al contrario de lo dictaminado en la sentencia, el perfeccionamiento de la expropiación importa, porque una norma positiva lo establece expresamente y en especial porque el diseño legal que regula el marco de la prescripción en materia de retrocesión gira fundamentalmente en torno a la ocurrencia de dicho evento. De lo contrario, no tendría sentido que el legislador, haya regulado en el marco de la ley 21.499, por un lado, las condiciones sustanciales para que prospere una acción de retrocesión y por otro lado, los presupuestos formales que hacen a la perdurabilidad de ese derecho, y en tal caso, si la acción se encuentra o no prescripta. Admite que podría decirse que la declaración de utilidad pública fue dejada sin efecto, pero ello no puede llevar a considerar que se trata de una expropiación inexistente, y tampoco implica necesariamente que hubo afectación al derecho de propiedad de la actora, por cuanto no solo hubo una sentencia que así lo dispuso, sino que la misma fue debidamente indemnizada en su justo valor, todo lo cual quedó plasmado en marco del juicio de expropiación, que cuenta con pronunciamiento que se encuentra firme. También podría señalarse que transcurrió un tiempo considerable, desde que se perfeccionara la expropiación, hasta que el inmueble quedara desafectado de la utilidad pública. Sin embargo, esas críticas, en tanto apreciaciones parciales, no alcanzan por si solas, para declarar la inconstitucionalidad del art. 50 de la ley 21.499. Hace referencia a las constancias de la causa y concluye que la expropiación quedó debidamente perfeccionada y sea que el cálculo del plazo prescriptivo principie a partir de la sentencia firme o de la fecha de toma de posesión; lo cierto es, que al tiempo de interposición de la demanda la acción de retrocesión se encontraba extinguida, en atención a lo previsto en el art. 50 de la Ley 21.499 y así pide que se modifique el fallo en crisis. Subsidiariamente cuestiona la improcedencia de las deducciones sobre el monto a devolver y todo lo relativo a la reducida y desactualizada suma fijada en concepto de reintegro establecida en la sentencia en abierta violación a los principios constitucionales de proporcionalidad y razonabilidad, en tanto sostiene que al aplicarse la figura de la retrocesión y, consecuentemente, restituirse el inmueble a contraprestación de una suma de dinero que no refleja el valor actual del bien, se ocasiona un empobrecimiento ilícito del Estado local y un enriquecimiento sin causa a favor del particular retrocedente. Pide se de intervención a los expertos del Tribunal de Tasaciones de la Nación y por último, en subsidio, solicita se reajusten los intereses fijados para la devolución de los montos indemnizatorios.
II) Breve reseña del caso.
El sentenciante ha hecho una extensa consideración de los escritos introductorios por lo que, a fin de evitar innecesarias repeticiones, mencionaré los puntos más transcendentales de la cuestión.
Barraca Merlo SA promovió demanda de retrocesión contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante “GCBA”) con relación a la expropiación parcial de una franja de 10 metros por 100 metros del inmueble sito en la calle General Daniel Cerri 840/90, esquina Carlos F. Melo, esquina avenida Don Pedro de Mendoza 285341/75/87/91 de esta Ciudad, de su propiedad. Adujo que la demandada no le ha dado destino alguno y que mediante Ley 3551 se desistió del ensanche de la Avenida Pedro de Mendoza, extensión en la que se basó la expropiación. Indicó que se le rechazaron varios recursos presentados ante la demandada y asimismo reclama los daños y perjuicios sufridos por la violación de su derecho de propiedad por más de 60 años. Especifica que tramitó el juicio “Barraca Merlo c/ MCBA s/ Expropiación inversa”, Expte. Nº 71.353, donde se dictó sentencia el 18/4/1994 y se hizo lugar a la demanda, declarando transferido por expropiación a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires el dominio de la porción del inmueble indicado, fracción afectada al ensanche de la Avenida Don Pedro de Mendoza. El fallo fue confirmado por esta Sala “D” el 7/04/1995, decisorio que modificó el monto de la indemnización. Agregó que el 11 de febrero de 2011 intimó al GCBA en los términos del artículo 39 de la ley 21.449 (Expte. nº 185845/2011) y el 22/3/12 se dictó la disposición desestimatoria, de la cual surge que el GCBA no ha tomado efectiva posesión de la fracción expropiada. Por último, señala que, considerando que la expropiación quedó perfeccionada, el 5.2.2013 el Ministro de Desarrollo Económico desestimó el recurso deducido contra la resolución del 22.3.2012. Precisó que la expropiación se realizó hace más de dieciocho años y que el 15.10.2010 se publicó la ley 3551, que modifica el Código de Planeamiento Urbano, implicando la derogación de la ordenanza Nº 23.475/1968, desistiendo la accionada de realizar la obra de ampliación que motivara la expropiación inversa. Insistió con que no existió cambio de destino alguno, sino que fue revocada la ley que declaraba la necesidad de obra pública en la propiedad expropiada. Y aseveró que intimó fehacientemente en tiempo oportuno al expropiante para que le asigne al bien el destino que motivó la expropiación. En definitiva, persigue la retrocesión y pretende la no prescripción e imprescriptibilidad de dicha acción, como así también la ilegitimidad de la expropiación a partir de la ley 3551. Por último, para el caso de que se considerase prescriptible la acción, teniendo en cuenta que la franja expropiada no ha sido ocupada, sostiene que la expropiación no se encuentra perfeccionada. Además, pidió se considere la indisponibilidad y los daños económicos provocados por la falta del usufructo del bien. Y dice que los daños reclamados son consecuencia de la expropiación, y de la no de la retrocesión luego de la revocación de la declaración de utilidad pública.
GCBA contentó la demanda y opuso excepciones de incompetencia y de prescripción. La primera fue desestimada y la segunda diferida para el momento de la sentencia. En cuanto a la excepción de prescripción, señaló que la procedencia de la acción es admitida cuando al bien expropiado se le diere un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, o cuando no se le diere destino alguno en un lapso de dos años computados desde que la expropiación quedó perfeccionada en la forma prevista por el artículo 17 de la ley de expropiación. Y en cuanto al plazo de prescripción, destaca que el artículo 29 establece que la acción de retrocesión prescribe a los cinco años computados desde que habiendo quedado perfeccionada la expropiación en los términos del artículo 17, al bien se le dio un destino ajeno al que la determinó o desde que, no habiéndosele dado al bien destino alguno, hubieran transcurrido los plazos previstos en el artículo 25 de la ley. De acuerdo a esas pautas, destacó que en el caso la expropiación se encuentra perfeccionada, estando presentes los tres requisitos: sentencia firme, toma de posesión y pago de la indemnización, por lo que pide se admita la defensa interpuesta y se rechace la demanda. Subsidiariamente adujo que, una vez que la parte actora percibió las sumas fijadas en el expediente sobre expropiación inversa, el GCBA tomó posesión del inmueble el 19/12/1996 y el 5/11/1999 se decretó el lanzamiento de Barraca Merlo SA y demás subinquilinos y ocupantes. Reiteró que la parte actora omitió mencionar que ya percibió una indemnización integral por la expropiación del inmueble, la cual comprendió el valor de la porción expropiada y el daño directo ocasionado. Por ende, mal puede ahora pretender ser indemnizada nuevamente por los mismos conceptos. Incluso destacó que el inmueble se encuentra alquilado a la empresa Lo Primo SA, por lo menos, desde el 1/4/2004, por lo que el perjuicio invocado no es tal puesto que Barraca Merlo SA obtiene una importante renta por la locación del inmueble. Y controvierte que sea cierto que la parte actora se haya visto privada del frente a la calle, habiendo gozado de la totalidad del inmueble expropiado sin sufrir ninguno de los perjuicios invocados. En definitiva, propicia que se le devuelva al expropiante el valor actual de la cosa, puesto que de lo contrario no habría igualdad entre las partes, ni justa compensación, debiendo llevarse a cabo una tasación que deberán realizar los expertos del Banco de la Ciudad de Buenos Aires.
La sentencia de primera instancia se dictó el 30 de diciembre del 2020 admitiéndose la demanda de retrocesión promovida por Barraca Merlo S.A contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y como consecuencia de ello condenó a esta última a restituir a la actora la titularidad de dominio de la porción del inmueble ubicado en la calle Gral. Daniel Cerri 840/90, Carlos F. Melo -esquina Avenida Don Pedro de Mendoza 2835/41/75/87/91 (Nomenclatura catastral: Circ. 4, Sección 10, Manzana 100, Parcela A) cuya expropiación inversa se dispusiera oportunamente en el marco de los autos “Barraca Merlo SA c/ M.C.B.A. s/ Expropiación inversa” (Expte. nº 71353/1991), con la obligación de dejar el inmueble en las mismas condiciones jurídicas y administrativas en las que se hallaba con anterioridad a la expropiación, dentro del plazo de 10 días de la fecha en que la actora de cumplimiento con el pago de la suma de $391.000 en concepto de restitución de precio del inmueble percibido, con costas del proceso a la demandada vencida.
Sostuvo el sentenciante que la única razón que justifica el cercenamiento del derecho de propiedad individual protegido por el art. 17 de la Constitución Nacional es la aplicación del instituto de la expropiación específicamente legislado y que requiere la existencia de una ley de afectación del inmueble con causa en la “utilidad pública”. Desaparecida, entonces, la expropiación al derogarse la ley especial que dispusiera el ensanche de la Avenida Pedro de Mendoza mediante el dictado de la ley 3551 del GCBA, nada más cabe discernir en autos, resultando evidente el derecho de la actora a recuperar la propiedad que le pertenece. Luego destacó que resulta innecesario que expedirse respecto de la prescripción interpuesta y de la inconstitucionalidad planteada, basado en que el plazo de prescripción nunca pudo haberse cumplido por cuanto al no existir causa expropiatoria no se cuenta con un acto a partir del cual deba comenzar a computarse un plazo de prescripción. Sin perjuicio de ello, declaró la inconstitucionalidad de las disposiciones relacionadas con la aplicación del instituto de la prescripción previstas en el art. 50 de la ley 21.499 y/o art. 29 de la ley 238, en relación con el caso concreto que se juzga en autos.
III) La Solución.
En primer lugar, debo señalar que conforme ha sido sostenido reiteradamente, no me encuentro obligada a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).
Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).
IV) Consideraciones preliminares:
La expropiación es una de las limitaciones al derecho de propiedad en el tiempo, ya que la perpetuidad de ese derecho es susceptible de extinguirse cuando el estado procede a expropiarlo, Es un acto unilateral por el cual el estado priva de la propiedad de un bien al titular del derecho sobre el ismo con fines de utilidad pública, mediante calificación por ley e indemnización previa e integral del valor de aquel bien. Es un acto compulsivo. No requiere el consentimiento del expropiado.
En autos, y según surge del expediente anexado, se realizó una expropiación inversa, es decir, una expropiación también llamada irregular, donde el procedimiento operó al revés, ya que fue el expropiado quien demandó al expropiante, en virtud de la conducta de la expropiante que no consumaba la expropiación y pagaba la indemnización.
Ahora bien, no cumpliéndose la causa de utilidad pública o desapareciendo la misma, para remediar esto aparece el instituto de la retrocesión, que funcionaría aún en el supuesto de que no existiera, como en el caso alguna previsión legal, pues procede igualmente por aplicación directa de la constitución que le presta fundamento, ya que sin el destino de utilidad pública la expropiación es inconstitucional. El expropiado solicita la devolución el bien, previo pago del importe recibido por la expropiación, ya que en esencia la retrocesión importa volver las cosas al estado anterior al acto que originó el desapoderamiento. (Germán Bidart Campos, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo I-B, pág.403).
V) Excepción de Prescripción:
1) Ahora bien, por una cuestión exclusivamente metodológica trataré en primer término los agravios formulados en relación a la prescripción opuesta y luego –de corresponder– los demás agravios planteados por las partes:
El art. 35 de la ley 21.499 reconoce que “…Procede la acción de retrocesión cuando al bien expropiado se le diere un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, o cuando no se le diere destino alguno en un lapso de dos años computados desde que la expropiación quedó perfeccionada en la forma prevista en el artículo 29…”.
Por su parte, el art. 29 indica, en lo que aquí interesa, que “…Se entenderá que la expropiación ha quedado perfeccionada cuando se ha operado la transferencia del dominio al expropiante mediante sentencia firme, toma de posesión y pago de la indemnización…”.
Asimismo, el art. 39 prescribe que “…Cuando al bien no se le hubiera dado destino alguno dentro del plazo mencionado en el artículo 35, a efectos de la acción de retrocesión, el expropiado deberá intimar fehacientemente al expropiante para que le asigne al bien el destino que motivó la expropiación; transcurridos seis meses desde esa intimación sin que el expropiante le asignara al bien ese destino, o sin que hubiere iniciado los respectivos trabajos, los que deberá mantener conforme a los planes de obra aprobados, la acción de retrocesión quedará expedita, sin necesidad de reclamo administrativo previo. Si al bien se le hubiere dado un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, deberá formularse el reclamo administrativo previo…”.
Por último, el art. 50 establece que “La acción por retrocesión prescribe a los 3 (tres) años computados desde que, habiendo quedado perfeccionada la expropiación en la forma prevista en el artículo 29, al bien se le dio un destino ajeno al que la determinó, o desde que, no habiéndosele dado al bien destino alguno, hubieren transcurrido los plazos previstos en los artículos 35 y 39. El trámite previsto en el artículo 39 suspende el curso de esta prescripción”.
En la Ley 238, específica de la Ciudad de Buenos Aires, sancionada el 02/09/1999 por Decreto Nº 1.983/999 del 01/10/1999, publicada en el BOCBA Nº 798 del 15/10/1999, se dispuso en su art. 22 que “Procede la acción de retrocesión cuando al bien expropiado se le diera un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, o cuando no se le diera destino alguno en un lapso de dos (2) años computados desde que la expropiación queda perfeccionada”.
En el art. 25 se estableció que “Cuando al bien no se le hubiere dado destino alguno dentro del plazo mencionado en el artículo 19º, a efectos de la acción de retrocesión el expropiado deberá intimar fehacientemente al expropiante para que le asigne al bien el destino que motivó la expropiación; transcurridos seis meses desde esa intimación sin que el expropiante le asignara al bien ese destino, o sin que hubiere iniciado los respectivos trabajos, los que deberá mantener conforme a los planes de obra aprobados, la acción de retrocesión quedará expedita, sin necesidad de reclamo administrativo previo. Si al bien se le hubiere dado un destino diferente al previsto en la ley expropiatoria, deberá formularse el reclamo administrativo previo. El trámite previsto en este artículo suspende el curso de esta prescripción”.
Finalmente, en el art. 29 se propició que “La acción por retrocesión se extingue por prescripción a los cinco (5) años, computados desde que se perfecciona la expropiación”.
Ahora bien, en la ley 238 se dejó sentado en Cláusulas Transitorias, que “La presente ley se aplica exclusivamente a las causas que se inicien a partir de su vigencia. A las situaciones o juicios en trámite, les son aplicables las normas de la Ley Nacional Nº 21.499” y segundo que “La radicación de la demanda de retrocesión prevista por el Artículo 27º, inciso b) para las expropiaciones perfeccionadas mediante juicio o avenimiento, no se aplicará cuando el juicio haya tramitado o el avenimiento se haya producido en el ámbito de tribunales anteriores a los establecidos por la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”.
Siendo ello así y dado que la ley 238 fue publicada con fecha 15/10/99, no puede sino concluirse que la demanda promovida por Barraca Merlo S.A. con fecha 24/05/2013 debe estudiarse a la luz de las disposiciones de la ley nacional, sin perjuicio de lo cual, la solución del caso, no variaría según se aplicara una u otra disposición legal y en tanto y en cuanto nos atuviéramos a la aplicación lisa y llana de estas normas.
Pero, entiendo que como jueces llamados a resolver conflictos, en el caso entre un particular y el estado, no podemos solamente aplicar estricta y exclusivamente normas del derecho público administrativo, como lo son las leyes referenciadas anteriormente. No podemos hacer caso omiso de lo dispuesto por los arts. 1 y 2 del Código Civil y Comercial que establecen que “los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.” (art.1) y en cuanto a la interpretación la ley “debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento” (asrt.2).
Desde esta óptica, debo decir que en el supuesto a estudio se están discutidos los límites a la propiedad privada la que se encuentra tutelada en su máxima expresión por la Constitución Nacional, no solo en su artículo 17, que establece su inviolabilidad, sino también por todo el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, integrado desde la reforma de 1994 a través del artículo 75 incisos 22 y 23.
Y si bien resulta cierto que todos los derechos reconocidos por nuestra Carta Magna no son absolutos y pueden ser ejercidos de conformidad a las leyes que reglamenten su ejercicio, me veo obligada a determinar si en el caso, ese derecho de propiedad privada se encuentra violado más allá de cualquier cercenamiento que so pretexto de responder a un interés público no se encuentre indefectiblemente analizado bajo la óptica o perspectiva de los Derechos Humanos.
Ahora bien, ahondando en el caso en estudio podemos observar que con fecha 18/04/1994 se dictó sentencia en la causa “Barraca Merlo c/ MCBA s/ Expropiación inversa”, Expte. nº 71.353 –que en este acto tengo a la vista–, en la cual se admitió la demanda declarando transferido al GCBA por expropiación parcial, una franja de 10 metros por 100 metros del inmueble sito en la calle General Daniel Cerri 840/90, esquina Carlos F. Melo, esquina avenida Don Pedro de Mendoza 285341/75/87/91 de CABA. Ello por cuanto se determinó la necesidad del ensanche de la Avenida Pedro de Mendoza, mediante Decreto 3619/54, Decreto Ordenanza 16.605/63, mediante el que se aprueba el trazado de la avenida, y por la Ordenanza 23.475/68 que asignó a la obra prioridad 1.
El 7/04/1995, esta Sala “D”, en antigua composición, solo modificó el monto de la indemnización establecida en la sentencia de grado, fijando la suma de $613.589, comprensivo de $391.000 como valor del inmueble expropiado y confirmó el resto de las cuestiones. Así, se puede advertir que el 21/11/1995 la demandada depositó a Barraca Merlo la suma $1.204.589 y el 25/9/96 la suma restante de $53.215,68 (en cumplimiento de la sentencia).
De las constancias del expediente obra mandamiento del que surge que el 19/12/1996 la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires tomó posesión del predio, habiéndose dejado asentado lo siguiente: “…acto seguido procedo a poner en posesión a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires en la persona del autorizado, Claudio Octavio Torre, de la parte afectada del inmueble…”. Además, se acreditó que el 6/01/2006 se inscribió en el Registro la sentencia sobre Expropiación Inversa (la fracción se anotó como espacio liberado a Vía Pública).
Así, en virtud de lo dispuesto por el art. 29 de la Ley 21.499 en cuanto preceptúa “Se entenderá que la expropiación ha quedado perfeccionada cuando se ha operado la transferencia del dominio al expropiante mediante sentencia firme, toma de posesión y pago de la indemnización” o de lo normado en el art. 17 de la Ley 238 de Caba “La expropiación queda perfeccionada cuando se ha operado la transferencia del dominio al expropiante mediante decreto de avenimiento o sentencia firme, pago de la indemnización y toma de posesión”, en cualquier caso, adelanto que los tres requisitos a mi entender se encuentran cumplidos y por lo tanto perfeccionada la expropiación de la fracción de terreno objeto de esta litis.
Tiempo después, con fecha 15/10/2010 se sancionó la ley 3551 con la que se desistió del ensanche de la Avenida Pedro de Mendoza pues modificaba el Código de Planeamiento Urbano, implicando la derogación de la ordenanza Nº 23.475/68.
Recién el 11/02/2011 nuestra aquí actora Barraca Merlo S.A. intimó al GCBA en los términos del artículo 39 de la ley 21.449 obrando el 9/02/2012 otra presentación similar por la apoderada de Barraca Merlo a fs. 212 vta/214. Esta norma establece que “Cuando al bien no se le hubiere dado destino alguno dentro del plazo mencionado en el artículo 35 –aclaro aquí que son dos años–, a efectos de la acción de retrocesión el expropiado deberá intimar fehacientemente al expropiante para que le asigne al bien el destino que motivó la expropiación; transcurridos seis meses desde esa intimación sin que el expropiante le asignara al bien ese destino, o sin que hubiere iniciado los respectivos trabajos, los que deberá mantener conforme a los planes de obra aprobados, la acción de retrocesión quedará expedita, sin necesidad de reclamo administrativo previo”. Y así lo intentó la reclamante.
En marzo de 2012, puntualmente el 22/03/2012 la demandada GCBA dictó Disposición desestimatoria Nro. DI-2012-16-DGAB en Expte Nº 994022/12 fundándose en que la acción intentada por Barraca Merlo se encontraba ya a esa fecha prescripta en virtud del art. 39 mencionado. Luego el 5/02/2013, por Res. 095/MDEGC/13 del Ministerio de Desarrollo Económico del GCBA, fue desestimado el recurso jerárquico contra la Disposición Nro. DI-2012-16-DGAB dictada en dicho expediente el 22.3.2012. En ambas resoluciones el GCBA argumenta que la desocupación de la fracción expropiada no pudo ser llevada a cabo como consecuencia de la existencia de maquinarias y estructuras edilicias de la empresa (oficinas, baños y vestuario) que no fueron retiradas por la expropiada, además de la solicitud de tenencia de uso precario y suspensión de lanzamiento presentada por ella, todo lo cual frustró tal medida en repetidas oportunidades.
Agregaron además que el inmueble fue locado por Barraca Merlo S.A. en el año 2004 a la firma Lo Primo S.A., lo que indica que continuó usufructuando el inmueble a pesar de haber recibido la indemnización derivada de la expropiación.
Después de todo ello, el 24/05/2013 se iniciaron las presentes actuaciones y, como indiqué al principio de este pronunciamiento, el 30/12/2020 se dictó la sentencia de grado.
En este orden de ideas, resumiendo, se encuentran ampliamente cumplidos los requisitos para tener por configurado el perfeccionamiento de la expropiación según la norma reseñada: sentencia firme del 7/4/95 dictada por la CNCiv. Sala “D”, toma de posesión el 19/12/96 (fs. 365 del Expte. 71353/91 sobre expropiación inversa) y pago de la indemnización el 21/11/95 (fs.297/307) más el saldo depositado el 25/09/96 (fs. 356/7).
Es decir que al 19/12/98 transcurrieron los 2 años (cf. art. 39 de la ley 21499 o art. 22 de la ley 238) sin que GCBA le diera destino al inmueble, pudiendo para esa fecha la actora intimar a dar cumplimento con el fin para el cual se expropió el bien y, en su caso, desestimada la intimación, tenía a los 6 meses la acción expedita para iniciar el presente reclamo.
Sin embargo, al 19/12/2001 habría transcurrido el plazo 5 años que Barraca Merlo tenía para accionar, contemplado en la ley 238 de CABA (pues de aplicar el art. 50 la ley nacional, el plazo sería de tres años, dejando en una peor posición a la accionante), sin que haya realizado acto alguno, por lo que, sin lugar a dudas, la demanda de retrocesión hubiera estado prescripta al inicio de estos actuados y más aún, a la fecha del reclamo administrativo incoado.
Ahora bien, como ya adelanté de optar por esta solución, estaría proponiendo una decisión razonadamente fundada y por ende acorde a la ley, pero que a mi criterio no se compadecería con mi obligación de dictar también un pronunciamiento justo.
Es que no debemos perder de vista el enfoque correcto: el Estado expropió una propiedad a su dueño para realizar una obra que en ese momento respondía a una causa de utilidad pública: la ampliación de la Avenida Pedro de Mendoza. Tengo conocimiento de que varias propiedades fueron expropiadas con esa finalidad. Y han tramitado diferentes juicios relacionados con ello. Pero habiendo transcurrido muchos años desde que se declarara ese cercenamiento al derecho de propiedad, en pos de una causa en aquél momento justa, y que como bien sostenía Marienhoff esas limitaciones al derecho de propiedad constituyen “…el conjunto de medidas jurídico-legales concebidas para que el derecho de propiedad individual armonice con los requerimientos del interés público general” (MARIENHOFF, MIGUEL, “Tratado de Derecho Administrativo”, 6ta. edición, Abeledo Perrot, 1997, t. IV, p. 36 y ss), no solamente nunca se llevó a cabo el ensanche sino que mucho después el mismo fue dejado sin efecto por la misma autoridad que decretara la expropiación, convirtiéndose entonces este accionar en un verdadero despojo, una flagrante violación sin motivo alguno al derecho de propiedad privada reconocido constitucionalmente.
Y en el caso, la solución que más se aproxima al valor justicia, es coincidir con autores como Bidart Campos que entendieron que la acción de retrocesión (por lo menos y a mi criterio en casos como éste) debiera ser imprescriptible (Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo I pág. 523, ed. 1993, ídem T I-B pág.404 nueva edición ampliada y actualizada a 1999-2001).
Por estas consideraciones es que si bien disiento con los fundamentos brindados en la sentencia apelada, pues el acto jurídico de expropiación se perfeccionó con el pago y entrega de posesión por lo que mal puede constituir un acto inexistente, lo cierto es que en atención a los valores en juego, la conducta de la autoridad estatal que no dio al inmueble expropiado ningún destino de utilidad pública pues abandonó aquél que diera origen a la expropiación, no puede prevalecer en el caso sobre un derecho con jerarquía constitucional como es la propiedad privada, por lo que decretar la inconstitucionalidad de las normas que regulan la prescripción de la acción de retrocesión , en el caso, el art. 50 de la ley 21.499, se impone.
Aún de no compartirse este criterio, llegamos a la misma solución si consideramos que, frente a la ley como consecuencia del cual se dejara sin efecto la ampliación de la Av. Pedro de Mendoza, dejando sin sustento alguno la expropiación, renació el plazo para interponer la acción de retrocesión y, por ende, desde ese momento y hasta los recursos administrativos iniciados por el expropiado, los plazos de expropiación no se encontraban vencidos. Ello así, la defensa opuesta por la demandada debe ser también desestimada.
Por ende, no cabe más que confirmar la procedencia de la acción de retrocesión promovida.
VI) Restantes agravios:
Ahora bien, así como en base a los argumentos precedentemente expuestos propongo desestimar los agravios de la demandada y hacer lugar a la acción de retrocesión impetrada, considero justo y equitativo que la parte actora reintegre a valores actuales el valor del inmueble expropiado (no el monto pedido por daños y perjuicios) que oportunamente se le abonara conforme lo resuelto oportunamente por esta Sala en el expediente sobre expropiación inversa que tengo a la vista y se encuentra venido ad effectum videndi et probandi. Es el valor objetivo que prevé la ley 21.499 al referirse a los valores indemnizables. En ese sentido considero que, atento el tiempo transcurrido y la fluctuación del mercado inmobiliario, no basta con la restitución del capital histórico percibido con los intereses fijados por el juez de grado, sino que durante el proceso de ejecución de sentencia deberá procederse a la tasación de la manera que el magistrado considere pertinente, de la franja del inmueble expropiada, receptándose de esta manera los agravios de la accionada al respecto.
Por lo demás también debo señalar que ha mediado por parte de la demandada un total abandono no solo de la causa de utilidad pública oportunamente resuelta y que diera lugar a la expropiación del inmueble, sino también del cuidado del patrimonio que fuera declarado de valor cultural según surge de las constancias del expediente y recuerdo haber conversado en la audiencia a la que en los términos del art. 36 fueran convocadas las partes, por lo que también deberá librarse en la instancia de grado un mandamiento de constatación y en su caso con su resultado tomar el juez de grado las decisiones que considere pertinentes a fin de preservar dicho patrimonio, con comunicación las autoridades pertinentes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En lo que a los agravios de la actora referidos a la indemnización por daños y perjuicios se refiere, así como he procedido a desestimar los de la demandada en tanto resultaba disvaliosa su conducta de no haber dado al terreno expropiado el destino correspondiente, entiendo que pese a haber considerado en el caso la inconstitucionalidad del art. 50 de la ley 21.499 o bien considerando un nuevo cómputo desde el decreto aludido precedentemente, no puedo dejar de valorar también que la demandada obtuvo en su momento la posesión del bien legítimamente y dado que la propia accionante dejó transcurrir muchos años sin haber efectuado reclamo alguno, a más de haber usufructuado durante un lapso considerable ese bien, su interés se encuentra suficientemente satisfecho con la restitución del bien expropiado y con la suma que oportunamente recibiera como daños y perjuicios. Máxime que no se ha acreditado que haya querido disponer del inmueble u obtenido menores ganancias o ingresos por no haber hecho uso de esa porción y dado que además la protección por cuestiones culturales oportunamente decretada le hubiera impedido efectuar probablemente, alguna modificación. Sus quejas al respecto serán desestimadas.
Por todo ello y atento la forma en que se decide, teniendo en consideración el resultado de la demanda y defensas promovidas, que la cuestión puede llegar a tener interpretaciones distintas y por ende que ambas partes pudieron haberse creído con derecho a peticionar como lo hicieran, es que tanto las costas de primera como de segunda instancia deben ser a mi criterio impuestas por su orden (arts. 68 y 71 CPCC).
VII) Conclusión.
Por todo ello y si mi distinguido colega compartiera mi opinión, solicito: 1) Se desestimen parcialmente las quejas vertidas por la parte demandada haciéndose lugar a la acción de retrocesión impetrada. 2) Hacer lugar parcialmente a las quejas vertidas por la accionada y establecer que la actora deberá restituir el valor objetivo de la fracción expropiada el que será determinado en la etapa de ejecución de sentencia y en la forma y plazo que fije el magistrado de grado. Fecho, y depositado el valor correspondiente, deberá librarse el mandamiento respectivo a los fines de otorgar a la actora la posesión del inmueble y su respectivo cambio de titularidad. 3) Ordenar al magistrado de grado la constatación y comunicación al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires referenciada en los considerandos. 4) Con costas de ambas instancias por su orden. 5) Oportunamente se procederá a la regulación de honorarios.
Así mi voto.
El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, dijo:
Adhiero al voto de mi apreciada colega Dra. Patricia Barbieri, con la siguiente ampliación de fundamentos.
Es importante destacar que hasta la sanción de la ley 21.499, la legislación no preveía la acción de retrocesión, no obstante lo cual la jurisprudencia de nuestros tribunales fue unánime en admitirla al entender que los particulares solo pueden ser privados de su propiedad en virtud de una causa de utilidad pública y si ella no existe o desaparece, la expropiación queda privada de su fundamento esencial y es natural que el particular tenga derecho a recuperar el bien.
Nuestro más alto tribunal sostuvo que el derecho de retrocesión nace cuando el expropiante no da al bien expropiado la afectación dispuesta por el legislador o la de una distinta pues en tales supuestos se ha dejado de cumplir la finalidad que determinó la calificación de utilidad pública que requiere el artículo 17 CN. Ese derecho trae aparejado, como consecuencia, la facultad de reclamar la devolución del bien, previo pago del importe recibido por la expropiación, ya que en esencia la retrocesión importa volver las cosas al estado anterior que originó el desapoderamiento (CSJN 21/6/1972, LL-148-2).
Aclarado ello y abordando el punto referido a la prescripción de la acción de retrocesión, debo señalar que la primera ley de expropiación no contenía ninguna disposición al respecto, lo que dio lugar a una ardua cuestión jurisprudencial y doctrinaria sobre si dicha acción era –o no– prescriptible.
Así, la doctrina ya había advertido la existencia de una sustancial confusión, dado que no se alcanzaba a distinguir entre la prescripción liberatoria y la adquisitiva, expresando que la primera de ellas es imprescriptible dado que el Estado no puede ser librado de la obligación legal y constitucional de afectar el bien expropiado al destino de utilidad pública por el simple transcurso del tiempo (CASAS, Juan A. y ROMERO, VILLANUEVA, Horacio J. “Expropiación – Ley 21.499 Comentada, anotada y concordada con las normas provinciales” pág. 183, Ed. Astrea 2005).
Por su parte, la jurisprudencia, ha sostenido que “con el carácter liberatorio, expresamos que la acción de retrocesión es imprescriptible, teniendo en cuenta su origen y raíz de jerarquía constitucional. Si dicha acción surge de un principio de derecho consagrado en la constitución nacional para el supuesto de incumplimiento a la obligación del Estado de afectar el bien expropiado al destino de utilidad pública establecido por ley, dicha obligación no se extingue por el transcurso del tiempo, el Estado no puede ser liberado de la obligación legal y constitucional que justifica y fundamenta la expropiación… Es necesario, pues, no confundir estos dos aspectos: la acción de retrocesión es imprescriptible por el principio constitucional…” (CFed.Apel Tucumán 5/8/1976, “Musto, Marcelino c/ Dirección Gral. De Fabricaciones Militares”, LL 1977-B-225).
Es por ello que, como señala Maiorano, teniendo como base los antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios, se justifica la sorpresa que provoca la solución legislativa al haber optado por un plazo más breve –beneficiando al expropiante en detrimento del expropiado– y que gozaba de menor consenso en la doctrina nacional (MAIORANO, Jorge Luis “La expropiación en la ley 21.499” pág. 163, 1978).
En suma, coincido con quienes sostienen que al no surgir de la Constitución Nacional ninguna limitación temporal para ejercitar el derecho de retrocesión cuando se dan las condiciones que los susciten, ese derecho no puede ser aniquilado, o siquiera retaceado, por aplicación de preceptos legales que, va dicho, son inconstitucionales en cuanto instituyen plazos de caducidad cuyo efecto va mucho más allá que si se tratara de normas procesales, pues anonadan en absoluto la acción y el derecho (CN art. 31) (SCBA, 5/4/1977, “Neiman, Salomón y otro v. Prov. de Buenos Aires”, LL 1978-IV-185).
Así lo voto.
Con lo que terminó el acto. La Vocalía Nº11 se encuentra vacante. – Patricia Barbieri. – Gabriel G. Rolleri.
Buenos Aires, 11 de julio de 2022.
Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Se desestimen parcialmente las quejas vertidas por la parte demandada haciéndose lugar a la acción de retrocesión impetrada. 2) Hacer lugar parcialmente a las quejas vertidas por la accionada y establecer que la actora deberá restituir el valor objetivo de la fracción expropiada el que será determinado en la etapa de ejecución de sentencia y en la forma y plazo que fije el magistrado de grado. Fecho, y depositado el valor correspondiente, deberá librarse el mandamiento respectivo a los fines de otorgar a la actora la posesión del inmueble y su respectivo cambio de titularidad. 3) Ordenar al magistrado de grado la constatación y comunicación al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires referenciada en los considerandos. 4) Con costas de ambas instancias por su orden. 5) Oportunamente se procederá a la regulación de honorarios.
Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La Vocalía Nº11 se encuentra vacante. – Patricia Barbieri. – Gabriel G. Rolleri (Sec.: Daniel S. Pittalá).
Barraca Merlo S.A. c. MCBA s/incidente civil
C., P. W. c. S., E. M. s/ Fijación y/o cobro de valor locativo
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los quince días del mes de marzo de dos mil veintidós, reunidos de manera virtual los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de conformidad con lo dispuesto por los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “C. P. W. C/ S. E. M. S/ FIJACIÓN Y/O COBRO DE VALOR LOCATIVO” (EXPTE. Nº 59468/2016), el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dr. Juan Pablo Rodríguez y Dra. Paola Mariana Guisado.
Sobre la cuestión propuesta el Dr. Rodríguez dijo:
I. La sentencia de primera instancia Hizo lugar a la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la demandada M. S. E. a fs. 44 y sgtes. y, en consecuencia, rechazó la acción entablada por P. W. C. contra M. S. E. Con costas a la parte actora, vencida.
Contra dicha decisión se alzó el actor, quien expresó sus agravios en formato digital, los que fueron respondidos en la misma forma.
Llega firme a esta segunda instancia lo decidido en torno a la aplicación de la ley con relación al tiempo y el consecuente sometimiento del caso a las normas del Código de Vélez, temperamento correcto, dada la fecha en que se celebrara el boleto de compraventa y el período reclamado, motivo por el cual el recurso será examinado con sujeción a dicho ordenamiento.
II. En primer lugar, vale resaltar que la legitimación para obrar consiste en la cualidad que tiene una persona para demandar o ser demandada respecto de una pretensión en el proceso. Por ello es que la excepción de falta de legitimación para obrar contemplada en el inciso 3º, del art. 347 del Código Procesal sostiene la ausencia de la legitimación procesal, es decir que el actor o el demandado no son las personas especialmente legitimadas por la ley para asumir tales calidades con referencia a la concreta materia sobre la que versa el proceso. Es manifiesta cuando resulta de los términos en que está concebida la demanda, o de los documentos agregados a ella o del escrito en el cual se opone la excepción, es decir, cuando no se requiere otro trámite que el de los incidentes de excepciones y puede ser resuelta con los elementos obrantes en la causa (conf. Falcón, Enrique M. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado, Concordado y Comentado”, t. III, págs. 42/3; Fassi, Santiago C. “Código Procesal Civil y Comercial, Comentado, Anotado y Concordado”, t. II, págs. 79/80). Solo después de acreditarse las “justas partes” o las “partes legítimas” –condición de admisibilidad intrínseca de la acción o pretensión– se entra en el juzgamiento del mérito, atendibilidad o fundabilidad de lo pretendido (ver Morllo-Sosa-Berizonce: “Código Procesal Civil y Comercial de la Prov. de Bs. As. Y de la nación, comentados y anotados”, t. IV, p. 221).
Sentado ello, para dar respuesta a los agravios y desentrañar quienes se encuentra autorizados por la ley a realizar un reclamo como el impetrado en autos, vale recordar que respecto de inmuebles, en materia de transmisión y adquisición de derechos reales que se ejercen por la posesión en general, y del derecho de dominio o condominio en particular, nuestro sistema adhiere a la teoría del modo suficiente, constituida por la tradición o entrega material de la cosa, y del título suficiente, representado por el acto jurídico que reúne los recaudos apuntados. Solo después que se cumplen ambos requisitos: celebración del acto jurídico (título suficiente) y tradición (modo suficiente), el dominio pasa de la cabeza del tradens a la del accipiens. Luego, para hacer oponibles los derechos reales sobre inmuebles a terceros, como simple medio de publicidad y sin función constitutiva, es necesaria “la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda” (art. 2005). El mencionado sistema de transferencia de dominio respecto de inmuebles encuentra su quicio normativo en los arts. 577, 1184, inc. 1°, 1185, 2505, 2524, 2601, 2603 y 2609, del Cód. Civil). En esta línea, la pauta formal que el ordenamiento impone para que el acto jurídico compraventa de inmuebles se erija en título suficiente es la escritura pública (art. 1184, inc. 1°, Cód. Civil). Tal concepción se mantiene inalterable aun después de que la ley 17.711 introdujera al art. 2355 del Cód. Civil el último párrafo.
Respecto de la naturaleza jurídica del boleo de compraventa de inmuebles, en el que el actor basa su pretensión, se han desarrollado distintas posiciones. A modo de síntesis, siguiendo la clasificación de Llambías – Alterini (Llambías, Jorge Joaquín – Alterini, Atilio, “Código civil Anotado”, t. III-A, ps. 104/5), pueden mencionarse las siguientes, que son las que mayor difusión han conseguido:
1) La tesis que ve en el boleto un contrato de compraventa de inmuebles perfecto y definitivo como tal. Los sostenedores de esta postura (Borda y Bustamante Alsina entre otros) consideran a la escritura pública como un requisito formal que hace al modo de adquisición del dominio con independencia de la compraventa. La forma no hace al contrato sino al perfeccionamiento del derecho real, lo que autoriza a que el juez escriture en lugar del vendedor remiso, y a que funcione el pacto comisorio.
2) La tesis que lo considera un precontrato o promesa de compraventa.
Según esta opinión, el boleto constituye una promesa bilateral y de ella nace exclusivamente la obligación de celebrar el contrato definitivo por escritura pública sobre la base de un nuevo acuerdo de voluntades.
Con su habitual claridad, Borda, al criticar esta posición, explica que la distinción entre contrato y promesa bilateral de compraventa tiene explicación en Francia e Italia, donde el contrato tiene efecto traslativo de la propiedad, pero no se justifica en nuestro derecho en que la compraventa no es más que la promesa de transferir a otro la propiedad de una cosa a cambio de la promesa de pagarla (art. 1323, Cód. Civil).
3) La tesis que lo considera un contrato definitivo y perfecto, pero no de compraventa, sino en el que las partes se obligan válidamente a celebrar un contrato de compraventa en la forma exigida por la ley. Quienes así lo entienden, consideran que el boleto constriñe a las partes a otorgar la escritura pública de compraventa, encuadrando el supuesto en una compraventa forzosa en los términos del art. 1324, inc. 2°, del Cód. Civil.
4) La tesis que distingue entre “negocio obligatorio” y “negocio dispositivo”. De acuerdo con esta posición el boleto de compraventa constituye el “negocio obligatorio”, esto es, aquel en virtud del cual una de las partes se obliga a transmitir el derecho a la otra, aunque esa transmisión no se realiza instantáneamente sino a través del “negocio dispositivo” o de cumplimiento preparado por el anterior y que opera esta transmisión liberando a los contrayentes de las obligaciones contraídas en virtud del acto precedente (Racciatti y Spota). Esta concepción es muy similar a la primera, quedando sus diferencias reducidas al ámbito terminológico.
Cualquiera sea la postura que se adopte en la materia, aunque son la explicadas en 1) y 3 las que han concitado el mayor número de adhesiones, lo cierto es que toda esa discusión se libra en el ámbito de los derechos personales. La llave que en materia de inmuebles permite el ingreso al mundo de los derechos reales está constituida por el acto jurídico idóneo para transferir derechos reales, que en cuanto a la forma requiere de la escritura pública. Mientras ello no ocurra, no habrá derecho real transmitido, porque falla el recaudo del título suficiente.
En ese escenario, vale comenzar por señalar que en lo que respecta al condominio, de conformidad con el art. 2684 del derogado Código Civil, todo condómino puede usar de la cosa común, siempre que se ajuste a su destino y que no la deteriore en su interés particular, con la aclaración que como ese derecho de uso y goce corresponde a todos los condóminos, cada uno lo podrá ejercer de modo que no estorbe el derecho igual de los demás, o si los condóminos no llegan a un acuerdo sobre el punto, resultarán de aplicación los arts. 2699 y siguientes (conf. Mariani de Vidal, Marina: “Curso de derechos reales”, t. 2, pág. 153). Hoy día, en función de lo normado por el art. 1986 del Nuevo Código, que repite la vieja regulación, también uno de ellos puede usar y gozar toda la cosa, con la sola limitación de respetar el destino y no deteriorarla en su propio interés, ni impedir el derecho igual de los otros.
De ahí que, el condómino que ocupa la cosa común ejerce sobre ella un derecho que le es propio y de acuerdo con la jurisprudencia que imperaba durante la vigencia del Código Civil derogado, mientras no conozca la voluntad de los demás comuneros de ejercer el igual derecho que éstos tienen, nada les debe. Así, la petición de aquellos que produzca los efectos requeridos debe ser recepticia y, hasta tanto no sea fehacientemente conocida por su destinatario, no puede dar lugar al nacimiento de ningún derecho para quien la realiza (conf. Bueres-Highaton: “Código Civil…, t. 5B, pág. 81).
En la actualidad, luego de la reforma, cuando uno de los condóminos practique un uso excluyente de toda la cosa, sin permiso, o en medida mayor, o calidad distinta a la convenida, el ordenamiento jurídico le confiere de manera expresa al condómino el derecho a oponerse y a reclamar una compensación pecuniaria. Mientras no haya oposición, se entiende que hay un consentimiento tácito con tal situación. El condómino que ocupa la cosa común ejerce sobre ella un derecho que le es propio y, mientras no conozca la voluntad de los demás comuneros de ejercer el igual derecho que les asiste, nada les debe.
Esta norma, art. 1988 del Código Civil y Comercial de la Nación, recoge una reiterada jurisprudencia aludida más arriba, cuando uno de los condóminos de un inmueble notifica al otro el cese de la voluntad de admitir el uso gratuito del bien, y le reclama un monto por el uso exclusivo. El derecho al cobro nace a partir de la oposición, y el derecho a la compensación sólo beneficia a quien se opone y en proporción a su parte, indemnización que suele fijarse teniendo en cuenta el valor locativo del inmueble (ver Kiper, Claudio: “Tratado de derechos reales”, t. 1, p. 474).
En el caso, lo agravios no logran controvertir lo que se señala en la sentencia apelada en cuanto a que “… de las probanzas de autos y de las propias manifestaciones del actor en su escrito de inicio, fluye acreditado que a la fecha de promoción de la demanda, como también a la fecha de perfeccionarse la traba de la litis en estos obrados, la transmisión del derecho real de dominio respecto de la proporción correspondiente al actor, no se había perfeccionado atento no haberse celebrado al pertinente escritura traslativa de dominio”, la que se perfeccionó siete años más tarde. Ello resulta prístino de las pruebas aportadas al proceso, como el certificado de dominio sobre el inmueble en cuestión de fs. 100 y sgtes., y la fotocopia certificada de testimonio de escritura traslativa de dominio celebrada con fecha 11 de mayo de 2017, de fs. 117. Queda claro en suma, que durante el tiempo en que se devengaron los períodos locativos que abarcan el reclamo (agosto de 2013 a septiembre de 2016), el accionante sólo contaba con el boleto de compraventa de fs. 4/7 y el poder especial de fs. 14/16, pero carecía del derecho real que invocara en su presentación inicial.
En este orden, bien hizo notar el juez, que en el caso de autos, el actor no ha ampliado demanda por períodos posteriores supuestamente devengados con posterioridad a la interposición del escrito de demanda, ni ha hecho ninguna reserva en tal sentido en el escrito de inicio. Por lo que, en relación a la totalidad de los períodos respecto de los que se solicita la fijación y cobro de un valor locativo en este proceso –y que quedaran establecidos al momento de trabarse la Litis– respecto a la demandada, el actor no resultaba ser el titular dominial.
El demandante ahora en la alzada apela a la figura del gestor de negocios, pero en el escrito liminar, como bien lo hace notar el juez, promovió la demanda, por derecho propio, y fundó su reclamo, cabe agregar, en su condición de “propietario del 50% de la finca ubicada en la calle VICENTE LÓPEZ Nº …, P. 4º U.F. Nº 5, CABA”. Del mismo modo en otra parte explicó que: “la titularidad de dominio del inmueble en cuestión y que surgen de las constancias que se acompañan, corresponde a: – M. S. E.: 1/2 – P. W. C.: 1/2. (por Boleto de Compraventa)”. Además de hacer referencia a su condición de condómino o comunero en otros pasajes de la citada presentación que integra la traba de la litis. Ello, pese a que durante el lapso en cuestión carecía del título suficiente apto para justificar la existencia del derecho real en el que se fundamenta su pretensión, tal como jurídicamente quedara desarrollado precedentemente al analizar la naturaleza jurídica del citado instrumento privado.
En esta línea, sin argumentos que en los agravios lo descalifiquen, en la sentencia se adosa que tampoco ha acreditado el actor ninguna relación contractual con la demandada que hiciera nacer en cabeza de ella obligación alguna del pago de un canon locativo. Para luego aclarar que la acreditación en este proceso de la celebración de la escritura traslativa de dominio realizada con posterioridad, de ningún modo puede de manera retroactiva sanear la falta de derecho del que carecía el actor a la fecha de cada uno de los periodos reclamados.
Argumentó también “…que respecto a terceros el derecho real de domino se perfecciona con la pertinente inscripción registral ante el registro de la propiedad, y a futuro, el que nunca puede tener efecto retroactivo toda vez que –hasta tanto no se perfecciona la transmisión de derecho real de domino– el actor contaba con un derecho a la cosa (derecho personal) y no ya sobre la cosa (derecho real). Y añadió, que tampoco sanea la situación del actor, la presentación de un poder especial otorgado a su favor por quien sí detentaba el derecho real de dominio, Sr. S. M. Ello, toda vez que no se ha intentado la demanda en representación del Sr. S. M. –y mediante dicho poder– sino el actor por derecho propio”.
En función de todo lo expuesto, considero que los agravios deben ser íntegramente rechazados, y que la sentencia apelada debe ser confirmada en todo cuanto decide. Con costas de alzada al actor, que resulto vencido (art. 68 del Código Procesal).
La Dra. Guisado votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por el Dr. Rodríguez.
Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: Rechazar íntegramente los agravios, y confirmar la sentencia apelada en todo cuanto decide. Con costas de alzada al actor, que resulto vencido (art. 68 del Código Procesal).
El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto por los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2° párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Juan P. Rodríguez. – Paola M. Guisado.
L., P. M. c. K., M. F. s/cumplimiento de contrato
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 6 días del mes de noviembre del año dos mil veinte, reunidas en acuerdo las señoras juezas de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados “L., P. M. c/ K., M. F. s/ Cumplimiento de contrato” respecto de la sentencia de fecha 16 de Junio de 2020, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es justa la sentencia apelada?
Practicado el sorteo, arrojó como resultado que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señoras juezas de cámara doctoras Gabriela Mariel Scolarici – Beatriz Alicia Verón.
A la cuestión propuesta la Dra. Gabriela Mariel Scolarici dijo:
I. La sentencia de primera instancia dictada el día 16 de junio de 2020, hizo lugar parcialmente a la demanda entablada por P. M. L. contra M. F. K. condenado en consecuencia a la demandada a pagar al actor, la suma de $53.012,45 (pesos cincuenta y tres mil doce con cuarenta y cinco centavos), con más los intereses indicados en el considerando VIII y las costas del proceso a la parte demandada vencida (art. 68 del CPCC).
II. Contra el decisorio apelan y expresan agravios la actora a fs. 595/608 y la demandada a fs. 610/615.
Corridos los pertinentes traslados de ley obran a fs. 621/624 y fs. 626/ 634 los respectivos respondes de las partes a sus contrarias.
Con fecha 21 de octubre de 2020, en el marco de las Acordadas 31/20 y concs. de la CSJN, se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.
II. [sic] Hechos
Los presentes obrados encuentran sustento en el reclamo incoado por P. M. L., por cumplimiento de contrato, cobro de honorarios profesionales y daños y perjuicios, contra M. F. K., por la suma de $167.404,24.
Reclama el accionante los honorarios adeudados por las tareas de refacción del inmueble de la calle Montevideo …, 10º piso, CABA, sosteniendo que la demandada solo los abonó parcialmente.
Manifiesta que el presupuesto solicitado fue enviado el día 17-06-2016 por correo electrónico, indicando que sus honorarios profesionales eran el 15 % del total de la obra, es decir de la suma de mano de obra más todos los materiales que se utilizaran y que se abonarían a fin de cada mes según los gastos de obra ejecutados en forma mensual.
Destaca que este acuerdo de pago duró solo los primeros dos meses ya que a partir del tercer mes le abonó una suma determinada por la demandada, sin que el actor pudiera saber si se ajustaba al porcentaje de los gastos, que a lo largo de la obra se incorporaron modificaciones que encarecieron su presupuesto final y además que la actora no le encargó la confección de los planos.
Detalla las distintas sumas de dinero que durante el transcurso de la obra se le abonaron a operarios, que totalizan el importe de $577.209, describe las intimaciones efectuadas a la demandada ante la falta de pago de honorarios y concreta su reclamo entonces, en la suma de $155.000 por honorarios adeudados, $8.404,24 por daño material, $4.000 por gastos causídicos y estima en $80.000 el correspondiente al daño moral.
IV. Agravios
La actora funda su queja en el erróneo cálculo efectuado en el decisorio relativo al monto de obra reconocido, teniendo en cuenta los dichos de la demandada, alegando desprolijidad e ignorando incorporar al monto total de la obra, otros pagos hechos por la demandada que surgen de su propio reconocimiento en autos, ni ponderar la pericia contable donde la experta incorpora otras facturas, no denunciadas maliciosamente por la demandada, para no engrosar la cifra final.
Cuestiona asimismo el erróneo monto reconocido como abonado por la demandada, los que surgen de la planilla acompañada en autos, ya que tiene una columna que dice acumulado y es la que evidencia el único monto reconocido por su parte como pagado por la demandada, por ser además el que coincide con los cinco recibos oficiales emitidos.
Señala que de la propia planilla aceptada por ambas partes evidencia que sólo percibió $111.877 que siempre aceptó haber cobrado, pero el sentenciante da validez a los meros dichos de la demandada y los eleva a $171.877 ya que suma dos pagos más de $30.000, sin haberse acompañado prueba alguna para demostrar el pago referido.
Discute asimismo en el rechazo del daño moral ante el incumplimiento contractual que genera un perjuicio, que no solo es material sino que también es extrapatrimonial, por cuanto la reparación debe ser plena conforme lo dispuesto en el art. 1741 del CCYCN in fine y por el rechazo del daño material, atento que surge palmariamente que no son gastos duplicados sino que comprende gasto de materiales y de mano de obra, ambos documentados y reconocidos por la demandada en el intercambio de mails y whatsapp mantenido y reconocido (ver fs. 94) y por la falta de condena por anatocismo atento que deviene aplicable el inc. b del art. 770 CCC y ccs a las deudas de dinero.
Por su parte la demandada despliega su disconformidad basada en la modalidad de contratación, refiere que la retribución en el sistema de ejecución de obra por coste y costas, se determina sobre el valor de los materiales, de la mano de obra y de otros gastos directos o indirectos, conforme lo dispuesto en el CCC: art. 1263, por lo que relación contractual mantenida con el actor no era de un simple “contrato de mandato” sino que fue un verdadero y real contrato de “obra por coste costas” en los términos de los artículos 1251, 1262 y 1265 del Código Civil y Comercial de la Nación. Señala que el accionante por la ejecución de dicho presupuesto recibió dinero en efectivo la suma total de $582.421 (ver fs. 172 vta.), como surge de la rudimentaria planilla agregada con la contestación de demanda a fs. 131, que fuera confeccionada de puño y letra por el Sr. L., con fecha y firma, y reconocida por él mismo a fs. 222 vta.
Indica que dichos pagos fueron realizados gradualmente, sin la correspondiente rendición de cuentas, ni el respaldo documentado por parte del actor, mediante la pertinente facturación y/o recibos, sino a merced de la buena fe dispensada por mi parte y en la necesidad de terminar la obra, bajo promesa del Sr. L. de acompañar los necesarios comprobantes, que nunca entregó el listado de proveedores, ni los recibos de pago por las labores realizadas por parte del personal, que se encontraba bajo su dirección; ni tampoco las facturas de las compras efectuadas en concepto de materiales.
Ante semejante falta de documentación respaldatoria, dichos adelantos en efectivo por la suma de $582.421 no podrían ser incluidos en la base de cálculo a tomar en cuenta para liquidar el 15% de los honorarios profesionales pretendidos por el actor sencilla y precisamente por no tener apoyo o sustento en la documentación respaldatoria y por ende no haber sido objeto de acreditación.
Se agravia asimismo por haberse tomado como válido el valor de los materiales –adquiridos directamente por L.– y el valor de la mano de obra, por él contratada, consignados en dicha rudimentaria planilla, porque en la realidad de los hechos el importe de $582.421 corresponde y se ajusta exclusivamente al monto entregado por mi parte en concepto de adelantos de dinero en efectivo ya que llevaba un registro diario del dinero gastado en la obra por todo concepto, no ajustándose a la normativa antes señalada, que esta parte se vea obligada a pagar –conforme lo dictamina el sentenciante– el 15 % de honorarios sobre adelantos en efectivo por la suma de $582.421, solo porque figura en dicha planilla. Alega la quejosa sobreprecios de trabajos de plomería y demás mano de obra contratada por el accionante, lo que descalifica por completo la suma pretendida en la demanda, precisamente por ausencia de acreditación de la base de cálculo pactada, que impide determinar los honorarios legalmente correspondientes.
Disputa asimismo que el sentenciante tomara como base de cálculo válida y real la suma de $1.499.263 (fs. 255/257), toda vez que dicho importe resulta ser únicamente la sumatoria de los gastos que venía registrando –en concepto de adelantos de dinero, de compras realizadas por su parte y algunas pocas por parte de L. y otras que nunca estuvieron incluidas en el presupuesto– para conocer gradualmente el costo total de la obra. También que se incluyera en la base de cálculo el costo de ciertos artefactos que nunca estuvieron incluidos en el presupuesto –aire acondicionado, lavavajillas, luminarias, anafe y horno– concluyendo sustancialmente en discutir la base del cálculo tomada para liquidar honorarios, sobre una mano de obra y materiales que resultan inciertos, sin documentación respaldatoria alguna y existir sobreprecios, que no existen elementos de juicio serios e indubitables que permitan incluir dichos adelantos en la base de cálculo del costo total de la obra, y que en modo alguno dicho extremo podría favorecer al actor en su pretensión por lo que solicita se revoque la sentencia con expresa imposición de costas.
V. La expresión de agravios no es una simple fórmula, sino que constituye una verdadera carga procesal, debiendo contener un estudio minucioso y preciso de la sentencia que se apela, y condensar los argumentos y los motivos que demuestren los errores cometidos por el juez inferior para que el tribunal de alzada pueda apreciar en qué puntos y por qué razones, el apelante se considera perjudicado en sus derechos (Highton-Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Tº 5, pág. 243, 1ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2004).
Este Tribunal se ha guiado siempre por un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de la técnica recursiva exigida por el art. 265 de la ley adjetiva, por entender que tal directiva es la que más adecuadamente armoniza el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la antes citada norma con la garantía de defensa en juicio, de raigambre constitucional.
De allí entonces que el criterio de apreciación al respecto debe ser amplio, atendiendo a que, por lo demás, los agravios no requieren formulaciones sacramentales, alcanzando así la suficiencia requerida por la ley procesal cuando contienen en alguna medida, aunque sea precaria, una crítica concreta, objetiva y razonada a través de la cual se ponga de manifiesto el error en que se ha incurrido o que se atribuye a la sentencia y se refuten las consideraciones o fundamentos en que se sustenta para, de esta manera, descalificarla por la injusticia de lo resuelto (CNCiv., esta Sala, 10/12/09, Expte. Nº 41.025/2005 “Magnifico, Daniel Alberto c/ Pavone Farina, Marcela y otros s/ daños y perjuicios”; ídem, íd., 23/02/2010, Expte. Nº 25.011/2005 “Longueira, Marcelo Adrián c/ Club Atlético River Plate y otros s/ daños y perjuicios”, íd., íd., 11/6/2010, Expte. Nº 7153/2007 “Presa, César Dabel c/ Silva, Néstor y otros s/ daños y perjuicios”, entre otros).
Ahora bien, aun cuando pueda considerarse que las expresiones de agravios no reúnen todos los recaudos procedimentales impuestos, procederé a su tratamiento a fin de no menoscabar el derecho de defensa de las recurrentes, y preservando de este modo el derecho esencial de defensa en juicio, constitucionalmente consagrado.
Antes de adentrarme en la consideración de los agravios, debo señalar que la obligación de los magistrados de decidir las cuestiones conducentes para el fallo, se circunscribe a las que estimen necesarias para la sentencia que deben dictar (Fassi, Santiago C., “Código procesal Civil y Comercial…”, t. I, pág. 278) pues no se encuentran ceñidos a seguir el enfoque jurídico esgrimido por las partes, ni tampoco a rebatir todos y cada uno de los fundamentos por ellas invocados.
Sabido es que en primer lugar, que de acuerdo con el principio de la autonomía de la voluntad, es permitido a los contratantes la libre regulación de sus derechos y obligaciones imponiéndoles el acatamiento del contrato –aún no celebrado por escrito– como a la ley misma (art. 958, 959 del CCyCN). En el ejercicio de tal libertad las partes eligen uno de los tipos contractuales.
Más allá de las consideraciones efectuadas por las partes relativas al contrato que las vinculara sea por un mandato o por un contrato de locación de “obra por coste y costas”, no cabe duda que en los presentes tal como señalara el distinguido sentenciante de grado, las partes se encontraban vinculadas mediante un contrato de locación de obra, a partir del correo electrónico que el accionante enviara con fecha 17-6-2016 (ver fs. 52/53) el que fuera reconocido por la demandada en su responde de fs. 170 vta. último párrafo.
La locación de obra es la relación jurídica en virtud de la cual una de las partes (empresario, constructor, contratista, y en su caso, profesional liberal, autor, artista, etc.), se compromete a alcanzar un resultado, material o inmaterial, asumiendo el riesgo técnico o económico, sin subordinación jurídica y la otra parte, denominada locatario de obra (dueño, propietario, comitente, patrocinado, paciente, cliente, etc.), se obliga a pagar un precio determinado o determinable en dinero (Spota, “Tratado de locación de obra”, T I, nº 2-g).
En principio la ley no prescribe forma alguna para la celebración de este tipo de contrato, quedando concluido por el solo acuerdo de las partes, expresado verbalmente, por escrito, en forma expresa o tácita, siendo admisible para su acreditación toda clase de pruebas, ya que rigen en este instituto las reglas generales de los arts. 1015 y 1251 y ss. del Código Civil y Comercial.
Debe tenerse en cuenta en primer lugar que los sujetos intervinientes en el vínculo jurídico tendiente a la concreción de una obra material son: el comitente, dueño de la obra o locatario que es quien encomienda la construcción y está interesado en su resultado final, debiendo como contraprestación pagar el precio de la misma; el constructor, empresario, contratista o locador de la obra material, que es quien, siendo o no profesional, ejecuta la obra –obligación de resultado material–; y el proyectista, necesariamente un profesional, que es quien planea y proyecta la obra, prometiendo un resultado intelectual (Trigo Represas en Bueres-Highton, “Código Civil”, T. 4C, pág. 139).
Asimismo, no resulta ocioso recordar que es característica propia de estos contratos, el cumplimiento de las prestaciones a cargo de las partes (arts. 1256 y 1257 CCyCN) y por aplicación de esa premisa en la locación de obra corresponde al locador la entrega de la cosa y la percepción del precio y al locatario, oblar la suma adeudada (art 1255 del CCyCN).
En el caso de autos la demandada reconoció que el honorario que le correspondía al actor era equivalente al 15 % del costo total de la obra concluida, constituyendo en definitiva, la esencia de la discrepancia entre las partes, la base de cálculo a utilizar, para aplicar el referido porcentaje acordado.
La demandada insiste en esta instancia en encuadrar la relación en lo dispuesto en el art 52 inc. 3º del decreto 7887/55 de aranceles de honorarios para las profesiones de agrimensura, arquitectura e ingeniería, conforme el sistema de contratación, por coste y costas, con un contratista principal.
Conforme lo dispuesto en el art. 1262 del CCyCN la obra puede ser contratada por ajuste alzado también denominado retribución global, por unidad de medida, o por coste y costas o por cualquier otro sistema convenido por las partes.
En el sistema de coste y costas conocido por sistema a la americana, no hay precio determinado sino determinable, en tanto se fija en función de lo que cuestan los materiales y la mano de obra realmente utilizados con más la ganancia para el empresario.
El coste incluye los gastos directos e indirectos. Se denominan directos, aquellos que aumentan en proporción a la mayor cuantía de la obra, como materiales mano de obra, energía y se denomina indirectos, aquellos que son variables, cualquiera sea el monto o la cuantía de la obra, cuyos aumentos son independientes del volumen de la obra como jornales de personal administrativo, de vigilancia, impuestos, seguros etc. Por costas se entiende la utilidad el beneficio o ganancia neta prevista para el empresario constructor y se puede constituir en una suma fija o porcentaje sobre el coste.
Frente a la inexistencia de convención entre las partes o de usos aplicables la norma establece una presunción iuris tantum que la obra ha sido contratada por el sistema de ajuste alzado, y que la provisión de materiales corresponde al contratista (conf. Oscar J. Ameal, Código Civil y Comercial de la Nación, comentado concordado y análisis jurisprudencial T 4 [arts. 957/1279] Editorial Estudio Págs. 721/723).
Ahora bien, sentado ello entiendo al igual que el sentenciante de grado que el contrato debe encuadrarse en los arts. 1252 y siguientes del CCyCN, lo que no excluye de ninguna manera la normativa invocada por la actora, pero lo cierto y determinante es que mediante el correo electrónico de fs. 52/53, reconocido por las partes, se instrumentó el contrato de marras.
En el mismo se detallan los trabajos contenidos en el presupuesto de refacción del inmueble de la calle Montevideo…, tales como trabajos de plomería, albañilería, electricidad instalación de aire acondicionados, pintura en gral., pulido e hidrolaqueado cambio de ventanas, un deck para el balcón terraza, placard para dormitorio chico e interiores de placard, para vestidor del cuarto principal y muebles de cocina nuevos, indicando el costo aproximado de mano de obra materiales, consignando los honorarios profesionales en un 15 % del total de obra una vez que se decidiera que se iba a hacer para poder cerrar un número fijo, aclarando el accionante al final del intercambio de correo que “Seguramente haya alguna modificación pequeña, pero no va a modificar demasiado el presupuesto…”.
De su lectura y conforme los términos del acuerdo celebrado no surge que el actor se hubiera comprometido en el mismo a obtener planos ni permisos municipales, sino lo que quedó plasmado en la propuesta contenida en el correo electrónico, base del acuerdo, se refiere a la adquisición y provisión de materiales, contratación y control de la mano de obra refacciones y colocaciones de diverso equipamiento en el departamento de la demandada.
En los presentes el accionante reclama la suma de $155.000 por honorarios adeudados, negando la accionada que debiera suma alguna sino que por el contrario considera que abonó honorarios por demás.
La demandada en el cuadro confeccionado a fs. 171 consigna el monto total de la obra en la suma de $1.105.906 estableciendo los honorarios del actor en el 15 % es decir $165.885,90 y que le abonó la suma de $171.877.
Aclara que expresamente excluyó del monto total las compras efectuadas íntegramente por ella y que no estaban comprendidas en el contrato (Barujel, Blaisten, 4 equipos de aire acondicionado, horno, anafe lavavajilla luminarias).
A fs. 172 obra otra planilla de pagos efectuados al actor, por materiales y mano de obra, que totaliza la suma de $582.421, monto similar a los $577.209 que arriba el actor a fs. 106 por mano de obra y materiales. Sostiene que el accionante no había rendido cuentas documentadas de los materiales de construcción y de la mano de obra insumida.
En cuanto a la documental reconocida por el actor a fs. 222 cabe señalar en relación al pago de sus emolumentos: las constancias de aviso de transferencias por las sumas de $30.000 cada una de ellas, de fechas 2-11-2016 y 13-10-2016 como la de $24.827 del 7/9/16, los 4 recibos C números 01, 02, 03 y 04 por honorarios, planilla de rendición de gastos de mano de obra, materiales, etc. y su reverso donde constan los honorarios abonados por la demandada y el recibo C nº 05 de $20.000 de fecha 22-12-2016.
Razono al igual que el distinguido Magistrado de la anterior instancia que el accionante no ha arrimado probanzas suficientes e idóneas como para tener por acreditado el costo total de la obra y sobre el mismo obtener la suma reclamada en los presentes, atento la falta de una rendición de cuentas clara y debidamente documentada (art 377 del CPCC).
Lo cierto es que resultaba necesario, que las pruebas acompañadas constituyan suficiente respaldo de los hechos relatados en su pretensión inicial, como para lograr el convencimiento del magistrado respecto de su existencia.
En oportunidad de dictarse la sentencia definitiva pueden producirse dos situaciones: 1) la actividad probatoria desarrollada por una o por ambas partes depara la convicción sobre la existencia o inexistencia del o los hechos controvertidos; o 2) la actividad probatoria desarrollada es insuficiente o directamente no se produjo prueba a los efectos de probar uno o más de esos hechos.
Ante el primer supuesto, resulta indiferente determinar sobre cuál de las partes pesaba la carga de la prueba, pero si se configura la segunda de las situaciones, debe emitirse un pronunciamiento contando con ciertas reglas que permitan establecer cuál de las partes ha de sufrir las consecuencias perjudiciales que provoca la incertidumbre sobre los hechos controvertidos, de suerte tal que la sentencia resulte desfavorable para la parte que no obstante haber debido aportar la prueba correspondiente, omitió hacerlo (Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, T: IV, págs. 362/3).
La razón de ser de la carga de la prueba es evitar que por causa de hechos dudosos el juzgador se abstenga de sentenciar la cuestión de derecho que rige la causa. Es por eso que frente a los hechos inciertos, dudosos o simplemente no probados por las partes resultan necesarias ciertas reglas que permitan al sentenciante llegar a una certeza oficial.
El juez, entonces, debe responsabilizar a la parte que, según su posición en el caso, debió justificar sus afirmaciones pero sin embargo no logró formar la convicción acerca de los hechos invocados como fundamento de su pretensión.
En definitiva, las reglas sobre carga de la prueba no tratan de fijar quien debe llevar la prueba, sino quien asume el riesgo de que falte, por ello señala Devis Echandía que no es correcto decir que la parte gravada con la carga debe suministrar la prueba o que a ella le corresponde aportarla, es mejor decir que a esa parte le corresponde el interés en que tal hecho resulte probado o en evitar que se quede sin prueba y, por consiguiente, el riesgo de que falte –se traduce en una decisión adversa– (Devis Echandía, Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, Zavalía, Buenos Aires, 1988, T. I pág. 484).
En la medida en que de un hecho se pretenda extraer consecuencias jurídicas e interese a la litis, menester será que se lo pruebe, de forma que adquiera vida propia, se exteriorice y exista judicialmente para el juez, para las partes y el proceso, en razón de que para el método judicial un hecho afirmado, no admitido y no probado, es un hecho que no existe, pues para ello se requiere un mínimo contenido objetivo en el material con el que se opera (conf. Kielmanovich, Jorge L. Teoría de la prueba y medios probatorios, pág. 37, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001).
Ahora bien, cabe señalar que la accionada en autos pretende excluir el monto $393.528,20 de bienes por ella abonados correspondientes, a cerámicos sanitarios grifería artefactos electrodomésticos y de cocina, que no integraban, según sus dichos la oferta cursada por el actor y que nunca integraron el presupuesto de la obra (ver fs. 255/257).
Sin embargo, tal proceder no puede desprenderse del correo electrónico cursado entre las partes, donde se plasmara el acuerdo de voluntades (ver fs. 52/53) pues precisamente puede colegirse de su simple lectura que se consignó que los materiales son los de obra gruesa (arena, cemento, etc.) y que hay que agregar cerámicas, guardas etc., electricidad, aire acondicionados a instalarse en living, cocina y dos dormitorios y los muebles de cocina nuevos hay que sumar mesada, artefactos de baño, griferías, cerámicas etc., no cabe duda que si las partes hubieran pretendido excluir tales elementos de la base del cálculo de los honorarios, lo hubieran estipulado expresamente por escrito.
Cabe destacar que a los fines de la interpretación del contrato que vincula a las partes debe aplicarse el art. 961 del Código Civil y Comercial de la Nación, que establece que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no solo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.
En igual sentido, el art. 1061 del mismo cuerpo legal dispone que el contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes y al principio de la buena fe.
Todo ello resulta coherente con el principio general relativo al ejercicio de los derechos que se plasma en el art. 9 del Código Civil y Comercial de la Nación: “los derechos deben ser ejercidos de buena fe”.
De este modo, se renueva el criterio previsto por el art. 1198 del Código derogado en cuanto establecía que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión.
Por lo tanto la buena fe ha sido nuevamente acogida como directiva de celebración, interpretación y ejecución de los contratos, y calificada como la primera regla a la que se hallan sometidas las partes, la piedra angular para la interpretación de los contratos.
En virtud de ello y atento que estos valores fueron aceptados por el actor en la audiencia celebrada a fs. 258 deberán ser incluidos en la base del cálculo, es decir la suma de $393.528 que representa el total de las compras efectuadas por la demandada, al costo total de la obra de $1.499.263. Cabe aclarar que la suma de $343.485 que el quejoso pretende adicionar representa el monto de compras sin factura del total de las efectuadas y que la accionada reconoce haber realizado en la audiencia de fs. 258 (ver cuadro de fs. 256/256 vta.).
En virtud de las consideraciones precedentes y ponderando asimismo la plasmada desprolijidad de las partes, no solo en la instrumentación del contrato, sino también en su ejecución, sumado a la falta de rendición de cuentas del accionante, en relación a los fondos que recibiera de la demandada, extremo que culmina perjudicando al pretensor en el reclamo de la suma de $60.000 que alega no haber recibido, pero que figuran como percibidos en efectivo de la demandada en la planilla de fs. 131.
En atención a las constancias obrantes en la causa de diversas entregas de dinero al accionante para llevar a cabo las tareas encomendadas, es evidente que por esa sola circunstancia se hallaba obligado a rendir debida cuenta de su inversión ya que todo aquel que maneja fondos ajenos está obligado a rendir cuentas documentadas de su gestión.
La vaguedad, imprecisión en la imputación de los pagos y falta de referencias precisas, documentadas y circunstanciadas como así la ausencia de una clara y precisa descripción de los ingresos y egresos, que pudieron efectuarse durante la ejecución del contrato, sumado a que la prueba pericial contable tampoco arroja luz al esclarecimiento de la cuestión, no permiten arribar a ninguna otra solución que la efectuada en la instancia de grado.
Cabe recordar que conforme la “teoría de los actos propios”, las partes no pueden contradecir en juicio sus propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces, son inadmisibles las pretensiones que ponen al pretensor en contradicción con sus propios comportamientos anteriores jurídicamente relevantes.
Dicha doctrina importa una barrera opuesta a la pretensión judicial, por la cual se impide el obrar incoherente que lesiona la confianza suscitada en la otra parte de la relación e impone a los sujetos un comportamiento probo en las relaciones jurídicas, pues no es posible permitir que se asuman pautas que suscitan expectativas y luego se contradigan al efectuar un reclamo judicial (conf CNCiv., esta sala, 6/4/2010, Expte. Nº 70.633/05. “San José, Luis Enrique c/ San José, Roberto Emilio s/ colación”; Ídem 26/9/2013, Expte. Nº 57.383/11 “Mercante Hermanos SACIA c/ YPF SA s/ cobro de sumas de dinero” entre otros muchos).
La derivación directa de este principio contemplado por el art. 1067 del Código Civil y Comercial, consiste en la práctica, en impedir a un sujeto colocarse en el proceso judicial en contradicción con su conducta anterior jurídicamente relevante (conf. López Mesa, Marcelo J., “Doctrina de los Actos Propios en la Jurisprudencia”, pág. 45 y sus citas, Ed. De Palma).
En virtud de las consideraciones precedentes propongo al acuerdo confirmar lo resuelto en la instancia de grado, desestimando los agravios vertidos por las partes sobre los aspectos tratados precedentemente.
VI. Daños materiales
Sustenta el accionante el reclamo de $4400 que fueran abonados al plomero como la suma de $4004,24 en concepto de materiales sin embargo la procedencia del misma tal como indicara el sentenciante se ve afectada por la inexistente rendición de cuentas, debidamente documentada que el accionante no ha acreditado en autos, extremo que hubiera permitido el reintegro perseguido en el presente reclamo, frente a la negativa de la demandada, que sostuvo que dicho saldo se abonaría contra la instalación de la grifería que nunca se realizó, quedando pendientes de colocación el día de la mudanza (ver fs. 177). El demandante debió adunar a los presentes, elementos probatorios suficientes, para fundamentar su reclamo, de tal manera que el magistrado pueda verificarlo extremo que no se configuró en los presentes obrados.
A mayor abundamiento y tal como reconoce el quejoso en su agravio en la declaración de F. A. J., digitalizada según acta de fs. 298, no se le interrogó puntualmente respecto del crédito que se reclama en el presente rubro, por lo que ante la orfandad probatoria que se verifica sobre el punto, propongo al acuerdo confirmar lo resuelto en la instancia de grado.
VII. Consecuencias no patrimoniales
En relación al agravio deducido en torno al rechazo del daño moral, denominado en el vigente Código Civil y Comercial, “consecuencias no patrimoniales”, cabe señalar que si bien es cierto que a la luz de la nueva normativa (Arts 1738 y 1749 del CCYCN) y al unificarse la responsabilidad civil de origen contractual y extracontractual, receptando la doctrina moderna casi unánime de ampliación de la indemnización del daño moral contractual, pues el nudo de la responsabilidad radica en el daño injusto y no en la índole de la obligación violada, carece de virtualidad el tratamiento de la dualidad de regulación del mismo conforme el antes vigente art. 522 Código Civil, por ser técnicamente objetable y por no compadecerse con el carácter unitario que asume el fenómeno resarcitorio en la actualidad.
Sin perjuicio de ello, sea el daño moral de origen contractual o aquiliano, acreditada su existencia y siempre que medie petición de parte, el juez deberá ordenar su reparación (Pizarro, “Daño moral contractual”, JA 1986-IV-923; Zavala de González, Código Civil y normas complementarias, Editorial Hammurabi, t. 2A, pág. 233)”.
No se me escapa que el incumplimiento contractual pudo haber provocado disgusto en el accionante pero ello no autoriza, sin más, a considerar menoscabada la personalidad extrapatrimonial del sujeto quien debe, en tal caso, alegar y producir prueba de que ello así ha ocurrido.
En el caso entiendo que la conducta de la accionada no ha provocado una afectación del equilibrio espiritual e integridad de la personalidad del actor de una entidad tal que permita acoger esta partida, atento las constancias de esta causa, así como la índole del hecho generador de la responsabilidad.
Es sabido que ni las simples molestias o inconvenientes, así como los reclamos extrajudiciales y la necesidad de accionar judicialmente para obtener el reconocimiento del derecho, justifican por sí solos su procedencia, sino que es menester alegar y probar razonablemente la modificación disvaliosa en la capacidad, espíritu del querer o sentir del supuesto damnificado para así admitir tal rubro indemnizatorio.
Es que la noción de daño moral se halla vinculada al concepto de desmedro extrapatrimonial no equiparables o asimilables a las meras dificultades o perturbaciones que pueda llegar a provocar un incumplimiento contractual, en tanto esas vicisitudes o contrariedades son propias del riesgo de cualquier contingencia negocial (conf. C. N. Civ., esta Sala,15/03/2010, Expte. Nº 40.230/2006 “Benzadon, Ricardo José c. Guillermo Dietrich S. A. y otro s/daños y perjuicios” Ídem, 21/9/2010, Expte. Nº 26.783/2007 “Sherman, Gregorio Néstor Gabriel c/ Asociación Nuestra Señora de Luján de San José de Flores y otro s/ daños y perjuicios” ídem íd. 28/02/2012 Expte. Nº 88.172/2007 “Goffredo Andrea Laura c/ Pejnovic Sergio y otro s/ daños y perjuicios” ídem poner fecha Expte. Nº 77910/2016 “Quarracino Cecilia y otros c/ Cabanillas de Tomkinson Susana Beatriz s/ cumplimiento de contrato” entre otros).
La mención en abstracto de diversos padecimientos extrapatrimoniales no resulta idónea para conceder una suma por un daño que requiere, como todos, una cierta entidad y, por definición, “una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, y que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial que es menester demostrar a fin de admitir el reclamo pretendido, extremo que claramente no se configura en los presentes por lo que corresponde el rechazo del agravio incoado.
VIII. Anatocismo y aplicación del art. 770 Del ccc a las deudas de dinero
Sostiene la quejosa que en el caso corresponde la aplicación del art. 770 inc. b del CCyC norma que deviene aplicable a las deudas de dinero desde la notificación de la demanda.
Recuerda Trigo Represas, que el anatocismo interés compuesto o capitalización de intereses, consiste en sumarle a una deuda de dinero intereses ya devengados por la misma, para que ambos sumados vuelvan a su vez a producir nuevos intereses.
En cuanto al vocablo anatocismo en sí, proviene del griego “aná”, reiteración, y “tokimós”, acción de dar a interés y es el término que puntualmente utiliza el nuevo Código Civil y Comercial para designar al instituto en cuestión, aunque lo cierto es que al mismo también se lo conoce como “convenio de pago de intereses sobre intereses”, “capitalización de intereses” o “interés compuesto”; este último porque exigir réditos por los intereses, que con tal fin se agregan al capital, constituye, en verdad, la formación de un interés compuesto, ya que se consideran los intereses devengados como nuevo capital, que rinde a su vez los suyos.
El anatocismo constituye una práctica de capitalización de intereses que, en principio, se encuentra prohibida, salvo las excepciones expresamente autorizadas por la propia ley.
Se ha dicho que la prohibición obedece al hecho de que mediante tal acumulación de capital e intereses, la suma adeudada podría llegar a incrementarse en forma exagerada en muy poco tiempo; lo que llevaría a que se convierta en uno de los medios más refinados de usura.
En este sentido cabe señalar que el art. 770 del CCyC establece como principio general que no se deben intereses de los intereses. Vale decir, reitera –como primera premisa– la prohibición de anatocismo que regía durante el código civil sustituido, esto es, la posibilidad de capitalizar los intereses que se vayan devengando de modo que, acumulándose al capital, constituyan una misma unidad productiva de nuevos intereses. Es lo que se denomina también “interés compuesto” (conf. Cazeaux – Trigo Represas, “Derecho de las obligaciones”, T. I, p. 603; Pizarro – Vallespinos, “Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones”, ed. Hammurabi T. 1, p. 430).
Seguidamente prevé las excepciones. Dos de ellas no hacen más que reproducir aquellas contempladas en el art. 623 del ordenamiento derogado, luego de la reforma introducida por la ley 23.928.
Así, en el apartado a) autoriza la capitalización en caso que “una cláusula expresa autorice la acumulación de los intereses al capital con una periodicidad no inferior a seis meses”, extremo que no se configura en autos.
Por su parte, la excepción que contiene el apartado c) del art. 770 está referida al supuesto en que “la obligación se liquide judicialmente”, oportunidad en que “la capitalización se produce desde que el juez manda pagar la suma resultante y el deudor es moroso en hacerlo”. Fácilmente se advierte que si en la especie, aún no se ha fijado con carácter definitivo la cuantía del reclamo tampoco funciona la referida excepción.
Ahora bien el art. 770 inc. b) constituye una novedad del nuevo ordenamiento. Por cierto, se trata de una disposición genérica que es necesario interpretar por cuanto, incorrectamente aplicada, puede llevar a desvirtuar la directriz general. Cabe recordar, además, que por tratarse de una excepción, se impone una hermenéutica estricta (ver Jornadas Nacionales de Derecho Civil del año 2017, pto. 11 de las Conclusiones de la Comisión nº 3). Al respecto, cuadra destacar que esta hipótesis reconoce su antecedente inmediato en el art. 569 del código comercial derogado que, referido al mutuo comercial, disponía que los intereses vencidos pueden producir intereses por demanda judicial o por convención especial. El presupuesto el presupuesto de aplicación de esta excepción solo es compatible con el incumplimiento de las deudas de dinero líquidas o fácilmente liquidables en las que el acreedor se vio compelido a promover demanda judicial, conclusión a la que se arribó en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil del año 2017, anteriormente citadas (conf. pto. 13 de las Conclusiones de la Comisión nº 3) (conf. CNCiv. Sala M, 29/3/2019 Expte. Nº 88.010/2014 “Rompani, Leandro Leonel c/ Gómez, Guillermo Alberto y otros s/ daños y perjuicios”).
Lo que se pretende, en definitiva, es que la práctica consistente en la capitalización de intereses se desarrolle sólo en puntuales situaciones en las que la misma no degenere en usura; es decir, que la misma no lleve a una consecuencia patrimonial que equivalga a un despojo del deudor, acrecentando la obligación que recae en cabeza del deudor hasta un límite que excede los de la moral y las buenas costumbres.
En suma, puede observarse que del principio general de prohibición se deriva una consecuencia para la libertad de contratación de las personas, en la medida en que se ha optado por delimitar la libertad absoluta para pactar el anatocismo.
Sentado ello cabe señalar que en los presentes el accionante formalizó la demanda por cobro de honorarios profesionales, cumplimiento de contrato y daños y perjuicios, por la suma de $167.404,24 o en lo que más o en menos resulte de la prueba a producirse, por lo que resultaba indispensable en autos, que el sentenciante determine la entidad y cuantía de la reparación debida la cual será valorada en la sentencia.
Desde esa perspectiva, y con anterioridad a que se establezca la medida del daño, entiendo que no puede resultar de aplicación al caso el supuesto de excepción a la prohibición de anatocismo regulado en el inc. b) del art. 770.
Sabido es que la prohibición legal de anatocismo constituye una norma de orden público (CSJN, fallos 316:3131; Ameal, Oscar, en “Código Civil…”, dir/coord. Belluscio – Zannoni, ed. Astrea, 1981, tº 3, pág. 131 y stes.) y aún cuando la norma autoriza la capitalización de los intereses con un criterio más amplio que en la redacción anterior, sigue limitándola a los supuestos expresamente contemplados, los cuales –dado el carácter excepcional de la regla– no pueden ser interpretados extensivamente (Fallos 316:3134), por lo que debe corresponde rechazar el agravio intentado.
En consecuencia, por las consideraciones precedentemente, analizadas, las constancias de autos y a la luz de la regla de la sana crítica (art. 386 del CPCC.), normas aplicables al caso y el alcance de las quejas deducidas, se propone al Acuerdo:
Confirmar la sentencia apelada en todo lo que fuera motivo de apelación y agravios, imponiendo con las costas de esta instancia a la parte demandada sustancialmente vencida en virtud del principio objetivo de la derrota (arts. 68 del CPCC y 1740 del CC).
La Dra. Beatriz A. Verón adhiere al voto precedente.
Se deja constancia que la vocalía Nº 30 se encuentra vacante.
Y Vistos:
Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve:
I. Confirmar la sentencia apelada en todo lo que fuera motivo de apelación y agravios, imponiendo con las costas de esta instancia a la parte demandada vencida en virtud del principio objetivo de la derrota y del de reparación integral y plena (art. 68 del CPCC y 1740 del CC).
II. Para conocer los honorarios que fueran regulados en el pronunciamiento de grado y que fueran apelados por altos a fs. 586.
En virtud de ello y ponderando el monto del asunto la extensión y calidad de la labor desarrollada la complejidad y novedad de la cuestión, la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para el profesional, el resultado obtenido, la probable trascendencia de la resolución para futuros casos, la trascendencia económica que para el interesado revista la cuestión en debate, las etapas cumplidas como las escalas legales (arts. 16, 29, 21, y demás normas concordantes de la ley arancelaria. Asimismo, en los términos de los arts. 21, 25, 59, 60 y 61 de la ley 27.423 y art. 478 del Código Procesal, y la relación que debe existir entre la retribución de los letrados y los auxiliares de la justicia, atento el mérito e incidencia de la labor pericial desarrollada por no considerarlos elevados se confirman los honorarios regulados en la anterior instancia.
En cuanto a las tareas desarrolladas en la Alzada conforme la aplicación de la nueva normativa arancelaria (art. 30 de la ley 27.423) se regulan los honorarios del Dr. D. G. H. en la suma de pesos diez mil quinientos ($10.500) equivalentes a 3,23 UMA (conf. Acordada CSJN 2/2020).
III. Regístrese, notifíquese y comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y oportunamente devuélvase. Se deja constancia que la vocalía Nº 30 se encuentra vacante. – Gabriela M. Scolarici. – Beatriz A. Verón (Prosec.: Agustín Prada Errecart).